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Delitos nancieros y poltica criminal en Colombia

Financial crimes and criminal policy in Colombia
HERNANDO A. HERNNDEZ QUINTERO
Abogado, magister en derecho penal y criminologa y candidato a doctor de la Universidad
Externado de Colombia, profesor titular de la Universidad de Ibagu, y de postgrado en las Universidades
Externado de Colombia, Ponticia Bolivariana de Medelln y Autnoma del Caribe
y de la Universidad Libre de Colombia.
hahernandezq@hotmail.com
Recibido: 15 de Abril de 2011
Aceptado: 3 de Junio de 2011
RESUMEN
En Colombia los delitos contra el sistema nanciero fueron creados por va de la emergencia econmica, como reaccin a los
aviesos comportamientos de algunos banqueros y por la captacin ilegal de recursos del pblico, conductas que generaron
cuantiosas prdidas a los ciudadanos. La reforma a estos tipos penales ha sido el resultado de situaciones coyunturales, con
lo que se evidencia una total ausencia de poltica criminal en esta materia. En este articulo de reexin, se realiza un anlisis
de la forma como estos han llegado a la normatividad penal de Colombia, su evolucin y, especialmente, su capacidad para
combatir esta delincuencia que algunos asimilan con los delitos de cuello blanco.
Palabras clave: Poltica criminal, delitos nancieros, emergencia econmica, fondos del pblico, autoprstamos, captacin
ilegal de recursos, manipulacin fraudulenta, acciones,
ABSTRACT
Crimes against the nancial system in Colombia were created through economic emergency as a reaction to the immoral
behaviours of some bankers and due to the illegal way of collecting money from people. These kinds of behaviours have cau-
sed substantial losses to the citizens. These offences were the result of a needed reform, which proved the complete absence
of criminal policy on this subject.
In this article of reection it wants to analyze how these norms have come to the penal law of Colombia, their evolution,
and especially its ability to combat such crime that some assimilate with white-collar crime
Key words: Criminal policy, nancial crimes, economic emergency, self-loans, collecting money illegally, fraudulent ma-
nipulation, actions
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Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 7. N 1. Enero - Junio 2011 Pg. 30- 45
Introduccin
Sucesos nancieros como los que afectaron a Colombia
a raz del derrumbe de una captadora de dinero cono-
cida como dinero rpido, fcil y efectivo, en adelante
D.R.F.E., y la intervencin por parte del gobierno de la
pirmide nanciera
1
creada por David Murcia Guzmn,
llamada DMG., que en seis aos capt 4.8 billones de
pesos (El Tiempo, 2009), al igual que la multimillonaria
defraudacin de Bernard Madoff en los Estados Unidos
que alcanz la suma de US $ 50.000 millones (Semana,
2009), han obligado a los gobiernos y a los ciudadanos a
volver los ojos sobre las disposiciones relacionadas con
los delitos contra el orden econmico social, para vericar
su ecacia frente a la apropiacin de los recursos de la co-
munidad que, unas veces por ignorancia y las ms de las
veces por ambicin, los entregan a banqueros de hecho
sin vigilancia adecuada y carentes de los principios ticos
necesarios para orientar esta actividad.
Desde la academia es prudente efectuar una revisin de
la forma como estos ilcitos bautizados como nancieros
han llegado a la normatividad penal de Colombia, su evo-
lucin y, especialmente, su capacidad para combatir esta
delincuencia que algunos asimilan con los delitos de cue-
llo blanco (Tiedemann, 1985, p.10).
Desde luego, es preciso realizar un juicio a la poltica
criminal para vericar si la construccin de estos tipos
penales obedece a un estudio serio de los encargados de
la tipicacin de las conductas que lesionan o ponen en
peligro bienes jurdicos dignos de proteccin o si, por el
contrario, atienden a situaciones coyunturales y con ellos
se busca slo aplacar la preocupacin que estas conductas
generan en la comunidad, en lo que se ha denominado
por los estudiosos de la sociedad del riesgo como popu-
lismo punitivo (Sotomayor, 2009, p.285). Asimismo, es
urgente vericar si la punibilidad que acompaa a estas
descripciones es acorde con el perjuicio ocasionado al in-
dividuo y al orden econmico social.
1
Pirmides Financieras: Organizaciones ilegales captadoras de di-
nero. Las pirmides dependen de la continuacin del crecimien-
to: con lo que recogen de los nuevos ahorradores que ingresan,
les pagan a los que han llegado primero y stos se retiran con sus
ganancias. Esto hace que quienes ya estn en el sistema, se convier-
tan voluntaria o involuntariamente en cmplices de los gestores y
traten de atraer ms clientes para que les puedan pagar. Cuando la
pirmide deja de crecer, hace crisis y los gestores se vuelan con la
plata. Es un sistema infernal que deja de funcionar y se derrumba,
como le deca, cuando no sigue creciendo con rapidez, o una vez
que se descubre que no van a poder pagarles a todos.. Tomado
del peridico El Espectador. Noviembre 15 de 2008. entrevista al
Exministrode Hacienda, Rudolf Hommes.
1. Conceptos bsicos
Vase en primer lugar algunos conceptos bsicos.
1.1. Poltica Criminal
Cuando en una sociedad se presentan comportamientos
que alteran su normal desarrollo, la comunidad reacciona
para exigir la sancin de sus responsables y para deman-
dar acciones que eviten que dichas conductas se repitan.
Cuando el anlisis y la planicacin de esas respuestas
provienen de las autoridades ociales se esta frente a
aquello que se ha denominado tradicionalmente poltica
criminal y a partir de los avances de la criminologa cr-
tica reaccin social (Sandoval, 1982, P. 14). En una pa-
labra, como lo arma Seplveda (1988) se entiende por
poltica criminal los medios empleados por el Estado para
prevenir y /o reprimir la criminalidad (p.87).
De acuerdo con las voces del diccionario de criminologa
del profesor lvaro Orlando Prez Pinzn, la poltica cri-
minal la constituye el Conjunto de medidas utilizadas
por el Estado o por la sociedad para erradicar, controlar y
permitir o tolerar la desviacin y / o la criminalizacin
(Prez, 1993, p.120). Por su parte, Goppinger, citado por
Reyes (2007) arma que la poltica criminal debe ocupar-
se de las reformas de derecho penal (en sentido amplio)
y de la ecaz organizacin y equipamiento del aparato
estatal de persecucin y ejecucin penal (p. 179).
Independientemente si se acepta que la poltica criminal
es autnoma frente a la criminologa, o que forma parte
de esta disciplina, la verdad es que como lo arma el pro-
fesor Alfonso Reyes
La criminologa sobre la base de los datos que le
proporcionan la sociologa y la antropologa respec-
to del origen y desenvolvimiento del hecho ilcito,
debe extraer conclusiones que permitan adelantar
una ecaz lucha contra el fenmeno de la crimina-
lidad y a formular recomendaciones al Estado para
que le d contenido legal a ese empeo. Esa faceta,
que nosotros creemos constituye el objeto nal del
criminlogo, es la que usualmente se conoce con el
nombre de Poltica Criminal (Reyes, 1975, p. 18).
De esta forma, lo que se pretende en el presente estu-
dio es establecer si las conductas que atentan contra el
sistema nanciero y el ahorro de los ciudadanos ha re-
cibido un adecuado tratamiento tanto en su prevencin
como en su sancin, es decir, si la poltica criminal, en
los trminos que ha quedado denida, ha cumplido ca-
balmente su responsabilidad frente a estos odiosos com-
portamientos.
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1.2. Los delitos nancieros
Los delitos nancieros o los comportamientos que aten-
tan contra el sistema nanciero constituyen, a no dudarlo,
los ms claros ejemplos de la delincuencia contra el or-
den econmico social, entendida sta como los comporta-
mientos que lesionan o ponen en peligro la intervencin
del Estado en la economa.
Es preciso mencionar que en el pasado se consider el de-
recho nanciero como una rama del ordenamiento jurdi-
co estrechamente vinculada con el tema scal. As, Reyes
(1980) en su tratado de Derecho Penal, siempre vigente,
expresaba:
El derecho nanciero est constituido por el con-
junto de normas jurdicas que permiten al Estado
arbitrar los medios econmicos necesarios para la
satisfaccin de necesidades pblicas; entre esos me-
dios gura la pena imponible en los casos de infrac-
cin a ciertas normas de contenido scal (p. 30).

