Mara Mercedes Maldonado Copello Documento elaborado a partir de la exposicin de motivos del Acuerdo de plusvalas de Bogot
I. Introduccin
El urbanismo, que en sus inicios se deline como un pensamiento reformista que integraba las preocupaciones sociales a la planeacin, y que se planteaba como problema la armonizacin de las intervenciones en relacin con espacios fsicos y problemas sociales, en la aplicacin concreta de instrumentos, tcnicas y reglamentaciones pas, desafortunadamente, a estar dominado por una tradicin basada en la valorizacin del suelo de propiedad privada sin ninguna contraprestacin.
Esta tradicin desconoca que el problema por esencia de la planificacin es el de la provisin de los elementos colectivos que definen la ciudad. El amnagement francs, traducido en ordenamiento o incluso la urbanizacin son trminos que tienen el sentido de provisin de infraestructuras, redes y equipamientos. En torno a estas actividades subyace un problema de movilizacin de recursos sociales. Por lo tanto, uno de los problemas centrales que enfrentan las administraciones municipales es el la distribucin de derechos y de rentas ligadas a los procesos territoriales, procesos que involucran un elemento crucial, que no siempre es claro para los encargados de la gestin urbana o territorial: la generacin de incrementos en los precios de la tierra, derivados del esfuerzo colectivo pero apropiados de manera exclusiva por los propietarios.
Este problema, que por mucho tiempo se desconoci por un urbanismo preocupado por el formalismo de los planes y la reduccin de la planeacin a cdigos urbansticos generosos en el reconocimiento de rentas a los propietarios de tierra, ha sido visibilizado y puesto en el debate pblico gracias a las reformas urbanas que algunos pases como Colombia han adoptado en los ltimos aos, luego de largos procesos de discusin de proyectos de ley.
La adopcin de mecanismos de recuperacin de plusvalas fue una constante preocupacin de la discusin de la ley colombiana de reforma urbana, difcil proceso que tom alrededor de cuatro dcadas, a travs del cual, pero que ha permitido avanzar en la claridad conceptual del problema y en su indiscutible justificacin tica y poltica: tal como lo contempla la Constitucin colombiana, la colectividad tiene derecho a participar en los incrementos en los precios de la tierra generados por ella misma, a travs de la accin urbanstica del Estado. Este postulado recuerda uno de los principios del Derecho Administrativo, que define que el Estado no puede transferir gratuitamente dineros o recursos pblicos de manera indiferenciada, y eso es justamente lo que hacen las administraciones municipales cuando asignan normas o realizan inversiones en infraestructuras y equipamientos sin ninguna contraprestacin o responsabilidad para el propietario de tierra: disponer de un patrimonio pblico. No por azar la regulacin de los usos del suelo es una de las atribuciones 2 bsicas e indiscutibles de las autoridades municipales y, esa funcin en ocasiones poco comprendida y reducida al ejercicio formal del urbanismo funcionalista es instrumento bsico del ordenamiento territorial, la definicin de las reglas de juego sociales relativas a los derechos y privilegios pero tambin los deberes ligados al aprovechamiento del suelo, las reglas de juego que hacen posible que se cumplan los objetivos del ordenamiento.
No es otra la funcin de los llamados Instrumentos de Gestin del suelo, que pueden ser definidos como todas las acciones tendientes a asignar unas reglas de juego para la utilizacin de los terrenos, que se traducen en la distribucin de derechos entre propietarios y la colectividad y que en Colombia se estructuran en torno a dos grandes objetivos: la distribucin equitativa de las cargas y beneficios del desarrollo urbano y la participacin de la colectividad en las plusvalas derivadas de la accin urbanstica del Estado. En este documento se analiza en particular el segundo de ellos y aborda los aspectos conceptuales, los puntos de discusin que habitualmente se plantean sobre este tema y su regulacin en Colombia.
II. Presentacin general del tema
La participacin en la plusvala derivada de la accin urbanstica del Estado no slo constituye un mandato constitucional, sino que es uno de los principales instrumentos de gestin del suelo, de regulacin del mercado de la tierra y de financiacin del desarrollo urbano previstos en la Ley 388 de 1997. Se trata de una herramienta que sirve de soporte bsico a las distintas actuaciones de las entidades pblicas contempladas en dicha Ley y, por tanto, como ya se ha expresado, su utilizacin ms que una prerrogativa es un deber para las entidades pblicas, para dar cumplimiento a los objetivos de equidad social, redistribucin y solidaridad contemplados en nuestro ordenamiento jurdico.
Este principio de la participacin de las entidades pblicas en las plusvalas derivadas de su accin urbanstica, se vincula a los otro cuatro principios centrales de la Ley 388 de 1997, directamente derivados de la Constitucin Poltica, como son la funcin social y ecolgica de la propiedad, la prevalencia del inters general sobre el particular, el urbanismo como funcin pblica y la distribucin equitativa de las cargas y beneficios derivados del desarrollo urbano.
A continuacin se plantean algunos elementos bsicos que permiten comprender las caractersticas de la plusvala y la naturaleza de la participacin en la plusvala. A. Definicin de plusvala y justificacin de su recuperacin por parte de la colectividad La plusvala es definida en diccionarios corrientes como el aumento del valor de un bien mueble o inmueble, por razones distintas al trabajo o a la actividad productiva de su propietario o poseedor 1 ; o tambin como el aumento o acrecentamiento del valor de una cosa por causas extrnsecas a ella 2 ; o como el aumento de valor que por circunstancias ajenas recibe una cosa, independientemente de cualquier mejora hecha en ella 3 .
