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HISTORIA

DEL
DERECHO
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INTRODUCCIN A LA HISTORIA DEL DERECHO
1. Concepto de Historia
La palabra historia proviene del griego historein, que significa inquirir o determinar las
causas de un hecho. En este sentido, podemos decir que es una disciplina del acontecer.
Luego, el vocablo es tomado por los romanos con la denominacin de istor que se
entiende como investigacin.
El profesor Jaime Eyzaguirre, conceptualiza la historia como el conjunto de los hechos
sociales del hombre que tienen un encadenamiento causal y que influyen en su
desarrollo colectivo. En ese sentido, podemos afirmar que la historia representa la vida
misma del hombre en la que germinan las distintas manifestaciones de su espritu.
!arafraseando a un filosofo del derecho, podemos se"alar que no hay derecho sin
historia, como no hay institucin sin un fundador.
#hora bien, nos encontramos ante un primer gran problema que es el de determinar cu$l es
el concepto espacio temporal en que vamos a situar el inicio de nuestras investigaciones,
toda vez que si partimos de la base de que el tiempo e%iste y que, por tanto, la vida del
hombre es una secuencia causal de hechos en donde e%iste un primer impulso creador,
podemos entender que estos hechos son clasificables en pasado, presente y futuro. Los
primeros son los que ya ocurrieron y, por lo mismo, se vuelven &nicos e irrepetibles' los
segundos, son los que se est$n desarrollando en este momento, y los futuros, son aquellos
que aun no han ocurrido. En este sentido, la historia solo se hace cargo de los primeros
hechos (pasados), pues son los &nicos que re&nen las condiciones mnimas para el estudio
de un hecho histrico. Estas condiciones son las siguientes*
1. +ranscurso del tiempo. ,i bien no e%iste un acuerdo de cu$nto tiempo debe transcurrir, se
entiende que al menos debe ser el suficiente para que las investigaciones no se vean
afectadas por las pasiones y pre-uicios del investigador.
2. .ue los protagonistas del hecho histrico hayan desaparecidos o al menos se
encuentren marginados de la vida activa colectiva.
3. La formacin de una adecuada perspectiva desde la cual se pueda observar las
consecuencias de los hechos histricos.
,in embargo, debemos anotar que e%iste otra postura que plantea que el tiempo no e%iste y,
por lo tanto, el universo es una realidad encausada sin una creacin interviniente, el tiempo
no es m$s que una categora imaginaria creada por el hombre, pura ilusin(,artre) y, en
este sentido, la determinacin de un hecho histrico concreto resulta puramente arbitraria y
sub-etiva, por lo que el an$lisis histrico de ninguna manera nos podra llevar a la obtencin
de un con-unto de verdades, pues estas seran slo lo que sub-etivamente son para su autor.
2. Utilidad del estdio de la Historia
/o es posible concebir a una comunidad que desconozca el desarrollo de sus instituciones,
toda vez que aquellos pueblos que desconocen su historia est$n condenados a repetirla una
y otra vez y, por lo mismo, est$n condenados a cometer los mismos errores. 0icho de otro
modo, la historia no nos suministra soluciones, pero nos permite plantear correctamente los
problemas y todo el mundo sabe que un problema bien planteado, ya esta medio resuelto.
3. Etapas en la e!olci"n de la Historia#
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1esulta tradicional clasificar la evolucin de la historia en 2 grandes etapas*
1. La $istoria narrati!a# Es aquella descripcin de los hechos histricos revestida de las
formas literarias cl$sicas que la convierten en una disciplina de pretensiones verdicas,
pero tambi3n heroicas.
2. La $istoria pra%&'tica# Es aquella que, adem$s de describir los hechos, puede obtener
ense"anza del pasado haciendo del relato histrico una e%posicin de m$%imas morales.
3. La $istoria %en(tica# Es aquella en que esta se transforma de arte a ciencia,
precisamente porque no slo e%pone los hechos de forma secuencial, sino que, adem$s,
los considera como un fenmeno que debe ser estudiado con-untamente, tanto respecto
de sus causas, como sus efectos, pues de ellos pueden e%traerse formulaciones que le
permitan a la sociedad una visin distinta de su realidad. En este sentido, la historia es
entendida como una disciplina total pues se hace cargo de todas las manifestaciones
humanas.
). Historia del Derec$o
El derecho no es un fenmeno histrico por si mismo, sino por ser un producto del hombre
que es el &nico que se desarrolla con el tiempo. En este sentido, a la historia le interesan los
procesos din$micos, pues slo 3stos consisten en una concatenacin de hechos respecto de
los cuales puede investigarse la causalidad. El derecho, en cambio, es est$tico y solo por
obra del hombre va cambiando ( e-.* el 4digo 4ivil 5677). El derecho slo adquiere una
dimensin temporal por adhesin y por esto podemos se"alar que su evolucin est$
determinada claramente por las necesidades humanas. ,lo ser$ derecho aquel que
satisfaga dichas necesidades, siendo esta caracterstica la que interesa a nuestra
disciplina, pues nuestro estudio precisamente apunta a la investigacin de las instituciones
m$s relevantes que han ayudado a la conformacin de la sociedad civil y poltica.
,eg&n lo dicho, la historia del derecho tiene como su-etos de conocimiento, a las personas
naturales y -urdicas y como ob-eto del mismo, a los hechos del hombre que han influido en
el origen, desarrollo, evolucin y e%tincin del derecho directa o indirectamente.
*. E!olci"n de la Historia del Derec$o
La historia del derecho occidental atraviesa un largo camino, pues desde la #ntig8edad el
derecho, entendido como fenmeno social, ha sido ob-eto de la atencin de los estudiosos.
#s por e-emplo, observamos en !latn y #ristteles grandes descripciones de instituciones
poltico9 -urdicas, lo que tambi3n ocurre con +$cito, en sus #nales donde describe el
derecho de 1oma.
,in embargo, debemos se"alar que la historia del derecho como ciencia, es un fenmeno
contempor$neo, que tiene fecha y lugar de origen* #lemania, a comienzos del siglo :;:. En
efecto, surge en esta 3poca el -urista <ederico 4arlos =on ,avigny (5>?@956?5), quien
comienza una investigacin acerca de aquello en com&n que tienen los pueblos, lo que 3l
denomina volkgeist, que es lo que los distingue de otros pueblos y que de alguna
manera genera un con-unto de instituciones particulares (su car$cter). ,avigny sostiene que
le derecho no es una creacin ex novo, sino que es el resultado de una larga elaboracin
y fi-acin de h$bitos y costumbres repetidos en el tiempo que cristalizan en la norma en
concreto y, en este sentido, el derecho evoluciona con la sociedad del mismo modo que lo
hace el lengua-e y la cultura. El papel de historia del derecho es, precisamente, advertir
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cuales son estas costumbres que han originado las diversas normas -urdicas, porque es ah
donde encontramos el real espritu del pueblo.
+. ,entes $ist"ricas del Derec$o
El derecho surge de determinados acontecimientos histricos, que deben ser
necesariamente conocidos. !or lo mismo, debe echarse mano a las fuentes de dicho
conocimiento. !ara efectos pedaggicos, suelen clasificarse estas fuentes en directas o
indirectas. Las primeras, son aquellas que nos permiten un conocimiento inmediato del
derecho, como los cdigos, las leyes y los dem$s documentos -urdicos. Las segundas, por
su parte, son aquellas compuestas por documentos literarios que refle%ionan sobre el
derecho y otros antecedentes que dan cuentan de hechos de relevancia -urdica. En todo
caso, de lo que se trata, en realidad, es de investigar cualquier vestigio que nos permitan
reconstruir el derecho.
HISTORIA DEL DERECHO ES-A.OL
I. Introdcci"n
El estudio del derecho espa"ol tiene como propsito situar al derecho chileno dentro de este
derecho occidental y as establecer cmo sus elementos formativos han intervenido en la
creacin de nuestro sistema -urdico. Esto porque no es posible entender la g3nesis de
nuestro derecho sin hacer un estudio de las instituciones -urdicas que le dieron origen.
II. Ele&entos /or&ati!os del derec$o espa0ol
Los elementos que conforman el derecho espa"ol son los siguientes*
1. Ele&ento pri&iti!o ind1%ena. Lo proporcionan los primeros pueblos que habitaron la
!ennsula antes de la llegada de las legiones romanas. Es la llamada 3poca pre9rom$nica,
en que se muestra sin contrapeso este elemento indgena. 4uando llegan los romanos, no
significa que este elemento se haya agotado, sino que coe%iste con el elemento romano.
Aay 3pocas donde uno es m$s predominante que otro, especialmente en la 3poca de la
+emprana Edad Bedia y #lta Edad Bedia.
2. Ele&ento ro&'nico en ss 2 !ertientes * Ro&ano Cl'sico 2 Ro&ano 3l%ar. ,e
constata a partir del a"o C56 a.4., fecha en que desembarcan las legiones romanas en la
pennsula ;b3rica hasta la cada del ;mperio. 0urante este perodo, tenemos el fenmeno
-urdico llamado 1omanizacin de Espa"a. ,in embargo, aun cuando desaparece 1oma
como gran potencia y Espa"a queda libre, en su sociedad se mantiene el elemento
1om$nico =ulgar que va a pervivir hasta la Edad Boderna.
3. Ele&ento can"nico. Es la vertebracin -urdica de la ;glesia 4atlica, que no slo se
manifiesta a partir de la propagacin del 4ristianismo en Espa"a, sino que va robusteciendo
su presencia durante todo el perodo posterior. ;ncluso el elemento 4annico llega a nuestro
continente, estructurando nuestro sistema -urdico.
). Ele&ento %er&'nico pri&iti!o. Lo aportan los visigodos.
*. Ele&ento isl'&ico o &sl&'n. 4obra vigencia en la !ennsula ;b3rica a partir del a"o
>55, fecha de la llegada de las fuerzas isl$micas a Espa"a.
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III. -eriodi/icaci"n del derec$o espa0ol
En la historia del 0erecho Espa"ol se distinguen 7 etapas*
A. Edad #ntigua (C5C #. 4. D EF@) 1omanizacin y 4ristianizacin de Espa"a
4. +emprana Edad Bedia (EF@ D >55) #portacin Germ$nica
C. #lta Edad Bedia (>55 D 5C5>) <ormacin del 0erecho 4astellano Leon3s
D. Ha-a Edad Bedia (5C5> D 5E>E) 1ecepcin del 0erecho 4om&n
E. Edad Boderna (5E>E D 565C) !lenitud y e%pansin del 0erecho Espa"ol
A. EDAD ANTI5UA# 6RO7ANI8ACIN 9 CRISTIANI8ACIN DE ES-A.A:
1. Introdcci"n
La historia del 0erecho espa"ol se caracteriza por la presencia de varios elementos que
act&an en un mismo territorio. Es el resultado de un lento proceso en el que influyen diversos
pueblos. !rimero, aquellos que habitaban en la !ennsula ;b3rica hasta antes de la llegada
de los romanos, luego la influencia e-ercida por los romanos y la posterior influencia de los
germanos y los musulmanes, sin olvidar el aporte del cristianismo y el -udasmo.
Aispania era el nombre dado por los fenicios a la pennsula ;b3rica y que posteriormente fue
utilizado por los romanos. Etimolgicamente significa Itierra de cone-osI y por evolucin
ling8stica, fue transform$ndose, primero en ,pania y, finalmente, en Espa"a.
La pennsula ib3rica es una pennsula situada en el suroeste de Europa, rodeada por el mar
Bediterr$neo, el oc3ano #tl$ntico y los !irineos, que la separan del resto del continente
europeo. Est$ dividida polticamente entre #ndorra, Espa"a, !ortugal y el territorio ba-o
soberana brit$nica de Gibraltar.
Aispania hasta antes de la conquista romana, no gozaba de unidad poltica, cultural ni
-urdica, sino que slo era una denominacin geogr$fica.
Los romanos llegan a Aispania, no para conquistarla, sino para combatir a los cartagineses.
Ello, pues 1oma y 4artago haban firmado un tratado en virtud del cual se repartan su
influencia sobre el territorio de Aispania* 1oma, al norte del Ebro y 4artago, al sur. En el a"o
C5@ #. 4. se reanudan las hostilidades entre los cartagineses y los romanos e Aispania se
convierte en el escenario b3lico de un enfrentamiento entre las dos potencias.
En el a"o C56 #. 4. las legiones romanas al mando de 4neo 4ornelio Escipin llegan por
primera vez a la !ennsula ;b3rica, a #mpurias y la conquista de la misma dur doscientos
a"os, hasta su conclusin a manos de 43sar #ugusto en el a"o 5@ #. 4., cuando las tropas
romanas consiguen someter el &ltimo foco de resistencia* c$ntabros y astures.
0urante esos doscientos a"os tuvo lugar la adaptacin al modo de vida romano por parte de
las sociedades conquistadas, proceso que se conoce como romanizacin.
2. Ro&ani;aci"n
1oma en su proceso de e%pansin territorial no slo se limit a e%tender sus dominios, sino
que tambi3n difundi entre los pueblos conquistados su cultura y sus modos de vida. # este
fenmeno general de incorporacin de los pueblos sometidos al orbe y a las formas de vida
romanos, se lo designa con el nombre de romanizacin.
La romanizacin fue, pues, un proceso general en cuanto a su contenido y en cuanto a su
e%tensin. En cuanto a su contenido, porque comprendi todos los aspectos de la cultura
romana, tales como la lengua, la religin, los usos sociales, el arte, la arquitectura, y tambi3n
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el derecho, y en cuanto a su e%tensin, porque se produ-o en todos los territorios que en
alg&n momento estuvieron ba-o la dominacin romana.
,i bien fue un proceso general, no fue uniforme, ya que su grado de profundidad variaba
seg&n el lugar y los aspectos culturales de los habitantes de los pueblos conquistados.
La historia de Aispania es, de alguna manera, la historia de la romanizacin de ese territorio
europeo, es decir, de la difusin de la cultura romana a trav3s de una dominacin colonial
especialmente interesada en las riquezas mineras peninsulares' de la propagacin, en
definitiva, de la lengua latina, de la que surgiran la lengua espa"ola, la catalana, la
portuguesa o la gallega, y de la e%pansin del 0erecho romano.
2.1 A%entes de la ro&ani;aci"n
Aubo una serie de agentes que contribuyeron a la romanizacin de los pueblos sometidos,
entre los cuales se pueden mencionar en el caso de Aispania los siguientes*
a< La di!isi"n pol1tica =e Ro&a $ace de la Hispania#
a.1< En el a0o 1>? A. C.@ 1oma divide la parte de Aispania conquistada, en dos provincias*
Aispania citerior (cercana), al norte y este, y la Jlterior (le-ana), al sur y al oeste peninsular.
El gobierno de estas dos provincias correspondera a dos procnsules. #unque t3cnicamente
dividan la !ennsula ;b3rica en dos mitades, en la pr$ctica el dominio romano se centraba
en la costa mediterr$nea, quedando la mayor parte de la !ennsula controlada por los
pueblos autctonos.
a.2< El a0o 2? A. C.,tras la conquista efectiva por 1oma de la mayor parte de la !ennsula,
43sar #ugusto divide Aispania en tres provincias, Lusitania y +arraconenses y Ha3tica. Las
C primeras eran provincias imperiales, lo que supona que era el propio emperador quien
nombraba a sus gobernadores y H3tica era una provincia senatorial, es decir, era el senado
el que nombraba a los gobernadores. 4on pocos cambios, sera la divisin provincial de
#ugusto la que perdurara durante pr$cticamente todo el periodo imperial.
a.3< A /ines del si%lo III, el imperio romano se desmoronaba. El emperador 0iocleciano
comprende que no es posible mantener cohesionado a un imperio de la magnitud del
romano, por lo que decide dividirlo por primera vez en dos entidades independientes* el
;mperio 1omano de Kccidente y el ;mperio 1omano de Kriente. 0iocleciano queda a cargo
de este &ltimo, mientras Ba%imiano gobernara el primero. 0iocleciano propone en el a"o
C@6 una nueva divisin administrativa para todo el imperio, lo cual afectar$ a Aispania en la
creacin de dos nuevas provincias* la provincia 4artaginense y la provincia de Gallaecia.
El ;mperio de Kccidente lo divide en* C prefecturas ;talia y las Galia, en E dicesis, la Galia
propiamente tal, Hreta"a, =ienense e Aispania y en > provincias, 7 peninsulares, Lusitania,
+arraconense, Ha3tica, Gallaecia, la 4artaginense, C africanas, Bauritania y +irgitania, y 5
insular, Hale$drica.
Ktro de los efectos de la reorganizacin diocleciana, es la creacin de la 0icesis
Aispanarium dependiente de la !refectura de las Galias. Las provincias alto imperiales de
Aispania 9 Lusitania y Ha3tica 9 mantienen sus lmites, pero la provincia +arraconense fue
dividida en tres provincias menores, Gallaecia, 4artaginenses y +arraconenses, dependiente
de la !refectura de las Galias. La provincia de Bauritania +ingitana, en el norte de Lfrica, se
incluye tambi3n en la dicesis.
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A< El eB(rcito # Jno de los primeros agentes romanizadores fue el e-3rcito, pues los
habitantes de los pueblos pre romanos precisamente entraban en contacto con 1oma a
trav3s de las legiones.
9 Jna de las vas a trav3s de las cuales la presencia de las legiones operaba como agente
romanizador era mediante los asentamientos de tropas de ocupacin, en las poblaciones pre
romanas recientemente conquistadas.
9 Ktra va importante de romanizacin era la derivada del reclutamiento de auxilias, es decir,
de habitantes de los pueblos sometidos que se incorporaban como tropas au%iliares de las
legiones, los que eran recompensados con concesiones de latinidad o de ciudadana.
9 !or otra parte, tambi3n las legiones contribuan a trav3s de la fundacin de colonias
formadas por los militares licenciados, pues en diversas ocasiones los soldados al terminar
sus servicios en el e-3rcito eran destinados a la fundacin de alguna colonia que se converta
en un centro difusor de la cultura romana entre los habitantes del territorio en el cual se
establecan.
c< ,ndaci"n de colonias # Jno de los medios m$s efectivos para la difusin de la cultura
romana fue el de la fundacin de colonias de latinos y de ciudadanos romanos, en los
diferentes territorios incorporados al orbe romano, pues ellas se constituan en ciudades que
reproducan el modelo de vida urbano de 1oma y se convertan en n&cleos difusores de la
cultura al actuar como centros de relacin e intercambio con los habitantes pre romanos.
d< -resencia de &a%istrados # Jna vez conquistado alg&n territorio, 1oma enviaba
magistrados para organizar su gobierno y luego para mantenerlo, en calidad de pro
magistrados dotados de imperio, quienes intentaban reproducir sus formas de vida romanas
en los lugares en los cuales servan, hecho que contribua grandemente a la e%tensin de la
civilizacin romana.
e< El co&ercio # El mantenimiento de relaciones de comercio entre los romanos y los
habitantes de los pueblos conquistados contribua eficazmente a la romanizacin, pues a
trav3s de 3l se difundan diversos elementos culturales, econmicos y sociales, tales como la
economa dineraria, la introduccin de nuevos productos que posibilitaban la e%tensin de
costumbres, usos y modos de vida, todo ello facilitado por el desarrollo de vas terrestres de
comunicacin.
/< Concesiones de latinidad 2 cidadan1a # Ktro agente romanizador importante fue la
poltica de concesiones de la ciudadana o de la latinidad a los habitantes de los pueblos
incorporados al orbe, producto de lo cual se permita el acceso al derecho romano. Las
concesiones m$s importantes fueron las siguientes*
/.1< El edicto de 3espasiano del a0o ?)# Jn hito en el proceso romanizador fue la
concesin por el emperador =espasiano del ;us Latii o derecho de ciudadana latina, para
todos los hispanos libres de origen indgena.
/.2< La constitci"n Antoniniana del a0o 212# En el C5C el emperador #ntonino 4aracalla,
por medio de una 4onstitucin ;mperial, convierte a todos los habitantes libres del ;mperio en
ciudadanos romanos.
2.2 Ro&ani;aci"n Br1dica
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Era uno de los aspectos que envolva el proceso general de romanizacin, pues no era m$s
que la e%tensin del ;us 4ivile a los habitantes de los pueblos pre romanos, posibilit$ndoles
de tal modo la actuacin en la vida -urdica conforme a las instituciones y principios romanos.
1oma en esta materia fue cauta y prudente, en cuanto entenda la -usta superioridad de su
derecho, como el ;us 4ivile por e%celencia, y en la medida en que este era el derecho com&n
a los cives, era necesario civilizar, esto es, volver civiles a los indgenas antes de
concederles el privilegio de regirse por su derecho civilizado. !or ello, la accin
romanizadora en el plano -urdico bien puede considerarse como una verdadera accin
civilizadora romana.
4onforme a esto, la poltica de romanizacin -urdica implicaba como finalidad permitir el
acceso a la ciudadana a los indgenas una vez que estuvieran lo suficientemente
romanizados, de suerte tal que el alcanzarla slo significara consagrar formalmente una
situacin que de hecho haban conseguido a trav3s de un largo proceso de romanizacin
cultural.
1oma conceda, pues, gradual y paulatinamente la ciudadana y normalmente no la otorgaba
directamente, sino que dicha concesin regularmente iba precedida del otorgamiento del
ius latii en alguna de sus distintas calidades, lo que slo significaba el acceso a algunas de
las facultades inherentes a la ciudadana.
!ara comprender este proceso de romanizacin -urdica en Aispania es preciso tratar tres
aspectos distintos*
a) El contenido u ob-eto de la romanizacin -urdica, es decir, las caractersticas del derecho
romano especialmente en cuanto a sus fuentes'
b) El su-eto de la romanizacin -urdica, esto es, los pueblos prerromanos de Aispania que
fueron los romanizados, particularmente en cuanto a los elementos -urdicos propios que
posean al momento de entrar en contacto con 1oma y'
c) El desarrollo histrico de este proceso de romanizacin -urdica y los $mbitos en los
cuales se manifest, principalmente en las instituciones p&blicas y en las instituciones
privadas.
a< Contenido oABeto de la ro&ani;aci"n Br1dica# La romanizacin -urdica consisti
b$sicamente en el proceso de difusin del derecho romano entre los pueblos incorporados al
orbe, y como la romanizacin fue un proceso que comprendi varios siglos, mientras ella se
produca el propio derecho romano segua su curso histrico.
La historia del derecho romano est$ estrechamente vinculada a sus fuentes de creacin,
pues de ellas deriva el fundamento del car$cter vinculante de sus disposiciones, a saber, la
auctoritas y la potestas que, constituyen uno de los criterios diferenciadores de dos de sus
grandes 3pocas, a saber, la 4l$sica y la !ostcl$sica*
a.5) La Cpoca Cl'sica del derec$o ro&ano abarc el &ltimo siglo de la 1ep&blica y los dos
primeros siglos del ;mperio, durante el cual el derecho romano se haba configurado como
un derecho creado por -uristas, es decir, un derecho de autoridad.
El 0erecho es de creacin -urisprudencial cuando, tanto los criterios -urdicos conforme a los
cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emanan de los
-uristas, quienes dan e%istencia v$lida, vigente y vinculante a dicho contenido. La validez y
vigencia vinculante de un derecho -urisprudencial se funda en la auctoritas de los mismos
-urisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el
grado de aceptacin de sus opiniones, no en el poder y, por lo tanto, se desenvuelve
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libremente y se e%presa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones
orales o escritas.
,i bien en esta etapa el 0erecho 1omano 4l$sico, es una de las m$s claras manifestaciones
de un derecho creado por -uristas, tambi3n se presentaban e%presiones del derecho
legislado emanado de la potestad p&blica, tales como las leges y los edicta.
a.C) La Cpoca -ostcl'sica del derec$o ro&ano comprendi los &ltimos dos siglos y medio
del ;mperio en Kccidente, es decir el perodo que se acostumbra llamar 0ominado o Ha-o
;mperio, durante el cual el proceso de romanizacin -urdica se debilit, y el derecho romano
se convirti en un derecho legislado, esto es, un derecho de potestad.
El derecho es legislado cuando, al menos, la validez y vigencia vinculante de las
disposiciones emana del poder p&blico que es denominado legislador. La validez y vigencia
vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas p&blica que sanciona
formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza vinculante
se basan en el poder socialmente reconocido.
El derecho romano de la Mpoca !ostcl$sica correspondi al modelo de un derecho legislado,
pues su principal fuente de creacin fue el emperador a trav3s de las diversas formas de
constituciones imperiales.
A< SBeto de la ro&ani;aci"n Br1dica* #l momento de la llegada de los romanos a
Aispania, e%istan en ella diversos pueblos, que podan agruparse en dos grandes $reas
histrico9culturales, una indoeuropea que se e%tenda en el norte y oeste y otra ib3rica, que
ocupaba el sur. 0entro de cada una de estas $reas e%ista una pluralidad de pueblos con
manifestaciones culturales m$s o menos seme-antes, que no constituan ninguna unidad
poltica territorial.
b.5) En el 'rea indoeropea se encontraban los celtberos, los carpetanos, los vacceos, los
vetones, los verones, los v$rdulos, los c$ntabros, los astures, y los galaicos. La formacin de
estos pueblos estuvo vinculada a la llegada a Aispania de los 4eltas. Estos pueblos se
organizaban en comunidades denominadas gens (gentilitas), que eran unidades parentales
que actuaban dentro de cierto territorio.
b.C) En el 'rea iA(rica se encontraban los arenosios, andosinos, cerretanos, ausetanos,
indiNetas, bergistanos y lacetanos, los ilergetas, sedetanos, suesetanos, los edetanos y
contestanos, los deitanos, mastienos y bastetanos, los oretanos y los turdetanos. La
formacin de estos pueblos estuvo vinculada a la llegada a Aispania, de los Griegos, fenicios
y cartagineses. ,e organizaban en peque"as comunidades gobernadas por realezas o por
peque"as aristocracias.
c< Desarrollo $ist"rico de este proceso de ro&ani;aci"n Br1dica
El sometimiento de los pueblos y su incorporacin al modo de vida romano, plante diversas
cuestiones, entre ellas*
c.5) Or%ani;aci"n =e se deA1a dar a los territorios =e pasaAan a poder ro&ano * La
organizacin de los territorios conquistados se estructur sobre la base del r3gimen
provincial, lo cual acarreaba una serie de consecuencias ligadas fundamentalmente a la
situacin -urdica del territorio y a su gobierno, materias estas que escapaban al $mbito del
0erecho 1omano, pues tocaban temas p&blicos.
c.C) Sitaci"n Br1dica de las localidades prerro&anas Aicadas en dic$os territorios*
La situacin de las localidades prerromanas generaba, a su vez, dos cuestiones distintas*
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0eterminar el marco -urdico que iba a regular las relaciones entre ellas y 1oma, aspecto
que era a-eno al 0erecho 1omano, ya que se regulaba conforme a una gran diversidad de
pactos.
La organizacin interna de las localidades, lo que no era enfrentado por 1oma, ya que se
de-aba a las localidades con sus propias estructuras y formas de organizacin, pero se
pretenda que paulatinamente fueran adoptando el modelo de vida urbano de 1oma, que era
el del municipium, cuestin 3sta que s tocaba al 0erecho 1omano en cuanto &nicamente
se poda adoptar el modelo municipal cuando los habitantes prerromanos haban recibido la
latinidad o la ciudadana, de tal manera que la romanizacin de las localidades pre romanas
se realizaba mediante el r3gimen municipal.
c.2) La condici"n Br1dica de los $aAitantes de tales re%iones * <inalmente, la
determinacin de la condicin -urdica personal de los habitantes de los territorios
incorporados al orbe estaba directamente vinculada al 0erecho 1omano, supuesto que
originariamente quedaban en la condicin de peregrinos, pero paulatina y progresivamente
se les intentaba civilizar, es decir, que alcanzaran la condicin de ciudadanos romanos y,
como tales, capaces de regular sus actuaciones -urdicas conforme al 0erecho 1omano.
d) R(%i&en pro!incial 2 ro&ani;aci"n territorial
El sistema a trav3s del cual 1oma organizaba los territorios que incorporaba se fundaba en
un r3gimen provincial.
En un primer momento con la palabra provincia se significaba a la competencia de que se
dotaba a un magistrado para vencer a un e-3rcito o pueblo enemigo (pro vincere, para
vencer). Luego, comenz a ser utilizada para denominar a la suma de competencias que el
magistrado victorioso e-erca sobre el pueblo ya sometido, hasta que finalmente pas a
designar al propio territorio sobre el cual eran e-ercidas dichas facultades.
La conquista de 1oma de nuevos territorios y su le-ana, dificult la dependencia de los
mismos con el poder central y se hizo necesario designar autoridades para encargarse de
ellos, a los que se les denomin Gobernadores provinciales, los que gozaban de facultades
militares, administrativas y -urisdiccionales.
Jna vez que 1oma conquistaba un territorio, enviaba una comisin de senadores
encargados de establecer contacto con dicho lugar y con sus habitantes. Jna vez que la
comisin aprobaba la conquista, se dictaba la le% provinciae, que era el estatuto supremo
de la provincia y en su virtud, se demarcaba el territorio, se lo organizaba
administrativamente, se le designaba un gobernador y se estableca el r3gimen -urdico y
poltico.
El a"o 65 a.4. ,ila, mediante la Le% 4ornelia de provincias estableci como regla general
para el gobierno de las provincias el sistema de la prrroga del imperio, de modo tal que
para ser designado gobernador de una provincia se requera haber e-ercido una magistratura
pretorial o consular en 1oma por un perodo mnimo de 7 a"os.
!osteriormente #ugusto divide las provincias conquistadas en imperiales y senatoriales,
conservando el gobierno directo de algunas de las imperiales y de-ando las senatoriales para
el ,enado. Las provincias imperiales, eran aquellas que tenan una especial importancia
militar y que, por no estar suficientemente pacificadas, requeran la presencia permanente
del e-3rcito y se encontraban ba-o el dominio del emperador. Las provincias senatoriales,
eran aquellas que se encontraban pacificadas, cuyo gobierno era entregado por el ,enado,
qui3n designaba un procnsul al efecto.
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Este sistema se mantuvo hasta el siglo ;;;, cuando el emperador ,evero dispuso que el
nombramiento de los gobernadores correspondiera al emperador, quien deba escoger de
entre los nombres que le eran presentados por el ,enado. +ras esta reforma, desapareca
en la pr$ctica la distincin entre provincias imperiales y senatoriales.
!osteriormente, 0iocleciano establece que todas las provincias estar$n a cargo del
Emperador y dividi al ;mperio en Kriente y Kccidente, estos a su vez en prefecturas y 3stos,
en dicesis. El ;mperio de Kriente y de Kccidente quedaba a cargo de un Emperador, las
prefecturas, al mando de un prefecto, las dicesis a cargo de un vicario y las provincias, de
gobernadores provinciales.
La romanizacin territorial mediante la organizacin provincial no tena ninguna significacin
en el plano local, pues las ciudades indgenas mantenan su organizacin y estructuras
propias, slo que ahora se hallaban sometidas a la maiestas romana.
0e su lado, la romanizacin territorial no tena m$s consecuencia en el plano personal, es
decir, en el de los habitantes, que el de volverlos peregrinos.
En efecto, antes de ane%arse un territorio a 1oma, sus habitantes eran considerados
b$rbaros o fuera del mundo romano, y desde su incorporacin a 3l, pasaban a la condicin
de peregrinos, lo que implicaba que, entre otras cosas, podan recurrir a la -urisdiccin del
pretor peregrino.
e< R(%i&en &nicipal 2 ro&ani;aci"n local
Las ciudades o localidades prerromanas eran incorporadas al orbe romano conforme a un
estatuto -urdico particular que vena definido por las condiciones del pacto de paz que
celebraban con 1oma, en el cual se consignaba el marco -urdico de sus relaciones
recprocas, as, cada ciudad indgena gozaba de un estatuto -urdico de mayor o menor
libertad o privilegio respecto de la propia 1oma, dependiendo de su conducta y fidelidad a
1oma.
La determinacin de la situacin -urdica en la que quedaba una ciudad incorporada a 1oma
no afectaba su organizacin propia, pues ella se mantena conforme a su estructura
prerromana, sin embargo, la poltica romana tenda a difundir su modelo urbano de vida que
estaba representado por el municipio al cual se pretenda que progresivamente se
adecuaran las localidades indgenas.
0esde este punto de vista, la condicin -urdica de las ciudades incorporadas al orbe
romano poda ser*
Cidades /ederadas# Eran aquellas que haban establecido la paz con 1oma mediante
un pacto o foedus, que fi-aba bilateralmente la condicin -urdica de la ciudad en su relacin
con 1oma. Este pacto involucraba para la ciudad indgena el reconocimiento de la soberana
romana, de modo tal que no poda establecer independientemente relaciones con otras
ciudades, pero gozaba de la e%encin del pago de impuestos y de la seguridad de no ver
afectada su condicin -urdica de manera unilateral por parte de 1oma, precisamente porque
se trataba de un pacto bilateral. Las ciudades federadas eran las que gozaban de un me-or
estatuto -urdico entre todas las que eran incorporadas por 1oma, pero su n&mero era el m$s
reducido, pues normalmente se fi-aba esta condicin para aquellas que se haban sometido
pacficamente o que haban colaborados fielmente con 1oma.
Cidades liAres # eran aquellas cuya relacin -urdica con 1oma les era fi-ada
unilateralmente, es decir, por un acto voluntario y gracioso de 1oma, normalmente
e%presado en una ley o en un senadoconsulto. #l igual que las ciudades federadas su
11
condicin de libres les significaba el reconocimiento de la soberana romana, pero deban
pagar tributos y carecan de seguridad, pues el r3gimen -urdico de las ciudades libres poda
ser alterado por la sola voluntad de 1oma. ,i alguna ciudad libre, por una concesin
unilateral de 1oma era liberada del pago de tributos pasaba a la condicin de las ciudades
liberadas pero tal r3gimen de privilegio poda ser modificado por la sola voluntad romana.
Cidades estipendiarias # eran aquellas que normalmente haban opuesto resistencia a
la dominacin romana, y debido a ello eran sometidas ba-o un r3gimen -urdico de menor
privilegio, pues 1oma les impona unilateralmente el pago de un estipendio que deban
satisfacer todos sus habitantes y adem$s estaban su-etas a ciertas cargas militares, como la
del mantenimiento de los e-3rcitos asentados o de paso en ellas, e incluso a la contribucin
de tropas au%iliares.
Los diversos estatutos -urdicos de las ciudades indgenas que se encontraban situadas en
una provincia eran recogidos en la llamada le% provinciae.
3. Derec$o Ro&ano 3l%ar
3.1 Introdcci"n.
Aasta la concesin general de ciudadana efectuada por 4aracalla el a"o C5C, el derecho
romano era privilegio slo de aquellos que tenan la calidad de latinos o ciudadanos
romanos, ya que a los peregrinos se les aplicaba el derecho indgena. La constitucin
antoniniana, marc el inicio de una transformacin del derecho romano, producto de la
influencia e-ercida sobre 3l por los usos y costumbres de los pueblos a los que
recientemente se haba concedido la ciudadana.
3.2 Concepto.
El germanista Aeinrich Hrunner fue el primero en emplear la e%presin 0erecho 1omano
=ulgar, en un traba-o publicado en 566F, a propsito del estudio de documentos de la
temprana Edad Bedia. ,ostena en 3l, que as como el latn hablado en las provincias era
distinto del cl$sico, producto de su corrupcin popular hasta dar pie al latn vulgar, en lo
tocante al derecho haba ocurrido algo seme-ante, vale decir, el derecho romano cl$sico al
entrar en contacto con una poblacin provincial de menor formacin se haba vulgarizado. Es
decir, entenda que el derecho romano vulgar surgi del encuentro de dos niveles culturales
diversos, uno superior, el derecho romano y uno inferior, el indgena.
3.3 Casas de la /or&aci"n del derec$o ro&ano !l%ar
El derecho romano desde el siglo ;;; d.4. en adelante sufri una serie de transformaciones
que iban diferenci$ndolo del de la 3poca cl$sica. +ales transformaciones se produ-eron
debido a las siguientes causas*
a) Derec$o Ro&ano -oscl'sico * 4orrespondi a una transformacin del derecho romano
derivada de factores especialmente internos que afectaron principalmente a la creacin del
derecho, al sobreponerse la potestad imperial a la autoridad -urisprudencial. 0urante la
3poca postcl$sica, la -urisprudencia perdi su fuerza creadora, acab por burocratizarse y
ligarse al poder imperial, tendi a compendiar o resumir obras del perodo cl$sico, a formar
otras que reunan ius y leges, algunos -uristas se ocuparon en formar colecciones de
12
constituciones imperiales y, finalmente, la potestad imperial limit la autoridad de las obras
-urisprudenciales.
b) 3l%ari;aci"n* Es la influencia que sobre el derecho romano e-ercieron, particularmente
en provincias, los derechos de los pueblos indgenas a los cuales les fue concedida la
ciudadana el a"o C5C y que lo transformaron al aplicarlo more propio. El derecho romano
-urisprudencial, que perda su primaca en la creacin del derecho frente a la fuerza invasora
de la potestad legislativa imperial, se vio fuertemente influido por las costumbres de los
provinciales a quienes se haba hecho ciudadanos, pues las m$s de las veces no estaban
suficientemente romanizados. 0e tal manera, este derecho t3cnico y cientfico carente de su
vigor motriz, era incapaz de hacer frente a la nueva fuerza de los derechos vivos de las
provincias, adecuados sobre todo a las necesidades de la pr$ctica, y entr, especialmente
en Kccidente, en un proceso que contribuy a la formacin del derecho romano vulgar. El
derecho romano vulgar no fue homog3neo e igual en todas las provincias del ;mperio,
supuesto el distinto nivel de romanizacin de cada una de ellas y las diversas pr$cticas y
usos locales que actuaron sobre el derecho romano. 0e otro lado, desde el siglo = se sum
un nuevo factor al proceso de vulgarizacin del derecho romano, cual fue la influencia de los
derechos consuetudinarios de los diversos pueblos germanos que comenzaron a asentarse
en el antiguo suelo imperial, situacin que, en alguna medida, contribuy a marcar nuevas
diferencias en el derecho romano vulgar de las provincias.
c) 3l%aris&o* en la legislacin imperial del perodo poscl$sico comenzaron a introducirse
soluciones poco t3cnicas y ale-adas de la fineza cientfica del perodo anterior, debido a
consideraciones propias del vulgus, que as obtenan sancin por parte de la potestad
imperial.
d) Cristiani;aci"n del Derec$o Ro&ano * desde el siglo ;;; a.4. el auge del cristianismo
dentro del ;mperio signific que comenzara a influir sobre diversas concepciones e
instituciones propias del derecho romano, transform$ndolas desde la perspectiva de la visin
cristiana del mundo.
e) 5er&ani;aci"n del Derec$o Ro&ano * algo m$s tarda que los fenmenos anteriores,
desde el siglo = cuando se produ-o el asentamiento definitivo y m$s o menos estable de los
primeros pueblos germanos en suelo imperial, comenzaron a influir sobre el derecho
romano vigente en sus territorios, los usos y costumbres de estos pueblos, dando origen a
nuevas transformaciones sobre 3l. 0e esta forma apareca un derecho romano con
caracteres distintos al de los siglos anteriores, con particularidades propias en cada zona
dependiendo del grado de influencia de los derechos de los provinciales, y que sufri un
nuevo proceso de alteracin con el asentamiento de pueblos germanos en las antiguas
provincias del ;mperio, lo que contribuy a crear nuevas diferencias entre el antiguo derecho
romano cl$sico y el de esta 3poca, am3n de generar peculiaridades en cada regin
dependiendo del nivel y formas de influencia de sus costumbres sobre el derecho romano.
3.) Caracter1sticas
Las principales caractersticas que presenta el derecho romano vulgar, son las siguientes*
a< /o e%iste una clara diferencia entre las diversas instituciones o figuras -urdicas, como s
ocurra en el derecho romano cl$sico (E-.* se confunde dominio con posesin). #dem$s, no
e%iste un an$lisis caso a caso de las instituciones -urdicas, por lo que tendan a confundirse
entre ellas.
13
A< ,e aplican consideraciones afectivas, carentes de racionalidad y de -uridicidad para
-uzgar las cuestiones -urdicas.
c< ,e acomoda a las cambiantes necesidades -urdicas y a la variable situacin econmica
y social.
d< E%iste una deficiente tipicidad de las instituciones -urdicas y aparecen ba-o un mismo
nombre instituciones -urdicas diversas.
e< ,us fuentes de conocimiento son los res&menes y las abreviaciones de te%tos -urdicos,
traba-os en los que no e%iste creacin -urdica y que muchas veces implic que se
desvirtuar$n las instituciones -urdicas.
3.* ,entes
Las fuentes del derecho romano vulgar, son las siguientes*
a) ReelaAoraciones res&idas de la Brisprdencia cl'sica*
Sentencias de -alo * Kbra breve y simple que re&ne las opiniones del -urista !aulo, que
no se conoce ntegramente y de la que slo se sabe a trav3s de otras obras que recogen
estas sentencias.
Ep1to&e de Ulpiano* Kbra elemental redactada a principios ;= que contiene un resumen
del pensamiento de Jlpiano.
b) Colecciones de constitciones i&periales*
C"di%o 5re%oriano@ Her&o%eniano 2 Teodosiano* Los dos primeros, son obras
privadas de fines del ,. ;;; y de comienzos del ;= respectivamente, que compilan
constituciones imperiales. El 4digo +eodosiano por su parte, es un te%to oficial que recopila
pasa-es -urisprudenciales y constituciones imperiales de la 3poca de 4onstantino en
adelante. ,e dict el ,. = y es considerada la &ltima obra legislativa com&n a ambos
imperios.
c) Colecciones &iDtas de teDtos Brisprdenciales 2 de constitciones i&periales*
Co&paraci"n de le2es $eAreas 2 ro&anas * Kbra que pretende comparar el sistema
-urdico hebreo y romano. 1e&ne una seleccin de ;ura y de leyes. La primera, son
fragmentos de la Ley de citas, que establece un orden de prelacin entre las opiniones de
los -uristas !aulo, !apiniano, Jlpiano, Bodestino y Gayo. La segunda contiene algunas
constituciones imperiales recopiladas en los cdigos Gregoriano y Aermogeniano.
Conslta al%nos anti%os Brisconsltos* Esta es una obra recopiladora de ;ura y de
Leyes. La primera, contiene pasa-es de la <ragmenta vaticana y las segunda, contiene
constituciones imperiales e%tradas de los cdigos Gregoriano y Aermogeniano.
,ra%&enta !aticana* Kbra que compila ;ura y Leyes. 4ontiene algunos fragmentos de
-uristas cl$sicos como !apiniano, !aulo y Jlpiano y tambi3n, algunas constituciones
imperiales, principalmente de 0iocleciano.
d) Interpretaciones* ,on aclaraciones de un pasa-e -urisprudencial o de una constitucin
imperial que tiene por finalidad hacer accesible su contenido.
e) Le2es ro&ano A'rAaras * ,e encuentran E obras fundamentales* el 4digo de Eurico, el
Hreviario de #larico. 4digo de Leovigildo y el Liber ;udiciorum.
3.+ EBe&plo de derec$o ro&ano !l%ar en Espa0a
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La institucin m$s conocida es la Le2 del sclo, que se conoce a trav3s de la
constitucin de 4onstantino del a"o 22?, referido al destino de las donaciones esponsalicias
cuando el matrimonio no se lleva a efecto. ,i el donante haba sido el esposo y mora, la
esposa poda retener la mitad de lo donado si haba precedido sculo al matrimonio y la otra
mitad le corresponda a los herederos del difunto. En cambio, si no haba precedido sculo,
los bienes los tena que devolver ntegramente al difunto. ,i la donante haba sido la esposa
y mora, haya o no precedido sculo al matrimonio, los bienes pasaban ntegramente a los
herederos de la difunta.
). La in/lencia del Cristianis&o en el &ndo ro&ano
).1 Introdcci"n
1oma, como la mayora de los pueblos de la antig8edad, adopt una religin politesta, que
contaba con dioses para todos los romanos, y con una religin familiar, que -untaba a sus
miembros, en torno a la adoracin de sus antepasados muertos.
Los romanos practican la llamada religin romana, que se caracterizaba por*
a< La carencia de dogmas, es decir, por la falta de una verdad revelada por 0ios o por un
ser supremo.
A< +ener una amplia tolerancia frente a otras religiones.
c< ;ncorporar creencias y otros 0ioses a sus templos, es decir, se permita el culto a todo
0ios, incluso, m$s adelante, se le rendir$ culto al propio 1ey.
!ara entender como el 4ristianismo logr e%pandirse a trav3s del imperio romano e
influenciar a esta cultura, y como esta influencia llego a una de las $reas mas desarrolladas
por la civilizacin romana como fue el derecho, es necesario dar un vistazo histrico a esta
religin desde su g3nesis hasta su triunfo definitivo en occidente.
).2 Cristianis&o
Es la religin instituida por 4risto, basada en las ,agradas Escrituras. El 4ristianismo tuvo su
cuna en !alestina y su aparicin, constituy el suceso histrico y espiritual de mayor
trascendencia en el mundo 1omano.
).2.1 -ostlados
Jnir a todos los seres humanos sobre la base de dos elementos* el amor y la caridad,
partiendo de la base que todos somos hi-os del mismo 0ios. Esto conlleva a la observancia
de una nueva 3tica, la llamada moral cristiana. Esta moral cristiana, est$ constituida por
reglas, a las cuales debe ce"irse cada ser humano, ba-o su responsabilidad individual. El
4ristianismo supona una nueva universalidad, superior a la del mundo 1omano.
).2.2 Ca&Aios =e representa
En primer lugar, desligar al ser humano del temor a la naturaleza y a los poderes ocultos.
0otar al cristiano de una capacidad basada en la fe, en la firmeza de sus principios, que le
permite revelarse contra el poder poltico, civilizado, contra los actos omnmodos del Estado.
#s, el cristiano, surge como protestante de una nueva universalidad, o sea, est$n
constituyendo una sociedad superior a la romana.
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,i bien el cristianismo nunca pretendi alterar el r3gimen poltico, social y econmico,
tampoco trato de sustituir el 0erecho vigente por otro. Lo que si trato de modificar fue
aquello que contradeca y dificultaba su propia doctrina.
).2.3 EDpansi"n
En el ;mperio 1omano, durante el siglo ;;; se viva una crisis enorme, con guerras civiles
constantes, invasiones de pueblos b$rbaros, emperadores asesinados uno tras otro, y un
pueblo que fue de-ando de creer que ser romano era un privilegio, que perdi el orgullo de
pertenecer a ese fant$stico ;mperio.
En el marco de esa crisis, tambi3n los 0ioses fueron cayendo en desgracia, se fueron
mezclando con dolos orientales y otras religiones de pueblos vecinos, que en el marco de la
total libertad de culto romana hacan crecer su influencia sobre un pueblo descredo.
Jna de esas religiones, el 4ristianismo, iba aumentando poco a poco su caudal de
seguidores, pero no sin sufrir de vez en cuando fuertes persecuciones, as como tambi3n
edictos de los emperadores de turno que los obligaban a rendir culto a los paganos.
El cristianismo no aceptaba a otro 0ios que no fuera el suyo, por eso no pudo agregarse a
las religiones romanas, ya que las e%clua a todas, de la misma manera que lo haca el
-udasmo.