Ahora, el avance de la actividad nanciera en el mundo
ha obligado a una mayor concrecin en cuanto a su de-
nicin, acercndola ms a la gestin que desarrollan las
entidades nancieras, esto es, la captacin y la utilizacin
de los recursos del pblico y las conexas de crdito. De
esta forma, resulta aconsejable prohijar la denicin pro-
puesta por Martnez (984), quien precisa:
Entendemos por derecho nanciero el conjunto
de principios y normas que gobiernan la formacin,
el funcionamiento, la actividad y la liquidacin or-
denada de las instituciones que tienen por objeto la
captacin, el manejo, el aprovechamiento y la inver-
sin de fondos provenientes del ahorro del pblico,
as como el ofrecimiento de servicios auxiliares del
crdito ( p.3).

En cuanto al criterio de derecho penal nanciero, se puede
anotar con Mrquez (1996) que ste establece y sanciona las
infracciones en materia de nanzas, -operaciones de Banca,
de bolsa y actividades nancieras en general- (p. 12).

Por su parte Miranda (1979) ha expuesto sobre el tema que:
El delito nanciero, en especial, implica desde
luego una estafa en el orden de la buena fe de los
negocios y la conanza pblica; pero sus conse-
cuencias indirectas son igualmente daosas, pues
retrae capitales que de otro modo se invertiran en
actividades honestas, los desva hacia otros nes, y
generalmente va asociado con la defraudacin s-
cal. Tal incidencia indirecta es, pues, incalculable
sobre el mercado de capitales y las nanzas pbli-
cas (p. 117).
Bielsa citado por Miranda, ha dicho sobre ellos: Son de-
litos de gente inteligente avezada en los negocios, cono-
cedora de las leyes y reglamentos y de las artimaas para
eludir sanciones, inuyente por su poder corruptor, y que
tiene relaciones mundanas, polticas y con los funciona-
rios (Miranda, 1979, p, 117).
Para Landrove, los delitos nancieros
Son conductas antijurdicas que lesionan el trco
comercial, mercantil o estrictamente nanciero, por-
que atacan directamente el inters social del orden
pblico econmico, por ausencia de sumisin al de-
ber propio de las sociedades mercantiles y el inters
mismo del Estado, prevalentes en su valoracin y
defensa, sobre el mal quehacer, que los postergue
indebidamente. (Landrove, 1978. p.22)
Este autor resume as las principales caractersticas de es-
tos delitos nancieros:
a) El sujeto activo viene integrado por sociedades o gru-
pos de personas, que actan por medio de sus rga-
nos de manifestacin.
b) Forman el sujeto pasivo muchas personas, unidas en-
tre s, generalmente, por el vnculo comn del ahorro,
dando lugar al delito - masa.
c) Se produce una situacin de total indefensin de los
perjudicados, que constituyen la parte ms dbil en
la relacin antes descrita.
d) El dao individual sufrido si se pasa de la situacin
de riesgo suele ser de pequea entidad, aunque sea
grande el alcance econmico de la maniobra perjudi-
cial en su integridad (Landrove, 1978. p.22)
Por esta va, se puede concluir que los comportamientos
que atentan contra la adecuada organizacin del sistema
nanciero, las que conspiran contra la conanza del p-
blico en sus instituciones de crdito, la seguridad de las
transacciones comerciales, en particular las operaciones
bancarias y las que lesionan el ahorro, constituyen el deli-
to nanciero, que como lo hemos anotado, se erige en un
clsico ilcito contra el orden econmico social.
2. El derecho penal econmico en Colombia
En Colombia, las primeras manifestaciones del derecho
penal econmico se encuentran en el Cdigo Penal de
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1936 en donde se construy el Ttulo IX, bajo el nombre
de Delitos contra la economa nacional, la industria y
el comercio. All, aparecen tmidamente algunos tipos
penales como el agiotaje, la destruccin de materias pri-
mas o productos agrcolas o industriales, la falsicacin y
adulteracin marcaria, entre otros.
En el Estatuto Penal adoptado por el pas con el Decreto
100 de 1980, se genera una gran apertura al estudio de
la delincuencia socioeconmica. As, en el Titulo VII se
ubic los Delitos Contra el Orden Econmico Social,
en donde se identican dos grandes captulos: Del aca-
paramiento, la especulacin y otras infracciones y el de
los Delitos Contra los Recursos Naturales. Del primero
de ellos, forma parte el acaparamiento, la especulacin,
la alteracin y modicacin de calidad, cantidad, peso o
medida, el pnico econmico, la ilcita explotacin comer-
cial, el dao en materia prima y producto agropecuario e
industrial, la usura, la usurpacin de marcas y patentes,
la violacin de la reserva industrial, la sustraccin de cosa
propia al cumplimiento de deberes legales, la exportacin
cticia y la aplicacin fraudulenta de crdito ocialmen-
te regulado. En el segundo captulo se incluyen el ilcito
aprovechamiento de recursos naturales, la ocupacin il-
cita de parques y zonas de reserva forestal, la explotacin
ilcita de yacimiento minero, la propagacin de enferme-
dad en los recursos naturales, los daos en los recursos
naturales y la contaminacin ambiental.
Cuando el pas se senta a la vanguardia en materia de le-
gislacin penal, con el sentir de haber actualizado el estatu-
to penal teniendo en cuenta las corrientes ms avanzadas
del mundo y siguiendo de cerca el proyecto Espaol de
1980, se present una de las ms graves crisis econmicas
que haya padecido el pas, fruto de los aviesos comporta-
mientos de unos banqueros inescrupulosos y de la banca
de hecho ejercida por algunos ciudadanos que aprovecha-
ron la desintermediacin de los recursos por situaciones
coyunturales como la bonanza cafetera y la bonanza ma-
rimbera, para apropiarse de los recursos del pblico.
De inmediato, como es costumbre, el legislador respon-
di con medidas de orden penal, elevando a la catego-
ra de delitos comportamientos que hasta ese momento
estaban consagrados como infracciones administrativas,
sancionados por la alta polica econmica ejercida por
las Superintendencias Bancaria (hoy Superintendencia
Financiera), de Control de Cambios, de Sociedades, de
Industria y Comercio y la Comisin Nacional de Valores.
De esta manera, se dict el Decreto 2919 de 8 de octubre
de 1982 que declar el estado de emergencia econmica
en el pas por el trmino de 24 horas.
El mismo da, el ejecutivo dict el decreto legislativo 2920
de 1982, que en su captulo tercero consagra la proteccin
penal de la conanza en el sistema nanciero, creando
los delitos de: absorcin internanciera o de absorcin de
entidades industriales y comerciales por entidades nan-
cieras; la concentracin de crdito y el ejercicio ilegal de
la funcin de intermediacin nanciera. Estos compor-
tamientos fueron reiterados como hechos punibles en el
Decreto 1730 de 1991 conocido como el Estatuto Orgnico
del sistema nanciero, hoy Decreto 663 de 1993 (modica-
do por la Ley 510 de 1999 y la Ley 795 de 2003).
Finalmente Colombia adopt un nuevo estatuto penal en
el ao 2000 (Ley 599 del 24 de julio), en el que se realiz
una destacada reagrupacin de delitos contra el orden
econmico social que se encontraban dispersos en leyes
especiales y se mejor, en lo posible, la redaccin de al-
gunos tipos penales. Asimismo, se crearon nuevos com-
portamientos considerados delictivos y se escindi el tipo
penal de pnico econmico para dar vida al agiotaje y la
manipulacin fraudulenta de especies inscritas en el re-
gistro nacional de valores, gura que se ubic como un
delito nanciero.
De esta forma, aparece en el Ttulo X de la Cartilla de
Penas, los delitos contra el orden econmico social, di-
vidido en los siguientes captulos: Del acaparamiento, la
especulacin y otras infracciones; de los delitos contra el
sistema nanciero; de la urbanizacin ilegal; del contra-
bando; el lavado de activos. Para los recursos naturales
se cre el Ttulo XI, sacndolo entonces de la rbita de la
delincuencia socioeconmica.