1 Diccionario Nueva Enciclopedia de LAROUSSE, tomado de: http://diccionarios.elmundo.es/diccionarios/cgi/lee_diccionario.html.; Diccionario Planeta de la Lengua Espaola. 2 Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, edicin 2002. 3 DICCIONARIO VOX.
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Estas definiciones, que recogen el lenguaje comn, remiten al principio tico esencial que legitima la participacin en la plusvala para la colectividad, en tanto se trata de incrementos en los precios de la tierra que no se derivan del esfuerzo o trabajo de su propietario sino de decisiones o actuaciones de ordenamiento territorial o de inversiones pblicas adoptadas o ejecutadas en nombre del inters general.
El crecimiento de los precios de suelo, resaltando que se trata exclusivamente del suelo, es un beneficio privado que surge de un proceso colectivo, como es la urbanizacin. Los propietarios de los terrenos de la ciudad o de sus alrededores, ven crecer su patrimonio, a veces de manera muy apreciable, a costa del esfuerzo global de la sociedad, sin que ellos desempeen un papel activo en esta elevacin de precios. Lo equitativo es que el Estado, en representacin de los intereses colectivos, rescate ese beneficio para ponerlo al servicio de la comunidad, como bien lo ha entendido y formalizado el ordenamiento jurdico colombiano.
Cuando se permite que esos incrementos sean captados totalmente por el propietario se producen profundas inequidades, toda vez que la tierra es un elemento fundamental para asegurar bienestar tanto a nivel colectivo como individual, ya que a travs de ella se accede a la vivienda y al conjunto de infraestructuras, servicios y equipamientos de carcter colectivo que son uno de los elementos que por excelencia definen la ciudad. Cuando las plusvalas no se recuperan, as sea parcialmente, se transfieren cuantiosos recursos del ahorro y el trabajo de los ciudadanos comunes y corrientes hacia los propietarios de tierra, al comprar vivienda o suelo urbanizado, y tambin la transferencia de recursos fiscales, para la adquisicin a altos precios de la tierra requerida para fines colectivos.
La participacin del Estado en la plusvala tiene relacin directa con otro elemento importante de las transformaciones ocurridas en el ordenamiento jurdico del pas, con ocasin de la expedicin de la Constitucin de 1991. Esta transformacin hace referencia al estatuto jurdico de la propiedad, que an desde 1936 dej de ser un derecho fundamental para convertirse en una funcin social y de manera ms precisa, tal como lo ha definido la Corte Constitucional un derecho-deber, es decir sujeto a obligaciones.
Otro elemento que debe ser tenido en cuenta es que la propiedad en el ordenamiento jurdico colombiano se encuentra plenamente alejada de la matriz civilista (que supona un derecho unitario conformado por el usus, el fructus y el abusus), en el que las limitaciones no consisten en simples elementos externos derivados de la accin administrativa del Estado, sino que dichas limitaciones hacen parte de la esencia misma de la propiedad. Como claramente y reiteradamente lo ha expresado la Corte Constitucional, la propiedad puede ser limitada, sometida a obligaciones, condicionada, de la manera ms amplia posible por razones de urbanismo, de salud o de proteccin ambiental, etc.
En este contexto y sin ir muy lejos, la participacin en las plusvalas derivadas de la accin urbanstica del Estado, se apoyara tambin en el principio civilista que proscribe el enriquecimiento sin justa causa del propietario. En muchos casos, por un simple cambio en una norma (que es ms que eso porque va a implicar un significativo esfuerzo colectivo -pblico y privado- de movilizacin de recursos para que un territorio rural, por ejemplo, sea urbanizado y cuente con servicios pblicos domiciliarios, equipamientos, espacios colectivos al igual que ocurre cuando algn sector urbano vea incrementadas las posibilidades de aprovechamiento urbanstico (mayor altura, densidad, usos ms rentables, etc)) el propietario ve incrementar el valor de su suelo, y 4 cuando se lo apropia en su totalidad sin revertir nada a la colectividad estara ocurriendo un enriquecimiento sin justa causa en detrimento del patrimonio del Estado, es decir, de la comunidad.
En conclusin, una de las principales obligaciones impuestas a la propiedad en Colombia es la de transferir o hacer partcipe a la colectividad de una proporcin de los incrementos en el precio de la tierra derivados de la accin del Estado; y se afirma que es una de las principales porque tiene relacin directa o correlato con un derecho colectivo igualmente consagrado en la Constitucin Poltica, cual es el ya sealado derecho de la colectividad a participar en la plusvala derivada de la accin urbanstica del Estado.
Esa proporcin le corresponde definirla a los Concejos Municipales, lo cual se enmarca dentro de un consistente andamiaje jurdico: derecho de la colectividad consagrado en la Constitucin, por lo tanto, antes que prerrogativa de las Administracines Municipales, es un deber ante la colectividad, luego, una precisa regulacin legal contenida en la Ley 388 de 1997, en articulacin explcita con los objetivos generales del ordenamiento territorial, de manera tal que es imperativo tanto para el Alcalde como al Concejo viabilizar la aplicacin de este instrumento, esencial, como ya se ha dicho para obtener mejores condiciones de redistribucin y justicia social en los procesos de desarrollo urbano. B. La participacin en la plusvala como instrumento de gestin del suelo y de regulacin del mercado de la tierra, en el contexto de la revisin del Plan de Ordenamiento Territorial Para alcanzar los objetivos de ordenamiento, en particular los sociales y ambientales, se requiere la utilizacin integrada del conjunto de instrumentos de orientacin y regulacin del mercado del suelo contemplados en la Ley 9 de 1989 y 388 de 1997 y, por tanto, debe ser de especial inters de las Administracines dejar a los Municipios dotados del marco normativo necesario para asegurar dichos propsitos, aprovechando los aprendizajes y avances alcanzados en este terreno.
