PRINCIPIOSBASICOSDERPENALr30052 PDF

INTRODUCCIN A LAS BASES
DEL DERECHO PENAL

Prof. Dr. SANTIAGO MIR PUIG
Director del Departamento de Derecho Penal
de la Universidad Autnoma de Barcelona
INTRODUCCIN
A LAS BASES
DEL DERECHO PENAL
Concepto y mtodo
2"" edicin
Reimpresin
editorial ^^
I I B d e
Montevideo - Biienoi
2003
Julio Csar Faira - Editor
I.S.B.N.: 987-1089-02-3
Coleccin: Maestros del Derecho Penal, N" 5
Dirigida por: Gonzalo D. Fernndez, catedrtico de Derecho Pe-
nal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repbli-
ca Oriental del Uruguay.
Coordi nada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho
Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y
de Belgrano, Repblica Argentina.
En Mont evi deo, Repblica Oriental del Uruguay:
B de F Ltda.
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Hecho el depsito que establece la ley. Derechos reservados.
Impreso en la Argentina, en el mes de mayo de 2003 por:
Mac Tomas, Murguiondo 2160, Buenos Aires. Tel.: 4686-0106
A Juan Crdoba Roda,
mi maestro.
PRESENTACIN
Todo tiempo pasado fue mejor? A quien le parezca una indaga-
tn grotesca, propia de quienes se disconforman con aquello que defi-
nen como "presente", buscando refugio en un pasado que slo tiene de
atractivo el "haber sido", le sugerimos sin embargo un pequeo ejer-
cicio de confrontacin histrica, uno de cuyos extremos vendra pro-
puesto por el momento actual que revulsiona a la ciencia del derecho
penal, y cuya retrospectiva de referencia no debiera superar cuanto de
ella se profesaba en los aos setenta.
Precisamente, el libro que aqu se presenta vio la luz en su pri-
mera edicin en el ao 1976.
Por entonces, los cultores hispanohablantes ms caracterizados no
dudaban en transitar un modelo de explicacin fuertemente influido
por las construcciones que fueran legatarias del neokantismo, de las
cuales, sin embargo, no supieron extraer mayormente sus riquezas.
Aun por entonces (slo por entonces?), la veneracin del pensamien-
to positivista reproduca el ceremonial de su liturgia bajo la revelacin
de "una verdad" legislativa, para beneplcito de la feligresa devota que
refractaba de su aparato ritual las concretas preocupaciones de quie-
nes pecaban. La misa continuaba pronunciada en latn. Fuera del tem-
plo, discurra una vida extraa.
La metfora no sera completa si no se incluyera la hereja. Pare-
ci pues encarnada en la aportacin ontolgica del finalismo.
En Buenos Aires, Enrique BACICALUPO y Ral ZAFFARONI fueron
quiz sus mscaras visibles ms representativas, mientras en Latino-
amrica agonizaban sus libertades ms caras.
En Espaa, y bajo la poderosa ascendencia de ROXIN, alguien sin
embargo comenz por ocuparse de las bases metodolgicas valorativas
fundamentales de la ciencia del derecho penal, sustrayendo el valor de
X INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
sus relicarios habituales, para exponerlo bajo la radiacin directa de la
poltica.
Y en su afn, naturalmente, hubo de acuar conceptos de cuya
procacidad, si bien no existe registro emprico, cabe ya suponerla co-
mo experiencia vivida -acaso sufrida- en el escenario cientfico de su
tiempo.
Santiago Mm Puc -pues naturalmente es quien viene aludido-
elabor un programa epistemolgico bajo la tmida rbrica que da bau-
tizo a la obra hoy reeditada. La humildad de su propuesta no tarda en
comprobarse ni bien el lector avanza en sus captulos, cuyo riguroso
tratamiento no ahorra exhaustividad temtica, ni retacea citas ni opi-
niones, tanto como no se permite ocultar su -ya por entonces- singu-
lar "toma de postura" personal.
Un modelo de derecho penal que luego, en obras sucesivas, ha-
bra de conectar como derivado poltico del Estado social y democrti-
co de Derecho, y que hoy hasta sabe a nostalgia cuando se toma con-
ciencia del vrtigo de esta poca y sus reclamos de punicin.
En el libro cuya reedicin presentamos, el profesor Mm PuiG in-
tentaba fundamentar las bases del derecho penal sobre principios ra-
cionales derivados de una concepcin histrica poltica concreta: la del
llamado Estado social y democrtico de Derecho, lo cual, en ese en-
tonces, como el mismo autor lo manifestara luego, representaba una
opcin valorativa que, si bien gozaba de consenso discursivo en el m-
bito cultural, significaba una propuesta poltica criminal de inter-
pretacin, sobre todo de la dogmtica y de la funcin de la pena. Al
poco tiempo, la consagracin constitucional de dichos principios en la
Constitucin espaola le dio positivizacin como principio valorativo
supremo que debe orientar toda elaboracin dogmtica del derecho penal
icfr. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado social y
democrtico de Derecho, Bosch, Barcelona).
Podramos decir que en toda la extenssima y valiosa obra del
profesor Mm Puic se trasunta con raro equilibrio esta pretensin de
dar cuenta del "desencantamiento" de la modernidad, es decir, de tra-
ducir la tensin entre facticidad y validez en un derecho penal que ya
no puede recurrir a incondicionales teolgicos ni derivados de la tra-
dicin, sino que debe fundamentar su propia legitimidad como refuer-
zo coactivo de los consensos comunicacionales bsicos en sociedades
pluralistas y anoriimizadas.
PRESENTACIN XI
Recoge entonces el profesor Mm Puic los mejores aportes del
neokantismo en su versin sudoccidental alemana: la superacin del
naturalismo como nico paradigma cientfico por el dualismo me-
todolgico de las "Geistwissenschaften" , mas all de las disputas so-
bre el relativismo valorativo o el subjetivismo epistemolgico.
Pero, al mismo tiempo, el acento en lo normativo de la dogmtica
no aisla sino conjuga el mundo de la norma en clave sociolgica, sin
que este sincretismo metodolgico disuelva la ciencia del derecho en
las ciencias sociales.
La complementariedad de la dogmtica con las ciencias sociales,
su funcin creadora o continuadora de la ley, su controlabilidad en
trminos de argumetitacin racional por sobre las crticas del positi-
vismo lgico, la negacin de todo substancialismo de corte iusnatu-
ralista, pero partiendo de principios mnimos indisponibles que hacen
a la calidad de persona, su dignidad y sus derechos fundamentales, en
suma la sntesis en clave poltica criminal de la tensin entre "prin-
cipialismo-consecuencialismo" ante el desafo del poscapitalismo glo-
balizado, estaban ya magistralmente planteadas en esta obra tempra-
na del profesor Mm Puic, lo que amerita sobradamente esta reedicin.
No habra de comprenderse a cabalidad la trayectoria de este sig-
nificativo jurista, si se prefiriese sortear la lectura de esta obra bajo el
pretexto de tomarla como derivado de un contexto ya superado.
Aun cuando su vertiginosa creatividad de cientfico lo condujera
luego por te senda de propuestas modlicas menos atractivas que aque-
llas otras que ofreciera respecto del tratamiento del sistema conceptual
orientado a definir lo prohibido y lo castigado, su Int roducci n...
ha mantenido el mismo vigor de sus aos tempranos. Y mucho ms
que ello. Ha logrado jerarquizar el esfuerzo que supuso, a la vista de
cuanto sobreviniera, revelndose como premonitoria.
Slo quiz las aportaciones de un funcionalismo sistmico ra-
dicalizado acaben por tomar distancia de muchas de sus premisas o ms
aun, tal vez estas ltimas se exhiban inimaginables como proposicio-
nes de las conclusiones de aqul. No existe sin embargo mejor receta
para valorar responsablemente la plausibilidad que mereciera este nuevo
desafo cientfico, que la gozosa experiencia valorativa a que invita el
texto que el lector tiene entre manos.
El edificio de la ciencia del derecho penal se mostrar tan slido
como firmes sean sus bases. Las que propone el autor y aqu se recuer-
XII INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
dan, calan con hondura la superficie social, prometiendo construccio-
nes de elevado nivel, con garanta de perennidad.
Si el ejercicio propuesto fuese acaso de alguna utilidad, quiz el
lector pueda entonces arriesgar una respuesta al interrogante inicial.
Nosotros ya contamos con ella.
RICARDO CARLOS MARA LVAREZ
JORGE A. L. GARCA
ENRIQUE U. GARCA VTOR
Universidad Nacional del Litoral
(Santa Fe, Repblica Argentina)
PRLOGO
A LA EDICIN DE 2002
Mi estimado colega Enrique U. GARCA VTOR me pide un pr-
logo de presentacin. Pero lo primero que debo hacer es expresarle a
l y a las dems personas que han impulsado esta nueva edicin de
mi obra -Ricardo Carlos Mara LVAREZ y Jorge A. L. GARCA, com-
paeros suyos en la Universidad Nacional del Litoral (Repblica Ar-
gentina), y Gonzalo D. FERNNDEZ, profesor de la Universidad de
la Repblica Oriental del Uruguay, quien asume la responsabilidad
de la direccin de la edicin- mi sincera gratitud por haber hecho po-
sible esta especie de resurreccin de un libro agotado desde hace lar-
gos aos.
En particular, quiero dejar testimonio pblico de reconocimiento
de la importante labor que Enrique U. GARCA VITOR viene desarro-
llando en la dinamizacin del derecho penal en la Argentina -sobre
todo en la otra Argentina, la del interior-. Los penalistas espaoles
hemos de agradecerle especialmente que nos haya dado cabida en esa
labor, lo que es un gran honor, habida cuenta de la calidad de la doc-
trina penal argentina en general y de la inteligencia del profesor GARCA
VTOR en particular.
Escrib esta Introduccin a las bases del derecho penal cuan-
do Franco an viva y mantena su dictadura en Espaa. Sin embar-
go, haca ya tiempo que en mi pas se aspiraba a un modelo poltico a
la altura de Europa. Muchos luchaban por imponer de hecho lo que
de derecho se prohiba. Por ejemplo: aunque los partidos polticos es-
taban prohibidos y eran perseguidos, sus integrantes se esforzaban por
hacer sentir su voz en donde fuera posible, como lo era en gran medi-
da, aunque con grave riesgo, en la Universidad del tardofranquismo. La
doctrina penal trataba tambin de desarrollarse al margen del rgimen
XIV INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
oficial, defendiendo los principios de un derecho penal propio de un
Estado de Derecho, a pesar de que no lo tenamos. Esta anticipacin
contrafctica de lo que se deseaba contribuy, probablemente en gran
medida, a facilitar el rpido trnsito de un sistema totalitario a nues-
tra actual democracia, trnsito que, por ello, no fue tan brusco ni sor-
prendente como desde afuera pudiera parecer. Quiero creer que el plan-
teamiento que sirvi de base a esta obra aport su grano de arena en la
facilitacin del trnsito al derecho penal que poco despus haba de co-
rresponder al modelo de Estado asumido por la Constitucin espaola
de 1978.
En el presente libro se intent una refundamentacin del dere-
cho penal con base en las exigencias propias de un Estado social y
democrtico de Derecho. Dos aos despus de su primera edicin, el
art. 1, 1, de la Constitucin declar: "Espaa se constituye en un Es-
tado social y democrtico de Derecho". Que yo defendiese este modelo
antes de su proclamacin constitucional respondi a una conviccin
que sigo sustentando: el jurista debe hacer suyas las aspiraciones de
su tiempo histrico, aunque ello signifique adelantarse al derecho po-
sitivo, precisamente para facilitar la adaptacin del derecho positivo a
la evolucin de las ideas sociales. Las constituciones -como las decla-
raciones internacionales de derechos humanos- vienen a reconocer, a
consagrar principios ya vigentes en la conciencia social. No los crean
de la nada.
Ahora bien, es evidente la trascendencia que tiene que a la vigen-
cia social se sume la vigencia jurdica-constitucional. En la Constitu-
cin espaola encontr un apoyo fundamental a mi planteamiento, que
en los aos posteriores extend a toda la teora del delito (a partir de
mi libro Funcin de la pena y teora del delito en el Estado so-
cial y democrtico de Derecho, Bosch, Barcelona, 1" ed. 1979, 2"
ed. 1982, recogido junto a otros trabajos mos en El derecho penal
en el Estado social y democrtico de Derecho, Ariel, Barcelona,
1994). Mi Derecho penal. Parte General, 5" ed., Reppertor, Barce-
lona, 1998 contina anclado, en todas sus partes, en los principios del
Estado social y democrtico de Derecho que haba reivindicado, en mi
primera formulacin sistemtica, en el presente libro.
Hay otro aspecto de esta obra -que ocupa toda la segunda parte-
que no he desarrollado en ningn otro lugar como en ella. Me refiero
a la evolucin histrica de la "ciencia" penal desde el siglo XIX (cuando
PRLOGO A LA EDICIN DE 2002 XV
incorpora los postulados ilustrados que han dado lugar al derecho pe-
nal contemporneo) en Italia, en Alemania y en Espaa, y a las ten-
dencias de presente y de futuro que, a mi juicio, determinaban la orien-
tacin de la doctrina penal en la segunda mitad de los aos setenta.
En cuanto al estudio histrico, que me interes intensamente, puede
que sea la parte de este libro que en mayor medida haya seguido re-
clamando la atencin de muchos lectores, a pesar de estar agotado y
de que cada vez se iba haciendo ms difcil encontrarlo. Y, por lo que
se refiere a las tendencias de evolucin que subray hace ya ms de
veinticinco aos, creo que en su parte fundamental se han visto con-
firmadas.
Las dos corrientes de lo que ahora se llama 'funcionalismo", la
iniciada por ROXIN y la desarrollada ms adelante por JAKOBS, me pa-
recieron ya entonces las que dominaran la doctrina penal. Me pare-
ca ineludible la unin de poltica criminal y sistema jurdico-penal
propugnada por ROXIN, y consideraba fructfera la concepcin de la
ciencia jurdico-penal como ciencia social, que en Alemania empezaba
a apuntar gracias a la resonancia que en los aos setenta encontr en
ese pas la teora de los sistemas de LUHMANN. Esta teora social es la
que, con matices importantes, ha servido de base a la construccin de
JAKOBS, pero el lector ver que yo hice mi pronstico -que ahora pare-
ce que tuvo algo de proftico- sin tener en cuenta a este autor, porque
su primera obra, en la cual se advirti su orientacin posterior fSchuld
und Prvention, 1976), se public cuando la presente obra ya estaba
redactada. El tratado de JAKOBS no aparecera hasta 1983 -simult-
neamente a la primera edicin de mi manual-.
Hace veinticinco aos no era tan consciente como ahora de la
necesidad de distinguir claramente el significado poltico de la orien-
tacin de ROXIN y el de la teora de los sistemas: abierta a la crtica
poltica-jurdica la primera, y fundamentalmente cerrada en s misma
la segunda. El desarrollo ulterior de estas dos lneas de pensamiento
me ha hecho tomar posicin decidida por la primera.
Hay, como se ve, varias razones que me hacan desear que este
libro no se extinguiera por completo. Tampoco me senta capaz de ac-
tualizarlo debidamente. ste es un libro cuyo mrito principal quera
que fuera el de expresar de algn modo una poca que ya no puede
volver. La solucin que al final se ha impuesto, una nueva edicin
inalterada, responde a estos dos sentimientos contrapuestos.
XVI INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
Por ltimo: ojal que se vea, en esta edicin latinoamericana de
un libro espaol, una seal ms de que existe una profunda comuni-
cacin entre nuestros pases, no slo por compartir un mismo idioma.
SANTIAGO MIR PIG
Barcelona, marzo de 2002.
PRLOGO
A LA EDICIN DE 1976
Este libro no fue escrito para ser publicado. Naci para dar cum-
plimiento al requisito, tradicional en las Oposiciones a Ctedras y
Agregaduras de Universidad, de elaboracin de una "Memoria" so-
bre tres extremos bsicos de la disciplina respectiva: su concepto, su
mtodo y sus fuentes. He aqu el origen de la seleccin de los temas
tratados -salvo por lo que respecta a las fuentes, que, concebidas en la
Memoria como bibliografa y jurisprudencia, no han sido incorpora-
das a este libro-. Pero, en general, las materias aqu reunidas poseen
en comn lo suficiente para que su publicacin conjunta se justifique
con independencia de su objetivo inicial: constituyen los fundamentos
primeros, la puerta de entrada del edificio jurdico-penal.
Por otra parte, ser fcil al lector descubrir en seguida una evi-
dente unidad entre las dos partes esenciales de la presente obra, pues
la elaboracin del concepto del derecho penal se ha efectuado con
aplicacin de la concepcin del mtodo que se defiende. Se compren-
der que no poda ser de otra forma, si la discusin en torno al mtodo
ha de tener alguna utilidad y no quedar encerrada en s misma. Mas
como el estudio del mtodo sigue en el libro -por razn de su origi-
nario carcter- al del concepto, bueno ser que adelante ya ahora, des-
de un principio, una rpida mencin de las premisas metdicas que
presiden toda la obra. Giran en torno a la idea de que es preciso man-
tener el postulado central del positivismo, segn el cual la ciencia
del derecho ha de ocuparse del estudio del derecho positivo, pero evi-
tando las consecuencias negativas de tal planteamiento, tan importantes
que han llegado a comprometer la subsistencia del mismo positivismo
y, a la larga, la propia legitimidad de la ciencia jurdica. Tales defec-
tos, destacados con tan creciente insistencia como innegable fundamen-
XVIII INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
to por tantas voces crticas, pueden resumirse, en su formulacin ex-
trema, en las dos afirmaciones siguientes: la labor del jurista hace el
juego -consciente o inconscientemente- al statu quo^ y se halla aleja-
da de la realidad.
Para liberar a nuestra ciencia de tan graves reparos es urgen-
te, pues, limitar el positivismo por un doble camino. Por una par-
te, intentando que el estudio del derecho positivo no signifique la re-
nuncia a toda actitud crtica frente a l: de una ciencia jurdica acrtica
ha de pasarse a la introduccin de claras perspectivas valorativas,
en ltimo trmino coherentes, claro est, con las convicciones polti-
cas del jurista. Por otra parte, habr que subrayar la necesidad, tan
ampliamente sentida, de concebir la ciencia jurdico-penal en trmi-
nos realistas, al servicio de las exigencias de aplicacin de la ley al
caso concreto. El lamentable hecho de que la justicia prctica recorra
con frecuencia caminos alejados de la ciencia y se resista incluso a acep-
tar su direccin es, en no poca medida, responsabilidad de una teora
qtie hasta hace relativamente poco viva de ordinario a espaldas de la
realidad*.
SANTIAGO MIR PUIG
Balaguer, agosto de 1976.
* Que afirmaciones como las aqu expuestas no son todava obvias ni ocio-
sas acaso lo confirme la reaccin que provoc su desarrollo en la Memoria y en
el resumen que de ella expuse oralmente en el segundo ejercicio de la primera
Oposicin a Agregaduras que realic, ejercicio del que fui excluido por unani-
midad del Tribunal correspondiente. Por fortuna, sin embargo -aunque tampoco
sin dificultades-, esta Memoria y su presentacin oral consiguieron la aprobacin
del Tribunal de la siguiente Oposicin, a la plaza de la Universidad Autnoma
de Barcelona, que logr obtener.
NDICE GENERAL
PRESENTACIN IX
PRLOGO A LA EDICIN DE 2002 XIII
PRLOGO A LA EDICIN DE 1976 XVII
PARTE PRIMERA
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
INTRODUCCIN
CAPTULO 1
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO
I
EL CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL
I. DEFINICIN DE DERECHO PENAL OBJETIVO 7
1. Contenido tradicional y contenido actual del derecho pe-
nal 7
2. El problema de la validez actual de la designacin "dere-
cho penal" 8
3. Pertenecen al derecho penal las medidas predelictuales? 13
4. Responsabilidad civil y derecho penal 16
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL 19
1. Planteamiento 19
XX INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
2. Estructura de la norma penal 20
A) Supuesto de hecho y consecuencia jurdica 20
B) Precepto y sancin; norma primaria y norma secunda-
ria 20
C) La teora de las normas de Binding y M. E. Mayer 22
D) La estructura comunicativa de la norma penal 26
3. Leyes penales incompletas y leyes penales en blanco 29
A) Leyes penales incompletas en cuanto a su contenido,
como regla general 30
B) Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura,
como excepcin: las leyes penales en blanco 36
II
EL CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL
Planteamiento
I. ESENCIA DE LA NORMA JURDICO-PENAL 41
1. Norma de valoracin o norma de determinacin 41
2. Esencia imperativa de la norma punitiva 44
3. El problema de la esencia de las normas que prevn me-
didas de seguridad 47
IL FUNCIN DEL DERECHO PENAL 48
1. Funcin del derecho penal como funcin de la pena y de
la medida de seguridad 48
A) La funcin del derecho penal de la pena 48
a) La funcin retributiva (teoras absolutas) 49
b) La funcin de prevencin (teoras relativas) 52
a') La prevencin general 53
b') La prevencin especial 55
c) La combinacin de las funciones de retribucin y
prevencin 59
B) La funcin del derecho penal de las medidas de segu-
ridad 66
C) Resumen 68
2. Funcin del derecho penal como funcin del derecho po-
sitivo 69
3. Posicin personal 75
A) Funcin de la pena y funcin del derecho positivo .... 76
B) Funcin del derecho penal espaol 77
a) Determinaciones conceptuales previas 77
NDICE GENERAL XXI
b) Funcin de las medidas de seguridad 78
c) Funcin de la pena 79
a') Concepto de pena en el derecho espaol 79
b') Funcin preventiva de la pena en el derecho es-
paol 80
c') Contenido de la prevencin en el derecho espa-
ol 85
d') Clases de prevencin en el derecho penal espa-
ol 86
e') Modo de operar de la funcin de prevencin.. 92
CAPITULO 2
DERECHO PENAL
EN SENTIDO SUBJETIVO
I. PLANTEAMIENTO 97
II. EL TITULAR DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO 97
III. FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO 98
1. Fundamento funcional 98
2. Fundamento poltico 103
IV. LMITES DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO 108
1. Lmites del derecho subjetivo del Estado a imponer penas 108
A) Lmites derivados del fundamento funcional 108
a) La naturaleza subsidiaria y el carcter fragmentario
del derecho penal 108
b) La proteccin de bienes jurdicos 112
B) Lmites derivados del fundamento poltico 124
a) Lmites derivados del Estado de Derecho 125
b) Lmites derivados del Estado democrtico 134
1) Lmites relativos al momento legislativo 135
2) Lmites relativos al momento judicial 143
3") Lmites relativos al momento de ejecucin de la
pena 147
PARTE SEGUNDA
EL MTODO DE LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
151
XXII INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
CAPTULO 3
EVOLUCIN DEL MTODO
DE LA CIENCIA PENAL
I. INTRODUCCIN 153
II. ITALIA Y LA EVOLUCIN DEL OBJETO DE LA CIENCIA PENAL 154
1. El mtodo de la escuela clsica 154
2. El mtodo de la escuela positiva 159
3. El mtodo de la "terza scuola" 165
4. El mtodo de la direccin tcnico-jurdica 167
III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO 176
1. Los inicios del mtodo dogmtico 177
2. El positivismo 187
A) El positivismo jurdico como normativismo 188
B) El positivismo naturalista 196
3. El neokantismo 207
A) Insuficiencia del mtodo positivista 207
B) El retorno a la filosofa: historicismo y neokantismo.. 210
a) La filosofa jurdica de Stammler 214
b) La escuela sudoccidental alemana 216
4. El mtodo del finalismo 224
5. El irracionalismo de la escuela de Kiel 235
IV. EL MTODO EN LA CIENCIA PENAL ESPAOLA 239
1. El clasicismo en Espaa 240
2. El mtodo del correccionalismo 244
3. Correccionalismo positivista y positivismo criminolgico 246
4. El mtodo pragmtico y la poltica criminal 247
5. La fase dogmtica 250
CAPTULO 4
EL MTODO JURDICO-PENAL
EN LA ACTUALIDAD
I. ESTADO ACTUAL DEL MTODO JURDICO-PENAL EN ALEMANIA 255
1. La continuacin del pensamiento sistemtico como cone-
xin con el pasado 256
2. La aproximacin a la realidad como tendencia actual 257
A) Del sistema al problema 258
NDICE GENERAL XXIII
B) De la aplicacin a la concrecin de la ley 260
C) Atencin a la realidad metajurdica 261
a) La preocupacin por la poltica criminal 262
b) Referencias a ciencias no jurdicas 270
II. PLANTEAMIENTO METODOLGICO QUE SE PROPONE 275
1. Bases del sistema 275
A) Premisas polticas y cientficas de una metodologa ac-
tual 275
B) Superacin de las crticas a la dogmtica 280
2. La valoracin en la ciencia penal 282
A) La valoracin de lege ferenda 283
B) ha valoracin de lege lata 285
a) Valoraciones procedentes inequvocamente de la ley 286
b) Valoraciones producto de la elaboracin cientfica 288
C) Exigencias metodolgicas del Estado social y democr-
tico de Derecho 290
a) Planteamiento general 290
b) La prohibicin de la analoga y sus lmites 292
3. El realismo en la ciencia penal , 299
A) La ciencia jurdico-penal como ciencia social 300
B) La concepcin realista del proceso de concrecin de la
ley 306
C) Poltica criminal y dogmtica realista 319
NDICE ANALTICO 321
INTRODUCCIN
I. El derecho penal es una rama del derecho, por lo que plan-
tear su concepto presupone inevitablemente aludir al concepto
mismo del derecho en general. Ahora bien, el concepto del dere-
cho est muy lejos de ser inequvoco. Por una parte, la filosofa del
derecho puede abordar esta cuestin con perspectiva distinta a la
que ha de adoptar la teora general del derecho, en la medida en que
ambas disciplinas se aproximan al derecho con objetivos distin-
tos. Por otra parte, el examen de las definiciones del derecho que
se proponen dentro de cada uno de esos dos niveles muestra la
enorme variedad de sentidos en que se puede entender el dere-
cho. Puede decirse que cada direccin filosfica y metodolgica
concibe en trminos diferentes el concepto de derecho. Para poner
slo un ejemplo extremo, pinsese en la distancia que separa a los
conceptos de derecho propuestos por el iusnaturalismo y por el
positivismo jurdico.
II. Buena parte de las mencionadas divergencias desaparecen
si la cuestin del concepto se plantea limitada de antemano al de-
recho positivo. A esta limitacin obliga, por de pronto, el objeto de
nuestra disciplina, que ms que ninguna otra parcela del derecho
se halla necesariamente restringida a las normas positivas, ante
todo por la exigencia, de significado poltico, del principio de lega-
lidad^: la nica/uen te primaria del derecho penal es la ley formal, en
cuanto expresin -al menos tericamente- de la voluntad popular
emitida por el Poder Legislativo.
' As, ya en la misma acotacin del objeto de la ciencia del derecho pe-
nal, J. M". RoDRfcuEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, 4" ed., Madrid,
1974, p. 7: "La nota de legalidad caracterstica del derecho punitivo moderno
hace que ese estudio tenga que versar siempre sobre un determinado derecho
positivo . . . ".
PARTE PRIMERA
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
4 CONCEPTO DE DERECHO PENAL
III. 1. Pero, aun limitada al derecho positivo, la pregunta: qu
es el derecho?, presupuesto de la que aqu importa: qu es el de-
recho penal?, puede responderse en muy distintos sentidos. A la
filosofa del derecho le interesar preguntarse, a travs de esta
pregunta, por la esencia material del derecho: Cul es su esencia.
Planteada as la cuestin obtendr respuestas distintas segn el
aspecto que se considere esencial en el derecho. Podra elegirse,
pongamos por caso, tanto el aspecto ontolgico (cul es el ser pe-
culiar del derecho), como el aspecto funcional (qu funcin tiene)
o el teleolgico (a qu fin tiende) del orden jurdico. Y cada escue-
la resolver con criterio diferente cada una de estas cuestiones. La
teora general del derecho podr, en cambio, preferir a la bsque-
da de la esencia material del derecho su esencia formal: la descrip-
cin externa de lo que es derecho, que permite diferenciarlo de
conceptos afines como el de moral o usos sociales.
2. La ciencia penal ha seguido casi siempre el ltimo cami-
no. No se ha preguntado por la esencia material del derecho pe-
nal, sino por su caracterizacin formal. Se entiende en este senti-
do el concepto de derecho y de derecho penal cuando se define a
ste como "conjunto de normas", pues nada se dice con ello de la
esencia material (ontolgica, funcional, teleolgica) de dichas nor-
mas. En principio, el proceder es perfectamente legtimo, porque
la ciencia del derecho penal no puede abordar el concepto del de-
recho penal de la misma forma que la filosofa del derecho lo hace
respecto del derecho en general. La ciencia del derecho penal no
es "filosofa del derecho penal". Pero el penalista tampoco puede
renunciar a penetrar en los aspectos materiales que de modo es-
pecfico afectan al derecho penal. Nadie mejor que l puede y debe
dar respuesta a cuestiones como: qu funcin corresponde al de-
recho penal?, qu finalidad persigue? Un modo de hacer compa-
tibles el planteamiento formal tradicional del concepto de derecho
penal y la necesidad de considerar los referidos aspectos materia-
les, es distinguir entre concepto formal del derecho penal, como acota-
cin formal de lo que es derecho penal frente a lo que no lo es, y
concepto material de derecho penal, destinado a la esencia de la nor-
ma penal y a la funcin del derecho penal previamente defini-
do. sta ser una primera gran distincin sistemtica.
IV. Ahora bien, incluso ampliada en el sentido indicado la
problemtica del concepto de derecho penal, cabe entender este
concepto en dos sentidos distintos: en sentido objetivo y en sentido
subjetivo. Es una distincin que procede del concepto general del
INTRODUCCIN 5
derecho, que puede entenderse no slo como conjunto de normas
(derecho en sentido objetivo), sino tambin como facultad de un
sujeto (derecho en sentido subjetivo). Aplicada al derecho penal,
significa que: a) en sentido objetivo es derecho penal el conjunto
de normas que regulan la especfica parcela del comportamiento
humano propia de su disciplina, que habr que precisar aqu, y b)
en sentido subjetivo es derecho penal la facultad del Estado de
dictar y aplicar dichas normas. sta ser la segunda divisin en el
seno del concepto del derecho penal.
CAPTULO 1
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO
I
EL CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL
I. DEFINICIN DE DERECHO PENAL OBJETIVO
1. Contenido tradicional y contenido actual del derecho penal.
A fines del siglo pasado VON LISZT propuso una definicin de
derecho penal que ha servido de base a la mayor parte de las for-
muladas con posterioridad:
"Derecho penal es el conjunto de las reglas jurdicas estableci-
das por el Estado, que asocian el crimen, como hecho, a la pena,
como legtima consecuencia" ^ '"^
Esta definicin es, desde hace ya tiempo, excesivamente estre-
cha, porque no da cabida a las medidas de seguridad, que a lo largo
de este siglo ^ han ido ingresando en la mayor parte de los sistemas
1 bis p yoN LISZT, Tratado de derecho penal, Madrid, s.f., 3" ed.. I, p. 5.
^ Aparte de los orgenes ideolgicos de la medida de seguridad, que hay
que buscar en la escuela positiva italiana (ver infra, cap. 3, II, 2) el precedente ms
importante a nievel legislativo lo constituye el Anteproyecto de Cdigo Penal sui-
zo de 1893, debido a Cari STCXDS: cfr. F. OLESA MUIDO, Las medidas de seguridad,
Barcelona, 1951, p. 233; A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo,
Madrid, 1974, ps.'40 y ss., que, por cierto, propone sustituir la designacin de
"medidas de seguridad" por la de "medidas penales" porque stas no slo son
asegurativas, sino tambin curativas, etc.; A. JORGE BARREIRO, Las medidas de segu-
ridad en el derecho espaol, Madrid, 1976, ps. 36 y siguientes.
penales, entre ellos el espaol. Por esta razn, las definiciones ac-
tuales de derecho penal suelen aadir a la frmula de VON LKZT una
referencia a las medidas de seguridad: el derecho penal es el con-
junto de normas jurdicas que al delito como presupuesto asocian
penas y (o) medidas de seguridad como consecuencia jurdica'.
En el derecho penal espaol, que tanto en el Cdigo Penal
como fuera de l -en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin So-
cial de 4 de agosto de 1970, sucesora de la Ley de Vagos y Malean-
tes de 4 de agosto de 1933- prev un sistema amplio de medidas
de seguridad, esta extensin de la definicin es absolutamente ne-
cesaria, salvo que se admita que las medidas de seguridad no per-
tenecen al derecho penal, sino que poseen slo naturaleza admi-
nistrativa''. Pero ntese que entonces quedara sin explicar que
ciertas medidas de seguridad se incluyan en el Cdigo Penal. En
cualquier caso, la doctrina absolutamente dominante en Espaa
incluye las medidas de seguridad, junto a la pena, en la definicin
de derecho penaP.
2. El problema de la validez actual de la designacin "derecho penal".
El derecho penal ya no es hoy, pues, slo el derecho de la pe-
na. Se plantea con ello la cuestin de si la denominacin "derecho
penal" es, a la vista del nuevo contenido de nuestra disciplina, lo
suficientemente amplia como para dar cabida a una de sus dos in-
tegrantes fundamentales, las medidas de seguridad. La respuesta
^ As, literalmente, el reciente manual de P. BOCKELMANN, Slrafrecht, Allge-
meiner Teil, 2" ed., Mnchen, 1975, p. 1. En el mismo sentido, J. BAUMANN, Slraf-
recht, Allgemeiner Teil, T ed., Bielefeld, 1975, p. 6; R. MAURACH, Deutsches Slrafrecht,
Allgemeiner Teil, 4 ed., Karlsruhe, 1971, p. 2, y Tratado de derecho penal. I, Barcelo-
na, 1962, traduccin y notas de J. CRDOBA RODA, p. 3. De forma muy parecida,
H. WELZEL, Das deutsche Slrafrecht, 11" ed., Berln, 1969, p. 1.
* As, G. BETnoL, Diritto pnale, 8 ed., Padova, 1973, p. 816. La discusin
sobre la naturaleza penal o administrativa de las medidas de seguridad se plan-
te en Espaa ya desde antiguo. En referencia a la Circular de 1781 y la ley de
1845, ver J. R. CASAB RUIZ, Actualidad del pensamiento histrico sobre la legislacin
penal preventiva, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad. Valencia, 1974,
ps. 85 y siguientes.
5 Ver por ejemplo: ]. ANTN ONEGA, en J. Antn Oneca y J. A. RODRGUEZ
MUOZ, Derecho penal, 1, Madrid, 1949, p. 1; J. M=. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal
espaol. Parte General, cit., ps. 9 y s.; C. CAMARGO HERNNDEZ, Introduccin al estu-
dio del derecho penal, Barcelona, 1964, p. 11.
DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO 9
a esta cuestin parece, a primera vista, que ha de ser negativa: "de-
recho penal" parece expresin demasiado estrecha para abarcar
todo lo que pretende significar hoy. Como dicen MEZGER-BLEI, el
"derecho penal ha desbordado el marco de su designacin literal" ^.
Quiere esto decir que es aconsejable sustituir la frmula de-
recho penal por otra, como la de "derecho criminal", que respon-
da mejor a su contenido? La doctrina suele considerar preferible
mantener la terminologa "derecho penal", por mucho que reco-
nozca su actual inexactitud. Sin duda, el argumento de la tradi-
cin de que actualmente goza en Espaa y en otros pases, como
Alemania (Strafrecht) e Italia (Diritto pnale)'', la expresin "derecho
penal", juega en esta decisin un importante papel. Pero suele
argumentarse acudiendo a otros puntos de vista. El de mayor peso
es posiblemente el de que la pena sigue siendo la integrante esen-
cial del derecho penal comn. En l las medidas de seguridad no
ocupan ni en la legislacin ni en la ciencia, como tampoco en la
prctica, ms que un lugar secundario. Por eso, en aquellos secto-
res especiales en que esa relacin se invierta, pasando a primer
plano la medida de seguridad -como en el derecho de menores-,
la designacin derecho penal debe dejar paso a otras, como la de
derecho tutelar de menores^
* E. MEZCER y H. BLEI, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ein Stiidienbuch, 16" ed.,
Mnchen, 1975, p. 4.
^ Pero en Espaa el dominio del ttulo "derecho penal" no conoce desde
inicios del siglo XIX las excepciones que pueden mencionarse en Alemania e Ita-
lia: ver J. A. RODRGUEZ MUOZ, en Notas a E. MEZGER, Tratado de derecho penal, T
ed., 1, Madrid, 1946, p. 28.
* As se manifiesta H. H. JESCHECK, Lehrbtich des Strafrecls, Allgemeiner Teil,
2" ed., Berln, 1972, p. 8. Tambin B. PETROCELLI, Principi di diritto pnale, T ed.,
reproduccin inalterada, Napoli, 1964, p. 6.
El lugar preeminente que ocupa todava la pena en comparacin con las
medidas de seguridad explica que buena parte de la doctrina siga empezando por
definir el derecho penal como conjunto de normas que asocian al delito como
presupuesto la pena como consecuencia jurdica, dejando para despus la adver-
tencia de que en la actualidad deben incluirse adems las medidas de seguri-
dad. As, MEZGER-BLEI, Strafrecht, A. T., cit., p. 7, como ya antes en E. MEZGER, Tra-
tado de derecho penal, trad. J. A. RODRGUEZ MUOZ, 1.1, 2" ed., Madrid, 1946, ps. 27
y s.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, A. T., cit., ps. 7 y 8 (consecuentemen-
te con su argumentacin expuesta en el texto); E. SCHMIDHAUSER, Strafrecht, Allge-
meiner Teil, Lehrbuch, Tbingen, 1970, p. 3 (n" 2). Califica de usual la tendencia
citada J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit.m os, 6 y s. En Espaa: E. CUELLO CALN,
Derecho penal, 1,16" ed., puesta al da por C. CAMARGO HERNNDEZ, Barcelona, 1971,
ps. 7 y siguiente.
En defensa de la intitulacin "derecho penal" se alegan otros
argumentos, pero su validez puede ser discutida o depende del
contenido que se atribuya al derecho penal. As, el argumento de
que el legislador ha elegido el trmino penal para designar nues-
tro objeto, formulado en Italia por Petrocelli^ tiene en nuestro pas
un valor muy relativo, porque el ncleo fundamental de las medi-
das de seguridad se contienen fuera del Cdigo Penal, en una ley
que no se denomina penal, sino de "Peligrosidad y Rehabilitacin
Social" (a diferencia de lo que ocurre en Italia, cuyo Cdice Pnale
de 1930 rene las penas y las medidas de seguridad).
De muy dudosa exactitud es, por otra parte, la argumentacin
esgrimida por MAURACH en favor de la designacin "derecho pe-
nal". Para este autor dicha intitulacin es preferible por razones
poltico-criminales, como lo muestra su origen histrico: En Alema-
nia la expresin "Strafrecht" (derecho penal) aparece por primera
vez a mediados del siglo XVIII y se impone a principios del siglo
XIX, sustituyendo al de "Kriminalrecht" (derecho criminal), como
fruto del giro hacia el moderno derecho penal basado en el princi-
pio de legalidad: "No se hara justicia al papel que ha desempea-
do el derecho punitivo en el desarrollo de la historia de las ideas,
si se contemplara tan slo desde el punto de vista lingstico el
devenir de este concepto. El cambio de 'derecho criminal' a 'dere-
cho penal' a principios del siglo XIX, no se produce ni por pura
casualidad histrica ni por simples pretensiones de fuerza con-
ceptual. Esta modificacin, que a primera vista representa un sim-
ple cambio de acento, encierra uno de los cambios valorativos ms
trascendentales para el derecho penal de la poca posterior. En las
palabras 'delito' (y, en consecuencia, en la de 'derecho criminal',
aadimos nosotros) se da algo prejurdico penal, en tanto suena a
injusto y a culpabilidad antes de la ley positiva. El trmino dere-
cho penal alude a la ley, por cuyo solo mandato, con derogacin
de derecho consuetudinario, omnipotencia judicial y arbitrio del
gobierno, se convertir una determinada conducta desvalorada en
delito punible, sometido al poder punitivo del Estado"'". Para
MAURACH, pues, los trminos "derecho penal" aluden a la necesi-
dad de que toda pena se halle prevista por la ley, a diferencia de
la expresin "derecho criminal", que remite a un concepto pre-
^ B. PETROCELLI, Principi di diritto pnale, cit., p. 8.
'" R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit.,"p. 4, y Deutsches Strafrecht, A. T.,
cit., ps. 2 y siguiente.
jurdico -previo a la ley- de "crimen". Hasta tal punto que, ab-
solutizando los trminos del razonamiento, llega a concluir que "en
este cambio terminolgico de derecho criminal a derecho penal se
agita el principio rector que ha dominado el derecho penal del si-
glo XIX y que, tras su provisional desentronizacin durante la po-
ca del totalitarismo, ha ocupado de nuevo el lugar que le corres-
ponde: el principio nulla poena sine lege..."".
El punto de vista de MAURACH no convence. En primer lugar,
porque, tanto en Alemania como fuera de ella, no es exacto ni que
la expresin derecho penal aparezca slo con las ideas de la Ilus-
tracin, ni que la aparicin del principio nulla poena sine lege fuera
acompaada del abandono del ttulo "derecho criminal". En se-
gundo lugar, y sobre todo, porque no es cierto que "derecho pe-
nal" exprese mayor vinculacin a la ley que "derecho criminal". En
cuanto a lo primero, antes de que la terminologa "Kriminalrecht"
se impusiese en Alemania, haba dominado la de "peinliches Recht",
que procede del trmino latino "poena" y equivale a "derecho pe-
nal". As, el primer ordenamiento penal del Imperio alemn, dic-
tado en 1532 por Carlos V, se denomin "Peinliche Gerichtsordnung
Kaiser Karls V"'^. Por otro lado, la irrupcin del pensamiento le-
galista de la Ilustracin no supuso el abandono de la expresin
"derecho criminal". Aparte de que en la misma Alemania algn
autor sigue utilizndolo todava a mediados del siglo XIX", fuera
de ella fue utilizado por la figura ms importante del clasicismo
liberal fruto de la Ilustracin, CAIRARA, que en 1859 titul a su obra
fundamental "Programa del corso di diritto criminale". Incluso en
la actualidad el ttulo "derecho criminal" se mantiene de forma
absolutamente dominante en el amplio mundo anglosajn {crimi-
nal lazo) y en el ruso {ugalownoje praivo), y en Francia coexisten los
trminos "droit penal" y "droit criminel" ^*.
Ms importante, sin embargo, me parece todava el hecho de
que la expresin "derecho penal" no alude a mayor vinculacin a
" R. MAURACH, Tratado, cit., ps. 4 y s., y Deutsches Strafrecht, A. T. ,cit., p. 3.
'2 Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 8.
'' As, la obra de KOSTLIN, neue Revisin der Griindbegrijfe des Kriininalrechts,
1845.
''' Como lo atestiguan los tratados de VIDAL-MAGNOL (Cours de droit criminel
et de science petiitentiaire, 9' ed., Pars, 1947-49) y DONNDIEU DE VABRES (Traite l-
mentaire de droit criminel et de lgislation pnale compar, 3 ed., Pars, 1947) y MERLE-
ViTU (Traite de droit criminel, Pars, 1967), cuyo ttulo muestra hasta qu punto se
reputa indistinta una u otra designacin.
la ley que la que supone la de "derecho criminal". Si bien es cierto
que "derecho penal" expresa la necesidad de que las penas se ha-
llen previstas por la ley (por el derecho), no lo es menos que "de-
recho criminal" da idea de que no es delito (crimen) lo que no est
descrito como tal por el derecho. Cada una de ambas designacio-
nes apunta a uno de los extremos de la frmula "nullum crimen,
nulla poena sine lege", sin que pueda decirse que una es ms fiel a
ella que la otra.
Hasta aqu, pues, no se ha podido aducir a favor de la frmu-
la "derecho penal" ms que el argumento de su arraigo actual y,
sobre todo, el lugar central que corresponde todava hoy a la pena
frente a la medida de seguridad. RODRGUEZ DEVESA sugiere, no
obstante, otro argumento que he dejado para el ltimo lugar por-
que enlaza con una cuestin de capital importancia, que habr que
analizar a continuacin. Para este autor, presupuesto de la impo-
sicin de medidas de seguridad es siempre la naturaleza de delito
(en sentido amplio) del hecho que las motiva, y slo son delitos
los hechos penados por la ley. Es decir: incluso para la aplicacin
de medidas de seguridad es precisa la presencia de una pena, por
lo que el derecho penal no dejar tampoco entonces de tener ca-
rcter penaV^. El razonamiento de RODRGUEZ DEVESA es inteligen-
te, pero plantea la cuestin de si slo pertenecen al derecho penal
las medidas postdelictuales y no las predelictuales^^: si se da respues-
ta afirmativa podr, sin duda, decirse que el derecho penal supo-
ne siempre -incluso cuando impone medidas de seguridad- un
hecho previo penado por la ley, mientras que, si se incluyen en
el derecho penal las medidas predelictuales que, por definicin,
no requieren hecho delictivo anterior alguno, habr que verificar
ms profundamente la tesis de que tambin las medidas de segu-
ridad suponen un delito. La importancia de esta cuestin, decisi-
va para el concepto mismo de derecho penal, impone su tratamien-
to particularizado.
'^ Cfr. J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 13.
'^ ste es, lgicamente, su punto de partida al definir el concepto de dere-
cho penal, a continuacin de lo cual escribe: "El inters del derecho penal se li-
mita a las medidas de seguridad postdelictuales, esto es, a aquellas que presupo-
nen la comisin de un hecho previsto (tipificado) por la ley penal": J. M".
RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10; cfr. tambin
p. 813.
3. Pertenecen al derecho penal las medidas predelictuales?
Para la doctrina alemana resulta indiscutible que slo perte-
necen al derecho penal -y, por tanto, a su concepto- las medidas
de seguridad postdelictuales, con exclusin de medidas previas a
la comisin de un delito (como tipo de injusto, siquiera desprovisto
de culpabilidad). Es lgico, pues, que se defina entonces el dere-
cho penal en conexin con un presupuesto unitario: el delito, que
aparece como antecedente comn de penas y medidas de segu-
ridad. As, en Alemania se definir el derecho penal como conjunto
de normas que asocian al delito penas o medidas de seguridad"'.
Pero en Espaa la cuestin no puede resolverse tan fcilmente por-
que nuestro ordenamiento jurdico prev, junto a las medidas de
seguridad postdelictuales, medidas predelictuales, que exigen so-
lamente la existencia de un estado peligroso. Tal sistema procede de
la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933 y ha sido
adoptado por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de 4
de agosto de 1970. En los arts. 2 y 3 prev como presupuesto sufi-
ciente de medidas de seguridad la concurrencia: a) de peligrosidad
social (art. 2) o "riesgo para la comunidad" (art. 3); b) de alguno
de los supuestos de estos preceptos, supuestos que de ninguna
forma constituyen "delito". Junto a esto, en el art. 4 de la misma
ley se prev un supuesto de peligrosidad postdelictual: "Tambin
podrn ser sometidos a los preceptos de esta ley los condenados por
tres o ms delitos, en quienes sea presumible la habitualidad crimi-
nal, previa expresa declaracin de peligrosidad social".
En suma: en el derecho espaol la Ley de Peligrosidad y Re-
habilitacin Social rene tanto medidas de seguridad postdelic-
tuales como predelictuales. Ello plantea de forma distinta que en
Alemania la cuestin de si estas ltimas medidas pertenecen al
derecho penal.
No obstante, la doctrina espaola suele excluir de la definicin
de nuestra disciplina las medidas de seguridad predelictuales'*.
' ^ As, J. BAUMANN, Strafreclit, A. T., cit., p. 7; R. MAURACH, Deutsches Straf-
rccht, A. T., cit., p. 2, y Tratado, cit., p. 3; MEZGER-BLEI, Strafrecht, A. T., cit., p. 4; P.
BocKELMANN, SlvafrecM, A. T., cit., p. 3; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 7 y s.; H.
WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 1.
1" As, J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 4: "Estas ltimas -predelic-
tuales- pertenecen al derecho de polica, no al penal"; A. JORGE BARREIRO, Las me-
ANTN alega para ello que abarcar en el derecho penal todos los
medios de lucha contra el delito implicara la renuncia a la limita-
cin de su contenido, habida cuenta de la enorme complejidad de
causas del delito y de las posibilidades de combatirlo'^. RODRGUEZ
DEVESA se refiere a un argumento paralelo y a otro distinto de na-
turaleza poltico-criminal. El primero es que la inclusin de las me-
didas predelictuales no permitira, a su juicio, una clara delimita-
cin frente al derecho administrativo. A esto aade otro tipo de
argumento: dicha inclusin constituira un grave peligro para el prin-
cipio de legalidad que informa el derecho positivo^".
Examinaremos los dos tipos de razonamiento seguidos. Por
una parte, el argumento de la imposibilidad de trazar una fronte-
ra entre derecho penal y derecho administrativo podra superarse
si se encontrase un criterio preciso de delimitacin que permitiera
distinguir las medidas predelictuales de las medidas de prevencin
claramente administrativas. Por otra parte, el peligro que las me-
didas de seguridad predelictuales encierran para el principio de
legalidad se dar igual tanto si las incluimos en el derecho penal
como si las relegamos al derecho administrativo: la configuracin
de las medidas no vara por su clasificacin cientfica^^.
Pues bien, a nuestro juicio es posible un criterio preciso de
delimitacin entre las medidas de seguridad predelictuales y el
resto de medidas asignadas al derecho administrativo. Este crite-
rio ha de ser la probabilidad de cometer un delito. As suele definirse
el concepto de peligrosidad, y la peligrosidad ha de ser exigida como
presupuesto de toda medida de seguridad predelictual. Su mismo
didas de seguridad en el derecho espaol, Madrid, 1976, p. 92; F. MUOZ CONDE, Intro-
duccin al derecho penal, Barcelona, 1975, ps. 40 y ss.; J. CEREZO MIR, Curso de dere-
cho penal espaol, Madrid, 1976, p. 29. Tambin, como se dijo, J. M". RODRGUEZ
DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10; CUELLO CALN, Derecho pe-
nal, cit., p. 8; C. CAMARCO, Introduccin, cit., p. 11. En contra, en cambio, J. DEL
ROSAL, Tratado de derecho penal espaol. Parte General, I, Madrid, 1968, p. 2, aunque
tiene toda la razn RODRGUEZ DEVESA (ob. cit., p. 10) al sealar que es difcil de
comprender que en la definicin de ese autor se incluyan las medidas antede-
lictuales impuestas "a causa del hecho cometido".
'^ Cfr. J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 4.
^ Cfr. J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10.
^^^ Subraya la inutilidad e inoportunidad de la pura "administrativizacin"
-como simple cambio de etiquetas que califica de "tctica del avestruz"- de las
medidas de seguridad; M. COBO DEL ROSAL, Prevencin y peligrosidad social en la ley
de 4 de agosto de 1970, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., ps. 98
y siguiente.
concepto hace alusin a la probabilidad de cometer un delito {pre-
delictual). Y esto no contradice el tenor de la Ley de Peligrosidad
y Rehabilitacin Social. Pues la expresin "peligrosidad social" que
utiliza su art. 2 no remite necesariamente a una peligrosidad refe-
rida a cualquier mal social. Por el contrario, su origen histrico, que
se debe a JIMNEZ DE ASA, inspirado en FERRI, demuestra que slo se
distingue de la "peligrosidad criminal" en que no requiere como
sta un delito anterior, y no en que no se refiera tambin a la pro-
babilidad de cometer delitos^\ Ahora bien, si las medidas pre-
delictuales de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social tam-
bin se refieren a delitos futuros, he aqu un criterio que permite
incluir en el derecho penal esa clase de medidas, sin que con ello
se pierda la posibilidad de distinguir con claridad derecho penal
y derecho administrativo: las medidas de seguridad predelictuales
pueden considerarse de naturaleza penal porque tienen como pre-
supuesto la probabilidad de cometer delitos, es decir, hechos san-
cionados con una pena.
Esta conclusin me parece preferible al abandono de las me-
didas predelictuales al derecho administrativo, por una razn po-
ltico-criminal -y no slo conceptual-: se refuerza as la tesis, toda-
va muy discutida sobre todo en la prctica, de que tambin estas
medidas requieren como presupuesto de aplicacin la peligrosidad
referida a delitos futuros y no slo a males indefinidos para la so-
ciedad. Pues la inclusin de las medidas predelictuales en el de-
2' Ver L. JIMNEZ DE ASA, / estado peligroso en las legislaciones de Iberoamrica,
en "El Criminalista", 2 serie. I, 2 ed., Buenos Aires, 1970, ps. 23 y s.; mismo au-
tor, Lfl sistematizacin jurdica del estado peligroso, en "El Criminalista", 2" serie, II,
ps. 139 y ss. En el mismo sentido tambin el dictamen dirigido al Parlamento, pro-
cedente de Ruiz FUNES: ver C. M' . DE LANDECHO, Peligrosidad social y peligrosidad
criminal, en el libro Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., p. 352 (aunque
este ltimo autor se separa del concepto defendido en el texto). La construccin
de JIMNEZ DE ASA y Ruiz FUNES se basa en la distincin de FERRI entre peligrosi-
dad social y peligrosidad criminal, que distingua slo por la concurrencia o no
de un delito previo, y no por la probabilidad de cometer un delito, que conside-
raba comn a ambas formas de peligrosidad: E. FERRI, Principios de derecho crimi-
nal, trad. J. A. RODRGUEZ MUOZ, Madrid, 1933, p. 278. Y el Cdigo Rocco (art. 203)
requiere tambin la probabilidad de delinquir como presupuesto de la peligrosi-
dad "social". En Espaa, la propia ley de 1970 abona la misma interpretacin, al
afirmar el n 2 de su Prembulo que tiende a "exigir y facilitar . . . la adquisicin
de un conocimiento lo ms perfecto posible de . . . su probabilidad de delinquir ...".
Actualmente defiende la interpretacin restrictiva del concepto de "peligrosidad
social" del art. 2 de la ley de 1970 como probabilidad de comisin de un delito,
J. M. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p. 821.
recho penal supone precisamente que exigen la referencia a un
futuro delito.
Por lo dems, esta solucin tendra la ventaja de que dara una
respuesta unitaria a la naturaleza de las distintas medidas que el
legislador ha reunido, sin distinguir, en una misma ley. Unidad le-
gislativa que obliga de hecho, incluso a los autores que rechazan
la naturaleza penal de las medidas predelictuales, a tratar estas
medidas dentro del Programa de Derecho Penal ^. Con la solucin
propuesta se evitara esta contradiccin.
En conclusin, de admitirse lo dicho, podrs, afirmarse que el
derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que asocian al
delito, cometido o de probable comisin, penas o medidas de se-
guridad (postdelictuales y predelictuales).
A la vista de esta conclusin puede replantearse la cuestin de
la intitulacin de nuestra disciplina. Ahora puede admitirse un
argumento paralelo al antes citado de RODRGUEZ DEVESA en favor
de la terminologa "derecho penal": tambin las medidas prede-
lictuales suponen la referencia (de futuro) a un hecho penado por
la ley. La pena no slo es, pues, el concepto central de nuestra dis-
ciplina, sino que su presencia es siempre el lmite de lo que perte-
nece a ella.
4. Responsabilidad civil y derecho penal.
Pero la definicin acabada de proponer no sera todava lo
suficientemente comprensiva como para dar cabida a toda la ma-
teria que integra nuestra disciplina si, como opina RODRGUEZ DE-
VESA, se incluyese en ella la regulacin de la responsabilidad civil
derivada de delito, que se contiene en el Cdigo Penal (arts. 19 y
ss. y 101 y ss.). Esta posicin, divergente de la doctrina dominan-
te, se funda en que en Espaa el art. 1092 del Cdigo Civil remite
al Cdigo Penal la regulacin de esa clase de responsabilidad ci-
vil. El criterio aglutinante que permitira abarcar en el concepto de
derecho penal las consecuencias reparadoras civiles, sera la pre-
sencia de un hecho delictivo, penado por la ley, presupuesto de
tales consecuencias. As interpreto la definicin del derecho penal
que RODRGUEZ DEVESA propone: "el conjunto de normas estatales
^ As lo hacen J. M^. RODRGUEZ DEVESA, berecho penal espaol, Parte General,
ps. 821 y ss.; J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., ps. 589 y siguientes.
referentes a los delitos y a las penas y otras medidas preventorias
o reparatorias que son su consecuencia"^.
Frente a esta posicin, SILVELA sostuvo que la responsabilidad
civil es del todo ajena al derecho penal en cuanto a su naturaleza
material, por mucho que formalmente se halle regulada en el Cdi-
go Penal: la responsabilidad civil es una obligacin civil como otra
cualquiera de las previstas en el Cdigo Civil. Llegaba a extraer
la conclusin de que el criterio de inclusin en el Cdigo Penal era
una contradiccin que deba superarse en un nuevo Cdigo^'*.
Una direccin intermedia sigue ANTN ONECA. En su defini-
cin de derecho penal no incluye a la responsabilidad civil, sino
slo a penas y medidas de seguridad^, pero al estudiar las rela-
ciones entre pena y responsabilidad civil se opone a una separa-
cin tajante de ambos conceptos y aplaude la regulacin del segun-
do en el Cdigo Penal. Como puntos de contacto ms importantes
entre las sanciones penales y las civiles derivadas de delito enu-
mera las siguientes:
A) La pena no se determina solamente por la culpa, sino que en ella
influyen elementos objetivos: el mal (arts. 1 y 61, regla 7"), el dao
(art. 2). Se castiga con pena menor la tentativa y el delito frustra-
do que el consumado, no obstante ser o poder ser la culpabilidad
la misma. Se admite por el Cdigo la responsabilidad objetiva en
los delitos calificados por el resultado. La gravedad de muchas
infracciones (estafas, hurtos, daos) se fija por el valor de lo sus-
trado, defraudado o daado, y a veces incluso se calcula la pena
de multa como un mltiplo del perjuicio causado. Por el contra-
rio, la culpabilidad tambin influye en la responsabilidad civil, desde el
momento en que el tribunal seala la cuota de que debe responder
cada culpable, siendo usual que a los autores se les seale mayor
cantidad que a los cmplices, y a stos que a los encubridores.
B) Tambin el resarcimiento coopera a la defensa del inters so-
cial y tiene efectos intimidatorios: en los delitos castigados con penas
de poca gravedad, especialmente en los que permiten la condena
condicional, suele temerse ms a la sancin reparadora que a la
pena.
^ Cfr. J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 10.
Parece tambin favorable a esta opinin F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., p. 14.
^* Cfr. L. SILVELA, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vi-
gente en Espaa, Madrid, 1903, II, ps. 240 y s. En este sentido J. CEREZO MIR, Curso,
cit, p. 29.
25 Cfr. J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 3.
C) Otras conexiones: a) La atenuante de arrepentimiento activo
exige la reparacin o disminucin de los efectos del delito o dar
satisfaccin al ofendido (en disyuntiva con la confesin a las auto-
ridades), lo que delata la preocupacin por la responsabilidad ci-
vil en la fijacin de la penal; b) el art. 118 Cdigo Penal condiciona
la obtencin de la rehabilitacin, instituto esencialmente penal, a
tener satisfechas en lo posible las responsabilidades civiles prove-
nientes de la infraccin (nmero 3).
La decisin de la cuestin planteada -inclusin o no de la res-
ponsabilidad civil en e concepto^del derecho penal- depende de
si se adopta un punto de vista conceptual o poltico-criminal. Desde
el primero, posiblemente fuera preferible la actitud de SILVELA, de
negacin de carcter penal a la responsabilidad civil. Cierto que el
art. 1092 del Cdigo Civil remite al Cdigo Penal para su regula-
cin, pero tras haberla enumerado entre las obligaciones civiles, de
las que se distingue porque encuentra su fuente en un delito o fal-
ta (art. 1089, Cd. Civ.). Por lo dems, el mismo hecho de que el
Cdigo Civil considere necesario hacer mencin de la remisin
al Cdigo Penal parece mostrar que parte de la naturaleza civil de
la responsabilidad civil.
Por otra parte el propio Cdigo Penal ofrece argumentos en
favor de la naturaleza civil, y no penal, de las sanciones repara-
torias: el art. 117 establece que la responsabilidad civil nacida de
delito o falta se extinguir del mismo modo que las dems obliga-
ciones, con sujecin a las reglas del derecho civil.
Por ltimo, desde el punto de vista conceptual abona el ca-
rcter civil de la responsabilidad civil el constante recurso que
debe hacerse a los preceptos del derecho civil para llenar las nu-
merosas lagunas de la regulacin que se contiene en el Cdigo
PenaF^
En suma, conceptualmente parece preferible considerar de na-
turaleza civil la responsabilidad nacida de delito o falta. Pero desde
la perspectiva poltico-criminal es ms ventajoso incluir en el dere-
cho penal esa clase de responsabilidad civil. La lucha contra el
delito se acometer ms racionalmente si se regulan con criterio
unitario, como diversos medios a utilizar, las distintas consecuen-
cias del mismo, que no son respuestas totalmente independientes
unas de otras. Es mejor considerar a la responsabilidad civil como
un instituto penal, como un instrumento particular de la poltica
2^ As lo reconoce J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 606.
criminal, que como una consecuencia jurdico-civil desconectada
de un especial cometido poltico-criminal.
En este sentido, debe aplaudirse la solucin procesal espao-
la, consistente en dilucidar ambas formas de responsabilidad en el
mismo proceso penal, que consigue dotar a la civil de la especial
eficacia que hace precisa su particular significacin, ya que no es
independiente de toda funcin intimidatoria. Cierto que esta fr-
mula procesal no decide necesariamente la naturaleza material de
la responsabilidad civil, pero, sin duda, es mucho ms coherente
con la inclusin de sta en el seno del derecho penal.
Poltico-criminalmente es, pues, aconsejable contemplar la res-
ponsabilidad civil nacida de delito desde el prisma del dere-
cho penal. Ello no significa necesariamente una contradiccin
con la naturaleza civil que demuestra la perspectiva conceptual.
Pueden concillarse ambos puntos de vista si se admite que el de-
recho penal puede integrarse tambin de un medio de naturaleza
civil.
Si todo lo anterior se admite, deber completarse la definicin
de derecho penal en los trminos siguientes: conjunto de normas
jurdicas que asocian al delito, cometido o de probable comisin, penas,
medidas de seguridad y sanciones reparatorias de naturaleza civil.
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICO-PENAL
1. Planteamiento.
Al concepto formal de derecho penal pertenece la problemti-
ca de la norma penal. Si el derecho penal se define como conjunto
de normas jurdicas, importar saber qu naturaleza han de poseer
estas normas (rango jerrquico), y qu estructura encierran. La pri-
mera cuestin enlaza con el problema del principio de legalidad, se-
gn el cual slo la ley es norma jurdica susceptible de tener carc-
ter penal. Pero el examen del principio de legalidad encuentra un
lugar sistemtico ms adecuado en el apartado destinado a los l-
mites propios del ejercicio de la facultad punitiva (fus puniendi) del
Estado, porque ello aclara mejor el significado poltico-jurdico de
ese principio, que desborda ampliamente la problemtica del con-
cepto/orma/ de derecho penal y de la norma penal. Estudiarlo ya
ahora, sera, sin duda, sobrestimar el aspecto/onnfl/ del principio
de legalidad en perjuicio de su rico contenido poltico, de impera-
tivo dirigido al legislador. Por consiguiente, de los dos aspectos
mencionados de la norma penal, su rango jerrquico y su estruc-
tura, slo el segundo ser examinado en este lugar.
2. Estructura de la norma penal.
A) Supuesto de hecho y consecuencia jurdica.
En la definicin propuesta de derecho penal se parte de nor-
mas que asocian determinadas consecuencias jurdicas (penas, medi-
das de seguridad y responsabilidad civil) a ciertos presupuestos (de-
lito, estado peligroso, desequilibrio patrimonial). Al mismo tiempo
que el contenido diferencial de la norma penal, ello describe su
estructura, que no es especfica de ella sino comn a toda norma
jurdica formalmente completa. Supuesto de hecho^^ o presupuesto,
por un lado, y consecuencia jurdica, por otro, constituyen los dos
momentos esenciales a la estructura de toda norma de derecho^.
B) Precepto y sancin; norma primaria y norma secundaria.
RODRGUEZ DEVESA considera preferible esta terminologa a la
de precepto y sancin utilizada por un sector de la doctrina, puesto
que, a su juicio, no es exacto que el precepto se limite a una parte
de la ley penal, ya que la ley es una unidad en la que el precepto
va unido indisolublemente a la sancin ^^. Sera equivocado equi-
2'' As suele traducirse, en este contexto, la palabra alemana Tatbestand (por
ejemplo, en la trad. de E. GIMBERNAT ORDEIG de la obra de K. LARENZ, Metodologa
de la ciencia del derecho, Barcelona, 1966, ps. 167 y ss.), la cual se traduce, en cam-
bio, como "tipo" cuando se emplea como categora de la teora del delito. Cier-
tamente, la duplicidad no es satisfactoria, pero la respetamos porque se halla ya
consagrada y sirve para expresar los importantes matices diferenciales de ambos
usos de la palabra Tatbestand.
2** Cfr. por ejemplo, R. ZIPPELIUS, Einfiihrung in die juristische Methodenlehre,
cit., ps. 32 y s.; K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 164; F. MuNoz
CONDE, Introduccin, cit., p. 7; J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte
General, cit., p. 141; C. CAMARCO HERNNDEZ, Introduccin al estudio del derecho pe-
nal, cit., ps. 162 y siguiente.
^' Cfr. J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Dereclio penal espaol. Parte General, cit., p.
141.
parar "precepto" y "presupuesto", porque el presupuesto no es por
s solo ningn precepto^.
Pero lo cierto es que, bien entendida, la contraposicin de pre-
cepto y sancin no se corresponde con la de presupuesto y con-
secuencia jurdica, sino que responde a una perspectiva distinta.
Mientras que este ltimo par de conceptos describe slo la estruc-
tura lgica de la norma, el primero apunta a su esencia impera-
tiva. Presupone, pues, que la norma posee naturaleza imperativa
(que es una prohibicin o un mandato), lo que ya se ver ms ade-
lante que compartimos^'. Pero aun as resulta incompleto contra-
poner precepto y sancin, pues en toda norma se expresan dos
preceptos distintos, y no slo uno; el primero, dirigido al ciudada-
no, le prohibe u ordena actuar de determinada forma {norma pri-
maria), y el segundo, que se dirige al juez, le obliga a aplicar la con-
secuencia jurdica cuando concurra el supuesto de hecho {norma
secundaria)^^. Las normas penales se distinguen de las dems nor-
mas jurdicas por el mandato penal de la norma secundaria (el de-
ber del juez de imponer una pena)^. Ambos preceptos poseen su
sancin: para la norma primaria la prevista en la concreta disposi-
cin de que se trate (p. ej.: en el art. 407, Cd. Pen., la pena de re-
clusin menor), y para la norma secundaria la responsabilidad
administrativa y penal prevista en otras disposiciones para los r-
ganos que incumplen el mandato de aplicar aquella sancin le-
gal. Entonces, la distincin precepto-sancin que suele utilizarse
para explicar la ley penal, slo alcanzara a la norma primaria con-
tenida en ella.
Resumiendo: 1) Desde el punto de vista de la estructura lgica
slo es vlida la distincin de presupuesto y consecuencia jurdi-
^ En este sentido equivocado C. CAMARGO HERNNDEZ, Introduccin, cit.,
p. 163.
" Ver infri, dentro del apartado destinado a "El concepto material de dere-
cho penal", I.
^^ Ver, por todos, R. ZIPPELIUS, Einfhrung, cit., ps. 32, 36 y ss. El mismo sen-
tido tiene la distincin que propuso Rocco entre comando giuridico principale y
comando giuridico secondario: ver Rocco, L'oggetto del reato, en Opere giuridiche, I,
Roma, 1933, ps. 67 y ss.
'' Pero es den:\asiado radical la observacin de Rocco, segn la cual el man-
dato principal es "incoloro" en el sentido de que ste, en cuanto tal, es idntico
en todo sector del orden jurdico, para el que no hay diferencia sustancial entre
el mandato de no matar y el de cumplir una obligacin civil (loe. cit.). Entendido
a la letra, esto llevara a la accesoriedad plena del derecho penal, al estilo de BINDINC,
lo que no admitimos.
ca; 2) la distincin precepto-sancin alude al significado imperati-
vo, ms que a la estructura formal, de la norma penal; pero, para
que sea vlida a ese nivel, debe completarse distinguiendo entre
norma primaria y norma secundaria.
Ahora bien, advirtase que la estructura lgica representada
por la distincin presupuesto-consecuencia, que es la estructura
propia de la redaccin de las proposiciones jurdico-penales, tiene
carcter hipottico: si alguien mata a otro (presupuesto), ser casti-
gado (consecuencia). Y esta estructura hipottica es la que corres-
ponde a lo que, segn se ha visto, recibe el nombre de norma se-
cundaria, es decir, la que impone al juez el deber de imponer la
sancin. Equivale a decir: si alguien mata a otro, el juez deber casti-
garle . . . En otros trminos, la redaccin de las proposiciones jur-
dico-penales slo expresa de forma directa la norma secundaria. La
norma primaria, la que prohibe u ordena una conducta al ciuda-
dano, no se formula directamente por la ley, sino que slo cabe
inferirla indirectamente de la misma. En esto se basan la teora de
as normas de BINDING y la teora de las normas de cultura de M. E.
MAYER.
C) La teora de las normas de BINDING
y M. E. MAYER.
BINDING parti, en efecto, de la formulacin hipottica de las
proposiciones jurdico-penales. En este sentido pudo decir que el
delincuente no infringe, sino que cumple la ley penal, puesto que
viene a realizar la hiptesis imaginada por la ley, que no se for-
mula como prohibicin o mandato al ciudadano que puedan ser
infringidos por ste, sino como mandato dirigido al juez cuyo pre-
supuesto se cumple con la realizacin de un delito. Lo que, pa-
ra BINDING, vulnera el delincuente es la norma, que concibe como
el imperativo dirigido al ciudadano que precede conceptualmente
a la ley penal (el "no matars!" que precede a "el que matare a
otro ser castigado"). Las normas de BINDING, pertenecienies al dere-
cho pblico general -no especficamente penal-, podan ser escritas
o no y hallarse previstas fuera del derecho penal, pero lo normal
es que se dedujesen, implcitamente, de las mismas disposiciones
hipotticas de la ley penal. Segn esto, la ley penal expresara
de forma explcita un mandato destinado al juez (en nuestra ter-
minologa: norma secundaria) y encerrara implcitamente una or-
ma dirigida al ciudadano (en nuestra terminologa: norma pri-
maria) ^^
La teora de las normas de cultura de M. E. MAYER represent
una continuacin, en versin sociolgica, de la construccin de
BiNDiNG, quien, no obstante, la rechaz duramente^^. Para M. E.
MAYER, las normas de cultura son mandatos y prohibiciones a tra-
vs de las cuales la sociedad exige de los ciudadanos comportamien-
tos adecuados a los intereses de la misma. El legislador penal parte
de esas normas sociales a la hora de decidir qu debe ser casti-
gado. Tras cada ley penal hay, pues, una norma de cultura dicta-
da por la sociedad^.
Ambas formulacicmes, la de BINDING y la de M. E. MAYER, vie-
nen a coincidir en lo esencial: la ley penal no expresa un imperati-
vo dirigido al ciudadano (norma primaria), sino slo un mandato
dirigido al juez (norma secundaria); la norma primaria es previa, y
externa, a la ley penal en sentido estricto. La diferencia entre las
dos teoras es que BINDING considera de naturaleza jurdica (pbli-
ca) a las normas previas, mientras que M. E. MAYER les atribuye
carcter social (prejurdico).
A estas concepciones se les ha criticado lo que tienen de co-
mn: que den por supuesta la existencia de normas extrapenales
previas a la ley penal. Se ha objetado que no es necesaria la exis-
tencia de normas independientes y anteriores a la ley penal, sino
que el legislador penal crea a menudo la norma con la sola formu-
lacin de la ley penal: hay normas cuya existencia se basa slo en
la presencia de la ley penal, nica que permite inferirlas. Por lo
dems, al penalista -se dice- no le importan ms que las normas
que se desprendan de las leyes penales. En sntesis, ni son necesa-
rias normas previas a la ley penal, ni cuando existen tienen un sig-
nificado que no se deduzca ya de la ley penaF''.
^ Ver K. BINDING, Die Normen und Une bertretung, 3 ed., Leipzig, 1946, I,
ps. 4 y ss., 132 y ss.
'^ BINDING lleg a calificar a la teora de las normas de cultura de M. E. MAYER
de "la ms odiosa creacin de una dogmtica jurdica pervertida sociolgicamente
y completamente apartada del verdadero derecho": cfr. K. BINDING, Die Normen
und Une bertretung, T ed., Leipzig, 1914, ll-l, p. 370.
36 Ver M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, T ed., Hei-
delberg, 1923, ps. 37 y siguientes.
'^ Ver el resumen de estas crticas en R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T.,
cit., ps. 220 y s., quien, sin embargo, las rechaza. En nuestro pas RODRGUEZ DEVESA
aade otras objeciones: Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 143.
Frente a estas crticas, un sector de la ciencia penal actual, en
parte a partir de la revisin que ha supuesto la doctrina finalista
de la accin (ver infra, cap. 3, III, 4)^, vuelve a reclamar la vigen-
cia de las posiciones fundamentales de la teora de las normas. Que
esta formulacin sea vista con simpata desde los principios de la
teora finalista, no puede extraar, pues: 1) La norma, como itnpe-
rativo dirigido al ciudadano, aparece adecuada a la esencia/ma/ de
la accin, dado que un imperativo no es ms que solicitud de or-
denacin de la finalidad en un sentido dado; 2) la naturaleza pre-
via de las normas responde bien al punto de partida metodolgico
del finalismo, a saber, la vinculacin del legislador a estructuras
lgico-objetivas prejurdicas.
Pero MAURACH defiende la teora de las normas con otros ar-
gumentos. Por una parte, afirma la necesidad lgico-jurdica de nor-
mas previas a la ley penal. Por otra parte, las considera impres-
cindibles desde la perspectiva de la dogmtica jurtdico-penal. La
necesidad lgica de las normas nace, para MAURACH, de la insufi-
ciencia de la sola idea de la lesin de bien jurdico para fundamen-
tar la pena, insuficiencia que se deducira de que la ley no castiga
todos los ataques concebibles contra los bienes jurdicos, sino, a
menudo, slo ciertas modalidades de ataque -las ms graves- de esos
bienes. As sucede en los delitos contra la propiedad, la cual no se
protege penalmente de toda forma de lesin, sino slo de agresio-
nes especialmente peligrosas. Con ello se refiere MAURACH a lo que
se conoce con el nombre de carcter fragmentario del derecho pe-
nal^'. La consecuencia de la mencionada insuficiencia de la lesin
de bien jurdico para acotar el campo de lo punible sera que para
la punicin de una lesin de bien jurdico es precisa, lgicamente,
la existencia previa de una norma que prohiba dicha lesin'*".
Tambin para la dogmtica jurdico-penal reputa MAURACH ne-
cesaria la teora de las normas. Sin ella no cree posible una correc-
ta solucin de la teora de la antijuridicidad y de la culpabilidad.
As, la esencia de las causas de justificacin slo podra explicarse
en base a que el imperativo de la norma cede en esos casos, pese a
^^ As, en especial, Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings
Noniientheorie, cit., p. 280. Tambin, R. MAURACH, Deulsches Strafrechts, A. T., cit.,
'^ Ver sobre esto, recientemente: MAIWALD, Zum fragmentarischen Cliarakter des
Strafrechts, en Festschrift fiir MAURACH, Karlsruh, 1972, p. 99.
* Cfr. R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., ps. 221 y siguiente.
la subsistencia de la ley penal que describe el tipo. Del mismo
modo, el conocimiento del injusto cuya posibilidad exige la culpabi-
lidad, no alcanza al conocimiento de la ley penal, sino que se con-
tenta con el de contrariedad a una norma jurdica. Ello sin contar
con que la distincin de ley penal y norma es condicin necesaria,
para MAURACH, de que pueda llevarse a cabo satisfactoriamente la
delimitacin de error de tipo y error de prohibicin*^.
Los argumentos acabados de referir no demuestran la necesi-
dad de una teora de las normas como las formuladas por Binding
o M. E. MAYER. Estas construcciones no se contentan con distinguir
a nivel puramente lgico entre un juicio hipottico formulado ex-
presamente por la ley penal y una norma imperativa implcita a
esa ley penal, sino que coinciden en mantener que la existencia de
las normas imperativas es previa a la ley penal, en el sentido, no
slo lgico, de que no se desprenden de ella, sino que la prece-
den. Dicho de otro modo: la norma no se deduce de la ley penal,
sino que, viceversa, la ley penal presupone una norma previa de
la que parte.
Ahora bien, a nuestro juicio, con ello la teora de las normas
va demasiado lejos. Tienen razn quienes le objetan que hay leyes
penales sin normas precedentes en que puedan fundarse y que,
incluso cuando a la ley penal antecedo una norma, ella es decisiva
para la ciencia penal no en cuanto norma precedente, sino en la
medida en que se halle reflejada en la ley penal. Pero eso no obsta
a la posibilidad y utilidad de distinguir, en el plano puramente lgi-
co, dos aspectos en toda ley penal: 1) un mandato hipottico diri-
gido al juez, de aplicar la pena sealada; ello se expresa directamen-
te en la ley; 2) una norma dirigida al ciudadano prohibindole u
ordenndole la conducta de que se trate; esa norma se desprende de
forma mediata de la redaccin hipottica de la ley penal, de modo
que no precede a sta ni es condicin de su vigencia.
Estos dos aspectos se corresponden con la distincin, ms arri-
ba formulada, de norma secundaria y norma primaria, lo cual viene
a sentar otra diferencia importante respecto de la teora de las
normas: el mandato hipottico dirigido al juez es tambin una nor-
ma imperativa. No pueden, pues, contraponerse la ley penal, como
juicio hipottico no imperativo, y la norma imperativa que se ha-
lla tras l.
"1 Cfr. R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., p. 223.
D) La estructura comunicativa de la norma penal.
Hasta aqu se ha partido de los puntos de vista tradicionales
sobre la estructura de la norma jurdico-penal. Las distinciones
supuesto de hecho-consecuencia jurdica y norma primaria y nor-
ma secundaria sirven de base, en efecto, a la inmensa mayora de
anlisis doctrinales de la estructura de la norma jurdica y jurdico-
penal. Pero ahora se alza en contra de estas premisas la importan-
te formulacin de CALLIESS'*^ que pide un desplazamiento radical
del terreno en que se halla situada la problemtica de la estructura
de la norma jurdico-penal.
CALLIESS aborda la cuestin de la estructura de la norma jur-
dico-penal no como problema en s mismo, de puro anlisis lgico
desvinculado de consecuencias ulteriores, sino como base para la
solucin a la cuestin de la funcin de la pena, que cree hay que
resolver sobre la base de la estructura del derecho penal positivo y
no a partir de apriorismos metafsicos''^. Todo ello lo sita Calliess
en la perspectiva de la moderna sociologa, en la direccin que le
imprimi PARSONS en Norteamrica'*'' y que ahora se est exten-
diendo considerablemente en Alemania gracias, sobre todo, a la
Systemtheorie de LUHMANN, quien ha despertado el inters de la
teora general del derecho por esa perspectiva, ocupndose l mis-
mo de trasladar al mundo de lo jurdico la teora de los sistemas
sociales''^.
A partir de la concepcin de la sociedad como sistema de pro-
cesos de interaccin y comunicacin, se fija en la estructura comu-
nicativa que relaciona a los distintos sujetos presentes en toda nor-
ma jurdico-penal. Como norma paradigmtica utiliza pargrafo
242, prrafo 1, del StGB alemn: "Quien sustraiga a otro una cosa
mueble ajena, con la intencin de apropirsela antijurdicamente,
ser castigado por hurto". La elige de entre las de la Parte Especial,
porque slo stas encierran la estructura completa de la norma
''^ Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischeii und sozialen Rechts-
staat, Ein Beitrag zur strafrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, Frankfurt am
Main, 1974.
^ Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 15.
** Ver T. PARSONS, The social system, Glencoe/Illinois, 1951.
45 Ver N. LUHMANN, Rechtssoziologie (2 vol.), Reinbeck bei Hamburg, 1972, y
Legitimation durch Verfahren, Neuwied-Rhein, 1969.
jurdico-penal, mientras que las normas de la Parte General poseen
slo carcter complementario de los de la Parte Especial''^. Pues bien,
en la proposicin jurdico-penal que define el hurto, como en las
dems de la Parte Especial, se hallan presentes distintos sujetos, y
no aisladamente, sino en una especfica conexin. Esta conexin se
caracteriza como sigue: mientras que un sujeto (ego) acta (gene-
ralmente de forma activa), en otro sujeto (alter) recae esa actuacin
y un tercer sujeto {tercero) est llamado a reaccionar frente a ella con
una pena. Esta conexin entre los sujetos puede describirse como
un complejo de expectativas recprocas, como una red comunicativa
en la cual cada sujeto espera no slo el comportamiento, sino tam-
bin las expectativas de los otros. As, ego ha de esperar no slo
un determinado comportamiento del tercero como respuesta a su
actuar, sino tambin que el tercero y alter esperen que se deje de-
terminar en favor de una conducta conforme a derecho. Esta co-
nexin de expectativas tiene lugar, segn los delitos, en distintos
mbitos o sistemas sociales: la economa, el Estado o el trfico viario,
p.ej.*^
Segn lo anterior, la estructura de las normas penales es una
estructura basada en la recproca conexin (comunicacin) de los
tres sujetos (sujeto activo, sujeto pasivo y Estado) presentes en
ellas. CALLIESS prefiere este punto de vista al tradicional por dos
razones principales: 1) Porque esa estructura de comunicacin in-
tersubjetiva es la misma estructura de toda accin social, de toda
"accin comunicativa"*; 2) porque slo dicha estructura permite
concebir la norma penal no slo como "conduccin" (Steiiening),
sino como "regulacin" (Regehing). A continuacin se explicar el
sentido que CALLIESS atribuye a esto ltimo.
Para este autor, el planteamiento tradicional, que distingue
entre supuesto de hecho y consecuencia jurdica, en una relacin hipo-
ttico-condicional, y ve en cada norma un imperativo dirigido a los
ciudadanos bajo la amenaza de pena, responde a lo que en ciber-
ntica se llama "conduccin" {Steuerung), que consiste en una direc-
'i* Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 15 y siguiente.
'*'' Cfr. R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 16.
** "La designamos como tpica estructura de las proposiciones jurdico-pe-
nales porque es una estructura que subyace a todo lo social y, por ello, tambin a
las proposiciones jurdico-penales. En cuanto estructura en que se basan las pro-
posiciones jurdico-penales, no es slo la estructura lgica de esta o aquella propo-
sicin jurdico-penal. Es la estructura misma de todas las acciones comunica-
tivas". R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 17.
cin ciega, sin control de los resultados y sin que stos regresen
modificando la direccin. Entendida hipotticamente, condicionalmen-
te, la pena asignada en la proposicin jurdico-penal se determina
previamente, y slo es precisa la realizacin del supuesto de hecho
para que automticamente corresponda la pena. La determinacin
de la pena es, entonces, la consecuencia ltima a que conduce la
proposicin jurdico-penal, y no depende de los resultados que a
partir de entonces se consigan con la pena. En este sentido, el es-
quema tradicional entiende, segn CALLIESS, la norma penal como
"conduccin": porque la pena se seala previamente, de modo cie-
go ante los efectos de la pena.
En cambio, la "regulacin" supone un tomar en cuenta conti-
nuamente los resultados de la direccin, que retroceden orientando
a la direccin misma, la cual, a su vez, se adapta a los resultados
que va consiguiendo (Rckkoppelung). Ello podr suceder -piensa
CALLIESS- si la estructura de la proposicin jurdica deja de respon-
der al modelo condicional-hipottico (si supuesto de hecho; enton-
ces consecuencia jurdica), para pasar a concebirse como relacin
comunicativa interdependiente de los tres sujetos (ego, alter y ter-
cero = sujeto activo, sujeto pasivo y Estado), pues tal relacin co-
municativa se basa en las expectativas de cada uno respecto de los
dems y esas expectativas habrn de ir variando segn la conduc-
ta de los sujetos: as, la pena que el tercero (Estado) ha de aplicar
depender de los efectos que espere haya de poseer la misma en el
sujeto sometido a ella, as como de los resultados que se comprue-
be vayan producindose durante su ejecucin.
Por este camino quiere llegar CALLIESS a formular un concepto
de norma jurdico-penal que sirva a la funcin de resocializacin, la
cual slo puede conseguirse adaptando la pena a los resultados que
produce en el condenado"". A nivel de teora general del derecho,
CALLIESS expresa las mismas ideas atribuyendo al derecho la fun-
cin de dilogo con los sujetos de la relacin, como manifestacin
de su "estructura dialogal de sistemas sociales"^.
En sntesis, la concepcin de la estructura de la norma jurdi-
ca que sostiene CALLIESS -como relacin comunicativa de sujeto
activo, sujeto pasivo y Estado- obedece a la funcin (dialogal) que
dicho autor atribuye al derecho penal. El desarrollo ms porme-
' " Para todo lo anterior cfr.: R. P. CALLIESS, fheorie der Strafe, cit., ps. 17 a 27.
^ As, en el mismo libro Theorie der Strafe, cit., ps. 11 y 75 y siguientes.
norizado de la problemtica que suscita la funcin del derecho
penal corresponde a un epgrafe posterior, por lo que debe dete-
nerse aqu el anlisis de la reciente construccin de CALLIESS. Pero
importaba adelantar alguna idea para exponer el sentido de una
inteligencia de la estructura de la norma jurdico-penal que se di-
ferencia de las posiciones clsicas en que no parte del puro anli-
sis conceptual de la norma, sino que es consecuencia de una de-
terminada concepcin de su funcin. El funcionalismo se halla, pues,
como se ve, tras el total planteamiento de CALLIESS.
Ahora bien, el distinto terreno en que se mueven las formu-
laciones tradicionales y la propuesta por CALLIESS impide que sean
literalmente incompatibles. Puede mantenerse que desde el pun-
to de vista esttico la norma jurdico-penal se compone de supuesto
de hecho y consecuencia jurdica, y admitir, al mismo tiempo, que
en una perspectiva funcional, esa norma expresa una relacin co-
municativa entre sujetos. Pero, claro est, esto ltimo presupone
que se atribuye al derecho penal idntica/i/nc/ft que CALIESS, lo que
ha de decidirse al examinar el tema de la funcin de nuestra rama
del derecho.
En cualquier caso, ya se vislumbra que la estructura de la
norma no es una pura cuestin constructiva, de anlisis formal,
sino que se halla en estrecha relacin con el fundamento ltimo
del derecho penal. Haber situado en primer plano este aspecto
de la problemtica de la estructura de la norma jurdico-penal,
constituye, sin duda, una aportacin de CALLIESS a la que no cabe
renunciar.
3. Leyes penales incompletas y leyes penales en blanco.
El examen de la estructura de la norma jurdico-penal ha pues-
to de manifiesto que, desde el punto de vista esttico, la misma
obedece, como toda norma jurdica, al esquema supuesto de he-
cho -consecuencia jurdica-. Pero, por lo general, la expresin com-
pleta del contenido de esta estructura no se corresponde con los
concretos artculos de las leyes penales. Suelen destacarse como
ejemplos de ello las "normas penales en blanco", mas lo cierto es
que stas no ofrecen ms que supuestos extremos de lo que es re-
gla en la legislacin penal: los artculos legales no acostumbran a
coincidir con las normas jurdico-penales completas.
A) Leyes penales incompletas en cuanto a su contenido,
como regla general.
a) Podra pensarse que la mayor parte de artculos de los Li-
bros II y III del Cdigo Penal, as como los que definen delitos y
faltas en las Leyes Especiales, constituyen normas penales completas,
por responder a la estructura supuesto de hecho-consecuencia ju-
rdica. As, por poner un ejemplo sencillo, el art. 407 sera consi-
derado como paradigma de norma penal completa: "El que mata-
re a otro (supuesto de hecho), ser castigado, como homicida, con
la pena de reclusin menor" (consecuencia-jurdica)^"'"^. Tal con-
clusin sera, sin embargo, probablemente inexacta, si por norma
"completa" se entiende aquella que determina exhaustivamente el
contenido del presupuesto y de su consecuencia jurdica (y no slo
toda aquella que posea un supuesto de hecho y una consecuencia
jurdica, aunque el contenido de stos no se halle exhaustivamente
precisado).
Advirtase, en efecto, que un entendimiento literal del art. 407,
que lo concibiese como norma completa en s misma, llevara al
absurdo de considerar efectivamente punible todo homicidio, con
independencia de que concurriesen causas de justificacin o de
exclusin de la culpabilidad, y siempre con la pena de reclusin
menor, aunque se hallasen en juego circunstancias modificativas
que impusieran el desbordamiento del marco tpico de la pena. Por
lo dems, del solo art. 407 no se desprende el contenido de la pe-
nalidad "reclusin menor". Tanto esta penalidad como los lmites
del supuesto de hecho del art. 407 y de la concreta sancin aplica-
ble, dependen de preceptos situados en el Libro I del Cdigo Pe-
nal^'. En realidad, el art. 407 dice ms de lo que quiere decir, pues
no es cierto que el que matare a otro ser castigado siempre con la
pena de "reclusin menor", sino slo que ello tendr lugar cuan-
do no concurran causas de justificacin ni de exclusin de la cul-
pabilidad, ni tampoco circunstancias modificativas que alteren la
pena tpica (limitaciones del supuesto de hecho). Pues bien: todas
estas limitaciones se hallan implcitas en el art. 407 porque as lo
^^"^ As, F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., p. 15.
^' J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., escribe:
".. . en el presupuesto hay que tener en cuenta todos los preceptos de la 'Parte
General' que a l se refieren": p. 146.
impone la interpretacin sistemtica, que obliga a su puesta en
relacin con otros preceptos del Cdigo Penal: los arts. 8, 9,10,11,
en relacin con los arts. 61 y ss., y 30. Ahora bien, si estos precep-
tos han de completar al art. 407, ste no puede considerarse expre-
sin de una norma penal completa.
La doctrina ha advertido el carcter incompleto y complemen-
tario de los preceptos previstos en la Parte General, pero suele
quedar en olvido que tampoco son completos los preceptos integra-
dos en la Parte Especial. As, para LARENZ, proposiciones jurdicas
incompletas son slo las que completan o aclaran el supuesto de
hecho o la consecuencia jurdica previstos en otras proposiciones
jurdicas distintas^^. STAMPA BRAUN escribe: "no toda 'disposicin'
de carcter penal alberga una norma completa". Y del contexto se
deduce que parte de la idea de que lo normal es que los preceptos
penales contengan normas completas. En nota dice expresamen-
te: "tales disposiciones van siempre referidas a una norma com-
pleta" ^^. Recientemente, sin embargo, ZIPPELIUS viene a reconocer
que las proposiciones jurdicas requieren normalmente su puesta
en relacin con otras destinadas a completarlas^.
Este ltimo es el nico camino certero: ni las proposiciones
contenidas en la Parte Especial ni, por supuesto, las que se hallan
en la Parte General, encierran por s solas normas penales comple-
tas en cuanto a su contenido^'. Estas son el resultado de la coordi-
nacin de ambos tipos de preceptos. En esta observacin se basa
la teora de los elementos negativos del tipo^, que posiblemente cons-
tituye la consecuencia ms importante del carcter incompleto de
los preceptos de la Parte Especial.
Viene a negarse, por esta construccin, el planeamiento tra-
dicional de la relacin existente entre tipo y antijuridicidad: se
rechaza que la exclusin de la antijuridicidad por obra de las cau-
52 Ve r K. LARENZ, Metodologa de a ciencia del derecho, ci t ., p s . 175 y s s . T a m-
bin R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit.. I, p. 98: "La mayora de las dispo-
siciones del StGB y de las leyes accesorias constituyen leyes penales completas ...".
53 Ve r J. M". STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal. Va l l a d o-
lid, 1953, p. 29.
^ Ver R. ZIPPELIUS, Einfhrung, cit., p. 41.
55 En cambio, formalmente la mayor parte de disposiciones de la Parte Espe-
cial son "completas", en cuanto responden a la estructura de supuesto de hecho-
consecuencia jurdica.
56 Ygj- HiRSCH, Die Lehre van den negativen Tatbestandsmerkmalen, Bon n , 1960,
p. 15.
sas de justificacin no arrastre consigo la ausencia de tipicidad. Se
dice que un hecho justificado deja de ser, al mismo tiempo, t-
pico. Para la teora de los elementos negativos del tipo slo son
tpicos los hechos: 1) adecuados a un precepto de la Parte Espe-
cial (o excepcionalmente a los que definen las formas de imperfec-
ta ejecucin, de participacin o los actos preparatorios punibles),
y 2") no amparados por ninguna causa de justificacin. Esto se ex-
presa asignando al tipo dos partes, una positiva, coincidente con el
concepto de tipo mantenido por la doctrina tradicional que arran-
ca de BELING, y otra negativa, integrada por la ausencia de causas
de justificacin^''.
Todo este nuevo planteamiento carecera de sentido si el pre-
cepto que segn la doctrina clsica describe el tipo constituyese
una norma penal completa, por lo menos en cuanto a la configu-
racin del supuesto de hecho. La teora de los elementos negati-
vos del tipo presupone que el tipo completo requiere la puesta en
relacin de los preceptos que conminan provisionalmente con pena
ciertas conductas y los que definen causas de justificacin: "el que
matare a otro (art. 407) sin concurrir ninguna causa de justificacin
(art. 8)".
La consecuencia ms importante de la teora de los elementos
negativos del tipo -y por ello del carcter incompleto de los pre-
ceptos de la Parte Especial- es el tratamiento del error sobre los
5'' Ya se decidieron en favor de la teora de los elementos negativos del tipo: A.
MERKEL, Derecho penal, trad. de P. DORADO, Madrid, s.f., p. 52; R. FRANK, Das Straf-
gesetzbuch fr das deulsche Reich, 18" ed., 1931, introduccin al 51, nota marginal
3. Los defensores ms importantes de esta construccin en la doctrina moderna
son: K. ENCISCH, Die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, en Festschrift fr
E. MEZCER, Mnchen-Berln, 1954, p. 133; Arthur KAUFMANN, Zur Lehre von den
uegativen Talbestandsmerkmalen, en el libro Schuld und Strafe, Studien zur Strafrechts-
dogmatik, Kln . . . , 1966, ps. 102 y ss.; mismo autor, Tatbestand, Rechtfertigungsgrund
und Irrtum, en "Juristenzeitung", 1956, ps. 353 y 393; C. ROXIN, Offene Tatbestiinde
und Reclitspflichtmerkmale, 2" ed., Berln, 1970, ps. 171 y ss.; mismo autor, Die
Irrtumsregelung, desde 1960 . . . en "Monatschrift fr Kriminologie und Strafrechts-
reform", 1961, ps. 213 y siguientes.
En Espaa, se manifiestan favorables a esta teora: J. M^. RODRGUEZ DEVESA,
Derecho penal espaol, Parle General, cit., ps. 348 y s. E. GIMBERNAT, Delitos cualifica-
dos por el resultado y relacin de causalidad, Madrid, 1966, p. 60, nota 214; S. MIR
Puic, Los trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, en "Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales", 1973, n" 2, p. 327, donde pongo de manifiesto que el trmino
"delito" o "falta" equivale en el Cdigo al "tipo total de injusto" que defiende la
teora de los elementos negativos del tipo.
presupuestos de las causas de justificacin como error de tipo, y no
como error de prohibicin, como quiere el finalismo^^
Pero debe sealarse que el tipo completo propugnado por la
teora de los elementos negativos del tipo no constituye todava por
s solo el supuesto de hecho de una norma jurdico-penal com-
pleta. Adems de la ausencia de causas de justificacin, la aplica-
cin de la consecuencia jurdica asignada al tipo precisa la falta de
causas de exclusin de la culpabilidad y de circunstancias modi-
ficativas que determinen la superacin del marco abstracto de la
pena. Quiere esto decir que la teora de los elementos negativos
del tipo no lleva a la bsqueda de la norma completa, sino que es
slo lina de las consecuencias de que los artculos de la Parte Es-
pecial encierren normas incompletas.
Queda por explicar la razn por la cual el legislador penal ha
elegido la va de la escisin de las normas jurdico-penales en dis-
tintas proposiciones legales, en lugar de hacer corresponder stas
con normas completas. Se trata de un procedimiento que obedece
a conveniencias de economa legislativa^'. Si para cada figura de
delito hubiese que aludir a todas las proposiciones complementa-
rias de la Parte General, el Cdigo Penal debera repetir su Libro I
tantas veces cuantos delitos contienen los Libros II y III, lo que
resulta a todas luces absurdo.
b) Hasta aqu se han venido contraponiendo los preceptos de
la Parte Especial (Libros II y III del Cdigo Penal) y los contenidos
en la Parte General (Libro I del Cdigo Penal), de modo que la des-
cripcin del tipo positivo corresponda a los primeros. En ciertos
supuestos la coordinacin de ambos grupos de preceptos opera de
forma distinta. Me refiero a las formas de imperfecta ejecucin y
de participacin y a los actos preparatorios punibles. Tambin to-
das estas figuras constituyen tipos, como el delito consumado del
autor incluido en la Parte Especial- (y distinto a l)**, pero la mis-
ma parte positiva de dichos tipos requiere ya la puesta en relacin
^ Cfr. Arthur KAUFMANN, Zur Lehre, cit., ps. 117 y siguientes.
^' As, J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit.,
ps. 145 y s., donde aade: "Un lento proceso histrico ha ido extrayendo de lo
que hoy llamamos 'Parte Especial', columna vertebral del derecho punitivo, aque-
llos componentes de la ley penal que se repiten en todos o en varios delitos para
formar con ellos la 'Parte General'".
^ Cfr. S. MiR PuiG, los trminos "delito" y "falta", cit., ps. 358, 369 y s. y 373
y s.; A. FERRER SAMA dedica un trabajo especial al tema de La tentativa como espe-
cial tipo penal, en "Revista de Estudios Jurdicos", 1941, p. 251.
de preceptos de los Libros II y III, por una parte, y del Libro I, por
otra. El tipo positivo de la tentativa de homicidio, pongo por caso,
resulta de relacionar el art. 407 con el art. 3 del Cdigo Penal. Ade-
ms, la penalidad tpica correspondiente no se halla sealada en
los Libros II y III, sino en el Libro I (art. 52).
Los preceptos que regulan los grados de imperfecta ejecucin,
las formas de participacin y los actos preparatorios punibles son,
por ello, doblemente incompletos: por un lado, en cuanto, como
todo delito, suponen la remisin a las proposiciones que regulan
las causas de exclusin y modificacin de la responsabilidad cri-
minal y el contenido de las distintas penas; por otro lado, porque
poseen la particularidad de que su propio tipo positivo resulta de
la coordinacin de los preceptos de los Libros II y III del Cdigo
Penal con los que regulan esas figuras en el Libro I del mismo
Cdigo.
La razn de la mencionada especialidad es paralela a la que
justifica el carcter incompleto de la gran mayora de preceptos
penales: la economa legislativa, que aconseja reducir a frmulas
generales la posibilidad de extender el elenco de hechos tpicos por
razn de imperfecta ejecucin, de participacin o de realizacin de
ciertos actos preparatorios de cada uno de los actos descritos en la
Parte Especial, en lugar de repetirlos para cada caso".
La coincidencia de las razones que explican la necesidad de
completar todo precepto de la Parte Especial (p. ej., art. 407) con
otros de la Parte General (p. ej., art. 8), por una parte, y la de coor-
dinar los preceptos que regulan los grados de imperfecta ejecu-
cin, las formas de participacin y los actos preparatorios punibles
(arts. 3, 4, 12 y ss. y 50 y ss.) con los que definen el delito con-
sumado (p. ej., art. 407) para obtener el propio tipo positivo de di-
chas figuras, por otra parte, no excluye importantes diferencias en
ambos grupos de supuestos. Advirtase que en el primer caso la
*' WELZEL escribe: "Es una cuestin de tcnica legislativa incluir en los ti-
pos la tentativa . . . o formular los tipos en principio como delitos consumados y
a continuacin conminar con pena la tentativa en una clusula general . . . El
ltimo camino es tcnicamente ms viable y lingsticamente ms popular. Cfr.
Das deutsche Strafrecht, cit., p. 189. En el mismo sentido E. SCHMIDHUSER,
Strafrecht, A. T., cit., ps. 429 y 469. En Espaa, L. JIMNEZ DE ASA, El "iter
criminis" y la tentativa, en "El Criminalista", t. IV, p. 243; G. RODRGUEZ MOURULLO,
en J. CRDOBA RODA, G. RODRGUEZ DEVESA, A. DEL TORO y J. R. CASAB, Comentarios
al Cdigo Penal, 1.1, Barcelona, 1972, ps. 67 y s.; S.lvIiR PUIG, LOS trminos "delito" y
"falta", cit., ps. 358, 369 y siguiente.
Parte Especial encierra el precepto principal (as, art. 407), al que
vienen a completar los de la Parte General (preceptos complemen-
tarios) (as art. 8). Si bien el precepto de la Parte Especial es tam-
bin incompleto, se distingue de los de la Parte General en que es
principal respecto a stos. ZIPPELIUS viene a designar esta naturale-
za de los preceptos de la Parte Especial llamndolos "tipos tron-
cales" (Rumpftatbestand) o "tipos de partida" (Ausgangstatbestand),
reservando el nombre de "determinaciones complementarias" a las
proposiciones concordantes de la Parte General^^. En cambio, en
la tentativa y frustracin, formas de participacin y actos prepara-
torios punibles no puede distinguirse entre precepto principal ("ti-
po de partida") y "delimitaciones complementarias", puesto que
el propio tipo positivo bsico resulta de la coordinacin de varios
preceptos. El precepto de la Parte Especial no puede considerarse
precepto principal, porque no se realiza en ninguna de esas figuras,
que precisamente presuponen su no concurrencia. Y tampoco pa-
rece satisfactorio considerar a las frmulas generales de los arts. 3
y 4 y 12 y ss. del Cdigo Penal como preceptos principales, pues su
misma generalidad impide la mnima concrecin del supuesto de
hecho exigible a un precepto definidor de una especfica figura de
delito. Lo vendra a confirmar el hecho de que las penalidades
asignadas a las figuras examinadas no estn fijadas de forma ab-
soluta, sino relativa, dependiendo de la figura de delito a que se
refieran. Ello no se aviene bien con una concepcin unitaria del tipo
(apelando a las definiciones de los arts. 3 y 4,14,15,16 y 17, como
preceptos principales) en las mencionadas instituciones.
Todo lo anterior sirvi de base a la solucin que defend en
mi libro La reincidencia en el Cdigo Penal, en relacin a la cuestin
del ttulo del Cdigo en que se encuentran los grados de ejecucin,
las formas de participacin y los actos preparatorios punibles. La
imposibilidad de decidir cul de los preceptos que los regulan
constituye el Rumpftatbestand, el "tipo troncal" a que se refiere ZIP-
PELIUS, cierra las puertas a su inclusin en un solo ttulo del C-
digo. La nica solucin que se me alcanza es entender que aqu
concurren ms de un ttulo: los correspondientes a los distintos
preceptos reguladores. Pero ello hace inaplicable la circunstancia
de reincidencia (art. 10, 15) cuando alguna de las infracciones en
juego (la ya condenada o la actual) reviste una de aquellas modali-
*2 Ver R. ZIPPELIUS, Einfhruug in die juristische Methodenlehre, cit., ps. 40 y
siguientes.
dades, ya que el art. 10,15, requiere que los delitos estn compren-
didos en "el mismo ttulo", lo que supone que cada delito debe
estar ubicado en un solo ttulo. Conclusin sta que en ciertos ca-
sos resultar insatisfactoria desde la perspectiva de la justicia ma-
terial, pero que es una criticable consecuencia ms obligada por el
intolerable formalismo sobre que se ha basado la reincidencia del
art. 10, 15, que en lugar de requerir la analoga de los delitos, exi-
ge que tengan cobijo en "el mismo ttulo de este Cdigo"".
B) Leyes penales incompletas en cuanto a su estructura,
como excepcin: las leyes penales en blanco.