En el a"o C67 toma el poder 0iocleciano, y all se produce una de las m$s sangrientas
persecuciones de la historia* el emperador pudo ver el peligro que representaba para el
;mperio 1omano tradicional la propagacin de una religin tan distinta en su espritu a las
religiones cl$sicas.
Luego de la guerra civil que envolvi por muchos a"os a 1oma, con las victorias de
4onstantino sobre Ba-encio, Ba%imiano y Licinio, el nuevo gobernante se dio cuenta del
poder que podra representar la nueva religin si se pona de su lado, necesitado como
estaba de asentar su gobierno con una slida base. !or esta razn, en el 4oncilio de /icea,
en el a"o 2C7, orden imponer la unidad de accin en el cristianismo, condenando la here-a
del arrianismo, para que la religin fuera fuerte y unida, y oficializ el cristianismo que a partir
de all usara toda la estructura del estado romano y acompa"ara al emperador siempre en
sus decisiones. 4onstantino hizo del cristianismo un instrumento de poder en el cual se iran
apoyando cada vez m$s los emperadores romanos.
El C> de <ebrero de 26F, el emperador +eodosio pronuncia el Edicto de +esalnica que
declara al 4ristianismo religin oficial del ;mperio.
#qu termina de establecerse el cristianismo como religin oficial, apoyo del nuevo estado
romano, que poco a poco ira evolucionando hasta alcanzar enorme influencia e importancia,
que sera fundamental durante los mil a"os m$s de vida del ;mperio 1omano en Kriente.
Jna vez superadas las primeras here-as, la herida provocada por el cisma monofisita no
pudo ser cerrada nunca, siendo una de las causas de la p3rdida de ,iria, !alestina y Egipto
a manos del ;slam, que se gan a la poblacin poco a poco con su libertad de cultos.
).2.) Di/si"n del Cristianis&o en Espa0a
En Espa"a el 4ristianismo se difundi muy pronto, pero no se tienen datos concretos acerca
de los primeros cristianos que llegaron a la !ennsula, siendo la leyenda de la llegada del
apstol ,antiago la m$s difundida. ,eg&n una antigua tradicin, ,antiago el Bayor se fue a
Espa"a. !rimero a Galicia, donde estableci una comunidad cristiana, y luego a la cuidad
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romana de 4esar #ugusto, hoy conocida como Oaragoza. La Leyenda #urea de Jacobus de
=oragine, nos cuenta que las ense"anzas del #pstol no fueron aceptadas y solo siete
personas se convirtieron al 4ristianismo. Estos eran conocidos como los P,iete 4onvertidos
de OaragozaP. Las cosas cambiaron cuando la =irgen ,antsima se apareci al #pstol en
esa ciudad, aparicin conocida como la =irgen del !ilar. 0esde entonces, la intercesin de la
=irgen hizo que se abrieran e%traordinariamente los corazones a la evangelizacin de
Espa"a.
En cuanto a la propagacin, la zona de la costa del mediterr$neo fue la que adopto m$s
r$pido la nueva religin, en particular la regin H3tica por ser 3sta la m$s romanizada. #l
igual que en la metrpoli y en el resto del imperio donde el cristianismo haba llegado a
reunir numero importante de seguidores las persecuciones a los cristianos de la pennsula
no se hicieron esperar produci3ndose una gran cantidad de m$rtires.
).2.) In/lencia del Cristianis&o en el derec$o
9 En el eBercicio del Derec$o * La doctrina cl$sica se basa en el precepto que quien e-erce
un derecho, tiene la facultad de hacer lo que quiera. ,in embargo, a partir de Justiniano, la
legislacin romana se ve suavizada por el espritu cristiano y establece que el e-ercicio del
derecho esta permitido, mientras su titular no cause per-uicios de los dem$s. E-emplo de ello,
es que en el campo no puedo levantar una muralla si se corta el viento a mi vecino, trayendo
con esto que 3l no pueda separar el trigo del maz.
9 El Estado ,rente al Derec$o* #ntes del 4ristianismo, rega el principio de Princepts
legibus solutus est, que significaba que el !rncipe estaba e%ento del cumplimiento de las
Leyes. 4on el 4ristianismo esto cambia. La constante lucha por el poder de parte de los
emperadores, lleva a repartir el poder, gobernando dos emperadores a la vez. +enemos que
los emperadores +eodosio y =alentiniano en el a"o EC@ proclaman que es propio de la
dignidad del que gobierna, declararse su-eto a las Leyes. ,e"alan adem$s, que el poder
que e-ercen no es otro que el poder de las Leyes, y si hay algo m$s grande que mandar, es
someter este poder a las Leyes.
En cuanto al origen del poder para el cristiano, este es derivado del poder de 0ios y como
tal, su-eto a sus preceptos. Esto quiere decir* !rimero 0ios y despu3s el hombre.
9 Derec$o de -ropiedad# El 4ristianismo modific el concepto y el empleo particular de la
propiedad. 0ios es el due"o absoluto de los bienes creados, y los ha cedido a los hombres
para satisfacer sus necesidades. 0e tal manera que el ser humano tiene bienes porque
0ios se los entrega. En este sentido, el hombre es un simple administrador de los bienes,
por lo que tiene que dar cuenta de dicha administracin a 0ios.
9 Derec$o de ,a&ilia * 4on el influ-o cristiano, se realza y se fortalece el concepto de familia,
pasando a ser la base de la sociedad. #s por e-emplo, se establece que el matrimonio es
indisoluble, principio completamente contrario al 0erecho 1omano, que aceptaba el divorcio.
4on los hi-os, tambi3n sucede un cambio significativo. Los padres podan vender, matar,
castigar a sus hi-os. !ero con la influencia de 4ristianismo, esto cambia pues se rechazan
estas conductas.
4. TE7-RANA EDAD 7EDIA# 6LA A-ORTACIN 5ER7ENICA:
1. Introdcci"n
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0esde un punto de vista de la historia general, el perodo que va desde el a"o E>?, que es 3l
de la deposicin del &ltimo emperador 1mulo #ug&stulo a manos del 1ey de los h3rulos
Kdoacro, que se"ala la cada del ;mperio 1omano Kccidental, y la invasin de los
musulmanes y la destruccin del 1eino =isigodo el a"o >55, es una etapa de transicin, que
suele ser denominada como +emprana Edad Bedia, ya que la antecede. !or una parte se
desintegra polticamente el ;mperio 1omano y surgen diversos reinos nacionales dominados
por grupos de origen germ$nico, que ser$n el embrin de las futuras naciones de Europa
Kccidental. !ero, por otro lado, la cultura y el 0erecho 1omano subsisten, de tal manera
que, aunque e%iste un reino germano en Espa"a, ello no trae consigo una germanizacin del
pas, sino influencias nuevas de car$cter limitado.
2. Los 5odos
Los Godos son un pueblo cuyo pasado se pierde en la noche de los tiempos. =arios
investigadores sostienen que su punto de origen estuvo en las costas del H$ltico. +al vez,
sean los guetas que Aerdoto sit&a en la estepa rusa meridional (s. = a.4.). Aablaban un
idioma germ$nico, y en la cuarta centuria de nuestra era ya se haban dividido en dos ramas*
los =isigodos (godos del oeste o, tal vez, godos sabios) y los Kstrogodos (godos del
este o godos brillantes). # partir de ese mismo siglo, se incentivan las relaciones de los
visigodos con el ;mperio 1omano, en cuya frontera del ro 0anubio se haban asentado, y
sellan varios acuerdos de federacin* a cambio de prestar apoyo fronterizo, reciban un
subsidio y el derecho de instalarse pacficamente es esas regiones (que de todos modos
eran incontrolables).
4erca del a"o 2>?, la presin de las hordas de hunos se les hizo insoportable. ,u reino
lindero, el de los alanos, fue destruido, y estos emigraron hacia el oeste. Ktro tanto ocurri
con los ostrogodos. +ras una acalorada discusin del 4onse-o de Guerreros, el rey visigodo
#tanarico ;; solicit formalmente del aguerrido emperador oriental =alente el permiso para
ingresar al ;mperio. El foedus se sell en condiciones muy desfavorables para los visigodos,
lo que llev a una guerra, en cuyo curso =alente muri en la batalla de #drianpolis el a"o
2>6, que sera sucedido por el espa"ol +eodosio ; el Grande, quien, el a"o 26C, autoriz a
los visigodos a asentarse masivamente en la Besia (actual Hulgaria). 0urante la d3cada
siguiente, la romanizacin de este pueblo se intensific y lleg hasta lo m$s ntimo de su
forma de vida.
La eleccin de Besia no fue caprichosa, +eodosio haba sido gobernador de esa provincia y
la conoca bien. En el a"o 2E5, Jlfila hi-o de un visigodo y una romana, haba sido
consagrado obispo en 4onstantinopla, adoptando el arrianismo, por entonces una vertiente
interpretativa de los Evangelios, que propona una forma particular de encarar el dogma de
la +rinidad, y era muy aceptada en la corte y en crculos eclesi$sticos, a pesar de haber sido
declarada her3tica en /icea el a"o 2C7. !or sus antecedentes, fue destinado a la poblacin
romanizada de la zona visigtica, fuera del ;mperio. #provech su ministerio para crear un
alfabeto godo y traducir la Hiblia a ese idioma en la tradicin e%eg3tica arriana. 4on esa
herramienta, Jlfila predic entre los campesinos godos y concret varias conversiones,
hasta que los nobles se molestaron y lanzaron una persecucin.
Jlfila y sus seguidores pidieron proteccin al ;mperio y en el a"o 2E6 se les permiti
instalarse en Besia, donde fundaron comunidades e iglesias. El grupo creci en las d3cadas
siguientes, con e%iliados simpatizantes del cristianismo y de 1oma que huan de las
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persecuciones desatadas en el reino visigodo. 4omo lo previ +eodosio, al llegar los grandes
contingentes el a"o 26C, los visigodos de la Besia, con una generacin de cristianismo y de
romanizacin, sirvieron como catalizador y de referente de sus paisanos. En pocos a"os, la
inmensa mayora de los inmigrantes haba adoptado el cristianismo de vertiente arriana y
copiaba las costumbres latinas. Aasta el vie-o idioma germ$nico era reemplazado por el
latn, especialmente, en los documentos oficiales.
#lgunos elementos antiguos, sin embargo, permanecieron siempre, probablemente por
hallarse ligados a aspectos demasiado ntimos y profundos de la cosmovisin goda. Los
nombres seguiran siendo predominantemente germ$nicos. Esa resistencia a abandonar las
denominaciones antiguas probablemente se vinculase a la creencia, muy com&n en el
conte%to germ$nico, en la sobrevivencia por medio de la fama, estrechamente vinculada al
nombre. #dem$s, para los godos, los nombres daban poder a sus portadores, seg&n su
significado, y el latn les resultaba todava demasiado a-eno como para emplearlo con fines
tan metafsicos. Ktro resabio fue el a-uar funerario que mantuvo el h$bito germ$nico del
atavo militar y del entierro de las armas, derivados remotos de los imponentes sepulcros de
guerreros nrdicos, al estilo anglosa-n.
La romanizacin del pueblo visigodo asentado en Besia, motorizada por sus compatriotas
que ya residan all, no merm su sentimiento nacional, su identidad como grupo. ;ncluso,
mantuvieron la conciencia de pertenecer a un tronco com&n con los ostrogodos (que tambi3n
se latinizaron y se hicieron arrianos)' los contactos entre ambos grupos fueron permanentes.
# los romanos, se los miraba como a e%tra"os, sensacin que se incentiv aun m$s, cuando
al tiempo que los visigodos se convertan masivamente al arrianismo, este era oficialmente
declarado here-a, condenado por el papado, y clausuradas sus iglesias. Los -efes visigodos
encontraron all un nuevo medio de reafirmar su autonoma y transformaron al arrianismo en
su religin nacional. !or los dos siguientes siglos, seran los campeones de esa doctrina
cristiana, perseguida en el ;mperio.
+eodosio ;, crea al parecer, que la supervivencia del ;mperio pasaba por la adopcin
decidida del cristianismo como religin oficial y por la mezcla con los germanos. En las
&ltimas d3cadas del siglo ;=, -efes francos y v$ndalos ascendieron en el e-3rcito imperial,
mientras sus pueblos se romanizaban. # su muerte la regencia de Kccidente fue e-ercida por
primera vez por un b$rbaro, el latinizado v$ndalo Estilicn, casado con una princesa imperial
y magster militum, que haba permitido a +eodosio ganar la guerra civil que lo de- como
&ltimo emperador &nico del ;mperio 1omano.
Es en este momento, a la muerte de +eodosio ; el a"o 2@7, que los visigodos, ba-o la presin
de los hunos, eligen rey a #larico ;, quien penetrar$ en el ;mperio rompiendo el foedus y
enfrent$ndose en diversas batallas con Estilicn, saqueando diversos territorios y provincias
hasta llegar al norte de ;talia.
En estas condiciones el invierno del a"o EF? fue muy fro, y se congelaron el 1in y el
0anubio. #provechando que las guarniciones romanas haban sido debilitadas, una alianza
de alanos, suevos y v$ndalos cruz las aguas heladas y se lanz hacia la Galia. En este
conte%to, #larico e%igi y obtuvo pagos en dinero para no atacar directamente al ;mperio,
cuyas fuerzas se hallaban e%haustas. #l verlo tan poderoso, otros grupos germ$nicos se
adhirieron a su mandato, y entonces march sobre la misma 1oma. #nte la negativa del
emperador Aonorio a negociar despu3s de un sitio de dos a"os, el a"o E5F sus tropas
burlaron las defensas de la ciudad y saquearon 1oma por seis das, y luego siguieron por
19
dos a"os m$s cometiendo pilla-es en ;talia y Galia. +ras el ,aqueo de 1oma, se supone
que #larico habra pronunciado las c3lebres palabras que siguen*
0esde que tom3 1oma en mis manos, nadie ha vuelto a menospreciar el
poder de los godos. Lo que impuls el af$n de conquistas y el deseo de
aventuras dio grandeza a un pueblo necesitado de patria.
Bientras tanto el usurpador 4onstantino ;;;, que gobernaba desde Galia, enfrent a los
alanos, suevos y v$ndalos con un e-3rcito de francos y de burgundios, pero fracas, y el a"o
EF@, los tres pueblos coligados atravesaron los !irineos e ingresaron a la !ennsula ;b3rica.
El a"o E55 se les reconoci el estatus de federados, y se instalaron all. Los suevos formaron
un reino estable en la zona noroeste con los alanos y los v$ndalos asdingos. Los v$ndalos
silingos se ubicaron cerca se ubicaron en la Haetica, la parte mas romanizada de Aispania,
que pronto sera llamada la =andaluca.
#taulfo el sucesor de #larico, se considera a pesar de lo corto de su reinado (E5F al E57) el
verdadero fundador del 1eino =isigodo, ya que tom como mu-er a la hermana del
emperador Aonorio y reh3n a Gala !lacidia en un intento de fundar una dinasta que dirigira
un ;mperio Gtico que sucedera al agnico ;mperio 1omano. El proyecto sin embargo nunca
se realiz ya que muri asesinado y tom el trono el rey Qalia.
Entretanto las noticias de Aispania eran desalentadoras ya que los alanos y los v$ndalos
silingos haban roto el foedus y se haban lanzado sobre las ricas tierras de la Haetica.
Qalia, entonces pact con Aonorio la derrota de estos insurrectos a cambio de un suministro
de trigo que los visigodos necesitaban desesperadamente. Los alanos y los v$ndalos fueron
vencidos, y los visigodos obtuvieron el derecho de asentarse en el sur de Galia, la antigua
#quitania, como federados.
#s comenz el 1eino =isigodo de +olosa (+oulouse), dentro del ;mperio 1omano, con un
poder m$s personal sobre los =isigodos que territorial, subordinado tericamente al
emperador. En el a"o E75, cuando las tropas romanas se unan ba-o el general #ecio el
&ltimo romano, en su &ltimo gran esfuerzo, la Hatalla de 4ampos 4atal$unicos y derroten
definitivamente a #tila, su columna vertebral ser$ el e-3rcito visigodo, cuyo rey +eodorico ;
muere gloriosamente en combate.
Ha-o el gobierno de sus hi-os, la corte de +olosa adquiere gran esplendor y se convierte en
referente de los dem$s pueblos germ$nicos y de notables galorromanos, intelectuales y
-uristas.
0urante este perodo es cada vez mayor la presencia de visigodos del otro lado de los
!irineos. #l parecer los acuerdos del a"o E57 entre Qalia y Aonorio, permitan cierto poder9
deber de control y polica visigodo sobre la !ennsula ;b3rica, por lo menos en los sectores
no ocupados por el 1eino ,uevo que subsista.
0esde el siglo ;=, se registraban en todo el ;mperio Kccidental sublevaciones de
campesinos, que asolaban las ciudades y los asentamientos rurales ricos, provocando un
clima de inseguridad y de violencia en la poblacin, superior, a veces al ocasionado por los
germanos. !ara reprimir esas rebeliones, las tropas de +olosa entraron en el E7E a Aispania,
al mando de <ederico un hi-o de +eodorico, y al parecer, entendieron conveniente de-ar
gente armada all con car$cter preventivo. Esa poblacin visigoda permanente en el norte de
la meseta espa"ola se ira incrementando en las d3cadas siguientes, y la regin empez a
ser llamada 4ampos Gticos.
20
+ambi3n durante la etapa de +olosa, madur el proyecto de #taulfo de sacar a los visigodos
de su incontrolada barbarie y transformarlos en personas capaces de obedecer las leyes
para poder, entonces edificar un Estado que mereciera tal nombre.
El prestigio creciente del 1eino de los =isigodos y el que hubiera quedado ba-o su gobierno,
de hecho, la ciudad romana de #rl3s, centro cultural con estudios de 0erecho, y capital de la
!refectura de las Galias, favorecieron esta tendencia. Los a"os en Besia haban romanizado
el idioma y las costumbres' las d3cadas en #quitania romanizaran el 0erecho. El Ronung
pasara a ser un 1e% (con muchas caractersticas de 0ominus), y las instituciones
consuetudinarias germ$nicas cederan terreno a la legislacin escrita redactada en latn.
Las fuentes indican que el proceso de romanizacin fue desigual seg&n capas sociales,
fuerte en el grupo gobernante, y m$s d3bil al descender hacia las capas populares.
4on el asesinato por parte del emperador =alentiniano ;;; del gran general #ecio el a"o E7E,
Kccidente se sumi en el caos final.
En este conte%to, los suevo9v$ndalos (que eran catlicos) se sublevaron y con apoyo de los
hispano9romanos se apoderaron de gran parte de la pennsula, lo que provoc una campa"a
de represalia por parte del rey +eodorico ;; que les inflingi una gran derrota y que si bien le
dio el control de la Haetica y la 4artaginensis, dio lugar a grandes tropelas a trav3s de toda
Aispania, lo que marcara la relacin con la poblacin Aispano9romana por el siguiente siglo
y medio. Luego de lo anterior, los =isigodos pasaron a controlar militarmente la Galia
/arbonensis, lo que impuls a los reyes de +olosa a legislar para los habitantes galo9
romanos que ahora gobernaban.
Esas leyes se arraigaran en la poblacin /arbonense por centurias y fueron la base remota
del sistema -urdico romano caracterstico del sur de <rancia, que incidira luego en la
codificacin napolenica.
2.1 La Idea del ReD ree&pla;a a la de Fonn%
#ntes de seguir adelante vale la pena detenerse en la evolucin del t3rmino o idea de re%
que reemplazara a la de Nonung entre los visigodos, as como la de derectum haba
desplazado al t3rmino ius entre los romanos.
En efecto, como hemos visto a contar del siglo =, se comenzaron a establecer monarquas
germ$nicas dentro de las fronteras del aun, oficialmente, vivo ;mperio 1omano Kccidental.
,in embargo, no es casualidad, que en los territorios en que el t3rmino ;us fue reemplazado
por el de 0erectum y sus acepciones derivadas, el t3rmino que pervivira para designar a
los gobernantes germ$nicos, fuera el de 1e% (con el mismo origen etimolgico de la palabra
rectum, lo correcto, y es el nombre que se da al que gobierna), del que derivar$n entre
otras las palabras* regge, roi, rei y rey' y no, el que se impuso en el $mbito germ$nico que
quedaba fuera de los lmites de la romanizacin que en esta 3poca ya se vincula a la
cristianizacin, que es el de Ronung, que se emparienta con* Ning, RSnig, Nynning, e incluso
el eslavo Nniaz.
#s, aunque los t3rminos re% y Nonung son muy seme-antes por fuera, tienen caractersticas
muy distintas. En efecto, el Nonung es un su-eto desptico, del que slo se e%ige que
gobierne con firmeza, un guerrero valiente que desde"a la paz y no teme quebrarla, que
derrota a sus enemigos para organizar, con la sangre de estos, festines para los lobos, y es
en e%tremo generoso para con sus hombres. El re%, en cambio, es completamente distinto.
Est$ imbuido del espritu cristiano, como surge de te%to transcrito. Es decir, la idea no es la
21
de un poderoso sanguinario y prdigo, sino la de un sabio y piadoso ,alomn, rey dilecto de
0ios, hi-o de 0avid y antepasado de Jes&s. Jn monarca -usto y piadoso, que vela por la
salud moral de su pueblo, que goza con la preservacin de la paz, que no disfruta (al menos,
oficialmente) con la sangre derramada (no proclama orgulloso, como los nrdicos, que el
lobo est$ satisfecho). !or el contrario, se humilla p&blicamente ante su &nico 0ios e implora
para que El incline nuestro corazn hacia s, para que andemos en todos sus caminos, y
guardemos sus mandamientos y sus estatutos y sus derechos, los cuales mand a nuestros
padres (5 1eyes, 6, 76).
2.2 La Concepci"n 5er&'nica del Derec$o
El concepto de 0erecho Germ$nico proviene de una construccin intelectual, basada en
similitudes que se presentan en algunas de las tribus germ$nicas, pero en realidad no e%iste
un 0erecho estructurado normativamente como lo es el 0erecho 1omano. !or lo tanto, esta
construccin unitaria no concuerda con la realidad de los hechos, esto se debe a que la
informacin con que se cuenta fue desarrollada por 43sar y +$cito, quienes solamente
tuvieron relacin con tribus del centro de Europa, y lo que ellos interpretaron desde su
prisma.
Los caracteres del 0erecho germ$nico eran*
a< Un /erte papel de la cost&Are. La pr$ctica continua y uniforme que tiene la mayor
antig8edad, fue creada por la propia comunidad a partir de sus costumbres refle-adas en sus
h$bitos sociales. ,u divulgacin se haca mediante transmisin oral de generacin en
generacin, para su aprendiza-e y memorizacin se utilizaban versos y refranes. ,e haca de
esta forma, porque no conocan la escritura, por ende no e%ista otro medio, hasta que se
establecen en los territorios del ;mperio 1omano, donde reciben la influencia romano D
cristiana. Gracias a esto aparecen sus primeras leyes concretas, es decir, bien
estructuradas. Estas leyes no pierden su esencia, pero si adoptan varios aspecto -urdicos
romanos'
A< El Derec$o se pede catalo%ar de pri&iti!ista. ,us instituciones tenan un fuerte
car$cter arcaico, a causa de que se trata de una etapa pre9cientfica, donde el nivel t3cnico y
cientfico es bastante precario.
El primitivismo lo percibimos en una serie de aspectos, donde la construccin racional est$
totalmente ausente' por e-emplo* no e%ista una refle%in para la solucin de conflictos, sino
que se haca con total espontaneidad. El uso de los sentidos como herramienta fidedignas
para resolver o -ustificar ciertos actos. #dem$s, y quiz$s el elemento de mayor relevancia, es
la falta de independencia que presentaba el $mbito -urdico. /o slo era inspirado e influido
por la religin y valores b3licos, sino que tambi3n estaban estrechamente relacionados. !or
consiguiente, toman su lugar en ocasiones en que no e%iste derecho propiamente tal. #l no
estar separado el derecho de las otras $reas y valores de una sociedad, no es el espacio
ideal para que este tenga un buen funcionamiento, puesto que es importante tener
conocimientos que hechos corresponden al derecho y cuales no'
c< Las institciones ten1an n car'cter asociati!o. Es decir e%ista un fuerte espritu de
comunidad, el cual se refle-aba en las instituciones y estructuras polticas, sociales o
-urdicas. El espritu de comunidad se presentaba en la vida privada y social de los
germanos, sin importar el n&mero de personas de conformaran el grupo, y
22
d< EDist1a n pri!ile%io triAal. Lo anterior, consista en que el derecho estaba vinculado a la
raza y no a la tierra. /o e%ista un derecho basado en la tierra porque no tenan una estable,
por consiguiente, al cambiar de lugar llevaban consigo el derecho. Esto produ-o una dualidad
-urdica en el momento que penetraron y se asentaron en el imperio entre su derecho y el
romano.
# la 3poca de su penetracin en el ;mperio, los germanos conceban el 0erecho como la
organizacin estable de la paz:, a diferencia de los romanos, para los cuales el 0erecho era
el arte de lo bueno y -usto. Este 0erecho se transmita en forma consuetudinaria y estaba,
como ya veamos, ntimamente vinculado con la religin y los usos sociales, y sus
disposiciones se transmitan a trav3s de versos, para que el pueblo los pudiera memorizar.
4omo resultado de lo anterior, todo delito produca entre los germanos el rompimiento de la
paz.
3. El Reino 3isi%odo Tolosano 2 s laAor le%islati!a
Las Leyes +eodoricianas son las leyes visigodas m$s antiguas que se conocen, las cuales
son atribuidas a +eodorico ; (E5@9E75) y a su hi-o +eodorico ;; (E729E?7). 4abe se"alar que
3stas fueron dictadas cuando todava se mantena en pie el ;mperio 1omano de Kccidente,
sin embargo, el primero de los monarcas nombrados se atribuy facultades de soberano
autnomo en cuanto a su elaboracin.
Jna afirmacin de ,an ;sidoro de ,evilla se"ala que Eurico (E??9E6E) fue el primer rey
visigodo que cre leyes, lo cual podra comprometer la aceptacin de la e%istencia de estas
leyes. # pesar de lo anterior, algunos autores no le han dado gran importancia a este
problema debido a que sostienen que ,an ;sidoro no se refera a la autora de leyes
aisladas, como seran 3stas, sino a un cuerpo legal m$s e%tenso o inclusive a un cdigo.
La legislacin teodoriciana habla principalmente acerca del reparto de tierras entre visigodos
y galorromanos a causa del conocido foedus establecido entre el rey Qalia y el Emperador
Aonorio.
La e%istencia de estas leyes, y particularmente la actividad legisladora de +eodorico ;, nos es
palpable por una referencia e%plcita de Eurico, quien al referirse en su cdigo sobre ciertas
cuestiones relativas a la divisin de tierras, alude a la labor legisladora de su padre.
#s las cosas, en el a"o E?7, con los visigodos ya gobernando de hecho la !ennsula ;b3rica,
el poder administrativo local haba pasado a manos de los obispos, que reportaban a +olosa,
y los -efes militares hispanorromanos haban adoptado el ttulo de du% que tenan sus pares
visigodos. Los suevos se haban apro%imado al arrianismo y haban aceptado un cierto
control godo. Ese mismo a"o, +olosa de- de respetar la autoridad imperial* +eodorico ;; fue
asesinado, y su hermano Eurico, al sucederlo, no renov el foedus. #l caer el ;mperio, el
1eino de los =isigodos era posiblemente la unidad poltica m$s fuerte de Europa Kccidental.
,u poder atra-o a la corte a numerosos -uristas romanos, desocupados al desaparecer la
estructura imperial, a quienes Eurico encarg una revisin y actualizacin del 4ode%
+eodosianus, para compatibilizarlo con el nuevo estado de cosas y con las normas dictadas
por los reyes de +olosa.
El resultado de lo anterior, fue el C"di%o de Erico (E>?) que re&ne -unto a las anteriores,
las disposiciones legales realizadas por el rey del mismo nombre' quien tan pronto asumi la
direccin del reino visigodo, adem$s de ser reformador en el aspecto militar, elabor uno de
los m$s importantes aportes al 0erecho Germ$nico.
23
Este cuerpo -urdico fue considerado por ,an ;sidoro de ,evilla, uno de los m$s importantes
historiadores del 0erecho Germano, la primera recopilacin de leyes en un te%to de manera
escrita.
En cuanto al contenido conocido del 4digo de Eurico, principalmente graficado en una
palimgenesia del te%to desarrollada por el profesor #lvaro 0Tors, se puede se"alar una
divisin apro%imada de 27F captulos, los cuales a su vez, estaban enmarcados en 25 ttulos
de autora reconocida por Eurico, y que se engloban e%plcitamente en cada una de las
ramas del derecho.
La influencia de este cdigo traspas las fronteras del reino visigodo, teniendo una amplia
difusin en las Galias, y tambi3n siendo utilizado por otros monarcas para la creacin de
nuevas leyes en sus respectivos territorios, dentro de las m$s importantes, encontramos la
Le% Hurgundionum, la Le% ,alica, los 4aptulos Gaudenzianos, y el Edicto de 1otario.
Era un cuerpo legal tpicamente romano. #lgunos creen que slo iba destinado a la
poblacin latina y que los germanos seguan prefiriendo el sistema consuetudinario y
llevando sus litigios ante los caudillos tribales, pero estudiosos como Garca Gallo y el ya
mencionado 0UKrs sostienen que su aplicacin fue territorial.
EDisten eBe&plos de s aplicaci"n en C$ile. En efecto, en virtud de una ,entencia del FC
de Enero de 567?, dictada por la 4orte ,uprema de Justicia por va de consulta de un fallo
del -uez de =alparaso de fecha C6 de 0iciembre de 5677, por un 0elito de ;ncendio. #s,
para resolver el caso la 4orte ,uprema ;nvoca le Ley 5V del ttulo ;;, del libro 6W del Liber,
para que el incendiario Jos3 #rias responda por los da"os del incendio y no la /ovsima
1ecopilacin que haba citado el Juez de =alparaso. Es el caso que esa Ley que invoca la
4orte ,uprema de Justicia es* Jna Ley #ntiquae, que aparentemente viene del 4digo de
Eurico.
El a"o E6E, falleci Eurico, que haba llevado el reino =isigodo9+olosano a la cumbre de su
poder, y asumi el trono su hi-o #larico ;;, pero nuevos protagonistas aparecan en el
escenario europeo.
El a"o E6? 4lovis (4lodoveo) unific a los francos y los burgundios, y se proclam 1ey. El
a"o E@2, cas a su hermana con el poderoso +eodorico el Grande, 1ey de los Kstrogodos,
que gobernaba ;talia y era tradicional aliado de los visigodos. <inalmente, el a"o E@6 se
convirti al catolicismo y obtuvo el apoyo de la poblacin galorromana y del ;mperio
Hizantino, con lo que comenz a presionar al reino visigodo.
Lo anterior, indu-o al 1ey #larico a intentar recuperar para su causa a la poblacin
galorromana, lo que tratara de lograr por medio de un nuevo cuerpo legal, el 4re!iario de
Alarico, que comenz a elaborarse en el a"o 7F?, cuando una asamblea de obispos y
nobles (4oncilio) se reunieron en #duris, aprobando un cdigo creado por -uristas y que
recibi el apoyo oficial de #larico ;;.
,u nombre oficial es el de LeD Ro&ana 3isi%ot$or& (Ley 1omana de los visigodos).
Este ordenamiento, dividido en ,iete partes, utiliza el 0erecho 1omano oficial de las leges y
los iura, lo cual contempla las constituciones imperiales y los escritos de los -urisconsultos.
Junto a cada pasa-e, este te%to presenta un resumen o e%plicacin, denominada
interpretatio.
Las Le%es, eran un compendio de constituciones imperiales tomadas del 4digo
+eodosianus y el 4digo de Eurico.
Los Ira, recogen parcialmente*
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9 Liber Gai, que era un compendio sobre las ;nstituciones de Gayo (2 primeros libros),
redactado en la segunda mitad del siglo = por -uristas vulgares en las Galias, para uso en la
ense"anza elemental'
9 !auli ,entienciae, que era una reunin de sentencias atribuidas a !aulo, Jurisprudente,
cuya autoridad haba sido reconocida por 4onstantino y confirmada por la ley de citas, y
9 4ode% Gregorianus y Aermogenianus* +omando CC constituciones imperiales, contenidos
en estos, que aunque eran leges se incluyen en esta parte de la recopilacin, por el car$cter
privado de ambas colecciones.
La Interpretatio, que eran interpretaciones elaboradas en el sur de las Galias por -uristas del
derecho romano vulgar, quienes probablemente seleccionaron las fuentes o tal vez fueron
reelaboradas por ellos a partir de un te%to anterior. ,u contenido y valor era desigual, a
veces tenan el car$cter de leges, otras tenan un tono doctrinario. Eran e%plicaciones
pr$cticas simplistas redactadas en un latn vulgar y decadente. El &nico que careca de estas
interpretatio era el Liber Gai por ser este una simplificacin de las instituciones de Gayo.
,u promulgacin signific una modificacin de la antigua Ley de 4itas, dado que #larico
prohbe que durante los pleitos se haga referencia a cualquier escrito de otro -urista que no
sea el Hreviario mismo, para lo que cabe se"alar que en el inicio del cdigo se presenta una
disposicin que le da fuerza legal al te%to -urdico, nos referimos al llamado commonitorium,
en el cual el 1ey da a conocer sus propsitos de que el ordenamiento cumpla' y con el fin de
aclarar cualquier duda o ambig8edad, amenaza a la autoridad a la que se dirige, en este
caso al 4onde +imoteo, con el ob-etivo de que no se use en el tribunal ninguna obra distinta
al Hreviario, ba-o la pena de la p3rdida de la cabeza.
El Hreviario fue un cuerpo normativo de e%traordinaria vigencia en el sur de <rancia, y
constituy la base del 0erecho 1omano del Bedioda franc3s, en el que se apoyara el
4digo de /apolen. En efecto, en la comisin redactora, el -urista !ortalis, propuso tomar el
0erecho del sur como base y obtuvo el apoyo de /apolen (que se crea el restaurador del
;mperio 1omano)' de tal suerte que, como el 4digo 4ivil franc3s fue el gran responsable de
la adopcin en Kccidente de la codificacin civil moderna, la importancia de los visigodos en
la historia del 0erecho es mucho mayor de lo que normalmente se cree' as el Hreviario,
surgido al calor de las difciles circunstancias de principios del siglo =;, estaba llamado a
tener un papel en la transmisin del 0erecho 1omano que, probablemente, -am$s
imaginaron sus autores.
). El Reino 3isi%odo de Toledo
0espu3s de la derrota de #larico, slo gracias a la intervencin del 1ey +eodorico, quien
qued como regente del reino visigodo, se mantuvieron los derechos de su nieto #malarico
hi-o de #larico, quien mantuvo su capital en /arbona, siendo representado en la minoridad
por el general +eudis. 0urante este perodo, se consolid definitivamente la estructura del
pas, y qued establecido, por e-emplo, el poder real de autorizar los concilios e intervenir en
ellos.
,in embargo, el conflicto con los francos volvi a resurgir y en el a"o 725 cay en su poder
la ciudad de /arbona y muri #malarico.
0espu3s de esto, +eudis fue declarado 1ey y la capital pas a ser +oledo, ciudad de gran
importancia religiosa, y punto de contacto entre la poblacin goda del norte y la romana del
sur, siendo el reino a partir de ese momento totalmente hisp$nico.
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+res grandes problemas deba enfrentar el reino toledano* la presencia de enemigos en
territorio peninsular, la divisin entre catlicos y arrianos, y la falta de un mecanismo efectivo
de sucesin en el trono. Los dos primeros fueron solucionados, el tercero acabara con el
pas.
4uando +eudis establece un reino hisp$nico visigodo, la !ennsula no estaba polticamente
vaca. En lo que haba sido la Gallaecia romana, desde haca m$s de un siglo e%ista el
1eino ,uevo, en que la poblacin germana se haba amalgamado con la poblacin
hispanorromana, favorecido lo anterior, por ser la mayora de estos germanos catlicos.
<inalmente, el a"o 767, el 1ey Leovigildo someti definitivamente a los suevos que seguiran
mencion$ndose como reino suevo en referencia a su identidad.
!or otra parte, el a"o 72C el 1ey #tanagildo, sumido en una guerra civil pidi ayuda al
Emperador Justiniano, que desembarc tropas y ocup las Haleares, las ciudades costeras
del Levante y gran parte de la H3tica, y estableci una provincia bizantina que dur hasta el
a"o ?C7, a"o en que fueron definitivamente e%pulsados.
0urante las largas d3cadas de ocupacin imperial, al menos en teora, la compilacin
-ustinianea se aplic en territorio hisp$nico y, en consecuencia, era conocida ampliamente,
sobre todo por los hispanorromanos. !ero el 0erecho Hizantino y, por asociacin con 3ste, el
romano cl$sico, tambi3n fueron vistos con desconfianza y susceptibilidad por los reyes y
nobles visigodos, aun despu3s de su conversin al catolicismo, pues no de-aba de ser, por
bueno que fuera, el ordenamiento de sus enemigos. #doptarlo, hubiese significado un
mensa-e poltico contradictorio, pues la identificacin nacional visigoda pasaba por su
arrianismo y la oposicin al ;mperio. 0e all que se encontr el h$bil e%pediente de prohibir el
uso de los cuerpos -ustinianeos como fuentes legales, pero de aceptarlos en car$cter de
mera doctrina. Esta actitud permiti a los visigodos desarrollar sus propias respuestas
normativas, muy inspiradas en los 4digos +eodosiano, Euriciano y el Hreviario, y
permeables al influ-o bizantino pero, al mismo tiempo, diferentes y genuinas.
El a"o 7?6, el 1ey Leovigildo asumi el trono, siendo el verdadero fundador del reino
toledano, al que busc asentar definitivamente sobre los cimientos culturales y -urdicos
romanos. #dopt los smbolos e%ternos y de vida de un emperador romano y abandon las
costumbres germ$nicas.
,i bien los casamientos entre personas de diferente religin estaban vedados, eran comunes
las dispensas y las uniones mi%tas. 0el matrimonio entre un alto funcionario hispanorromano
y una visigoda nacieron ,an Leandro y ,an ;sidoro de ,evilla.
El propio Leovigildo se haba casado con una hispanorromana, madre de sus dos hi-os
Aermenegildo y 1ecaredo (quienes tambi3n tuvieron cnyuges catlicas). Es probable que
Leovigildo haya intentado armonizar ambas religiones o favorecer la conversin al
arrianismo, pero su hi-o primog3nito, Aermenegildo nombrado gobernador de la H3tica,
aprovechando que su padre se encontraba en campa"a contra los vascones en el norte, se
sublev y se convirti al catolicismo por influencia de ,an Leandro y su esposa. Leovigildo lo
derrot el a"o 76E y muri en prisin el a"o siguiente siendo desterrado ,an Leandro.
,in embargo, el a"o 76?, Leovigildo falleci, siendo sucedido por 1ecaredo, quien
comprendiendo que el reino requera unidad religiosa y que esto no podra lograrse por el
lado arriano, el a"o 76> anunci su conversin al catolicismo. #s, el a"o 76@, ba-o la 3gida
de ,an Leandro, se reuni el ;;; 4oncilio de +oledo, donde, ante el 1ey y su familia, los
26
obispos arrianos ab-uraron en masa, seguidos por las altas figuras de la corte, nobles y -efes
militares.
Esta conversin tuvo una importancia enorme para el devenir histrico de Espa"a, ya que
integrados los visigodos a los suevos y a los hispanorromanos, el reino se transform en una
unidad poltica mucho m$s slida y logr entrar a un siglo de notable estabilidad en medio
del traum$tico conte%to europeo de entonces.
).1 Derec$o de los 3isi%odos en Toledo
El derecho hispanovisigodo se constituye por la mezcla de distintos elementos, el 0erecho
Germ$nico, propio de los visigodos, el 0erecho 1omano, contenido en las constituciones del
Ha-o
;mperio, el 0erecho 1omano =ulgar, el 0erecho 4annico, y el derecho consuetudinario que
sobreviva de los pueblos prerromanos. Es posible que e%istiera alguna influencia, como ya
se apuntaba, del 0erecho 1omano recogido en la compilacin -ustinianea que se aplic por
unos ochenta a"os en el sur de Espa"a, y se cita que al parecer fue conocido por ,an
;sidoro de ,evilla y se atribuye la divisin del Liber ;udiciorum en doce libros a imitacin del
4ode%.
).1.1 ,entes del Derec$o Hispano!isi%odo
Estas fuentes pueden clasificarse en tres grupos* Ley, 4ostumbre y Literatura Jurdica. La
Ley fue civil o secular y cannica.
a< Le2 Ci!il
Junto con los cuerpos ya estudiados y que corresponden al perodo tolosano del reino
visigodo, y como ya se vio aparentemente rigieron en forma territorial tambi3n en Espa"a,
con posterioridad sigui adelante la labor legislativa de los reyes visigodos, ambas
indudablemente de vigencia territorial para todos los habitantes del reino, estas obras fueron
el llamado 4digo de Leovigildo y el 4digo de 1ecesvinto, me-or conocido como Liber
;udiciorum Libro de los Jueces.
a.1< C"di%o de Leo!i%ildo. 4onfeccionado en el perodo donde el rey del mismo nombre
gobernaba (7?6976?), se refiere principalmente a la correccin de determinadas leyes de
Eurico, incorporando algunas nuevas y e%cluyendo otras.
Este te%to normativo, influido directamente por los intereses reales de convertir a la mayora
catlica al arrianismo, representados en la lucha entre el rey y su propio hi-o Aermenegildo,
tienen el inter3s oculto por parte de la corona de formar y consolidar el reino Aispano9
=isigodo, para lo cual debe luchar contra el &ltimo bastin suevo, y a la vez, contra los
bizantinos de Justiniano.
Este te%to ha permitido -ustificar de manera tradicional, y no de manera directa el
denominado 4ode% 1evisus, siendo este &ltimo, la fuente de una gran cantidad de leyes que
aparecer$n m$s tarde en el Liber ;udiciorum, precedidas de la inscripcin antiqua. !ara
muchos, estas leyes vendran a constituir un nuevo cuerpo -urdico producto de la
recorreccin e-ecutada sobre los preceptos de Eurico.
a.2< LiAer Idicior& o LiAro de los Geces. Esta es la obra culminante de la Legislacin
=isigoda y tuvo una relevancia sustantiva, en lo referente al derecho civil, rigiendo hasta el
siglo :;:.
27
El Liber ;udiciorum, fue el &ltimo gran cuerpo de derecho visigodo, promulgado por el 1ey
1ecesvinto en el a"o ?7E, tras haber sido revisado por el =;;; 4oncilio de +oledo. Este te%to
se divide en 5C libros, y 3stos a su vez en ttulos y leyes. ,us caractersticas principales,
producto de su orden sistem$tico y riqueza de contenido, ha pasado a la historia como el
gran legado del reino visigodo. ,u estructura recoge el con-unto de las leyes antiguas
incorporadas a trav3s del 4ode% 1evisus de Leovigildo, y tambi3n las Leyes dictadas desde
1ecaredo al mismo 1ecesvinto. ,u componente legal no autoriza a las leyes romanas, pero
permite su estudio en busca de su utilidad, y en caso de no e%istir leyes aplicables a una
situacin contingente, se debe acudir al 1ey.
,in duda alguna, los m$s importantes fragmentos de este escrito lo componen la 1evisin de
Ervigio y la redaccin =ulgata. La primera, ante la intencin del 1ey Ervigio de hacer una
revisin del proyecto recesvindiano ante el :;; 4oncilio de +oledo, que se lleva a cabo en el
a"o ?6F. 1especto de la segunda, vemos que producto de las revisiones oficiales, los
-uristas que mane-an el Liber a"aden algunas disposiciones y corrigen otras. ,e forman as
estas distintas variantes que logran amplia difusin y uso en la etapa alto medieval, a trav3s
del <uero Juzgo, directo sucesor del Liber ;udiciorum. Las disposiciones de este &ltimo se
aplicaron en el 1eino chileno e incluso durante la 1ep&blica, de donde se deduce su
importancia e influencia en la actual legislacin.
A< Derec$o Can"nico
La importancia de la conversin del a"o 76@, desde un punto de vista estrictamente -urdico,
radica principalmente, en que, al generar un vnculo estrechsimo entre la monarqua y la
;glesia 4atlica peninsular, se potenci la creacin del 0erecho eclesi$stico escrito hasta
niveles desconocidos en el Kccidente. Ello, adem$s, se vio fomentado por la slida tradicin
romanista e%istente en Aispania, sobre todo, en la H3tica, indiscutible capital cultural del
reino.
El sistema normativo catlico ya para entonces era llamado cannico porque sus artculos
se denominaban c$nones. 4on el activo apoyo mon$rquico, se reunieron cantidad de
snodos y concilios que, adem$s de sancionar disposiciones cannicas, eran aprovechados
por los reyes para promulgar leyes generales y obtener el visto bueno del clero, y desde
1ecesvinto, para la confirmacin de su asuncin al trono. Es muy posible, adem$s, que dada
la poca predisposicin de los visigodos a las tareas administrativas y burocr$ticas, y la
solidez que, a esos fines, ofreca la estructura eclesi$stica, muchas funciones de esa ndole
fueran confiadas a los obispos, con lo que las normas cannicas pasaron a abarcar materias
civiles (familia, personas), y no slo cuestiones de fe.
Lo cierto es que esta e%traordinaria produccin cua- en un cuerpo que sera llamado
A;,!#/#, y que constituira una de las fuentes m$s importantes del 0erecho 4annico
medieval. #tribuida a ,an Leandro y a ,an ;sidoro, habra sido concretada a principios del
siglo =;;.
En el =;;; 4oncilio de +oledo, en el ?72, se hizo una segunda versin que orden el material
en diez libros, subdivididos en ttulos y captulos debidamente rubricados, y al t3rmino del
siglo se realiz una versin =ulgata que recoga normas, incluyendo las del :=;; 4oncilio de
+oledo (?@E).
La Aispana originalmente contena normas de valor universal derivadas del !apa (que haba
adoptado el estilo imperial de las epstolas), de los cinco 4oncilios Ecum3nicos celebrados
hasta ese momento, de los particulares de #ncira, /eoces$rea, Gangres, #ntioquia,
28
Laodicea y ,$rdica y los c$nones de nueve 4oncilios africanos, treinta y seis hispanos y
diecisiete franceses. La Aispana fue por mucho tiempo la m$s relevante coleccin cannica,
hasta el siglo :;;.
c< La Cost&Are.
El estudio de la costumbre entre los visigodos, ha generado un gran inter3s entre los
historiadores del derecho, debido a que se han dedicado a resolver el interesante problema
consistente en saber si este pueblo, a pesar de su legislacin fuertemente romanizada,
mantuvo sus costumbres -urdicas germ$nicas. #dem$s, hay inter3s en saber si la costumbre
era una pr$ctica general. Lo anterior se cree, porque en el perodo alto medieval, e%istan
una serie de instituciones que provenan de la legislacin real, pero que probablemente
tengan un origen germano.
#s, para algunos autores como Aino-osa y Ben3ndez !idal, entre otros, prueban la
supervivencia del derecho consuetudinario visigodo, basados en las siguientes razones*
9 +ena rasgos caractersticos en toda la pennsula'
9 Estos rasgos son distintos y contrarios al Liber ;udiciorum'
9 Las coincidencias se e%plican por la subsistencia de un sistema e%istente en la 3poca
anterior, y
9 Las instituciones espa"olas en alto medioevo estaban reguladas de manera similar a la de
los pases germ$nicos, por lo tanto ese derecho consuetudinario debe haber sido el mismo.