La aplicacin de los instrumentos de gestin del suelo, se estructura en torno a: (1) los mecanismos de gestin integrada o, de manera general, de reparcelacin, que permiten superar los problemas, limitaciones e inequidades propias del desarrollo predio a predio. Se trata de los planes parciales, las unidades de actuacin urbanstica y a partir de ellos el reajuste de tierras, la integracin inmobiliaria o la cooperacin entre partcipes; (2) el principio de distribucin equitativa de las cargas y beneficios, aplicable en los planes parciales y en cualquier otro instrumento de planeamiento
La participacin en las plusvalas, al igual que los sistemas de reparto al interior de los planes parciales, son los instrumentos establecidos por la ley para asegurar la distribucin equitativa de las cargas generales. De manera ms precisa la Ley 388 de 1997 establece en su Artculo 39 4 que dicha distribucin en la escala general de la ciudad se concretar a travs de participacin en plusvalas, contribucin de valorizacin, tarifas de servicios pblicos y los distintos mecanismos de compensacin o transferencia de derechos de construccin. Teniendo en cuenta que en el caso de suelo sin desarrollar (de expansin o de desarrollo al interior del permetro urbano) no existe la
4 Ley 388 de 1997, Artculo 39, Pargrafo: ... Las cargas correspondientes al costo de infraestructura vial principal y redes matrices de servicios pblicos se distribuirn entre los propietarios de toda el rea beneficiaria de las mismas debern ser recuperados mediante tarifas, contribucin de valorizacin, participacin en plusvala, impuesto predial o cualquier otro sistema que garantice el reparto equitativo de las cargas y beneficios de las actuaciones. 5 costumbre de aplicar la contribucin de valorizacin y que no en todos los casos estn incluidas en tarifas las inversiones requeridas para dicha expansin, es una prioridad recurrir a instrumentos claramente redistributivos como la participacin en las plusvalas. Ms an, la participacin en plusvala por cambio a usos ms rentables puede ser incluso aplicada en suelos clasificados como rurales, cuando se autorizan las llamadas parcelaciones campestres para grupos de altos ingresos, o usos industriales y comerciales (el turismo, por ejemplo) que normalmente generan importantes plusvalas, que no son captadas por el Estado mientras estos usos s generan fuertes impactos en trminos de demanda de infraestructuras de vialidad, por ejemplo.
Como ya se ha expresado, hasta ahora, se pensaba equivocadamente, que las normas generales otorgaban derechos incondicionados a los propietarios y que las cargas diferentes a las locales (entendido por tal bsicamente las cesiones para vas, equipamientos y espacio pblico) corran a cargo de la ciudad. Esto es contrario a la Ley 388 de 1997 que establece en el artculo 15 numeral 2, las Normas urbansticas generales son aquellas que permiten establecer usos e intensidad de usos del suelo, as como actuaciones, tratamientos y procedimientos de parcelacin, urbanizacin, construccin e incorporacin al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del permetro urbano y suelo de expansin. Por consiguiente, otorgan derechos e imponen obligaciones urbansticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores, conjuntamente con la especificacin de los instrumentos que se emplearn para que contribuyan eficazmente a los objetivos del desarrollo urbano y a sufragar los costos que implica tal definicin de derechos y obligaciones.
Por su parte el artculo 37 establece en su segundo inciso que: Para las actuaciones que lo requieran como la urbanizacin en terrenos de expansin y la urbanizacin o construccin en terrenos con tratamientos de renovacin urbana, deber sealarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios pblicos, la infraestructura vial y la dotacin adicional de espacio pblico, as como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizar su realizacin efectiva y la equitativa distribucin de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuacin.
En consecuencia, se reitera que la participacin en la plusvala no es otra cosa que una de las responsabilidades que nuestro ordenamiento jurdico asigna a los propietarios de tierra y que es importante para las autoridades pblicas, como es el Concejo Municipal, hacerla viable. Adems que la distribucin de cargas y beneficios y la participacin en la plusvala constituyen la columna vertebral del sistema urbanstico colombiano, que si se aplica en su integridad puede llegar a ser enormemente redistributivo y generador de justicia social.
Se considera, por tanto, que la reglamentacin de la participacin en la plusvala por parte del Concejo coadyuva inequvocamente a: (1) consolidar el objetivo de aplicacin integrada de los instrumentos de gestin del suelo; (2) completar y, sobre todo, complementar el abanico de posibilidades de distribucin equitativa de cargas y beneficios, aplicable en la escala general de la ciudad y para todo tipo de procesos, tanto en suelo de expansin como al interior de la ciudad; y (3) viabilizar la aplicacin de la transferencia de derechos de construccin y desarrollo, que no es otra cosa que una alternativa de recuperacin y destinacin de las plusvalas y que debe ajustarse a las reglas y principios que rigen dicha participacin.