La mayor parte de proposiciones jurdico-penales no expresan,
como se ve, normas penales completas en cuanto a su conteni-
do. Pero normalmente cada uno de los preceptos legales alberga
una parte del supuesto de hecho y de la consecuencia jurdica, a
completar por otros preceptos. Es excepcional que una disposicin
legal deje totalmente sin expresar el supuesto de hecho o la con-
secuencia jurdica. Ello es posible sin que la disposicin deje de
ostentar la estructura necesaria en toda proposicin jurdica, a tra-
vs de la remisin a otras disposiciones a las que se encarga "relle-
nar" el vaco existente en el precepto remitente. ste es el caso de
las "leyes penales en blanco".
a) La extensin precisa del concepto de ley penal en blanco
vara segn los autores. En su origen dicha nocin sirvi en Ale-
mania para explicar los casos en que la ley del Imperio (Cdigo
Penal del Reich) dejaba la determinacin del supuesto de hecho en
*3 Lo dicho en el texto no es ms que un muy escueto resumen de las con-
sideraciones que este arduo problema merece en mi libro. La reincidencia en el
Cdigo Penal, anlisis de los arts. 10, 14, 10, 15. 61, 6, y 516, 3", Barcelona, 1974,
ps. 367 y ss. (cap. 12, III, 1). Parecidos razonamientos alcanzan a los delitos cul-
posos, que en mi opinin no se hallan comprendidos ni en el ttulo correspondiente
a las especficas figuras de delito cuya parte objetiva realizan, porque stas defi-
nen tipos dolosos, ni en el art. 565, porque ste carece de la necesaria concrecin
que permita distinguir suficientemente los diversos tipos culposos posibles. Esto
ltimo, adems -y esto es extensible a las definiciones generales de formas de
imperfecta ejecucin, de participacin y preparatorias punibles-, impide el art. 565
cumplir la funcin de agrupacin sistemtica que constituye la ratio de la exigen-
cia de comprensin en un mismo ttulo del art. 10,15: La interpretacin teleolgica
confirma -lo que es decisivo- los resultados de la gramatical: ver ob. cit., ps. 372
y ss. (cap. 12, III, 2).
manos de los Estados {Liinder) o de los municipios". La ley penal
en banco se concibe, por ello, en un principio, como "autorizacin"
o "delegacin" por parte de un rgano legislativo superior respec-
to de rganos de inferior jerarqua: la norma resultante es slo
vlida, desde el punto de vista de la jerarqua de las fuentes, por
virtud de la autorizacin concedida por la ley penal en blanco. Esta
es la concepcin que ide BINDING^.
b) MEZGER ampli este concepto de ley penal en blanco, aa-
diendo otros dos supuestos. Junto al caso mencionado -el comple-
mento de la ley en blanco se halla contenido en otra ley, pero ema-
nada de otra instancia legislativa-, que sigui considerando el de
ley penal en blanco "en sentido estricto", adicion los siguientes:
1") El complemento se halla contenido en la misma ley.
2) El complemento se halla contenido en otra ley, pero emana-
do de la misma instancia legislativa.
Para MEZGER, estos supuestos coinciden con el de ley penal en
blanco "en sentido estricto" en que todos ellos son slo modali-
dades particulares de "tcnica legislativa externa", sin que ello
encierre consecuencias ulteriores. En los tres casos, "el necesario
'complemento' es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo
ya completado cumple exactamente las mismas funciones que en los
casos normales, sobre todo en lo que concierne a su significacin
como fundamento de la antijuridicidad y como objeto de referen-
cia de la culpabilidad penar"*.
Como ejemplos de las distintas hiptesis propuestas por MEZGER,
en nuestro Cdigo Penal, cabe mencionar los siguientes:
1) Leyes penales en blanco en sentido estricto (el complemento
se halla en una fuente distinta y de inferior rango): art. 342 ("... sin
cumplir con las formalidades prescritas en los Reglamentos respec-
tivos ..,"), art. 345 ("infraccin de las disposiciones sanitarias"),
art. 577, que remite a disposiciones administrativas (su ltimo p-
rrafo dice: "los que de cualquier otro modo no grave infringieren
los reglamentos, ordenanzas y bandos sobre higiene pblica dictados
por la autoridad dentro del crculo de sus atribuciones") y art. 581
del mismo Cdigo, que tambin alude a "las reglas establecidas"
^ Cfr. J. M". STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 30.
^ Ver K. BiNDiNG, Die Normen und ihre bertretung, cit., 24,1, 2, ps. 161 y
siguientes.
^ Cfr. E. MEZGER, Tratado de derecho penal, trad. espaola y notas de J. A.
RODRGUEZ MUOZ, 2" ed.. I, cit., ps. 381 y siguiente.
y a la "infraccin de los reglamentos, ordenanzas o bandos". El
art. 339 slo pertenecer a este grupo de supuestos cuando se con-
travenga lo dispuesto por los "reglamentos", no por "leyes" (for-
males o equivalentes), a las cuales tambin remite. Lo mismo es
extensible al art. 343 bis.
2") Leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra
en una ley (mismo rango jerrquico) distinta: art. 573, 3, en cuanto
se admita que en l "leyes" hace referencia a "leyes formales" (o
equivalentes). Ms importante es el caso de los arts. 520 y 521, que
remiten a las declaraciones de quiebra fraudulenta y culpable se-
gn el Cdigo de Comercio, y el art. 522, que castiga "a los que eje-
cutaren cualesquiera de los actos que se determinan en el art. 893
del Cdigo de Comercio".
3) Leyes penales en blanco cuyo complemento est conteni-
do en la misma ley: art. 514, Cd. Pen., que define el tipo del hurto,
pero no prev la penalidad, sealada en otro precepto, el art. 515;
lo mismo ocurre en los arts. 500 y 501, Cd. Pen.; art. 306, que se
remite a las modalidades falsarias del art. 302.
c) El planteamiento amplio de MEZGER, aceptado en nuestro
pas por RODRGUEZ DEVESA*^ es rechazado por JIMNEZ DE ASA y
STAMPA BRAUN. El primero niega el carcter de ley penal en blanco
al supuesto en que el complemento se ubica en la misma ley y, aun-
que admite el caso de remisin a ley distinta del mismo rango, lo
llama "caso impropio" y reserva "la estrictez o rigurosidad de las
leyes en blanco" para cuando el complemento corresponde a otra
instancia legiferante o a la autoridad**. El segundo autor adopta
todava una posicin ms estricta al limitar abiertamente la deno-
minacin "normas penales en blanco" al caso en que el complemen-
to debe buscarse en una instancia inferior. Los otros dos supues-
tos constituyen solamente variedades de tcnica legislativa'"'.
Se vuelve, de esta forma, al punto de partida histrico del
concepto de ley penal en blanco: sta se concibe como una "autori-
zacin" a una instancia inferior. En el fundamento de este concepto,
as entendido, descansaba algo ms que una pura "tcnica legisla-
tiva", contra lo que pretende MEZGER. Se trataba de un procedi-
*7 Ver J. M-". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p. 149.
^ Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, 11, 3" ed., Buenos Aires,
1964, p. 353. El mismo concepto parece mantener J. ANTN ONEGA, Derecho pe-
nal, cit, p. 89.
*' Ver J. M=. STAMPA BRAUN, Introduccin, cit., ps. 32 y siguiente.
miento dotado de significado poltico vinculado al principio de
legalidad. Era la nica va -de la cual debe hacerse uso excepcio-
nal- que permita definir delitos a la Adminitracin Pblica o a
otros rganos de inferior jerarqua a la exigida por el principio de
legalidad. Pues bien: este significado poltico es ajeno a las moda-
lidades que aadi MEZGER, que constituyen -stas s- un mero
expediente tcnico. Desde esta perspectiva es acertado, pues, como
hace STAMPA, oponerse a unir bajo un mismo denominador comn
el concepto originario de ley penal en blanco y los supuestos de
remisin a otros lugares de la misma ley o a otra ley de la misma
naturaleza.
d) Pero hay otros aspectos para los que es preferible un con-
cepto algo ms amplio de la ley penal en blanco, coincidente con
el que, aun con restricciones, adn\ite JIMNEZ DE ASA (todos los
casos en que el complemento se halla fuera de la ley de que se trate,
sea del mismo o de inferior rango que sta). A los efectos del tra-
tamiento del error y de la retroactividad de la ley penal ms favora-
ble, han de equipararse todos los supuestos en que la disposicin
complementaria est ubicada en otra normativa.
En cuanto al error plantean idnticos problemas todos los ca-
sos en que el supuesto de hecho est definido en una ley no pe-
nal. Tras considerarse estos casos como de error de derecho extrapenal
exculpante, en la actualidad se equiparan a las dems hiptesis de
error: habr que distinguir entre error sobre los elementos del sw-
puesto de hecho de la norma no penal (error de tipo) y error sobre
la existencia o lmites de dicha norma (error de prohibicin)''''. Ya se
comprende que esta problemtica alcanza por igual a todos los
casos en que el complemento de la ley en blanco se halla en una
norma no penal, aunque sea del mismo rango.
Tampoco en materia de retroactividad de la ley ms favorable
cabe discriminar segn la jerarqua de la norma en que se encierra
el complemento. En los dos casos posibles -igual e inferior rango-
se plantea de igual forma la cuestin de si ha de aplicarse retroac-
tivamente, segn el art. 24 del Cdigo Penal, la ley penal en blan-
co que ha visto modificado su complemento por alteracin de la
fuente en que ste se halla. As, si se modifican los reglamentos a
''" Ver G. WARDA, Die Abgrenzimg von Tatbestands-, und Verbotsirrtum bei
Blankettstmfgesetzten, Berln, 1955, ps. 36 y ss.; R. MARACH, Deutsches Strafrecht,
A. T., cit., p. 274; H. WELZEL, Des deutsche Strafrecht, cit., p. 168; H. H. JESCHECK,
Lehrbuch des Slrafrechts, A. T., cit., p. 230.
que alude el art. 339 o, incluso, las normas que rigen la circulacin
rodada a los efectos de aplicacin de la imprudencia con infraccin
de reglamentos (art. 565). El difcil problema que ello suscita^' no
se ve afectado por la jerarqua de la norma modificada, por lo que
deja de ser til, a estos efectos, limitar el concepto de ley penal en
blanco a los casos de remisin a la norma de inferior rango.
Tal vez por estas razones, de igualdad de tratamiento de los dos
supuestos posibles de complemento situado fuera de la ley en que
se halla el precepto penal en blanco, la doctrina actual alemana
incluye en este concepto toda norma que slo fija expresamente la
consecuencia jurdica y deja la determinacin del contenido del
supuesto de hecho a cargo de otras leyes, reglamentos o actos de
la Administracin^.
e) Concepto en cualquier caso distinto al de ley penal en blan-
co es el de las disposiciones que precisan el supuesto de hecho y
remiten a otro lugar la fijacin de la consecuencia jurdica. Este su-
puesto que JIMNEZ DE ASA denomina "ley en blanco al revs"''^,
es para RODRGUEZ DEVESA "una mera cuestin de tcnica legislati-
va equivocada", pues el operar normalmente sealando a un he-
cho la penalidad que se fija para otro en distinto lugar (as en el
art. 535 respecto del art. 528), lleva al peligro de que se olviden las
necesarias diferencias de gravedad entre ellos''''. A esto aadir que
si la remisin tiene lugar a instancia inferior se renuncia a la ex-
clusividad en la precisa fijacin de la pena que, como garanta cons-
titucional, corresponde indeclinablemente a la ley.
' ' ' Ver J. R. CASAB RUIZ, en J. CRDOBA RODA, G. RODRGUEZ MOURULLO, A. DEL
TORO MARZAL y J. R. CASAB RUIZ, Comentarios al Cdigo Penal, cit., ps. 50 y s., que
estudia en particular el problema de las modificaciones de las normas de tr-
fico, en lo dems, en favor de la retroactividad favorable al reo: J. ANTN ONEGA,
Derecho penal, cit., p. 107; A. FERRER SAMA, Comentario al Cdigo Penal, II, Murcia,
1947, ps. 152 y ss.; J. CRDOBA RODA, en Notas al Tratado de R. MAURACH, cit.. I,
p. 144; J. M=. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p. 171. Ver
tambin las Ss. de 26 de junio de 1963, 8 de noviembre de 1963, 9 de marzo de
1964 y 13 de diciembre de 1966.
'^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 86; R. MAURACH, Tratado, cit.. I, p. 98.
Aunque por razones distintas, defiende un concepto anlogo de ley penal en blan-
co F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 18 y siguientes.
^3 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado ..., cit., II, ps. 352 y siguiente.
''* Cfr. J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit.,
ps. 149, nota 29, y 121.
II
EL CONCEPTO MATERIAL DE DERECHO PENAL
Planteamiento
En las pginas que anteceden se ha examinado el concepto
formal de derecho penal, ofrecindose una definicin del mismo que
ha de permitir delimitarlo respecto de otras ramas del derecho, y
analizando la estructura formal de la norma jurdico-penal. Ahora
corresponde ocuparnos de los aspectos materiales del concepto hasta
aqu formalmente considerado. Pueden agruparse en dos puntos:
1) esencia de la norma jurdico-penal y 2) funcin del derecho pe-
nal. Habr ocasin de comprobar que ambos ncleos de cuestio-
nes se hallan relacionados entre s.
I. ESENCIA DE LA NORMA JURDICO-PENAL
1. Norma de valoracin o norma de determinacin.
Bajo este epgrafe se contemplar la cuestin de si la norma
penal es norma de valoracin o norma de determinacin, es decir, si la
norma penal es o no imperativa. Se trata, en mi opinin, de un pro-
blema especficamente penal, que no puede resolverse acudiendo
sin ms a la teora general del derecho. La respuesta puede ser,
creo, distinta a ambos niveles. Pero antes de justificar esta afirma-
cin y de dar solucin a la cuestin planteada, deben esclarecerse
los trminos de la misma. Qu significa la alternativa "norma de
valoracin" "norma de determinacin"?
Quienes conciben la norma penal como "norma de valoracin"
la entienden como expresin de un juicio de valor, que distingue lo
lcito penal de lo antijurdico penal. Segn esto, el art. 407 del C-
digo Penal no significa sino un juicio de desvalor sobre la accin
de matar a otro. Este precepto no encerrara un imperativo, dirigi-
do al ciudadano, de no matar ^^.
^5 Ver, por todos, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 178. En realidad, apenas
se defiende esta postura en trminos radicales: lo normal es que se llegue slo a
Por el contrario, la teora imperativa considera a la norma pe-
nal como norma de determinacin, esto es, como mandato o prohibi-
cin dirigida al ciudadano. El ordenamiento jurdico consiste, en
este sentido, en manifestaciones de voluntad del legislador que
reclaman un determinado comportamiento de los partcipes de la
comunidad jurdica, y sus normas son prohibiciones de deber ser
que deben cumplir los hombres a quienes afectan''''.
Como antes se ha adelantado, la eleccin entre ambos puntos
de vista puede ser distinta en relacin a la norma penal que en
relacin a la norma jurdica en general. Respecto de esta ltima
posiblemente tenga razn LARENZ al sealar la inconveniencia de
ver la esencia de toda norma jurdica en una funcin imperativa,
pues hay normas jurdico-civiles que no se explican satisfactoria-
mente con arreglo a esta concepcin: as, las proposiciones jurdicas
que conceden a alguien un derecho o modifican, limitan o sustraen
un derecho existente (como las disposiciones sobre la adquisicin
o prdida de la propiedad), las que regulan la constitucin de un
poder de representacin, o la adquisicin o prdida de un poder^.
En cambio, en derecho penal no existen normas que no puedan
concebirse imperativamente.
No son obstculos a esta afirmacin, contra lo que opina
BocKELMANN, las llamadas normas de autorizacin {Erlauhnis-
normen), que contienen las causas de justificacin'*. Cierto que a
sealar la preferencia del aspecto valorativo sobre el imperativo de la norma penal,
pero sin excluir este segundo aspecto. Ello se traduce entonces, en la teora del
delito, en la distincin de injusto y culpabilidad como mbitos, respectivamente, de
la norma de valoracin y la norma de determinacin: como norma de valoracin la
norma penal operara decidiendo la juricidad o antijuridicidad del hecho, valorn-
dolo a travs de un juicio despersonalizado, mientras que el aspecto de la norma
de determinacin entrara en juego slo para determinar la presencia o ausencia
de culpabilidad, referente al autor: cfr. E. MEZGER, Lehrbuch, cit., p. 164; J. BAUMANN,
Strafreclit, A. T., cit., p. 271. Ms eclcticamente, P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T.,
cit., ps. 36 y s. En este esquema la funcin valorativa de la norma penal ocupa el
lugar central, porque decide, por s sola, la conformidad o contrariedad a dere-
cho del acto, lo cual se afirma como presupuesto lgico de la funcin deter-
minadora o imperativa. (As, ahora, J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 271.)
'^ Ver K. ENCISCH, Einfhrung in das juristische Denken, ps. 22 y ss.; Armin
KAUFMANN, Lebeudiges und Totes in Bindings Normentheorie, cit., ps. 123 y ss.; H. H.
JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, cit., p. 179; H. WELZEL, Naturalismus und Wert-
philosophie im Strafrecht, Mannheim, Berln, Leipzig, 1935, p. 85; B. PETROCELLI, Prin-
cipi, cit., ps. 2 y siguiente.
^ Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 167 y siguientes.
78 Ygj p BOCKELMANN, Strafrecht, cit., p. 35.
menudo no expresa un deber -un imperativo- de actuar tpicamen-
te, sino slo \a facultad de hacerlo. Pero las proposiciones jurdicas
en las que se prevn las causas de justificacin no constituyen nor-
mas independientes, sino disposiciones auxiliares, limitadoras del
imperativo formulado por las proposiciones jurdicas que encierran
los tipos de delito. La norma penal completa se forma de la puesta
en relacin del tipo (positivo) y la causa de justificacin. Pues bien:
la norma penal as integrada s es imperativa. El mismo plantea-
miento ha de hacerse extensible a los dems preceptos de la Parte
General del Cdigo Penal, que ya se sabe que estn en funcin,
complementaria, de los Libros II y III.
Tampoco se opone a una concepcin imperativa de la norma
penal la punibilidad de la culpa inconsciente'''^. Cierto que la nor-
ma de cuidado que protege al bien jurdico lesionado, al no ser
siquiera advertida, no logra motivar imperativamente en esa clase
de imprudencia, que se caracteriza precisamente por la no previ-
sin de la posibilidad de la lesin y, por tanto, de la necesidad de
atender a la norma de cuidado. Sin embargo, ello no significa que
la norma de cuidado deje entonces de querer motivar, sino que, por
el contrario, la imprudencia consiste en este caso, ante todo, en no
haber advertido el autor el imperativo de la norma. Que el autor
no haya reconocido dicho imperativo no puede significar que ste
no exista, y que ste existe lo demuestra el mismo hecho de la
punibilidad de la culpa consciente, que sera absurda si la norma
de cuidado renunciara en ella a seguir expresando un imperativo.
Por ltimo, la objecin de BOCKELMANN segn la cual las nor-
mas penales no pueden dirigirse a los inimputables, quienes, a
pesar de ello, pueden actuar antijurdicamente *, puede tambin
contestarse de modo satisfactorio. Que los inimputables puedan
actuar antijurdicamente significa que pueden contradecir la nor-
ma penal, lo que para Bockelmann es contradictorio con la concep-
cin imperativa de sta, porque en su opinin la norma violada no
puede entenderse como imperativo frente al inimputable, incapaz
de comprenderla. La nica solucin le parece entender que el inim-
putable infringe slo una norma de valoracin, no de determi-
nacin. Frente a esto, creo que tiene razn JESCHECK cuando seala
que la norma penal tambin se dirige a los inimputables: "Tambin
los nios, los jvenes y los enfermos mentales estn sometidos a
''^ En contra de la opinin de P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 35.
"" Ver P. BOCKELMANN, Strafrecht, A. T., cit., p. 35.
las normas jurdicas que les afectan, y la experiencia demuestra que
de hecho normalmente son motivados por las normas jurdicas.
Slo gracias a ello pueden participar, siquiera dentro de ciertos l-
mites, en la vida de la comunidad" ^^ La norma quebrantada por
el inimputable es, pues, tambin una norma imperativa. Cuestin
distinta es que la consecuencia jurdico-penal de su infraccin no
pueda ser en caso de inimputabilidad la pena prevista para el tipo
de injusto.
Ninguna de las tres objeciones planteadas por BOCKELMANN se
opone, pues, a la concepcin imperativa de la norma penal. Por el
contrario, sta es la perspectiva ms adecuada a la norma penal en
sentido estricto, es decir, la que pertenece al sector punitivo del de-
recho penal: la que asocia una pena a un delito. Ms dudoso es si
tal concepcin sirve para reflejar la esencia de las normas que fi-
jan medidas de seguridad a estados peligrosos. A continuacin se
examinarn ambos grupos de problemas.
2. Esencia imperativa de la norma punitiva.
a) Las proposiciones jurdico-penales que asignan penas a de-
litos se expresan en forma hipottica, no de mandato o prohibi-
cin. No se dice: "prohibido matar", sino: "el que matare a otro
ser castigado . . . ". El anlisis de esta estructura hipottica corres-
ponde a un apartado anterior ("Estructura de la norma penal"),
pero aqu importa desentraar el significado que puede tener para
la esencia, imperativa o valorativa, de la norma penal punitiva. A
primera vista podra parecer que la ausencia de una formulacin
imperativa -mandato o prohibicin- abona la tesis valorativa y
contradice la teora imperativista. Sin embargo, desde BINDING,
primero, y M. E. MAYER, despus, se sabe -como se vio ms arriba
II, 1, C- que tras la forma hipottica del precepto penal se encierra
una norma imperativa, que obliga a hacer o a omitir*^. Es obvio,
en efecto, que no slo se seala una pena para el caso de que se
mate, sin que se prohiba matar: cuando la ley dice: "el que matare
a otro ser castigado . . . ", est prohibiendo matar. Esto expresa la
81 Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, A. T., cit., p. 179.
8^ Ver K. BINDING, Die Normen xind ihre bertretung, 3" ed.. I, Leipzig, 1916,
ps. 4 y ss., 132 y ss.; M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, T
ed., Heidelberg, 1923, ps. 37 y siguientes.
distincin de BINDING entre precepto y norma. No procede ahora
volver a examinar los detalles, ni tampoco el planteamiento me-
todolgico, de la teora de las normas de BINDING. Tampoco se tra-
ta de renunciar aqu al rechazo que en su lugar se efectu del sen-
tido especfico que BINDING dio a la distincin precepto-norma,
justamente discutido en la doctrina actual^. Importa ahora sola-
mente poner de manifiesto que, pese a la formulacin hipottica
de las proposiciones jurdico-penales, se expresan en ellas normas
imperativas, mandatos o prohibiciones.
b) Tal carcter imperativo de la ley penal se corresponde con
\a funcin que sta est destinada a cumplir. La norma penal ope-
ra apelando a la motivacin del ciudadano**, amenazndole con el
mal de la pena para inclinar su decisin en favor del derecho y en
contra del delito. La amenaza de la pena cumple su funcin mo-
tivadora a travs de un imperativo, prohibiendo u ordenando bajo
aquella amenaza. Evidentemente, al imperativo precede lgicamente
la valoracin negativa de la conducta prohibida u ordenada, pero
esta valoracin no es ms que un momento interno, en el marco
del proceso legislativo, mientras que para la efectividad de la nor-
ma penal lo decisivo es que el legislador le asigne la virtualidad
de un imperativo^. Eso es lo que distingue un mero deseo de una
norma vigente.
c) La consecuencia dogmtica ms importante de la concepcin
imperativa de la norma penal punitiva es la necesidad de incluir
en el centro del injusto el momento subjetivo de desobediencia, el
dolo. Pues el dolo representa la negacin acabada del imperativo
de la norma: la voluntad negadora de la prohibicin o mandato
expresado por la norma ^. En efecto. Si el imperativo opera ape-
^ En Espaa, en sentido crtico, J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espa-
ol, Parte General, cit., p. 143. Recoge las crticas en Alemania, aunque sin com-
partirlas, R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 259, y Deutsches Strafrech,
A. T., cit., ps. 220 y siguiente.
^ En Espaa han puesto de manifiesto la funcin de motivacin de la norma
penal, E. GIMBERNAT ORDEIG, El sistema del derecho penal en la actualidad, en Anuario
de Ciencia Jurdica, 1,1971-72, p. 278; F. MUOZ CONDE, Funktion der Slrafnorm, cit.,
ps. 312 y ss.; mismo autor. Introduccin, cit., ps. 46 y ss. En Italia G. BETTIOL escri-
be: "II diritto fa apello alia volont individale", Diritto pnale. Parte Genrale, 7"
ed., 1969, p. 82.
^^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbucli, cit., p. 179.
* As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 179; KRAUSS, Die Ziirechnung des Erfolgs
im Umrechtstatbestand, tesis doctoral, Gottingen, 1963, ps. 32 y siguientes.
lando a la motivacin del sujeto, conminndole a decidir su volun-
tad en contra del delito, el hecho de que la infraccin de la norma
sea intencional o no, ha de influir en la gravedad de la contradic-
cin del imperativo. Si la norma penal es reclamo de obediencia
dirigido a la voluntad, el momento subjetivo de la desobediencia
integrar la esencia de la antijuridicidad. Por este camino se llega
a la tesis fundamental del finalismo, pero a partir de un diferente
punto de arranque: no a partir del concepto de accin, sino desde
la esencia imperativa de la norma penal, esto es, desde la esencia
de la antijuridicidad ^^.
d) Pero la eleccin de una concepcin imperativista de la nor-
ma penal punitiva no slo tiene trascendencia dogmtica (siste-
mtica), sino que puede afectar a las bases poltico-criminales del
derecho penal. La funcin de la pena se decidir, entonces, ms co-
herentemente en el sentido de proteccin de bienes jurdicos, de
prevencin, que en el de pura realizacin de la justicia, de pura
retribucin. En efecto: quien entienda la norma penal como impe-
rativo, lo har porque atribuye a la norma penal la funcin de
motivar en contra del delito ^^ es decir, la funcin de prevencin
de delitos y de proteccin de bienes jurdicos. En cambio, quien
vea en la funcin valorativa el carcter esencial de la norma pe-
nal, llevar lgicamente al primer plano la funcin valorativa de
la pena, que se entender como juicio de desvalor por el hecho
desvalorado cometido, esto es, como pura retribucin.
Lo dicho no pretende resolver, por s solo, la densa problem-
tica del fundamento del derecho de castigar. La consideracin de-
tenida de esta cuestin se efectuar ms adelante, pues afecta al
centro de los apartados destinados a la funcin del derecho penal
y al fundamento y lmites del ius puniendi, del derecho penal sub-
jetivo. Pero se ha adelantado aqu uno de los aspectos del proble-
*^ Aunque, como es lgico, los finalistas defienden tambin, al llegar a la
teora del injusto, el carcter imperativo de la norma penal. Ello explica la recep-
cin actualizada, de la teora de las normas de BINDING por Armin KAUFMANN,
Lebendiges und Totes, cit., ps. 123 y ss.; cfr. tambin, H. WELZEL, Nnttiralismus und
Wertphilosophie, cit., p. 85; R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, A. T., cit., p. 221, y
Tratado de derecho penal, cit.. I, p. 259.
*** En favor de la funcin motivaora o de motivacin de la norma jurdico-
penal, recientemente, E. GIMBERNAT ORDEIG, / sistema del derecho penal en la actuali-
dad, cit., p. 277, y Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, en el libro Problemas
actuales de derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, ps. 93 y ss.; F. MUOZ CONDE,
Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, en el libro Strafrecht und Strafrechts-
reform, Kln, 1974, ps. 312 y siguientes.
ma para que se viese que la discusin planteada sobre el carcter
imperativo o valorativo de la norma no es puramente "terica",
sino que tiene importantes consecuencias, y no slo sistemticas,
sino tambin relativas a la base de la orientacin poltico-criminal
del derecho penal.
3. El problema de la esencia de las normas que prevn
medidas de seguridad.
Mucho ms difcil que justificar el carcter imperativo de la
norma penal punitiva (la que seala penas) es hacerlo respecto de
la norma penal que asocia medidas de seguridad a estados peligro-
sos. Esta ltima no opera, como la norma punitiva, a travs de la
motivacin del ciudadano, pues no encierra la amenaza de un mal
para el caso de que se realicen determinados comportamientos. La
asignacin de medidas de seguridad no representa prohibicin ni
mandato alguno que opere, como imperativo, de modo previo a la
decisin del sujeto, puesto que acta a posteriori, despus de la cons-
tatacin de la peligrosidad. No es conceptualmente imaginable que
se prohibiese ser peligroso. Los imperativos no pueden referirse al
modo de ser, sino slo al actuar. Significa esto que la norma que
asigna medidas de seguridad no es imperativa, sino valorativa?
La respuesta no puede tampoco ser positiva, porque, por su
propia naturaleza, la previsin de medidas de seguridad no supo-
ne un juicio de desvalor sobre el sujeto peligroso, caracterstica sta
que distingue, precisamente, la medida de seguridad y la pena.
Sera desconocer la naturaleza de las medidas de seguridad con-
cebirlas como respuesta valorativa a un estado de la personalidad
desvalorado, pues se aplicara as a las medidas de seguridad el
mecanismo lgico de la retribucin, absolutamente ajeno a su con-
cepto. Las medidas de seguridad no son valoracin, ni el resulta-
do de un juicio de valor, sino slo medios de prevencin de he-
chos futuros desvalorados (delitos futuros).
Lo dicho hasta aqu parece llevar a un callejn sin salida: por
una parte, la norma que prev medidas de seguridad no es un
imperativo dirigido al ciudadano; por otra, esa norma no tiene sig-
nificado valorativo. La nica posibilidad que frente a esto advier-
to es concebir esta clase de normas como imperativo dirigido a los
tribunales llamados a aplicar las medidas de seguridad. De los dos
imperativos que cabe descubrir en la norma penal punitiva, el di-
rigido a los ciudadanos, que prohibe u ordena una conducta {nor-
ma primaria), y el dirigido a los tribunales obligando a aplicar una
sancin (pena) en el caso de incumplimiento {norma secundaria)^^,
la norma que prev medidas de seguridad slo encierra el segun-
do imperativo, la norma secundaria, dirigida a los tribunales. Las
normas que ahora examinamos no prohiben ni ordenan al ciuda-
dano, pero s obligan a los tribunales a imponer medidas de segu-
ridad a los sujetos peligrosos.
Si el planteamiento propuesto es correcto, habr que concluir
que tambin las normas penales que sealan medidas de seguri-
dad poseen carcter imperativo.
II. FUNCIN DEL DERECHO PE>JAL
El planteamiento tradicional suele equiparar la funcin del de-
recho penal a la funcin de la pena y la medida de seguridad^. Las
opiniones se dividen en cuanto a la funcin que corresponde a la
pena (retribucin, prevencin general o especial, o combinacin de
ambos puntos de vista).
Frente a la equiparacin de la funcin de la pena - y de la
medida de seguridad- a la del derecho penal, se alza ahora la opi-
nin de CALLIESS, que reclama la autonoma de la funcin del dere-
cho penal, como nica va para una fundamentacin especfica-
mente jurdica -y no metafsica- de nuestro objeto.
Empezar por exponer resumidamente los distintos plantea-
mientos mencionados.
1. Funcin del derecho penal como funcin de la pena
y de la medida de seguridad.
A) La funcin del derecho penal de la pena.
Ya que no corresponde a este lugar examinar en detalle todas
las teoras formuladas sobre la pena, me limitar a resumir, aun a
^ Sobre esta distincin de "norma primaria" y "norma secundaria" ver R.
ZiPPEUUS, Einfhrung, cit., ps. 36 y siguientes.
^ Como ejemplo puede citarse el de MAURACH, que incluye, en el captulo
II de su Tratado, titulado "Los cometidos del derecho penal", como contenido
esencial, "Las teoras de la pena".
riesgo de una excesiva simplificacin, las posiciones fundamenta-
les mantenidas en los dos ltimos siglos y sin duda todava com-
partidas por amplios sectores de la ciencia presente. La retribucin,
la prevencin y la unin de ambas ideas constituyen los ejes de la
discusin moderna en torno a la funcin de la pena que, como se
ha indicado, suele servir de nica base a la concepcin de la fun-
cin del derecho penal.
a) La funcin retributiva (teoras absolutas).
a') Conviene antes que nada, en evitacin de graves y fre-
cuentes equvocos, distinguir la funcin de la pena del concepto de
pena, como hoy insisten RODRGUEZ DEVESA^' y SCHMIDHUSER*^ des-
de el derecho penal, y ALF ROSS'^, desde la teora general del dere-
cho, aunque con terminologa no coincidente con la aqu emplea-
da. Segn su concepto la pena es un mal que se impone por causa
de la comisin de un delito: conceptualmente, la pena es un casti-
go. Pero admitir esto no implica, como consecuencia inevitable,
que la funcin -esto es: fin esencial- de la pena sea la retribucin.
Aqu planteamos esta ltima cuestin, no la relativa al concepto
de pena.
Desde este punto de vista, proclamar la funcin retributiva de
la pena supone entender que la finalidad esencial de sta se agota
en el castigo del hecho cometido**. sta fue la posicin defendi-
da, desde perspectivas diversas, por KANT y HEGEL. El primero
concibi la pena como "imperativo categrico" y, como tal, una exi-
gencia incondicionada de la justicia, libre de toda consideracin
utilitaria: la pena no se funda en que sirva a la sociedad, porque el
castigo del individuo, que es "fin en s mismo", no puede instru-
^' Ver J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., ps. 738
y siguientes.
^2 Ver E. ScHMiDHusER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 16 y 32. Anteriormente va-
rios autores distinguan ya entre "naturaleza" y "fin" de la pena: ver las referen-
cias en M. BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de
seguridad, con particular referencia a los derechos italiano y alemn, en el libro si-
dios de criminologa y derecho penal, Valladolid, 1972, p. 38. Por ejemplo ver J. ANTN
ONEGA, Derecho penal, cit., ps. 477 y ss.; F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 33 y
s., distingue entre "sentido" y "fin" de la pena.
^^ Ver Alf Ross, Colpa, responsabilit e pena. Milano, 1972, ps. 63 y siguientes.
'^^ Ver E. SCHMIDHUSER, Vom sinn der Strajfe, 2 ed., Gottingen, 1971, ps. 19 y
siguientes.
mentalizarse en favor de fines preventivos ajenos a la proporcin con
el mal causado**^.
Para HEGEL el carcter retributivo de la pena se justifica por la
necesidad de restablecer la concordancia de la "voluntad general"
representada por el orden jurdico con la "voluntad especial" del
delincuente, concordancia quebrada por el delito. Ello se consigue
negando con la pena la negacin de la voluntad general por la
voluntad especial del delincuente, de acuerdo con el mtodo dia-
lctico hegeliano: la posicin es la voluntad general (orden jurdi-
co), la negacin de la misma es el delito y, por ltimo, la negacin
de la negacin se consigue con la pena*. En este planteamiento la
pena se concibe slo como reaccin que mira al pasado (al delito) y
no como instrumento de fines posteriores.
Pero que la pena "no se halle al servicio de nada" -como in-
terpreta ROXIN- no significa en esta concepcin que no cumpla nin-
guna funcin. El propio ROXIN reconoce que las teoras absolutas
asignan a la pena -y con ello al derecho penal- la funcin de reali-
zacin de la justicia'^^.
Junto a esta funcin esencial, en las teoras absolutas se esconde
la atribucin al derecho penal de otra funcin que constituye pro-
bablemente la razn ltima de dichas teoras. Tras la formulacin
de KANT y de HEGEL, como de sus seguidores en el siglo XIX, se
halla por lo general una filosofa poltica liberal, que ve en la pro-
porcin con el delito a que obliga la concepcin absoluta de la pena
'5 "Richterliche St rafe... kann niemals bloss ais Mittel, ein anderes Gute
zu befrdern, fr den Verbrecher selbst, oder fr die brgerliche Gesellschaft,
sondern muss jederzeit nur darum wider ihn verhangt werden, weil er verbrochen
hat": E. KANT, Die Metaphysik der Sitien (1797), p. 453. Extremadamente esclarece-
dor es el famoso ejemplo que propone KAIMT de una isla cuya poblacin decidiese
disolverse y dispersarse por el mundo, en cuyo caso -entiende KANT-, pese a la
disolucin de la sociedad, debera ejecutarse hasta el ltimo asesino que se halla-
se en prisin "para que todos comprendieran el valor de sus hechos"; ob. cit.,
p. 455. Sobre la concepcin de KANT ver H. MAYER, Kant Hegel und das Strafrecht,
en el Festschrift fr K. ENCISCH, 1969, ps. 64 y ss.; E. SCHMIDT, Einfilhrung in die
Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3" ed., Gottingen, 1965, ps. 229 y siguientes.
** Ver G. W. F. HECEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Frankfurt, 1970,
ps. 185 y s. y 187 y ss.; E. SCHMIDT, Einfiihrung, cit., ps. 294 y siguiente.
^'' Cfr. C. ROXIN, Siun und Grenzen staatlicher Strafe, en el libro Strafrechtliche
Gnmdlagenprobleme, Berln-New York, 1973, p. 2. En este mismo sentido ha de
entenderse la afirmacin de CASAB, relativa a la construccin de HECEL: " . . . la
pena cumple una funcin en s misma, sin perseguir fin alguno": cfr. J. CRDO-
BA RODA, G. RODRGUEZ MOURULLO, A. DEL TORO y^. R. CASAB, Comentarios, cit., II,
p. 3.
un lmite de garanta para el ciudadano'*. No se poda castigar ms
all de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por considera-
ciones preventivas, porque la dignidad humana se opona a que
el individuo fuese utilizado como instrumento de consecucin de
fines sociales de prevencin a l trascendentes. sta era proba-
blemente la funcin principal que las teoras retributivas queran
asegurar al derecho penal: trazar un lmite a la prevencin, como
garanta del ciudadano. En la actualidad, ello sirve de base a un
sector de la doctrina para justificar la vuelta a la concepcin re-
tributiva como el nico modo de impedir los excesos que en nom-
bre de la prevencin cometi el Estado nacional-socialista del III
Reich^'.
b') La concepcin retributiva de la funcin de la pena no ha
sido seguida en sus trminos estrictos ni por la ciencia penal ni por
las legislaciones, que casi siempre han atribuido a la pena fines
sociales de prevencin trascendentes a la sola funcin de realiza-
cin de la justicia en s misma'^'''^ La retribucin se ha defendido
ms que como funcin o fin de la pena, como su fundamento^"", o
incluso como su concepto. Es expresivo, en este sentido, el ejemplo
de MAURACH. Este autor se declara favorable a una concepcin
retributiva de la pena: "Precisamente la cualidad principal de la
pena retributiva estriba en su carcter absoluto desligado de todo
fin, tal como se expresa en la exigencia de KANT de que se impon-
ga al ltimo asesino su pena aun cuando perezca con l la socie-
dad humana" ^\ No obstante, inicia el estudio sobre la pena afir-
mando: "Existe unanimidad en que la justificacin de la pena reside
en su necesidad. Una sociedad que quisiera renunciar al poder pu-
nitivo renunciara a su propia existencia" '^. Y, sobre todo, defien-
de la concepcin retributiva contra los ataques que le reprochan
'^^ As, E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., ps. 298 y ss.; R. MAURACH, Tratado de de-
recho penal, cit.. I, ps. 72 y s.; H. H. JESCHECK, Lelirbuch, cit., ps. 48 y siguiente.
^ Ver R. MAURACH, Tratado, cit., ps. 76 y ss. y 81.
w bis Reconoce que las teoras absolutas "carecen de representantes en la
ciencia penal espaola", J. CEREZO MR, Curso, cit., P. G., I, p. 19.
'"" En este sentido A. Ross, Colpa, responsabilita e pena, cit., p. 104, aunque
exagera cuando niega que KANT no otorg a la pena otra finalidad que la pura
retribucin; ya se ha visto que para este autor la pena es un "imperativo categ-
rico" y como tal ajeno a toda idea de fines "heternomos".
"" Cfr. R. MAURACH, Tratado, cit.. I, ps. 79 y siguiente.
'02 Cfr. R. MAURACH, ob. cit., p. 63.
vacuidad de fines preventivos, afirmando que precisamente esta
ausencia de fines utilitarios "despliega efectos social-psicolgicos
de una extensin y trascendencia superiores a las de los efectos
propios de los fines de prevencin", lo cual "concuerda con las
exigencias de la intimidacin"'"^. Es decir: la retribucin es con-
cebida aqu como el mejor modo de prevencin. No podra decir-
se que en esta concepcin la funcin de la pena es la retribucin en
s misma, sino el servir a la subsistencia de la sociedad, siquiera
sea a travs de la retribucin. ste es el planteamiento de la ma-
yor parte de las teoras mixtas o de la unin, que se expondr ms
adelante.
El hecho de que las teoras absolutas no hayan encontrado aco-
gida en el derecho penal, y s en cambio en la tica cristiana ^*, re-
sulta perfectamente adecuado a las distintas/wnc/ones de ambos
rdenes. El derecho penal, como todo sector del derecho, no pue-
de pretender establecer la justicia absoluta sobre la tierra, y lo con-
trario sera confundir sus fronteras con las de la moral. Al dere-
cho corresponde una funcin mucho ms modesta: asegurar la
existencia de la sociedad y sus intereses. El derecho penal contri-
buye a esa funcin interponiendo los medios ms enrgicos para
evitar las conductas que comprometen de forma ms grave aque-
llos fines sociales. En otras palabras, la pena slo puede justificar-
se porque cumple la funcin de prevencin de delitos.
b) La funcin de prevencin (teoras relativas).
Mientras que las teoras absolutas, en su sentido estricto, par-
ten de que la pena debe imponerse como postulado de justicia, sin
que hayan de tomarse en consideracin fines de prevencin ul-
teriores, las teoras relativas fundamentan la pena en su necesidad
para la subsistencia de la sociedad. En consecuencia, para esta otra
perspectiva la pena no tiende a la retribucin del delito (cometi-
do) en s misma, sino a la prevencin de futuros delitos '^. Mien-
'03 Cfr. R. MAURACH, ob. cit., p. 80.
'"'' As el mensaje de Po XII al VI Congreso Internacional de Derecho Pe-
nal: "Pero el juez supremo, en su juicio final, aplica nicamente el principio de la
retribucin. Este ha de poseer, pues, un valor que no cabe desconocer".' Ver H. H.
JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 49 y siguiente.
105 Ver E. SCHMIDHAUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 24 y ss. Sobre las teo-
ras preventivas: J. ANTN ONEGA, La prevencin general y la prevencin especial en la
teora de la pena, Salamanca, 1944.
tras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al fu-
turo. En la terminologa de SNECA, no se pena quia peccatum est,
sed ne peccetur. El nombre de "teoras relativas" con que suelen de-
signarse las posiciones preventivistas obedece a que, a diferencia
de la justicia, que es absoluta, las necesidades de prevencin son
relativas y circunstanciales.
Comn a todas las teoras relativas es que atribuyen a la pena
y al derecho penal Xs. funcin de prevencin de delitos. Pero este punto
de partida se concreta de forma muy distinta por las dos corrien-
tes en que se bifurcan, a partir de FEUERBACH^*, las concepciones
ahora examinadas: la prevencin general y la prevencin especial.
a') La prevencin general, a") Defendida en su sentido moder-
no por FEUERBACH'"^, y tambin por FILANGIERI'"^ y BENTHAM'"^, la
prevencin general supone la prevencin frente a la colectividad.
Concibe la pena como medio para contrarrestar la criminalidad
latente en la sociedad. Antes de FEUERBACH ello se confiaba so-
bre todo a la ejemplaridad de la ejecucin -a menudo brutal- de
la pena. El iniciador de la moderna ciencia penal alemana se fij,
en cambio, en otro momento: en el de la conminacin penal en la
ley"". Para FEUERBACH, en efecto, la pena sirve como amenaza di-
rigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto
es, opera como "coaccin psicolgica" en el momento abstracto
de la tipificacin legal. La ejecucin de la pena slo tiene senti-
do, en esta construccin, para confirmar la seriedad de la amena-
za legal " \
h") Contra la prevencin general cabe oponer que, sin el freno
de la proporcin con la gravedad del delito, llevara a extremos
^^ Con anterioridad la prevencin general y la especial no se distinguan
claramente. As sucede en PLATN y SNECA, entre los clsicos, y en la Ilustracin
en los siglos XVII y XVIII (GROCIO, PUFFENDORF, THOMASIO, MONTESQUIEU, VOLTAIRE
y, sobre todo, BECCARIA), si bien, segn ANTN ONECA, en la Ilustracin predomin
la prevencin general (ver J. ANTN ONECA, LOS fines de la pena segn los penalistas
de la Ilustracin, en "Revista de Estudios Penitenciarios", 1964, ps. 426 y ss.) y en
PLATN la prevencin especial (ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit,, p. 478, nota
2). Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 51.
"'^ A. V. FEUERBACH, Lehrbuch des peinlichen Rechts, 11 ed., 1832, pargrafo 12 y
ss. Sobre este autor ver G. RADBRUCH, /. P. A. Feuerbach, ein Juristenleben, 2" ed., 1957.
1'^'* C. FiLANGiERi, Ciencia de a legislacin, trad. esp., 3" ed., Madrid, 1822.
'"* J. BENTHAM, Teora de las penas y de las recompensas, Pars, 1826.
"O As, E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., p. 25.
"1 A. V. FEUERBACH, Lehrbuch des peinlichen Rechts, cit., ps. 14 y siguientes.
inadmisibles"^. Por una parte, los delitos que por ser menos graves
no se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral social,
deberan ser castigados con las penas ms graves, para contrarres-
tar la frecuencia de su realizacin y la debilidad de los contraes-
tmulos sociales. Cuando la falta de enrgica reaccin social fren-
te al delito estuviese en contradiccin con la opinin de la ley, sta,
para afirmarse, exasperara su rigor, lo cual aumentara ms la
distancia entre la voluntad de la sociedad -expresando por su leve
reaccin- y la del legislador, que utilizara la pena en contra de las
convicciones de la sociedad. Pinsese en las consecuencias que una
prevencin general sin lmites podra tener ante la actual realidad
de la levsima sancin social contra el aborto y la enorme cifra
oscura de este delito: la pena de este discutido delito sera, lgica-
mente, elevada en exceso para contrarrestar la falta de arraigo de
la prohibicin del aborto en la colectividad. Ello sera inadmisible
para un derecho penal democrtico.
Por otra parte, hechos reputados de mxima gravedad por la
sociedad deberan ser objeto de penas de mnima cuanta, preci-
samente porque su gravedad, socialmente sancionada, constituye
un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la
pena estatal. Se razonara, por ejemplo, as: puesto que el nmero
de casos en que un hijo da muerte a su padre es reducido, no es
preciso castigar este delito con tanta pena como otros menos gra-
ves -como los delitos contra la propiedad- que se repiten conti-
nuamente.
ROXIN aade todava dos argumentos en contra: 1) Hay mu-
chos delitos en los que no se ha podido demostrar la eficacia de la
pena. Ello sucede tanto en la delincuencia profesional como en los
delitos cometidos en un estado pasional intenso {a menudo deli-
tos contra la vida). La aplicacin estricta de la prevencin general
debera llevar en estos casos a la absolucin, lo cual es absurdo. 2)
Fundar la ejecucin de la pena en la necesidad de intimidar a la
colectividad supondra utilizar al condenado como instrumento,
castigarle no por lo que ha hecho, sino para que los dems no
"^ ROXIN afirma que la prevencin general tiene por lo comn "una ten-
dencia al terror estatal": Snii uitd Grenzen staatlicher Strafe, cit., p. 9. La tenden-
cia al excesivo rigor constituye tambin para JESCHECK una caracterstica de la pre-
vencin general: Lehrbuch, cit., p. 53. La historia confirma estas observaciones,
pues, como es sabido, el derecho penal del Absolutismo se inspir en la idea de
intimidacin.
delincan. Esto contradira el principio kantiano de que el hombre
es fin en s mismo "^.
Ahora bien: examinadas detenidamente todas las objeciones
expuestas, se advierte que casi todas atacan a la prevencin gene-
ral porque no ofrece lmites al poder punitivo del Estado admisi-
bles en un planteamiento democrtico"''. En otras palabras, se cri-
tica a la prevencin general porque lleva la prevencin demasiado
lejos. Pero con ello no se demuestra que la prevencin, en s mis-
ma, deba ser relegada, ni que la prevencin general dentro de cier-
tos lmites no constituya una de las bases de la justificacin de la
pena. Respetados los lmites necesarios, me parece difcil negar que
la pena se justifica por la necesidad de prevenir los delitos apelan-
do, antes que nada, a la coaccin psicolgica.
b') La prevencin especial, a") A diferencia de la prevencin
general, que se dirige a la colectividad, la especial tiende a preve-
nir los delitos que puedan proceder del delincuente: la pena persi-
gue, segn ella, evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. Frente
a l, la imposicin de la pena ha de servir como escarmiento o como
camino para la readaptacin social (resocializacin). La prevencin
especial no puede operar, pues, como la general, en el momento
de la conminacin penal, sino en el de la ejecucin de la pena.
Dejando aparte lejanos precedentes "^ la prevencin especial
sigue a la general en la reciente historia de las ideas penales. Se
extiende, sobre todo, a partir del ltimo tercio del siglo XIX, de-
fendida por distintas tendencias: el correccionalismo en Espaa, la
escuela positiva en Italia y la "direccin moderna" de VON LISZT en
Alemania. El influjo ms poderoso en favor de la generalizacin
de los puntos de vista de la prevencin especial se debe especial-
mente a este ltimo autor alemn. El correccionalismo de DORADO
"^ C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 9 y 10. Sobre el segundo argumento
insiste E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., p. 54.
''"' Tal vez apunta en otra direccin el primero de los dos argumentos de
ROXIN mencionados en el texto: la ineficacia de la pena para ciertos delincuentes
(o, incluso -aade-, para todo delincuente, ya que al delinquier demuestra que
era intil la amenaza penal: ob. cit., p. 10). Pero a esta objecin puede contestarse
(como reconoce el propio ROXIN) sealando que la eficacia de la pena se demues-
tra por los ciudadanos que no delinquen y que sin ella tal vez lo hicieran. Destaca
este aspecto E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit, p. 55.
'15 Ya se encuentra en PLATN: ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 478,
nota 2.
MONTERO"^ no alcanz seguidores consecuentes entre los penalistas,
que no se atrevieron a concebir el derecho penal como "derecho
protector de los criminales"'^. El positivismo criminolgico italia-
no llev los principios de la prevencin especial a su ltima con-
secuencia: la sustitucin de las penas por las medidas de segu-
ridad. Pero con ello renunci a influir en la concepcin de la pena,
cuya idea misma rechazaba. En cambio, el eclectismo de la "direc-
cin moderna" de voN LISZT, al respetar la presencia de la pena en
los Cdigos, pudo ejercer amplia influencia en las teoras penales y
en las numerosas reformas de signo "poltico-criminal" introduci-
das en las legislaciones del presente siglo.
Partiendo de la idea de fin como motriz de la ciencia del de-
recho -en lo que segua a IHERING en su segunda etapa, precurso-
ra de la teora de los intereses de HECK- "^ consider que la pena
slo poda justificarse por su finalidad preventiva ("pena final"). En
su famoso "Programa de Marburgo" -titulado, en realidad, Der
Zweckgedanke im Strafrecht- sent el siguiente programa poltico-
criminal:
1) "La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria",
lo que se determina con arreglo a la prevencin especial.
2) La finalidad de prevencin especial se cumple de forma
distinta segn las tres categoras de delincuentes que muestra la
criminologa: a) Frente al delincuente de ocasin necesitado de co-
rreccin, la pena constituye un "recordatorio" (Denkzettel) que le
inhiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente de estado {Zu-
standsverbrecher) corregible, deben perseguirse la correccin y re-
"^ Que intent tender el puente de unin con el positivismo criminolgico:
L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 136. Sobre DORADO MONTERO, ver J. ANTN
ONEGA, La utopa de Dorado Montero, Salamanca, 1951; M. BARBERO SANTOS, Pedro
Dorado Montero, en "Revista de Estudios Penitenciarios", 1966, n 173; J. R. CASAB,
Comentarios, cit., II, p. 5.
"^ J. ANTN ONEGA, La teora de la pena en los correccionalistas espaoles, en
"Estudios Jurdico-Sociales", en homenaje a LEGAZ LAGAMBRA, II, Santiago de Com-
postela, 1960, ps. 1.024 y ss. Sin embargo, L. SILVELA participa de ciertos postula-
dos del correccionalismo, expresados en la primera parte de su capital obra El
derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, V ed., de
1874.
'!"* Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 64; R. ZIPPELIUS, Das Viesen des Rechts,
Mnchen, 1969, p. 61.
" ' F. YON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, en "Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", 1883, ps. 1 y ss., y en Strqfrechtliche Aufs'tze und Vortrage,
1905, reimpresin de Berln, 1970, ps. 126 y siguientes.
socializacin por medio de una adecuada ejecucin de la pena; c)
frente al delincuente habitual incorregible, la pena ha de conseguir la
inocuizacin a travs de un aislamiento que puede llegar a ser
perpetuo'^".
La funcin de la pena es, pues, para VON LISZT la prevencin
especial (frente al ya delincuente), por medio de la intimidacin^^\
la correccin y la innocuizacin^^. Si VON LISZT se aparta as de la
prevencin general, ello es debido a su consideracin del derecho
penal como "instrumento de lucha contra el delito", lucha que
concibe como ataque a las causas empricas del delito, las cuales se
reflejaran en la personalidad del delincuente'^^. El objetivo a que
ello deba llevar era la "proteccin de bienes jurdicos" ^^*.
En resumen, para VON LISZT la funcin de la pena y del dere-
cho penal era la proteccin de bienes jurdicos mediante la inciden-
cia de la pena en la personalidad del delincuente con la finalidad
de evitar ulteriores delitos.
Mientras que en Alemania la direccin iniciada por VON LISZT
retrocedi durante el presente siglo frente a las teoras predomi-
nantemente retributivas, en Italia y Francia ha renacido la orien-
tacin basada en la prevencin especial gracias al "Movimiento
de Defensa Social", sobre todo en su versin moderna de MARC
ANCEL '^'. No obstante, en la Alemania actual un sector de la joven
ciencia penal tiende a regresar a las ideas de VON LISZT. Se habla
de un "retorno a VON LISZT". Se ha reflejado, como resultado ms
sobresaliente, en el Alternativ-Entwurf que opusieron un grupo de
profesores como alternativa "progresiva" al Proyecto Oficial de
120 Ygj. p BocKELMANN, fraiiz von Liszt und die kriminalpolitisctie Konzeption
des allgemeinen Toils, en Franz von Liszt zum Gediichtnis, Berln, 1969, ps. 56 y
siguientes.
'2' Debe destacarse que para VON LISZT la intimidacin no opera frente a la
colectividad, en el momento de la conminacin tpica, sino frente al delincuente
que sufre la pena, lo que resulta consecuente con el planteamiento de prevencin
especial: ver P. BOCKELMANN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption,
cit., p. 56, nota 164.
'22 F. VON LISZT, Aufstze und Vortr'ge, cit., p. 164.
'23 Ello era consecuencia de su planteamiento cientfico-positivista: ver H. H.
JESCHECK, Lelirbuch, cit., ps. 49 y siguiente.
'2- F. VON LISZT, Aufstze und Vortrge, cit., p. 142.
'25 El fundador de esta direccin fue F. GRAMTICA, Principi di difesa sociale,
Padua, 1961, que representa la tendencia extrema, que pretende acabar con los
conceptos de delito y pena. Ms conciliador es, en cambio, Marc ANCEL, La djense
sociale nouvelle, 2" ed., Pars, 1966, ps. 37 y siguiente.
Cdigo Penal de 1962'^* cuya vinculacin con el programa de YON
LiszT fue reconocida en la Strafrechtslehrertagung celebrada en
Mnster en 1967, por su discpulo y continuador de su Lehrbitch,
Eberhard SCHMIDT, y proclamada por ROXIN en un artculo dedica-
do a mostrar las relaciones entre el pensamiento de von LISZT y la
concepcin poltico-criminal del Alternativ-Entwurp^^.
h") Se suele argumentar, contra la prevencin especial, que por
s sola llevara al intolerable resultado de impunidad para todos
aquellos casos en que, aun tratndose de delitos graves, el delin-
cuente no precise ser intimidado, reeducado ni inocuizado porque
deje de existir peligro de que reincida. En aquellos otros supuestos
en que no fuese posible su resocializacin, la prevencin especial
obligara a la inocuizacin perpetua incluso en el caso de que el
delito cometido fuese de escasa entidad ^^. Lo primero (falta de ne-
cesidad de prevencin especial) se ha planteado de forma extrema
en relacin a los delincuentes nazis -v. gr.: vigilantes de campos de
concentracin- juzgados aos despus de concluida la guerra. Pese
a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situacin poltica deja-
ron, en su mayor parte, de encerrar peligrosidad criminal, condicio-
nada al rgimen que potenci su actividad criminal. No obstante
-se dice- no deja de repeler al sentido de justicia dejar impunes
tales hechos. Como seala ROXIN, lo mismo sucede en muchos otros
casos, en los que el delito, a menudo grave, obedece a estmulos y
circunstancias que casi con seguridad no volvern a repetirse en
la vida del individuo'^'.
No obstante, quien vea en la proteccin de bienes jurdicos la
funcin del derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena
la finalidad de prevencin, deber admitir que contribuye gene-
ralmente a la evitacin de delitos una configuracin de las penas
que tienda a resocializar o al menos a impedir la definitiva per-
versin del delincuente. Como a continuacin se ver, las crticas
contra la prevencin especial se oponen por lo general a su exclu-
126 Ygj. j BAUMANN, A, E. BRAUNECK, E. W . HANACK, Arthur KAUFMANN, U.
KLUC, E. J. LAMPE, Th. LENCKNER, W . MAIHOFER, F. NOLL, C. ROXIN, R. SCHMITT, H.
ScHULTZ, G. STRATENWERTH, W . STREE, Alternativ-Entwiirf eines Strafgesetzbuches,
AUgemeiner Teil, 2" ed., Tbingeii, 1969.
'2'' Ver C. ROXIN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des
AUernativentwurfs, en Franz von Liszt ziim GedUchttiis, ps. 69 y siguiente.
12 As, H. H. JESCHECK, Lehrbiich, cit., p. 53.
129 Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, cit., p. 7. Tambin E.
ScHMiDHusER, Voiu Siwi dcr Strafe, cit., ps. 59 y siguientes.
siva toma de consideracin, no a que se limite a contribuir a la ge-
neral funcin de prevencin.
c) La combinacin de as funciones de retribucin y prevencin.
a') Las crticas expuestas al filo de la exposicin de cada una
de las posiciones extremas que cabe adoptar en relacin a la cues-
tin de la funcin de la pena: 1) realizacin de la justicia; 2) pro-
teccin de la sociedad a travs de la amenaza de la pena dirigida
a la colectividad; 3) proteccin de la sociedad evitando la reinci-
dencia (en sentido criminolgico) del delincuente -se dirigen casi
siempre a combatir la exclusividad de cada una de estas concep-
ciones-. No es, por ello, de extraar que la lucha de escuelas que
tuvo lugar en Alemania diera como resultado una direccin eclc-
tica, iniciada por MERKEL, que en la actualidad constituye la opi-
nin dominante en aquel pas^^. Se admite la retribucin, pero,
normalmente, concebida al servicio de la proteccin de la sociedad,
funcin sta que justifica la retribucin. Ahora bien, si la preven-
cin ha de realizarse a travs de la retribucin, ser lgico mante-
ner que sta sea el lmite mximo de la prevencin. As se llega a la
frmula dominante del "Spielraum", mbito circunscrito por la cul-
pabilidad dentro del cual, y no ms all, pueden tomarse en cuen-
ta los fines preventivos.
A partir de esta base de acuerdo, las opiniones se separan.
Dejando a un lado los innumerables matices, cabra distinguir dos
grandes direcciones. Por una parte, quienes ven en la retribucin
el fundamento de la pena, concediendo a los fines de prevencin un
mero papel complementario, dentro del marco de la retribucin,
aparte del que les corresponde como justificacin de la necesidad
de la retribucin. sta constituye la posicin "conservadora", re-
presentada por el Proyecto ministerial de 1962"'. Por otra parte.
'3" En Espaa las teoras mixtas han sido y son las dominantes en la doctri-
na: ver J. R. CASABO, Comentarios, cit., p. 9, y J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, ps. 21
y ss., que recogen abundantes referencias bibliogrficas.
'" Resulta expresivo el siguiente fragmento del Proyecto Oficial de Cdigo
Penal de 1962: ". . . el Proyecto ve el sentid^.<l4a pana no slo en la retribucin
de la culpabilidad del autor, sino tambin HimaciiUehorden jurdico. Ade-
ms, sirve a determinados fines poltic^ptlSiinales, en espciSlal fin de prevenir
futuros delitos". Y a continuacin se Kiertf a la intimidac{lL.aila resocializacin
y a la inocuizacin, como medios dqHMeyencin. Gonduyeafkmando: "Todos
estos fines se alcanzan en parte, sin m^,j3id^r iedio de te pena^ fero pueden tam-
un sector "progresista" de la ciencia alemana invierte los trminos
de la relacin: fundamento de la pena es la defensa de la sociedad
(proteccin de bienes jurdicos), y a la retribucin corresponde ni-
camente la funcin de limitar las exigencias de la prevencin. El
Alternativ Entwurf representa la ms importante formulacin de esta
posicin'^^.
Aqu importa, sin embargo, destacar que, con independencia
de sus importantes diferencias, todas las teoras mixtas coinciden
en concebir la funcin del derecho penal como proteccin de la so-
ciedad. Una vez admitido que la retribucin, por mucho que no
pueda ser sobrepasada, constituye medio de lucha contra el delito
y no fin en s misma, se ha abandonado ya el planteamiento que
subyace a las teoras absolutas: que la funcin del derecho penal
se agota en la realizacin de la justicia sobre la tierra "^
Las discrepancias nacen a la hora de precisar, por una parte,
la relacin entre proporcionalidad con el delito y necesidades de
prevencin, y, por otra, la importancia que corresponde, dentro
de la prevencin, a la general y a la especial. En cuanto a lo pri-
mero, la direccin "conservadora" creer que la funcin de protec-
cin de la sociedad ha de basarse en la funcin de realizacin de
justicia, mientras que la direccin "progresistas" mantendr slo
que la funcin del derecho penal es slo la proteccin de bienes
jurdicos, y la gravedad del hecho y la culpabilidad de su autor
constituyen nicamente el lmite del ejercicio de esa funcin. Para
los primeros el derecho penal est llamado, pues, a cumplir una
doble funcin, retributiva y preventiva, para los segundos, en cam-
bio, slo la funcin de proteccin.
bien perseguirse de forma especial en el caso concreto a travs de la determina-
cin de la clase y medida de la pena". Ver Entwurf cines Strafgesetzbuchs mit
Begrndung, Bonn, 1962, p. 96.
'32 El pargrafo 2 del Alternativ-Entwurf declara expresamente que la pena
sirve a los fines de proleccin de los bienes jurdicos y reincorporacin del sujeto a la
sociedad. En la Begrndung del AE se dice, adems, que al derecho penal corres-
ponde la funcin de afirmar "el pacfico orden del derecho, necesario al hombre",
y se destaca que la pena "no es ningn proceso metafsico, sino una amarga ne-
cesidad en una comunidad de seres imperfectos como son los hombres": cfr.
Alternativ-Entwurf. T ed., p. 29.
'33 Esto es vlido incluso para los representantes de la direccin "conser-
vadora", como H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., ps. 1 y ss.; R. MAURACH,
Tratado de dereclto penal, cit.. I, ps. 58 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 1 y
siguientes.
Mucho ms oscura es la relacin en que se conciben la preven-
cin general y la especial. A menudo se limitan a adicionarse sin
orden cualitativo claro "*. Pero tal vez pudiera aventurarse que la
direccin tradicional tiende a destacar la prevencin general: por un
lado, como finalidad implcita a la retribucin, y, por otro lado, por
creer que aqulla ha de conseguirse de la forma ms satisfactoria
precisamente a travs de la pena justa, pues slo ella -se dice- ejerce
en la colectividad el positivo efecto inhibidor que de ella se espe-
ra, a diferencia de la pena injusta, que puede dar como resultado
la sublevacin de las conciencias'^^. En cambio, la corriente ms
moderna parece inclinarse hacia la prevencin especial. Ello sucede
en el Alternativ-Entwurf, que llega a mencionar como finalidad de
la pena, junto a la de "proteccin de bienes jurdicos" la de "rein-
corporacin del delincuente a la sociedad" (pargrafo 2)'^^^ En su
pargrafo 59, II, al fijarse los criterios de medicin de la pena, an-
tepone incluso el objetivo de "reincorporacin del sujeto" al de
"proteccin de bienes jurdicos"; con lo que se quiere destacar la
preferencia de lo primero en el momento de la concreta determi-
nacin de la pena, a diferencia de lo que ocurre en el momento de
la conminacin penal tpica, en que el pargrafo 2 del Alternativ
Entivurf pone por delante la proteccin de bienes jurdicos"^.
Esta distincin deja traslucir un importante giro en el plantea-
miento tradicional de la funcin de la pena: de una consideracin
unitaria, independiente de los distintos momentos de operatividad
de la pena, se pasa a una perspectiva diferenciadora, que distingue
la funcin de la pena en cada uno de tales momentos. A esta nue-
va perspectiva destinar el apartado siguiente.
Pero ya ahora debe extraerse una conclusin de la referencia
que el Alternativ Entivurf efecta a la "reincorporacin del sujeto":
"* Es lo que sucede en el Proyecto ministerial de 1962: ver supra, nota 131.
Tal proceder es criticado, con razn, por ROXIN, Sinn und grenzen, cit., p. 11.
135 As: H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 3, 56 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit.,
p. 80; H. MAYER, Strafrechtsreform fr heute und margen, 1962, p. 15, donde se refie-
re a la "sittenbildende Kraft" de la pena justa. J. ANTN ONEGA llega a observar que la
prevencin general es en la actualidad "la lnea a la que se replegaron los antiguos
retribucionistas" {Derecho penal, cit., p. 479), lo que es cierto si se aade que la retri-
bucin sigue defendindose como fundamento y lmite de la prevencin general.
"5 Expresamente: Alterttativ-Entwurf, cit., Begrndung, p. 71; ver, en de-
talle, C. ROXIN, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption, cit., ps. 74 y
siguientes.
'36 As se desprende de la Begrndung del AE, cit., p. 109. En este sentido C.
ROXIN, Franz von Liszt, cit., p. 57.
ello supone la adicin, al lado de la funcin de proteccin de bie-
nes jurdicos propia de toda posicin preventivista, de la funcin
tutelar del delincuente. Importa destacar que este cometido no se
concibe como medio integrante de la prevencin especial -esto es,
en inters de la sociedad-, sino independientemente de ella, en
inters del delincuente^^^. Con ello se pretende, sin duda, dar un
paso hacia un derecho penal humanitario y no slo defensista. Nin-
guna objecin cabe oponer a esta nueva perspectiva, hace tiempo
solicitada en nuestro pas'^*, con tal de que la funcin tutelar no
lleve a desconocer los lmites que impone la libre decisin del in-
dividuo, que ha de poder negarse a ser resocializada.
b') Mencin especial requiere -como dije- una corriente, repre-
sentada por ScHMiDHusER y ROXIN, que combina de una forma pe-
culiar los puntos de vista de las distintas teoras sobre la pena:
asignndole funciones diversas en los distintos momentos en que
opera. Se pretende con ello superar el planteamiento dominante
de las teoras de la unin, consistente a menudo, segn se ha indi-
cado, en una mera yuxtaposicin de los diferentes fines de la pena.
La formulacin de SCHMIDHUSER -"teora de la diferenciacin"-
parte de la distincin entre teora de la pena en general y sentido
de la pena para los distintos sujetos intervinientes en la vida de la
pena. A su vez la teora de la pena en general comprende dos aspec-
tos: la finalidad (o funcin) de la pena y el sentido de la misma.
La finalidad del castigar, visto como fenmeno global, no po-
dra ser otra que la prevencin general, aunque entendida, de modo
realista, no como pretensin de evitar todo delito, lo que es impo-
sible, sino como medio de reducir la delincuencia dentro de los
lmites que hagan posible la convivencia normal. En este sentido,
si es lcito castigar, sera por la absoluta necesidad que la sociedad
tiene de la pena"' .
''^ En este sentido, C. ROXIN, ob. cit,, ps. 74 y siguiente.
138 Sobre todo por DORADO MONTERO, que ide la utopa de "El derecho pe-
nal protector de los criminales", designacin con que titula su ltimo libro (Ma-
drid, 1915). Siguieron esta direccin Bernaldo DE QUIRS {Las nuevas teoras de la
criminalidad, 4''' ed.. La Habana, 1946, ps. 241 y ss.), y L. JIMNEZ DE ASA, Tratado,
cit., II, ps. 214 y siguientes.
139 Ygf g SCHMI DHUSER, Strafrecht, A . T., cit., ps . 35 y ss. En s u mon og r a f a
Vom Sinn der Strafe distingue slo entre "sentido para la comunidad que castiga"
(strafende Cemeinschaft) -lo que se corresponde con la finalidad y sentido de la
pena en general- y sentido para los distintos sujetos que intervienen en la vida de
la pena: ps. 43 y ss. Pero la formulacin del tratado es posterior (1970) que la 1'^
ed. de esta monografa (1963), a la que se remonta el citado esquema.
Esto ltimo sirve de base para la cuestin del sentido de la pena
en general: desde esta perspectiva no habra otra respuesta que la
necesidad de la pena para la convivencia social. Ello supone re-
nunciar conscientemente a que la pena tenga sentido para el conde-
nado, pues implica que no se le castiga en beneficio suyo sino en el
de la sociedad. Viene a rechazarse, con ello, la pretensin kantia-
na de que el delincuente no pueda utilizarse como medio en favor
de la sociedad. Tal postulado se opone, segn SCHMIDHUSER, a la
nica posibilidad de concesin de sentido a la pena: su necesidad
para la vida de la comunidad''"'.
Lo anterior vale para la teora de la pena en general. Pero para
cada sujeto que interviene en la vida de la pena tiene sta un senti-
do especial: para el legislador, la pena sirve ante todo a la defensa
de la colectividad, aunque tambin debe tener en cuenta la justicia
en la fijacin de las penas; los rganos encargados de la persecucin
del delito (polica y ministerio fiscal), deben cumplir la funcin de
esclarecimiento del delito y puesta del delincuente a disposicin
de los tribunales guiados por el principio de igualdad (justicia); el
juez debe perseguir en primer lugar la pena justa, teniendo en cuen-
ta el hecho cometido y la comparacin con las otras penas, pero
dentro del marco de la pena justa debe considerar tambin la pre-
vencin especial; los funcionarios de prisiones habrn de otorgar a
la ejecucin de la pena la finalidad de ayudar al condenado a apro-
vechar el tiempo de cumplimiento o, al menos, si ello no es posi-
ble, la de prevencin especial por medio de la resocializacin; por
ltimo, la sociedad -el resto de los ciudadanos- puede tambin
encontrar en el proceso de la punicin un sentido referido a su
comportamiento, reconcilindose con el que ha cumplido una pena
y aceptndole de nuevo en su seno'*\
Resumiendo y simplificando: en el momento de la conmina-
cin penal predomina la prevencin general, en el de la medicin
de la pena la justicia y en el de la ejecucin de la pena la tutela del
delincuente y la prevencin especial.
Ms simple es la construccin de ROXIN, pues no distingue
entre finalidad general de la pena y fines especficos segn los
sujetos intervinientes en el proceso de punicin. Se limita a cen-
140 Ygj. g SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, ps. 80 y ss.; Strafrecht, A. T., cit.,
1^' Ver E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 40 y ss.; Vom Sinn der Strafe,
cit., ps. 87 y siguientes.
trar la problemtica en las tres fases esenciales de la vida de la
pena: la conminacin penal, la medicin de la pena y la ejecucin
de la condena. A cada una de estas etapas corresponde una res-
puesta distinta a la funcin de la pena, pero de tal modo que ca-
da una de ellas presupone la anterior'*^. Tal vez por esto la for-
mulacin de ROXIN recibe el nombre de "teora dialctica de la
unin".
En el primer momento de la conminacin tpica, lo primero
que debe preguntarse, en opinin de ROXIN, es: qu puede prohi-
bir el legislador bajo pena? Ninguna de las posiciones tradicionales
-retribucin, prevencin general y prevencin especial- da respues-
ta a esta cuestin. Ello es evidente en la teora de la retribucin,
que se ocupa slo de que la pena sea adecuado castigo del delito,
sin precisar qu es lo que merece considerarse delictivo ^''^. Pero
tambin es cierto respecto de las teora de la prevencin general y
especial, pues se limitan a exigir que la pena prevenga la comisin
de delitos y no pueden, por s solas, decidir qu conductas deben
constituir los delitos a prevenir, salvo que se admitiese que la pre-
vencin especial condujese a resocializar a todo "asocial" -lo que
sera intolerable-, y que la prevencin general llevase a castigar
hechos de poca gravedad con las mximas penas -lo que instau-
rara un derecho penal del terror-'''^.
ROXIN intenta superar la insuficiencia de las teoras tradicio-
nales afirmando que la pena slo es lcita para conductas que: a)
lesionen o pongan en peligro los bienes jurdicos, caracterizados
como "presupuestos indispensables de la existencia comunitaria"
"incorporados a estados valiosos" como la vida, la integridad fsi-
ca, la libertad, el patrimonio, o b) se opongan a los "fines pblicos
de prestacin" {offentliche Leistugszwecke) necesarios para la existen-
cia del ciudadano en el Estado social. El derecho penal debe cum-
plir con ello una doble funcin: proteccin de bienes jurdicos y de
los mencionados "fines pblicos de prestacin" imprescindibles.
De ello deriva ROXIN dos consecuencias: 1) El carcter subsidiario
del derecho penal, que ha de limitar su intervencin a los casos en
que no baste otro tipo ms leve de sancin jurdica; 2) la imposi-
bilidad del castigo de hechos puramente inmorales^*^.
'''^ Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 12.
i Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 3.
'*'' Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 6 y s. y 9.
145 Ygj Q ROXIN, ob. cit., ps. 12 y siguientes.
Ahora bien, si la funcin de la pena es, en el momento legisla-
tivo, la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas im-
prescindibles, ello habr de tener lugar -deduce ROXIN- por la va
de la prevencin general, pues la conminacin tpica es anterior al
delito y no podra, por tanto, ser base de la retribucin ni de la
prevencin especial del delincuente. Sin embargo, la previa limi-
tacin efectuada del mbito de lo punible impedira los excesos a
que por s sola la prevencin general puede llevar ^''^.
En resumen, la conminacin penal tpica sirve a la funcin de
proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescin-
dibles pormedio de la prevencin general^'*^.
Al segundo momento de la realizacin del derecho penal, el
de la imposicin y medicin de la pena, corresponde, en primer
lugar, servir de complemento a la funcin de prevencin gene-
ral propia de la conminacin tpica: la imposicin de la pena por
el juez es la confirmacin de la seriedad de la amenaza abstrac-
ta por parte de la ley. Pero en la medicin de la pena el juez de-
be someterse a otra limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpa-
bilidad del autor. Slo dentro del lmite de la culpabilidad cabe
imponer la pena exigida por la prevencin general en la conmi-
nacin tpica. De lo contrario se caera en la objecin kantiana
que la doctrina dominante alemana y el propio ROXIN hacen a la
prevencin general: el autor sera utilizado como medio para los
dems. Ello cree ROXIN que se evita cuando el autor es castiga-
do con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le im-
pone slo "segn la medida de su persona""*. La funcin de la
pena en el momento judicial es, pues, confirmacin de la preven-
cin general hasta el lmite mximo de la culpabilidad (es decir,
de la retribucin).
La ltima fase en la vida de la pena, la de su ejecucin, sirve
a la confirmacin de los fines de los momentos anteriores, bajo el
punto de vista de la prevencin especial. Ello supone que la pena
dictada por el juez por exigencias de prevencin general y dentro
del lmite de la culpabilidad, deber ejecutarse de forma que tien-
da a la resocializacin del delincuente. Aqu debe incluirse el mero
posibilitar la utilizacin de las facultades propias del delincuente,
146 Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 16.
"7 Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 17.
''"* Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 17 y siguientes.
evitando su atrofia, en los casos en que aqul no precisa un propio
tratamiento teraputico-social "*.
Los mritos principales de la construccin de ROXIN son dos.
El primero, haber intentado precisar los lmites de la prevencin
general, concretando, de esta forma, el contenido de la funcin
de prevencin general que corresponde al derecho penal. El se-
gundo, haber perfeccionado el punto de partida diferenciador de
ScHMiDHusER vinculando entre s con claridad las funciones pro-
pias de cada momento de la pena, de modo que se consigue dar
unidad a todo el conjunto. Con ello se evita el mayor peligro de
la perspectiva diferenciadora inaugurada por SCHMIDHUSER, a sa-
ber, la atomizacin de la problemtica de los fines de la pena. Cier-
to que este autor intenta evitarlo anteponiendo el fin y sentido del
castigar en su conjunto, pero este aspecto lo resuelve unilateral-
mente en base al solo fin de prevencin general, sin que tengan
cabida los dems fines (que, sin embargo, despus, en la consi-
deracin de los distintos momentos de la pena, se afirman como
concurrentes). En la construccin de ROXIN, en cambio, se consigue
una unidad en que encuentran adecuada sede las distintas funcio-
nes a que sirve la pena. En otras palabras, si la construccin de
SCHMIDHUSER abri el camino para superar las doctrinas dominan-
tes de la unin, basadas en una ms o menos injustificada yuxta-
posicin de fines de la pena, haba de ser ROXIN quien consiguiese
una coherente unificacin totalizadora de tales fines.
B) La funcin del derecho penal de las medidas
de seguridad.
a) Contrasta la diversidad de respuestas que se dan a la cues-
tin de la funcin del derecho penal de la pena, con la unidad exis-
tente en torno al mismo problema planteado respecto de las me-
didas de seguridad. No se discute por nadie que la funcin que
a stas corresponde es la prevencin de delitos frente a un sujeto
peligroso '^.
'''^ Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 24 y siguientes.
150 Vgj.^ p gj^ j ^ j ^ JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 4. En nuestro pas, M. BARBE-
RO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso, cit., p. 38; A. BERISTAIN, Medidas
penales en derecho contemporneo, Madrid, 1970; p. 50; recientemente, A. JORGE BA-
RREIRO, Las medidas de seguridad, cit., p. 87; J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 27;
F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., p. 39.
Para quien atribuya a la pena la sola funcin de retribucin,
la distincin de las funciones respectivas de penas y medidas ser
elemental. Pero si se admite que tambin la pena sirve a la fun-
cin de proteccin de la sociedad, no ser tan sencilla la delimi-
tacin. Las dificultades se extreman cuando se defiende que la
pena, como la medida, posee la funcin de prevencin especial,
puesto que es esta clase de prevencin la que persiguen las medi-
das de seguridad'^\ El Alternativ Entivurf ha llegado a equiparar
expresamente los fines que persiguen penas y medidas' ". Ello no
significa que penas y medidas dejen entonces de poder ser dife-
renciadas en cuanto a su concepto (que ya se dijo que no coincide
con su funcin): las medidas de seguridad se diferencian de la pena
en sus presupuestos. Las primeras son respuesta a la peligrosidad del
sujeto, las segundas al delito cometido'^^.
En resumen: al derecho penal de las medidas de seguridad
corresponde la funcin de prevencin especial. Ello supondr la
necesidad de diferenciar los cometidos del derecho penal de la pena
y el de las medidas slo en el caso de que a aqulla se atribuyan
funciones distintas a la prevencin especial.
Importa destacar que no es irrelevante, a efectos polticos-cri-
minales, distinguir o equiparar las funciones de penas y medi-
das. Por el contrario: Quien mantenga la equiparacin de cometi-
dos podr propugnar la superacin del actual sistema -en crisis''''-
de la doble va, que lleva a la posible aplicacin conjunta de penas
y medidas, para pasar al sistema vicarial, que permite la sustitu-
'51 J. M'". RODRGUEZ DEVESA llega a escribir: "Slo con un escepticismo lleno
de toda clase de reservas se puede suscribir la opinin general de que las medi-
das se diferencian de las penas por la distinta finalidad que persiguen": Derecho
penal espaol, Parte General, cit., p. 817.
152 Ygc \ifernativ-Eiihuurf, cit., pargrafo 2, I: penas y medidas sirven a la
proteccin de la sociedad y a la reincorporacin del delincuente.
'53 Aunque las medidas posdelictuales presuponen, como la pena, un deli-
to, no son "respuesta" al mismo, sino a la eventual peligrosidad que manifies-
te. Por ello pide CRDOBA que el internamiento previsto para los inimputables del
art. 8, 1" y 2", slo sea prescrito cuando en ellos concurra peligrosidad, y no pre-
ceptivamente como hasta ahora se vena interpretando: ver J. CRDOBA RODA en
Comentarios, cit.. I, ps. 222 y ss. y 235 y siguiente.
'54 Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 62. En contra de la superposicin de
penas y medidas en nuestro pas, J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 587; J. M^.
RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p. 836, criticando el
criterio dualista de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cuyo art. 25
establece que la pena preceda a la medida.
cin de la pena por medidas de seguridad. En cambio, si se afir-
ma que la pena sirve a la justicia y las medidas a la prevencin,
tal sustitucin no ser posible, porque la realizacin de la justicia
quedara sin cumplir caso de aplicarse slo las medidas. El siste-
ma vicarial no est, sin embargo, del todo excluido si la diferen-
ciacin consiste en atribuir a la pena la funcin de prevencin ge-
neral y a las medidas la de prevencin especial: cabra renunciar a
la pena cuando la medida comportase de hecho una privacin de
derechos suficiente a las exigencias de la prevencin general, pues
la medida podra asumir de hecho la funcin de la pena'^^.
b) Si la funcin genrica de toda medida de seguridad es la
prevencin especial, a las distintas clases de medidas correspon-
den especficas funciones'^^. As, las medidas asegurativas en senti-
do estricto (por ejemplo el internamiento en casa de custodia del
art. 5, 1, de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social) cum-
plen la funcin de inocuizacin y, a ser posible, de resocializacin; las
medidas educativas (por ejemplo, el internamiento en establecimien-
to de reeducacin previsto en el art. 5, 2, de la misma Ley de Pe-
ligrosidad) sirven a la funcin de reeducacin; y, por ltimo, las
medidas teraputicas (como el internamiento en institucin psiqui-
trica prevista en el art. 8,1, del Cdigo Penal)'^'' tienen como fun-
cin la curacin. Las tres clases de medidas se justifican por la ne-
cesidad de prevencin'^^ pero mientras que las asegurativas tienen,
de forma preferente, puesta la mira en la sociedad, las reeducadoras
y curativas atienden de forma inmediata al beneficio del sujeto a
ellas.
C) Resumen.
Hasta aqu se han expuesto, en sus lneas ms generales, las
posiciones mantenidas por quienes equiparan en lo esencial la fun-
cin del derecho penal a la funcin de sus medios especficos, la
155 Ve r E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A . T., cit., p . 47.
156 Ygj. ^ BERTSTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo, cit., p s . 67 y ss. ;
M. BARBERO SANTOS, Consideraciones sobre el estado peligroso, ci t ., p s . 38 y s i gui e nt e .
157 ]\JQ cabra, pues, aplicarlas, ni siquiera cuando fuesen curativas, si el
enfermo no demostrase probabilidad de delinquir en el futuro.
'5" Salvo cuando el enfermo mental sea incurable (as, BERISTAIN, ob. cit.,
p. 68) y no pueda desaparecer su peligrosidad -aade por mi parte-: entonces el
internamiento tendra exclusiva finalidad inocuizadora.
pena y la medida de seguridad. Podra resumirse lo dicho del
modo siguiente:
1) Las funciones atribuidas al derecho penal de la pena son
la realizacin de la justicia (retribucin), la proteccin de la socie-
dad, sea a travs de la amenaza abstracta de la pena dirigida a la
colectividad (prevencin general), sea inocuizando, resocializando
o intimidando al delincuente para evitar que vuelva a delinquir
(prevencin especial), o la combinacin, con distintos criterios, de
los cometidos anteriores (teoras mixtas o de la unin, hoy do-
minantes). Esto ltimo es realizado con singular acierto por las
teoras diferenciadora y dialctica, que distribuyen las funciones
mencionadas segn los distintos momentos de la vida de la pena.
2) La funcin asignada al derecho penal de la medida de se-
guridad es, segn opinin aqu unnime, la prevencin especial,
en forma de aseguramiento, reeducacin o curacin del sujeto. En
consecuencia, la funcin del derecho penal slo ser unitaria para
quienes conciban la pena al servicio exclusivo de la prevencin
especial. Puesto que no es sta la opinin mayoritaria, lo corrien-
te ser distinguir la funcin (o funciones) del derecho penal de la
pena y la funcin del derecho penal de las medidas asegurativas y
correctivas.
No expreso, con ello, cul sea mi posicin personal. Antes de
hacerlo debe ser examinada una importante formulacin que se ha
producido muy recientemente, segn la cual la equiparacin tra-
dicional de funcin del derecho penal y funcin de la pena y de
las medidas de seguridad resulta equivocada. De ser cierto esto,
deberan revisarse a la luz de un nuevo planteamiento todas las
teoras expuestas sobre la fundn del derecho penal.
2. Funcin del derecho penal como funcin del derecho positivo.
En su reciente libro Theorie der Strafe im demokratischen und
soziale Rechtsstaat^^^'''^ CALLIESS propone un planteamiento de la fun-
cin del derecho penal radicalmente discrepante del tradicional.
Parte de que, al buscar la funcin del derecho penal en la funcin
de la pena - y de la medida de seguridad-, las formulaciones has-
ta ahora existentes invertan el orden de las cuestiones: la funcin
158 bis Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen
Rechtsstaat, Frankfurt am Main, 1974.
de la pena no puede ser sino consecuencia de la funcin del dere-
cho penal positivo. Olvidar esto ltimo e incurrir en la menciona-
da inversin metdica ha llevado, segn CALLIESS, a buscar la fun-
cin de la pena fuera del derecho positivo, en base a presupuestos
"metafsicos o especulativos"'^^ "metajurdicos o extrajurdicos" "'.
Ello desconocera la necesidad de situar la problemtica del
derecho -y del derecho penal- en su terreno especfico: en la reali-
dad de los procesos sociales, que han de reflejarse en una teora
del derecho positivo como "estructura de los procesos sociales".
Una tal teora del derecho se apoya en las aportaciones cibernticas
aplicadas a la sociologa, que se concibe desde la perspectiva de la
teora de los sistemas sociales^^^.
Que la teora del derecho penal positivo puede y debe basarse
en la teora de la estructura de los sistemas sociales, lo confirma, a
juicio de CALLIESS, el anlisis de la estructura de la norma penal.
Como se dijo supra al examinar esta cuestin, la norma penal mues-
tra la presencia constante de tres sujetos, el sujeto activo, el suje-
to pasivo y el Estado (ego, alter y tercero en la terminologa de
CALLIESS), que se hallan en una relacin de interaccin y de comuni-
cacin recproca, definible como "complejo de expectativas recpro-
camente referidas unas a otras": Cada sujeto hace nacer expectati-
vas especficas en los otros dos, a la vez que las posee respecto de
ellos. As, el sujeto activo no slo espera un determinado compor-
tamiento del Estado como respuesta a su accin delictiva, sino que
tambin espera que el Estado y el sujeto pasivo esperen que l se
comporte con arreglo a derecho. Esta estructura de interaccin de
expectativas es considerada por CALLIESS como la tpica estructura
de las proposiciones jurdico-penales porque es la que subyace a todo
lo social: es la propia estructura de las acciones comunicativas en
general' ". Pues bien, esto muestra que la estructura de la norma
penal es reconducible a la estructura de los procesos sociales y, por
ello, que la teora del derecho penal positivo puede y debe fundar-
se en la teora de la estructura de los sistemas sociales.
La estructura comunicativa de la norma penal es, para CALLIESS,
el punto de partida de la investigacin de la funcin del derecho
159 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 11. En la p. 34 se habla, en el mismo senti-
do, de "especulacin y metafsica".
' ^" Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 15.
161 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 35 y 75 y siguientes.
'^^ R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 16 y siguiente.
penal. En relacin con el sistema de expectativas recprocas de los
tres sujetos presentes en las normas penales, el derecho penal adop-
ta la funcin de "regulacin", y no de mera "conduccin" (como
viene a mantener, sin saberlo, el planteamiento tradicional). Al
examinar la formulacin de CALLIESS respecto de la estructura de
la norma penal, se explicaron las diferencias existentes entre los
conceptos cibernticos de "regulacin" y "conduccin". Baste re-
cordar que, mientras la mera "conduccin" consiste en una direc-
cin ciega, en el sentido de que no se basa en el control de los re-
sultados que con ella se vayan alcanzando, la "regulacin" supone
un tomar en cuenta continuamente los resultados de la direccin,
que "retroceden" haciendo reconsiderar la lnea que sta debe se-
guir (Rckkoppelung)^". La norma penal no se limita a la "conduc-
cin", sino que constituye una "regulacin" del haz de interacciones
previstos en cada precepto.
La "regulacin" propia de la norma penal opera mediante la
intervencin de la pena: Si el derecho se presenta como una red
de interacciones y comunicaciones esperables, la pena es un mo-
mento constitutivo en el complejo proceso de regulacin de accio-
nes comunicativas referidas recprocamente unas a otras. La pe-
na acta de inecuacin orientadora del actuar del sujeto activo y el
sujeto pasivo. Esta funcin mediadora de la pena se desarrolla
con arreglo al esquema de la "regulacin", es decir, no como "con-
duccin" previa y definitivamente decidida, sino como direccin
basada en sus resultados. Ello supone que, a diferencia del plan-
teamiento tradicional, la pena no es considerada como trmino fi-
nal de la norma (esquema presupuesto de hecho y consecuencia
jurdica), sino como punto inicial de un proceso de regulacin re-
visable continuamente. CALLIESS pretende que esta concepcin de
la pena, que enseguida desarrollar, tiene la ventaja decisiva res-
pecto de las tradicionales de que se funda en la estructura de las
normas del derecho penal positivo, sin necesitar derivarse de postu-
lados metajurdicos. Cree, en efecto, que la estructura de interac-
cin de tres sujetos de la norma penal slo es explicable acudien-
do a la idea de "regulacin", y sta, a su vez, obliga a la referida
concepcin de la pena como elemento constitutivo en el proceso
comunicativo previsto por la norma' ". As se puede dar el paso
de una mera "teora de la pena" a una "teora del derecho penal",
'^3 R. p. CALLIESS, ob. cit., ps. 18 y siguientes.
^^ Ibdem, ps. 20 y siguientes.
en cuanto que la funcin de la pena es mera consecuencia del de-
recho positivo^^^.
Pero cul es la concreta funcin "reguladora" de la pena? Para
dar respuesta a esta pregunta CALLIESS distingue dos aspectos: a)
la funcin de la pena respecto de la relacin, al menos virtual, de
sujeto activo y sujeto pasivo -o, lo que es lo mismo, respecto de la
sociedad-; b) la funcin de la pena respecto de la relacin entre
sujeto activo y Estado'*^.
En el primer aspecto la funcin del derecho penal consiste en
la proteccin de bienes jurdicos. Pero el concepto de bien jurdi-
co se aparta de los existentes en la doctrina penal. Por bienes jur-
dicos entiende CALLIESS no "substanciales" (Substanzialen) ni "va-
lores" o "bienes", sino "particpales" {Partizipalien). Proteccin de
bienes jurdicos significa "proteccin de las ppsibilidades de participa-
cin en la sociedad". La estructura que protege el derecho penal
garantiza la seguridad de comportamiento y de expectativas para
el sujeto activo y el sujeto pasivo: se sabe cmo hay que compor-
tarse y cabe esperar que el otro se comportar en consecuencia.
Pero el derecho penal no protege las concretas expectativas, pues
stas se han defraudado ya por el delito. Protege la seguridad de
las expectativas, garantiza "confianza en el sistema", como confian-
za en el funcionamiento del sistema'^''. "La regulacin jurdico-
penal tiende a la proteccin de la consistencia de procesos de in-
teraccin mediante la creacin de una comunicacin que ha de
garantizar y abrir posibilidades de participacin en los sistemas
sociales" '^. Esto ltimo -abrir posibilidades de participacin- co-
necta con la funcin de la pena respecto de la relacin entre Esta-
do y sujeto activo.
En efecto, la pena cumple, en el actual rgimen de ejecucin
de la pena, la funcin social de creacin de posibilidades de parti-
cipacin en los sistemas sociales, ofreciendo alternativas al com-
portamiento criminar^'. ste es el significado sociolgico de la
'*' Ibdem, ps. 27 y siguientes.
'66 Ibdem, ps. 17 y 124 y siguiente.
'67 R. p. CALLIESS, ob. cit., p. 143. En las ps. 186 y 188 insiste en la idea de
que "todas las sanciones penales sirven al fin de posibilitar la participacin en
sistemas sociales" (p. 186) y que el derecho penal tiene como funcin la "protec-
cin de bienes jurdicos por medio de la garanta y creacin de posibilidades de
participacin en sistemas sociales" (p. 188). '
'68 R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 190.
'69 R. p. CALLIESS, ob. cit., p. 173.
funcin de resocializacin atribuida por el derecho positivo a la eje-
cucin de las penas privativas de libertad. Pero debe darse un paso
ms para que la mencionada "creacin de posibilidades de parti-
cipacin" sea resultado de un verdadero proceso de interaccin
comunicativa entre el delincuente y el Estado: aqul no debe ser
tratado como puro objeto de un proceso de "conduccin" del Esta-
do social, sino como sujeto de un proceso de "regulacin" y de
aprendizaje, proceso que debe tender no slo a la adaptacin a las
normas dominantes, sino a elaborar, en un proceso de interaccin,
alternativas a la conducta criminal, y, con ello, a la participacin
en las relaciones de vida social. La ejecucin de la pena se concibe
como proceso de "regulacin" que toma continuamente en cuenta
la intervencin del delincuente, tanto en cuanto depende del gra-
do de resocializacin que ste va alcanzando, como en cuanto su
misma planificacin y realizacin se efecta mediante la activa
participacin del sometido a ella '^''.
Esta concepcin responde a la configuracin de la ejecucin
de la pena en los Proyectos alemanes actuales, permitiendo, a jui-
cio de CALLIESS, confirmar una concepcin general del derecho pe-
nal, y del derecho positivo en general, como "estructura dialogal
de sistemas sociales"'''; y, coherentemente, una concepcin de la
pena como "proceso de dilogo" entre el Estado y el condenado:
En la actualidad lo que la pena ha de ser no consta de antema-
no, sino que ha de surgir del dilogo de los intervinientes en su
proceso""^. ste ser el camino para una teora del derecho pe-
nal y de la pena que responda no slo a los principios del Esta-
do de Derecho y del Estado social, sino tambin a las exigencias
de un Estado democrtico, como postula la Constitucin alemana
(art. 20, 28), basada en la idea de un Estado democrtico y social de
derecho '^^.
La fundamentacin de un derecho penal democrtico no haba
tenido lugar todava en la doctrina penal. FEUERBACH y BINDING
formularon una teora del derecho penal del Estado de Derecho,
desde la posicin liberal y autoritaria respectivamente, VON LISZT
inaugur la concepcin socwMiberal del Estado de Derecho, que
durante el tiempo del nacional-socialismo adopt un carcter au-
170 R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 160.
"i R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 75 y siguientes.
172 R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 97.
173 R. p. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 61 y s., y 199 y siguientes.
toritario. Faltaba slo incluir la componente democrtica. Ello se
consigue, a juicio de CALLIESS, concibiendo el derecho penal como
un proceso de dilogo, en el que no slo se trata al autor "desde
arriba", como objeto -como en la concepcin del derecho penal
social-, sino hacindole partcipe de la configuracin del conteni-
do mismo de la "regulacin", de modo que la pena se ejecuta to-
mando en cuenta su participacin: "Slo cuando las perspectivas
del autor, tanto como las de la sociedad, puedan comprenderse
como momentos constitutivos de la relacin de regulacin jurdi-
co-penal, se habr conseguido una concepcin de la pena que per-
mita comprender las sanciones como propias del Estado social y
democrtico de Derecho"'^''.
La concepcin dialogal de la pena, como garanta y creacin
de posibilidades de participacin, es la nica que permite, adems,
conciliar en una sntesis los postulados hasta ahora irreconciliables
del derecho penal del Estado de Derecho y del Estado social. La
pena como pura respuesta retributiva del delito -como "hecho"
desvinculado de su "autor": "culpabilidad por el hecho"-, es la
consecuencia del primero, y las medidas de seguridad, concebidas
exclusivamente desde la perspectiva de la defensa de la sociedad
y sin que en ellas se tome en consideracin la intervencin del
autor, que por esta va es reducido a la categora de objeto de trata-
miento, constituyen el resultado del planteamiento del Estado so-
cial intervencionista. Que ambos sectores no han podido concillarse
lo demuestra el hecho de que sigue dominando en el derecho com-
parado el sistema binario, consistente en la acumulacin de pena y
medidas, sin principios comunes a ambas. La contradiccin que
ello implica -la culpabilidad por el hecho es el lmite mximo, dic-
tado por la dignidad humana, de la pena, pero ms all puede, pese
a ello, someterse al autor a gravsimas medidas de seguridad que
dejan de estar limitadas por la dignidad humana para concebir al
sujeto como objeto- ha llevado lgicamente a la "crisis de la doble
va" ^''^. La concepcin de la pena como procesos de dilogo en el
que participan activamente el delincuente, dirigido a asegurar y
crear posibilidades de participacin en los sistemas sociales, per-
mite, para CALLIESS, superar la escisin del mundo de las penas y
el de las medidas de seguridad, ya que con ello cabe atribuir a la
pena la misma funcin que a las medidas de seguridad. Slo as
"* R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 210.
""^ Ver H. H. JESCHECK, Lehrbiich, cit., p. 62.
puede explicarse la posibilidad del "sistema vicarial", que permi-
te la sustitucin de pena por medida'^''.
La formulacin expuesta de CALLIESS podra resumirse del modo
siguiente: 1) la funcin del derecho penal no se deriva de la fun-
cin de la pena, obtenida por vas ajenas al derecho positivo, sino,
viceversa, sta es consecuencia del derecho positivo ; 2) el dere-
cho penal positivo se base en normas cuya estructura es, como en
todo proceso social, una relacin de interaccin recproca entre
sujeto activo, sujeto pasivo y Estado, frente a la cual el derecho se
comporta de acuerdo con el esquema ciberntico de la "regulacin",
y no slo de la "conduccin"; 3) la pena es un momento constitu-
tivo, de mediacin orientadora, en la mencionada estructura re-
lacional de la norma penal, y su funcin es en ella doble, segn
los sujetos a que afecta: por una parte, ante la eventual relacin de
sujeto activo y pasivo, cumple la funcin de garantizar a los ciuda-
danos posibilidades de participacin en sistemas sociales (proteccin
de bienes jurdicos); por otra parte, en la relacin de sujeto activo
y Estado (momento de determinacin y aplicacin de la pena), la
pena ha de crear en el sujeto activo posibilidades de participacin
en los sistemas sociales y ofrecerle alternativas al comportamiento
criminal, mediante la colaboracin (dilogo) de sujeto activo y
Estado; 4) la misma funcin compete a la medida de seguridad,
lo que permite superar la crisis de la doble va legitimando el sis-
tema vicarial. CALLIESS resume as la funcin del derecho penal:
Proteccin de bienes jurdicos a travs de la garanta y creacin de posi-
bilidades de participacin en los sistemas sociales^''''.
3. Posicin personal.
En los dos epgrafes anteriores se han examinado, en sus ras-
gos ms generales, las posiciones sobre las que gira la discusin
en torno a la funcin del derecho penal. La primera gran distin-
cin de que hemos partido ha sido la de, por una parte, teoras que
derivan la funcin del derecho penal de la funcin de la pena y de
la medida de seguridad y, por otra parte, la actual formulacin de
CALLIESS, que pretende poder invertir ese planteamiento y deducir
176 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 161.
^'^ Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 188.
la funcin de la pena del derecho positivo. Antes que nada debe,
pues, tomarse posicin sobre esta cuestin de principio.
A) Funcin de la pena y funcin del derecho positivo.
Empezar sealando que el anlisis atento de la construccin
de CALLIESS muestra que tambin en ella se deriva la funcin del
derecho penal de la funcin de la pena -que se hace coincidir con
la de las medidas de seguridad-. En efecto, por mucho que todo
el planteamiento de este autor se base en la estructura de la nor-
ma penal y en su funcin de "regulacin", lo cierto es que la concre-
ta funcin que acaba por asignar al derecho penal se halla constitui-
da por la funcin que cumplen las sanciones penales. Lo demuestra
que el libro de CALLIESS se ocupa en su parte esencial de la funcin
de la pena, y no de la del derecho penal, que al final de la investi-
gacin se equipara a la de la pena^''^. Esto no significa que no se
cumpla el propsito inicial de obtener la funcin de la pena del
derecho positivo, pero s que no existe entre la formulacin de
CALLIESS y las posiciones tradicionales diferencia en cuanto a que
la concreta fundacin del derecho penal se deriva de la funcin
de la pena y de las medidas de seguridad.
Preguntar por la funcin del derecho penal sigue siendo, pues,
preguntar por la funcin de sus consecuencias jurdicas especfi-
cas: la pena y las medidas. Pero acierta CALLIESS al remitir a la
necesidad de basar la investigacin de esta funcin en el derecho
positivo, lo que muy frecuentemente resulta desatendido. Ms
corriente que indagar qu funcin cumplen las sanciones penales
en el concreto derecho positivo de que se trate, es inquirir por la
funcin que se estima deberan cumplir. La teora de los fines de
la pena suele concebirse ms como captulo de filosofa penal que
de la dogmtica jurdico-positiva''''. Nada hay que objetar en con-
tra del planteamiento del tema desde la perspectiva de lege ferenda,
pues es imprescindible tomar postura sobre lo que ha de ser base
de la poltica criminal tanto en orden a guiar al legislador -por
mucho que ste desprecie tan a menudo en nuestro pas la opinin
de la ciencia-, como a efectos de crtica de la ley. Ambas activida-
'"'^ As, p. ej., en el pasaje acabado de citar de la p. 188 (ob. cit.).
'^* Hay, desde luego, excepciones. En nuestro pas, por ejemplo. CASADO re
fiere en la actualidad la decisin del problema at Cdigo Penal espaol: Comenta-
rios al Cdigo Penal, cit., II, ps. 9 y siguientes.
des corresponden indeclinablemente al jurista. Pero no es correc-
to confundir los campos y dar respuesta a la cuestin de la fun-
cin de la pena y de las medidas de seguridad en el derecho posi-
tivo apelando a la funcin que se opina deberan cumplir. Ni cabe
tampoco dejar de referir la problemtica examinada al derecho
positivo, porque ello contribuye a crear un vaco lamentable en uno
de los puntos centrales de la dogmtica jurdico-penal.
Posiblemente a este ltimo se deba la hipertrofia, que empie-
za a verse con ojos crticos, de la teora del lUo en perjuicio de la
teora de la pena'*". Hipertrofia que explica, a su vez, la desvincu-
lacin de la dogmtica tradicional respecto de la poltica criminal,
pues el sector de problemas ms afectados por las consideraciones
poltico-criminales no es el de la teora del delito, sino el de la pena
y las medidas de seguridad, cuya teora dogmtica no ha alcanza-
do, por lo dicho, el grado de elaboracin necesario. Se ha llegado,
de este modo, a reservar la dogmtica para el delito y la poltica
criminal para la pena, y no es extrao que ahora se levanten voces
en favor de una unificacin de dogmtica y poltica criminal'*', ni
que se pida la revisin de la teora del delito a la luz de la pena '*^.
El tema de la funcin del derecho penal deber abordarse,
pues, a continuacin, a partir de dos premisas: 1) La funcin del
derecho penal se deriva -tiene razn el planteamiento tradicional-
de la funcin de la pena y de las medidas de seguridad; 2) debe
buscarse, ante todo, la funcin de estas sanciones penales en el
derecho positivo.
B) Funcin del derecho penal espaol,
a) Determinaciones conceptuales previas.
Ya seal, al iniciar la exposicin de teoras sobre la pena, que
no coinciden las nociones de "concepto" y "funcin" de la pena.
Antes de proseguir conviene ahora insistir en que el "concepto" de
la pena da respuesta a lo que es la pena, mientras que la "funcin"
de la pena expresa para qu sirve la pena. En sentido riguroso, el
180 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 10.
"" Sobre todo, ver el libro de C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho
petial, trad. al espaol por F. MUOZ CONDE, Barcelona, 1972, ps. 33 y siguiente.
182 En este sentido E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 110 y s., donde
anuncia el punto de partida de su "sistema teleolgico".
concepto de "funcin" no coincide con el de "fin", como subraya
la sociologa funcionalista'^. Pero cuando se habla de "fin" o "fi-
nes" de la pena, se hace en muchos casos en sentido sinnimo a
"funcin" de la pena. He elegido este ltimo trmino porque sir-
ve para expresar que lo que importa no son los eventuales fines
que en concreto pretendan conseguirse con la pena o las medidas
de seguridad, sino slo la finalidad esencial de stas. Se descarta
con ello equiparar el concepto de funcin al de los "fines" adicio-
nales que algn autor atribuye a la pena'*^. Al mismo tiempo, se
pone en relacin la problemtica de la "funcin" con la de la "jus-
tificacin" de la pena y de las medidas, porque lo que justifica el
recurso a ellas es que sirvan a determinada funcin.
b) Funcin de las medidas de seguridad.