Y, ante la crisis desatada por las pirmides que en el pas
establecieron DRFE y DMG, que ocasionaron prdidas en
el sur del pas por cerca de 2.5 billones de pesos (El Tiempo,
2008), el Gobierno utiliza la gura de la emergencia social
y a su amparo decreta medidas de coyuntura, aumentando
la punibilidad del delito de captacin masiva y habitual
y creando nuevos tipos penales como el del artculo 316
A del cdigo penal, que sanciona a quien no reintegre los
dineros captados del pblico sin autorizacin legal.
Es entonces esta forma de legislar en materia nanciera
la que se quiere analizar ahora, con el n de establecer
si al crear o modicar estos tipos penales nancieros el
gobierno atiende a los nes de una clara y precisa poltica
criminal.
2.1. Los delitos nancieros del Decreto 2920 de 1982
Como se ha reseado, para enfrentar la crisis que se ma-
nifest al nal de la dcada de los ochenta, el Gobierno
colombiano dict el Decreto 2919 de octubre 8 de 1982,
con el que se declar el Estado de Sitio y el mismo da pro-
ri el Decreto 2920 por medio del cual se crean tres tipos
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penales. El legislador de emergencia se limit a transcri-
bir los comportamientos prohibidos hasta ese momento
por va del derecho administrativo sancionatorio por los
Decretos 2388 de 1976, 3604 de 1981 y 1970 de 1979 y les
asign una pena de 2 a 6 aos de prisin.
As, en el artculo 18 se castiga penalmente al director, ad-
ministrador, representante legal o funcionarios de entida-
des vigiladas por la Superintendencia Financiera que, sin
autorizacin legal destine fondos captados del pblico
con el n de adquirir el control de entidades sujetas a la
vigilancia de la Superintendencia Financiera.
En el artculo 19 de la normatividad en estudio, se san-
ciona a los mismos sujetos calicados citados en la norma
anterior, que otorguen crditos o efecten descuentos a
sus propios accionistas o asociados, superando las auto-
rizaciones legales.
Finalmente, el artculo 20 sanciona la captacin masiva y
habitual de dineros, que no es otro comportamiento que
recibir dineros del pblico sin contar con las autorizacio-
nes legales.
Pero vase cules fueron las consideraciones que enton-
ces se tuvieron para llevar al Cdigo Penal estos compor-
tamientos. En primera instancia, el presidente Belisario
Betancurt expres en alocucin televisada:
Varias personas de esas que manejan nuestro dinero en
las instituciones de crdito se han puesto a jugar con ella:
a invertirla en negocios que creyeron buenos y que resul-
taron malos, a prestrsela entre s, sin sucientes garan-
tas y a tratar de apoderarse de negocios ajenos a precios
y en condiciones anormales, compitiendo como los nios
de la escuela a ver quien puede ms. (Betancurt, 1982).
Y para tranquilizar a los colombianos expresaba el primer
mandatario:
Quiero que esto sirva de enrgica advertencia a los
socios y administradores de las instituciones de crdito,
que dejen de jugar con la plata del pueblo, que dejen de
prestrsela entre ellos. Que dejen de tratar de apoderar-
se de las empresas constituidas con el trabajo de otros.
Que dejen de ofrecerle a la gente sistemas tramposos y/o
planeados para evadir impuestos. Porque el Gobierno los
castigar ejemplarmente, enderezando sus instituciones
en la forma y con los requisitos que autoriza el decreto
que hemos dictado en uso de las facultades de emergen-
cia (Betancurt, 1982).
Con todo, ese Gobierno que anunciaba castigos ejempla-
res, prontamente sancion la Ley 2, de 1984 que conce-
di la libertad inmediata a todos los banqueros que pocos
das antes declaraba como peligrosos antisociales.
Desde luego, la forma como fueron tipicados los nuevos
delitos y su posible ecacia recibieron la uniforme crtica
de los juristas. Vanse algunas de ellas:
El profesor Jaime Bernal expres:
Por qu razn el legislador ha tratado de conver-
tir en comportamiento punible, en hecho conforme
al Cdigo Penal, conductas que estaban descritas
de manera idntica o similar y que traan unas san-
ciones dentro de las disciplinas del derecho penal
administrativo? Ser que en un momento deter-
minado estos decretos fueron inoperantes? Si la
respuesta es armativa, tendramos que hacernos
otra pregunta: Se lograr la ecacia de ese control
dndoles entidades de delitos a conductas ya san-
cionadas, con medidas de otra naturaleza e impues-
tas por personas u organismos que conocen perfec-
tamente estos temas del posible control nanciero
de los autoprstamos y dems? O el elevar a tipos
penales estas conductas nos conducir a una conclu-
sin tambin negativa, por una razn y debemos ser
muy claros. Estamos en condiciones de aplicar pre-
cisamente este decreto con los elementos de juicio
que tienen actualmente los seores jueces penales
(Bernal, 1985, p. 22).
Cancino (1983) luego de efectuar un detenido anlisis de
la forma apresurada con la que se redactaron las normas
que crearon los delitos nancieros en Colombia, concluy:
Reiteramos que respetamos las sanas intenciones
del gobierno, pero no podemos dejar de preocupar-
nos al saber, por experiencia de muchos aos, que
una defectuosa legislacin penal, una incompleta y
poco sistematizada complementacin de un cdigo
penal, tan solo sirve para hacer perder fuerza a otras
guras ya tipicadas, para desarticular la sistem-
tica que obviamente debe inspirar todo el ordena-
miento punitivo y, como obvio corolario, para abrir
las puertas a la impunidad. Lo anterior, que es pre-
decible de cualquier comportamiento considerado
como digno de sancin penal, se hace ms palpable
en el arduo campo del denominado derecho penal
econmico (Cancino, p. 309).
Y concluye el ilustre penalista:
Y en el caso que ahora nos inquieta, si realizamos
un estudio de los fenmenos que motivaron la enr-
gica reaccin del gobierno y las especcas normas
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penales que se estructuraron (independientemente
de la buena fe o mala tcnica legislativa desde el
punto de vista formal), concluiremos que muy lejos
estuvo el excepcional creador de leyes de suminis-
trar un armnico, eciente y coherente material nor-
mativo para frenar la corrupcin nanciera que vive
el pas (Cancino, 1983, p. 309).
Transcurridos ms de veinticinco aos de vigencia de las
normas comentadas, se puede realizar un pobre balance
sobre la efectividad de las mismas. As, se puede registrar
con tristeza que las tropelas del Grupo Grancolombiano
liderado entonces por el banquero Jaime Miquelsen Uri-
be, prescribieron en su gran mayora. Similar suerte co-
rri el proceso seguido por las defraudaciones desde la
Caja Vocacional, en el que los perjuicios materiales fueron
avaluados en $ 6.472.305.791.96. Y para hablar de temas
ms recientes, la prensa nacional comenta el 18 de junio
de 2009, que en el proceso seguido por la demanda de
la familia Gilinsky contra Bancolombia, la Procuradura
arma que la posibilidad de procesar a los dos ejecuti-
vos por utilizacin indebida de dineros captados del p-
blico prescribi el 6 de mayo de 2008. (El Tiempo, p. 1-6).
En una palabra, solo se conoce sentencias condenatorias
contra Felix Correa, principal accionista del Banco Nacio-
nal y de quien es sabido no perteneca a la lite de los
banqueros de entonces, proceso que prescribi luego en el
Tribunal Superior de Bogot (El Espectador, 1997).
Al evidenciar la inecacia de algunas normas trasladadas
del Derecho Administrativo Sancionatorio al Derecho Pe-
nal expresaba Pinilla (1990)
La realidad colombiana muestra su inada crimi-
nalizacin sustantiva, abatida por una desbordante
descriminalizacin de hecho. Una vez ms, se apre-
cia cmo las previsiones jurdicas llegan a alejar-
se de la materialidad fctica y se pone en realce la
frustracin del sistema punitivo tradicional ante el
creciente volumen de tareas que se le sealan pues,
queriendo encomendarle todo, le restan dedicacin
y ecacia para enfrentar con xito lo que no puede
ser solucionado por otras vas, que es lo nico que
loscamente debe corresponderle al Derecho Pe-
nal como ltima ratio entre todas las opciones del
Estado (p 81).