Aunque, como se plantear en el punto siguiente, la participacin en la plusvala presenta en buena medida las caractersticas y condiciones de un tributo, siendo un gravamen sui generis, su principal potencialidad y justificacin reside en la posibilidad de ampliar el margen de obtencin de tierra para fines colectivos y sociales y de reducir los precios del suelo requeridos para esos mismos fines. 6
En otras palabras, antes que ser concebido como una simple fuente de ingresos fiscales, su importancia radica en la posibilidad de reducir las erogaciones con cargo al presupuesto pblico derivadas de la adquisicin de tierra destinada a las infraestructuras viales y a los servicios pblicos domiciliarios, a los equipamientos colectivos, a las reas de proteccin ambiental y al espacio pblico. Esto para que los modelos de ciudad, basados en la defensa de los elementos colectivos antes mencionados, puedan ser sostenibles en el tiempo y equitativas en su adecuacin o incorporacin para usos urbanos Por este motivo es preciso buscar estrategias alternativas a la simple utilizacin del gasto pblico, cuyas fuentes de financiacin son cada vez ms limitadas.
Por lo tanto, es preciso adoptar y consolidar instrumentos como los previstos la Ley 388 de 1997 y 9 de 1989 , conjuntamente con la participacin en las plusvalas, para evitar situaciones como las que enfrenta actualmente, que, como ejemplo ms contundente, en los costos de las obras de infraestructura vial la adquisicin de tierras llega a representar alrededor de un 60%, es decir, ms que la obra misma.
Por esta razn el objetivo primordial de la participacin en las plusvalas es operar como mecanismo de regulacin de los precios de la tierra, como herramienta que permite ahorrar recursos fiscales y destinarlos a prioridades sociales y como elemento central de la aplicacin del principio de distribucin equitativa de las cargas y beneficios derivados del desarrollo urbano. C. La recuperacin de la plusvala como herramienta de control a la especulacin La participacin en la plusvala es una herramienta para enfrentar la especulacin con el suelo porque modifica el horizonte de expectativas de los agentes 5 . Tal como lo plantean los economistas, el precio del suelo siempre refleja el valor presente de las plusvalas esperadas o anticipadas en relacin con un uso potencial en el futuro 6 .
No es posible entonces pensar que si se interviene de alguna manera en el precio del suelo no se est incidiendo sobre las plusvalas o viceversa, ya que existe una conexin directa entre precios del suelo y plusvalas, al punto que economistas expertos en el tema afirman que prcticamente los precios del suelo son plusvalas.
En ausencia de cualquier tipo de regulacin o de intervencin del Estado el propietario deriva el mayor precio que es posible obtener en funcin de la capacidad de pago de las personas. Al adoptar la participacin en las plusvalas el propietario no podr elevar los precios del suelo porque estos ya estn en el punto mximo posible, porque es claro desde la economa que el precio del suelo est formado esencialmente por la demanda, no por la oferta. Por eso cualquier carga que incide sobre el
5 Una buena definicin de especulacin es la capacidad de ciertos agentes de imponer a los dems agentes su representacin de lo que son los precios de la tierra. Se sabe que el especulador acta sobre el mercado y no en el mercado, por esta razn, los mecanismos de recuperacin de plusvalas operan como un mecanismo que disciplina el mercado, que ayuda a que funcione mejor. 6 El otro factor que incide en los precios del suelo corresponde al valor presente de la acumulacin de incrementos de valor desde el pasado. Cfr. estos planteamientos en SMOLKA Martin La experiencia y el debate colombiano en el contexto latinoamericano en MALDONADO Mara Mercedes Reforma Urbana y Desarrollo territorial. Experiencias y perspectivas de aplicacin de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, Bogot, Alcalda Mayor de Bogot, CIDER, Universidad de los Andes, Lincoln Institute of Land Policiy, Fedevivienda, 2003, pginas 369-388
7 valor del suelo afecta solamente al propietario, premisa incontrovertible en el campo de la economa.
Por lo tanto, al ser adoptado un instrumento de recuperacin de plusvalas, se cambia el ambiente de expectativas con el cual los agentes van a trabajar en el futuro, ya que un porcentaje de los incrementos de los precios va a ser recuperados por el Estado, lo que conducir probablemente a que los agentes econmicos vayan a especular en otro tipo de actividades, por ejemplo, en el mercado de valores, ya que se ve reducida su posibilidad de obtencin de ganancias en el mercado de la tierra y se reducirn o superarn prcticas como la retencin de los terrenos, ligada directamente a la especulacin.
Se podra afirmar que el mejor mecanismo de recuperacin de plusvala ser aquel que capta pocas plusvalas, ya que el efecto ser la reduccin de los precios del suelo, con un impacto social benfico, incluso en mayor medida que el aumento de los recaudos tributarios. Por esto se ha resaltado el papel de este instrumento como regulador del mercado del suelo. No obstante, no hay que olvidar su potencial como instrumento de redistribucin social.
E. La naturaleza jurdica de la participacin en la plusvala Como se ha definido por expertos en el tema (Martim Smolka y Fernanda Furtado) por ... recuperacin de plusvalas se entiende la movilizacin de parte (o incluso de la totalidad) de los incrementos del valor de la tierra atribuible a los esfuerzos de la comunidad para convertirlos en recaudacin pblica por va fiscal (a travs de impuestos, tasas, contribuciones y otras formas) o ms directamente en mejoramiento in loco en beneficio de los ocupantes o de la comunidad en general. Como se observa, en principio la participacin o recuperacin en las plusvalas tiende a considerarse de manera restringida como un simple instrumento fiscal, como fue el caso de la ley 9 de 1989, en que la contribucin del desarrollo municipal era ms comnmente denominada impuesto de la plusvalas.