El examen de las teoras sobre la pena y las medidas de segu-
ridad mostr que, si sobre la primera divergan ampliamente las
opiniones, haba unanimidad en cuanto a la funcin de las medi-
das de seguridad. Ello es prueba de que la opinin general es en
este punto acertada. No cabe duda alguna de que en el derecho
positivo las medidas de seguridad tienden a la prevencin espe-
cial, sea inocuizando al delincuente -medidas asegurativas-, ree-
ducndolo -medidas educativas- y curndolo -medidas terapu-
ticas-. No es preciso, pues, extender las consideraciones que se
hicieron al exponer la opinin general, razn por la que cabe ex-
cluir, desde un principio, una ulterior discusin sobre este punto,
que por ello antepongo ahora a la funcin de la pena.
No obstante, tal vez sea oportuno hacer una precisin. Decir
que la funcin de las medidas de seguridad es la prevencin espe-
cial es correcto, pero deja sin explicitar cul es la funcin ltima
de la prevencin especial. Este punto ser analizado con ms de-
talle respecto de la pena. Ahora baste con adelantar que la preven-
cin especial es slo un medio de proteccin de los bienes jurdi-
"*3 En relacin al derecho penal, ver, K. AMELUNG, Rechtsgtcrschutz und
Schutz der Cesellschaft, Frankfurt am Main, 1972, p. 358; F. MUOZ CONDE, Funktion
der Strafnorm iind Strafrechtsreform, en el libro Slrafrecht und Strafrechtsreform, Koln,
1974, p. 310.
"" As, R. MAURACH, Tratado, cit.. I, ps. 78 y ss., cuando distingue "esencia"
y "fines" de la pena. Le sigue J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, ps. 9 y ss. En la
terminologa del texto aqu la "esencia" expresara "funcin" esencial de la pena,
lo que demuestra que "funcin" y "fines" no coinciden.
COS. La funcin de las medidas de seguridad es, pues, la proteccin
de los bienes jurdicos. Ms adelante se precisar el significado de
esta expresin.
c) Funcin de la pena.
a') Concepto de pena en el derecho espaol. El "concepto" de pena
ha interferido, sin duda, en la problemtica de la "funcin" de la
misma, oscurecindola. En el derecho positivo -no slo en el es-
paol- la pena es un mal que se impone en cuanto tal mal como
respuesta a la comisin de un delito. Para expresarlo con palabras
de GROCIO: "Poena est malum passionis, quod inflingitur propter mahim
actionis". Tal concepto se anuncia ya por la terminologa que el
derecho positivo utiliza para expresarlo: no slo la palabra "pena",
de indudable sentido afliectivo, sino tambin el verbo "castigar"
que la ley utiliza constantemente para designar la conminacin
penal (as slo por poner el ejemplo pradigmtico del art. 407, Cd.
Pen.: "El que matare a otro ser castigado ..."). Y se confirma a la
vista de la correlacin delito-pena que sirve de base a la estructu-
ra del Cdigo Venal, expresin de una relacin de proporcin de
gravedades. Esto ltimo puede deducirse del art. 2 in fine, y del
art. 565 del Cdigo Penal, que, respectivamente, limitan la grave-
dad de la pena segn "el grado de malicia y el dao causado por
el delito" y el dato de que el hecho sea doloso o culposo, lo que
demuestra que la pena se impone como mal proporcionado a la
gravedad del delito, esto es, como respuesta al mismo'*^. Pero to-
dava posee mayor fuerza argumental, en el mismo sentido, la
constante gradacin de la gravedad de las penas en los Libros II y
ni con arreglo a la que poseen los delitos o faltas a que se asignan:
No son declaraciones aisladas, sino ei total sistema legal, lo que
permite definir la pena como castigo impuesto en proporcin al mal
del delito.
Sin embargo, este "concepto" de pena no ha de prejuzgar la
solucin a la cuestin de la "funcin" de la pena, como a veces
ocurre. Que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica
que su funcin ltima sea la retribucin. Por el contrario, la ob-
servacin del derecho positivo muestra que a la pena se asigna una
funcin preventiva, de defensa de bienes jurdicos.
'"S En este sentido J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, ps. 11 y siguiente.
h') Funcin preventiva de la pena en el derecho espaol. As, en
primer lugar, el carcter fragmentario del derecho penal contradice
la posibilidad de ver como funcin de ste la realizacin de la
justicia'**. Tal cometido exigira sancionar todo comportamiento
inmoral o, al menos, antijurdico. Y, sin embargo, el derecho pe-
nal positivo no pretende tanto: hay hechos antijurdicos -como el
incumplimiento contractual- que no son sometidos a pena. Por
otra parte, la funcin de realizacin de justicia es incompatible con
la sancin meramente parcial de los ataques a los bienes jurdicos
protegidos por la ley penal. Para poner un ejemplo expresivo, es
sabido que no todos los ataques contra el patrimonio constituyen
delito o falta. El art. 8, 4, del Cdigo Penal as lo reconoce al exi-
gir, para la presencia de agresin ilegtima relativa a bienes, que el
ataque a los mismos constituya delito {a sensu contrario, no todo
ataque a los bienes constituye delito)'*''. Tampoco se aviene con la
funcin de realizacin de la justicia que la medida de la proteccin
penal del patrimonio -para seguir con el mismo ejemplo- depen-
da no slo de la gravedad del ataque, sino sobre todo de su pe-
ligrosidad'**. As, si en principio se castigan con mayor severidad
las conductas que persiguen el enriquecimiento correlativo a la
expropiacin (robo, hurto, estafa) que las desprovistas de dicha
finalidad, como los daos, es, sin duda, por la mayor probabilidad
de las primeras -su peligrosidad-, pues el mvil normal de los ata-
ques al patrimonio es el lucro, como lo demuestra la composicin
de la casi totalidad de la delincuencia profesional en este sector.
Del mismo modo, el robo se pena ms -en principio!- que el hur-
186 Ygj g^ gg(g sentido: H. ZIPF, Kriminalpolitik, Eine Eiiifhrung in die Crund-
lagen, Karlsruhe, 1973, ps. 29 y s.; E. SCHMIDHAUSER, Vom Sinn der Slrafe, cit., ps. 46
y siguientes.
'"^ La argumentacin presupone, por razones poltico-criminales, que el
trmino "delito" no se usa en este precepto en su sentido estricto, como contra-
puesto a "falta", sino como equivalente a infraccin criminal, en sentido am-
plio. Pero reconozco que la opinin contraria posee, tambin poderosos argu-
mentos. En favor de la interpretacin amplia: J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho
penal espaol, Parte General, cit., p. 481; E. CUELLO CALN, Derecho penal, cit.. I,
p. 367. En favor de la interpretacin estricta: J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit.,
I, p. 245; J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit.. I, p. 237.
188 Qgi contexto ya se desprende que no se utiliza el trmino "peligrosidad"
como juicio referido al autor, de probabilidad de comisin por su parte de xdlerio-
res delitos, sino en referencia a los modos de ataque, como expresin de su virtua-
lidad para conducir al resultado lesivo. Esta clase de peligrosidad no desborda
el derecho penal del acto.
to por la mayor peligrosidad que para la propiedad encierra el
modo violento de ataque (aparte de los casos en que a ello se aa-
de la gravedad de la lesin de bienes jurdicos distintos al patri-
monio: vida, integridad fsica, honestidad y libertad). Ms notorio
es, todava, que la levedad de las penas sealadas a la usurpacin
se explica por la escasa peligrosidad de los ataques a los bienes
inmuebles, protegidos por la fe registral. Todos stos son ejemplos
de que la cuanta de la pena se mide a menudo por el grado de
peligrosidad de las conductas, ms que por su gravedad tica, lo
que impide justificar la pena en tales casos en base a la idea de
justicia y remite a la conveniencia de ajustar la severidad de las
penas a las necesidades de prevencin.
Lo mismo prueba, y con carcter general, el fundamento de
la mayor parte de circunstancias agravantes. Si determinan la ele-
vacin de la pena no es porque expresen mayor desvalor tico en
el delito -ni en el injusto ni en la culpabilidad-, sino porque supo-
nen la utilizacin de medios de comisin de situaciones subjetivas
o de ocasin ms peligrosos para el bien jurdico'*'. La alevosa,
pongo por caso, no exige ni mayor cuanta del mal producido ni
ms perversidad en el delincuente -el nimo traicionare, a veces
exigido por la jurisprudencia, no tiene base legal-: agrava la pena
porque ex ante es ms peligroso un ataque realizado por medios
que tiendan a impedir la defensa de la vctima. Esto es: se quiere
contrarrestar con la agravacin de la pena la tendencia a servirse
de medios ms peligrosos para el bien jurdico, el cual de este modo
se protege con mayor intensidad. Pero esto no responde "a la fun-
cin de realizacin de justicia, sino a inequvocos mecanismos de
prevencin"".
"' As, J. ANTN ONEGA, Derecho penal, I, cit., p. 351, para las circunstancias
objetivas: "las ms de ellas (tienen como fundamento), la mayor facilidad para
cometer el delito y las dificultades de defensa en la vctima".
Con distinto criterio, intenta fundar determinadas agravantes en una ma-
yor reprochabilidad subjetiva, G. Rodrguez MouruUo, Comentarios al Cdigo Pe-
nal, cit., ps. 627 y s. (astucia y fraude), 638 (disfraz), 646 y ss. (abuso de superio-
ridad), 663 y s. (abuso de confianza), 676 (prevalimiento de carcter pblico), 685
y s. (con ocasin de incendio, naufragio u otra calamidad). No obstante, recono-
ce que la mayor peligrosidad para los bienes jurdicos es el fundamento de las
agravantes de auxilio de gente armada (p. 697), nocturnidad (ps. 710 y ss.), des-
poblado (p. 716) y cuadrilla (ps. 722 y s.).
'*" Esto explica que no pueda considerarse ms grave intrnsecamente la
conducta alevosa, lo que viene a reconocer CRIX)BA al considerar discutible el
fundamento de la alevosa por la razn, ya sugerida por QUINTANO, de que "nada
La figura moderna de la llamada condena condicional, admiti-
da en el Cdigo Penal (arts. 92 a 97), es un ejemplo concreto que
contradice, tambin, una concepcin retributiva de la funcin de
la pena, pues no responde a la justicia que el tribunal pueda, sin
base en la gravedad del hecho, declarar excepciones a la necesidad
de que se ejecute la pena' ".
Tres argumentos ofrece todava, en contra de la atribucin a
la pena de la funcin de realizacin de justicia, el Cdigo Penal. El
primero de ellos es la extincin de la responsabilidad criminal por
obra de la prescripcin del delito o de la pena (art. 112, 6 y 7)"^ j g
la amnista o del indulto (art. 112, 3 y 4) y del perdn del ofendido,
en los delitos solamente perseguibles mediante denuncia o quere-
lla del agraviado (art. 112, 5). Todos estos supuestos de extincin
de la responsabilidad criminal seran intolerables si la pena sirvie-
se a la funcin de realizacin de la justicia, y, sin embargo, son
explicables, en mayor o menor medida, desde la perspectiva de la
oportunidad de la prevencin.
El segundo argumento lo suministra la presencia en el C-
digo Penal de delitos cuya persecucin se hace depender de la
voluntad del agraviado o de quien lo sustituya legalmente, exi-
gindose su previa denuncia (violacin, abusos deshonestos, es-
tupro, rapto [art. 443] y abandono de familia [art. 487]), o incluso
su querella (adulterio [art. 450], amancebamiento [art. 452], ca-
lumnia e injuria [art. 467]). Es inexplicable segn la idea de jus-
ticia que estos delitos se castiguen o no segn el arbitrio de una
persona.
El tercer argumento lo ofrece la existencia de condiciones obje-
tivas de punibilidad o excusas absolutorias basadas en puras razo-
nes de oportunidad, contradictorias con una concepcin de la pena
anclada en la justicia. As, la condicin objetiva de punibilidad del
art. 137, 2, y las excusas absolutorias de los arts. 226 y 564.
hay ms lgico y humano que el tratar de asegurar la ejecucin de los propios
actos, de los riesgos que puedan amenazarles": J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit.,
I, ps. 556 y s. Pero eso no significa que no sea claro el fundamento legal de la
alevosa, pues no se basa en la gravedad tica del hecho, sino en el mayor peligro
que encierra para bienes jurdicos.
1^' Ello es independiente de que se vea en la condena condicional la finali-
dad de evitar la reincidencia o slo la de evitar las penas cortas privativas de li-
bertad por la va de una especie de "perdn judicial", como quiere A. DEL TORO
MARZAL, en Comentarios, cit., II, ps. 487 y siguientes.
'^2 As, para el derecho alemn E. SCHMIDHUSER, Strafreclit, A. T., cit., p. 38.
Pero es fuera del Cdigo Penal "^ donde se contiene el argu-
mento decisivo en contra del principio de justicia como funcin de
la pena. En la Exposicin de Motivos del decreto de 25 de enero
de 1968, que modifica de forma esencial las bases de la ejecucin de
las penas privativas de libertad previstas en el Reglamento Gene-
ral del Servicio de Prisiones de 2 de febrero de 1956, se recuerda
que, segn el art. 1 de este ltimo Reglamento, la finalidad pri-
mordial de las instituciones penitenciarias es realizar sobre los sen-
tenciados "una labor reformadora, con arreglo a los principios y
orientaciones de la ciencia penitenciaria". El nuevo sistema que se
introdujo en 1968 se inspira, efectivamente, en la meta de reso-
cializacin del delincuente. Baste observar que el art. 48 del decreto
de 1968 prev los siguientes grados en el sistema de ejecucin: 1")
"De reeducacin del interno"; 2) "De readaptacin social"; 3) "De
prelibertad"; 4) "De libertad condicional". (Los destacados son
mos.) El paso a los grados superiores depende de las "condicio-
nes" del sujeto: "la progresin en el tratamiento depender de la
conducta activa del interno . .."; y "la regresin de grado proce-
der cuando se aprecie en el interno oposicin o resistencia al tra-
tamiento o falta de colaboracin que implique una evolucin des-
favorable de la personalidad del mismo" (art. 48).
Es decir, el sistema persigue estimular la progresiva resocia-
lizacin del penado, y para ello se le aplica un tratamiento adecuado
a su personalidad en base a la utilizacin de mtodos psiquitricos,
psicolgicos, pedaggicos y sociales (art. 49). Todo ello sera esen-
cialmente contradictorio con una concepcin que atribuyese a la
pena la funcin de realizacin de justicia, porque para ella sera
"injusto" que el contenido de la pena fuese distinto para cada sujeto
por razones ajenas a la gravedad del hecho. En cambio, es obvio
que la finalidad de readaptacin social es la prevencin especial.
Todo lo anterior lleva a la conclusin de que no es la realiza-
cin de la justicia la funcin que se asigna a la pena en el derecho
penal espaol. Cierto que podra alegarse que -como ya dije- en
la mayor parte de sus preceptos el Cdigo Penal parte de la pro-
porcin entre delitos y penas, lo que podra considerarse argumento
favorable a la conclusin contraria. Pero, mientras que tal propor-
'^-^ Aunque en base al mismo: el art. 84 del Cdigo Penal es la base legal de
la normativa que regula por va reglamentaria la ejecucin de la pena. El Cdigo
Penal ratifica, pues, la concepcin resocializadora establecida en los decretos de
2 de febrero de 1956 y 25 de enero de 1968.
cin no es contradictoria con un planteamiento que atribuye a la
pena cometidos preventivos, s lo sera para una concepcin abso-
luta de la pena la presencia de los supuestos trados a colacin ms
arriba. Para una teora relativa de la pena no est excluida la po-
sibilidad de limitar la prevencin, y, en cambio, no sera tolerable
para una concepcin retributiva, que viese en la justicia la funcin
de la pena, la presencia de excepciones a la pena justa, pues estas
excepciones no seran sino supuestos de pena injusta que la justi-
cia no podra consentir.
Por otra parte, el planteamiento retribucionista no podra ex-
plicar que el derecho penal renuncie a hacer justicia ms all de
los hechos castigados por la ley: cmo podra afirmarse que la
pena est llamada a realizar la justicia, si el derecho no pretende
sancionar segn su gravedad a todos los hechos que desde el pun-
to de vista tico-jurdico lo merezcan?
Por ltimo, y sobre todo, es absolutamente opuesto a la fun-
cin retributiva de la pena el contenido que le asigna expresamente
la normativa vigente en materia de ejecucin de las penas privati-
vas de libertad. No puede afirmarse que el Cdigo Penal parta de
una pena al servicio de la justicia, cuando la mayor parte de las
penas tienen asignada inequvocamente la funcin de resociali-
zacin del penado, esto es, de prevencin especial, incompatible
con el principio de justicia porque obliga a tratar de forma distin-
ta a cada recluso (y ello no en razn de sus delitos, sino slo por las
nacesidades de resocializacin).
En conclusin: si bien, segn su "concepto", la pena es un cas-
tigo impuesto por el delito cometido, su "funcin" no es en el de-
recho penal espaol la realizacin de la justicia, sino la proteccin
de los bienes jurdicos a travs de la prevencin. La cuestin de los l-
mites de dicha proteccin ser ubicada en el seno de la problem-
tica del derecho penal subjetivo, como lmites del ius puniendi del
Estado. All se estudiar la funcin limitadora del concepto de bien
jurdico y del principio de culpabilidad. Sin duda que, en cuanto
precisan los lmites de la funcin del derecho penal, ambos aspec-
tos podran examinarse ahora ^'*. Pero la presencia de un lugar sis-
temtico destinado especficamente a los lmites del derecho de
castigar del Estado, hace preferible trasladar al mismo dicha pro-
'^' As, C. ROXIN, mezcla las cuestiones de funcin y lmites de la pena. Pero
no ha de olvidarse que lo hace en un trabajo que titula Sentido y limites de la pena
estatal: Sinn und Grcnzen statlicher Strafe.
blemtica. En cambio, corresponde ineludiblemente a este lugar la
precisin del contenido de la idea de prevencin, de la clase de pre-
vencin, general o especial, a que sirve la pena en el derecho posi-
tivo, as como del modo en que opera.
c') Contenido de la prevencin en el derecho espaol. Las crticas
que suelen dirigirse a la prevencin general atribuyen con frecuen-
cia un contenido a la prevencin inadecuado al derecho positi-
vo. As sucede cuando se critica, pongo por caso, a la prevencin
general porque puede llevar a la consecuencia inadmisible de cas-
tigar con pena de escasa gravedad los hechos ms graves, que,
precisamente por serlo, encuentran ya un firme obstculo a su rea-
lizacin en la firme reprobacin tico-social que les rodea y son,
por ello, de escasa comisin. Esta objecin presupone una idea
excesivamente amplia de lo que ha de ser objeto de la prevencin
(de su contenido) y alcanzara slo a una concepcin que atribuyese
tal mbito a la prevencin. En efecto: concibe la necesidad de pre-
vencin como extendida a todo hecho, por leve que sea, y en fun-
cin del peligro de su repeticin cuantitativa, o viceversa, cree que
deja de existir necesidad de prevencin cuando el hecho, pese a su
gravedad, no corre peligro de repetirse. Tal concepcin de lo que
precisa ser prevenido (contenido de la prevencin) no responde al
derecho positivo, que antes que el peligro de repeticin tiene en
cuenta, a estos efectos, la importancia del bien jurdico lesiona-
do. As, el derecho positivo, considera que el parricidio merece
pena muy grave, por mucho que no sea muy elevado el nmero
de estos delitos, porque el objeto jurdico de proteccin es en ellos
lo suficientemente importante para que se persiga, mediante una
pena gravsima, evitar siquiera uno solo de los mismos.
No basta, pues, decir que la funcin de la pena es la preven-
cin para el derecho positivo. En este punto es donde tiene en-
trada la idea de gravedad del hecho, que lejos de ser irrelevante a
los efectos preventivos, es una de sus dos guas centrales. La otra
es el peligro del modo de ataque o de repeticin del hecho. La
gravedad del hecho es tomada por la ley como base de la gra-
vedad de la pena en la tipificacin de los delitos y como criterio
general de mediacin de la pena (art. 61, 4 y 7). Por lo que se
refiere al peligro implicado por los medios empleados o de repe-
ticin del hecho, ya se han puesto ms arriba ciertos ejemplos que
muestran su relevancia en orden a la fijacin tpico-abstracta de
la pena.
De lo anterior se sigue que la funcin de la pena -y del dere-
cho penales, en nuestro derecho, la prevencin de los delitos por
razn de su gravedad y del peligro representado por los medios emplea-
dos y por la posibilidad de repeticin.
La gravedad del hecho integra, por tanto, el contenido de la
funcin de prevencin. Pero junto a este cometido positivo, le co-
rresponde otro negativo: servir de lmite a la prevencin. Segn
aquel primer aspecto positivo, la gravedad del hecho indica cun-
do hay necesidad de prevenir mediante una pena, aunque no exista
o sea pequeo el peligro de repeticin. En su funcin lmite, de-
termina en cambio, cundo no se puede castigar aunque haya nece-
sidad de prevencin por razn de la peligrosidad del hecho. Este
segundo aspecto en que importa considerar la gravedad del hecho,
que podra resumirse bajo la expresin "necesidad de proporcio-
nalidad" de pena y delito, ya no integra la vertiente positiva, cons-
titutiva o fundamentadora de la funcin del derecho penal, sino
que posee solamente el sentido de lmite al desarrollo de esta fun-
cin: no se castiga para realizar la idea de proporcin (lo contrario
sera admitir la funcin retributiva de la pena), sino para prevenir
hechos graves y peligrosos hasta el lmite determinado por la ne-
cesidad de proporcin. Por ello, el principio de proporcionalidad
ser estudiado dentro del apartado destinado a los lmites del ius
puniendi del Estado.
d') Clases de prevencin en el derecho penal espaol. La necesidad
de prevencin se determina en funcin de la gravedad y peligro-
sidad del hecho, en los trminos expuestos. Pero qu clase de pre-
vencin, la general o la especial, es la que inspira la funcin del
derecho penal positivo?
Para dar respuesta a esta cuestin, empezar diciendo que la
formulacin de ROXIN, ms arriba expuesta, me parece la ms aca-
bada "*'"^ Acierta al partir de la idea que subyace a todas las teo-
ras mixtas o de la unin: ni la prevencin general ni la especial
bastan por s solas para asumir la funcin de la pena. Y supera a
las formulaciones dominantes al conseguir vincular en un sistema
armnico -y no como meros fines que se suman cuantitativamente-
las distintas posiciones de la prevencin general y la especial. Sus
conclusiones centrales son vlidas para nuestro derecho: 1) En el
194 bis Entre nosotros acepta tambin el planteamiento de ROXIN, F. MUOZ
CONDE, Introduccin, cit., ps. 36 y siguiente.
momento de la conminacin tpica la pena posee la funcin de
prevencin general (amenaza psicolgica) limitada por la protec-
cin de bienes jurdicos; 2) el momento judicial de imposicin de
la pena es, en primer lugar, confirmacin de la seriedad de la ame-
naza tpica, por lo que sirve tambin a la prevencin general; sin
embargo, la medicin de la pena debe respetar el lmite mximo
de la culpabilidad (prevencin general hasta el lmite de la culpa-
bilidad); 3) la ejecucin de la pena sirve a la prevencin especial,
aunque debe respetar las exigencias de la prevencin general y el
lmite de la culpabilidad.
Antes de justificar la adecuacin de los puntos centrales de esta
construccin a nuestro derecho, destacar que, segn se ha anun-
ciado, excluir del planteamiento de ROXIN las referencias a los l-
mites representados por la idea de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos y por el principio de culpabilidad, que no caracterizan el
aspecto positivo de la funcin de la pena, sino slo sus lmites, que
mejor pertenecen al captulo destinado al ius puniendi.
As modificado, el planteamiento de ROXIN aparece como punto
de partida vlido para el derecho penal espaol. Que la funcin
de la pena es la prevencin general y no la especial, en el momen-
to de la amenaza legal abstracta, es una exigencia de la naturaleza
misma de las cosas: en ese momento abstracto todava no est pre-
sente el delincuente efectivo, sino slo los delincuentes en potencia,
que son en principio los destinatarios en general. Por otra parte,
la idea de amenaza psicolgica pertenece a la entraa misma de la
pena, que se diferencia de la medida de seguridad en que aqulla
acta ex ante, solicitando obediencia de los destinatarios, mientras
sta lo hace ex post, a la vista de la peligrosidad manifestada en un
sujeto.
Tambin es, en principio, exacto que en nuestro derecho la
imposicin de la pena por parte del tribunal -o juez- sirve ante
todo a la confirmacin de la amenaza tpica, que sin ella quedara
en letra muerta. Sin embargo, en este punto el derecho espaol
obliga, tal vez, a un matiz de importancia. Desde la reforma de
1944, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuan-
tes hay que tomar en consideracin, como criterios directrices de
la determinacin judicial de la pena, "la mayor o menor gravedad
del hecho y la personalidad del delincuente" (art. 61, 4, del Cdi-
go Penal). El papel de la gravedad del hecho ya se ha examinado
ms arriba. Ahora importa destacar el significado de la referencia
a "la personalidad del delincuente". Segn el sentido de "defensa
social" que inspir la reforma de 1944"^ -a la que se debe este
pasaje-, puede interpretarse que con ello se quiso introducir la idea
de prevencin especial como mdulo de determinacin judicial de
la pena. sta debera tomar en cuenta el peligro demostrado por la
"personalidad del delincuente""^. Tal interpretacin podra, no
obstante, ser discutida considerando la referencia a la personali-
dad como a la "perversidad del delincuente" (como dice el art. 348
bis, adicionado por la ley de 24 de abril de 1958, sin duda bajo
orientacin anloga a la del Cdigo de 1944), es decir, como base
de una valoracin tico-jurdica de pasado, y no como expresin de
peligrosidad de comisin de futuros delitos. Entonces la pena fija-
da en base a la "personalidad del delincuente" no mirara a la pre-
vencin especial, sino que sera castigo de la perversidad reprochable
al autor^^^.
La funcin de la pena en el momento judicial tendr, pues, en
nuestro derecho la exclusiva funcin de prevencin general pro-
pugnada por ROXIN, slo en el caso de que la "personalidad" a que
se refiere el art. 61, 4, del Cdigo Penal no se entienda como ndi-
ce de peligrosidad de futuros delitos, sino como expresin de la
"perversidad" reprochable al delincuente. Slo entonces cabr de-
cir que la pena persigue evitar que los ciudadanos, en general (pre-
vencin general), eviten la perversin de su personalidad. Si se
concibe, en cambio, la "personalidad" como base de la peligrosi-
dad del autor, la pena fijada en atencin a ella responder a la idea
de prevencin especial. Debera, en esta segunda interpretacin,
modificarse el planteamiento de ROXIN, atribuyendo a la determi-
nacin judicial de la pena, junto a la funcin de prevencin gene-
'*' El mencionado "sentido de defensa social" es expresamente afirmado en
el prembulo del decreto que promulg el Cdigo de 1944.
'*^ sta parece ser la interpretacin de J. R. CASAB, Comentarios, cit., II, p. 16.
'*' Dogmticamente podra fundarse en la "culpabilidad por la conducta
de la vida" (E. MEZGER, Die Straftat ais Ganzes, en "Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", t. 57,1968, ps. 688 y ss.) o en la decisin del sujeto, como
acto concreto, a llevar una vida contraria al derecho (P. BOCKELMANN, Studien zum
Titcrstrafrecl, II, Berln, 1940, ps. 145 y ss.). En cualquier caso, no sera repro-
chable la personalidad en cuanto estado actual (como modo de ser), sino en cuan-
to producto de una conducta anterior desfavorable. As: H. VVELZEL, Personlichkeit
und Sclndd, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 60, 1941,
p. 462; Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes, cit., ps. 210 y ss. Pese a sus difi-
cultades, este planteamiento tendra la ventaja de evitar la conclusin de que
puede castigarse la peligrosidad de futuro, para reijuerir siempre la reprochabilidad
de la perversin de la personalidad.
ral, la de prevencin especial en el marco que ofrece el art. 61, 4,
del Cdigo Penal. En cualquier caso, la alusin a la "personalidad"
por parte de este precepto introdujo en 1944 una contradiccin en
el seno del sistema de determinacin judicial de la pena, pues ni
siquiera en la clusula general del art. 61, T (determinacin de la
pena dentro de cada grado) se hace referencia a la personalidad,
sino slo a "la mayor o menor gravedad del mal producido por el
delito".
Debe insistirse, por ltimo, en el sentido que, con ROXIN, atri-
buimos a la funcin de prevencin general propia de la determi-
nacin judicial de la pena. No se trata de que en ese momento
puedan tomarse en cuenta las concretas necesidades de prevencin
general (p. ej.: la mayor o menor frecuencia del delito en el momen-
to de ser juzgado), sino slo de que la aplicacin de la pena con
arreglo a las prescripciones de la ley constituye la confirmacin de
la seriedad de la amenaza abstracta de la pena y, de este modo,
condicin de eficacia de la prevencin general. En este sentido,
aplicar la pena segn las reglas legales responde a la funcin de
prevencin general. Una ulterior concrecin de las necesidades
de prevencin general, segn las circunstancias sociales del mo-
mento, sera inadmisible, por lo menos en cuanto ello hubiese de
suponer la agravacin de la pena. Se vulnerara por esta va el l-
mite de proporcionalidad de pena y delito cometido, utilizndose al
delincuente como instrumento al servicio de la utilidad social, ms
all de lo que el actual pensamiento jurdico-penal y el propio
derecho positivo consienten. Este extremo se examinar en el apar-
tado destinado a los lmites del derecho penal subjetivo. Baste
ahora destacar que el derecho penal espaol no permite fijar la pena
en atencin a las concretas necesidades defensistas del momento:
los nicos criterios generales^^^^'^ de medicin judicial de la pena
(arts. 61, 4" y 7", y 63) no aluden a ellas.
La ejecucin de la pena, cumple, para ROXIN, principalmente
la funcin de prevencin especial. Ello podr admitirse slo con
dos reservas importantes. La primera es que la ejecucin de la pena
sirve en primer lugar a la prevencin general, pues, como el pro-
197 bis 0 cambio, existe algn supuesto particular en que el Cdigo remite a
las necesidades de prevencin general en el momento del enjuiciamiento. As, el
art. 511 -para el delito de robo-, permite elevar la pena "teniendo en cuenta la
alarma producida", "el estado de alteracin del orden pblico que pudiese exis-
tir cuando el hecho se realizare".
nunciamiento de la condena, constituye condicin de eficacia de
la amenaza legal y de la prevencin general, que quedara en nada
si no hubiese de ejecutarse efectivamente la pena. Slo dentro del
marco exigido por la condena pronunciada segn las prescripcio-
nes legales, cabe atender a la prevencin especial.
Ello es posible en las penas privativas de libertad distinguien-
do entre duracin y forma de ejecucin: la duracin viene asignada
por la sentencia y no puede modificarse por virtud de la preven-
cin especial, pero la forma de ejecucin depende principalmente
de esta clase de prevencin. As se desprende del rgimen de eje-
cucin establecido -segn autoriza el art. 84 del Cdigo Penal- en
el Reglamento General del Servicio de Prisiones de 2 de febrero de
1956, modificado sustancialmente por el decreto de 25 de enero
de 1968. Como recuerda el Prembulo de este ltimo, el art. 1 del
Reglamento de 1956 erige en finalidad primordial de las institu-
ciones penitenciarias la de realizar sobre los sentenciados "una
labor reformadora, con arreglo a los principios y orientaciones de
la ciencia penitenciaria". La resocializacin es, pues, la funcin
esencial a que debe servir la forma de ejecucin de las penas priva-
tivas de libertad, como lo confirma el total sistema previsto en la
reforma de 1968, que concibe la ejecucin como "tratamiento" ba-
sado en la orientacin cientfica de la personalidad de cada pena-
do (arts. 48 y 49). Pero ello no afecta a la duracin de la pena.
La segunda reserva que cabe hacer el planteamiento de ROXIN
es que las penas no privativas de libertad no tienen prevista en nues-
tro derecho una forma de ejecucin inspirada de forma particular
en la prevencin especial: ninguna de ellas se ajusta a un progra-
ma resocializador. No pretendo negar, con ello, que toda pena tie-
ne como fin impedir que el delincuente vuelva a delinquir, sino slo
que tal fin no se busca en las penas no privativas de libertad a tra-
vs de una especial configuracin de la forma de ejecucin, sino que
es slo una funcin implcita a la sola realizacin de la amenaza
(intimidacin concreta) que suponen. En estas penas la prevencin
especial acompaa a la prevencin general. As, la pena de muerte
persigue antes que nada la funcin de prevencin general''* y ha
'^"^ Que la pena de muerte, donde se mantiene en vigor, como en nuestro
pas, persiga la prevencin general no significa que lo consiga en mayor medida
que largas penas de privacin de libertad. Por el contrario: la supresin de la pena
de muerte no ha aumentado, en los pases en que se ha abolido, el nmero de
delitos antes conminados con dicha pena. Cfr., por todos, M. BARBERO SANTOS, la
de ejecutarse para que se confirme la seriedad de su amenaza, pero
su ejecucin llevar consigo simultneamente la ms indiscutible
prevencin especial, pues el ejecutado ya no podr volver a delin-
quir. Salvadas las distancias, el mismo planteamiento es vlido pa-
ra penas como las restrictivas de libertad o privativas de derechos.
En conclusin, la ejecucin de la pena posee siempre la funcin
de prevencin general, como necesaria confirmacin de la serie-
dad de la conminacin tpica y de la sentencia conminatoria, y la
funcin de prevencin especial inherente a la intimidacin que el
condenado sufre en su persona. En las penas privativas de libertad
la prevencin especial no es esa pura consecuencia del castigo im-
puesto, sino que se persigue de forma preferente, a travs de una
configuracin de la forma de ejecucin que tiende a la resociali-
zacin del penado. Pero en cualquier caso -tambin en las penas
privativas de libertad- la prevencin especial no puede en nues-
tro derecho rebasar los mrgenes fijados por la duracin de la pena
impuesta por el juez en base a las disposiciones de la ley.
Resumiendo todo lo anterior, cabe decir que el derecho penal es-
paol sirve a la funcin de prevencin de delitos por razn de su
gravedad y peligrosidad, frente a la sociedad en general (preven-
cin general) en los tres momentos de conminacin tpica, determi-
nacin de la pena y ejecucin de la condena, y frente al delincuen-
te (prevencin especial) tal vez en el momento de determinacin
judicial de la pena (art. 61, 4, del Cdigo Penal) y sin duda en la
ejecucin de la pena, sea como consecuencia implcita a la concre-
ta intimidacin que supone, sea buscada de forma especial, a tra-
vs de un tratamiento resocializador, en las penas privativas de
libertad.
De legeferenda puede propugnarse una mayor esfera de apli-
cacin de la prevencin especial en el momento de determinacin
de la pena "''. Cierto que a ello podra con frecuencia oponerse el
pena de muerte, problema actual, en Estudios de criminologa y derecho penal, cit., ps. 152
y ss. ste es, por s solo, argumento decisivo en contra de la pena de muerte,
porque toda pena no necesaria a los efectos de la prevencin se manifiesta como
un mal injustificable, si se admite el planteamiento del texto, segn el cual el
derecho espaol no tiene como funcin la realizacin de la justicia, sino la pro-
teccin de bienes jurdicos.
' ^' La adecuacin de la pena al autor, con vistas a la prevencin especial,
constituye un postulado generalmente admitido, incluso por los partidarios de
un derecho penal de la culpabilidad. En este sentido, reconociendo la extensin
principio de proporcionalidad de delito (como hecho) y pena, pero
tal principio debera operar slo como lmite mxhno y no como lmi-
te mnimo, puesto que cumple una funcin de garanta del ciuda-
dano que no se vulnera por el hecho de que la pena se disminuya
por debajo de la proporcionalidad^. Por otra parte, la prevencin
especial habra de respetar las exigencias de prevencin general,
pues ambas deben tender al mismo fin de evitacin de delitos. Pero
slo en casos de contradiccin evidente de los intereses de preven-
cin general debera sacrificarse la prevencin especial, ya que la
experiencia muestra que es difcil que un caso concreto modifique
la eficacia de la prevencin general.
e') Modo de operar de la funcin de prevencin. Examinados el
contenido de la prevencin y el papel que corresponde a sus dos
modalidades (general y especial), debe ahora plantearse la cues-
tin de cmo lleva a cabo el derecho penal su funcin de preven-
cin. No se incluir aqu la problemtica que suscita la necesidad
de que la prevencin se acometa de forma que quede a salvo el
principio de legalidad, entendido en sus diversas consecuencias
destinadas a la garanta del ciudadano, ni tampoco la exigencia de
una prevencin dentro del marco de la proporcionalidad delito-
pena. Ambos aspectos podran considerarse relativos al cmo de
la prevencin, pero se estudiarn entre los lmites al poder puniti-
vo del Estado en la parte destinada al derecho penal subjetivo.
Si se dejan a un lado el principio de legalidad y el de propor-
cionalidad, el modo de operar del derecho penal en el desarrollo
de su funcin preventiva ha merecido una atencin doctrinal que
contrasta, por su escasez, con la que con tanta profusin suele de-
dicarse a la fijacin de los fines de la pena. A decir verdad, un
estudio profundo expresamente dedicado al tema faltaba hasta la
reciente aparicin de la obra de CALLIESS sobre la teora de la pena
ya citada^"'. Ello no es casual, sino que obedece a la falta de pre-
ocupacin por la investigacin del funcionamiento del derecho
penal en el contexto de lo social, producto de una ciencia penal
anclada primero en la perspectiva de las ciencias de la naturaleza
doctrinal de este planteamiento, H. ZIPT, Kriminalpolitik, Eine Einflirung in die
Grundiagen, Karlsruhe, 1973, p. 49.
'^'^ Este tema de la funcin limitadora del principio de proporcionalidad ser
estudiado ms abajo, entre los lmites del ius punendi del Estado.
2U1 Ver R P CALLIESS, Theorie der Slmfe, cit., p. 122.
(derecho penal clsico), y despus trasladada al mundo espiritual
de los valores (derecho penal neoclsico) o de las estructuras on-
tolgicas, lgico-objetivas (finalismo), sin que, en cualquier caso,
haya solido ubicarse su problemtica en el especfico terreno del
derecho positivo: los sistemas sociales^"^.
Desde esta perspectiva, el derecho penal -como todo derecho-
aparece como instrumento de mediacin en el conjunto de los pro-
cesos de interaccin que integran los sistemas sociales. Toda nor-
ma jurdica incide en las relaciones comunicativas de los destina-
tarios, modificando sus expectativas reciprocase"^. La norma penal
interfiere en las expectativas de los sujetos presentes en ella: los
eventuales concretos sujetos activos y pasivos y el Estado^"''.
La funcin de proteccin de bienes jurdicos a travs de la
prevencin tiene, sobre esta base, el siguiente modo de operar:
a) Frente a la sociedad en general, como conjunto de eventua-
les sujetos pasivos, garantiza la seguridad de sus expectativas so-
bre la indemnidad de los bienes jurdicos. Ello no significa que se
garanticen las concretas expectativas, que pueden defraudarse por
el delito, sino slo que la proteccin ofrecida por la pena permite
una seguridad en abstracto, mayor o menos, en las expectativase^.
b) Frente a los eventuales sujetos activos, la proteccin penal
se consigue mediante la motivacin. sta constituye la forma de
actuar propia de la prevencin general. Su importancia ha sido
destacada por GIMBERNAT^* y MUOZ CONDE^'"'. Ambos autores eri-
gen el concepto de motivacin en eje central de la sistemtica de
la teora del delito. As, GIMBERNAT distingue antijuridicidad y cul-
pabilidad del modo siguiente: una accin es antijurdica porque el
legislador, para evitarla, desencadena, mediante la conminacin
tpica, la motivacin contraria a la misma; un hecho deja de ser
culpable cuando en el sujeto falta la capacidad de motivacin, la
22 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 33. Confirma, desde otro punt o de vista,
esta solucin: C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., ps. 34 y
siguientes.
^"3 Destaca con claridad este planteamiento social del modo de operar del
derecho, F. MUOZ CONDE, Introduccin al derecho penal, cit., ps. 11 y siguientes.
204 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 16 y siguiente.
2"5 As, R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 143.
206 Ver E. GIMBERNAT ORDEIC, El sistema del derecho penal en la actualidad, cit.,
p. 277, y Tiene un futuro la dogmtica jnrdico-penal?, cit., ps. 93 y siguientes.
207 Ver F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm und Strafreclitsreform, cit.,
"motivabilidad" conforme a la norma. Esto es: la antijuridicidad
supone que el derecho quiere motivar; la culpabilidad, que el sujeto
puede ser rnotivado^^. MUOZ CONDE, por su parte, distingue entre
motivacin general y motivacin individual. La primera define el
mbito de la antijuridicidad, la segunda el de la culpabilidad.
Dejando aparte estas ricas consecuencias del destaque de la
motivacin como vehculo de actuacin de la funcin de preven-
cin del derecho penal, importa analizar, siquiera someramente, el
proceso de motivacin. Segn THOMAE, se incluyan en el concepto
de motivacin "todos aquellos procesos imputables a un individuo
o a un grupo . . . que explican o hacen comprensible un compor-
tamiento"^'". En tales procesos juegan un papel importante las
normas morales, sociales y jurdicas. Todas ellas, al ser interna-
lizadas por el sujeto, van configurando su super-yo, que sirve de
control de las propias emociones y rige la conducta humana. El
derecho penal es la expresin ms extrema de las normas impues-
tas coactivamente y que contribuyen a integrar el super-yo, in-
teriorizando la autoridad, en esta caso la del Estado. A travs de
la mediacin del super-yo las normas penales cumplen su fun-
cin^". Esta fundamentacin de base psicoanaltica permite man-
tener la eficacia motivadora del derecho penal pese a que normal-
mente sus concretos preceptos no son conocidos directamente por
la inmensa mayora de sus destinatarios.
Mediante la motivacin la norma penal modifica las expecta-
tivas del eventual sujeto activo en el sentido de que hace nacer en
l la expectativa de que el Estado lo perseguir e intentar impo-
nerle la pena correspondiente. Este es el especfico modo de me-
diacin del derecho penal en la relacin comunicativa de los even-
tuales sujetos activos y el Estado.
c) Frente al concreto sujeto activo el derecho penal cumple su
funcin preventiva, en primer lugar, mediante la intimidacin, ase-
guramiento o, incluso, eliminacin que supone la ejecucin de toda
208 Ygj. g GIMBERNAT ORDEC, El sistema del derecho penal, cit., ps. 286 y si-
guientes.
2U9 Ygj. p MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm und Strafrechtsreform, cit.,
ps. 314 y siguiente.
2'" Cfr. H. THOMAE, en Handbuch der Psycologie, t. 2, Gottingen, 1965, p. 3, cit.
por F. MUOZ CONDE, Funktion ..., cit., p. 313.
211 Ver F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm utid Strafrechtsreform, cit.,
p. 313. Tambin en sentido coincidente: E. GIMBERNAT ORDEIC, Tiene un futuro la
dogmtica jurdico-penal?, cit., p. 95.
pena. Desde la perspectiva del modo de incidencia del derecho en
los procesos sociales, ello puede expresarse diciendo que la pena
supone la variacin de las posibilidades del sujeto de participar en
los sistemas sociales ^'^.
En segundo lugar, el derecho penal interviene de forma ms
activa en la relacin comunicativa que crea la ejecucin de las pe-
nas privativas de libertad entre el Estado y el sujeto a ellas. En la
moderna concepcin de la ejecucin de tales penas como "trata-
miento", a la que responde la regulacin espaola de 1968, el de-
recho penal no se limita a sealar la pena a cumplir, como mera
consecuencia jurdica que constituya el trmino final de la interven-
cin de la norma. Esta ltima ha sido la concepcin tradicional,
que configuraba a la norma penal en base slo al esquema condi-
cional, "si P, entonces C". Pero ya no explica bien la actual confi-
guracin del proceso la ejecucin de la pena como tratamiento que
depende continuamente de los resultados que van aprecindose en
el penado. En la actualidad un tal sistema de ejecucin impide
considerar definitivamente decidida de antemano por la ley cul
ser el contenido de la pena a imponer. La pena no es ya el trmi-
no final de una estructura condicional -no es ya mera "consecuen-
cia jurdica"-, sino un proceso que va definindose a la vista del
curso que sigue el tratamiento. La imposicin de la pena en la
condena ha pasado a ser el punto de arranque de la determinacin
concreta de la pena. Pues bien, en esta nueva concepcin el dere-
cho penal adopta un papel distinto: va ofreciendo, a lo largo de toda
la ejecucin de la pena, una relacin entre Estado y penado, as
como entre los penados y stos y la sociedad -se permiten y fo-
mentan los contactos con el exterior, que son amplsimos en las
ltimas fases-, que abra en el condenado nuevas posibilidades de
participacin en los sistemas sociales y, con ello, una alternativa al
comportamiento criminaP".
En las relaciones que fomenta el actual derecho penal de la
ejecucin de las penas privativas de libertad no slo ha de inter-
venir como sujeto activo el Estado, sino tambin el propio pena-
do. Ello se refleja en nuestro derecho al hacerse depender la pro-
gresin o regresin en el tratamiento de la conducta activa del
interno (Prembulo y art. 48 del decreto de 25 de enero de 1968) y
acrecentarse el grado de confianza y la atribucin de responsabi-
2^2 As, R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 155 y siguientes.
213 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., ps. 158 y siguientes.
lidades a medida que el tratamiento avanza (Prembulo y art. 49
del mismo decreto). Segn el art. 48 citado, puede llegarse a la
consecuencia de que "siempre que el sujeto demuestre estar en
condiciones para ello, podr ser situado inicialmente en grado su-
perior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar ne-
cesariamente por los que le precedan", lo que permite situar al
penado desde un principio en la fase de prelibertad, muy amplia-
mente concebida ^^^.
La intervencin activa del penado, que deja de ser considera-
do como puro objeto sobre el que recae la actividad de prestacin
(reformadora) del Estado, supone, para CALLIESS, el paso de un
derecho penal social a un derecho penal que pretende adems ser
democrtico. Slo en l se da entrada a la participacin del sometido
a una pena^'^. Pero, al menos en el derecho espaol, este estadio
de participacin no se ha alcanzado plenamente. Una verdadera
participacin debera suponer que el penado pudiese aportar sus
valores personales en la configuracin de la pena: una ejecucin
de la pena que desatienda las opiniones del penado e intente, co-
mo nica va, sustituir su mundo de valores por el dominante en
la sociedad, no responde todava al derecho penal que postula
CALLIESS. Y esto es lo que sucede en el derecho espaol. El art. 50,
b, del decreto de 25 de enero de 1968 declara principio general de
ejecucin de las penas privativas de libertad de "Utilizacin de pro-
cedimientos tendientes a la modificacin del sistema de actitudes del
interno y de su escala de valores".
^''' As A. DEL TORO MARZAL, Comentarios, cit., II, p. 442. A continuacin
(p. 443) pone de manifiesto que es criticable hacer depender la evolucin del tra-
tamiento de la conducta activa del penado, si sta se concibe como buena conduc-
ta carcelaria. La buena conducta no tiene por qu ser ndice de resocializacin y
a veces es incluso signo de profesionalidad en el penado, cuya experiencia le
aconseja la buena conducta para conseguir un cumplimiento ms cmodo y qui-
z ms breve de la pena, pero sin desistir en absoluto de persistir a su trmino en
la vida delictiva. Ahora bien, si la "conducta positiva" se concibe en relacin con
los esfuerzos del reo por la resocializacin, entonces el sistema legal es loable. Y
no hay razn, sino todo lo contrario, para descartar esta interpretacin, la nica
conforme con la finalidad atribuida por el decreto de 2 de febrero de 1956 y reco-
nocida por el de 25 de enero de 1968.
2'5 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 210 y siguiente.
CAPTULO 2
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO
I. PLANTEAMIENTO
Hasta ahora hemos considerado el derecho penal como con-
junto de normas de especfica naturaleza y funcin. En este apar-
tado sistemtico se abordar el otro aspecto bajo el cual cabe en-
tender el derecho penal: como facultad ^'^'''^ de imponer penas y
medidas de seguridad^'*. En este sentido, la problemtica del de-
recho penal se extiende a tres cuestiones principales: 1) Quin es
el titular del derecho penal subjetivo?; 2) en qu se funda el ius
puniendi del Estado?; 3) dentro de qu lmites puede ser ejercido?
II. EL TITULAR DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO
La primera cuestin no precisa de especial anlisis. Pese a sus
orgenes privatsticos, en los cuales el derecho de castigar corres-
ponda a los particulares, hace tiempo -sin duda ya en el derecho
romano- que constituye un principio indiscutido el de que la pena
215 bis Q QUINTERO OLIVARES prefiere hablar de "potestad" punitiva (Represin
penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976, p. 37). Pero con los trminos "derecho"
o "facultad" quiere expresarse algo polticamente plausible: que el poder de cas-
tigar slo existe si es reconocido por el derecho.
^'^ Aunque he incluido en el concepto objetivo de derecho penal las nor-
mas que asignan a delitos sanciones reparadoras de naturaleza civil, no es preci-
so analizar ahora la facultad de imponer tales sanciones, porque su naturaleza
material es civil y comparte con las normas civiles dicha problemtica. Justificar el
derecho del Estado a imponerlas equivaldra a justificar la facultad de dictar las
normas de derecho civil, lo que trasciende obviamente al cometido del penalista.
-y la medida de seguridad- es un atributo exclusivo del Estado^^''.
Se expresa de esta forma una consecuencia ms de la actual con-
cepcin de lo poltico, segn la cual el Estado pretende aparecer
como monopolizador del recurso a la coaccin fsica. Pero al mis-
mo tiempo se reconoce con ello el carcter primordialmente pblico
de los intereses afectados por el delito, la pena y las medidas de
seguridad. Una excepcin a este carcter pblico, la representan,
todava hoy, los llamados "delitos privados", que requieren la in-
terposicin de querella y el sostenimiento de la accin procesal por
parte del sujeto pasivo: adulterio (art. 450 del Cdigo Penal), aman-
cebamiento (art. 452), calumnia e injuria (art. 467). Una cierta re-
lajacin del principio de publicidad, aunque menor, tiene tambin
lugar en los delitos para cuya persecucin se precisa la previa de-
nuncia del sujeto pasivo o, en su defecto, de ciertas personas enu-
meradas en la ley: violacin, abusos deshonestos, estupro y rapto
(art. 443 del Cdigo Penal), y abandono de familia (art. 487). Pero
incluso en todos estos casos el nico titular legitimado para la im-
posicin de penas y medidas de seguridad sigue siendo el Estado.
III. FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO
Si no ofrece dificultades la cuestin del titular del his puniendi,
mayor inters encierra la problemtica relativa al fundamento del
derecho penal subjetivo del Estado. Por de pronto conviene dis-
tinguir en ella dos preguntas centrales: 1) Por qu se puede casti-
gar o imponer medidas de seguridad?; 2) por qu puede castigar
o imponer medidas de seguridad el Estado? La primera pregunta
plantea la cuestin del fundamento funcional del "ius puniendi"; la
segunda, la de su fundamento poltico.
1. Fundamento funcional.
Si est justificado castigar o imponer medidas de seguridad
es porque es necesario realizar los objetivos que se atribuyen a la
pena o a las medidas de seguridad. Ello significa que el fundamen-
to (funcional) del ius puniendi se corresponde con su funcin. Des-
t
2^*^ Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 42.
DERECHO PENAL EN SENTIDO SUBJETIVO 99
de la perspectiva de las teoras absolutas, el fundamento del ius
puniendi sera la necesidad de realizar la justicia por medio de la
pena. En cambio, para el derecho positivo, que atribuye tanto a
la pena como a la medida de seguridad la funcin de proteccin
de los bienes jurdicos por medio de la prevencin de delitos, el
fundamento del ius puniendi slo puede hallarse en la necesidad
de proteccin de la sociedad. La funcin es, pues, aqu la base del
fundamento, pero ambos conceptos no coinciden, pues el funda-
mento tiene que probar la necesidad de la funcin.
No es preciso aportar razonamiento alguno para demostrar la
necesidad de la proteccin de la sociedad, a travs de la de los
bienes jurdicos. Pero puede no parecer tan obvio que dicha pro-
teccin precise del recurso a penas o medidas de seguridad. Puede
argumentarse que la pena no resulta lo suficientemente eficaz como
para que est justificado apelar a ellas^'*: si la pena y la medida de
seguridad encuentran como nico fundamento su necesidad para
la evitacin de delitos y se demuestra que pueden servir con efi-
cacia a esta funcin, no ser lcito su empleo, porque aparecern
como un mal intil. En favor de este razonamiento podran alegarse
los elevados porcentajes de reincidencia pese al cumplimiento de
la pena anterior^", que constituyen una prueba extremadamente
significativa de la escasa eficacia de la pena en cuanto a su fun-
cin de prevencin especial. Puede aducirse, adems, que en los
delitos pasionales, a menudo los ms graves, el contraestmulo de
la pena juega un papel de muy dudosa relevancia^^.
Pese a todo, creo indudable la eficacia y, por ello, la necesidad
de la pena y de las medidas de seguridad. Se olvida un aspecto
esencial cuando se mide la eficacia de la pena sobre la base de los
que ya hgn delinquido. Precisamente en stos el hecho de haber
^"^ Contra la eficacia de la pena ya se manifest FERRI, Sociologa criminale,
Torino, 1929, I, 5" ed., ps. 455 y siguientes.
^'^ VerS. MiR PUIG, La reincidencia en el Cdigo Penal, cit., ps. 11 y s. Importa
destacar: 1") que el porcentaje de reincidencia se computa en Espaa en base a la
concurrencia formal de las circunstancias agravantes de reiteracin o reinciden-
cia (arts. 10, 14", 10, 15", 61, 6", 516, 3", y 530 del Cdigo Penal principalmente), y
no toda repeticin delictiva da lugar a las mismas; 2") que los ndices de reinci-
dencia son especialmente elevados entre los penados sometidos a penas privati-
vas de libertad: en Espaa, alrededor del 60 %. En Italia las cifras son todava ms
elevadas (70 %), segn los datos de C. GARCA VALDS, Hombres y crceles, historia
y crisis de la privacin de la libertad, Madrid, 1974, p. 37.
22" Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 9 y siguiente.
delinquido demuestra inevitablemente que para ellos la pena ha
resultado ineficaz. La eficacia de la pena no puede valorarse por
esos fracasos, sino por sus xitos, y stos han de buscarse entre los
que no han delinquido y tal vez lo hubiesen hecho de no concu-
rrir la amenaza de la pena^' , como lo demuestra el aumento de la
delincuencia en momentos de caos poltico, cuando el Estado pierde
el control del orden pblico. Pinsese en pocas de guerras y re-
voluciones o viceversa, cuando el Estado viene a garantizar la im-
punidad de ciertos delitos. SCHMIDHUSER aduce dos pruebas alta-
mente expresivas. En primer lugar, el hecho de que buena parte
de los delitos cometidos por los nazis no lo hubiesen sido sin la
seguridad que tenan de su impunidad. En segundo lugar, duran-
te la breve huelga de policas y bomberos de Montreal (Canad)
en 1969, que dur solamente un da y medio, se produjeron en la
ciudad los ms graves disturbios de sus 330 aos de historia ^^^.
Todo ello muestra que la amenaza de la pena contiene a muchos
ciudadanos que delinquiran sin ella.
La pena no es, pues, ineficaz, aunque no sea tan eficaz como a
veces se cree^^. Admitido esto, no han de ser precisas ulteriores
alegaciones para fundamentar el recurso a la pena, pues, como dije,
es obvio que los bienes jurdicos requieren proteccin, y slo que-
daba por defender que la pena pudiese servir eficazmente a dicha
proteccin.
Por lo que se refiere a las medidas de seguridad, no ha sido,
en principio, puesta en duda su eficacia. Nacieron, precisamente,
como medio especialmente exigido por razones de eficacia, para
completar la funcin de prevencin no asumible por la pena. Que
se fundan en la necesidad de proteccin de los bienes jurdicos y
que pueden ser eficaces y, por ello, necesarias a tal fin, no hace falta
discutirlo. Mucho mayor sentido tiene, por el contrario, plantear
la cuestin de si las medidas de seguridad han de mantenerse en
el papel secundario que les atribuye el derecho positivo -como
^ ' En este sentido, J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 31.
2^^ Ver E. SCHMIDHUSER, Vom Sinn der Strafe, cit., ps. 57 y s., donde aade
otros ejemplos, tambin significativos, que muestran las consecuencias a que lle-
vara la supresin de la pena.
^^ Con esta restriccin quiere advertirse que la pena no es tampoco la pa-
nacea para los males sociales. Por el contrario, la pena slo debe ser utilizada
cuando no existe a disposicin ningn otro medio ms eficaz o menos lesivo para
los derechos del ciudadano: la pena ha de ser la ultima ratio. Este principio se
examinar dentro del tema de los lmites del derecho de castigar.
complemento de la pena y al lado de ella-, o si habra de llegarse a
un sistema monista, en el que las medidas sustituyesen a las penas.
sta fue, como es sabido, la posicin extrema de la escuela
positiva, reflejada por el Proyecto Ferri de 1921 y en las legislacio-
nes sovitica y cubana, y proseguida ms recientemente por la
direccin de la "defensa social" representada por GRAMTICA^''. El
derecho comparado no ha acogido, sin embargo, la va monista,
mientras que predominan la solucin eclctica de la "doble va" o
"sistema binario", como sucede en el derecho espaol. Ello no sig-
nifica que este sistema legislativo no ofrezca dificultades. Por el
contrario, de un tiempo a esta parte se multiplican las voces que
ponen de manifiesto sus importantes defectos. Sobre todo, se ob-
jeta que la imposicin cumulativa de penas y medidas de seguri-
dad supone de hecho una duplicacin del castigo impuesto, puesto
que en la prctica las medidas de seguridad privan de la libertad
u otros derechos y son sentidas por el sujeto como un mal. La di-
ferencia entre ambas clases de sanciones es, entonces, meramente
terica: se habla de una "estafa de etiquetas" {Ettikettenschwindel).
Ello se agrava considerablemente cuando, como suele suceder, las
medidas de seguridad no se diferencian en su ejecucin de las
penas ^^ las cuales hoy se conciben, por otra parte, como tratamien-
to resocializador. En la prctica, las dificultades que suscita la du-
plicidad se traducen en una resistencia a la aplicacin de las me-
didas asegurativas postdelictuales previstas junto a la pena para
los habituales (art. 4 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin
Social). Cabe hablar, tambin en nuestro pas, de una "crisis de la
doble ^fl"^^
La salida de esta crisis no es posible ni se mantiene una teo-
ra absoluta de la pena, porque ello implica la atribucin de dis-
tintos fundamentos a la pena y a la medida de seguridad, diversi-
dad que ha de impedir llegar a la superacin de la dualidad: penas
y medidas deben, en tal planteamiento, servir a fines distintos y
son, por ello, irreconducibles unas a otras. En cambio, si se adop-
ta -como aqu- una concepcin relativa de la pena, no estar ce-
^' ' Sobre esta evolucin ver, por todos, M. BARBERO SANTOS, Consideraciones
sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, cit., ps. 14 y ss.; A. BERISTAIN,
Medidas penales, cit., ps. 44 y siguientes.
^5 Ver A. BERISTAIN, Medidas penales, cit., p. 57.
226 As califica la situacin actual en Alemania H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit.,
p. 62; R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 161.
rrado el paso a una mejor coordinacin de penas y medidas, pues-
to que ambas se conciben al servicio de un nico cometido: la pro-
teccin de la sociedad. Cabr entonces una solucin que va abrin-
dose paso en los ltimos tiempos: el "sistema vicarial". Consiste
en la posibilidad de que se tome en cuenta el tiempo de duracin
de la medida de seguridad para restarlo del tiempo de duracin de
la pena tambin impuesta. Llega, adems, a la consecuencia de
que ha de ser posible tambin la remisin condicional de las me-
didas de seguridad ^^'^. Ambas conclusiones se acogen en el nue-
vo Cdigo Penal de la Repblica Federal Alemana (pargrafo 67
y67b)^^l
Esta solucin es deseable para Espaa^', pero no ha sido ad-
mitida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social, cuyo
art. 25, prrafo 2, obliga a la aplicacin simultnea o sucesiva de
penas y medidas en los trminos siguientes: "si concurriere con las
medidas de seguridad impuestas alguna pena total o parcialmen-
te pendiente de ejecutar, y aqullas y sta no fueren susceptibles
de cumplimiento simultneo, se ejecutar preferentemente la pe-
na". Nuestro derecho sigue, pues, anclado en los principios, hoy
en crisis, de la doble va. Sin embargo, ello no constituye una con-
secuencia derivada de una distinta concepcin de los fines de la
pena y la medida de seguridad, pues ya se ha visto en pginas
anteriores que a ambas atribuye el derecho espaol la funcin de
prevencin de delitos. Pedir, por tanto, la posibilidad de sustitu-
cin de pena por medida, segn el sistema vicarial, no es intentar
algo opuesto a la coherencia del sistema espaol. Por el contrario,
me atrevo a sugerir que tal modificacin viene exigida por el fun-
damento mismo de penas y medidas.
En efecto: si el fundamento del derecho de castigar reside en
su necesidad para la proteccin de la sociedad, no estar justifica-
^^'' Sobre el sistema vicarial en su global problemtica ver H. MARQUARDT,
Dogmatische tind kriminologische Aspekte des Vikarerens von Strafe und Massregel,
Berln, 1972. En Espaa, recientemente, A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguri-
dad, cit., ps. 183 y siguientes.
228 Se excepta, sin embargo, de la posibilidad del sistema vicarial el inter-
namiento de seguridad previsto para delincuentes habituales. En cambio, ya el
art. 42 del Cdigo Penal suizo incluy en el mismo sistema esta clase de medidas.
22^ En contra de la superposicin de penas y medidas de seguridad en nues-
tro pas, J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 587; J. IvC. RODRGUEZ DEVESA, Dere-
cho penal espaol, Parte General, cit., p. 836, y algunas cuestiones jurdicas en relacin
con la LPRS, en Peligrosidad social y medidas de seguridad, cit., ps. 339 y siguientes.
do hacer uso de l cuando dicha necesidad falte. Y eso es lo que
podr suceder tras el cumplimiento de una medida de seguridad
previa a la pena, cuando la peligrosidad del sujeto haya remitido:
esto ser normal tras una medida curativa, aunque puede tambin
producirse en medidas asegurativas ejecutadas con resultado re-
socializador efectivo. En estos casos la imposicin de la pena, sin
reducir de ella el tiempo transcurrido bajo la medida, no obedece
a necesidades de prevencin general ni especial. La prevencin
general queda ya satisfecha si se computa el tiempo de duracin
de la medida sufrida, que inevitablemente supone una privacin de
derechos prcticamente equiparable a la que conlleva la pena. Y
la prevencin especial deja de ser necesaria si la medida antece-
dente ha eliminado la peligrosidad del sujeto.
2. Fundamento poltico.
En el apartado anterior se ha considerado la cuestin del fun-
damento del ius puniendi en cuanto derivado de la propia necesi-
dad de su funcin de prevencin (fundamento funcional). En s-
te ha de preguntarse por qu tal derecho puede ser ejercido por
el Estado (fundamento poltico). Cuando el Estado se conceba co-
mo absoluto, tal interrogante posea slo un inters muy secun-
dario. Por el contrario, el planteamiento liberal, al replantear la
legitimidad y los lmites del poder poltico frente al pueblo, con-
cedi importancia nuclear a la legitimacin del Estado para pri-
var al ciudadano, por medio de la pena, de sus derechos ms
elementales.
BECCARIA, iniciador del derecho penal moderno, representa la
opinin de la Ilustracin acerca del fundamento poltico de la atri-
bucin al Estado del ius puniendi: "Las leyes son las condiciones
con que los hombres aislados e independientes se unieron en so-
ciedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de
gozar una libertad que les era intil en la incertidumbre de con-
servarla. Sacrificaron por eso una parte de ella para gozar la res-
tante en segura tranquilidad. La suma de todas esas porciones de
libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberana de una
nacin, y el soberano es su administrador y legtimo deposita-
rio. Pero no bastaba formar este depsito, era necesario tambin
defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en par-
ticular. Procuraron todos no slo quitar del depsito la porcin
propia, sino usurparse las ajenas. Para evitar esas usurpaciones se
necesitaban motivos sensibles que fuesen bastantes a contener el
nimo desptico de cada hombre cuando quisiere sumergir las le-
yes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son
las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes . . .
Fue, pues, la necesidad quien oblig a los hombres a ceder parte
de su libertad propia . . . El agregado de todas estas pequeas por-
ciones de libertad posibles forma el derecho de castigar; todo lo
dems es abuso, y no justicia: es hecho, no derecho"^". La fun-
damentacin del derecho de castigar en el contrato social aparece
con claridad en el pasaje citado.
El derecho penal construido sobre estas bases se concibi como
derecho al servicio de la defensa de las garantas de los eventuales
delincuentes, antes que como instrumento dirigido a la conten-
cin de los delitos. A fines del siglo XIX el positivismo, crimino-
lgico poda acusar a la escuela clsica, como representante de este
derecho penal liberal, de haber permitido el aumento considerable
de la delincuencia y, en especial, de la reincidencia a lo largo del
pasado siglo^\
Esta crtica responda a una evolucin empezada a operar en
la segunda parte del siglo XIX; el paso del Estado liberal clsico al
Estado social de derecho. De una filosofa del Estado como mero
guardin del orden jurdico, no legitimado para invadir activamente
la configuracin positiva de la sociedad, que se considera exclusi-
va competencia de los particulares, se ha pasado a una concepcin
intervencionista del Estado, el cual no slo se considera facultado,
sino incluso obligado a incidir en la organizacin de lo social. Se
han desbordado las barreras que separaban sociedad y Estado"^.
Desde la nueva perspectiva el fundamento de la facultad punitiva
del Estado permite -y obliga- a ste a ejercerla no slo en defensa
de las garantas del ciudadano como posible delincuente, sino tam-
bin como activo instrumento de prevencin de delitos dirigido a
la proteccin de los bienes jurdicos: como medio al servicio de la
^^ Cfr. C. DE BECCARIA, De los delitos y de las penas, trad. esp. de J. A. DE LAS
CASAS, Madrid, 1968, ps. 27 y 29.
231 Ve r J. ANT N ONEGA, Derecho penal, cit., p . 23; M. BARBERO SANTOS, Consi-
deraciones sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, ci t ., p . 22.
232 Ye r FoRSTHOFF, Tratado de derecho administrativo, t rad. e s p. 1958, p . 109, cit.,
p or F. GARRI DO FALLA, Tratado de derecho administrativo, vol . II, 3" ed. , Ma d r i d , 1966,
"poltica criminal". ste fue el planteamiento que inspir a la "mo-
derna escuela" alemana encabezada por von Liszt^^.
La principal consecuencia del giro operado en la fundamen-
tacin del ius puniendi fue la introduccin, junto a la pena, de las
medidas de seguridad. Nacieron "para conseguir una lucha ms
eficaz contra el del i t o"^ y representaban el trnsito de un dere-
cho penal fijado nicamente en la garanta del individuo a un de-
recho penal concebido como medio de combatir el delito. Admitir
que sobre la base de la consecuencia de mera peligrosidad de fu-
turo en un sujeto pudiese imponrsele una medida determinadora
de la privacin de importantes bienes jurdicos, no limitada por la
culpabilidad por un hecho cometido ni por la gravedad de ste, y
de duracin indeterminada, hubiese sido inconcebible en la lgi-
ca de los principios del Estado liberal clsico ^^. Supona una no-
table relajacin de las garantas formales constitutivas de esa Chaa
Magna del delincuente que es el derecho penaP*. En concreto, se
abandonaba con ello la limitacin de la actuacin del Estado a la
mera prohibicin dirigida al individuo plenamente libre, y se admi-
ta que el Estado se adelantase a la efectiva comisin de delitos
233 Ver E. ScHMiDT, Einfhrung in die Geschichte, cit., ps. 353 y ss.; R. P. CALLIESS,
Theorie der Strafe, cit., p. 199; R. MAURACH, Tratado, cit.. I, p. 73.
2^ Cfr. J. ANTN ONECA, en J. ANTN ONEGA y A. DEL MIGUEL GARCILPEZ, De-
recho penal. Parte General, 1 ed., Madrid, 1940, p. 7.
235 Escribe COBO: "Una concepcin exquisitamente liberal del Estado y del
derecho, en su ms pura y radicalizada expresin, mostrar su oposicin general
a la funcin preventiva del derecho penal y a sus distintas manifestaciones, como
son las frmulas de peligrosidad, las medidas de seguridad, y muchsimo ms,
las medidas predelictuales (...). El /lec/io-delito significar en su real, clara y ve-
rificable entidad objetiva, un valladar inexpugnable (...). Por el contrario, una
idea social del Estado y del derecho aceptar ms fcilmente la prevencin, y, por
supuesto, la reeducacin que comporta, desde el momento que significa un ma-
yor campo proteccionista para la sociedad y el Estado y direccionismo en el com-
portamiento de la persona . . . ": cfr. M. COBO DEL ROSAL, Prevencin y peligrosidad
social en la ley de 4 de agosto de 1970, cit., ps. 100 y siguiente.
23* Es curioso, por ello, que la expresin "charla magna del delincuente" fuese
acuada precisamente por VON LISZT (Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, II, cit.,
p. 80), el primero en abandonar el derecho penal del liberalismo clsico, para
fundar un derecho penal adecuado al Estado social intervencionista. VON LISZT
quiso subrayar con aquella expresin la necesidad de que la dogmtica trazase
lmites precisos a la poltica criminal que l concibi en trminos tan amplios: "El
derecho penal es la infranqueable barrera de la poltica criminal" (ob. cit., p. 80).
As, C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., p. 15. Se pensaba,
adems, en el derecho de la pena y no en el de la medida de seguridad.
interponiendo medios positivos para su evitacin activa lo que
presupona una nueva concepcin del hombre como susceptible de
ser influido por causas exteriores, pues esto es el presupuesto de to-
do programa resocializador.
Ntese, adems, que la sola idea de "tratamiento" reeducador
hubiese sido vista por el liberalismo individualista como una in-
tromisin en la personalidad del delincuente ajena por completo a
la exclusiva funcin arbitral asignada al Estado. Es indudable,
pues, que la actual concepcin de la ejecucin de las penas priva-
tivas de libertad, como tratamiento tendiente a la reincorporacin
a la sociedad, es, tanto como las medidas de seguridad, una de las
consecuencias fundamentales del trnsito al derecho penal social.
La concepcin social e intervencionista del derecho penal na-
ci cuando el Estado de Derecho pareca consolidado definitiva-
mente. Preocupaba a la direccin de la poltica criminal solamente
la ineficacia del derecho penal liberal clsico, creyndose asegura-
da y a salvo su funcin de garanta. No tema que la nueva con-
cepcin intervencionista del derecho penal pudiese ser utilizada en
perjuicio de las libertades del individuo. Se buscaba, ms bien,
proteger mejor al ciudadano mediante un derecho penal ms efec-
tivo en la tutela de los bienes jurdicos. ste era, al menos, el plan-
teamiento de la "moderna escuela" alemana fundada por YON LISZT,
exponente del "liberal de izquierdas", frente al "liberalismo" de
derechas" que podra representar, por ejemplo, un BINDING. ES cier-
to que en Italia, en cambio, FERRI no ocult sus simpatas por el
fascismo de MUSSOLINI, que alab como ideologa que abra el paso
a las concepciones de la escuela positiva, al arrumbar los obstcu-
los que el sistema de garantas del liberalismo opona a su de-
sarrollo^''. Pero a la direccin de la poltica criminal fundada por
VON LISZT se debe la difusin, en parte a travs de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal, de las ideas propias del derecho
penal social en el derecho comparado.
La aparicin del totalitarismo despus de la primera guerra
mundial puso al descubierto los peligros que la perspectiva in-
tervencionista poda implicar para la garanta del individuo ^^. A
la concepcin "social-liberal" iniciada por VON LISZT sigui en los
237 Ygj pguR,^ Fascismo e scuola positiva nella difesa sacale centro la criminalita,
en "Scuola Positiva", 1926. <
238 Sobre el tema ver L. JIMNEZ DE ASA, Trillado..., cit., II, ps. 170 y ss.; E.
CUELLO CALN, El derecho penal de las dictaduras, B arce loria, 1934.
regmenes totalitarios un derecho penal "social-autoritario"^^'. El
abuso que ello supuso del programa propuesto por los iniciadores
del derecho penal social no debe, sin embargo, confundirse con los
principios, acertados, que inspiraron a stos. Que el derecho pe-
nal no slo debe ofrecer garantas al individuo, sino tambin su
proteccin frente al delito, es un postulado que ha de seguir de-
fendindose en un rgimen poltico al servicio del ciudadano. As
ha sucedido en Alemania e Italia despus de la Segunda Guerra
Mundial. Resulta extremadamente expresivo, en est sentido, que
la corriente ms liberal de la ciencia penal alemana actual postule,
en el AUernativ-Entwurf, una amplia aplicacin al derecho positivo
de las exigencias poltico-criminales inspiradas en el movimiento
internacional de reforma que inaugur VON LiszT^''. Aparte de que
pases de tanta tradicin democrtica como Gran Bretaa y Estados
Unidos de Norteamrica se orientan desde hace tiempo, siquiera
de forma predominantemente pragmtica, en parecido sentido^^'.
Para quien, como nosotros, crea que el derecho penal sirve a
la funcin de proteccin de los bienes jurdicos a travs de la pre-
vencin de delitos, un derecho penal actual debera incorporar los
postulados del planteamiento social, porque la justificacin del
derecho penal subjetivo se halla condicionada a su capacidad para
satisfacer del modo ms eficaz posible la necesidad de proteccin
de la sociedad. Pero la experiencia histrica -y presente- obliga a
destacar con el mismo vigor la necesidad de que el iiis puniendi
respete en el ejercicio de su funcin los lmites que impone la ga-
ranta del individuo. El derecho penal social no debe sustituir sino
completar la unilateralidad del derecho penal liberal. La sntesis
habr de alcanzarse en un derecho penal democrtico, que impon-
dr a su vez lmites propios a la facultad punitiva del Estado. A
continuacin me ocupar de esta problemtica.
"* As, R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., p. 199.
2^" Destaca la relacin entre los principios del Altemativ-Entwurf y el pen-
samiento de VON LiszT, en parte a travs de su discpulo G. RADBRUCH; C. ROXIN,
Fmnz von Liszt itnd die kriminalpolitische Konzeption des Alterantiventwurfs, cit., ps. 69
y ss., donde califica al Alternativ.Entwurf como "continuacin de la tradicin
reformista lisztiana". La conexin del AE con el movimiento internacional de
reforma es subrayada por H. H. JESCHECK, Die kriminalpolitische Koiitzeplion des
Altemativ-Entivurfs eines Strafgesetzbuches (Allgemeiner Teil), en "Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 80, 1968, p. 54.
2"" A. BERISTAIN llega a encontrar semejanzas, en algunos puntos fundamen-
tales, entre la criminologa y el derecho penal norteamericanos y el positivismo
italiano: Medidas penales, cit., ps. 46 y siguiente.
IV. LMITES DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO
La principal utilidad que reviste el estudio del fundamento del
ius puniendi del Estado es que de l derivan ciertos lmites a su
ejercicio ^''^. Unos se deducen del funcionamiento funcional, que
condiciona la justificacin de la pena y las medidas de seguridad
a su necesidad para la proteccin de la sociedad; otros, del fun-
damento poltico, que en el planteamiento acabado de anunciar
impone el respeto a las exigencias del Estado democrtico de de-
recho. La distincin entre lmites derivados del fundamento fun-
cional y del fundamento poltico puede ser tomada como base sis-
temtica de la teora de los lmites del poder punitivo: la primera
clase de lmites es previa a los dems, pues si falta la necesidad de
la pena o la medida de seguridad -fundamento funcional- el re-
curso a estos medios no slo supondra un exceso en el ejercicio de
un derecho existente, sino la falta de todo derecho.
Se dividir la materia distinguiendo los lmites propios del
derecho del Estado a imponer penas y los que deben presidir su
facultad de aplicar medidas de seguridad.
L Lmites del derecho subjetivo del Estado a imponer penas.
A) Lmites derivados del fundamento funcional.
a) La naturaleza subsidiaria y el carcter fragmentario
del derecho penal.
Si el fundamento funcional del derecho penal es la necesidad
de proteccin de la sociedad por medio de penas o medidas de
^''2 Con ello se contesta la opinin de algn autor, como ANTOLISEI, que nie-
ga la utilidad prctica del tema del derecho penal subjetivo. J. ANTN ONECA co-
incide en atribuir a esta materia la finalidad prctica de limitacin del poder
punitivo del Estado, pero se refiere slo al deber que comporta en ste de reducir
su ejercicio a lo previsto en las normas jurdicas, lo que permite una esfera de
libertad del individuo, consistente en el derecho a no ser castigado sino en los
casos y en la medida prevista en la ley: Derecho penal, cit.. I, p. 7. Mi planteamiento
va ms all, porque no se reduce a sealar el lmite que supone el derecho penal
subjetivo como mero reflejo del derecho penal objetivo, sino que pretende limitar
el contenido mismo de este ltino.
seguridad, el primer lmite del ius puniendi habr de encontrarse
en esa misma necesidad: ms all de ella el ejercicio del poder
punitivo carece de fundamento. Este principio bsico de la polti-
ca criminal posee el sentido de postulado dirigido al legislador,
quien, sin embargo, no siempre lo respeta, originando entonces una
contradiccin entre los imperativos de legeferenda y de lege lata que
permite hablar de un abuso del poder punitivo por parte del Es-
tado. La acentuada trascendencia que, como se advierte, correspon-
de a esta problemtica aconseja hacer particular mencin de dos
principios firmemente asentados en la ciencia penal actual, que
sirven a una mejor concrecin del postulado genrico de la necesi-
dad como lmite del ius puniendi. El primero de ellos se expresa
diciendo que el derecho penal ha de ser ultima ratio en el conjunto
del orden jurdico (carcter secundario o subsidiario). El segundo
suele denominarse "carcter fragmentario del derecho penal".
El primer principio -derecho penal como ultima ratio- parte de
que la pena y la medida de seguridad no son los nicos medios
de proteccin de la sociedad de que dispone el ordenamiento ju-
rdico. Los intereses sociales que se estima necesario proteger pue-
den, a menudo, recibir suficiente tutela poniendo en funcionamien-
to mecanismos distintos a los medios propios del derecho penal,
menos lesivos que stos para el ciudadano y con frecuencia mu-
cho ms eficaces para la proteccin de la sociedad. Ante la presen-
cia de estos otros medios, el principio rector debe ser que no est
justificado un recurso ms grave cuando cabe esperar los mismos
o mejores resultados de otros ms suaves^"^. Por ello, deber pre-
ferirse ante todo la utilizacin de medios desprovistos del carc-
ter de sancin. As, medios configuradores de una adecuada pol-
tica social: pinsese en los "sustitutivos penales" propugnados por
FERRI^'". Seguirn a continuacin las sanciones no penales: as, civi-
les (p. ej., impugnabilidad y nulidad de negocios jurdicos, repeti-
cin por enriquecimiento injusto, reparacin de daos y perjuicios)
y, sobre todo en el actual Estado intervencionista, administrativas
(multas, sanciones disciplinarias, privacin de concesiones, etc.).
Slo en ltimo lugar, cuando ninguno de los medios anteriores sea
^''^ As, R. MAURACH, Tratado de derecho penal, cit., I, p. 31.
^^ En el mismo sentido ya F. VON Liszr, Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage,
cit., II, p. 83. En la actualidad destaca el carcter del derecho penal como el l-
timo recurso de la poltica social R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 128 y
siguiente.
l i o CONCEPTO DE DERECHO PENAL
suficiente, estar legitimado el recurso a la pena o a la medida de
seguridad. Esto es lo que quiere expresarse cuando se afirma la
naturaleza subsidiaria^*^ o secundaria^*^ del derecho penal.
En el Estado intervencionista de nuestros das tiene especial
urgencia resaltar el planteamiento anterior. Abandonada la mera
posicin de arbitro de las fuerzas sociales propia del Estado libe-
ral clsico, el actual Estado social tiende a invadir progresivamen-
te nuevos mbitos de la vida de la sociedad. En nuestra parcela
ello tiende a reflejarse en la ampliacin de la proteccin penal, que
se extiende a nuevas esferas o intensifica su rigor. Tal tendencia
slo ser admisible si no cabe interponer medios de proteccin
menos lesivos que la pena o la medida de seguridad. Precisamente,
en la nueva concepcin social del Estado son mucho ms numero-
sas las posibilidades de intervencin positivas, distintas a la sola
prohibicin bajo sancin -tcnica caracterstica del Estado liberal
clsico!-. Podra afirmarse que la actual concepcin del Estado
permite, incluso, subrayar la necesidad de reservar la pena y la
medida de seguridad como ultima ratio, como el ltimo recurso
entre los que ahora se atribuyen al Estado.
El segundo de los principios en que se concreta el postulado
segn el cual el ius puniendi ha de ejercerse en la sola medida exi-
gida por la proteccin de la sociedad, es el llamado "carcter frag-
mentario" del derecho penal. Significa que el derecho penal no san-
ciona todas las conductas lesivas de bienes jurdicos, sino slo las
modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. As, para poner
un ejemplo expresivo, no todos los ataques a la propiedad cons-
tituyen delito, sino slo ciertas modalidades especialmente peli-
grosas, como la apropiacin subrepticia, violenta o fraudulenta.
BiNDiNG, que habl por vez primera del carcter fragmentario del
derecho penal, lo consider un defecto importante que deba su-
perarse completndose la proteccin de los bienes jurdicos ^''^. En
nuestros das, en cambio, el carcter fragmentario se reputa como
caracterstica de un Estado de Derecho respetuoso para con la li-
bertad del ciudadano ^''^.
2'5 Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 13; Arthur KAUFMANN, Subsidiari-
tatsprinzip und Strafrecht, en Festschrift fr Henkel, Berln, 1974, p. 89.
246 Ver R. MAURACH, Tratado, cit.. I, ps. 30 y siguiente.
2'*'' Ver K. BNDiNc, Lehrbuch, Besonderer Teil, cit., ps. 20 y siguientes.
2* En este sentido: M. MAIWALD, Zttm fragmentarschen Charakter des Strafrechts
en Festschrift fr R. Maurach, Karlsruhe, 1972, p. 22; H. H. JESCHECK, Lehrbuch des
Strafrechts, cit., p. 35; C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 12.
El giro operado en la valoracin del carcter fragmentario del
derecho penal responde al paso de una fundamentacin retributi-
va a una fundamentacin preventiva. Para quien, como BINDING, el
derecho penal est destinado a la realizacin de la justicia, es lgi-
co considerar defectuoso que no se castiguen todos los hechos lesi-
vos de unos mismos bienes, con independencia de la peligrosidad
de los distintos modos de ataque. Una concepcin preventiva del
derecho penal, para la cual el lmite del ius puniendi deba ser la
absoluta necesidad de defensa de la sociedad, deber, en cambio,
excluir de reaccin penal los ataques menos peligrosos, frente a los
cuales basten medios menos lesivos para el ciudadano. Recurdese,
a propsito, que precisamente el hecho de que el derecho positivo
ostenta carcter fragmentario fue alegado ms arriba como argu-
mento expresivo de que el derecho penal espaol atribuye a la pena
una funcin preventiva y no de mera realizacin de la justicia.
Ahora debe aadirse, sin embargo, que las ltimas reformas
del Cdigo Penal parecen olvidar lo positivo del carcter fragmen-
tario de la proteccin penal, inspiradas por lo general en el princi-
pal afn de completar la proteccin de ciertos bienes jurdicos. Es
curioso, en efecto, observar que en nuestro pas las leyes penales
ms recientes han perseguido el objetivo de crear nuevos delitos,
agravar las penas de otros ya existentes, o ampliar la esfera de
estados peligrosos y medidas de seguridad^'". Con ello viene a
contradecirse la tendencia que se advierte en otros pases, como
Alemania, en que el signo de las reformas actuales suele ser el de
una progresiva disminucin del mbito de lo punible. Pinsese, en
especial, en el sector del llamado derecho penal sexual^.
2"" En sentido abiertamente crtico, justificadamente, se manifiesta E.
GiMBERNAT ORDEIG, Reforvivetsuche in Spmnen?, en Strafrechtsreform, cit., p. 66: "En
la Espaa de ahora, reforma del derecho penal significa introducir nuevos tipos,
elevar penas, apretar todava ms la red de la represin poltica. Como en tantas
otras esferas, estamos muy lejos del mbito de cultura europea, al que pertenece-
mos, en cuanto a legislacin penal y movimiento de reforma. No se piensa en
abolir la pena de muerte o en sustituir las penas cortas de privacin de libertad
por otras sanciones penales. Una reforma del derecho penal poltico o sexual, una
regulacin politicocriminalmente ms correcta del aborto no slo no estn toda-
va previstas: es, incluso, peligroso hablar de la necesidad de que cosas como stas
sean reformadas. En otras palabras y resumiendo: no hay, ni habr en un futuro
prximo, una verdadera reforma del derecho penal espaol".
250 Se distingue, sobre todo, por su vinculacin al principio de reduccin
de lo punible a lo requerido por la necesidad, el Alternativenlwurf: ver C, ROXIN,
Fmnz von Liszt, cit., p. 77.
En resumen, el primer lmite que se impone al ius puniendi del
Estado es el de la ms estricta necesidad del recurso a la pena o a
la medida de seguridad, concretada en dos principios fundamen-
tales: (?) el derecho penal constituye la ultima ratio; b) la proteccin
de los bienes jurdicos debe ostentar carcter fragmentario, limi-
tada a los ataques ms peligrosos. Dejar de lado estos principios
-como tiende a suceder en nuestra actual legislacin-, prefirindose
la amenaza de la pena o de medidas de seguridad, es sin duda
camino ms cmodo y sencillo que examinar antes si no caben
medidas ms leves para el individuo, aunque sean ms gravosas
para el Estado. Suscribo las palabras de ROXIN: La "huida hacia el
derecho penal" significa a menudo slo el abandono por parte del
Estado de los cometidos poltico-sociales de positiva configuracin
que hoy le competen^'.
b) La proteccin de bienes jurdicos.
Hasta aqu se ha examinado el lmite representado por la ne-
cesidad absoluta de proteccin de la sociedad. Este lmite se halla
ntimamente relacionado con otro que suele destacarse de forma
particular en la actual ciencia penal. Me refiero a la necesidad de
que el derecho penal subjetivo se ejerza nicamente para proteger
"bienes jurdicos".
El bien jurdico cuenta desde mediados del siglo XIX -desde
BiRNBAUM- entre los conceptos fundamentales del derecho penal.
Pero hasta hace poco su significado no ha solido verse en una fun-
cin de lmite al legislador, sino como expresin de la ratio legis,
del objeto de proteccin elegido por la ley. Su funcin se situaba,
por lo general, en el terreno de la interpretacin y de la ordena-
cin sistemtica, de las cuales es sin duda la clave. As, el concep-
to de bien jurdico no naci con el propsito de trazar una fronte-
ra al ius puniendi del Estado, sino que fue introducido por BIRNBAUM
en el mbito de los delitos contra la religin y las buenas costum-
bres, en contra de los postulados liberales. Aunque el ambiente de
la poca era todava liberal, no debe olvidarse que, tras los movi-
mientos polticos de 1813 y 1848, el liberalismo evolucion y per-
^" Cfr. C. ROXIN, Franz von Liszt, cit., ps. 77 y s. Ver tambin ,del mismo
autor, Sinn iind Grenzen, cit., ps. 14 y s., donde con razn aade que, seguramen-
te, nada contribuye ms al aumento de la criminalidad que la penalizacin de los
hechos de mnima gravedad.
dio su originaria pureza. El bien jurdico no nace como lmite de
legeferenda, sino como producto del positivismo (de lege lata)^^. Sig-
nific una consecuencia de la crtica formulada por la escuela his-
trica y el positivismo jurdico al derecho natural en que se basa-
ba la ideologa de la Ilustracin y su concepcin del delito como
lesin de un derecho subjetivo. Con dicha crtica se perdi la in-
tencin limitadora del derecho penal de la Ilustracin ^^^ que exi-
ga como presupuesto del ejercicio del ms puniendi la "daosidad
social" del hecho a castigar^*.
Los distintos conceptos de bien jurdico que con posterioridad
iban a servir de ejes a la discusin jurdico-penal tampoco ofrecie-
ron un lmite al legislador. La concepcin de BINDING, que consti-
tuira la base de una de las constantes doctrinales hasta la actuali-
dad, ni siquiera pretenda atribuir al bien jurdico tal funcin: para
BINDING, el bien jurdico es creado por el derecho, que elige los obje-
tos que en opinin del legislador merecen proteccin^'. VON LISZT
s persigui un concepto material de bien jurdico que sirviese de
frontera mxima de lo punible. Ello crea poderse conseguir tras-
ladando el bien jurdico a un momento previo al derecho positivo,
concretamente al de la realidad social. sta, y no el legislador, deba
decidir qu objetos merecen proteccin penal. El bien jurdico es
el inters de la vida, que el derecho no crea sino que se encuentra y
eleva a categora jurdica^'^ Pero VON LISZT no dot de concreto
contenido al concepto de "inters de la vida" -o "condicin de la
vida" o "inters jurdicamente protegido"-, de modo que qued
sin una precisa respuesta la pregunta de qu intereses merecen ser
^5^ Ver K. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, cit., p. 5. P.
SiNA, Die Dogmengeschichte des strachtlichen Begriffs "Rechtsgut", Basel, 1962, ps. 26
y ss., reconoce el sentido preferentemente positivista de la concepcin de BIRNBAUM,
pero defiende, al mismo tiempo, su carcter liberal.
253 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 140 y si gui ent e.
254 Ver, as, C. BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 30 y s.: Conse-
cuencia del origen de las leyes penales en el contrato social "es que aun cuando
se probase que la atrocidad de las penas fuese, si no inmediatamente opuesta al
bien pblico y al fin mismo de impedir los delitos, a lo menos intil, tambin en
este caso sera no slo contraria a aquellas virtudes benficas que son efecto de
una razn iluminada que prefiere mandar a hombres felices ms que a una tropa
de esclavos, en la cual se haga una perpetua circulacin de temerosa crueldad,
sino que lo sera a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato social".
255 Ver P. SiNA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs "Rechtsgut",
256 Ver P. SFNA, ob. cit., p. 53.
protegidos o, al menos, qu criterio debe decidir la necesidad de
su proteccin. La pretensin de VON LISZT de atribuir al bien jur-
dico la funcin de lmite al legislador no pas, por ello, de consti-
tuir un programa sin desarrollar. Como ha puesto de relieve re-
cientemente AMELUNG, en su obra citada, ello dejaba la decisin de
la frontera de lo punible a los valores dominantes, entendidos como
los valores de los que dominan ^^*.
Las dos concepciones del bien jurdico representadas por
BiNDiNG y VON LiszT sirvieron de base a las dos posiciones prin-
cipalmente defendidas desde entonces. Por una parte, WELZEL y
Helmuth MAYER siguieron el concepto de BINDING, que identific el
bien jurdico con el concreto objeto del mundo emprico lesionado
o puesto en peligro por el delito. Por otra, los neokantianos, que
constituyeron la doctrina dominante a partir de los aos veinte,
continuaron en cierta forma el planteamiento de VON LISZT, al re-
mitir a una realidad externa al derecho positivo. Pero, en lugar de
acudir al terreno de lo social, se traslad el problema al mundo
espiritual de los valores^^. Como sus precedentes de BINDING y VON
LISZT, las dos direcciones sealadas no ofrecan un concepto mate-
rial de bien jurdico que sentase un lmite al ius piiniendi del Es-
tado. La formulacin de WELZEL y H. MAYER no pretende tal obje-
tivo, como lo prueba la incapacidad del concepto de bien jurdico
como objeto emprico concreto para servir al mismo. Un objeto
emprico no puede, obviamente, limitar al legislador. La concep-
cin heokantiana, si bien consider el bien jurdico como un valor
de cultura y el delito como una infraccin de los valores cultura-
les, no utiliz la remisin a los valores como lmite de lege ferenda,
debido al relativismo axiolgico, consecuencia del subjetivismo
epistemolgico neokantiano, caracterstico de la dogmtica de las
ciencias del espritu (ver infra, cap. 3, IH, 3). De la misma forma
que el concepto ontolgico de accin final no vinculaba, para esta
direccin doctrinal, ni al legislador ni a la ciencia, que podan ma-
nejar un concepto causal, las concepciones valorativas sobre los
objetos merecedores o no de proteccin penal no podan vincular
al legislador. Por otra parte, como destaca ahora AMELUNG, el neo-
256 a Ver K. AMELUNG, Rechtsgiiterschiitz, cit., p. 7.
^5'' Las dos posiciones citadas se resumieron en 1939 en sendos trabajos de
H. WELZEL, Studien zum Systems des Strafrechts, en "Zieitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", 1939, ps. 491 y ss.; y de MrrrASCH, Die Auswirkungen des
wertbeziehenden Denkens in der Strafrechtssyslematik, Berln, 1939.
kantismo equivoc el terreno mismo en que situ la problemtica
del bien jurdico, que no es el mundo espiritual-subjetivo de los
valores, sino el social-objetivo, mbito especfico del derecho. El
derecho penal de las ciencias del espritu poda, a lo sumo, haber
explicado el delito como "Kultunvidrigkeit" (contrariedad a la cul-
tura), nunca como perturbacin de la vida social^*.
La actitud de la ciencia penal nacional-socialista frente al bien
jurdico suele mostrarse como ejemplo del significado poltico li-
beral de ste. AMELUNG muestra cmo tal planteamiento debe ser
revisado. Cierto que en un primer momento el bien jurdico fue
rechazado, como signo individualista, por la escuela de Kiel (as,
DAHM y SCHAFFSTEIN). Pero en 1937 y 1938 estos mismos autores
lo aceptaron en sendos trabajos, despus de que el neokantiano
ScHwiNGE y el nacional-socialista KLEE defendiesen la compatibili-
dad de bien jurdico y nacional-socialismo. El acuerdo fue facili-
tado tambin por aportaciones de defensores del bien jurdico como
H. MAYER y WELZEL y, tambin, MAURACH. En 1940 DAHM escriba
que el debate en torno al dogma del bien jurdico haba conduci-
do en lo fundamental a un acuerdo en la doctrina ^'^.
Que el nacional-socialismo admitiese el bien jurdico, aunque
fuese tras un inicial rechazo, es, sin duda, la mejor muestra de la
ineficacia limitadora de los conceptos que de aqul se manejaban.
Ello se acenta si se acepta, como AMELUNG, que las posiciones
doctrinales alcanzadas bajo el nacional-socialismo en torno al con-
cepto de bien jurdico coinciden, en lo esencial, con las existentes
en la actualidad^*".
Sin embargo, no cabe negar que una importante direccin ac-
tual utiliza el bien jurdico como bandera de una poltica criminal
"liberal" ^^''. Ms que la incapacidad del bien jurdico, en s mismo.
258 Ygj. ]f^ AMELUNG, Rechtsgiiterschutz, cit., ps. 350 y 367.
259 Ver P. SiNA, Die Dogmengeschichte, cit., ps. 82 y siguiente.
259 a Ygf j ^ AMELUNG, Rechtsgiiterschutz, cit., ps. 261 y siguientes.
2^" As, H. JCER, Strafgesetzgebiing und Rechtsgiiterschutz bei Sittchkeitsdelik-
ten, Stuttgart, 1957; SAX, Grundsatze der Strafrechtspflege, en BETTERMANN-NIPPERDEY-
ScuEUNER, Die Grundrechte, XII/ 2, 1959, ps. 909 y ss., y 992 y ss.; C. ROXIN, Tiiter-
schaft und Tatherrschaft, T ed., Hamburg, 1967, p. 413; mismo autor, Sinn und
Grenzen, cit., p. 13; mi smo aut or, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzep-
tion des AE, cit., ps. 78 y ss., donde pone de manifiesto que el Proyecto Alternati-
vo se afilia a la "concepcin liberal" del bien jurdico; H. J. RUDOLPHI, Die verschiede-
nen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en Festschrift fr R. M. Honig, Gt t i ngen, 1970,
ps. 151 y ss.; P. SINA, Die Dogmengeschichte ..., cit., ps. 89 y siguientes.
para servir a la funcin de lmite del ius puniendi, lo que la historia
de este concepto demuestra es la falta de desarrollo de un concep-
to material del mismo capaz de cumplir tal misin. No creo, pues
-contra AMELUNG^**''''-, que la direccin liberal actual yerre su en-
foque al acudir al bien jurdico. Pero es preciso concretar el conte-
nido de ese concepto, de modo que pueda limitar al legislador.
El punto de partida habr de ser el que intuy VON LISZT: el
bien jurdico posee naturaleza social. Debe rechazarse, en cambio,
el punto de vista neokantiano, de trasladar la problemtica del bien
jurdico al mundo del espritu. Una concepcin poltico-criminal,
dotada de intencin limitadora, del bien jurdico tiene que arran-
car del principio de que slo puede considerarse "bien jurdico",
como objeto merecedor de proteccin jurdico-penal, aquello que
sea necesario para la subsistencia, en ciertas condiciones, de la
sociedad. Ya se comprende que en esta perspectiva la calificacin
de "bien jurdico" no depende de la efectiva tutela por parte del
derecho positivo -eso impedira al bien jurdico servir de lmite
al derecho positivo-, sino del inters social en que se proteja jur-
dico-penalmente.
Pero ya se ha dicho que no basta afirmar que el concepto de
bien jurdico remite a las necesidades sociales. La inoperancia de
la formulacin de VON LISZT se debi, sobre todo, a no haber desa-
rrollado ms concretamente este principio. sta es la razn por la
cual la moderna direccin poltico-criminal del bien jurdico tien-
de a dotar de ms preciso contenido a este concepto.
SAX sigui, para ello, el camino jurdico-formal de acudir a la
fundamentacin constitucional. Segn su opinin, decidira lo que
sean o no bienes jurdicos el "orden de valores de la Constitu-
cin". Con ello no se abandon, sin embargo -como advierte cr-
ticamente AMELUNG-, el marco metodolgico propio de la ciencia
penal orientada a las ciencias del espritu ^*\
El planteamiento de ROXIN es algo distinto, porque no parte
formalmente de la Constitucin ni remite a su sistema de "va-
lores". No obstante, adolece, todava, de insuficiente concrecin.
Basa su formulacin en los lmites propios del Estado democrti-
co, nico que admite. Tal Estado no cuenta entre sus atribuciones
26 bis j CEREZO MIR tampoco cree, a no ser "en una medida muy limitada",
en la virtualidad limitadora del concepto material de bien jurdico: Curso, cit., P. G.,
I, p. 12, nota 6.
^^ Ver SAX, Grundsatze der Strafrechtspflege, cit., ps. 909 y siguientes.
la realizacin de fines divinos ni la correccin de ciudadanos toma-
dos como inmaduros espiritualmente. No est, por ello, legitimado
para castigar el ataque a valores puramente morales. Debe reducir-
se a crear y asegurar al grupo social las condiciones de una existen-
cia ajustada a sus necesidades vitales, con pleno respeto de la li-
bertad para la configuracin individual de su vida. Pues bien, los
presupuestos imprescindibles de tal existencia social se concretan
en un conjunto de "estados valiosos" {werthafte Ziistand), como la
vida, la integridad fsica, la libertad de actuacin, el patrimonio,
que constituyen los "bienes jurdicos" ^^^. No son bienes jurdicos,
por faltarles la posibilidad de ser aprehendidos por los sentidos y
no constituir estados realizados en el mundo exterior susceptibles
de lesin pormedio de la actuacin externa, conceptos como los de
"moralidad", "bien comn", "orden tico" y "dignidad humana"^*^.
El derecho penal puede, sin embargo, proteger junto a los bienes ju-
rdicos, ciertas actividades de prestacin del Estado necesarias pa-
ra la existencia del individuo^**. Con esto ltimo quiere ROXIN in-
corporar a su planteamiento los cometidos del actual Estado social.
La formulacin expuesta es excesivamente inconcreta. En rea-
lidad, sirve slo para excluir la punibilidad de los hechos exclusi-
vamente inmorales ^^^, y aun en este mbito lo difcil ser en mu-
chos casos decidir si el hecho atenta o no nicamente a la moral. Lo
prueba el supuesto lmite que ofrece la tortura de animales, tradi-
cionalmente castigada en Alemania: para ROXIN cabe ver aqu pro-
tegido el bien jurdico representado por el dolor del animal, del que
la sociedad se hace solidaria^". En cuanto a la consecuencia que
pretende extraer ROXIN de su concepcin, de que no cabe penali-
zar al puro ilcito administrativo^*'', no se desprende de la limita-
^^2 As, en C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 12 y siguiente.
2*3 A esta conclusin llegaba C. ROXIN en Taterschaft und Tatherrschaft, cit.,
p. 413, donde coincida expresamente con el concepto de bien jurdico propuesto
por JCER, Strafgesetzgebung und Rechtsgterschutz, cit., p. 13.
254 Ygj. Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 13 y siguientes.
2*5 Esta posicin coincide con la adoptada por el Alternativ-Entivurf y se
opone a la expresamente mantenida por el Proyecto Ministerial de 1962, que re-
chazaba limitar la proteccin penal a los bienes jurdicos afirmando: "Ciertamen-
te, las normas jurdico-penales sirven generalmente a la proteccin de bienes ju-
rdicos; pero esto no excluye que se conminen con pena determinados casos de
comportamientos especialmente reprobables desde el punto de vista tico ...".
266 Ver C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., p. 16.
2*^ Ver C. ROXIN, ob. cit., p. 14.
cin del ius puniendi a la proteccin de bienes jurdicos, sino del
carcer subsidiario del derecho penal.
La formulacin de ROXIN peca, por lo dems, de excesivo "na-
turalismo", que sustituye a un verdadero desarrollo "social" del
bien jurdico. No es, creo, acertado decidir la idoneidad de un
bien para ser objeto de proteccin penal, en base a que sea o no
aprehensible por los sentidos. El propio ROXIN se ve obligado a
incurrir en una inexactitud al afirmar que el patrimonio posee es-
tas cualidades cuando es indudable que es ste un concepto jur-
dico no susceptible de aprehensin sensorial externa. En cambio,
al fijarse en el aspecto naturalstico, ROXIN descuida profundizar en
el significado social del bien jurdico. Decir que bienes jurdicos son
aquellos estados exteriores en que se concretan los presupuestos
imprescindibles de la vida social en cada situacin histrica, como
se ha visto que se limita a afirmar ROXIN en este sentido, es cierta-
mente, como destaca AMELUNG, poco ms que una tautologa, si es
que la idea de proteccin de bienes jurdicos ha de servir precisa-
mente para asegurar la coexistencia de los ciudadanos. Sera pre-
ciso que se aadiese en qu consisten los mencionados "presupues-
tos imprescindibles de la vida social" ^^.
Bajo la perspectiva metodolgica de la moderna sociologa,
AMELUNG y CALLIESS intentan hoy analizar con mayor precisin este
problema. El primer autor parte de que el lmite al legislador no
puede trazarlo el concepto de bien jurdico, cuya historia, entien-
de, demuestra su innocuidad poltico-criminal. Debe volverse, a su
juicio, a la idea que sirvi de base a las preocupaciones liberales
de la Ilustracin: la "daosidad social" (Sozialschadlichkeit). Slo si
concurre en la medida necesaria cabr apelar a la pena. Para deci-
dir cundo ello tiene lugar aporta Amelung el concepto de "fun-
cin" y "disfuncin" manejado por el funcionalismo de la teora
de los sistemas sociales de PARSONS, introducido en Alemania so-
bre todo por LuHMANN. "La funcin social de un elemento estruc-
tural (por ejemplo, una norma) es su contribucin al mantenimiento
del sistema. Disfuncional es, por el contrario, un fenmeno que
amenaza a la subsistencia del sistema" ^*'. Advirtase que el crite-
rio funcional sentado no dice nada de la "bondad" o "maldad" tica
de la conducta, por lo que la sola inmoralidad no puede justificar
el empleo de la pena.
268 Ygj K AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit., p. 310.
269 Yer K. AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit., p. 358.
Segn esto, para LUHMANN, "daoso socialmente es un fen-
meno disfuncional, un fenmeno social que impide o dificulta que
el sistema social de la comunidad solucione los problemas relati-
vos a su subsistencia". Aplicado al derecho penal, esto supone la
averiguacin de la funcin de la norma y su valoracin crtica en
relacin al mantenimiento del sistema social. As, en la tortura de
animales la norma penal sera disfuncional, porque tal conducta no
compromete la existencia ni el funcionamiento de la sociedad. Co-
mo se ve, la admisibilidad de la pena se condiciona a su necesi-
dad para el sistema social, valorada en base a las previsibles con-
secuencias reales para el mismo y no con arreglo a consideraciones
ticas. Lgicamente, ser consecuencia inevitable que el mbito de
lo merecedor de pena vare con la historia, lo que exigir un con-
tinuo replanteamiento de los lmites del derecho penal subjetivo ^^.
Me parece en buena parte compartible el fondo que subyace
al planteamiento de AMELUNG. Al derecho compete diversa funcin
que a la moral. Lo que legitima la intervencin coactiva que su-
pone el derecho no es la realizacin por la fuerza de cometidos
religiosos ni morales sobre la tierra, sino la creacin y mantenimien-
to de un determinado sistema social en beneficio de los individuos
que lo integran. En nuestra parcela, ello significa -como hemos
repetido anteriormente- que la pena y las medidas de seguridad
slo se justifican cuando son necesarias para la proteccin de la
sociedad. A la hora de concretar el contenido de tal proteccin,
la funcin social del derecho, como condicin de la vida social de
los individuos, lleva a referirla no a valores morales, no suscepti-
bles de imposicin coactiva, sino a la subsistencia de los sistemas
sociales. Ello implica que slo podr ejercitarse el ius piiniendi res-
pecto de hechos disfuncionales para los sistemas sociales, con in-
dependencia de su gravedad moral.