Ktro aspecto que comprobara esta situacin es que en el siglo =; y =;; los visigodos
mantenan costumbres y pr$cticas que no eran permitidas, tanto por el Liber (que no le da
ninguna cabida) como por el Hreviario (que slo permita la costumbre conforme a ley).
Ktros autores como el profesor Garca Gallo criticaba esta posicin se"alando que*
9 /o est$ comprobada la e%istencia de una unidad -urdica en el derecho espa"ol
altomedieval'
9 En el reino visigodo no se present una oposicin entre el derecho legislado y la pr$ctica
que daba <ormulas =isigticas'
9 Las instituciones del derecho visigodo altomedieval eran e%presiones de derecho romano
vulgar, o de pueblos prerromanos que no vivieron la romanizacin. !or lo tanto, no eran de
origen germ$nico, y agrega el profesor 0XKrs que la germanizacin producida desde
Leovigildo habra sido influenciada por el 1eino <ranco.
,in embargo, ni el derecho germ$nico, ni las costumbres prerromanas desaparecieron con la
implantacin del Liber ;udiciorum, sino que continuaron subsistiendo en la costumbre
popular. En las llamadas <rmulas =isigticas, que son modelo de aplicacin del derecho,
y que sirven para comprobar la vigencia en Espa"a de instituciones germ$nicas silenciadas
por la ley o prohibidas por 3sta, como la Borgengabe, o donacin de -oyas y telas hecha
por el novio a la novia a la ma"ana siguiente de la celebracin del matrimonio, y las Ordalas
del agua hirviendo y del hierro candente. Estas costumbres se mantuvieron vivas durante
el reino visigodo y perduraron hasta la ba-a Edad Bedia.
d< Literatra Gr1dica@ San Isidoro de Se!illa
Los -uristas abundaron en la Espa"a =isigoda a -uzgar por su rica legislacin, pero no se
conocen sus nombres. En un plano m$s de canonistas y telogos, aunque con indudable
influencia en la legislacin, a partir de la catolizacin del estado visigodo, hay que se"alar a
diversos prelados. Jno es ,an Juli$n de +oledo, autor de un tratado perdido que
29
posiblemente se refiri a las leyes de Ervigio sobre los -udos. Ktro es el Kbispo ;sidoro de
,evilla.
San Isidoro@ OAispo de Se!illa (7?F9?2?) es la figura cultural m$s e%celsa de Kccidente en
la etapa del cruce de la Edad #ntigua a la Edad Bedia y el transmisor m$s representativo de
la cultura romana a los nuevos tiempos. ,u obra cumbre, Etimologas, es una enciclopedia
del saber cl$sico en todas las ciencias. El libro = trata de Las leyes y de los tiempos
contiene valiosas definiciones de orden -urdico. El libro ;: alude a importantes temas de
orden poltico. En otra de sus obras El libro de las ,entencias, ,an ;sidoro se refiere
tambi3n a esta &ltima materia.
El pensamiento isidoriano fue recepcionado en el Liber ;udiciorum, que recoge te%tos de sus
obras y asimismo c$nones por 3l inspirados.
).1.2 El Derec$o -ri!ado Hispano!isi%odo
a< El sBeto de derec$o 2 la capacidad
El hombre libre bautizado es su-eto de derecho. !ero si bien la legislacin visigoda, inspirada
en el 0erecho 1omano, mira de preferencia al hombre como una individualidad aislada, el
derecho consuetudinario, mantiene la raz germ$nica, afirma la importancia de la familia
como tutora de los derechos de sus miembros.
Entre las circunstancias modificatorias de la capacidad hay que considerar*
i< La Edad# ,eg&n el Liber desde los 5F a"os se inicia la capacidad procesal' los CF a"os se
consideran la edad perfecta.
ii< La Reli%i"n# Los here-es est$n incapacitados del disfrute de sus bienes mientras
permanezcan en el error. En cuanto a los -udos, a partir del reinado de ,isebuto (?5C9?C5)
no pueden casarse con cristianos ni tener siervos de esta religin. Luego, a partir del ;=
4oncilio de +oledo se les priva del e-ercicio de la patria potestad' y m$s adelante, al e%igirse
el bautismo como requisito de la capacidad, la pierden por entero' poltica que llega al
e%tremo durante el reinado de Egica (?6>9>FC) en el cual, en el :=;; 4oncilio de +oledo, se
reactiva la poltica anti-uda, incluso contra los -udos conversos, y que ratifica leyes
anteriores y aprueba otras nuevas, principalmente centradas en el $mbito econmico, como
la prohibicin de comerciar o el incremento de los impuestos' y en el $mbito social, ordena la
disgregacin de comunidades -udas y la obligacin de entregar al hi-o a la edad de > a"os a
una familia cristiana.
iii< La clase social# #unque todo hombre libre goza de la misma capacidad -urdica, el noble
es -uzgado por tribunales especiales, y sufre penas pecuniarias en los casos en que los
dem$s reciben penas corporales.
i!< La In/a&ia# La comisin de ciertos delitos produce ;nfamia. Ella incapacita para ser -uez,
acusar en -uicio, prestar testimonio y representar a otra persona.
La personalidad -urdica se e%tingue con la muerte.
La legislacin agrega tambi3n la entrada en servidumbre, por pena o prisin en guerra. !ero
subsiste la costumbre, en lugar de sancionar ciertos delitos con la privacin de la paz y la
e%pulsin de la comunidad. 4on ello se transforma en lobo o Yargr y cualquiera puede
darle muerte.
A< El Derec$o de ,a&ilia.
La familia se constituye por el matrimonio que es precedido por los esponsales. En ambos,
la influencia cannica se va acentuando progresivamente, al punto de que habiendo sido en
30
un principio, a la manera germ$nica, la voluntad de los padres la decisiva en la celebracin
del matrimonio y los esponsales, con el tiempo gana cada vez m$s en importancia la
voluntad de los contrayentes.
Los esponsales se verifican ante testigos y la entrega del anillo como arras (especie de
garanta de celebracin del contrato). La dote, de acuerdo a la costumbre germ$nica, la
aporta el marido y es obligatoria. La Borgengabe (donacin de la ma"ana) no aparece en la
legislacin, pero s en las llamadas <rmulas =isigticas.
Los impedimentos para la celebracin del matrimonio son, en general, de origen cannico*
parentesco hasta el se%to grado de consanguinidad o afinidad, voto de castidad, ordenacin
sacerdotal, rapto, fuerza o miedo' y m$s tarde, entre here-es y -udos con catlicos. ,e
a"aden otros impedimentos de car$cter civil' as se prohbe el matrimonio entre libres y
siervos o entre patronos y libertos.
El influ-o cannico se advierte tambi3n en el rechazo del divorcio y en la moderacin de la
patria potestad que no autoriza a los padres a vender, donar o dar en prenda a los hi-os.
,in per-uicio de lo anterior, la familia (sippe) es un rgano dotado de gran cohesin, que se
hace presente en el 0erecho !enal, y que e-erce una tutela general sobre los hu3rfanos
menores y las mu-eres solteras y viudas.
c< Los Derec$os Reales.
El concepto absoluto e individualista de la propiedad romana fue recogido, con las
limitaciones ya vistas, por el derecho legislado visigodo, pero en la pr$ctica prim la
costumbre germ$nica en que el dominio se concibe en funcin de la familia.
d< Los Contratos.
Los contratos son fuentes de obligaciones y e%igen para su validez el libre consentimiento de
las partes. El uso de formalidades es muy frecuente. #s en la tradicin de los bienes races,
el adquirente penetra en el inmueble y e-ecuta actos de dominio, tales como cortar ramas o
e%pulsar (simblicamente) a los ocupantes.
e< El Derec$o Scesorio.
El testamento, desconocido por los antiguos germanos, es adoptado por los visigodos,
como, en general, todas las normas sucesorias del 0erecho 1omano. Berece recordarse por
su origen germ$nico el llamado !rincipio de +roncalidad o 1eversin, que rige en la sucesin
ab intestato en el cual el difunto que muere sin descendientes, sus bienes patrimoniales
deben volver a la lnea ascendente de donde procedieron.
).3.3 El Derec$o -enal 2 el -rocedi&iento -enal
En estas ramas del derecho se advierte de manera especial la con-uncin de los influ-os*
romano, germ$nico y cannico' como tambi3n la disociacin de la ley escrita y la costumbre.
4omo ya vimos, a la 3poca de su penetracin en el ;mperio, los germanos conceban el
0erecho 6co&o la or%ani;aci"n estaAle de la pa;:. Este derecho se transmita en forma
consuetudinaria y estaba ntimamente vinculado con la religin y los usos sociales. 4omo
resultado de esta concepcin, todo delito produca entre los germanos la ruptura de la paz.
La legislacin dispona que la plena capacidad penal empezara a los 5F a"os. #simismo, las
penas variaban trat$ndose del autor, cmplice o encubridor' y estas podan ir desde la
indemnizacin, confiscacin, los azotes, la p3rdida de miembros y la muerte.
Esta ruptura de la paz tena diversos alcances, seg&n se tratara de ciertos delitos
calificados o delitos ordinarios. !or lo que ata"e a los primeros, como ofensa a los dioses
31
(m$s tarde here-a), traicin, hechizos da"osos, desercin del e-3rcito y otros, producen la
ruptura de la paz con la sociedad. El culpable pierde su condicin de hombre y es
denominado Yargr, lobo. ,i est$ en manos de los -ueces se le aplicaba la pena de muerte,
y si estaba prfugo quedaba prohibido au%iliarlo o recibirlo y cualquiera poda darle muerte.
La pena de muerte era un acto ritual y antes de aplicarla se consultaba a los dioses por
medio de las Krdalas, el 6Juicio de 0ios:, por e-emplo* la !rueba del <uego:, poniendo la
mano en un brasero, andando con los pies desnudos por carbones encendidos o
atravesando con los pasos contados el espacio entre dos hogueras. ,i la prueba favoreca al
reo, podra conmut$rsele la pena de muerte por esclavitud o de-arle en libertad mediante el
pago de una indemnizacin o Yergeld.
+rat$ndose, en cambio, de delitos ordinarios, la ruptura de la paz se produca, no con la
sociedad, sino con la familia del ofendido. En esto consiste la faida o venganza de sangre,
que autorizaba a la sippe del afectado a perseguir y castigar al delincuente o poner t3rmino a
la ruptura mediante una composicin o dinero (Yerdgeld), que concurran a pagar todos los
miembros de la sippe culpable. Jna parte de esta indemnizacin, denominada fredus, la
perciba el rey cuando haba intervenido en la reconciliacin.
# medida que la autoridad p&blica toma m$s importancia entre los germanos, tiende a
desaparecer la venganza privada y se regula el derecho procesal.
C. ALTA EDAD 7EDIA 6,OR7ACIN DEL DERECHO CASTELLANOH LEONES:
1. Espa0a isl'&ica o &sl&ana de la edad &edia
1.1 Introdcci"n
!roducto de la derrota de los visigodos, dos tercios de la !ennsula ;b3rica quedan en
manos de los musulmanes, en donde va a regir el derecho isl$mico.
,in embargo, la llegada de los musulmanes a Espa"a no es por un hecho fortuito, sino por el
af$n e%pansionista de 3stos, el que se haba iniciado con la muerte de Bahoma 5FF a"os
antes. !or lo mismo, resulta clave en este proceso la figura de Bahoma.
1.2 7a$o&a
/ace en el a"o 7>F en la ciudad de la Beca. <ue educado por un to suyo que era -uez* #bu
+aleb. !erteneca a una tribu $rabe influyente* los Norichitas, que eran los guardianes de un
templo muy importante llamado La Raaba (casa cuadrada), donde se adoraba a los dolos.
El verdadero nombre de Bahoma era Bohadmad ;bn #bdallah #l Roraichi, que significa hi-o
de #bdala de la tribu de los Norichitas.
En la vida de Bahoma ocurren hechos que lo van a marcar. # los C7 a"os contrae
matrimonio con una mu-er viuda de mucho dinero, lo que lo obliga a via-ar para entablar
negocios, y es as como conoce la religin cristiana y la -uda. 4ompara el politesmo $rabe
con el monotesmo -udeo 9 cristiano, y se da cuenta que estos &ltimos tienen un gran motor
que les permiti e%pandir su fe. !or lo mismo, 3l quiere darle fuerza a la religin de su pueblo
y e%pandirla. El a"o ?5F comienza a predicar a su gente una nueva religin monotesta. En
sus primeras pr3dicas se declara como un profeta a trav3s del cual dios le hablaba a los
$rabes. 0eca que #l$ le haba hablado a trav3s del arc$ngel ,an Gabriel, trasmiti3ndole la
revelacin de que su gente deba abandonar el politesmo. 4omienza as un conflicto entre
32
Bahoma y su tribu, siendo 3ste perseguido y amenazado de muerte, por lo que debe
escapar de La Beca el a"o ?CC (5? de -ulio), refugi$ndose en la ciudad de Bedina. Esta
fecha es la que los musulmanes denominan la A3gira, que marcar$ el inicio de una nueva
era para los creyentes musulmanes.
En Bedina, Bahoma contin&a su predica y se transforma no slo en un -efe religioso, sino
que pasa a tener poder poltico y militar, y se declara resuelto a usar la fuerza para que
triunfe su creencia.
0espu3s de ocho a"os de guerra con sus enemigos de la Beca, logra derrotarlos y vuelve el
a"o ?2F. 0os a"os despu3s fallece, de-ando a los $rabes unidos ba-o una misma fe
monotesta y preparados para la e%pansin.
1.3 EDpansi"n isl'&ica
Este proceso de e%pansin territorial se inicia con gran fuerza y tiene una gran vitalidad en
los 5FF a"os que siguen a la muerte de Bahoma. En estos a"os los musulmanes se
e%panden sobre Lfrica, #sia y Europa, alcanzando, de este modo, a Espa"a.
#l imperio romano de oriente lo despo-aron de sus provincias m$s valiosas, entre ellas ,iria,
!alestina y Egipto.
!or otro lado, destruyeron el imperio persa (lo que hoy es ;r$n e ;raN), se e%pandieron sobre
territorio asi$tico hacia lo que hoy es la ;ndia (que hoy tiene un tercio de poblacin isl$mica).
En Europa el avance isl$mico se produ-o tanto en oriente como en occidente. 0e !alestina
pasaron a Grecia, y avanzaron a lo que hoy es Hosnia. En Europa occidental ocuparon dos
terceras partes de la !ennsula ;b3rica e intentaron pasar a <rancia, sin embargo, en el a"o
>2C fueron derrotados en la batalla de !oitiers por 4arlos Bartel (abuelo de 4arlomagno)
quien los oblig a replegarse en Espa"a.
1.) -rincipios A'sicos del Isl'&
Bahoma denomin a su nueva religin como el ;sl$m, palabra $rabe que significa Pentrega a
la voluntad de 0iosP. ,us seguidores fueron conocidos como mahometanos o musulmanes.
La !alabra musulm$n deriva de otra de origen turco* muslim. .ue significa Pel que cree en
el ;sl$mP.
El islamismo presenta en su contenido elementos de origen -udo, cristiano y $rabe, adem$s
de elementos que son creacin original de Bahoma.
#lgunos elementos cristianos adoptados por Bahoma est$n presentes en el 4or$n (te%to
que contiene la revelacin de #l$ a Bahoma), donde nos encontramos con que repite varias
veces que e%iste un solo 0ios todopoderoso, pero a la vez clemente y misericordioso.
Bahoma, toma el concepto global de dios de la Hiblia. #dem$s, en el 4or$n se habla del
-uicio <inal, del paraso como premio, y aparece tambi3n la figura de ,at$n. +ambi3n,
encontramos que admite que algunos libros de la Hiblia fueron revelados efectivamente por
0ios al hombre. Entre ellos est$n los cuatro evangelios. !or e-emplo, relata el 4or$n algunos
milagros de Jes&s, y reconoce a 4risto como un profeta, pero no como hi-o de 0ios, porque
sostiene que 0ios es &nico.
La religin musulmana es monotesta y todas sus creencias est$n resumidas en la frase "No
$a2 &'s dios =e Al'@ 2 7a$o&a es s pro/eta". Bahoma estableci ciertas pr$cticas
obligatorias para los musulmanes que forman parte del culto isl$mico, las que son cinco,
llamadas los cinco pilares de la sabidura*
33
I1< Oraci"n* Kbligatoria cinco veces al da con orientacin hacia la ciudad de la Beca.
I2< Li&osna* #porte que inicialmente era voluntario para obras sociales, pero que luego se
transform en un impuesto equivalente al 5FZ de la renta.
I3< -ere%rinaci"n* +odo musulm$n debe visitar a lo menos una vez en su vida la ciudad de
la Beca, siempre que tenga los medios econmicos suficientes.
I)< 5erra santa* Bahoma ense"aba que todo musulm$n debe difundir la fe usando la
fuerza s es necesario. Aoy 3sta es una pr$ctica ob-eto de diversas interpretaciones en el
mundo isl$mico.
I*< A2no* Es obligatorio durante EF das del a"o en el llamado mes del 1amad$n. En esos
das, desde la salida y hasta la puesta del sol, los musulmanes no pueden consumir
alimentos, ni lquidos, ni tener relaciones se%uales.
En el islamismo es posible encontrar un fuerte contenido moral, que Bahoma impuso y que
signific a los $rabes transformar su modo de vida y suprimir algunas costumbres
ancestrales crueles. E%isten normas sobre el respeto a la dignidad de la mu-er, de ah que
las legislaciones isl$micas prohban ciertas actividades que en occidente aparecen como
normales. !rohbe, adem$s, los -uegos de azar y las bebidas alcohlicas. ,e destacan
virtudes como la caridad y el desinter3s.
#dem$s, Bahoma puso t3rmino a ciertas pr$cticas de los $rabes, como la costumbre de dar
muerte a las ni"as reci3n nacidas cuando escaseaban los alimentos.
,in embargo, mantiene la poligamia. El varn musulm$n puede contraer matrimonio hasta
con cuatro mu-eres, las que pueden ser musulmanas, -udas o cristianas. En cambio, la
mu-er musulmana slo puede contraer matrimonio con un varn, el que debe ser musulm$n.
#dem$s permite a los hombres tener concubinas.
1.* Los &sl&anes en Espa0a
La presencia de los musulmanes en la !ennsula ;b3rica la podemos estudiar dividi3ndola en
E etapas*
I1< Etapa del 3aliato (>5? 9 >7?)* 0urante esta primera fase los territorios musulmanes de
Espa"a dependen del califato de 0amasco. Mste nombra para Espa"a un val, que es la
autoridad administrativa y -udicial de Espa"a.
I2< Etapa del E&irato (>7? 9 @5C)* El territorio musulm$n de Espa"a pasa a ser autnomo y
pasa a ser un emirato cuya primera autoridad es un emir (autoridad de gobierno que surga
del lina-e $rabe de los omeya).
I3< Etapa del Cali/ato (@5C 9 5F25)* La Espa"a musulmana pasa a tener la estructura de
un 4alifato con capital en 4rdoba. #h vive el califa, -efe poltico, militar y -udicial de
Espa"a). Es la 3poca de mayor podero musulm$n en Espa"a. 4rdoba fue la ciudad m$s
grande de Europa occidental en esta etapa.
I)< Etapa de los Reinos de Tai/as (5F25 9 5E@C)* El a"o 5F25 se disuelve el califato de
4rdoba producto de conflictos internos de poder, y es reemplazado por una serie de reinos
isl$micos autnomos. ;nicialmente fueron treinta, los que disminuyen a medida que pasa el
tiempo. #lgunos fueron absorbidos por otros reinos musulmanes y otros por el avance de los
cristianos. 4uatro son los que al final se estabilizaron* Oaragoza, ,evilla, Hada-oz y Granada,
&ltimo reino musulm$n de Espa"a, que logr subsistir hasta el C de enero de 5E@C. <echa en
la que &ltimo rey musulm$n llamado Hoabdil entrega las llaves de la ciudad a los reyes
catlicos. 4on este hecho termina la guerra de reconquista y la Espa"a musulmana.
34
1.+ 4ases del siste&a Br1dico &sl&'n
El derecho isl$mico posee, entre sus caractersticas, el ser un derecho confesional, es decir,
est$n unidos el derecho y la religin, porque buena parte de las normas -urdicas que lo
integran derivan de la revelacin de #l$ a Bahoma. #dem$s, el ser confesional significa que
las normas del derecho isl$mico slo se aplican a los creyentes, a los que profesan el isl$m*
los musulmanes.
!or lo mismo, en la Espa"a isl$mica, el derecho solo se aplica a los musulmanes, pero
ocurre que la mayora no era musulmana, pues haba cristianos y -udos. Los -udos y
cristianos se encontraban en una situacin intermedia, pues no eran propiamente infieles.
Los musulmanes los llamaban gente del libro (la Hiblia). Bahoma se"alaba que -udos y
cristianos tenan una parte de la revelacin de 0ios al hombre, la que era incompleta pues
falta la parte de Bahoma.
# los cristianos que vivan en territorio isl$mico se les llamaba moz$rabes, los que se
organizaban en comunidades, al frente de las cuales se encontraba un 4onde que los
representaba ante la comunidad isl$mica.
La relacin de los moz$rabes con el isl$m estaba regulada por un pacto llamado #mam, el
que contena dos cl$usulas esenciales*
[ ,e declara que los moz$rabes respetaran y obedeceran a la autoridad musulmana,
pagaran los impuestos y respetaran sus leyes.
[ Los moz$rabes, en sus pleitos, aplicaran el derecho cristiano. En materia civil, se
aplicara el Liber ;udiciorum, y en asuntos cannicos, la 4oleccin Aispana.
!ero, si el conflicto era entre un musulm$n y un moz$rabe, primaba el derecho isl$mico. Lo
mismo ocurra con los musulmanes en territorio cristiano (mud3-ares), pues e%ista
reciprocidad entre la autoridad isl$mica y los reyes cristianos.
Aubo algunos cristianos que se convirtieron al isl$m, a los que se denomin mulades, que
se regan por el derecho isl$mico.
1.+ ,entes del derec$o isl'&ico
+odo el derecho isl$mico deriva, ya sea de forma directa o indirecta, de la revelacin de #l$ a
Bahoma, la que tuvo lugar de dos formas*
(5) ,or&a eDpl1cita* Es la revelacin de #l$ a Bahoma, que se contiene en el Ror$n.
(C) ,or&a i&pl1cita o indirecta* 4on ella se suplen los vacos del Ror$n. !ara ello se
utilizan la ,unna, el ;chma y el 1ay o razonamiento -urdico.
1.+.1 El For'n
Es el libro sagrado de los musulmanes que contiene la palabra de #l$ transmitida al profeta
mediante el #rc$ngel ,an Gabriel. Es la primera fuente del derecho musulm$n. Esta
revelacin se conserva inicialmente de forma oral, pero con el tiempo fue necesario ponerla
por escrito para que no se perdiera, lo que se hizo a trav3s de versos cortos, con una cierta
rima para as facilitar su memorizacin. ,e conocen cuatro recopilaciones de este te%to, obra
de -uristas privados, adem$s de una recopilacin de car$cter oficial redactada en 3poca del
primer 4alifa #bu HeNr.
35
4omo e%istan cinco recopilaciones, fue necesario fundirlas todas en una sola, traba-o que se
realiza en la 3poca del califa Ktman. Ml ordena hacer este traba-o a Ooye ;bn +abit, secretario
de Bahoma. El te%to resultante da origen al Ror$n, te%to v$lido en todo el mundo isl$mico.
El Ror$n est$ dividido en 55E captulos, cada uno de ellos dividido en aleyas (milagro, signo
sobrenatural). 0entro del Ror$n se encuentra un contenido muy variado, pero la gran
mayora de sus normas son de car$cter religioso y moral, adem$s de conse-os que el profeta
da a los fieles, narraciones sacadas de la Hiblia, y di$logos que terminan con una
advertencia que hace Bahoma a los que no creen en el isl$m.
#pro%imadamente slo un 5FZ de las normas del Ror$n son estrictamente -urdicas, de all
la importancia de las fuentes supletorias, pues el contenido -urdico del isl$m es mnimo.
1.+.2 Snna
,e basa en la vida de Bahoma. El Ror$n dice que la vida del profeta debe servir de modelo
a los musulmanes, es un e-emplo a imitar. #s, surgen normas -urdicas obligatorias
derivadas de la conducta de Bahoma, lo que se manifiesta de tres maneras*
[ Lo que Bahoma di-o, pero que no est$ en el Ror$n.
[ Lo que Bahoma consinti. ,e trata de hechos ocurridos durante su vida y que conoci y
no rechaz (silencios aprobatorios de Bahoma).
[ Lo que Bahoma hizo. Los -uristas ense"an que no todo lo que hizo el profeta debe ser
imitado, porque ciertos privilegios los entreg #l$ e%clusivamente a Bahoma, como por
e-emplo, el hecho de que tuvo 55 mu-eres legtimas, en circunstancias que seg&n el derecho
isl$mico slo se podan tener E.
La ,unna est$ constituida por narraciones de la vida de Bahoma que fueron escriturados,
conocidos con el nombre de hadiz. En el siglo ;: se hizo una revisin de estos hadiz para
evitar que se falsearan las conductas del profeta. !roducto de esto algunas de estas
narraciones fueron declaradas v$lidas, otras d3biles o dudosas y otras enfermas o falsas.
Estas &ltimas no se pudieron utilizar m$s.
1.+.3 El Ic$&a
Es el consentimiento universal de la comunidad musulmana, es decir, el sentir un$nime de
3sta, genera normas de derecho y, adem$s, ese sentir un$nime sera infalible, no e%puesto
al error. El fundamento de esto se basara en la afirmacin de Bahoma* Plo =e a los
&sl&anes parece Aeno@ le parece ta&Ai(n a Al'P, pues 3ste no permitira que toda la
comunidad se equivocara.
0entro de los -uristas del isl$m e%iste una discusin sobre qu3 debe entenderse por
comunidad isl$mica, es decir, qui3nes deben consentir para que haya una norma de
derecho. ,obre este punto e%isten dos doctrinas*
(5) Hastara con el consentimiento de los -uristas de las ciudades santas de Bedina y de la
Beca. Estos no opinan por su cuenta, pertenecen a escuelas -urdicas, y con el
consentimiento de 3stas bastara.
(C) 0ebe entenderse por comunidad musulmana al con-unto de todos los -uristas del isl$m.
1.+.) El Ra2 Io ra;ona&iento Br1dico<
,ignifica que la ausencia de normas -urdicas se puede suplir a trav3s del razonamiento
-urdico realizado por -ueces y -uristas. Este puede efectuarse de dos formas*
36
(5) 1azonamiento analgico, es decir, se puede e%tender la aplicacin de una norma -urdica
a un caso o situacin an$loga a la que contempla esa norma.
(C) #plicando principios generales del derecho.
E%iste tambi3n -urisprudencia como fuente del derecho, esto es, los -uristas pueden crear
derecho. Estos se agruparon desde el s. =;;; al ;: en escuelas -urdicas con igual visin o
interpretacin de las fuentes del derecho. 0e 3stas, e%isten a lo menos cinco de importancia.
En Espa"a se desarroll una de ellas* la escuela Balequi, fundada por un -urista llamado
BaliN ban #nas del s. =;;;, quien haba nacido en Bedina (#rabia ,audita). ,us discpulos
formaron una escuela -urdica que hasta hoy tiene vigencia y que en Espa"a tuvo muchos
seguidores.
El derecho musulm$n hizo ciertos aportes al derecho espa"ol. La institucin de -usticia
mayor en #ragn que defiende los derechos de las personas habra surgido teniendo como
modelo al se"or de las in-usticias del derecho isl$mico.
La institucin de la Harragonia (unin de solteros sin bendicin de la iglesia donde hay un
-uramento de fidelidad y que da vigencia a obligaciones recprocas), reconocida por el
derecho castellano, tambi3n habra sido tomada del derecho isl$mico.
2. Espa0a cristiana de la Edad 7edia (>5C95E@C)
,e divide en dos etapas* #lta Edad Bedia (>55 9 5C5C) y Ha-a Edad Bedia (5C5C 9 5E@C).
2.1 Espa0a cristiana de la Alta Edad 7edia
0enominada tambi3n como 3poca de variedad -urdica o de dispersin normativa. 4omienza
con la cada del reino hispano visigodo el >55 y termina con la batalla de las /avas de
+olosa, que cambi el curso de la guerra de 1econquista.
2.1.1 Aspecto $ist"rico de la Alta Edad 7edia cristiana
+ras la destruccin del reino hispano visigodo, Espa"a queda dividida en una parte
musulmana y un parte cristiana, esta &ltima constituida por las regiones del norte de la
!ennsula (Galicia, #sturias, 4antabria y =asca). #dem$s, e%ista una zona de frontera
despoblada (Len y 4astilla la =ie-a), donde combatan musulmanes y cristianos. Es
precisamente en esta zona del norte de la !ennsula, donde van a surgir los nuevos reinos
cristianos. El primero de ellos es el llamado reino de #sturias, en el cual se refugiaron los
cristianos para evitar quedar ba-o dominio musulm$n. ,iete a"os despu3s de la batalla de
Guadalete, en esa zona es proclamado rey, un noble de origen godo conocido como don
!elayo. # los cuatro a"os de haber sido proclamado rey, se produce el primer
enfrentamiento con los musulmanes en la llamada batalla de 4ovadonga (>CC), en la que
triunfan los cristianos.
#vanzando en el tiempo se destaca el reinado de #lfonso ;; (>6@ 9 6EC). Este rey es muy
recordado, porque durante su gobierno fue encontrado en un lugar de Galicia un sepulcro
que seg&n se di-o contena los restos de ,antiago #pstol. En ese lugar se levant un templo
en torno al cual surgi la ciudad de ,antiago de 4ompostela.
Ktro rey importante en esta primera etapa es #lfonso ;;; el Bagno (6?? 9 @5F). ,u gobierno
tiene relevancia por varias razones. En primer lugar, hace renacer la tradicin -urdica y
poltica hispano visigoda. Este monarca organiza polticamente el reino con instituciones
muy similares a las del reino hispano visigoda y, adem$s, reafirma la vigencia del derecho de
37
ese reino en #sturias. El libro de los -ueces desde esta 3poca es ley territorial en #sturias y
se utiliza como ley de apelacin. #dem$s, #lfonso ;; logra ensanchar el territorio de #sturias
hacia el sur, firm$ndose adem$s el primer tratado con los musulmanes (de lmites). Este
lmite qued fi-ado en el ro 0uero.
El a"o @52 el hi-o de #lfonso ;;;, y su sucesor, Garca ; traslada la capital a Len, y el reino
comienza a denominarse reino #sturleon3s. Entre los monarcas m$s importantes de este
reino podemos destacar a*
[ Krdo"o ;;* muy recordado porque estableci su dominio sobre toda Galicia.
[ <ruela ;;* que tiene mucha importancia por sus triunfos militares.
[ 1amiro ;;* quien logr avanzar la frontera hasta la zona de Badrid, en el corazn de
4astilla la =ie-a.
# este reino se van incorporando regiones fronterizas reconquistadas al sur de Len. +oda
esta zona va adquiriendo cada vez m$s importancia, aumentando su poblacin cristiana y
levantando numerosas fortalezas, por lo que comienza a conocerse como 4astilla (tierra de
castillos). Esta regin, inicialmente, dependa polticamente del rey de Len, el que
designaba un conde para su administracin. ,urge as lo que se denomin el 4ondado de
4astilla.
Este condado castellano poco a poco se va diferenciando de Len en el aspecto social,
-urdico y finalmente en poltico. La poblacin de 4astilla va a ser distinta a la poblacin de
Len, porque 4astilla fue repoblada principalmente con hombres libres, que se establecen
en tierra de frontera para hacerse peque"os propietarios.
Este proceso de diferenciacin en lo social, va dando origen a una manera de ser
caracterstica del castellano. !or e-emplo, se acostumbr a traba-ar la tierra directamente,
pero, adem$s de campesino, fue tambi3n soldado. Esta realidad tiene consecuencias
-urdicas, porque el castellano, entre otras cosas, se caracteriza por ser una persona muy
sensible a cualquier violacin de sus derechos personales. Jno de los derechos m$s
importantes que resguarda es el de ser -uzgado por su propio derecho, normalmente no
escrito y del lugar donde vive. !or e-emplo, el Liber para los castellanos es un derecho
e%tra"o.
Esta diferenciacin que se observa en 4astilla respecto de Len lleva finalmente a la
independencia poltica de 4astilla. El hecho que marca la independencia se produce el a"o
@7F. Ese a"o los habitantes de 4astilla eligen al 4onde, y es proclamado como tal don
<ern$n Gonz$lez. 0esde ese momento los condes de 4astilla van a ser elegidos por la
comunidad.
Este proceso de independencia sigue adelante, y en el a"o 5F27 se transforma en un reino
(Estado con rey propio). ,u primer rey fue <ernando ;, quien gobern durante 2F a"os.
;ncluso durante su largo gobierno fue proclamado rey de 4astilla y Len, por la muerte del
rey de Len Hernardo ;;.
El a"o 5F?7 fallece <ernando ; y se vuelven a separar los dos reinos, cada uno va a tener su
propio rey, su propio gobierno. #sume como rey de Len #lfonso =; y como rey de 4astilla
,ancho ;;, ambos hi-os del fallecido rey <ernando ;.
,ancho ;; aspiraba a ser rey de Len y 4astilla como su padre. 4omo tena esta intencin
desplaza a su hermano y logra que los municipios leoneses lo reconozcan como rey de
Len. #l poco tiempo ,ancho ;; muere, y asume como rey su hermano. Esta es la 3poca en
38
que vive 1odrigo 0az, el 4id, quien era s&bdito de 4astilla, y como tal presta -uramento a
,ancho ;;.
Jn par de a"os despu3s #lfonso =; logra reconquistar +oledo (5F67). 0esde ese momento
+oledo pasa a ser la capital de 4astilla, y en consecuencia la capital de la Espa"a cristiana.
Esta ciudad fue la capital hasta 57?2, cuando por orden de <elipe ;; la capital se traslada a
Badrid.
Aubo otros tres reinos cristianos en la !ennsula ;b3rica que se forman en la alta edad
media* /avarra, #ragn (cuya ciudad m$s importante es Harcelona), y !ortugal.
2.1.2 -roceso de repoAlaci"n
Estos reinos cristianos se forman gracias a la repoblacin de las tierras. En este proceso
podemos distinguir tres grandes etapas*
a< RepoAlaci"n de car'cter pri!ado (>55 9 5F25)
La repoblacin en estos tres siglos la realizan hombres libres que mediante la simple
ocupacin de las tierras se hacen due"os de ellas. Este es el origen de la peque"a
propiedad en 4astilla.
A< RepoAlaci"n &nicipal (5F25 9 5CFF)
!ara los cristianos, el a"o 5F25 (cada del califato de 4rdoba), representa una fecha de
importancia, ya que se comienza a debilitar el poder musulm$n, lo que facilita la repoblacin.
En esta segunda fase, los monarcas cristianos van creando municipios en las tierras
reconquistadas, y son 3stos los que regulan la repoblacin estableciendo los derechos que
tendr$n los repobladores.
Estas garantas est$n contenidas en documentos de derecho local, que el municipio debe
aplicar (4artas !ueblas y fueros municipales).
c< RepoAlaci"n real (5CFF en adelante)
En esta fase los reyes cristianos son apoyados en la reconquista por las rdenes militares y
por la nobleza. !or esto, los reyes entregan grandes e%tensiones de tierra reconquistada a
las rdenes militares y a los nobles para que estos las administren.
2.1.3 Aspecto social de la Alta Edad 7edia cristiana
2.1.3.1 ,edalis&o en Eropa 2 Espa0a
El <eudalismo representa un sistema de organizacin social, poltica y econmica que tiene
su origen en la fusin de la sociedad romana y germana.
En el ba-o imperio romano, una de sus caractersticas fue la ruralizacin de la sociedad para
evitar la e%cesiva carga tributaria. Este proceso se mantiene pr$cticamente hasta la cada de
1oma.
El feudalismo alcanza su m$%ima e%presin en los siglos ;:, : y :;, a pesar de que en
algunas regiones de Europa se e%tiende hasta el siglo :=;;; (como en <rancia). El
feudalismo se desarrolla en los dominios que formaron el imperio de 4arlomagno (<rancia,
#lemania, #ustria, norte de ;talia, Escandinavia, Holonia, Aungra, ;nglaterra, Escocia y
4atalu"a).
En Espa"a, salvo en 4atalu"a, no hubo feudalismo, y en reemplazo de 3ste surgi otra
relacin de dependencia conocida con el nombre de se"oro. En 3ste, la relacin es entre un
noble y un hombre libre.
39
La historia de Espa"a, hasta el >55, era id3ntica a la del resto de Europa. Ese a"o el
itinerario com&n se rompe con la invasin isl$mica, lo que impide que en Espa"a sur-a el
feudalismo.
4omo consecuencia de la invasin isl$mica en Espa"a son ocupados y destruidos la gran
mayora de los grandes dominios territoriales. !or otro lado, en esta guerra de conquista y
reconquista muere gran parte de la nobleza hispano visigoda. 0e manera que la nobleza
queda debilitada, y predomina el hombre libre.
Ktro factor que e%plica el porqu3 en Espa"a no hubo feudalismo, es que aqu se fortalece el
poder real mucho antes que en el resto de Europa. Esta necesidad de unirse en torno al
monarca para que 3l diri-a la reconquista, hace que se le entreguen al monarca atribuciones
que no tena en el resto de Europa. !or e-emplo, va a disponer de medios econmicos
mayores, tropas permanentes, y se fortalece la -urisdiccin real, entre otros.
Es muy difcil dar un concepto gen3rico de se"oro, porque 3ste podra revestir diversas
formas. ,upone eso s, siempre la actuacin de un noble o un representante del rey que
e-erce funcione p&blicas por concesin real.
2.1.3.2 Tipos de se0or1o en Espa0a
En Espa"a podemos encontrar los siguientes tipos de se"oro*
a) Se0or1o de Realen%o* .uien act&a como se"or es el mismo rey directamente.
b) Se0or1o de In/anta;%o* El titular es un hi-o del rey, un infante.
c) Se0or1o de AAaden%o* .uien act&a como se"or es una autoridad eclesi$stica, que
puede ser un obispo o un #bad (-efe de un monasterio).
d) Se0or1o de Solarie%o* .uien act&a como se"or es un noble.
e) Se0or1o de 7aestra;%o* .uien act&a como se"or es un maestre (-efe de una orden
militar). Estas corporaciones ayudaban al rey en la reconquista. En castilla hubo varias de
estas rdenes militares, como por e-emplo la orden de ,antiago, la de 4alatrava,
#lc$ntara y Bontesa, entre otras.
2.1.) Aspecto Gr1dico de la Alta Edad 7ed1a en la Espa0a cristiana
El derecho, en la Espa"a cristiana de la #lta Edad Bedia, se caracteriza por la variedad
-urdica o dispersin normativa. Esto quiere decir que en cada reino cristiano rigieron
simult$neamente varios tipos de derechos, y as vamos a hablar de un derecho territorial
(normas que rigen en todo el territorio de un reino y a todos sus s&bditos)' derecho local o
municipal, constituido por normas de alcance menor (normas que rigen en una villa, una
ciudad, y no en todo el reino)' y derecho personal, que son normas de derecho que rigen a
cierto grupos de s&bditos.
La variedad -urdica se manifiesta tambi3n en cuanto a los rganos y autoridades que crean
derecho, y as, crea derecho el rey (fundamentalmente a trav3s de leyes), las comunidades
(nace principalmente de la costumbre), y el -uez (a trav3s de sus faza"as, es decir, de sus
sentencias).
La variedad tambi3n se manifiesta en cuanto a los rganos que aplican el derecho, pues no
haba un solo tipo de tribunales, toda vez que -unto a los -ueces del rey, e%isti una -usticia
local o municipal. Los -ueces locales por e%celencia se llamaban alcaldes. +ambi3n e%isti
una -usticia se"orial, vinculada a los se"oros.
40
2.1.).1 Derec$o territorial
4ada reino cristiano tiene su propio derecho territorial, es decir, normas -urdicas generales.
#s, observamos lo siguiente*
a<Derec$o territorial de Le"n o Astrias Le"n
En este reino, el derecho territorial estaba constituido por el Liber ;udiciorum de la etapa
visigoda, que se utilizaba como ley de apelacin de segunda instancia.
#dem$s del Liber, los monarcas dictan normas territoriales, y entre estos te%tos legales
destacaremos los m$s importantes*
a.1< Decreto o /ero de Le"n I1J1?<
4orresponde al rey #lfonso =. Este rey gobern en una 3poca bastante difcil para los
cristianos de Espa"a, aun e%ista el 4alifato de 4rdoba y los musulmanes estaban reunidos
ba-o una misma autoridad que dispona de toda la fuerza militar. La e%istencia de Len
estuvo en peligro.
En el a"o 5FFC un general musulm$n* #lmenzor, lleg con sus tropas al corazn de Galicia.
#lfonso = logra frenar la ofensiva musulmana y reorganiza el reino, en lo poltico
especialmente. 4on este ob-etivo se dicta este decreto, dividido en 5E captulos, que regula
la organizacin del gobierno real en Len, y los decretos de los s&bditos frente a la
autoridad.
a.2< Constitci"n del Re2 ,ernando I 2 de la Reina Sanc$a I1J**<
En este a"o, se re&ne la curia real de Len (parecida al #ula 1egia) en un pueblo de #sturias
llamado 4oyanza. #ll, se aprobaron leyes territoriales, y dentro de ellas, se destaca una que
confirma la vigencia del Liber en el reino de Len como de segunda instancia, lo que influye
en el $mbito poltico.
a.3< Decreto de Le"n o Carta 7a%na Leonesa I11KK<
Es el m$s importante te%to territorial de Len y corresponde al rey #lfonso ;:.
Es una respuesta a una nueva realidad, en la que la poblacin urbana es muy importante,
por el crecimiento que han e%perimentado las ciudades.
El gobierno central hasta esta 3poca estaba formado por el rey, la nobleza y el alto clero
(curia real). Las ciudades no tenan participacin en el gobierno. El hombre libre participaba
nada m$s que en los municipios, pero ellos aspiraban a tener participacin como grupo
social en la curia. con normas -urdicas propias.
En esta 3poca haba estamentos y no clases sociales, estas nacen en el siglo :;:.
El 0ecreto de Len reconoce una serie de garantas personales (derechos) a los s&bditos,
como el acceso a la -usticia (recurrir a los tribunales del rey)' derecho a la defensa en -uicio
(todos ser$n odos antes de dictar sentencias, se les asegura asesora -urdica, es decir, un
debido proceso)' derecho a la honra' derecho de propiedad' y la m$s importante garanta, de
car$cter poltico* el derecho de las ciudades para que, a trav3s de sus municipios, eli-an a
sus delegados que participar$n en la 4uria 1eal.
0e esta forma, surgen en Espa"a (en Len) las 4ortes, esto es, asambleas polticas que
restringen el poder del monarca. Luego de Len aparecen en 4astilla (5CC7). Las cortes son
un fenmeno europeo, no slo espa"ol, y as en ;nglaterra se les llam !arlamentos, en
<rancia Estados Generales, en el centro de Europa (#lemania y #ustria) 0ieta' es la misma
institucin, pero con distintos nombres. +iene una gran importancia en la Ha-a Edad Bedia.
b) Derec$o territorial en el reino de Castilla
41
Aay que hacer una precisin sobre el origen de 4astilla, pues fue un condado dependiente
del rey de Len por lo menos hasta mediados del siglo :, y durante esa etapa inicial rigi en
4astilla el derecho territorial leon3s. # medida que se ale-a de Len, va rechazando el
derecho leon3s, por eso cuando se independiza va a generar su propio derecho territorial.
La gran diferencia entre el derecho territorial leon3s y el castellano radica en que el primero
de estos deriva del rey, en cambio, en 4astilla, el derecho territorial se construye sobre la
base de la costumbre, la equidad y la -urisprudencia.
El derecho territorial en 4astilla recibi el nombre de <uero de #lbedro. #qu es el -uez el
que crea el derecho a trav3s de sus sentencias, bas$ndose principalmente en la costumbre.
Estas sentencia as dictadas reciben el nombre de faza"as, las que sirven para resolver
otros casos futuros y an$logos.
En consecuencia, las faza"as no slo tienen importancia para el caso concreto que han
resuelto, sino que pasan a tener un valor de importancia general, porque sirven para resolver
otros casos. 0e ah que resultara muy &til recopilarlas.
Aubo varias recopilaciones de estas faza"as, por e-emplo, podemos destacar una
denominada P<ueron vie-o de 4astillaP, otra llamada PLibro de los fueros de 4astillaP (s. :;;; y
:;=).
!or todo lo anterior, la ley en 4astilla, como fuente de derecho territorial en la #lta Edad
Bedia, tiene poca importancia.
2.1.).2 Derec$o local en la Alta Edad 7edia cristiana
4omo su nombre lo indica, est$ constituido por normas -urdicas de un alcance menor, o sea,
no rigen en todo el territorio del reino, sino que en un sector m$s peque"o, como una villa o
una ciudad, por e-emplo. Es un derecho vinculado al municipio, porque quienes aplican estas
normas son -ueces municipales, llamados alcaldes o alcaldes foreros, porque entre las
normas municipales que ellos aplicaban se encontraban los fueros municipales.
En consecuencia, en los reinos cristianos de la alta edad media e%iste un derecho territorial,
y m&ltiples derechos locales dentro de un mismo reino.
Los documentos -urdicos en los que se contiene el derecho local son las 4artas !ueblas o
cartas de poblacin y los <ueros Bunicipales o fueros locales.
a< Cartas -eAlas
,on documentos cuyo principal ob-etivo es atraer personas a las tierras reconquistadas para
repoblarlas, asegurando as la soberana de los pueblos cristianos.
!ara atraer repobladores a estas tierras peligrosas, las cartas pueblas contenan beneficios
que tendran estos repobladores desde el momento que se establecieran en estos lugares.
Las cartas pueblas las poda redactar el rey, o un se"or laico o eclesi$stico. En el caso de
4astilla poda redactarlas el conde.
Estos documentos comienzan a utilizarse en el s. ;:. La m$s antigua que se conoce es del
a"o 6CE. Esta primera carta puebla fue otorgada por el conde de 4astilla de esa 3poca*
Munio Nuez. Este documento se otorga a 7 campesinos y sus familias, que se haban
comprometido a repoblar una localidad castellana llamada Hra"osera, En todo caso, es un
documento abierto a otras personas, es decir, los beneficios de 3ste no son e%clusivamente
de estos 7 campesinos y sus familias, sino que adem$s queda abierto a otras personas que
lleguen al lugar mientras se desarrolle el proceso de repoblacin.
42
Estos documentos, al igual que los fueron municipales, son de derecho local, pero son
distintos. El fuero y la carta puebla no deben confundirse. La diferencia m$s importante entre
ambos consiste en que la carta puebla, por su naturaleza -urdica, es siempre anterior a la
llegada de los repobladores al lugar. En cambio, el fuero normalmente se dicta cuando ya los
repobladores se han organizado en un municipio.
Ktra diferencia importante consiste en que las normas de la carta puebla son de car$cter
transitorio, ya que est$n vigentes mientras se lleve a cabo la repoblacin. En cambio, el
fuero es permanente, rige sin limitaciones de tiempo. En la pr$ctica, algunas normas de las
cartas pueblas se incorporan posteriormente al fuero. En ese caso, las normas de las cartas
pueblas pasan a ser permanentes
A<,eros &nicipales
!odemos definirlos como el con-unto de derechos, privilegios y facultades reconocidas a un
municipio y sus vecinos, y que regulaba la administracin de la -usticia y la vida en general
en una ciudad, villa o localidad. Los fueros surgen en Espa"a en el s. :, coincidiendo con el
nacimiento de los municipios.