Este criterio es compartido por el profesor Sotomayor
(2009) cuando arma:
El amplio reconocimiento legal de estos delitos
contra bienes jurdicos colectivos es sin embargo
inversamente proporcional a su aplicacin prctica,
pues en trminos generales se trata de una legisla-
cin que hasta el momento no parece trascender el
plano estrictamente ideolgico, en tanto permite
legitimar el derecho penal como un instrumento
estatal para enfrentar los mayores problemas del
presente y como un mecanismo de proteccin de los
intereses ms relevantes de todos los ciudadanos (p.
286).
De esta forma se puede concluir que, a pesar de las bue-
nas intenciones del gobierno, la forma como fueron re-
dactados los tipos penales de la emergencia econmica no
facilitaron la sancin de las conductas realizadas en 1980,
pues es lgico que no podan tener efectos retroactivos y
tampoco han servido para frenar este tipo de delincuen-
cia como lo acredita las defraudaciones piramidales diri-
gidas por David Murcia Guzmn, desde DMG, o las de
Carlos Alfredo Surez con DRFE o las de C.I. Tango Tra-
ding Ltda., de la ex presentadora de televisin Adriana
Arango a quien se le concedi el benecio de la detencin
domiciliaria.
Desde luego, la inecacia de las normas comentadas guar-
da relacin con la total ausencia de una poltica criminal
del Estado que sea el resultado de juiciosos estudios so-
bre la delincuencia nacional, que cuente con los soportes
estadsticos de rigor y con serios debates en el Congreso
Nacional.
Qu decir, entonces, de una legislacin penal nanciera
como la contenida en el Decreto 2920 de 1982, elabora-
da en un da, sin antecedentes para consultar, sin expli-
caciones precisas sobre su conveniencia y sin estadsticas
que soporten la necesidad de su tipicacin. Al respecto
puede agregarse que la justicacin a esta penalizacin
del derecho administrativo sancionatorio carece de un
debido anlisis, como se evidencia en las palabras de un
Ex superintendente bancario, cuando contestaba las justi-
cadas crticas al Decreto de emergencia econmica:
Cuando se analizan estas crticas no puede dejar uno de
preguntarse en qu forma puede afectar a los banqueros
honrados y ortodoxos la existencia de esas normas puni-
tivas. Parecera ms lgico pensar que, as como al ciuda-
dano honrado, al que cumple la ley, al que respeta el de-
recho de sus semejantes, no le preocupa ni tiene por qu
preocuparle la existencia de un cdigo penal en el cual
se describen una serie de conductas punibles, tampoco al
banquero honrado tiene por qu afectarle ni preocuparle
que existan normas que sancionan conductas en la cuales
l, por ser contrarias a la tica, o a las sanas prcticas ban-
carias, no incurrir nunca (Tabares, 1985).
La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de diciem-
bre de 1982, con ponencia del doctor Ricardo Medina Mo-
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yano, declar exequibles las normas que creaban los tres
tipos penales del Decreto 2920 de 1982, argumentando,
entre otros aspectos, que tradicionalmente esa Institucin
vena sosteniendo que el Gobierno poda, validamente,
por va del estado de sitio, modicar el cdigo penal y
el cdigo de procedimiento penal, lo cual desde luego
y supuesto el origen y la evolucin del estado de emer-
gencia econmica, en relacin con el estado de sitio ya
mencionado en otra parte de esta providencia, viene a ser
rigurosamente aplicable tambin a la primera situacin
de crisis mencionada (Gaceta judicial, No 2409, p. 560).
Lo que si advierte la Corte en su providencia es que las
medidas adoptadas al amparo del estado de sitio tienen
una vocacin de transitoriedad, al paso que las que se to-
men bajo la gura de la emergencia econmica la tiene
de permanencia, por voluntad expresa del constituyente
(Gaceta judicial, No 2409, p. 560). Este criterio, al parecer
ha sido modicado por la Corte Constitucional en las de-
cisiones que declararon exequibles algunas de las normas
que reformaron el Cdigo Penal, con respaldo en la emer-
gencia econmica decretada en el ao 2008
2
.
Pero las modicaciones sin estudios de poltica criminal
no pararon all. Cuando se debata el proyecto de Cdi-
go Penal que culmin con la expedicin de la Ley 599 de
2000, se present el retiro de 30 mil millones de pesos del
Banco Davivienda, por cuenta de un rumor difundido,
va Internet, en el que se anunciaba una posible interven-
cin de esa institucin bancaria. Como quiera que la con-
ducta del emisor del mensaje no poda sancionarse como
un delito de pnico econmico, ya que su voluntad no era
la de generar alteracin en los precios de las acciones, los
legisladores optaron por dividir el antiguo punible de p-
nico econmico del cdigo penal de 1936 (art. 232), en tres
guras penales, el agiotaje (Art. 301), el pnico econmico
(Art. 302) y la manipulacin fraudulenta de especies ins-
critas en el Registro Nacional de Valores (Art. 317). Esta
ltima gura, fue ubicada en el captulo relacionado con
los delitos nancieros, de acuerdo con lo expresado por el
Congreso de la Repblica: atendiendo los comentarios
de la Superintendencia de Valores
3
.
Pero esta forma apresurada e irresponsable de legislar,
sin contar con una poltica criminal, se reiter en las nor-
mas que se dictaron para tratar de conjurar la ms re-
2
Por medio del Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008, se modi-
c el Art. 316 del C.P. sobre Captacin de Recursos y se adicion
el Art. 316 A. del C.P. La Corte Constitucional lo declar exequible,
por medio de la sentencia C-224 de 2009, M.P. Jorge Ivn Palacio
Palacio, en el entendido que solo tendr vigencia de un ao, es decir
hasta 17 de noviembre de 2009.
3
Sobre el tema puede consultarse nuestro comentario contenido en
el libro de nuestra autora Los delitos econmicos en la actividad
nanciera. Ps. 185 y ss.
ciente crisis nanciera motivada por las defraudaciones
piramidales.
En efecto, desde haca varios aos era notorio el incre-
mento de captadoras ilegales en el pas, las largas colas
de inversionistas eran reportadas por los diarios nacio-
nales y la televisin. El Gobierno entonces present un
proyecto de Ley para aumentar las penas por este ilcito,
pero poco o nada hizo por impulsarlo, al punto que fue
archivado en la Comisin Primera del Senado. Ms tarde,
cuando la situacin ya era insostenible y los desrdenes
que generaron los damnicados causaron gran conmo-
cin en el pas, el gobierno declar la emergencia social
y una vez ms, utilizando este estado de excepcin, mo-
dic, el artculo 316, aumentando la pena para el delito
de captacin masiva e incluy como sujetos activos del
mismo a otros que bien podan responder en calidad de
partcipes. Asimismo, adicion al cdigo penal el artculo
316 A, para castigar a quien despus de captar los recur-
sos en forma ilegal, no los reintegra
4
.
En esta oportunidad, como en 1982, el presidente de tur-
no reclam actuaciones de orden penal para superar un
problema generado por la inoperancia de las entidades
de vigilancia y control as como por la no aplicacin de los
mecanismos de intervencin en el sector nanciero con-
sagrados en forma clara y precisa en el Estatuto Orgnico
del Sector Financiero. En efecto, al solicitar al ministro de
Hacienda Oscar Ivn Zuloaga, crear medidas para frenar
la accin de las pirmides, el doctor lvaro Uribe, primer
mandatario de los colombianos, arm: Yo creo que eso
nos toca una accin coordinada con Fiscala y Polica, y
meter gente a la crcel (El Tiempo, 2008, p. 1-5).
Ahora bien, si como lo anota acertadamente el profesor
Velsquez (2004), en sentido estricto la poltica criminal
busca, entre otros aspectos, discutir cmo deben re-
dactarse los tipos penales de manera correcta (p.17), es
prudente efectuar un anlisis de las deciencias que se
advierte justamente en las normas en estudio, en razn
a su traslado del derecho administrativo sancionatorio al
derecho penal sin los matices correspondientes.