En primer lugar y como ya se ha expresado, es preciso destacar que se trata de un derecho con rango constitucional, incluido en el captulo de los derechos colectivos de la Constitucin Poltica de 1991, que corresponde ejercer a las entidades pblicas en nombre de la colectividad y en defensa del inters comn. Este conjunto de elementos permite concluir que antes que todo se trata de un derecho de la colectividad a participar en los incrementos de los precios generados por acciones externas al propietario, en este caso acciones urbansticas del Estado.
Como lo expresa el economista Samuel J aramillo, La participacin en plusvalas se orienta a captar por parte del Estado al menos una parte de los incrementos de los precios de los inmuebles que se vean beneficiados por una decisin estatal en el mbito territorial. Como se ha dicho, la idea subyacente es la de que los incrementos en estos precios son el resultado del esfuerzo colectivo, y es equitativo que el Estado capte para la comunidad al menos una porcin de esos valores, que de otra forma beneficiaran a agentes privados sin ninguna contraprestacin ni mrito por parte de estos ltimos. El mecanismo est inspirado adems en la nocin de que ste puede ser un instrumento 8 importante para financiar los costos cada vez ms elevados de la infraestructura urbana que deben proveer las entidades estatales locales 7 .
La exposicin de motivos y la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 102 de 1996 Cmara y 52 de 1996 Senado (que se convertiran en la Ley 388 de 1997), sealan que el origen de este tributo es el desarrollo parcial del mandato contenido en el artculo 82 de la Constitucin Poltica sobre la participacin de las entidades pblicas en la plusvala que genere su accin urbanstica: al disponer que los municipios y distritos se beneficien de los incrementos en los valores de la propiedad inmueble producidos en razn de la normativa urbanstica o de las operaciones urbanas pblicas.
El sustento que soporta el mandato constitucional y sus desarrollos legales es claro desde el punto de vista del derecho y la economa. En desarrollo de los principios de la funcin social de la propiedad y del urbanismo como funcin pblica, es evidente que los precios o valores de cambio que la propiedad urbana tengan una alta correspondencia con su localizacin respecto al suelo urbano, su destino econmico y las intensidades de su uso, parmetros regulados por la formativa urbanstica adoptada por los municipios y distritos en ejercicio de sus competencias de ordenamiento del territorio. Es igualmente transparente la relacin entre este valor de la tierra y las infraestructuras que le sirven, tales como la disponibilidad de servicios pblicos y la mejor accesibilidad vial, entre otros. Y dadas estas interdependencias, es apenas equitativo que la sociedad representada por sus entidades de gobierno, participe en los incrementos producidos por su accin urbanstica, expresada en actos jurdicos y operaciones materiales. 8
Se trata de una figura de mltiples facetas que presenta, para su comprensin y manejo, una cierta complejidad, pero que otorga al Estado una poderosa e ineludible herramienta para desarrollar polticas redistributivas. La participacin en la plusvala se origina y desarrolla en el naciente pero slido Derecho Urbanstico colombiano que, como han indicado varios autores y la jurisprudencia constitucional, se trata de un Derecho con un profundo contenido social, que no puede ser enmarcado fcilmente ni en los lmites hoy estrechos y superados del Derecho Civil, ni en el marco exclusivo del Derecho Administrativo.
Como ya se ha expresado, la participacin en la plusvala tiene una incuestionable justificacin como mecanismo para que el Estado y finalmente la comunidad participen de los frutos que originan las acciones de la comunidad y del Estado, ajenas al esfuerzo individual del propietario, que confiere a este tributo o gravamen sui generis solidez y fundamento frente a los principios de capacidad contributiva y de imposicin justa 9 .
A pesar de lo expuesto hasta ahora, este figura es concebida como un instrumento de regulacin del mercado que se articula claramente a los instrumentos de gestin del suelo y como un derecho de la colectividad a participar en los incrementos de los precios de la tierra derivados de la accin del estado, al mismo tiempo que presenta sin lugar a dudas caractersticas propias de los tributos. Esta
7 J ARAMILLO GONZLEZ Samuel, Notas sobre el mecanismo de participacin en plusvalas en MALDONADO COPELLO Mara Mercedes, op cit, pginas 86-87. Otros de los planteamientos de este documento se apoyan en este texto 8 ALVAREZ LLERAS Antonio, RAMREZ MARTNEZ Evelio Ponencia para primer debate al proyecto de ley 102 de 1996 Cmara, 52 de 1995 Senado en Gaceta del Congreso, Senado y Cmara, Ao VI, nmero 64, Bogot, martes 1 de abril de 1997. 9 Algunas de los planteamientos aqu recogidos han sido tomados de LEWIN FIGUEROA Alfredo El principio constitucional de irretroactividad tributaria y el proyecto de acuerdo Distrital relativo a la participacin en la plusvala, Bogot, junio de 2003. 9 caracterstica adicional de tributo la adquiere implcita obligatoriedad que se impone por el Estado al ciudadano de participar de la plusvala generada y para ello es necesario que medie un acto jurdico que tenga la capacidad de ser fuente de obligaciones, como es una ley (Ley 388 de 1997) expedida en ejercicio de la potestad tributaria del Estado.
Para que el Estado reciba una participacin por el mayor valor que adquieren los inmuebles por sus acciones urbansticas, es necesario que ejerza su potestad impositiva y establezca un tributo que grave esa propiedad. De lo contrario el propietario no tendra obligacin de trasladar parte de ese valor. As la participacin en la plusvala no nace por su sola accin urbanstica ni permite al Estado simplemente captar lo que le corresponde, sino que es necesario que medie una ley que sea la fuente de la obligacin. Por lo tanto es una obligacin tributaria y le sern aplicables los principios propios del derecho tributario.