En los reinos de 4astilla y Len rigieron muchos fueros distintos, porque cada lugar tena el
suyo. ,e han hecho verdaderos cat$logos con los fueros conocidos en esas tierras, donde
podemos encontrar a lo menos 5FFF distintos.
A.1< Ele&entos =e sir!en de Aase para el ,ero#
(5) 4arta puebla del lugar, si es que el lugar tena este documento. Las normas de la carta
puebla se incorporan al fuero, pasando a tener permanencia.
(C) !rivilegios reales o se"oriales otorgados al lugar donde regir$ el fuero, o sea, privilegios
otorgados por el rey o un se"or a los habitantes del lugar.
(2) 4ostumbres del lugar, o sea, el derecho consuetudinario.
(E) <aza"as, es decir, sentencias -udiciales dictadas por los tribunales de esa 3poca en
4astilla.
(7) Krdenanzas municipales, es decir, las normas -urdicas que regulaban el funcionamiento
y composicin del municipio. El municipio, llamado tambi3n en esa 3poca cabildo, tena sus
normas internas, que se"alaban qu3 das se reuna, quienes lo integraban, cmo se elegan,
etc.
(?) /ormas copiadas de otros fueros.
(>) /ormas tomadas del derecho romano de Justiniano, especialmente en los fueros
repactados en los s. :;; y :;;;.
A.2< Clasi/icaci"n de los /eros#
!odemos clasificarlos, en primer lugar, en breves y e%tensos.
Los 4RE3ES corresponden a los s. ;:, : y :;, son te%tos que contienen normas sobre
derecho penal y derecho p&blico, y no tenan en total m$s de 7F normas. Jn buen e-emplo
de este tipo de fueros, es el de 4astro-eriz del a"o @>E.
Los ELTENSOS corresponden a los s. :;; y :;;;, tienen mucho m$s de 7F normas, y no slo
se refieren a derecho penal y p&blico, sino que adem$s regulan materias de derecho
privado, como contratos, obligaciones, derecho de propiedad, derecho de familia, derecho
hereditario, derecho procesal, etc. En estos fueros se incorporaron elementos de derecho
romano. Jn buen e-emplo de este tipo de fueros, es el <uero de 4uenca del a"o 55@F.
En algunos libros se incorpora un tercer tipo de fueros denominados ,UEROS
,RONTERI8OS, refiri3ndose con esta denominacin a algunos fueros dictados para regir
43
lugares cercanos a la frontera con los musulmanes. Este tipo de documentos presentan
como caracterstica com&n el incorporar m$s privilegios para los habitantes de esos lugares,
seguramente derivados de las cartas pueblas dictadas para esas zonas con el fin de atraer
poblacin.
c<Derec$o personal o de %rpos sociales
En aquella 3poca e%istan normas -urdicas aplicables a ciertos grupos sociales, a ciertas
minoras (3tnicas o religiosas), y no a toda la poblacin de los reinos cristianos. #s, por
e-emplo, e%istieron normas -urdicas aplicables e%clusivamente a la nobleza, contenidas en
diversos documentos, como el <uero de 4astilla, que sera en gran parte un te%to nobiliario.
Ktro grupo social con normas propias eran los pecheros de 4astilla, o sea, personas que no
eran nobles y que deban pagar un impuesto personal llamado pechos. Entre los te%tos
-urdicos con normas para esta gente se destaca el <uero de Hurgos.
Aubo tambi3n normas especiales aplicables a los militares y al alto clero, adem$s de un
estatuto propio para los -udos que se regan por el +almud y la +or$.
Ktro grupo social eran los mud3-ares (musulmanes en tierras cristianas) que se regan por el
derecho musulm$n para sus conflictos.
+ambi3n tenan normas propias los gitanos. Este grupo social fue ob-eto de una regulacin
limitativa, como por e-emplo, algunas normas les prohiban entrar en los mercados o lugares
de comercio.
D. 4AGA EDAD 7EDIA I121? M 1)?)< 6RECE-CIN DEL DERECHO CO7NN:
1.Aspecto $ist"rico de la 4aBa Edad 7edia en la Espa0a cristiana
En esta parte interesa saber cmo la guerra de reconquista se inclina a favor de los
cristianos. El a"o 5C5C el rey #lfonso =;;; de 4astilla logra derrotar a los musulmanes en la
batalla de las /avas de +olosa, lo que tiene mucha importancia porque desde ese momento
la guerra se inclina a favor de los reyes cristianos, y los musulmanes se limitan a una guerra
defensiva, cuya caracterstica principal es el tratar de mantener los reinos que tienen en
Espa"a.
En esa 3poca (principios del s. :;;;) el !apa ;nocencio ;;; haba hecho un llamado a los
cristianos de Europa para que apoyaran a los espa"oles en esta guerra. !roducto de este
llamado algunos caballeros franceses e ingleses ayudan a los espa"oles en la batalla de
/avas de +olosa, ayuda que fue m$s bien de car$cter simblico.
# partir de este triunfo se fueron sucediendo los gobernantes, empezando con el gobierno de
<ernando ;;; Pel ,antoP, que logra algunos avances. Este monarca traba- por la unidad
poltica de los cristianos de Espa"a. Ha-o su autoridad, una medida importante fue declarar
e imponer el castellano como idioma oficial de todos sus territorios (5C2F).
Ktro rey importante es #lfonso : el ,abio (hi-o de <ernando ;;;), quien logra reconquistar
4$diz.
!osteriormente ya a fines del s. :;;;, el rey ,ancho = reconquista +arifa (localidad costera). \
en el s. :;=, #lfonso :; reconquista #lgeciras.
<inalmente los reyes catlicos el da C de enero de 5E@C, ponen t3rmino a la guerra de
reconquista, al recuperar la ciudad de Granada, que era el &ltimo bastin isl$mico en
Espa"a.
44
2. Aspecto pol1tico institcional de la 4aBa Edad 7edia
En toda Europa, y por cierto en Espa"a, surgen y se desarrollan las cortes, institucin que
integran y representan los tres estamentos de la sociedad medieval y que, por otro lado,
limitan el poder del monarca.
El origen de las cortes es el documento de la 4arta Bagna que surge en Len (5566). En
4astilla las cortes surgen a mediados del s. :;;;. Estas aparecen en toda Europa con otros
nombres, por e-emplo, en ;nglaterra se les conoce como !arlamento.
!odramos definir las cortes como aquellas asambleas polticas ba-o medievales integradas
por los tres estamentos de la sociedad de la 3poca, esto es, nobleza, alto clero (obispos), y
las ciudades donde viven hombres libres (burgueses). Esta asamblea era convocada y
presidida por el rey, asesor$ndolo, en la administracin y gobierno del reino.
2.1,nciona&iento de las Cortes
Las cortes se re&nen previa convocatoria del monarca, fi-ando el lugar y la fecha a reunirse,
adem$s de fi-ar las materias a discutir. El rey comunica la convocatoria a los tres
estamentos. En el caso del tercero de estos, la convocatoria se remite a los municipios, y
3ste procede a elegir los representantes o delegados de la ciudad. Estos delegados se
llamaban en 4astilla procuradores, son mandatarios, es decir, cumplen un mandato
(instruccin previa que les da el municipio), no pueden actuar por propia iniciativa.
Las cortes cumplen una funcin de asesora general, o sea, ayudan al rey a gobernar, pero,
adem$s, e%isten ciertas materias muy importantes para el gobierno en las cuales el
monarca no puede actuar sin las cortes, y es ah donde las cortes limitan el poder real. !or
e-emplo*
[ !ara modificar o alterar el valor de la moneda.
[ !ara establecer o aprobar nuevos impuestos.
[ !ara derogar o modificar un fuero.
[ !ara declarar la guerra o firmar tratados de paz.
[ !ara nombrar un tutor al rey menor de edad.
[ !ara autorizar la salida de tropas del territorio del reino.
[ !ara tomar -uramento al rey cuando asume el gobierno, -uramento en el que declara
obligarse a cumplir los deberes que tiene como monarca. Este -uramento era una frmula, el
que pas luego a las leyes de indias, y fue la base del -uramento que hoy presta el
!residente al asumir su gobierno.
4on el surgimiento de las cortes aparecen tambi3n nuevas formas de ley. Esencialmente en
la Ha-a Edad Bedia las dos formas de ley m$s importantes fueron los ordenamientos y las
leyes pragm$ticas.
Los ordenamientos son leyes aprobadas por el rey y las cortes. En el derecho castellano se
dictaron numerosos ordenamientos, por e-emplo* Krdenamiento de #lcal$ de Aenares
(52E6), Krdenamiento de Hraviesca (526>), y el Krdenamiento de +oro (57F7), entre otros.
El ordenamiento es la forma de ley m$s importante en la Ha-a Edad Bedia, y de acuerdo con
el derecho de la 3poca, un ordenamiento slo puede ser modificado a trav3s de otro
ordenamiento (acordado en cortes slo puede ser modificado por cortes).
En el a"o 526> las cortes de 4astilla se re&nen en Hraviesca y aprueban un ordenamiento
muy importante, porque en este te%to se regularon dos materias relevantes, polticamente
hablando*
45
[ ,e fi-a el procedimiento y las causales para suplicar (pedir) la modificacin o derogacin
de una ley in-usta. Lo que fue muy importante en el derecho medieval e indiano.
[ ,e autoriza al rey para legislar solo en algunas materias, leyes que van a recibir el
nombre de pragm$ticas.
Las 4ortes tienen su etapa de mayor importancia y actividad en la Ha-a Edad Bedia (s. :;;; a
:;=). En Espa"a al finalizar el s. := e iniciarse la Espa"a moderna se fortalece el poder real
(monarquas del antiguo r3gimen), y las 4ortes pierden importancia porque el rey ya casi no
las convoca y comienza a gobernar asesorado por los conse-os de Estado, rganos
formados por personas que designa el rey.
La monarqua espa"ola en la Espa"a moderna era una unin real de estados autnomos.
4ada rey tena su conse-o, como por e-emplo el 4onse-o 1eal de 4astilla (el m$s
importante), de #ragn, de /avarra, y en 57C2 se crea el 4onse-o de ;ndias, que asesora al
monarca en el gobierno de los territorios americanos, y que llega a ser, -unto con el c
4onse-o de 4astilla, el m$s importante de la monarqua.
3.Aspecto Br1dico de la 4aBa Edad 7edia en la Espa0a cristiana
3.1 El Derec$o Co&On
Es una doctrina -urdica elaborada en las universidades europeas de la Ha-a Edad Bedia,
sobre la base del estudio, glosa y comentario del derecho romano contenido en el 4orpus
;uris 4ivilis de Justiniano, y del derecho cannico contenido en el 0ecreto de Graciano y
otras recopilaciones de leyes de la iglesia, y que tiene como elementos secundarios el
derecho feudal lombardo y el derecho estatutario italiano.
Es un derecho creado por -uristas, glosadores, comentaristas, decretalistas a trav3s de un
traba-o acad3mico realizado en las universidades europeas, producto de un traba-o
espont$neo, no es un derecho creado oficialmente, por la autoridad, por eso se dice que es
una doctrina -urdica.
,e le llam derecho com&n o ius comune, porque quienes lo crearon, especialmente los
glosadores, pretendieron que este derecho fuera de validez universal vigente en todas las
naciones que formaban la cristiandad, por sobre los derechos nacionales en el $mbito
temporal. +iene relacin con el proyecto poltico de los glosadores de cmo organizar
polticamente a Europa, deba reconstruirse el imperio y la institucin del Emperador para
unir a toda la cristiandad, para poder enfrentar a los isl$micos ba-o una unidad espiritual y la
autoridad del !apa. \a e%ista entre los cristianos una unidad espiritual, pero faltaba la
unidad temporal, es decir, una unidad poltica, un slo derecho vigente. En frase de los
glosadores* Pque uno sea el derecho, como uno es el imperioP.
Este derecho com&n deba fundarse en los dos derechos m$s importantes* el derecho
romano y el derecho cannico hasta el s. :;;. ,e entenda que estos dos derechos unan a
toda la cristiandad, entonces, un buen -urista deba conocer bien estos dos derechos. ,e
entenda que estos dos derechos eran complementarios.
El te%to -urdico castellano m$s representativo del derecho com&n es el P4digo de las ,iete
!artidasP, que corresponde a #lfonso :.
46
3.2 ,or&aci"n del derec$o co&On en Eropa
El derecho com&n comienza a tomar forma a fines del s. :;. Entre los s. = y :; en Europa, la
ense"anza y estudio del derecho se basaba principalmente en res&menes, e%tractos de los
te%tos de derecho romano. En general te%tos de derecho romano vulgar. En esos cinco o
seis siglos la ense"anza superior se imparta en las llamadas escuelas de artes liberales,
que son el antecedente de las universidades europeas. ,e trata de escuelas o lugares de
estudio que surgen espont$neamente, vinculadas a un obispado o monasterio generalmente,
ya que eran esos lugares en donde se conservaron los libros.
En la pr$ctica lo que ocurra era que en estos lugares una persona que saba m$s que los
dem$s les ense"aba a otros, surgiendo de esta forma los profesores.
En estos centros de estudio los conocimientos que se entregaban estaban agrupados en dos
$reas. !or un lado encontramos lo que se llamaba quadrivium, y la otra denominada trivium.
El quadrivium corresponde a los hoy llamados ramos cientficos, donde se encontraba la
geometra, $lgebra, astrologa y la m&sica. En el trivium se agrupaban los tres ramos
humanistas* gram$tica (arte de e%presarse correctamente), la dial3ctica (arte de argumentar
en forma lgica), y la retrica (arte de convocar a trav3s de la palabra). 4omo un ap3ndice
de la retrica se encontraban ciertos conceptos de derecho y es as como comienza la
ense"anza -urdica.
Esta situacin de los estudios -urdicos comienza a cambiar a mediados del s. :;,
inicialmente en el centro de ;talia, donde son descubiertos en bibliotecas los te%tos del
4orpus ;uris 4ivile de Justiniano, el que estaba formado por cuatro partes.
La primera de ellas era las ;nstituta.
En el 0igesto, segunda parte del 4orpus, encontramos las opiniones de los m$s importantes
-uristas romanos ordenadas por materia.
La tercera parte es el 4digo de +eodosiano, esto es, una recopilacin de las leyes
imperiales romanas hasta el a"o E26.
La cuarta parte es el te%to de las /ovelas, recopilacin de constituciones imperiales romanas
posteriores al E26.
4on este material se va a comenzar a estudiar y ense"ar el derecho. El primer -urista en
hacerlo fue el profesor de artes liberales de Holonia ;rnerio (o Guarnerio), que nace en el a"o
5F77 y fallece en el 55C7. ;rnerio utiliza para estudiar y ense"ar los te%tos romanos, el
m3todo de la glosa.
3.2.1 3entaBas del &(todo de ense0an;a de Irnerio
(5) 0a a la ense"anza del derecho plena autonoma, es decir, separa la ense"anza del
derecho de la retrica, esto es, el derecho tiene ahora un lugar independiente en la
ense"anza superior, de-a de ser un ap3ndice de la retrica.
(C) ,e estudia el derecho de Justiniano en base a te%tos genuinos, esto es, utiliza las
distintas partes del 4orpus, especialmente el 0igesto, y abandona as la utilizacin de
e%tractos, eptomes y res&menes del te%to de Justiniano.
El m3todo de traba-o de ;rnerio y de sus discpulos consisti en la glosa, y de ah que se les
conozca como glosadores. ,u preocupacin fundamental fue descubrir y e%plicar el sentido
de los te%tos de Justiniano. !ara lograr esto hicieron glosas, que materialmente eran
anotaciones que se hacan al margen o entre lneas de los te%tos de Justiniano.
47
Las glosas son breves aclaraciones del significado de cada frase o parte de la obra que se
estudia. Luego, hace concordancias con otras partes del te%to donde se habla de la misma
materia. #dem$s, coloca al final de cada glosa una abreviatura de su nombre, y a veces la
fecha en que se hizo la glosa.
Los glosadores utilizan un m3todo analtico, e%eg3tico y casustico. # trav3s de la
interpretacin de los te%tos se buscan cone%iones entre conceptos. Los glosadores
prefirieron el 0igesto, por su contenido -urisprudencial, tiene mucho material sobre el
derecho romano cl$sico, es un traba-o que se va a e%tender por uno y medio o dos siglos. El
traba-o de los glosadores permiti sistematizar el estudio del derecho.
4omo consecuencia de este traba-o se pudieron redactar, por e-emplo, diccionarios o
vocabularios -urdicos, conocidos como Prepertorios -urdicos. Estos son te%tos donde por
orden alfab3tico se van revisando diversos conceptos de derecho, donde encontramos el
concepto mismo, la legislacin aplicada, y la doctrina (lo que han dicho los -uristas). Estos
diccionarios se redactaron desde el s. :;;; en adelante, hasta el s. :;:. En el derecho indiano
y castellano se redactaron importantes diccionarios, como por e-emplo, el de Joaqun
Escriche de 562F, que se utiliz mucho en #m3rica y 4hile.
Entre los glosadores de importancia de los s. :;; y :;;; tenemos*
[ Jacobo
[ Bartn discpulos de ;rnerio
[ Augo
[ H&lgaro
[ 1ogelio <rancia
[ !lacentino
!lacentino, por e-emplo, escribe un te%to titulado P,umma 4odicumP, donde re&ne muchas
glosas hechas al 4digo +eodosiano. Este autor es uno de los fundadores de la m$s antigua
escuela de derecho de <rancia, que comenz a funcionar en el s. :;; en Bontpellier.
!lacentino fallece en ese lugar en 55@C.
+ambi3n en <rancia se destac un glosador annimo que trata de divulgar el derecho
romano de Justiniano no slo entre los -uristas eruditos, sino que, adem$s, entre los -uristas
pr$cticos (los que no hablaban ni escriban latn), para lo que redact una recopilacin de
glosas hechas al 4digo +eodosiano, en idioma provenzal (lengua de una parte de <rancia).
El ttulo de esta obra no erudita es PLo 4odiP (el 4digo). Este te%to tuvo mucha importancia
en toda Europa, estaba tan bien escrito que fue traducido al latn, al castellano y al catal$n.
Es en el s. :;;;, cuando surgen los m$s famosos glosadores despu3s de ;rnerio. ,e destaca
#zo de Holonia, quien redacta una recopilacin de glosas hechas al 4digo +eodosiano, y
conocida con el nombre de P,umma 4odicisP.
El m$s famoso glosador de este siglo es #cursio (556C 9 5C7@), contempor$neo de #zo,
quien es, seg&n los estudiosos, el &ltimo glosador. #cursio realiza la mayor recopilacin de
glosas de toda esta escuela, reuniendo en una sola obra todas las glosas que se haban
hecho a las distintas partes del 4orpus, desde ;rnerio en adelante. El traba-o de este
glosador se conoce con el nombre de PGlosa KrdinariaP, y re&ne en total m$s de @?.FFF
glosas.
4on la Glosa Krdinaria este m3todo alcanza su m$%imo desarrollo, porque desde este
momento la glosa pasa a ser autnoma, debido a que los -uristas ya no necesitan recurrir a
la fuente original, sino que les basta con utilizar las glosas.
48
La segunda etapa en la formacin del derecho com&n, teniendo como base al estudio del
derecho romano, est$ constituido por la escuela de los PcomentaristasP o postglosadores,
tambi3n conocida como escuela del mos italicus (modo italiano), que corresponde a fines
del s. :;;;, s. :;= y :=.
/o e%iste contraposicin entre la escuela de la glosa y la del comentario, m$s bien se
produce una evolucin en el estudio del derecho romano y en la orientacin de ese estudio.
,e considera como fundadores de esta escuela a dos -uristas que ense"aban en la
universidad de Krleans a fines del s. :;;;, Jacobo de 1avinis (fallece en 5C@?) y !edro de
Hellapertica (fallece en 52F6). Estos dos -uristas iniciaron una forma de estudiar y ense"ar el
derecho romano de Justiniano que se caracteriza por una mayor libertad del -urista en
cuanto al te%to, los interpreta y busca soluciones pr$cticas a estos. En cambio, los
glosadores realizaban un estudio terico.
En Krleans un -urista italiano que fue alumno de 1avinis y Hellapertica, llamado 4ino de
!istoia (fallece en 522?), es quien va a llevar este m3todo a ;talia para ense"arlo en las
universidades de ese pas.
# su vez, 4ino le ense"o este m3todo a Hartolo de ,assoferrato (muere en 527>), quien fue
el m$s importante e%ponente de esta escuela en ;talia.
3.2.2 Caracter1sticas del &(todo co&entarista
!or una mayor preocupacin de una aplicacin pr$ctica del derecho romano, los
comentaristas van a buscar en el derecho romano soluciones pr$cticas para casos
concretos. Krientan y dirigen el derecho romano a casos pr$cticos de la vida -urdica. !ara
ellos el te%to de Justiniano contin&a teniendo un gran valor e importancia, porque de su
contenido e interpretacin obtenan soluciones para casos concretos. Ellos decan que los
te%tos romanos no son dolos a los que hay que adorar, sino que son instrumentos de los
que los -uristas deben saber para resolver casos reales.
Jna segunda caracterstica, es que los comentaristas compatibilizaron y armonizaron dos
derechos* el derecho romano de Justiniano y el derecho estatutario de las ciudades italianas,
creando as un sistema -urdico armnico donde se integran estos elementos. 4ada ciudad
italiana tena su derecho propio, ;talia era un con-unto de ciudades9estado.
E%istan en ;talia dos derechos, el estudiado por los glosadores, esto es, el derecho romano'
y el derecho estatutario, que era el derecho vigente. /o estaba decidido cu$l era el que se
aplicaba primero, y cual era supletorio, lo que llevaba a problemas. Los glosadores no se
preocuparon de esto, ya que ellos solo estudiaron el derecho romano' pero los
comentaristas, en cambio, si lo resuelven.
En efecto, Hartolo de ,assoferrato (comentarista) resuelve el problema con el principio de
que en cada ciudad italiana se deba aplicar primero el derecho estatutario y, en forma
supletoria, el derecho romano. Esto permite crear un sistema -urdico armnico. Este
principio se va a aplicar tambi3n en el resto de Europa. !or e-emplo, en el reino de 4astilla,
en el ordenamiento de #lcal$ de Aenares de #lfonso :;, se contiene este mismo principio,
que dice que en 4astilla los -ueces deber$n aplicar primero el derecho real de 4astilla, y
luego, en forma supletoria, el derecho romano.
#s, el derecho com&n comienza a ser recepcionado org$nicamente (en te%tos), siendo el
m$s importante de ellos el 4digo de las ,iete !artidas del s. :;;;.
49
Hartolo de ,assoferrato alcanz una enorme fama dentro y fuera de ;talia. # su muerte la
universidad de !isa crea una c$tedra e%clusivamente para estudiar sus obras. Ml fallece en
527>. ,e deca que el que no conoca sus obras no poda ser un buen -urista.
Aubo discpulos que continuaron su m3todo, entre los que se destaca Haldo de Jbaldi
(fallece en 5EFF), que fue un gran civilista y canonista. Ktro destacado fue /icol$s de
+udeschi (fallece en 5E72), tambi3n conocido como el #bad !anormitano, obispo en
!alermo, que fue un destacado canonista.
3.2.3 Los $&anistas o atores del &odo /ranc(s I/ines del s. LI3@ s. L3 2 L3I<
+ienen una actitud crtica frente a la labor de glosadores y comentaristas. ,ostienen que el
derecho com&n y las leyes romanas no por provenir del emperador son siempre buenas y se
deben seguir. Huscan en el 4orpus distinguir cierta etapas en la formacin del derecho
romano* etapa cl$sica y postcl$sica, y la que m$s valoran es la etapa cl$sica.
El humanismo nace como un movimiento cultural donde se destacan los valores y la
importancia de la antig8edad greco romana, como una cultura anterior al cristianismo.
#dmiran la sabidura que alcanzaron griegos y romanos antes del cristianismo. 0estacan
que la cultura griega y romana se desarrolla sin la orientacin de los principios cristianos y
sin la revelacin de 4risto y los #pstoles, y se desarrolla slo con la fuerza del ser humano.
Los humanistas tratan de dar a conocer la historia de Grecia y 1oma sembrando una semilla
laica y racional. !or lo general, los humanistas no son -uristas, pero admiran el derecho
romano no con una mentalidad pr$ctica, sino como una cultura que quieren reconstruir. Ellos
consideran a la <ilosofa y poesa cl$sica como esenciales para entender la cultura y el
derecho romano. #qu est$ el origen del 1enacimiento.
Este movimiento se desarrolla en <rancia, pero tambi3n tiene representantes en Aolanda
con Erasmo de 1otterdam (PElogio de la locuraP)' en Espa"a, con #ntonio de /ebrisca, y
Juan Luis =ives, quien fue un gran <ilsofo.
0urante el s. :=; este movimiento alcanza en <rancia el car$cter de movimiento -urdico, sus
autores criticaban el traba-o de los comentaristas y de los glosadores. Los humanistas no
aceptan que los te%tos romanos sean usados como te%tos vigentes. Ellos quieren que sean
utilizados como fuentes histricas para reconstruir la historia y el derecho de 1oma, usando
el derecho de Justiniano, la arqueologa, y literatura.
Entre los humanistas italianos destaca #ndr3s #lciato, quien ense" en <rancia. En Espa"a
el m$s importante es #ntonio #gustn.
III.2.) Derec$o can"nico co&o ele&ento de /or&aci"n del derec$o co&On
En el s. :; comienza un proceso de resurgimiento del derecho cannico a partir de la
1eforma Gregoriana (con-unto de reformas al gobierno de la iglesia hecha por el !apa
Gregorio =;;, quien gobern entre 5F>2 y 5F67). Esta reforma estuvo dirigida a reafirmar el
poder del !apa como suprema autoridad de la iglesia, luego de muchos siglos en los que
tuvieron mucha relevancia los concilios. #lgunas medidas tomadas por esta reforma son por
e-emplo, que los laicos no intervengan en el nombramiento de los obispos' que todo canon
conciliar, para regir como ley de la iglesia, debe contar con la previa autorizacin del !apa,
principio vigente hasta el da de hoy en el derecho de la iglesia, y que aparece en el nuevo
cdigo del derecho cannico (canon 225).
50
# partir de la reforma gregoriana el !apa comienza a legislar a trav3s de las epstolas
decretales. 4omo hubo una gran cantidad de legislacin fue necesario recopilarlas, y as,
surgen las siguientes recopilaciones cannicas*
a<Decreto de 5raciano I11)J<
+uvo por ob-eto armonizar las leyes de la iglesia, principalmente las leyes que haban
dictado los !apas desde Gregorio =;; en adelante. Este traba-o lo realiza Juan Graciano,
mon-e y profesor de teologa en Holonia, quien recopil diversos te%tos legales cannicos,
como, por e-emplo, te%tos tomados de la Hiblia, donde se contienen las leyes de la iglesia'
tambi3n te%tos de los m$s importantes autores de la iglesia (,an #gustn y ,an ;sidoro de
,evilla, entre otros)' c$nones conciliares' epstolas decretales' leyes romanas relativas a la
iglesia de los te%tos de Justiniano. Jtiliz adem$s la 4oleccin Aispana del s. =;;.
Los distintos te%tos decretales del decreto llevan un comentario hecho por Graciano en un
estilo muy parecido al de la glosa. Estas aclaraciones se conocen como 0icta Graciani.
El decreto de Graciano fue la primera parte del 4orpus ;uris 4anonicis, que fue el
ordenamiento de la iglesia vigente hasta 5@56.
Graciano tiene una gran importancia en la historia del derecho cannico, porque se le
considera como el fundador de lo que se ha llamado derecho cannico cl$sico, donde el
derecho cannico pasa a ser autnomo y se separa de la teologa. !or eso, en algunos
te%tos se dice que Graciano es el &ltimo de los -uristas telogos, y el primero de los -uristas
canonistas.
Aubo en la 3poca de Graciano -uristas canonistas que estudiaron y glosaron el decreto, a los
que se les conoce como decretistas. Entre los m$s importantes encontramos a*
[ !ancapalea (discpulo de Graciano), quien escribi una suma al decreto.
[ 1olando, quien luego fue !apa con el nombre de #le-andro ;;;.
[ 1ufino, quien escribe una suma al decreto.
[ Esteban de +urnai.
[ Auguccio de !isa.
[ Juan +eutnico, &ltimo decretista, quien redacta una glosa ordinaria al 0ecreto de
Graciano, o sea, re&ne en un solo te%to todas las glosas que se haban hecho al decreto.
A<Decretales de 5re%orio IL I123)<
0urante el s. :;; y en las primeras d3cadas del s. :;;;, los !apas legislaron de manera
abundante a trav3s de las epstolas decretales. Estas eran respuestas que daba el !apa
frente a consultas que se le formulaban en asuntos -urdicos particulares, esto es, asuntos en
los que conocen los -ueces y tribunales de la iglesia.
Estas epstolas decretales tenan valor para el caso concreto, pero, adem$s, como
emanaban del !apa, tenan un valor general para toda la ;glesia. 0e ah que fuera &til
recopilarlas, para que fueran utilizadas por quienes las aplicaban.
!or eso el !apa Gregorio ;: ordena hacer una recopilacin de estas epstolas, traba-o que
fue encomendado a 1aimundo !e"afort. Esta recopilacin se denomin Libro de las
0ecretalesP, y fue promulgado en 5C2E. La obra se divide en 7 libros, donde se ordenan las
leyes papales por materia.
#l igual que lo ocurrido con el 0ecreto de Graciano, hubo canonistas que lo estudiaron y
glosaron, los que fueron conocidos como decretalistas. Los m$s famosos son*
51
[ Enrique de ,usa, conocido como el ostiense, porque fue cardenal en la ciudad italiana de
Kstia. Ml escribi sobre el poder temporal del !apa, doctrina de mucha importancia en la
3poca del descubrimiento de #m3rica.
[ ,imbal de <rieschi, quien lleg a ser !apa con el nombre de ;nocencio ;=.
[ Hernardo de !arma, autor de una glosa ordinaria a los decretales, o sea, re&ne en un solo
te%to todas las glosas hechas a las decretales de Gregorio ;:.
c<Colecci"n de le2es de la i%lesia del -apa 4oni/acio 3III I12>K<
4onocida con el nombre de Liber ,e%tus, porque se agreg a continuacin de los cinco
libros de las decretales.
d< Colecci"n de le2es de la i%lesia del -apa Cle&ente 3 Iprincipio del s. LI3<
4onocida con el nombre de Liber ,eptimus, te%to que lleva una glosa del canonista Juan
#ndr3s.
e<Colecci"n eDtra!a%ante del -apa Gan LLII I&ediados del s. LI3<
,e le llama e%travagante, porque en esta coleccin, adem$s de leyes cannicas, se agregan
leyes que regulaban materias relacionadas con lo cannico, pero que no eran estrictamente
cannicas.
En 5@56, se reemplaza el 4orpus ;uris 4anonicis por el primer cdigo de derecho cannico,
que a su vez, fue derogado por el nuevo cdigo de derecho cannico, que entr en vigencia
en 5@62, que corresponde al pontificado del !apa Juan !ablo ;;.
3.3 Di/si"n del derec$o co&On en Eropa 2 Espa0a
Es un proceso mediante el cual esta doctrina -urdica trasciende las fronteras de ;talia para
ser conocido y estudiado en todas las universidades europeas. Estas universidades surgen a
partir de fines del s. :;. En el a"o 55FF en ;talia y <rancia surgen pr$cticamente con el
derecho com&n.
Las primeras universidades italianas son Holonia, 1oma, 1avela, !erugia, y la universidad
de !isa. En <rancia, las primeras son las de Bontpellier y La ,orbone. En ;nglaterra la m$s
antigua es la de K%ford (55FF), de la que deriv la de 4ambridge. En !ortugal, la m$s
antigua es la de 4oimbra (5C26). En 4astilla, las m$s antiguas son la de !alencia (5C5F),
,alamanca (5CCF) y la de =alladolid (52FE).
Las universidades medievales fueron el lugar donde se elabor, ense" y difundi el
derecho com&n. 4ada universidad se regia por su estatuto, eran autnomas, estos estatutos
eran parecidos y deban ser aprobados por el !apa. En general, todas funcionaban
similarmente y ense"aban las mismas materias. E%isti el fuero universitario (tribunal),
donde se -uzgaban las acciones dentro de la universidad. En todas las universidades
europeas e%istan obligaciones para los alumnos* uniforme, prohibido llevar armas y -uegos
de azar, deban hablar en latn dentro de la universidad, que era el idioma acad3mico.
E%ista la ense"anza del derecho, la que se ense"aba de la misma manera en toda Europa*
derecho romano y cannico, decretistas y decretalistas, glosadores y comentaristas. La
carrera duraba E a"os, se ocupaba el 4orpus, el 0ecreto de Graciano y las 0ecretales de
Gregorio ;:.
La universidad de Holonia fue siempre la me-or universidad en derecho. <ue el modelo a
seguir. Aubo muchos espa"oles que estudiaron en Holonia, tanto fue, que un obispo espa"ol
form una institucin, el colegio, que era como una residencia universitaria, que adem$s
tena biblioteca, y que estaba destinada a ayudar a los estudiantes espa"oles.
52
3.3.1 Gristas espa0oles &'s /a&osos en el derec$o co&On
<ueron -uristas que actuaron en los s. :;;;, :;= y := demostrando gran conocimiento del
derecho cannico.
P Gaco&e Ri;# Jurista del s. :;;; que se desempe" en 4astilla como -uez real, escribe
sobre derecho procesal varias obras -urdicas de importancia. 4omo PLas flores del derechoP,
0octrinal de las leyesP, P,uma de los nueve tiempos de los pleitosP.
P 7aestro Roldan# #utor de un op&sculo, que es una especie de reglamento que regula el
comportamiento de los casinos que dependan de los municipios o la corona. Este te%to legal
estuvo vigente en 4astilla y fue promulgado por #lfonso : PEl sabioP.
P Al/onso D1a; de 7ontal!o# .uien glos el <uero 1eal, y en 5E@C se public una edicin
del 4digo de las ,iete !artidas (te%to del s. :;;;) que lleva glosas de este autor. Esta es la
primera edicin de las partidas hecha con imprenta, y que fue muy importante en el derecho
indiano.
P Gan L"pe; de -alacios RAio# <amoso -uristas, redactor de las Leyes de +oro de 57F7.
#dem$s se destaca en el derecho indiano, porque a 3l corresponde redactar un documento
que tena por finalidad notificar a los indgenas su condicin de s&bditos del rey de 4astilla*
PEl requerimientoP (575C).
3.) Recepci"n del derec$o co&On en Castilla
<ue el proceso en virtud del cual esta doctrina -urdica se incorpora en los ordenamientos
-urdicos vigentes en cada reino, atendida la calidad, importancia y valor que se reconocan a
los principios y normas del derecho com&n.
En este proceso de recepcin en 4astilla y, en general, en Europa, es posible hacer una
distincin entre dos formas de recepcin*
a< Recepci"n inor%'nica del derec$o co&On# es una forma de recepcin a trav3s de la
-urisprudencia pr$ctica y de la doctrina, es decir, el derecho com&n fue recepcionado en el
traba-o de los -ueces castellanos, quienes lo utilizaron para resolver los pleitos de los que
ellos conocan, y en sus sentencias usan las normas de derecho com&n como normas
decisorias.
#dem$s se recepciona el derecho com&n en la doctrina, a trav3s de los escritos.
La razn por la cual los -ueces y -uristas de 4astilla recepcionan el derecho com&n es porque
en la universidad, el derecho que ellos haban estudiado, era el derecho com&n cristiano
cannico, o sea, ese era el derecho que ellos conocan.
A< Recepci"n or%'nica del derec$o co&On# es recepcionado en los te%tos -urdicos
vigentes en 4astilla, tanto en los te%tos de derecho local como de derecho territorial. En
4astilla, el te%to -urdico que me-or representa esta recepcin es el P4digo de las ,iete
!artidasP del rey #lfonso : (s. :;;;). Esta forma de recepcin est$ relacionada con el proceso
de unificacin del derecho de 4astilla.
El derecho com&n se ocupa para redactar los te%tos territoriales. La unificacin del derecho
de 4astilla se logra por dos vas* local y territorial, es decir, a trav3s de te%tos -urdicos
locales (fueros), y a trav3s de te%tos -urdicos territoriales.
3.).1 Uni/icaci"n por !1a local
53
+iene como instrumento unificador a los fueros. 4onsiste en que el mismo fuero, que es de
una villa, ri-a en varias villas o varias ciudades, que ri-a en un territorio m$s amplio.
Este procedimiento se realiza a trav3s de los llamados fueros e%tensos, porque en esa
3poca (s. :;; y :;;;) algunos de 3stos fueron adoptados por otras ciudades como ley local,
es decir, del fuero e%tenso derivaban otros fueros que regan en otros lugares, con otro
nombre, pero el mismo en definitiva. Este es el caso del <uero de 4uenca de 55@F, que es
un fuero e%tenso que contiene derecho consuetudinario de 4astilla, pero que, adem$s,
contena normas de derecho privado tomadas del derecho romano cannico.
Ktro fuero que tambi3n es una transcripcin del de 4uenca es el de ,alamanca, que tambi3n
sirvi para otros fueros de Len y !ortugal. El $rea de vigencia es muy amplia y por eso se
empieza a unificar. ,e habla de fuero de 4uenca como un fuero tipo.
Los -ueces tambi3n participan en la unificacin por va local, y lo hacen redactando y
otorgando un mismo fuero a varias ciudades.
,e habla de una labor oficial, en donde hay dos te%tos -urdicos locales de iniciativa real* a<
,ero G;%o* .ue es en esencia el libro de los -ueces (Liber ;udiciorum) visigodo traducido
del latn al castellano romance. Esta traduccin la orden <ernando ;;; rey de 4astilla. Este
rey (primera mitad del s. :;;;) ordena traducirlo, porque el castellano era el idioma oficial de
los reinos de 4astilla. Este fuero es mucho m$s que una simple traduccin, porque se
incorporaron normas y principios del derecho romano y cannico. La finalidad de esta
traduccin era que se aplicara como ley local en varias ciudades de 4astilla a partir de 5CE5.
El fuero -uzgo fue ley local en 4rdoba, ,evilla, Jerez de la <rontera y 4artagena.
A< ,ero Real* <ue otro te%to de iniciativa real, redactado por orden de #lfonso : Pel ,abioP,
hi-o de <ernando ;;;. En su redaccin se utilizaron como fuentes el libro de los -ueces, el
<uero de ,oria, y tambi3n el derecho com&n, cuyos principios se utilizaron para regular
materias de derecho privado.
Este te%to fue otorgado como ley local a varias ciudades de Espa"a a partir de 5C77* #guilar
de 4ampo, ,oria, Hurgos, =alladolid, Badrid y He-ar.
/o siempre fue f$cil para los reyes imponer estas leyes locales. En 4astilla hubo municipios
que se resistieron a abandonar su fuero y adoptar el real. En 5C>C algunos municipios de
4astilla se revelaron ante el fuero real. En todo caso, el fuero real tuvo gran importancia,
pues lo aplic el tribunal real en sus sentencias, se hizo incluso una coleccin bas$ndose en
este fuero* PLe2es de EstiloP del s. :;=.
.uienes m$s lucharon por romanizar los fueros son los -uristas espa"oles del derecho
com&n.
3.).2 Uni/icaci"n por !1a territorial
,e trata de te%tos -urdicos redactados y promulgados para que ri-an en todo el reino y a
todos sus habitantes sin e%cepcin, incorporando normas de derecho com&n. #lgunos de
estos te%tos fueron obra de -uristas privados, y luego, promulgados por los reyes (vigencia
oficial). Ktros nacen desde un comienzo como te%tos territoriales oficiales.
3.).2.1 TeDtos de Gristas pri!ados
a< LiAro de los ,eros de Castilla# (segunda mitad del s. :;;;). 4ontiene esencialmente
cartas territoriales de 4astilla, faza"as y privilegios sociales. +iene 2F6 normas. 0espu3s de
54
un siglo de haber sido redactado, se le promulga oficialmente en 52E6 como ley territorial en
el Krdenamiento de #lcal$ de Aenares, que corresponde al rey #lfonso :;.
A< ,ero 3ieBo de Castilla# +e%to -urdico del 52?F. 4ontena numerosas normas personales
(nobiliares), pero tambi3n normas -urdicas territoriales. ,e divide en un prlogo y 7 libros, y
m$s tarde despu3s de un siglo y medio fue promulgado a trav3s de las leyes de +oro en
57F7, en la 3poca de los reyes catlicos.
3.).2.2 LaAor o/icial de ni/icaci"n Br1dica
0urante toda la edad media los reyes de 4astilla dictan leyes unificadoras que rigen en todo
el reino y a todos sus habitantes. 0e estos reyes los m$s importantes son* <ernando ;;; Pel
,antoP, #lfonso : Pel ,abioP, ambos del s. :;;;' y #lfonso :; Pel Justiciero, monarca del s.
:;=.
a< OAra de ,ernando III Qel SantoQ
Gobern en la primera mitad del s. :;;;, entre 5C5> y 5C7C. Este monarca dicta dos te%tos
territoriales* P,eptenarioP, te%to -urdico filosfico que contiene el desarrollo de las siete
ramas que formaban la ense"anza que se imparta en las escuelas de artes liberales (trivium
y quadrivium)' se incluyen algunos preceptos legales que aparecen en el captulo referido a
la retrica. Ktra obra es la denominada PLibro sobre la nobleza y la lealtadP, que es una obra
de derecho poltico donde se ense"a y desarrollan las virtudes y los m3ritos que debe reunir
una autoridad para ser un buen gobernante.
A< OAra de Al/onso L 6el SaAio:
Es el m$s importante rey legislador de la Ha-a Edad Bedia en Espa"a y Europa, porque
adem$s de ser un buen gobernante, fue un rey muy preocupado por la cultura. <ue un gran
intelectual, muy tolerante en una 3poca en que el mundo cristiano se ve arrastrado a un
conflicto religioso para defenderse de la e%pansin isl$mica. #dem$s, fue astrnomo, poeta y
m&sico. Aizo traducir al castellano no slo la Hiblia, sino tambi3n el 4or$n y el +almud, o sea,
los principales te%tos de la religin isl$mica y -uda, lo que demuestra su tolerancia con las
dem$s religiones.
Escribe adem$s sobre historia, donde podemos destacar dos obras* P4rnica generalP, que
es la historia de Espa"a desde sus orgenes hasta el >55 d.4. y PGrande y general AistoriaP,
historia universal del mundo antiguo desde la 3poca grecorromana.
Escribi tambi3n sobre astronoma, a-edrez, hizo una traduccin de un libro sobre geografa
llamado LapidarioP o PLibro de las piedrasP de 5C?F.
#dem$s, escribi obras musicales muy famosas, como 4$ntigas de ,anta BaraP que son
EC> composiciones musicales $rabes con letra gallega.
En el plano poltico, fue rey de 4astilla y Len entre 5C7C y 5C6E. !ero, adem$s, fue
candidato a la corona imperial alemana. En esa 3poca #lemania no era un estado unitario,
sino que estaba dividido en m$s de EF principados. Los prncipes alemanes elegan un
emperador seg&n sus leyes polticas. #lfonso : por herencia de su madre era candidato a la
corona. En 5C7? postula a esta corona a los 27 a"os de edad. La mayora de los prncipes
alemanes lo reconocen como emperador, pero su candidatura surti diferencias en 4astilla,
entre la nobleza, que tema que de tener tanto poder dictara normas para todos los territorios
que iba a gobernar y restringiese los privilegios de la nobleza. <rancia e ;nglaterra tambi3n
se opusieron por miedo a que se formara una gran coalicin poltica. #s, #lfonso : renunci
55
a esta candidatura el a"o 5C>2, no alcanz a ser coronado emperador de #lemania. Esta
renuncia tena como finalidad no provocar una guerra entre cristianos. Este episodio es
denominado PEl hecho del imperioP, ya que #lfonso : fue emperador de hecho y no de
derecho, en esta 3poca un monarca llegaba a ser tal slo cuando era coronado por el !apa.
#lfonso : nace en +oledo el a"o 5CC5 y muere en ,evilla el a"o 5C6E. ,u obra -urdica
territorial est$ representada por tres te%tos -urdicos muy importantes* El Esp3culo (espe-o
del derecho)P, PEl 4digo de las ,iete !artidasP, y PLos Kp&sculos LegalesP.
A.1< QEl Esp(clo: I12+J<
,u nombre inicial fue Libro de fuero o Libro de las leyes, que era el mismo nombre de otros
te%tos, y es por esto que se le cambia el nombre. ,e le denomina PEl espe-o del derechoP,
porque en el prlogo dice que este es un te%to espe-o para que los -ueces encuentren
solucin para los casos que ellos deben fallar. ,e toma como base los me-ores fueros de
4astilla y Len, y las me-ores normas de derecho com&n. #lfonso Garca D Gallo, espa"ol,
piensa que fue un proyecto preparatorio que sirvi de base al 4digo de las ,iete !artidas,
pero la verdad es que no e%isten pruebas para demostrar esto.
Es un te%to de aplicacin para los -ueces reales, ya que en esa 3poca e%istan C tipos de
-ueces* los reales que aplicaban la ley territorial y los alcaldes foreros que aplicaban los
fueros locales.
Este te%to -urdico provoc una especie de rebelin de los municipios castellanos contra el
rey. +eman que se suprimiera la ley local, y e%igan que se confirmasen los fueros locales.
Esto se produ-o en 5C>F, y #lfonso : para tranquilizarlos cita a las cortes de 4astilla, y se
re&nen en Oamora en 5C>E. El rey confirma la vigencia de los fueros locales, pero dice que
ciertos casos ser$n conocidos y fallados &nicamente por los -ueces reales, casos conocidos
como casos de corte*
[ 4iertos delitos graves* homicidio calificado, delitos de violacin, delitos de incendio y
delitos de traicin al rey
[ !leitos entre nobles.
[ =aco legal en el fuero local.
A.2< C"di%o de las Siete -artidas I12*+ H 12+*<
Es la obra m$s representativa del derecho com&n en Espa"a. ,e hicieron varias ediciones.
Las m$s conocidas son las realizadas despu3s de la imprenta. Jna importante fue la de
5E@5, que lleva glosas del -urista #lfonso 0az de Bontalvo' otra famosa es la de 57@7, con
glosas de Gregorio Lpez' otra es la de 56F> hecha por la 1eal #cademia espa"ola de la
historia, este te%to fue aplicado en #m3rica en lo que se refera a derecho privado (fue la que
m$s se us).
4onstituye una suma de derecho, un tratado completo de derecho com&n como no e%iste
otro en el mundo. 0ebido a la magnitud de la obra y el perfecto conocimiento de las
materias que trata, se compara este cdigo con la suma teolgica. ,e dice que en el campo
del derecho esta es la obra m$s completa, y en el campo de la teologa es la suma teolgica
de santo +om$s (ambas del s. :;;;).
La redaccin de esta obra la realiza #lfonso :, pero no slo, se menciona a Gaspar ;b$nez
de ,egovia y tambi3n a Jacome 1uiz. 0e este &ltimo, se dice que 3l redact la tercera
partida de derecho procesal. +ambi3n se mencionan al maestro 1oldan y a <ernando
Bartnez.