Independientemente de las observaciones que recurren-
temente se formulan a los tipos penales referidos al orden
econmico social, tales como la utilizacin exagerada de in-
gredientes normativos y subjetivos, al igual que constituir
descripciones penales en blanco que se completan con nor-
mas de carcter administrativo, que regularmente adelan-
tan la punibilidad, esto es que se trata de tipos penales de
4
El 3 de diciembre de 2008, se revivi el Proyecto de Ley 154 de 2008
Senado para aumentar las penas por el delito de captacin masiva y
habitual. Gaceta del Congreso Ano XVII No. 881 de 3 de diciembre
de 2008.
37
Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 7. N 1. Enero - Junio 2011 Pg. 30- 45
peligro, en su gran mayora abstracto, sealaremos a conti-
nuacin algunas consideraciones particulares de los delitos
considerados como nancieros por nuestro legislador.
2.1.1. Utilizacin indebida de fondos captados del
pblico (art. 315 C.P.)
En esta gura penal, que como se ha sealado busca
evitar que los recursos captados del pblico por las en-
tidades nancieras o por las cooperativas se destinen
sin autorizacin legal a operaciones dirigidas a adquirir
el control de otras entidades similares, se advierte una
gran deciencia, pues bien podra pensarse que cuando
el banquero utiliza esos dineros del pblico para adquirir
acciones que no le permitan lograr el control de dichas
entidades, es decir menos del 51 %, no se perfeccionara
el punible. Aqu surge entonces un gran interrogante,
qu es lo que se busca proteger en la descripcin penal,
el monopolio, en otras palabras el dominio de unos pocos
del sector nanciero, o los recursos de los cuentahabien-
tes? Se piensa que la norma debe sealar que, cuando,
sin autorizacin legal, se destinan recursos captados del
pblico para adquirir acciones o cuotas partes de otras
entidades, cualesquiera que sea su naturaleza, se incurre
en delito en estudio.
2.1.2. Operaciones no autorizadas con accionista o
asociados (art. 316 C.P.)
Con este tipo penal se busca sancionar el abuso de los
directores, administradores, representantes legales o fun-
cionarios del sector nanciero y cooperativo, que concen-
tran los crditos en su favor, es decir, que otorgan crditos
o efectan descuentos superando los mrgenes legales.
Aqu puede advertirse que por tratar de englobar en un
mismo criterio los prstamos y los descuentos, se incurre
en una imprecisin. A nuestro juicio la norma debe hablar
de conceder prstamos que superen las autorizaciones le-
gales y de efectuar descuentos por debajo de lo sealado
en la ley, pues si se mantiene la actual redaccin se supone
que no es posible sancionar nunca al accionista o asociado
que resulta beneciado por un descuento mayor al que se
concede a cualquier poseedor de un ttulo que requiera
redimirlo por una entidad nanciera o cooperativa.
2.1.3. Captacin masiva y habitual de dineros
Este comportamiento delictual, consagrado en el artculo
316 del Cdigo Penal, modicado por el Decreto 4336 de
2008, y que busca sancionar a quienes captan recursos del
pblico sin la debida autorizacin legal, es quiz la norma
ms sencilla de las contenidas en los delitos nancieros,
pero, paradjicamente, la que ha generado ms diculta-
des al momento de su aplicacin.
Como se recordara, en la dcada de los 80 se conocieron
las quiebras y malos manejos de captadoras de recursos
del pblico como Correa Acevedo y Furatena, Inversio-
nes Oro, Grupo Central, Grupo Santa Fe, Grupo Duque,
La Caja Vocacional, Conza de los esposos Pombo Uribe,
la Compaa de Asuntos Burstiles y General Financie-
ra de Juan Ricardo Escobar y Guillermo Uribe Holgun,
quienes se autodenominaron los Picas.
Cuando los jueces de la Repblica avocaron el conoci-
miento de las investigaciones sobre captaciones ilegales,
encontraron la primera dicultad pues era necesario de-
terminar qu se entenda por captar dineros en forma
masiva y habitual. Para superar esta dicultad, el Eje-
cutivo dict el Decreto 3227 del 12 de noviembre de 1982,
en el que se precisa que para los efectos del Decreto 2920
de 1982, se entiende que una persona capta dineros del
pblico cuando su pasivo para con el pblico est com-
puesto por obligaciones contradas con ms de 20 perso-
nas, diferentes de las sealadas en el pargrafo de este
artculo, o por ms de 50 obligaciones, siempre y cuando
se presente una cualquiera de las siguientes condiciones
1. Que el valor total de dichas obligaciones en uno u otro
caso, sobrepase el 50 % del patrimonio liquido de aquella
persona.
2. Que estas situaciones de endeudamiento hayan sido
resultado de haber realizado ofertas pblicas o privadas
a personas innominadas o, de haber utilizado cualquier
otro sistema con efectos idnticos o similares.
Pargrafo. Por pasivo con el pblico se entiende el monto
de las obligaciones contradas por haber recibido dinero
a ttulo de mutuo o cualquier otro en que no se prevea
como contraprestacin el suministro de bienes o servicios.
No se computarn dentro de tal monto los dineros recibi-
dos de los socios, sean personas jurdicas o naturales o del
cnyuge o los parientes hasta el 4. Grado de consangui-
nidad, 2., de anidad y nico civil o de las instituciones
nancieras denidas por el Artculo 24 del Decreto 2920
de 1982.
Empero, el transcurso del tiempo y, particularmente, el
ingenio mal utilizado de algunos nancistas, imagin
nuevas formas de burlar la norma, lo cual oblig al ejecu-
tivo a dictar el Decreto 1981 del 26 de septiembre de 1988,
con el cual se busc evitar dichos comportamientos.
En efecto, como una novedosa gura se celebraron con-
tratos de mandato en los cuales, el mandatario reciba ha-
bitualmente dineros de un buen nmero de mandantes
con el n de administrarlos libremente o de invertirlos a
38
su juicio en ttulos o valores; se procedi a la venta habi-
tual de ttulos de crdito o de inversin en los cuales se es-
tablece la obligacin del comprador de transferir al ven-
dedor la propiedad de otros ttulos de la misma especie,
a la vista o en un plazo convenido y contra reembolso de
un precio que lleva implcito un rendimiento nanciero,
actividad conocida como repos; operaciones permitidas a
determinadas entidades nancieras que gozan del corres-
pondiente permiso de la Superintendencia Bancaria, pero
que se quedaron fuera del mercado directo.
De igual forma, en el decreto original sobre captacin ma-
siva y habitual no se previ la posibilidad de que dicha
gestin se realizara por interpuesta persona, con lo cual
varios ciudadanos captaban para un tercero, llegando cada
uno de ellos hasta el mximo permitido por el Decreto.
Por ltimo, en razn a la excepcin consagrada en el inciso
segundo del Pargrafo del Artculo 1 del Decreto 3227 de
1982, en el sentido de que los dineros que la sociedad reci-
be de sus socios a ttulo de mutuo o de cualquiera otra en
que no se prevea como contraprestacin el suministro de
bienes o servicios no constituye, para los efectos del De-
creto 2920, pasivo para con el pblico, se permiti que las
sociedades sin la autorizacin correspondiente efectuaran
captaciones masivas y habituales de dineros, con el argu-
mento de vincular previamente al ahorrador al capital so-
cial, con una reducida participacin. De esta forma, esqui-
vaban la correspondiente responsabilidad penal.
As las cosas, el Decreto 1981 de septiembre 26 de 1988,
con el propsito de cubrir penalmente estas conductas
preceptu:
Artculo 1. Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se
entiende que una persona natural o jurdica capta dineros
del pblico en forma masiva y habitual en uno cualquiera
de los siguientes casos:
1. Cuando su pasivo para con el pblico est compues-
to por obligaciones con ms de veinte (20) personas o
por ms de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera
de los dos casos, contradas directamente o a travs
de interpuesta persona.
Por pasivo para con el pblico se entiende el mon-
to de las obligaciones contradas por haber recibido
dinero a ttulo de mutuo o a cualquier otro en que
no se prevea como contraprestacin el suministro de
bienes o servicios.
2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado
en un perodo de tres (3) meses consecutivos ms
de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la moda-
lidad de libre administracin o para invertirlos en
ttulos o valores a juicio del mandatario, o haya ven-
dido ttulos de crdito o de inversin con la obliga-
cin para el comprador de transferirle la propiedad
de ttulos de la misma especie, a la vista o en un plazo
convenido, y contra reembolso de un precio.