Un ejemplo, referido al conflictivo sector de los delitos contra
la honestidad, puede aclarar la diferencia entre un planteamiento
eticista y el que toma en cuenta las efectivas consecuencias socia-
les del hecho. La punibilidad del escndalo pblico (art. 431, Cd.
Pen.) ser admisible para quienes pongan la mira en la proteccin
de valores ticos, pues no cabe duda de que stos se comprometen
por el mal ejemplo que encierra el escndalo pblico. Extremada
esta posicin se llega a la concepcin que de este delito defiende
el Tribunal Supremo: basta, para que concurra, que sea sorprendida
270 Vgf^ para ( QJ Q Q anterior, K. AMELUNG, ob. cit., ps. 358 y siguientes.
.~Q CONCEPTO DE DERECHO PENAL
por un agente de polica la realizacin de actos inmorales, como
de homosexualidad. Tras esta criticable solucin palpita la idea de
que el art. 431 castiga la ejecucin de hechos deshonestos (el re-
quisito de su trascendencia a un tercero es tambin necesario para
el castigo de todo otro delito: sin l permanecera oculto y, por
tanto, impune). A la actitud contraria conduce, en cambio, la ex-
clusiva contemplacin de las consecuencias sociales del escnda-
lo pblico. Para que fuese aceptable la punicin del escndalo p-
blico sera preciso dar respuesta afirmativa a la pregunta: causa
grave dao al funcionamiento de los sistemas sociales el escnda-
lo pblico? Advirtase que para ello no basta la sola ofensa a la
moral sexual colectiva -ni individual-. Sera necesario demostrar
que el escndalo pblico trastorna gravemente el funcionamiento
social, llegando a la larga a comprometer su subsistencia. Se con-
vendr que no es ste el efecto de una ofensa al pudor. Ni perju-
dica a las posibilidades de participacin del escandalizado en la
vida social, ni, desde luego, altera el ritmo de funcionamiento de
ningn sistema social actual. Y si lo hiciese, provocando una per-
turbacin del orden pblico, siempre cabra acudir al delito de
desrdenes pblicos.
Parecido planteamiento podra proponerse para enjuiciar la
necesidad o no de castigar otras conductas incluidas en el mismo
grupo de delitos contra la honestidad. Pinsese, por ejemplo, en
el estupro y, muy en especial, en los "abusos deshonestos" sin vio-
lencia, intimidacin o engao que, por recaer sobre mujer de 12 a
16 aos, castiga el art. 436, ltimo prrafo. Un enfoque funcio-
nalista podra, tal vez, descubrir que, a diferencia de en momen-
tos histricos (culturales y econmicos) anteriores, en la actual
sociedad industrial ni el estupro propio ni esos "abusos deshones-
tos" causan a la mujer dao social tan grave que justifique su cas-
tigo penal. Y sin embargo, la gravedad tica del ataque al valor
"honestidad" no puede haber disminuido con el cambio de circuns-
tancias sociales.
Lo anterior podra resumirse en una sola frase: lo decisivo no
es la valoracin moral, sino las efectivas consecuencias para el fun-
cionamiento de los sistemas sociales. Tales consecuencias han de ser
objeto de un estudio objetivo por la criminologa, mediante la ob-
servacin emprica de los procesos sociales, que separe la frontera
de lo punible de las creencias ticas de cada sujeto. Con ello se
sienta una premisa que creo necesaria para la deseada racionali-
zacin de los lmites del derecho penal subjetivo.
No resulta, en cambio, necesario ni conveniente prescindir del
concepto de bien jurdico en el anterior planteamiento. Que no es
necesario lo pone de manifiesto CALLIESS, quien atribuye al concep-
to de bien jurdico un contenido derivado de la funcin social del
derecho penal. Si el derecho penal protege la estructura social, en-
tendida como red de distribucin de posibilidades de participacin
recprocas en los sistemas sociales, los bienes jurdicos no pertenece-
rn a la categora de los "sustanciales", ni son "valores" quasi-
cosificados, ni "bienes", sino aquella estructura social, en general,
y las posibilidades de participacin que supone, en particular. El
derecho penal protege la seguridad de las expectativas de partici-
pacin, la confianza en el funcionamiento del sistema. En la eje-
cucin de la pena ello requerir una configuracin resocializadora,
pues es condicin de dicha seguridad de expectativas que al autor
no volver a delinquir. Esta concepcin del bien jurdico es, a jui-
cio de CALLIESS, la nica que permite referir la proteccin penal no
a objetos naturalsticos ni a valores morales, sino al sistema de
interacciones comunicativas en que consiste lo social, materia es-
pecfica de la regulacin jurdica^^'.
Lo anterior muestra que cabe introducir en el concepto de bien
jurdico un planteamiento social de la funcin del derecho penal y
de sus lmites. Pero ello no es slo posible, sino altamente conve-
niente para la libertad del individuo. El propio CALLIESS advierte
que constituye un peligro fijarse slo en la proteccin de la estruc-
tura social, en su conjunto, olvidando la mediacin del objeto y
sujeto concretamente protegidos: "Una comprensin del bien jur-
dico que pierda de vista aquella concreta-"naturar' mediacin de
la estructura, corre el peligro de la dilucin espiritual, del mismo
modo que, viceversa, si se pierde de vista la estructura en su in-
tersubjetividad, pueden seguirse malentendidos naturalsticos. Si
se absolutiza el aspecto de la estructura, la consecuencia puede ser
una ideologizacin de las decisiones de valor y de inters adopta-
das en la estructura, ya que, por la falta de referencia a los objetos
y sujetos protegidos, puede perderse de vista la funcin social de
la regulacin jurdico-penal.. ."^^.
Importa destacar que la apelacin a la idea de bien jurdico
ofrece una garanta para el ciudadano. El peligro que podra ence-
rrar limitar el ius puniendi del Estado por la sola idea de disfun-
271 Ver R. P. CALLress, Theorie der Strafe, cit., ps. 143 y siguientes.
^='2 Ver R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 146.
cionalidad respecto de la estructura social -como quiere AMELUNG-
es que se tomaran en cuenta slo las necesidades del conjunto so-
cial, descuidndose las del individuo. Y no cabe olvidar que, si
el derecho ha de proteger los sistemas sociales, es slo en cuan-
to ello supone la defensa del individuo. Las intolerables conse-
cuencias a que lleva el planteamiento inverso han sido puestas de
manifiesto en nuestro tiempo por el totalitarismo poltico. Pues
bien: la idea del bien jurdico puede servir para evitar los men-
cionados peligros, al obligar a una cierta concrecin de los obje-
tos y sujetos de la proteccin penal, ms all de la sola referen-
cia, excesivamente abstracta, al funcionamiento de los sistemas
sociales. Si este funcionamiento es el objeto genrico de la tutela
penal, los bienes jurdicos son sus concretos objetos, que ofrecen
la necesaria especificacin de qu particulares procesos de interac-
cin y de participacin en los sistemas sociales merecen ser pro-
tegidos por el derecho penal. Tal especificacin es necesaria por
la misma razn que lo es la concreta tipificacin de los hechos
punibles, no bastando clusulas generales al estilo de la prevista
en el art. 1902 del Cdigo Civil: los lmites del ius puniendi deben
ser precisos.
Debe, por ltimo, aclararse que acudir a los bienes jurdicos
no obliga a volver al planteamiento tradicional, que ve en ellos
objetos materiales o valores espirituales. Pienso, como CALLIESS, que
el bien jurdico ha de consistir en una "posibilidad de participa-
cin" en los sistemas sociales. Ello se confirma por parte del dere-
cho positivo, incluso en delitos, como los delitos contra la vida, que
podran parecer ejemplos inequvocos del carcter de objeto na-
turalstico o de valor espiritual del bien jurdico. Si el bien jurdi-
co protegido fuese la vida como estado natural o como valor, por
qu no se castiga tambin el suicidio y por qu se atena el homi-
cidio solicitado por el suicida? (art. 409 del Cdigo Penal). Estas
preguntas obtienen, en cambio, respuesta satisfactoria si se reco-
noce como bien jurdico de los delitos contra la vida las posibili-
dades de participacin (voluntaria) en los sistemas sociales, que se
hallan condicionadas por la posesin de la vida, pero que no se
atacan cuando de tales posibilidades no desea el sujeto hacer uso,
prefiriendo el suicidio ^^^. El mismo razonamiento explicara la ati-
picidad de la automutilacin (arg. ex art. 419) y, si se admite, de la
2^' En el mi smo sent i do, R. P. CALLIESS, ob. cit., p. 152.
mutilacin consentida (arg. ex art. 425)^^''. CALLIESS extiende pare-
cidas consideraciones a los delitos contra el Estado, contra la Ad-
ministracin de Justicia, de falsedades documentales, de peligro,
contra la libertad, contra el honor, etc.^''^. Ello permite generalizar,
para todos los casos, que la penal protege distintos aspectos de las
posibilidades de participacin en los sistemas sociales. En ellos
consisten los bienes jurdicos.
Las conclusiones que se han alcanzado hasta aqu son las si-
guientes:
1) Ciertamente el bien jurdico, como expresin del objeto de
tutela legal, ofrece la clave de la interpretacin y la base de la for-
macin del sistema de la Parte Especial, pero no ha de limitarse a
cumplir tal funcin metodolgica, aunque a ella se haya reducido
prcticamente su historia; el bien jurdico no lo decide el derecho
positivo, sino que, por el contrario, est llamado a limitar al legisla-
dor, bien jurdico ser slo aquello que merezca ser protegido por
la ley penal.
2) El concepto de bien jurdico capaz de limitar al legisla-
dor no debe buscarse en la realidad naturalstica ni en la valora-
cin subjetivo-moral (no realizable mediante la coaccin externa)
sino en el terreno de lo social. Bienes jurdicos son las condicio-
nes necesarias, segn la observacin emprica, de un correcto fun-
cionamiento de los sistemas sociales. Pero para evitar una concep-
cin poco respetuosa para con el individuo, que lo contemple slo
desde la perspectiva de su utilidad social, conviene requerir que
tales condiciones se traduzcan en concretas posibilidades de partici-
pacin del individuo en los procesos de interaccin y comunicacin
social.
2^"* Sobre el tema, uno de los ms discutidos de nuestra Parte Especial, ver:
Contra la impunidad, F. SUAREZ MONTES, El consentimiento en las lesiones, Pamplona,
1959, ps. 104 y ss.; M. COBO DEL ROSAL, Revisin del problema del consentimiento en
las lesiones, en "Anuario de Derecho Penal", 1964, p. 262; A. FERRER SAMA, Comen-
tario al Cdigo Penal, t. IV, I, Madrid, 1956, ps. 336 y ss.; E. CUELLO CALN, Derecho
penal I, ps. 375 y ss. Tambin, aunque crticamente y buscando vas distintas al
consentimiento para fundar la impunidad en ciertos casos, F. MUOZ CONDE, De-
recho penal, Parte Especial, I, Sevilla, 1976, ps. 85 y ss. En favor de la impunidad,
J. M-". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte Especial, Madrid, 1973, ps. 120
y s.; J. A. RODRGUEZ MUOZ, Notas al Tratado de derecho penal de E. MEZCER, cit.. I,
ps. 409 y s.; A. QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la Parte Especial del derecho penal,
Madrid, 1962, I, ps. 698 y s.; L. JIMNEZ DE ASA, Adiciones a Carrara, Madrid, 1922,
p. 539.
275 Ver R. P. CALLIESS, Theoric der Strafe, cit., ps. 149 y siguientes.
"Posibilidad de participacin" no se entiende aqu slo como
posibilidad de incidencia activa en la vida colectiva, sino tambin
como posibilidad de vivir en sociedad confiando en el respeto de la
esfera de libertad particular por parte de los dems. Para poner un
ejemplo extremo: el poder vivir aislado sin necesidad de temer que
los dems lo impidan es, segn esto, una determinada posibilidad
de participacin social.
c) Con esto cabe cerrar el examen de los lmites del ius puniendi
derivados de su fundamento funcional, esto es, de la necesidad de
defensa de la sociedad. Tal fundamento ha llevado a requerir dos
clases de lmites al poder punitivo. Por una parte, que ste no
puede ejercerse ms all de lo absolutamente necesario, lo que se
desdobla en los principios de la naturaleza subsidiaria y fragmen-
taria del derecho penal. Por otra parte, que la proteccin penal slo
pueda extenderse a los bienes jurdicos. En cuanto stos se han
concebido a partir de las necesidades funcionales de los sistemas
sociales, este segundo lmite encuentra la necesaria coherencia con
el fundamento {funcional) de la necesidad de defensa de la socie-
dad. Pero en la medida en que adems se refiere el bien jurdico a
las posibilidades de participacin del individuo, se hace preciso aa-
dir una fundamentacin poltica que parta de un Estado democr-
tico al servicio del ciudadano.
B) Lmites derivados del fundamento poltico.
En el apartado anterior se han estudiado los lmites que im-
pone al derecho penal subjetivo su fundamento funcional. En ste
han de aadirse las limitaciones que se siguen de su fundamento
poltico. En el actual derecho penal tal fundamento ha de ser, como
se dijo, triple: el de Estado de Derecho -o "liberal"-, que se refiere
al aspecto/orma/ de sujecin a la ley, y el social y democrtico, que
apuntan al contenido material del derecho penal. Tales principios
fueron ya sugeridos en los tres postulados -libertad, igualdad y
fraternidad- de la, segn BLOCH, "tricolor" Revolucin Francesa ^''^
pero su proceso de realizacin efectiva todava est lejos de haber
concluido, muy en especial por cuanto se refiere al principio de-
276 Ygj- g BLOCH, Naturrecht und menschliche Wrde, Frankfurt am Main, 1961,
mocrtico. En cualquier caso, toca aqu destacar los lmites que de
tales postulados polticos se derivan para el poder punitivo. Puesto
que el principio social ms que limitaciones impone ensanchar la
actuacin configuradora del Estado, es lgico que los principios de
Estado de Derecho (o "liberal") y el democrtico originen los lmites
esenciales procedentes del fundamento poltico del ius puniendi. De
tales lmites, los derivados del Estado de Derecho han conseguido
en el derecho positivo una consagracin mucho ms acabada que
los que aconseja el principio democrtico.
a) Lmites derivados del Estado de Derecho.
Los lmites derivados del Estado de Derecho son consecuen-
cia de lo que se conoce como "principio de legalidad".
El principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con
el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, procedente^^^ pese
a su formulacin latina, de FEUERBACH^^^ quien vino a reflejar y
precisar una de las conquistas centrales de la Revolucin Francesa
(art. 8 de la Declaracin de Derechos del Hombre de 26 de agosto
de 1789 y de la Constitucin de 3 de septiembre de 1791). Los
antecedentes anteriores a la Ilustracin que pueden mencionarse
-principalmente la Magna Charta Libertatum inglesa de Juan sin Tie-
rra, de 1215^^^ y la Constitutio Criminalis Carolingia germnica, de
1532^*- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad.
2'''' Sobre el origen de este principio, ver R. MAURACH, Tratado, cit.. I, ps. 113
y ss.; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 383 y ss.; J. M^. RODRGUEZ DEVESA,
Derecho penal espaol. Parte General, cit., ps. 135 y ss.; J. ANTN ONECA, Derecho penal,
cit., ps. 90 y s.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 103 y ss.; E. MEZGER, Tratado, cit.,
I, ps. 140 y siguientes.
278 Ygj. fi^ YQ^ FEUERBACH, LelubucH des gemeinen in Deutschland gltigen pein-
lichen Rechts, 1" ed., 1801, pargrafo 23. Pero debe advertirse que literalmente
FEUERBACH no se refiri a la componente "nullum crimen sine lege", por mucho que
se inclua en su pensamiento: cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 104; CATTANEO,
Anselm Feuerbach, filosofo e giurista librale. Milano, 1970, ps. 446 y siguientes.
2^^ A la que L. JIMNEZ DE ASA aade, como ms antigua y dotada de ma-
yor sentido de defensa del pueblo, la Charta Magna leonesa de 1188, otorgada por
Don Alfonso, rey de Len y Galicia, aunque reconoce que en ella no se contiene
ninguna declaracin tan terminante como en la inglesa: Tratado, cit., II, ps. 385 y
siguiente.
280 Ygy estos y otros antecedentes en J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal
espaol. Parte General, cit., ps. 135 y ss.; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 163; R.
MAURACH, Tratado, cit.. I, p. 114; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 383 y ss.;
As, la Magna Charta inglesa no exclua la costumbre y, al parecer,
tena significado de garanta procesaF^' y la Carolingia no prohiba
la analoga contra reo^^. Pero, sobre todo, el actual significado po-
ltico inspirador del principio de legalidad diverge del que posean
los antecedentes anteriores a la Ilustracin. Slo a partir de la ideo-
loga liberal impulsada por sta^*-' y consagrada polticamente so-
bre todo a partir de la Revolucin Francesa ^^^ se concibe como li-
mitacin del poder punitivo del Estado dotada del sentido de
garanta para la libertad del ciudadano. Slo desde entonces el
principio nullum crimen, nulla poena sine lege es, como dice MEZGER,
"un Palladium de la libertad ciudadana" ^^.
En su sentido actual, el principio de legalidad se deriv en un
principio de la teora ilustrada del contrato social y presupona una
organizacin poltica basada en la divisin de poderes, en la que
la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pue-
blo. El ciudadano slo admite el paso del estado de naturaleza al
estado civil en virtud de un pacto -contrato social- en el que asegu-
ra su participacin y control de la vida poltica de la comunidad.
Tal participacin tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que
representa -al menos tericamente- al pueblo. Slo de l puede
emanar la ley, que constituye, pues, la expresin de la voluntad po-
J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 90; E. MEZGER, Tratado, cit.. I, ps. 140 y
siguientes.
281 Ver j . M" . RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit.,
p. 137.
2'*-^ BonNE, Die Magna Charta und das strafgesetzliche Analogieverbot, en Fesf-
schrift fiir H. Lehmann, 1937, ps. 80 y ss.; E. MEZGER, Tratado, cit.. I, p. 141; R.
MAURACH, Tratado, cit.. I, p. 114; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 103; J. M''. RO-
DRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., p. 136.
^''^ Sobre t odo, por BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 29 y s.
(cap. 3): ". . . slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autori-
dad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad uni da por el
cont rat o social. Ni ngn magi st rado (que es part e de ella) puede con justicia de-
cretar a su vol unt ad penas contra otro i ndi vi duo de la mi sma soci edad".
^^ Aunque con ant eri ori dad hab ase acogi do ya en Estados Uni dos, en las
const i t uci ones de Filadelfia, de 1774, de Virginia, de 1776, y de Maryl and, de
1776. Cfr. J. M'". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p. 136;
H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 104; L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 387,
coincide, sin embargo, en ent ender que "fue en la Declaracin francesa del hom-
bre y del ci udadano, de 26 de agost o de 1789, donde adqui ere ' uni versal i dad' ,
como HIPLITO TAINE observa . . .". Tambi n en este sent i do J. M"" RODRGUEZ DE-
VESA, ob. cit., p. 137.
^^s Cfr. E. MEZGER, Tratado, cit.. I, p. 140.
pular. Exigir que las penas se hallen previstas por la ley persigue,
como se ve, que cuenten con el consenso de los ciudadanos, ni-
cos legitimados para establecer las privaciones de derechos funda-
mentales que implican. El principio de legalidad no es slo, enton-
ces, una exigencia de seguridad jurdica, que permita slo la posi-
bilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino
adems la garanta de que el ciudadano no podr verse sometido por
parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo^^*.
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege, as entendido,
pas a inspirar las legislaciones "de todos los pases cultos"^''. Las
constituciones y cdigos penales espaoles -desde el de 1822- si-
guieron este camino, y desde 1848 el principio de legalidad se for-
mula de modo bsicamente coincidente con la actual regulacin:
la frmula general del art. 1,1, y su precisin por parte del art. 2,
el art. 23 y los arts. 80 y 81 del Cdigo Penal.
El art. 1, 1", fundamenta, junto con el art. 2, el primer aspecto
del principio de legalidad, a saber, la garanta criminal. Se corres-
ponde con la frmula latina nullum crimen sine lege, que el legisla-
dor espaol ha preferido anteponer al de nulla poena sine lege, con-
tra la opinin del creador de la frmula, FEUERBACH, quien derivaba
de este ltimo aforismo el relativo a la garanta criminal^. El art. 1,
1, ms que una definicin de delito en sentido dogmtico, es, pre-
cisamente, antes que nada, un lmite de garanta poltico-crimi-
nal ^'. En cuanto al art. 2, ser efectivamente "redundante" -como
quera GROIZARD^^"-, salvo que se base en l la prohibicin de la
analoga, como hace CRDOBA al fundanientarla en su prrafo 2,
que exige la "rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley"^' .
'^^^ ste es el sentidcT del pasaje de BECCARIA ms arriba citado en el que se
destaca: 1") que slo el legislador puede decretar penas porque solamente l re-
presenta a toda la sociedad unida por el contrato social; 2") que los jueces no
pueden, consiguientemente, "aumentar la pena establecida" por las leyes, ni si-
quiera "bajo pretexto de celo o de bien pblico": C. BECCARIA, De los delitos y de
las penas, cit., ps. 29 y siguiente.
2*'' Cfr., con amplias referencias, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 388
y siguientes.
288 Ygj. ^ yQ,^ FEUERBACH, Lehrbucti, ci t ., p . 41 ( p a r g r a f os 19 y 20) .
289 Ygj.^ apartndome de la opinin tradicional, S. MIR PUIG, LOS trminos
"delito" y "falta" en el Cdigo Penal, cit., p. 345.
'^'^ Ver. A. GROIZARD, El Cdigo Penal, cit.. I, p. 63. Tambin J. ANTN ONECA,
Derecho penal, cit., p. 90.
291 Ygj j CRDOBA RODA, Comentarios, cit.. I, ps. 58 y s. En contra, sin em-
bargo, ver infra, cap. 4, II, 2, C, b.
El art. 23, al prescribir que "no ser castigado ningn deli-
to ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior
a su perpetracin", sanciona el segundo aspecto del principio de
legalidad: la garanta penaP'^\ Advirtase cmo este precepto sir-
ve, al mismo tiempo, como expresin del principio de irretro-
actividad de la ley penal. Lo mismo sucede en el art. 19 del Fue-
ro de los Espaoles: "Nadie podr ser condenado sino en virtud
de ley anterior al delito, mediante sentencia del tribunal compe-
tente y previa audiencia del interesado". Pero este precepto se
extiende tanto a la garanta penal como a la criminal, por lo que
ambos aspectos pueden considerarse reconocidos a nivel consti-
tucional.
Antes de proseguir la enumeracin de los aspectos de garan-
ta jurisdiccional y de ejecucin contenidos en el principio de legali-
dad, debe ahondarse en el alcance de la garanta criminal y pe-
nal. Tales principios pueden desarrollarse en la siguiente triloga:
nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta. El prin-
cipio de irretroactividad de la ley penal (desfavorable) no es ms que
un aspecto del principio de legalidad, que se burlara si aqul no
se respetase^'^. La segunda exigencia (lege scriptay^'* quiere desta-
car la exclusin de la costumbre como fuente de delitos y penas. La
ley emanada del Poder Legislativo o asimilada -ley formal, decre-
to-ley o decreto-legislativo^'' -es la nica va de creacin de dere-
cho penal, porque ste debe dictarse por los representantes del
pueblo, segn el significado poltico del principio de legalidad ms
arriba expuesto. Por ltimo, el tercer requisito del aforismo pro-
puesto (lege stricta) impone un cierto grado de precisin a la ley
penal y excluye la analoga -por lo menos en cuanto perjudique al
reo-. La prohibicin de la analoga se dirige al juez, por lo que
constituye un lmite relativo al momento judicial de aplicacin de
la ley. Su estudio, que requiere cierta prolijidad, se traslada al apar-
tado destinado a la interpretacin de la ley penal. Aqu debe
^^^ J. M". RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit., p. 139;
L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps. 403 y siguiente.
^^^ En este sentido, en especial, L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 383,
quien se manifiesta en contra de escindir el problema distinguiendo el principio
de legalidad del de irretroactividad, como se aleg en defensa del proceso de
Nrenberg. Ver, tambin, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 100.
294 Ygj jj MAURACH, Tratado, cit.. I, ps. 113 y siguiente.
295 Ver J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte General, cit.,
ps. 141 y s.; S. MiR Puic, La reincidencia en el Cdigo Penal, cit., ps. 244 y siguientes.
contemplarse la otra consecuencia anunciada: la necesidad de con-
crecin de la ley penal.
Este aspecto no ha podido ser objeto de la atencin que me-
rece. Se ha acostumbrado a examinar el principio de legalidad slo
en su vertiente formal, olvidndose a menudo sus exigencias ma-
teriales. stas imponen una tcnica legislativa que ofrezca una re-
daccin lo ms precisa posible de los tipos legales. Ello no signifi-
ca que deba postularse el recurso al casuismo. Por el contrario, ste
es un vicio que aqueja con demasiada frecuencia a nuestra legisla-
cin penal. Es criticable porque es difcil que la enumeracin ca-
sustica sea exhaustiva, y a menudo supone el olvido injustificado
-e injusto- de supuestos equivalentes a los mencionados por la ley,
sin que ello fuese querido por el legislador (lagunas legales). Por
esta razn es preferible la tcnica legislativa generalizadora, consis-
tente en la descripcin de los factores tpicos de un grupo de ca-
sos^'*. Pero si la redaccin generalizadora sirve mejor a la justicia,
al tratar igual a todos los casos iguales, implica tambin un peli-
gro para la seguridad jurdica, ya que la excesiva abstraccin puede
despojar de hecho a la ley de su funcin material de garanta.
sta es la objecin que ha de hacerse al empleo de las llama-
das "clusulas generales" -de que tanto abusa nuestro legislador
en el derecho penal "poltico" (ej., art. 165 bis)^*'''^-, que dificul-
tan la precisin de los confines del supuesto de hecho legal y, con-
siguientemente, la clara delimitacin del mbito de lo punible ^^^.
De poco sirve, entonces, que se respete la exigencia formal de una
ley previa, si su contenido no permite diferenciar con seguridad
lo delictivo de lo que no lo es. Se vulnera, con ello, el aspecto
material del principio mdlum crimen sine lege (stricta)^^. Para evitar
'^^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 101. Ejemplo de utilizacin de la
tcnica generalizadora lo constituye la nueva redaccin del StGB alemn. Ver P.
NoLL, Zur Gesetzestechnik im Entwurfeines StCB, en "Juristenzeitung", 1963, p. 300.
296 bis Recoge algunos ejemplos G. QUINTERO OLIVARES, Represin penal y Esta-
do de Derecho, cit., ps. 55 y siguientes.
^^^ Ver CLASS, Generalklauseln im Strafrecht, en Festschrift fr Eb. Echmidt, 1961,
ps. 136 y ss.; WOESNER, Generalklauseln und Garantiefunktion der Strafgesetze, en
"Neue juristische Wochenschrift", 1963, p. 273; LEMMEL, Unbestimmte Strafbarkeits-
voraussetzungen und der Crundsatz niilliim crimen sine lege, 1970, passim. En nues-
tro pas, F. MUOZ CONDE, Introduccin, cit., ps. 94 y ss.; J. CEREZO MIR, Cwrso, cit.,
P. C, I, ps. 162 y siguiente.
2'"' En este sentido. RODRGUEZ MOURULLO escribe: "piedra de toque para com-
probar si en el plano penal se respetan o no las exigencias del Estado de Derecho
tal consecuencia, el empleo de la generalizacin en la redaccin le-
gal debe acompaarse de una rigurosa diferenciacin de los lmites
del supuesto de hecho, por medio del destaque de los elementos
diferenciales de cada tipo legal a travs de conceptos generales
especficos^''. Generalizacin y diferenciacin son, como se ve,
ios dos pilares de una tcnica legislativa dispuesta a conciliar las
exigencias de los principios antinmicos de justicia y seguridad
jurdica.
Lo dicho se refiere a la necesidad de precisin legal en la re-
daccin de los presupuestos de la pena. El problema se plantea,
tambin^ respecto de la determinacin de la pena: qu grado de
precisin es exigible en la determinacin de la pena por parte de
la ley, para que pueda entenderse cumplido el postulado material
del principio de legalidad? Dicho de otra forma: Qu margen de
arbitrio judicial es compatible con el principio de legalidad? La
respuesta a esta cuestin ha variado, como es sabido, desde los
orgenes del liberalismo.
En un principio se crey necesario reservar exclusivamente al
legislador -a los representes del pueblo- la fijacin de la pena,
excluyndose al juez todo margen de arbitrio, lo que se considera-
ba requerido por el postulado de igualdad ante la ley. Tal plantea-
miento se plasm en el Cdigo Penal francs de 1791, que seal a
cada delito una pena absolutamente determinada.
No fue ste el criterio seguido por los cdigos del siglo XIX. En
la misma Francia el Cdigo de 1810 rectific el extremado legalismo
del de 1791, estableciendo para cada delito una penalidad compren-
dida entre un mximo y un mnimo (pena relativamente indeter-
minado), dentro de los cuales poda el juez fijar con libertad la
pena. El sistema fue adoptado, pero en versin ms legalista, por
los cdigos penales espaoles. Si el Cdigo francs de 1810 per-
mita al juez recorrer con arreglo a su arbitrio la totalidad de la
no es ya, segn esto, el formal reconocimiento y consagracin -incluso a nivel
constitucional- del principio de legalidad, sino el de si las concretas disposicio-
nes penales responden, al enunciar tanto el presupuesto como la consecuencia
penal, al postulado de una precisa determinacin, que constituye la insustituible
garanta de seguridad poltica para los derechos fundamentales de la persona, cuyo
logro representa para un Estado de Derecho una verdadera exigencia tica": Priji-
cipio de legalidad, en Nueva Enciclopedia Jurdica, t. XIV, Barcelona, 1971, p. 888.
^^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 101..Sobre toda esta problemtica,
ver K. ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechlswissenschaft unserer
Zeit, 2" ed., 1968, ps. 266 y siguientes.
penalidad sealada en el tipo legal, los espaoles recortaron tal
posibilidad diviendo la penalidad tpica en tres grados -mximo,
medio y mnimo-. Caso de no concurrir circunstancias modifi-
cativas, poda el juez aplicar slo el grado medio -restriccin que
se suprimi en 1944: art. 61, 4-, y, caso de concurrir circunstancias
agravantes o atenuantes, deba aplicar, respectivamente, el grado
mximo o el mnimo (salvo el supuesto de varias atenuantes ca-
lificadas). Ello encerraba el arbitrio judicial en el estrecho marco
ofrecido por cada grado, salvo algn supuesto excepcional^"".
Aunque en las reformas de 1932 y 1944 se ampli el arbitrio
judicial, el Cdigo Penal espaol actual sigue caracterizndose por
una rigurosa vinculacin a la determinacin legal de la pena^""'"^.
Por una parte, el marco fijado en el tipo es ya poco amplio, si se
compara con la extensin con que se prevn las penalidades en
otros cdigos, como el alemn. As, el pargrafo 240 seala una
penalidad que comprende desde 5 marcos de multa hasta 5 aos
de privacin de libertad^'. Por otra parte, la divisin en grados,
en relacin con la imperativa estimacin de circunstancias mo-
dificativas legalmente previstas, reduce, por lo general, todava ms
ei mbito concedido al arbitrio del juez.
De este modo, cabe afirmar que el Cdigo Penal espaol res-
peta, tal vez ms que ningn otro, la exigencia material, derivada
del principio de legalidad, de la precisin legal (/ex stricta) de la
pena. Sucede, sin embargo, que las actuales corrientes poltico-cri-
minales e iuscomparatistas abonan una relajacin de este plantea-
miento, en beneficio de un mayor arbitrio judicial. Ello es preciso
tanto por la propia necesidad de justicia, que obliga a tratar des-
igualmente a los casos desiguales, como por la funcin de preven-
cin especial que tiende a afirmarse en la aplicacin judicial de la
pena, lo que creo acertado en cuanto sea compatible con la preven-
cin general y sus lmites, los principios de proporcionalidad y
culpabilidad^"^.
3 Yer J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., ps. 544 y siguientes.
300 bis j . CEREZO Mm, Curso, cit., P. G., 1, p. 163.
'*" Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 103; J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G.,
[, p. 162, escribe: "Un marco excesivamente amplio . . . es incompatible con el
principio de legalidad".
'"- Ello no significa que el juez pueda prescindir de criterios objetivos en la
fundamentacin de su decisin. No se trata de propugnar la "creacin libre del
derecho", ni siquiera dentro de los lmites fijados por la determinacin legal de
la pena. Por el contrario, el arbitrio judicial ha de significar slo ilimitada posi-
Con la frmula propuesta nullum crimen, nulla poena sine lege
praevia, scripta et stricta se agotan los aspectos esenciales de las
garantas criminal penal, que constituyen el ncleo del principio
de legalidad. En nuestro Cdigo Penal este principio abarca, sin
embargo, dos extremos ms: la garanta judicial (o jurisdiccional) y
la garanta de ejecucin. La primera se contiene en el art. 80 del
Cdigo Penal: "No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de
sentencia firme". La segunda se halla expresada en el art. 81 del
mismo cuerpo legal: "Tampoco puede ser ejecutada pena alguna
en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos, ni con otras
circunstancias o accidentes que los expresados en su texto". El art. 1
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a precisar la garanta
judicial aadindole el sentido de garanta procesal^^. En la esfera
del derecho penal militar, el art. 241 del Cdigo de Justicia Militar
resume las garantas judicial y de ejecucin^.
Por lo que se refiere a las medidas de seguridad, su propia natu-
raleza dificulta una rigurosa ejecucin al principio de legalidad ^'""^,
pues no es posible "tipificar" la peligrosidad, como estado del
sujeto, ni puede precisarse del todo el concreto contenido de la
medida o medidas a ejecutar. Todo ello ha de depender de la ob-
servacin de la personalidad del sujeto en el irrepetible caso par-
ticular. No obstante, ello no es bice para la conveniencia de con-
dicionar la aplicacin de medidas de seguridad a la concurrencia
de ciertos presupuestos definidos por la ley, que aseguren una m-
nima garanta al ciudadano, as como de trazar ciertos lmites a la
bilidad de combinacin de los puntos de vista objetivos que presiden la medicin
de la pena (as, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 103). Tales criterios deben ob-
tenerse de los fines de la pena en el derecho positivo. A la ciencia penal corres-
ponde su esclarecimiento y formalizacin, todava en fase muy poco desarro-
llada. En un estadio ideal de evolucin cientfica en este punto, cabra imaginar
un arbitrio judicial perfectamente "reglado" y objetivizado en virtud de un siste-
ma preciso de criterios de medicin de la pena suministrados por la ciencia.
^^ "No se impondr pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya
represin incumba a la jurisdiccin ordinaria, sino de conformidad con las dis-
posiciones del presente Cdigo o de leyes especiales, y en virtud de sentencia
dictada por el juez competente".
^"^ "No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme y
en la forma prescrita por las leyes".
'**'"* As, A. JORGE BARREIRO, Las medidas de seguridad, cit., ps. 133 y ss., quien,
sin embargo, insiste acertadamente en la necesidad, derivada del Estado de De-
recho, de fijar lmites precisos a las medidas en base al principio de legalidad.
Tambin, J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 163.
gravedad de las medidas a imponer. La exigencia de comisin
previa de un delito cumple en la mayora de pases aquella prime-
ra funcin. En Espaa, la presencia de un discutible sistema de
medidas predelictuales impide, para las mismas, la aplicacin de di-
cho criterio, que debe entenderse sustituido por la descripcin de
los "estados peligrosos" de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin
Social (art. 2). ste ha de ser el sentido de la exigencia, junto a la
peligrosidad -que, segn defend ms arriba, debera referirse a
la comisin de un delito futuro-, de realizacin de alguno de los su-
puestos descritos en este precepto. Pero, si ha de ser as, forzoso
es subrayar la excesiva vaguedad que caracteriza a gran parte de
los "estados peligrosos". Pinsese, por ejemplo, en el nmero no-
veno del art. 2 citado, que se refiere a los que "ejecuten actos ca-
racterizados por su insolencia, brutalidad o cinismo", en ciertas
condiciones muy ampliamente descritas. No creo que descripcio-
nes como sta puedan sustituir felizmente la garanta que supone
condicionar a la comisin de un delito previo la asignacin de
medidas de seguridad^*'".
En cuanto a la segunda exigencia que, tambin para las medi-
das de seguridad, debe inferirse del principio de legalidad, a sa-
ber, la fijacin de ciertos lmites a las medidas imponibles, puede
verse reflejada en el art. 5 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilita-
cin Social. Por una parte, aunque en l no se formule expresamen-
te el principio de que slo las medidas previstas por la ley pueden
aplicarse, ello se desprende de su contexto^'. Por otra, el mismo
art. 5 seala Imites de contenido a la mayor parte de medidas asig-
nables. As, se limita la duracin del internamiento en un esta-
blecimiento de custodia o trabajo (art. 5), o en uno de reeduca-
cin (art. 5, 2), y el nmero de arrestos fin de semana (art. 5, 4),
etctera ^^'''^
Sin embargo, las medidas curativas, que pueden suponer el
internamiento en un establecimiento de preservacin hasta la cu-
^'^ "^' En sentido crtico, con razn, se manifiesta F. MUOZ CONDE, Introduc-
cin, cit., ps. 97 y siguiente.
^5 En este sentido J. M^. RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte Ge-
neral, cit., p. 139.
305 bis No obstante, la reforma de la LPRS de 28 de noviembre de 1974, ha
ampliado la indeterminacin de estas medidas al elevarse de 3 a 5 aos su lmite
mximo y de 4 a 6 meses su lmite mnimo. En sentido crtico, con fundadas ra-
zones, A. SERRANO GMEZ, Reforma de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social,
en "Revista de Estudios Penitenciarios", 1974, ps. 176 y siguiente.
racin o hasta que cese el estado de peligrosidad social (art. 5, 5),
el aislamiento curativo en casas de templanza hasta la curacin
(art. 5, 5) y la sumisin obligatoria a tratamiento ambulatorio en
centros adecuados hasta la curacin (art. 5, 6), no tienen sealada
duracin mxima. Se encierra en estas medidas un grave peligro
para la seguridad jurdica, habida cuenta de que no es precisa la
comisin de delito previo. La nica garanta -aparte de la dudosa
representada por la descripcin de los estados peligrosos- consis-
te en la decisin judicial del cese de la medida, obligada por el
art. 26 cuando "se alcance . . . la condicin fijada para ello en la ley
-la curacin-, en la sentencia o en el auto de revisin, o cuando se
considere que ha cesado el estado de peligrosidad".
La garanta judicial se expresa en el art. 8 de la Ley de Peligro-
sidad y Rehabilitacin Social: "La facultad de declarar el estado
peligroso e imponer las respectivas medidas de seguridad corres-
ponde exclusivamente a la jurisdiccin ordinaria a travs de los
jueces de instruccin . . .".
b) Lmites derivados del Estado democrtico.
El principio de legalidad analizado en el apartado anterior
originaba una serie de lmites al ius puniendi derivados del Estado
de Derecho, es decir, de un Estado en el que el poder se somete a
la ley. Pero un Estado de Derecho, por el solo hecho de serlo, no
es necesariamente un Estado democrtico. Para ello no basta que el
poder se ajuste al derecho, sino que es preciso, adems, que ese
derecho sirva a cada ciudadano. De esta exigencia nacen nuevos
lmites al derecho a castigar e imponer medidas de seguridad que
corresponde a un Estado democrtico.
Para tender un puente entre la funcin de la pena y la medi-
da de seguridad, de una parte, y su fundamento poltico democr-
tico, por otra, los lmites que se siguen de ste se expondrn dis-
tinguiendo los tres distintos momentos en que se diversifica aquella
funcin: la conminacin penal legislativa, la aplicacin judicial y la
ejecucin'"''.
** Los lmites derivados del principio de legalidad deberan, tambin, ha-
ber sido expuestos con arreglo a esta triparticin. As, el principio de irretroac-
tividad y de precisin de la configuracin del contenido de la norma penal se
dirigen al legislador, la prohibicin de la analoga y del derecho consuetudinario
limitan al juez, y las garantas judicial y de ejecucin a la administracin pe-
1") Lmites relativos al momento legislativo. Tres lmites cabe des-
tacar en este primer momento de ejercicio del poder punitivo: la
exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de proporcio-
nalidad y el principio de culpabilidad.
El primer lmite ya fue analizado ms arriba, pues se deduca
tambin del fundamento funcional de la pena, que obliga a redu-
cir su intervencin cuando lo exija la necesidad de defensa de los
bienes jurdicos. Me limitar, por ello, a poner de manifiesto que
a tal conclusin conduce tambin una concepcin democrtica del
Estado y del derecho penal. Me remito, para ello, a una argumen-
tacin parecida a la que propone ROXIN*''. Si al Estado no corres-
ponde la realizacin de fines trascendentales, sino de proteccin y
fomento de las condiciones de vida de sus individuos, slo estar
legitimado el recurso a la pena o a la medida de seguridad para el
cumplimiento de estos fines. Esto es, un Estado democrtico slo
puede utilizar la pena y la medida de seguridad para la proteccin
y fomento de las condiciones de vida de cada uno de los indi-
viduos. Los bienes jurdicos son los bienes en que se concretan tales
condiciones de vida. Luego el derecho penal slo podr proteger
los bienes jurdicos. Confiriendo a este planteamiento el conteni-
do social que creo indispensable, porque el mbito especfico de la
regulacin jurdica lo constituyen los sistemas sociales, deber de-
cirse que un derecho penal democrtico ha de limitarse a proteger
aquellos procesos de interaccin social que, a largo o a corto pla-
zo, son necesarios para la subsistencia o mnimo funcionamiento
de la estructura social (es decir, los bienes jurdicos), en cuanto ello
constituye la condicin de la vida de cada uno de sus miembros.
Bajo este punto de vista, no sera democrtico un derecho pe-
nal que emplease la pena o las medidas de seguridad para dar
proteccin a valores puramente morales, de los cuales no dependa
la subsistencia o mnimo funcionamiento de la sociedad (v. gr.:
persiguiendo la homosexualidad u otros actos contrarios a la mo-
nitenciaria. Pero el origen histrico-poltico y la elaboracin doctrinal unitaria del
principio de legalidad ha aconsejado el anlisis conjunto de los lmites que de l
se derivan. Ahora distingue tambin los lmites de la potestad punitiva segn los
tres momentos, legislativo, judicial y ejecutivo, G. QUINTERO OLIVARES, Represin
penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976, ps. 47 y ss., 111 y ss. y 137 y ss. (aun-
que en las ps. 42 y siguiente anuncia slo dos momentos).
307 Ygj. Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 12 y s., aunque junto a los bienes
jurdicos aade, como objeto idneo de proteccin penal, las prestaciones del
Estado social existencialmente necesarias para el ciudadano.
ral sexual, sin que produzcan notable perturbacin social, como
hace un sector de la jurisprudencia en base a la interpretacin de
la palabra "trascendencia" del art. 431 del Cdigo Penal como "gra-
vedad moral" que no exige escndalo ni toma conocimiento por
terceros)^"*. Tampoco es propio de un derecho penal democrti-
co castigar conductas que supongan en realidad el ejercicio de de-
rechos polticos que no cabe negar al ciudadano (como derecho
de manifestacin, de reunin, de asociacin, de prensa, etc.). El
derecho penal sexual y el poltico deberan reducirse al mnimo
indispensable.
l segundo lmite que impone el Estado democrtico es el prin-
cipio de culpabilidad. Tradicionalmente se incluyen en l dos exigen-
cias de diversa naturaleza. Por una parte, la necesidad de que se
requiera entre los presupuestos de la pena la concurrencia de dolo
o imprudencia y se deje sin castigar el caso fortuito. Por otra par-
te, el postulado de que la pena se condicione a la posibilidad de
reprochar el hecho a su autor, por ausencia de causas de inim-
putabilidad o de inculpabilidad^. Ambos extremos caben bajo la
comn designacin "principio de culpabilidad" para quienes con-
sideran a dolo y culpa como integrantes de la culpabilidad, pero
no para quien crea que el dolo y la culpa afectan ya a la antiju-
ridicidad, como defiende el finalismo. Puesto que participo, aun-
que por otras razones que he resumido en parte en otro lugar ^',
esta ltima posicin sistemtica, he de separar los dos postulados
que suelen incluirse bajo el llamado "principio de culpabilidad",
y reservar esta designacin para la exigencia de reprochabilidad.
La necesidad de dolo o imprudencia como presupuesto de la
pena no se deriva del principio democrtico, sino de la funcin de
la pena. Si sta sirve a la proteccin de bienes jurdicos a travs
de la motivacin que representa la conminacin penal tpica, ser
intil castigar conductas que, como el caso fortuito, escapen a la
posibilidad de evitacin por ser imprevisibles. Al no poder moti-
var, la amenaza de la pena sera "disfuncional"'", puesto que se-
ra inevitablemente ineficaz y, por tanto, innecesaria para la pro-
^ * Ver MARTNEZ PEREDA, el delito de escndalo pblico, Madrid, 1970, ps. 162,
178 y 199 y siguientes.
'''' Ver, en este sentido, J. BAUMANN, Strafrecht, A. T., cit., ps. 172 y s.; MEZGER-
BLEI, Studienbuch, cit., ps. 158 y siguiente.
310 Ver S. Mm PUIG, LOS trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, cit., ps. 330
y siguiente.
3" En este sentido F. MUOZ CONDE, Funktion der Strafnorm, cit., p. 319.
teccin de bienes jurdicos. En consecuencia, la pena desbordara
el fundamento funcional del ius puniendi, al no hallarse justificada
por su necesidad.
Este razonamiento no alcanza a todos los supuestos de lesin
no dolosa ni imprudente de bienes jurdicos. Concebida la impru-
dencia desde hace tiempo no como concepto psicolgico, depen-
diente de la previsibilidad, sino normativamente, como infraccin
de la norma de cuidado, la "prudencia" de una accin no exige
necesariamente la imprevisibilidad del resultado lesivo. Por mu-
cho que tal resultado fuese previsible, la accin no ser impruden-
te si no infringe la norma de cuidado. Es lo que sucede en impor-
tantes sectores del trfico actual, que se estima conveniente para
la sociedad pese a los resultados lesivos a que previsiblemente con-
duce con elevada frecuencia ("riesgo permitido"). Cul es en ta-
les casos el fundamento de la no punibilidad? Como regla ello ser
una exigencia derivada de la necesidad de coherencia de los dis-
tintos sectores del derecho, pues a menudo es el propio ordena-
miento jurdico el que, de forma expresa o tcita, consiente en la
participacin en las actividades peligrosas (as, el trfico rodado).
En los dems casos, ello se derivar del uso social que rige el sector
del trfico afectado, pues es l quien determina el contenido de la
norma de cuidado. En este ltimo supuesto podra, en cierto modo,
verse expresada una consecuencia del principio democrtico: no
puede castigarse lo que la sociedad considera correcto^" '''^
El segundo aspecto incluido en la designacin tradicional
"principio de culpabilidad" es la exigencia de que el injusto come-
tido sea reprochable a su autor, por no concurrir causas que exclu-
yan la culpabilidad por el hecho^^^. Para quien, como creo preferible,
alibis sfe es, en definitiva, el fundamento ltimo del principio welzeliano
de "adecuacin social" -que conduce la impunidad de los comportamiento nor-
malmente admitidos aunque formalmente realicen la letra de algn tipo legal (cfr.
espec. H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., ps. 55 y ss.; HIRSCH, Soziale Adaquanz
und Unrechtslehre, en ZStW, t. 74 (1962), ps. 78 y ss.)- y del "principio de insigni-
ficancia" que permite excluir del tipo los hechos de mnima entidad social (ver
C. ROXIN, Poltica criminal..., cit., p. 53). Personalmente creo necesaria la aplica-
cin de este segundo principio en las coacciones: ver S. MIR PUIC, / delito de coac-
ciones, leccin magistral en prensa.
^'^ Este principio se halla generalmente reconocido. Por todos, ver H. H.
JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 14 y s. Desde el punto de vista poltico-criminal, H. ZIPF,
Kriminalpolitik, cit., ps. 33 y ss. Si en algn caso excepcional cabe admitir la "cul-
pabilidad de autor", es problema que no puede examinarse aqu. Sobre la cues-
tin en nuestro Cdigo Penal (respecto de la referencia a la "personalidad" en el
incluya el dolo en el tipo de injusto, ste es el nico contenido del
principio de culpabilidad. Con ello se consigue evitar la inclusin
bajo una sola denominacin de dos postulados dotados de distin-
to significado.
Que la exigencia de reprochabilidad del hecho a su autor po-
see diversa naturaleza que el postulado de no punibilidad del he-
cho no doloso ni imprudente, lo demuestra la distinta funda-
mentacin de ambos postulados. Mientras que, en principio, la
necesidad de dolo o imprudencia no se funda en el Estado demo-
crtico, por el contrario el principio de culpabilidad en sentido es-
tricto deriva de este fundamento poltico de la pena. En efecto, un
derecho penal democrtico tiene que respetar la dignidad huma-
na del ciudadano y sta impide que pueda ser castigado por un
hecho quien no es culpable del mismo. La culpabilidad supone la
atribuibilidad del injusto a su autor, y en esto coincide ampliamen-
te la actual doctrina, por encima de las discordancias existentes en
cuanto al concreto criterio que permite tal atribuibilidad. El signi-
ficado poltico-criminal de la categora dogmtica de la culpabili-
dad es el requerir la "pertenencia" del hecho a su autor, como suje-
to racional capaz de autodireccin normaP". Dejar de requerir la
art. 61, 4") vase lo dicho al contemplar la funcin de la pena en el momento de
aplicacin judicial {siiprn, cap. 1, sec. 2, II, 3, B, c, e'). Baste ahora sealar que el
problema de si la culpabilidad puede referirse no slo al hecho antijurdico, sino
tambin a la personalidad de su autor no afecta directamente a la esencia de la
culpabilidad, que es en ambos casos la atribuibilidad al autor, sino slo a su objeto
de referencia (qu es lo que debe atribuirse, el hecho o la personalidad). Si esto
es correcto, del mismo modo que en la culpabilidad por el hecho nadie discute
que el hecho constituye el injusto, y no la culpabilidad, en la culpabilidad de autor,
la personalidad (sea como producto de la conducta de la vida -Mezger-, sea como
resultado de la decisin de llevar una vida contraria al derecho -BOCKELMANN-)
deber valorarse en el mbito del tipo de injusto. Culpabilidad por el hecho y
culpabilidad de autor no son, pues, dos conceptos distintos de culpabilidad, sino
de injusto. Por esta razn no es preciso distinguir ambas modalidades cuando,
como en el texto, se examina la funcin lmite de la culpabilidad en general. Ver
sobre la culpabilidad de autor: E. Mezger, Die Straftat ais Ganzes, en "Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 57,1938, ps. 688 y ss.; P. BOCKELMANN,
Studienz um Tterslrafrecht, II, Berln, 1940, ps. 145 y siguientes.
'" Ms ampliamente, S. Mik PUIG, Poltica criminal y dogmtica de culpabili-
dad, mecanografiado indito. A mi juicio, ROXIN atribuye un contenido poltico-
criminal excesivamente amplio y difuso a la culpabilidad cuando la define como
el mbito de aplicacin de los fines de la pena: ver Poltica criminal y sistema del
derecho penal, cit, ps. 67 y ss. No slo la culpabilidad "viene acuada por la teo-
ra de los fines de la pena", sino que sta ha de reflejarse a lo largo de toda la
culpabilidad sera castigar por hechos no "pertenecientes" a su
autor, tratando a ste con olvido de su naturaleza racional aut-
noma y, por ello, de su especfica dignidad humana. En trminos
kantianos, ello supondra una injustificada instrumentalizacin del
hombre, convertido en mero medio al servicio de la prevencin
social.
En cambio, la exigencia de culpabilidad, como lmite de la
prevencin, reduce a sus lmites imprescindibles la utilizacin del
delincuente al fin de proteccin de los bienes jurdicos: en la me-
dida en que sea posible conseguir tal fin respetando la naturaleza
racional autnoma del hombre (es decir, hacindole responder slo
por los hechos que le pertenecen en cuanto producto de su motiva-
cin normal), no es lcito perseguirlo desconocindola. Cierto que,
como ha puesto de manifiesto SCHMIDHUSER, la aplicacin de la
pena al delincuente carece de "sentido" para l. Si no fuese nece-
sario a la sociedad el recurso a la pena, la pena carecera de sen-
tido. No se castiga por el delincuente, sino por la sociedad. Esto
implica que la pena comporta siempre, inevitablemente, una cier-
ta instrumentalizacin del delincuente en aras de la defensa social,
pues constituye un "mal" para aqul, que se le impone para "bien"
de la sociedad^^''. Pero esta inevitable instrumentalizacin slo
puede justificarse por la misma razn que explica la necesidad de
todas las limitaciones que la vida en comunidad impone al indivi-
duo: por su absoluta necesidad social. Y si la prevencin puede
alcanzarse de la forma menos lesiva posible de la autonoma del
ciudadano, exigiendo como presupuesto que el hecho pertenezca
a su motivacin normal (esto es, la culpabilidad), no es lcito pres-
cindir de tal posibilidad. Al limitar la pena al injusto culpable, la
instrumentalizacin del delincuente encuentra, por lo menos, un
importante paliativo: se hace recaer la pena en el delincuente slo
cuando ste ha decidido cometer el hecho con arreglo a su capaci-
dad de autodireccin normal, consciente de que el delinquir iba a
suponerle el riesgo de ser castigado. De este modo, la pena apela
a la autonoma y responsabilidad de un sujeto racional. En este
teora del delito, cada una de cuyas categoras se especifica con arreglo a criterios
ms precisos.
^''' Ver, en este sentido, E. SCHMIDHUSER, Strafrecht, A. T., cit., ps. 39 y s. Tam-
bin: H. MAYER, Strafrecht, A. T., cit., p. 25. En contra, defendiendo la esencia re-
tributiva de la pena, un amplio sector de la doctrina alemana, representado, p. ej.,
por H. WELZEL, Das deutsche Strafrecht, cit., p. 238.
sentido pudo decir HEGEL que slo la pena ajustada a la culpabili-
dad honra al hombre como ser racional''^.
Segn la formulacin expuesta, el principio de culpabilidad -
en sentido estricto- constituye un postulado del Estado democr-
tico. Si el Estado social, que busca la eficacia social, tiende a ex-
tender la prevencin de delitos en la medida de lo posible, el Estado
democrtico, inspirado en el punto de vista de cada uno de los
ciudadanos, ha de limitar la prevencin por la exigencia de que el
hecho a castigar sea atribuible a su autor.
Significa esto que el principio democrtico se opone a las
medidas de seguridad, que no requieren culpabilidad, sino slo
peligrosidad en el sujeto? Hace tiempo que la necesidad de las
medidas constituye algo indiscutido. Baste pensar en la necesidad
de internamiento prevista por el art. 8, 1, para el enajenado pe-
ligroso. Renunciar a medidas como sta comprometera excesiva-
mente la seguridad de la mayor parte de los ciudadanos. El Esta-
do democrtico no puede, pues, rechazar totalmente las medidas
de seguridad. No obstante, segn la fundamentacin ms arriba
propuesta del principio de culpabilidad, la utilizacin de las medi-
das debe responder al principio de la subsidiariedad: slo ser lcito
acudir a las medidas de seguridad, prescindiendo del postulado
de la culpabilidad, cuando la pena adecuada al injusto culpable no
sea posible y, sin embargo, la proteccin de los bienes jurdicos
requiera la curacin, la correccin o la inocuizacin del indivi-
duo. No hace falta subrayar que ello ha de condicionarse a que
dicha necesidad de proteccin sea del todo ineludible.
La conclusin acabada de obtener invierte el planteamiento
que a menudo se hace de la relacin pena-medida de seguridad.
Las direcciones que propugnan la sustitucin de la pena por las
medidas de seguridad tienden a ver en tal propuesta la liberacin
de un innecesario e injustificable plus de gravosidad representado
por el sentido de "castigo" y de "reproche" que implica la pena y
es ajeno, en cambio, a las medidas de seguridad: Se rechaza la pena
porque no se puede castigar faltando la libertad de voluntad. Por el
contrario, el planteamiento aqu ofrecido parte de que es preferi-
3'5 Favorable a exigir la culpabilidad como lmite de la prevencin, con el
fin de evitar que el individuo sea tomado como instrumento al servicio de la so-
ciedad, es C. ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 20 y ss. Su planteamiento y el pro-
puesto en el texto se separan en un pimto: ROXIN cYee que la exigencia de culpa-
bilidad logra evitar totalmente la instrumentalizacin del delincuente.
ble la pena a la medida de seguridad, la cual slo es lcita cuando
aqulla no es posible. Slo en este caso, y por absoluta necesidad,
puede someterse al ciudadano a una privacin o limitacin de
derechos por algo que no ha decidido culpablemente ^'^
El tercer lmite del ius punietidi que impone el Estado demo-
crtico en el momento legislativo de la conminacin tpica se ex-
presa a travs del principio de proporcionalidad. Significa que la gra-
vedad de la pena o de las medidas de seguridad debe hallarse
en relacin con la gravedad del hecho cometido o la peligrosidad
del sujeto, respectivamente^'^. No es lcito castigar con una larga
pena de privacin de libertad un hurto insignificante, ni puede
ser sometido a una importante medida privativa de libertad quien
demuestra solamente peligro de cometer algn hecho de escasa
trascendencia.
En el mbito del derecho penal de la pena el principio de pro-
porcionalidad se distingue del principio de culpabilidad en que
afecta al injusto del hecho. Ahora no se trata de exigir la atribui-
bilidad del injusto al autor, sino de requerir proporcionalidad en-
tre la gravedad del injusto y de la pena que se le asigna^'*. En qu
se funda tal postulado?
Por de pronto, como ya se indic ms arriba {supra, ps. 97 y
ss.), el mismo fundamento funcional de la prevencin, a saber, su
necesidad social, impone limitar la utilizacin de la pena por la idea
de proporcin. Como ya escriba BECCARIA: " NO slo es inters co-
mn que no se cometan delitos, sino que sean menos frecuentes
proporcionalmente al dao que causan en la sociedad. As, pues,
ms fuertes deben ser los motivos que retraigan a los hombres de
los delitos a medida que son contrarios al bien pblico, y a medi-
3'^ En el mismo sentido, aunque llegando a distintas consecuencias en cuanto
a la funcin de la pena, Arthur KAUFMANN, Dogmatische und kriminalpolische Aspek-
te des Schuldgedankens im Strafrecht, Ein Beitrag zur Strafrechtsreform, en "Juristen-
zeitung", n" 18, 1967, ps. 554 y siguiente.
^'^ En la doctrina suele acudirse a la expresin "principio de proporciona-
lidad" nicamente para limitar la gravedad de las medidas de seguridad, no de
la pena, en base, probablemente, a que el legislador alemn ha expresado este
principio especialmente para las medidas de seguridad (pargrafo 62 de la nue-
va redaccin del StGB). Ver, en el sentido restringido indicado, H. H. JESCHECK,
Lehrbuch, cit., p. 17.
318 PQJ ggfg razn sera equivocado pretender sustituir el principio de cul-
pabilidad por el de proporcionalidad, como se ha propuesto. Ver, en contra de
tal sustitucin, G. STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, Tbingen, 1973,
p.27.
da de los estmulos que les inducen a cometerlos. Debe por es-
to haber una proporcin entre los delitos y las penas" ^''. Vicever-
sa, si el dao social causado por un delito es leve, la necesidad
social de su prevencin no ser tan imperiosa como para justifi-
car el recurso a graves penas. Por ltimo, si la proporcionalidad
fuese dejada de lado y se previesen penas igualmente graves pa-
ra los delitos poco daosos y los muy perniciosos, al delincuente
le sera indiferente, en caso de duda, elegir la comisin de unos o
de otros. Pinsese, pongo por caso, en lo que podra suceder si el
hurto y el robo con homicidio tuviesen sealada idntica penali-
dad: sin duda, aumentara la frecuencia de comisin del robo con
homicidio.
Pero, adems, la necesidad de proporcionalidad constituye
tambin una exigencia del Estado democrtico: un derecho penal
democrtico debe ajusfar la gravedad de las penas a la trascen-
dencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan.
Exigir proporcin entre delitos y penas no es, en efecto, ms que
pedir que la dureza de la pena no exceda de la gravedad que pa-
ra la sociedad posee el hecho castigado. Conminar en la actuali-
dad con la pena de muerte el "tercer hurto", como se haba hecho
en otras pocas histricas^^, contradira abiertamente la actual
significacin social del hurto. Ahora bien, habida cuenta de que
a menudo el juicio de la sociedad sobre la gravedad de un he-
cho aparece como una valoracin tica, el razonamiento anterior
estar, entonces, condicionado a que se admita la siguiente premi-
sa: que la prevencin pueda limitarse por las valoraciones ticas
de la sociedad. No es esto contradictorio con lo mantenido ms
arriba, cuando se afirm que la pena slo podra utilizarse para
proteger los bienes jurdicos sociales y no valores puramente mo-
rales? Creo que no. En primer lugar, existe una importante di-
ferencia entre considerar lcito el castigo de actos exclusivamente
inmorales y admitir que la punicin de los ataques a bienes jurdi-
cos sociales deba limitarse (no que pueda ampliarse) por la valora-
cin tica que stos merezcan a la comunidad. En segundo lugar,
si la pena ha de proteger a la sociedad, es lgico que en dicha fun-
cin de proteccin no puede ser empleada ms all de lo que consi-
dera oportuno la misma sociedad. Por ltimo, aunque no en im-
"' Cfr. C. de BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., p. 35.
320 Ver J. PEREDA, Famosus latro, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales", 1962, ps. 5 y siguientes.
portancia, debe tenerse en cuenta que las valoraciones ticas de la
sociedad suelen responder a la utilidad o daosidad de las conduc-
tas juzgadas para el funcionamiento de la estructura social. Moral
social y utilidad social no son, en principio, como a menudo se cree,
conceptos opuestos en su origen. Pero qu ocurrir cuando, como
sucede con no poca frecuencia, sigan en vigor normas morales cuyo
fundamento de utilidad ha desaparecido con la evolucin social y
la sociedad sea consciente de esta contradiccin? Ante este conflic-
to lo decisivo para el derecho penal deber ser la conciencia que
la sociedad tiene de la no utilidad de la norma moral, porque el Es-
tado no ha de combatir lo puramente inmoral, sino slo lo daoso
socialmente.
Fuera de estos supuestos de conflicto, desde el punto de vista
de la prevencin sera altamente inoportuno prescindir de la pro-
porcionalidad que requieren las valoraciones tico-sociales. Como
se ha observado con razn'^\ la prevencin general se alcanza de
la forma ms eficaz cuando las penas responden a las expectativas
ticas de la sociedad, mientras que han de llegar a producir el efecto
contrario de levantar en los ciudadanos la rebelda contra la ley,
cuando se sienten como "injustas" por el cuerpo social.
2) Lmites relativos al momento judicial. Los tres principios li-
mitadores examinados en el apartado anterior se dirigen, antes que
nada, al legislador. Segn ellos, ste no puede castigar ni prever
medidas de seguridad para conductas o estados peligrosas (respec-
tivamente) no contrarios a bienes jurdicos, no puede amenazar con
pena hechos cometidos sin culpabilidad, ni asignar a las penas o
las medidas de seguridad gravedades que no guarden proporcin
con la daosidad o peligrosidad social. Todos estos postulados han
de limitar, tambin, la funcin judicial de aplicacin de la ley. No
me refiero a la determinacin legal de la pena, esto es, la que tiene
lugar por medio de la tasacin legal de las circunstancias modi-
ficativas y otros criterios, sino a la propia determinacin judicial
de la pena, la cual opera dentro de los mrgenes que se conceden
al arbitrario del juzgador (as, por ejemplo, dentro de cada grado
-art. 61, 7, del Cdigo Penal- y a lo largo de toda la penalidad
tpica cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes
-art. 61, 4, del Cdigo Penal-).
321 Ver R. MAURACH, Tratado, cit.. I, p. 80; H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 3,
53, 54 y s.; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 480 y siguiente.
En el ejercicio del arbitrio judicial -que para no equivaler a
arbitrariedad ha de responder a criterios objetivos^^""^- ha de res-
petar el juzgador los tres principios que ya limitan al legislador. En
primer lugar, no le es lcito elevar la pena en base a que el hecho
vulnere objetos distintos a los bienes jurdicos (p. ej.: por su conte-
nido especialmente inmoral). Tngase en cuenta que en la concep-
cin defendida ms arriba el concepto de bien jurdico no se agota
en la designacin de un objeto aprehensible por los sentidos, sino
que abarca a todos los procesos sociales cuya proteccin es nece-
saria para la subsistencia o funcionamiento de los sistemas so-
ciales. Por ello, no slo el desvalor del resultado, sino tambin el
desvalor de la accin podr relacionarse con el ataque a bienes ju-
rdicos y servir, por tanto, como criterio de agravacin judicial de
la pena.
En segundo lugar, el juez se halla limitado tambin por el prin-
cipio de culpabilidad. Aparte de que la ley prevea causas de ex-
clusin y de modificacin de la culpabilidad, el criterio judicial
debe sujetarse tambin a una medicin de la pena basada en la
concreta culpabilidad concurrente en el autor. Es precisamente en
este mbito judicial en donde posee ms evidente eficacia regula-
tiva prctica el concepto material de culpabilidad que se manten-
ga. En efecto, en la determinacin legal de la pena, se hallan ya
precisamente definidas por la ley las causas que excluyen y mo-
difican la culpabilidad con independencia de las posibles concep-
ciones doctrinales de esta categora dogmtica. En cambio, en la
determinacin judicial de la pena faltan concretas prescripciones le-
gales sobre el modo de valorar concretamente la culpabilida del
autor. Pasa entonces a primer plano el concepto cientfico de cul-
pabilidad, nico capaz de orientar la labor judicial.
No es ste lugar oportuno para exponer las distintas formu-
laciones doctrinales existentes en materia de culpabilidad. Baste
exponer los resultados a que conduce la posicin que creo acer-
tada. Como dije ms arriba, lo especfico de la culpabilidad es re-
querir la "pertenencia normal" del injusto a su autor, para lo que
se exige que el hecho sea producto de una eleccin racional en
condiciones normales. Cuando el proceso de motivacin no discu-
rre con arreglo a esta normalidad, la culpabilidad se excluye o se
atena, segn el grado de la anormalidad. sta, a su vez, puede
321 bis Muestra la urgencia de una "racionalizacin" de la medicin de la pena
H. HENKEL, Die "richtige" Strafe, Tbingen, 1969, ps. 3 y siguientes.
proceder de anomalas en el sujeto (p. ej.: enajenacin) o en la si-
tuacin (p. ej.: arrebato u obcecacin). Aparte de las causas ex-
cluyentes o modificativas de la culpabilidad previstas por la ley,
el juez debe tener en cuenta, para orientar su arbitrio, todos los
factores que alteren la normal racionalidad de la decisin crimi-
nal. Aunque ya intuido como argumento central por los creado-
res de la actualmente dominante concepcin normativa de la cul-
pabilidad, este importante aspecto a que obliga el principio de
culpabilidad no suele tratarse con la profundidad que requiere. Si
la normalidad puede modificarse tanto por el estado psquico del
autor como por las condiciones externas bajo las que actu, ambos
extremos deberan ser considerados exhaustivamente a la hora
de medir la concreta culpabilidad. Entre las condiciones externas
cuentan en lugar preferente las circunstancias sociales que rodean
el hecho. Como ya advirti FRANK, no demuestra la misma culpa-
bilidad un delito contra la propiedad realizado por un individuo
que vive en la miseria, que el cometido por quien posee abundan-
tes medios de fortuna^^'""''. Como no sera igualmente culpable el
joven delincuente formado en el interior de una subcultura cri-
mingena, que el autor del mismo hecho antijurdico pertenecien-
te a una clase social en que el infringir la ley sea rigurosamente
reprochado.
Obsrvese cmo por esta va, las conclusiones que se alcanzan
no coinciden, sino que a menudo se halla en contradiccin con las
exigencias de prevencin. En los casos propuestos, sern proba-
blemente ms peligrosos los hechos realizados por el delincuente
en la miseria y por el formado en un ambiente crimingeno, res-
pectivamente, porque circunstancias como stas son las que con
mayor frecuencia llevan a delinquir. Esta discrepancia, entre pre-
vencin y culpabilidad, que ha sido puesta de manifiesto por la
doctrina -se habla de la "antinomia de los fines de la pena"-^^^ no
debe extraar para quien, como nosotros, considere la culpabilidad
como lmite de la prevencin. Mal podra cumplir esta funcin de
lmite una teora de la culpabilidad que condujese a resultados coin-
cidentes con los que se derivan del punto de vista de la preven-
cin. Esta es, precisamente, una de las objeciones que cabe hacer
321 ttr ^fj. g| ejemplo paralelo de FRANK que recoge J. A. SINZ CANTERO en
Derecho penal. Unidades Didcticas para la Universidad a Distancia, Madrid, 1974,
XIX/8.
322 Ver G. STRATENWERTH, Tatschuld und Strafzumessung, cit., p. 22.
a la concepcin de la culpabilidad propuesta por ROXIN, quien, por
una parte, la considera "acuada desde el punto de vista poltico-
criminal por la teora de los fines de la pena^^^ y, por otra parte,
erige la culpabilidad en lmite mximo de la prevencin^^''.
Que la toma en consideracin exhaustiva de los factores so-
ciales en la medicin judicial de la pena contradiga los fines de
prevencin no ha de obstaculizar, pues, la acabada realizacin del
principio de culpabilidad. No obstante, la resistencia de los tribu-
nales a atenuar la pena por razn de las condiciones econmico-
sociales del hecho, obedece, sin duda, a la referida contradiccin
con las necesidades preventivas. Sucede aqu algo parecido a lo
que ocurre en materia de estado de necesidad, y concretamente en
caso de hurto famlico: en la prctica se tiende a negar la aplica-
cin de la eximente por el temor de que ello incite a amplias capas
de la poblacin a solucionar por esta va sus angustias econmicas.
Tal planteamiento lleva demasiado lejos la funcin de la pre-
vencin. Es cierto que sta constituye la funcin de la pena, como
de la medida de seguridad, pero para que sea admisible debe su-
jetarse a ciertos lmites, que ahora analizamos, uno de los cuales
lo fija la culpabilidad. Este lmite constituye, como ya se dijo ms
arriba, una exigencia derivada del Estado democrtico, que no slo
prohibe castigar a ningn ciudadano por la comisin de un hecho
que no le "pertenece normalmente", sino que en uso del arbitrio
judicial se le imponga pena mayor que la que consiente el grado
de normalidad de dicha pertenencia. En efecto, un Estado demo-
crtico ha de tener como meta tratar con igualdad a todos los ciu-
dadanos y ello implica -como se ha repetido hasta la saciedad- que
se traten desigualmente los casos desiguales. Contradira este pos-
tulado democrtico pasar por alto las diferencias sociales que con-
dicionan de tan distinto modo la decisin criminal, afirmando,
como errneamente suele hacerse, idntica culpabilidad en quie-
nes delinquen en condiciones econmico-sociales del todo diver-
sas. Ello supone, de hecho, tratar con mayor rigor a quienes de-
linquen en situaciones sociales ms difciles, lo que casi siempre
equivale a discriminar a los delincuentes econmicamente dbiles.
El principio de proporcionalidad debe orientar, tambin, el ar-
bitrio judicial. Me remito a la fundamentacin que ms arriba se
'^3 Cfr. C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., p. 67.
324 Vgr Q ROXIN, Sinn und Grenzen, cit., ps. 20 y ss., y Franz von Liszt iind die
kriminalpolitische Konzeplion des Alternativentwurfs, cit., p. 88.
efectu. Baste aadir que en el momento judicial adquiere espe-
cial importancia la solucin justa de los casos juzgados, lo que
implica que cada sujeto sea castigado en proporcin al dao cau-
sado y la peligrosidad del ataque representados por su delito. ste
es el camino de realizacin del postulado democrtico de igualdad
ante la ley.
Cmo debe combinar el juez los principios de proporcionali-
dad y culpabilidad? Advirtase que ambos no coinciden: mientras
que el primero parte de la daosidad y peligrosidad del hecho an-
tijurdico cometido, el segundo valora el grado de atribuibilidad
de ste a su autor. De modo que en un hecho de elevada gravedad
de injusto podr concurrir nula o escasa culpabilidad y vicever-
sa. Segn el mtodo ofrecido por la teora del delito, el juez debe-
r examinar primero la gravedad del injusto (principio de propor-
cionalidad) y a continuacin valorar en qu medida es atribuible
a su autor (principio de culpabilidad).
3) Lmites relativos al momento de ejecucin de la pena. Segn
CALLIESS, la realizacin del Estado democrtico impone una concep-
cin resocializadora de la ejecucin de la pena, en especial de la pri-
vativa de libertad, que tienda a crear en el condenado posibilida-
des de participacin en los sistemas sociales, ofreciendo alternativas
al comportamiento criminaP^^ Adems, para alcanzar la meta de-
mocrtica el tratamiento resocializador no debera imponerse al con-
denado sin contar con su participacin, sino que debera constituir
el producto de un ininterrumpido dilogo entre el Estado y el con-
denado. El exacto contenido de la pena (su forma de ejecucin) no
estara fijado de antemano, ciegamente, en la sentencia, sino que
ira concretndose y modificndose por obra del mencionado di-
logo^^*. En trminos cibernticos ello se expresa diciendo que la
norma penal no opera con arreglo al esquema de la "conduccin"
(que no toma en cuenta los resultados), sino segn el de la "regu-
lacin" (que va adaptndose segn los resultados) ^^^.
Tal concepcin de la ejecucin de la pena contrasta, segn
CALLIESS, con los planteamientos formulados en base al Estado li-
beral clsico y al Estado social. En el primero, la idea de reso-
cializacin no tena cabida. La pena era la respuesta adecuada al
325 Ver R. P. CALLI ESS, Theorie der Strafe, cit., p . 173.
326 Ve r R. P. CALLI ESS, ob . cit., p . 160.
delito como hecho, sin que la personalidad del sujeto pudiese ver-
se implicada, ni siquiera a los efectos de tratamiento. El Estado
social, de signo intervencionista, admiti tomar en consideracin
al sujeto, en las medidas de seguridad y dentro del marco de la
ejecucin de la pena. Pero ello se concibi al margen de la participa-
cin del sujeto, que fue considerado como mero objeto de la accin
del Estado. El Estado democrtico deba completar esta evolucin
concibiendo la participacin del sujeto como base del contenido de
la reaccin penal. ste es el camino, segn CALLIESS, de tender un
puente entre los antinmicos principios del Estado liberal y el Es-
tado social: el dualismo de penas y medidas de seguridad, expre-
sin respectivamente, de estas dos posiciones antinmicas, podr
ser superado por una concepcin unitaria de ambas como diferen-
tes modos de realizacin del dilogo de Estado y sujeto'^*.
328 Ygj i^ p CALLIESS, ob. cit., ps. 209 y siguientes.
PARTE SEGUNDA
EL MTODO DE LA CIENCIA
DEL DERECHO PENAL
Nuestra disciplina no es, en rigor, el derecho penal en s mis-
mo, ni como conjunto de normas (sentido objetivo), ni como facul-
tad punitiva del Estado (sentido subjetivo), sino el estudio del
derecho penal. Este ltimo constituye slo el objeto de nuestra aten-
cin. Preguntar por el mtodo de la disciplina que profesamos equi-
vale, pues, a inquirir: cul es el mtodo adecuado al estudio del
derecho penal?
La cuestin del mtodo no se reduce, por esta va, a la del
mtodo pedaggico. La forma de ensear el derecho penal no es
ms que una de las facetas de su estudio, a saber, el vehculo de
transmisin a otras personas del resultado de dicho estudio. Este
ha sido condicionado y, en gran parte, incluso proporcionado por
la ciencia del derecho penal. El razonamiento nos conduce, pues,
al mtodo de la ciencia del derecho penal. Tanto el profesor como
los estudiantes debern utilizarlo en el estudio, que ha de ser ob-
jeto comn de todos ellos, de nuestra disciplina.
Sera contrario a mi intencin, que se dedujese del anterior
planteamiento una concepcin meramente acadetnicista del mto-
do del derecho penal. Al contrario: si algo justifica la actividad de
la ciencia del derecho penal, de sus profesores y de sus estudian-
tes, es su destino a la prctica. El estudio del derecho penal alcan-
za sentido nicamente en la medida en que puede influir en las
distintas manifestaciones de la vida de la ley penal: la creacin de
la ley y su aplicacin. En primer lugar, ha de servir de base a la
labor legislativa. En este aspecto se incluye la problemtica de lege
ferenda, la cual supone inevitablemente la consideracin crtica del
derecho vigente. En segundo lugar, el mtodo de estudio del de-
recho penal debe poner a prueba su validez como instrumento de
la aplicacin judicial (y penitenciaria) de la ley. Cierto que la la-
bor terica y la funcin prctica poseen carcter distinto, pero el
ideal a que debe tenderse con la mxima urgencia es que la teora
responda a las necesidades de la aplicacin a la prctica de la ley
y, viceversa, que sta se base fielmente en el mtodo de aqulla. En
152 EL MTODO DE LA CIENO A DEL DERECHO PENAL
nuestro pas este objetivo est todava bien lejos de la realidad,
aunque los esfuerzos de aproximacin son ltimamente evidentes.
Podra resumirse lo anterior de este modo: el mtodo de nues-
tra disciplina es, en lo esencial, el propio de la ciencia del derecho
penal, que ha de ser susceptible de utilizacin tanto por profeso-
res y estudiantes, como por el legislador y el juez. Si este plantea-
miento es vlido, el anlisis de la problemtica relativa al mtodo
de nuestra disciplina habr de concretarse al estudio del mtodo de
la ciencia del derecho penal.
Puesto que este mtodo ha sido entendido en muy diversos
sentidos a lo largo de la evolucin de la moderna ciencia penal,
convendr dar noticia de los hitos fundamentales de esta evolu-
cin. A tal objeto se destinar la primera parte de la exposicin. La
segunda parte deber ocuparse de forma particularizada en la con-
sideracin sistemtica de la concepcin que se prefiere.
CAPTULO 3
EVOLUCIN DEL MTODO
DE LA CIENCIA PENAL
I. INTRODUCCIN
Desde que BECCARIA inici la moderna ciencia del derecho pe-
nal, las concepciones sobre el mtodo han variado hasta tal punto,
que han determinado distintas elecciones en cuanto al objeto mis-
mo de estudio. El derecho natural, el delito como manifestacin
biolgica o sociolgica y el derecho positivo han constituido los
distintos objetos de otras tantas fases de la evolucin del mtodo
de nuestra ciencia. Dentro de cada uno de estos momentos evolu-
tivos extremos abundan, como es lgico, matices de importancia,
que a menudo originan direcciones encontradas.
Ahora bien, las alteraciones metdicas siguen distintos cami-
nos en los pases cuya ciencia penal despierta para nosotros ma-
yor inters: Italia, Alemania y, por supuesto, Espaa. En Italia la
evolucin del mtodo alcanza, tal vez, las ms acusadas oscila-
ciones. All es evidente que ello lleva a preferir para nuestra cien-
cia objetos del todo distintos: la escuela clsica, la escuela positiva
y la direccin tcnico-jurdica se diferencian ya por su propio ob-
jeto (derecho naturaL delito como hecho emprico y ordenamiento
jurdico, respectivamente). En Alemania las diferencias en el m-
todo han solido enmarcarse en un lmite ms constante: el dere-
cho positivo. Lo que no significa que este objeto haya recibido
siempre los mismos confines, que, al contrario, han variado inten-
samente segn el grado de aislamiento de las normas respecto de
la restante realidad -sea espiritual, sea social- que constituye su
contexto. Mientras que en Italia la historia de nuestra ciencia es la
historia de sus posibles objetos, la evolucin de la ciencia penal ale-
154 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
mana es paradigma de la historia de una de esas posibilidades: la
dogmtica jurdico-penal. En cualquier caso, la historia del mto-
do de nuestra disciplina es lo suficientemente diferenciada en cada
uno de los pases mencionados, como para justificar un examen
separado en relacin a cada uno de ellos.
II. ITALIA Y LA EVOLUCIN DEL OBJETO
DE LA CIENCIA PENAL
La evolucin del mtodo propio de la ciencia penal italiana ha
de dar ocasin de advertir, como se ha dicho, los tan distintos ob-
jetos de estudio elegidos en nuestra disciplina desde sus actuales
orgenes. La escuela clsica, la escuela positiva y la direccin tc-
nico-jurdica constituyen las tres opciones extremas, entre las cua-
les tienen lugar innumerables posiciones metdicas intermedias. La
exposicin que seguir no pretende recoger los matices', sino tra-
zar, con la claridad que sea posible, los rasgos fundamentales de
aquellas grandes direcciones metodolgicas. Tal vez se consiga de
esta forma contemplar la historia italiana del mtodo penal no slo
como fenmeno particular de este pas, sino como ejemplo expre-
sivo de las consecuencias extremas que ha tenido en nuestra par-
cela la general evolucin de las ideas.
1. El mtodo de la escuela clsica.
Si se tratase aqu de resumir el contenido de las doctrinas for-
muladas por la escuela clsica, tropezaramos antes que nada con
un obstculo difcil de salvar con rigor: la escuela clsica no cons-
tituy una direccin doctrinal mnimamente unitaria. Suele decir-
se que su propia designacin -"escuela clsica"- era desconocida
como rbrica global durante su apogeo. A. FERRI, un positivista,
se atribuye la unificacin bajo esa denominacin de las muy va-
riadas corrientes que acostumbran a incluirse en ella I Ms que
' Se ocupa monogrficamente de ia evolucin de la ciencia penal italiana
SPIRITO, Storia del diritto pnale italiano, Torino, 1932. Ver tambin FLORIN, Per la
storia delle dottrine penali in Italia, en "Scuola Positiva", 1940, ps. 3 y ss.; DELL'ANDR,
// dibattito delle scuole penalistiche, en "Archivo Pnale", 1958,1, ps. 173 y siguientes.
2 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 33. Sealan tam-
bin el origen positivista de la expresin "escuela clsica": J. ANTN ONEGA, Dere-
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL 155
dato anecdtico, ello deja traslucir la evidencia de la falta de esa
unidad que podra suponerse en una "escuela". Hasta tal punto
es as, que sobre un aspecto tan central como la concepcin de la
pena -que condiciona la total concepcin del derecho penal-, las
opiniones en el interior de la escuela clsica siguieron caminos tan
opuestos como los representados por las teoras absolutas y las
teora relativas ^ dicotoma que en Alemania expres las antagni-
cas posiciones de lo que all constituy la ms acerbada polmi-
ca que ha dividido a la ciencia penal alemana: la lucha de escuelas.
Qu es lo que permiti, entonces, que tan diversas corrientes
fuesen agrupadas por FERRI bajo una designacin unitaria? Aparte
de algn postulado bsico compartido por tales tendencias -como
el del libre albedro-, lo que le confiere unidad es el mtodo que
emplearon*. Los autores "clsicos" tuvieron en comn la utiliza-
cin de un mtodo racionalista, abstracto y deductivo^. Pero la
adecuada precisin del sentido de tal mtodo requiere aadir cul
fue el objeto al cual se aplic. En efecto, tambin el positivismo
jurdico de pocas posteriores se caracteriz por el empleo de un
mtodo racionalista, abstracto y deductivo, y, no obstante, la acti-
tud metdica global de la escuela clsica es contraria a la del posi-
tivismo jurdico.
Lo que diferencia a las dos tendencias metodolgicas es el
objeto que eligen. Si el positivismo jurdico reclama como exclusi-
vo objeto de la ciencia jurdica el derecho positivo, la escuela cl-
sica orienta su atencin hacia un derecho ideal racional, hacia el
derecho natural. En este sentido el "racionalismo" de la escuela
clsica no se agota, como en el positivismo jurdico, en el recurso
a la razn como instrumento para desentraar el sentido del dere-
cho positivo, sino que cumple, en primer lugar, la funcin de des-
cubrimiento del propio objeto de anlisis: el derecho natural reve-
lado por la razn.
En efecto, Francesco CARRARA, en quien culmin el clasicismo,
escriba en los Prolegmenos de su Programma: "El derecho penal
tiene su gnesis y su forma en una ley absoluta, porque constituye
cho penal, cit., p. 21; A. QUINTANO RPOLLS, Curso de derecho penal, Madrid, 1963,
p.47.
3 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado ..., cit., p. 33.
* Escribe G. BETTTOL: "Caracterstico de la escuela penal clsica es ante todo
el mtodo de trabajo": Diritto pnale, 8" ed., Padova, 1973, p. 16.
5 Ver J. A. SAiNZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit., p. 77.
el nico orden posible de la humanidad segn las previsiones y la
voluntad del Creador". Y aada: "las demostraciones no se deri-
van de la palabra humana, sino que deben ser deducciones lgicas
de la razn eterna, por la cual revel Dios a los hombres, por admi-
rable inspiracin, cuanto es menester para regular su conducta con
respecto a los propios semejantes. Subordinadas as a una norma ab-
soluta, las leyes penales son absolutas en sus principios cardinales,
y slo pueden convertirse en relativas en su forma de aplicacin"*.
Aunque CARRARA adopt la versin catlico-tomista^ y no el
iusnaturalismo racionalista caracterstico de la Ilustracin, el recur-
so al derecho natural tena en la escuela clsica un sentido poltico
liberal inequvoco. El sistema ideal a que el mtodo racional con-
dujo, tuvo el sentido de desidertum dirigido al legislador, quien
haba de encontrar en l los lmites necesarios a la libertad del
ciudadano. Como escribe ANTN: "La escuela clsica del derecho
penal surgida de la filosofa de la Ilustracin, va unida en todas
partes al liberalismo poltico. Los derechos del hombre imponen:
el legalismo, o sea que la ley regule detalladamente la funcin
punitiva para que el individuo quede a cubierto de las arbitrarie-
dades de los jueces; y el humanitarismo, esto es: la pena debe li-
mitarse a lo estrictamente necesario, e incluso en muchas ocasio-
nes se dej sacrificar la necesidad a motivos sentimentales" ^
Precisamente haba de ser esta orientacin liberal la que dara
ocasin a la escuela positiva a culpar a la clsica de haber perdido
de vista las necesidades sociales de prevencin y haber fracasado,
por ello, frente al considerable aumento de la criminalidad y de la
reincidencia'. Tal crtica no era ms que un reflejo particular de las
'' Cfr. F. CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, I, trad. esp. de L.
JIMNEZ DE ASA, 2" ed., Madrid, 1925, p. 13.
^ En este sentido, G. BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, p. 13. A. QUNTANO
RiPOLLs, Curso..., cit.. I, ps. 47 y ss., generaliza, tal vez excesivamente, la afir-
macin a toda la escuela clsica italiana (en contra BETTIOL, loe. cit.).
" Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., ps. 22 y s. Ver tambin A. QUINTANO
RiPOLLs, Curso . . . , cit.. I, p. 47. En el mismo sentido, J. M'. RODRGUEZ DEVESA afir-
ma que "los clsicos, desde Csar BECCARIA, pretenden mediante un mtodo lgico
abstracto, deductivo . . . , atacar el derecho penal del Antiguo Rgimen denuncian-
do su inhumanidad, la crueldad de las penas, la tortura, la incriminacin de he-
chos que no deberan constituir delito, y consiguen que esas ideas penetren en la
legislacin inaugurando el derecho penal moderno": Derecho penal espaol. Parte
General, cit., 1974, p. 46.
' As, E. FERRI, Principios de derecho criminal. Delincuente y delito en la ciencia
de la legislacin y en la jurisprudencia, trad. esp. de J. A. RODRGUEZ MUOZ, Madrid,
ideas que, a nivel ms general de filosofa poltica, pedan en la
mitad del siglo XIX el trnsito de un Estado liberal abstencionista
a un Estado social intervencionista. Pero sera injusto para el libe-
ralismo y para la escuela clsica atribuirles la aparicin de los pro-
blemas que en todos los terrenos se hicieron evidentes a fines del
pasado siglo y principios del presente. Concretamente, el aumen-
to espectacular de los ndices de criminalidad que delatan en esa
poca las estadsticas, obedeci antes que nada a las dificultades
de adaptacin de amplias capas de la poblacin a las nuevas y
duras condiciones de la sociedad industrial que surga'". Sera in-
genuo creer que la lucha contra las secuelas de un sistema econ-
mico-social puede ser asumida con xito por el derecho penal y,
sobre todo, sera inadmisible polticamente pensar que tal lucha
debe llevarse a cabo a expensas solamente de quienes manifiestan
dificultades de adaptacin al sistema, castigndolos o sometindo-
los a medidas de seguridad. La solucin eficaz y lcita es otra:
evitar, por medio de los instrumentos polticos generales, que el
sistema dificulte hasta tal punto una vida social pacfica, que pro-
voque un aumento de la inadaptacin social y de la delincuencia
en extendidos sectores de la comunidad, por lo general los menos
favorecidos econmicamente.
La escuela clsica no es, pues, la principal responsable de la
delincuencia en el siglo XIX, sino las circunstancias econmico-
sociales que trajo consigo el auge del maquinismo industrial. Ello
no significa que el mtodo racionalista y abstracto del clasicismo
fuese adecuado a las nuevas concepciones polticas que la nueva
situacin social requiri. Por otra parte, el nuevo Estado social
intervencionista parta de la necesidad de orientar los medios po-
lticos a la consecucin de fines prcticos capaces de modificar la
1933, p. 37: "Estos principios y criterios generales de la justicia penal en los si-
glos XIX y XX, cimiento de las aplicaciones prcticas, dieron resultados desastro-
sos, a saber: aumento continuo de la criminalidad y de la reincidencia con for-
mas o asociaciones de delincuencia habitual y profesional en los centros urbanos
o en los latifundios aislados, aumento progresivo de la delincuencia de los me-
nores y de las mujeres, prisiones con frecuencia ms cmodas que las casas de
los pobres y horirados, agravacin financiera de los contribuyentes, defensa in-
eficaz frente a los criminales ms peligrosos y prdida de muchos condenados
menos peligrosos, que podran haber sido reutilizables como ciudadanos aptos
para la vida honrada del trabajo".
o En este sentido, para Alemania, H. H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts,
realidad. En el terreno del delito, se trataba de elegir los medios
adecuados para combatirlo en cuanto concreto fenmeno emp-
rico. La concepcin puramente idealista del delito propia de la es-
cuela clsica resultaba contradictoria con tal planteamiento. Como
es sabido, CARRARA consider uno de los pilares bsicos de su con-
tribucin rechazar la equiparacin del concepto real-social y el
concepto jurdico de delito. Slo este ltimo, que entendi despro-
visto de existencia emprica, como un puro ente ideal, haba de
constituir objeto de atencin por parte de la ciencia penal.
El concepto idealista de delito defendido por la escuela clsica
no es ms que un ejemplo importante y expresivo de la incapaci-
dad de su mtodo racionalista, abstracto y deductivo, para servir
a los postulados de un derecho penal social, llamado a intervenir
eficazmente en la concreta lucha contra el delito, como fenmeno
existente en lo social. El nuevo planteamiento requera abandonar
la exclusividad del mundo abstracto de las ideas, para asomarse a
la ms modesta realidad de lo concreto, nica que poda conducir
eficazmente un derecho penal dirigido a satisfacer necesidades
sociales de prevencin.
Pero la incapacidad del mtodo abstracto para graduar su ni-
vel de eficacia no era su nico defecto. Siendo, como era, un mto-
do al servicio de un derecho penal de garanta para el individuo,
no slo resultaba insuficiente para la sociedad, sino para el propio
individuo. El punto de partida abstracto pretenda garantizar al
ciudadano que sera tratado con arreglo al principio formal de
igualdad ante la ley, pues reputaba a todo aquel que no fuese total
o parcialmente inimputable igualmente capaz de culpabilidad y,
salvo que actuase en alguna situacin excepcional descrita por la
ley -as, miedo insuperable-, igualmente culpable. Esta equipara-
cin arrancaba del postulado -fundamental en el clasicismo- del
libre albedro: en principio, todo hombre sano era, por encima de
las circunstancias que diferencian a unos de otros, igualmente li-
bre. Y este postulado era consecuencia del mtodo abstracto del
clasicismo, de la misma forma que el determinismo antropolgico
o social sera el primer resultado del empleo del mtodo "positi-
vo", de observacin de la realidad concreta, propio de la escuela
positiva. El idealismo liberal haba imaginado un hombre igual,
gracias a la libertad de su voluntad respecto de su concreta circuns-
tancia, a todos sus semejantes. El positivismo criminolgico denun-
ciara la realidad de un hombre concreto irrepetible, desigual a
todos los dems por la efectiva desigualdad de sus respectivas
condiciones individuales y sociales. Pues bien, el mtodo abstrac-
to de la escuela clsica consigui solamente una realizacin/ormfl/
del principio de igualdad ante la ley.
En efecto, la igualdad de tratamiento legal quedaba garanti-
zada en el sentido -formal- de que la ley penal no distingua el tra-
tamiento de los ciudadanos segn sus condiciones sociales. Pero
con ello no se trataba materialmente igual a todos los individuos,
sino que resultaban favorecidos quienes se encontrasen en una si-
tuacin individual o social ms favorable. Para decirlo en frmu-
la repetida hasta la saciedad: tratar de modo materialmente igual
a todos los hombres hubiese requerido tratar desigualmente a los
desiguales, segn su desigualdad. Ahora bien, esto se hallaba en
oposicin al mtodo abstracto de la escuela clsica. El correctivo
que supuso la admisin de circunstancias modificativas -tras el
extremo rigor legalista del Cdigo Penal francs de 1791- no sig-
nific abandono del mtodo abstracto, sino slo una va abstracta
de aproximacin a la realidad. La actual ciencia penal se esfuerza
por llevar ms all la necesaria concrecin, como lo demuestra la
particular atencin que ltimamente viene prestndose a la medi-
cin de la pena. Pero ha de reconocerse que, como los cdigos,
seguimos en buena parte anclados en una perspectiva metdica
considerablemente abstracta, sin duda herencia de los orgenes li-
berales de nuestra disciplina.
2. El mtodo de la escuela positiva.
Con el ocaso de las concepciones filosficas y polticas que
sirvieron de base a la escuela clsica, naci una nueva corriente
metodolgica que iba a caracterizar a la escuela positiva. Filo-
sficamente, favoreci el cambio el auge del positivismo de COM-
TE", del evolucionismo de DARWIN y SPENCER, y del naturalismo
de MOLESCHOTT, BCHNER y HAECKEL, favorecidos por el espectacu-
lar progreso de las ciencias naturales a lo largo del siglo XIX ^^. Po-
" Considera a COMTE iniciador del positivismo naturalista que inspir la
mentalidad de la ltima parte del siglo XIX, a la vez que resume sus ideas como
precedente del psicologismo y sociologismo jurdico, R. ZIPPELIUS, Das Wesen des
Reclits, 2'" ed., cit., ps. 15 y siguientes.
'2 Debe aadirse, como precedente concreto, el nombre del italiano Rober-
to ARDIC, de quien, al morir, FERRI reconoci expresamente haber servido de base
lticamente, ya se ha mencionado ms arriba la debilitacin del
liberalismo clsico en la segunda parte del siglo pasado y el pa-
so a una concepcin intervencionista del Estado y del derecho. Se
traslada el punto de mira de la garanta del individuo a la defen-
sa activa de la sociedad". Pero el elemento central en la escue-
la positiva fue el mtodo que utiliz, lo que precisamente aleg
FERRI para rechazar la vinculacin de la scuola a un contenido fi-
losfico determinado, cuando el naturalismo cedi ante el neo-
idealismo'"*.
Si la anterior ciencia penal tuvo de comn, pese a su pronun-
ciada heterogeneidad, la utilizacin de un mtodo racionalista,
abstracto y deductivo, la escuela positiva reclam la necesidad de
un giro metodolgico hacia la observacin de la realidad empri-
ca, al modo de las ciencias de la naturaleza'^ Del idealismo haba
de pasarse al materialismo, de lo abstracto a lo concreto y de la
deduccin a la induccin. Ms concretamente: el delito, objeto de
la ciencia penal, dej de ser considerado como ente jurdico ideal,
para ser examinado como fenmeno emprico, ubicado en lo real-
material. La pena -cuyo concepto mismo deba desaparecer- no
poda seguir siendo retribucin de significado tico o jurdico, sino
-con nuevo nombre- instrumento de incidencia en la realidad ex-
terna, dirigida a la defensa de la sociedad.
La nueva perspectiva metdica supuso el cambio de objeto de
la ciencia penal: del derecho ideal de la escuela clsica se pas a la
realidad emprica, de la bsqueda del deber ser a la investigacin
del ser. Fue la manifestacin ms evidente del ambiente cultural
del momento, dominado intensamente por el positivismo, cuya
a su pensamiento. Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit., p. 23; L. JIMNEZ DE ASA,
Tratado ..., cit., II, ps. 62 y s. y 67 y siguientes.
'^ As, escribe JIMNEZ DE ASA: "Filosficamente, la escuela positivista cri-
minal fue una reaccin, en las ciencias penales, contra el individualismo, fruto
de la filosofa del siglo XVIIl, y representa una revolucin cientfica equiparable
a la reaccin filosfica en nombre de los derechos imprescindibles del hombre":
Tratado ..., cit., II, p. 67. Ms escuetamente, J. ANTN ONEGA resume en una frase
el nuevo planteamiento poltico criminal: "Los derechos de la sociedad predomi-
nan sobre los del delincuente": Derecho penal, cit., p. 24.
'^ Ver E. FERRI, Principi di diritto criminale, cit., p. 44, donde protesta de la
vinculacin de la scuola a un contenido filosfico o biolgico determinados y decla-
ra al mtodo positivo la nica caracterstica esencial del positivismo criminolgico.
'5 Sobre el mtodo de la escuela positiva y su importancia esencial para ella,
ver E. FERRI, Sociologa criminale, cit., ps. 12 y ss.; J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del
derecho penal y su evolucin, cit., ps. 86 y siguiente.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CJENCIA PENAL 161
aplicacin a las ciencias del espritu a imitacin de las naturales se
consideraba la nica va de afirmacin del carcter "cientfico" de
esas ramas del saber, entre las que cuenta el derecho. El rechazo
del derecho natural como objeto de conocimiento cientfico era
coherente con la tendencia a desterrar toda "metafsica" de la cien-
cia y a limitar sta a los "hechos" y a sus leyes empricamente
observables'*. Con ello, como suele suceder, se llev la concepcin
del mtodo de un extremo ideal a otro extremo naturalstico. La
historia del mtodo penal conducira ms adelante a la necesidad
de un punto situado entre ambas posiciones, que reconocera como
objeto de la ciencia penal el derecho positivo, esto es, el ser del
deber ser jurdico positivo. Se alcanzara, de este modo, la tercera
actitud metodolgica central en la evolucin de nuestra discipli-
na: el positivismo jurdico. Pero aunque ste se afirm al princi-
pio como direccin totalmente apartada del mtodo de la escuela
positiva, pronto aparecieron soluciones de compromiso que inten-
taron aunar el estudio del derecho positivo con la observacin de
la realidad. En Italia destacara la llamada "terza scuola", a la que
ms abajo volver a hacerse referencia.
Las consecuencias de la nueva concepcin metodolgica, con su
indicado cambio de objeto, afectaron a los puntos nucleares de la
ciencia de los delitos y de las penas. La consideracin del delito
como fenmeno situado en el mundo emprico tuvo como ms
destacada consecuencia el rechazo del punto de partida de la es-
cuela clsica: la libertad de voluntad. Si el delito era un hecho
perteneciente a la esfera de lo real-material, no poda sustraerse a
las leyes que rigen en este mbito, y una de ellas es la ley de la
causalidad. Todo hecho de la naturaleza responde a determinadas
causas, o lo que es lo mismo, est determinado causalmente'''. Tam-
'* As, K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 49 y siguientes.
'^ Segn el positivismo naturalista, que invadi los espritus en la segunda
mitad del siglo XIX a nivel general de las ideas, "los acontecimientos espirituales
tienen, igual que los acontecimientos naturales, sus 'causas', estn totalmente
determinados por ellas. La ciencia tiene la misin de encontrar las leyes especia-
les segn las cuales se realiza en sus detalles la determinacin, y despus, 'expli-
car' los acontecimientos. Segn la concepcin del positivismo, no existe ninguna
diferencia de principio, entre el enlace causal en la naturaleza inanimada, en los
procesos orgnicos de desarrollo, y la determinacin psquica, la motivacin. En
todas partes rige el principio de que todo cambio perceptible en el tiempo ha de
tener su causa precedente, en el tiempo, la cual, a su vez, tiene como consecuen-
cia necesariamente, conforme a las leyes de la naturaleza, el efecto": cfr. K. LARENZ,
bien el delito deba ser producto de causas que determinasen la
voluntad de su autor. El libre albedro, piedra angular del clasi-
cismo, de la fundamentacin tradicional de la pena y, por tanto,
del derecho a castigar, no poda admitirse como explicacin cient-
fica del hecho criminal'^. La primera monografa de FERRI se ocu-
p de derrumbar el dogma de la libertad".
El presupuesto de la reaccin punitiva deba buscarse, pues,
fuera de la libre decisin de delinquir. Como sustitutivo se acu-
di a los conceptos de "responsabilidad social" y, sobre todo, "te-
mibilidad", este ltimo acuado por GAROFALO^". La responsabi-
lidad social intent justificar la intervencin en los derechos del
delincuente sin necesidad de acudir al principio de culpabilidad;
la temibilidad vino a ofrecer un concreto criterio de medicin de
la reaccin penal.
La responsabilidad social implicaba la necesidad de que el hom-
bre, por el hecho de vivir en sociedad, es responsable de sus actos
frente a la misma. La negacin del libre albedro no excluye el
derecho y deber del Estado a exigir responsabilidad a sus ciuda-
danos, precisamente porque stos son responsables socialmente en
cuanto participan de la vida de la comunidad. Es ms: de la mis-
ma forma que el delincuente est determinado a delinquir, la so-
ciedad lo est a defenderse del delincuente^'. He aqu -crey la
scuola- la posibilidad de fundamentar la reaccin penal del Esta-
do al margen del principio idealista de la libertad de voluntad y
su traduccin penal de la imputabilidad moral, contra la opinin
de CARRARA, para quien esta doctrina era la base de la ciencia cri-
minal, "que mal se construira sin aqulla"^.
Metologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 52 y 53. En la nota 8, de la pgina 52,
puntualiza: "El positivismo condiciona un determinismo estricto en el sentido del
concepto causal-mecanicista del mundo". Ver tambin, en este sentido, G. BETTIOL,
Diritto pnale, cit., 1973, p. 21.
^^ Escribe BETTIOL, interpretando el espritu del positivismo (que combate):
"admitir el libre arbitrio significara reconocer un hiatus, una fractura en el desa-
rrollo de la vida del mundo que la mente humana no puede aceptar sin destruir
de raz la posibilidad de una investigacin cientfica ...": Diritto pnale, cit., 1973,
p. 24.
'^ Ver E. FERRI, Terica deU'imputabilita e la negazione del libero arbitrio, Flo-
rencia, 1872, passim.
^^ Ver R. GAROFALO, // criterio positivo della penalita. aples, 1850, passim.
^' Ver E. FERRI, Sociologa crimnale, cit., ps. 510 y siguientes.
22 Cfr. F. CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, cit.. I, p. 31 (par-
grafo 31, nota 2).
La formulacin del concepto temibilidad permiti precisar la
fundamentacin expresada por medio de la responsabilidad so-
cial, sirviendo como concreto mdulo de graduacin de la mis-
ma. La intensidad de la defensa de la sociedad haba de depender
del grado de probabilidad de que el sujeto cayese en el delito. Es-
to se expres primero con el trmino de "temibilidad" y ms ade-
lante con el de "peligrosidad". El ltimo es el que ha logrado ex-
tenderse en la doctrina y en las legislaciones^^. En cualquier caso,
el presupuesto de la defensa social se situ en el delincuente, en
lugar de buscarse en el delito, como en la doctrina clsica. Era en
el sujeto en donde radicaba la peligrosidad. El delito no consti-
tua ms que una manifestacin indiciarla de la peligrosidad de su
autor ^'*.
La defensa de la sociedad frente a los sujetos peligrosos deba
partir tambin del mtodo experimental esencial a la escuela po-
sitiva. La observacin de la realidad haba de conducir al descu-
brimiento de las causas del delito, como causas de la peligrosidad
de su autor, todo ello posibilitado por la concepcin determinista
(causal) del fenmeno criminal. Antes que nada deban remover-
se las causas ltimas del delito. A la respuesta de cules eran es-
tas causas concurrieron distintas opiniones, que constituyen las
distintas direcciones mantenidas en el seno de la escuela positi-
va. Baste recordar que, mientras el fundador de la scuola, Cesare
LoMBROso, inici una concepcin antropolgica de las causas del
delito (el delincuente es un ser constitucionalmente anormal, ca-
racterizado por su atavismo)^, FERRI aadi el estudio de los facto-
res sociales (el delito es producto de anormalidades biolgicas y
^' Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 66.