La participacin rene todas las caractersticas que definen los tributos: se trata de una obligacin impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imperio, derivado de la obligacin que la Constitucin impone a los ciudadanos de contribuir a los gastos e inversiones del Estado. Para que el Estado reciba una participacin por el mayor valor que adquieren los terrenos por sus acciones urbansticas es necesario que ejerza su potestad impositiva y establezca un tributo que grave la propiedad, que concreta la obligacin para el propietario de trasladar en dinero, en tierra, en participacin en un proyecto urbanstico o en otros elementos similares, una proporcin de ese mayor valor.
Ahora bien, dentro de la clasificacin generalmente aceptada de los tributos, la participacin sera una contribucin 10 . En primer lugar, la Corte Constitucional de manera implcita consider la participacin en la plusvala como una contribucin, al expresar: ...al igual que la valorizacin, esta especie de renta fiscal afecta exclusivamente a un grupo especfico de personas que reciben un beneficio econmico, con ocasin de las actividades urbansticas que adelantan las entidades pblicas 11 .
En consecuencia, las Administraciones Municipales en los procesos de elaboracin de los proyectos de Acuerdo , deben dar cuidadosa observancia a los principios tributarios y en particular de la norma constitucional que dispone que las leyes tributarias no se aplicarn con retroactividad (artculo 363 de la Constitucin Poltica).
III. Principales elementos para tener en cuenta en la reglamentacin general de la participacin en plusvalas por parte de los Concejos Municipales
Corresponde al Concejo autorizar de manera general a la Administracin Municipal para ejercer su capacidad impositiva, asegurando la participacin en la plusvala derivada de la accin urbanstica de sus entidades, que concreta la obligacin del particular de trasladar parte del mayor valor del que son objeto sus terrenos por efecto de dichas acciones urbansticas. Adems de esta autorizacin, de
10 De hecho la ley 9 de 1989, hoy derogada, la defina como contribucin del desarrollo municipal. 11 La Corte aadi: Dada su naturaleza esta contribucin por principio tiene una destinacin especial; de ah que se le considere una imposicin de finalidad, esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propsito especfico. Dicho propsito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribucin, al punto que no slo la define y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia.
10 manera especfica las disposiciones ms importantes que corresponde tomar al Concejo hacen relacin con el monto o tarifa de la participacin y con la destinacin de los recursos y todas aquellas que aseguren la aplicacin y administracin de la Participacin.
Teniendo en cuenta que se trata de establecer las normas de carcter general, la posible estructura de un proyecto de Acuerdo podra ser la siguiente:
1. Objeto; 2. Personas obligadas al pago y entidades que tendrn derecho a participar en la plusvala; 3. Hecho generador; 4. Criterios y reglas para determinar el efecto de plusvala; 5. Tarifa; 6. Exigibilidad; 7. Procedimientos para liquidacin y pago; 8. Destinacin de los recursos.
A continuacin se examina los aspectos relacionados con el hecho generador, los criterios y reglas para determinar el efecto de plusvala y los momentos de exigibilidad y pago; y tambin las ya sealadas de monto o tarifa y destinacin de los recursos. A. Estructura del hecho generador. De conformidad con el artculo 74 de la Ley 388 de 1997, para que se realicen o configuren los hechos generadores de la participacin en la plusvala se requiere que se cumplan dos requisitos:
(1) Que se produzca una decisin administrativa (un acuerdo del Concejo, un Decreto del Alcalde) que constituya una accin urbanstica, y (2) Una decisin que contenga o suponga una autorizacin especfica, respecto a cualquiera de los tres hechos generadores a que se refiere el mencionado artculo, los cuales tienen que ver con decisiones administrativas, a saber:
1. La incorporacin de suelo rural a suelo de expansin urbana o la consideracin de parte del suelo rural como suburbano 12 ;
2. El establecimiento o modificacin del rgimen o la zonificacin de usos del suelo; y,
3. La autorizacin de un mayor aprovechamiento del suelo en edificacin, bien sea elevando el ndice de ocupacin o el ndice de construccin, o ambos a la vez.
Segn lo expresa el Diccionario de la Lengua Espaola, autorizar es dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa, implica, pues, especificidad y particularizacin.
Los planes de Ordenamiento Territorial y los Planes Parciales no son instrumentos que adopten autorizaciones especficas respecto a inmuebles y propietarios o poseedores. Los Planes de Ordenamiento Territorial y/o los instrumentos que lo desarrollan delimitan unas zonas o subzonas beneficiarias de una o varias acciones urbansticas y en ellos se determina si tienen efecto de la
12 De acuerdo con el artculo 34 de la Ley 388 de 1997 suelo suburbano es aquel, que siendo rural, presenta una mezcla entre los usos del suelo y las formas de vida del campo y la ciudad. 11 plusvala; pero slo cuando se autorice especficamente el cambio de uso o el mayor aprovechamiento del suelo para cada predio, se realiza el hecho generador, o cuando efectiva y especficamente se autorice la incorporacin a suelo de expansin urbano o suburbano, para cada predio.