Para determinar el perodo de los tres (3) meses a que
se reere el inciso anterior, podr tenerse como fecha
inicial la que corresponda a cualquiera de los contra-
tos de mandato o de las operaciones de venta.
Pargrafo 1. En cualquiera de los casos sealados debe
concurrir adems una de las siguientes condiciones:
a) Que el valor total de los dineros recibidos por el con-
junto de las operaciones indicadas sobrepase el 50%
del patrimonio lquido de aquella persona, o
b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resul-
tado de haber realizado ofertas pblicas o privadas
a personas innominadas, o de haber utilizado cual-
quier otro sistema con efectos idnticos o similares.
Pargrafo 2. No quedarn comprendidos dentro de
los cmputos a que se reere el presente artculo las
operaciones realizadas con el cnyuge o los parientes
hasta el 4 grado de consanguinidad, 2 de anidad y
nico civil, o con los socios o asociados que, teniendo
previamente esta calidad en la respectiva sociedad o
asociacin durante un perodo de seis (6) meses con-
secutivos, posean individualmente una participacin
en el capital de la misma sociedad o asociacin supe-
rior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.
Tampoco se computarn las operaciones realizadas
con las instituciones nancieras denidas por el Art-
culo 24 del Decreto 2920 de 1982.
Con todo, lo que ha venido a demostrar las investigaciones
adelantadas recientemente en el pas, es que se sigue utili-
zando la excusa de que los dineros se reciben por el captador
para el suministro de bienes o servicios, valindose en mu-
chas ocasiones tarjetas prepago, situacin que ha obligado
a la Fiscala a buscar otros tipos penales que les permita el
procesamiento de los responsables, por ejemplo encuadran-
do los comportamientos como lavado de activos.
2.2. La emergencia social y la modicacin del tipo penal
de captacin masiva y habitual
Ante la estrepitosa cada de la pirmide drfe, y la inter-
vencin de la rma dmg, emporio que construy de la
39
Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 7. N 1. Enero - Junio 2011 Pg. 30- 45
nada David Murcia Guzmn, el Gobierno nacional, en
forma tarda, decidi intervenir para conjurar la grave
crisis, acudiendo, como lo haba hecho en 1982, a la gu-
ra de la emergencia social, consagrada en la Constitucin
Poltica en el Artculo 215.
De esta forma, el Gobierno nacional dict el Decreto No.
4333 de 17 de noviembre de 2008, por medio del cual de-
clara el Estado de Emergencia en todo el territorio nacio-
nal, por el trmino de treinta das
5
.
En desarrollo de la emergencia econmica, el Gobierno
prori el Decreto 4336 de 17 de noviembre de 2008, en el
cual se modica el Artculo 316 del Cdigo Penal (capta-
cin masiva y habitual de dineros) y se adiciona el Artcu-
lo 316 A, a la Ley 599 de 2000 (Cdigo Penal en vigencia),
creando un nuevo tipo penal para sancionar a los capta-
dores ilegales que no reintegren a sus clientes, el dinero
de ellos recibidos. As, el Artculo 316 fue regulado en los
siguientes trminos:
Artculo 316. Captacin Masiva y Habitual de di-
neros: El que desarrolle, promueva, patrocine, in-
duzca, nancie, colabore, o realice cualquier acto
para captar dineros del pblico en forma masiva y
habitual sin contar con la previa autorizacin de la
autoridad competente, incurrir en prisin de cien-
to veinte (120) a doscientos cuarenta (240) meses y
multa hasta de cincuenta mil (50.000), salarios mni-
mos legales mensuales vigentes.
Si para tales nes el agente hace uso de los medios de
comunicacin social u otro de divulgacin colectiva,
la pena se aumentar hasta en una cuarta parte
6
.
La Corte Constitucional, por medio de la sentencia C- 224
de 2009, con ponencia del Magistrado Jorge Ivn Palacio
Palacio, declar exequible el artculo 1 del Decreto 4333
del 2008, por el cual se modic la norma en estudio,
pero con la advertencia que slo tendr vigencia de un
ao contado a partir de su expedicin, es decir hasta el 17
de noviembre de 2009.
Como puede advertirse claramente, en la nueva regu-
lacin se ampla la posibilidad de ser sujeto activo del
delito, alcanzando la responsabilidad penal adems del
captador, a quien promueva, patrocine, induzca, nancie
5
Con sentencia C-135 del 25 de febrero de 2009, la Corte Constitucio-
nal declar exequible el estado de emergencia social decretado el 17
de noviembre de 2008.
6
Por decisin adoptada por la Corte Constitucional contenida en la
sentencia C-224 de 2009, las modicaciones que se introdujeron al
artculo 316 del C.P., solo podrn regir durante un ao, contado a
partir de la entrada en vigencia del Decreto 4336 de 2008.
o colabore con esta actividad no autorizada. De alguna
manera identica al autor material con los participes, ge-
nerando grandes dicultades para precisar la calidad en
la que se interviene en el punible.
La gran modicacin de la norma se encuentra en el au-
mento de la consecuencia punitiva, con el objeto de im-
pedir la excarcelacin de sus responsables o que los mis-
mos alcancen el benecio de la prisin domiciliaria. De
esta forma, se pasa de una pena mnima de treinta y dos
(32) meses a una de ciento veinte (120) meses, y de una
sancin mxima de ciento ocho (108) meses a doscientos
cuarenta (240) meses. Asi mismo, esta pena se aumentar
hasta en una cuarta parte, cuando se utilicen medios de
comunicacin para alcanzar los nes que se busca com-
batir.
Ahora bien, en el Decreto 4336 de 2008 tambin se crea un
nuevo tipo penal en los siguientes trminos:
Artculo 316 A. Independientemente de la sancin a
que se haga acreedor el sujeto activo de la conduc-
ta por el hecho de la captacin masiva y habitual,
quien habiendo captado recursos del pblico, no los
reintegre, por esta sola conducta incurrir en prisin
de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses
y multa de ciento a treinta y tres punto treinta y tres
(133.33) a quince mil (15.000) salarios mnimos lega-
les mensuales vigentes.
Pargrafo. Los Fiscales que conozcan de los proce-
sos penales que correspondan a este tipo penal, por
la falta de devolucin de dineros captados antes de
la vigencia de esta norma, podrn aplicar de mane-
ra preferente el principio de oportunidad en aras de
procurar la devolucin de los recursos
7
.
Como puede observarse se trata de un tipo penal de co-
yuntura con el que se busca recuperar los dineros que los
ahorradores tienen hoy envolatados en manos de los cap-
tadores ilegales.
Con todo, la Corte Constitucional, por medio de la sen-
tencia C-224 de 2009, declar exequible este norma, con la
aclaracin que solo tendr vigencia por un ao contado a
partir de su expedicin, es decir hasta el 17 de noviembre
de 2009. El trmino antes de la vigencia de esta norma,
utilizado en el pargrafo del artculo, fue declarado inexe-
quible.
7
De acuerdo con la sentencia C-224 de 2009, esta norma solo podr
regir durante un ao, contado a partir de la entrada en vigencia del
Decreto 4336 de 2008.
40
2.3. La Ley 1357 de 2009 y las modicaciones a la
captacin masiva y habitual de dinero:
Como se coment en este anlisis, el Gobierno, por me-
dio del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, con el
n de atacar el fenmeno de las pirmides, present ante
el Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley N 154
de 2008 Senado, en el cual se propona especcamente
aumentar las penas para los infractores del artculo 316
captacin masiva y habitual de dineros y se creaba
el artculo 325 A del Cdigo Penal omisin de reportes
sobre transacciones en efectivo, movilizacin o almacena-
miento de dinero en efectivo.