^* Escribe, en este sentido, ANTN ONECA: "En lugar del delito, entidad jur-
dica abstracta, la realidad encontrada por el criminalista era el delincuente, so-
metido a las tendencias biolgicas de su organismo y a los influjos del medio f-
sico y social. Si para la escuela clsica el delincuente era solamente el sujeto del
delito, un elemento de los varios en que el anlisis lgico descompone la infrac-
cin criminal, por el contrario para la escuela positiva el delito se converta en
un mero sntoma de peligrosidad del sujeto, pasando a ser ste el protagonista
de la justicia penal": cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal, 1, cit., p. 24.
^^ En este aspecto, sobre todo, conect la scuola con el evolucionismo, que
dominaba el ambiente cultural de la poca: "fue la biologa, en su desarrollo
evolucionista, la que realmente domin y fund el pensamiento del siglo XIX,
como la astronoma lo hizo con el siglo XVIII": cfr. L. W. H. HULL, Historia y filo-
sofa de a ciencia, trad. esp. de Manuel SACRISTN, Barcelona, 1961, p. 331. Ver tam-
bin L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 69.
sociales) ^^>'^''. La clase de medidas de defensa social a adoptar
depende la concepcin que se adopte. Quienes, como LOMBROSO,
creyeron en el delincuente atvico pidieron para l la muerte, como
nico medio de innocuizacin. FERRI pudo introducir otro tipo de
medidas, de naturaleza social: los "sustitutivos penales". La inves-
tigacin de las causas sociales del delito permite adoptar medidas
preventivas de carcter poltico-general, que modifiquen las con-
diciones sociales mismas que llevan a delinquir. Es una importante
consecuencia del mtodo experimental.
La segunda consecuencia en el terreno de las medidas de de-
fensa contra el delito afect a la concepcin tradicional de la pena, y
de forma tan radical como el giro que sufri el papel atribuido al
delito. Si el fundamento de la defensa de la sociedad frente a los su-
jetos peligrosos no se basa ya en la culpabilidad, la pena, a cuyo
concepto es esencial la idea de castigo por el hecho cometido, deja
de aparecer como respuesta adecuada. Por otra parte, si la defensa
social debe estar dirigida por el conocimiento cientfico-positivo de
las causas que producen la peligrosidad en el sujeto y llevan al de-
lito, la nica medida ajustada a las exigencias cientficas habr de
ser aquella que el estudio de la personalidad del sujeto y de sus fac-
tores sociales haga necesaria para contrarrestar su peligrosidad cri-
minal. Todo ello condujo a la escuela positiva a reclamar la sustitu-
cin de la pena -por medidas de seguridad^. Se diferencian de la pena en
que no son castigo de un hecho pasado, sino prevencin, segn la
ndole y entidad de la peligrosidad del sujeto, de delitos futuros.
Mas sera equivocado pensar que con el concepto tradicional
de pena se prescindi tambin de la utilizacin de la idea de re-
^ FERRI, con su sentido de adaptacin a las tendencias ideolgicas de cada
momento, dio el paso al sociologismo jurdico que, preparado por la jurispruden-
cia de intereses de HECK, encontrara amplio eco en la metodologa jurdica gene-
ral: ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, 2' ed., Madrid, 1971,
I, ps. 265 y ss.; K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 78 y ss.; R.
ZippELius, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 16 y s. La voluntad de adaptacin a la
nueva corriente sociolgica aparece claramente en FERRI por el hecho expresivo
de que hasta su tercera edicin no recibi su definitivo ttulo de Sociologa crimnale,
que en las ediciones precedentes se designaba: / nuovi orizzonti del diritto e delia
procedura petiale.
^'' El propio FERRI expone una pormenorizada clasificacin de las distintas
explicaciones positivistas del fenmeno delictivo: ver E. FERRI, Sociologia crimnale,
cit., 5 ed.. I, ps. 193 y siguiente.
^* No obstante, la mxima realizacin legislativa de la scuola, el Proyecto
Ferri 1921, no habl de "medidas de seguridad", sino de "sanciones crimina-
les". Ver G. BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, ps. 33 y siguiente.
presin quia peccatum est. El propio FERRI reconoce que una clase
de medidas de seguridad deber tener carcter represivo, "del pro-
pio modo que en la defensa contra las enfermedades ordinarias
conviene emplear a la vez la profilaxis higinica y la teraputica
clsica"^. Pero tambin esta forma de represin debe individua-
lizarse en razn a la temibilidad del delincuente, y no por su cul-
pabilidad^, en lo que se manifiesta su verdadero carcter de me-
dida de seguridad en el pensamiento de la escuela positiva. La
represin no se concibe ms que como instrumento exclusivamen-
te dirigido a contrarrestar la peligrosidad criminal, causa del deli-
to y causada a su vez por otros factores sobre los que ha de in-
cidir. De nuevo se refleja en este planteamiento el cambio metdico
operado: al derecho criminal no corresponden sanciones dotadas
de sentido valorativo o limitadas por consideraciones ticas, ni si-
quiera cuando consisten en la represin, sino slo medidas que
tienden a combatir cientficamente la delincuencia.
3. El mtodo de la "terza scuola".
Ni la escuela clsica ni la escuela positiva han llegado a nues-
tros das. Representaron posiciones extremas que pronto se inten-
t conciliar por distintas direcciones intermedias. Aqu importan
stas slo en cuanto al mtodo que result de la combinacin de los
principios clsicos y los propios del positivismo criminolgico. Por
lo dems, fieles a lo que ms arriba se anunci -seguir slo las l-
neas ms esenciales y generalizables de la historia metodolgica
italiana- nos limitaremos a mencionar la ms importante de las
posiciones eclcticas: la que se llam a s misma "terza scuola".
Fundaron esta escuela Manuel CARNEVALE^' y Bernardino ALI-
MENA^^, debindose al primero su designacin^^. Seguida por otros
autores -como LONGHI y SABATINI-, en ella vinieron a confluir no
^ Cfr. E. FERRI, Sociologa criminal, trad. esp. de A. SOTO, t. II, Madrid, s.f.,
'0 Ver A. BERISTAIN, Medidas penales en derecho contemporneo, cit., p. 45.
^' Ver E. CARNEVALE, Dirillo crimnale, Roma, 1932, espec. I, ps. 1 y ss., 119 y
ss., 141 y ss., 153 y ss., 173 y ss., 253 y ss., 269 y ss. En esta obra recoge CARNEVALE
sus principales trabajos.
32 Ver B. ALIMENA, Note filosofiche di un criminalista, Modena, 1911, traducido
al espaol en edicin de Reus, Madrid.
^ Su segundo trabajo sobre el tema se titul: Una terza scuola di diritto pnale
in Italia, en "Rivista di Discipline Carcerarie", julio de 1892.
pocos representantes del clasicismo y del positivismo criminol-
gico, que rectificaron la pureza de sus premisas iniciales**.
Su mtodo fue expresin del carcter conciliador que la ani-
m. Si la escuela clsica emple un mtodo racionalista, abstracto,
deductivo y dirigido a elaborar un derecho natural, racional o ideal,
que constitua su objeto, y la escuela positivista gir su atencin a
la realidad emprica, que pretendi estudiar con mtodo experi-
mental, la terza scuola quiso aunar el mtodo idealista del clasicis-
mo con el mtodo naturalista del positivismo. Lo expresa ALIMENA
con la frase: "a nosotros nos corresponde la tarea de integrar la
exigencia jurdica con la exigencia psicolgica y sociolgica"^^.
El contenido atribuido por la terza scuola a los puntos nuclea-
res del derecho penal haba de participar, lgicamente, de la dico-
toma metodolgica referida. As, CARNEVALE proclama, por una
parte, la "reforma social" como primer deber del Estado en la lu-
cha contra la delincuencia ^^ pero rechaza, por otra parte, la con-
cepcin del delincuente nato de LOMBROSO, reclamando se distinga
entre "causalidad" y "fatalidad"^''. Y, mientras ALIMENA niega el
libre albedro, admite la distincin de imputables e inimputables,
segn se posea o no "aptitud para sentir la coaccin psquica", esto
es, "dirigibilidad"^*.
Para concluir el rpido examen de la terza scuola, tal vez con-
venga subrayar que su eclectismo no determina innovacin algu-
na en el objeto ni en el mtodo atribuidos a la ciencia jurdico-pe-
nal. No hace ms que unir los dos objetos anteriormente elegidos,
con sus mtodos respectivos: al lado del derecho natural, racional
o ideal, se coloca la realidad del delito y del delincuente, como
fenmenos empricos y junto al racionalismo idealista se introdu-
^ Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 25.
'5 Cfr. B. ALIMENA, Note fosofiche..., cit., ps. 294 y siguientes.
^ Ver E. CARNEVALE, Diritto crimnale, I, cit, ps. 134 y siguientes.
37 Ver E. CARNEVALE, Diritto criminale. I, cit., ps. 130 y siguientes.
"' Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado de derecho penal, cit., II, ps. 88 y s., donde
resume la posicin de la direccin eclctica examinada: "En suma, la terza scuola
acepta el principio de defensa social, pero no entendida sta en el sentido natu-
ralista, ni meramente utilitario, y basa en ella el derecho penal, que tiene como
medida la justicia y como lmite el mnimo de sufrimiento individual dentro del
mximo de defensa de la sociedad. La visin del delito como fenmeno indivi-
dual y social, as como la negacin del libre albedro aproxima a sus defensores a
la escuela positivista; en cambio, la distincin entre imputables e inimputables
les emparenta con la escuela clsica". Ver, tambin, J. ANTN ONEGA, Derecho pe-
nal, I, cit., p. 25.
ce el mtodo inductivo. Una verdadera renovacin del mtodo
propio de nuestra ciencia haba de producirse por obra de otra
escuela penal: la direccin tcnico-jurdica.
4. El mtodo de la direccin tcnico-jurdica.
La lucha de escuelas, entre clasicismo y positivismo crimi-
nolgico, dio como resultado el olvido del derecho positivo. La
escuela clsica reclamaba el estudio del derecho natural, ideal o
racional. La escuela positiva gir su atencin a la realidad me-
tajurdica. Acaba de verse que la terza sciiola se limit a combinar
ambos enfoques. En todos los casos el resultado fue el abandono
del derecho penal vigente, que qued en manos de una prcti-
ca falta de la imprescindible gua terica. Qued abierto en Italia
-como en nuestro pas- el abismo que separa teora y prctica to-
dava en nuestros das.
Ni la ciencia penal alemana, ni la propia especulacin jurdi-
co-privada italiana -que haba seguido el mismo camino que la
alemana- se hallaban a principios de siglo en la mencionada si-
tuacin. En Alemania, como en el derecho privado italiano, no se
haban producido los dos fenmenos culpables del olvido del de-
recho positivo por parte de la ciencia penal italiana: ni la eleccin
del derecho natural como objeto, ni la de la realidad metajurdica.
Como se ver con detalle al estudiar la evolucin del mtodo
en Alemania, en este pas el derecho positivo haba sido siempre
el objeto de estudio de la ciencia penal, aunque la escuela histri-
ca que inici SAVIGNY introdujese en la elaboracin de ese objeto el
elemento histrico, como medio de constante renovacin del dere-
cho positivo. En lo cual no se encerraba contradiccin alguna, pues
el derecho vigente se conceba, a su vez, como el producto del
desarrollo histrico de las ideas jurdicas del pueblo^'.
Por otra parte, el positivismo filosfico se reflej en Alemania
en un positivisino jurdico, mucho ms que en un positivismo natu-
ralista como el que inspir a la escuela positiva italiana. All el
positivismo dio lugar al nacimiento de la moderna dogmtica pe-
'^ Sobre la escuela histrica alemana ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de
la ciencia del derecho, cit.. I, ps. 89 y ss.; K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del de-
recho, cit., ps. 25 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 8 y ss.; L. LEGAZ
y LACAMBRA, Filosofa del derecho, 3 ed., Barcelona, 1972, ps. 99 y siguientes.
158 ^^ MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
nal (BiNDiNG, VON LiszT, BELING). Esto explica tambin el retraso que
en la elaboracin del derecho positivo aquejaba a la ciencia penal
italiana en comparacin con su ciencia jurdico-privada, que haba
plasmado en positivismo jurdico el ambiente cultura positivista
de la segunda mitad del siglo XIX"*". Se lleg, as, a la siguiente
situacin: mientras que el positivismo haba estimulado vivamen-
te en Alemania, como en derecho privado italiano, la elaboracin
de una especfica ciencia jurdica, la ciencia penal italiana impidi
concentrar la atencin en el derecho positivo, contribuyendo, por
el contrario, a situar la total discusin terica en un terreno "doc-
trinal" -en el peor sentido del trmino-, entre un derecho natural
carente de la suficiente concrecin para constituir la firme base de
una elaboracin rigurosa y detallada, y una realidad que, por ser
extrajurdica, escapaba, de pronto, a los juristas, faltos de la nece-
saria preparacin antropolgica o sociolgica''\ y dejaba, en todo
caso, sin estudiar el derecho penal positivo. En Italia, el positivis-
mo criminolgico combati el planteamiento metafsico de la es-
cuela clsica, pero, como escribe STAMPA, "demoliendo sin reedifi-
car, termin por limitarse a la tarea que es, relativamente, la ms
fcil, a la tarea crtica o negativa, llegando al final a un derecho
penal . . . sin derecho!"*^.
A comienzos de 1910 denunci Arturo Rocco este estado de
cosas y propuso un cambio de rumbo en el mtodo de la ciencia
penal italiana. En el famoso discurso sobre // problema e mtodo
della scienza del diritto pnale, que pronunci en la Universidad de
Sassari, calificado por algunos como la Magna Charta del tecnicis-
mo jurdico, inaugur la direccin tcnico-jurdica. Primero se ocu-
pa de la crtica de las orientaciones metodolgicas imperantes: "Por
momentos todava se navega en pleno derecho natural o racional o
ideal, complacindose en ejercicios acadmicos empapados an de
metafsica y de escolstica; por momentos, en cambio, se detiene
uno en medio de un cmulo de fluctuantes conceptos polticos que,
'"' Ver J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho, cit., p. 107.
"" L. JIMNEZ DE ASA reconoce, por una parte, que, "aunque parezca para-
doja, retras -la escuela positiva- al mismo tiempo el progreso de la criminologa",
y, por otra parte, que "el positivismo cae en el racionalismo al renunciar a sus
investigaciones y dedicarse a la cita de los viejos autores": Tratado. .., cit., II,
p. 83. Todo ello es fruto inevitale de la falta de especializacin antropolgica o
sociolgica de los juristas de la escuela positivg.
*^ Cfr. J. M=. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., II,
p. 125.
puestos al servicio de las tesis ms dispares, hacen perder, natu-
ralmente, el tiempo que reclaman para su estudio; por momentos
se corre detrs de inasequibles conceptos biolgicos, psicolgicos
o sociales, que cuando, precisamente, son verdaderos y fundados
-y estn muy lejos de serlo siempre- no sirven para nada, separa-
dos de la investigacin jurdica. Y constantemente se abandona al
desenfrenado deleite de la crtica legislativa y de la reforma de las
leyes penales vigentes, a una crtica que, en sus inmoderadas ten-
dencias reformadoras, no encuentra lmites, que a menudo inclu-
so desconoce la ley antes de criticarla y que pretende sacudir des-
de su base casi todo el derecho constituido'"'''.
El nico modo de sacar a la ciencia penal de su lamentable
atraso, debido a las causas mencionadas, es, para Rocco, volcar los
esfuerzos en la elaboracin del derecho positivo con arreglo al
mtodo dogmtico seguido en Alemania con carcter general y en
Italia en otras ramas del derecho: urge "mantenerse firmes, religiosa
y escrupulosamente aplicados al estudio del derecho . . . Hablo tan
slo del derecho positivo vigente, el nico que la experiencia indi-
ca y el nico que puede formar el objeto de una ciencia jurdica". En
cuanto al modo de aproximarse a este objeto, debe reducirse la
ciencia penal "principalmente, por no decir exclusivamente, como
ya se efectuado hace tiempo en el derecho privado, a un sistema
de principios de derecho, a una teora jurdica, a un conocimiento
cientfico de la disciplina jurdica de los delitos y de las penas, a
un estudio, en suma, general y especial del delito y de la pena bajo
el aspecto jurdico, como hechos o fenmenos regulados por el or-
denamiento jurdico positivo. Y esta direccin, llamada tcnico-ju-
rdica, es la nica direccin posible en una ciencia precisamente
jurdica, y, por aadidura, de carcter especial -como es aquella que
lleva el nombre de ciencia del derecho penal- y la nica de la que
puede esperarse una reconstitucin orgnica de la debilitada com-
paginacin cientfica del derecho penal""".
Ya se advierte en los fragmentos recogidos el positivismo jur-
dico que inspira la reaccin metodolgica de Rocco. Recoge este
autor los frutos del positivismo como movimiento ideolgico ge-
*-^ A. Rocco, // problema e mtodo delta scienza del diritto pnale, en Opere
ghiridiche, III, Roma, 1933, p. 266. Tomamos la excelente traduccin de L. JIMNEZ
DE AsA, Tratado de derecho penal, cit., II, p. 125.
^ A. Rocco, // problema e il mtodo..., cit., ps. 274 y s. Cfr. L. JIMNEZ DE ASA,
Tratado de derecho penal, cit., p. 125.
neral, en la ciencia jurdico-penal alemana (ver infra, III, 2). BINDING,
voN LiszT y BELING constituyen, con sus construcciones lgico-for-
males, ejemplos en que se inspira la direccin tcnico-jurdica ita-
liana''^ Para definirla no bastara, pues, sealar su eleccin del
derecho positivo como especfico objeto de la ciencia penal. De-
be aadirse que a tal objeto se dirige con total rechazo de inter-
ferencias filosficas procedentes de la realidad emprica. sta es,
sin duda, la intencin encerrada en la denominacin "direccin
tcnico-jurdica" *^.
La anterior precisin del sentido positivista de la escuela fun-
dada por Rocco permite sugerir la siguiente diferenciacin, a ve-
ces indagada por la doctrina, entre direccin tcnico-jurdica y
dogmtica jurdica. Mientras que esta ltima alcanza a toda elabo-
racin sistemtica del derecho positivo, el positivismo jurdico es-
tricto, y dentro de l la direccin tcnico-jurdica, no son ms que
una de las posibles orientaciones del estudio del derecho positi-
vo. En otras palabras: la direccin tcnico-jurdica no equivale a
la dogmtica, sino que representa slo una concreta direccin -el
positivismo jurdico- dentro de sta. Lo demuestra el examen de
la historia de la dogmtica en Alemania y, tambin, en Italia. En
Alemania el neokantismo superara al positivismo jurdico "na-
turalstico", introduciendo en el esquema formulado por VON LISZT
y BELING la idea de valor, que supuso conexiones idealistas incom-
patibles con el "puro" espritu positivista (ver infra, III, 3). Y, so-
bre todo, la teora de la accin final de WELZEL afirmara, ms ade-
lante, la vinculacin del legislador y de la ciencia a conceptos ontolgicos
-las "estructuras lgico-objetivas"- prejun'dicos, derivados de la
naturaleza de las cosas (ver infra, III, 4). Con todo ello se abandon
el positivismo jurdico estricto de fines de siglo pasado y principios
"^ As lo reconoce el mismo Rocco, // problema e il mtodo . .., cit., ps. 278
y ss. MAGCIORE lleg a afirmar, exagerada pero expresivamente, que la direc-
cin tcnico-jurdica naci en Alemania con la teora de las normas de BINDING
(Prolegomeni al concetto di colpevolezza, Palermo, 1950, p. 22).
'^^ El origen positivista comn a la escuela positiva y a la direccin tcnico-
jurdica es subrayado por BETTIOL, Diritto pnale, cit., 1973, p. 52: "La desconfianza
de los tcnicos -de Rocco a MANZTNI, de MASSARI a VANNINI- frente a toda discu-
sin filosfica, frente a toda cuestin planteada ms all de la experiencia sensi-
ble, que para ellos es experiencia del derecho positivo, no es en sustancia diversa
a la oposicin a la filosofa de un positivista acrtico como FERRI O de uno refina-
do como GRISPIGNI . . . Estamos en el mismo plano, no slo en las premisas, sino
tambin en el mtodo de investigacin".
del presente, pero no la dogmtica, que abarca a todas las direc-
ciones mencionadas. En la propia Italia se reflejaran las corrien-
tes realistas y "valorativas" en las reacciones contra el formalismo
de la direccin tcnico-jurdica, por parte de ANTOUSEI, MAGGIORE,
NuvoLONE y, sobre todo, BETOOL y su "jurisprudencia de valores". Y,
sin embargo, a todas estas ulteriores posiciones alcanza la expre-
sin "dogmtica-jurdica"""".
Pese a las crticas que por los autores acabados de mencionar
haba de recibir el tecnicismo jurdico, es justo reconocer que Rocco
cuid de evitar el exceso de formalismo que contra su escuela se
alega. Aunque Rocco se sita en las premisas ideolgicas del po-
sitivismo jurdico estricto, intenta un estudio realista del derecho
positivo. En su mismo discurso de SASSARI, afirma que el derecho
no es otra cosa que superestructura de fenmenos humanos y so-
ciales que subyacen a l; que no es posible, por tanto, conocer aqul
sin conocer stos. La consecuencia es, para Rocco, que el estudio
de la estructura tcnica de una institucin jurdica ha de acom-
paarse del estudio de su "finalidad" y de su "funcin social". El
concepto de bien jurdico sirve para integrar estos aspectos teleo-
lgicos, y, en cuanto es colocado por Rocco en el centro de su sis-
tema, impide, a juicio de STAMPA, que ste sea comprendido ni pues-
to en marcha desde los cnones del puro formalismo''^. De ah
deduce el autor espaol que las crticas dirigidas por ANTOLISEI,
MAGGIORE, NUVOLONE y BETTIOL al tecnicismo jurdico no afectan ms
que a sus desviaciones y exageraciones formalistas, aunque BETTIOL
-a diferencia de los dems autores citados- intente llevar su crti-
ca al centro mismo de la escuela tcnico-jurdica, a la que intenta
superar y no slo completar o corregir*'.
"^ Entienden de otro modo la distincin de dogmtica y direccin tcnico-
jurdica J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 28 (que considera a la dogmtica
la direccin positivista alemana representada por BINDINC, con lo que viene a
equiparar, con la sola diferencia de nacionalidad, dogmtica y tecnicismo-jurdi-
co); J. M". STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 112, nota
12 (la dogmtica no es ms que un mtodo, del que se vale la direccin tcnico-
jurdica, la cual es un movimiento ideolgico ms amplio). L. JIMNEZ DE ASA,
Tratado de derecho penal, cit., II, ps. 125 y s., reconoce que la dogmtica, "como
ciencia del derecho, no tiene nada que ver con escuelas y mtodos parciales", entre
los que incluye al tecnicismo jurdico.
"^ Ver J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit.,
ps. 113 y siguiente.
" Ver J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit.,
ps. 121, 135, 140, 149 y 169.
No voy a examinar ahora las crticas referidas, pero dir que
son, en lo esencial, reflejo de la general evolucin del pensamiento
y de la dogmtica penal alemana en particular. Con la irrupcin
del neokantismo, la filosofa de los valores, el irracionalismo y
el existencialismo, se va superando progresivamente la mentali-
dad positivista, cientifista y formalista, que haba dominado el es-
pritu de la segunda parte del siglo XIX y comienzo del actual.
Habr ocasin de contemplar de cerca esta evolucin al estudiar
la historia del mtodo jurdico-penal en Alemania, donde la in-
fluencia de las tendencias filosficas se percibe de forma prxi-
ma. Baste sealar aqu la lnea central de la evolucin: se reaccio-
na contra el formalismo en un progresivo giro hacia el contenido
sustancial de las normas penales. sta es la base cultviral sobre la
que se levantan las crticas al tecnicismo jurdico. Decir -como
STAMPA- que dichas crticas no afectaban a la direccin tcnico-
jurdica en s misma (esto es, bien entendida, segn el programa
de Rocco), sino slo a sus desviacionismos formalistas, deja sin
explicitar, y tal vez oculta, la importante diferencia ideolgica se-
alada*. No son slo correcciones en el interior del mismo positi-
vismo que dio lugar al tecnicismo penal, sino el abandono de ese
positivismo originario.
Que ya Rocco sealase la importancia de la "finalidad" y "fun-
cin social" de las normas, no obsta a lo dicho. Tambin VON LISZT
destac, probablemente como pocos, la trascendencia del fin y de
los intereses sociales subyacentes al derecho penal, siguiendo las
enseanzas metodolgicas de IHERING. La "pena final" -preventi-
va-^' y el concepto de bien jurdico como inters de la vida social
protegido por el derecho ^^ fueron los dos pilares bsicos de la con-
^ Que Rocco rechaz las corrientes de la dogmtica alemana que preten-
dieron superar el formalismo positivista, resulta de forma inequvoca de sus si-
guientes afirmaciones, contenidas en el Prefacio a la traduccin italiana del trata-
do de von HIPPEL, y que JIMNEZ DE ASA certeramente recoge, como testimonio
de que en 1936 Rocco abomina "de la llamada nueva dogmtica del derecho pe-
nal alemn, o sea de aquella nueva direccin filosfico-jurdica que toma el nom-
bre de direccin neoclsica o neokantiana o neocrtica, o tambin de direccin
valorativa o normativista.
5' Ver F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrechl, en Strafrechtliche Aufsatze
itnd Vortrige, reimpresin de Berln, 1970,1, ps. 126 y ss.; mismo autor. Tratado de
derecho penal, cit., 3' ed., II.
^^ Ver F. VON LISZT, Tratado de derecho penal, cit., 3" ed., II, ps. 6 y s.: "Todos
los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El or-
den jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho ele-
cepcin jurdico-penal de VON LISZT. Y sin embargo, se le conside-
ra unnimente, y con razn, uno de los ms tpicos representantes
del positivismo ms riguroso. La explicacin ha de buscarse en la
doble direccin que imprimi el positivismo: la jurdica y la cri-
minolgica o emprica. El formalismo de BINDING ofrecera un ejem-
plo de positivismo jurdico puro'^; la escuela positiva sera el pa-
radigma del positivismo criminolgico. Pues bien, en VON LISZT
confluyeron ambos aspectos, lo que explica que pudiera aludir a
la realidad metajurdica sin desbordar el planteamiento positivis-
ta. Paralelamente, aunque salvando las considerables distancias, el
"realismo" que subraya STAMPA en en planteamiento de Rocco pue-
de interpretarse tambin dentro del marco del positivismo. Por
ello, de la misma forma que el neokantismo, la escuela de Kiel o el
finalismo no han sido meras correcciones "internas" de la meto-
dologa positivista, a pesar de que de ella han respetado la dedi-
cacin al derecho positivo e incluso las bases de la construccin
dogmtica del delito, del mismo modo no puede afirmarse, sin
ms, que una crtica como la representada por la "jurisprudencia
de valores" de BETTIOL alcanza solamente a "las exageraciones for-
malistas" de la direccin tcnico-jurdica", cuando en realidad su-
pone el rechazo de sus fundamentos mismos (el positivismo).
Lo anterior pretende dar idea del significado general del m-
todo propio del tecnicismo jurdico-penal iniciado por Rocco, den-
tro del contexto de la general evolucin de la dogmtica jurdico-
penal: la direccin tcnico-jurdica no equivale a la dogmtica, sino
que es slo una de las concepciones (positivista) que esta ltima
ha adoptado en el estudio del derecho positivo. Cmo concret
Rocco tal punto de partida metodolgico? Siguiendo el camino
trazado por el positivismo alemn ^^ distingui tres momentos cen-
va el inters vital a bien jurdico". Acababa de escribir: "la idea de fin da fuerza
generadora al derecho".
53 Aunque, como seala SAINZ CANTERO, en BINDING -en quien se inspir
principalmente Rocco- se encuentra ya la advertencia de que en la elaboracin
del derecho no debe perderse de vista la realidad: ver J. A. SINZ CANTERO, La ciencia
del derecho penal y su evolucin, cit., p. 95. Esto viene a abonar la compatibilidad,
que se afirma en el texto, entre el "realismo" de Rocco y sus premisas positivistas,
distintas de las que permitira una crtica como la de BETTIOL.
^ Contra lo que opina J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del dere-
cho penal, cit., p. 149.
55 Como observa SINZ CANTERO, en BINDING cabe descubrir ya la distincin
de las tres fases -interpretacin, dogmtica y crtica- que erigi Rocco en estruc-
trales en la elaboracin jurdico-penal: la interpretacin o exgesis,
la dogmtica y la crtica^.
La fase exegtica persigue descubrir el sentido de las proposi-
ciones jurdico-penales. Es el primer paso en cualquier mtodo
dogmtico, que persigue la elaboracin del derecho positivo, pues
el significado de las disposiciones jurdicas constituye el especfi-
co objeto sobre el que deber levantarse la ciencia del derecho
positivo. En el planteamiento positivista de Rocco esta primera
fase tiene un sentido especial. En ella se obtienen los datos empri-
cos a los que, en la fase dogmtica, se aplicar el mtodo inductivo,
primer momento de los mtodos "positivos" de las ciencias expe-
rimentales, para seguir, como tambin hacen stas, con la utiliza-
cin del mtodo deductivo. Aqu se demuestra claramente -escri-
be BETTIOL- cmo el mtodo del tecnicismo jurdico coincide con
el empleado por las ciencias de la naturaleza, que parte de la dis-
tincin en dos fases, la primera inductiva y la segunda deductiva ^^.
El segundo momento del mtodo tcnico-jurdico es el dog-
mtico. Este trmino es desacertado, porque toma el todo por la
parte: la dogmtica no es una fase, sino el mtodo jurdico-penal
en su conjunto. Preferible es, por ello, designar esta fase con la
palabra "sistemtica" (o "sinttica" frente a la fase "analtica" pro-
pia de la interpretacin) que expresa su contenido especfico. En
ella se aplica el mtodo inductivo sobre los preceptos jurdico-pe-
nales previamente interpretados en la fase exegtica. Tales resul-
tados son las categoras conceptuales de carcter general (dogmas)
y, en ltimo trmino, el sistema a que cabe reducirlas. De ambos
se espera poder deducir consecuencias relevantes para la aplicacin
de la ley (fase deductiva).
Advirtase el significado positivista de la progresin metdi-
ca del tecnicismo jurdico-penal. En particular, la analtica separa-
cin de fases olvida que en el estudio dogmtico todos los momen-
tos metdicos se hallan implicados. As, la interpretacin de los
tura del mtodo tcnico-jurdico: ha ciencia del derecho penal y su evolucin, cit.,
p. 95. Y STAMPA BRAUN indica que IHERING haba partido tambin de tres fases en
el mtodo jurdico: "anlisis jurdico", "concentracin lgica" y "construccin
jurdica". La primera corresponde a la "interpretacin", mientras que las otras
dos son momentos de la fase sistemtica. Falta la referencia a la instancia crtica:
Introduccin a la ciencia del derecho penal, cit., p. 104, nota 3.
^ Ver A. Rocco, II problema e t mtodo della scienza del diritto pnale, en Opere
giuridiche, cit., p. 297.
57 Ver G. BETTIOL, Diritto pnale, cit, 1973, p. 52.
preceptos legales no puede separarse de las categoras sistem-
ticas. Por el contrario: stas han de iluminar el sentido de las pro-
posiciones jur id ico-penales, hasta el punto de que en tal funcin
encuentran buena parte de su justificacin.
La tercera fase del mtodo tcnico-jurdico es la crtica. Mien-
tras que las dos fases anteriores se ocupan de conocer el derecho
positivo tal como es, la crtica se concreta en determinar si ese de-
recho positivo, previamente conocido, es, o no, como debiera ser^^. La
naturaleza de esta ltima fase es abiertamente distinta a la de las
otras dos, a las que, ms que aadirse a un mismo nivel, se con-
trapone. A este ltimo momento parece reservarse la formulacin
de juicios de valor sobre el derecho vigente, lo que constituye uno
de los rasgos de la construccin de Rocco ms expresivos de su
planteamiento positivista. En las fases de interpretacin y forma-
cin del sistema no se considera lcita la introduccin de valo-
raciones. Slo en una fase posterior a la propia elaboracin del
derecho positivo -la fase crtica- se admiten los juicios de valor. Es-
ta separacin de conocimiento cientfico del derecho positivo y
valoracin es caracterstica del mtodo positivista, que no quera
reconocer la naturaleza esencial e inevitablemente valorativa de
todo lo jurdico''. La escuela sudoccidental alemana y la filosofa
de los valores vendran, ms tarde, a subrayar el carcter valorativo
del derecho penal: la valoracin no slo pertenece a una etapa ex-
terna al conocimiento del derecho positivo ni solamente en forma
crtica, sino que ha de inspirar el ncleo mismo de la interpreta-
cin de las normas jurdico-penales y de la construccin del sis-
tema. Interpretar es descubrir la valoracin expresada por la ley;
crear un sistema no es, tampoco, tarea puramente lgico-formal,
sino que propone encontrar el sistema que mejor (valorativamente)
responda al mundo de valores expresado por el derecho positivo^.
^ As la clara formulacin de STAMPA BRAUN, Introduccin a la ciencia del de-
recho penal, cit., p. 105.
^ Es justo, no obstante, aadir que, al introducir la crtica, si no en la fase
de elaboracin del derecho positivo, s entre los cometidos de la ciencia jurdica,
Rocco representa una versin "moderada" del positivismo jurdico. Pinsese que
la extrema actitud positivista entiende que "el jurista puede y debe utilizar la
crtica del derecho positivo . . . , pero ese horizonte lo considera fuera de su cam-
po de accin como "cientfico del derecho": cfr. A. LATORRE, Introduccin al dere-
cho, V ed., Barcelona, 1968, p. 130.
* Desde la perspectiva de su "jurisprudencia de valores", se opone BETTIOL
al concepto de "sistema" propio del tecnicismo jurdico, esto es, positivista: " . . . no
176 EL MTODO DE LA C/ENCM DEL DERECHO PENAL
Esto ltimo expresa un punto de vista metodolgico que dis-
crepa del sustentado por la direccin tcnico-jurdica. Pero tiene
de comn con ella algo que lo distingue de la escuela clsica y de
la escuela positiva: la determinacin del derecho positivo como
objeto de la ciencia jurdico-penal. A este postulado bsico respon-
den todas las concepciones metodolgicas que tienen cabida en la
historia de la dogmtica, como ciencia del derecho positivo. El exa-
men de conjunto de la evolucin d la dogmtica, en sus distintas
direcciones metodolgicas, tendr lugar a contirmacin, desde la
perspectiva de la ciencia penal alemana. No quiere expresarse con
ello que en Italia no sea posible distinguir orientaciones dogmti-
cas diversas al tecnicismo jurdico-penal. Al contrario; ya se ha
hecho referencia a las revisiones crticas que AKTOLISEI, MAGGIORE,
NuvoLONE y BETTIOL, para poner ejemplos importantes, han opues-
to al positivismo de la direccin tcnico-jurdica. Pero es en Ale-
mania donde, al contacto prximo con la evolucin de la filosofa,
nacen las corrientes dogmticas ms importantes, que casi siem-
pre acaban por influir en la metodologa jurdico-penal de ms ac
de los Alpes.
III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO
Si la contemplacin de las lneas generales que presiden la
evolucin del mtodo propio de nuestra ciencia en Italia muestra
las tres posibilidades histricas de eleccin de su objeto -derecho
natural- (escuela clsica), realidad emprica (escuela positiva) y
derecho positivo (direccin tcnico-jurdica), el examen de la his-
toria del mtodo penal en Alemania trae a primer plano las posi-
ciones desde las cuales se ha estudiado el objeto representado por
el derecho positivo. Ello se debe a que la ciencia penal germnica
no ha concebido el mtodo de formas tan dispares que haya llega-
do, como en Italia, a determinar un verdadero cambio del objeto
podemos hacer nuestros los cnones de un logicismo que nicamente persigue la
elaboracin de un orden, en el seno de las nociones penalistas, deducido de las
afinidades formales que los distintos "hechos" presentan. Es preciso, en efecto,
ir ms all y conferir un relieve, un significado, un valor al sistema: intentar que
el sistema formal, esto es, la construccin de los institutos, refleje el orden propio
del sistema sustancial, del contenido de las norrnas que rene": Diritto pnale, cit.,
1973, p. 55.
de estudio. Las diferencias que separan las distintas concepciones
no son en Alemania tan abiertas como en Italia. En trminos ge-
nerales puede afirmarse que la historia del mtodo en Alemania
se reduce, casi siempre, a la evolucin del mtodo dogmtico, esto
es, de la ciencia del derecho positivo. sta es la razn lgica -la
histrica es que la ciencia penal moderna nace en Italia, con BEC-
CARIA-, por la que se estudia la evolucin germnica despus de la
italiana; convena hacer mencin de los distintos objetos atribui-
dos a nuestra disciplina, antes de considerar en detalle las diver-
sas formas en que se ha elaborado uno de dichos objetos, el dere-
cho positivo.
Como he hecho al considerar la evolucin del mtodo en Ita-
lia, limitar la exposicin que sigue a los hitos fundamentales de la
historia del mtodo dogmtico en Alemania. Evitar detener la
atencin en las posiciones que no han conseguido verdadera tras-
cendencia histrica e, incluso, en los detalles de las que por su
importancia se examinarn. A la consideracin pormenorizada de
los matices que distinguen las construcciones de cada autor prefe-
rir los rasgos comunes a los movimientos metodolgicos ms sig-
nificativos. Ms que la historia de cada una de las formulaciones
metdicas producidas en la moderna ciencia penal alemana, intento
ofrecer la evolucin del mtodo, en singular, de la misma.
1. Los inicios del mtodo dogmtico.
Aunque probablemente la moderna dogmtica alemana no da
comienzo definitivo hasta Binding, como fruto del mismo positi-
vismo que originara en Italia el tecnicismo jurdico-penal, hay
amplio acuerdo en la doctrina germnica en considerar a FEUERBACH
el "fundador (mejor: Neubegrnder) de la ciencia del derecho pe-
nal alemana", como escribi VON LISZT. Desde la aparicin de su
"Revisin" y su Lehrbiich hasta la obra de BINDING, la doctrina al-
canz ya un importante desarrollo "intensiva y extensivamente"".
Era lgico, ya que el movimiento ideolgico que hizo nacer en toda
Europa la ciencia penal moderna se remonta, como es sabido, a la
Ilustracin, de forma inmediata por obra de BECCARIA. Pero en Ale-
mania falt la pronta cristalizacin poltica y, consiguientemente,
*' Ver, en este sentido, E. SCHMIDT, Einfhrung in die Geschiclite der deutscheii
Strafrechtspflege, 3" ed., Gottingen, 1965, ps. 282 y siguiente.
legislativa de las ideas liberales que en Francia tuvo lugar gracias
a la Revolucin Francesa. Ello produjo una importante consecuen-
cia en el terreno de la metodologa jurdico-penal alemana. Mien-
tras que en Francia la realizacin efectiva de las concepciones libe-
rales en el derecho positivo permiti ya desde fines del siglo XVIII
el paso de un planteamiento metdico iusnaturalista a una actitud
de franca vinculacin al derecho positivo, en Alemania -como en
Italia-, al hallarse la legislacin penal anclada todava en el espri-
tu del Antiguo Rgimen y en contradiccin, por tanto, con la filo-
sofa poltica del Estado liberal, que se apoder de la mayor parte
de las mentalidades cultas, la ciencia hubo de mantener su aten-
cin por el derecho natural racional, nico que reflejaba las aspi-
raciones de la poca.
En efecto. La indicada diferencia en el estado del derecho po-
sitivo en Francia, por una parte, y en Alemania, como en Italia, por
otra, constituye una de las bases que explican la distinta actitud
de estos pases frente al derecho natural. En Francia -como seala
LATORRE- la publicacin a principios del siglo pasado de los cdi-
gos napolenicos hizo que la mayora de los juristas se concentra-
se en su comentario. Naci as la llamada "escuela de la exgesis",
que presidi el pensamiento jurdico francs a lo largo de todo el
siglo XIX ^^. Su primer principio fue: el derecho positivo lo es todo
y todo el derecho positivo est constituido por la ley*^. Ante una
legislacin liberal como la napolenica ello posea un significado
poltico inequvoco. Se respetaba la ley, porque formalmente era
expresin de la voluntad popular y materialmente responda a los
postulados del derecho natural racional. La oposicin al iusna-
turalismo que caracteriz a la metodologa francesa del siglo pa-
sado no reflejaba, segn esto, un cambio esencial en el contenido
respecto de los principios defendidos por el derecho natural liberal
de la Ilustracin. En este sentido puede afirmarse que "el auge ge-
neral de las codificaciones produjo, como curioso efecto, que es-
tando ellas inspiradas en las ideas iusnaturalistas, engendrasen una
mentalidad y una ciencia jurdica eminentemente positivistas"".
*2 Cfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, cit., p. 132.
*^ Cfr. A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 81. Ver,
tambin, loe. cit., ps. 78 y siguientes.
" Cfr. A. LATORRE, Introduccin . .., cit., ps. 155 y s. Aade este autor: "En
realidad, este positivismo reposaba sobre la plena y tcita aceptacin del conjun-
to de valores que haba desarrollado la escuela del derecho natural racionalis-
ta. Haba adquirido ste un aire militante cuando su trinidad programtica: vida.
Ya se vio pginas atrs que en Italia no se produce la sustitu-
cin del derecho natural por el positivo, como objeto de la ciencia
penal, prcticamente hasta el siglo XX, con la direccin tcnico-
jurdica. La escuela clsica, primero, como la escuela positiva, des-
pus, lograron que la ciencia penal italiana permaneciese alejada
del derecho positivo durante todo el siglo XX. Ambas escuelas si-
guieron situadas en el terreno del desidertum, ya sea el derecho
natural, ya los dictados de la observacin emprica. Muy posible-
mente exista relacin entre esta actitud metodolgica y las circuns-
tancias polticas y jurdico-positivas de la Italia del siglo pasa-
do. Salvo el precedente representado por el Cdigo Penal toscano
de 1786, producto -como el de Austria de 1787- del despotismo
ilustrado y no del liberalismo, slo alguno de los Estados en que
se divida Italia antes de conseguir su unificacin, como aples
-Cdigo Penal de 1831-, cont con un derecho penal ajustado a los
postulados liberales. Hubo que esperar a 1889 para que Italia pu-
diese contar con un Cdigo Penal unitario. Hasta entonces la cien-
cia penal prefiri el camino de preparar el advenimiento del nue-
vo derecho penal, creando la magnfica construccin ideal-racional
de la escuela clsica, a limitarse al estudio del insatisfactorio y frag-
mentario derecho positivo. De este modo, si los cdigos franceses
fueron el fruto del derecho natural de la Ilustracin, el italiano de
1889 lo fue del iusnaturalismo de la escuela clsica. Y si el Cdigo
Penal francs de 1810 constituy en ese pas la base del positivis-
mo del siglo XIX, en Italia debera esperarse a que el Cdigo de
1889 ofreciese el terreno propicio para la aparicin del tecnicismo
jurdico-penal*^.
En Alemania la situacin legislativa era ms prxima a la ita-
liana que a la francesa. El espritu de la Ilustracin se haba expre-
libertad y propiedad, encarnaba la mentalidad y los intereses de una burguesa
pujante que encontr en tal ideologa la gran arma contra las ya desfallecidas
estructuras feudales, que an quedaban como obstculo a su plena expansin.
Triunfante esta clases social, el viejo espritu revolucionario se convierte en sere-
nidad conservadora, para lo cual nada mejor que un positivismo que pusiera el
centro del derecho en un Estado, que era entonces el Estado predominantemente
burgus" (p. 156).
'5 J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 48, escribe: "el Cdigo de 1889 . . .
es la obra ms perfecta de la escuela clsica, el fruto del brillante desenvolvimiento
alcanzado en el siglo pasado por la ciencia penal italiana. Si el napolenico de
1810 es la base, el italiano de 1889 es la cumbre de la doctrina imperante durante
el siglo XIX".
sado ya en el Cdigo prusiano de 5 de febrero de 1794 {Landrecht
fr die Preussischen Staaten), fruto de las ideas poltico-criminales
de Federico el Grande, aunque promulgado por su sucesor, como
haba sucedido en Austria con el Cdigo de 1787, obra de Jos
11. Pero, si bien ms moderado que ste, el Cdigo de Prusia era
todava un inequvoco exponente del Absolutismo, siquiera en su
versin de despotismo ilustrado**. El primer Cdigo Penal liberal
es el Cdigo bvaro de 26 de mayo de 1813, obra de FEUERBACH en
la que desarroll en claro y preciso articulado su concepcin de la
pena basada en la prevencin general en forma de intimidacin
psicolgica. De l ha podido decirse que sirvi de punto de parti-
da al desarrollo jurdico-penal de la poca del Estado liberal de
derecho, que durante un siglo estara presidido por el espritu de su
autor, EHUERBACH*^. Ahora bien: por de pronto, hasta la entrada en
vigor de ese Cdigo la ciencia penal liberal no haba podido, ob-
viamente, apoyarse en el derecho positivo; por otro lado, la falta
de unidad poltica de Alemania, con la consiguiente diversidad
legislativa, dificult sobremanera una elaboracin cientfica apo-
yada en una base jurdico-positiva comn. Adese a esto la pro-
hibicin por el gobierno de Baviera (19 de octubre de 1813) de
comentarios al Cdigo Penal, cuya necesidad crey poder obviar-
se por medio de la publicacin de un comentario oficial en tres
volmenes {Anmerkungen zum Strafgesetzbuche fr das Konigreich
Bayern), que a despecho de FEUERBACH no se encarg a l, sino a su
contrincante VON GNER**. Era lgico, pues: 1) Que antes de la
publicacin del Cdigo bvaro la ciencia prefiriese la bsqueda del
derecho ideal al estudio de un derecho positivo perteneciente a otra
poca cultural; 2) que incluso despus del Cdigo de FEUERBACH
se mantuviese puesta la mirada en principios jurdicos racionales,
como modo de compensar la falta de unidad legislativa y de la
posibilidad misma de comentar el primer Cdigo liberal. Con-
templemos el desarrollo de ambas consecuencias.
Segn Eberhard SCHMIDT, antes incluso de que la obra de BEC-
CARIA fuese conocida en Alemania, K. F. HOMMEL desarroll en este
pas las ideas de la Ilustracin. En cualquier caso l tradujo a BEC-
CARIA en 1778, con adicin de notas propias. Una importante dife-
rencia medi, sin embargo, entre ambos autores: HOMMEL rechaz
** As, E. SCHMIDT, Einfiihnmg, cit., ps. 251 y 261.
*^ En este sentido, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit, p. 263.
*"* Ver, en detalle, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 267.
la estrecha vinculacin del juez a la ley propugnada por BECCA-
RIA. Sin duda, ello se debi a la distinta perspectiva en que ambos
se situaron. BECCARIA imaginaba un derecho ideal que haba de lle-
varse a la prctica. En cuanto expresin de la voluntad general,
haba de vincular al juez, mero portador de una voluntad par-
ticular^'. HOMMEL, en cambio, parta de la realidad de un derecho
positivo constituido todava por la Constitutio Criminalis Carolingia
y por las legislaciones de los Estados alemanes, inspiradas en prin-
cipios semejantes. Para corregir el tenor de tal derecho, HOMMEL
crea necesario otorgar amplio arbitrio al juez, para que pudiese
usarlo como va de introduccin de los postulados de la Ilustra-
cin. El planteamiento de HOMMEL tiene inters, porque expresa
el camino medio, entre la pura especulacin iusnaturalista - o his-
toricista- y el sometimiento a la ley, camino que, con diversos acen-
tos, iba a caracterizar a la ciencia penal alemana hasta la obra de
BiNDiNG. Es constante en esta amplia poca mezclar los principios
de derecho natural dictados por la razn y las leyes positivas. Al
derecho natural se acude como medio de interpretacin y correc-
cin del derecho positivo.
Ya he sealado que los matices son distintos segn el momen-
to y los autores. A fines del siglo XVIII y principios del XIX so-
li acentuarse el papel del derecho natural, que llegaba a consi-
derarse verdadera fuente del derecho para el juez. KLEIN -autor
del Cdigo Penal prusiano de 1794- y KLEINSCHARD representaron
esta poca. El ttulo mismo de la obra resulta expresivo de la in-
dicada mezcolanza de derecho natural y positivo: "Systematische
Entivickhing der Grundegriffe und Grundwahrheen des peinlichen
Rechls nach der Natur der Sache und der positiven Gesetzgebung" (1794).
En el desarrollo de la teora de la pena, STUBEL (1795), seguido
por GROLMAN (1798), parti de esta actitud metdica para propo-
ner su teora de la prevencin especial, mientras que FEUERBACH
defenda la prevencin general. La primera posicin responda li-
teralmente a la mentalidad del despotismo ilustrado: la correccin
del delincuente por el Estado era una de las manifestaciones del
deber de educacin de los ciudadanos desde el poder. La teora
de la coaccin psicolgica de FEUERBACH, ntimamente vinculada al
principio nullum crimen, nulla poena sine lege -cuya formulacin
^ Cfr. C. DE BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 28 y siguiente.
''O Ver, ampliamente, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 219 y s., y 22 y si-
guientes.
latina ya sabemos que procede de dicho autor-, apareci, frente a
ello, como la primera concepcin adecuada a un derecho penal no
slo ilustrado, sino tambin liberal. No quiero desconocer con esta
afirmacin el significado liberal de la teora absoluta de la pena
formulada anteriormente por Kant, Expuesta en otro lugar -al con-
templar la funcin de la pena-, aqu baste sealar que la formula-
cin retributivo-talionar kantiana no consigui influir en la cien-
cia ni en la prctica penales''', por lo que pertenece ms a la historia
de la filosofa penal que a la de nuestra disciplina. En particular,
el mtodo absolutamente apriorstico y desvinculado del derecho
positivo no refleja el planteamiento metodolgico usual en la cien-
cia jurdico-penal alemana de la poca, que -ya se ha dicho- mez-
claba derecho racional y derecho positivo.
La actitud metdica de FEUERBACH s responda a la indicada
combinacin de normas positivas y principios ideales, pero signi-
fic el anuncio de un importante cambio de acento, en favor de la
vinculacin al derecho positivo. Tambin en este aspecto iba a
determinar FEUERBACH el paso de las ideas del siglo XVIII a las que
regiran la ciencia penal del siglo XIX. Si a fines del siglo XVIII la
ciencia, como la prctica, afirmaban el predominio del derecho
natural sobre el positivo, FEUERBACH invirti la relacin, reclaman-
do un papel decisivo para la legislacin penal positiva. En una
frase podra resumirse la nueva posicin metodolgica: la filoso-
fa slo puede aclarar (aufklaren) la jurisprudencia positiva, sin
que le sea lcito dominarla (beherrschen)". Y sigue FEUERBACH: "Es-
tas fronteras las he respetado puntualmente (por mucho que los
filsofos se burlen de m o me compadezcan por ello)'"'^. En el
mismo lugar haba afirmado que en la jurisprudencia positiva co-
rresponde a la filosofa un uso exclusivamente formal, en el senti-
do de que est llamada solamente a iluminar los conceptos positi-
vos, a servir de ayuda en la bsqueda de principios generales que,
sin embargo, debern poderse "deducir de fuentes positivas".
El planteamiento formulado fue, no obstante, ms que efectiva-
mente realizado, un programa que slo la ciencia penal posterior
haba de llevar a la prctica. A la hora de determinar aquellos
principios generales que deban derivarse de "fuentes positivas".
''' En este sentido, VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Berln, 1925, reimpresin
fotomecnica, 1971, I, p. 289.
^ A. VON FEUERBACH, Revisin der CrundsUtze und Grundbegriffe des positiven
peinlicheii Kec/ifs, 1799/1800, I, p. XX, cit. por E. SCHMIDT, Einfiihnmg, cit., p. 236.
como la teora de la pena y de la imputacin, incumple sus pro-
psitos y afirma la necesidad de asignar a la filosofa una funcin
no slo auxiliar -"formal"-, sino propiamente sustitutiva del de-
recho positivo -"material"-. Como dice Eberhard SCHMIDT, "aqu
se muestra FEUERBACH todava como el ms puro filsofo de la Ilus-
tracin, como el ms puro jurista del derecho natural, que no slo
considera posible un conocimiento de la verdad rigurosamente
objetivo en el mbito del mundo natural susceptible de explicacin
causal, sino que, del mismo modo, cree lcito buscar y posible en-
contrar verdades definitivamente objetivas tambin en el reino de
los valores culturales"". La razn de este abandono del terreno del
derecho positivo es, segn el mismo FEUERBACH, que todava no se
han realizado en la legislacin de su momento histrico los princi-
pios sobre la pena y la imputacin que la razn descubre. Por ello,
cuando las leyes positivas incorporen estos dictados de la razn,
el jurista podr y deber abandonar la esfera del derecho natural,
para limitar su estudio al derecho positivo. Es una consecuencia
obligada por el contenido que asigna a su teora "racional" de la
pena; la coaccin psicolgica ha de operar exclusivamente a tra-
vs de la conminacin legal positiva {nulla poena sin lege). El pro-
pio derecho natural, del que deriva esta concepcin, conduce al
derecho positivo.
FEUERBACH, con su obra y con el Cdigo que redact para Ba-
viera, inici la ciencia penal liberal del siglo XIX. Como l anun-
ci, esta ciencia tendi a solucionar la tensin entre derecho natural
y derecho positivo en el sentido de preeminencia del segundo. La
paulatina promulgacin de cdigos penales ajustados al espritu
liberal favoreci decisivamente esta va. Pero como seal ms
arriba, la diversidad legislativa, reflejo de la falta de unidad pol-
tica de Alemania, impidi el total abandono del auxilio del dere-
cho natural, que sigui inspirando el estudio del derecho posi-
tivo. Tambin contribuy a ello la ya mencionada prohibicin de
comentarios cientficos al Cdigo bvaro de 1813, el que mejor
hubiese podido servir de base a una dogmtica limitada a las le-
yes positivas. Con todo, aun sin abandonar los principios ideales,
la ciencia orient su atencin al derecho positivo, que pas a ser
su definitivo objeto de conocimiento. En 1820 aparecieron un buen
nmero de manuales, expresin de la posicin metdica de la po-
" Cfr. E. SCHMIDT, Einflirung, cit., p. 237.
ca, que LOENING pudo calificar acertadamente de "moderada direc-
cin positivista" (gemassigte posivistische Richtungy''.
WCHTER y MiTTERMAiER son los nombres ms importantes de
esa direccin, WCHTER -de quien se ha dicho que fue el ms im-
portante dogmtico del derecho penal alemn en el espacio de tiem-
po que media entre FEUERBACH y BINDING- resumi la actitud me-
todolgica de su tiempo en las palabras siguientes: "Al llamado
derecho penal natural (o filosfico) en s y para s no corresponde
en el Estado fuerza vinculante alguna. Pero es, ciertamente, impres-
cindible para la comprensin cientfica del derecho positivo, as
como para su desarrollo (Fortbildung) y crtica"^^. De WCHTER es-
cribi DANNENBERG: "WCHTER fue intensamente positivista; en toda
discusin cientfica encontr su punto de partida en las leyes po-
sitivas del presente y del pasado. El principal cometido le pareci
el esclarecimiento y la sistematizacin del derecho penal vigente,
que prevalecieron ampliamente sobre la dedicacin a las teoras del
derecho penal"''^.
WCHTER y, ms claramente todava, MITTERMAIER prestaron
especial atencin a los estudios histrico-jurdicos. En ello se re-
flejaba, probablemente, el espritu de la escuela histrica de SAVIGNY,
a su vez reflejo del Romanticismo. Pero esta direccin alcanz par-
ticular influencia en la ciencia penal a travs de la obra de BIENER.
En su obra ber die historische Methode und ihre Anwendung aufdas
Kriminalrecht (1839) tom posicin frente al iusnaturalismo ahis-
toricista, como SAVIGNY hiciera frente a THIBAUT^. En realidad, sin
embargo, mova a BIENER el mismo objetivo que a quienes acudan
al auxilio del derecho natural racional: encontrar un complemento
unificador de la multiplicidad legislativa de la Alemania de su
tiempo. Era lo mismo que pretenda MITTERMAIER al determinar
como tarea de la ciencia penal la bsqueda de "lo comn" a los
nuevos derechos particulares, como base de un "nuevo derecho
comn"''^
La diferencia que separaba a la escuela histrica de la direc-
cin filosfica era el terreno en que buscaba completar al dere-
^^ Ver VON HippEL, Deutsches Strafrecht, cit., I, p. 303.
^5 C. G. VON WCHTER, Vorlesungen ber deutsches Strafrecht, 1881, cit. por E.
ScHMiDT, Einfhnmg, cit., p. 284.
^^ Cfr. E. ScHMiDT, Einfhnmg, cit., p. 284.
^ Sobre la polmica, ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del de-
recho, cit.. I, ps. 89 y siguientes.
^^ Cfr. E. ScHMiDT, Einfhnmg, cit., p. 294.
cho legislado. Mientras que la direccin losfico-positiva -desde
HoMMEL a WCHTR, pasando por FEUERBACH- apelaba a la necesi-
dad de introducir principios racionales abstractos para elaborar el
derecho positivo, la escuela histrica acudi a la realidad empri-
ca del derecho histrico. Cierto que tal realidad era, en buena parte,
"descubierta" idealistamente por los juristas, representantes del
Volksgeist en la esfera jurdica^. Por otro lado, tras el planteamiento
historicista se esconda un presupuesto apriorstico: la fuerza de-
terminante y la bondad de la historia. En esto ltimo se basan
quienes, como Alf Ross, denuncian en la escuela histrica la pre-
sencia "encubierta" de una forma de derecho natural^". Pero es
indudable que el paso de la pura especulacin a los hechos reales
histricos llev consigo una aproximacin al derecho positivo^'. La
escuela histrica no distingua, en efecto, entre derecho ideal -o
principios ideales- y derecho positivo, sino que explicaba este l-
timo como resultado del devenir histrico y, a la vez, como dere-
cho histrico mismo, en incesable evolucin. En cualquier caso,
esto trasladaba definitivamente la atencin de la ciencia jurdica al
mbito del derecho real histrico, esto es, positivo. Al mismo tiem-
po, no se cerraba la puerta al perfeccionamiento y desarrollo, tan
necesarios entonces, de las leyes penales positivas.
Si el mtodo de la escuela histrica se caracteriz por estudiar
el derecho positivo desde el punto de vista de un historicismo
^^ Escribe A. HERNNDEZ GIL: "Junto al derecho popular, que es el derecho por
antonomasia, en dependencia de l, la escuela histrica reconoce la existencia de
un derecho cientfico. En un grado incipiente de civilizacin basta el primero. Pero
el natural desarrollo social y cultural determina la divisin del trabajo y de los
conocimientos, la especializacin, la distincin de clases sociales por rdenes de
actividad. As, el derecho, por consecuencia de la multitud de relaciones que crea
la vida real, deja de ser accesible a todos los miembros de la comunidad. Surge,
pues, la clase de los jurisconsultos. Por obra de ellos, el derecho popular prosi-
gue su desenvolvimiento, y adquiere una doble vida. Los juristas, en la esfera del
derecho, representan al pueblo de que forman parte. Los principios jurdicos
fundamentales subsisten siempre en la conciencia nacional. Su determinacin
rigurosa y detallada es lo que incumbe a los juristas": Metodologa, cit.. I, p. 102.
^ Ver A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, 1963, ps. 423 y si-
guientes.
"' Segn HERNNDEZ GIL, el primer postulado del mtodo histrico es el
"empirismo: el derecho se presenta como algo externo, real, dado, objetivo; su
reconocimiento se deriva de la experiencia. No existen principios jurdicos a
priori. ..": Metodologa, cit.. I, p. 95. Pero ya se ha indicado que tales postulados
no respondan totalmente a la realidad: es cierto que se eligi el estudio de los
derechos histricos, pero no que tal estudio se llevase a cabo sin apriorisnios.
idealista, la filosofa de HEGEL origin una corriente en la ciencia
jurdico-penal que exasper el sentido apriorstico y racionalista de
la perspectiva histrica. En nombre de la historia del mtodo jur-
dico-penal acentu de nuevo la presencia de la filosofa en la ela-
boracin del derecho positivo. Aunque HEGEL muri en 1831, has-
ta 1840 no alcanzaron sus ideas repercusin relevante en la ciencia
del derecho penal. Pero se abri entonces un perodo que
KoHLRAUSCH ha calificado como de tirana {"Gexvaltherrschft") de la
filosofa hegeliana. Aqu importa el planteamiento metodolgico
de los "hegelianos", no el contenido de sus concepciones.
Si el pensamiento de HEGEL puede resumirse en la frase: "lo
que es racional es real y lo que es real es racional {Was vernnftig
ist, das /s Wirklich, und was wirklich s, das ist vernnftigy^, la me-
todologa hegeliana aplicada al derecho penal gira tambin en torno
a ese lema. Los hegelianos mezclan derecho positivo y filosofa, del
mismo modo que identifican lo real -derecho positivo- con lo ra-
cional -derecho ideal-. En esto se diferencian de la direccin filo-
sfica que les antecede: sta era consciente de la diversidad de
planos de lo positivo y lo racional. Una frase de KSTLIN -junto a
ABEGG, BEÊR y HLSCHNER representante caracterstico del hege-
lianismo jurdico-penal- resume en trminos extremos el punto de
partida metodolgico de los hegelianos: "el derecho realizado en
la historia no puede ser de distinta naturaleza al que cualquiera
puede encontrar, si busca en su interior y no le faltan fuerzas espi-
rituales para convertir el contenido de su conciencia en pensamien-
tos lcidos" *""^
'*2 Pero no se interpretara correctamente este pensamiento de HEGEL si se
viese en l la automtica elevacin de lo real a racional, en una sublimacin jus-
tificadora de lo real. Lo contrario es, precisamente, lo que quiere expresarse: que
slo es "real" lo racional, esto es, lo que responde a las exigencias de la razn. En
este sentido, escribe MARCUSE: "En tanto que la realidad no est configurada por
la razn, sigue sin ser realidad, en el sentido enftico de la palabra. As, la reali-
dad cambia de significado dentro de la estructura conceptual del sistema de HEGEL.
Lo 'real' viene a significar no todo lo que existe (esto sera denominado ms arri-
ba apariencia), sino lo que existe en una forma que concuerde con las normas de
la razn. Lo 'real' es lo racional y slo esto. Por ejemplo, el Estado slo se hace
realidad cuando corresponde a las potencialidades dadas del hombre y permite
su pleno desarrollo. Cualquier forma preliminar de Estado no es an racional, y,
por lo tanto, no es an real". Y aade como conclusin central: "de este modo, el
concepto de razn en HEGEL tiene un claro carcter crtico y polmico. Se opone
a toda aceptacin ligera del estado de cosas dado' ' . Cfr. H. MARCUSE, Razn i/ re-
volucin, Hegel y el resurgimiento de la teora social, Madrid, 1971, p. 17.
"^bis Cfr. E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 297.
Con los hegelianos se cierra un gran perodo, el primero, en
la historia del mtodo propio de la moderna ciencia penal ale-
mana. Su confusin de derecho positivo y racional haba llevado
al extremo la constante caracterstica central de la metodologa que
inici la dogmtica jurdico-penal en Alemania: la elaboracin del
derecho positivo con el concurso de principios ideales, sean abso-
lutos, sean histricos^. Las distintas etapas de esta metdica ge-
neral pueden resumirse as: 1) Antes de FEUERBACH, el derecho
natural se encuentra entre las fuentes del derecho positivo; 2) de
FEUERBACH hasta 1840, aproximadamente, predominio del derecho
positivo, aunque moderado por la ayuda del derecho natural; 3)
desde 1840 hasta 1870, tambin aproximadamente, vuelta a la pre-
valencia del derecho racional en el estudio del derecho positivo,
gracias al hegelianismo.
2. El positivismo.
Cuando el positivismo, como movimiento cultural de mbito
general, invadi el espritu de la segunda parte del siglo XIX, ha-
ca ya tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el mtodo
dogmtico. En el apartado anterior se ha puesto de manifiesto que
durante todo el siglo pasado, desde FEUERBACH, el objeto de estu-
dio de nuestra ciencia fue en Alemania el derecho positivo^. No
hubo que esperar en ese pas a que el positivismo se tradujese en
positivismo jurdico, como ocurri en Italia, en donde hasta 1910,
con la direccin tcnico-jurdica de inspiracin positivista, no gir
la ciencia a la elaboracin de las leyes positivas. En este sentido,
el positivismo jurdico no tuvo en Alemania tanta trascendencia
como en Italia.
Por otra parte, tampoco en Alemania llev el positivismo a
reclamar la tealidad emprica naturalstica como objeto de la cien-
^ Escribe LARENZ: "El 'historicismo' y el 'racionalismo' son los componen-
tes dominantes no slo del pensamiento de WINDSCHEID, sino de la ciencia del
derecho del siglo XIX en general. Ello significaba que, si bien se consideraba todo
derecho como el resultado del desarrollo histrico y, por tanto, como 'positivo',
el 'derecho positivo' mismo era tenido por un orden 'razonable', que, precisamente
por ello, era accesible a la aprehensin conceptual y a la sistematizacin... La
creencia en la razonabilidad del derecho positivo diferencia a esta concepcin con
la suficiente claridad de los positivismos pseudocientfico-natural y sociolgico":
Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 46.
*w Ver Eberhard SCHMIDT, Einfhning, cit., p. 303.
188 EL MTODO DE LA C/ENCM DEL DERECHO PENAL
cia jurdico-penal. La scuola positiva, con su abandono del terreno
normativo, no encontr al otro lado de los Alpes una direccin
equivalente. El evolucionismo naturalstico se tradujo solamente
en la concepcin eclctica de VON LISZT, que se limit a aadir, al
lado de la dogmtica /und/co-penal, el estudio "cientfico" del de-
lito y del delincuente. Tampoco, pues, el positivismo naturalstico
vino a conmover, como en Italia, las bases metodolgicas de la
dogmtica jurdico-penal alemana.
Pero, tanto en forma de positivismo jurdico como natura-
lstico, el positivismo influy de modo innegable en el mtodo y
en el contenido de la ciencia penal germnica. En el primer sen-
tido -positivismo jurdico- la dogmtica del derecho positivo pa-
s a convertirse en "normativismo". Ejemplos ms importantes:
BiNDiNG, MERKEL, BELING. En el segundo aspecto -positivismo na-
turalstico- la dogmtica acudi al mtodo naturalstico y junto a
ella apareci el estudio emprico de delito y pena. Representa esta
direccin, antes que nadie, VON LISZT. las dos direcciones meto-
dolgicas mencionadas respondan a concepciones polticas diver-
gentes. Mientras que el normativismo constituy la manifestacin
ltima, y ms extrema, del liberalismo clsico, el naturalismo fue
el primer reflejo de una nueva concepcin del Estado: el Estado
social. Conviene, pues, estudiar por separado ambas consecuen-
cias del positivismo.
A) El positivismo jurdico como normativismo.
La primera manifestacin del positivismo en el tiempo fue en
la ciencia penal alemana el positivismo jurdico. En sentido estricto,
esta expresin no abarca todas las corrientes metodolgicas que
coinciden en elegir como objeto del derecho positivo. La ciencia
penal alemana de la primera parte del siglo XIX haba contempla-
do como objeto el derecho positivo y no era, en cambio, suscepti-
ble de ser calificada como forma de positivismo, en el riguroso
sentido de esta expresin. El positivismo que triunf hacia los aos
setenta del pasado siglo supuso algo ms que el estudio del dere-
cho positivo: neg la licitud de introducir juicios de valor o referen-
cias a la realidad metajurdica en la tarea dogmtica*'. Esto diferen-
cia el mtodo positivista del empleado por la ciencia alemana desde
*^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 155.
FEUERBACH hasta BINDING, caracterizada, como se ha visto, por la
apelacin a criterios extrapositivos, sean racional-ideales sean his-
tricos, en la elaboracin del derecho positivo. El mtodo positi-
vista, en cambio, "debe abstenerse de entrar en valoraciones ti-
cas o de tener en cuenta las implicaciones en la realidad social de
las normas"^. En un mimetismo fiel de los mtodos propios de las
ciencias de la naturaleza, el positivismo jurdico acaba por conver-
tirse en normativismo formalista*^. Busca slo la ligazn lgico-
formal entre los conceptos jurdico-positivos, sobre cuya base, por
induccin, quiere llegar al "sistema" conceptual, a la "construccin
jurdica". Conseguido lo cual, ser posible "clasificar", al estilo de
LiNNEO, los nuevos conceptos en el seno de las categoras abstrac-
tas que integran el sistema.
Tal planteamiento metodolgico fue favorecido por la escuela
histrica, que a nivel de teora general del derecho represent la
ms importante direccin anterior al positivismo. Al centrar su
cometido en la interpretacin filolgica de los textos histricos y la
creacin sobre esta base, del sistema jurdico, termin, sobre todo
en su ltima fase, por convertir su historicismo originario en mero
anlisis intranormolgico, ceido a la letra de los textos**. Para-
djicamente, la escuela histrica, que haba surgido como posicin
contrapuesta al racionalismo ahistrico de la escuela de la exgesis
y del iusnaturalismo, contribuy ms que ningn otro movimien-
"* Cfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, cit;, p. 129. En la pgina 130 aa-
de: "El positivismo representa una tpica actitud mental de 'aislamiento' de un
sector respecto de la realidad, en este caso el derecho, para estudiarlo al margen
de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando
el positivismo afirma que el derecho tal y como es, y nada ms, constituye el objeto
de sus afanes, entiende que el derecho puede ser realmente estudiado como algo
separado de la consideracin global de los fenmenos sociales".
^ Importa no entender equivocadamente el concepto de "formalismo" que
se usa en el texto. Como mtodo dogmtico no equivale al predominio de la for-
ma, como dato o requisito de la actuacin jurdica, en contraposicin al espl-
ritualismo: "Tanto si el ordenamiento jurdico consagra el principio del carcter
esencial de la forma, como si se inspira en el mximo esplritualismo de la liber-
tad, puede ser objeto de un tratamiento forma 1 q^gateftat-ômo actitud meto-
dolgica", escribe HERNNDEZ GIL. Ms abaJQj(^^^"Sff^'fffmalismo en este
orden de ideas hay que considerar, ante tod'0reseriTendiiiit%tcêl jurista de
lo social y de lo valorativo. La actividad cimEo agota su corrttiiM en la nor-
ma . . . el formalismo es siempre un positiMÔ normativo O nontiintivista, aso-
ciado a un conceptualismo". Cfr. A. HEUNSISBEZ GIL, MetodoiQga'^ ciencia del
derecho, III, Madrid, 1971, ps. 19 y siguientl
^ As, E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., ps\5(P:jy siguiente.
190 . MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
to ideolgico a introducir en el mtodo jurdico la preocupacin por
el rigor lgico y por las construcciones sistemticas abstractas. El
propio SAVIGNY inici este camino conceptualista, pero fue PUCHTA
quien acento el papel de la lgica. En definitiva, como escribe
HERNNDEZ GIL: "lo cierto es que la escuela histrica, que pareca
abocada a un sociologismo jurdico, engendr un normativismo y
un dogmatismo"^'. Si se tiene en cuenta que el mtodo de la es-
cuela histrica influy poderosamente en todos los juristas alema-
nes, no slo cultivadores del derecho privado, se comprender
hasta qu punto el positivismo encontr el terreno preparado para
elegir el formalismo normativista como mtodo dogmtico.
Otro factor vino a propiciar tambin el positivismo jurdico.
En 1871, al mismo tiempo que Alemania consegua su unificacin
poltica, se promulg el primer Cdigo Penal -todava vigente- de
mbito general para todos los Estados alemanes. Por primera vez
se super la situacin de pluralidad legislativa que haba caracte-
rizado al derecho penal liberal alemn y, con ello, uno de los obs-
tculos capitales para una elaboracin dogmtica exclusivamente
apoyada en el derecho positivo. Sin duda, ello contribuye a expli-
car el auge del positivismo jurdico en la dcada de los aos se-
tenta del siglo pasado'". Sobre todo, porque el Cdigo de 1871
responda a las exigencias ideolgicas (liberales) y tcnicas de la
ciencia penal, de la que en realidad era resultado inmediato' ' .
Esto ltimo enlaza con el significado poltico del positivismo
jurdico-penal. Pese al intento de permanecer en una posicin de
"neutralidad" valorativa, se hallaba lejos de resultar polticamen-
te indiferente. Por el contrario, constituy la ltima consecuencia
del liberalismo clsico. Si el Cdigo Penal de 1871 encarnaba las
convicciones penales de la filosofa liberal, nada ms acorde con
sta que limitar al estudio de aquel Cdigo el cometido de la dog-
mtica, con exclusin de valoraciones u otros datos empricos aje-
nos a la ley. El mtodo analtico formalista aseguraba, por lo de-
ms, la ms fcil vinculacin del juez a la ley, al ofrecerle claros y
bien delimitados conceptos, "formalizados" al mximo con arre-
glo a la lgica'^. Precisamente la estrecha vinculacin del positi-
** Ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de a ciencia del derecho, cit.. I, ps. 123 y
siguientes.
^ As, E. MEZGER, Tratado de derecho penal, cit.. I, p. 70.
'*' Ver E. ScHMiDT, Einfhrung, cit, p. 345.
*^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 156.
vismo jurdico con el liberalismo clsico explica que pronto apare-
ciese una nueva corriente dentro del positivismo que intentar
superar a aqul, en nombre del planteamiento poltico que en se-
guida sustituy al liberalismo puro: el Estado social. Me refiero a
la formulacin de VON LISZT. En BINDING culmin el positivismo
alemn, aunque no porque llevase al extremo el mtodo formalista,
sino por la enorme importancia de su obra. Si se tiene en cuenta
que Rocco se inspir en BINDING al pronunciar su famoso discurso
de SASSARI, habr que admitir que el autor alemn es tambin la
fuente ltima del positivismo jurdico italiano. Por otro lado, su
obra trasciende al derecho penal, para constituir una de las mxi-
mas expresiones del positivismo en la total ciencia del derecho.
Con razn ve REICHEL en su monumental obra Die Normen und ihre
bertretung'^^, junto al Tratado de las Pandectas de WINDSCHEID y
la obra epistemolgica de BERGBOHM sobre jurisprudencia y filoso-
fa del derecho, el "wissenschaftlichen Hohepukt" de la direccin
positivista'''. En BINDING aparecen con claridad los caracteres y el
significado poltico del mtodo positivista-normativista: la exclu-
sin de todo elemento extrao a la ley preside su obra, y basa sta
en la perspectiva liberal.
a) En primer lugar el estudio del derecho positivo caracteriza
el mtodo de BINDING. Tiene razn Eberhard SCHMIDT al decir que
vale para toda su obra lo que BINDING dice en su Hadbuch: "Es una
obra de la ciencia del derecho positivo". Y: "De la dependencia de
mi investigacin y sus resultados del material objeto de mi consi-
deracin (se refiere al derecho positivo) me siento orgulloso" '^. La
elaboracin de la ley positiva tiene lugar en BINDING con el exclu-
sivo concurso de la lgica aplicada a los conceptos jurdicos'^
Son ejemplos bsicos de esta metodologa formalista su teora
de las normas, y su concepcin del ius puniendi y de la pena. A dife-
^5 Ver K. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, Eine Untersuchung ber
die Rechtmissige Handlung und die Arten des Delikts, 3" ed., Leipzig, 1916 (4 tomos).
'* Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 307.
'5 Ibdem, p. 307.
'^^ El propio VON LISZT reconoci que "BINDING cuenta entre los autores cri-
minalistas que de forma ms abierta reclaman la deduccin de los conceptos ju-
rdicos de los preceptos del derecho positivo y que con ms decisin y coheren-
cia la han llevado a cabo": F. VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im
Bindingsclten Handbuche, Ein kritischer Beitrag zur juristischen Methodenlehre, en
Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I, Berln, 1905, reimpresin fotomecnica de
1970, p. 219.
rencia de M. E. MAYER, concibe la norma como entidad puramente
jurdica, ubicada en el derecho pblico, y no como normas sociales
de cultura. Por sostener el punto de vista contrario critic dura-
mente a M. E. MAYER, cuya formulacin calific como "las ms odio-
sa creacin de una dogmtica jurdica pervertida sociolgicamente
y totalmente apartada del verdadero derecho"'^. El ius puniendi es
entendido tambin formalistamente: para BINDING constituye uno
de los dos polos subjetivos de la relacin jurdica creada por la
norma'*. La pena, entendida como pura retribucin, carece para
BINDING de todo fin trascendente a su sola ejecucin (como com-
pensacin de la vulneracin del orden jurdico), porque ste es el
nico fin que se desprende de la ley*^. Que las normas penales
expresen o no valoraciones sociales, que el ius puniendi del Estado
tenga un significado poltico variable segn las concepciones pol-
ticas y que la pena pueda servir a fines situados fuera de su solo
concepto jurdico, todas estas cuestiones "materiales" quedan al
margen de la consideracin de BINDING.
El positivismo normativista de BINDING se opona abiertamen-
te a las nuevas corrientes que reclamaban un acercamiento a la rea-
lidad emprica del delito y de la pena. Rechaz la direccin de
la poltica criminal, incluso cuando, al girar el siglo, se hicieron
evidentes los prjjblemas sociales que determinaron el paso al Es-
tado social"". Es sabido que BINDING y VON LISZT sustentaron las
dos posiciones contrapuestas en la encontrada "lucha de escue-
las" que caracteriz a su poca. BINDING no quiso admitir que el
jurista tuviese que abandonar el mundo de las normas para enca-
rarse a la realidad. De ah que se opusiese a la "pena final" al ser-
vicio de la prevencin de delitos. Tal concepcin presupona la
atribucin a la pena de cometidos extrajurdicos, y eso escapaba a
la pura consideracin normolgica. Se comprender, entonces, que
irritase a BINDING el hecho de que entre los representantes de la
moderna direccin figurasen mdicos no juristas, y que llamase.
'' K. BINDING, Die Normen und ihre bertrehmg, II, 1, 2" ed., 1914-1916, p. 370.
^^ Cfr. E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 307.
"^ Cfr. K. BINDING, Grundriss des detitschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8" ed.,
Leipzig, 1913, ps. 234 y siguiente.
'"" Es altamente expresivo el Prlogo a la 7" ed. del Grundriss, dedicado a
defender el rechazo de las nuevas tendencias naturalistas: K. BINDING, Grundriss
des deutsclien Strafrechts, Allgemeiner Teil, cit., ps. V y siguientes.
li Ver E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 309.
despectivamente, "nihilistas jurdicos" a los seguidores de esta
doctrina' l
No ha de pensarse, sin embargo, que BINDING cayese en los
extremismos formalistas propios de algunos positivistas. Lejos de
ser esclavo de la letra de la ley, busc siempre el espritu que la
inspira. Me parece muy expresiva, en este sentido, su frase siguien-
te: "La ley piensa y quiere lo que de ella deduce el racional espritu
popular que la interpreta". Esto enlaza con la teora objetiva de la
interpretacin, que BINDING formul casi simultneamente a WACH
y KOHLER^"^.
A diferencia de la concepcin imperante hasta entonces, la
teora subjetiva, BINDING reclama la voluntad objetiva de la ley, y no
la voluntad histrica del legislador, como objeto de la interpre-
tacin. Presupone que la ley no es un producto arbitrario de la
voluntad del legislador, sino un orden razonable, dotado de una
lgica interna independiente. Existe una oposicin fundamental
entre la interpretacin jurdica y la filolgico-histrica. Vinculacin
a la ley no significa, pues, en BINDING, mera servidumbre del con-
creto legislador. Refirindose a los tres autores de la teora objeti-
va -entre ellos BINDING-, LARENZ escribe: "Los autores menciona-
dos entienden la 'razonabilidad' de la ley -y ah reside el incipiente
abandono de la 'jurisprudencia formal de los conceptos'- no slo
en un sentido formal -como conexin lgica de los conceptos-, sino,
al mismo tiempo, en un sentido material -como la razonabilidad
de los fines, es decir, como teleologa inmanente"-. Expresa este plan-
teamiento en BINDING SU adicin, junto al sentido literal, del "ele-
mento explicativo", del "elemento de la conexin con otras propo-
siciones jurdicas" y del "elemento final"'"''.
Pero sera exagerado pensar que BINDING llega a abandonar el
terreno del formalismo conceptual por el hecho de que admita la
razonabilidad de la ley y la necesidad de orientar su interpretacin
segn los fines que persigue. Pues ha de tenerse presente que ta-
les fines no son, para BINDING, trascendentes al derecho -a diferen-
cia de los fines empricos a que remitira la "jurisprudencia de in-
tereses" iniciada por IHERING, en su segunda fase, y propulsada
sobre todo por HECK-, sino los fines objetivos del derecho, esto es.
'"^ Cfr. K. BiNDiNC, Grundriss des deiitschen Strafrechts, cit., p. XIX.
'"3 Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 47.
'"'' Cfr. K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 48 y siguiente.
los derivados de la razonabilidad interna del derecho'"I A lo sumo,
cabra interpretar la hiptesis de "razonabilidad" del derecho po-
sitivo, de la que parte BINDING con su teora objetiva de la inter-
pretacin, como un residuo del planteamiento racionalista, ius-
naturalista o histrico, de la anterior dogmtica alemana del siglo
XIX. De comn hay el abordar el derecho positivo desde los prin-
cipios de la razn, o si se quiere, con el prejuicio de los postulados
racionales. Pero esto no obsta a la separacin tajante del mundo
de lo jurdico y el mundo de lo real, caracterstica del normativis-
mo de BINDING'"^.
b) El significado poltico liberal del positivismo jurdico inspi-
ra tambin la obra de BINDING. El estudio del derecho positivo con
exclusin de factores metajurdicos tiene como objetivo la ms fir-
me vinculacin del juez a la ley y slo a ella. Si la ley es, formal-
mente, expresin de la voluntad del pueblo y, materialmente, encar-
nacin de las aspiraciones liberales, tal vinculacin aparece, como
es sabido, como el primer desidertum de la metodologa liberal.
Prueba del sentido liberal de la posicin de BINDING es su con-
cepcin exclusivamente retributiva de la pena. Al agotar el sen-
tido y finalidad de sta en la respuesta al hecho cometido, perse-
gua evitar toda toma en consideracin de la personalidad del reo.
BINDING defenda de esta forma uno de los principios centrales de
la filosofa liberal: el derecho penal del acto, frente al derecho pe-
nal del autor "'^. Ahpra bien, tal planteamiento se hallaba ntima-
mente condicionado a la exclusin de fines metajurdicos en la con-
sideracin de la pena, pues quien buscase en ella la incidencia en
la realidad, esto es, la prevencin de delitos, tendera a adaptarla
a la peligrosidad y dems caractersticas del autor -como, en efec-
to, propugnaron los defensores del giro de la ciencia penal a la rea-
lidad emprica.
'05 As lo reconoce el propio K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 50.
106 Pone de manifiesto esta separacin y califica el formalismo de BINDING
como uno de los ms acusados en la ciencia alemana posthegeliana, F. VON LISZT,
Rechtsgut und Handlungsbegriff, cit., p. 222.
^^^ K. BINDING, Grundriss, cit., ps. 208 y s., escribe: "Y cmo puede justifi-
car la teora relativa que se rebaje al delincuente, esto es, a un hombre, y, segn
algunas concepciones modernas, un hombre totalmente inculpable, a objeto del
experimento de si, mediante su castigo, podrn cerrarse para otros, iguales a l,
las fuentes de males futuros?". Aqu se expresa el planteamiento kantiano, se-
gn el cual la pena no puede utilizar al sujeto orno instrumento del bien de la
sociedad.
La actitud metodolgica de BINDING, el normativismo como ex-
presin del positivismo jurdico, responda, pues, a la ideologa li-
beral clsica. Era el signo del tiempo en que BINDING se form. Su
juventud haba transcurrido en los aos en que parecan tenerse
que realizar las esperanzas nacionales y liberales de una burgue-
sa que haba vivido y sufrido las vejaciones demaggicas de la era
METTERNICH -escribe E. SCRMIDI-'"^. Pero su madurez coincidi con
el inicio de una nueva poca, en la que el Estado liberal dejara
paso al Estado social. Por esta razn, si FEUERBACH haba sido el
iniciador del derecho penal liberal, BINDING sera su ltimo gran
representante'"^.
El paso al derecho penal social lo dara VON LISZT, pero MERKEL,
todava desde el positivismo jurdico, representa una posicin a
caballo entre la concepcin anterior y la nueva. Sabido es, en efecto,
que MERKEL sustent una va media, eclctica, entre las concepcio-
nes opuestas de BINDING y VON LISZT. Con ambos comparte el ser
positivista, en el sentido de contrario al mtodo iusnaturalista"".'
Intent fundar una filosofa del derecho deducida slo del derecho
positivo. Su concepcin de la culpabilidad y de la pena reflejan de
modo especial su eclecticismo. As, afirma que la culpabilidad no
depende de la libertad de voluntad, y se erige en uno de los mxi-
mos exponentes de la teora completiva de la pena, al asignarle la
finalidad de prevencin en el marco de la retribucin. En suma:
sin abandonar el planteamiento del positivismo jurdico, ya perci-
bi la necesidad de un derecho penal ms atento a las exigencias
poltico-criminales -as, salir al paso del aumento de la criminali-
dad habitual- de la nueva poca"' .
""* Cfr. E. ScHMiDT, Einflnung, cit., p. 304.
'"* As, E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 310. Pero hay una diferencia poltica
notable entre FEUERBACH y BINDING: mientras que el primero representa el Estado
de Derecho "liberal", el segundo representa el Estado de Derecho autoritario, sur-
gido del compromiso de la burguesa con el Estado militar alemn de la segunda
mitad del siglo XIX: cfr. R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und
sozialen Rechtsstaat, cit., p. 199. Por eso, VON LISZT puede aparecer como ms "li-
beral", pese a su planteamiento "social", que BINDING por mucho que ste perte-
nezca todava al liberalismo clsico.
''O As, en MERKEL, Derecho penal, trad. esp. de P. DORADO MONTERO, I, Ma-
drid, s.f., escribe: "En este libro se trata del derecho penal en sentido estricto, pero
slo tal y como rige en el Imperio alemn, o sea del derecho penal comn ale-
mn": p. 5.
" ' Ver E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 310 y siguientes.
196 E- MTODO DE M CIENOA DEL DERECHO PENAL
B) El positivismo naturalista.
Si la dcada de los aos setenta represent en la Alemania del
siglo pasado el apogeo del positivismo jurdico formalista, a par-
tir de los aos ochenta -sobre todo desde la publicacin del llamado
"Programa de Marburgo" de VON LISZT, en 1882-"^ se desarroll
una poderosa corriente doctrinal que, aunque basada en el mismo
origen del positivismo cientfico, llevaba a consecuencias opuestas
en extremos metodolgicos -y de contenido- fundamentales. Era
el positivismo naturalista, que se caracteriz por la traslacin a la
ciencia penal de los mtodos propios de las ciencias empricas. Se
basaba en dos rdenes distintos de factores: polticos y cientficos.
Polticamente, la nueva direccin respondi a la crisis del Esta-
do liberal clsico y su sustitucin por el Estado social interven-
cionista. La ascensin de la clase social representada por la bur-
guesa haba desencadenado la ideologa, primero, y la revolucin
poltica, despus, del liberalismo clsico que domin hasta fines del
siglo XIX. La aparicin del proletariado, como fruto de la indus-
trializacin capitalista, iba a remover las bases de esa filosofa po-
ltica liberal. La Revolucin Francesa y los cambios polticos que
siguieron en los dems pases haban significado slo una revolu-
cin jurdica, porque a la burguesa, su motor y su destinatario, no
le haca falta la modificacin de las relaciones econmico-sociales
existentes: ya haba conseguido el poder econmico. Por eso, el
liberalismo no vino a crear libertades reales, sino slo a reconocer
jurdicamente una situacin de hecho. Otorg solamente liberta-
des/ormo/es. Cuando el proletariado entr en la escena poltica no
poda contentarse con esta clase de libertad"^. No necesitaba el
reconocimiento jurdico, sino la mejora efectiva de las condiciones
de su existencia. Lgicamente, haba de reclamar el paso de un
Estado abstencionista, como el liberal, a un Estado intervencionista.
112 Ver F. VON LISZT, Der Zzueckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche Aufsatze
und Vortrage, cit., ps. 126 y siguientes.
' ' ^ Escribe E. SCHMIDT: "De qu le sirve -al proletario- la libertad contrac-
tual, si ha de dejarse dictar los contratos laborales por empresarios dotados del
poder econmico? De qu le sirve la idea de una personalidad autnoma, cuando
su vida se forma de coaccin, opresin y falta de libertad, y su insuficiencia y
desamparo no le haba sido nunca tan evidente como al verse abandonado a sus
propias fuerzas?": Einfhrung, cit., p. 354.
que interfiriese activamente en la vida social para frenar el poder
econmico del capital en beneficio de la nueva clase.
La nueva concepcin de los cometidos del Estado haba de
reflejarse en el derecho penal. Si el Estado liberal haba propug-
nado un derecho penal de garanta, despreocupado de incidir en
la realidad y ms bien preocupado en no hacerlo, el nuevo Estado
social estaba llamado a encarnar un derecho penal de prevencin
efectiva. Se saldra as al paso del importante aumento de la de-
lincuencia que produjo la industrializacin"''. Pero advirtase: esto
ltimo indica que en derecho penal la filosofa intervencionista se
volvi, por as decirlo, contra el agente histrico que la haba ori-
ginado a nivel poltico general: el proletariado, cuyas dificultades
de adaptacin a la nueva sociedad industrial eran la principal causa
del referido aumento de la criminalidad.
El segundo factor, ms especfico, que determin la apari-
cin del positivismo naturalista en el derecho penal fue el apogeo
de las ciencias de la naturaleza, en general, y del evolucionismo
de DARWIN (1859), en particular. Se crey que el nico concepto de
"ciencia" valedero era el concepto positivista de ciencia, segn el
cual, salvo la lgica y las matemticas, slo el mtodo experimen-
tal propio de las ciencias de la naturaleza caracteriza a una activi-
dad como cientfica. La resonancia que alcanz la^ conferencia que
ya en 1847 pronunciara KIRCHMANN en contra del carcter cientfi-
co del derecho, no fue sino un anuncio que reflej el ambiente cul-
tural "cientifista" que triunfara en la segunda mitad del siglo XIX.
Era lgico que la nica salvacin del carcter cientfico del dere-
cho se viese en la incorporacin al mismo de los mtodos cientfi-
co-naturales"^. ste fue el programa metodolgico del positivis-
mo naturalista que en Alemania inici VON LISZT.
Las dos clases de factores -polticos y cientficos- que explican
en Alemania la aparicin del positivismo naturalista, concurrieren
tambin, como se vio en su lugar, en el origen de la escuela positi-
va italiana. Pero, adems de primera en el tiempo, esta ltima lle-
v a consecuencias ms extremas para la ciencia penal el plantea-
miento naturalista. En Alemania no se lleg a sustituir el objeto
114 Ygr H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 19 y siguiente.
" ' Escribe K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 19: "En el siglo XIX, sobre todo, se
intent, bajo la impresin de los xitos de las ciencias naturales, "elevar" la cien-
cia del derecho al rango de una ciencia, postulando para ella un mtodo anlogo
a los cientfico-naturales".
198 EL MTODO DE M CIENCIA DEL DERECHO PENAL
tradicional de la dogmtica jurdico-penal, el derecho positivo, por
la realidad emprica del delito. El estudio experimental del fenme-
no criminal se aadi a la dogmtica jurdico-penal, como parte di-
ferenciada de la total ciencia penal (gesamte Strafrechtswissenschaft).
En la dogmtica el naturalismo influy slo en cuanto al modo de
estudio del derecho positivo, que sigui constituyendo su nico
objeto.
En voN LiszT se expresan con la mayor brillantez los dos fac-
tores del positivismo naturalista. Polticamente, el giro a la concep-
cin social del Estado, aparte de ser reconocido expresamente por
VON LISZT"^ se manifiesta en la preocupacin que despierta por la
"poltica criminal", cuyo mismo concepto debe su difusin a di-
cho autor. En la conferencia que pronunci el 4 de abril de 1892
ante la sociedad jurdica de Budapest dijo: "Exigimos una vigoro-
sa poltica criminal consciente de su meta; exigimos que el Estado,
el orden jurdico, combata el delito con mayor conciencia de sus
objetivos que hasta ahora, con menos prejuicios que hasta aho-
ra" "''. A continuacin toma posicin en contra de quienes no con-
sideran preciso o posible cambiar nada del actual estado de la jus-
ticia penal. Queda claro que la lucha contra el delito, mediante la
reforma penal, es el principal motor del programa de VON LISZT. En
esto se refleja el abandono del liberalismo abstencionista y el trnsi-
to a una concepcin intervencionista del Estado y del derecho.
Pero el planteamiento "social" de VON LISZT se halla limitado
estrechamente por el dee de mantener en toda su vigencia las
conquistas del liberalismo. No quiere significar vuelta atrs, sino
adicin junto a las garantas liberales de un cometido configu-
rador. Escribe VON LISZT: "El individualismo liberal, que destaca en
un primer plano los intereses del particular frente a los de la co-
lectividad, el espritu de la poca de la Ilustracin y de su produc-
to, la gran Revolucin Francesa, nos han trado la clara limitacin
del poder punitivo estatal; podr sta ofrecer resistencia a la arro-
Uadora corriente socialista? Respondiendo negativamente a esta
pregunta, prosigue: "En el Estado socialista ser tan imprescindi-
ble la pena como en nuestro actual orden jurdico, por mucho que
116 Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forscimngen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage, cit., II, p. 81.
"' ' Cfr. F. VON Liszr, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage, cit., II, p. 3.
la imagen global de la criminalidad pase a ser otro. Pero precisa-
mente porque tal Estado acenta ms intensamente que nosotros
hoy los intereses de la colectividad, porque debe proceder ms
intensivamente, con mayor conciencia de sus objetivos y menos
prejuicios contra el individuo que se rebela, tanto ms exactamen-
te tendr que fijar los presupuestos bajo los cuales el individuo
sucumbe a la colectividad y determinar los lmites hasta los que
puede llegar la merma de proteccin jurdica" "*.
No es preciso comentar el sentido de estas palabras, que tras-
lucen bien a las claras la simbiosis que el autor pretende de la nue-
va filosofa social y el sentido de garanta del derecho penal libe-
ral. Que no se trata de una mera concesin a las mentalidades
rehacas a abordar la nueva perspectiva, sino de una de las ba-
ses del pensamiento de VON LISZT, lo demuestran las frases escri-
tas en el mismo trabajo pocas lneas ms arriba, que con razn,
se han hecho clebres: "En mi opinin, por muy paradjico que
pueda resultar, el Cdigo Penal es la Magna Charta del delincuente. No
protege al orden jurdico, ni a la colectividad, sino al individuo
que se levanta contra ella. Le otorga el derecho a ser castigado s-
lo bajo los presupuestos legales y nicamente dentro de los lmi-
tes legales. El doble aforismo: nullum crimen sine lege, nulla poe-
na sine lege es el bastin del ciudadano frente a la omnipotencia
estatal, frente al desconsiderado poder de la mayora, frente al
'Leviathan'. Desde hace aos vengo caracterizando al derecho pe-
nal como 'el poder punitivo del Estado jurdicamente limitado'. Aho-
ra puedo aadir: el derecho penal es la infranqueable barrera de
la poltica criminal. Y lo que hoy es, seguir y deber seguir sin-
dolo""' . Slo faltaba que aadiese, como en seguida hace: "En el
derecho penal defendemos la libertad individual frente a los inte-
reses de la colectividad"'^", para que resultase inequvoca la fun-
cin de garanta del individuo que, paradjicamente, el "socialis-
ta" VON LISZT atribuye a nuestra parcela jurdica. No ha renunciado
al invidualismo liberal, sino que lo cree compatabile con un dere-
cho penal que intervenga activamente en la vida sociar^\ Posible-
"** Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen tmd anthropologischen
Forschungen, cit., ps. 81 y siguiente.
"* Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 80.
'20 Ibdem, p. 81.
^^' Escribe R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe m demokratischen und sozialen
Rechtsstaat, cit., 1974, p. 199: "Finalmente Franz YON LISZT puede ser considerado
el fundador de una concepcin liberal del Estado social, que busc completar la
mente piensa que esta nueva tarea social tiene como objetivo me-
jorar la vida del individuo.
El influjo del segundo factor determinante del positivismo
naturalista, el cientifismo que reinaba durante la segunda mitad del
siglo XIX, se percibe en YON LISZT ya en su global enfoque de su
programa poltico-criminal. A pesar de su naturaleza poltica, YON
LISZT no quiso defenderlo por la va poltico-ideolgica, sino por
el camino de la ciencia, entendido como estudio emprico de las
causas del delito y de la pena "^. En ello se ve una de las diferen-
cias ms importantes entre el movimiento reformista de la Ilustra-
cin y el suyo: "El siglo XVIII quera combatir el delito sin es-
tudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la estadstica criminal
y en la antropologa criminal, es decir, en la investigacin cientfi-
ca del delito .. .""^
Sobre estas bases, polticas y cientficas, se levanta el plantea-
miento metodolgico de YON LISZT. La bipolaridad de su concep-
cin poltica del derecho penal -intervencionista, pero dentro de
los lmites trazados por las garantas liberales- se refleja en la dua-
lidad de mtodos que atribuye a la ciencia penal, dualidad que
constituye tal vez la caracterstica ms sobresaliente de la obra de
ese autor. Por una parte, para el derecho penal en sentido estricto
reclama el mtodo jurdico propio del positivismo, aunque influi-
do por el naturalismo. Por otra parte, seala la necesidad de aa-
dir el estudio cientfico-naturalstico del delito y de la pena como
fenmenos empricos. Ambps aspectos se integraran bajo la de-
signacin genrica "gesamte Strafrechtswissenschaft", que pretende
ser traduccin de las expresiones "sciences pnales" y "science penali"
(que el propio YON LISZT considera ms acertadas porque no hacen
referencia al derecho penal, uno solo de sus dos objetos) ^^*. ROXIN
componente del Estado de Derecho". Ya he dicho ms arriba que esto hace, pa-
radjicamente, ms liberal a VON LISZT que a BrNDrNG. AMELUNG expresa la misma
idea en su importante libro Rechtsgterschutz und Schutz der Cesellschaft (Frankfurt,
1972), al distinguir a BINDINC y VON LISZT como "liberal de derechas" y "liberal de
izquierdas", respectivamente.
'2^ As, E. ScHMiDT, Einfhrting, cit., p. 364.
'^3 Cfr. F. VON LISZT, Die Ziikunft des Strafrechts, cit., p. 24. Ver tambin, del
mismo autor, ber den Einfluss, cit., p. 79; Kriminalpolilische Aufgaben, en Strafrecht-
liche Aufsalze und Vortr'dge, cit.. I, ps. 291 y siguiente.
124 Ygj. p YON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 293 y s., donde seala
que una traduccin literal de la expresin "ciencias penales" no es posible en
alemn: "Ich kann unmoglich fr die 'straflichen Wissenschaften' Freunde werben".
interpreta con exactitud el sentido poltico de este planteamiento,
cuando escribe: "En este doble carcter de la 'ciencia universal del
derecho penal', fundada ciertamente por l, se materializan para
LISZT tendencias contradictorias. En la poltica criminal incluye los
mtodos adecuados, en sentido social, para la lucha contra el deli-
to, es decir, la llamada misin social del derecho penal; mientras
que al derecho penal, en el sentido jurdico de la palabra, debe
corresponder la funcin liberal del Estado de Derecho, asegurar la
igualdad en la aplicacin del derecho y la libertad individual frente
al ataque del Leviathan, del Estado"'^^. En esto se distingue VON
LISZT de la escuela positiva italiana. sta no sinti la necesidad de
asignar a la dogmtica jurdica una parte de los cometidos de la
ciencia penal, porque no le preocupaba como a VON LISZT trazar
lmites de garanta individual a la lucha contra el delito; porque
su planteamiento poltico no era social-liberal, sino nicamente
social.
Pero VON LISZT no dio siempre la misma importancia a las dos
grandes componentes de su concepcin de la ciencia penal. Un
examen cronolgico de su produccin cientfica muestra, segn mi
apreciacin, una evolucin que empieza en el mtodo jurdico y
acaba concediendo amplia preferencia al mtodo emprico. Podran
distinguirse las fases siguientes:
a) El primer trabajo que se recoge en los Strafrechtliche Aufscitze
und Vortrage data de 1875, cuando L'uomo delinquente de LOMBROSO
(1786) no haba aparecido todava. Hasta 1882, fecha en que pu-
blica su famoso "Programa de Marburgo", los trabajos de VON LISZT
tienen carcter puramente jurdico. Debe destacarse, sobre todo,
que la primera edicin de su Lehrbuch apareci en esta primera po-
ca, en 1881, contando su autor 30 aos.
b) El "Programa de Marburgo" (1882) inicia una segunda eta-
pa en la que se da entrada al doble planteamiento metdico que
conocemos: a) se estudia el derecho penal con arreglo al mtodo
jurdico del positivismo, pero teniendo en cuenta en un punto cen-
tral como la pena la observacin emprica; b) se reclama el estudio
adicional de la criminologa. Importa destacar que en dicho Pro-
grama se concede abierta primaca al primer aspecto, al mtodo
jurdico. Tras sealar que la lucha contra el delito requiere-la cola-
boracin de las ciencias criminolgicas con la "ciencia" del dere-
'25 cfr. C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, traduccin de F.
MUOZ CONDE, cit., p. 16.
cho penal, llega a escribir: "A nuestra ciencia corresponde la direc-
cin en esta lucha. Ni puede ni le es lcito renunciar a ella sin aban-
donarse a s misma"'^^.
c) Una debilitacin importante de la significacin del mtodo
jurdico se manifiesta en el dictamen que present a la Asamblea
General de la Internationale Kriminalistische Vereiningung -cofundada
por l- en 1893, bajo el ttulo ber den Einfluss der soziologischen und
anthwpologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts.
Mientras que en el "Programa de Marburgo", once aos antes, LISZT
hablaba del derecho penal como "nuestra ciencia", ahora: 1) pare-
ce negarle el mismo carcter de ciencia, para concederle slo el de
"arte": "Si para el concepto de ciencia se exige, pues, que se inves-
tiguen fenmenos sensibles con arreglo a las leyes que las rigen, la
llamada ciencia del derecho penal, como la totalidad de la cien-
cia del derecho, no cabe, sin duda, bajo el concepto de ciencia. En
este sentido estoy plenamente de acuerdo con mi estimado ami-
go Gauckler" ; 2) considera ella sociologa criminal y a la polti-
ca criminal verdaderas ciencias -terica y aplicada, respectivamen-
te-, y no slo un "arte" como la "llamada" ciencia jurdica'^^ Sin
embargo, sigue atribuyendo decisiva importancia al derecho pe-
nal como "lmite infranqueable de la poltica criminal"'^^. Podra
decirse que en esta etapa disminuye la importancia cientfica atri-
buida al derecho penal, aunque se mantiene e incluso subraya su
significacin poltica.
d) Una ltima fase, que supone un paso ms en la progre-
siva disminucin de la consideracin cientfica del mtodo ju-
rdico por parte de YON LISZT, viene trazada con claridad en su
Antrittsvorlesiing de la Universidad de Berln, pronunciada el 27 de
octubre de 1899. Tres cometidos distintos asigna a la ciencia pe-
nal: pedaggico, cientfico y poltico. La primera tarea -la pedag-
gica- sirve a la formacin de los estudiantes de derecho, como fu-
turos criminalistas prcticos. Comprende dos aspectos: por una
parte el estudio "lgico-jurdico" del derecho penal y del dere-
cho procesal penal, lo que se corresponde con el contenido tradi-
cional de la dogmtica jurdico-penal (material y procesal); por otra
parte, la formqcin "tcnico-prctica" cara a la individualizacin
126
127
Cfr. F. voN LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, cit., p. 178.
Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., ps. 77 y siguiente.
'2** Ibdem, ps. 78 y siguiente.
1^' Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 80.
del supuesto de hecho a subsumir en la norma legal, a lo cual da
VON LiszT el nombre de "criminalstica". El cometido cientfico de
la ciencia penal se agota en la explicacin causal-emprica del de-
lito ("criminologa") y de la pena ("penologa"). Importa destacar
que dentro de la tarea cientfica de la ciencia penal no se incluye
la dogmtica jurdico-penal, limitada a cumplir una labor "pe-
daggica". La tercera funcin de la ciencia penal tiene carcter
poltico y se concreta en la revisin y propuesta de reforma de la
legislacin penal, con el fin de adaptarla a las exigencias de una
lucha eficaz contra el delito, por medio -principal, pero no exclu-
sivamente- de la pena y las medidas de seguridad"".
En mi opinin, este ltimo planteamiento supone el trmino
de una evolucin en el pensamiento de VON LISZT, que va desde
una exclusiva dedicacin a la dogmtica, hasta su reduccin a una
funcin meramente pedaggica. En esta ltima etapa ni siquiera
se seala la significacin poltica, de garanta para el individuo,
que en un momento anterior (en 1893) haba subrayado tan vi-
vamente. Creo poder concluir que la concepcin metodolgica de
VON LISZT no es constante a lo largo de toda su obra, sino que se
caracteriza por una progresiva disminucin de la estimacin del
papel que atribuy al mtodo dogmtico, en beneficio del mtodo
emprico.