,entes#
56
(5) <uentes de derecho com&n* 4orpus ;uris 4ivilis, leyes de la ;glesia, obras de los
glosadores, decretistas, decretalistas, y autores famosos de derecho com&n de esa 3poca.
(C) 0erecho tradicional de 4astilla* Lo me-or de los fueros de 4astilla (leyes locales).
(2) 1eligiosas y filosficas* 4ada ley de las partidas tiene dos partes* (a) fundamento, origen,
y este fundamento es de te%tos religioso 9 filosficos' y (b) un mandato. ,e utiliz tambi3n la
Hiblia, teologa escol$stica (san #gustn, san ;sidoro y santo +om$s), obras filosficas
grecorromanas de !latn, #ristteles, ,eneca y 4icern, obras orientales como PJosafatP
sobre la vida de Huda que se utilizaron para las normas de la educacin del prncipe (partida
segunda).
Entrada en !i%encia del C"di%o de las Siete -artidas
E%iste una discusin doctrinaria, seg&n algunos autores este te%to fue promulgado y
redactado durante el gobierno de #lfonso : antes de 5C6E. El problema es que no e%isten
pruebas de que las partidas hayan entrado en vigencia durante el gobierno de este monarca.
Los que sostienen esta idea dan una e%plicacin histrica. #l fallecer #lfonso : en el a"o
5C6E, el segundo hi-o de 3ste, ,ancho ;= Pel HravoP, habra ocultado el te%to de las partidas,
porque las normas de 3sta le habran impedido ser rey de 4astilla. 4uando fallece #lfonso :
ya haba muerto su primog3nito* <ernando de la 4erda (5C>7), y seg&n las partidas tena
derecho preferente para asumir el trono el nieto primog3nito de #lfonso :, llamado #lonso de
la 4erda, y no su to ,ancho ;=. !or eso se dice que ,ancho habra ocultado las partidas,
con lo que logr ser rey de 4astilla y gobernar hasta 5C@7.
Ktros autores sostienen que las partidas nunca fueron promulgadas por #lfonso :, y es por
esta razn que no hay pruebas. #gregan que esto se e%plicara porque la finalidad principal
por la que se redacta el 4digo de las ,iete !artidas fue promulgarlo para todos los
territorios que iba a gobernar #lfonso : en #lemania, y como nunca fue oficialmente
emperador, el 4digo no se promulga.
0e lo que no hay dudas es que las partidas fueron promulgadas a partir de 52E6 por #lfonso
:; Pel JusticieroP. Este monarca promulga el 4digo en forma oficial a trav3s del
Krdenamiento de #lcal$ de Aenares.
Contenido#
Este te%to consta de un prlogo y siete partes o partidas. 4ada una dividida en ttulos, y cada
ttulo dividido en leyes. ,on 56C ttulos, y C>56 leyes.
-r"lo%o del C"di%o
#qu se se"ala el ob-etivo de la obra, que se busca con ella. !or una parte ilustrar a los
monarcas acerca del derecho para que puedan gobernar a su pueblo con -usticia y paz.
+ambi3n se busca demostrar a los gobernados la verdad religiosa y la verdad -urdica.
A.3< OpOsclos Br1dicos o le%ales
,e trata de cuatro obras -urdicas menores*
I1< Le2es soAre los adelantados &a2ores# 1egulan las atribuciones y los deberes de los
adelantados, esto es, personas que por su cuenta y riesgo, pero previa autorizacin del rey,
se comprometan a reconquistar un lugar ocupado por los musulmanes. Estos adelantados
tenan facultades administrativas, -udiciales y militares, que e-ercan en la zona que
reconquistaban.
,on importantes no slo en Espa"a, sino que tambi3n en #m3rica durante el s. :=;
(4onquista).
57
I2< Le2es de la &esta# La mesta era una corporacin de ganaderos, a la que se le llamaba
el honrado conse-o de la mesta. Eran ganaderos dedicados a las ove-as. Esta fue la
actividad principal de 4astilla. El presidente de este conse-o era muy importante en Espa"a.
,e regulan las funciones de este conse-o, que esencialmente es un gremio que se preocupa
de defender los intereses que tienen sus afiliados.
+ambi3n cumple un papel -udicial, sirve de tribunal para resolver los conflictos que se
susciten entre los ganaderos.
I3< Ordena&iento de las ta/rer1as# ,u redaccin se atribuye a un -urista del s. :;;;* el
maestro 1oldan. En este ordenamiento encontramos normas de derecho que regulan el
funcionamiento de los casinos o casas de -uego lcitas que dependan de la corona
directamente o de los municipios. ,e establece cmo funciona, a qui3n tributa, y se castigan
ciertos delitos que solan ocurrir en estos lugares, se sanciona a los tramposos y a los
blasfemos.
I)< Le2es ne!as# ,e referan a materias diversas y el pr3stamo de dinero con inter3s.
,e trata en general de leyes dictadas por el rey para resolver consultas que le formulan los
alcaldes de la ciudad de Hurgos al aplicar el <uero 1eal.
c. OAra de Al/onso LI Qel GsticieroQ
Este monarca gobern entre los a"os 525C y 527F. ,u principal obra -urdica es el
Krdenamiento de #lcal$ de Aenares de 52E6, te%to constituido por 5C7 leyes aprobadas en
una reunin de cortes de 4astilla con el rey realizada ese a"o en la ciudad de #lcal$ de
Aenares.
La mitad de estas 5C7 leyes se refieren a derecho procesal. Ktras se refieren a derecho
nobiliario, normas de derecho contractual, de derecho hereditario y normas de derecho
penal.
Establece un orden de prelacin para aplicar el derecho de 4astilla, en el que se pretende
dar preferencia al derecho real por sobre el derecho com&n.
Este orden de prelacin est$ contenido en la primera ley del ttulo ::=;;; de este
ordenamiento.
#lfonso :; lo que intentaba hacer era limitar la recepcin inorg$nica del derecho com&n en
4astilla, especialmente de la doctrina de derecho com&n, para lo que impone a los -ueces de
4astilla este orden que aparece en esta ley y que, por el contrario, den preferencia al
derecho real, sean ordenamientos o pragm$ticas.
Este orden de prelacin se mantiene vigente en el derecho castellano hasta la codificacin
en el s. :;:, porque fue confirmado primero en las Leyes de +oro de 57F7, posteriormente
vuelve a ser ratificado a trav3s de la nueva recopilacin de las leyes de 4astilla de 57?>, y
finalmente es ratificado por tercera vez en la /ovsima 1ecopilacin de las Leyes de Espa"a
de 56F7.
+iene tambi3n importancia para #m3rica este orden de prelacin, porque en #m3rica el
derecho de 4astilla era una parte del derecho indiano que se aplicaba supletoriamente. \
cuando as ocurra tena que hacerse de acuerdo a este orden.
c.1< Orden de prelaci"n del Ordena&iento de Alcal' de Henares
,eg&n esta ley, en 4astilla debe aplicarse primero las leyes del propio Krdenamiento de
#lcal$ de Aenares. Los -uristas de Espa"a interpretaron este primer orden, se"alando que
deba entenderse que en 3ste no slo se encuentran las leyes del ordenamiento, sino todas
58
las leyes reales de 4astilla contenidas en los ordenamientos y pragm$ticas principalmente.
,i no e%ista norma aplicable al caso en este primer orden, pasamos al segundo orden,
donde nos encontramos con el derecho local, es decir, los fueros. En cada ciudad, el -uez
deba aplicar el fuero que estuviera vigente. .uedan e%cluidos, aquellos fueros que
estuvieren en proceso de revisin o enmienda, y tambi3n aquellos cuyas normas iban contra
0ios, contra el orden natural, o contra las leyes reales.
,i no e%isten normas en el fuero pasamos al tercer orden, donde nos encontramos con el
4digo de las ,iete !artidas que rige en 4astilla como ley territorial, es decir, en tercer orden
est$ el derecho com&n recepcionado org$nicamente en este cdigo.
#lfonso :; declara e%presamente en este tercer orden que las partidas son promulgadas
oficial y e%presamente por no e%istir pruebas de que hayan sido promulgadas antes.
,i el -uez no encuentra norma en las partidas o tiene una duda en cuanto a cmo fallar, debe
acudir al rey para que este llene el vaco. ,e ordena en consecuencia al -uez no aplicar la
costumbre, ni decisiones -udiciales anteriores, ni la opinin de los -uristas.
,i nos atenemos a lo que dice esta ley primera podemos pensar que en 4astilla el derecho
real se impone sobre el derecho com&n. !ero la verdad es que este es un triunfo m$s
aparente que real, porque en la pr$ctica, despu3s de promulgado este ordenamiento
contin&a la recepcin inorg$nica del derecho com&n a trav3s de la -urisprudencia, esto es, a
trav3s de las sentencias que se dictan utilizando principalmente la doctrina del derecho
com&n. Esta recepcin tambi3n contin&a realiz$ndose a trav3s de la doctrina.
En consecuencia, esta lucha del derecho real y el derecho com&n en 4astilla contin&a. Los
-ueces siguen dando preferencia a la doctrina del derecho com&n para resolver los pleitos,
de-ando de lado las leyes reales.
Esto tiene una e%plicacin* recordemos que los -ueces y abogados en 4astilla haban
estudiado derecho en la universidad, y lo que ellos haban estudiado era derecho com&n.
Estaban formados en esa tradicin -urdica. Ese era el derecho que ellos conocan y que
saban aplicar.
Es por esto que los reyes de 4astilla durante los s. :;= y := despu3s del Krdenamiento de
#lcal$ de Aenares, intentan limitar la recepcin inorg$nica del derecho com&n en Espa"a y
en 4astilla, para lo cual dictaron una serie de normas legales conocidas con el nombre de
Leyes de 4itas del 0erecho 4astellanoP.
Estas leyes, donde se indica qu3 opiniones de -uristas del derecho com&n pueden ser
citadas en -uicio son*
(5) Ley de Juan ; de 4astilla de 526?
(C) !ragm$tica del rey Juan ;; de 4astilla de 5EC>
(2) !ragm$tica de Badrid de los reyes catlicos de 5E@@
(E) Leyes de +oro de los reyes catlicos de 57F7
c.2< Le2 de Gan I de Castilla I13K+<
En esta norma se prohbe citar ante los tribunales castellanos las opiniones de los autores
de derecho com&n, con la sola e%cepcin de Hartolo de ,assoferrato (civilista) y Juan #ndr3s
(canonista).
4omo al parecer esta primera ley no produ-o el resultado esperado, se dict una segunda ley
de citas.
c.3< -ra%&'tica de Gan II I1)2?<
59
En ella se prohbe alegar y citar autores de derecho com&n ante los tribunales castellanos,
ba-o sancin de p3rdida del oficio y del pleito, salvo aquellas opiniones de autores
posteriores a Hartolo de ,assoferrato o a Juan #ndr3s. !ara esto se fi- una fecha lmite en
lo romano y en lo cannico. En el derecho romano la fecha es la del fallecimiento de Hartolo*
527>. En lo cannico, la fecha de referencia es la del fallecimiento de Juan #ndr3s* 52E6.
c.)< -ra%&'tica de 7adrid I1)>><
En ella se dispone que ante los tribunales de 4astilla slo se poda citar en -uicio las
opiniones de dos civilistas y dos canonistas. Los civilistas eran Hartolo de ,assoferrato y
Haldo de Jbaldi. Los canonistas eran Juan #ndr3s y /icol$s de +udesqui, este &ltimo
conocido como el abad panormitano, porque fue obispo de !alermo.
c.*< Le2es de Toro I1*J*<
4orresponden a los reyes catlicos. Estas leyes fueron redactadas por un gran -urista de la
3poca* Juan Lpez de !alacios 1ubio. ,on leyes aprobadas en cortes. En total son 62, de
las que respecto a este punto nos interesa estudiar las dos primeras.
La primera de estas leyes deroga la pragm$tica de Badrid de 5E@@.
La segunda impone que en el plazo de un a"o, contado desde la promulgacin de las Leyes
de +oro, ning&n letrado ni -uez de 4astilla podr$n desempe"ar sus cargos u oficios sin que
previamente hubieren estudiado el derecho real castellano contenido principalmente en los
ordenamientos y pragm$ticas.
# partir de esta fecha (57F7) se inicia un conflicto entre derecho com&n y castellano donde
comienza a imponerse el derecho real en 4astilla, y donde los -ueces van a ir dando
preferencia a este derecho por sobre el derecho com&n.
E. EDAD 7ODERNA 6-LENITUD 9 EL-ANSIN DEL DERECHO ES-A.OL:
,u estudio se divide en tres etapas*
5. Etapa de los 1eyes 4atlicos (5E@C 9 575?)
C. Etapa de la 4asa de #ustria (575? 9 5>FF)
2. Etapa de la 4asa de Horbn (5>FF 9 565C)
En esta etapa se produce la e%pansin del derecho castellano, puesto que 3ste no se va a
aplicar slo en 4astilla, sino que adem$s en #m3rica, donde, formando parte del derecho
indiano, se aplica como derecho supletorio.
1. OAra le%islati!a de los Re2es Cat"licos
En primer te%to -urdico de esta 3poca, son las PKrdenanzas 1eales de 4astillaP de 5E6E. En
segundo lugar, corresponde a esta etapa la P!ragm$tica de BadridP de 5E@@. En tercer lugar,
est$ el PHulario de 1amrezP, tambi3n conocido como P4oleccin de Hulas y !ragm$ticasP de
57F2. \ en cuarto lugar, tenemos las Leyes de +oroP de 57F7.
1.1 QOrdenan;as Reales de CastillaQ I1)K)<
Estas ordenanzas constituyen la primera recopilacin de leyes reales de la Espa"a moderna.
<ue redactada por don #lfonso 0az de Bontalvo, quien recopil, ordenando por fecha y por
materias, leyes reales de 4astilla dictadas entre 52E6 y 5E6E, o sea, desde el Krdenamiento
de #lcal$ de Aenares hasta la fecha de esta recopilacin.
Este te%to fue promulgado en 5E6E y tuvo gran difusin porque fue editado por imprenta. El
traba-o se divide en 6 libros, donde las leyes son ordenadas por fecha y por materias.
60
Es importante destacar que esta es una recopilacin de leyes, la primera de la Espa"a
moderna. Jna recopilacin, sea de cualquier 3poca, es una forma de fi-ar el derecho, es
decir, para ordenar o sistematizar el derecho, facilitando su conocimiento y su aplicacin
pr$ctica. La &ltima recopilacin de leyes espa"olas es de 56F7. Es una forma de fi-ar el
derecho que antecede a la codificacin.
En una recopilacin encontramos derecho antiguo, esto es, solo se incorporan leyes que ya
estaban vigentes antes de promulgarse la recopilacin. ,e incluyen leyes de distintas
3pocas, pero todas anteriores a la recopilacin.
La recopilacin presenta un problema como t3cnica* entre sus normas es posible que se
produzcan contradicciones, ya que son leyes de distintas 3pocas, de fechas diferentes,
muchas veces muy distantes. /o es un sistema -urdico armnico, donde las reglas cuadran
perfectamente.
En cambio en el cdigo, que es otra forma de fi-ar el derecho derivada del derecho natural
racionalista, slo se incluye derecho nuevo. ,on normas que entran en vigencia con el
cdigo, se redactan simult$neamente, regulan una determinada $rea del derecho en forma
armnica, o sea, sin contradicciones. Esta es la venta-a m$s importante del cdigo frente la
recopilacin.
1.2 QColecci"n de 4las 2 -ra%&'ticasQ I1*J3<
4onocida tambi3n como PHulario de 1amrezP, se trata de una recopilacin de leyes
realizada por don Juan 1amrez, secretario del 4onse-o 1eal de 4astilla, en la que se
incluyeron leyes pragm$ticas sobre derecho poltico, y tambi3n algunas leyes papales que se
referan a los tribunales reales, concretamente, a la competencia de los tribunales.
1.3 6Le2es de ToroQ I1*J*<
,e trata de 62 leyes aprobadas en 57F7 por las cortes de 4astilla que se reunieron -unto al
rey <ernando el 4atlico en la ciudad de +oro.
Las dos primeras se refieren al conflicto entre derecho com&n y derecho real. !ero, adem$s,
regulan otras materias, como por e-emplo, materias de derecho privado relativas a las
personas y a los bienes. !or e-emplo, algunas de estas leyes regulan el matrimonio y la
forma para probar el estado civil. +ambi3n, se refieren a la filiacin (situacin -urdica de los
hi-os frente al derecho). En este sentido, se clasifica a los hi-os en legtimos e ilegtimos.
4lasificacin tomada del derecho romano, que fue la base para regular la filiacin en
#m3rica y en 4hile.
En las leyes de +oro tambi3n encontramos normas sobre derecho testamentario, que
establecen las formalidades que deben tener los testamentos.
+ambi3n se regula el orden de sucesin, en la sucesin por causa de muerte.
+ambi3n encontramos normas referidas a los mayorazgos, esto es, institucin de origen
germ$nico donde ciertos bienes se podan e%cluir de la herencia, los que se mantienen
indivisos, con el ob-eto que la familia conservase su prestigio social. #s, por e-emplo, ciertos
bienes de importancia, como algunos inmuebles, no se pueden dividir y los administra uno
solo de los herederos, designado por el testador. Esta persona tiene algunas obligaciones
con los otros herederos que no los administran.
En estas leyes se establece un requisito adicional para poder fundar un mayorazgo* la
autorizacin del rey.
61
Las leyes de +oro ratifican el orden de prelacin establecido en el Krdenamiento de #lcal$ de
Aenares para aplicar las leyes en 4astilla. El &nico cambio es que ahora en el primer lugar
se aplican las Leyes de +oro, y en los niveles inferiores se repite el orden anterior.
2. OAra le%islati!a de la Casa de Astria I1*1+ H 1?JJ<
0urante esta etapa se redacta y publica un te%to -urdico de importancia, durante el reinado
de <elipe ;;, la /ueva recopilacin de las leyes de 4astillaP de 57?>. ,e trata de una
recopilacin de leyes que comenz a preparase mucho antes. Los primeros antecedentes de
este te%to los encontramos en 57FE, donde ;sabel la 4atlica haba dispuesto que se
redactara otra recopilacin de las leyes reales de 4astilla. ;ntervienen en este procedimiento
de redaccin varios -uristas. #l parecer quien da inicio al proceso es don Lorenzo Galindez
de 4arva-al. +ambi3n particip !edro Lpez de #lcocer. !ero es don Hartolom3 de #tienza
quien la concluye, ya en 3poca de <elipe ;;. Este traba-o fue revisado por el 4onse-o 1eal de
4astilla y se promulga en 57?>.
La nueva recopilacin ratifica el orden de prelacin del Krdenamiento de #lcal$ de 52E6, con
la &nica novedad que es ahora esta recopilacin la que se ubica en primera posicin.
El contenido de esta nueva recopilacin est$ constituido por leyes reales, principalmente
ordenamientos y pragm$ticas, adem$s de ordenanzas reales dictadas entre 5E6E y 57?>.
4omo despu3s de 57?> se dictaron nuevas leyes reales, los reyes borbones como <elipe =
redacta y promulga un libro : que se agrega a esta recopilacin.
3. OAra le%islati!a de la Casa de 4orA"n en Espa0a I1?JJ H 1K12<
En este perodo de 55C a"os, donde encontramos destacados reyes borbones en Espa"a,
monarcas ilustrados, que encarnan muy bien la idea de realizacin de los gobernados. ,in
duda que el monarca m$s destacado es 4arlos ;;;, monarca que sirve de e-emplo con
respecto a esta nueva idea de gobierno, donde se entiende que para lograr un buen
gobierno, el monarca debe buscar la felicidad p&blica. !ara ello, los borbones se
preocuparon de la educacin p&blica, crearon nuevas universidades y fortalecieron las que
ya e%istan.
Ktro elemento que lleva a alcanzar la felicidad p&blica es me-orar las condiciones en que los
particulares desempe"an su actividad econmica, o sea, me-orar la economa. En el fondo la
idea es que la corona debe intervenir propiciando me-ores condiciones econmicas para as
acrecentar la riqueza. !or e-emplo, crearon nuevos sistemas de regado para as aumentar
la tierra cultivable.
0e los borbones estudiaremos dos obras legislativas*
(5) PKrdenanzas de HilbaoP de 5>2>
(C) La /ovsima 1ecopilacin de leyes de Espa"aP de 56F7.
3.1 QOrdenan;as de 4ilAaoQ I1?3?<
+e%to -urdico de derecho comercial promulgado por <elipe =. ,e trata de un con-unto de
normas de derecho de comercio destinadas al consulado de Hilbao (tribunal de comercio del
norte de Espa"a). Los consulados eran por un lado un gremio, y por otro lado, un tribunal de
comercio que resuelve esencialmente pleitos entre comerciantes o -uicio relacionados con el
comercio. 4ada consulado tena sus ordenanzas, las que tuvieron mucha importancia,
porque terminaron aplic$ndose en toda Europa y en #m3rica como leyes supletorias. !or
62
e-emplo, en 4hile estas ordenanzas se aplicaron hasta la promulgacin del 4digo de
4omercio de 56?7. Este cdigo mantuvo muchas normas tomadas de la ordenanza de
Hilbao.
3.1.1 ,entes de las ordenan;as#
,e usaron fuentes de distinto origen*
[ Las antiguas ordenanzas del consulado de Hilbao de 57?F.
[ Krdenanzas de otros consulados espa"oles, por e-emplo, el de Hurgos, ,an ,ebasti$n y
,evilla.
[ El derecho de comercio franc3s, especialmente fueron consideradas las ordenanzas de
comercio francesas de 5?>2 y 5?65.
3.2 6La No!1si&a Recopilaci"n de las le2es de Espa0aQ I1KJ*<
Este te%to corresponde al rey 4arlos ;=. Es una recopilacin de leyes reales dividida en 5C
libros.
Este te%to vuelve a confirmar el orden de prelacin establecido en el Krdenamiento de #lcal$
de Aenares. La &nica novedad es que ahora en primer lugar se ubica la /ovsima
recopilacin de las leyes de Espa"a.
En 56F7 el orden que obliga al -uez para aplicar las leyes en 4astilla es*
!1;BE1 K10E/* la /ovsima recopilacin de las leyes de Espa"a de 56F7.
,EGJ/0K K10E/* la /ueva recopilacin de las leyes de 4astilla de 57?>.
+E14E1 K10E/* las Leyes de +oro de 57F7.
4J#1+K K10E/* leyes del Krdenamiento de #lcal$ de Aenares.
.J;/+K K10E/* 0erecho local (fueros).
,E:+K K10E/* 4digo de las ,iete !artidas.
,E!+;BK K10E/* el 1ey, el que debe suplir el vaco dictando una ley, o interpretando una
que ya e%iste.
La novsima recopilacin fue ob-eto de algunas crticas en su 3poca, la principal de las
cuales se refera a que se le consideraba un te%to anacrnico. ,e di-o que ya no era 3poca
para recopilaciones, Espa"a deba ya codificar sus leyes. ;ncluso, un -urista de esta 3poca
llamado <rancisco Bartnez Barina escribe un libro donde e%pone estas crticas,
denominado PJuicio crtico sobre la novsima recopilacin.
). LA INRUISICIN
).1 Concepto
La inquisicin fue una institucin -udicial creada por el !ontificado en la Edad Bedia, con la
misin de localizar, procesar y sentenciar a las personas culpables de here-a.
).2 Or1%enes
La ;nquisicin surge como un instrumento destinado a la defensa de la fe y de la sociedad
para reprimir la accin de los here-es.
Aere-a es, por definicin, todo aquello que va contra los dogmas, las tradiciones, las
ense"anzas, los sacramentos, ritos y creencias de la ;glesia 4atlica y el crimen de here-a,
63
era la negacin deliberada de un auto de fe y una p&blica y obstinada persistencia en ese
error, por lo que los here-es eran traidores de la convivencia social.
,e constituy el a"o 5C25, por medio de los estatutos del !apa Gregorio ;:, denominados
E%comunicamus, en virtud de los cuales se reduce la responsabilidad de los Kbispos en
materia de ortodo%ia y somete a los inquisidores a la tutela, mandato y -urisdiccin del
!ontificado. Esta labor generalmente se confiaba slo a dos rdenes religiosas*
<ranciscanos y 0ominicos, ya que se entenda que tenan una mayor preparacin teolgica y
a su supuesto rechazo a las ambiciones mundanas. Eran nombrados directamente por el
!apa, quien designaba a dos inquisidores para cada tribunal, los que eran asesorados por
policas, notarios y asistentes y el cargo era de tal importancia y autoridad, que incluso
podan e%comulgar a los prncipes
,in embargo, la ;nquisicin no slo se instituy para aprehender y -uzgar a los here-es, sino
tambi3n para poner orden y legalidad al proceso de castigo de los mismos, ya que hasta esa
fecha se castigaba con la hoguera a los que se consideraban sospechosos de tal delito, sin
que mediara -uicio ni condena. ,e pretenda enfocar las creencias de los here-es,
instruy3ndolos y conmin$ndolos en nombre de 0ios y de la ,anta Badre ;glesia de 1oma a
que se arrepintieran y confesaran sus pecados volviendo al seno de 3sta. ,i ello no ocurra y
persistan en sus creencias, consideraban -usto y necesario proteger a la comunidad catlica
de esas personas y se entregaban a la ley secular para que se aplicara el castigo adecuado.
).3 -rocedi&iento
Los inquisidores se establecan por un periodo definido de semanas o meses en alguna
plaza central, desde donde promulgaban rdenes ya fuera solicitando que todo culpable de
here-a se presentase voluntariamente a confesar su delito, o iniciando un -uicio contra todo
aquel que considerase sospechoso de tal delito. En el primer caso, se les conceda un plazo
de un mes para realizar su espont$nea confesin, producido lo cual se iniciaba el -uicio en su
contra, aplic$ndose una pena menor a la que hubiera correspondido de no mediar dicha
confesin. En el segundo caso, el inquisidor del sospechoso publicaba la sospecha, lo que
se denominaba requerimiento -udicial y con ello, la polica inquisitorial proceda a buscar a
los que se negaban a obedecer dicho requerimiento y les entregaban una declaracin de
cargos en su contra. Estos, denominados acusados, estaban obligados a responder ba-o
-uramento de todos esos cargos, convirti3ndose en sus propios acusadores.
Los inquisidores actuaban en la sala de audiencias del tribunal, donde e%istan dos tipos de
celdas* las p&blicas, donde se encerraban a los acusados por el tiempo que durase el
proceso, y las secretas, donde se efectuaban las torturas. El a"o 5C7C el papa ;nocencio ;=,
autoriz la pr$ctica de la tortura para e%traer la verdad de los sospechosos. #dem$s, eran
asesorados por un conse-o formado por cl3rigos y laicos, los que, -unto con recoger toda la
informacin y medios de prueba, lo ayudaban a dictar sentencia.
La sentencia se pronunciaba en una ceremonia p&blica y se denominaba #uto de fe y los
castigos que 3sta impona podan consistir en multas, en un suplicio p&blico (cargar la cruz),
en la confiscacin de propiedades, el destierro, azotes, etc.
,in embargo, aquellos acusados que al final de un proceso inquisitorial eran declarados
inocentes, eran reivindicados en su honor, visti3ndolos con una t&nica blanca, con una palma
en la mano y los montaban sobre un caballo tambi3n blanco y lo paseaban por la ciudad.
64
#hora si el acusado haba muerto durante el proceso, se haca una esfinge con una placa
con su nombre.
).) TriAnal del Santo O/icio
El !apa !ablo ;;; alarmado por la difusin del protestantismo, estableci en 1oma en el a"o
57EC, la 4ongregacin de la ;nquisicin, denominada +ribunal del ,anto Kficio. Esta
institucin si bien se encontraba vinculada a la inquisicin medieval, posea menos control
episcopal y no slo se dedicaba a perseguir y castigar a los here-es, sino que se preocup
de la aparicin de escritos de telogos y eclesi$sticos, del contrabando y de los pecados
contra natura.
;nicialmente su actividad se redu-o a ;talia, hasta que en el a"o 5777, el !apa !ablo ;=,
emprende una activa persecucin contra los sospechosos, incluidos Kbispos y 4ardenales y
encarg la elaboracin de una lista de libros que atentaban contra la fe y la moral que
public en el a"o 577@.
).* La In=isici"n Espa0ola
Este tribunal se instituy en el a"o 5E>6 con la aprobacin del !apa ,i%to ;=, a propuesta de
los 1eyes 4atlicos, para que se ocupara del problema que constitua para la unidad de la fe
la e%istencia de los falsos conversos del -udasmo e islamismo. ,i bien en un inicio fue
supervisado por el !ontificado, este renuncia a dicha tarea, la que asumen los 1eyes
4atlicos, quienes crean el 4onse-o de la ,uprema ;nquisicin. Este 4onse-o aplicaba un
procedimiento similar al de la inquisicin medieval, pero con ciertas particularidades* era
secreto y se iniciaba con una denuncia, luego de la cual se deba recibir informacin de
testigos. ,i el tribunal estimaba que tena antecedentes suficientes para acusar al
denunciado, decretaba su prisin preventiva. El acusado contaba con un abogado para
defenderlo, quien poda presentar testigos para acreditar su inocencia. ,i el tribunal tena
alguna duda acerca de la inocencia o culpabilidad del acusado, poda resolver, con el
acuerdo un$nime del tribunal, aplicar durante una sola vez en el proceso el tormento,
resolucin de la que el acusado poda apelar. #dem$s, para aplicar el tormento, se requera
que un m3dico certificase que el acusado se encontraba en condiciones de recibirlo y no
poda, en ning&n caso, significar desgarramiento de miembros, sino slo provocarle dolor.
La sentencia del tribunal se proclamaba p&blica y solemnemente en una plaza o en otro
lugar importante de la ciudad, luego de lo cual el acusado era puesto a disposicin de los
+ribunales Krdinarios, quienes se encargaban de aplicar las penas, consistentes en multas,
penitencia, uso de una t&nica amarilla con una cruz ro-a, prisin y muerte en la hoguera. Esta
&ltima se aplicaba en un lugar ubicado fuera de la ciudad denominada .uemadero.
Generalmente se estrangulaba primero al acusado y luego se quemaba el cad$ver.
0ebido al e%cesivo rigor de los inquisidores espa"oles, el papado los censur en3rgicamente
y la 4orona opt por independizar al +ribunal del ,anto Kficio y convertirlo en una institucin
estatal.
).+ In=isici"n 2 poder te&poral
65
En el gran debate en torno a las relaciones del poder espiritual, de la ;glesia, con el poder
poltico o temporal en el orbe cristiano, surge, a menudo, la pregunta de la naturaleza real,
del fin &ltimo de la e%istencia de la ;nquisicin. ,e cuestiona a menudo si los motivos de su
creacin fueron espirituales, polticos o de ambos tipos. ,ea como fuere, en lo que
actualmente no e%isten dudas pr$cticamente es en la honda repercusin e influencia que la
;nquisicin tuvo en el poder temporal, muy especialmente en el caso espa"ol.
Los reinos de 4astilla y #ragn no permanecieron a-enos a los cambios demogr$ficos,
econmicos, sociales y de mentalidad surgidos en la segunda mitad del siglo :=. # ello
haba que sumar una realidad muy particular. La fragmentacin de las distintas $reas
regionales tras el avance de la conquista de los territorios hisp$nicos al ;slam vino a ser
solventada, al menos en parte, por la solucin din$stica del matrimonio entre ;sabel y
<ernando. El deseo de estos dos monarcas de imponer su voluntad a la nobleza, llev a
reforzar los conceptos de unidad y centralizacin de ambos reinos.
La cohesin poltica necesitaba de la cohesin social. Esta necesidad, -unto al hecho de que
la presencia isl$mica en la !ennsula ;b3rica haba quedado reducida al espacio min&sculo
que era el reino nazar de Granada, delimitado por la monta"a y la costa de tal modo que se
fi-aba una frontera estable, foment que la poltica simplificara sus m3todos e hiciera m$s
rudimentarias y ta%ativas sus consignas contra el ;slam. La sutileza, la t$ctica y el equilibrio
entre dos mundos completamente diferentes haban de-ado de ser necesarias para una de
las partes, al no e%istir ya una frontera mvil.
0esde 5E>6 a 572F, apro%imadamente, se registra la mayor intolerancia contra la here-a
-udaizante, el cripto-udasmo, es decir, los acusados de practicar ritos y oraciones -udas en
secreto, tras haberse comprometido, en principio, a abandonarlos una vez bautizados. La
mayor actividad contra estas personas se centr en ,evilla, 4rdoba, +oledo y Harcelona.
Los m3todos inquisitoriales se dirigan a romper la cohesin de las comunidades
sospechosas a toda costa, por medio de la fractura de los lazos de parentesco y de
vecindad. #ntes de la di$spora de 5E@C, la presin del ,anto Kficio era tal que la mayora de
los bienes confiscados se deban a la autoinculpacin de los propietarios.
En su estancia en ,evilla entre 5E>> y 5E>6, los 1eyes 4atlicos son informados de todo
tipo de ritos -udos practicados en secreto y de la e%istencia de supuestos planes de las
comunidades que los practicaban para conquistar el poder sin especificar nunca ninguno de
los aspectos de dichos planes. En medio de la inquietud de la ;glesia, ;sabel y <ernando eran
recibidos en ,evilla como los nuevos reyes godos llamados a unificar a la cristiandad de la
!ennsula ;b3rica.
.uedaban de este modo asociadas la unidad poltica y religiosa en las mentalidades
colectivas. +odo ataque a la unidad religiosa era visto como un ataque a la unidad poltica de
los reinos de 4astilla y #ragn. ,iguiendo este razonamiento, -udos y musulmanes de la
!ennsula pasaban a ser enemigos de la 4orona. /o sera descabellado reconocer, por lo
tanto, una doble intencin de los 1eyes 4atlicos a la hora de levantar el ,anto Kficio, pues
la e%tirpacin de la here-a pas a formar parte del proyecto poltico de los monarcas desde
el primer momento y de forma consciente.
Esta institucin se suprime en Espa"a en el a"o 562E
66
6DERECHO INDIANO:
1. INTRODUCCIN
Aemos visto hasta el momento, el devenir histrico y el desarrollo del 0erecho en Espa"a,
desde la conquista por 1oma (e incluso antes) hasta la formacin del 0erecho 4om&n que
implic el renacimiento de los estudios -urdicos ba-o una matriz romana, que ser$ seguido,
teniendo como base todo el acervo anterior, del nacimiento de los derechos nacionales
modernos, no slo en Espa"a, sino en el resto de Europa, y el surgimiento del 0erecho
;nternacional, tal como los conocemos hoy.
,in embargo, un acontecimiento histrico va a cambiar a Espa"a y al Bundo. En efecto, el
5C Kctubre de 5E@C, se produce el 0escubrimiento de #m3rica, las ;ndias, que ser$
seguido por la 4onquista de los nuevos territorios, lo que finalmente, habr$ de transformar al
;mperio Espa"ol, en la potencia dominante en Europa durante m$s de un siglo, dando lugar
a un Estado que ba-o una misma 4orona, se mantendr$ como el m$s grande del planeta
hasta su desintegracin definitiva a comienzos de la tercera d3cada del siglo :;:.
En el mundo del 0erecho, esta 4onquista dar$ a su vez lugar al nacimiento de un nuevo
0erecho, que informa como sustrato com&n a la totalidad de los estados sucesores de la
referida Bonarqua, los actuales pases hispanoamericanos, desde B3%ico hasta la
#rgentina, que quedan desde su origen incorporados a la tradicin -urdica romano9cannica
de Espa"a.
#s, dentro de esta comunin legal hispanoamericana destaca, de manera principal, el
llamado 0erecho ;ndiano, o sea el orden Jurdico especial creado por la 4orona espa"ola
durante su dominacin para regir, -unto con el 0erecho 4astellano, sus reinos de ultramar, lo
que entonces se conoca como las ;ndias Kccidentales, de ah el nombre de indiano.
Este nuevo 0erecho habra de sobrevivir, al igual que muchas de sus instituciones a la
;ndependencia de los reinos, transformados en rep&blicas, hasta la consolidacin del
proceso guiado por el constitucionalismo y la codificacin Dy aun dentro de estos nuevos
cuerpos legales, que no pudieron apartarse de la tradicin que informaba sus ordenamientos
-urdicos9 en cada uno de los nuevos estados, proceso que en el caso chileno reci3n se
puede considerar concluido en la primera mitad del siglo ::.
2. ,UENTES 9 ELE7ENTOS ,OR7ATI3OS DEL DERECHO INDIANO
El 0erecho ;ndiano es el con-unto de reglas -urdicas aplicables en ;ndias, o sea, los
territorios de #m3rica, #sia y Kceana dominados por Espa"a.
En 3l se comprendan*
a) Las normas creadas especialmente para las ;ndias (0erecho ;ndiano propiamente tal)'
b) El 0erecho 4astellano, utilizado a falta de disposiciones especiales, y
c) El 0erecho ;ndgena, propio de los aborgenes.
67
1especto del 0erecho ;ndiano propiamente tal, su fuente primordial era la Ley. !ero si bien
la mayor parte de estas normas estaban contenidas en leyes, sera errneo pensar que todo
el 0erecho ;ndiano era de origen legal. Efectivamente, las conductas eran tambi3n regladas
por las costumbres, por el reiterado estilo de fallar de los tribunales (-urisprudencia) y, en
medida muy importante, por la literatura -urdica, o sea, por los estudios elaborados por
e%pertos en 0erecho (-uristas).
4uando en 5?27 #ntonio Len de !inelo, e% alumno de la lime"a Jniversidad de ,an
Barcos, entregaba al 4onse-o de ;ndias la 1ecopilacin que haba realizado, 3sta contena
>.2F6 leyes (principalmente 1eales 43dulas) que haban sido elegidas de las infinitamente
m$s numerosas que la 4orona castellana haba dictado para un buen gobierno en el /uevo
Bundo. En 5?6F, a veinte a"os de la muerte de Len !inelo, sometido su proyecto a
m&ltiples discusiones, revisiones y aun incorpor$ndosele mas disposiciones, fue promulgado
por 4arlos ;; para regir en todos los dominios de ultramar de la 4orona castellana con el
nombre de 1ecopilacin de Leyes de los 1einos de ;ndias.
0esde los 1eyes 4atlicos en adelante, la Bonarqua procur crear en la tabula rasa que
eran las ;ndias, un sistema poltico, religioso y econmico que correspondiera a su
concepcin absolutista del poder, lo que requera una abundante legislacin. Ella se centr
en el 0erecho !&blico, lo que e%plica que el 0erecho !rivado fuera principalmente regido por
el 0erecho 4astellano. ,i se e%amina el contenido de la 1ecopilacin de 5?6F, puede
llegarse f$cilmente a la conclusin de que prima all el 0erecho !&blico.
+ambi3n hay una legislacin, muy abundante, producida en #m3rica, a la que se suele
designar con el nombre de ley criolla. +odas las autoridades radicadas en ;ndias, cual m$s
cual menos, tenan facultades legislativas. Aubo 1eales !rovisiones y #utos #cordados
emanados de las 1eales #udiencias' no menos importantes fueron las Krdenanzas de los
=irreyes y Gobernadores' que adem$s solan dictar Handos, que, reiterados por sus
sucesores, terminaban por perpetuarse. Aasta en los 4orregimientos, sus autoridades
m$%imas, dictaban Handos. La vida urbana estaba dirigida particularmente por las
Krdenanzas de los 4abildos que determinaban el trazado de las calles y acequias, la
limpieza de unas y otras, la utilizacin de tierras de uso com&n, los precios m$%imos que se
podran cobrar por alimentos, productos y servicios, etc.
+ambi3n hubo un 0erecho 4annico ;ndiano, refle-ado primordialmente en los c$nones de
los concilios provinciales. Los hubo a contar del siglo :=; con el ob-eto primitivo de adecuar
las disposiciones de +rento a la vida americana. #l interior de cada dicesis, los obispos
convocaban a asambleas de notables (que incluan laicos) para tratar cuestiones pastorales*
eran los ,nodos, recibiendo igual nombre las normas de ellas emanadas. La puesta en
vigencia de estas normas cannicas estaba su-eta a la atenta revisin de las autoridades
civiles en virtud de los derechos concedidos a los reyes castellanos sobre la ;glesia de
;ndias, cuyo con-unto es conocido con el nombre de 1eal !atronato.
#dem$s de la ley, tiene gran importancia -urdica la 4ostumbre. Esta podra ser criolla o
indgena. La costumbre criolla era empleada por espa"oles y criollos en ;ndias. 4omo el
0erecho legislado no alcanzaba, por su casuismo, todas las situaciones que podran
plantearse, el com&n actuar de los hombres, concebido como -urdicamente obligatorio,
constitua un patrn de conducta a seguir. !or otra parte, la tradicin -urdica castellana daba
tal preponderancia a la costumbre que 3sta, como se recordar$, llenando ciertas
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condiciones, poda hasta derogar la ley. #s, fue como a trav3s de la costumbre, el 4abildo
adquiri en ;ndias una relevancia superior a la que tena en Espa"a.
<rente a la rep&blica de los espa"oles e%ista la rep&blica de los indios. 4ontra lo que ha
dicho con insistencia la leyenda negra antiespa"ola, la 4orona no acab con las costumbres
indgenas, salvo en la medida en que estas contrariaban la religin catlica Dritos
sangrientos, poligamia, incesto 9 o atentaban contra los derechos polticos del rey. El
reconocimiento del derecho aborigen qued consignado, en definitiva, en la 1ecopilacin de
las Leyes de ;ndias. <ue a causa de la posicin espa"ola frente al derecho indgena que
subsistieron muchas instituciones prehisp$nicas. Juan !olo de Kndegardo, asesor del =irrey
<rancisco de +oledo, escribi en el siglo :=; una 1elacin de los fundamentos acerca del
notable da"o que resulta de no guardar a los indios sus fueros, cuyo ttulo habla por s
mismo.
La Jurisprudencia de los +ribunales tiene, asimismo, una funcin de creacin -urdica. Los
-ueces indianos gozaban de gran amplitud para sentenciar, si3ndoles permitido salirse del
marco de la ley si estimaban que 3sta poda resultar in-usta para el caso concreto. # esto se
le llama arbitrio -udicial, que era muy utilizado sobre todo en -uicios criminales para
morigerar algunas penas draconianas.
Ktro elemento, hasta ahora m$s ignorado, que contribuy a la formacin del 0erecho
;ndiano, es el de la Literatura Jurdica. 0iversas investigaciones contempor$neas sobre
bibliotecas revelan que los m$s selectos autores del 0erecho 4om&n se encuentran ah
representados. !ero los -uristas radicados en ;ndias se dieron, adem$s, a la tarea de escribir
sus propios traba-os -urdicos. #barcaron los temas m$s variados* comentarios a la
legislacin' tratados sobre 0erecho 4annico, 0erecho <inanciero, 0erecho Binero y
0erecho Bercantil. Jn captulo muy importante de la produccin -urdica indiana es el
vinculado a la pol3mica sobre los Justos +tulos, que originara descollantes disquisiciones
sobre 0erecho /atural de <rancisco de =itoria, a quien se considera hoy padre del 0erecho
;nternacional, y fray Hartolom3 de las 4asas, el gran defensor del indio. 4on todo, el prncipe
de los tratadistas del 0erecho ;ndiano es, sin dudas, Juan de ,olrzano !ereira, oidor en el
=irreinato del !er&, promovido m$s tarde al 4onse-o de ;ndias, autor de una e%celente
sntesis sobre este nuevo 0erecho que se public con el ttulo de 0e ;ndiarum ;ure (Badrid
5?C@ y 5?2@) la que fue traducida al castellano como !oltica ;ndiana (Badrid 5?E>).
1ubrica como una constante esta amplia produccin legal, consuetudinaria, -urisprudencial y
cientfica, la preocupacin por el indio, y sobre todo, por aquel aspecto de la vida a que se
daba m$%ima prioridad, su salvacin eterna. La evangelizacin de los naturales es un mar de
fondo siempre presente no slo por la religiosidad imperante sino tambi3n, porque la
0onacin !ontificia del /uevo Bundo la haba impuesto a los reyes castellanos. ;sabel la
4atlica, en sus &ltimas disposiciones, encarga a sus sucesores procurar y traer a los
pueblos de las ;ndias y convertirlos a nuestra ,anta <e 4atlica. Es por ello que los austrias
y borbones, cada uno en su estilo, procuraron hacer carne esta voluntad.
0e lo dicho se desprende, pues, que hay tres elementos fundamentales que constituyen lo
que se llam 0erecho ;ndiano, a saber*
a) El Derec$o Indiano propia&ente tal, llamado tambi3n derecho municipal, esto es, el
producido en las ;ndias o para las ;ndias, principalmente el recopilado en la 1ecopilacin de
Leyes de los 1einos de ;ndias de 5?6F.
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b) El Derec$o Castellano, que es supletorio del 0erecho ;ndiano propiamente tal y que se
aplica de acuerdo al orden de prelacin establecido por las Leyes de +oro de 57F7,
reproducidas en la 1ecopilacin de Leyes de 4astilla o /ueva 1ecopilacin de 57?>.
4onsecuentemente, el orden en que el 0erecho 4astellano legislado se aplicara hacia 565F
sera el siguiente*
5. La /ovsima 1ecopilacin de Leyes de Espa"a de 56F7 (sobre cuya aplicacin hay por su
3poca de publicacin muchas dudas)'
C. La /ueva 1ecopilacin de <elipe ;; de 57?>'
2. Las Krdenanzas 1eales de 4astilla u Krdenamiento de Bontalvo de 5E6E'
E. El Krdenamiento de #lcal$ de 52E6'
7. Los <ueros que pudieran estar en uso, y
?. El 4digo de las ,iete !artidas de #lfonso :.
El 0erecho 4astellano es supletorio, ya que es el derecho general o com&n en
contraposicin al 0erecho ;ndiano propiamente tal, que el derecho especial de las ;ndias
(llamado por lo mismo, municipal). # pesar de su subsidiaridad, el 0erecho 4astellano se
aplic mucho en ;ndias, sobre todo en materia de 0erecho !rivado, !enal y !rocesal, en que
las disposiciones indianas propiamente tales fueron escasas.
c) El Derec$o Ind1%ena, que slo se aplica a los aborgenes. ,e permite su uso siempre que
no vaya contra el 0erecho /atural, la religin 4atlica, ni atente contra los derechos de la
4orona. Buchas instituciones indgenas tuvieron amplia aplicacin como el cacicazgo, el
yanacona-e, la mita, formas tributarias prehisp$nicas, la minga o mingaco, los indios
naboras, sistemas sucesorios y muchos m$s. Aubo materias, incluso, en que la 4orona hizo
particular hincapi3 en que se aplicara el 0erecho ;ndgena, como es el caso del 0erecho de
#guas. <rancisco !izarro, al fundar Lima en 5727, conserv las acequias dispuestas por los
emperadores incas, muchas de las cuales continuaron en uso por siglos. 4arlos ; de Espa"a,
por disposicin del CF de noviembre de 572?, incorporada a la 1ecopilacin de Leyes de
;ndias, ordenaba*
Que la orden en que los indios tuvieren la divisin de sus tierras y particin de aguas,
aquella isa se guarde y practique entre los espaoles en quien!es) estuvieren repartidas
y sealadas las dic"as tierras. # que para ello sean sealados los isos naturales que de
antes ten$an cargo de ello, con cuyo parecer las dic"as tierras sean regadas y se d% el agua
debida sucesivaente de uno en otro, so pena que el que se quisiere pre&erir y por su propia
autoridad toar y ocupar el agua le sea quitada "asta en tanto que todos los in&eriores de %l
rieguen las tierras que as$ tuvieren sealadas.