El vnculo jurdico entre los propietarios o poseedores y el Estado o entidad territorial, cuando se expiden Planes de Ordenamiento Territorial o Planes Bsicos o Esquemas de Ordenamiento Territorial, o cuando estos se desarrollan mediante otros instrumentos, no nace con ellos, sino que queda latente, como posibilidad y slo se hace exigible si se dan las situaciones previstas en la ley (solicitud de licencia de urbanizacin o construccin, cambio efectivo de uso del inmueble). Si estas situaciones o hechos no se dan, no nace la obligacin tributaria, no se causa el gravamen, ni ser obviamente exigible.
Ms an, es claro que las normas de ordenamiento territorial, en tanto normas de carcter pblico y de inters general, no crean derechos adquiridos, ya que esta categora corresponde al mbito del derecho privado y slo en este mbito puede ser aplicada, toda vez que tiene como finalidad proteger las relaciones jurdicas establecidas entre particulares. En Derecho Urbanstico solo podra hablarse de situaciones jurdicas consolidadas cuando se produzcan autorizaciones especficas para urbanizar o construir, situacin que slo ocurre en el caso de la expedicin de licencias urbansticas o de atribucin de aprovechamientos urbansticos en planes parciales.
En conclusin: (1) el requisito que seala la ley consistente en que la accin urbanstica debe estar contenida en el POT, implica necesariamente que el POT o los instrumentos que lo desarrollan deben ser preexistentes a la consolidacin de la obligacin tributaria de la participacin en la plusvala; (2) los hechos generadores de plusvala (del incremento en los precios del suelo) deben estar previstos en el POT o en los instrumentos que lo desarrollan, pero la obligacin tributaria se concreta o nace con una autorizacin especfica a aumentar la edificabilidad o a destinar el inmueble a un uso ms rentable; y, (3) para que pueda vlidamente hablarse del nacimiento de la obligacin tributaria correspondiente a la modalidad de participacin en la plusvala se requiere que se den todos los elementos arriba anotados y, por tanto, no basta que se haya aprobado un Plan de Ordenamiento Territorial. B. Exigibilidad En general en la teora tributaria el hecho generador de los tributos es realizado por el contribuyente, quien tiene una relativa libertad de incurrir en el hecho sealado por la ley como generador de la obligacin o evitarlo, no realizarlo y no quedar gravado. Por excepcin, en el caso de la contribucin de valorizacin y de la participacin en la plusvala, el hecho generador no depende de una conducta del contribuyente, sino de la administracin pblica. Pero en el caso de la participacin en la plusvala la concrecin del hecho generador y la exigibilidad del tributo s dependen de hechos que emanan del contribuyente 13 . Al parecer la Ley 388 de 1997 adopt como hecho generador los hechos formativos o constitutivos del mayor valor de la propiedad y como momento de exigibilidad de la obligacin aquellos hechos realizados por el contribuyente, en los cuales se hace efectivo el mayor valor del inmueble (solicitud de licencia de urbanismo o construccin, cambio efectivo de uso, transferencia de dominio y
13 Estas consideraciones y las siguientes son tambin tomadas de LEWIN FIGUEROA Alfredo, documento citado 12 adquisicin de derechos de construccin). Este esquema, as entendido, generara confusin, porque en sentido literal, el tributo se causara con la simple decisin administrativa que configura la actuacin urbanstica. Pero el vnculo jurdico entre el particular y el Estado, la obligacin tributaria propiamente dicha, no nace en ese momento, sino que queda latente, como posibilidad y slo se har efectiva cuando se realice alguna de las situaciones denominadas por la ley como de exigibilidad. Puede decirse que el hecho generador est sujeto a condicin. Si bien la Ley seala en el artculo 83 los momentos en que se hace exigible el tributo, sin ellos en realidad el tributo no nace, no se hace efectivo, sino que se mantiene en un nivel hipottico, potencial, latente. Concretando an ms los planteamientos sobre el hecho generador, hay que tener en cuenta que uno es el momento en que nace el efecto de plusvalas, entendido como mayor valor que pueden alcanzar los terrenos de una zona en desarrollo de actuaciones urbansticas y otro es el momento en que nace la obligacin tributaria propiamente dicha respecto a la participacin en la plusvala efectivamente realizada. Es preciso tambin diferenciar entre el efecto de plusvala (o incremento en el precio) que se genera en el momento en que se toma la decisin administrativa contentiva de una accin urbanstica y el nacimiento de la obligacin tributaria, que nace en el momento en que se concreta la autorizacin especfica de edificar o de dar al predio el uso permitido. Interpretando en conjunto la Ley 388 de 1997, el esquema de consolidacin del Hecho generador y causacin o exigibilidad del tributo es el siguiente: 1) Los planes de ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollan establecen las directrices y polticas generales de desarrollo del territorio y de ellas se derivan acciones, actuaciones o normas generales de las cuales se origina la posibilidad para ciertos terrenos de adquirir una plusvala o mayor valor. 2) El efecto de dicha plusvala o potencial mayor valor de los terrenos se debe calcular y determinar (todava de manera general) por la Administracin Municipal, e inscribir en el registro inmobiliario. 3) Una vez ocurra alguno de los hechos previstos en el artculo 83 (solicitud de licencia, cambio efectivo de uso, adquisicin de certificados de derechos de construccin) nace el tributo especial o sui generis denominado participacin en la plusvala, es decir, se concreta y consolida el vnculo jurdico por el cual el propietario o poseedor contrae la obligacin de pagar un porcentaje sobre el efecto de plusvala efectivamente realizado, el cual puede o no coincidir con aquel calculado de manera general. C. Clculo del efecto de plusvala En concordancia con la Ley 388 de 1997, se define el efecto de plusvala como el incremento en el precio del suelo derivado de las acciones urbansticas que regulan la utilizacin del suelo urbano, incrementando su aprovechamiento bien sea al autorizar un uso ms rentable o una mayor edificabilidad y por mayor aprovechamiento del suelo el nmero de metros cuadrados de edificacin permitidos por cada metro cuadrado de suelo, cualquiera que sea el ndice, coeficiente o unidad de medida utilizada.