No es preciso examinar en detalle las caractersticas del mto-
do emprico que voN LISZT postul para la criminologa y la pe-
nologa, como bases de la poltica criminal. Nada nuevo cabra
aadir a lo que se dijo al examinar la escuela positiva italiana. Lo
que de sta distingue a la concepcin criminolgica de VON LISZT
no es el mtodo, sino el contenido de sus concepciones. As, el
autor alemn no discute la aplicacin a la criminologa del mto-
do propio de las ciencias de la naturaleza, basada en la observa-
cin de las conexiones causales del mundo fenomnico, aunque se
aparte de la explicacin antropolgica de LOMBROSO"', para suscri-
bir una direccin eclctica, predominantemente sociolgica '^^ que
'3" Cfr. el resumen que el propio VON LISZT hace en Die Anfgabeii uiid die
Methoden der Stmfrechtswissenschaft, en Strafrechtliche Aufsiitze und Vortrge, cit.,
II, p. 296. Todo el trabajo est dedicado al desarrollo de los principios aqu re-
sumidos.
'" As, ya en F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, cit., p. 308: "No
existe un homo detinqiiens".
'32 Ver, por ejemplo, F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 312 y
ss. En Die psycologischen Grundlagen der Kriminalpolitik, en Strafrechtliche Aufsiitze
ha permitido la designacin de su postura con la expresin "escuela
sociolgica" alemana.
Mayor inters encierra el anlisis del mtodo jurdico propug-
nado por YON LISZT. Ya se ha dicho ms arriba que es una mani-
festacin del positivismo jurdico. Lo dicho al examinar esta ver-
tiente del positivismo general tiene en gran medida aplicacin al
mtodo dogmtico de VON LISZT: como positivismo jurdico en sen-
tido estricto -el que triunf en la segunda mitad del siglo XIX-, no
slo postula el estudio del derecho positivo, sino que tenga lugar
con exclusin de juicios de valor. En este sentido, participa del
formalismo caracterstico del positivismo jurdico de la segunda
mitad del siglo XIX. Pero intenta evitar uno de sus aspectos cen-
trales al admitir la influencia de la realidad emprica metajurdica
en la construcin dogmtica. En esto se distingue del positivismo
formalista en sentido estricto, al estilo de BINDING. Examinemos
brevemente las dos caractersticas sealadas del mtodo dogmti-
co de VON LISZT: la exclusin de los juicios de valor y la admisin
de influencias de la realidad emprica.
a) Como positivista que^s, VON LISZT rechaza acudir a la filo-
sofa en el estudio "cientfico" del derecho positivo. Apoya tal
postulado en el planteamiento de la crtica kantiana: "Pero una
consideracin filosfica que no se contente con ver la justificacin de
la pena en su necesidad para el mantenimiento del orden jurdico
y, con ello, de toda la vida social misma, sino que busque ms all
de Estado y derecho, en el absoluto, la firme base sobre la que
apoyar la orgullosa construccin de una ciencia del derecho penal
apriorstica, una tal consideracin la rechazo abiertamente. Cae
fuera del mbito de la ciencia del derecho penal, de la ciencia del
derecho y de la misma ciencia . . . Ms all del mbito de la cien-
cia est el de la creencia. Quien se esfuerze, en el sentido de la cr-
tica epistemolgica kantiana, en separar netamente ambos mbi-
tos, no niega que existan independientemente uno de otro . . . Lo
que detrs de espacio y tiempo se oculta a nuestra limitada visin,
lo podemos, lo debemos creer, esperar, desear; pero no podemos
conocerlo cientficamente" "^.
Expresin del positivismo jurdico formalista de VON LISZT es,
tambin, el predominio que asigna a la lgica formal en la cons-
uud Vortriige, cit., II, p. 172, dice haber insistido ms que nadie en la necesidad de
completar la biologa criminal con la sociologa criminal.
"3 cfr. F. VON LISZT, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
truccin dogmtica: "la lgica es su mtodo", dice de ella "^ '"^ De
ah que persiga, antes que nada, la claridad en el anlisis y en la
sntesis, que se basa no en la esencia material de los conceptos, sino
en su configuracin externa. En realidad, se trata de una conse-
cuencia de la perspectiva positivista, que repudia la contemplacin
ontolgica por considerarla metafsica y prefiere la observacin
externa formal de los objetos de conocimiento. La consecuencia fue
la teora del delito que, tras la adicin de la nota de tipicidad por
obra de BELING, constituira lo que JESCHECK llam el concepto clsi-
co de delito. Se caracteriz, como es de sobras sabido, por una
visin "analtica" del delito, definido por la suma de notas -prin-
cipalmente: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- per-
fectamente separadas, y a un mismo nivel lgico, unas de otras. No
pretenda ser una explicacin que aprehendiera la esencia del deli-
to, sino una externa descripcin de sus caractersticas, que a veces
se hacan corresponder incluso con las partes -as, externa e inter-
na, consideradas mbitos respectivos de antijuridicidad y culpa-
bilidad- aprehensibles por los sentidos. Pero esto enlaza ya con el
segundo aspecto del positivismo de VON LISZT: el naturalismo.
Antes de examinarlo, conviene hacer mencin de los momen-
tos en que, de forma expresa, concreta voN LISZT el desarrollo de
su mtodo. Dos aspectos reconoce en la ciencia jurdico-penal: co-
mo ciencia sistemtica y como ciencia prctica. En el primer aspec-
to, "como en toda ciencia" -advirtase la influencia positivista del
concepto de ciencia-, persigue el "conocimiento sistemtico de las
proposiciones jurdicas". Para ello debe atravesar las siguientes
etapas: 1^) la reunin del material, que debe buscarse exclusivamen-
te en el derecho positivo; 2*) el anlisis y sntesis de las proposicio-
nes jurdicas; 3^) la construccin del sistema, cuya significacin re-
side en que constituye el nico modo de dominar los conceptos
particulares, esto es, en una funcin de ordenacin y simplifica-
cin' ^ - de "reduccin de complejidad", como ahora dice NIKLAS
LUHMANN en la moderna sociologa alemana-. He aqu una clara
consecuencia del positivismo.
b) El segundo aspecto de la ciencia del derecho penal, a sa-
ber, el de la ciencia prctica, es ya una manifestacin del elemento
133 bis Qfj. p yQj^ LISZT, ber den Einfluss, cit., p . 77. Ver, t a mbi n, del mi s mo
a ut or , Die Aufgaben und die Methoden, cit., p . 286.
134 Ver F. VON Li szr, Rechtsgut und Handlungsbegrff im Bindingsclien Handbuclie,
en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit.. I, ps. 214 y siguiente.
diferencial del mtodo de VON LISZT respecto del de BINDING: la in-
fluencia de la realidad emprica. Por una parte, la proposicin ju-
rdica es, para VON LISZT, el resultado de una abstraccin concep-
tual a partir de los hechos reales de la vida jurdica; por otra parte,
la construccin jurdica slo tiene valor en cuanto facilita y asegu-
ra la aplicacin de las proposiciones jurdicas a los hechos de la vida
jurdica '^^. A partir de esta doble premisa opone VON LISZT a BINDING
sus conceptos "naturalsticos" de bien jurdico y accin, cuyo exa-
men no corresponde a este lugar' ^.
Como ejemplos en que se manifiesta este aspecto "naturals-
tico" del positivismo de VON LISZT cabe citar, adems, su concep-
cin de la pena y de la culpabilidad. Respecto a la primera, baste
decir que el paso de la pena retributiva a la pena "final" que pa-
trocina, lo basa en una contemplacin de la historia de la pena a la
ley del pensamiento "evolucionista", que tanto influy en el posi-
tivismo cientifista. As, la pena final sera una etapa ms avanza-
da que la pena retributiva, por la misma razn que la actuacin
(final) supone un escaln superior en la evolucin biolgica res-
pecto de la conducta conducida por los instintos"''. En cuanto a
la culpabilidad, la concepcin determinista es para VON LISZT la ni-
ca compatible con la experiencia sensible, esto es, la nica sus-
ceptible de consideracin cientfica, como ense KANT. En ese
mbito la ley de la causalidad no conoce excepciones que permi-
tan afirmar el libre albedro del hombre. Si en la esfera de los in-
teligibles, como "cosa en s" -en la terminologa kantiana-, el hom-
bre est excluido de las leyes causales, es algo que un derecho penal
"cientfico" no puede tomar en consideracin "^ El determinis-
mo lleva, por otro camino, a confirmar la necesidad de excluir la
retribucin"'.
'^5 Ibdem, ps. 217 y siguientes.
136 Ibdem, ps. 222 y siguientes.
" ' Cfr. F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, cit., ps. 132 y siguientes.
138 Ver F. VON LSZT, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, en Strafrecht-
liche Aufsatze und Vortrdge, cit., II, ps. 38 y s., que reproduce en ber den Einfluss,
'3^ Es famosa la frase de VON LISZT: "La retribucin sobre base determinista
no es slo un pecado del corazn, sino tambin ym extravo del entendimiento":
cfr. Aufsatze und Vortrage, cit., H, ps. 43 y siguiente.
3. El neokantismo.
A) Insuficiencia del mtodo positivista.
A diferencia de la metodologa jurdico-privada, la propia del
derecho penal abandon ya el positivismo aproximadamente a
principios de los aos veinte de nuestro siglo. El derecho privado
permaneci todava anclado en la actitud positivista hasta despus
de la Segunda Guerra Mundial. En esa rama del derecho pareci
bastar durante toda la primera mitad del siglo XX el giro a la rea-
lidad emprica que posibilit la "jurisprudencia de los intereses",
basada en el pensamiento finalista de la segunda fase de la obra
de IHERING y difundida, sobre todo, gracias a HECK. En la ciencia
jurdico-penal se apreci, en cambio, mucho antes la insuficiencia
del positivismo, incluso en su modalidad naturalista-sociolgica
representada por la "direccin moderna" que inici VON LISZT. No
fue necesario esperar, como en la ciencia jurdico-civil, a la trans-
formacin de las condiciones econmico-sociales que empez a
operarse con la inflacin que arruin la Repblica de Weimar y se
consum en la segunda postguerra''"'. El precoz abandono del po-
sitivismo en nuestra ciencia penal fue, tal vez, favorecido por la
circunstancia de que algunos de los filsofos del derecho a quie-
nes se debe la introduccin del neokantismo en la metodologa
jurdica -sobre todo RADBRUCH y SAUER- eran, al mismo tiempo,
penalistas. Pero, sin duda, fueron las especficas exigencias de la
dogmtica penal las que decidieron el giro del positivismo a un
mtodo en el que de nuevo la valoracin y la perspectiva material
tuvieron entrada.
En efecto. Las tres categoras centrales de la teora del delito
-accin, antijuridicidad y culpabilidad- encontraban insatisfacto-
ria explicacin con arreglo a la metodologa positivista. Entendida
la accin naturalsticamente en el esquema de VON LISZT y BELING
como movimiento corporal o modificacin causal del mundo ex-
terior perceptible por los sentidos, no poda cobijar, ni siquiera
mnimamente, a la omisin''". sta no es la pura negacin de la
accin, el no actuar: casi siempre la omisin tiene lugar mediante
140 Ver K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 98 y siguiente.
"1 Ver H. H. JESCHECK, Uhrbuch, cit., ps. 155 y 157.
un hacer algo positivo (por ejemplo: huir ante un accidente de tr-
fico que se ha causado). La esencia de la omisin no es negativo-
naturalstica, sino negativo-normativa. Consiste en no realizar la
conducta "esperada" por la norma, como suele decirse, o, ms pre-
cisamente, la conducta "debida". Pues bien: esta dimensin nor-
mativa de la omisin no poda ser aprehendida por el concepto
naturalstico de accin, por la sencilla razn de que la accin "de-
bida" no es susceptible de percepcin sensorial. Lo que sta des-
cubra en la omisin era slo un actuar, generalmente no pasivo,
cuya calificacin como "omisin" no poda efectuarse sin valorar
su sentido de infraccin de la norma preceptiva.
La antijuridicidad tampoco se explicaba suficientemente desde
una actitud metodolgica con\o la positivista, que exclua toda
posibilidad de considerar esta nota del delito en sentido valora-
tivo. A lo ms que poda llegarse es a considerar que la antiju-
ridicidad constitua una relacin lgica, expresiva de la contrariedad
del hecho con el ordenamiento jurdico. No era posible descubrir
el esencial contenido de valor -de desvalor- inherente a dicha con-
trariedad normativa. Ni siquiera la introduccin del concepto de
antijuridicidad material, como "lesin de bienes jurdicos" -en el
sentido de VON LISZT-, era suficiente para superar la neutralidad
valorativa a que forzaba el mtodo positivista: el bien jurdico se
conceba naturalsticamente"^, como "inters de la vida" a consta-
tar empricamente, y la antijuridicidad material se agotaba en la
causacin de una lesin -todo ello concebido tambin en trminos
naturalsticos- a dicho bien jurdico. Estableciendo un parangn,
podra decirse que, del mismo modo que en el derecho privado la
"jurisprudencia de los intereses" no fue ms que una manifestacin
del positivismo, porque el concepto de inters que manej no se
entenda valorativamente, sino causalmente'''^ la antijuridicidad
material acuada en base al bien jurdico por VON LISZT -discpulo
de IHERING, origen de la jurisprudencia de intereses- no signific
el paso a una concepcin valorativa de la antijuridicidad.
La concepcin naturalista de la antijuridicidad impeda no slo
una correcta comprensin de la esencia de este concepto, sino tam-
bin de su contenido. Si la antijuridicidad se entenda como lesin
de bien jurdico, en sentido causal, no poda darse entrada en su
142 Ygy p SIMA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs "Rechtsgut",
Basel, 1962, ps. 49 y siguientes.
"3 As, K. LARENZ, fyetodologt'a, cit., p. 99.
seno a ninguna clase de elementos subjetivos, ya que de stos no
depende la presencia de la lesin causal, que podr concurrir aun-
que aquellos falten. Pero la conclusin a que se llegaba era alta-
mente insatisfactoria: el tomar una cosa mueble ajena sin el con-
sentimiento de su dueo haba de ser siempre antijurdico, incluso
cuando faltase el nimo de apropiacin y el de lucro; y el examen
de la paciente por el gineclogo poda dar lugar a un hecho an-
tijurdico aunque slo guiase al mdico finalidad teraputica.
Por ltimo, la metodologa positivista cerr las puertas a una
concepcin unitaria de la culpabilidad. Su esencia se vio en cons-
tituir el nexo de unin psicolgico entre el hecho antijurdico y
su autor (teora psicolgica de la culpabilidad). Constitua, por
as decir, el parangn en el plano de lo subjetivo de lo que la re-
lacin de causalidad representaba en lo objetivo. A la relacin (ob-
jetiva) de causalidad deba aadirse la relacin psicolgica quasi-
causal del dolo o la culpa ''*''. Coherente con el pensamiento causal
naturalstico, ello llevaba a identificar la culpabilidad con el do-
lo o la culpa que no se limitaban a formar parte de la culpabili-
dad, sino que eran la culpabilidad. Este era el sentido de la de-
signacin de dolo y culpa como las "especies" de la culpabilidad
{Schuldarten), y no slo como "formas" de culpabilidad {Schuld-
formeny^^.
En una tal concepcin no encontraban adecuado asiento ni la
imputabilidad ni las "causas de exclusin de la culpabilidad" (como el
miedo insuperable), porque no afectaban a la relacin psicolgica
del autor con su hecho. El nico criterio unificador se vea en el
dato externo de que tambin estos elementos hacan referencia a
lo subjetivo, frente a los objetivos que integraban la antijuridici-
dad. Pero con ello se vena a contradecir inevitablemente el con-
cepto psicolgico de culpabilidad de que se parta, limitado, como
se ha visto, a la conexin psicolgica.
A esto se aada un defecto que comprometa el ncleo mis-
mo de la concepcin psicolgica: en la culpa inconsciente faltaba toda
relacin psicolgica entre el autor y el resultado lesivo producido,
pues ni siquiera concurra la representacin de su probabilidad, a
^''"' Como seala RODRGUEZ DEVESA, "adems de la causalidad material era
preciso que hubiera una causalidad moral,..": Derecho penal espaol, Parte General,
cit., 1974, p. 367.
'"s Ver, por todos, R. MAURACH, Tratado, cit., II, ps. 17 y ss.; H. H. JESCHECK,
Lehrbiicli, cit., p. 155.
diferencia de la culpa consciente"*. sta era la consecuencia ms
evidente. Pero un anlisis detenido haba de mostrar que ninguna
de las modalidades de la culpa se explicaba satisfactoriamente con
arreglo a la concepcin psicolgica. Lo esencial en el delito culposo
no es nunca la relacin psicolgica que pueda concurrir, en forma
de representacin del peligro, sino el momento normativo de infrac-
cin de la norma de cuidado. La "imprudencia" es siempre, pues,
un concepto normativo, cuya esencia no era capaz de aprehender
una teora naturalista de la culpabilidad anclada nicamente en el
nexo-psicolgico quasi-causal''"'.
Podra resumirse todo lo anterior en la conclusin siguiente: la
metodologa naturalista del positivismo cerraba las puertas a una
adecuada comprensin de la esencia correspondiente a las catego-
ras centrales de la teora del delito. Ni siquiera la introduccin de
la idea de "fin" y de aproximacin a la realidad emprica, operada
por la direccin naturalista de VON LISZT, bastaba -a diferencia de
lo que durante largo tiempo se pens respecto de la jurispruden-
cia de intereses en la metodologa jrdico-privada- a las exigen-
cias de la dogmtica penal. Es muy posible que ello facilitase la
ms pronta recepcin en nuestra disciplina de los aires de renova-
cin metodolgica que surgieron del neokantismo.
B) El retorno a la filosofa: historicismo y neokantismo.
El abandono del pensamiento positivista en la metodologa
jurdica fue, como suele suceder, un reflejo del rechazo operado a
nivel filosfico general de la actitud "antifilosfica" que haba ins-
pirado la segunda mitad del siglo XIX. A partir de la ltima dca-
da del pasado siglo se sinti una fuerte reaccin contra la mentali-
dad positivista, muy diversa en sus concretas manifestaciones, pero
U6 Ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito. La doctrina finalista,
Barcelona, 1963, ps. 28 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit., II, ps. 18 y s.; J. M*. RODRGUEZ
DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., 1974, p. 368.
'''' Tiene razn RODRGUEZ DEVESA, ob. cit., p. 368, cuando seala que el solo
hecho de que la dogmtica siempre haya admitido a la culpa, junto al dolo, como
clase de culpabilidad, revela que de hecho no ha podido mantenerse nunca un
concepto exclusivamente psicolgico de la culpabilidad, pues la culpa es inevita-
blemente normativa. A mi juicio, esto viene a abonar la contradiccin de la con-
cepcin psicolgica de la culpabilidad con la admisin de la culpa: la formalizacin
terica de la culpabilidad no se corresponda bien con el contenido atribuido a esa
categora.
coincidente en un punto: el retorno a la filosofa. Se acusa de es-
trechez y cortedad de miras al planteamiento positivista. "La mis-
ma palabra positivismo -escribe FASSO-, que haba sido la orguUosa
bandera de una sociedad pagada de las grandes conquistas de su
ciencia, pas a significar esta limitacin visual y cae en descrdito,
hasta ser utilizada, aun sin razn, para liquidar doctrinas moles-
tas: exactamente como los positivistas haban hecho con la pala-
bra metafsica (o incluso con filosofa)"'"**.
Dos direcciones podran mencionarse como origen del aban-
dono del positivismo en el mtodo jurdico-penal. Por una parte,
el historicismo de DILTHEY, por otra parte, el neokantismo. Ambas
corrientes coincidan en perseguir un giro en el concepto de "cien-
cia" que permitiese calificar de "cientficas" las disciplinas relati-
vas a la conducta humana, sin necesidad de requerir para ellas las
notas propias de las ciencias en sentido positivista (aparte de la
lgica y de las matemticas, las ciencias experimentales). En otras
palabras, queran ampliar el estrecho concepto positivista de cien-
cia, de modo que cupiesen en l no slo los hechos perceptibles por
los sentidos y su observacin, sino tambin los fenmenos espiri-
tuales y la comprensin de su esencia especfica. Pero tal objetivo
comn era abordado por las dos corrientes referidas desde distin-
tos puntos de vista. El historicismo de DILTHEY busc distinguir las
dos clases de ciencias por razn de su diverso objeto, mientras que
el neokantismo subray la necesidad de diferenciarlas a travs de
su mtodo.
DILTHEY trata de fundamentar el conocimiento cientfico de la
historia y de la sociedad. Siguiendo el camino trazado por WUNDT,
acude para ello al concepto de "ciencias del espritu" (su obra ca-
pital se titul: Einleitung in die Geisteswissenschaften [1883]). El objeto
de las mismas lo constituyen las "vivencias" (Erlebnisse) humanas
histrico-sociales, cuyo anlisis ha de permitir a "comprensin" de
la historia. Dentro de las ciencias del espritu distingue dos clases:
Las "ciencias de los sistemas de cultura" y las "ciencias de la or-
ganizacin externa de la sociedad". Las primeras contemplan las
manifestaciones sociales producto de la libre determinacin del
individuo: el arte, la religin, la filosofa, la ciencia. Las segundas
se refieren a instituciones objetivas que agrupan a individuos in-
cluso con independencia de su voluntad: la familia, el Estado y la
Iglesia. Al derecho asigna DILTHEY una posicin intermedia, como
i' Cfr. G. FASS, Storia delta filosofa del diritto, III, Bologna, 1970, p. 262.
vnculo de unin de la organizacin social con el sistema de cultu-
ra: constituye la expresin objetiva, institucionalizada, un hecho de
la conciencia'''^.
El neokantismo recorri un camino distinto para fundamen-
tar el concepto de ciencias del espritu con independencia respec-
to del concepto positivista de ciencia. No se fij en la diferencia
de objeto, sino de mtodo. La ciencia del derecho, como las dems
ciencias del espritu y como las ciencias positivas, debe su carc-
ter cientfico a la utilizacin de un determinado mtodo que rene
ciertos requisitos. Por encima de esta coincidencia genrica, el m-
todo propio de las ciencias del espritu no puede coincidir con el
empleado por las ciencias positivas. Este planteamiento general fue
desarrollado por vas muy distintas en las dos direcciones que si-
gui el neokantismo alemn: la escuela de Marburgo y la escuela
sudoccidental alemana'*. La primera, representada a nivel filos-
fico general por COHN y NOTARP, se reflej en la metodologa jur-
dica gracias a la importante obra de STAMMLER, que suele conside-
rarse el inicio de la actitud metdica contempornea en la ciencia
jurdica alemana'^'. Su influencia en la metodologa jurdico-penal
fue, sin embargo, escasa. En cambio, la filosofa de los valores de
la escuela sudoccidental alemana, iniciada ptr WINDELBAND y pro-
pulsada por RiCKERT como fundamento de las ciencias del espritu
'** As lo interpreta G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., ps. 264 y
siguiente.
'^^ La teora pura del derecho de KELSEN tambin tiene orgenes kantianos,
en cuanto parte del radical dualismo de "ser" y "deber ser" (as: Arthur KAUFMANN-
W. HASSEMER, Gruudprobleme der zeitgenossischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie,
Frankfurt, 1971, p. 46). Pero no se incluye en el neokantismo ortodoxo porque su
distincin de "ser" y "deber ser" no equivale a la de "materia" (realidad empri-
ca) y "forma" {a priori) de que parte toda metodologa neokantiana. En efecto,
para KELSEN el "deber ser" no es el mbito de lo a priori del conocimiento (jurdi-
co), sino la esfera que suministra la especfica "materia" del derecho: las normas
jurdicas (frente a la realidad no normativa, que es en KELSEN el "ser"). El plan-
teamiento de KELSEN no es ms que una modalidad del positivismo normativista,
que parte del concepto positivista de ciencia. Es por esto que su objetivo es la
contemplacin de las normas (del "deber ser") como datos empricos tan "natu-
ralsticos" como la realidad objeto de las ciencias naturales, y ello con arreglo a
la metodologa excluyente de toda valoracin caracterstica de las ciencias po-
sitivas. No es, por ello, exacto que la teora pura del derecho coincidiese con el
neokantismo de la escuela de Marburgo en combatir al positivismo, como, sin em-
bargo, afirma J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin; cit, p. 67.
'51 As, W. SAUER, ]uristische Melhodenlehre, Stuttgart, 1940, reimpresin foto-
mecnica Scientia Verlag, Aalen, 1970, p. 596.
en general, y llevada a la metodologa jurdica por LASK, RADBRUCH
y SAUER, tuvo tan amplia repercusin en nuestra parcela'^^ que
permiti una reestructuracin general de la teora del delito.
Ambas direcciones, la de Marburgo y la sudoccidental alema-
na, coinciden en su punto de partida epistemolgico. Como neo-
kantianas, arrancan del dualismo gnoseolgico de nomeno y fe-
nmeno, de forma y materia. La "cosa en s" (nomeno) no es
susceptible de aprehensin por el conocimiento humano, sino slo
en su manifestacin espacio-temporal, como "fenmeno" aprehen-
sible por los sentidos. Y el fenmeno ofrece solamente la "mate-
ria" del conocimiento, que precisa la adicin de las "formas a prori"
constituidas por las categoras del entendimiento. De la aplicacin
a la "materia" -dato emprico espacio-temporal- de las categoras
del entendimiento -formas a prior- surge el conocimiento de la
realidad emprica. Los neokantianos coinciden con KANT en repu-
tar este proceso necesario y suficiente para las ciencias "positivas":
la lgica y las matemticas fundan su validez en la naturaleza
apriorstica de espacio y tiempo; las ciencias experimentales son
vlidas en cuanto suponen la aplicacin de las categoras a prior
del entendimiento a la materia fenomnica suministrada por el
mundo emprico. Pero, mientras para KANT fuera de estas dos po-
sibilidades no hay lugar para el conocimiento cientfico, sino slo
para la metafsica -he ah el sentido de la crtica de la razn pura:
trazar las fronteras de ciencia y filosofa-, los juristas neokantianos
intentaron llevar el conocimiento cientfico ms all, para dar ca-
bida a las ciencias del espritu.
Simplificando, podra resumirse el planteamiento neokantiano
en los trminos siguientes: si las ciencias experimentales suponen
la aplicacin a la materia emprica de las categoras del entendi-
miento, las ciencias del espritu requieren la subsuncin de aque-
lla materia emprica bajo otro tipo de categoras a priori, especficas
de esta clase de ciencias. Las ciencias naturales y las espirituales
no se distinguen, pues, por su objeto -en ambos casos la misma
materia fenomnica-, sino por las categoras a priori mediante las
cuales el hombre puede tomar conocimiento de l. En este senti-
do se ha dicho ms arriba que para los neokantianos las dos clases
152 Desde la metodologa jurdico-penal se produjo una importante biblio-
grafa, entre la que destaca: E. SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Slraf-
recht, 1930; E. WOLFF, Strafrechtliche Schuldlehre. 1928; GRNHUT, Begriffsbildung und
Rechtsanwendung im Strafrecht, 1926.
de ciencias no se diferencian por razn de su objeto, sino por su
mtodo. En el mismo sentido se afirma que en esta concepcin el
mtodo determina el objeto'".
a) La filosofa jurdica de STAMMLER.
STAMMLER parti de este planteamiento en su intento de "ex-
plicar la dogmtica jurdica como ciencia e impedir que se le re-
proche que cientficamente carece de valor". Las especficas formas
a priori del conocimiento propio de la ciencia del derecho son las
"formas puras" del pensamiento jurdico, que posibilitan la apre-
hensin, en su especfico sentido jurdico, de la "materia" repre-
sentada por el contenido de las normas del derecho positivo. Si
estas formas jurdicas puras condicionan todo conocimiento jur-
dico particular, encuentran, a su vez, su "unidad condicionante"
en el a priori jurdico fundamental: el concepto de derecho, "del que
depende toda posibilidad de definir como jurdico un problema
especial". Si la validez de las ciencias naturales se basa en el ca-
rcter a priori de las categoras del entendimiento, la presencia de
las formas jurdicas puras a priori garantiza el carcter cientfico
de la dogmtica jurdica. Estas formas jurdicasi:anto como las ca-
tegoras del entendimiento, permiten lo nico esencial al concepto
de ciencia: "el ordenar fundamentalmente unitario de nuestro mun-
do de las ideas". Pues ambas clases de formas a priori sirven a la
funcin de unificar contenidos particulares de conciencia proceden-
tes de la experiencia (a posteriori) ^^*.
La diferencia que para STAMMLER separa las ciencias naturales
de la ciencia del derecho reside, pues, en el modo de conocimien-
to. Ello es una constante caracterstica del neokantismo. Pero la
necesidad de diferenciacin de mtodos nace de la diversidad de
los objetos a analizar o, por lo menos, de los aspectos que de ellos
se contemplan. Todos los contenidos de la experiencia tienen de
comn el constituir "materia" que requiere la aplicacin de formas
a priori que completan la sntesis en que el conocimiento consis-
te. ste es el sentido en que antes dije que los objetos de las cien-
cias de la naturaleza y las del espritu coinciden para los neokan-
'5^ As, R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., p. 21.
''i Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 99 y^ss.; G. FASS, Storia della filosofa
del diritto, cit., III, ps. 269 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 20 y
siguientes.
tianos. Pero esta identidad de naturaleza en el objeto no puede,
obviamente, excluir que ambas clases de ciencias se ocupen de
objetos distintos o de diferentes aspectos de los mismos. As, la
ciencia del derecho se ocupa de una determinada manifestacin
del espritu humano y no de hechos de la naturaleza. Esto lleva a
STAMMLER a distinguir entre dos modos diversos del conocer cien-
tfico: el "percibir" y el "querer". El primero basta a las ciencias
de la naturaleza, porque se ocupan slo de esclarecer relaciones
causales (causa-efecto). En cambio, la ciencia del derecho requiere
el otro modo de conocer, el "querer", puesto que intenta aprehen-
der conexiones de medio a fin. La ciencia del derecho es, pues, una
"ciencia final", frente a las ciencias naturales, de naturaleza cau-
sal'^^. Ahora bien, importa evitar una importante confusin: para
STAMMLER, como neokantiano, la "finalidad" y la "causalidad" no
son caractersticas propias de la "materia" correspondiente a los dos
tipos de conocimiento cientfico, sino que son aportadas a priori por
la mente humana. Lo contrario confundira el planteamiento neo-
kantiano con el fenomenolgico o, en general, ontologicista, que
haba de aparecer ms tarde como intento de superacin del sub-
jetivismo kantiano.
La construccin de STAMMLER va mucho ms all de las pre-
misas metodolgicas referidas. Su importancia en la filosofa del
derecho no se corresponde, sin embargo, con la que posee -mu-
cho menor- para la dogmtica del derecho penal, por lo que no
es preciso aqu entrar a considerarla con mayor detalle. Si se ha
hecho alusin a las bases de la metodologa de STAMMLER es por-
que puede tomarse como punto de partida de la filosofa de los
valores de la escuela sudoccidental alemana. Con sta coincide
en los dos puntos bsicos examinados: 1) La concepcin del co-
nocimiento como sntesis de "materia" y "forma"; 2) la distincin
de las ciencias del espritu -y dentro de ellas la ciencia del dere-
cho- respecto de las ciencias naturales en base a la diversa natura-
leza de las "formas a priori" que condicionan sus respectivos mo-
dos de conocimiento'^^'"^
155 Ygj )^ LARENZ, Metodologa, cit., ps. 100 y siguientes.
155 bis La principal diferencia entre el neokantismo de STAMMLER y el de la
escuela sudoccidental alemana es que aqul se propuso exponer la estructura/or-
mal del conocimiento cientfico-jurdico, mientras que sta llen de contenido "va-
lorativo" las estructuras formales de ese modo de conocimiento. RADBRUCH lo
expresa con gran claridad, al escribir que la teora del derecho justo de STAMMLER
216 EL MTODO DE LA CENCM DEL DERECHO PENAL
b) La escuela sudoccidental alemana.
La escuela sudoccidental alemana parti de la filosofa de
WiNDELDAND y alcanz su mximo representante en RICKERT'^. SU
objetivo central fue la fundamentacin de un mtodo especfico
para las ciencias del espritu, entre las que se incluy a la ciencia
del derecho. En el planteamiento de RICKERT las ciencias "histri-
co-culturales" se diferencian de las naturales en dos puntos: lgi-
camente, en la formacin del concepto, y materialmente, en la re-
lacin en que sus objetos se encuentran respecto de los valores.
Al primer criterio diferenciador dedic RICKERT su obra Die
Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung (1926). Su tesis
ms importante es que la formacin del concepto propia de las
ciencias naturales es generalizadora, por lo que no sirve a los fines
de individualizacin que persiguen las ciencias histricas. Las cien-
cias naturales operan la simplificacin de la realidad, en busca de
las "caractersticas que cada objeto concreto tiene de comn con
otros". No se busca lo individual y repetible, sino lo que de ge-
neralizable hay en cada objeto. ste es el camino para la obtencin^
de leyes generales, que valgan para el mayor nmero posible de
objetos particulares. Pero con ello se escapa a la ciencia una parte
de la realidad, puesto que no alcanza a toda la realidad, sino slo a
"la realidad con respecto a lo general". Se produce, de este modo,
la "supresin del carcter individual de la realidad dada". Para
aprehender el aspecto de individualidad propio de cada objeto de
experiencia debe acudirse a la formacin conceptual caracterstica
de las ciencias histricas. stas no buscan lo generalizable de cada
"es slo un mtodo que no desarrolla ningn sistema de filosofa de! derecho"
(...). "Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carcter pura-
mente formal. As, es menos una filosofa jurdica, que una lgica de la filosofa
del derecho; una teora del conocimiento de la consideracin valorativa del dere-
cho; una crtica de la razn jurdica; unos cimientos de utilidad poco comn para
toda filosofa del derecho posible, pero todava no el edificio mismo. Aqu -en la
obra de RADBRUCH- se insertan los esfuerzos de aquellos que . . . quisieran arran-
car a la filosofa del derecho del crculo de las investigaciones incesantes sobre su
propio mtodo, para constituirla a un sistema pleno de decididos juicios de va-
lor": cfr. G. RADBRUCH, Filosofa del derecho, 4" ed., trad. esp., Madrid, 1959, p. 37.
156 Ver Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., ps. 58 y ss.; K.
LARENZ, Metodologa, cit., ps. 107 y ss.; G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit.,
III, ps. 266 y ss.; R. ZIPPEUUS, Das Wesen des Rechls, cit., ps. 21 y siguiente.
objeto, sino lo que tiene de individual. El hecho histrico interesa
a la ciencia en cuanto hecho "nico". Ello no significa que todos
los caracteres individuales del objeto tengan relevancia para la
historia: la ciencia debe seleccionar slo las caractersticas "fun-
damentales". Pero el criterio de seleccin es opuesto al manejado
por las ciencias naturales, puesto que no importan a la historia las
caractersticas comunes a muchos hechos, sino las que hacen "re-
levante" a un objeto en su uniquicidad {Einmaligkeit).
Para dar respuesta a las preguntas que inmediatamente se
suscitan: Cundo es relevante un hecho para la historia? Qu
aspectos de su individualidad son interesantes para el historia-
dor? RICKERT ha de introducir el concepto de valor. La relevancia
o inters histrico de un hecho depende de los valores que se sus-
tenten. Pero ello no supone que el historiador deba valorar: a la
ciencia, aunque sea histrica, no le es lcito emitir juicios de valor
subjetivos. El historiador debe limitarse a "referir a valores" los he-
chos que estudia. Significa que ha de seleccionar aquellos hechos
y aspectos que merecen atencin desde determinadas perspectivas
valorativas. RICKERT remite, con ello, a los valores dotados de "vali-
dez fctica" en la comunidad cultural a que pertenece el historiador,
frente al cual aparecen como datos de la experiencia emprica. En
cualquier caso, la "referencia a valores" es para RICKERT -sobre to-
do en las ediciones posteriores de su obra Kulturwissenschaft und
Natunvissenschaft- el elemento material que distingue a las ciencias
culturales de las naturales'^'.
Este aspecto material, ms tal vez que el formal de la distinta
formacin -generalizadora o individualizante- del concepto, haba
de influir especialmente en la ciencia jurdico-penal. Pues, mien-
tras que -como reconoce el propio RICKERT- la dogmtica jurdica
ha de servirse a veces de la formacin generalizadora del concepto,
versa siempre sobre hechos referidos a valor: las normas jurdi-
cas. Por su importancia para nuestra metodologa importa sub-
rayar el significado atribuido por RICKERT, como los dems neo-
kantianos de la escuela sudoccidental alemana, a la naturaleza
valorativa de las ciencias culturales. No se crea que con ello se
abandona la premisa neokantiana segn la cual las ciencias no se
distinguen por su objeto, sino por su mtodo especfico. RICKERT
no entiende que el objetivo de las ciencias culturales encierre valo-
157 Yer K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 108 y siguientes.
res, sino slo que se halla constituido por hechos "referidos a va-
lor". Esto es: el conocimiento de los hechos culturales es el pro-
ducto de una sntesis categorial de, por una parte, la "materia" su-
ministrada por la experiencia, en la cual no se incluye el valor, y
la "forma" a priori, que es la que aporta a la sntesis del conocimien-
to el significado valoraivo de la materia emprica. El sujeto no des-
cubre el valor en la experiencia, sino que lo aporta a ella.
Conocimiento individualizado y de hechos referidos a valor
fueron las dos caractersticas del mtodo aplicado al derecho pe-
nal durante la poca que JESCHECK llama "neoclsica" ^^. El puente
que facilit la irrupcin de las ideas de RICKERT a la dogmtica ju-
rdico-penal fue iniciado por LASK, al aplicar al derecho el punto
de vista de la escuela sudoccidental alemana, y, sobre todo, por
RADBRUCH, quien reuna la cualidad de penalista junto a la de fil-
sofo del derecho.
LASK incluy a la ciencia del derecho entre las ciencias cul-
turales. Su originalidad consisti, en este punto, en distinguir dos
aspectos bien diferenciados en el seno de la ciencia del derecho.
Segn tomase al derecho como "factor cultural real" o como "com-
plejo de significaciones", aparece como "teora social del derecho"
o como "ciencia dogmtica del derecho". Ambas son culturales,
pero slo la segunda aprehende el derecho positivo en su espe-
cificidad normativa'^'. El mrito de LASK es haber iniciado las ba-
ses del especfico mtodo cultural que corresponde a la dogmtica
jurdica. Si RICKERT haba sealado que el objeto de toda ciencia cul-
tural se refiere a valores, LASK descubre el carcter teleolgico de los
valores a que se refiere el derecho, cuando afirma que la forma-
cin jurdica del concepto se halla siempre "teida teleolgica-
mente"'"". Sobre esta base construira SCHWINGE un planteamiento
metdico "teleolgico", en torno a una concepcin finalista del bien
jurdico como eje de la interpretacin jurdico-penaP*'.
Pero LASK se ocup solamente de sealar la referencia a valo-
res y fines inherente a los jurdico, sin desentraar el contenido de
los mismos. Tal labor sera acometida por RADBRUCH, que, junto a
M. E. MAYER y SAUER, tanto influy en el mtodo jurdico-penal. Mas
su planteamiento neokantiano le impidi superar el relativismo
'5" Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 156 y siguientes.
'59 Ver G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., III, p. 267.
1^0 Cfr. K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 112. ^
161 vgj j fâ STAMPA BRAUN, Iittroduccn, cit., ps. 91 y siguientes.
valorativo, que expresamente erigi en bandera de una filosofa
jurdica liberal'^^. Por ello, se contenta con sealar tres tipos fun-
damentales de concepciones valorativas sobre el derecho -indivi-
dualista, supraindividualista y transpersonal-, sin que la ciencia pue-
da decidir sus preferencias por ninguna de ellas'^^. Se sigue as
el planteamiento neokantiano de RICKERT: las ciencias culturales
no son "valorativas", sino "referidas a valores"'**. La conclusin
que quera extraer aqu es que, al desarrollar una axiologa ma-
terial, RADBRUCH no llega a dar el paso que ms adelante, en otra
metodologa, reclamara WELZEL: abandonar el positivismo jurdi-
co. RADBRUCH, como el neokantismo jurdico-penal, sigue anclado
en una actitud metdica positivista. No lo contradice el hecho de
que este autor apelase ya a la Natur der Sache (naturaleza de las
cosas) como criterio orientador de la interpretacin. Como sea-
lan KAUFMANN y HASSEMER, para RADBRUCH la naturaleza de la cosa
slo cumple una funcin de relleno de las lagunas legales y depen-
de de la ley decidir cundo tal funcin es lcita. La superacin del
positivismo hubiese exigido algo ms: que la entrada en funcin
de la naturaleza de la cosa no se hubiese supeditado a la volun-
tad de la ley, sino que, al contrario, sta se hubiese condicionado a
la Natur der Sache'^''^.
Ello ha permitido a WELZEL afirmar que la filosofa del dere-
cho neokantiano fue una "teora complementaria del positivismo
jurdico"' ". El concepto de "realidad" aprehensible por la ciencia
del derecho era para los neokantianos idntico al positivista. La
diferencia se hallaba en la cabeza del sujeto, encargado segn el
neokantismo, de aportar al proceso de conocimiento jurdico su
significado de valor. Los neokantianos "complementaron", pues el
positivismo jurdico no modificando lo objetivo, sino aadindole
lo subjetivo. Tal coincidencia de partida con el positivismo no era
casual. De la misma forma que KANT haba querido construir una
teora del conocimiento cientfico admisible para el empirismo, el
'*^ As, el propio RADBRUCH en el Prlogo de la cuarta edicin de su Filosofa
del derecho, cit., ps. 4 y s. Ver, en el mismo sentido. Introduccin a la filosofa del
derecho. Derecho natural y justicia material, 2" ed. de la trad. esp. de F. GONZLEZ
VicN, Madrid, 1971, p. 196. Otra interpretacin mantiene, en cambio, K. LARENZ,
Metodologa, cit., p. 113.
163 Ygj Q RADBRUCH, Filosofa del derecho, cit., ps. 38, 70 y siguientes.
'^' Ibdem, ps. 7 y siguientes.
'*5 Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., p. 64.
'** Cfr. H. WELZEL, Introduccin, cit., ps. 198 y siguiente.
neokantismo busc una fundamentacin epistemolgica de las cien-
cias del espritu -y del derecho- que satisficiese al positivismo.
Pretendi "superarlo" sin contradecirlo, para lo cual se limit a
"completarlo" subjetivamente, en el sentido indicado.
El resultado fue una solucin de compromiso aprisionada en
un inevitable dualismo de "ser" y "debe ser", de realidad emprica
libre de valor y significado valorativo de la realidad, o, en termi-
nologa de RADBRUCH, de Stoff y Wee'^^. Este dualismo irreconcilia-
ble se manifest a lo largo de toda la teora del delito "neocl-
sica" ^*^ producto de la metodologa neokantiana. As, mientras
que la accin se sigui concibiendo en sentido causal, como en el
esquema naturalista, se dio entrada a los elementos subjetivos del
tipo, siquiera con carcter excepcional'**'"^ En tanto se considera-
ba la resolucin de delinquir en la tentativa uno de tales elemen-
tos subjetivos y se inclua en el tipo de injusto, caso de llegarse a
la consumacin el dolo "pasaba" a la culpabilidad, lo que consti-
tuy una de las ms famosas bases de la crtica de WELZEL: "Cmo
podra depender de que el disparo d o no en el blanco, el que el
dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad?"' ' ' . Al
mismo tiempo que se empezaba por afirmar el carcter valorativo
de la antijuridicidad, se consideraba antijurdico el caso fortuito,
que nicamente exclua la culpabilidad'^". Por ltimo, aunque se
pretenda haber superado la teora psicolgica de la culpabilidad
definiendo esta categora dogmtica en funcin de su sentido nor-
mativo, se segua incluyendo en ella el dolo y la culpa, como "com-
ponentes psicolgicas" de la culpabilidad ^
^*^ Aunque RADBRUCH va ms all de las premisas gnoseolgicas del neo-
kantismo al admitir que no slo la "Idee" influye en el "Stoff, sino tambin lo
contrario. "Idee" y "Stoff se encuentran en una relacin dialctica. Ver C. ROXIN,
Eiiiige Bemerkwigen zutn Verhaltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik
unseres Strafrechts, en Cedachtnisschrift fiir G. Radbruch, Gottingen, 1968, p. 260;
Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., p. 61.
'*" As la llama H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 22 y siguientes.
168 bis Gr a c i a s a HEGLER, p r i me r o, y a M. E. MAYER y MEZGER, d e s p u s : cfr.
E. ScHMiDHusER, Zur Systematik der Verbrechenslehre, e n Cedachtnisschrift fiir G.
Radbruch, ci t ., p . 273.
169 Ygy j ^ W ELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, t r a d. e s p . y n ot a s d e J.
CEREZO MIR, Barcelona, 1964, ps. 62 y siguientes.
170 Defendiendo todava la posicin neoclsica, ver G. RODRGUEZ MOURULLO,
Comentarios al Cdigo Penal, cit.. I, ps. 309 y sigujentes.
'^' Seala la contradiccin J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito,
cit., p. 31.
Estas contradicciones obedecen al carcter meramente "com-
plementario", en el sentido ms arriba indicado, con que el neo-
kantismo se presenta frente al positivismo. En la dogmtica penal
ello signific que no se quiso derrumbar el edificio del delito cons-
truido por el positivismo naturalista de VON LISZT y BELING, sino slo
introducir correcciones en el mismo. Es por ello que el concepto
neoclsico de delito aparece como una mezcla de dos componen-
tes difcilmente conciliables: orgenes positivistas y revisin neo-
kantiana, naturalismo y referencia a valores.
El concepto causal de accin, la separacin de antijuridicidad
y culpabilidad como las partes objetiva y subjetiva del hecho, res-
pectivamente, la permanencia del dolo, de la culpa y del caso for-
tuito en la culpabilidad, son continuacin del planteamiento natu-
ralista, que ve en la causalidad el factor esencial de la accin porque
ese es el punto de vista de la observacin emprica, y divide el
hecho en parte objetiva y parte subjetiva porque sta es la divisin
que a primera vista aparece ante la percepcin sensorial.
Fruto de la introduccin de la metodologa referida a valores
fueron, en cambio: La concepcin de la accin como referida a va-
lor -como "comportamiento humano"-, a travs de la cual se qui-
so aprehender el sentido de la omisin y de acciones como la de
injuriar, en las que lo esencial no es la causalidad sino factores
normativos (la omisin no se explicaba, como pretendi BELING,
naturalsticamente, como "contencin de los nervios motores": fal-
taba la referencia a la "accin esperada"; y la injuria no consista
en las manifestaciones sensitivas o visuales, sino en su significado
valorativo de ofensa)"'^; el paso de una concepcin del tipo como
neutro al valor (BELING) a un tipo entendido como vehculo formal
de expresin del juicio de desvalor propio de la antijuridicidad, esto
es, como "tipo de injusto", o como "antijuridicidad tipificada" "'^;
la comprensin de antijuridicidad y culpabilidad como los dos juicios
de valor esenciales en la teora del delito, como daosidad social
y como reprochabilidad por la motivacin contraria a la norma, res-
pectivamente'^"; el descubrimiento de la existencia de elementos
'''^ Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 157; E. MEZGER, Tratado, cit.. I, ps. 188
y ss. No puede, por ello, compartirse la apreciacin de WELZEL, seguida por CR-
DOBA, de que el neokantismo sigui manejando un concepto de accin idntico al
naturalista de VON LISZT y BELING: ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del
delito, cit., ps. 20 y 23.
173 Ver E. MEZGER, Tratado, cit., 1, ps. 362 y siguientes.
^' Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 158 y siguiente.
subjetivos en el injusto, consecuencia de la esencia valorativa de la
antijuridicidad -el juicio de desvalor no puede formularse a veces
si no concurren elementos subjetivos como el nimo de lucro en el
hurto o la intencin lasciva en los abusos deshonestos''^.
El giro de un mtodo naturalstico a un mtodo valorativo
haba roto, en el fondo, la coherencia de la concepcin de VON LISZT
y BELING, cuyas bases se queran, no obstante, mantener en pie. Co-
mo seala ROXIN, la sistemtica naturalista obedeca a un criterio
de clasificacin basado, en terminologa de RADBRUCH, no en la Idee,
sino en el Stofp'"', esto es, no en el valor, sino en el ser natura-
lstico. Al introducir en un tal esquema la referencia al valor -a la
Idee-, se vinieron a forzar sus posibilidades originarias y a contra-
decir sus postulados. Cmo poda seguirse manteniendo un con-
cepto causal de accin cuando a la luz de su contemplacin va-
lorativa se reconoca que su esencia era la finalidad?''''. Y sobre
todo, no era contradictorio seguir manteniendo la divisin del
delito en partes naturalsticas, objetiva y subjetiva, una vez que se
afirmaba que la diferencia material entre antijuridicidad y culpa-
bilidad no era naturalstica, sino valorativa, y se encontraba en ser,
respectivamente, juicios de desvalor sobre el hecho (todo el hecho!)
y sobre Informacin de la voluntad?
La superacin de estas contradicciones hubiese sido, probable-
mente -contra lo que opina WELZEL-, posible incluso a partir de las
ropias premisas metodolgicas del neokantismo. En el fondo, res-
ponden a una insuficiente revisin de las bases tradicionales a la
luz de la idea de valor. No se consigui llevar hasta el final la com-
prensin y ordenacin de las categoras del delito con arreglo a una
coherente simbiosis de valor y realidad, en que las categoras va-
lorativas, siquiera concebidas subjetivamente, "informasen" total-
mente, presidindola, la realidad naturalstica. Lo impidi la sub-
sistencia de la visin cientfico-natural propia del positivismo junto
a la nueva perspectiva de las ciencias culturales. As, por ejemplo,
el concepto causal de accin no era una imposicin de la realidad
'^5 Escribe E. MEZGER: "Aunque en principio el injusto representa una lesin
de intereses objetiva, ello no significa que esta lesin pueda determinarse siem-
pre con independencia de la direccin 'subjetiva' de la voluntad" (Die subjektiven
Unrechlselemente, en "Gerichtssaal", t. 89, p. 259). Ver J. CRDOBA RODA, Una nue-
va concepcin del delito, cit., ps. 22 y siguientes.
'''* Ver C. ROXIN, Einige Bemerkungen zum VerMltnis von Rechtsidee utid Rechts-
stoff, cit., p. 261.
"''' As, sin embargo, E. MEZGER, Tratado, cit.. I, p. 191. Nota.
naturalstica en s misma, pues para los neokantianos la realidad ca-
rece de toda forma, por lo que la "causalidad" no se encuentra en
la accin, sino que ya es una categora del entendimiento huma-
no. Lo que ocurre es que tal categora caracteriza al conocimiento
cientfico-natural de la accin. Al seguir anclado en un concepto
causal de accin, el neokantismo vena a vulnerar su propio punto
de partida metdico: la independencia de las categoras de las cien-
cias naturales y las espirituales.
Para superar estas contradicciones metodolgicas no le era, a
mi juicio, necesario al neokantismo abandonar sus bases episte-
molgicas subjetivistas.
Con esto me separo de la crtica de WELZEL al neokantismo "'*,
que consideraba las contradicciones del concepto neoclsico de
delito consecuencia de su metodologa subjetivista, a superar, se-
gn l, por un giro hacia una concepcin ontologicista y material
de los valores. Ms abajo habr ocasin de examinar esta concep-
cin metodolgica propugnada por WELZEL. Ahora baste aadir a
lo dicho que el subjetivismo neokantiano pudo influir en el man-
tenimiento de las contradicciones neoclsicas solamente en forma
indirecta: a saber, por la actitud relativista que iba unida al neo-
kantismo. Tal relativismo no justificaba abandonar el postulado
neokantiano de separacin de ciencias del espritu y ciencias de la
naturaleza -como ya se ha visto que se hizo-, pero indirectamente
posibilitaba una actitud general de tolerancia frente al sealado
dualismo de metodologa naturalista y valorativa. Una vez admi-
tido el dualismo de realidad amorfa y significado de valor, no re-
pela el dualismo de naturalismo y valoracin, que no era difcil
confundir -como WELZEL- con el primero.
Pero la crtica de WELZEL acierta en su punto de partida: el
concepto de realidad neokantiano coincide con el positivista. Por
lo menos, es seguro que ello es exacto, si se toma como ejemplo
positivista a VON LISZT. Como se vio ms arriba, este autor defien-
de el positivismo en base a la crtica de la razn pura de KANT'''^. La
diferencia estriba en las distintas categoras a priori (valorativas) que
el neokantismo atribuye a las ciencias del espritu. Pero la coinci-
dencia en cuanto al concepto de realidad hace que el neokantismo
limite, como el positivismo, el objeto de la ciencia del derecho pe-
178 Yg,. j C(5R[3OBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 20, 34 y si-
guiente.
' ^' Cfr., por ejemplo, F. VON LISZT, Die Aiifgaben und die Melhoden, cit., p. 297.
nal al derecho positivo^^. Slo l constituye un dato de la experien-
cia emprica, nico modo cientfico -he aqu la comn herencia de
KANT- de acceder a la realidad. Los neokantianos suscribiran aqu
el planteamiento de VON LISZT: ms all de la realidad emprica y,
por tanto, ms all del derecho positivo, cabe slo la "creencia",
mbito de la filosofa, pero no de la ciencia'*'.
4. El mtodo del finalismo.
Aunque la plenitud de las consecuencias del finalismo para la
teora del delito no tuvo lugar hasta 1939, en el artculo de VVELZEL,
Studien zun System des Strafrechts^^\ y hasta despus de la Se-
gunda Guerra Mundial no pasa al primer plano de la atencin de
la ciencia jurdico-penal, las bases metodolgicas de este movi-
miento las fij WELZEL ya en 1930, en su artculo Kausalitat und
Handlung^^^ y las precis y desarroll en 1932, en ber Wertungen
im Stmfrecht^^, y en 1935, en su famosa monografa Naturalismus
und Wertphilosophie im Strafrecht^^^. Aparece, en lo metdico, co-
mo reaccin frente al relativismo gnoseolgico del neokantismo.
Por ello, estimo preferible estudiar el finalismo a continuacin de
esa otra direccin metodolgica, antes de hacer referencia al mo-
vimiento ideolgico que acompa los tiempos del nacional-so-
cialismo, reflejado en lo penal en la llamada escuela de Kiel. Abo-
na esta decisin sistemtica otra razn, no de menor importancia:
mientras que la escuela de Kiel corri la misma suerte del rgi-
men poltico a que responda, desapareciendo con l sin continui-
dad alguna, el finalismo representa el enlace de la metodologa
neokantiana con nuestros das. Hoy la escuela de kiel se halla to-
talmente abandonada y carece por completo de inters, salvo co-
mo admonicin de lo que debe evitar nuestra ciencia. En cambio,
"*" As, H. WELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho, cit., p. 197.
"" Cfr. F. VON Liszr, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
"*^ H. WELZEL, Studien ziim System des Strafrechts, en "Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft", 1939, t. 58, ps. 491 y siguientes.
"*' H. WELZEL, Kausalitat und Handlung, en "Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", 1930, t. 51, ps. 703 y siguientes.
^^ H. WELZEL, ber Wertungen im Strafrecht, en "Gerichtssaal", 1.103, ps. 340
y siguientes.
"*5 H. Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Mannheim,
Berln, Leipzig, 1935.
el finalismo ha planteado una polmica de tal alcance, que su eco
resuena todava en el centro de la actual dogmtica jurdico-pe-
nal. Nada se echa a faltar en las lneas generales de la evolucin
que conduce al actual estado de la teora del delito si se suprime
mentalmente el vergonzoso parntesis irracionalista del nacional-
socialismo. Por el contrario, del mismo modo que no cabra com-
prender la problemtica que en nuestros das tiene planteada la
teora del delito si se ocultase su origen naturalstico en VON LISZT
y BELING O su desarrollo neokantiano, igualmente resultaran inex-
plicables la inmensa mayora de los manuales alemanes ms recien-
tes'** y buena parte de la bibliografa que hasta ahora ha venido
provocando la discusin sistemtica, si no se tuviese en cuenta el
finalismo.
El finalismo de WELZEL aparece por primera vez (en 1930) cuan-
do el neokantismo domina la metodologa jurdico-penal. Re-
curdese que una de las obras bsicas de esta direccin es la de
ScHWiNGE, Teleologische Begriffsbdung in Strafrecht, que data preci-
samente de 1930'*''. Sin embargo, el finalismo representa un mo-
vimiento posterior tanto en la historia general de las ideas como
en la evolucin de nuestra ciencia. Surge como respuesta al neo-
kantismo y sus resultados en las dogmticas jurdico-penal se ex-
traen -como se ha visto- ms adelante, a partir de 1939. Importa
"** Aparte del tratado de WELZEL, 11' ed., 1969, y el de STRATENWERTH, 1971,
acogen esencialmente su sistemtica el tratado de JESCHECK (2' ed., 1972), el ma-
nual de WESSELS (5= ed., 1975), el de Orro (1976), el de BOCKELMANN (2" ed., 1975)
e incluso el Studienbucb, de MEZGER-BLEI, en su ltima edicin a cargo de BLEI (16'
ed., 1975). El tratado de SCHMIDHUSER, 2' ed., 1975, sigue una sistematizacin
original que pretende una sntesis de causalismo y finalismo. Slo el tratado de
BAUMANN (7 ed., 1975) sigue fiel a la dogmtica causalista.
187 pgjQ la obra de SCHWINGE no inicia la introduccin del neokantismo en el
derecho penal. Aparte de la obra de GRONHUT, Begriffsbildung und Rechtsanwendung
im Strafrecht, de 1926, lo prueba que las ideas de RADBRUCH, SAUER y M. E. MAYER
sean muy anteriores y que en la teora del delito se reflejase la metodologa va-
lorativa tambin con anterioridad: pinsese en la concepcin normativa de la
culpabilidad, iniciada ya en 1907 por FRANK y desarrollada por BELING en 1910 y,
sobre todo, por GOLDSCHMIDT en 1913 y FREUDENTHAL en 1922. Ms bien cabe pen-
sar, pues, que la monografa de SCHWINGE viene a culminar en forma sistemtica
el proceso de influencia del neokantismo, hasta entonces a menudo fragmen-
taria. La exposicin explcita y acabada de la metodologa neokantiana en la obra
de SCHWINGE propici la revisin radical de sus bases. En efecto, en el artculo de
WELZEL, Strafrecht und Philosophie, 1930, ya citado, parece que la reciente apari-
cin del libro de SCHWINGE constituye uno de los motivos que justifican la ocasin
de la respuesta de WELZEL: ver p. 27.
ahora explicar en qu sentido el finalismo se presenta como supe-
racin del neokantismo.
La metodologa neokantiana era subjetivista, en el sentido de
que parta de la premisa de que el conocimiento cientfico, ya sea
propio de las ciencias de la naturaleza, ya de las ciencias del esp-
ritu, se halla condicionado por categoras a priori de la mente del
sujeto. Ms arriba he insistido en este punto fundamental: para el
neokantismo el conocimiento cientfico es una sntesis de "mate-
ria", suministrada por la experiencia, y "forma", aportada por las
categoras mentales. La realidad fenomnica desordenada y amorfa
constituye la "materia" de todo conocimiento cientfico, tanto para
las ciencias naturales como para las culturales. La diferencia en-
tre ambas clases de ciencias radica, pues, no en su objeto, sino en
las distintas categoras subjetivas a priori que se aplican a un mis-
mo objeto. En este sentido se dice que, segn esta concepcin, no
es el objeto, sino el mtodo, lo que diferencia las diversas clases
de conocimiento cientfico. La consecuencia es que los valores no
residen en el objeto mismo (libre al valor por amorfo), sino que
constituyen el resultado de la aplicacin a l de las categoras a
priori del sujeto: los valores no provienen del objeto, sino del mto-
do, y, lo que es ms importante, no son objetivos, sino subjetivos.
Por esta va, el subjetivismo epistemolgico neokantiano llev al
relativismo (gnoseolgico) valorativo, tan fervientemente defendido
antes de la Segunda Guerra Mundial por RADBRUCH.
El subjetivismo metodolgico y el relativismo valorativo cons-
tituyeron los dos puntos que centraron la crtica de WELZEL al neo-
kantismo. Aunque ambos aspectos, por ser uno consecuencia del
otro, se hallan ntimamente vinculados en el pensamiento de ese
avitor, podran, acaso, reputarse las bases sobre cuya crtica se le-
vantan, respectivamente, su dogmtica jurdico-penal y su filoso-
fa del derecho. El paso del subjetivismo al objetivismo constitu-
ye el fundamento metdico de la teora del delito desarrollada por
el finalismo. La sustitucin del relativismo valorativo por la afir-
macin de "verdades eternas" y de "estructuras lgico-objetivas"
es la clave de bveda de la filosofa jurdica de WELZEL. Pero el
abandono del subjetivismo gnoseolgico neokantiano es, al mismo
tiempo, el primer presupuesto de la filosofa antologista de ese
autor, por lo que tal giro metodolgico es, como suele suceder, un
factor previo que condiciona su total construccin.
La importancia de la metodologa en la dogmtica jurdico-
penal fue destacada ya en 1930 por WELZEL en un trabajo que de-
dic a la trascendencia de la filosofa para el derecho penal. En l
empieza por afirmar que el anlisis del objeto del derecho penal
viene presidido por exigencias metodolgicas, y no viceversa^^^
Significa, ms en concreto, que el anlisis welzeliano de la accin
-como objeto del derecho penal- fue consecuencia del punto de
partida metdico. La accin final no es, pues, contra lo que pudiera
pensarse, la base ltima de la doctrina de WELZEL: no es ms que
una de las consecuencias de su metodologa ontologista en la dog-
mtica jurdico-penal. El mismo planteamiento metodolgico se
refleja, como se ha visto, en una determinada concepcin iusfi-
losfica que pretende superar el positivismo jurdico.
Pero es ms: la doctrina final de la accin no es la nica mani-
festacin de la metodologa finalista. Es ste un aspecto poco es-
tudiado en que es preciso insistir. Junto a la finalidad de la accin,
la concepcin de la esencia de la culpabilidad como reprochabilidad
por haber podido el autor del injusto actuar de otro modo (la cle-
bre frmula del Anders-Handeln-Knnen) constituye el segundo pi-
lar de la teora del delito de WELZEL'^'. Pues bien: el "poder actuar
de otra forma" constituye para ese autor una "estructura lgico-
objetiva" anclada en la esencia del hombre, como ser responsable
caracterizado por la capacidad de autodeterminacin final con arre-
glo a sentido''". En otras palabras, se trata, tanto como en la ac-
cin final, de una consecuencia de la metodologa ontologista de
WELZEL de importancia capital para la teora del delito. Tanto las
"leyes de la estructura de la accin" como los "principios de la
culpabilidad" "son independientes de las cambiantes modalida-
des de accin y constituyen las componentes permanentes {die
bleibenden Bestandteile) del derecho penal" (...). "Con ello nos ha-
llamos en el autntico ncleo de la teoera de la accin fi nal ..." " \
El finalismo no es, pues, solamente una doctrina de la accin,
ni tampoco de la sistemtica de los caracteres del delito. El fi-
nalismo es algo ms: un reflejo en la dogmtica jurdico-penal de
una actitud epistemolgica. Esto explica que no sea lcito afirmar,
188 Ver H. W ELZEL, Strafrecht und Philosophie, p u b l i c a d o or i g i n a r i a me n t e e n
"Klner Universitats-Zeitung", 12" ao, 1930, n" 9, ps. 5 y ss., y ms adelante como
anexo al trabajo del mismo autor Vom Bleibenden iind vom Verganglichen in der
Strafrechtswissenschaft, Marburg, 1964, ps. 17 y siguiente.
189 Ygj. Yi W ELZEL, Das deutsche Strafrecht, c i t , 1969, ps . 142 y s i gui e nt e s .
190 Vgj. j ^ W ELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho, cit., ps . 33, 253 y 257.
Del mismo autor, Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., ps. 20 y siguiente.
^'^'^ Cit. H. WELZEL, Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., p. 21.
como a veces se ha hecho, que todo aquel que incluye el dolo en el
tipo es, por esto solo, "finalista", de la misma forma que, como es
evidente, no basta reconocer el carcter "final" de la accin para
poder recibir aqul calificativo.
Esto ltimo puede servir de ayuda para penetrar en la con-
cepcin metdica del finalismo, distinguindola de posiciones
distintas.
Uno de los representantes mximos del causalismo es, sin du-
da, MEZGER, quien ha levantado sobre esta base uno de los siste-
mas ms acabados. Pese a ello, en su Grundriss se mostr decidi-
damente favorable al concepto final de accin: "Tambin el origen
de la accin yace en este mundo de los valores y de las considera-
ciones finalistas; y dicho origen crea as un concepto final de la ac-
cin. No el suceder externo, no el hacer y el dejar hacer exteriores
fundamentan la esencia propia del concepto de accin. Dicha esen-
cia consiste ms bien en el hecho de que aquel hacer y dejar hacer
son uno y otro conductas enderezadas a una meta, a un fin, y como
tales "animadas, impulsadas por la voluntad"''^. Es evidente que
MEZGER viene a coincidir con el concepto de accin del finalismo y,
sin embargo, no cabe ninguna duda de que no es "finalista". Qu
es lo que diferencia a MEZGER del finalismo? No la concepcin fi-
nal de la accin, sino las premisas metodolgicas. MEZGER es neo-
kantiano, lo que supone que parte del dualismo gnoseolgico de
"materia" desordenada y "forma" suministrada por el sujeto. Ello
hace -creo que infundadamente, como expliqu ms arriba- que
considere al legislador desvinculado del concepto final ontolgico: la
finalidad no es para MEZGER una cualidad radicada en el ser -amor-
fo-, sino atribuida por las categoras mentales del hombre, por lo
cual no cree poder vincular al legislador a la esencia ("naturaleza
de la cosa") de la accin. Es el mismo planteamiento metdico que
sirve a MEZGER de base para negar que el hecho de que en la tentati-
va la resolucin de consumar el delito pertenezca al injusto obligue
a deducir que tambin en el delito consumado el dolo pertenece
al tipo: el legislador es libre de resolver en sentido distinto el con-
tenido del injusto de ambos supuestos, porque no se halla vincu-
lado por la naturaleza (ontolgica y prejurdica) de las cosas "^.
"2 Cfr. E. MEZGER, Tratado, cit, p. 191, nota.
"' Sobre el argumento de la tentativa y del significado metodolgico de la
posicin de MEZGER frente a l, ver H. WELZEL, 1 nuevo sistema del derecho penal,
cit., ps. 65 y s., en especial la nota 15 de J. CEREZO MIR, ps. 64 y siguiente.
Las premisas metodolgicas del fnalismo son distintas. Si los
neokantianos elevaron a mxima fundamental el principio segn
el cual el mtodo, y no el objeto, determina el conocimiento, WELZEL
invierte el planteamiento: el objeto determina el mtodo. La tesis
contraria de los neokantianos es, para WELZEL, inexacta incluso
desde una correcta interpretacin de la epistemologa kantiana.
Segn entiende WELZEL, los neokantianos creen que las cosas son
como aparecen frente a cada uno de nosotros, verdaderos creado-
res de la forma en que se nos presentan los objetos que conoce-
mos. Con ello tergiversan el pensamiento de KANT. Cuando ste
dice que el entendimiento prescribe a las cosas sus leyes, no se re-
fiere, segn WELZEL, a nuestro entendimiento humano, sino al en-
tendimiento puro. Las categoras no son formas de "nuestro" co-
nocer, "puntos de vista", Denk-Brillen, sino condiciones a priori, esto
es, puramente lgicas, de la posibilidad de los objetos de la expe-
riencia: "no dicen nada sobre la ndole (Art) de nuestra contempla-
cin, sino sobre la naturaleza {Artung) objetiva (legalidad) de los
objetos"^^ Para decirlo en una frase: WELZEL entiende que las cate-
goras a priori no son subjetivas, en el sentido de que puedan variar
en cada hombre, sino objetivas para toda mente inteligente.
Esta interpretacin no poda ofrecer problemas cuando el es-
quema categorial de KANT se aplicaba slo -como en la crtica kan-
tiana- al conocimiento de las ciencias de la naturaleza. Las ca-
tegoras del entendimiento no podan concebirse ms que en el
sentido "objetivo" indicado, puesto que los conceptos formales de
"causa", "sustancia", "realidad", existencia, etc., han de coincidir
necesariamente en toda inteligencia humana, hasta el punto de que
en tal hiptesis se basa todo el edificio kantiano: slo gracias a ella
puede afirmarse el carcter cientfico del conocimiento resultante de
la aplicacin de tales categoras a la experiencia sensible, pues la
primera condicin de la validez cientfica -en el sentido de las cien-
cias naturales- de un conocimiento es que no pueda depender del
punto de vista particular de cada hombre"^. Pero cuando, con el
neokantismo, se aplica el mtodo de KANT a las ciencias del espri-
'* Ver H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 28.
195 Sobre el indicado carcter "objetivo", en el sentido de vlido para todo
hombre, del conocimiento categorial de la crtica de la razn pura, ver J. VLEZ
CORREA, Filosofa moderna y contempornea, Madrid, 1965, ps. 84 a 86. Para KANT,
escribe en la pgina 84, "la conciencia no es un ' yo' que se percibe a s misma en
la experiencia, como sustancia real f>ensante, a la manera del 'pienso' cartesiano,
sino que es condicin notica..., o sea, un nexo de validez lgica . . . ".
t u"^ las categoras del tipo de conocimiento de esta otra clase de
ciencias no podan ser tan "objetivas" como las que regan el co-
nocimiento cientfico natural. El concepto de derecho de STAMMLER
-"voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable"-"*'"^ pongo por
caso, no era ni mucho menos indiscutible. Los valores ms concre-
tos que los neokantianos deducen de la observacin del derecho a
la luz de lo que consideran conceptos jurdicos a priori son todava
mucho ms "subjetivos". No en vano la crtica kantiana dej a
salvo slo el carcter "cientfico" -"objetivo"- del conocimiento
cientfico-natural. La aplicacin de sus principios ms all de esta
esfera traiciona su pretensin de validez "objetiva". Se pasa del
conocimiento de la razn "pura" al de la concreta razn emprica
de cada hombre.
WELZEL repudia el giro subjetivista operado por el neokantismo
aplicado a la ciencia del derecho. Pero lo dicho muestra que tal
oposicin no ha de entenderse dirigida a KANT sino slo a su in-
terpretacin subjetivista. Me atrevo a pensar que ello puede con-
tribuir a explicar que WELZEL se esfuerce en rechazar la interpreta-
cin de su giro objetivista como una consecuencia de la ontologa
de HARTMANN: Podra verse en el inters de WELZEL en negar su
adscripcin a HARTMANN -con mayor fuerza aun a "la ontologa de
la antigua metafsica (precrtica)"- cierta aceptacin de las premisas
del criticismo kantiano. As parece confirmarlo el que insista en
que HARTMANN era considerado en 1920 un neokantiano, lo mis-
mo que HNiGSWALD -de quien dice haber tomado las ideas origi-
narias, como se ver ms adelante-. Ms aun, el que para "defen-
derse" de la acusacin de ontologismo aerifico traiga a colacin "el
principio supremo de todos los juicios sintticos" de KANT, de que
"las condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo
tiempo condiciones de la posibilidad de los objetos de la experien-
cia" (pargrafo 24 de la Crtica de la razn pura), para afirmar a conti-
'5* Ello sin contar con que incluso las propias premisas del neokantismo
logicista de un COHN O de un NOTARP (escuela de Marburgo), que no se refieren
a las ciencias del espritu, suponen ya una interpretacin subjetivista de KANT, al
identificar "el conocimiento con su objeto, la conciencia con el nomeno", y al
concebir el pensamiento como "produccin": ver J. VLEZ CORREA, Filosofa, cit.,
ps. 217 y ss. La diferencia entre el neokantismo logicista y el valorativo de la
escuela sudoccidental alemana es que al no acudir a ideas de valor, inevitable-
mente discutibles desde distintos puntos de vista axiolgicos, el subjetivismo
(logicista) del primero no restaba "validez objetiva" al conocimiento.
196 bis cfr i^ STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, trad. esp. de W. ROCES,
Mxico, 1974, p. 117.
nuacin: "De l se deduce que las categoras del conocimiento son tam-
bin categoras del ser, es decir . . . ontolgicas"^^^'". Por ltimo, a
un ascendiente kantiano podra obedecer la denominacin de "es-
tructuras /g/co-objetivas", con que designa las estructuras del ser.
De otro modo, le hubiese bastado llamarlas "estructuras objetivas".
Ya se ha anticipado varias veces que frente al subjetivismo
metodolgico de los juristas neokantianos WELZEL opone la nece-
sidad de volver a una epistemologa objetivista. El conocimiento
no puede entenderse como configuracin de un objeto por el modo
en que lo contemplamos. Tal conocimiento dejara de ser tal, para
convertirse en una "transformacin" {Umiinderung) y, por tanto, en
una "falsificacin" de lo objetivamente dado. Conocer slo puede
ser comprensin del objeto tal como es. Ello tiene como consecuen-
cia que el objeto del conocimiento propio de cada ciencia es siem-
pre el mismo y no vara segn la^clase de "formalizacin" opera-
da por el mtodo respectivo. Lo que ocurre es que cada ciencia
considera aspectos particulares de un mismo objeto. Las diversas
ciencias no "informan" de distinto modo una "materia" sino que,
por el contrario, cada una abstrae aspectos especficos del objeto
definitivamente "formado". sta es la razn por la que los resul-
tados de una ciencia no pueden contradecir los obtenidos en otra:
"slo hay una verdad, y lo que es cierto en una ciencia ha de en-
contrar tambin en las otras su lugar"' ' ' .
WELZEL resume lo anterior con estas palabras: "Con ello se
viene a rechazar la tesis de la 'funcin del mtodo de configura-
cin de la materia'. No ha de determinarse el objeto segn el mtodo,
sino el mtodo segn el objeto. Ciertamente, hay distintos mtodos,
pero no 'configuran' un mismo 'material' amorfo, sino que se re-
fieren a distintos 'aspectos' del objeto. En ningn caso nos es dado
algo 'amorfo' que requiera ser configurado ulteriormente, sino que
es nuestro saber del objeto lo que primero es 'amorfo' y paulatina-
mente se 'configura'" ''^.
La autonoma de las ciencias del espritu respecto de las natu-
rales no se basa, pues, para WELZEL, en un distinto mtodo, sino
en su objeto o en distintos aspectos de un objeto comn. Tal pre-
misa le sirve de base para afirmar que, mientras las ciencias natu-
rales contemplan la realidad en su aspecto causal, la ciencia del
196 ter Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 13.
'*^ Cfr. H. WELZEL, Strafrecht und Philosopbie, cit., ps. 28 y siguiente.
i8 Ibdem, p. 29.
derecho, como la moderna psicologa, se refiere a acciones huma-
nas, en cuanto caracterizadas no por la causalidad sino por la "in-
tencionalidad" o, como dira ms adelante, la "finalidad". Con
ello viene a postular la ciencia del derecho penal la necesidad de
distinguir dos rdenes de lo real (no de la mente humana): el "or-
den del suceder" {Ordnung des Geschehens) y el "orden del pensar"
{Ordnung des Meinens). La distincin procede del filsofo Richard
HONIGSW ALD {Crundlagen der Denkpsychologie) y vi no a recoger el
nuevo planteamiento que de la psicologa se hizo en la dcada de
los aos veinte, que determin la ruptura con la antigua psicolo-
ga mecanicista, de elementos y asociaciones, y el descubrimiento
de la conexin no mecnica, sino ajustada a sentido, de los proce-
sos anmicos'^.
La ms importante conclusin que WELZEL deduce de la asig-
nacin del derecho penal del "orden del pensar" es el carcter final
de la accin. La dogmtica jurdico-penal se ocupa de la misma
accin humana que las ciencias naturales, pero se interesa por un
aspecto distinto de ella: mientras que a las ciencias naturales im-
porta la accin humana como fenmeno sujeto a las leyes causa-
les (como hecho "natural"), la ciencia jurdico-penal.aborda la ac-
cin en su especificidad espiritual, esto es, como definida por la
idea de finalidad conforme a sentido, por la "conciencia de senti-
do" {Sinnbeiousstheity'. El concepto naturalstico de accin, como
proceso causal, no sirve, pues, a la dogmtica jurdico-penal, que
ha de partir de un concepto distinto de accin. Pero tal dualidad
de conceptos no proviene de un distinto mtodo de ambas ciencias,
sino de diversos aspectos ubicados en el ser de la accin. La accin es
causal y es final siempre. Lo que ocurre es que las ciencias natura-
les la contemplan en el primer aspecto y la dogmtica jurdico-
penal -como la psicologa- en el segundo. Esto es lo que permite
a WELZEL afirmar que la accin final es un concepto prejurtdico^^,
una "estructura lgico-objetiva"^^.
'** As lo ha destacado en 1960 el propio WELZEL en el Prlogo a la cuarta
edicin de Das nene Bild des Strafrechtssystems: ver la trad. esp. de CEREZO, cit., p. 12.
200 Ver H. WELZEL, Strafrechl und Philosophie, cit., p. 30; Das deutsche Strafrecht,
cit., ps. 30 y ss.; El nuevo sistema, cit., ps. 25 y ss; Sobre la finalidad como antici-
pacin mental de sentido, respondiendo a la crtica de ROXIN, ver H. WELZEL, Vom
Bleibenden nnd vom Vergiinglichen, cit., p. 7.
2<" Ya en H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 30.
202 Ver H. WELZEL, Introduccin, cit., p. 257; El nuevo sistema, cit., p. 14. Sobre
las "estructuras lgico-objetivas", ver J. CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas y su
La segunda consecuencia del enfoque metdico de WELZEL est
ntimamente relacionada con la anterior, hasta el punto de apoyarse
sobre la base de la "finalidad con arreglo a sentido" como caracte-
rstica de los fenmenos anmicos. Se trata de la autodeterminacin
conforme a sentido, nico presupuesto del sentido tico de la cul-
pabilidad. El hecho de que las acciones no sean un producto cau-
sal-mecnico, sino que respondan a la comprensin por el sujeto
del significado de las posibles metas, constituye, como la accin fi-
nal en que se basa, un concepto prejurdico, una estructura lgico-
objetiva que condiciona la posibilidad de la culpabilidad^"^. Ad-
virtase que esta conclusin proviene del mismo presupuesto de
la accin final: la consideracin de la accin humana no como in-
tegrante del "orden del suceder" naturalstico-causal, sino del "or-
den del pensar" regido por la comprensin del sentido. De ah
extrae WELZEL los dos pilares -finalidad y autodeterminacin se-
gn el sentido- de su teora del delito.
No es aqu el lugar oportuno para entrar a analizar los concep-
tos de accin final y de culpabilidad en la construccin de WELZEL,
pues nuestro objeto se agota en la contemplacin de sus bases me-
todolgicas. Con mucha mayor razn escapar a estas lneas el exa-
men, siquiera somero, de la teora deW elito del finalismo^. Aqu
importa, en cambio, esclarecer la trascendencia metodolgica de las
"estructuras lgico-objetivas". WELZEL no se limita a afirmar con-
tra el subjetivismo neokantiano que tales estructuras residen en las
cosas, y no en nuestra mente. Su significado va ms all: vinculan
al legislador y, por supuesto, a la dogmtica ^^.
He aqu el postulado finalista de mayor trascendencia me-
todolgica: la dogmtica jurdico-penal deber contar siempre con
relevancia jurdica, en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", 1961,
p.86.
203 Ver ya H. WELZEL, Strafrecht und Philosopbie, cit., ps. 30 y s.; Introduccin,
cit., p. 257; Das deutsche Strafrecht, cit., ps. 142 y ss.; el nuevo sistema, cit., ps. 86 y
ss.; Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., ps. 14 y ss.; J. CEREZO MIR, La natu-
raleza de las cosas, cit., p. 87.
^"^ Sobre estos aspectos, ver J. A. RODRGUEZ MUOZ, La doctrina de la accin
finalista, en "Anales de la Universidad de Valencia", vol. XXVII, Curso 1953-54,
ps. 31 y ss.; J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 47 y siguientes.
^"^ El mismo WELZEL reconoce "que la afirmacin de la existencia de estruc-
turas permanentes a las que el legislador est vinculado y que no puede modifi-
car, es una de las tesis fundamentales de la teora final de la accin": cfr. H. WELZEL,
Vom Bleibenden und vom VergUnglichen, cit., p. 6.
una limitacin que trasciende al derecho positivo, para hallarse ra-
dicado en la "naturaleza de las cosas". Deber respetar en la in-
terpretacin y en la construccin del sistema las exigencias impues-
tas por las estructuras lgico-objetivas. El planteamiento es, dentro
de la evolucin del dilema positivismo-iusnaturalismo, sin duda
original. No se quiere abandonar el terreno del derecho positivo,
pero se remite a exigencias anteriores a l. Se consigue vinculan-
do al legislador a los mismos postulados que a la dogmtica: las
estructuras lgico-objetivas vinculan a ambos. De este modo la
dogmtica no podr, por el hecho de respetar estas estructuras,
contradecir el derecho positivo, pues ha de partirse de la hiptesis
de que tambin ste las respeta.
Pero en qu sentido y hasta qu punto vinculan al legislador
las estructuras lgico-objetivas de la finalidad y la autodetermina-
cin conforme a sentido? En 1932, en su trabajo ber Wertungen
im Strafrecht^'' escriba WELZEL: "El ordenamiento jurdico determi-
na por s mismo qu elementos ontolgicos quiere valorar vincu-
lndoles consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los ele-
mentos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con
palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemen-
to individual, material, que constituye la base de toda valoracin
jurdica posible. Los tipos pueden slo "reflejar" este material on-
tolgico, previamente dado, describirlo lingstica y conceptual-
mente, pero el contenido de los "reflejos" lingsticos y conceptua-
les puede ser slo puesto de relieve mediante una comprensin
penetrante de la estructura esencial, ontolgica, del elemento ma-
terial mismo. De ello se deduce, para la metodologa, que la cien-
cia del derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo . . .
pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera
ontolgica, previamente dada, para comprender el contenido de las
definiciones"^"^.
Lo anterior puede resumirse en una frase: el legislador es li-
bre en la eleccin de las acciones punibles, pero no en cuanto a la
estructura final de la accin ni sobre la autodeterminacin del hom-
bre conforme a sentido^"*. El legislador puede decidir con libertad
ûs H. WELZEL, ber Wertungen im Strafrecht, en "Gerichtssaal", 1932, 1.103,
2"'' Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., ps. 13 y siguiente.
2"'* No obstante, respecto a lo segundo WELZEL se muestra mucho mas pru-
dente: ver H. WELZEL, Vom Bleibenden, cit., ps. 8 y 16.
la incriminacin del aborto, pero no ordenar a las mujeres que ace-
leren el embarazo y a los seis meses den a luz nios viables ^''^. Del
mismo modo, tampoco puede ordenar ni prohibir meros procesos
causales no conducidos finalmente. "De este hecho -a mi juicio-
difcilmente discutible, se deriva todo lo dems por s mismo" ^':
la necesidad de colocacin sistemtica del dolo en el tipo se deri-
va de la estructura lgico-objetiva de la finalidad del actuar hu-
mano. Si la accin es final y el legislador slo puede prohibir - u
ordenar- acciones finales, la finalidad deber formar parte del ob-
jeto de la prohibicin o mandato jurdico-penal, esto es, del tipo
de injusto. En palabras de WELZEL: "El substrato de la regulacin
del derecho es desconocido completamente, si se considera 'prime-
ro' a la accin como un proceso causal ciego y se aade slo des-
pus (en la culpabilidad) la voluntad, donde sta puede ser slo un
fenmeno subjetivo acompaante, un 'reflejo', pero no puede ser
ya un factor configurante de la accin"^".
5. El irracionalismo de la escuela de Kiel.
Al finalismo no debe asociarse en absoluto la llamada escuela
de Kiel, defensora de lo que se conoce con el nombre de Willens-
strafrecht (derecho penal de la voluntad). De comn tienen la in-
troduccin del dolo en el tipo de injusto, pero tal conclusin de-
riva de presupuestos metodolgicos bien distintos en las dos
direcciones. Ya he sealado ms arriba que el finalismo es ms que
una teora del delito. Por lo dems, aqu importan los contenidos
metodolgicos y no las posiciones dogmticas particulares. Desde
este punto de vista, el finalismo y la escuela de Kiel constituyen
tendencias metodolgicas claramente diferenciadas.
Antes de precisar en qu consisten tales diferencias debe ade-
lantarse que las mismas no son ideolgicamente fortuitas, sino que
reflejan concepciones polticas diversas. Si la escuela de Kiel repre-
sent el intento de teorizacin de un derecho penal nacional-socia-
lista, el finalismo nada tiene que ver, ni en sus orgenes ni en su
desarrollo ulterior, con esa ideologa totalitaria. Al contrario, la
apelacin a las "estructuras lgico-objetivas", como a otros crite-
2"^ H. W ELZEL, Introduccin, cit., p. 257.
210 Cfr. H. W ELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 14.
211 Cfr. H. W ELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 15.
rios prejurdicos, ha pretendido principalmente, en el pensamiento
de WELZEL, servir de lmite al legislador que evitase el abuso que del
derecho hizo el rgimen nazi. El finalismo se presenta como su-
peracin del positivismo jurdico que -segn la clebre frase de
RADBRUCH que, despus de vivir los acontecimientos polticos de la
Alemania de Hitler, sin duda hubiese preferido no haber escrito-,
est dispuesto a "entregar la direccin del Estado a toda concep-
cin poltica capaz de alcanzar la mayora" ^'^.
La escuela de Kiel, en cambio, vino a elevar a pretensiones
cientficas los principios del derecho positivo nacional-socialista. El
Willensstrafrecht fue una direccin ntimamente unida a esa ideolo-
ga poltica: naci con ella y desapareci con su derrota. No preten-
di nunca, por su propia naturaleza, sujetar al legislador a prin-
cipios materiales anteriores a l. Fue una tendencia limitada al
derecho positivo. Lo reconoce expresamente DAHM -junto con
ScHAFFSTEiN mximo representante de la escuela- al rechazar la
interpretacin de SCHWINGE y ZIMMERL, que en su trabajo crtico
Wesenschau und konkretes Ordnungsdenken in Strafrecht, dirigido a
combatir la direccin de Kiel, considera a sta una consecuencia
de la fenomenologa de HUSSERL. Para demostrar que eso es equi-
vocado, DAHM destaca, entre otras razones, que su escuela se ocu-
pa del derecho positivo a diferencia de la fenomenologa jurdica
de un REINACH, que desvincula los conceptos jurdicos de su vigen-
cia emprica efectiva^".
El rechazo de la influencia de la fenomenologa por parte de
DAHM confirma, en otro aspecto, las diferencias que separan los
mtodos respectivos del finalismo y de la direccin de Kiel. Es
sabido, en efecto, que suele considerarse a WELZEL seguidor del
mtodo fenomenolgico, sobre todo en la versin ontologista de
HARTMANN^'''. Aunque en 1960 el propio WELZEL neg una vincu-
lacin literal con la ontologa de ese autor, no dej de reconocer la
influencia de su Ethik en el concepto de accin final, hasta el pun-
to de admitir que la sustitucin que en 1935 -en Naturalismus und
212 Ver H. W ELZEL, Introduccin, cit., ps. 248 y ss., en especial p. 265. La fra-
se de RADBRUCH pert enece al Prlogo de la edicin de 1932 de su filosofa del dere-
cho, citada.
213 Ver G. DAHM, Der Methodenslreit in der heutigen Strafreclitswissenschaft, en
G. DAHM y F. SCHAFFSTEIN, Methode und System des neuen Strafrechts, Berln, 1937,
p.65.
î* En este sentido, ver, por ejemplo, J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin
del delito, cit., ps. 39 y siguientes.
Werthphilosophie im Strafrecht- oper del trmino "intencionalidad"
por el de "finalidad", obedeci a la obra de Hartmann^'^. Por otra
parte, en el mismo lugar se reconoce la influencia originaria de
algn fenomenlogo^^*.
Y las discrepancias que WELZEL alega respecto de la ontologa
fenomenolgica de HARTMANN separan todava ms su metodolo-
ga de la defendida por la direccin de Kiel. La acusacin formu-
lada por ScHWiNGE y ZIMMERL, origen fenomenolgico de esta se-
gunda tendencia, se basaba en el sentido irracionalista de ambas
corrientes -la filosfica y la jurdico-penal-. Se vea en la "intui-
cin" fenomenolgica, en la Wesenschau de base irracionaF''', el
origen de la metodologa irracionalista del Willensstrafrecht^^^. Pues
bien: si el finalismo se aparta de la fenomenologa es precisamen-
te en este punto de importancia radical. Ya expres ms arriba mi
opinin de que, pese al ataque de WELZEL al neokantismo, este autor
apoy ya desde un principio, en 1930, y lo resalta en 1960 de nue-
vo, su concepcin objetivista del conocimiento en la crtica de la
razn pura de KANT. En 1960 resulta extremadamente significati-
vo que, para demostrar que sus premisas gnoseolgicas no provie-
nen de HARTMANN, las fundamente en el pensamiento de KANT^^'.
Por lo menos revela lo que aqu importa destacar: cuando WELZEL
rechaza la fenomenologa es para acudir a una apoyatura esencial-
mente racionalista, como es, por antonomasia, la filosofa kantiana.
En cambio, la escuela de Kiel, como la propia ideologa nacio-
nal-socialista que represent, hundi sus races en el irraciona-
lismo. En opinin de OLGIATI, ello se manifiesta en los aspectos
siguientes: a) negacin de la racionalidad del derecho y, en con-
secuencia, la necesidad de prescindir en la investigacin jurdica
del mtodo conceptual; b) la aspiracin hacia sistemas jurdicos de
^'5 Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., ps. 12 y siguientes.
2"- Ibdem, p. 12.
2'7 Ver J. VLEZ, Filosofa, cit., ps. 318 y ss. y 439.
218 Ver G. DAHM, Der Methodenstreit, cit., p. 61.
^''^ Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 13. Llama tambin la atencin,
tal vez como muestra de hasta qu punto tiene influjo en WELZEL la filosofa
kantiana, que a la hora de tomar posicin en cuanto al concepto fundamental de
su filosofa del derecho, el concepto de derecho, acude a una frmula coincidente
en lo esencial con la idea de derecho de STAMMLER, el primero y ms importante
de los iusfilsofos de inspiracin neokantiana: Si para STAMMLER es derecho el
intento de realizar la justicia, para WELZEL "un orden social es slo derecho . . . , si
en l se contiene el intento de hacer realidad lo justo ...". Cfr. H. WELZEL, Intro-
duccin, cit., p. 266.
fondo emotivo, constituidos sobre la base del sentimiento, de una
visin instintiva e intuitiva y de una ntima propensin hacia el
objeto, en una especie de simpata intelectual; c) la bsqueda de
una consideracin unitaria, totalitaria, completa y concreta, del dato
jurdico. En resumen, rechazo de la lgica y giro hacia la interio-
ridad esencial de la vida. Al derecho-cadver se opuso el derecho-
vida, a la "pobreza" del concepto abstracto la densidad vital del
dato concreto, irrepetible^". El programa era ambicioso, pero en
realidad ocultaba una nica finalidad: dotar de rango cientfico a
las deleznables ideas penales del Estado de Hitler. As -por citar
ejemplos especialmente escandalosos-, la nueva metodologa irra-
cionalista sirvi para justificar la derogacin del principio de le-
galidad operada por la admisin de la analoga contra reo y del
"sano sentimiento popular" por el derecho penal nacional-socia-
lista, y para sustituir el derecho penal de acto -es decir, el princi-
pio de culpabilidad por el hecho realizado- por un derecho pe-
nal de autor (Taterstrafrecht) que vino a reclamar el castigo del modo
de ser del sujeto^^'. Si a esto se aade la expresin solicitud de
sustitucin del derecho penal "liberal" por un derecho penal "au-
toritario", como una de las primeras banderas de la escuela de
KieP^^ se comprender el verdadero "significado" de su progra-
ma irracionalista.
No pretendo afirmar con esto que todo el Willensstrafrecht fuera
rechazable. Al margen de su concreto sentido poltico, comparti
con el ambiente de la poca la atencin por lo real-concreto ms
que por lo abstracto. Esta tendencia no fue, desde luego, iniciada
ni potenciada por la direccin de Kiel, sino que, ya es sabido, cons-
tituye tal vez el signo ms caracterstico de la filosofa y del pen-
samiento de nuestro siglo. La filosofa moderna, desde el cogito de
DESCARTES, haba contemplado el hombre abstracto, en un proceso
que culmin en KANT, donde lleg a evaporarse en forma de ra-
zn pura. En lo poltico y en lo jurdico el siglo XIX recogi esa
herencia y se ocup del ciudadano ideal, bajo el lema de la igual-
dad ante la ley y el indeterminismo. Pero esa misma centuria pre-
par el abandono de tal planteamiento al descubrir, por la apari-
cin de una nueva clase -el proletariado industrial-, la realidad del
^^^ Ve r F. OLGI ATI , // concetto de giuridicita nella scienza moderna del diritto, 2"
ed.. Milano, 1950, p. 449.
221 Ver G. DAHM, Der Methodenstreit, cit., ps. 28 y siguier>tes.
222 Ve r DAHM- SCHAFFSTEI N, Liberales oder autoritares Strafrecht?, Ha mb u r g , 1933.
hombre desigual a sus semejantes y determinado por toda clase de
causas. El marxismo y el positivismo naturalstico contribuyeron,
sin duda, a esta nueva perspectiva. Pero la filosofa del hombre
absolutamente real, esto es, como ser individual irrepetible, es pro-
pia del siglo XX. La fenomenologa suministr el mtodo, de cap-
tacin de la esencia de lo concreto, y el existencialismo llev al
extremo la consideracin del hombre existente, hasta preferir a su
ser hombre -irremediablemente abstracto- su particularsimo exis-
tir en el tiempo.
La direccin de Kiel puso algo de la nueva forma -concreta-
de ver el mundo al servicio de un ideario poltico la enormidad
de cuyas consecuencias escapa no slo a toda justificacin, lo que
me parece obvio, sino incluso a una mnima comprensin. Pero
ello no invalida la tendencia de nuestro tiempo a lo concreto his-
trico. El derecho penal que tiene que ver con el hombre de carne
y hueso en su concretsima situacin, no puede seguir anclado en
la imagen del hombre ideal del liberalismo clsico. Y, sin embar-
go, el derecho positivo -as, el nuestro- responde todava a esa
concepcin. He aqu un camino que ha de andar la metodologa
jurdico-penal.
IV. EL MTODO EN LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
Si se ha empezado, en los apartados anteriores, por exponer
la evolucin metodolgica de nuestra ciencia en Italia y Alemania,
ha sido porque en esos pases se ejemplifican, y a menudo surgen,
las lneas centrales de la historia moderna del mtodo penal. Italia
ofrece la ms clara expresin de los distintos objetos posibles de la
ciencia del derecho penal: derecho natural, realidad emprica, de-
recho positivo. Alemania ha conocido la ms acabada evolucin
del estudio de uno de esos objetos: la dogmtica jurdico-penal,
como elaboracin del derecho positivo. Condicionada por factores
sociales y culturales parecidos, la moderna historia de la metodo-
loga penal espaola muestra, en diversa medida, ambos rasgos
evolutivos. Como en Italia se ha discutido su objeto mismo, y
^^^ Escribe J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit.,
p. 111: "En Espaa, la ciencia del derecho penal sigue una trayectoria paralela,
aunque con cierto retraso, a la que acabamos de exponer para el resto de Europa".
de Alemania han llegado en nuestro siglo las ms importantes ten-
dencias de la dogmtica. Ello permite simplificar la exposicin de
la evolucin del mtodo penal en Espaa, pues no hay necesidad
de repetir los caracteres propios de las direcciones ya examinadas
en relacin a Italia o Alemania. Cuando tal coincidencia se de, ha
de bastar mencionar las diferencias especficas. Pero por supues-
to que habr que considerar tambin corrientes caracersticas de
nuestra ciencia penal, que debern merecer, lgicamente, deteni-
miento especial.
1. El clasicismo en Espaa.
Si en Italia inicia BECCARIA la ciencia penal moderna y FEUER-
BACH da comienzo a la alemana, en Espaa corresponde a LARDI-
ZBAL tal funcin, con su Discurso sobre las penas en el ao 1782^^*"^.
Con l tienen entrada en nuestro pas las ideas reformistas de la
Ilustracin, y se abre una etapa que llevar hasta el Cdigo de 1822,
inspirado en gran parte en la versin utilitarista de las concepcio-
nes ilustradas propia de BENTHAM, traducido al espaol y comen-
tado por Ramn SALAS. Sin duda que esta etapa se distingue de la
que abre Pacheco ^^, en base a las doctrinas de Rossi, en la que se
ha visto por algn autor la propia expresin del clasicismo^. Pero
desde el punto de vista metodolgico hay -salvo lo que ha de decir-
se despus- una amplia unidad en ambas fases, que permite que
sean incluidos bajo el denominador comn del mtodo clsico^*.
En efecto, las dos notas que caracterizaron al mtodo propio
del clasicismo en Italia y, en menor medida, en Alemania, apare-
cen tambin en aquellas dos primeras fases de la actual ciencia
penal espaola. En cuanto a su objeto, no es el derecho positivo,
sino el derecho dictado por la razn, entendida sta en los trmi-
223 bis Ygj otros antecedentes en J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, ps. 77 y
siguiente.
'^* Ver J. ANTN ONECA, Derecho penal, 1, cit., ps. 33 y ss., y ms claramente
en La generacin espaola de la poltica criminal, en el libro homenaje a L. JIMNEZ DE
AsA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Buenos Ai-
res, 1970, p. 337.
^^' As, J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., ps. 133 y si-
guientes.
^* Extiende tambin a los orgenes ilustrados la calificacin de clasicismo:
A. QuiNTANO RiPOLLs, Curso, cit.. I, p. 75.
nos de la Ilustracin y del liberalismo. En cuanto al modo de es-
tudiar tal objeto, se parte de un mtodo abstracto racionalista. Tal
planteamiento metodolgico no discrepa en lo esencial del propio
de la escuela clsica italiana o de los inicios de la ciencia penal
alemana. Pero tal vez pueda sealarse una diferencia de matiz no
despreciable: los autores espaoles tienen ms en cuenta la reali-
dad del derecho positivo.
Aunque su enfoque es puramente reformista y no de estudio
del derecho vigente, ya se aprecia en la obra de LARDIZBAL esa
mayor contemplacin del derecho positivo. El objetivo de su Dis-
curso era proponer la concreta reforma del derecho vigente en su
poca y se haba basado en la observacin del lamentable estado
de ste. Le haba procurado la ocasin para ello la misin, que le
encarg el Consejo de su Majestad, de formar extractos de las le-
yes criminales vigentes. Ello hace a la obra de LARDIZBAL ms
"realista" que a la obra de BECCARIA, en la que ampliamente se
inspir^''. Escribe, en este sentido, ANTN ONECA: "Pero profundi-
zando la comparacin se advierten diferencias impuestas por las
de oficio, temperamento y pas en que vivieron uno y otro au-
tor. BECCARIA fue un pequeo filsofo de la poca de las luces, sin
conocimiento directo de la justicia criminal prctica, determinado
a escribir por incitaciones de un cenculo de intelectuales de Miln,
y con su tono exaltado y elocuente triunfa en los salones pari-
sienses, saturados de la filantropa del siglo. LARDIZBAL, historia-
dor y magistrado, redacta su 'Discurso' despus de extractar las
leyes criminales vigentes a consecuencia de una misin oficial, y
con una base histrica y prctica ausente de aqul" ^*. No es aqu
lugar oportuno para referir el contenido del pensamiento penal de
LARDIZBAL. Importaba solamente el mtodo que le sirvi de base:
coincide en lo esencial con el planteamiento apriorstico y dirigi-
do a un derecho racional ideal propio del originario clasicismo ita-
liano, pero se distingue por una mayor atencin hacia el derecho
positivo.
^^^ Sobre la influencia de BECCARIA en LARDIZBAL, vase, en especial, Q.
SALDAA, en Notas al Tratado de derecho penal de F. VON LISZT, cit.. I, ps. 399 y s.,
donde establece un cuadro comparativo de la distribucin sistemtica de ambas
obras.
^^* Cfr. J. ANTN ONEGA, Derecho penal, I, cit., p. 34. A las diferencias polti-
cas que separaban a LARDIZBAL -un "cristiano ilustrado" ms conservador- de
BECCARIA, se refiere J. CEREZO MIR, Crso, cit., P. G., I, p. 79.
Este rasgo diferencial se acenta de modo esencial en momen-
tos posteriores del clasicismo espaol. Los mximos representan-
tes de las dos direcciones en que, segn SINZ CANTERO ^^', bifurca
el pensamiento reformista, Jos MARCOS GUTIRREZ y PACHECO, au-
nan la elucubracin terica iusnaturalista al estudio pormenoriza-
do del derecho positivo. Son famosas, en efecto, las obras Prctica
criminal de Espaa (1804-1806), de MARCOS GUTIRREZ, y El Cdigo
Penal, concordado y comentado (1848-1849), de PACHECO, el ms im-
portante comentario al Cdigo Penal de 1848. Ambas se ocupan
muy en primer trmino de la exposicin del derecho positivo.
La Prctica criminal de MARCOS GUTIRREZ, publicada como com-
plemento del Febrero reformado, persigue recoger en forma ordena-
da la legislacin vigente en materia criminal, como auxilio de quie-
nes intervem'an en la administracin de justicia^. El Discurso sobre los
delitos y las penas, incluido en el tercer tomo de la obra del mismo
autor, se aparta, ciertamente de este objetivo, para situarse en el
terreno idealista caracterstico del reformismo ilustrado, inspirado
expresamente como estaba en la obra de LARDIZBAL. Aunque haya
podido decirse que el Discurso con que MARCOS GUTIRREZ cierra su
Prctica criminal es "lo que en verdad hay de valioso en ella"^', lo
cierto es que no es el mtodo apriorstico propio del mismo el nico
que inspira la total obra de este autor. Si se ha prestado ms aten-
cin al mtodo reformista del {breve) Discurso que al "positivista"
que subyace a todo el resto de la Prctica criminal es, posiblemen-
te, porque la recoleccin de leyes que sta esencialmente constitua,
no pasa de ordenacin instrumental dirigida a la prctica, difcil-
mente encuadrable en la evolucin metodolgica de la "ciencia"
del derecho penal.
Ms importante poseen, en este sentido, los Comentarios de
PACHECO. Aunque ANTN ONECA y CANDIL JIMNEZ han demostra-
do ltimamente que era infundada la opinin segn la cual a es-
te autor se debi la elaboracin del Cdigo de 1848^^^, de hecho
se ha venido considerando durante un siglo a su obra como un
22^ Ve r J. A. SI NZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, ci t ., p . 120.
230 Ibdem, p. 121.
231 As , A. QuiNTANO RiPOLLs, Curso, ci t .. I, p . 75.
232 Ver J. ANT N ONEGA, El Cdigo Penal de 1848 y don Joaqun Francisco Pacheco,
en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1965, ps. 473 y ss.; F. CANDIL
J I MNEZ, Observaciones sobre la intervencin de don Joaqun Francisco Pacheco en la
elaboracin del Cdigo Penal de 1848, en "Anuario de Derecho Penal", 1975, ps. 433
y ss., y 440 y siguiente.
comentario prcticamente autntico. Metodolgicamente la signi-
ficacin de los Comentarios de PACHECO se justifica en base a ra-
zones ms profundas. Aparte de que no se trata ya de mera re-
copilacin de leyes vigentes -lo que tras la codificacin carecera
de utilidad-, sino de propia interpretacin, su carcter responde
de algn modo a la direccin metdica dominante en la Francia
liberal del siglo XIX: la escuela de la exgesis^^. Una vez que las ideas
penales liberales se haban, por fin, convertido en derecho vigen-
te, el jurista no poda seguir limitado a la elaboracin de un dere-
cho racional ideal, por la razn de que tal derecho se crea ya rea-
lizado en el Cdigo. El jurista deba efectuar un giro metodolgico:
deba interpretar el nuevo derecho positivo. Y, puesto que ste
expresaba el ideal jurdico querido por el pueblo democrticamente
-se deca-, la interpretacin haba de ajustarse al mximo a la vo-
luntad de la ley. La escuela de la exgesis entendi esto ltimo
en una forma extremadamente literal y crey necesario reducir el
mbito de la interpretacin a la mera exgesis, precepto por pre-
cepto, prrafo a prrafo, de los cdigos. El tipo de obra ideal era,
segn esto, el Comentario al Cdigo. Los Comentarios de PACHECO,
como los dems del siglo pasado, responden, sin duda, a este punto
de partida metodolgico.