4omo se ve, hay una e%presa remisin al 0erecho ;ndgena y aun m$s, deba recurrirse a
los propios naturales para el reparto del agua.
2.1Caracter1sticas del Derec$o Indiano propia&ente tal
#unque en un primer momento se pens que podra aplicarse sin mayores dificultades el
0erecho 4astellano en ;ndias Den virtud de principios de 0erecho 4om&n de acuerdo a los
cuales a las tierras conquistadas y agregadas al se"oro antiguo se les aplicaba el derecho
de 3ste, seg&n lo estimaban H$rtolo y Haldo9, bien pronto se observ que las nuevas tierras
presentaban situaciones tan novedosas que fue necesario ir creando nuevas normas. Estas
constituyeron lo que llamamos 0erecho ;ndiano propiamente tal o municipal.
70
La definicin de 0erecho ;ndiano propiamente tal, que se ha dado m$s arriba, e%presa que
3ste es el creado en las ;ndias o para las ;ndias. Efectivamente, las cuatro fuentes de
0erecho* ley, costumbre, -urisprudencia de los tribunales y -urisprudencia doctrinaria o
literatura -urdica podran darse tanto en #m3rica o para #m3rica.
En #m3rica se creaban leyes, como ya se di-o* audiencia, gobernadores, virreyes,
corregidores, etc., que tuvieron en mayor o menor medida facultades legislativas. +anto
espa"oles, criollos como los indgenas, se regan por costumbres que se haban ido creando
por reiteracin de actuaciones que pasaban a ser reglas obligatorias. +ambi3n en ;ndias se
creaba una -urisprudencia de los tribunales, ya que muchsimos rganos -udiciales radicados
ah sentaban -urisprudencia con sus sentencias. !or &ltimo, fue muy abundante el n&mero de
-urisconsultos que elaboraron interesantes obras de -urisprudencia doctrinal o literatura
-urdica en #m3rica misma.
!ara #m3rica se creaban en 4astilla reglas -urdicas* las m$s lo fueron a trav3s de la ley,
cuya manifestacin tpica es la 1eal 43dula, emanada de la accin con-unta del 1ey y del
4onse-o de ;ndias. !ero hubo tambi3n costumbres creadas en Espa"a para las ;ndias, como
lo fueron, por e-emplo, reiteraciones de actos de comercio de ,evilla que, con el paso del
tiempo, se consideraron obligatorios. !or su parte, los tribunales radicados en la !ennsula*
4onse-o de ;ndias y 4asa de 4ontratacin, dictaban sentencias para las ;ndias, cuya
reiteracin constitua -urisprudencia. <inalmente, -uristas escribieron en Espa"a interesantes
obras para las ;ndias que constituyeron literatura -urdica.
+odo este 0erecho, e%presado en las referidas fuentes metropolitanas y criollas, presenta
algunas caractersticas que pasamos a referir*
a< El Derec$o Indiano es Esencial&ente E!an%eli;ador. ,iendo los reyes castellanos
profundamente catlicos, su visin del mundo es espiritual. !or cierto que, adem$s, les
interesa fomentar los ingresos econmicos y, de hecho, hay una preocupacin fiscal muy
evidente. !ero, por sobre todas las cosas, interesaba a los monarcas la e%tensin de la
religin catlica. 4onstituye casi una cantinela la insistencia de los reyes en al conversin de
los naturales al cristianismo. Es con ese prisma que ellos miran la situacin de las ;ndias* tan
supeditado estaba lo material a lo espiritual que hubo muchos lugares de #m3rica que los
reyes mantuvieron ba-o su dominio a pesar de no ser rentables (4hile, Huenos #ires, ,anto
0omingo, etc.).
La empresa indiana vino a ser la continuacin de la tarea de ganar tierras a los infieles que
los reyes castellanos haban estado siguiendo desde la #lta Edad Bedia. #l sustrato
siguiente el !apa agreg*
os mandamos, en virtud de santa obediencia, que, conforme ya prometisteis, y no dudamos
dada vuestra gran devocin y magnanimidad real que lo har3is, que deb3is destinar a las
islas y tierras citadas varones probos y temerosos de 0ios, doctos, peritos y e%pertos para
instruir a los residentes y habitantes citados en la fe catlica e inculcarles buenas
costumbres.
A< El Derec$o Indiano es alta&ente protector del Ind1%ena. !ara los reyes, tan s&bditos
suyos eran los peninsulares, castellanos, leoneses, asturianos, vizcanos, granadinos, etc.,
como los de ;ndias* criollos, espa"oles transplantados, mapuches, tanos, chichimecas,
tla%caltecas, onas, quechuas, filipinos, etc., a lo que hay que agregar las insospechadas
mezclas que entre todos estos grupos 3tnicos se produ-eron. 0e entre todos estos grupos
los m$s cuidados y, por ende privilegiados, fueron los indios. Los muchos abusos que con
71
ellos se cometieron, movieron a los monarcas, desde ;sabel la 4atlica en adelante, a velar
por su conservacin y prosperidad. 0eca la reina en su testamento que*
Nuestra principal intencin &ue al tiepo que lo suplicaos al Papa 'le(andro )*, de buena
eoria, que nos "izo la dic"a concesin, de procurar inducir y traer los pueblos de ellas y
convertirlos a nuestra santa &e catlica y enviar a las dic"as islas y +ierra &ire prelados y
religiosos, cl%rigos y otras personas doctas y teerosos de ,ios para instruir los vecinos y
oradores de ellas a la &e catlica y doctrinarlos y ensear buenas costubres y poner en
ello la diligencia debida seg-n .s largaente en la dic"a concesin se contiene. /uplico al
rey i seor uy a&ectuosaente y encargo y ando a la princesa i "i(a y al pr$ncipe su
arido que as$ lo "agan y cuplan y que %ste sea su &in principal y en ello pongan uc"a
diligencia y no consientan ni den lugar a que los indios vecinos y oradores de las dic"as
islas y +ierra &ire ganados y por ganar reciban agravio alguno en sus personas y bienes0
.s anden que sean bien y (ustaente tratados 11.2
Es una lucha tit$nica la que los reyes afrontan. !ara llevarla adelante no slo crean un
legislacin que en aspecto laborales es de las m$s avanzadas de su 3poca, sino que
adem$s estructuran una burocracia destinada a amparar al aborigen. ,e crean los
!rotectores de /aturales, los 0efensores de ;ndios, los Juzgados de ;ndios, para ellos, y el
permanente encargo que se hace a las autoridades residentes en #m3rica para que
amparen a los s&bditos m$s d3biles. !or serlo, se los asimila a los miserables de 4astilla y
en atencin a que por lo general desconocen las pr$cticas -urdicas del grupo dominante, se
les declara incapaces relativos.
c< El Derec$o Indiano@ al i%al =e el castellano@ es n Derec$o Cas1stico. En efecto,
como ya se vio, el casuismo como t3cnica para legislar era un sistema ampliamente usado
desde la Edad Bedia castellana y tena en su haber el procurar una solucin -usta para cada
situacin concreta. ;ncluso, despu3s de dictada una disposicin, si al confrontarla con la
realidad se detectaban ciertos vicios, poda ser suspendida su aplicacin, suplic$ndose al
rey su modificacin o derogacin.
#s, en contadas circunstancias la 4orona formul disposiciones de car$cter general, y lo
corriente fue que se solucionara uno a uno los problemas que se presentaban. !or cierto
que, detr$s de todas estas normas, haba unas polticas y, hasta podra decirse, una +eora
del 0erecho que quedaba t$cita. El sistema casustico se adecuaba muy bien a las
cambiantes situaciones que planteaban las ;ndias y sus habitantes, ya que de ese modo la
autoridad poda resolver con epiqueya adecuada a cada ocurrencia lo que resultara m$s
-usto.
d< En el Derec$o Indiano predo&ina el Derec$o -OAlico por soAre el -ri!ado. La
4orona procura crear una estructura polticoDadministrativa nueva en ;ndias, aprovechando
las circunstancias tan diversas que e%istan respecto de 4astilla. En el =ie-o Bundo, los
monarcas estaban limitados por una cantidad de derechos adquiridos y costumbres
inviolables que coartaban su libertad de accin. /o ocurra lo mismo en ;ndias, donde las
posibilidades de construir nuevas entidades corrigiendo antiguos vicios estaban dadas. !oco
a poco, como quien va pintando un inmenso cuadro, los reyes fueron trazando el derrotero
de las nuevas autoridades* virreyes, gobernadores, audiencias, oficiales reales, y otros. El
punto de partida era el 0erecho 4astellano, que serva de modelo para las autoridades que
se iban estableciendo. !ero pronto se fueron separando unas instituciones de otras, ya que
las indianas fueron adquiriendo una fisonoma particular. Los virreyes de ;ndias difieren de
72
sus homnimos en Espa"a' las audiencias tienen en #m3rica mucho mayor poder que en
4astilla, y as sucesivamente. #s, si bien no se lleg nunca a una diferencia tan marcada
respecto de los precedentes castellanos, las diferencias fueron importantes.
e< El Derec$o Indiano to&a &2 en centa las circnstancias personales de los
sOAditos. Estas eran particularmente variadas en ;ndias por la heterogeneidad de los grupos
3tnicos y culturales que coe%istan. La concepcin de la sociedad era corporativista, y se le
consideraba como un cuerpo, y al modo que los rganos tiene funciones diferentes, de igual
manera los estamentos de la sociedad tienen tambi3n funciones diversas.
Las diferencias en Espa"a eran slo sociales, en ;ndias se complican, pues son 3tnico9socio9
culturales, lo que e%plica que cada uno de estos grupos haya tenido un derecho propio.
!ero, adem$s, la 4orona toma en consideracin la ocupacin de cada quien* si empleado
p&blico, si cl3rigo, si militar, si -uez, y tambi3n considera su situacin social, pues no era igual
ser noble que plebeyo.
/< El Derec$o Indiano es aparente&ente poco Siste&'tico. En efecto, al entrecruzarse
las reglas provenientes de distintas fuentes del 0erecho, suelen producirse contradicciones*
a lo me-or una 1eal 43dula dispona algo y una costumbre contraria a ella la de-aba sin
efecto. K bien poda ocurrir que una 1eal 43dula fuera suspendida por estimarse impropia
su aplicacin a la inmediata realidad del momento. ,i a ello se le a"ade el casuismo de que
se ha hecho referencia y la e%istencia de muchas disposiciones particulares para cada reino,
la carencia de sistema cobra m$s fuerza. !ero esto es aparente, detr$s de todo ello hay
unas directrices fundamentales proporcionadas por los principios del 0erecho 4om&n y por
principios religiosos, los de la fe catlica que se procura aplicar a las situaciones
contingentes.
%< El Derec$o Indiano@ a pesar de =e es n Derec$o especial para las Indias@ la
Corona trat"@ dentro de lo posiAle@ =e /era Se&eBante al Derec$o Castellano. Jna
disposicin de 57>5 estableca que* porque siendo de una 4orona los reinos de 4astilla y
de las ;ndias, las leyes y la manera de gobierno de los unos y de los otros debe ser lo m$s
seme-ante y conforme que se pueda.
$< El Derec$o Indiano@ est' 1nti&a&ente !inclado con la &oral cristiana 2 el Derec$o
Natral. La moral no slo inspira las reglas -urdicas, sino que incluso regula directamente
algunas materias. Los varios problemas que plantear$ la presencia espa"ola en ;ndias como
-usticia de sus ttulos o derecho de hacer traba-ar coactivamente a los indios y muchos m$s
fueron entregados al criterio de telogos moralistas, como por e-emplo los reunidos con
-uristas en la Junta de Hurgos de 575C. El rey con gran frecuencia hace referencia a su
conciencia y a la de las autoridades que le colaboran. ,eparar a cabalidad la moral del
0erecho resulta muy difcil en algunas materias como lo relativo a intereses y su licitud.
;ne%tricablemente unido a la moral est$ el 0erecho /atural que no slo es visto como un
con-unto de principios sino que se le contempla en forma concreta. Jna norma que cause
da"o irreparable o esc$ndalo conocido o que se haya dictado con desconocimiento de los
hechos, espont$neo o maliciosamente inducido, contrara el 0erecho /atural, y por ello se le
puede suspender y suplicar al rey su cambio o derogacin.
3. INCOR-ORACIN DE LAS INDIAS A LA CORONA CASTELLANA
La ocupacin del 4ercano Kriente por los turcos haba producido un serio problema en
Kccidente, ya que el aprovisionamiento de especias y telas preciosas qued cortado. # las
73
obstaculizaciones que se establecieron en un primer momento, sigui el bloqueo absoluto
para el paso de mercaderas.
Las poderosas burguesas de Kccidente ya se haban acostumbrado a un ritmo de vida
ascendente, un estilo de vida cada vez m$s refinado que se resistan a perder. La incipiente
medicina, por otra parte, utilizaba muchos elementos provenientes de Kriente.
!or lo anterior, los italianos primero, y los portugueses despu3s, comienzan a buscar un
paso a la tierra de las especias D;ndia, 4hina y Japn9 a"adiendo a estas intenciones, otras
de car$cter b3lico. ,e supona que en el Le-ano Kriente e%ista el legendario !reste Juan de
las ;ndias, quien colaborara con las potencias occidentales en contra de los turcos.
,er$ !ortugal la tierra donde se inicie, con caracteres cientficos, la proyeccin de estos
deseos. El ;nfante Enrique el /avegante, abrir$ en el promontorio de ,agres una suerte de
instituto de altos estudios n$uticos en que se perfeccionar$n navos, instrumentos,
portulanos, observaciones de astronoma, etc. <ruto de ello fue el avance de !ortugal por las
islas y costa occidental de Lfrica hacia el sur.
!ronto surgir$ 4astilla como competidora, la que consideraba sus vnculos histricos con el
norte de Lfrica, y la posesin de 4euta desde tiempos remotos. ,era de gran inter3s la
conquista de las ;slas 4anarias desde la Edad Bedia.
Los reyes castellanos encaminaron su in-erencia en las 4anarias mediante la concesin de
se"oros, hasta que los 1eyes 4atlicos captaron el peligro potencial que para su soberana
ello implicaba. 4onsecuencia de lo anterior, es la generalizacin de las capitulaciones o
asientos de diversos particulares en que se entremezclaban proyectos econmicos y
religiosos.
El !apa /icol$s =, el F6 de enero de 5E77, otorg la Hula 1omanus !ontife% a la 4orona
portuguesa, y a trav3s de su 1ey #lfonso =, el dominio de lo que descubriese desde los
cabos Ho-ador y /um navegando hacia el sur y hasta la ;ndia y la esclavitud de los enemigos
infieles. Ktra Hula ;ntercaetera, esta vez de 4ali%to ;;;, del 52 de marzo de 5E7?, ratificaba
lo concedido por el !apa /icol$s, recientemente fallecido, aumentando los derechos de los
portugueses.
<inalmente, las zonas de influencia de !ortugal y 4astilla quedaron aclaradas por el +ratado
de #lc$]ovas, firmado el F? de marzo de 5E6F, conforme el cual se desistan los
portugueses de los pretendidos derechos de Juana la Heltrane-a a la 4orona castellana
renunciando <ernando e ;sabel a las islas y tierras al suroriente de una lnea imaginaria que
corra al sur de las 4anarias correspondiendo en consecuencia, a los portugueses la Guinea,
las costas de Lfrica y las ;slas Badera, !orto ,anto, #zores y 4abo =erde. !ara los
castellanos quedaban las ;slas 4anarias y lo que se descubriese al Keste de ellas. Lo
anterior fue ratificado por el !apa ,i%to ;=, mediante la Hula #eternis 1egis de C5 de -unio
de 5E65, dirigida a <ernando e ;sabel y a Juan ;; de !ortugal.
3.1 Capitlaciones de Santa ,e
!or lo ya se"alado, no resulta e%tra"o que el primer documento -urdico relativo a las ;ndias
est3 constituido por unas 4apitulaciones, las de ,anta <e de Granada, de 5> de abril de
5E@C, que se e%tendieron antes del 0escubrimiento cuando no se saba nada e%acto acerca
de lo que se poda descubrir. En ellas, los 1eyes 4atlicos, conscientes que el #tl$ntico era
suyo, conceden a 4oln una serie de cargos y derechos. !osiblemente esta pretensin de
dominio provena de la cesin hecha por el !apa a los portugueses de las tierras por
74
descubrir en Lfrica, a cambio de quedarles, seg&n ellos entendan, las ;slas 4anarias y lo
que estuviese al Keste de 3stas y, consecuentemente, no haba problema para establecer
un almirante para fines martimos, y un virrey y gobernador para fines terrestres.
!roducido el descubrimiento haba ttulos reconocidos por el 0erecho 4om&n, como eran el
de invencin o descubrimiento, el de misin evangelizadora y el de ocupacin. El primero era
evidente' el segundo se produca porque 4oln ense" algunas oraciones a los aborgenes
y el tercero, porque establece un fuerte Del de /avidad9 que tuvo triste fin.
3.2 4las AleBandrinas 2 El Tratado de Tordesillas
,in embargo, y atendidas las dificultades que haban e%istido con !ortugal, quisieron los
monarcas que, al igual que los reyes vecinos haban obtenido cesiones en Lfrica pudieran
los castellanos lograrlas respecto de las tierras reci3n descubiertas.
.ue el !apa pudiese donar tierras que no perteneciesen a prncipes cristianos, era
reconocido por toda la 4ristiandad desde que Enrique de ,usa, apodado el Kstiense, autor
y decretalista del siglo :;;;, sumamente considerado en la Edad Bedia, as lo haba afirmado.
!ara 3l, 4risto al asumir la naturaleza humana, haba sido constituido en 1ey del Jniverso.
4onsecuentemente, los prncipes entonces e%istentes haban perdido sus derechos los que
se transfirieron al ,alvador. Mste, a su vez, constituyendo en -efe de la ;glesia a !edro, le
transmiti sus derechos, que pasaron a 3ste y sus sucesores los papas. +al derecho papal
no slo haba favorecido a los portugueses, sino que haba precedentes m$s remotos como
la donacin de #driano ;= de ;rlanda al 1ey Enrique ;; de ;nglaterra (Hula Laudabiter de
5577) y la otorgada por 4lemente =; en 52EE respecto de las ;slas 4anarias a don Luis de la
4erda.
#s fue como los 1eyes 4atlicos obtuvieron del !apa #le-andro =; (1odrigo de Hor-a) de
origen aragon3s, las bulas pontificias de donacin. Ellas fueron varias, pues se quera
igualar a los castellanos con los portugueses. Estas bulas fueron*
a) La Intercaetera -ri&era (del mismo nombre que la dada al !ortugal), de F2 de mayo de
5E@2, comienza alabando el esfuerzo de <ernando e ;sabel por la e%tensin de la fe
cristiana, que los haba llevado a la reconquista de Granada y a buscar nuevas islas y tierra
firme enviando al efecto a 4ristbal 4oln. Les solicita que no abandonen este esfuerzo y
que a los habitantes de las nuevas tierras, a los que se supone aptas para abrazar la &e
catlica quer.is y deb.is inducirlos a que reciban la pro&esin cristiana. !or ello, por propia
iniciativa, usando #le-andro =; de la 6autoridad de ,ios onipotente concedida a /an Pedro
y del vicario de 3esuscristo que e(erceos en la tierra: dona, concede y asigna
perpetuamente, otorgando a los 1eyes la investidura de las nuevas tierras, lo que, seg&n
algunos autores, implicara una relacin feudal entre los 1eyes 4atlicos y la ,anta ,ede.
b) La EDi&iae De!otionis, tambi3n de F2 de mayo de 5E@2 De%tendida en realidad el FC de
-ulio de ese a"o, pero antedatada9 insiste en recordar las concesiones hechas a los
portugueses y reitera la intencin de honrar a los reyes castellanos con no enores gracias,
prerrogativas y &avores y les otorga los mismos derechos dados a aquellos coo si palabra
por palabra en la presente estuviesen insertas respecto de las islas y tierras por vos o en
vuestro nobre "asta a"ora descubiertas o por descubrir en adelante de tal anera de
que 4pod.is y deb.is poseerlas y gozarlas libre y l$citaente en todo y por todo, tal coo si
todo ello a vosotros y a vuestros "erederos y sucesores citados especialente les &uese
concedido por la autoridad apostlica.
75
c) La Intercaetera Se%nda, que suponiendo equiparados a los castellanos y portugueses,
se"ala zonas de descubrimiento y apropiacin para cada 4orona, fechada el FE de mayo de
5E@2 De%tendida el C6 de -unio de ese a"o, pero tambi3n antedatada9, una vez equiparados
los castellanos a los portugueses, hace donacin a los reyes de 4astilla y Len y sus
sucesores de todas las islas y tierras &ires descubiertas y por descubrir, "alladas y por
"allar "acia el occidente y ediod$a, "aciendo y constituyendo un l$nea desde el polo .rtico,
es decir el septentrin, "asta el polo ant.rtico, o sea el ediod$a, que est%n tanto en tierra
&ire coo en las islas descubiertas y por descubrir "acia la *ndia o "acia otra cualquier
parte, la cual l$nea diste de cualquiera de las islas que se llaan vulgarente 'zores y 5abo
)erde cien leguas "acia el occidente y el ediod$a' siepre que 4por otro rey o pr$ncipe
cristiano no estuviesen actualente pose$das con anterioridad al d$a de la Navidad de
Nuestro /eor 3esucristo prxio pasado, en el cual coienza el presente ao de il
cuatrocientos noventa y tres2 con cargo, en virtud de santa obediencia, de enviar
diligenteente 4varones probos y teerosos de ,ios, doctos peritos y expertos para instruir
a los residentes y "abitantes citados en la &e catlica e inculcarle buenas costubres.
,i bien fueron equiparados, a diferencia de los portugueses, a los castellanos se les e%ige la
evangelizacin de los indios Dy no a los portugueses con respecto a los africanos9, pero
como contrapartida, se les reconoci la investidura sobre las nuevas tierras, o sea se
reconoce a los castellanos la posesin anticipada de ellas.
Lo anterior concluira, a fin de prevenir un posible conflicto con los portugueses, con la firma
de un tratado, el +ratado de +ordesillas el F> de -unio de 5E@E. 4onforme a 3ste, quedaban
para los reyes castellanos lo ya descubierto as como lo que se descubriese a futuro al
occidente de una lnea que correra de polo a polo a 2>F leguas de las ;slas #zores y 4abo
=erde y para los portugueses lo que descubrieren al oriente de dicha lnea. 4omo se ve, la
demarcacin pontificia se corra a favor de !ortugal. El tratado referido fue confirmado por el
!apa Julio ;; mediante la 4la Ea Rae -ro 4ono -acis, de CE de enero de 57F?.
4uando se habla de donacin, no se ha de entender una donacin civil, sino una de car$cter
p&blico, toda vez que la referencia que se hace a los monarcas es respecto de Len y
4astilla y no en cuanto personas privadas. ;gualmente, la sucesin que se fi-a es la de los
sucesores en los reinos de 4astilla y Len. Las ;ndias constituyen un se"oro ganado por los
reyes castellanos. 0e acuerdo con las normas tradicionales medievales, cuando los
monarcas adquiran un territorio, podan disponer de 3l a su arbitrio Dbienes ganados9. /o
haci3ndolo, este se incorporaba a la 4orona respectiva por herencia Dbienes heredados9 y
pasaba a ser inalienable.
Buerta ;sabel la 4atlica en 57FE, transmite su parte en el se"oro de las ;ndias a su
sucesora, Juana la Loca, reteniendo <ernando la suya. En su codicilo de C2 de noviembre
de ese a"o, ;sabel reconoce el esfuerzo de su marido y su colaboracin para la recuperacin
de Granada y obtencin de las ;ndias y, en razn de ello, tomando adem$s en consideracin
que el dic"o reino de 6ranada y las islas de 5anarias e islas y +ierra &ire del Mar 7c%ano
descubiertas y por descubrir, ganadas y por ganar, "an de quedar incorporadas a estos is
reinos de 5astilla y 8en, seg-n que en su bula apostlica a nos sobre ello concedida se
contiene le cede, slo por su vida, la mitad de los que rentasen las tierras hasta entonces
descubiertas y otros privilegios econmicos.
76
La total incorporacin de las ;ndias a la 4orona 4astellana se produce cuando muere
<ernando, en 575? y de-a por testamento a Juana como heredera universal de sus estados,
lo que m$s tarde sera confirmado por la reina Juana -unto a su hi-o y heredero 4arlos ;.
3.3 Calidad Gr1dica de las Indias /rente a la Corona Castellana
La incorporacin de las ;ndias a la 4orona 4astellana no significa que 3stas pasen a ser
colonias, o sea, territorios de inferior calidad -urdica, dependientes de 4astilla e
incorporadas a su reino.
Las ;ndias son bienes de realengo, propiedad p&blica de la monarqua sobre la que 3sta
tiene un dominio primordial, radical, originario o eminente, de 0erecho !&blico, sin matices
civiles.
La 4orona es un ente poltico supraestatal en cuyo seno se agrupan, ba-o la direccin de un
mismo soberano, diversos reinos, se"oros, principados, etc., que tienen en com&n la
persona del monarca y, eventualmente, algunos rganos. 0entro de la 4orona, los
elementos integrantes tienen su propio 0erecho y organizacin. En la 4orona 4astellana se
encontraban, entre otros, los reinos de 4astilla, Len, Granada, /avarra, el ,e"oro de
=izcaya, etc. +an autnomas eran las ;ndias y 4astilla que, por va de e-emplo, desde 5?5E,
las disposiciones castellanas requeran autorizacin del 4onse-o de ;ndias para aplicarse en
#m3rica. ;gualmente, ha de ponderarse que el 4onse-o de ;ndias es ,upremo y 1eal, esto
es, no tiene a nadie, salvo el rey, por encima.
,e producir$ entre las ;ndias y 4astilla una UNION REAL. Aabr$ en el ,e"oro de las ;ndias
constituido por varios reinos Dse lo llamar$ estado en varias disposiciones de la
1ecopilacin de Leyes de los 1einos de ;ndias9 un rey, el de 4astilla. +odo aquel que sea
monarca de 4astilla lo es tambi3n de ;ndias. !ero las autoridades castellanas no tienen,
salvo en los primeros momentos en que la personalidad de los nuevos territorios no est$
bien definida, in-erencia en su administracin y gobierno, lo que se va puntualizando
permanentemente ba-o los #ustrias. 4astilla y las ;ndias tienen un rey y algunos rganos en
com&n' pero fuera de ello su administracin y personalidad poltica son diversos.
#s, a fines del siglo :=;;, cuando ha madurado la concepcin sobre la personalidad de las
;ndias, se habla de ellas corrientemente como reinos de ;ndias, que es la e%presin m$s
habitual que se halla en la 1ecopilacin. 0esde el comienzo del siglo :=; los reyes se
haban titulado reyes de Espa"a e ;ndias, lo que aparece resumido en las monedas*
Aispaniarum et ;ndiarum re%.
3.) El -roAle&a de los Gstos T1tlos
,e da este nombre, as como el de pol3mica de ;ndias y algunos m$s a ciertas discusiones
doctrinarias sobre la licitud de la presencia de 4astilla en ;ndias y la de sus relaciones
b3licas y laborales con los indgenas.
El hecho que detona estas discusiones, fue la c3lebre homila pronunciada en ,anto
0omingo, el 5E de diciembre de 5755, por el dominico <ray #ntonio de Bontesinos en
presencia de las m$s altas autoridades. Bontesinos, haciendo de representante de su
comunidad, indignado por el mal tratamiento que se daba a los indios, intent sacudir las
conciencias adormecidas de los espa"oles, sobre todo de los encomenderos, dici3ndoles
cosas tan duras como las siguientes*
77
41+odos est.is en pecado ortal y en %l viv$s y or$s por la crueldad y tiran$a que us.is con
estas inocentes gentes. ,ecid 9con qu% derec"o y con qu% (usticia ten%is en tal cruel y
"orrible servidubre a estos indios: 95on qu% autoridad "ab%is "ec"o tan detestables
guerras a estas gentes que estaban en sus tierras ansas y pac$&icas, donde tan in&initas de
ellas con uertes y estragos nunca o$dos "ab%is consuidos: 95o los ten%is tan
opresos y &atigados sin darles de coer ni curarlos en sus en&eredades en las que, de los
excesivos traba(os que les dais incurren y se os ueren, y por e(or dec$s los at.is por
sacar y adquirir oro cada d$a: 9# qu% cuidado ten%is de quien los doctrine y conozcan a su
,ios y criador, sean bautizados, oigan isa, guarden las &iestas y doingos: 9;stos, no son
"obres: 9No tienen alas racionales: 9No est.is obligados a aarlos coo a vosotros
isos: 9;sto no entend%is: 9;sto no sent$s: 95o est.is en tanta pro&undidad de
sueo tan let.rgico, doridos: +ened por cierto que en el estado que est.is no os pod%is
salvar .s que los oros o turcos, que carecen y no quieren la &e de 3esucristo.2
3.).1 La Gnta de 4r%os
Hien pronto llegaron a odos de <ernando el 4atlico, por carta de 0iego 4oln de 57 de
Enero de 575C, los reclamos de los que haban escuchado las palabras del dominico. La
posibilidad de que pudieran perder sus almas quienes haban recibido encomiendas de
indios resultaba tremendamente dura para gentes de profunda religiosidad. Es por ello que,
sin per-uicio de disponer que no se alborotase a los habitantes de ,anto 0omingo con
seme-antes diatribas, convoc el monarca a una -unta de telogos y -uristas, entre los que se
contaban el propio Bontesinos, el sabio telogo fray Batas de !az, el telogo fray +om$s
0ur$n, fray !edro de 4ovarrubias, Juan 1odrguez de <onseca, el gran -urista Juan Lpez
de !alacios 1ubios, autor de las Leyes de +oro y conse-ero del 1ey <ernando.
Esta Junta, conocida con el nombre de Junta de Hurgos, por haberse celebrado en esa
ciudad, se reuni en 575C, originando un cuerpo de disposiciones legales protectoras de los
indgenas. /o discuten los integrantes de la Junta la validez de las bulas papales' slo
aclaran que los indios han de ser considerados libres, pero sometidos a la 4orona
4astellana. Lo est$n en virtud de las bulas desde antes de la llegada de los espa"oles por lo
que procede requerirles su sometimiento y procurar m$s tarde su conversin.
#tendiendo a que los indgenas no eran conocedores, ni podan serlo, de la 0onacin !apal,
se dispuso que !alacios 1ubios redactara un documento en que se les comunicara tal
circunstancia. Ese documento, al que se ha llamado 1equerimiento 0e !alacios 1ubios,
relataba a los aborgenes que 0ios haba creado la +ierra y que los hombres, provenientes
de una sola pare-a, se haban separado.
4,e todas estas gentes Nuestro /eor dio cargo a uno, que &ue llaado /an Pedro, para
que de todos los "obres del undo &uese seor y superior, a quien todos obedeciesen y
&uese cabeza de todo el lina(e "uano donde quiera que los "obres viviesen y estuviesen
<11= !,ec$a .s adelante) >no de los pont$&ices que en lugar de %ste sucedi en aquella
silla y dignidad que "e dic"o, coo seor del undo, "izo donacin de estas islas y +ierra
&ire del Mar 7c%ano a los dic"o rey y reina y a sus sucesores en estos reinos, nuestros
seores, con todo lo que en ellas "ay, seg-n se contiene en ciertas escrituras que sobre ello
pasaron, seg-n dic"o es, que pod%is ver si quisiereis. 's$ que /us 'ltezas son reyes y
seores de estas islas y +ierra &ire por virtud de dic"a donacin y coo a tales reyes y
78
seores algunas islas .s y casi todas a quien esto "a sido noti&icado, "an recibido /us
'ltezas y les "an obedecido y servido <11=.2
En atencin a lo e%presado, se les daba un tiempo para deliberar sobre lo que se les
acababa de comunicar y que reconozc.is a la *glesia por seora y superiora del universo
undo y al /uo Pont$&ice llaado Papa en su nobre y al rey a la reina, nuestros seores
y reyes de esas islas y +ierra &ire <11=. ,e les peda, adem$s, su consentimiento para
que algunos religiosos les pudieran predicar. ,i se sometan, seran recibidos por los reyes
con todo amor y caridad y se les haran muchas mercedes, permiti3ndoseles la pr$ctica de
su religin. #l contrario, si no lo hiciereis, o en ello dilacin maliciosamente pusiereis, os
certifico que con la ayuda de 0ios yo entrar3 poderosamente contra vosotros y os har3 la
guerra por todas las partes y manera que yo pudiere y os su-etar3 al yugo y obediencia de la
;glesia y de ,us #ltezas, y tomar3 vuestras personas y de vuestras mu-eres e hi-os y los har3
esclavos y como tales los vender3 y dispondr3 de ellos como ,u #lteza lo mandare y os
tomar3 vuestros bienes, y os har3 todos los males y da"os que pudiere, como a vasallos que
no obedecen ni quieren recibir a su se"or y le resisten y contradicen.
4omo puede apreciarse, los integrantes de esa -unta se apegaban totalmente al
pensamiento tradicional de Enrique de ,usa. !or lo dem$s, tales facultades papales fueron
reconocidas e%presamente en sendas obras escritas en el mismo 575C por fray Batas de
!az, 0e dominio regnum Aispanae super ;ndos y Juan Lpez de !alacios 1ubios, 0e
insulis oceanis.
0esde 5752 se empez a utilizar este 1equerimiento, que era ledo en lengua aborigen.
0ifcil resultaba que los aborgenes pudieran captar de buenas a primeras la concatenacin
lgico9-urdica de esta pieza de 0erecho 4om&n, por lo que sus resultados no fueron los
esperados. 4onsta, de todas formas, su aplicacin en diversos lugares de #m3rica desde
5752, habi3ndose utilizado en 4hile por !edro de =aldivia en 57EF.
3.).2. T1tlos Aasados en el Derec$o Co&On
En un mundo cada vez m$s laico, la invocacin de las bulas papales como fundamento del
dominio de las ;ndias resultaba ya fuera de lugar. Jn monarca catlico como el rey Enrique
=;; de ;nglaterra, pas por encima de las bulas al enviar una e%pedicin dirigida por Juan
4abot en 5E@> y lo mismo puede decirse del catlico <rancisco ; de <rancia, que patrocin
las e%pediciones de =errazzano en 57CE y Jacques 4artier en 572E, 5727 y 57E5 y de
1oberval en 57E5. !or lo anterior, es que como complemento de la 0onacin !apal, o
eventualmente, en vez de 3sta, se comienza a estudiar la e%istencia de otros ttulos. #s
como los -uristas operaban con criterios de 0erecho 4om&n, acudan como es lgico, a
argumentaciones basadas en esos fundamentos' por lo que se comenzaron a mencionar los
siguientes ttulos*
a< La ocpaci"n. Lo anterior, implica que el descubridor de las tierras que no pertenecieran
a otro Dres nullius o res derelictae9 podan adquirir el dominio de ellas por aprehensin
material e intencin de hacerlo. ,in embargo, eran muy pocas las tierras que en ;ndias no
tuvieran due"o.
A< Ar%&ento de delitos contra natra. ,i los indgenas eran culpables de delitos tales
como Dsodoma, antropofagia, incesto, etc.9, habran perdido no slo el dominio de sus
tierras sino que tambi3n la libertad de sus personas, y consiguientemente, el derecho de
gobernarse.
79
c< La calidad de e&perador de Carlos 3. ,e argument que la calidad de Emperador de
4arlos =, desde 57CF, le haba otorgado los mismos derechos que a los antiguos
emperadores romanos. #s como 3stos haban sido considerados se"ores de todo el orbe,
de igual manera deba serlo el actual emperador. Este argumento haba sido tomado de
H$rtolo de ,assoferrato, que se basaba en la aceptacin por ,an Jos3, de la validez del
censo ordenado por #ugusto.
d< La pro!idencia di!ina. ,ostenan que 0ios queriendo premiar a los espa"oles por haber
reconquistado las tierras de los musulmanes, los haba premiado al permitir su
descubrimiento de las ;ndias. ,ostenan que 0ios haba operado de la misma manera que
con Josu3 respecto de la +ierra !rometida.
e< La ne%ati!a de los ind1%enas de aAra;ar la /e. ,e sostena que una vez hecha la
predica, si no era aceptada por los indgenas, daba pie para que se les pudieran confiscar
sus bienes.
/< La aplicaci"n de criterios %rie%os. !articularmente importante fue la invocacin del
pensamiento aristot3lico de la servidumbre natural, seg&n el cual algunos hombres, por
naturaleza, estaban destinados a servir y ser dominados por otros, lo que se aplicaba a los
indios. El gran humanista y cronista de 4astilla, Juan Gin3s de ,ep&lveda (5E@F957>2),
e%puso dichas argumentaciones. #unque ,ep&lveda, siguiendo al telogo escoc3s de la
Jniversidad de !ars, John Bayor, estima que puede atacarse a los indios para asegurar la
predicacin evang3lica, tal pensamiento ha sido frecuentemente caricaturizado atribuy3ndole
una suerte de desaprensin respecto de los aborgenes, lo que no es verdadero, pues 3l
con-untamente postula la elevacin del nativo desde su estado cultural, que reputa inferior.
3.).3 ,ra2 4artolo&( de las Casas
<ray Hartolom3 de las 4asas (5E>E9577?) es el primer intelectual que se sale de los carriles
del 0erecho 4om&n y acude al 0erecho /atural. ,iguiendo a ,anto +om$s y a su
comentarista +om$s de =i, considera que por derecho natural, los infieles son legtimos
se"ores de lo suyo, aun cuando cometan pecados graves, pues constituyen verdaderas
sociedades polticas que deben ser respetadas.
;ntre los in&ieles que tienen reinos apartados, que nunca oyeron las nuevas de 5risto ni
recibieron la &e, "ay verdaderos seores, reyes y pr$ncipes y el seor$o y dignidad y
preeinencia real les copete el derec"o Natural y ,erec"o de 6entes, en cuanto el tal
seor$o se endereza al regiiento y gobernacin de los reinos con&irado por el derec"o
divino evang%lico.
.uitarles las tierras o destruir a sus se"ores constituan actos tir$nicos. #unque Hartolom3
de las 4asas reconoce el valor de la Hula ;ntercaetera, va variando en el tiempo la manera
de entenderla. Aasta 57EC considera que hay una 0onacin !apal pura y simple a los reyes
castellanos y es posible someter a los indios, pero slo por medios pacficos. 0esde 57EC,
estima que hay en ella una condicin suspensiva para la adquisicin del dominio de las
indias que es la conversin de los aborgenes. #ntes que 3sta se produzca, slo e%iste una
e%pectativa por parte de los reyes castellanos.
Aacia 5775, cambia nuevamente su posicin, en cuanto a que ni aun a los convertidos,
poda e%igrsele su sumisin, la que deba ser absolutamente voluntaria. La predica, por su
lado, deba ser hecha por medios suaves y caritativos, -am$s impuesta por la guerra, de
suyo tir$nica. La posicin de las 4asas, que slo acoga el 0erecho /atural cuando
80
favoreca a los indgenas, le-os de ser ecl3ctica se resiente por el e%cesivo apasionamiento
en sus escritos.
En lo tocante a las guerras con los indios, las 4asas estima que ellas son in-ustas, sobre
todo las basadas en la religin.
Los da"os producidos por una guerra de esta naturaleza deban ser indemnizados. #s, las
4asas, como todos los telogos de su 3poca, estimaba que el &nico modo de salvarse que
tenan los hombres era el bautismo, por consiguiente, si se haca la guerra a los indios y
3stos fallecan, se los condenaba irremisiblemente al infierno* luego, 9qu% satis&accin,
decide, podr.n dar estos "obres in&elices por tantos iles de alas que por su cruel
ipiedad est.n a"ora su&riendo los torentos del &uego sepiterno:2. Ae ah la razn de su
lucha denodada por un me-oramiento en el trato de los aborgenes.
3.).) ,rancisco de 3itoria.
Hartolom3 de las 4asas, como es conocido, llev adelante arduas campa"as en pro de los
indios, para lo que no trepid en atravesar innumerables veces el #tl$ntico, entrevist$ndose
con las m$s altas autoridades, incluso con el 1ey <ernando el 4atlico y el mismo 4arlos ;.
,us vehementes e%hortaciones movieron a este &ltimo a pensar en el abandono del !er&,
donde eran palpables las ve-aciones a que se haba sometido a los indgenas, como lo
probaba la muerte de #tahualpa.
En estas circunstancias, interviene <rancisco de =itoria (5E6?957E?), dominico, doctorado en
teologa por la Jniversidad de !ars, catedr$tico en ella y luego maestro en =alladolid, desde
donde pas a catedr$tico de !rima de +eologa en ,alamanca. /o era la primera vez que se
refera a temas de actualidad, pues acostumbraba a dar relecciones o conferencias
solemnes Da algunas de las cuales acudi el mismo Emperador9 sobre materias de inter3s
como la nulidad del matrimonio de Enrique =;;; con 4atalina de #ragn, bru-eras, homicidio,
etc. # los indios dedic dos relecciones, una el 56 de enero de 572@, 1electio prior de ;ndis
recenter inventis y otra, el 56 de -unio de 572@, 0e iure belli. La aportacin de =itoria,
adem$s de ser muy original, se basa en el 0erecho /atural, que utiliza tanto en lo favorable
como lo desfavorable para los indios. #dem$s, su contribucin da los primeros fundamentos
del 0erecho ;nternacional !&blico.
La primera de estas relecciones est$ dividida en tres partes* en la primera, se analiza si las
;ndias son res nullius, tierra de nadie de que pudiera hacerse due"o el primer ocupante' si
ello no fuera as, resultara que los indios seran verdaderos due"os de sus tierras y,
consecuentemente , habra una serie de ttulos ilegtimos que se habran estado utilizando,
materia a la que dedica la segunda parte. La tercera se centra en los ttulos que, en su
opinin, legitimaran la presencia castellana en ;ndias.
.ue las ;ndias no eran res nullius lo demuestra con que, aunque fueran infieles los
aborgenes o pasto de pecados contra natura, tales circunstancias espirituales no impediran
su ser de hombres y no los privaran de libertad o bienes. En cuanto a la pretendida
irracionalidad de los nativos, se muestra muy dubitativo como que tienen, en efecto
ciudades que requieren orden y tienen instituidos matrimonios, magistrados, se"ores, leyes,
artesanos, mercados, todo lo cual supone uso de la razn.
En la segunda parte =itoria procede al rechazo de todos los ttulos que hasta entonces se
haban esgrimido*
81
a) 1echaza, por falta de efectividad, el relativo al ;mperio de 4arlos ; y, en caso de ser
verdad, carecera de facultad para establecer nuevos se"ores, deponer los antiguos y cobrar
nuevos tributos.
b) 1echaza el ttulo relativo al !apa en la forma como se entenda. !ara =itoria el ,umo
!ontfice no es se"or civil o temporal de todo el orbe, hablando con propiedad de dominio y
potestad civil. El ,umo !ontfice, aunque tuviera potestad secular en el mundo, no podra
darla a prncipes seculares. El !apa no tiene ninguna potestad temporal sobre los b$rbaros
indios, ni sobre otros infieles. #firma al respecto que 4risto no tuvo, en cuanto hombre, el
dominio temporal, por lo que no puedo transmitir algo que no tuvo.
c) 0iscrepa de los que aceptan el ttulo de la ocupacin o ius inventionis, porque los indios
eran due"os de sus tierras, las que no constituan res nullius ni res derelictae.
d) 1epudia el ttulo de la necesaria conversin de los indios cuando se les predica el
Evangelio por deber ser la aceptacin de la fe absolutamente voluntaria.
e) 1epele igualmente que los indios por cometer delitos contra natura pierdan sus derechos,
ya que estos son de car$cter natural, y siguiendo a ,anto +om$s, postula que hay dos
rdenes autnomos* el natural y el sobrenatural' por ello, la falta de gracia no implica la
p3rdida de aspectos meramente naturales como la libertad, los bienes, etc.
f) 0esestima el ttulo de sometimiento voluntario en cuanto pudiera hacerse con miedo o
ignorancia que vician toda eleccin.
g) Banifiesta su desacuerdo con el ttulo de la predestinacin divina por falta de prueba.
!roducida esta envestida, se"ala en la tercera parte de su te%to otros ttulos basados no en
el 0erecho 4om&n sino en el /atural. Es claro que a =itoria no se le puede abstraer del
medio en que se mueve' as, algunos aspectos que 3l atribuye al 0erecho /atural no son
sino e%trapolaciones de sentencias bblicas. ,u condicin de religioso lo lleva a poner la
conversin de los naturales como fin &ltimo Del fin misional9 de la presencia de los espa"oles
en ;ndias y, por ende, -ustificativa incluso de algunos abusos.
Los ttulos legtimos y ciertos que acepta son*
a< El de la sociedad 2 co&nicaciones natrales. Es el que m$s fama le gran-e, y se
refiere a la sociedad y comunicacin naturales entre los hombres. Estos, en razn de que
los bienes son escasos y se hallan distribuidos por el mundo, tienen derecho a acudir de
unas partes a otras para intercambiar bienes, constituyendo ello un derecho que nadie Dni
los indios9 pueden impedir.
<undamenta lo anterior, sosteniendo que en todas las naciones se tiene por inhumano
acoger mal a los hu3spedes y e%tran-eros, lo que se basa a su vez en el 0erecho de Gentes
que o es el 0erecho /atural o se deriva del 0erecho /atural, y cita al efecto un te%to de
Gayo en la 6;nstituta: que =itoria instrumentaliza magistralmente. +al te%to dice
originalmente que* lo que la razn natural establece entre todos los hombres se llama
0erecho de Gentes' =itoria, en cambio, dice que es 0erecho de Gentes, el que la razn
natural establece entre todas las gentes o pueblos. La importancia de esta modificacin
radica en que da la pauta para lo que m$s tarde ser$ el 0erecho ;nternacional !&blico, o sea
el con-unto de normas que rige la relacin entre los pueblos o las naciones.
,iguiendo m$s adelante, nos dice que dado que las cosas eran comunes en un comienzo
para todos los hombres, cualquiera poda dirigirse a donde quisiera para procur$rselas, lo
que no parece haberse abolido por la divisin de las mismas, y que por lo tanto en cuanto no
se in-urie o atropellos a los visitados no hay razn para impedir el ingreso de los e%tran-eros,
82
y que e%iste bienes comunes a todos los hombres como el mar, puertos y ros, y que
consecuentemente a ellos pueden arribar los espa"oles como los dem$s hombres.
.ue en consecuencia cualquier ley que prohibiese a los espa"oles andar entre ellos sera
contraria a los derechos natural y divino y por ende, inhumana y sin fuerza legal, y que si
nacen hi-os de espa"oles en aquellas tierras y quieren ser ciudadanos de ah no se les
puede negar el derecho' e igualmente, si los espa"oles contraen matrimonio con mu-eres del
lugar se hacen ciudadanos de 3l y no se les pueden negar los derechos de los dem$s
ciudadanos.
<inalmente concluye que si el referido derecho basado en esta ,ociedad y 4omunicacin
/aturales fuera conculcado por los indgenas, los espa"oles pueden defenderse y hacer
todo lo que convenga para su seguridad porque la fuerza se puede rechazar con la fuerza.