13 De esta manera quedan establecidas las diferencias entre los distintos conceptos que han sido trabajados en este documento. Una cosa es el hecho generador, que consiste en la autorizacin especfica del mayor aprovechamiento del suelo y otra el efecto de plusvala, que es el incremento en los precios del suelo derivados de dicha autorizacin, el cual constituye la base sobre la cual deben declarar y pagar el tributo una vez se consolide el hecho generador. No puede entonces confundirse hecho generador y efecto de plusvala.
El efecto plusvala, a diferencia del hecho generador de la obligacin tributaria, s se ocasiona cuando las autoridades o entidades distritales adoptan decisiones administrativas constitutivas de actuaciones urbansticas y, por tanto, est previsto que en este momento se realice una liquidacin de la participacin de carcter general a efectos de dar publicidad a este gravamen y asegurar que sea conocido por los particulares en el mbito de sus relaciones privadas y, adems, con el fin de iniciar la etapa de publicidad para efectos pblicos, que efectivamente asegure con posterioridad y mediante una liquidacin particular el pago de la participacin.
Con respecto al hecho generador referido a la autorizacin de un mayor aprovechamiento del suelo en edificacin, que es quizs el principal hecho generador, es importante tambin diferenciar entre hecho generador y efecto de plusvala. No existe ninguna duda que el hecho generador no es otro que la autorizacin especfica de un mayor aprovechamiento del suelo en edificacin, bien sea elevando el ndice de ocupacin o el ndice de construccin, o ambos a la vez. Otra cosa es el efecto de plusvala que es el incremento en el precio del suelo derivada de dicha autorizacin.
E. Monto o tarifa de la participacin
Como se ha indicado, los incrementos en los precios derivados de las decisiones urbansticas o de las inversiones pblicas no perteneceran en estricto sentido al propietario, toda vez que l no realiza ningn esfuerzo, trabajo o inversin para que ellos se produzcan. Pero an as, se respeta claramente el principio constitucional de la participacin, de manera que pueda ser distribuida tambin entre el propietario y el promotor, urbanizador o constructor.
De otra parte, los Municipios estn enfrentados a un grave problema de exclusin y desigualdad social, que obliga a sus diferentes actores a utilizar mecanismos que aseguren la redistribucin, como es la participacin en la plusvala. Tratndose de un tributo que afecta exclusivamente a los propietarios de tierra y no a las actividades productivas generadoras de empleo y que se orienta a enfrentar la especulacin con el suelo y el rentismo, es importante que el Concejo se plantee aprobar el monto mximo permitido por la ley, para que se obtengan realmente beneficios en la movilizacin de recursos para atender objetivos sociales en especial en el marco de la vivienda de inters social, sobre todo en trminos de reduccin de los requerimientos de recursos pblicos para usos colectivos y sociales. F. Destinacin de los recursos provenientes de la participacin en la plusvala El Plan Nacional de Desarrollo, en el artculo Artculo 101 de Ley 812 de 2003, establece que los municipios destinarn no menos del 40% de los recaudos por concepto de participacin en la plusvala a la compra de predios para vivienda de inters social tipo I.
14 La ley 388 de 1997 en su artculo 85 contempla las siguientes posibilidades de destinacin de los recursos:
1. Compra de predios o inmuebles para desarrollar planes o proyectos de vivienda de inters social.
2. Construccin o mejoramiento de infraestructuras viales, de servicios pblicos domiciliarios, reas de recreacin y equipamientos sociales para la adecuacin de asentamientos urbanos en condiciones de desarrollo incompleto o inadecuado.
3. Ejecucin de proyectos y obras de recreacin, parques y zonas verdes y expansin y recuperacin de los centros y equipamientos que conforman la red del espacio pblico urbano.
4. Financiamiento de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo de inters general.
5. Actuaciones urbansticas en macroproyectos, programas de renovacin urbana u otros proyectos que se desarrollen a travs de unidades de actuacin urbanstica.
6. Pago de precio o indemnizaciones por acciones de adquisicin voluntaria o expropiacin de inmuebles, para programas de renovacin urbana.
7. Fomento de la creacin cultural y al mantenimiento del patrimonio cultural del municipio o distrito, mediante la mejora, adecuacin o restauracin de bienes inmuebles catalogados como patrimonio cultural, especialmente en las zonas de la ciudades declaradas como de desarrollo incompleto o inadecuado.
Es importante tener en cuenta que los recursos provenientes de la plusvala pueden no ser muy elevados, es recomendable prever una destinacin en conjunto a algunos de los fines de mayor importancia social y que puedan tener un mayor impacto redistributivo. Tambin se recomienda considerar la conveniencia de no priorizar la compra de tierras, que aplicada de manera desarticulada de los dems instrumentos de gestin del suelo puede resultar en dificultades relacionadas con el encaremiento de los precios. Se recomienda, haciendo una interpretacin integrada del artculo que se acaba de transcribir, que los recursos de plusvala se destinen a la generacin de suelo urbanizado para vivienda de inters prioritario.