Si me refiero especialmente a los Comentarios de PACHECO es
por destacar lo que anunci al principio: junto a una produccin
anclada en el mtodo lgico-abtrascto referido a un derecho racio-
nal ideal, ms all del derecho positivo, en PACHECO concurre una
obra dedicada al Cdigo Penal vigente. El primer aspecto es a
menudo el nico en que se fija la doctrina, que tiende a incluir a
este autor nicamente en el clasicismo eclctico de Rossi^, y, sin
embargo, es indudable que la importancia de la obra de PACHECO
reside en sus Comentarios. La metodologa legalista que subyace
a stos es reflejo de la influencia exegtica francesa, que aparece
as con ms fuerza en Espaa que en Italia o Alemania.
Confirma lo anterior que siguiera la misma lnea metdica una
de las ms importantes direcciones jurdico-penales del siglo XIX:
los Comentarios al Cdigo Penal, de GARCA GOYENA, VIZMANOS,
233 Sobre ella ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit.,
I, ps. 78 y siguientes.
234 As, por ejempl o, J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit.,
p. 137; J. ANTN ONECA, Derecho penal, cit.. I, ps. 35 y s.; mi smo aut or. La genera-
cin espaola de la poltica criminal, cit., p. 337.
CASTRO OROZCO, ORTIZ DE ZIGA y, sobre todo, GROIZARD. Todos
estos autores han sido incluidos, como PACHECO, entre los represen-
tantes del clasicismo espaoP^ pero se apartan en sus Comenta-
rios de la ms inequvoca caracterstica del clasicismo: el mtodo
iusnaturalista.
Hay que esperar a nuestro siglo para encontrar un represen-
tante puro de la metodologa clsica: Jernimo MONTES. En su li-
bro. Derecho penal espaol, elabora un derecho penal ideal, al esti-
lo iusnaturalista propio del verdadero clasicismo, sobre las bases
del libre albedro y la concepcin retributiva de la pena^*. No
obstante, incluso este autor acaba por afiliarse a la dogmtica, al
revisar bajo este punto de vista la segunda edicin (de 1929) de su
tratado.
El examen del clasicismo espaol lleva a la siguiente conclu-
sin: es caracterstica que lo distingue del de otros pases -sobre
todo Italia- el hecho de que va unido, en un curioso dualismo
metodolgico, a la consideracin, generalmente de estricto lega-
lismo, del derecho positivo.
2. El mtodo del correccionalismo.
Constituye una escuela penal tpicamente espaola^'', por mu-
cho que proviniese de los alemanes KRAUSE, AHRENS y ROEDER^*.
Profundamente opuesta a la direccin clsica en cuanto al conte-
nido de sus doctrinas, tiene de comn con ella el mtodo de que
parte. Como el clasicismo, el correccionalismo se mueve en el te-
rreno de lo apriorstico y persigue la elaboracin de un derecho
penal natural, siquiera de signo contrario al patrocinado por los
clsicos.
Ya lo revela inequvocamente el ttulo mismo de las obras que
dan inicio al correccionalismo espaol: los Principios de derecho na-
tural de F. GiNER DE LOS ROS y A. CALDERN y el Resumen de filosofa
235 As, J. A. SINZ CANTERO, ob. cit., p. 138.
236 J. MONTES, Derecho penal espaol, 1 ed., Madri d, 1917.
237 Llega a escribir L. JIMNEZ DE ASA: "Creemos que la escuela penal espa-
ola surge con el correcionalismo. ..": Tratado, cit., II, p. 135. Tambi n ps. 137 y
s. Por su parte, afirm Q. SALDAA que "en Europa . . . no hay correcionalistas, ni
hubo escuela correccional; en Espaa todos spn correccionalistas": Adiciones al
tratado de VON LISZT, cit.. I, p. 448.
238 Ib dem.
del derecho de los mismos autores^' . El mismo carcter metodo-
lgico reconoce expresamente ANTN ONEGA al primer tomo de la
obra de Silvela, de moderado correccionalismo^^", al calificarlo de
"tratado de derecho natural penal" ^""^
Ahora bien, el especfico contenido de la doctrina correccio-
nalista supuso un primer paso hacia el giro metodolgico del po-
sitivismo naturalista. Si bien el correccionalismo parte de un m-
todo apriorstico, como el clasicismo, al perseguir la enmienda de
la voluntad -enferma- del delincuente como forma de eliminar la
cansa ltima del delito ^''^ abre el camino a la perspectiva metdica
causalista, de observacin de los factores reales del delito, caracte-
rstica del positivismo criminolgico. Expresivo de la proximidad
de ambos planteamientos es el siguiente pasaje de Concepcin
ARENAL, la ms popular de los correccionalistas y, tal vez, de toda
la doctrina penal espaola^''^: "Estudense bien los antecedentes de los
criminales y se ver cmo gradualmente se van dejando vencer por
las malas tentaciones, cmo se debilita la voluntad, se adormece
la conciencia, y son dbiles porque han ido cediendo y son crimi-
nales porque han sido dbiles" ^''^. Sorprende la alusin a la necesi-
dad de observar la realidad de los delincuentes y la concepcin del
delito como producto de su debilidad de voluntad.
La diferencia entre el "causalismo" correccionalista y el posi-
tivista radica, sin embargo, precisamente en el distinto mtodo
empleado por ambas direcciones. A diferencia del positivismo cri-
minolgico, basado en la observacin emprica, el correccionalismo
llega a su planteamiento causal desde una contemplacin aprio-
rstica, mucho ms "filosfica" que "cientfico-positiva" -para ha-
blar en trminos positivistas-. Lo que en el positivismo quiere ser
resultado de la aplicacin a la realidad del mtodo inductivo, en
el correccionalismo es fruto de una deduccin filosfica. Esto ex-
plica una de las ms importantes discrepancias existentes entre los
^"^ F. GINER DE LOS Rfos y A. CALDERN, Principios de derecho natural, 1873, en
Obras completas de D. F. Giner de los Ros, I, Madrid, 1916, y Resumen de filosofa del
derecho, en Obras completas, cit., XIII y XIV.
^'"' L. SILVELA, El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente
en Espaa, I, Madrid, 1874.
2 Cfr. J. ANTN ONECA, ob. cit., p. 37.
242 Ygy L SILVELA, El derecho penal, cit.. I, ps. 263 y siguientes.
^*^ Esto ltimo sostiene J. ANTN ONEGA, ob. cit., p. 36.
^** C. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, V, Madrid, 1895,
p. 145 (los destacados son nxos).
246 - MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
contenidos de doctrina propios del correccionalismo y el positivis-
mo: aqul no rechaza necesariamente, como ste, el libre albedro.
3. Correccionalismo positivista y positivismo criminolgico.
A) Pero la sealada proximidad de los postulados correccio-
nalistas y positivistas haba de permitir su unin, si se llegaba a
superar su distinto arranque metodolgico. Tal hizo DORADO MON-
TERO. Es sabido que en l confluyen las dos tendencias: El correc-
cionalismo, aprendido en sus aos de estudiante de Mariano ARES,
profesor de metafsica en Salamanca seguidor de KRAUSE -"el lti-
mo krausista", como se le ha llamado^*^- y, sobre todo, ms ade-
lante, de GiNER DE LOS Ros^""^; y el positivismo, que descubri en
su estancia en Bolonia tras acabar su carrera ^''^. Aqu importa so-
lamente destacar que la combinacin de ambas direcciones tuvo
lugar en DORADO precisamente sobre la base del mtodo positivista,
que le llev a esenciales posiciones del correccionalismo (salvo el
libero-arbitrismo, que tena que empezar por negar, si parta del
mtodo naturalista). Lo confirma el propio DORADO MONTERO, cuan-
do en el porvenir ve un sistema penal basado en "la unin de la
escuela correccionalista y de la positiva, la infusin del espritu de
la primera en el cmulo no muy ordenado de datos de la segun-
da, el encuadramiento del molde metafsico y cerrado de aqulla con
la sangre joven y viva, procedente de la observacin experimental que
trae sta; o lo que es lo mismo, la sntesis experimentalista, la con-
versin de lo que slo eran, por as decirlo, intiuiciones generales de los
grandes poetas de la especulacin filosfica, abstracta, en construccin
firmemente realista, cientfica, filosf ico-experimental, fundada en la
245 Ygy tvd. BARBERO SANTOS, Remembranza del profesor salmantino Pedro Garca-
Dorado Montero en el 50 aniversario de la muerte, e n el l i bro home na j e a L. J MNEZ
DE AsA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Bu e n os
Ai r es , 1970, p . 353; J. A. SAI NZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., p . 150; J.
CEREZO MI R, Curso, cit., P. G. , I, p . 88.
246 Ver M. BARBERO SANTOS, Remembranza, cit., ps . 355 y s. J. CEREZO MI R, Curso,
cit., P. G., 1, p. 88.
2^'' La doble influencia es reconocida inequvocamente por el propio DORA-
DO en un valioso documento, que aporta BARBERO SANTOS: una carta de DORADO
MONTERO a Federico URALES, con motivo de la serie de artculos que este escritor
public en "La Revista Blanca" acerca de La evolucin de la filosofa en Espaa: ver
M. BARBERO SANTOS, Remembranza, cit., ps. 363 y siguiente.
certeza que da la observacin de los hechos, su comparacin y las
inducciones que de aqu se sacan"^'*^. En suma: DORADO quiere tras-
pasar el contenido de la doctrina correccionalista desde el nivel
metafsico al terreno experimental. Pretende, por as decirlo, un
correccionalismo basado en el mtodo positivo.
B) Mientras que DORADO MONTERO aplica el mtodo propio de
la escuela positiva a planteamientos correccionalista que se apar-
tan de las enseanzas de esa escuela, otros autores espaoles si-
guen con mayor fidelidad el credo positivista. Algunas como Ma-
riano CUB (1801-1875) y Felipe MONLAU (1808-1871), son incluso
anteriores a la aparicin de la scuola positiva italiana. Destaca, en
especial, el primero, que adelant desde la frenologa al concepto
de "criminal nato" que popularizara ms tarde LOMBROSO^"'. Aqu
importa en cuanto expresin del mtodo experimental nico que,
desde el punto de vista mdico, emple Mariano CUB, en el mis-
mo sentido en que lo hara despus LOMBROSO.
Como manifestacin, en cambio, y no como precedente, de la
escuela positiva italiana, considera SINZ CANTERO a SALILLAS y BER-
NALDO DE QUIRS^. NO obstante, a este ltimo se le tiene por dis-
cpulo de DORADO^' y tambin se ha sealado en el primero el in-
flujo del correccionalismo al lado de la inspiracin positivista^^. En
cualquier caso, el matiz no afecta al mtodo de estos autores, in-
equvocamente positivista, sino slo al contenido de sus opinio-
nes. Y, puesto que interesa solamente en estas pginas el punto de
vista metodolgico y ste coincide en todos estos autores con el
propio del positivismo criminolgico italiano, he de remitirme al
anlisis que de l hice en su momento.
4. El mtodo pragmtico y la poltica criminal.
A) Como el correccionalismo, el pragmatismo penal se inspi-
ra en fuentes extranjeras pero se desarrolla slo en Espaa, aun-
2'"' Cfr. P. DORADO MONTERO, Problemas de derecho penal, I, Madrid, 1895,
ps. XIV y s. (El destacado es mo.)
249 Vgf j y^ SAiNZ CANTERO, La ciencia del derecho penal, cit., ps. 155 y siguiente.
25 Ygf j j^ SINZ CANTERO, ob. cit., ps. 156 y siguientes.
251 As , L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, ps . 138 y s.; J. ANTN ONECA,
Derecho penal, \, cit., p . 38.
252 Ver J. ANTN ONEGA, ob. cit., p . 38.
248 E- MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
que, a diferencia de aquella otra direccin, no encontr ms segui-
dores que su autor, QUINTILIANO SALDAA, su discpulo MASAVEU y,
en menor medida, LANGLE y CASTEJN^^. En verdad, la oscuridad
que envuelve la tan ambiciosa como confusa formulacin de SAL-
DAA^'' justifica su escasa trascendencia. Por su reducida impor-
tancia para nuestra ciencia penal ^'''% su mtodo ser aqu nica-
mente objeto de somera consideracin.
Enmarcado en el movimiento de poltica criminal iniciado por
VON LiszT en Alemania ^^ el pragmatismo penal viene a ser un in-
tento de aplicacin al derecho penal del pragmatismo filosfico,
defendido por JAMES en Norteamrica, por SCHILLER en Inglaterra y
SiMMEL en Alemania^*. De la misma forma que esa filosofa pre-
tende superar tanto al empirismo como al racionalismo, el prag-
matismo penal se presenta como superacin de la escuela clsica
y de la positiva a la vez.
Segn la filosofa pragmtica la verdad no es, como quiere el
empirismo, lo adecuado a la experiencia, ni lo coherente con cier-
tas premisas, como mantiene el racionalismo. Algo es verdadero
o falso segn las consecuencias prcticas a que lleva. La verdad
no es un concepto teortico, sino pragmtico^^^. El propio JAMES
ofrece la aplicacin de este punto de partida metdico al dere-
cho: "Lo justo es lo ventajoso para nuestra conducta inmediata o
mediatamente" ^^*.
A partir de estas ideas, el pragmatismo penal se opone tan-
to al clasicismo como al positivismo. Al clasicismo porque ste
defiende un derecho natural a priorp^^, al positivismo porque se
queda en la observacin sin fijarse en las consecuencias futu-
253 Ygj. L JIMNEZ DE ASA, Tratado, II, cit., p. 108. Ver J. A. SINZ CANTERO,
La ciencia, cit., p. 159. Para J. CEREZO MI R, Curso, cit., P. G., I, p. 95, MASAVEU fue el
ni co di sc pul o de SALDAA.
254 ygj Q SALDAA, Modernas concepciones penales en Espaa (Teora pragmti-
ca del derecho penal), T ed., Madri d, 1923.
254 bis j CEREZO MI R llega a afirmar que "esta concepcin no ha hal l ado eco
en la moderna ciencia del derecho penal". Curso, cit., P. G., I, ps. 94 y siguiente.
255 As, J. ANTN ONECA, La generacin espaola de la poltica criminal, cit.,
256 Vgf j MASAVEU, Nueva direccin espaola en filosofa del derecho penal, Ma-
drid, s.f., ps. 14 y siguiente.
257 Ver L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 107; J. MASAVEU, Nueva direc-
cin, cit., p. 31.
258 Ygf j MASAVEU, Nueva direccin, cit., p. 23.
259 Ygj j MASAVEU, Nueva direccin, cit., ps. 18, 39 y siguientes.
ras^*. El camino a seguir es, segn el mtodo pragmtico, "apar-
tar la vista del pasado metafsico -del mundo y del hombre- para
proyectarla sobre el porvenir fsico"^". Se trata de poner por de-
lante siempre la valoracin de las consecuencias del derecho: "El
derecho justo emprico, el 'derecho eficaz', induce a inquirir a pos-
teriori la naturaleza y proporciones de su lograda eficacia, a saber,
cul fue su ' resultado' ... El pragmatismo determina que la verdad
de una afirmacin se verifica por sus resultados o consecuencias
prcticas conexos con ella. El pragmatismo jurdico condiciona esta
ley de verificacin, aadiendo: si aquella afirmacin es coherente con
la realidad prctica social y legal de un hombre en un lugar y en
un momento histrico, los de su pas y poca" ^".
El pragmatismo penal encierra un ncleo de verdad -que de-
ben tenerse en cuenta los resultados de una normativa a la hora
de reconsiderarla-, pero que no es en absoluto producto original de
esta teora. Por el contrario, el concepto de poltica criminal de VON
LiszT se basa en la misma idea: observacin cientfica de la realidad
como base de la reforma de las leyes penales ^*^. La influencia del
autor alemn en SALDAA, anotador de su Lehrbuch, es muy proba-
ble^". Pero, si el postulado central del pragmatismo no es ni mu-
cho menos original, su insercin en el contexto de la filosofa prag-
mtica lo convierte en unilateral y peligroso. Al no precisar ningn
punto de referencia seguro como base de la valoracin de los re-
sultados ms que el de su eficacia, y remitir slo a las convenien-
cias de cada momento, renuncia de hecho a todo lmite del poder
punitivo del Estado. Por este camino, como previene ANTN, "hay
el peligro de derivar hacia un utilitarismo exacerbado, ya que los
mayores desafueros han sido justificados siempre por la eficacia"^''.
^^ Afirmaba SALDAIA de su concepcin que "es un modelo de positivismo
tico-jurdico, ms el clculo de rendimiento": cfr. J. MASAVEU, ob. cit., p. 34; tam-
bin ps. 30 y siguiente.
261 Ve r J. MASAVEU, ob. ci t ., p . 19.
262 Ygf j MASAVEU, ob. ci t ., p . 45.
263 Ver F. VON LISZT, Die Zukunfl des Strafrechts, en Strafrechtliche Atifsatze und
Vortr'dge, cit., II, p. 24; mi smo aut or, ber den Einfluss der soziologischen und anthro-
pologischen Forschungen, en el mi smo libro, II, p. 79; mi smo aut or, Kriminalpolitische
Aufgaben, en el mismo libro. I, ps. 291 y siguiente.
'^^ Discpulo de VON LISZT y representante de la direccin poltico-criminal
c on s i d e r a a SALDAA, J . ANT N ONE CA, La generacin espaola de la poltica criminal,
2*5 Cfr. J. ANTN ONECA, Derecho penal. I, cit., p. 39; mismo autor. La genera-
cin ..., cit., p. 340.
B) Importa subrayar que el mtodo del pragmatismo penal no
busca el conocimiento del derecho positivo, sino que se sita ms
all de l, con pretensin de lege ferenda. Participa, en este sentido,
del planteamiento comn a escuela clsica y escuela positiva: su
alejamiento del derecho positivo. No es un mtodo dogmtico, sino
una manifestacin del pensamiento poltico-criminal que extendi
VON LiszT por Europa.
Esto enlaza con un fenmeno ms amplio que el pragmatismo
penal: la recepcin en Espaa de la poltica criminal lisztiana. Co-
mo seala QUINTANO RIPOLLS, una caracterstica de la ciencia pe-
nal espaola del presente siglo es haber acudido a las enseanzas
procuradas en Alemania, antes que a los modelos italianos y fran-
ceses, a diferencia de lo que se haba hecho en el siglo pasado ^^.
Los primeros contactos se obtuvieron a travs de la Universidad
de Berln, en la que enseaba VON LISZT. All estudiaron SALDAA,
CUELLO CALN y JIMNEZ DE ASA. Ellos introdujeron las ideas pol-
tico-criminales en nuestro pas: SALDAA, llegando a la versin del
pragmatismo, y CUELLO y JIMNEZ DE ASA aunando a la poltica
criminal el trabajo dogmtico^^^ aunque -sobre todo JIMNEZ DE
ASA- ya abren las puertas a una fase posterior, que llega hasta
nuestros das: la dogmtica jurdico-penal. Las instituciones que en
los Cdigos de 1928 y 1932 se introdujeron bajo el signo de la di-
reccin moderna y del movimiento internacional de reforma pol-
tico-criminal, se deben probablemente a CUELLO CALN y JIMNEZ
DE ASA, respectivamente. A ste y a Ruiz FUNES correspondi ade-
ms la elaboracin -aunque no la iniciativa- de la Ley de Vagos y
Maleantes ^^^
5. La fase dogmtica.
Se dijo al examinar el clasicismo espaol que fue caractersti-
ca suya ir acompaado del estudio del derecho positivo, en espe-
cial a travs de los grandes Comentarios al Cdigo Penal del siglo
pasado. Tambin el correccionalismo se acompa de la contem-
266 Ver A. QUI NTANO RIPOLLS, Cu r s o . . . , ci t .. I, p . 80. El l o n o si gni fi ca, s i n
embargo, que falten influencias italianas sobre todo de la terza scttola, como des-
taca J. CEREZO MIR, Curso, cit., P. G., I, p. 93.
267 Ver J. ANTN ONECA, La generacin ..., cit., ps . 339 y s i gui e nt e s .
268 Ibdem, ps. 343, 345 y siguientes.
placin del derecho vigente. Junto al apriorismo metdico del co-
rreccionalismo caracerstico del primer tomo de la obra capital de
SiLVELA, aparece en su segundo tomo lo que constituye, probable-
mente, el primer tratado de dogmtica jurdico-penal espaola ^^'.
Pese a la ms modesta concepcin de este segundo tomo, no cabe
duda de que ha tenido mucha mayor trascendencia para la ciencia
penal de nuestro pas que el primero. Aunque ANTN coincide en
incluir a SIL VELA entre los correccionalistas, as lo reconoce cuando
escribe: "Mas el mrito principal de don Luis SILVELA est en la
segunda parte, dedicada a exponer el libro primero del Cdigo de
1870, donde da criterios de interpretacin que todava prevale-
cen"^^". Pese a representar, por una parte, el mtodo correccio-
nalista, SILVELA maneja ya, pues, el mtodo dogmtico.
Menos importante este aspecto de su investigacin. DORADO
MONTERO tambin cuenta con trabajos dedicados al derecho positi-
vo que muestran profundo conocimiento de nuestras leyes. Pero
en este autor prevalece, incluso en esta parte de su obra, el espri-
tu de quien se sita ms all de la ley y por encima de ella, plan-
teamiento nada acorde con las premisas del mtodo dogmtico. As
se deduce de las propias palabras de DORADO: "Con el Cdigo y
mediante el Cdigo, es necesario ir ms all del Cdigo . . . el que
as lo haga ser un dominador de las leyes, cuyo articulado mane-
jar como piezas de ajedrez, en lugar de ser un esclavo ciego de
Los autores ms importantes de nuestra ciencia penal han es-
tudiado siempre, pues, el derecho positivo. Pero hasta la irrupcin
en Espaa del positivismo jurdico, procedente de Alemania e Ita-
lia, no se reputa esta labor situada en un primer plano de la tarea
cientfica. Jos MARCOS GUTIRREZ y PACHECO, SILVELA y DORADO, se
ocupan del derecho positivo como objeto de menor rango cientfi-
co, poniendo por delante, en este sentido, los principios absolutos
prepositivos o la realidad emprica. La fase dogmtica que se ini-
cia en nuestro siglo invierte el planteamiento, erigiendo la elabo-
racin de la ley vigente en nica tarea especfica de la verdadera
269 jjg "primera (obra) espaola compuesta con rigor dogmtico" califica
QuiNTANO al segundo tomo de El derecho penal estudiado en principios y en la legis-
lacin vigente en Espaa, de L. SILVELA, Madrid, 1879.
2''" Cfr. ]. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 37.
271 Vgi- p DORADO MONTERO, La psicologa criminal en nuestro derecho legislado,
2" ed., Madrid, 1910, ps. 7 y siguientes.
ciencia ;un'ifco-penal. Si se siguen cultivando aspectos metajur-
dicos, como la poltica criminal, es a conciencia de que entonces se
desbordan los lmites de la ciencia jurdica, segn el enfoque dua-
lista -dogmtica y poltica criminal son campos separados- de
VON LISZT.
Aunque ya en 1913 Faustino BALLB haba introducido en Es-
paa la dogmtica del delito de BELING^^^ y en 1914-1917 SALDAA
y JIMNEZ DE ASA tradujeron el tratado de VON LISZT, base de la
moderna teora del delito, hasta los aos treinta no se opera una
verdadera recepcin de la dogmtica ^''^. Suele mencionarse como
hito decisivo el discurso inaugural del curso acadmico 1931-1932,
que en la Universidad de Madrid pronuncin JIMNEZ DE ASA bajo
el ttulo La teora jurdica del delito. Parte de un anlisis de las cau-
sas del atraso de la ciencia jurdico-penal, en comparacin con otras
disciplinas jurdicas, paralelo al que efectuara Rocco en su discur-
so sassariano: la polmica entre las escuelas dej sin elaborar el
derecho positivo. Para recuperar el tiempo perdido aconseja apro-
vechar el nivel alcanzado en Alemania, donde la lucha de escue-
las no abandon nunca del todo el terreno del derecho vigente. l
mismo da ejemplo exponiendo la teora de la tipicidad de BELING^^''.
Desde entonces, la dogmtica penetr en Espaa a partir del
modelo alemn. Escribe JIMNEZ DE ASA: "Pero esta tendencia di-
fundida por nosotros en Espaa en las lecciones de ctedra, en los
informes forenses y en artculos y libros, se entronca con la dog-
mtica alemana, que busca sus bases en la filosofa, y no con el
tecnicismo jurista de los modernos italianos, desdeosos de la in-
vestigacin filosfica" ^''^. La referencia geogrfica es correcta, pe-
ro no es tan exacto que la orientacin inicial que de Alemania se
tom partiese de la filosofa. Al contrario: tanto la obra de VON LISZT
-maestro de JIMNEZ DE ASA- como la de BELING -la expuesta en
el discurso inaugural de 1931-, encarnan el positivismo jurdico ale-
mn, caracterizado por la exclusin de consideraciones filosficas
^''2 Ver F. BALLB, La teora del delito segn Beling, en los "Anales" de la "Jun-
ta para Ampliacin de Estudios e Investigacin Cientficos", ps. 147 y siguientes.
^^^ No obstante, considera esta traduccin como inicio de la fase dogmtica
J. DEL ROSAL, berblick des Strafrechtsivissenschaft in Spanien w'hrend der letzten
fnfzing Jnhre, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", 1955, p. 156.
274 ygj L JIMNEZ DE ASA, La teora jurdica del delito, Madrid, 1931, ps. 26 y
siguientes.
2''5 Cfr. L. JIMNEZ DE ASA, Tratado, cit., II, p. 139.
ubicadas ms all de los lmites que asign KANT al conocimiento
cientfico ^''^.
La recepcin en Espaa de la siguiente fase de la dogmtica
alemana, el neokantismo valorativo, haba de tener lugar por medio
de la traduccin del tratado de MEZGER por RODRGUEZ MUOZ. Apa-
reci, en su primera edicin, slo tres aos despus del discurso
inaugural de JIMNEZ DE ASA, pero representaba ya el inicio de una
nueva etapa y el abandono del positivismo riguroso caracterstico
tanto del tratado de VON LISZT como del programa dogmtico que
en 1931 introdujo en Espaa su discpulo JIMNEZ DE ASA. A ste
no cabe negarle, sin embargo, haber sido el maestro de una gene-
racin de penalistas que con l tuvieron de comn el giro al mto-
do dogmtico ^^.
El finalismo de WELZEL ha tenido repercusin en nuestro pas
despus de la guerra. Pese a que en 1953 se ocup de l en sen-
tido crtico RODRGUEZ MUOZ ^''*, tuvo acogida ms adelante por
CEREZO MIR^''' y, con alguna reserva, por CRDOBA RODA^" especial-
mente, aparte de que motiv trabajos de CONDE-PUMPIDO^^', SUREZ
MONTES^*^ y YEZ ROMN^^ y sirvi de base sistemtica a algunas
276 Ygj. p YQfj LiszT^ oie Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
2^'' Como escribe SINZ CANTERO: "LOS que vivieron aquel ambiente, colabo-
raron con JIMNEZ DE ASA, O se formaron a su cuidado, han transmitido con xito
el mensaje dogmtico del ilustre penalista": La ciencia del derecho penal, cit., p. 167.
278 Ve r J. A. RODR GUEZ MU O Z , La doctrina de la accin finalista. Leccin inau-
gural del Curso 1953-54, en "Anales de la Universidad de Valencia", vol. XXVII,
cuaderno I, Valencia, 1953.
279 Vg j j CEREZO MI R, El concepto de accin finalista, como fundamento del siste-
ma de derecho penal, en "Anuario de Derecho Penal", 1959, ps. 561 y ss.; mismo
autor. Lo injusto en los delitos dolosos en el derecho penal espaol, en "Anuario de
Derecho Penal", 1967, ps. 55 y ss.; mismo autor, traduccin y notas a H. WELZEL,
/ nuevo sistema del derecho penal, Barcelona, 1964.
28 Vgj j CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., 1963, donde cree
necesario completar el mtodo fenomenolgico con el neopositivismo lingstico:
ps. 60 y ss. La traduccin, con notas, del Tratado de MAURACH, cit., ha contribui-
do de forma decisiva a la propagacin del finalismo en Espaa, de forma pareci-
da a como la traduccin del voN LISZT y del MEZGER iniciaron la difusin del po-
sitivismo y del neokantismo, respectivamente.
281 Yg j c . CONDE- PUMPI DO, Exposicin crtica de la doctrina finalista de la accin,
en "Anuario de Derecho Penal", 1962, ps. 265 y siguientes.
282 Ygj j j p SUREZ MONTES, Consideraciones crticas en torno a la doctrina de la
antijuridicidad en el finalismo. Pampl ona, 1963.
283 Ve r P. L. YEZ ROMN, IM teora final de la accin, e n " Re vi s t a d e l a Facul -
tad de Derecho de Madrid", vol. XII, n 33, 1968.
monografas de Parte EspeciaF**. La situacin de la polmica en
Espaa en torno al finalismo se describe por CEREZO MIR en un tra-
bajo dedicado al tema^*^.
Con el finalismo llegamos al presente. Pero acaso ms impor-
tante que la concreta filiacin dogmtica sea el hecho de que hacia
los aos sesenta culmina una nutrida generacin de penalistas que
coinciden en una orientacin metdica bsica: profundizar en una
elaboracin dogmtica moderna de nuestro derecho. La que bien
pudiera llamarse "generacin de los aos sesenta" ha llegado, por
este camino, a dialogar -discrepando a veces y no slo "importan-
do"- con la ciencia alemana y, desde luego, con la italiana. Estos
penalistas han llevado nuestra dogmtica a un primer nivel mun-
dial, como lo viene a reconocer la primaca que se concede a la li-
teratura espaola en las referencias iuscomparatistas del ms ex-
haustivo tratado actual alemn -la obra de JESCHECK-.
284 PQJ ejemplo, F. MUOZ CONDE, El delito de alzamiento de bienes, Barcelona,
1970; G. QUINTERO OLIVARES, El alzamiento de bienes, Barcelona, 1973. Aunque por
razones di st i nt as, t ambi n S. MI R PUIG, Matrimonios ilegales en el Cdigo Penal, en
"Anuario de Derecho Penal", 1974, ps. 433 y ss. Este camino haba sido ya pre-
parado por los introductores del finalismo: R. F. Surez Montes, El cheque en des-
cubierto, Barcelona, 1965, y El delito de allanamiento de morada, en "Revista General
de Legislacin y Jurisprudencia", 1968, ps. 862 y ss.; J. CEREZO MIR, Los delitos de
atentado propio, desobediencia y resistencia, en "Revista Estudios Penitenciarios",
1966, n" 173.
285 Ygj. j CEREZO MIR, La polmica en torno a la doctrina de la accin finalista en
la ciencia penal espaola, en "Nuevo Pensamiento Penal", I, n" 2, 1972, ps. 217 y
ss.; ms recientemente: R. F. SUREZ MONTES, Weiterentwicklung der Finale Handlungs-
lehre?, en Festschrift fr H. WELZEL, Berln, 1974, ps. 379 y siguientes.
CAPTULO 4
EL MTODO JURDICO-PENAL
EN LA ACTUALIDAD
En el captulo anterior se ha expuesto la evolucin histrica
de la metodologa propia de la moderna ciencia del derecho pe-
nal. Ha llegado el momento de abordar el estado actual de esta
materia y de explicitar cul sea el planteamiento metdico que, en
ese contexto, se suscribe. A estos dos objetivos se destinan las dos
partes que componen este captulo.
Por mi particular orientacin, pongo la vista en la actual cien-
cia alemana a la hora de resumir el estado presente de la metodo-
loga jurdico-penal. Creo que sigue siendo el mejor reflejo de las
actuales preocupaciones en torno al mtodo dogmtico.
I. ESTADO ACTUAL DEL MTODO JURDICO-PENAL
EN ALEMANIA
El finalismo, que apareci antes que la direccin de Kiel, re-
presenta el puente que une el neokantismo con el presente. En
realidad, a la actualidad pertenece todava la problemtica plan-
teada, a nivel metodolgico y de teora del delito, por la obra de
WELZEL. Sin embargo, ya se dibujan ciertas tendencias que tientan
a aventurar la evolucin que define a la metodologa de nuestros
das. La falta de una suficiente perspectiva histrica imposibilita la
formulacin de juicios firmes. Es la pura "impresin" subjetiva,
derivada de la directa observacin personal del momento cultural
que atraviesa la dogmtica penal alemana, lo nico en que puedo
basar las afirmaciones que siguen.
1. La continuacin del pensamiento sistemtico
como conexin con el pasado.
Puesto que ninguna fase histrica rompe del todo con la ante-
rior, es lgico que las corrientes del pasado ms reciente sigan
manifestndose en la metodologa alemana actual. Una continua-
cin del pensamiento sistemtico ha sido facilitada por la lucha de
causalistas y finalistas, la cual constituye la nota ms llamativa de
la ltima postguerra. Como resultado de la polmica puede con-
siderarse la aparicin de buen nmero de manuales y tratados a
partir de los ltimos aos sesenta. Su mayor parte suponen un
compromiso, con distintos acentos, entre el causalismo y el fina-
lismo. Desde la obra de STRATENWERTH^*^ prcticamente finalista,
hasta el original tratado de SCHMIDHUSER, ms causalista que fina-
lista pese a su intento de servir de punto de encuentro de ambas
direcciones^^ pasando por las obras que acogen la sistemtica fi-
nalista, sin ser "finalistas", sea por partir de un concepto social de
accin -como el modlico tratado de JESCHECK^** y el manual de
WESSELS^*'-, sea por rechazar la posibilidad de un concepto unita-
rio de accin -como, ltimamente, BOCKELMANN y Orro^*"-, aparte
del "heterodoxo" sistema dialctico de Helmuth MAYER, de inspira-
cin metodolgica hegeliana, que representa tambin una va me-
dia entre finalismo y causalismo^'. Entre los tratados actuales slo
el de BAUMANN sigue anclado en el clsico concepto causal de de-
286 Ver G. STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Te, I, Koln-Berln, 1970, ps. 58
y ss., y 86.
287 Ygj. SCHMIDHUSER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, cit., 1 ed., 1970,
2" ed., 1975, ps. 11 y s. Aunque define el injusto como "comportamiento volun-
tario" {Willeitsverhalten), frente a "causacin de resultado", no identifica esa vo-
luntariedad con el dolo, que reduce al "conocimiento" bajo la denominacin de
"Vorsiitzlichkeit" e incluye en la culpabilidad. Al no admitir la divisin de delitos
dolosos y culposos hasta la culpabilidad -y no ya en el injusto-, defiende en reali-
dad un esquema esencialmente causalista. Ver ps. 113 y ss., 146 y s., 168 y 302 y
ss. Un juicio coincidente emite C. ROXIN, Ein "nenes Bild" des Strafrechtssystems, en
"Zeitschrift f. d. gesamte Strafrechtswissenschaft", t. 83, 1971, ps. 379 y siguiente.
288 Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 168 y ss., 179 y s., 181 y si gui ent e.
289 Ver WESSELS, Strafrecht, A. T., Karl sruhe, 5= ed., 1975.
290 Ver P. BCXZKELMANN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, cit., ps. 42 y ss.; H. OTTO,
Grundkiirs Strafrecht, Berln . . . , 1976, ps. 58 y siguientes.
2^' Ver Hel mut h MAYER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Stuttgart, 1967.
EL MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 257
lito^'^. Errara, pues, quien creyese que el finalismo ha perdido la
batalla frente al causalismo. Cierto que las premisas metodolgicas
de WFLZEL se rechazan por buena parte de las obras citadas. Pero
el finalismo ha conseguido que su consecuencia dogmtica ms im-
portante -la pertenencia del dolo al tipo de injusto y la consiguiente
adicin en ste del "desvalor de la accin" junto al "desvalor del
resultado"- pueda considerarse dominante en los tratados y ma-
nuales alemanes ms recientes ^^^.
2. La aproximacin a la realidad como tendencia actual.
Lo anterior muestra que el pensamiento sistemtico se halla
todava vigente en la metodologa jurdico-penal alemana actual.
Pero ello constituye ms la continuacin de planteamiento his-
tricamente anteriores que nota caracterstica del presente. Por
el contrario, lo diferencial en ste es una aproximacin a la reali-
dad. El Durchbruch zur Wirklichkeit postulado por WRTENBERGER en
1957^'^'"'' es hoy intento comn a la mejor doctrina penal alema-
na. Manifestaciones de esta tendencia general son el giro al pro-
blema concreto, con el consiguiente alejamiento de la preocupacin
por el sistema y el paso de la "aplicacin" a la "concrecin" de la
ley a la realidad. Expresin, ms directa incluso, de la aproxima-
cin a la realidad es, tambin, la intensificacin del estudio de los
aspectos empricos de lo penal: se presta especial atencin a la po-
ltica criminal y en la elaboracin dogmtica se recurre a las
enseanzas de ciencias metajurdicas, como la psicologa y, en es-
pecial, la sociologa; ms all de la dogmtica, se aviva el inters
por la criminologa. Desarrollar muy brevemente estas corrientes.
2*2 Ver J. BAUMANN, Slrafrecht, Allgemeiner Teil. T ed., Bielefeld, 1975, ps. 213
y ss. La primera edicin es de 1960, por lo que es, en realidad, en su origen an-
terior a los dems tratados y manuales citados. La gran mayora de Comentarios
al StGB se inclinan hoy tambin por la sistemtica de base finalista. As, los de
Schonke/Schroder/Lenckner (18 ed., 1976), Lackner (10 ed., 1976), Dreher (35
ed., 1975), Rudolphi/Horn/Samson/Schreiber (1975) y Preisendanz (29 ed., 1975).
2*3 Al dar respuesta a la pregunta "qu caminos va a recorrer la teora
general del delito en el futuro?", JESCHECK afirma: "Ha de contarse con que las
ideas que sirven de base al sistema propio del concepto de delito del finalismo se
impondrn progresivamente, porque son convincentes aun con independencia de
la teora final de la accin": cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 163.
293 bis Ver Th. WRTENBERGER, Die geistige Sitmtion der deutschen Strafrechts-
wissenschaft, Karlsruhe, 1957, p. 31.
A) Del sistema al problema.
La tendencia a preferir el pensamiento-problema al pensamien-
to-sistema fue favorecida en Alemania por el contacto de la cien-
cia y de la prctica alemana con el "derecho del caso", caracterstico
del planteamiento anglosajn, favorecido por la poca de ocupacin
por los aliados en los aos que siguieron a la Segunda Guerra
Mundial^*. Filosficamente la preferencia del problema al sistema
haba sido afirmada ya de modo explcito por HARTMANN, que con-
trapuso el pensamiento aportico al pensamiento sistemtico y asig-
n a la filosofa el primer modo de pensar ^'^. Era una consecuen-
cia lgica del signo central de la filosofa de nuestro siglo: el paso
de lo abstracto a lo concreto. A nivel de teora general del dere-
cho, la formulacin ms importante en favor del giro al problema
es, sin duda, la conocida obra de VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia,
aparecida en 1953^'^
En la dogmtica jurdico-penal el pensamiento problemtico
no ha logrado tan explcitos apoyos, pero sin duda influye en el
actual enfoque de la ciencia penal alemana. Lo revela ya el hecho
de que, a la hora de hacer balance del presente y del futuro de la
dogmtica penal alemana, JESCHECK insista en la necesidad de cu-
brir la laguna que representa la falta de concrecin por la doctrina
de clusulas generales como el concepto de peligro concreto, las
frmulas utilizadas para distinguir el dolo eventual de la culpa
consciente, los criterios que deciden la evitabilidad del error de
prohibicin, los haremos empleados para la determinacin de la
infraccin de la norma de cuidado, los principios elaborados en
materia de posicin de garante en los delitos de omisin impropia
y en la delimitacin de autora y participacin^^.
La preocupacin por concretar clusulas generales como stas,
por medio de la individualizacin de grupos de casos, muestra que,
tanto como en la consecucin de categoras sistemticas generales,
se fija la atencin en los concretos problemas que su aplicacin a
294 Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 137.
295 Ygf j VLEZ CORREA, Filosofa moderna y contempornea, cit., p. 324.
2% Ver Th. VIEHWEC, Tpica y jurisprudencia, trad. esp. de L. DIEZ-PICAZO, Ma-
drid, 1964, ps. 22, 49 y ss., 117 y siguientes.
29' Cfr. H. H. JESCHEK, Lehrbuch, cit., ps. 163 y siguiente.
la prctica pueda presentar^'^. Cada vez se acude ms, en los l-
timos aos, al examen de casos y ejemplos concretos. Algn au-
tor gusta de partir en sus trabajos de casos prcticos^''. La ela-
boracin cientfica en base a la formacin de "constelaciones de
casos", cada vez ms frecuente, como digo, es una constante, ade-
ms de en la obra de autores como Roxin^, en los tratados ms
recientes de SCHMIDHUSER y JESCHEK. En ambos, como en el trata-
do de BAUMANN, llama la atencin la sistemtica y abundante cita
de ejemplos, a los que se destina un lugar propio, generalmente
en prrafos independientes.
El examen de los temas que mayor atencin suscitan en los
ltimos tiempos de la dogmtica alemana, confirma la preferente
preocupacin por los problemas concretos. Sin necesidad de men-
cionar citas precisas, baste observar que entre los temas preferidos
en la actualidad cuentan: los procesos causales hipotticos y la
causalidad en la imprudencia, la provocacin y el exceso en la le-
gtima defensa, el tratamiento del error de prohibicin, el desisti-
miento en la tentativa, autora y dominio del hecho, formas de
imperfecta ejecucin de la participacin, la posicin de garante en
los delitos de omisin impropia. Interesan sobre todo los proble-
mas que estos conceptos generales suscitan al ser llevados a la
prctica, mucho ms que su significado abstracto. As, de la posi-
cin de garante importa antes que nada la precisin de sus lmites.
298 Ygj. ^ ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Rechtsamvendung und Rechts-
wissenschaft unserer Zeit, 2' ed., 1968, ps. 147 y s., donde expone la evolucin his-
trica, que arranca de BAUMGARTEN, de la doctrina favorable a la concrecin de las
frmulas generales.
^^ En este sentido destacan, por su importancia, algunos trabajos de ROXN.
Ejemplos: C. ROXIN, Pflichlwdrigke und Erfolg beifahrldssigen Delikten, en Strafrecht-
liche Grundlagenprobleme, cit., ps. 147 y ss.; C. ROXIN, Zur Abgrenzung von beding-
tem Vorsatz und bewusster Fahrlassigkeit, en Strafrechtliche, cit., ps. 209 y ss. Tambin
es norma constante el anteponer casos a cada captulo en el Lehrbuch de BAUMANN,
citado.
3"" Defiende explcitamente tal proceder metodolgico en C. ROXIN, Poltica
criminal y sistema de derecho penal, cit., ps. 78 y s. Aqu subraya "la relativa auto-
noma de la dogmtica de la omisin y de la imprudencia que empieza a iniciar-
se, con la tendencia a una sistemtica de grupos de casos que amplan toda la
materia jurdica..."; y se refiere a "las tendencias a la concretizacin o indivi-
dualizacin del derecho penal que, grficamente, se describen en las ms recien-
tes monografas sobre metodologa". En la pgina 62 propugna el mismo mtodo
de "fenomenologa de las constelaciones caractersticas de supuestos de hechos"
para las causas de justificacin.
en cuanto constituyen las fronteras de los tipos de omisin im-
propia. Ello se cree conseguir de la forma ms perfecta a travs de
la formacin de los grupos de casos en que se da la posicin de ga-
rante. Lo mismo sucede, por ejemplo, en la autora mediata, de la
que se estudian especialmente los casos en que concurre (los "ca-
sos de la autora mediata").
Para seguir con los ejemplos de la tendencia al problema,
ms que al sistema, mencionar el enfoque actual del tema del
error de prohibicin, tan discutido en los ltimos quince aos. En
1972 ENGISCH acaba por concluir que el tratamiento del "error al
revs" {Umgekehrter Irrtutn) no puede decidirse por la pura apli-
cacin de los principios sistemticos, siendo preferible una con-
sideracin teleolgica, por grupos de casos, a una perspectiva de-
ductiva lgico-formal^'. La misma actitud refleja el planteamiento
de ROXIN: la problemtica del error de prohibicin ha de resol-
verse con arreglo a concretos puntos de vista poltico-criminales,
y no por la teora general de la accin, por la estructura del dolo,
ni por cualquier otro tipo de deducciones lgico-conceptuales*^.
Aunque ms eclctica, la opinin de GSSEL coincide en reconocer
la insuficiencia de una perspectiva sistemtica en el tratamiento del
gj.j.Qj.303_
B) De la aplicacin a la concrecin de la ley.
Prxima a la tendencia acabada de sealar hacia el problema
concreto se hallan las investigaciones de la moderna hermenutica
s obren proceso de realizacin judicial de la ley. Pese a su impor-
tancia capital en el mbito de la metodologa jurdica general y en
derecho privado, no ha encontrado todava en la ciencia jurdico-
penal toda la atencin que merece. Aparte del importante libro de
ENGISCH sobre la idea de la concrecin, que ms bien pertenece a
la metodologa jurdica general*'', ejemplo de obra que adopta esta
orientacin desde nuestro campo es el libro de HASSEMER, Tatbestand
^ ' Ver K. ENGISCH, Der "Umgekehrte Irrtum" und das "Umkehrprinzip", en el
Festchrift fr Heinitz, Berln, 1972, ps. 204 y siguiente.
'"^ Ver K. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., p. 69.
^3 Ver K. H. Gossel, ber die Bedeutung des Irrtums in Strafrecht, Berln, 1974,
ps. 1 y siguientes.
'"^ Ver K. ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung, cit., ps. 147 y siguientes.
und Typus^^. Que responde a las ms actuales aspiraciones lo prue-
ba la considerable cabida que encuentra en la reciente monografa
de BRINGEWAT sobre el pensamiento funcionalista en derecho pe-
nal ^. Pero no puede decirse que en la ciencia penal exista toda-
va una amplia corriente en este sentido. Ms que una tendencia
asentada se trata de un camino a seguir. Personalmente creo que
el futuro debera pasar por aqu, por lo que habr de desarrollar
con detalle el contenido de esta posicin al exponer el planteamien-
to metodolgico que entiendo preferible. Por todo ello, dejar para
entonces la consideracin de las aportaciones de la moderna her-
menutica a una contemplacin realista de la realizacin de la ley.
Baste aqu sealar el ncleo ms esencial de tales aportaciones: de
la tradicional concepcin de la "aplicacin" de la ley se pasa al
concepto de proceso de "concrecin" de la ley al caso concreto. El
juez no se limita a "aplicar" un texto legal previa y definitivamen-
te dado, sino que no puede por menos que "buscar" la norma apli-
cable (Entscheidungsnorm), que "nacer" de la confrontacin del
tenor de la ley (Norprogramm) y las exigencias del sector de reali-
dad a que alcanza {Normbereich). En este sentido se habla del pro-
ceso de "concrecin" de la ley a la realidad"^''.
C) Atencin a la realidad metajurdica.
La ms clara expresin de la aproximacin a lo real que se
aprecia en la ciencia penal alemana es la acentuacin de la aten-
cin por los datos metajurdicos que rodean al derecho penal. Dejo
para el final lo que es ms directo reflejo de esta corriente: la in-
tensificacin de los estudios criminolgicos. Quiero dejar antes
constancia de la influencia de esta perspectiva en el seno mismo
de la dogmtica yund/co-penal. Como he anunciado ms arriba,
cabe mencionar aqu la preocupacin por la poltica criminal y la
toma en consideracin por la dogmtica de las enseanzas de cien-
cias no jurdicas como la psicologa y la sociologa.
305 Ver W . HASSEMER, Tatbestand und Typus, Untersuchungen zur Strafrechtlichen
Hermeneutik, Koln . . . , 1968.
306 Ygf p BRINGEWAT, Funktionales Denken im Strafrecht, Berln, 1974, ps. 128
y siguientes.
307 Ver, por t odos, F. MLLER, Juristische Methodik, Berln, 1971, ps. 106 y si-
guientes.
a) La preocupacin por la poltica criminal.
a') Tras largo tiempo de casi exclusiva dedicacin a la siste-
mtica de la teora del delito, la doctrina alemana ha vuelto la
mirada a los problemas poltico-criminales^^. Ha sido favorecido
por el movimiento de reforma del StGB que motiv el Proyecto
ministerial de 1962, primero, y la respuesta del Proyecto Alterna-
tivo, despus. En torno a ambos se han polarizado amplios secto-
res de opinin sobre los fundamentos del derecho penal y sus exi-
gencias y lmites de poltica criminal. Temas como la funcin de
la pena y de las medidas de seguridad, el bien jurdico como lmi-
te material del ius puniendi, el principio de culpabilidad y su con-
tenido substancial, los principios de la medicin de la pena y la
ejecucin y sustitucin de las penas privativas de libertad, ocupan
en los ltimos tiempos parte importante de la bibliografa^. Ha
pasado el momento en que temas como el libre albedro, pongo por
caso^'", parecan definitivamente agotados. Pero no se crea que la
circunstancia de la reforma panel es lo nico que explica la aten-
cin hacia tales problemas de signo poltico-criminal. La reforma
ha sido la ocasin que ha facilitado el curso de la tendencia gene-
^^ Es expresivo, en este sentido, que en 1971 se reinstaure en la "Zeitschrift
fr die gesamte Strafrechtswissenschaft" una seccin especialmente dedicada a
la recensin de obras de poltica criminal (a cargo de E. HEINITZ, ps. 729 y ss.). Obli-
gado el recensionista -segn afirma (p. 730) a reducir su estudio a las obras ms
recientes, se limita a examinar libros aparecidos en 1970. De ese solo ao con-
sidera a libros como Th. WRTENBERGER, Kriminalpolitik im sozialen Rechtsstaat,
Stuttgart, 1970; G. STRATENWERTH, Leitpriiizipen der Strafrechtsrefortn, y H. SCHULTZ,
Kriminalpolitische Aspekte der Strafrechtsreform, en el libro publicado por L. BRANDT,
Kln, 1970; G. NASS, Des Staat und seine Verbrecher. Eine gesamtkonzeption der
Kriminalpolitik, Wiesbaden, 1968; M. MELZER, Die Neue Soziatverteidigung und die
deutsche Strafrechtsreformdiskussion, Tbingen, 1970; C. ROXIN, Kriminalpolitik und
Strafrechtssystem, Berln, 1970.
^ ' No es posible ni necesaria aqu una referencia mnimamente comple-
ta. Baste remitir a la bibliografa recogida por H. Zipz, Kriminalpolitik, Karlsruhe,
1973, ps. XI y ss. La reciente aparicin de esta obra, destinada con carcter de
manual introductorio a la poltica criminal, es por s sola muy expresiva de la
tendencia a la poltica criminal que sealo en el texto.
3'" Es sintomtico que la importante obra de K. ENGISCH, Die Lehre von der
]Nillensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, Berln, 1963,
alcanzase en 1965 una segunda edicin y que el libro de M. DANNER, Cibt es einen
freien Willen?, aparecido en 1967, se reeditase en segunda edicin en 1969 y en
tercera edicin en 1974.
ral de aproximacin a la realidad, en forma de revisin de nuestra
disciplina a la luz de los cometidos que est llamada a cumplir en
la vida social.
b') Una primera consecuencia de la nueva perspectiva crtica
haba de ser la recepcin de direcciones reformistas nacidas fuera
de Alemania y que hasta hace poco no haban encontrado atencin
en ese pas, dedicado casi por completo, como estaba, a la dogm-
tica del delito. As, slo en poca muy reciente se ha logrado in-
troducir en Alemania el movimiento de la "nueva defensa social".
Tal vez contribuyera al retraso el hecho de que en un principio slo
se tom conocimiento de la radical versin de GRAMTICA, que pa-
reci inaceptable. Pero lo que decidi la apertura a la nueva de-
fensa social fue el ambiente general de reforma que ha presidido
la ciencia penal alemana de los ltimos quince aos^". Resultado
de la recepcin de la nueva defensa social son las traducciones al
alemn de las obras fundamentales de la direccin^" y la puesta
en relacin, por algn autor, del Alternative-Entwurf y la nueva
defensa sociaP'^.
En realidad, el Proyecto Alternativo constituye tambin una
manifestacin, posiblemente la ms importante, de la recepcin
en la Alemania actual del movimiento reformista internacionaP'''
-del que, por supuesto, la nueva defensa social es slo una corrien-
te-. En cuanto persigue adecuar la regulacin jurdico-penal a las
necesidades poltico-criminales mostradas por la ciencia, ms que
a prejuicios metafsicos, puede inscribirse en la tendencia de aproxi-
macin a la realidad. Pero no se aparta de los conceptos centrales
del derecho penal, la pena y la culpabilidad, aunque los conciba en
sentido reformista. En esto se diferencia de una direccin actual
3" Ver A. JORGE BARREIRO, Consideraciones en torno a la nueva defensa social y
su relevancia en la doctrina y reforma penal alemana, en el libro Ensayos penales, San-
tiago de Compostela, 1974, ps. 213 y siguiente.
3'^ As, ver F. GRAMTICA, Crundlagen der Bfense Sociale (Gesellschaftsschutz),
trad. de MERCEN, en Kriminologische Schriftenreihe, 1.18/19, Hamburg, 1965; M.
NGEL, Die Neue Sozialverteidigung, traducido por M. MELZER, Stuttgart, 1970.
313 En especial, ver M. MELZER, Le project alternative de Code Penal allemand et
la dfense sociale nouvelle, en "Rev. Sciences Crimminelles", 1970, ps. 708 y ss.;
mismo autor, Die Neue Sozialverteidigung und die deutsche Strafrechtsreformdisknssion,
Tbingen, 1970.
31'' As, H. H. JESCHECK, Die kriminalpolitische Konzeption des altemativ-Entwurfs
eines Strafgesetzbuches (All. Teil), en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechts-
wissenschaft", t. 80, 1968, p. 54.
264 El- MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
que pide la supresin del concepto de culpabilidad y la sustitucin
de la pena por la medida de seguridad, en nombre tambin del giro
a un derecho "cientficamente" -y no "metafsicamente"- funda-
do ^'^. El planteamiento fue formulado hace ya un siglo en Italia por
la scuola positiva, pero en Alemania, tan dada al aislamiento en su
produccin bibliogrfica nacional, se presenta hoy como novedad.
c') Ms importante que esta corriente extremista es la va me-
dia propuesta por ROXIN. Este autor, uno de los inspiradores del
Proyecto Alternativo y, lgicamente, en su mismalnea, ha formu-
lado su programa de forma esperanzadora en su conferencia, ya
citada. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Parte de la ob-
servacin siguiente: en Alemania dogmtica y poltica criminal
constituyen dominios separados, faltos de la necesaria comuni-
cacin. Tal estado de la metodologa es achacable al bipolar plan-
teamiento propuesto por VON LISZT. Ya se dijo al examinar el pen-
samiento de este autor, que consider la "pureza" analtica de la
dogmtica necesario lmite de una poltica criminal basada en el
estudio emprico del delito y de la pena. Para ROXIN, ello ha im-
pedido el enriquecimiento del mtodo dogmtico por medio de la
consideracin de las necesidades poltico-criminales^'*. Su objeti-
vo es superar el dualismo metdico de VON LISZT, introduciendo la
poltica criminal en el seno mismo de la elaboracin dog-
mtica. Comparando la concepcin de VON LISZT con la de ROXIN
podra decirse que, mientras el primero considera a la poltica cri-
minal lmite externo de la dogmtica, el segundo adelanta su fun-
cin a lmite interno de sta. Sobre esta base, ROXIN confiere espe-
cfico significado poltico-criminal a cada una de las categoras
sistemticas de la teora del delito.
Pero con ello no slo postula la contemplacin de puntos de
vista poltico-criminales en la aplicacin de la ley, cosa que de he-
^15 Pinsese, por ejemplo, en F. BAUER, Das Verbrechen und die Gessellsclmft,
Mnchen, 1957; mismo autor. Das Strafrecht und das heutige Bild vom Menschen, en
Die deutsche Strafrechtsreform, edit. por L. RENSCH, Mnchen, 1967, ps. 11 y ss.;
mismo autor, Die Schtild im Strafrecht, en Vom Kommenden Strafrecht, edit. por F.
BAUER, Karlsruhe, 1969, ps. 43 y ss.; A. MERGEN, Die Antwort der Gesellschaft aufdas
Verbrechen. Strafe oder Massnahme, en Die deutsche Strafrechtsreform, cit., ps. 40 y
ss.; M. DANNER, Cibt es einen freien Willen?, 3" ed., Hamburg, 1974; mismo autor,
Repressives Strafrecht oder prUventives Massnahmenrecht?, Hamburg, 1967; A. PLACK,
Pl'doyer fiir die Abschaffung des Strafrechts, Mnchen, 1974.
316 Ver C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, cit., ps. 15 y
siguientes.
cho se ha venido haciendo desde siempre y ha sido defendida ex-
presamente antes de la obra de ROXIN ^^''. Este autor quiere llegar
ms lejos: combinar la necesaria consideracin de la poltica cri-
minal con la seguridad jurdica que proporciona la claridad del
sistema. No basta, entiende, tomar en cuenta postulados poltico-
criminales en la aplicacin de la ley. Hay que evitar que ello impida
el objetivo del pensamiento sistemtico: acabar con la arbitrarie-
dad. Si el peligro del pensamiento sistemtico es el automatismo
conceptual alejado de la realidad, la introduccin del pensamien-
to poltico-criminal puede llevar a la restauracin del acaso y la
arbitrariedad. Ello ha sido una realidad en materia de participa-
cin, en la cual la delimitacin entre autora y participacin se ha
llevado a cabo por la jurisprudencia alemana sin una orientacin
en las categoras sistemticas. "Las consecuencias de esta praxis
son ya conocidas: las sentencias se contradicen groseramente y la
vieja frase, pronunciada hace sesenta aos, de que la teora de la
participacin es 'el captulo ms oscuro y confuso de la ciencia del
derecho penal' se ha convertido en una frase histrica"^'*. ste es
-aadimos- el peligro a que se halla expuesta una sustitucin pura
y simple del pensamiento sistemtico por el pensamiento proble-
mtico. Por lo dems, tiene razn ROXIN al reputar insatisfactoria
la otra consecuencia del enfoque poltico-criminal limitado a "co-
rregir" en el caso concreto las conclusiones inaceptables del siste-
ma: "que puede ser dogmticamente cierto lo que desde el punto
de vista poltico-criminal es equivocado, y a la inversa"' ".
Se trata, pues, de conseguir acomodo en el sistema, sin caer
en la arbitrariedad, a la poltica criminal: ". . . el camino acertado
slo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas
poltico-criminales en el sistema del derecho penal, en que su fun-
damentacin legal, su claridad y legitimacin, su combinacin li-
bre de contradicciones y sus efectos no estn por debajo de las
aportaciones del sistema positivista formal provenientes de LISZT.
^''' El propio ROXIN (ob. cit., ps. 20 y 27) recoge la opinin en este sentido de
autores como SCHAFFSTEIN, JESCHECK y WRTENBERGER. Especialmente inequvoco es,
sobre todo, el planteamiento de JESCHECK, quien, tras prevenir del peligro de que
el juez se abandone al "automatismo de los conceptos tericos, olvidando as el
caso concreto", afirma: "Lo decisivo ha de ser siempre la solucin de la cuestin
de hecho, mientras que las exigencias sistemticas deben ocupar el segundo pla-
no" (cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 150).
318 Ver C. ROXIN, Poltica criminal, ps. 30 y siguientes.
3i Ibdem.
La vinculacin al derecho y la utilidad poltico-criminal no pue-
den contradecirse, sino que tienen que compaginarse en una sn-
tesis, del mismo modo que el Estado de Derecho y el Estado social
no forman en verdad contrastes irreconciliables: un orden estatal
sin una justicia social, no forma un Estado material de derecho,
como un Estado planificador y tutelar, pero que no consigue la
garanta de la libertad como en el Estado de Derecho, no puede
pretender el calificativo de constitucionalidad socioestatal" ^^.
La "unidad sistemtica de poltica criminal y derecho penal" ^^^
es perseguida por ROXIN confiriendo un especfico significado po-
ltico-criminal a cada una de las categoras dogmticas de la teora
del delito: ". .. las concretas categoras del delito -tipicidad, an-
tijuridicidad y culpabilidad- deben sistematizarse, desarrollarse y
contemplarse desde un principio bajo el prisma de su funcin po-
ltico-criminal"^^^. A la tipicidad corresponde la encarnacin del
principio nullum crimen sine lege. La antijuridicidad es el sector de
las soluciones sociales a los conflictos entre individuos o entre s-
tos y la sociedad. La culpabilidad ha de concebirse desde la teora
de los fines de la pena^^^.
La contemplacin de los caracteres del delito bajo las men-
cionadas funciones poltico-criminales encierra, para ROXIN, im-
portantes consecuencias. Si la tipicidad posee el significado polti-
co-criminal de expresin del nullum crimen, no ser admisible la
interpretacin extensiva de los tipos dirigida a garantizar una pro-
teccin sin lagunas de los bienes jurdicos: "Bajo el prisma del prin-
cipio nullum crimen es precisamente lo contrario lo justo: es decir,
una interpretacin restrictiva que actualice la funcin de magna
carta del derecho penal y su 'naturaleza fragmentaria'...". Como
criterios auxiliares en esta tarea restrictiva, menciona el principio
de adecuacin social (ideado por WELZEL) y el principio de la insig-
nificancia, debido al mismo ROXIN. Segn el primero deben excluirse
del tipo aquellas lesiones del bien jurdico adecuadas socialmente;
el segundo lleva a dejar fuera de l los ataques insignificantes^^''.
Otras consecuencias del significado poltico-criminal de la tipicidad
son la inclusin en ella del dolo y de la esencia de la impruden-
32 Ver C. ROXI N, Poltica criminal, cit., p . 33.
321 Ver C. ROXI N, ob. cit., p . 34.
322 Ver C. ROXI N, ob. cit., p . 40.
323 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 40 y siguiente.^
324 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 32 y siguiente.
cia. Lo primero porque "nicamente el dolo confiere a un suceso
sus contornos delimitadores", y lo segundo porque la impruden-
cia encuentra su esencia en una de las dos formas de manifesta-
cin de la tipicidad: la infraccin de un deber (de cuidado) ^^^. Esto
presupone que, para ROXIN, deben distinguirse dos clases de he-
chos tpicos, segn la tcnica de tipificacin: los "delitos de accin",
en que se describe la accin de un sujeto, y los "delitos consisten-
tes en la infraccin de un deber" {Pflichtdelikte), en los cuales lo
esencial es slo esa infraccin, cualquiera que sea la accin rea-
lizada ^^^ Son dos modos distintos de realizacin del principio po-
ltico-criminal de legalidad, cuya distincin entraa consecuencias
en materia de delitos de comisin por omisin -lo decisivo es en
ellos la infraccin de un deber- y de participacin -si en los deli-
tos de accin es autor el que posee el dominio del hecho tpico, en
los delitos de infraccin de un deber es decisivo, slo y siempre,
quin infringe el deber, con independencia de si domina el suceso
externo-^^''.
A diferencia de la tipicidad'^^ las causas de justificacin no sir-
ven a la descripcin de acciones o de lesiones de deberes, sino a la
solucin social de conflictos concretos. Dada la variedad posible de
tales conflictos, no es posible su tipificacin abstracta por la ley
penal, que fracasara ante la constante mutacin de los intereses que
intervienen en los concretos conflictos representados por las cau-
sas de justificacin. Que stas concurran depende a menudo de
disposiciones jurdicas extrapenales que varan con el tiempo y
de concepciones sociales todava ms expuestas al cambio ^^'. De
otra parte, las causas de justificacin no podran describir accio-
nes, ni infracciones de deberes, porque suelen alcanzar a muchos
325 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 50 y siguientes.
32* Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 43 y siguientes.
327 Ver C. ROXI N, ob. cit., ps . 45 y s i gui ent es .
328 No deja de ser inconsecuente que aqu distinga ROXIN entre tipicidad y
causas de justificacin, cuando es sabido que en otros lugares (sobre todo en Offeiie
Tatbestande iind Rechtspflichtmerkmale, T ed., inalterada, Berln, 1970, ps. 42 y s.,
132, 171 y 175) rechaza la distincin y defiende la teora de los elementos negati-
vos del tipo. En Poltica criminal, cit., p. 56, nota 56, aclara que esta teora no
impide reconocer el distinto significado de la parte positiva y la negativa del
tipo. Ello es cierto, pero no llega, desde luego, hasta permitir a un defensor del
tipo total de injusto reducir el concepto de tipicidad a la parte positiva, porque
esto sera precisamente abandonar la teora de los elementos negativos.
329 Ver c . ROXI N, Poltica criminal, cit., ps . 55 y s i gui ent es .
tipos y porque la clase de ataque que permiten depende de las par-
ticularidades de la concretsima situacin en que se plantea el con-
flicto^. Por ello, la ley se limita en las causas de justificacin a
definir frmulas generales, que requieren una especial concrecin
en cada caso particular. El legislador parte en cada causa de justi-
ficacin de unos pocos principios materiales que, combinados de
modos distintos, determinan el contenido de la causa de justifica-
cin de que se trate. El juego de tales principios en el caso concre-
to fija el juicio sobre la justificacin o antijuridicidad de un he-
cho^' . La funcin de la ciencia ha de ser, por una parte, descubrir
y sistematizar esos principios, y, por otra, concretarlos. Para esto
ltimo, "hay que proyectar una fenomenologa de las constela-
ciones caractersticas de supuestos de hecho", esto es, la formacin
de grupos de casos, resultantes de la aplicacin de los principios
rectores de cada causa de justificacin a las distintas situaciones
posibles"^.
La culpabilidad, por ltimo, "viene acuada desde el punto
de vista poltico-criminal por la teora de los fines de la pena". En
la culpabilidad se decide si el hecho antijurdico "merece" una
pena, segn los fines de la pena: prevencin general y prevencin
especial^^. Faltar la culpabilidad cundo la pena no sea necesa-
ria para ninguna de estas dos finalidades. Es por ello que no es
culpable quien no "puede actuar de otro modo" -como el enaje-
nado-: la imposicin de una pena no podra motivarles. Pero tam-
bin falta la culpabilidad en otros casos en que posiblemente con-
curre el poder de actuar de otro modo y, sin embargo, la pena no
es exigida por razones de prevencin general ni especial: as, en el
estado de necesidad exculpante. El mismo fundamento poltico-
criminal posee la ausencia de culpabilidad por error sobre los pre-
supuestos de una causa de justificacin y por desestimiento en la
tentativa ^^.
La puesta en relacin de dogmtica y poltica criminal consti-
tuye tambin objeto de la reciente obra de HASSEMER, Strafrechts-
dogmatik und Kriminalpolitik^^. Pero la finalidad central de este li-
331 Vgj Q ROXIN, ob. cit., p. 57.
332 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 62 y siguiente.
334 Ver C. ROXIN, ob. cit., ps. 68 y siguientes.^
335 Ve r W . HASSEMER, Strafreclitsdogmatik und Kriminalpolitik, Re i n b e c k be i
Hamburg, 1974.
bro es la distincin de los mbitos propios de dogmtica y poltica
criminal, y slo como consecuencia de esta distincin conceptual
aborda el tema de las referencias poltico-criminales del trabajo
dogmtico. El planteamiento es, pues, en cierto modo, inverso al de
ROXIN, pues ste presupone la distincin de los conceptos de dog-
mtica y poltica criminal y empieza por ocuparse de su conexin.
Los resultados de la investigacin de HASSEMER son los siguien-
tes: la poltica criminal y la dogmtica deben distinguirse por su
objeto especfico. El de la poltica criminal es el comportamiento
desviado y su definicin social^^. Como parte integrante del sistema
de derecho penal -que abarca a la poltica criminal y dogmtica-,
la dogmtica ha de poseer el mismo objeto ltimo, pero su objeto
inmediato, que justifica su especialidad dentro del sistema, es dis-
tinto. En principio, tal objeto especfico es la ley penal, en cuanto
expresa una determinada estrategia frente al comportamiento des-
viado (objeto mediato). Pero la dogmtica no puede reducir su
atencin a la ley penal y cerrar los ojos a las necesidades poltico-
criminales. En la concrecin de la ley a la realidad debe atender
tanto a la ley como a las exigencias de la realidad objeto de su
regulacin. Necesariamente, pues, se aade a la ley penal como
objeto especfico de la dogmtica la referencia directa a postulados
de poltica criminal. A esto se suma que en ocasiones la ley obliga
directamente a la bsqueda de finalidades poltico-criminales, como
sucede en las frmulas generales destinadas a guiar la determina-
cin judicial de la pena ("gravedad del hecho", "personalidad del
autor", etc.)^^.
Precisando ms, en base a lo anterior, las funciones respecti-
vas de poltica criminal y dogmtica, HASSEMER deduce el plantea-
miento que a continuacin resumo. La poltica criminal posee un
doble cometido: fijar las metas que orientan la estrategia de la lu-
cha contra el comportamiento desviado y plasmarlas en frmulas
legales. Por medio de stas determina una primera y provisional
delimitacin de lo penalmente relevante. Aqu acaba su poder de
definicin. La poltica criminal corresponde, en este sentido, al
legislador^*. La dogmtica jurdico-penal parte de las frmulas
legales producto de la poltica criminal. No puede rebasarlas por
336 Ver W . HASSEMER, Slrafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, cit., ps . 68 y
siguientes.
337 Ver W . HASSEMER, ob. cit., ps. 146 y siguientes.
338 Ver W . HASSEMER, ob. cit., p. 194.
imperativo de los principios constitucionales: la divisin de pode-
res y la prohibicin de analoga contraria al reo. Su misin consis-
te en la precisin definitiva del alcance propio de las frmulas le-
gales ^^'. Pero en esta labor no opera "ciegamente" respecto de las
necesidades poltico-criminales, sino, como se ha visto ms arriba,
necesariamente orientada por las finalidades poltico-criminales,
pues la aplicacin de la ley impone desbordar su tenor y atender
a las exigencias del caso, aparte de que en ocasiones la ley se limi-
ta a ofrecer clusulas generales que renuncian a la labor de con-
crecin de las metas poltico-criminales y obligan a la dogmtica a
su fijacin originaria^". As entendida, la dogmtica es labor que
desarrollan tanto la ciencia jurdico-penal como la jurisprudencia
penaP-".
b) Referencias a ciencias no jurdicas.
La tendencia general de aproximacin a lo real se expresa tam-
bin en la especial toma en consideracin por la actual dogmtica
penal alemana de las enseanzas procedentes de ciencias no jurdi-
cas, en especial de la psicologa y la sociologa. Dejo para el final
la ms importante de las ciencias no jurdicas a que hoy se dedica
particular atencin: la criminologa. Antes quiero destacar la ten-
dencia, que se manifiesta en publicaciones recientes, a tener en
cuenta los conocimientos psicolgicos y sociolgicos como dato pre-
vio a la elaboracin dogmtica de conceptos jurdico-penales, o
incluso para fundamentar los conceptos bsicos del derecho penal.
a') La referencia a la psicologa en el esclarecimiento de concep-
tos jurdico-penales fue favorecida por el planteamiento metodo-
lgico del finalismo. Como en 1960 cuidaba de recalcar WELZEL, los
inicios de la teora final de la accin, como las bases de su concep-
to material de culpabilidad, ms que en la ontologa de HARTMANN
se basaron en observaciones efectuadas por la psicologa: concre-
tamente, en su descubrimiento de las leyes del sentido, como ca-
ractersticas de la mente humana, frente al mecanicismo que rige
el mundo naturalstico^^. Era una consecuencia de la metodo-
loga de WELZEL buscar antes del derecho los conceptos prejurdicos
339 Ver H. HASSEMER, ob. cit., ps. 168 y siguientes.
340 Ver W . HASSEMER, ob. cit., ps. 155 y siguientes.
341 Ver W. HASSEMER, ob. cit., ps. 146 y siguientes.
^^ Ver H . W ELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, cit., p. 12.
-como los de accin y culpabilidad-. Por desgracia, aunque esto
hubiese podido llevar a una aproximacin general de la dogmti-
ca finalista a la realidad concreta, no fue en el finalismo ms all
de las "estructuras lgico-objetivas" representadas por la accin
humana y la libertad de voluntad. Y en cambio, su mtodo de-
uctivo-axiomtico, a partir de datos ontolgicos, ha acentuado la
importancia del pensamiento sistemtico abstracto^^ Es notoria
la influencia que ha tenido en la revitalizacin del sistema la dis-
cusin, nacida del finalismo, en torno a la posicin del dolo en la
teora del delito.
La atencin que hoy dedica una parte de la bibliografa ale-
mana a los conocimientos psicolgicos pretende ir ms all de las
abstractas estructuras lgico-objetivas. Quiere, precisamente, lle-
nar de contenido concreto categoras dogmticas abstractas. Para
poner un ejemplo, mencionar en este sentido los libros de SCHEVVE,
Bewusstsein und Vorsatz y Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz^*. Si
al finalismo haba preocupado la colocacin sistemtica del dolo,
ScHEWE intenta concretar su contenido psicolgico, sin duda ms
importante. Ms alcance posee todava el intento de ciertos auto-
res de buscar las relaciones entre psicoanlisis y fundamentos del
derecho penal, relaciones que se enjuician de muy diversa forma ^^.
Por lo dems, mbito clsico de influencia en la ciencia penal de
la psicologa sigue siendo la culpabilidad y, en especial, la cues-
tin del libre albedro. Negando su posibilidad desde el punto de
vista psicolgico, es significativo el libro de DANNER^^.
&') Especial relieve merece la aproximacin a la sociologa por
parte de un novsimo sector de la ciencia penal alemana. Ya ha ha-
bido ocasin de analizar los planteamientos de algunos de los auto-
^^ As, C. ROXIN, Poltica criminal, cit., ps. 37 y ss. Recoge la expresiva opi-
nin de SCHAFFSTEIN: "WELZEL ha proporcionado a la deduccin lgico-dogmti-
ca una fuerza desconocida desde los tiempos de BINDING". La cita corresponde
Talbestands- und Verbotsirtum, en Gottinger Festschrift fr das Oberlandesgericht Celle,
1961, p. 178.
^** Ver G. ScHEWE, Bewusstsein und Vorsatz, Lbeck, 1967, y Reflexbewegung,
Handlung, Vorsatz, Lbeck, 1972.
*'5 Ver A. PLACK, Pldoyerfr die Abschaffung des Strafrechts, Mnchen, 1974,
p. 267; A. MiTSCHERLiCH (editor), Psychoanalyse und Justiz, ps. 197 y s.; T. MOSER,
Psychoanalyse und Justiz, en ZRP, 1971, ps. 106 y ss. El escrito de habilitacin de
HAFKE, discpulo de ROXIN, ha versado sobre el tema Generalpravention und Psy-
choanalyse.
^<' Ver M. DANNER, Gibt es einenfreien Willen?, 3' ed., 1974.
res caractersticos de esta direccin (HASSEMER, AMELUNG y CALUESS).
Se basan en el funcionalismo de la sociologa de PARSONS, intro-
ducida en Alemania gracias, sobre todo, a la Systemtheorie de
LUHMANN^''. Una idea es comn a estas posturas: el derecho no es
ms que forma y reflejo de una estructura social, por lo que la cien-
cia del derecho ha de ocuparse de esa estructura social. En otras
palabras, la ciencia del derecho ha de ser una ciencia social. A la
hora de responder a preguntas tan fundamentales para el derecho
penal como: Qu conductas merecen ser castigadas?^* y cul es
la funcin del derecho penal? ^' , esta direccin cree necesario re-
mitir al que consideran especfico terreno del derecho: la sociedad,
o mejor, los sistemas sociales. No el formal mundo de las normas,
ni tampoco el mbito espiritual-cultural de los valores -como pre-
tendan, respectivamente, el formalismo positivista y la dogmti-
ca de las ciencias del espritu-, sino slo el funcionamiento de los
sistemas sociales puede suministrar los criterios de respuesta a las
cuestiones planteadas. Slo la observacin de las concretas nece-
sidades de funcionamiento de los sistemas sociales permite deci-
dir qu acciones han de ser sometidas al derecho penal ^ . Y ni-
camente una comprensin de las normas penales a partir de la
estructura de las acciones comunicativas de varios sujetos y como
momento que incide en ella, abre el camino a una correcta funda-
mentacin del derecho penal y de sus dos componentes centrales,
el delito y la pena, que ahora parecen poder entenderse, por fin,
como fenmenos especficamente sociales, como quera YON LISZT^\
La direccin sociolgica es, a mi juicio, tal vez la que mayores
posibilidades de futuro posee entre las corrientes del actual pen-
samiento jurdico-penal alemn. Personalmente suscribo muchos
de sus puntos de vista y lo he manifestado al examinar la funcin
del derecho penal y los lmites del ius puniendi representados por
el concepto del bien jurdico y el principio de resocializacin. Pre-
cisamente por esto no es necesario exponer ahora con mayor de-
tenimiento el contenido de esta posicin metodolgica. Baste en
^^ En directa referencia al derecho, ver N. LUHMANN, Rechtssoziologie, Ham-
burg, 1972; mismo autor, Rechtssystem und rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974.
^^ A esta cuestin se dedica la obra de K. AMELUNG, Rechtsgterschutz und
Schutz der Gesellschaft, cit., Frankfurt, 1972.
^* Sobre el tema, la importante monografa de R. P. CALUESS, Theorie der Strafe
im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, cit., Frankfurt, 1974.
350 Ver K. AMELUNG, Rechtsgterschutz, cit., ps. 358 y siguientes.
351 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 15 y siguientes.
EL MTODO JURIDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 273
este lugar exponer brevemente la razn por la que creo vlido el
planteamiento sociolgico examinado. Al considerar la ciencia ju-
rdico-penal como ciencia de los sistemas sociales, pude alcanzar
la meta de ser verdadera ciencia social, pero sin que ello suponga
abandonar el especfico campo de lo normativo-jurdico. Pues no
se trata de reducir la ciencia del derecho a descripcin sociolgica
de los hechos jurdicos, en su efectiva produccin, como pretenda
el positivismo sociolgico de principios de siglo. La nueva corrien-
te propugna, precisamente, el estudio de lo especifico del derecho,
que reconoce, al modo del positivismo jurdico, en el deber ser de
las normas. Si, pese a ello, afirma la naturaleza social de la cien-
cia del derecho, es a travs del siguiente razonamiento: las normas
jurdicas son expresin formal de comportamientos sociales, aun-
que no sea en el plano de ser, sino en el del deber ser; por tanto,
analizar el contenido de la norma jurdica es hacerlo de las con-
ductas sociales imaginadas por la misma. "El que matare a otro"
es frmula que expresa una relacin comunicativa de tres sujetos:
autor, vctima y Estado. Dicho de otro modo: estudiar el derecho,
siquiera en su especfica normatividad, es estudiar procesos so-
ciales. sta es la nica va de superar la dicotoma en que, desde
VON LiszT, han cado los planteamientos metodolgicos que postu-
lan una aproximacin de dogmtica y realidad social. Aparte de
que los datos de la sociologa han de servir de base a la dogmtica,
deben fundirse la sociologa, como ciencia del ser, y la dogmtica,
como ciencia del deber ser, en una ciencia social del derecho que, sin
abandonar el especfico mundo de las normas, las conciba como
formalizacin de procesos sociales.
Tal perspectiva no es incompatible con la unin sistemtica de
dogmtica y poltica criminal propugnada por ROXIN. Al contra-
rio, ambos puntos de vista pueden y, posiblemente, deben comple-
tarse mutuamente. Un modo de hacerlo podra ser ste: la formu-
lacin de ROXIN ofrece un importante aspecto del contenido que
corresponde a una dogmtica jurdico-penal concebida en el senti-
do ms arriba indicado, como ciencia social del derecho.
c') Para el final dejaba la aproximacin de la dogmtica jurdi-
co-penal a la criminologa. Se trata de una relacin cuya necesidad
se siente hace tiempo. Recurdese el programa de voN Liszx: una
poltica criminal sobre bases cientficas, esto es, criminolgicas^^.
352 Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forschungen, cit., en Strafrechtliclie Aufsatze und Vortr'dge, cit, II, ps. 78 y siguiente.
274 El. MTODO DE M CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Pero en Alemania puede hablarse de un renacimiento de la con-
ciencia de tal necesidad a partir de la llamada de atencin que en
1957 supuso la obra de WRTENBERGER sobre "La situacin espiri-
tual de la ciencia del derecho penal alemana". Adverta este au-
tor: "El dogmtico del derecho penal dirigido a una interpretacin
del derecho vigente debe traspasar las fronteras de su estrecha
especialidad y atreverse a una apertura a la realidad" ^^^. Para ello
-aade ms adelante el autores esencial el conocimiento de la
criminologa, cuyas cuestiones se hallan a menudo en primer pla-
no y deberan contribuir de forma esencial a la solucin de los
problemas dogmticos: "Durante demasiado tiempo se ha dete-
nido la ciencia del derecho penal alemana en problemas dogm-
ticos con frecuencia infructuosos e incluso en sutilezas, en lugar
de dejarse guiar por las tendencias a la poltica criminal sobre la
segura base de la investigacin criminolgica". En nota se refie-
re al "escaso inters de la ciencia del derecho penal por la crimi-
nologa" ^5".
Ya WRTENBERGER sealaba la necesidad de replantear el mto-
do de una criminologa til a la dogmtica. Haba que renunciar
a considerarla una pura ciencia de la naturaleza, al estilo de la
antropologa de LOMBROSO O de la biologa criminal en que sola
anclarse la criminologa alemana. Para aprehender en su totalidad
el complejo hecho delictivo era preciso reconocer que a la crimi-
nologa corresponde tanto una vertiente de ciencia natural como
de ciencia del espritu, puesto que el delito no es slo un hecho
naturalstico, sino que tambin, en cuanto hecho humano, posee
significado espiritual y participa del mundo de la cultura y sus va-
lores. Por ello, junto a la biologa criminal deban darse cabida en
la criminologa a la sociologa y la psicologa social, entendidas
como ciencias del espritu ^^'.
En los ltimos aos se advierte en Alemania la efectiva rea-
lizacin del giro metodolgico propuesto por WRTENBERGER para
la criminologa. En el "Max-Planck-Institut fr auslndisches und
internationales Strafrecht" de Friburgo trabaja bajo la direccin
de G. KAISER un importante grupo de investigacin criminolgica
'5-' Cfr. Th. WRTENBERGER, Die geistige Situation der deutschen Strafrechts-
wissensdmfl, cit., p. 31.
354 ibdem, p. 37.
^^ Ibdem, ps. 40 y siguientes.
que sigue la orientacin sociolgica caracterstica de la criminolo-
ga norteamericana ^^^
II. PLANTEAMIENTO METODOLGICO QUE SE PROPONE
1. Bases del sistema.
A la vista de la evolucin histrica y de las direcciones actua-
les de la metodologa de nuestra ciencia, es hora de pronunciarse
y explicitar el planteamiento que se suscribe. Conviene, para ello,
partir de las enseanzas a extraer de la historia y del presente, si
es que se quiere obtener una construccin histricamente justifica-
da, que se inserte en el proceso evolutivo de la ciencia penal mo-
derna. Slo aprovechando el pasado y, desde luego, el presente,
puede intentarse tender un puente hacia el futuro.
A) Premisas polticas y cientficas de una metodologa actual.
a) La historia del mtodo jurdico-penal responde a dos facto-
res: la evolucin de las ideas polticas y el proceso filosfico-cien-
tfico. Puede verse un claro trasfondo poltico en la metodologa
clsica, en el positivismo jurdico y naturalista, en la escuela de Kiel,
en el auge del finalismo. El progreso filosfico-cientfico influye
tambin en el clasicismo, en el positivismo, en el neokantismo, en
el finalismo y en la escuela de Kiel. Al exponer estos movimien-
tos metodolgicos hubo ocasin de mostrar ambos tipos de con-
dicionamientos, pero conviene ahora resumirlos brevemente.
a') El Estado liberal se hallaba tras el clasicismo y el positivis-
mo jurdico. En tanto las ideas liberales no se tradujeron en dere-
cho positivo, la ciencia penal clsica pas por encima de ste y
prefiri buscarlas elaborando un derecho natural racional. Cuando
los cdigos incorporaron los principios de ese derecho liberal, el
jurista liberal se convirti en positivista (jurdico).
^^ Sobre las bases de este grupo, ver G. KAISER, Probleme, Aufgaben und Stra-
tegie kriminologischer Forschung heule, en "Zeitschrift fr die gesamte Strafrechts-
wissenschaft", t. 83, 1971, ps. 253 y siguientes.
El positivismo naturalista se apoy en la filosofa poltica del
Estado social intervencionista. Base del programa es la scuola posi-
tiva, como de la poltica criminal de YON LISZT, era la ampliacin
de las competencias del Estado: deba pasar a combatir activamente
la delincuencia, interviniendo con ello en la vida social y abando-
nando el papel de arbitro que le asignaba el liberalismo.
No hace falta destacar que el irracionalismo de la escuela de
Kiel estuvo al servicio del Estado totalitario nacional-socialista. La
reaccin contra ste haba de ser, precisamente, el factor tal vez ms
importante del auge que tras la Segunda Guerra Mundial alcanz
la metodologa ontologista del finalismo. En ella se vio una va de
superacin del positivismo neutral y del relativismo valorativo,
caracterstico del neokantismo, a los que se acus de haber impe-
dido una toma de posicin por los juristas frente al "derecho" nazi
-pues segua siendo "derecho" para el positivismo-.
b') Desde la perspectiva del progreso filosfico-cientfico, cabe
trazar el siguiente cuadro: el clasicismo iusnaturalista reflejaba
todava una fase "metafsica" o "precientfica" -segn la termino-
loga positivista-; el positivismo quiso asegurar el carcter "cien-
tfico" de nuestra disciplina; el neokantismo ampli el estrecho
concepto positivista de ciencia, acudiendo a la nocin de "ciencias
culturales" o del "espritu"; la escuela Kiel pretendi superar el for-
malismo neokantiano, siguiendo, en parte, la tendencia de la filo-
sofa de este siglo hacia lo concreto; el finalismo, por ltimo, ha
querido superar las limitaciones subjetivistas del neokantismo,
mediante un giro a los objetos reales.
b) La observacin del actual estado de la metodologa en Ale-
mania pone tambin de manifiesto la influencia de ambos tipos de
factores, polticos y cientficos. Por una parte, la tendencia a la
revisin poltico-criminal de las decisiones bsicas del derecho penal
actual, puede ser exponente, en ciertos sectores, de la crisis que
sufren las concepciones polticas clsicas. Por otra parte, la aproxi-
macin a ciencias no jurdicas como la psicologa, la sociologa y la
criminologa se debe, acaso, a que el antiguo propsito de superar
el alejamiento de la realidad es hoy ms fcil de realizar debido al
progreso experimentado por esas ciencias. En especial es esto v-
lido respecto de las ciencias sociales, que ahora cuentan con una
avanzada metodologa, capaz de reclamar la atencin de la cien-
cia jurdica. Ms evidente es, todava, el influjo que el reciente
desarrollo de los lenguajes formales -lgica formal, lingstica, ci-
berntica-, y su introduccin en la llamada Rechtstheorie, han teni-
do en los intentos de formalizar la elaboracin de la dogmtica
jur id ico-penal.
c) A la hora de tomar posiciones adecuadas al actual estado
de la metodologa jurdico-penal, conviene, pues, partir de consi-
deraciones polticas y cientficas ajustadas al momento presente.
Intentar anticipar de modo suscinto las que tomar como base.
a') Basar el mtodo jurdico-penal en una concepcin poltica
determinada, esto es, proclamar una metodologa polticamente
"comprometida", constituye una exigencia del actual momento
cultural. Ya dije que el finalismo se present como reaccin con-
tra la neutralidad valorativa del positivismo y del neokantismo. En
Alemania se not especialmente la necesidad de oponer una alter-
nativa crtica al derecho positivo tras la experiencia nazi, que mos-
tr hasta dnde poda llevar un positivismo dispuesto a aceptar
cualquier contenido normativo procedente del poder poltico. En
la actualidad se ha generalizado la tendencia a considerar necesa-
ria en las ciencias sociales una clara perspectiva poltica. Que ello
ha alcanzado ya a nuestra parcela lo prueba el hecho de que un
reciente libro editado por TAYLOR, WALTON y YOUNG, bajo el ex-
presivo ttulo Crical criminology, empiece constatando "la poli-
tizacin de la filosofa social y de las ciencias humanas en general
en la ltima dcada", para afirmar la especial necesidad de que ello
se refleje tambin en la criminologa ^^^. La universidad espaola
de los ltimos aos ha sido fiel testimonio de esta tendencia gene-
ral a indagar el sentido poltico de los planteamientos cultura-
les. Ello ha sido favorecido, evidentemente, de modo particular
por las circunstancias polticas de nuestro pas, que impiden una
posicin aerifica frente al derecho vigente. Partiendo de estas ob-
servaciones, explicitar a continuacin las bases ideolgicas que pre-
siden la concepcin del mtodo jurdico-penal que suscribo y lue-
go desarrollar.
Al trazar los lmites del ius puniendi part de una triple con-
cepcin del Estado: como Estado de Derecho -o liberal- por lo que
se refiere al aspecto/orma/ de vinculacin a la ley, y como Estado
social y Estado democrtico por lo que afecta a su contenido. El
Estado de Derecho y el Estado social son modelos polticos reali-
zados en la mayor parte de pases de nuestra rea de cultura. Salvo
en los regmenes totalitarios, no se excluyen, sino que se super-
357 Ver Critical criminology, edit. por I. TAYLOR, P. WALTON y J. YOUNC, London-
Boston, 1975, p. 1.
ponen, de modo que el Estado social sigue siendo Estado de De-
recho. El Estado democrtico, en cambio, entendido como siste-
ma poltico que, junto a la "libertad" formal del Estado liberal y
la "fraternidad" del Estado social, procure la efectiva -concreta-
"igualdad" de los ciudadanos, est todava, en mayor o menor
medida, lejos de haberse conseguido. Entiendo que la bsqueda
de ese Estado democrtico -autnticamente democrtico- debe pre-
sidir hoy las bases de nuestra ciencia, si no se quiere que se estan-
que en modelos polticos ya insuficientes.
El planteamiento que sirve de base a esta concepcin del Es-
tado democrtico se aviene con el signo que preside la evolucin
del pensamiento de nuestro siglo. Como ya dije ms arriba, la fi-
losofa contempornea ha ido de lo abstracto a lo concreto^^*: del
hombre ideal-racional de KANT al hombre situado del existencia-
lismo, en el que falta incluso una "esencia" distinta a su "existir"
temporal, pasando por el hombre condicionado socialmente que
inaugur el materialismo dialctico. En la filosofa poltica habr,
pues, que pasar, de forma paralela, de una democracia formal y
abstracta, que el liberalismo imagin para el ciudadano ideal, no
determinado socialmente y, por tanto, tericamente igual a todos
sus semejantes, a una democracia que sirva al hombre real y con-
creto, inmerso en los condicionamientos particulares que le impo-
ne la vida social.
Pero la bsqueda de un tal Estado democrtico no implica
renunciar a las exigencias polticas del Estado de Derecho y del
Estado social, a las que debe aadirse, y no sustituir, el Estado
democrtico. En especial, debe insistirse en la necesidad de man-
tener las garantas propias del Estado de Derecho, como ha com-
prendido el mundo tras la experiencia del fascismo y el nacional-
socialismo. Entre nosotros tiene especial sentido esta observacin.
Las premisas explicitadas han de presidir, segn entiendo, el
contenido de la elaboracin jurdico-penal. En cuanto parte de tal
contenido, desbordan propiamente el tema del mtodo de nuestra
ciencia, pero no en la medida en que condicionan previamente el
propio mtodo que permite introducirlas en la labor cientfica del
penalista. Por de pronto, para que pueda reflejarse en el conteni-
do de la ciencia penal el planteamiento poltico esbozado, ha de
admitirse una metodologa jurdico-penal que d cabida a la valo-
358 Ygf j VLEZ CORREA, Filosofa moderna y contempornea, cit., ps. 438 y
siguiente.
E L MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 279
racin ideolgica. Si al jurista se le negase esta posibilidad, en nom-
bre de la sujecin positivista al estudio del derecho constituido,
sera inaceptable pretender que sus creencias polticas tuviesen
reflejo en su investigacin cientfica. Por otra parte, en un proble-
ma tan esencialmente perteneciente al mtodo jurdico-penal como
es el de los lmites de la interpretacin y la admisibilidad o no de la
analoga, es importante la opinin que se tenga sobre el principio
poltico de legalidad. Por ltimo, no deja de afectar al mtodo el
partir de una imagen del hombre concreto al abordar los concep-
tos jurdico-penales, pues ello constituye un camino determinado
que se traza a la investigacin.
b') El progreso cientfico de nuestra ciencia no se halla desvin-
culado de la evolucin general de las ideas ni de las polticas en
particular. La mencionada tendencia que lleva de lo abstracto a lo
concreto, de la democracia formal a la real, se refleja con claridad
en este segundo aspecto: de la actitud metafsica propia del clasi-
cismo se pasa al planteamiento cientfico, positivista primero y
especfico de las ciencias del espritu despus; y del formalismo
positivista se va a un mayor realismo antiformalista. El proceso
culmina en las actuales corrientes, que permiten, segn dije, des-
tacar como rasgo central de la metodologa alemana presente la
aproximacin a la realidad.
En realidad, tal aproximacin constituy ya el programa del
positivismo naturalista, que lo opuso al abstracto mtodo clsico.
Pero no se consigui entonces introducirlo en la ciencia del derecho
penal, sea porque se crey poder prescindir de lo jurdico -como la
scuola positiva-, sea porque no se quiso llevar la consideracin em-
prica del delito a la jurdica -como en el caracterstico sistema dual
de YON LiszT, en el que criminologa y poltica criminal no encon-
traban reflejo en la dogmtica-. El planteamiento actual no slo no
desprecia la elaboracin jurdica, sino que intenta introducir en el
seno mismo del mtodo jurdico-penal consideraciones empricas.
Las observaciones de la hermenutica en cuanto a los condicio-
namientos metajurdicos del proceso de aplicacin de la ley a la
realidad, la unin de poltica criminal y sistema de derecho penal
en el planteamiento de ROXIN y la concepcin de la ciencia del
derecho penal como ciencia social, son expresin del deseo actual
de una metodologa jurdico-penal vinculada a la realidad.
Por la misma razn que suscribo una ciencia penal que sirva
al hombre concreto, he de manifestarme abiertamente favorable a
esa orientacin realstica de nuestro mtodo. Dada la pluralidad
de direcciones actuales en este sentido, ello me obliga a tomar
posicin frente a las mismas. Entiendo que, como es frecuente, cada
una de las corrientes acabadas de mencionar encierra slo una parte
de verdad y que es precisa, por consiguiente, su conciliacin.
Por de pronto, la concepcin del derecho penal como ciencia
social es un planteamiento dotado de ms amplio alcance teri-
co que los dems, pues afecta a sus mismos fundamentos, mien-
tras que las observaciones realsticas de la hermenutica se refieren
solamente a uno de los aspectos de la ciencia penal, el proceso de
aplicacin de la ley, y la vinculacin de la poltica criminal al sis-
tema dogmtico apunta a otro aspecto parcial de nuestra ciencia,
la elaboracin dogmtica. Esta diversidad de niveles permite ha-
cer compatibles los tres puntos de vista, segn la siguiente frmula:
a) La consideracin de la ciencia del derecho penal como cien-
cia social, en cuanto afecta a la naturaleza (social) de los conceptos
dogmticos, ha de ofrecer la base de una elaboracin terica realista.
b) Al nivel de control de correccin de la aplicacin de la ley
-objetivo ltimo del mtodo jurdico-penal- pertenecen: las moder-
nas aportaciones de la hermenutica y el pensamiento problema, como
punto de partida para la formulacin de un sistema "abierto".
c) La unin de poltica criminal y dogmtica puede, por ltimo,
tener ahora el sentido de ofrecer la base cientfico-emprica a la
contemplacin de la realidad que postulan las anteriores perspec-
tivas mencionadas.
Ms adelante desarrollar esta formulacin.
B) Superacin de las crticas a la dogmtica.
Antes de extraer pormenorizadamente las consecuencias que
para la concepcin del mtodo jurdico-penal se derivan de las
premisas anunciadas, quisiera poner de relieve que, adems de
fundarse en las razones expresadas, pretenden ofrecer una respues-
ta a las crticas que en forma creciente suelen dirigirse a la dog-
mtica jurdica.
Aunque a menudo tales crticas apuntan a todo mtodo dog-
mtico, sin distinguir -hasta el punto de que llegue a aparecer al-
gn libro con el ttulo: "Puede hoy el jurista seguir siendo un
dogmtico?"^' - los argumentos que acostumbran a esgrimirse afec-
359 u. MEYER-CORDING, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein?, Tbingen,
1973.
tan solamente a una dogmtica estrechamente positivista. Los ms
importantes podran ser, probablemente, reunidos en torno a las
dos ideas siguientes: a) la dogmtica es polticamente reaccionaria,
porque al someterse incondicionalmente al derecho positivo cierra
las puertas a toda posibilidad de crtica del sistema jurdico y con-
sagra todo poder poltico dotado de la fuerza suficiente para dic-
tar normas jurdicas; b) la dogmtica se halla alejada de la reali-
dad, permaneciendo encerrada en el mundo formal de unas normas
jurdicas que, tomadas aisladamente, dejan de concebirse como
instrumento de configuracin de la vida social. La doble perspec-
tiva que sugiero -valoracin poltica y realismo en la ciencia penal
y en la dogmtica misma- constituye un intento de superar esas
importantes crticas que comprometen el futuro de nuestra cien-
cia. Si, manteniendo el derecho positivo como objeto de estudio,
se da entrada en la dogmtica a su valoracin crtica y a su elabo-
racin progresiva conforme a postulados ideolgicos que se sus-
tenten, dejar de poder acusarse a la dogmtica de mero instru-
mento del poder constituido^. Y si se consiguiese derrumbar la
valla que aisla a la dogmtica de la realidad social, sin descuidar
el especfico sentido normativo de lo jurdico, sino, al contrario,
considerando al derecho como forma de configuracin de la vida
social, esto es, como uno de los ms importantes sistemas sociales,
se demostrara que estudiar las normas jurdicas constituye uno de
los modos de abordar la contemplacin de la vida social: que la
ciencia del derecho penal es una ciencia social.
Pero advirtase que la realizacin de este doble programa es
difcil. Pues no admite la sustitucin simplista del derecho positi-
vo por la opinin ideolgica, por una parte, ni de las normas jur-
dicas por la realidad sociolgica, por otra, sino que pretende la
sntesis de esas antinomias: derecho positivo y valoracin, y nor-
ma jurdica y hecho social. La forma de arbitrar la sntesis de esos
aspectos sin suprimir sus exigencias especficas podra ser:
1) Empezar por distinguir en la ciencia penal dos grandes
cometidos especficos, representados por la poltica criminal y la
dogmtica jurdico-penal. A la poltica criminal correspondera
una doble funcin: a) fijar las premisas axiolgicas del derecho pe-
nal, b) en base a la contemplacin de las conclusiones obtenidas por
3"" En nuestro pas escribe abiertamente RODRGUEZ DEVESA, que "no es posi-
ble desentenderse de si (una solucin jurdica) es justa o injusta": Prlogo a C.
MARTNEZ BURGOS, Las drogas ante la ley, Madrid, 1973.
la criminologa acerca de la realidad del delito y de la pena. La dog-
mtica servira a la elaboracin del derecho positivo con vistas a
su aplicacin a la vida real.
2) Una vez distinguida poltica criminal y dogmtica, debe-
ra buscarse su confluencia. El modo de conseguirlo sera introdu-
cir en el seno de la dogmtica la perspectiva poltico-criminal pre-
viamente obtenida, en sus dos aspectos apuntados de valoracin y
conexin con la realidad criminolgica.
El sistema esbozado permitira a la vez distinguir y conciliar
las funciones correspondientes a las distintas integrantes de lo que
desde VON LISZT se llama "global ciencia del derecho penal" (gesamte
Strafrechtswissenschaft), lo que constituye una necesidad fuertemente
sentida en nuestros das, tanto a nivel de fundamentos metdicos
de nuestra ciencia^', como para evitar las inadmisibles contradic-
ciones que la disfuncional falta de coordinacin sistemtica de
poltica criminal y dogmtica en la prctica origina, pues es sabi-
do que a menudo el juez se halla ante el dilema de elegir entre una
solucin poltico-criminalmente aconsejable, pero dogmticamente
infundada, y otra dogmticamente coherente pero desacertada des-
de la perspectiva poltico-criminal (pinsese, por ejemplo, en la
problemtica que, en este sentido, plantea la llamada "antinomia
de los fines de la pena")^^.
2. La valoracin en la ciencia penal.
El primer aspecto del planteamiento anterior que desarrolla-
r, es la necesidad de una poltica criminal reconocidamente valorati-
va y esencialmente crtica. Le corresponde, segn lo dicho, una do-
ble funcin en el seno de la global ciencia del derecho penal: a) de
lege ferenda: la fijacin de los objetivos que debera seguir el dere-
cho penal, con la consiguiente apertura a su posibilidad de crtica;
b) de lege ata: orientar a la dogmtica en el sentido de las finalida-
des poltico-criminales de la ley, posibilitando no slo la supera-
cin de una dogmtica "ciega", de espaldas a la funcin prctica
del derecho penal, sino tambin la evitacin de una dogmtica
aerifica y puramente tecnocrtica.
'*' En este sentido ver, por ejemplo, R. P. CALLESS, Theorie der Strnfe, cit., p. 12.
^2 Ver sobre este problema el planteamiento de W. HASSEMER, Strafrechts-
dogmatik uiid Kriminalpolitik, Hamburg, 1974, ps. 58 y siguientes.
A) La valoracin "de lege ferenda".
La introduccin de la idea de valor en la primera funcin de
la poltica criminal -de lege ferenda- no puede ser discutida. No obs-
tante, la concepcin "moderna" de la poltica criminal, debida prin-
cipalmente a voN LiszT, se ha demostrado reacia a admitir en su se-
no los juicios de valor. Precisamente en ello busc una de las notas
que la diferenciaban de la concepcin "racionalista" de la poltica
criminal, imperante en el siglo XIX con anterioridad al giro meto-
dolgico que propugn el positivismo naturalista. Antes de voN
LiszT era ya comn la expresin "poltica criminal" ^^ pero, cohe-
rentemente con la metodologa apriorista-racionalista caracterstica
del clasicismo, se vea en ella el conjunto de postulados valorativos,
dictados por la razn, que deban guiar a la legislacin penal. La
moderna direccin de la poltica criminal entendi a sta de modo
distinto: para pasar de mera "poltica" a "ciencia"^, deba conce-
birse como conjunto de principios derivados de la observacin cien-
tfica (emprica) del delito y de la pena, llamados a orientar la es-
trategia de la lucha contra la delincuencia. En palabras de YON
LISZT: la poltica criminal "es la sntesis ordenada de los principios
segn los cuales ha de guiarse la lucha del orden jurdico contra el
delito. Se basa en la sociologa criminal; pues no es posible com-
batir el delito sin haberlo concebido previamente como fenmeno
sometido a determinadas leyes. Y en esta medida, pero tambin
slo en esta medida, esto es, en su fundamento sociolgico, la po-
ltica criminal es ciencia en el sentido estricto de la palabra" ^^. Esta
es la diferencia que el mismo VON LISZT reconoce entre el plantea-
miento "cientfico" y el que caracteriz al anterior reformismo de
la Ilustracin: "El siglo XVIII pretenda combatir el delito sin es-
tudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se basa en la estadstica crimi-
nal y en la investigacin cientfica del delito . . . " ^.
^3 As, Q. SALDAA, en Adiciones al Tratado de VON LISZT, cit.. I, p. 10. Am-
pliamente, tambin, E. LANCLE, La teora de la poltica criminal, Madrid, 1927, ps. 27
y siguientes.
** Como subraya E. SCHMIDT, Einfiihrtmg in die Geschichte, cit., p. 364, VON
LISZT no quiso llevar su programa por la va poltica, sino por la cientfica.
^5 Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anlhropologischen
Forschnngcn, cit., en Strafrechtiiche Anfsiitze nnd Vortrage, 11, cit., ps. 78 y siguiente.
3 F. VON LTSZT, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtiiche Aufsdtze und
Vortrage, II, cit., p. 24.
Si el concepto positivista de ciencia, de que parta la moderna
direccin de VON LISZT, no permita la entrada a juicios de valor,
mal podran admitirse stos para una poltica criminal concebida
como ciencia -angewandte Wissenschaft-^^ en los trminos posi-
tivistas. De ah el intento de reducir el cometido de la poltica
criminal a derivar directamente de la ciencia criminolgica los pos-
tulados reformistas: una vez identificadas cientficamente las cau-
sas del delito y el modo ms eficaz de combatirlas (criminologa),
slo quedaba extraer la consecuencia, que se crea tambin "cien-
tfica", de postular la orientacin del derecho positivo en aquel
sentido (poltica criminal). No se vea la necesidad de que interfi-
riesen en esta relacin de criminologa y poltica criminal juicios
de valor subjetivos no deducidos sin ms de la observacin cien-
tfico-positivista. Pareca poder obviarse mediante la apelacin,
como nico criterio valorativo, a la "eficacia" de la lucha contra el
delito.