La sustentacin, en relacin al aumento de penas de la
captacin masiva y habitual de dineros, el Gobierno la
fundamentaba en que este comportamiento es pluriofen-
sivo y genera un gran dao a la sociedad, adems, en la
necesidad de evitar que sus responsables fuesen favoreci-
dos con la detencin domiciliaria. Expresaba el proyecto:
En efecto, el delito de captacin masiva, no slo afec-
ta el sistema nanciero en general sino indudable-
mente el ahorro pblico, afectando, por esta va, el
orden econmico del pas. Por lo tanto, la conducta
punible que se sanciona en este tipo penal, presenta
una naturaleza pluriofensiva que amenaza grave-
mente varios intereses jurdicos protegidos, como lo
son el orden econmico y social, el sistema nancie-
ro, y el patrimonio econmico y, en consecuencia,
exige un especial tratamiento normativo que lo ubi-
que en un marco de mayores consecuencias puniti-
vas que sean proporcionales al grave dao que esta
conducta causa.
As las cosas, es de la mayor importancia que el Esta-
do colombiano endurezca las consecuencias de rea-
lizar estas actividades buscando as desestimularlas
en forma contundente. Pero el endurecimiento de
la sancin imponible no debe limitarse a aumentar
el tiempo de la pena sino que debe propender por
garantizar que la sancin cumpla efectivamente su
objetivo de desestmulo de la conducta, por lo cual
se propone, que la pena cree una prevencin espe-
cial respecto de la persona que sea sancionada, de
manera que se excluya la posibilidad de aplicacin
de penas sustitutivas como la prisin domiciliaria,
o benecios como la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena y la sustitucin de la ejecucin
de la pena (Proyecto de Ley N 154 de 2008 Senado).
Este proyecto no despert ningn inters en los legislado-
res y el Gobierno tampoco impuls con ahnco su aproba-
cin, al punto que fue archivado en la Comisin Primera
del Senado. No obstante, cuando la Corte Constitucional
declar la exequibilidad condicionada del Decreto 4336
de 2008, al advertir que su contenido solo tendra vigen-
cia por un ao, esto es, que perdera vigor jurdico el 17
de noviembre de 2009, el Gobierno interes al Parlamen-
to en la expedicin de una ley que convirtiera en legisla-
cin permanente esta disposicin. As, se expidi la Ley
1357 de noviembre 12 de 2009, que en su artculo primero
modic el artculo 316 del Cdigo Penal Captacin
masiva y habitual de dinero y en el artculo segundo
adicion el artculo 316 A de la Ley 599 de 2000 Cdigo
Penal, y se conservaron los trminos de las normas de
emergencia.
De estas normas son predicables las mismas observacio-
nes efectuadas al estudiar las de emergencia sobre la cap-
tacin masiva y habitual y el tipo penal de no reintegro
de los recursos captados ilegalmente. En efecto, la modi-
cacin que se introduce a los sujetos activos del delito
de captacin masiva y habitual genera confusin, pues
ubica en la calidad de autores a una serie de sujetos que
obran como participes de la conducta El que promue-
va, patrocine, induzca, nancie, colabore. En cuanto al
no reintegro de los dineros captados bien puede ser un
agravante del tipo bsico de la captacin masiva y habi-
tual o, por el contrario, una causal de disminucin puniti-
va cuando los mismos se devuelvan a los afectados, pero
es antitcnico crear un nuevo delito para dicha conducta
que concursara con el artculo 316, al elevar exagerada-
mente las consecuencias punitivas por estos injustos.
Asimismo, se insiste en esta observacin en el sentido de
que el aumento de penas no resulta suciente para con-
trolar un fenmeno social motivado por la imposibilidad
de que los ciudadanos accedan al sector bancario, y que
ningn resultado positivo se alcanza con la persecucin
de esta delincuencia si no se modica el Decreto 1981 de
1988, que permite disfrazar las captaciones hacindolas
aparecer como la contraprestacin por el suministro de
bienes o servicios. En una palabra, debe buscarse que la
norma penal tenga una cabal aplicacin, pues como lo
sentenci Beccaria: La certeza de un castigo, aunque este
sea moderado, har siempre mayor impresin que el te-
mor de otro ms terrible, pero unido a la esperanza de la
impunidad (Beccaria, 1976, p. 132).
Desde luego se critica esta forma irreexiva de legislar en
Colombia, y el convertir el Derecho Penal en un instru-
mento para superar dicultades creadas por el afn de
enriquecimiento fcil de los ciudadanos y la falta de ac-
cin oportuna del Estado para impedir la captacin ilegal
de recursos, como se lo ordena claramente el Numeral 24
del Artculo 189 de la Constitucin Poltica, la Ley 35 de
1993 y el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgnico del Sec-
41
Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 7. N 1. Enero - Junio 2011 Pg. 30- 45
tor Financiero), al igual que el menguado reconocimiento
que realiza el sector nanciero de los ahorros del pblico,
lo que sin duda estimula el mercado extrabancario que
se pretende combatir indebidamente con normas penales.
Estas armaciones encuentran eco en lo expresado por la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia en
la sentencia 29053 de noviembre 5 de 2008, con ponencia
del Magistrado Jos Leonidas Bustos Martnez, cuando ex-
presa al Alto Gobierno y al Congreso de la Repblica su
creciente preocupacin por la maniesta inacin legislati-
va que observa, especcamente en lo atinente al aumento
indiscriminado y desmesurado de penas y la supresin de
benecios de toda ndole por la realizacin de especcos
tipos de conductas punibles, mediante la expedicin de
un cmulo de normas, las cuales, las ms de las veces, no
obedecen al resultado de estudios polticos, criminolgicos
o sociolgicos serios, sino al mero capricho de quienes las
proponen o aprueban, cuando no al inters de un sector
de la economa o de la poltica en desmedro de caras ga-
rantas fundamentales y principios inherentes al concepto
de Estado Social y democrtico de derecho, tales como los
de igualdad, legalidad, favorabilidad y proporcionalidad,
para solo mencionar algunos de ellos.
3. El delito de manipulacin fraudulenta de
especies inscritas en el registro nacional
de valores y emisores
Como un comportamiento que atenta contra el sistema
nanciero fue incluido en el Cdigo Penal del ao 2000,
este tipo penal que, en el pasado, por lo menos en forma
parcial, se sancionaba en el artculo 232 del Estatuto Puni-
tivo de 1980, como delito de pnico econmico. En efecto,
en la norma citada se castigaba el realizar maniobra frau-
dulenta con el n de procurar la alteracin, entre otros, de
las acciones o valores negociables.
Como ya se anot antes, en razn al debate surgido con
motivo de la imposibilidad de sancionar penalmente al
responsable de las falsas noticias difundidas en torno al
Banco Davivienda, sobre una posible intervencin, el le-
gislador del ao 2000 decidi escindir el delito de pnico
econmico y crear, entre otros, el artculo 317 del estatuto
de penas, tomando para ello la ltima parte del antiguo
232 del Cdigo Penal y segn el dicho del Congreso de la
Repblica para atender las recomendaciones de la Super-
intendencia de Valores. De esta forma, la nueva gura se
tipic en los siguientes trminos:
El que realice transacciones, con la intencin de producir
una apariencia de mayor liquidez respecto de determi-
nada accin, valor o instrumento inscritos en el Registro
Nacional de Valores e Intermediarios o efecte maniobras
fraudulentas con la intencin de alterar la cotizacin de
los mismos incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos
y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
Se trata de un tipo penal compuesto, en el que se preten-
de sancionar el realizar transacciones, con la intencin de
producir una apariencia de mayor liquidez respecto de
determinada accin, valor o instrumento inscrito en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios o, efectuar
maniobras fraudulentas con la intencin de alterar la co-
tizacin de los mismos.
De esta forma, el primer comportamiento que se busca
castigar con el punible dice relacin a que el sujeto activo
realice transacciones, esto es que, efectivamente, ejecute
operaciones, tratos, convenios o negocios sobre una ac-
cin, valor o instrumento que se encuentren inscritos en
el Registro Nacional de Valores e intermediarios, con la
intencin (ingrediente subjetivo), de producir una apa-
riencia de mayor liquidez del mismo, es decir, simulando
la idea de que dicha accin, valor o instrumento, es de f-
cil negociabilidad en el mercado en ese momento. Como
bien lo anota Pabn (2001) ...Esta primera determina-
cin comportamental no exige que la respectiva transac-
cin sea simulada o cticia, aunque tal connotacin ser
frecuente (p. 463).