!or lo mismo pueden edificar fortificaciones y si recibieren in-uria, 3sta con autoridad del
!rncipe pueden perseguirla con la guerra y e-ercer otros derechos de guerra como ocupar
ciudades si ello fuere necesarios. La defensa eso s debe ser moderada. En principio, los
indgenas han de ser considerados inocentes, por consiguiente una vez vencidos no se los
puede matar, despo-ar u ocupar sus ciudades, pero una vez que los espa"oles comprueban
que los indios perseveran en su malicia se les podr$ tratar como a p3rfidos enemigos.
4omo se va, plantea =itoria que, en principio ha de considerarse a los aborgenes como
inocentes' pero destruida esta presuncin, en vez de guerra defensiva se puede proceder a
la ofensiva.
A< La pr(dica del E!an%elio. ,u fundamento es que los cristianos tienen derecho a
predicar y anunciar el Evangelio en las provincias de los b$rbaros, ya que, =itoria parte de
la base de que lo me-or que se puede dar a un hombre es la salvacin eterna, de la que los
aborgenes quedaran fuera si no se les evangelizara.
En principio, todo hombre puede evangelizar' pero el !apa, a quien compete la preocupacin
primordial en estas materias, bien pudo encargar la propagacin de la fe a determinados
prncipes, neg$ndolo a otros. !or esta causa, lo encarg a los prncipes castellanos y
prohibi a los otros entrar en las ;ndias, aun a comerciar. Ello convena as, porque de
ingresar otros prncipes cristianos en ;ndias podran producirse conflictos entre s en
desmedro de la evangelizacin.
+iene el !apa facultad de hacerlo no porque tenga el dominio temporal, sino porque tiene
potestad en las cosas temporales en orden a las espirituales.
c< La protecci"n de los con!ertidos. 0erivado del anterior, pues los indios podran
procurar volver a la idolatra a los ya convertidos, para lo cual los espa"oles, si de otra
manera no se puede evitar, podan hacer la guerra que sera -usta.
d< La asi%naci"n =e $a%a el -apa de n -r1ncipe cristiano a los indios =e se $an
con!ertido. Lo anterior, aunque la conversin se hubiese hecho con in-uria, esto es, con
amenazas o por el terror o por medio de la opresin, con tal que fueren verdaderos
cristianos. La razn de ello es el mantenimiento de la fe cristiana que podra estar en peligro
de conservarse con prncipes infieles.
e< La tiran1a de los -r1ncipes aAor1%enes. Lo anterior, por cuanto, si se sacrifica a hombres
inocentes o son ob-eto de comida sin autoridad del !ontfice pueden los espa"oles prohibir
a los b$rbaros toda costumbre y rito nefasto, porque pueden defender a los inocentes de una
muerte in-usta.
83
/< Elecci"n !olntaria de n -r1ncipe cristiano. ,i los indgenas aceptan voluntariamente
someterse como si estos b$rbaros comprendiendo la prudente administracin y la
humanidad de los espa"oles quisieran en adelante tomar como prncipe al 1ey de Espa"a
pueden hacerlo, sin que sea necesario el acuerdo un$nime, bastando slo la mayora.
%< Tratados de alian;a. 0eriva de la e%istencia de guerras entre los indios, algunas de las
cuales son -ustas. !ueden los espa"oles aliarse con los que tengan guerras -ustas y, al
terminar 3stas, compartir el premio de la victoria. K sea, la -usticia de la guerra de los indios
se comunica a sus aliados espa"oles.
$< A&encia de los Indios. 0udoso para el propio =itoria, y se basa en la idea de la
amencia de los indios, esto es que sean faltos de inteligencia. ,i este fuera su estado,
para su utilidad pueden los prncipes espa"oles tomar su administracin y establecerles
prefectos y gobernadores en sus ciudades y aun darles nuevos se"ores si constara que esto
era conveniente para ellos.
4oncluye declarando que si faltaran todos estos ttulos de tal modo que los b$rbaros no
dieran ning&n motivo para la guerra -usta ni quisieran tener prncipes espa"oles, etc., cesara
toda e%pedicin y comercio con gran per-uicio de los espa"oles, y aun vendra gran
detrimento al inter3s del prncipe, lo que no sera tolerable, as como tampoco el que,
habi3ndose producido la conversin de muchos, se pudiera retroceder en lo avanzado* en
consecuencia, no sera conveniente ni lcito al prncipe abandonar enteramente la
administracin de aquellas provincias.
La releccin que sigui, complementa, si bien con menor originalidad, la primera releccin
que, como se ha visto autoriza la guerra en determinados casos. ,e muestra aqu =itoria fiel
seguidor de ,an #gustn y ,anto +om$s, centr$ndose en el tema de la -usticia de la guerra,
la que debe darse no formalmente sino fundamentada en una causa -usta. +res requisitos
son necesarios para que la guerra sea -usta*
a) ,er declarada por autoridad legtima'
b) +ener causa -usta, y
c) Kbservancia de una conducta lcita en la guerra y su conclusin.
La guerra es un mal, pero si hubiera que emprenderla ha de serlo como una delegacin de la
comunidad internacional que e-erce la -usticia punitiva.
Las geniales intuiciones de =itoria fueron imitadas por el belga Haltasar de #yala (57E@9
576E) y por el profesor de 0erecho en K%ford, el protestante italiano #lberico Gentili (57759
5?F6). ,lo en el siglo :=;; se lograr$, con el holand3s Augo Grocio (576295?E7), quien se
reconoce tributario de =itoria, la independencia del 0erecho ;nternacional !&blico como una
disciplina autnoma.
3.).* Solci"n de/initi!a al proAle&a de los Gstos T1tlos
La solucin definitiva de este problema se produce por influencia de Juan de Kvando en el
reinado de <elipe ;;, siendo las Krdenanzas sobre nuevos descubrimientos y poblaciones
de 57>2, un documento central al respecto. Aay que distinguir, en primer t3rmino* a) entre
territorios ya ocupados por espa"oles, y b) los no ocupados.
a< En los primeros, la autoridad castellana se basa en al sumisin voluntaria de los indios,
ya sea anterior o posterior a la ocupacin. 0onde no e%iste tal sumisin, la 4orona espa"ola
slo e-erce una especie de protectorado, pues quienes contin&an siendo se"ores naturales
de los indios son sus prncipes y caciques. En !er&, por e-emplo, donde la adquisicin
espa"ola haba sido violenta y los ttulos no eran lmpidos, los incas siguen gobernando
84
hasta 57>5 en que, por averiguaciones de <rancisco de +oledo, se concluy que #tahualpa
no haba sido un monarca legtimo sino un tirano. Los se"ores indgenas buscan, por otra
parte, la confirmacin de sus ttulos por la 4orona avini3ndose a su supremaca.
A< En los territorios no ocupados, se considera que las bulas papales slo otorgan poder
sobre los territorios mismos, mas no sobre las personas, que quedar$n sometidas a la
4orona cuando voluntariamente lo manifiesten. <rente a 3stas ha de actuarse con sumo
respeto sin utilizacin de la guerra ofensiva, pues deben los castellanos limitarse a la
defensa frente a los ataques indgenas. Este fue el tema de la Guerra 0efensiva, que -ug un
rol importante en 4hile a partir del siglo :=;;.
). RE5I7EN DE LA EL-ANSION CASTELLANA EN INDIAS
La e%pansin castellana en las ;ndias se produce a trav3s de la Aueste ;ndiana, que tiene
sus races en la Edad Bedia, ya que se inician con e%pediciones en el Bar 4ant$brico,
contra ingleses y bayonenses, pasan luego al Estrecho de Gibraltar y, posteriormente, al
$mbito atl$ntico9africano de las 4anarias, de las que ser$n su continuacin. Aabiendo sido el
inicio de los descubrimiento de car$cter martimo Dlo son todas las e%pediciones que siguen
a las de 4oln9 ellas dieron la pauta de las que seguiran.
#unque la 4orona tena e-3rcitos pagados, los que aparecen en Europa como un signo de
los nuevos tiempos modernos, slo en contadas ocasiones organiz e%pediciones de
conquista, descubrimiento, etc. Entre los pocos casos que eso ocurri pueden contarse los
via-es colombinos, la E%pedicin de !edrarias 0$vila organizada entre 5752 y 575E y la
E%pedicin de Bagallanes. !refiri encauzar el ansia de gloria que anidaba en los pechos de
sus s&bditos de-ando a 3stos la organizacin, financiamiento y desenvolvimiento de esas
empresas.
).1. La Heste Indiana
Eran las Auestes una particular agrupacin de un caudillo con gente de guerra que,
voluntariamente y sin sueldo, se ponen ba-o su tuicin para llevar a cabo una e%pedicin de
descubrimiento, conquista y poblamiento o rescate, con la esperanza de obtener mercedes
de la 4orona.
Las Auestes podan organizarse en Espa"a o las ;ndias. En ciertos momentos prefiri la
4orona que se llevara gente de Espa"a por el riesgo de despoblamiento que se produca en
;ndias. ,u punto de partida es siempre una licencia que se otorga al caudillo para llevarla
adelante. !or las Hulas #le-andrinas y otros ttulos, tenan los reyes castellanos el dominio
poltico de las ;ndias. 4onsecuencia de lo anterior, es que nadie poda adentrarse en ellas
sin la autorizacin de su se"or, el rey. #dem$s, el avance de los descubrimientos, conquistas
y poblamientos no poda quedar entregado al azar. ;nteresaba a la 4orona que los territorios
ya ocupados no quedaran desmantelados por dirigirse sus habitantes a otros sitios' era
necesario que, como se deca en esa 3poca, la tierra se ennobleciese, esto es, se llenara
de casas, habitantes, se e%plotaran sus recursos naturales, en fin, progresara. <ue corriente
que las bases de estas e%pediciones quedaran consignadas en unos documentos llamados
4apitulaciones, pero 3stas no fueron indispensables para la formacin de la Aueste. 4asos
hay, como el de !edro de =aldivia al dirigirse a 4hile, en que no hubo 4apitulacin' pero s
Licencia que otorg el marqu3s <rancisco !izarro. !uede, pues, haber Aueste sin
4apitulacin, pero nunca sin Licencia. 0e ah los problemas de Aern$n 4ort3s, quien
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personalmente careca de ella para dirigirse a B3%ico, lo que le signific una perpetua
sospecha de parte de la 4orona.
Jn at$vico formulismo presida la formacin de la Aueste* a son de tambores se noticiaba al
pueblo la posibilidad de inscribirse en ella, lo que poda hacerse en la casa del caudillo.
;nteresaba que quedara constancia del aporte que haca el enrolante, pues ello pesaba a la
hora de hacerse el reparto del botn. !or razones de -usticia distributiva, deba darse al que
m$s aportes haba hecho una mayor participacin en aqu3l y un mayor n&mero de
mercedes. ,i alguien iba en la Aueste con un caballo de su propiedad Dbien que en los
primeros a"os de la 4onquista era de enorme valor econmico9 su recompensa deba ser
mayor.
0esde su inscripcin en la Aueste, el enrolante quedaba su-eto a un r3gimen militar, que le
e%iga fidelidad al caudillo y su permanencia como enrolado hasta que terminara la
e%pedicin.
Los caudillos, al frente de tropas frecuentemente dscolas, hicieron duros escarmientos D
pena de muerte9 respecto de los elementos subversivos. Jn e-emplo, es !edro de =aldivia,
en su e%pedicin de 4onquista a 4hile quien, no obstante contar con un peque"simo
n&mero de espa"oles, hizo a-usticiar a varios por complot.
El caudillo tena facultad para hacer nombramientos de contenido militar para la me-or
organizacin de la e%pedicin, como teniente general, maese de campo, capitanes, sargento
mayor, etc.
,iendo el ob-eto primordial de la e%pansin castellana en ;ndias la evangelizacin, se puso
trabas a la incorporacin de los no catlicos o de personas cuya catolicidad fuera discutible.
# raz de ello, musulmanes, -udos, here-es y penitenciados por la ;nquisicin y sus
descendientes, quedaban e%cluidos de formar parte de las Auestes. ,e prohiba tambi3n el
paso de gitanos, esclavos casados sin su mu-er e hi-os, mu-eres solteras sin Licencia y
casadas sin sus maridos.
En cuanto a la composicin social, el grupo principal debe haber sido el pechero y la
e%cepcin el hidalgo con todos los matices que esto admite. En cuanto a las zonas de donde
provenan, predomin en un primer momento el elemento castellano, andaluz y e%treme"o.
La mayor parte de los grandes descubridores y conquistadores fueron precisamente
originarios de E%tremadura, zona asaz pobre de donde salieron algunos de los principales
conquistadores como 4ort3s, !izarro, #lmagro, =aldivia, etc.
0esde temprano la 4orona hace presente que ella no financiar$ este tipo de empresas, las
que quedan a cargo de los que se interesen por efectuarlas. 4omo fuera de su persona,
caballo o armas nada aportaba el enrolado y, aun la mayora de los participantes no ponan a
disposicin del caudillo m$s que sus personas, todo el gasto Da veces elevado9 de la
e%pedicin recaa sobre el organizador. /o slo deba 3ste planear los aspectos estrat3gicos
y polticos de la empresa, sino que aun los econmicos. ,iendo estas e%pediciones
costosas, fue difcil que el caudillo, aun cuando fuera de muchos recursos, pudiera afrontar
solo los ingentes gastos. !or ello es que fue com&n que se organizaran compa"as o
sociedades para afrontar los desembolsos pertinentes. Entre las compa"as m$s famosas
est$ la constituida por <rancisco !izarro, 0iego de #lmagro y el cura Aernando de Luque
para la 4onquista del !er&. ,e aseguraba al capitalista una sustanciosa participacin en los
resultados de la empresa.
86
En lo econmico, los participantes en la Aueste carecan de sueldo u otros ingresos
econmicos permanentes. ,u &nica aspiracin eran los premios que podran obtener de la
4orona a trav3s del caudillo* mercedes de tierra y aguas, encomiendas, me-oramiento social,
oficios y otros. 0e ah que se hable de un ,istema !remial en la organizacin de la
4onquista de #m3rica, ya que, am3n de las motivaciones espirituales, honorficas u otras
que pudieran impulsar a integrar la Aueste, los premios que la 4orona otorgara eran un
acicate poderoso.
0e todo lo que se obtuviera en las e%pediciones deba pagarse a la 4orona el quinto real. Lo
que restara se divida de diversa manera. En principio y de acuerdo a disposiciones
castellanas medievales, corresponda a la 4orona la persona y bienes del enemigo vencido.
Los indios, sometidos a la esclavitud, cuando haba derecho a ello, eran repartidos como
cualquier otro bien, esto es, atendiendo a la aportacin que se hubiese hecho.
#dem$s de los enrolados en la Aueste, participaron coadyuv$ndole gente de mar (a la que
se pagaban emolumentos por sus servicios), cl3rigos para la atencin espiritual (deban ir
dos por lo menos), oficiales reales para el control de las e%acciones a favor de la 4orona y
un n&mero m$s o menos abundantes de indios au%iliares.
).2. Capitlaciones
Las 4apitulaciones o #sientos son documentos suscritos entre el Bonarca o quienes lo
representen D4onse-o, 4asa de 4ontratacin, #udiencia, etc.9 y un particular que efectuar$
una e%pedicin de descubrimiento, conquista, poblamiento o rescate (e%ploracin
econmica) regulando tales e%pediciones.
+3cnicamente la mayor parte de ellas son 4ontratos !&blicos' pero la 4orona, que nunca
de-a de lado su soberana, e%pide adem$s rdenes imponiendo determinadas obligaciones
al capitulante u otorg$ndole mercedes.
En virtud de la 4apitulacin se cede a un particular la e-ecucin de una tarea de orden
p&blico que correspondera a la 4orona emprender. Las m$s dadas para las ;ndias se
referan a los temas que se han se"alado, pero tambi3n las hubo, por e-emplo, sobre las
tratas de negros y otras materias.
Las e%tendidas hasta 575C apro%imadamente, se referan fundamentalmente a
descubrimientos y comercio' desde 575C, en capitulaciones de ese a"o y 575E con Juan
!once de Len, se observa un inter3s por el poblamiento y desde 5756 en adelante, en que
se producen las grandes conquistas, ser$n para descubrir y conquistar o descubrir,
conquistar y poblar.
4omo se ha dicho, su celebracin era atribucin regia que el Bonarca deleg en la 4asa de
4ontratacin, el 4onse-o de ;ndias, las #udiencias y los virreyes. ,e necesitaba, cuando las
4apitulaciones eran celebradas en ;ndias, que el 4onse-o las ratificara.
Jn elemento esencial de las 4apitulaciones era la licencia que se otorga al capitulante para
llevar adelante la tarea de descubrimiento, conquista, etc. ,e contemplaban las obligaciones
que asuma el caudillo* realizar la e%pedicin a su costa, dentro de un plazo determinado,
disponer de cierto n&mero de naves, llevar sacerdotes, establecer determinadas poblaciones
y una variedad de otras obligaciones que variaban seg&n la 4apitulacin que se tratara.
Estas obligaciones eran impuestas por la 4orona y asumidas por el caudillo, ya que todo
contrato es una ley para las partes* pacta sunt servanda. +ales obligaciones podan ser
compulsivamente e%igidas por la autoridad real, como lo e%presa una frmula com&n en las
87
4apitulaciones* os mandaremos castigar y proceder contra vos como contra persona que no
guarda y cumple y traspasa los mandamientos de su rey y se"or natural. ,e e%igan fianzas
que garantizaran el cumplimiento de estas obligaciones, las que deban ser hasta el a"o
57CE llanas y abonadas y desde esa fecha legas, llanas y abonadas, lo que significaba
que el fiador deba ser lego y no eclesi$stico' llano, no noble y con caudal suficiente.
En cuanto a las obligaciones asumidas por el caudillo, fue corriente, desde 57C? (1eal
!rovisin de Granada), que se limitaran sus facultades, debiendo someter muchas veces sus
determinaciones al parecer de los sacerdotes que los acompa"aban.
,e encargaba a estos sacerdotes una particular preocupacin por el buen tratamiento de los
aborgenes. 4ualquier entrada en islas o continente deban ser autorizados por los oficiales
reales y los religiosos. Era de rigor el uso del 1equerimiento, que deba leerse por los
dichos int3rpretes una y dos y m$s veces, cuantas pareciere a los dichos religiosos y
cl3rigos que conviniere y fuere necesario. ,i fuese menester erigir fortalezas, poda hacerse
con cuidado de no causar da"o a los indios en sus personas o bienes. Los rescates
(compraventas) u otros contratos con los indios, deban hacerse sin tomarles por la fuerza ni
contra su voluntad ni hacerles mal ni da"o en sus personas. ,e prohibe la esclavitud de los
indios* salvo que los dic"os indios no consintieren que los dic"os religiosos o cl%rigos est%n
entre ellos y les instruyan buenos usos y costubres y que les prediquen Nuestra /anta ?e
5atlica o no quisieren darnos obediencia o no consintieren resistiendo o de&endiendo con
ano arada que se busquen inas ni saquen de ellas oro ni los otros etales que se
"allasen.
,e prohbe el servicio personal compulsivo de los indios para cualquier actividad. ,i ellos
quisiesen voluntariamente traba-ar se les permitira procurando la vida y salud de los dichos
indios como de las suyas propias, d$ndoles y pag$ndoles por su traba-o y servicio lo que
merecieren y fuese razonable considerada la calidad de sus personas y condicin de la tierra
y a su traba-o sigui3ndose el parecer de los religiosos o cl3rigos. ,i para apartar a los indios
de vicios conviniese encomendarlos a los espa"oles, podran hacerlo los cl3rigos o religiosos
cuyo parecer deba enviarse al 4onse-o de ;ndias para su estudio y confirmacin.
,e prohiba la entrada a los lugares a que se refiere la 4apitulacin de habitantes de otros
lugares de ;ndias, salvo una o dos personas para lenguas y otras cosas necesarias a los
tales via-es.
!or otra parte, figuran en las 4apitulaciones una serie de mercedes9condicionales que la
4orona otorga al caudillo. Est$n su-etas a la condicin suspensiva de cumplirse el
descubrimiento, conquista, u otro ob-etivo establecido. Estas obligaciones son, sin embargo,
para la 4orona de car$cter /atural* no hay accin para e%igir su cumplimiento en su contra.
El Estado no abdica nunca de su rol garante del bien com&n por lo que, unilateralmente,
puede hacer variar las 4apitulaciones. Esto ocurri con la aplicacin de las Leyes /uevas de
57EC, que modificaron todas las 4apitulaciones anteriores y en curso, en lo tocante a los
derechos de los conquistadores respecto de los indios. El si cumple, no dona propiamente D
est$ cumpliendo una obligacin9, pero si se niega a hacerlo, no hay como compelerlo a
aquello. E%cepcionalmente, en el caso de 4oln se facult al 4onse-o de 4astilla para
conocer del asunto, pero ello no de-a de ser e%cepcional.
,e advierte que, en general, hay una diversa actitud frente a los premios desde la
perspectiva de la 4orona y la de los conquistadores. Estos queran revivir en ;ndias
88
costumbres se"oriales de la #lta y la Ha-a Edad Bedia' la 4orona, en cambio, actuaba con
criterio moderno propias de un Estado libre de trabas se"oriales.
Entre las mercedes que la 4orona otorgaba a los caudillos se contaban, entre otras*
a) Concesi"n de Car%os* Kficio de Gobernador (por una o m$s vidas), 4apit$n General,
#lf3rez 1eal, 4abo de <ortaleza (todos con salario y los derechos respectivos ane%os a los
cargos)'
b) Concesiones Econ"&icas* +ierras de labranza, cierto porcenta-e de lo que rentaren las
tierras descubiertas o conquistadas, ciertos monopolios, etc., y
c) EDenciones TriAtarias* E%encin de tributos como el almo-arifazgo (aranceles de
importacin) o alcabala (impuesto a las compraventas) desde que 3sta se estableci,
reduccin de otros como el quinto real, etc.
!ara los integrantes de la Aueste, se establecan e%enciones tributarias, otorgamientos de
mercedes de tierras y aguas (con la obligacin correlativa de vecindad de cuatro a"os) ,
derecho a ocupar cargos de regidores en los cabildos que se fundasen, construccin de
hospitales y obras p&blicas, facultad de hacer esclavos a los indios rebeldes (antes de la
prohibicin general de esclavitud de las Leyes /uevas de 57EC) y de comprar los esclavos
de la usanza (indios esclavos de los propios indios), promesa real de prohibir el paso de
abogados o procuradores, y me-oramiento de condicin social* los pecheros, seran hidalgos'
quienes pasaran a hidalgos de solar conocido, y 3stos lo puedan a caballeros de espuela
dorada, etc.
).3. Instrcciones
<inalmente, se pueden mencionar, ciertas disposiciones que, e%pedidas por el 4onse-o de
;ndias o la autoridad que hubiese dado las autorizaciones para la e%pedicin, se"alaban los
aspectos m$s puntuales a que deban someterse los caudillos y la Aueste en su desempe"o.
Guardan relacin con la conducta de los e%pedicionarios, el buen tratamiento a los
indgenas, la toma de posesin de los lugares y su adecuada descripcin. 1eciban poder
real para administrar la -usticia civil y criminal* -urdicamente son mandatos.
#unque las ;nstrucciones se parecan unas a otras y constituyeron un factor homogenizador
de las e%pediciones, daban libertad a los caudillos para adecuarlas a las situaciones
particulares que fueran viviendo. En ellas estaban contenidas las disposiciones protectoras
para los indios de la 1eal !rovisin de Granada de 57C?, las Leyes /uevas de 57EC, y
finalmente, las Krdenanzas de /uevos 0escubrimientos y !oblaciones de <elipe ;; de 57>2,
todas ya mencionadas.
*. ESTATUTO GURIDICO DE LA -O4LACION A4ORI5EN
# diferencia del punto de partida de nuestro sistema -urdico actual, que es el de la igualdad,
establecido en las constituciones liberales que hoy nos rigen, el del antiguo r3gimen se
fundamentaba en la desigualdad. \ ello era as porque se estimaba que cada grupo social
tena un rol que desempe"ar dentro de la comunidad. Esta estaba integrada por estados,
palabra derivada del 0erecho 1omano, que implica la situacin o condicin -urdica de una
persona. #l estado se lo denomina estamento en algunas regiones de Espa"a. #s como ya
vimos nobles, eclesi$sticos y ciudadanos pertenecen cada uno a estados diferentes.
!roducido el 0escubrimiento y 4onquista de buena parte de las ;ndias, esta concepcin no
desaparece para e%plicar la realidad sociopoltica del /uevo Bundo, pero se adapta a las
89
situaciones all e%istentes' y as, a diferencia de lo que ocurre en Espa"a donde, tras la
e%pulsin de los -udos y los moriscos, la poblacin es homog3nea, en ;ndias ser$ la
diversidad la que prime. La 4orona, atenta a esta realidad de gentes dismiles en su cultura y
etnia, dar$ regulaciones diferentes a esos grupos diversos.
*.1. El Indio Co&On@ Incapa; Relati!o
Es sabido que cuando hablamos de indios nos estamos refiriendo a una enorme cantidad de
pueblos que tienen niveles culturales muy diferentes. !i3nsese en las altas culturas
americanas Dmayas, aztecas, incas9 frente a las culturas m$s elementales como las de los
pueblos fueguinos del sur de ,udam3rica. Los aborgenes americanos constituan un
mosaico de lenguas y razas, cosmovisiones, religiones, estructuras sociales diferentes.
4omo los primeros que se conocieron eran de cultura elemental, hubo en un comienzo
dudas de cmo tratarlos* algunos incluso los creyeron amentes.
=acilante la 4orona en un primer momento Dpermiti que se vendieran como esclavos los
indios trados por 4oln, pero luego hizo retener su importe9 su posicin se va a uniformar en
cuanto a que el indgena es vasallo libre de la 4orona, tan libre como un asturiano, un leon3s
o cualquier otro peninsular. !ero atenta a que frente al europeo la mayor parte de ellos sola
ser ob-eto de abusos por su desconocimiento del 0erecho 4astellano y del nuevo 0erecho
que se haba ido constituyendo, para protegerlos, los asimil en cuanto derechos a los
miserables y r&sticos de 4astilla. 0esde el 0erecho 1omano haba e%istido el concepto de
personas miserables, que requeran una particular proteccin. Este tipo de personas
aparece en Las !artidas de #lfonso :, y a ellos se asimilar$ a los indios comunes. Los
pleitos de miserables podan ser ventilados ante las #udiencias constituyendo casos de
4orte. #l igual que los miserables castellanos, los indios van a estar liberados de la
presuncin de conocimiento de la ley. Gozar$n adem$s, de la misma proteccin que los
europeos como la mu-er casada que generalmente no poda actuar en el mundo del derecho
por s misma o el menor que requera de un representante para los mismos efectos. #s
tambi3n el indio com&n requera de un representante para su actuacin -urdica, que ser$ el
!rotector de /aturales.
!or otra parte la Libertad del indio se va a ir configurando con fuerza cada vez mayor. ,i en
el 1equerimiento de !alacios 1ubios se permita someter a la esclavitud a los que no
acataran el poder del 1ey u opusieren dilacin maliciosa (as como a sus mu-eres e hi-os), si
en la !rovisin de Granada de 57C? se contemplaron iguales circunstancias como causales
de esclavitud del indio agregando la de impedir la e%traccin de oro u otras riquezas, en las
Leyes /uevas de 57EC, en cambio, se declar la general libertad de los indios. ,lo
circunstancias muy e%cepcionales como fue la condicin de antropfagos, de los canbales,
la sumisin y posterior rebelin de los mapuches o la conversin de los habitantes de
Bindanao al islamismo permitir$n su esclavitud.
Aemos dicho que la incapacidad afect a los indios comunes, toda vez que las dignidades
indias como eran los descendientes de emperadores, reyes o caciques gozaban de
capacidad. !rueba de ello es que, por e-emplo, cuando en 4hile en 576F se establecieron
pueblos de indios con ca-as de comunidad 3stas fueron administradas por una comisin en
la que intervena el cacique.
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*.2. -rotector 2 De/ensor de Natrales
El primer !rotector y 0efensor de /aturales que hubo en ;ndias fue Hartolom3 de las 4asas
designado en el cargo en 575?.
En un comienzo (hasta 577E apro%imadamente) fue un encargo que recay en los obispos,
pero m$s que todo por falta de tiempo se decidi encargarlo a seglares. # contar de 57?2 se
encarg esta funcin a los <iscales de las #udiencias, siendo en realidad, el !rotector
General el <iscal del 4onse-o de ;ndias, a quien representaban en #m3rica los referidos
<iscales de las #udiencias.
B$s adelante en el tiempo, como un cargo independiente de la fiscala, lo que ocurre en
diversos lugares, como !er& a contar de 57>7 y B3%ico a contar de 57@C. En el caso de
!er& se crea un !rotector General, cercano al =irrey y !rotectores !articulares en las
ciudades y provincias. 1ecay el cargo en legos de capa y espada, de modo que el titular
del cargo necesitaba contar con la asistencia de un letrado, lo que a la larga se demostr
problem$tico ya que haca dependiente al !rotector del letrado.
Aacia 5?E2 se estableci por la 4orona, en la #udiencia de Lima y otras sedes de
audiencias, <iscales !rotectores, con lo que se establecen los !rotectores letrados,
asimil$ndolos a los oidores y fiscales' pero tras un tiempo se volvi al sistema de !rotectores
legos, manteni3ndose los !rotectores letrados slo en algunas audiencias.
<inalmente, lo corriente sin embargo, fue que al <iscal de la #udiencia se le agregase como
funcin la de fungir de !rotector.
El !rotector era designado por el =irrey o presidente entre personas de edad competente y
e-erzan sus oficios con la cristiandad, limpieza y puntualidad que son obligados, pues han de
amparar y defender a los indios. /o podan ser removidos sin causa legtima e%aminada por
la 1eal #udiencia, seg&n dispuso <elipe ;;; en 5?CF.
El =irrey del !er& <rancisco de +oledo en las referidas ordenanzas de 57>7, e%presaba que
muchos abogados haban esquilmado a los indios en sus defensas, razn por la cual, se
haban constituido en diversos lugares Jueces especiales para los indios, que conocieran
breve y sumariamente. Bas para los que debieran acudir a las #udiencias y otros tribunales,
se les nombr un 0efensor General de los /aturales para que hiciera las solicitudes y
defensas sin cargo para los indios, pues recibiran un salario por ello.
!or regla general en todas las #udiencias deba e%istir, adem$s del !rotector un #bogado y
!rocurador de ;ndios costeado por la 4orona. ,e encargaba a los virreyes les dieran grata
audiencia. Los !rotectores deban informar a los virreyes y presidentes y 3stos al 4onse-o
de ;ndias sobre el estado de los naturales, su aumento o disminucin, tratamiento de que
eran ob-eto, si se les daba doctrina, etc.
#unque se ide el cargo de !rotector vincul$ndolo a asuntos -udiciales, tambi3n le
correspondi intervenir e%tra-udicialmente en asuntos en que requera el natural de un
representante para la celebracin de contratos laborales, compraventas, etc., con los
espa"oles.
*.3. -ri!ile%ios de los Indios
!or ser los indios reputados miserables e incapaces relativos, fueron ob-eto de una cantidad
de privilegios que la 4orona les fue concediendo poco a poco, y que comienzan, como se
recordar$, desde el testamento de ;sabel la 4atlica.
91
a< Jno de los privilegios m$s importantes en su favor es el de !resuncin de Libertad,
establecida primeramente en las Leyes /uevas de 57EC, que se ratific por 1eal 43dula de
5772 dirigida a la #udiencia de B3%ico* 4estos tales por la presuncin que tienen la libertad
en su &avor, son libres coo vasallos nuestros2.
A< En lo procesal, los Juicios de ;ndios constituyen 4asos de 4orte. Estos como se recordar$
e%istan desde la Edad Bedia en que ciertos asuntos por su gravedad eran sustrados de los
-ueces corrientes y llevados al rey. !ero no slo los casos graves per se sino tambi3n otros
que, aunque menos trascendentes por su cuanta o materia, lo eran por afectar a
determinadas personas que merecen ayuda del monarca, como viudas, hu3rfanos, r&sticos o
miserables. Lo anterior, aunque en un principio implicaba que se viesen como se deca ante
la 1eal #udiencia respectiva, ira cambiando al verse sus casos en +ribunales especiales
que favorecan al indgena, los Juzgados de ;ndios, que como fue en B3%ico estaba
presidido por el mismo =irrey.
c< Ktro privilegio procesal era el de la 6integrum restitutio:. Esta institucin romana de corte
patrimonial, que favoreca a los menores de edad, en lo procesal significaba para los indios
que podan rendir prueba aun despu3s de e%pirado el t3rmino probatorio. Aoy se dira que
no operaba respecto de ellos el fenmeno de la preclusin' y en cuanto la prueba podan
presentar documentos, declaracin e incluso confesin y luego desdecirse.
d< 0entro del mismo terreno procesal, los -uicios deban ser tramitados breve y
sumariamente, lo que se aplicaba a sus asuntos civiles, criminales y eclesi$sticos.
e< En cuanto los Juicios de 1esidencia, se estableci un privilegio, en cuanto cuando se
pusieren edictos, publicaren y pregonaren las residencias, sea de forma que vengan a
noticia de los indios para que puedan pedir -usticia de sus agravios con entera libertad,
adem$s, podan presentar cargos aunque estuviera agotado el perodo respectivo.
/< En materia penal los delitos cometidos por los indios eran castigados con mayor
benignidad que los cometidos por espa"oles y al rev3s, los cometidos contra los indios
deban ser reprimidos con mayor dureza.
%< Los indios est$n e%entos de la -urisdiccin del +ribunal del ,anto Kficio de la ;nquisicin.
Ellos son considerados siempre nefitos en la fe por reci3n convertidos y por consiguiente no
entran en la competencia de ese tribunal.
$< Jn privilegio general que operaba a favor de los indios y que poda tener consecuencias
relevantes tanto civiles como criminales era que* no se presume en ellos dolo ni enga"o
por lo que deba probarse fehacientemente a su respecto que haban actuado en forma
maliciosa.
i< En el orden civil las ventas de bienes de indios est$n sometidas a diversas solemnidades.
4uando se trataba de inmuebles, era necesario cumplir con 2F pregones, cuya finalidad era
que se asegurara la participacin de un mayor n&mero de posibles compradores y, por ende,
el precio obtenido fuera me-or. !ara los bienes muebles y semovientes tambi3n se daban
pregones, siempre que su monto e%cediese de ^2F oro, pero de @ en @ das. !ara el caso de
bienes de escaso valor, bastaba la autorizacin del -uez ordinario' y proceda la retractacin
de los indios respecto de la venta, si ellos hubiera producido lesin enorme.
B< En cuanto a los testamentos tenan los naturales el privilegio de e%tenderlos en forma
simple ante el cacique y se permita que sus testigos no cumplieran con los requisitos que
e%iga la ley castellana.
S< Ktro privilegio civil era el de estar e%entos de tutelas y otras cargas p&blicas.
92
l) En materia minera, los indios podan registrar las pertenencias que encontraran en un
plazo de 2 meses, en circunstancia que a los que no lo eran slo se les daban 2F das para
hacerlo.
m) Gozaban del fuero que se les aplicara su 0erecho ancestral, lo que guarda relacin con
lo visto en relacin a las fuentes del 0erecho ;ndiano.
n) !or &ltimo, y no menos importante, es el derecho al reconocimiento de la nobleza
indgena. <ray Hartolom3 de las 4asas afirmaba que los nobles indios eran tan prncipes e
infantes como los de 4astilla, cosa que sera recogida por las Leyes de ;ndias.
*.). -eAlos de Indios 2 CaBas de Co&nidad
4omo afirm ;sabel la 4atlica en su testamento, haba sido la evangelizacin de los indios
el motivo principal de la presencia castellana en ;ndias. !ronto se vio que el aislamiento en
que vivan los naturales y su propensin a la dispersin impedan la pr3dica de la fe, razn
por la cual se incentiv la reduccin de los aborgenes a poblados (que por esto tomaron el
nombre de reducciones) que permitira, adem$s, la aculturacin del natural.
El mayor o menor 3%ito de los pueblos de indios dependi en alguna medida del inter3s de
los espa"oles que los promovieron' pero tambi3n vari seg&n la capacidad de organizarse
comunitariamente que tuvieron por tradicin los aborgenes. En lugares como 4hile, donde el
indgena era altamente individualista y resenta la vida en com&n, por m$s intentos que se
hicieron entre 576F y 5>6F por agruparlos en pueblos, no hubo mayor 3%ito. Hastaba
cualquier descuido para que los abandonaran y si no podan hacerlo, violentaban de tal
manera los proyectos urbansticos espa"oles (reticulares como los pueblos y ciudades
espa"olas fundados en ;ndias) que de agrupaciones armnicas y geom3tricas quedaban
reducidas a calles interminables que permitan la vida separada que preferan los naturales.
En todo caso cabe mencionar algunos asentamientos indgenas en 4hile que lograron
subsistir hasta el presente, varios de ellos establecidos sobre concentraciones de poblacin
precolombinas, como son, entre otros* La Ligua, !utaendo, .uillota, .uilicura, 4olina,
Belipilla, Llopeo, +eno, 4hanco y 4auquenes.
En cambio, en lugares como el imperio incaico donde los indios tenan por ancestro
prehisp$nico organizacin en poblados, 3stos 9los ayllus9 continuaron vigentes, debiendo
respetarse la propiedad indgena de las tierras. Las tierras de los ayllus se dividan en tres
partes* una que era traba-ada para tributo del ;nca' otra para mantener el culto y otra para los
propios indgenas de la comunidad, cuyo producto se divida entre las familias tocando m$s
a las m$s numerosas.
,e mantuvieron las as llamadas 4a-as de 4omunidad destinadas primitivamente a reunir
bienes para estados de necesidades individuales Dviudez, enfermedad, orfandad9 o
colectivos Descasez, terremotos, desastres naturales9. La 1ecopilacin ;ndiana estableci
que en las ca-as de comunidad han de entrar todos los bienes que el cuerpo y coleccin de
indios de cada pueblo tuviere para que de all se gaste lo preciso en beneficio com&n de
todos. El fondo de estas ca-as se formaba con una contribucin de real y medio por cada
indio m$s lo obtenido en los obra-es o talleres de te-ido y los r3ditos de censos. La cobranza
y administracin de los bienes de las 4a-as de 4omunidad estaba a cargo de oficiales reales
a los que se integraba el cacique. Los super$vits se prestaban a inter3s asegur$ndose con
censos y para velar por el pago de los corridos o intereses se cre el Juzgado de 4ensos de
;ndios constituido por un oidor de cuyas sentencias se apelaba ante la #udiencia.
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*.*. La Enco&ienda
El tema de la Encomienda es bastante comple-o ya que no e%iste un solo tipo de
encomiendas. Esta se fue perfilando poco a poco.
La primera clase o tipo de Encomienda que e%iste es la Encomienda antillana o caribe"a o
Encomienda9repartimiento, que es la que se practica por los primeros espa"oles llegados a
#m3rica a dichos territorios. La relacin que en un comienzo es armoniosa entre los
indgenas y los primeros habitantes, se torna al poco tiempo en abusiva, ya que los servicios
que en un comienzo prestan los indios en forma voluntaria se transforman en obligatorios, y
se e%igen incluso por la fuerza.
Lo anterior deriva del hecho que los espa"oles, que eran gente a sueldo, consideraran
legtimo Datendido el constante atraso en sus pagos9 que como contraprestacin al servicio
dado a la 4orona se les asignaran indios para su servicio. # consecuencia de la Gran
1ebelin de 5E@E9@7, 4oln impuso a los indios mayores de 5E a"os un tributo que deban
pagar en oro, algodn o traba-o. Esto &ltimo hizo que los colonos se sintieran con derecho a
e%igir un servicio personal de los aborgenes. \ produci3ndose pugna con las autoridades,
estall con violencia una insurreccin, presidida por <rancisco 1old$n, alcalde mayor
designado por el mismo 4oln, que se haca eco de los espa"oles por un repartimiento de
los indios al que la 4orona y 4oln se haban negado.
El repartimiento se produ-o sin orden ni concierto al fragor de la lucha. 4oln que careca de
criterio poltico, no supo encauzar los acontecimientos y termin capitulando al dar en
octubre de 5E@@ su aquiescencia a lo ocurrido imponiendo un tributo de un peso oro anual
por cada indio que se hubiera recibido' lo que provoc la p3rdida de la gobernacin para
4oln, que preso volvi en cadenas a Espa"a.
#l llegar al gobierno 0iego 4oln, el rey le e%tiende una provisin de fecha 5E de agosto de
57F@ que tiene la importancia de ser el primer documento en que se habla de encomendar
a los indios. ,e dispuso por la 4orona que se ordenara el repartimiento, se mantuvo el
tributo de un peso oro por cada indgena recibido y se autoriz el traer indios de las islas
cercanas, por cuanto se vea un decrecimiento de los nativos del lugar.
Los abusos a que dio lugar la c3lebre homila de fray #ntn de Bontesinos dieron lugar a la
Junta de Hurgos de las que surgiran las Leyes de Hurgos, que manteniendo el sistema ya
visto establecieron normas protectoras tendientes a educarlos en la fe cristiana, se establece
la cantidad de tierra que deban recibir en plena propiedad para cubrir sus necesidades, se
limita el traba-o a que estaban obligados, el trato del que eran ob-eto, el de la vestimenta que
deba d$rseles, etc.
Estas normas fueron complementadas por las llamadas Leyes de =alladolid de 5752, que
aclarando algunos aspectos me-oraron la situacin de las mu-eres casadas, embarazadas y
menores*
a) ordenamos y mandamos que ninguna mu-er pre"ada despu3s de que pase de cuatro
meses no las enven a las minas, ni a hacer montones (traba-os de agricultura) sino que las
tengan en las estancias y se sirvan de ellas en las cosas de casa as como hacer pan, guisar
y comer' y despu3s que pariere, cre a su hi-o hasta que sea de tres a"os sin que en todo
ese tiempo le manden ir a las minas ni hacer montones ni a otra cosa en que la criatura
reciba per-uicio'
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b) las mu-eres casadas por regla general no deban ser enviadas a las minas, salvo que
voluntariamente quisieren hacerlo, y
c) traen tambi3n algunas normas de inter3s sobre la proteccin de menores al disponerse
que los de edad inferior a 5E a"os no deban traba-ar salvo en oficios propios de su edad
como, por e-emplo, pastoreo.
Las disposiciones apuntadas, a pesar de su buena inspiracin no dieron los resultados
esperados, ya que el cambio de costumbres haba resultado demasiado violento para los
indios. ,acarlos de la prehistoria para transportarlos a criterios del 1enacimiento era
demasiado para que pudieran soportarlo. ,i a ello se agregan las enfermedades europeas
para las que carecan de anticuerpos, el resultado del descalabro demogr$fico no se hizo
esperar. 4on todo, son disposiciones como las se"aladas con antelacin, un adelanto de
preocupaciones sociales que en Europa no se generalizaron sino hasta fines del siglo :;:.
/o hubo en la Encomienda #ntillana suficiente claridad en cuanto a su duracin. En un
comienzo se e%tenda el repartimiento por dos o tres a"os, haci3ndose indefinido m$s
adelante y e%tendi3ndose a dos vidas a partir de 5752.
0espu3s de las tristes e%periencias en #ntillas, la Encomienda da un nuevo paso en su
institucionalizacin en B3%ico.
En efecto, al llegar Aern$n 4ort3s a B3%ico y conquistar el ;mperio #zteca, enfrenta el
problema de tener que recompensar a quienes lo haban seguido en su aventura, teniendo
presente adem$s el g3nesis irregular de la misma. !or ello, aunque no tena facultades para
ello, comenz a repartir indios, lo que hizo entre diversos encomenderos, pero a diferencia
del caso antillano, estableciendo desde un comienzo diversas obligaciones para estos
&ltimos a favor de los indgenas.
!ara entender lo anterior, hay que tener presente que la capacidad de 4ort3s supera la
media de los conquistadores de ;ndias. +uvo estudios de 0erecho en #lcal$ de Aenares, que
aunque interrumpidos le haban dado una visin global de altura, que haba completado con
su e%periencia de m$s de CF a"os en el /uevo Bundo, algunos de los cuales los pas
actuando como escribano.
En la regulacin que hace 4ort3s con-uga varios aspectos* el tributario, laboral, cultural,
religioso, militar y estabilizador, estableciendo obligaciones para los indios (establece que la
obligacin de tributar que corresponde a todo s&bdito, tambi3n a los indios, sea transferida
de la 4orona al encomendero' y de traba-o para el encomendero en una parcela en tierra de
los indgenas, para evitar los abusos a que solan ser sometidos si estaban en contacto
directo con los espa"oles)' para los espa"oles (evangelizarlos' protegerlos' darles plantas y
$rboles de Espa"a Daculturizacin9' y darles buen trato y en caso de maltrato que los
pierda)' de los espa"oles para la 4orona ( Bilitares, es decir el espa"ol que recibe una
encomienda queda obligado a servir militarmente a la 4orona en caso de necesidad' de
asentamiento de casarse o traer a su mu-er' y de avecindarse, es decir debe permanecer en
la provincia), y de la 4orona para con los espa"oles (que es la estabilidad de la encomienda,
lo que se logr estableci3ndolas como perpetuas).
Esta institucionalizacin, ser$ la base de una serie de debates sobre la forma definitiva que
adquirir$ la Encomienda que toma el nombre Encomienda 4l$sica, que ser$ la que en
definitiva se establezca en casi toda la #m3rica indiana.
,e estableci que deba ser !erpetua' traslad$ndose la obligacin tributaria (que es el ob-eto
de la Encomienda) de los antiguos se"ores al rey, y de 3ste al encomendero, debiendo
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pagar 3stos &ltimos el quinto real a la 4orona' se les neg a los encomenderos facultades
-urisdiccionales sobre los indgenas' y quedaron e%ceptuados algunos indgenas.
Jurdicamente, se le define como un merced, esto es, una graciosa concesin real. #unque
haya derecho a heredar la encomienda (en definitiva se establece por dos o m$s vidas),
siempre se considera que el derecho del adquirente nace de la merced real y no de la
sucesin por causa de muerte. Esta merced slo puede ser otorgada por el 1ey o aquellos
en que 3l hubiese delegado dicha facultad, correspondiendo esta merced a los benem3ritos
de ;ndias, entendi3ndose por 3stos a quienes han realizado alg&n hecho digno de premio
como un descubrimiento, conquista, poblamiento, accin militar heroica, desembolsos
cuantiosos, etc.' pudiendo pasar estos m3ritos a sus descendientes. Las encomiendas
favorecan a personas naturales y legas (seglares) nunca a personas -urdicas o la ;glesia.
<inalmente, la cesin que era por dos vidas* la del encomendero y su sucesor, transcurridas
las cuales se produce la reversin, esto es, vuelven los indios a estar en cabeza del rey
quien podr$ encomendarlos o no a su arbitrio.
,e mantienen las obligaciones del encomendero de proteger y evangelizar a los indios
encomendados, y respecto de la 4orona de defender la tierra y habitarla' y se solemniza
mediante un homena-e o -uramento del encomendero al rey antes de tomar posesin de la
misma.
,in per-uicio de lo ya se"alado, y dentro del marco ya referido para la institucin, los cierto es
que no todos los indgenas de #m3rica estaban en condiciones de traba-ar por si mismos y
de poder satisfacer el tributo que se haba establecido.