La criminologa s poda, ciertamente, mostrar "cientficamen-
te" -naturalsticamente- las soluciones ms "eficaces", pues este
concepto no desbordaba el planteamiento de causa-efecto caracte-
rstico de las ciencias empricas. Pero tras la "eficacia" se daba por
supuesta una escala de valores no demostrables en base a la ob-
servacin, a saber, la que decida el carcter delictivo de los hechos
a combatir eficazmente y, tambin, los lmites de esa lucha. As,
la observacin emprica puede, tal vez, aconsejar la medida ms
eficaz para atacar ciertos delitos contra la propiedad, pero ello
presupone que se admite que tales hechos deben constituir delito,
lo cual podra ser negado a partir de premisas econmico-sociales
distintas a las del propio sistema de produccin capitalista. La
decisin poltico-criminal de ataque a los delitos contra la propie-
dad no es, pues, ajena a la valoracin ideolgica**.
3*7 Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 79. Subrayaba el carcter de
ciencia E. LANCLE, Teora de la poltica criminal, cit., p. 20.
'*'' H. ZiPF propone otro ejemplo para mostrar la imposibilidad de derivar
directamente de la observacin criminolgica, sin pasar por la valoracin, las
decisiones poltico-criminales; la llamada cifra oscura de la criminalidad es, cier-
tamente, un problema de pura constatacin emprica, pero de su existencia en
ciertos delitos no cabe deducir sin ms el tipo de reaccin poltico-criminal. Lo
prueba, segn l, el hecho de que el dato de una elevada cifra oscura se utiliza a
la vez como argumento abolicionista en el aborto y como ndice de la necesidad
de ms enrgica reaccin frente al delito financiero: H. ZIPF, Kriminalpolitik, cit.,
1973, p. 9.
El planteamiento "cientifista" que inspir a la moderna con-
cepcin de la poltica criminal quedaba, por esta va, sometida a
un importante reparo poltico. Al renunciar a una contemplacin
valorativa de los valores acogidos o a acoger por la ley, no consi-
gui permanecer en una posicin neutral respecto de los mismos.
Por el contrario, con ello haba de convertirse en instrumento, ms
o menos ciego, del statu quo. La poltica criminal pretendidamente
"cientfica" y no valorativa estaba llamada a desempear un claro
papel poltico de conservacin de los valores imperantes. En la
medida en que as cerraba las puertas a una reforma de los funda-
mentos ideolgicos, no slo estaba minimizando su proclamada
vocacin reformista, sino que poda hacerse acreedora de la acu-
sacin de poseer carcter reaccionario.
Si se quieren evitar estas consecuencias y superar la concep-
cin de una poltica criminal tecnocrtica al servicio de un con-
servadurismo incondicional y acrtico, no hay otro camino que el
reconocimiento explcito de su naturaleza valorativa y de su le-
gitimacin para fijar las finalidades y los lmites polticos del de-
recho penal^^. La poltica criminal no ha de limitarse a servir efi-
cazmente a unos valores dados, sino que debe comprometerse en
la contemplacin valorativa y, por tanto, crtica, de los mismos fun-
damentos axiolgicos del ordenamiento positivo^. Para decirlo en
una frase: Debe pasarse de una poltica criminal "tecnocrtica" a
una poltica criminal "poltica".
B) La valoracin "de lege lata".
En el apartado anterior se ha defendido la oportunidad de la
admisin explcita de juicios de valor crticos en el primero de los
aspectos en que opera la poltica criminal: de lege ferenda. Aqu he
* ' No basta, segn esto, designar como cometido valorativo de la poltica
criminal la fijacin de los lmites del derecho penal, como parece insinuar JESCHECK,
que le atribuye como finalidad la orientacin del derecho penal en el sentido de
la eficacia dentro de ciertos lmites, como los principios de culpabilidad, de Esta-
do de Derecho y de humanidad: Lehrbuch, cit., ps. 13 y siguiente.
^^ R. ZiPF, Kriminalpolitik, cit., 9, escribe: "En cuanto se trata de fijar y rea-
lizar metas poltico-criminales, es necesario adoptar decisiones valorativas. Estas
decisiones valorativas no se derivan del resultado de un examen emprico (es decir,
del ser), sino que han de obtenerse a partir de haremos normativos. Lo que debe
ser no se deduce de lo que es, sino de la decisin en favor de una determinada
posibilidad de configuracin".
de referirme a la conveniencia de introducir la valoracin poltico-
criminal en el seno mismo de la dogmtica, esto es: de lege lata. En
este segundo cometido de la poltica criminal hay que incluir dos
aspectos, segn que las valoraciones poltico-criminales procedan
directa e inequvocamente de la ley o sean fruto de la elaboracin
doctrinal.
a) Valoraciones procedentes inequvocamente de la ley.
Slo el segundo tipo de valoracin puede hoy suscitar dudas,
pues el simple desvelar las valoraciones expresadas por la ley se
reconoce generalmente como esencial a una ciencia normativa como
la jurdica. Si ello se admite desde que se maneja el concepto de
ciencias del espritu^''', en la actualidad, cuando ni siquiera parece
posible afirmar que las propias ciencias de la naturaleza se hallen
libres de los juicios de valor^''^ no puede ser puesto en duda^''^.
En efecto, si las proposiciones jurdicas expresan imperativos
de deber ser -esto es, valorativos-, descubrir su sentido ha de im-
poner la penetracin en los juicios de valor sustentados por ellas.
Puede decirse, en este sentido, que la misma interpretacin de la
ley en sentido estricto exige la consideracin valorativa de los pre-
ceptos legales ^^''. Es lgico que ENGISCH reconozca "gran significa-
cin" a las "valoraciones fundamentales de las proposiciones jur-
dicas" para la determinacin de su contenido ^''^. Aunque necesaria.
3^' Desde la perspectiva neokantiana, ya G. RADBRUCH, Rechtsphilosophie,
6 ed., Stuttgart, 1963, ps. 91 y ss., sobre todo p. 95, inclua la ciencia del de-
recho entre las ciencias referidas al valor (zvertbezieend); y W. SAUER, uristische
Methodenlehre, cit., p. 23, deca: "Propiamente, el derecho mismo es un juicio de
valor sobre hechos de la vida".
3^^ En este sentido H. ALBERT y E. TOPITSCH, en la Introduccin al libro diri-
gido por ellos Werturteilstreit, Darmstadt, 1971, p. IX.
3^3 As, H. HENKEL, Introduccin a la filosofa del derecho, fundamentos del dere-
cho, trad. esp. de E. GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, 1968, p. 425: "toda interpretacin
de la ley es, en buena parte, interpretacin valorativa".
^'^* En la actualidad H. HENKEL afirma que la norma jurdica es norma de
valoracin: Introduccin a la filosofa del derecho, cit., ps. 391 y 417. (Lo que no se
niega por quienes, como nosotros, creemos mas eseticial el carcter imperativo, pues
con ello no se pretende que ste sea la nica nota de la norma penal.) Ver tam-
bin: R. ZippELius, Einfhrung in die Rechtswissenschaft, Ein Studienbuch, 2" ed.,
Mnchen, 1970, p. 17.
^''5 Ver K. ENGISCH, Einfhrung in das uristische Denken, 5 ed., Stuttgart, 1971,
p. 28.
EL MTODO JURI'DICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 287
es insuficiente en esta labor la utilizacin de la sola lgica formal. En
la actualidad se entiende que las consideraciones materiales -o de
lgica material- no slo estn llamadas a completar al derecho en
caso de laguna legal, sino que integran el centro de la propia inter-
pretacin de la ley'^*.
Entre los supuestos en que es preciso descubrir valoraciones
inequvocamente sustentadas por la ley no cuentan solamente aqu-
llos en que sta las formula expresamente. A menudo ser preciso
en la interpretacin acudir a valoraciones no expresadas directa-
mente por el derecho positivo, pero que sin duda sern lcitas por
resultar requeridas o presupuestas por el derecho.
Un caso especialmente inequvoco de valoraciones situadas
fuera de la ley pero requeridas por ella, lo ofrecen los elementos
normativos referidos a valoraciones sociales (por ejemplo: "el pu-
dor o las buenas costumbres" del art. 431 del Cdigo Penal): no slo
permiten, sino que obligan a partir de valores vigentes en la so-
ciedad. Pero hay que insistir en que ni siquiera en estos casos es
admisible la introduccin por el intrprete de juicios de valor ex-
clusivamente personales, pues la ley no remite a stos, sino a los
que rigen objetivamente en la sociedad. Cabra el recurso de casa-
cin frente a una sentencia que tomase como base en estos casos
la exclusiva opinin del juez. sta nicamente puede operar como
un dato para el conocimiento de la requerida valoracin social,
como "material de conocimiento" {Erkenntnismateriaiy^.
No tan evidente, aunque igualmente necesaria, es la referen-
cia a juicios valorativos no expresados ni requeridos por el derecho
pero presupuestos por l. Aqu deben destacarse las valoraciones
que se derivan de la idea del derecho correcto. Con esta expresin
se alude a la hiptesis fundamental segn la cual todo derecho
constituye, como deca felizmente STAMMLER, un intento -satisfac-
torio o no- de llegar a un derecho correcto^^^. Con esto guarda cierta
relacin la difcil cuestin de los lmites del positivismo jurdico:
Desde el momento en que se proclama la hiptesis de la correccin
376 Ver Arthur KAUFMANN y W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., ps. 69 y ss.; H.
RYFFEL, Grundprobleme der Rechts- und StaatsphUosophie des Politischen, Newied-
Berln, 1969, ps. 46 y s., seala la insuficiencia del puro anlisis lgico-formal y el
giro de la metodologa jurdica hacia la valoracin. En pro de la lgica material
tambin H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 27.
3^'' As, K. ENGISCH, Einfhrung, cit., p. 126.
378 Ver R. STAMMLER, Die Lehre vom richtigen Rechte, 2" e d ., 1926, p. 31.
del derecho se est introduciendo un elemento valorativo que afec-
ta a la esencia misma del derecho y pone en cuestin el postulado
del positivismo estricto segn el cual toda norma jurdico-positi-
va es derecho, con independencia de su contenido, correcto o in-
correcto, e, incluso, de que intente o no alcanzar la correccin. Pero
el problema planteado aqu posee lmites mucho ms modestos
porque parte, precisamente, del supuesto de que la norma a inter-
pretar no se halle en expresa contradiccin con el postulado del
derecho correcto. Ntese, en efecto, que ahora se examinan los
casos en que cabe suponer, por no haber nada que lo contradiga,
que el derecho persigue la idea de "correccin". Slo as podan
incluirse entre los supuestos de valoraciones inequvocas, aunque
no expresamente, sustentadas por la ley. Est claro, entonces, que
la difcil cuestin, de filosofa del derecho, de si es derecho una nor-
ma que ni siquiera pretende resultar "correcta", escapa obviamen-
te a estos casos, pues se plantea cuando se hace evidente que es
infundada la hiptesis de que la norma en cuestin constituye un
intento de derecho correcto.
Mientras que la solucin de las hiptesis de contradiccin con
la idea de derecho correcto cuenta entre las ms difciles que afec-
tan al derecho -hasta el punto de que viene a resumir la problem-
tica esencial de la filosofa jurdica-, creo que no ha de ser costoso
admitir el papel que aqu atribuyo al postulado de "correccin"
jurdica: Cuando nada en la norma a interpretar lo contradice, me
parece forzoso mantener la hiptesis segn la cual esa norma que-
rr ajustarse al derecho correcto. Lo problemtico no me parece
este planteamiento, sino el contenido de lo "correcto" en el caso
particular.
Dos contenidos pueden atribuirse a la idea de "correccin": la
coherencia lgica -formal y material- y la no contradiccin con los
valores a realizar por el derecho. En el primer sentido no plantea
excesivas dificultades su concrecin. En el segundo sentido, en
cambio, se abandona claramente el mbito, a que se cie este apar-
tado, de las valoraciones inequvocamente sustentadas por la ley. Se
abre entonces la problemtica de las valoraciones producto de la
elaboracin doctrinal.
h) Valoraciones producto de la elaboracin cientfica.
Desde que es dominante en la metodologa jurdica la teora
de la interpretacin objetiva -y teleolgico-objetiva- de la ley, se
admite que ms que la voluntad del legislador es la voluntad de
la ley, en su sentido actual, vistas las necesidades del momento d
objeto de la interpretacin. ste es el presupuesto de una interpre-
tacin progresiva, ajustada a las necesidades histricas, que permi-
ta actualizar incesantemente textos legales que, de lo contraria
estaran llamados irremediablemente a quedar rezagados de la
realidad. Las metas poltico-criminales que orientan la elaboracin
dogmtica no han de identificarse tampoco con las finalidades fi-
jadas por el legislador: la evolucin doctrinal puede poner de ma-
nifiesto la necesidad de modificar e incluso sustituir tales finalida-
des originarias. Ahora bien, ello puede ocurrir tanto porque las
circunstancias histricas evolucionen, como porque el examen doc-
trinal muestre la conveniencia de abordar de otro modo una mis-
ma realidad. Y puesto que este examen depende, segn reconoce
explcitamente mi planteamiento, de puntos de vista ideolgicos,
se deduce que la modificacin del sentido poltico-criminal atribui-
do a la ley se halla condicionada por la perspectiva valorativa -en
ltimo trmino, poltica- que el intrpete crea necesario defender.
sa es una consecuencia central de la afirmacin de una pol-
tica criminal valorativa. Pero ntese que, no por ocultarlo tras la
fachada de una poltica criminal pretendidamente neutral, podra
llegar otra concepcin a descartar la interferencia de juicios perso-
nales de valor, pues no es imaginable una poltica criminal que
prescinda de decisiones valorativas bsicas, y stas, aunque hayan
de ser objetivamente fundadas, son inevitablemente subjetivas. El
reconocimiento explcito de este hecho ofrece, en cambio, la ven-
taja de evitar que el ocultamiento ideolgico opere -como a me-
nudo sucede con la neutralidad poltica- en un sentido de mante-
nimiento acrtico de los valores de hecho dominantes. Una poltica
criminal valorativa ha de abrir las puertas a la discusin crtica de
las bases ideolgicas de cada una de las instituciones penales. Slo
as ser posible, no slo oponer alternativas polticamente funda-
das al legislador en la necesaria reforma penal (primera funcin de
la poltica criminal: de lege ferenda), sino tambin revisar crtica-
mente el sentido ideolgico que corresponde a la ley penal a apli-
car {de lege lata: segundo cometido de la poltica criminal).
Este planteamiento no ha de interpretarse, sin embargo, en el
sentido de que postule la sustitucin de la voluntad de la ley por
la opinin, tal vez contraria, del intrprete. El mbito en que de lege
lata es lcita la introduccin de los puntos de vista valorativos pro-
pios del intrpete ha de reducirse a aquel en que la voluntad de la
290 Ei. MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
ley no se halle inequvocamente expresada -sea expresa, sea tcita-
mente, directa o indirectamente, que de todas estas formas puede
revelarse de modo inequvoco la voluntad de la ley-. En esa esfera
resulta, segn lo dicho, ineludible la introduccin de los juicios de
valor del intrprete. Cuando es, en cambio, inequvoca la volun-
tad de la ley -y no slo del legislador, que puede superarse por la
interpretacin progresiva-, no cabe contradecirla por discrepancia
subjetiva. Se trata entonces, por el contrario, de poner al descubier-
to, con objetividad, las posiciones valorativas del ordenamiento
jurdico vigente, desde las premisas axiolgicas que el mismo su-
ministra o, por lo menos, presupone (lo que remite el planteamiento
efectuado en el apartado anterior). Pues primer canon de toda
interpretacin -no slo de la jurdica- es la objetividad o autono-
ma de la obra a interpretar. Como escribe COING: " NO existe com-
prensin de un texto sin la voluntad por parte del intrprete de
enfrentarse a l objetivamente y sin prejuicios" ^^'. Ha de quedar
claro, por consiguiente, que las valoraciones personales slo caben
en cuanto no contradigan este elemental principio de autonoma de
la interpretacin: esto es, cuando deje de ser inequvoca la volun-
tad de la ley, nico supuesto en que la opinin subjetiva no supon-
dr sustituir la obra a interpretar.
Debe destacarse, adems, que el mismo principio de autono-
ma impone todava un lmite en los casos en que es lcita la utili-
zacin de valoraciones subjetivas. Que stas sean vlidas no sig-
nifica que no deban respetar una restriccin: no pueden ir ms all
del mbito de equivocidad de la ley. La equivocidad de la ley no
suele significar ms que falta de decisin inequvoca entre varias
opciones posibles cuya existencia, sin embargo, s es posible identi-
ficar objetivamente. La valoracin personal podr, entonces, deci-
dir la eleccin entre tales opciones, pero no elegir otra incompati-
ble con ellas.
C) Exigencias metodolgicas del Estado social y democrtico
de Derecho.
a) Planteamiento general.
Las pginas que anteceden se han ocupado de la necesidad de
una poltica criminal valorativa, que opere tanto de legeferenda co-
3^* Ver H. COING, Juristische Methodenlehre, Berln-New York, 1972, p. 25.
mo de lege lata, insertndose en el seno de la dogmtica jurdico-
penal. Ahora intentar formular las exigencias de la particular
perspectiva axiolgica que sustento. Como empec por explicitar
ms arriba, creo en la conveniencia de postular un derecho penal
ajustado a la triloga representada por la expresin Estado social y
democrtico de Derecho. En la primera parte de esta monografa, de-
dicada al concepto del derecho penal, ya part, coherentemente,
de este enfoque metdico al abordar el tema capital del fundamento
y lmites del ius puniendi. Pero se trataba de una consecuencia de
naturaleza material, y no metodolgica. En este lugar importa de-
ducir conclusiones de este otro carcter.
La idea de Estado de Derecho, garanta de lmites liberales,
postula la primera consecuencia: prohibicin de la analoga en la
aplicacin de la ley. Pero las exigencias del Estado social y demo-
crtico aconsejan lmites a dicha prohibicin. La exclusin de la
analoga y sus lmites constituye la primera consecuencia del par-
ticular punto de vista valorativo propuesto. Deber ser objeto de
desarrollo en este apartado.
El Estado social impone concebir el derecho penal como ins-
trumento activo de lucha eficaz contra el delito. La interpretacin
de la ley penal con arreglo a este principio axiolgico es la segun-
da consecuencia de nuestro planteamiento. Pero ello remite a la
problemtica que suscita la necesidad de la aproximacin de nues-
tra ciencia a la realidad criminolgica, pues la eficacia en la lucha
contra la delincuencia depende de las enseanzas de la crimino-
loga. Por esta razn, este principio no ser desarrollado aqu, sino
que basta la remisin al apartado posterior que se dedicar a la
conexin de ciencia penal y realidad.
Por ltimo, el Estado democrtico, como Estado al servicio del
hombre concreto, socialmente situado y condicionado, lleva a eri-
gir como principio metodolgico central la imagen de ese hom-
bre concreto. Las consecuencias que tal punto de partida puede
implicar en la dogmtica jurdico-penal no pueden enumerarse a
priori, ya que deben resultar de la contemplacin de las distintas
instituciones. Baste, pues, aqu consignar como ejemplo el senti-
do que por esta va pudo atribuirse al principio de culpabilidad,
cuando se contempl como lmite del ius puniendi: la realidad del
hombre concretamente condicionado por sus circunstancias econ-
mico-sociales y la concepcin del derecho penal al servicio de este
hombre, condujeron a afirmar que la concreta culpabilidad depende
tambin de estas circunstancias sociales, que pueden llegar a ex-
cluirla y a menudo la han de modificar.
b) La prohibicin de la analoga y sus lmites.
De acuerdo con el planteamiento propuesto, el tratamiento de
la analoga debe ser abordado en un doble momento: de legeferenda
y de lege lata. En el primer sentido se trata de averiguar qu trata-
miento aparece como ptimo desde una poltica criminal basada
en la idea del Estado social y democrtico de Derecho. En el se-
gundo momento ha de examinarse hasta qu punto dicho trata-
miento poltico-criminalmente aconsejable puede hacerse dogm-
ticamente compatible con el derecho positivo.
a') El sentido poltico-criminal de la prohibicin de analoga
aparece vinculado al significado poltico liberal del principio de
legalidad. El anlisis que de este lmite del ius puniendi se hizo ms
arriba, al tratar este tema, me exime aqu de una contemplacin
detallada. Es suficiente destacar ahora que el aspecto relevante de
ese principio a los efectos de la prohibicin de analoga es la ga-
ranta que ofrece al ciudadano la precisa determinacin de los de-
litos y de las penas. Tal garanta se disipara de admitirse la ana-
loga, pues con ello se abandonara la precisin, ms o menos
inequvoca, que proporciona la letra de la ley. sta es la razn por
la que desde el liberalismo constituye un principio del Estado de
Derecho la prohibicin de analoga.
Pero, si esta prohibicin se basa en una funcin de garanta
para el ciudadano, de que no se le podr condenar por delito no
previsto expresamente en la ley, ni con penas igualmente no expre-
sadas legalmente, deja de tener sentido cuando la analoga benefi-
cia al reo. Ello explica que en pases como Alemania se admita
generalmente la analoga in bonam partem, al tiempo que se defien-
de la prohibicin de la analoga en perjuicio del reo -esto es: en la
fundamentacin y agravacin de la pena-^". La misma opinin
sostiene un importante sector de la ciencia penal espaola^'.
La opinin contraria, favorable a la prohibicin de toda analo-
ga, con independencia de su carcter beneficioso o perjudicial para
el reo, podra, acaso, fundarse en la conveniencia de que opere siem-
pre la clara seguridad jurdica que proporciona la letra de la ley.
380 Por todos ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 107.
**' As, J. ANTN ONEGA, Derecho penal, cit., p. 102.
E L MTODO JURDICO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 293
Ello defendera de posibles casos de injusto privilegio por razn
de la persona del delincuente. Tal actitud descansara, sin embar-
go, en una inexacta comprensin del concepto de analoga: parte
de que la analoga in bonatn partem consentira privilegios injus-
tos. Pero la analoga no supone desvinculacin del juez respecto
de la ley, sino precisamente un modo de aplicar la ley. La analo-
ga procede en casos de laguna legal, esto es, cuando se da un caso
no alcanzado por la letra de la ley, pero que, por su analoga res-
pecto de otros casos s regulados, sta hubiese querido alcanzar y por
olvido no lo ha hecho. Acudir a la analoga supone, pues, aplicar
el espritu de la ley, objeto ltimo de toda aplicacin de la ley: con
ella se extienden a un caso no abarcado expresamente por la letra
de la ley los principios que inspiran a sta^*^ por el argumento
lgico-jurdico de que no hay razn para tratar distintamente ca-
sos que encierran la misma gravedad por ser de anloga signifi-
cacin. Lejos de permitir la desigualdad de tratamiento, la analo-
ga persigue, pues, la realizacin de la igualdad cuando la letra de
la ley lo imposibilitara.
En favor, en cambio, de la permisin de analoga in bonam
partem concurren las exigencias del Estado democrtico y social. Si
la analoga es la nica va de llegar a la igualdad de trato penal en
el caso concreto, cuando por beneficiar al reo no se oponga al Es-
tado de Derecho habr de considerarse adecuada al Estado de-
mocrtico, que persigue la concreta igualdad por encima de la
igualdad formal. As, en materia de culpabilidad, su concepcin
efectivamente democrtica, como concreta culpabilidad social,
aconseja poder considerarla disminuida e incluso excluida aun en
casos no previstos expresamente por la letra de la ley. Por otra
parte, la exigencia de eficacia inherente al Estado social se aviene
mejor con una cierta amplitud en la aplicacin de la ley, de modo
que su letra no opere como obstculo de su espritu.
Ahora bien: si la prohibicin de la analoga en beneficio del reo,
no impuesta -como se vio- por la idea de Estado de Derecho, se
opone los postulados del Estado democrtico y social, resulta con-
traria al punto de partida axiolgico de nuestra concepcin polti-
co-criminal.
b') La posicin de nuestra legislacin penal ante la analoga
ha sido enjuiciada de dos formas distintas por la ciencia penal. Un
382 H. ALBALADEJO, Dcrecho civil, 1, Introduccin y Parte General, vol. 1, 2' e d .,
Barcelona, 1973, p. 90 (n" 20).
294 EL MTODO DE IA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
importante sector considera aplicable sin ms las conclusiones que
se derivan del fundamento poltico-criminal de la prohibicin de
analoga. Puesto que, como se ha indicado, tal fundamento se en-
cuentra en una garanta en favor del individuo, se deduce que en
nuestro derecho slo est prohibida la analoga in malam partem^^.
Otro sector de opinin cree que el legislador espaol ha decidido
la cuestin en el sentido opuesto. Interpreta el art. 2 del Cdigo
Penal como incompatible con toda clase de analoga, con indepen-
dencia de su carcter favorable o perjudicial para el reo. Tal con-
clusin deducen de la sujecin que el prrafo 2 de ese precepto
impone a una "aplicacin rigurosa de las disposiciones de la ley",
incluso cuando resultare excesiva la pena que as correspondiere
(esto es, aunque una aplicacin amplia beneficiase al reo)^^. La ju-
risprudencia participa de este segundo planteamiento y niega la
licitud de ambas formas de analoga^^.
No creo que pueda objetarse a la segunda opinin que el art. 2
del Cdigo Penal se refiere a definiciones de delitos y aplicacin
de penas, y no a eximentes y atenuantes^*, aspectos esenciales en
que se suscita la posibilidad de analoga in bonant partem. La pu-
nicin de un hecho depende de que no concurra una eximente, y
la gravedad de la pena, de la concurrencia o no de atenuantes. As,
el juez o tribunal que repute debera estimarse una eximente no
prevista expresamente por la ley, entiende que el hecho que resul-
ta penado no debera serlo, y si cree que debera apreciarse una
atenuante no establecida legalmente, es que considera excesiva la
pena sealada por la ley. Quien interprete la expresin del art. 2
"rigurosa aplicacin de las disposiciones de la ley" como excluyen-
te de la analoga deber, pues, entender prohibida tambin la ana-
loga in bonatn partem. Ello incluir la prohibicin de eximentes
anlogas. No as la de atenuantes por analoga, ya que el lti-
mo nmero del art. 9 las admite expresamente. Tampoco obsta-
ra a la posibilidad de fundar eximentes en el art. 1 del Cdigo Pe-
^ ' Ver J. ANTN ONEGA, Derecho Penal, 1, cit., ps. 102 y ss.; F. MUOZ CONDE,
Introduccin, cit., ps. 151 y s.; J. CEREZO MIR, Curso, cit, P. G., I, p. 166.
^^ Ver J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit.. I, ps. 58 y siguientes.
^5 En este sentido ver sentencia del TS 15 de marzo de 1956, que alega el
art. 1 a sensu contrario y el art. 2 del Cdigo Penal. Tambin, las sentencias TS 5
de abril de 1946, 22 de junio de 1934, 4 de junio de 1945, 6 de marzo de 1965,15
de marzo de 1965, 22 de febrero de 1966.
^ * As, no obstante: J. ANTN ONEGA, Derecho penal. I, cit., p. 103; J. CEREZO
MiR, Curso, cit., P. C, I, p. 168.
nah^*^, pues ello no supone utilizacin de analoga, sino directa apli-
cacin de este precepto.
Pero la exclusin de analoga en base al art. 2 del Cdigo Pe-
nal, con las consecuencias expuestas, tiene el inconveniente de que
contradice los lmites que a la prohibicin de analoga seala su
significado poltico-criminal. Excluir la analoga in bonam partent
ya se ha visto que no slo carece de justificacin en base a la idea,
propia del Estado de Derecho, de garanta en favor del individuo,
sino que contradice las necesidades poltico-criminales del Estado
social y democrtico. Para un planteamiento metodolgico, como
el propuesto, que propugna una dogmtica jurdico-penal en que
se reflejen las exigencias poltico-criminales, la interpretacin del
art. 2 del Cdigo Penal como excluyente de la analoga in bonam
partem es insatisfactoria. Ha de intentarse evitar tal conclusin.
Para ello debe renunciarse a fundar la prohibicin de analo-
ga en el art. 2 del Cdigo Penal. No sera correcto pretender que
este precepto prohibe la analoga, pero slo la perjudicial para el
reo. A ello se opondra abiertamente el hecho de que el prrafo
segundo del art. 2 prohibe precisamente la aplicacin "no riguro-
sa" de la ley en sentido beneficioso para el reo. Pero tampoco ca-
bra basar la prohibicin de analoga en la letra del art. 1 ni en la
del art. 23 del Cdigo Penal.
En efecto: la nica forma de rechazar que el art. 2, 2, no ex-
cluye la analoga in bonam partem es entender que la "rigurosa apli-
cacin de las disposiciones de la ley" no es contradictoria con la
analoga. Y si la analoga se considera una forma de aplicacin de
la ley, no puede entenderse prohibida por la letra del art. 1, cuan-
do seala la ley como nica fuente de delitos o faltas, ni por la del
art. 23, que permite slo la imposicin de penas previstas por la ley
al tiempo de la infraccin.
Por este camino se llega a la nica conclusin posible: descar-
tado el art. 2 como base de la prohibicin de analoga, no existe
ningn otro precepto en nuestro derecho penal que la formule ex-
presamente. Slo queda una posibilidad, y es la de considerar la
exclusin de la analoga in malam partem un postulado poltico-cri-
minal de nuestro derecho punitivo, no formulado explcitamente,
pero acogido por el inequvoco espritu liberal del Cdigo Penal.
Este espritu puede descubrirse en preceptos como el art. 1 y el 23
"*^ As, J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit.. I, p. 60.
del Cdigo Penal, cuyo sentido es, antes que nada^^ de trazar un
lmite de garanta para el individuo, reflejando los dos componen-
tes -legalidad de delitos y de penas- que integran el bsico aforis-
mo liberal nullum crimen, nulla poena sine lege. Si a este axioma suele
atribuirse, como funcin primordial, la de exluir la analoga in
malatn partem, su traduccin legal en nuestro Cdigo Penal en los
arts. 1 y 23 ha de poseer la misma virtualidad.
Con ello no se contradice la incapacidad literal de esos precep-
tos para expresar la prohibicin de analoga, pues se afirma sola-
mente que su espritu la excluye. En el descubrimiento de tal esp-
ritu se ha procedido segn el programa metodolgico anunciado:
elaboracin dogmtica a partir de la poltica criminal. sta ha sido,
en efecto, la que ha revelado el espritu que se esconde tras la lite-
ralidad de los arts. 1 y 23 del Cdigo Penal. Al mismo tiempo, tal
proceder asegura la meta propuesta, de limitacin de la prohibi-
cin de analoga al mbito en que resulta poltico-criminalmente
conveniente, esto es, cuando perjudica al reo.
Todava queda, sin embargo, por justificar el punto de parti-
da de la argumentacin seguida: que el art. 2, 2, no excluye la
analoga con la expresin "rigurosa aplicacin de las disposiciones
de la ley". Ntese que el significado poltico-criminal atribuido a
los arts. 1 y 23 no podra alegarse aqu para deducir que esta ex-
presin excluye la analoga en perjuicio del reo, pero no la que
opera en beneficio suyo. Ya se ha observado ms arriba que el
prrafo 2 del art. 2 refiere, precisamente, la necesidad de "riguro-
sa aplicacin" a los supuestos en que una aplicacin amplia bene-
ficiara al reo. Si la "rigurosa aplicacin" excluyese la analoga,
debera excluir, pues, la in bonam partem. Para evitar tal conclusin
no hay otra va que negar que la analoga deje de ser "rigurosa
aplicacin de las disposiciones de la ley".
Quien identifique "rigurosa aplicacin" con "rigurosa interpre-
tacin" no podr conseguirlo. En primer lugar, es generalmente
admitido que la analoga no es interpretacin, sino integracin crea-
dora (lo que en alemn se expresa con el trmino Fortbildung)^^. En
^^ Que al art. 1, 1, corresponde primordialmente la expresin del principio
poltico-criminal de legalidad criminal, y no la funcin de definicin dogmtica
de delito, como suele pensarse, lo he intentado poner de manifiesto en mi trabajo
Los trminos "delito" y "falta" en el Cdigo Penal, en "Anuario de Derecho Penal",
1973, p. 345.
"'^ Ver por todos K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 389.
segundo lugar, aunque se admitiese que en sentido amplio la ana-
loga fuese forma de interpretacin, el art. 2, 2, exigira que sta
fuese "rigurosa", lo que podra entenderse como exclusin de una
interpretacin amplia y, por tanto, de la analoga. Para evitar es-
tas consecuencias slo hay un camino: distinguir "aplicacin rigu-
rosa" de "interpretacin rigurosa". Esta distincin no viene acon-
sejada slo por la finalidad que perseguimos -desvincular el art. 2,
2, de la prohibicin de analoga-, sino que constituye una necesi-
dad derivada de la propia naturaleza de los conceptos "aplicacin"
e "interpretacin" de la ley. Desde antiguo se sabe que la interpre-
tacin de las normas jurdicas no es ms que uno de los momentos
del proceso de aplicacin de la ley. Tradicionalmente se expresa-
ba este proceso de aplicacin a travs de la figura lgica de un si-
logismo, cuya premisa mayor era la norma, objeto de la interpre-
tacin, pero que constaba, adems, de la premisa menor constituida
por los hechos y de la consecuencia jurdica deducida de la sub-
suncin de stos en la norma.
En el actual estado de la metodologa tal imagen se considera
ampliamente superada por su excesivo simplismo. La realidad del
proceso de aplicacin -mejor: de concrecin- de la ley no es tan
elemental que pueda reducirse a un silogismo cuyas premisas se
hallen ntidamente diferenciadas -normativa la mayor, fctica la
menor-. Ni la premisa mayor est desvinculada de los hechos, ni
la menor puede prescindir del enfoque normativo^'''. Por lo dems,
la conclusin influye a menudo en las propias premisas, cuya de-
terminacin ha de tener en cuenta la consecuencia jurdica a que
llevan^". Ahora bien, en esta concepcin actual del proceso de
aplicacin de la ley, lejos de disiparse la distincin de "interpreta-
cin" y "aplicacin", se acenta con claridad la imposibilidad de
equiparar ambos conceptos, pues aqulla se reconoce como uno de
los muchos factores que intervienen en la aplicacin (concrecin)
de la ley a la realidad.
Lo anterior muestra que sera errneo identificar la expresin
legal del art. 2 del Cdigo Penal "rigurosa aplicacin de las dispo-
siciones de la ley" con el concepto de "interpretacin rigurosa". La
conclusin que as se alcanza es de la mxima importancia: con
390 Ampl i ament e, F. MOLLER, Juristische Methodik, Berln, 1971, ps. 106 y ss. En
relacin al derecho penal , ]. Crdoba Roda, Consideraciones sobre a jurisprudencia
penal, en "Revista Jurdica de Catalua", 1974, ps. 119 y siguientes.
391 Ve r N. LuHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S t ut t g art , 1974 , p . 4 0 .
aquella expresin el art. 2, 2, no impide desbordar los lmites de
la "interpretacin rigurosa", ni prohibe, por tanto, la analoga in
bonam partetn, ya que nicamente obliga a la "aplicacin rigurosa"
de la ley, y dentro de sta, como una de sus modalidades, cabe
incluir a la analoga. Pues, como se vio ms arriba, sta no supo-
ne desvinculacin de la ley, sino verdadera forma de aplicacin de
su espritu.
Pero la modificacin del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
hace necesario someter a consideracin otro precepto que, a pri-
mera vista, parece oponerse a la admisin de toda analoga, inclui-
da la beneficiosa para el reo. El art. 4, 2, del Cdigo Civil declara
ahora: "Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito tem-
poral no se aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas". La Exposicin de Motivos
afirma expresamente la analoga que "resulta justificada su exclu-
sin de determinadas leyes". En las penales es la normal consecuen-
cia del estricto principio de legalidad. Esta vinculacin de la nueva
regulacin al principio de legalidad aconseja, pese a lo que pudie-
ra sugerir la primera lectura del precepto, entender limitada la
prohibicin de analoga por la ratio poltico-criminal de dicho prin-
cipio, esto es, a los casos en que perjudique al reo. Tal interpreta-
cin podr compatibilizarse con la letra del n 2 del art. 4, Cd. Civ.,
si se entiende la expresin "leyes penales" en sentido estricto, es
decir, contrada slo a las leyes que imponen penas o las agravan.
Hemos llegado al trmino de la argumentacin seguida. Po-
dra resumirse de este modo: El significado poltico-criminal de la
prohibicin de analoga la limita a la perjudicial para el reo; la nica
forma de introducir este lmite poltico-criminal en nuestro dere-
cho positivo es renunciar a ver en el art. 2, 2, del Cdigo Penal el
fundamento legal de la prohibicin de analoga; aunque ningn
otro precepto del Cdigo Penal excluye literalmente la analoga in
malam partem, puede tal conclusin fundarse en los arts. 1 y 23,
reflejo inequvoco del principio liberal de legalidad de los delitos
y de las penas, respectivamente, uno de cuyos aspectos esenciales
es la prohibicin de la analoga contra reo; esto lleva a una inter-
pretacin del derecho positivo ajustada a la poltica criminal: slo
la analoga in malam partem est prohibida; pero la bondad de esta
conclusin depende de que se empiece por probar que el art. 2, 2,
no excluye la analoga in bonam partem; tal cosa se consigue mos-
trando la diferencia que existe entre "aplicacin rigurosa" e "in-
terpretacin rigurosa" de la ley: slo la segunda expresin exclu-
ye la analoga. Finalmente, el nuevo art. 4, 2, del Cdigo Civil no
contradice esta conclusin, pues expresamente se funda en el prin-
cipio de legalidad, cuyo significado aconseja entender en sentido
estricto la expresin de ese precepto "leyes penales".
3. / realismo en la ciencia penal.
Si la evolucin de las bases poltico-ideolgicas conduca a la
necesidad de introducir la valoracin en la ciencia penal, el pro-
greso cientfico-filosfico lleva a su aproximacin a la realidad. Ya
se dijo, al plantear los principios metdicos que ahora desarrolla-
mos, que ello es una consecuencia de la tendencia a pasar de lo
ideal abstracto a lo real concreto, caracterstica del pensamiento de
nuestro siglo. Por lo dems, nadie discute ya la necesidad de con-
cebir realsticamente nuestra ciencia. El problema no radica ah,
sino en la incapacidad de los intentos clsicos, desde la scuola po-
sitiva y voN LiszT, de aproximar la ciencia jurdico-penal a la rea-
lidad: slo se ha conseguido aadir al lado de la dogmtica jurdi-
co-penal, y no en su seno, el estudio emprico del delito y de la
pena. Tres corrientes actuales buscan la verdadera introduccin de
esta consideracin realista en el interior mismo de la dogmtica:
la concepcin de la ciencia jurdica como ciencia social, la contem-
placin realista del proceso de aplicacin de la ley y la unin de
poltica criminal y dogmtica. Segn se adelant, creemos conve-
niente conciliar estas tres direcciones. La frmula propuesta con-
sisti en acudir a la consideracin de la ciencia del derecho como
ciencia social para decidir la naturaleza de los conceptos dogmti-
cos en el nivel terico-constructivo y a las modernas observaciones
de la hermenutica en el momento de aplicacin de la ley a la prc-
tica, mientras que la unin de poltica criminal y dogmtica haba
de tener lugar en ambos niveles. A continuacin tendr que desa-
rrollarse este planteamiento.
Ante todo es preciso aclarar el sentido de la frmula concilia-
toria expuesta. La concepcin de la ciencia jurdico-penal como
ciencia social constituye un punto de partida general perfectamente
compatible con la consideracin realista del proceso de aplicacin
de la ley. Ambas perspectivas se mueven e niveles distintos. La
primera afecta a la naturaleza de la elaboracin conce ptual propia
de la ciencia jurdico-penal. Viene a afirmar que los conce ptos ju-
rdico-penales han de obtenerse adoptando el punto d e vista d e las
3 0 0 E- MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
ciencias sociales. Esto vale para todos los conceptos jurdico-pena-
les, as tanto para los sistemticos como para los relativos a la apli-
cacin de la ley. Posee, pues, alcance ms general que la contem-
placin realista del proceso de aplicacin de la ley. Por otra parte,
el contenido de esta concepcin de la fase de aplicacin, lejos de
hallarse en contradiccin con la elaboracin cientfico-social de los
conceptos penales, es perfectamente coherente con ella. Pues remite
a la necesidad de tomar en cuenta los factores de la realidad social
que condicionan, integrndolo, el proceso de aplicacin de la ley,
y eso se aviene bien con la consideracin de dicho proceso como
un fenmeno de naturaleza social.
Tambin la unin de poltica criminal y dogmtica puede ha-
cerse compatible con lo anterior. En el sentido que ahora importa
la poltica criminal se toma en su funcin de conexin con la reali-
dad criminolgica -la funcin valorativa se examin ya en el ante-
rior apartado-. Es el aspecto que destac VON LISZT: la estretegia
de la lucha contra el delito basada en el conocimiento cientfico-
positivo (criminolgico) del delito y de la pena. La poltica criminal
tiende aqu un puente entre criminologa y dogmtica jurdico-
penal. Ello no slo es compatible con la consideracin cientfico-
social de la ciencia penal y la concepcin realista de la aplicacin
de la pena, sino que les suministra un necesario complemento. En
efecto, el conocimiento de las exigencias propias de la lucha con-
tra el delito -esto es: de la poltica criminal basada en la crimi-
nologa- es preciso tanto para una elaboracin cientfico-social de
los conceptos penales, como para una aplicacin realista de la ley.
A) La ciencia jurdico-penal como ciencia social.
El punto de partida de una ciencia penal realista ha de ser su
concepcin como ciencia social. El auge experimentado ltimamente
por las ciencias sociales ha despertado, por fin, la atencin sobre
la necesidad de insertar la ciencia del derecho entre las ciencias que
se ocupan de los fenmenos sociales, con la importante consecuen-
cia de la posibilidad de extensin a nuestro mbito de los concep-
tos y los planteamientos a que ha llevado el progreso de aquellas
ciencias. Si el enfoque neokantiano slo consigui garantizar un
especfico carcter de ciencia a la dogmtica a costa de ubicarla en
el terreno subjetivo-individual del espritu, que mal podra refle-
jar la naturaleza interpersonal de lo jurdico, la concepcin cient-
fico-social del derecho no slo asegura el carcter de ciencia a nues-
tra labor, sino que permite situarla en el nico mbito propiamen-
te especfico del derecho: la vida social.
Con ello se lleva adelante la dialctica del proceso evolutivo
que ha sufrido la ciencia penal en los ltimos cien aos. En este
proceso podra considerarse el positivismo y su estrecho concepto
de ciencia, reducido al modelo de las ciencias de la naturaleza y
las matemticas, como la tesis, y el planteamiento de las ciencias
del espritu, con su desviacin subjetivista del terreno de lo jurdi-
co, como la anttesis. La concepcin de las ciencias sociales podra
constituir la sntesis, pues respeta del positivismo el enfoque ob-
jetivista y la atencin por los hechos emprico-sociales, al tiempo
que cumple la aspiracin neokantiana de ensanchar el concepto de
ciencia, ya que da cabida junto a las ciencias naturales y las mate-
mticas, a las ciencias sociales, entre las cuales la ciencia del dere-
cho tiene un lugar.
En ms de una ocasin se han expuesto ya las lneas esencia-
les de la concepcin de la ciencia jurdico-penal como ciencia so-
cial. Dejando de lado los diferentes matices que distinguen las
diversas formulaciones, reno bajo tal designacin aquellas direc-
ciones que tienen de comn concebir el derecho como un sistema
social, con la consecuencia de que su estudio ha de considerar la
regulacin jurdica como un hecho de naturaleza social, a apre-
hender, por tanto, mediante los conceptos propios de las ciencias
sociales ^'^
Segn esto, no son las normas jurdicas contempladas como
conceptos lgicos desprovistos de sentido social el objeto de la cien-
cia del derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir una
determinada/wnc/n social. Aparte de que a cada norma correspon-
de una especfica funcin, es comn a toda norma jurdica una
funcin social genrica, a saber: la funcin de regulacin de la rea-
lidad social. La interpretacin de los preceptos jurdico-penales y
la elaboracin de los conceptos dogmticos han de guiarse por la
funcin social perseguida por el derecho penal, y no slo por pu-
ras exigencias de construccin lgica.
Tal punto de partida no supone, como se ve, el abandono del
estudio de las normas y su sustitucin por el de la realidad social
3*2 As, ver, por ejemplo, N. LUHMANN, Rechtssyslem und Rechtsdogmatik,
cit., ps. 49 y ss., que reclama la necesidad de que la dogmtica parta de
gesellschfladaquate Rechtsbegriffe.
302 EL MTODO DE M CIENCIA DEL DERECHO PENAL
-lo que llevara a la confusin del sistema social global y el siste-
ma jurdico, olvidando que ste es un especfico sistema social par-
ticular dentro del total sistema de la sociedad-^^^ sino la contem-
placin de lo normativo en su dimensin social. En esta medida
evita la disolucin de la dogmtica en sociologa jurdica, caracte-
rstica de direcciones positivistas propias de una fase anterior de
la metodologa jurdica. Pero que se respete la especificidad del
punto de vista normativo, siquiera en su perspectiva social, no
impide que deban analizarse los hechos sociales previstos por las
normas, desde el punto de vista de su naturaleza conceptual so-
cial. Al contrario: si la norma jurdica ha de considerarse desde su
funcin social, el descubrimiento de tal funcin obliga al estudio de
los procesos sociales imaginados normativamente por la ley.
Una importante aplicacin de estos principios a la ciencia ju-
rdico-penal se debe a la reciente aportacin de CALLIESS. Por ha-
ber sido objeto de atencin en otros lugares de esta obra, no es
oportuna aqu una exposicin pormenorizada del pensamiento de
este autor. Baste recordar que el examen de la estructura tpica de
la norma penal le lleva a descubrir en ella una funcin de media-
cin entre varios sujetos: el sujeto activo del delito, el sujeto pasi-
vo y el Estado. Por virtud de la conminacin penal tales sujetos
se insertan en una serie de relaciones comunicativas recprocas,
consistentes en expectativas derivadas de la norma penal. As, el
sujeto activo puede contar con ser perseguido, el sujeto protegido
por la norma espera no ser lesionado, confiando que lo impida la
amenaza penal, y el Estado comparte esta expectativa con anterio-
ridad al delito y aade la esperanza de que la pena ejecutada im-
pedir la reincidencia del ya delincuente. La norma penal se ins-
cribe, segn esto, en el funcionamiento de un conjunto de procesos
sociales de interaccin^'''. Su funcin respecto de ellos consiste en
su regulacin, que no es conduccin ciega definitivamente decidida
a priori, segn el famoso esquema tradicional de la relacin hipo-
ttico-condicional -si presupuesto, entonces consecuencia-, sino
que ha de tomar en cuenta continuamente las consecuencias rea-
les que vaya produciendo^'^.
Ello permitir a CALLIESS explicar el funcionamiento de la mo-
derna concepcin de la ejecucin de la pena como tratamiento re-
393 Ver N. LuHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, cit., p. 50.
394 Ver R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe, cit., ps. 15 y siguientes.
socializador. Esencial al mismo es que el contenido de la pena se
hace depender de la efectiva evolucin que experimente a lo largo
de su ejecucin la relacin de expectativas existente entre el Esta-
do y el delincuente. Segn sea mayor o menor el grado de con-
fianza de aqul en el progreso de ste, el tratamiento toma uno u
otro rumbo en su ejecucin. Por otra parte, la finalidad a que debe
tender la pena como resocializacin es aumentar en el delincuente
las posibilidades de participacin en la vida social^**. A la pena
corresponde, pues, la funcin de creacin de comunicacin sociaP^''.
Pero no slo la pena puede explicarse as con\o fenmeno so-
cial, sino tambin el delito. Si la ejecucin de la pena pone en re-
lacin de interaccin a dos sujetos, el Estado y el sujeto activo, la
sola tipificacin de un hecho como delito supone tambin una me-
diacin en procesos sociales. La conminacin penal abstracta fun-
da expectativas en los eventuales sujetos pasivos, de que no sern
perjudicados, y expectativas en los posibles sujetos activos, de que
podr alcanzarles la pena si delinquen. El delito aparece, pues, por
de pronto, como defraudacin de las expectativas de seguridad
sustentadas por la comunidad. Pero la contemplacin del delito
desde esta perspectiva social permite a CALLIESS concebir su conte-
nido de forma ms concreta. La norma penal no slo garantiza
seguridad -que podra referirse a cualquier contenido de regula-
cin-, sino que est llamada a proteger las posibilidades de partici-
pacin del individuo en los procesos sociales. sta es la funcin
social de la conminacin penal abstracta: garantizar la seguridad
de las posibilidades de participacin de los ciudadanos en la vida
de interaccin social. El delito atacar, pues, a ese objeto de pro-
teccin, que es el verdadero contenido del bien jurdico. Con ello
quiere CALLIESS trasladar la esencia del delito desde el terreno de
lo naturalstico -bien jurdico como objeto o inters emprico- y
de lo subjetivo-espiritual -bien jurdico como valor ideal subjeti-
vo-, en que el positivismo y el neokantismo lo haban situado, al
mbito de lo social, nica esfera especfica del derecho. Se supe-
rara de este modo la concepcin del delito como fenmeno ence-
rrado en la relacin individual sujeto-objetos o sujeto-valor, para
posibilitar su inteligencia como fenmeno inserto en la comunica-
cin intersubjetiva^'^.
396 Ib dem, p. 160.
397 Ib dem, p. 144.
398 Ib dem, p. 139.
La construccin de CALLIESS ofrece un ejemplo de las posibili-
dades que existen de concebir al derecho penal como sistema so-
cial y a la ciencia jurdico-penal como ciencia social. Los concep-
tos bsicos de nuestra ciencia -estructura de la norma penal y sus
integrantes esenciales, el delito y la pena-, pueden elaborarse como
conceptos sociales, capaces de obviar la crtica que acusa a la dog-
mtica de obtener categoras aisladas de la realidad. Se garantiza,
entonces, que los conceptos dogmticos sirven a lo nico que jus-
tifica la existencia del derecho penal: su funcin social.
Pero advirtase cmo la va seguida por CAf.UESS no disuelve
la dogmtica en sociologa jurdica. La consideracin de la funcin
social de los conceptos fundamentales del derecho penal le sirve
de modo especfico para desentraar el significado de las normas
penales en cuanto tales normas. No se examina, por ejemplo, la efec-
tiva realidad de la ejecucin de la pena en la prctica de las prisio-
nes, sino que se busca el sentido que debe presidir la aplicacin
de las normas que regulan dicha ejecucin. Y no se toma en con-
sideracin la relacin fctica en que puedan encontrarse los distin-
tos sujetos que intervienen en la relacin jurdico-penal, sino que
se analiza la posicin recproca en que los contempla la norma
penal. En otras palabras: no se considera la realidad social con
independencia de la norma penal, sino a travs de la norma penal
y en cuanto integra su contenido.
ste me parece el camino a seguir, por la elaboracin de los
conceptos dogmticos, si se quiere acabar con la endmica con-
traposicin de norma y realidad social. El modo de superar el
aislamiento de la dogmtica en su criticado normativismo forma-
lista no es el abandono del terreno de las normas, como equivoca-
damente pretendi la escuela positiva, ni la pura adicin, al lado
de una dogmtica no realista, del estudio de la realidad crimi-
nolgica, segn el sistema dual de VON LiszT. Por ambas vas no
se consigue ms que consagrar, evitando la mala conciencia, una
dogmtica que traiciona la funcin social del derecho penal. La
forma de obviar este resultado en la fase de elaboracin concep-
tual es concebir los conceptos dogmticos como conceptos socia-
les. Debe partirse de que el derecho es, en frase feliz de RECASENS
SiCHES, un trozo de vida social objetivada. A nivel conceptual no
hay solucin de continuidad entre derecho y vida social, sino que
aqul es una forma de vida social imaginada por el legislador. En
trminos cibernticos, el derecho es un modelo de vida social ajus-
tado a un programa previo. Tal modelo puede o no obtener reali-
dad efectiva, pero en ambos casos expresa la estructura social de
los hechos que programa.
Importa resaltar que la expresada concepcin social de los
conceptos dogmticos no tiene como consecuencia la contempla-
cin de la realidad social emprica. Por s sola conduce nica-
mente al entendimiento de los conceptos dogmticos en senti-
do social, partiendo del modelo de vida social programado por
las normas. Se limita a descubrir la estructura social de los con-
ceptos normativos. No responde, en cambio, a la cuestin de si
en la determinacin del contenido de la norma ha de tenerse en
cuenta la realidad social efectiva -no la imaginada normativamen-
te-. En otras palabras: presupone la determinacin previa del
contenido de la norma cuya naturaleza conceptual social afir-
ma, por lo que no afecta al problema de si en aquella determi-
nacin del contenido normativo debe atenderse a la realidad em-
prica. Podra decirse, por ello, que no se refiere a la gnesis realista
de los conceptos normativos, sino slo a la estructura social de los
mismos.
Por esta razn, sera insuficiente para una metodologa realis-
ta de la ciencia penal afirmar la conveniencia de su concepcin
como ciencia social. Como se adelant ms arriba, tal perspectiva
ha de completarse con otros dos postulados bsicos: el entendi-
miento realista del proceso de aplicacin de la ley y la unin de
poltica criminal y dogmtica. Son estos principios los que funda-
mentan la necesidad de contar con la realidad emprica en la de-
terminacin del contenido de los conceptos dogmticos.
Pero aunque la sola concepcin de la dogmtica como ciencia
social no baste para fundar la necesidad de tomar en cuenta la
realidad emprica, s facilita notablemente la introduccin de sta
en la dogmtica. En efecto, al concebir los conceptos dogmticos en
los trminos propios de las ciencias sociales, unifica la terminologa
y los instrumentos conceptuales usados en el estudio de la realidad
social emprica y en la dogmtica. Ello evita que exista una barrera
entre la contemplacin de la realidad normativa y realidad empri-
ca derivada de actitudes metodolgicas contradictorias e irreduc-
tibles, como la deduccin idealista y la induccin realista, que tra-
dicionalmente se asignaban a la dogmtica y a la criminologa. La
superacin de esta profunda divergencia metodolgica por medio
de la unificacin de ambas perspectivas a partir de la comn r-
brica de ciencias sociales, es un presupuesto conceptual de la con-
secucin de una autntica gesamte Strafrechtsioissenschaft (ciencia
global del derecho penal) ^^, que no sea mera suma cuantitativa de
distintas disciplinas faltas de verdadera unidad metdica, sino que
suponga una coincidencia cualitativa que permita el dilogo y la
deseada comunicacin entre el conocimiento normativo y el cono-
cimiento emprico, como formas de conocimiento social. Ello es
posible slo cuando se admite que la misma estructura social co-
rresponde a los procesos de interaccin imaginados por las nor-
mas jurdico-penales que a la realidad tctica del delito y de la
pena.
B) La concepcin realista del proceso de concrecin de la ley.
El segundo pilar sobre el que ha de basarse una dogmtica
realista radica en el proceso de aplicacin (mejor: concrecin) de
la ley. Debe partirse de un doble postulado: 1) La aplicacin de la
ley a la realidad constituye el objeto ltimo y primordial de la dog-
mtica jurdico-penal, por lo que ha de presidir su contenido; 2) en
el proceso de aplicacin de la ley reclaman atencin tanto las nor-
mas jurdicas como la realidad.
1) Una dogmtica que pretenda ser realista ha de empezar
por admitir que slo ser vlida si sirve adecuadamente a la finali-
dad de aplicacin de la ley. El derecho implica la pretensin de rea-
lizacin prctica, por lo que la ciencia del derecho no puede conce-
birse como ciencia puramente teortica, sino que la naturaleza de
su objeto le impone un carcter esencialmente prctico. Cierto que
hay aspectos de nuestra ciencia que no afectan directamente a la
aplicacin de la ley (por ejemplo: la debatida cuestin sobre la esen-
cia del bien jurdico). Pero incluso en estos casos el enfoque de los
problemas "tericos" debera hallarse presidido por su posible tras-
cendencia, siquiera mediata, en la aplicacin de la ley. As, en el
ejemplo propuesto, el anlisis de la esencia del bien jurdico ha de
perseguir, en ltimo trmino, trazar un lmite al legislador o, por
lo menos, guiar la interpretacin de la ley. No niego que el dere-
cho sea, tambin, susceptible de una consideracin meramente
especulativa, pero no es sta la funcin en que est comprometida
la dogmtica y elegir tal punto de vista supondra una perversin
de su sentido. Se caera con ello en una dogmtica para s misma,
que merecera las crticas que hace ya tiempo vienen dirigindose
39 Ibdem, p. 12.
EL MTODO JURJ'DJCO-PENAL EN LA ACTUALIDAD 307
a la ciencia jurdica. La nica va de evitarlo es fijar como meta de
la dogmtica el servir a "fines prcticos" y reconocer que no posee
naturaleza de "ciencia teortica", sino de "ciencia aplicada"'', tal
vez menos brillante, pero nica que no traiciona la funcin social
de nuestra ciencia.
Esta concepcin de la dogmtica jurdica como ciencia prcti-
ca conduce a situar en el centro de inters del penalista la resolu-
cin de casos prcticos. Se trata de una perspectiva a veces olvida-
da por la ciencia jurdica continental, que ha aparecido como una
"ciencia de profesores" en contraposicin al "derecho del caso"
caracterstico de los pases de tradicin anglosajona. Ya dije ms
arriba que despus de la Segunda Guerra Mundial se inici en el
pas tpicamente "terico", Alemania, una reaccin tendiente a la
aproximacin al caso prctico. Probablemente influy en ello el
contacto de los juristas alemanes de la postguerra con el derecho
anglosajn de ocupacin^"'. Lo cierto es que desde hace algunos
aos se ha abierto paso una importante corriente metodolgica que
centra su atencin en el proceso de aplicacin de la ley a la reali-
dad, hasta el punto de que califica a la ciencia jurdico-penal de
"ciencia de la decisin" Entscheidungswissenschaft, y como ciencia
que persigue la decisin de casos''*'^.
Friedrich MLLER escribe en este sentido: "Toda cuestin jurdi-
ca se presenta bajo la forma de un caso real o ideado: Toda norma
posee sentido nicamente en atencin a la solucin de un caso" ^^.
Si -como quiere HABERMAS- todo conocimiento se halla presidido
por un inters'"'*, el especfico inters que gua al conocimiento ju-
rdico es, segn MLLER, el "inters de la decisin Entscheidiings-
interesse'^^.
a) La expresada orientacin prctica de la ciencia penal per-
mite tomar posicin frente a la actual tensin entre el pensamiento-
sistema y el pensamiento-problema. Entendida la dogmtica jurdico-
penal como gua en la solucin de los casos que plantea la prctica,
'' As, H. CoiNG, Juristische Methodenlehre, cit., ps. 3 y s., y 61 y s. Resalta,
tambin, el sentido prctico de la ciencia del derecho H. RYFFEL, Grundprobleme
der Rechts- und Staatsphilosophie des poUtischen, cit., ps. 46 y siguiente.
^' As, K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 137.
402 Ygr p. BRtNGEWAT, Futtionaks Denken im Strafrecht, cit., ps. 128 y si-
guientes.
""3 Cfr. F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 118.
"0^ J. HABERMAS, Erkenntnis und Interesse, Frankfurt, 1973, p. 9.
^5 Ver F. MLLER, juristische Methodik, cit., p. 118.
queda claro que sera inaceptable la ereccin del sistema a fin en
s mismo. El pensamiento problemtico expresa mejor la funcin
pragmtica de nuestra ciencia'"'*. Mas no por ello es lcito renun-
ciar al sistema. A ste corresponde una funcin innegable: servir
de auxilio a la resolucin del problema. Tienen razn, por ello, quie-
nes desconfan de un giro radical al pensamiento-problema que
suponga el abandono de la claridad sistemtica y el peligro segu-
ro de la atomizacin y dispersin de la materia jurdica. Esta va
llevara al dominio de lo irracional sobre la razn y -lo que es in-
admisible- de la arbitrariedad y el caso sobre la seguridad jurdi-
ca y la justicia. Como escribe GIMBERNAT, la dogmtica "hace posi-
ble, por consiguiente, al sealar lmites y definir concetos, una
aplicacin segura y calculable del derecho penal, hace posible sus-
traerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin.
Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible
ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de
factores incontrolables la condena y la absolucin"'"'^.
Pero ha de insistirse en que al sistema slo corresponde una
funcin auxiliar respecto de la solucin de problemas. Ello impli-
ca la exclusin de una concepcin del sistema como algo definiti-
vamente acabado. El nico sistema admisible es un sistema capaz
de adaptarse a las variables necesidades que rigen la adecuada
solucin de los problemas y a la incesante multiplicacin y modi-
ficacin de los mismos problemas planteados. El sistema no pue-
de imginarse como el trmino final de la elaboracin dogmtica,
sino como fase esencialmente transitoria. Un sistema al servicio
del problema no puede ser "cerrado", sino "abierto", al modo del
offenes System que ahora patrocina CANARIS'"'*.
Una funcin caracterstica de un sistema condicionado al pro-
blema ha de ser la formacin de "constelaciones de casos" que
agrupen en forma sistemtica los distintos supuestos problem-
ticos. Tal sistematizacin conducir a la obtencin de los princi-
pios que rigen en cada grupo de problemas, con la consecuencia
de su posibilidad de generalizacin ms all de la casustica con-
'"'^ Como ha reconocido recientemente RODRGUEZ DEVESA, "la ley es una tc-
nica para resolver una serie de problemas reales que nos aquejan": Prlogo a C.
MARTNEZ BURGOS, Las drogas ante la ley, cit., Madrid, 1973.
"^ Cfr. E. GIMBERNAT ORDEIG, Tiene un futuro la dogmtica jurdko-penal?, en
Problemas actuales de derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, p. 106.
""* Ver C. W. CANARIS, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,
Berln, 1969, p. 156.
cretamente contemplada. La ciencia penal alemana sigue en la
actualidad este planteamiento, como se advierte claramente en
temas como -por ejemplo- la comisin por omisin.
b) La aproximacin al caso posee otra importante consecuen-
cia: la conveniencia de que la ciencia jurdica tome a la jurispru-
dencia de los tribunales como bsico material de trabajo. El estu-
dio de las sentencias penales pone al descubierto los problemas de
efectivo inters para la prctica. Si la ciencia ha de buscar la solu-
cin de los casos que puedan suscitarse en la realidad, la jurispru-
dencia permite la mejor seleccin de los casos merecedores de aten-
cin. Por otra parte, la intensidad con que deben analizarse los
problemas debera hacerse depender tambin de la importancia
prctica que posean en la casustica jurisprudencial. Despus se
ver que, adems de estas funciones selectivas, la jurisprudencia
interesa tambin como reveladora de las exigencias de los supues-
tos de hecho a que deben extenderse las normas, exigencias de
capital importancia para una concepcin realista del proceso de
aplicacin de la ley. En todo caso, la consideracin sistemtica de
la jurisprudencia por la ciencia es el camino ms adecuado para
salvar la lamentable distancia que separa a teora y prctica. No
cabe duda de que la aversin de los tribunales hacia la teora dis-
minuira si sta ofreciese un estudio fructfero de los casos que
importan a la prctica judicial. Precisamente porque la actual cien-
cia penal espaola ha iniciado decididamente esta va, el futuro es
en este aspecto esperanzador.
2) La concepcin de la dogmtica jurdico-penal como ins-
trumento de solucin de los problemas que presenta la aplicacin
de la ley es un presupuesto necesario pero por s solo no suficien-
te para una concepcin realista de nuestra ciencia. No basta afir-
mar como meta la aplicacin de la ley, si no se parte de un enten-
dimiento verdaderamente realista de este proceso de aplicacin
normativa:
a) A tal entendimiento cônducen las investigaciones efectua-
das por la moderna hermenutica. Comn a todas ellas es la cons-
tatacin de que es insuficiente para explicar en trminos reales
el proceso de aplicacin de la ley el punto de vista tradicional, se-
gn el cual, por una parte, se acude a la imagen de un sencillo
silogismo para formular la estructura de la aplicacin de la ley
y, por otra parte, se da absoluta preeminencia a la premisa nor-
mativa de ese silogismo. Ha de coincidirse en la crtica de ambos
extremos.
En primer lugar, el famoso silogismo, integrado por una pre-
misa mayor representada por la norma, una premisa menor consti-
tuida por el supuesto de hecho subsumible en el tipo de norma y una
consecuencia jurdica integrada por la sancin prevista en la mis-
ma norma, slo podra admitirse como punto de partida, a condi-
cin de que se reconociese que tal iniagen expresa de forma muy
esquemtica, simplificadora e imperfecta la estructura real del pro-
ceso de aplicacin de la ley. La primera observacin que debera
anteponerse es que la frmula del silogismo no presta ayuda al-
guna para resolver lo que suele constituir la principal dificultad en
la prctica: la individualizacin de las premisas. Una vez locali-
zada la norma a aplicar y precisado el supuesto de hecho, suele
seguirse sin ms la extraccin de la consecuencia jurdica a apli-
car. Para ello no es preciso a ningn juez acudir al auxilio del si-
logismo de la subsuncin.
En segundo lugar, gran parte de las dificultades que encierra
en la prctica la aplicacin de la ley residen no en la interpreta-
cin de la premisa normativa, sino en torno a la premisa fctica. Y
sin embargo, la metodologa tradicional apenas prestaba, al menos
explcitamente, atencin a este importante aspecto. Se ocupaba,
prcticamente de forma exclusiva, de buscar el sentido oculto tras
el tenor de la ley. Ms que la aplicacin de la ley, estudiaba nica-
mente una de sus componentes, a saber, la interpretacin del texto
legal. Pero tal interpretacin, comn en su naturaleza a toda ex-
gesis de textos dados, aunque no sean jurdicos -por ejemplo: in-
terpretacin de un pasaje literario o filosfico-, no agota la proble-
mtica que suscita la aplicacin de la ley. Al contrario, las ms de
las veces el texto legal, en cuanto tal texto, resulta perfectamente
"claro", y los problemas nacen a la hora de decidir si es posible
subsumir en l el particular supuesto de hecho examinado""". Por
poner un ejemplo inequvoco, el texto del art. 431, definidor del
escndalo pblico, no ofrece dificultades considerado desde el ex-
clusivo punto de vista de su interpretacin textual, y, en cambio,
es evidente la complejidad que encierra determinar cundo un
hecho concreto constituye escndalo pblico. As, las expresiones
409 Ygj p MflLLER, Juristische Methodik, cit., ps. 115 y 137 y siguientes. En la
pgina 115 escribe: "Una norma en el sentido de la metdica tradicional (esto es:
el tenor de una norma) puede parecer sobre el papel 'clara' o incluso 'inequ-
voca'. El primer caso prctico a que deba aplicarse puede privarle de su 'eviden-
cia', puede hacerla aparecer como sumamente ' oscura' ".
"moral" y "buenas costumbres" son literalmente "claras", mxime
si se da por supuesto que remiten a la moral y buenas costumbres
imperantes en la sociedad. "Entender" esos trminos castellanos
no significa, sin embargo, poder decidir sin problemas cundo un
determinado acto es contrario a la moral o a las buenas costum-
bres. En primer lugar, en cada momento histrico y en cada nivel
social tales conceptos tienen distinto contenido -esto es, alcanzan
a un mbito de supuestos tcticos diferente- (el simple hecho de
que dichos conceptos puedan resultar de ms difcil precisin en
una sociedad pluralista, como la actual, que en otra anterior prc-
ticamente dominada por una nica moral religiosa, sin que la le-
tra de la ley haya cambiado, muestra que las dificultades no radi-
can en la letra de la ley).
En segundo lugar, una vez identificada la moral o las buenas
costumbres a que se refiere la ley, la calificacin de un hecho como
contrario a ellas requiere una delicada interpretacin. Pero no in-
terpretacin de las palabras legales, sino de los hechos enjuiciados.
Este aspecto escapaba al planteamiento de la metodologa tra-
dicional. Cierto que en todo tiempo los juristas se han ocupado
tanto de la pura interpretacin del texto legal en sentido estricto,
como de imaginar los ms importantes tipos de casos reales a que
poda extenderse. Pero ello se ha hecho sin conciencia de que des-
bordaba la esfera estricta de la interpretacin del texto legal, para
pasar a la interpretacin de los hechos. Debe, con todo, reconocerse
que no se abandona con ello el terreno de la interpretacin de la
norma, sino slo el de su tenor textual. Pues, como pone de mani-
fiesto Friedrich MLLER, la norma no se agota en el tenor de la ley
-lo que llama el programa de la norma {Normiprogramm)-, sino que
se halla tambin integrada por la esfera de supuestos fcticos a que
alcanza su tenor, esto es, el sector de realidad social que el "pro-
grama de la norma" ha elegido, o creado, como su mbito de re-
gulacin -lo que el mismo autor denomina el "mbito de la nor-
ma" (Normbereich)-'^^. Pero la explicitacin del distinto significado
de ambas componentes de la norma no se haba efectuado por la
metodologa clsica. Por el contrario, la distincin de "programa
de la norma" y "mbito de la norma" constituye el punto de arran-
que de una concepcin de la aplicacin de la ley capaz de dar ca-
bida a la valoracin de los hechos sociales reales.
" Ver F. MLLER, Jtiristische Methodik, cit., p. 107.
En efecto, si se quiere fundamentar suficientemente una me-
todologa que supere su limitacin a la mera interpretacin de un
texto y d cabida a la consideracin de la realidad y sus exigen-
cias normativas, deber concebirse la aplicacin de la ley como un
proceso de "concretizacin de la norma" (Nortnkonkretisierung). Sig-
nifica que la norma no posee un contenido definitivamente fijado
antes de ser llevada a la prctica, sino que hasta el momento de su
aplicacin a casos particulares no se precisa de forma acabada su
alcance. Hasta entonces -esto es, hasta que se concreta como "nor-
ma de decisin" {Entscheidungsnorm}-*^^ no es posible saber con
exactitud a qu casos se extiende. En este carcer inacabado, ne-
cesitado de ulterior concrecin y diferenciacin, del texto legal, se
basa su concepcin como Deutungsschema (esquema alusivo)*",
como simple punto de partida normativo que se limita a propor-
cionar una orientacin ms o menos clara, ms o menos conclu-
yente para el conjunto todava abierto de las decisiones futuras que
permite "*".
La ciencia jurdica no puede, por ello, limitarse a interpretar el
texto legal, sino que ha de intentar facilitar la efectiva concrecin
de la norma, buscando precisar el mbito de casos a que puede
alcanzar. Para ello deber utilizar en lo posible supuestos reales,
proporcionados por la jurisprudencia, pero tendr que adelantar-
se tambin a la prctica previendo los casos que puedan interesar
a la aplicacin de la ley. Ahora bien, todo esto significa que debe
trasladarse el centro de inters de la ciencia desde el "programa
de la norma", representado por el texto legal, al "mbito de la nor-
ma" que constituye el especfico contenido de realidad que aqul
abarca. Resaltar esta distincin en la estructura de la norma tie-
ne no slo la virtud de aclarar cul es el verdadero ncleo de la
problemtica de la aplicacin de la ley, sino tambin la de esti-
mular la atencin por el caso prctico, verdadero objetivo de la
dogmtica.
Pero todava lleva ms lejos el reconocimiento expreso de la
autonoma conceptual del "mbito de la norma". En esta catego-
ra se encierra la fuerza normativa de lo real. Su destaque junto al
1' As, J. EssER, Vorverstndnis iind Methodenwahl, cit., ps. 36 y siguientes.
'"^ La terminologa es de F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 108.
413 Ver F. MLLER, Juristische Methodik, cit., p. 116. Se adhiere a este plantea-
miento en relacin expresa al derecho penal P. BRINGEWAT, Funktionales Denken iin
Strafrecht, Berln, 1974, p. 133.
texto legal persigue anclar a ste en el terreno de las necesidades
reales de la materia que regula, evitando una concepcin de la
norma como puro deber ser desvinculado del ser. La decisin acer-
ca de si un caso particular pertenece o no al "mbito de la norma"
depende, en efecto, no slo del tenor de la ley, sino tambin de las
caractersticas del caso y de la regulacin que reclame''^''.
La insercin de la realidad que contribuye a la concrecin de
la norma en el mismo seno de la estructura de sta evita, sin em-
bargo, el peligro de resolver la normatividad en puro sociologis-
mo. No se trata, en efecto, de que la norma jurdica no sea decisi-
va para la resolucin de los casos concretos, de modo que junto a
la norma deba aadirse el imperio del factum. Al decir que la es-
fera de realidad que integra el "mbito de la norma" pertenece a
sta, se condiciona su virtualidad normativa a tal pertenencia: si
aquel sector de realidad posee fuerza normativa es porque se la
atribuye el haber sido prevista por el texto legal -o "programa de
la norma"-"*^^. El hecho de que esta previsin legal no pueda pre-
cisarse hasta el momento de la concrecin de la norma al aplicarse
a los casos reales, no obsta a esta afirmacin. En derecho penal,
regido por el principio de legalidad y la exclusin de la analoga
contra reo, tiene especial importancia la limitacin de la eficacia
normativa de lo fctico por el tenor de la ley. En nuestra rama
jurdica es particularmente necesario erigir el "sentido literal" de
la ley como tope de la normatividad admisible.
b) Esto no significa, sin embargo, que carezca de inters para
el penalista la realidad situada ms all del "mbito de la nor-
ma". Adems de la norma que debe regir -concretada al caso con-
creto en los trminos vistos- le importa conocer la norma que de
hecho encuentra aplicacin en la prctica. La segunda es el resul-
tado de un complejo proceso de concrecin, en el que intervienen
una serie de elementos en importante medida no resultantes de la
ley""*. Ambas normas pueden no coincidir, lo que no es infrecuente
que suceda. En este caso el dogmtico no podr admitir sin ms
la norma emprica por el hecho de serlo. Pero antes de que se plan-
tee qu tratamiento ha de merecer dicha normativa, deber co-
nocerla. En nuestro pas CRDOBA ha puesto de relieve recientemen-
te los ms importantes factores que condicionan la concreta norma
414 Ver F. MLLER, jurislische Methodik, cit., p. 108.
415 Ver F. MLLER, ob. cit., ps. 109 y siguiente.
"* As, J. CRDOBA RODA, Comentarios, cit.. I, p. VIL
que rige la efectiva actuacin de los tribunales. A continuacin se
recogern las lneas centrales de su planteamiento, punto de par-
tida para un entendimiento sinceramente realista del proceso de
concrecin de la ley.
El examen de la jurisprudencia muestra, a juicio de CRDOBA,
una notable relativizacin de los principios bsicos que segn la ley
deberan inspirarla: el principio de oficialidad y el de legalidad. Mien-
tras que el primero impone a la administracin de justicia el deber
de perseguir y, en su caso, castigar los delitos con exclusin de toda
facultad de decidir sobre la oportunidad del ejercicio de dichas
funciones, en la realidad los hechos que, como probados, se someten
a la aplicacin de las normas jurdicas, difieren de los hechos tal
como se han producido. Y si el principio de legalidad atribuye
nicamente a la ley la cualidad de fuente de derecho penal, los
tribunales no slo acuden a los preceptos legales, sino, adems, a
otros elementos situados propiamente/era de la ley*^^. A ambos
aspectos -la falta de correspondencia de hechos probados y hechos
reales, y la insuficiencia de la ley como origen de la norma concre-
tamente aplicada por los tribunales- dedica CRDOBA su atencin.
Dos tipos de interferencias determinan la discrepancia de he-
chos probados y hechos reales: por una parte la seleccin de los
hechos a perseguir en forma distinta a lo que impondra el prin-
cipio de oficialidad, y, por otra parte, la transformacin de los he-
chos perseguidos. En cuanto a lo primero (seleccin), la persecu-
cin de los hechos punibles por la polica, ni alcanza a la totalidad
de los efectivamente producidos, ni aparece aplicada con igual
intensidad a todos los delitos ""^ Por otra parte, tambin los tribu-
nales dejan en ocasiones de perseguir hechos legalmente puni-
bles. As, aunque ni el perdn de la parte ofendida, ni la satis-
faccin por ella de las responsabilidades civiles deben extinguir
la responsabilidad penal, en la prctica poseen en ciertos delitos
-V. gr., en determinadas especies de estafa y de apropiacin inde-
bida- esa virtualidad. Ms evidente es todava la no persecucin
de la propaganda anticonceptiva, punible segn el art. 416 del C-
digo Penal. Por ltimo, defectos en la instruccin del sumario, de-
bidos en buena medida al elevado nmero de asuntos sometidos
a la autoridad judicial, pueden imposibilitar una prueba suficien-
"^ Cfr. J. CRDOBA RODA, Consideraciones sobre la jurisprudencia penal, "Revis-
ta Jurdica de Catalua", 1974, ps. 119 y siguiente.
418 Ygf j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 120.
te de hechos ocurridos, lo que determinar su subsuncin en un
tipo ms benvolo"".
Por lo que se refiere a lo segundo (transformacin), CRDOBA
destaca el fenmeno conforme al cual el juzgador invierte el orden
lgico de determinar en primer lugar los hechos y en segundo la
norma jurdica aplicable, y da a los hechos aquella configuracin
que posibilite su subsuncin en el precepto que convenga a la so-
lucin que al juzgador aparezca como justa. As, la propia Fisca-
la del Tribunal Supremo -en su Memoria de 1967- reconoce que
el deseo de los tribunales de evitar en ciertos casos la estimacin
del delito de robo conduce a una tendencia a evitar el dar constan-
cia de los actos de fuerza en las cosas integrantes de dicho delito''^''.
Que la normativa que efectivamente rige en la prctica de los
tribunales no se integra nicamente de la ley, lo muestran, segn
CRDOBA, dos hechos. De un lado, existen importantes regulacio-
nes procedentes de la doctrina o de la jurisprudencia que encuen-
tran aplicacin pese a que su relacin con el texto legal es pura-
mente mediante o, incluso, inexistente. Como ejemplos propone
CRDOBA el tratamiento del error y la figura del delito continua-
do. El primero es el producto de una elaboracin doctrinal y ju-
risprudencial que parte de ciertos preceptos legales -as, los arts. 1
y 565 del Cdigo Penal-, pero que guarda con ellos slo una vin-
culacin mediata. El delito continuado es institucin carente de
todo nexo, siquiera mediato, con el texto legal, lo que no es bice
a su constante aplicacin por los tribunales''^^
La segunda observacin que contradice la exclusividad de la
ley en la prctica es la existencia de ciertas actitudes valorativas que
inspiran las decisiones judiciales, al margen del principio de le-
galidad. La tendencia a la benevolencia para con el reo -lo que
Crdoba llama "pietismo judicial"-, el temor de que sea casada la
sentencia y otras actitudes valorativas en los tribunales son mani-
festaciones expresivas de dicha realidad.
El "pietismo judicial" explica, por ejemplo, la inclinacin de
los tribunales a aplicar de modo automtico el margen mnimo
de la correspondiente penalidad, contra lo prescrito en las reglas
4" y T del art. 61, que obligan a "tener en cuenta" o a "conside-
rar" ciertos factores en la medicin de la pena. Tambin la tenden-
''* Ver J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 121.
420 Ygf j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 121.
1 Ver J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 122 y siguie nte .
316 EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENDIL
ca a preferir el concurso de leyes al ideal, aun cuando proceda ste,
es manifestacin de la misma actitud de benevolencia. Por ltimo,
un ejemplo concreto de dicha actitud lo proporciona la tendencia
a calificar como coacciones hechos constitutivos de verdaderas de-
tenciones ilegales, cuando los hechos no parecen encerrar suficiente
gravedad*".
La inclinacin a tratar de evitar la casacin de las sentencias
ha llevado, segn CRDOBA, a ensanchar el nmero de casos en que
es decisivo el arbitrio judicial. As sucede respecto de las reglas 4*
y 7^ del art. 61, que se intepretan como concesin de arbitrio no
necesitado de motivacin, contra lo que impone su letra, que ex-
presa la necesidad de tomar en cuenta "la mayor o menor grave-
dad del hecho y la personalidad del delincuente" (art. 61, 4), o de
considerar "el nmero y entidad de las circunstancias agravantes
y atenuantes y a la mayor o menor gravedad del mal producido
por el delito" (art. 61, 7)*^^
Otras actitudes valorativas, a menudo de signo moralizante,
se manifiestan en la intepretacin de distintos preceptos en contra
de la ley. Ejemplos los suministran la exclusin de eficacia atenuan-
te a la provocacin en los delitos contra la honestidad y ciertas
restricciones impuestas a la aplicabilidad de las atenuantes de arre-
bato u obcecacin y de motivos morales, altruistas o patriticos''^''.
Resumiendo lo anterior: pese a los principios de oficialidad y
legalidad, por una parte, ni los hechos perseguidos son todos los
que debieran serlo ni lo son siempre sin una transformacin que
lleva a la divergencia de hechos probados y hechos reales, y, por
otra parte, no es la ley la nica fuente que origina la normativa de
hecho aplicada. sta es la visin que ofrece la observacin emp-
rica de la aplicacin de la ley. Pero es notorio que, sin perjuicio de
la necesidad de su aproximacin a la realidad, el derecho no se
agota en el ser de los hechos empricos, sino que implica inevita-
blemente una pretensin de deber ser respecto de los mismos. In-
cluso autores tan inclinados a una concepcin realista de la meto-
dologa jurdica como ESSER''^^ y MLLER''^* anteponen esta distincin
de lo fctico y lo normativo a su planteamiento. Que los tribuna-
422 Ygy j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 123 y siguiente.
423 Ygj. j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 125 y si gui ent e.
424 Ygy j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 126.
425 Ver J. EssER, Vorverstdndnis und Methodenwahl, cit., p. 35.
426 Ygf p MLLER, Methodik, cit., ps. 140 y siguientes.
les seleccionen y modifiquen los hechos, as como que acudan a
elementos ajenos a la ley en sus decisiones, es, pues, un hecho, pero
que slo podr ser positivamente valorado si no se opone a las
exigencias normativas del derecho penal.
El propio CRDOBA se apresura a resaltar la necesidad de una
valoracin crtica del modo de proceder de la jurisprudencia. Para
que pueda estimarse lcito, deber cumplir diversos requisitos.
Aparte de la elemental conveniencia de la correccin gramatical y
lgica de las sentencias*^'', seala CRDOBA dos lmites que la juris-
prudencia no puede traspasar: la literalidad de la ley y las exigen-
cias derivadas de la dogmtica jurdico-penal"*^.
Particular rigor atribuye CRDOBA al lmite representado por
la letra de la ley. Las fronteras de lo punible dependen de ella,
por lo que no es lcito transgredirla "por consideraciones de nin-
guna especie, ni siquiera por la invocacin de los fines a los que la
ley pueda estar dirigida". La inclusin de la energa elctrica en
el trmino "comunicaciones" del art. 249 -contra su significado li-
teral, que alcanza slo a la transmisin entre las personas o al trasla-
do de las mismas en el espacio fsico-, la ampliacin del alcance del
desempeo de las obligaciones o servicios del art. 22 a casos en que
la actuacin del culpable tiene lugar fuera de la rbita de la fun-
cin que tenga asignada, y la figura del "delito masa", son ejem-
plos aducidos por CRDOBA de vulneracin del lmite que impone
la letra de la ley"*^'. Viceversa, tambin la tendencia a la no aplica-
cin de la ley a casos a que alcanza su letra, pero que no cuentan
entre los normalmente incluidos en ellas -verbigracia, la estafa
procesal, si se admite que rene los elementos de la estafa-, cons-
tituye una prctica opuesta a la literalidad de la ley"*^".
Como exigencias dogmticas que la jurisprudencia debe res-
petar, CRDOBA menciona, por va de ejemplo, las derivadas de las
caractersticas del concepto de delito: accin, antijuridicidad y cul-
pabilidad. As, la concepcin final de la accin obligar a requerir
la finalidad a toda conducta tpica, aunque no lo exija expresamente
la ley. Se seguir que el "homicidio" del art. 501,1, slo concurri-
r cuando se d un tal querer en la actuacin del sujeto. A ello se
oponen las Ss. de 22 de octubre de 1907, 14 de julio de 1917 y 29
^^'^ Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., p. 127.
''^'* Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 128 y siguientes.
''2'' Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 128 y siguiente.
430 Ygf j CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 129 y siguiente.
de octubre de 1959. La exigencia de finalidad de la manifestacin
de voluntad en los delitos imprudentes permite tambin la estima-
cin en ellos del estado de necesidad y de la atenuante de arrepen-
timiento espontneo, contra la opinin del tribunal supremo.
El anlisis dogmtico de la antijuridicidad impone, asimismo,
lmites a la interpretacin de la ley a travs de su significado ma-
terial, expresado por el concepto de bien jurdico. Este concepto
puede llevar a restringir tipos penales dotados de una redaccin
literal excesivamente amplia o vaga. Finalmente, el principio de
ctdpabilidad debe ser tambin respetado por la jurisprudencia. El
problema se plantea especialmente respecto del error de prohi-
bicin. Es satisfactorio que la jurisprudencia actual haya dado en-
trada a la relevancia de tal clase de error, ajustndose as a un
postulado dogmtico fundamental''^'.
Comparto los criterios que CRDOBA sugiere para la valoracin
de la prctica jurisprudencial, siempre que el lmite representado
por la letra de la ley se restrinja a su significado poltico-criminal
de garanta para el reo. He de remitirme en este punto al plantea-
miento efectuado ms arriba para la analoga, cuya exclusin slo
debe admitirse cuando perjudique al reo. En cualquier caso, los
lmites fijados a la jurisprudencia suscitan la cuestin de si no lle-
van a valorar negativamente todas las prcticas judiciales exami-
nadas. Si la letra de la ley es lmite infranqueable de su aplicacin,
no deber rechazarse como inadmisible tanto la seleccin y ma-
nipulacin de los hechos contra el principio de oficialidad, como
la apelacin a criterios ajenos a la ley en contraste con el principio
de legalidad? Y, en ltima instancia, no se llegar por este cami-
no a negar toda posibilidad de superacin de la dogmtica nor-
mativista por medio de la introduccin de las necesidades de la
realidad en el proceso de concrecin de la norma?
A estos interrogantes debe darse respuesta negativa. Evidente-
mente, la letra de la ley se opone a la seleccin de los hechos con-
tra el principio de oficialidad y a su transformacin de modo que
no coincidan los hechos probados con los efectivamente sucedi-
dos. Ambos procederes no son ms que vulneracin de la ley, si-
quiera sea a veces con propsito plausible. Igualmente inaceptable
es la decisin del caso segn actitudes valorativas opuestas a la ley,
como lo son la mayor parte de las examinadas por CRDOBA. Pero la
letra de la ley no cierra las puertas a las exigencias dogmticas ni a
''" Ver. J. CRDOBA RODA, Consideraciones, cit., ps. 130 y siguientes.
las necesidades prcticas. El sentido literal posible traza slo un
marco, un lmite mximo, dentro del cual pueden y deben intervenir
postulados poltico-criminales, sistemticos y derivados de las par-
ticularidades del caso. Dejando aparte la problemtica relativa a
los lmites de la valoracin subjetiva -porque es materia contem-
plada en apartado anterior-, importa destacar que, precisamente,
la conclusin central que se desprende de las modernas direccio-
nes hermenuticas, y del planteamiento que en base a ellas he sus-
crito, es que, si bien el texto legal es el lmite insuperable que debe
respetar la concrecin de la norma, no proporciona a sta ms que
un punto de partida, que precisa para su desarrollo la considera-
cin de las exigencias del sector de realidad por ella previsto. Y el
examen de la jurisprudencia es el camino mejor para descubrir es-
tas exigencias reales, por la proximidad que con ellas guarda.
Cierto que los tribunales tendern, en ocasiones, a traspasar
la letra de la ley en atencin a las necesidades del caso. Pero tal
vez la ciencia tienda a caer en el vicio opuesto, olvidando la im-
prescindible conexin de la norma a la realidad. De ah la urgen-
cia de una amplia comunicacin de ciencia y jurisprudencia que,
en una concepcin realista de la ciencia jurdico-penal, han de coo-
perar igualmente a la elaboracin de una dogmtica ^^^ no reducida
a teora para s misma, sino afirmada como teora de la prctica.
C) Poltica criminal y dogmtica realista.
Segn se vio al examinar el estado actual de la metodologa
jurdico-penal, es importante la direccin que ve en la unin de
poltica criminal y dogmtica la va de construccin de una dog-
mtica realista. Comparto esta opinin. En realidad, la mayor par-
te de exigencias metdicas planteadas hasta aqu son expresin de
dicha idea, que se encuentra en parte realizada por aqullas. La
introduccin en la dogmtica de los postulados valorativos del
derecho penal, por una parte, y de la contemplacin de las nece-
sidades de la realidad, por otra, constituye, en efecto, parte esen-
cial del programa de quienes piden la conexin de poltica crimi-
nal y dogmtica. Pero para que los principios axiolgicos y las
necesidades prcticas tengan especfico sentido poltico-criminal,
"3^ Destaca la pertenencia a la dogmtica jurdico-penal de la labor propia de
la jurisprudencia W. HASSEMER, Strnfrechlsdogmalik utid Kriminalpolitik, cit , Reinbek
b. Hamburg, 1974, ps. 152 y siguiente.
es preciso algo ms: que tanto la valoracin, como la consideracin
de la realidad, se apoyen en bases cientfico-empricas. Esto es, que
los postulados valorativos que inspiran el derecho positivo y la
dogmtica, y las necesidades del caso, tiendan a escapar de un
origen puramente intuitivo y a buscar apoyo en la investigacin
del delito como fenmeno emprico, individual y social.
Pedir que la dogmtica parta de la poltica criminal viene a
aadir, pues, a la ya postulada necesidad de valoracin y contem-
placin de la realidad, la exigencia de vinculacin de la dogmti-
ca a los resultados de la criminologa. ste es el sentido que co-
rresponde al significado originario de la moderna poltica criminal,
segn la concepcin de VON LISZT: tender un puente cientfico en-
tre la dogmtica y la criminologa. Con ello se asegurar el carc-
ter autnticamente realista de la dogmtica, pues la contemplacin
de las exigencias de la realidad tendr lugar por el nico mtodo
realista: la observacin emprico-cientfica.
Pero, para que la poltica criminal con base criminolgica pue-
da penetrar fundadamente en la labor dogmtica, es preciso recono-
cer previamente la vigencia de los otros dos postulados requeridos
ms arriba para una metodologa jurdico-penal realista. En efecto,
sin el aparato conceptual que ofrece una concepcin de la ciencia del
derecho como ciencia social, la comunicacin de poltica criminal y
dogmtica tropieza con el decisivo obstculo que supone la separa-
cin del mundo de las normas del mundo de lo social. Tomada, en
cambio, la norma como regulacin de procesos sociales, respecto de
los cuales cumple una determinada funcin social, queda abierta la
puerta a la confrontacin, en trminos conceptuales homogneos, con
las exigencias poltico-criminales. Pues aquella funcin social no es
sino expresin del significado poltico-criminal de la norma. Por
otra parte, el entendimiento realista del proceso de aplicacin de la
ley, al imponer la necesidad de atender a las exigencias de la reali-
dad regulada por la ley, fundamenta la legitimidad de la perspecti-
va poltico-criminal en la aplicacin de la ley. Si el tenor de la ley
fuera el nico elemento de su concrecin prctica, no sera lcito acu-
dir a las necesidades poltico-criminales de los casos particulares.
Resumiendo: de una parte, la unin de poltica criminal y dog-
mtica se halla facilitada por la concepcin de sta como ciencia
social; de otra parte, la toma en consideracin de las necesidades
poltico-criminales del caso concreto presupone el entendimiento
del proceso de concrecin de la ley como necesariamente basado
en la realidad objeto de regulacin.
NDICE ANALTICO
Accin: 207, 220 s., 227 s., 232 s., 234,
256, 317.
Adecuacin social: 137, 266.
Analoga: 127,128,238,270, 279,291 ss.,
313.
Antijuridicidad: 208, 220 s., 266 ss., 317.
Apropiacin indebida: 314.
Aproximacin a la realidad: 257, 279.
Arbitrio judicial: 130 s., 144 ss., 181, 316.
Atenuantes
arrebato: 316;
arrepentimiento: 318;
motivos morales: 316;
provocacin: 316.
Atribuibilidad: 138 siguientes.
Autora y participacin: 258, 259, 265,
267.
B
Bienes jurdicos: 112 ss., 135 ss., 144,
208, 306, 318;
proteccin: 72, 78, 84, 93.
Biologa criminal: 274.
Carcter fragmentario del derecho pe-
nal: 110 $.;
secundario: 109 s.;
subsidiario: 109 siguiente.
Casacin: 316.
Caso fortuito: 136.
Causalidad: 259.
Causalismo: 257.
Ciberntica: 276.
Ciencia: 204, 211 ss., 284.
Ciencia del derecho: 214 ss., 299.
Ciencia del derecho penal: 149 ss., 201
s., 204 ss., 300 siguientes.
Ciencias del espritu: 211 ss., 226, 272,
276, 279, 286, 301;
- sociales: 276, 277, 279, 281, 299,
300 ss., 320.
Clasicismo en Espaa: 240 ss., 250.
Clusulas generales: 129.
Coacciones: 137, 316.
Comportamiento desviado: 269.
Concepto de derecho penal: 4, 16,19;
formal: 4, 7 ss.;
material: 4, 41 siguientes.
Concurso ideal y de leyes; 316.
Concrecin de la ley: 257, 260 s., 269,
297, 306 ss., 318, 320.
Correccionalismo: 55, 244 ss., 250;
positivista: 246 siguientes.
Costumbre: 128.
Criminologa: 203 s., 257, 262, 270, 273
ss., 276, 277, 279, 284, 291, 300, 305,
320.
Culpa: 136 ss., 209 s., 220;
consciente e inconsciente: 209 s., 258.
Culpabilidad: 135, 136 ss., 144 ss., 221,
317 s.;
autor: 65;
causas de exclusin: 209;
concepcin normativa: 145, 220;
concepcin psicolgica: 209;
en von Liszt: 206;
en Roxin: 266, 269;
en Welzel: 226 s., 232 s., 235;
322 INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
Culpabilidad (cont.)
factores sociales: 145 s.;
y psicologa: 271;
y prevencin: 139, 145 s., 268;
principio de igualdad: 146.
D
Daosidad social: 113, 118.
Defensa social: 57.
Delito
concepto clsico: 205 s., 207;
- neoclsico: 220;
- social: 303 s.;
continuado: 315;
masa: 317.
Delitos contra la honestidad: 120 s., 316;
- de accin y consistentes en la in-
fraccin de un deber: 267.
Derecho
concepto: 3, 4, 211, 230.
Derecho del caso: 258, 297;
- criminal: 9 ss.;
- natural: 113, 153, 155,161,166 ss.,
176 ss., 193, 194, 240 ss., 244, 275,
276.
Derecho penal
autoritario: 238;
de acto y de autor: 194, 238;
democrtico: 107, 135, 142;
de la Ilustracin: 113;
liberal: 103 s., 200, 238, 243;
objetivo: 4, 5, 7 ss.;
definicin: 7 ss.;
intitulacin: 8 ss.;
social: 104 ss., 195;
subjetivo: 4, 5, 97 ss.;
carcter pblico: 97 ss.;
fundamento: 98 ss.;
funcional: 98 ss.;
poltico: 98 ss.;
titular: 97 siguiente.
Desistimiento de la tentativa: 259.
Despotismo ilustrado: 179, 180.
Desvalor de la accin y del resultado:
257.
Detenciones ilegales: 316.
Determinaciones complementarias: 35.
Direccin positivista moderada: 184;
Direccin positivista moderada (cont.)
- tcnico-jurdica: 153, 154, 167 ss.,
176, 177 s., 179, 252, 253.
Dirigibilidad: 262 siguiente.
Dogmtica jurdico-penal: 154,167,170
s., 174, 176, 177 ss., 250 ss., 278, 279,
280 ss., 285 ss., 299 s., 301, 304, 305,
306 ss., 317, 319 siguiente.
Dolo: 136 s., 209,220, 228, 235, 257, 258,
266, 271.
Dominio del hecho: 259.
Eficacia de las medidas: 100;
- de la pena: 99 siguientes.
Elementos subjetivos del tipo: 220 si-
guientes.
Empirismo: 248.
Error: 315;
- de prohibicin: 258, 259 s., 318.
Escndalo pblico: 119, 310.
Escuela clsica: 104,153 ss., 165 ss., 176
s., 179 s., 248 s., 275 s., 278, 279, 282
s.;
- de la exgesis: 178, 243;
- histrica: 113,167,184,188,193 s.;
- de Kiel: 173,224 s., 235 ss., 255, 275
s.;
- de Marburgo: 212 ss.;
- positiva: 55, 104, 153 s., 156, 159
ss., 166 ss., 173,176 s., 179,197, 201
s., 203, 247, 248 ss., 264, 276, 279,
299, 304;
- sudoccidental alemana: 212 s., 215,
216 siguientes.
Estado democrtico: 73,134 ss., 278, 290
ss.;
- de Derecho: 73, 125 ss., 147, 201,
266 s., 275, 277, 290 ss.;
- de necesidad: 318;
- social: 73, 104 ss., 109 s., 148, 157,
160, 188, 191, 192, 195, 197 s., 201
s., 266, 276, 277, 290 ss.;
- totalitario: 276, 278.
Estafa: 314;
- procesal: 316 siguiente.
Existencialismo: 172, 239, 278.
NDICE ANALTICO
323
Fenomenologa: 236 s., 239.
Filosofa de los valores: 172, 175.
Finalismo: 170 s., 173, 190 s., 224 ss.,
253, 255, 256, 271, 275 siguientes.
Formalismo: 171 ss., 204, 272, 276, 279,
303 siguiente.
Formas de imperfecta ejecucin: 259.
Funcin del derecho penal: 41, 48 s., 75,
86, 91;
como funcin del derecho positivo:
69;
como funcin de la pena y de la me-
dida de seguridad: 48 ss., 66;
teoras absolutas (retribucin): 49 ss.,
69, 84 s.;
completivas: 59 ss., 69;
relativas
prevencin general: 53 s., 65, 69,
92, 180, 181;
- especial: 55 ss., 65, 68, 175 s.,
179 s., 181.
Funcionalismo: 29, 77, 119.
Fundamento del derecho penal subjeti-
vo: 98 s.;
fundamento funcional: 98 s.;
- poltico: 103 siguientes.
H
Hegelianismo: 186 s., 256.
Hermenutica: 260 s., 279, 299, 309 si-
guientes.
Historicismo: 211.
J
Juicios de valor: 175 s., 188, 204, 207 s.,
217 ss., 226, 276 s., 278 s., 280 s., 283
ss., 318 siguientes.
Jurisprudencia: 270, 309 s., 314 ss.;
- de intereses: 193, 207 s., 210;
- de valores: 171, 173.
Legalismo: 244.
Legtima defensa: 259.
Leyes penales incompletas: 29 ss.;
en su contenido: 30 ss.;
en su estructura (leyes penales
en blanco): 36 ss., 39, 40.
Liberalismo: 142 s., 156 ss., 160,178 ss.,
188, 190 s., 192, 194 ss., 198 s., 200,
218, 239, 241, 275 s., 278, 292, 295 si-
guiente.
Libre albedro: 155,161 s., 166, 206, 238
s., 244, 246 s., 262, 271.
Lmites del derecho penal subjetivo: 108
ss.;
de la facultad punitiva: 108 ss.;
derivados del Estado democrtico:
134 ss.;
de Derecho: 125 ss.;
del fundamento funcional: 108
ss.;
poltico: 124 siguientes.
Lingstica: 276.
Lgica formal: 276, 287, 288;
material: 287, 288.
I
Ilustracin: 112, 125 s., 156, 177,179 s.,
240 s., 283.
Imprudencia: 136 ss., 209 s., 220, 258,
259, 267, 317 siguiente.
Interpretacin: 193 s., 200, 279, 287, 288
ss., 306, 310, 311.
Irracionalismo: 172, 235 ss., 276.
Irretroactividad: 128 siguiente.
lus puniendi: 98 ss. (ver Derecho penal
subjetivo).
M
Marxismo: 238 s., 277 siguiente.
Medidas de seguridad: 7;
esencia imperativa de las normas
que las prevn: 47 s.;
funcin de prevencin: 66, 68, 78;
naturaleza: 8, 14 ss.;
origen: 105;
postdelictuales y pre d e lictuale s: 12,
13 ss.;
principio d e le galid ad : 1S2 ss.;
324
INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL
Medidas de seguridad (cont.)
sistema monista, de la doble va y
vicarial: 101 ss.;
subsidiariedad: 140.
Mtodo del derecho penal: 149 ss.;
evolucin: 153 ss., 275 s.;
- en Alemania: 176 ss.;
- en Espaa: 239 ss.;
- en Italia: 154 ss.;
factores polticos y cientficos: 275 si-
guientes.
Mtodo del correccionalismo: 244 ss.;
- de la direccin tcnico-jurdica:
167 ss., 187 s.;
- de la escuela clsica: 154 ss., 239
ss.;
- de Kiel: 234 ss.;
- positiva: 159 ss.;
- del finalismo: 224 ss.;
- del neokantismo: 207 ss.;
- del positivismo: 187 ss.;
- del pragmatismo: 247 ss.;
- de la terza scuola: 165 ss.;
- dogmtico: 176 ss., 250 ss.;
- en la actualidad: 255 ss.;
- que se propone: 275 siguientes.
Motivacin: 93 siguiente.
N
Nacional-socialismo: 115, 235 ss., 276
siguientes.
Nahiralismo: 159 ss., 167, 170,188,196
ss., 208, 221 ss., 239, 245, 246, 276,
279, 283, 303.
Neokantismo: 114 s., 170 ss., 174 s., 207
ss., 226, 229, 253, 275 ss., 286, 301,
303.
Neopositvismo lingstico: 253.
Nueva defensa social: 263 siguiente.
Norma jurdico-penal
esencia: 41 ss.;
carcter imperativo de la norma: 41,
44, 45 s.;
norma de valoracin y norma de
determinacin: 41 ss.;
estructura: 19 ss.;
"comunicativa": 26 ss., 302 s.;
norma primaria y secundara: 21;
Norma jurdico-penal (cont.)
estructura (cont.)
norma de decisin: 312;
programa de la norma y mbito de
la norma: 311 ss.;
funcin dialogal: 28, 71, 147 s.;
de motivacin: 45;
de regulacin: 28, 71, 147, 302 s.;
de resocializacin: 28, 73, 147 s.,
302.
Normativismo: 188 ss., 304.
O
Omisin: 207 s., 258 s., 267, 309.
Peligro (concepto): 258.
Peligrosidad: 14, 67, 80 s., 147, 163.
Pena
concepcin dialogal: 74;
ejecucin: 63,65, 73, 89 ss., 95,147 s.;
en Binding: 191 s.;
en von Liszt: 206;
funcin: 75, 86, 91;
medicin: 315.
Penas y medidas: 100 ss., 164 siguiente.
Penologa: 203 siguiente.
Per\samiento problemtico: 258 ss., 280,
307 s.;
- sistemtico: 256 ss., 265, 307 si-
guiente.
Perdn del ofendido: 314.
Personalidad del delincuente: 87 ss.,
316.
Pietsmo judicial: 315.
Poltica criminal: 105, 106, 192, 198 s.,
201, 202 s., 249 s., 252, 257, 262 ss.,
264 ss., 273, 276, 279 s., 281, 282 ss.,
292, 296, 298 ss., 305, 319 siguiente.
Posicin de garante: 258 siguiente.
Positivismo: 187 ss., 210,239,279,301 s.;
criminolgico: 104, 158, 159 ss., 173,
196 ss., 245 ss,, 273, 279, 283;
jurdico: 113, 155, 161, 167 ss., 179,
180, 187 ss., 219, 222 s., 236, 248,
251 s.> 265, 272, 273 ss., 280 s., 287,
303 siguiente.
NDICE ANALTICO
325
Potestad punitiva: 97.
Prevencin: 52 ss., 66, 68, 81, 83, 85, 92,
111.
Principio de culpabilidad: 135, 136 ss.,
144 ss., 291;
- de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos: 135 ss., 144;
- de igualdad: 146 s., 158 s., 238, 293;
- de insignificancia: 137, 266;
- de legalidad: 125 ss., 279, 292, 298,
314 s., 316, 318;
- de oficialidad: 314, 316, 318;
- de proporcionalidad: 135, 141 ss.,
146;
- de resocializacin: 147 s.;
- de subsidiariedad: 109 siguiente.
R
Racionalismo: 248.
Realismo: 171 ss., 279 s., 280 s., 299 si-
guientes.
Rechtstheorie: 276.
Reforma del derecho penal: 111 siguien-
te.
Reincidencia: 99, 156.
Reprochabilidad: 136 siguientes.
Resocializacin: 62 s., 65, 105, 121, 147
s., 303.
Responsabilidad civil: 16 siguientes.
Responsabilidad social: 162.
Retribucin: 49 ss., 69, 83 s., 244.
Riesgo permitido: 137.
Robo con fuerza en las cosas: 315.
Secundariedad del derecho penal: 109
siguiente.
Sistema vicarial: 67.
Sociologa: 271 ss., 274 siguientes.
Sociologismo jurdico: 164, 202 s., 257,
261, 302, 313.
Subsidiariedad del derecho penal: 109.
Sustitutivos penales: 164.
Temibiidad: 162 siguiente.
Teora de las normas: 22 ss., 191;
- de los elementos negativos del ti-
po: 31 s.;
- de los sistemas sociales: 70.
Terza sciiola: 161, 165 siguientes.
Tipo: 221, 228, 235, 252, 257, 266.
Tipos de partida: 35;
- troncales: 35 siguiente.
Totalitarismo: 235, 276.
Tratamiento: 106.
U
Ultima ratio: 100,109 siguiente.

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