En efecto, la redaccin utilizada por el legislador no busca
en este evento castigar que se realice una maniobra frau-
dulenta o engaosa para simular la apariencia de liquidez
de la accin, valor o instrumento inscrito en el Registro
Nacional de Valores e Intermediarios, pues lo que se pre-
tende sancionar es que se engae a los ciudadanos con la
idea de la fcil negociabilidad de los elementos mencio-
nados precedentemente.
Al respecto es importante mencionar que una de las fun-
ciones de mayor trascendencia de las bolsas de valores, es
la de garantizar al inversionista la posibilidad de conver-
tir sus acciones en dinero en el momento que lo requieran
y que, en dicho proceso, se observe una absoluta trans-
parencia para evitar sorpresas o defraudaciones. Sobre el
punto anota el autor Pablo Ortiz Garca, en su interesan-
te artculo Nociones Sobre el Mercado de Valores en el
Ecuador: Funcin de liquidez: Segn lo maniesta el
profesor Surez en su trabajo Decisiones Optimas de In-
versin y Financiamiento en la Empresa, esta es una fun-
cin muy importante que deben desarrollar las bolsas de
valores, y consiste en ofrecer a los propietarios de valores
la alternativa de convertirlo en dinero en el momento que
deseen. Muy pocas personas compraran acciones u obli-
gaciones, si luego, cuando necesitaran dinero, no podran
desprenderse de ellas (Ortiz, 1969, p. 70).
42
La redaccin de este primer comportamiento ha recibido
la crtica de reconocidos expertos en el tema como Nstor
Humberto Martnez Neira, quien advierte una gran di-
cultad para la tipicacin de la conducta que se quiere
sancionar. Al respecto expresa el ex ministro de Estado:
Uno de los tipos penales que creo que debe haber sus-
citado mayor inters entre ustedes, es el del artculo 317,
sobre manipulacin fraudulenta de especies inscritas en
el Registro Nacional de Valores. Yo entiendo la nalidad
de la disposicin penal, pero anticipo mi frustracin para
expresar que muy difcilmente esta norma va a poder ser
aplicable entre nosotros, porque empieza por tipicar la
conducta penal manifestando que el que realice transac-
ciones con la intencin de producir una apariencia de
mayor liquidez respecto de determinada accin, valor o
instrumento inscrito en el registro Nacional de Valores.
Mucho me temo que toda negociacin en el mercado p-
blico de valores afecta la liquidez del instrumento, porque
la liquidez no es cosa distinta que la expresin de la rota-
cin de los valores en el mercado pblico correspondien-
te y una extensin de esa magnitud hara absolutamente
inaplicable el tipo penal respectivo (Martinez,2009).
Se comparten las criticas reseadas y as lo hemos ex-
presado en los trabajos sobre el tema, reclamando que
se adelante por parte de la academia, el Legislativo y el
Ejecutivo un verdadero estudio sobre la forma como se
han creado estos ilcitos nancieros, la conveniencia de
sancionarlos penal y administrativamente como ha veni-
do ocurriendo, al igual que revisar la punibilidad que se
les ha asignado. En una palabra que su creacin o perma-
nencia en el cdigo penal, corresponda a una verdadera
poltica criminal del Estado, precedida por la correspon-
dientes investigaciones empricas, de lo contrario, sta
ser irreal e insustanciada (Prez, 2007, p. 307).
Por ltimo, resulta prudente llamar la atencin sobre la
forma incoherente de actuar del Congreso de la Repblica
Colombiano, pues resulta curioso resear que en la po-
nencia para primer debate al Proyecto de Ley No. 154 de
2008, Senado, por el cual se modica el Cdigo Penal y se
convierte en permanente las normas sobre captacin que
fueron adoptadas por va del estado de conmocin social,
los ponentes dejan constancia que en la reunin sosteni-
da con el seor Ministro de Hacienda manifestaron sus
dudas acerca de la ecacia del aumento de penas como
instrumento principal para combatir los delitos y expre-
san su descuerdo con la incidencia de las mayores penas
en la disuasin de los posibles sujetos activos de estas
conductas, as como tambin advierten la aplicacin del
principio de oportunidad con lo cual se veran benecia-
dos los captadores. Maniestan la necesidad de medidas
estructurales para solucionar el problema de fondo y evi-
tar que estas prcticas se repitan (Gaceta del Congreso,
2008, p. 2).
Con todo, al trmino del debate, aprueban el aumento de
la pena para el delito de captacin masiva y habitual, pero
teniendo cuidado los ponentes de dejar expresa constancia
del conocimiento del Congreso sobre la preocupacin de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por la manies-
ta inacin legislativa que vive el pas, especialmente por
el aumento indiscriminado y desmesurado de penas, con-
sideracin expresada con destino al Ejecutivo y al Legisla-
tivo, en decisin del 5 de noviembre de 2008, con ponencia
del magistrado Jos Leonidas Bustos Martnez.
De continuar con esta forma de legislar, se llegar, como
lo advierte el criminlogo lvaro Orlando Prez, a un
estado anmico en materia de poltica criminal (Prez,
2007, p. 322).
Conclusiones
El estudio de los delitos contra el orden econmico social
y su especie los delitos nancieros, surge con el abandono
del Estado liberal, cuando se abre paso el intervencionis-
mo de estado en la economa. Es tambin una respuesta
a la equivocada teora de que la delincuencia es exclusiva
de las clases menos favorecidas y de personas con unas
especiales caractersticas como lo sostena la escuela po-
sitivista. En este propsito tiene gran mrito la obra de
Edwin Sutherland, titulada los delitos de cuello blanco,
publicada en 1949.
En las dcadas del 80 y el 90, se presentan en el mundo
cuantiosas defraudaciones y conductas que afectan inte-
reses colectivos, lo que conduce a una gran expansin del
Derecho Penal Econmico. Hasta ese momento, los com-
portamientos que afectaban la intervencin del Estado
en la economa eran sancionados por normas de derecho
administrativo sancionador, aplicadas por la alta polica
econmica como las Superintendencias Financieras.
En Colombia, los delitos nancieros aparecen con la crisis
de 1980, cuando a travs de la declaratoria de emergen-
cia econmica se dicta el Decreto 2920 de 1982, en el que
se consagran tres tipos penales: la utilizacin indebida de
fondos captados del pblico; las operaciones no autoriza-
das con accionistas o asociados y la captacin masiva y
habitual de dineros, comportamientos reseados en nor-
mas administrativas como los decretos 2388 de 1976, 3604
de 1981 y 1970 de 1979.
Como consecuencia de la conmocin generada por falsos
rumores difundidos va Internet, se escinde el tipo penal
de pnico econmico en tres guras. Una de ellas, la ma-
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nipulacin fraudulenta de especies inscritas en el registro
nacional de valores y Emisores, se reconoce como un de-
lito nanciero.
En el cdigo penal del ao 2000, con muy buen criterio, se
reagrupan todos los delitos nancieros en el Captulo II,
dentro del Titulo X, denominado Delitos contra el Orden
Econmico Social.
Con motivo de la crisis nanciera desatada por las de-
fraudaciones piramidales, en el ao 2008 se declara la
emergencia social y en ejercicio de ese estado de excep-
cin, se modica el tipo penal de captacin masiva y ha-
bitual de dineros y se erige a comportamiento delictual el
no devolver los dineros captados ilcitamente.
Resulta evidente que los delitos nancieros en Colombia
han sido creados siempre como respuesta a situaciones
de crisis, es decir que son eminentemente coyunturales,
atendiendo a un populismo punitivo, y sin el profundo
anlisis requerido para esta delicada tarea, con lo que se
puede concluir, sin duda alguna, que la poltica criminal
no ha estado presente en la tipicacin de estos compor-
tamientos como punibles.
Es urgente adelantar un juicioso estudio para determinar
cules de los comportamientos reseados como delitos -
nancieros deben ser sancionados por el derecho adminis-
trativo sancionatorio. Cules deben ser las penas adecua-
das para los ilcitos nancieros; cmo alcanzar penalmente
a las personas jurdicas en cuyo favor se realizan estas con-
ductas y cules comportamientos que actualmente estn
por fuera de la cartilla de delitos deben incorporarse a ella,
por ejemplo, la estafa en el crdito y cules comportamien-
tos que estn en el Cdigo Penal deben reubicarse como
delitos contra el sistema nanciero, tal como la utilizacin
indebida de informacin privilegiada.
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