En 4hile la Encomienda comienza con !edro de =aldivia quien har$ dos repartimientos de
indios* en 57EC y 57E>. +oda Encomienda era otorgada y quitada por el gobernador en
nombre del rey. Los indios prestaban servicio personal, particularmente en las minas, y
eventualmente tributaban. 0e cada 5FFF, cien deban destinarse a los lavaderos de oro y los
otros novecientos a labores de agricultura. #unque no hubo como en el caso me%icano una
reglamentacin general se limitaron las demoras (temporadas) para las labores mineras, las
-ornadas de traba-o y das de guardar, y el peso que poda cargar cada indio. !or su parte el
encomendero deba prestar servicio militar, avecindarse y evangelizar al indio.
La primera reglamentacin de la Encomienda que se produ-o en 4hile, data de 5776 y se les
conoce como +asa de ,antill$n.
Aernando de ,antill$n se dio cuenta que lo &nico que podan ofrecer los indgenas por su
estado de desarrollo a los espa"oles era su traba-o. El servicio personal reemplazara al
tributo, el que fue limitado a mitas o turnos, conforme a las cuales slo la quinta o se%ta parte
de los indios de cada Encomienda traba-aran y ello por perodos de variaban de C a E
meses, seg&n la labor que desempe"aran. Los caciques deban vigilar el cumplimiento de
estas normas. ,lo podran traba-ar los indios durante ciertas temporadas mineras (desde el
5W de diciembre hasta fines de -ulio) y mientras estaban en ella deba d$rseles vivienda y
comida' por cada 5F indios deba ir una india para cocinarles y dos pinches de cocina.
.uedaban e%entos del traba-o minero los menores de 56 a"os y las mu-eres. /o les
correspondera una mita minera sino cada 7 o ? a"os.
Jno de los aspectos m$s caractersticos de la +asa de ,antill$n es un remuneracin que se
asigna a los indgenas, a los que deba darse la se%ta parte Del sesmo9 de la produccin de
oro (en un comienzo no se e%plot la plata en 4hile), que deba separarse despu3s de
quintado (el pago del quinto real) por los oficiales reales. Este sesmo no era administrado
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por los indios dado su car$cter de incapaces relativos, sino por una comisin de notables
integradas por un representante del 4abildo, de Justicia Bayor, etc. ,e les encargaba su
inversin en ob-etos &tiles para los indios y, sobre todo en ganado, de cuya multiplicacin
deba darse cuenta peridica. Este sistema result e%tremadamente beneficioso para los
indgenas que llegaron a ser due"os de grandes reba"os. Lo producido se prestaba a censo,
lo que posibilitaba que los dineros no quedaran ociosos y ganaran intereses.
Este sistema de encomienda fue atacado por la ;glesia porque importaba un servicio
personal, y se intent su reemplazo en 576F por la llamada +asa de Gamboa que sustitua el
traba-o por un tributo, pero fracas, y se volvi al sistema anterior.
B$s adelante se intent una regulacin en 5?CF con la dictacin de la llamada +asa de
Esquilache que formalmente prohibe el servicio personal, pero que en el hecho lo acepta,
situacin que se mantendr$ con la dictacin en 5?27 de la +asa de Laso de la =ega.
La Encomienda a partir de este momento sufrira una decadencia paulatina en 4hile en
razn de la desaparicin de los indgenas, no por su muerte, sino por su mestiza-e, con lo
que las Encomiendas cada vez m$s raquticas desaparecer$n ya hacia la primera d3cada
del siglo :=;;;. # finales de ese &ltimo siglo #mbrosio KUAiggins las abolira definitivamente.
*.+. Reparti&ientos de TraAaBadores
#unque no es una institucin que afectara solo a los indgenas (ya que poda referirse a
espa"oles, mestizos, negros y mulatos) se trata aqu porque se utiliz primordialmente con
los naturales.
,u punto de partida fue una 1eal 43dula de 57E@ que prohibi el servicio personal, que
haba subsistido (y lo seguira haciendo al menos en los territorios m$s ale-ados como 4hile)
a pesar sobre las normas referidas a la Encomienda +ributaria.
La idea de fondo era que todo s&bdito Despa"ol, indio, mestizo o mulato9 deba traba-ar,
pero libremente. Los indios que tuvieran medios de produccin Dtierras o herramientas9 o
particulares habilidades deban utilizarlas traba-ando por s mismos o para sus comunidades'
los que carecieran de esas facilidades deban laborar para los espa"oles por un salario en
tareas urbanas o rurales. Los ociosos cualquiera fuera su origen deban ser compelidos a
traba-ar, lo que dio pie a los llamados repartimientos, que nada tienen que ver con las
Encomiendas.
Los 1epartimientos consistan en la obligacin que pesaba sobre todo individuo desocupado
de concurrir a la plaza de la villa o ciudad en que resida para que las autoridades, sirviendo
como intermediarias, lo conectaran con quienes necesitaran la mano de obra. Estas
autoridades deban velar por un salario -usto a cambio del traba-o.
La 4orona por medio de una 1eal ;nstruccin de 5?F5, incorporada en la 1ecopilacin m$s
tarde, hizo general el sistema. !artiendo de la base que los indios eran personas libres, pero
al mismo tiempo no eran afectos al traba-o, por lo menos para los par$metros europeos de
ese tiempo, intenta conciliar ambos e%tremos. ,e regul el sistema para impedir abusos, y
se establecen a favor de obras que miran al bien com&n, y m$s adelante, por 1eal 43dula
de 5?F@, se establecen los salarios, alimentacin, horarios, asistencia a los enfermos, etc.
*.?. Institciones pre$isp'nicas sAsistentes
Aubo, como ya se mencion, algunas instituciones prehisp$nicas que los espa"oles
conservaron, si bien alterando algunos aspectos.
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*.?.1. 9anaconas
+ambi3n llamados anaconas o yanacunas, son una institucin prehisp$nica. Eran servidores
de los incas y de sus casas principales y que tenan funciones bastante diversas* a veces
eran -efes de servicios p&blicos' en otras eran simples dom3sticos o labriegos. Era una masa
bastante relevante que qued sin amos a raz de la 4onquista. 4omo no tenan caciques no
fueron encomendados y los espa"oles que los capturaban los ponan a su servicio,
primordialmente en tareas agrcolas. <ue 3sta a razn por la que aumentaron, ya que los
indios huidos de los asentamientos mineros pasaron a engrosar este sector donde las
condiciones de vida eran me-ores. La 4orona por 1eal 43dula de 57E5 insisti en su
car$cter de libres. ,u estatus qued finalmente determinado a contar de 57>C cuando, el
=irrey <rancisco de +oledo, a partir de una visita al altiplano peruano, reiterando su condicin
de hombres libres dispuso sin embargo su adscripcin obligatoria a la tierra tal como los
siervos de la Espa"a medieval. Entre las obligaciones que asuman sus amos estaban la de
vestirlos, pagar por ellos tributo a la 4orona, evangelizarlos y darles una parcela para su
cultivo.
En otras partes de #m3rica el sentido de la voz yanacona fue diferente. En 4hile, por
e-emplo, yanacona implica un indio desarraigado de su naturaleza* por e-emplo, los
esclavos, los encomendados trasladados a estancias de sus encomenderos, los huarpes
trados desde ,an Juan o ,an Luis, los boliches, etc.
*.?.2. La 7ita
Es tambi3n una institucin prehisp$nica consistente en un sistema de traba-o obligatorio por
turnos, sobre todo para obras p&blicas. ,e le encuentra tanto entre los incas como entre los
aztecas, donde recibe el nombre de cuatequil, no siendo e%tra"a a otras culturas influidas
por aquellas. Los espa"oles se valieron de estas formas de traba-o por considerarse -ustos y
&tiles. La regulacin de algunas encomiendas adopt bastante de mita, por e-emplo la de
,antill$n que ya vimos. Aubo mitas de distintas clases* por e-emplo para servicio dom3stico,
agrcola, pastoril y minero. Jna disposicin de 5?F@ declar la subsistencia de las mitas para
las chacras, estancias y otras labores y ministerios p&blicos dando como fundamento que
no solo interesaba a los espa"oles el adelantamiento de la tierra sino tambi3n a los mismos
indios. Esta disposicin fue recogida en la 1ecopilacin. Los salarios que se pagaran a los
indgenas deban concertarse con ellos mismos, y si los que pretendieran fueran
e%cesivamente altos, la -usticia deba regularlos.
La Bita, a diferencia de la Encomienda, se presenta como una institucin que favoreca a la
mayor parte de los espa"oles correspondiendo entre la quinta y la s3ptima parte de los
indios de cada pueblo a turnos para distintos ob-etos. Las personas interesadas en gozar de
una mita solicitaban al virrey el n&mero de mitayos que le pareca para su estancia, obra-e o
lo que fuese.
La autoridades indianas siempre se encontraron en al incertidumbre sobre la procedencia de
estas mitas. ,e le regul en /ueva Espa"a, normas que fueron luego adoptadas en !er&.
,lo proceda por disposicin de virrey, la #udiencia o el Juzgado de ;ndios. 0eba pagarse
al indgena en sus manos en presencia del escribano o -usticia del lugar.
,in per-uicio de estas normas protectoras desgraciadamente la institucin se prest para
abusos en las comarcas con e%plotaciones mineras intensivas como !otos en 4harcas.
98
*.K. La Escla!itd de los Ind1%enas
4omo ya hemos visto, a pesar de un primer tiempo en que subsistieron dudas acerca de la
situacin de los indgenas' ya a contar de las normas establecidas por la Junta de Hurgos de
575C, se impuso la idea de que slo poda producirse su esclavitud por -ustas causas, tal
como se dispone, se debe informar a los naturales de su nueva situacin por medio del
1equerimiento de !alacios 1ubio.
La ya citada 1eal !rovisin de Granada de 57C? permita la esclavitud de los indios, adem$s
de por inobediencia, cuando impidieran que los cl3rigos les predicaran o defendiendo con
mano armada que se busquen minas ni saquen de ellas oro ni de los otros metales que se
hallasen.
En 57E5, un a"o antes de las Leyes /uevas, se prohibi a los espa"oles la adquisicin de
los llamados esclavos de usanza y de rescate, que eran los esclavos de los indios o
vendidos por los indios. El C5 de mayo de 57EC se declara la libertad de los indios por punto
general, norma que se incorpor a las Leyes /uevas de ese a"o. ,er$n 3stas las que
establezcan de una manera pr$cticamente definitiva la abolicin de la esclavitud india, la que
no procedera ni por guerra, rebelin o rescate (compra), ya que los indgenas son hombres
libres vasallos de la 4orona castellana.
4omo e%cepcin hay algunos casos de esclavitud. Jno guarda relacin con los pi-aos de
!opay$n, que eran antropfagos. Lo mismo ocurri con los mindanaos por su conversin al
islamismo.
El caso de 4hile muestra con claridad el proceso de incertidumbre que embargaba a la
4orona a la hora de decidirse por la esclavitud de los indios. El feroz alzamiento de 57@6,
que implic la muerte del Gobernador Bartn Garca K"ez de Loyola y la destruccin de
todas las ciudades de 4hile desde 4oncepcin hasta =aldivia, fue mirado con horror por
todos los habitantes del 1eino de 4hile. ,e pens que era indispensable un castigo e-emplar
a estos aborgenes que se haban sometido primeramente alz$ndose con posterioridad.
4onsultadas diversas autoridades en Lima dieron su parecer favorable a hacer esclavos a
estos alzados.
!or 1eal 43dula de 5?F6 <elipe ;;; dispuso que se les hiciese la guerra abierta y se tomase
por esclavos a los indios mayores de 5F a"os y medio y a las indias mayores de nueve a"os
y medio cogidos en la guerra por militares, indios amigos, y los que actuasen en la
pacificacin de la tierra. El fundamento era el haberse sometido estos indios a la ;glesia
negando luego obediencia tanto a ella como a la 4orona sin causa legtima, cometiendo toda
clase de tropelas. Los menores de esa edad seran puestos en casas honestas de
espa"oles para su evangelizacin. # 3stos se les llam esclavos de servidumbre, si bien su
p3rdida de libertad era moment$nea, pues su condicin duraba hasta los CF a"os.
1ecibida la 43dula en 4hile, el Gobernador #lonso Garca 1amn se neg a promulgarla.
B$s habiendo fallecido al poco tiempo, su sucesor el Gobernador interino, oidor Luis Berlo
de la <uente, si la puso en vigor. 4on ello comenz una verdadera cacera de indios a los
que se esclavizaba, siendo la mayor parte de los capturados enviados a Lima donde se les
venda.
Jn sacerdote -esuita, Luis de =aldivia, convenci al =irrey Barqu3s de Bontesclaros que se
prefiriese la pr3dica a la guerra ofensiva, y slo hacer la defensiva. Este =irrey por carta de
5?5C, suspendi la esclavitud y la guerra ofensiva, que pas a ser defensiva.
99
,in embargo, debido al fracaso de la pr3dica, incluso hubo un martirio de sacerdotes en
Elicura, <elipe ;= volvi a e%pedir una nueva 1eal 43dula en 5?C7, por la que se reitera la
guerra ofensiva y la esclavitud.
El Gobernador Luis <ern$ndez de 4rdova dio por terminada la guerra defensiva,
inici$ndose la ofensiva. =arios !arlamentos celebrados con los indios significaron treguas en
las acciones militares, las que no tuvieron car$cter definitivo.
4on el paso de los a"os, se comenzaron a alzar diversas voces en contra de la esclavitud,
que implicaron consultas por parte de la 4orona, incluso a 1oma, hasta que por 1eal 43dula
de 5?>E se prohibi la esclavitud de los indios prisioneros de guerra, de los de servidumbre y
de usanza, debi3ndose poner en libertad a los cautivos.
El Gobernador Juan Aenrquez cumple la 43dula en cuanto a prohibir que se tome esclavos
a los indios que se apresasen a futuro. 1especto de los ya esclavizados, suspende la
disposicin real sugiriendo que permaneciesen en depsito. 0espu3s de diversos avatares,
finalmente por 1eal 43dula de 5?6? se permiti el mantenimiento de los indios en depsito,
debiendo pag$rseles sus servicios. El depsito termin en 5>F2.
+. ESTATUTO GURIDICO DE LOS ES-A.OLES@ 7ESTI8OS 9 NE5ROS
+.1. Los Espa0oles
4uando hablamos de espa"oles nos estamos refiriendo tanto a los nacidos en la !ennsula
;b3rica como en las ;ndias, llamados estos &ltimos criollos. B$s se atenda al predominio de
las caractersticas de blanco y a la com&n estimacin que a la pureza gen3tica que, por lo
dem$s, era imposible de demostrar en esa 3poca. Buchos de los que pasaban por blancos,
eran realmente mestizos. En los libros de bautismo, los sacerdotes solan calificar, seg&n la
apariencia, la calidad de espa"ol o indio de la criatura que cristianizaban.
+.1.1. DeAeres de los Espa0oles
Las obligaciones de los Espa"oles, que son e%tensibles a todo s&bdito sin importar su
origen, frente a la 4orona datan de la Edad Bedia y son las de fidelidad, conse-o y au%ilio,
dividi3ndose esta &ltima en au%ilio militar y econmico.
a< ,idelidad
+odo el sistema poltico de las ;ndias est$ basado en la fidelidad respecto del Bonarca. Este
sistema considera que el origen del poder se encuentra en 0ios, quien lo ha otorgado al
pueblo y 3ste al rey.
Jna manifestacin e%terna de fidelidad al monarca era el pleito9homena-e que en la 3poca
de la 4onquista hacan los caudillos como !edro de =aldivia, quien lo practic cuando fue
designado Gobernador de 4hile. # 3l se refiere tambi3n ,olrzano al tratar de las
Encomiendas, se"alando que era obligacin del encomendero practicar un -uramento u
homena-e al monarca en que le prometa y -ure fidelidad, especial servicio y vasalla-e por
esta merced.
+ambi3n guarda relacin con esta obligacin la corriente pr$ctica que haba en ;ndias de la
-ura del rey, que daba lugar a una cantidad de feste-os en que las autoridades y el pueblo
demostraban su adhesin irrestricta al nuevo monarca.
!articular fidelidad deban mostrar al monarca los obispos, a quienes se e%iga un -uramento
sobre el que trata la 1ecopilacin. El obispo deba prometer respeto a los derechos del rey
100
en materia eclesi$stica, no vulnerar su intervencin en los diezmos y, en general, no
menoscabar el !atronato regio.
A< ConseBo
Es la famosa obligacin de consilium que se halla presente en la Edad Bedia y que en
4astilla se materializaba mediante la participacin de los diversos estamentos en las 4ortes.
Estos hacan, presente ah al monarca, sus peticiones y oan las solicitudes de au%ilio
econmico y militar que, a su vez, el rey les planteaba. 4omo en ;ndias no haba 4ortes, el
conse-o se le daba al monarca a trav3s de la correspondencia. La libertad para comunicarse
con el rey y sus representantes era irrestricta y uno de los delitos m$s graves que poda
cometer una autoridad en ;ndias era retener o abrir la correspondencia. .uienes lo hicieron,
como /u"o de Guzm$n y la !rimera #udiencia de B3%ico o <rancisco de Beneses en 4hile,
fueron castigados con gran severidad.
Bediante este sistema la 4orona poda estar informada de los que ocurra realmente en
;ndias y de lo que eran las aspiraciones de sus s&bditos. +odas estas cartas deban ser
ledas consecutivamente en el 4onse-o de ;ndias, seg&n una Krdenanza dada al efecto por
<elipe ;;.
#l mismo fin tendan las peticiones de los !rocuradores de las ciudades. El !rocurador
encarnaba particularmente los intereses de los vecinos y formulaba representaciones tanto a
las autoridades indianas como a las metropolitanas en provecho de sus representados. #
veces se mandaban representantes a Espa"a para gestionar peticiones de singular inter3s.
c< ADilio
4orresponde al au%ilium de la 3poca medieval que el rey peda a los estamentos en las
4ortes y que poda referirse a socorro militar (que en la 1econquista tena singular
importancia) o al socorro econmico. #mbos au%ilios se dieron en ;ndias, claro est$ que sin
4ortes, que no e%istan ah.
1.H ADilio 7ilitar
Esta obligacin tiene larga tradicin en Espa"a, a tal punto que ya e%ista en tiempo de los
visigodos. 4on cuanta mayor razn se hizo relevante durante la 1econquista en que la lucha
contra los musulmanes arreciaba. Los ttulos 5@ y C2 de la !artida ,egunda afirman con
claridad esta obligacin. El mismo sistema se transplantar$ a las ;ndias. En La Espa"ola
aparece esta obligacin, pero no se le regul debidamente. , lo har$ en /ueva Espa"a
Aern$n 4ort3s por disposicin de CF de marzo de 57CE, quien hace obligatorio el servicio
militar para todos los espa"oles, pero cargando con mayores deberes a quienes reciban
Encomiendas y, de entre 3stos, a los que mayor n&mero de indios disfrutaban. Jna 1eal
43dula de 57EF, dirigida a ,anto 0omingo, pero que pasar$ a regir en todas las ;ndias al
incorporarse a la 1ecopilacin, preceptuaba que los vecinos de esa ciudad tengan en sus
casas las armas necesarias para seme-antes tiempos y los que pudieren, tengan caballos,
de manera que en todo tiempo est3n lo m$s bien apercibidos que se pueda para cualquier
cosa que se ofrezca* y para que esto se contin&e har3is alarde tres veces al a"o, de cuatro
en cuatro meses para saber la gente y caballos que en esa ciudad hay y qu3 armas y
apare-o tienen' y de cada alarde que hiciereis enviar3is testimonio signado de escribano
p&blico al nuestro 4onse-o de ;ndias.
En algunas partes de #m3rica, donde se asent con facilidad la dominacin espa"ola, esta
e%igencia fue m$s bien nominal, y a menudo fue reemplazada por donativos econmicos que
101
permitieron la construccin de fuertes o su artillamiento cuales fueron los casos de
4artagena y !uerto 1ico. !ero en otros sitios, donde la lucha fue cruenta o prolongada,
como 4hile, el deber de au%ilio militar de todos los s&bditos y del encomendero en particular
fue muy relevante, al punto que hasta que se estableci el e-3rcito permanente a comienzos
del siglo :=;; el peso de la guerra lo llevaron los vecinos del reino.
2.H ADilio Econ"&ico
!or especial concesin de la 4orona, ning&n espa"ol pagaba pechos o impuestos directos,
los que slo pesaban sobre los indios comunes. #un hubo grupos indgenas liberados del
pago de tributos como las mu-eres (generalmente), los padres de un gran n&mero de hi-os,
los caciques y sus primog3nitos, y ciertos grupos indgenas como premio.
Los &nicos impuestos que pagaban los espa"oles eran los impuestos indirectos, tales como*
i) La AlcaAala* era un impuesto a las compraventas y permutas que <elipe ;;, por 1eal
43dula de 57>5, dispuso se aplicara en ;ndias, empez$ndose a cobrar a contar de 57@5 en
el =irreinato del !er& a razn de CZ sobre el valor del bien que se compraba, venda o
permutaba.
ii) El Al&oBari/a;%o* el nombre de este tributo deriva de almo-arife, encargado del cobro de
impuestos en la Edad Bedia. Era un impuesto #duanero que se cobraba sobre las
mercaderas que entraban o salan de un lugar determinado.
En 57E2 se cobraba respecto de todas respecto de todas las cosas que se tra-esen a ;ndias
o se llevasen desde all. Jna disposicin de septiembre de ese a"o orden que a la salida de
las mercaderas desde ,evilla se pagase el CZ y que el 7Z se pagara al ingresar los bienes
a las ;ndias. En 57?? el impuesto de salida subi a un 7Z y el de entrada a un 5FZ que,
desde 57?6, se pagaba conforme el valor que las mercaderas tuviesen en ;ndias (que, por
cierto, era mayor que el que tenan en Espa"a) y el mismo a"o se aclar que deba cobrarse
el impuesto por tramos dentro de las ;ndias con un cobro de salida de C,7Z y un 7Z por la
entrada, lo que para las partes ale-adas del ;mperio, como era 4hile encareca enormemente
el valor de las mercaderas.
iii) El Rinto Real* es un impuesto cuyo sentido &ltimo era el reconocimiento de la soberana
real. ,e cobraba respecto de los botines en las empresas de 4onquista y luego se e%tendi
a la produccin de oro y plata. En un comienzo era de un CFZ del valor del botn o de la
produccin de oro y plata. ,in embargo con el paso del tiempo su valor se fue reduciendo.
iv) -apel Sellado* en forma indirecta gravaba a los s&bditos la e%igencia, introducida por
1eal 43dula de 5?26, de que los documentos oficiales presentados ante los tribunales,
escrituras y diversos instrumentos p&blicos debieran constar en papel sellado oficial
e%tendido por la 4orona.
E%istieron otros impuestos y estancos o monopolios que favorecan a la 4orona como el
tabaco, naipes o azogue.
+.1.2. Derec$os de los Espa0oles.
Los que pasamos a referir se pueden aplicar a los otros grupos de las ;ndias. En el fondo
todos estos derechos no son sino la proyeccin de las libertades y e%enciones que por
diversas circunstancias haban ido obteniendo los peninsulares desde los le-anos tiempos de
la Edad Bedia. Los conquistadores y quienes los siguieron, despu3s, transplantaron a las
tierras del /uevo Bundo su modo de vivir y lo desarrollaron ah en los siglos :=; y :=;;. 4on
los Horbones hay un decaimiento en muchas libertades en razn del fuerte absolutismo
102
impuesto por estos monarcas. Aubo sin duda, mucha mayor libertad en ;ndias durante el
gobierno de los #ustria que en el de la dinasta que le sigui.
a< Derec$o a n 4en 5oAierno
Ello implica que ninguna autoridad en ;ndias se poda salir de los causes que le estaban
se"alados por la ley y la costumbre. 4uando alguno lo hizo, la r3plica popular no se hizo
esperar al grito de _=iva el rey, muera el mal gobierno`
;ncluso en alguna oportunidad se consider legtimo el tiranicidio, como cuando <rancisco
!izarro, acusado de tirano, fue asesinado.
A< Derec$o a na Le2 Gsta
La suplicacin de la Ley ;n-usta que ya aparece insinuada en las !artidas, se perfila con
mayor nitidez en las 4ortes de Hurgos de 52>@ y Hriviesca de 526>. ,i la norma que dictara
el monarca fuera en contra de los derechos de los s&bditos, se le poda suspender y suplicar
su enmienda o derogacin. Este sistema tuvo particular trascendencia en ;ndias donde, por
las distancias que separaban al gobierno central de sus gobernados, podan darse
diferencias de consideracin. !or ello es que poda adolecer la ley de los vicios de obrepcin
(desinformacin) o subrepcin (informacin torcida) o bien poda producir la ley esc$ndalo
conocido o da"o irreparable, todo lo que daba m3rito para su suspensin y suplicacin. 0e
all vendr$ la celebre frmula se obedece pero no se cumple.
En todo caso las normas dictadas a favor de los indios deban cumplirse aunque estuviere
pendiente la suplicacin.
c< Derec$o a -etici"n
0ado a que el sistema -urdico indiano est$ constituido primordialmente con base en
mercedes que se solicitaban a la 4orona, el derecho de peticin, tanto a nivel personal como
colectivo, estaba muy desarrollado. Jn ttulo completo del Libro segundo de la 1ecopilacin
trataba de cmo deban practicarse las informaciones y pareceres de servicios del
solicitante de una merced.
En las ciudades los !rocuradores de ellas eran los encargados particularmente de hacer
peticiones de inter3s com&n, las que se formulaban ante virreyes, gobernadores, el mismo
rey o cualesquiera otra autoridades.
d< Derec$o a la LiAertad -ersonal
Aay una cantidad de normas que privilegian la libertad de las personas. #s, los alcaides
deban llevar un libro en que registraran a los detenidos, los que deban ser puestos a
disposicin del tribunal en un plazo r$pido. +ambi3n contribua a la libertad de las personas
la visita de c$rceles, que deban hacerla semanalmente y a la #udiencia toda en vsperas de
festividades importantes. La fianza de de c$rcel segura o fianza de la haz significaba que
quien asegurara con fianza competente su comparecencia ante el tribunal, deba ser
entretanto de-ado en libertad. Los protocolos de escribanos indianos est$n llenos de
escrituras de fianzas de la haz, lo que demuestra su e%tensiva utilizacin.
e< Derec$o a la De/ensa
4ada persona poda reclamar de los derechos que le haban sido violados ante los tribunales
de -usticia. 4omo el sistema que e%ista era el de prevencin, normalmente haba un crecido
n&mero de tribunales ante los cuales se poda llevar el conocimiento de un -uicio. ,i bien la
-usticia era cara ya que haba que pagar innumerables derechos, no es menos cierto que
para las personas de escasos recursos e%ista el beneficio de pobreza que les permita
litigar, aun defendido por el abogado y procurador de pobres.
103
/< In!iolaAilidad de Do&icilio 2 Correspondencia
0esde las !artidas se encuentra garantizada la inviolabilidad del 0omicilio, lo que pasa a las
;ndias. /ing&n domicilio poda ser violado sin autorizacin de la autoridad competente.
En cuanto la 4orrespondencia, ya se vio que era resguardada particularmente por la 4orona,
constituyendo uno de los delitos m$s graves su violacin.
%< LiAertad de 7o!i&iento
!ermita el libre desplazamiento por los dominios de la 4orona castellana. ,in embargo se
establecieron diversas limitaciones. En la 3poca de la 4onquista no se poda iniciar
e%pedicin de descubrimiento, conquista o poblamiento sin Licencia real. !ara resguardarse
de la evasin de impuestos, la 4orona e%iga a los que quisieran pasar de una provincia a
otra que recabaran de los oficiales reales un certificado de no adeudar sumas al fisco, etc.
;ntentando la 4orona que los habitantes de ;ndias permanecieran en ellas e%iga licencia
para pasar a Espa"a en que se deba declarar las causas y negocios a que vinieren los
pasa-eros y si es para volver o quedarse o compelidos a hacer vida con sus mu-eres o
llevarlas o por alg&n delito o el que es mercader y viniere a emplear, todo con mucha
distincin. 4on el absolutismo borbnico, a partir del siglo :=;;;, se procur que la autoridad
estuviera interiorizada de los desplazamientos de los s&bditos, con lo que las limitaciones
antedichas se e%ageraron y tendieron a ampliarse.
+.1.3. 5arant1as del c&pli&iento de los Derec$os
Aaba varios mecanismos para que los referidos derechos no fueran ilusorios.
a< Gicio de Residencia
+oda autoridad indiana Ddesde la m$s alta, como los virreyes u oidores, hasta la m$s
modesta, como un teniente corregidor9 deba ser sometida al t3rmino de sus funciones a un
Juicio de 1esidencia, cuyo ob-eto era recibir todas las que-as de los s&bditos por presuntos
incumplimientos de las normas imperantes. +oda autoridad tena en mente que al final de su
desempe"o sera sometida a este -uicio, lo que lo prevena de malas actuaciones.
A< 3isitas
;mplicaban una inspeccin p&blica o secreta al desempe"o de ciertas autoridades para
detectar el grado de cumplimiento de sus funciones. En caso de ser 3stas deficientes, se le
poda reconvenir o aun suspender.
c< Siste&a de /renos 2 contrapesos.
La 4orona distribua en tal forma las competencias de las diversas autoridades que impeda
con ello el desempe"o desptico de cualquiera de ellas.
d< Correspondencia.
4on el Bonarca siempre estaba abierta, lo que permita hacer peticiones que se estimaran
pertinentes y las denuncias por malos procederes.
e< 7edidas de -roAidad Ad&inistrati!a.
<ianzas, declaraciones -uradas de patrimonios, prohibiciones de adquirir ciertos bienes, de
realizar ciertas actividades y de contraer matrimonio (tanto los empleados de la
administracin p&blica como sus hi-os), distanciamiento respecto de los gobernados y tantas
m$s, eran verdaderas garantas de un buen desempe"o.
/< Apelaciones en &ateria de 5oAierno.
!ermitieron que quien se viera afectado por alguna determinacin arbitraria de virreyes o
gobernadores pudieran reclamar de ella ante la #udiencia.
104
%< Gicios Cri&inales.
,i la actuacin de las autoridades rayara en el crimen, poda iniciarse accin criminal en su
contra.
+.2. Los 7esti;os.
La falta de mu-eres espa"olas en los primeros tiempos de la 4onquista foment el
entrecruzamiento entre los espa"oles e indgenas. #dem$s de carecer los hispanos de
sentimientos racistas Dtenan una larga e%periencia de convivencia, con musulmanes y
-udos9 se daba la circunstancia de que las indgenas, por su parte, no tenan los mismos
tab&es de inhibicin se%ual de los occidentales, de modo que no fue difcil que se
estableciera un puente entre ambos grupos. Ello e%plica que la mayor parte de los
conquistadores hayan de-ado mestizos como 0iego de #lmagro, <rancisco !izarro,
<rancisco de #guirre, y tantos otros. La vinculacin de los espa"oles y las indias se dio a
trav3s de dos tipos de unin* uno espor$dico, que no implicaba vida de familia entre el
conquistador y la aborigen y otro, que s la implicaba. Este &ltimo poda ser a su vez
proveniente de un matrimonio o de una unin libre de solteros llamada barragana.
,eg&n fue la calidad de la unin entre el espa"ol y la india fue tambi3n la calidad del mestizo
originado. Los provenientes de una unin estable (incluso los hi-os de barraganes) tuvieron
un estatuto similar a los espa"oles y los criollos. ,e educaban al estilo espa"ol, hablaban
como espa"oles, tenan valores espa"oles, vestan a la espa"ola* en fin, fueron
considerados espa"oles. !or ello es que no hubo inconvenientes en que heredaran sus
Encomiendas, fueran corregidores, gobernadores, etc.
En cambio, los provenientes de una unin inestable carecieron de familia Dno la tuvieron ni
india ni espa"ola9 y desde la perspectiva sociolgica resultaron personas psquicamente
inestables, que no enca-aban bien ni entre los indios (a los que muchas veces despreciaban)
ni entre los espa"oles (que a su vez, los miraban despectivamente). +ampoco era f$cil para
estos mestizos captar la cultura y esquemas mentales de los espa"oles, siendo laboralmente
un grupo difcil de mane-ar. Gustaban del vagabunda-e (origen de los peones del siglo :;: y
primera mitad del siglo ::), que tanto y tan infructuosamente combatieron las leyes indianas.
!or su mala fama, surgieron diversas restricciones que les afectaban* se prohibi su
ordenacin, que finalmente termin afectando a los ilegtimos, salvo dispensa' tampoco
podan ser escribanos p&blicos, tambi3n los afectaba slo si eran ilegtimos' tampoco podan
ser protectores de indios o vivir en pueblos de indios, pues solan ser crueles con ellos, pero
esto tambi3n slo afectaba a los ilegtimos' y tampoco podan ser soldados, pero esto
raramente se cumpli.
En la actividad minera por otra parte, dada la prohibicin de que los indios fueran usados en
e%plotaciones de este tipo, salvo en la zona de La ,erena, la mayor parte de la mano de
obra en dichos establecimientos, debido a al escasez de negros en 4hile fue la mestiza.
0ebido a su car$cter inestable como mano de obra algunas veces a peticin de los due"os
de las minas se establecieran por los corregidores, leyes secas y la prohibicin de salir de
las faenas, pero tambi3n hubieron medidas destinadas atraer a los traba-adores como eran
la dobla, que era la autorizacin dada a un traba-ador para que en un tiempo determinado
(una noche, un fin de semana o lo que se pactara) entrara en la mina y sacara todo el metal
que pudiese, lo que sera suyo.
En la actividad agrcola9ganadera fue corriente que los estancieros asignaran a mestizos
(que a veces eran hi-os ilegtimos suyos o parientes) ciertas tierras e%c3ntricas para que lasa
105
cuidaran, d$ndoseles autorizacin para que las e%plotaran. #l principio esta persona era
precarista, pero con el paso del tiempo la tendencia fue a hacerlo hereditario. +ambi3n era
corriente que los estancieros tuvieran dentro de las estancias gentes a las que arrendaban
retazos de tierras, a cambio de colaborar en faenas dentro de estancia, como la trilla,
siembra, rodeo, a los que se llamaba inquilinos. <inalmente el t3rmino precarista se
confundi con el de inquilino, t3rmino que sobrevivi en el tiempo hasta la segunda mitad del
siglo ::.

+.3. Los Ne%ros
4onstituyen una mano de obra que fue trada a #m3rica con el ob-eto de evitar traba-o a los
indios.
En un comienzo 4arlos ; dio autorizaciones por un cierto tiempo el ingreso de determinado
n&mero de negros, cuyas calidades se determinaban, 3stos deban ser cristianos. 0esde
57C? se dispuso que los que vinieran a ;ndias no deban ser los llamados ladinos, que eran
los que ya haban habitado Europa, en razn de que se supona habran adquirido malas
costumbres. En cambio, se esperaba que los bozales, reci3n venidos de #frica, tuvieran
me-or disposicin.
0urante el siglo :=;; los abastecedores del mercado indiano eran comerciantes holandeses,
en el siglo que sigui seran los franceses e ingleses.
+iempo despu3s, cuando Espa"a adquiri en 5>>6 la ;slas <ernando !oo y #nnobn, se
permiti la libre trada de esclavos.
#unque por regla general se consideraba el tr$fico de esclavos como algo totalmente
legtimo, hubo algunas voces que la combatieron* entre ellas las de fray +om$s de Bercado
(57?@), dominico residente en /ueva Espa"a, y el -esuita #lonso de ,andoval (5?E>), que
defiende vehementemente a los negros de la e%plotacin de que eran ob-eto.
Jurdicamente el negro tiene una doble concepcin* desde cierto punto de vista es una cosa,
un semoviente que puede venderse, empe"arse y, en general, ser ob-eto de todo acto
-urdico.
!ero por otra parte, se le considera ser humano' por tanto, tiene algunos derechos* puede
tener un peculio' pueden comprar su libertad' tienen derecho a un bien trato Dpodan
denunciar al amo que actuara con sevicia9' tienen derecho al pudor' tenan derecho a la
unidad familiar' se establece la obligacin del amo de proporcionarles alimentos, no slo al
esclavo, sino que a su familia' prohibicin de dar libertad a los esclavos mayores de 7F a"os,
salvo que se les fi-e una pensin vitalicia' se limita su -ornada de traba-o' condiciones de
habitacin' se estableca libertad de matrimonio' se designaba al !rocurador de la ciudad
como !rotector de esclavos' la labor que se asignara a los esclavos deba guardar relacin
con su edad, se%o y robustez' slo podan traba-ar los negros entre 5> y ?F a"os de edad'
los esclavos destinados al servicio dom3stico reciben un salario de dos pesos anuales' los
das festivos deba permitirse descanso a los esclavos' sus enfermedades y funerales
deban ser costeados por sus amos y, los due"os de los esclavos deban hacer anualmente
una manifestacin ante los tribunales ordinarios, de los esclavos que posean, y si
desapareca alguno, porqu3.
En el siglo :=;;;, en que hay una marcada tendencia humanitaria y filantrpica, hubo
preocupacin por los esclavos, la que a la larga, va a concluir con la abolicin de la
institucin en el siglo siguiente. Jna 1eal Krden de 5>6E, prohibi que se marcara en el
106
rostro o en la espalda a los negros esclavos que se traan a las ;ndias usando desde ahora
otros medios los ministros de la 1eal Aacienda para impedir su introduccin fraudulenta sin
valerse del violento de la marca como opuesto a la humanidad.
El negro libre deba tributar un marco de plata anual, lo que tena numerosas e%cepciones en
razn de la pobreza, edad y otros.
Aay una clara tendencia (cuyos rastros pueden remontarse a 1oma) a favorecer la libertad, y
al respecto se estableca que los espa"oles que hubieran tenido hi-os con esclavas podan
comprarlos para darles la libertad, en lo que deban ser preferidos a otro comprador. Las
causas sobre libertad deban ser vistas por la #udiencia, por disposicin de 57EF
incorporada a la 1ecopilacin.
?. 5oAierno@ Gsticia@ 5erra 2 Hacienda# Atoridades 7etropolitanas
?.1. Las ra&as de la Ad&inistraci"n -OAlica Hispanoindiana
Aay que de-ar constancia desde un comienzo que el sistema poltico indiano difiere mucho
de lo que hoy conocemos. Estamos acostumbrados a una separacin m$s o menos ta-ante
de los poderes* ciertas facultades corresponden al E-ecutivo, otras al Legislativo y otras al
Judicial. Ello se produ-o fundamentalmente por la influencia que e-erci la ;lustracin en
Europa y en las emergentes naciones hispanoamericanas en el siglo :=;;;. 0urante el
periodo indiano, en cambio no haba tal separacin de poderes.
/o es que se ignorara la e%istencia de funciones diferentes para los diversos rganos. ,e
conceptualizaban con bastante claridad desde el siglo :=; las funciones de gobierno,
-usticia, guerra y hacienda, que eran los cuatro ramos de la administracin p&blica. ;ncluso
dentro del gobierno se distingua entre gobierno temporal y espiritual' y aun dentro de lo
temporal, lo que podra denominarse #lta !olica (#dministracin !oltica) y la Ha-a !olica
(#dministracin Jrbana), terminologa que se usa mucho en el siglo :=;;;.
Las funciones de Gobierno corresponden a lo que hoy podramos denominar #dministracin
General del Estado, cuyo fin primordial era mantener a los pueblos en paz y -usticia. !ara
ello, haba que preocuparse de que se diera a cada rep&blica o comunidad, la de
espa"oles e indios, lo suyo. Ello implicaba crear los ambientes adecuados para que cada
grupo pudiera desarrollarse dentro de los principios del Hien 4om&n. !or eso es que
respecto a los espa"oles, deba mantenerse el orden, evitar los sobresaltos, mantener una
cierta moralidad p&blica, promover la educacin, facilitar las e%tracciones productivas, velar
por la e%istencia de mano de obra adecuada, etc. En lo tocan te a los indgenas, las
preocupaciones fundamentales de un gobernante eran las de transmitirles la religin
cristiana y, en seguida, insertarlos, dentro de lo posible, en la 3poca que vivan los
espa"oles, comunic$ndoles valores europeos como el amor al traba-o, a ciertas modalidades
de vida como habitacin, algunos cambios en su traba-o agrcola, minero, etc. 1especto de
ambas rep&blicas, el gobernante deba de cumplir con las resoluciones -udiciales y velar
porque ellas fueran cumplidas.
Las tareas de Justicia, apuntaban principalmente a la resolucin de conflictos de
significacin -urdica entre partes, si bien haba, por influencia de la escol$stica, una
tendencia a considerar la -usticia ampliamente. ,e conceba a la -usticia como la voluntad
firme y constante de dar a cada cual lo suyo. ,e distingua entonces, entre -usticia
conmutativa, distributiva y legal.
107
Justicia 4onmutativa era la que se daba entre iguales e implicaba igualdad en los contratos*
consecuentemente el -uez deba velar porque en las relaciones entre las partes se
mantuviera esta suerte de igualdad o equilibrio.
Justicia 0istributiva consista en que a cada cual se le diera lo suyo Dtanto en cargas como
beneficios9 de acuerdo a su m3rito y calidad' por e-emplo, que a los conquistadores se les
premiara adecuadamente, que los impuestos no fueran abusivos' all intervenan los -ueces
cuando se producan conflictos haci3ndose litigiosa la cuestin.
Justicia Legal, implicaba las obligaciones del s&bdito para con la 4orona* lo que este deba
dar en pro del Hien 4om&n. # este tipo de -usticia corresponde la que ponan en e-ercicio los
oficiales reales para el cobro de tributos.
Las funciones de Guerra guardaban relacin con lo tocante al e-3rcito y milicias. /o slo
cubran lo puramente b3lico o e-ercicio de las armas, sino lo relativo a la administracin de la
-usticia en el fuero militar.
Las funciones de la 1eal Aacienda se refieren a la recepcin de impuestos, conservacin de
los fondos reales y su adecuada inversin. #lrededor de ello se te-e una importante
estructura administrativa, uno de cuyos principales rubros era la rendicin de cuentas.
,i bien la 4orona tena discriminados con bastante claridad estos cuatro ramos, entregaba
su e-ercicio a unos mismos titulares' predominando ciertas funciones en cada autoridad,
como las 1eales #udiencias son, primordialmente, rganos de administracin de -usticia. En
terminologa moderna, se ha dado a este modo de actuar de la 4orona el nombre de
sistema de frenos y contrapesos, con lo que se quiere evitar que ninguna autoridad se
e%cediera en sus funciones y que de alg&n modo unas controlen a las otras, y todas entre s.
?.2. El Re2
Aabiendo sido donadas por el !apa a los reyes de 4astilla las tierras e islas de la Bar
Kc3ana, tenan 3stos sobre ellas derecho dominical. !ero no se trataba, como ya se ha
visto, de un derecho privado, sino de un dominio de car$cter p&blico. Los reyes e-ercan su
soberana en estas tierras. 4omo soberanos, constituyen la cabeza del gobierno de ;ndias.
+odo quien fuese rey de 4astilla y Len lo sera tambi3n de las ;ndias y los habitantes de
3stas, cualquiera que fuese su origen, raza o situacin social, eran s&bditos del rey y deban
ser protegidos por 3ste.
El mismo concepto de pacto entre rey y s&bditos que se haba fraguado en Espa"a desde
tiempos de ,an ;sidoro de ,evilla y que se haba ido enriqueciendo a trav3s del tiempo, se
va a utilizar para e%plicar y fundamentar las relaciones entre el rey y sus vasallos indianos.
Esta teora, en resumen, se"alaba que 0ios otorgaba el poder al pueblo y que 3ste, a su
vez, lo entregaba al monarca pasando despu3s por sucesin legtima a los sucesivos
descendientes. ,urgan, as, obligaciones recprocas entre el rey y sus s&bditos. Esta
concepcin pactista se va a mantener el gobierno de los 1eyes 4atlicos, su hi-a Juana y la
dinasta de los Aabsburgo. Los Horbones, no la van a aceptar y se ir$ debilitando hasta
desaparecer.
Jna manifestacin de este sistema pactista era la -ura del rey, que revesta una particular
solemnidad en las ciudades indianas. Los mismos representantes del monarca, para ser
recibidos en sus respectivos cargos, deban prestar -uramento de respetar los privilegios y
fueros de las respectivas ciudades y reinos.
108
,i bien el poder del rey era absoluto, no implicaba ello que pudiera actuar arbitrariamente.
,u desempe"o estaba normado tanto por el 0erecho !ositivo Dleyes y costumbres
fundamentalmente9 como por el 0erecho /atural. #l confundirse 3ste con la moral, resultaba
que el monarca que incumpla sus deberes cometa pecado con las consecuencias
ultraterrenales que ello conllevaba. Aubo telogos morales que trataron sobre estas
obligaciones reales.
El rey deba gobernar bien, lo que implicaba su obligacin de mantener sus s&bditos en paz
y -usticia mediante un derecho adecuado, que el propio monarca deba respetar. La ,egunda
!artida daba pautas sobre este desempe"o regio. E%ista, como ya vimos, la posibilidad de
suspender y suplicar una norma in-usta.
+ena adem$s, la obligacin de mantener la inalienabilidad de las ;ndias, esto es, que no
seran separadas de la 4orona 4astellana' y como veamos, dado el car$cter misional que
tena la 4onquista, deban promover la difusin de la fe catlica y, en particular, la conversin
de los indgenas.
?.3. El Real 2 Spre&o ConseBo de Indias
Los #ustrias potenciaron el sistema de gobierno mediante los 4onse-os Dya haba 4onse-o
1eal en la Ha-a Edad Bedia9, los que utilizaron para gobernar determinados lugares a los
que se reconoca individualidad cuanto para mane-ar materias especficas. 0e la primera
clase eran el 4onse-o de ;ndias, el de 4astilla, el de <landes, etc. 0e la segunda, el 4onse-o
de Aacienda, de la ;nquisicin, etc.
#unque en un comienzo, como vimos, era confusa la personalidad -urdica de las ;ndias, que
se confunde con la de 4astilla, y por ende no e%iste un 4onse-o de ;ndias, sino que una
Junta de ;ndias dentro del 4onse-o de 4astilla, finalmente el 1ey 4arlos ; lo instala
definitivamente el 57CE, siendo su primer presidente fray Garca de Loaysa, general de los
dominicos, obispo de Ksma y futuro cardenal9arzobispo de ,evilla.
/o tena ordenanzas propias, rigi3ndose por las del 4onse-o de 4astilla hasta 5767, en que
se dictar$n las propias que con algunas modificaciones subsistiran en el tiempo.
;ntegraba el 4onse-o un presidente, ocho conse-eros letrados, un fiscal, un secretario
(despu3s dos* uno para /ueva Espa"a y el otro para !er&), dos relatores (despu3s tres), dos
contadores (despu3s cuatro), un gran chanciller, un teniente de gran chanciller, un
cosmgrafo cronista y un alguacil mayor. 0espu3s de 5?FE se agregaron, para satisfacer
necesidades militares, dos conse-eros de capa y espada. # estos funcionarios se fueron
agregando m$s con el paso de los a"os.
Era el 4onse-o de ;ndias 1eal, Jniversal y ,upremo. 1eal por cuanto asesoraba al monarca
y actuaba con 3ste. Jniversal, porque conoca todo tipo de materias, tanto temporales como
espirituales y, adem$s, le estaban su-etos todos los estados y reinos de las ;ndias. ,upremo,
porque por encima suyo no haba otro. ,olo el 1ey est$ por sobre el 4onse-o de ;ndias. Este
era, por lo dem$s, el segundo en categora, slo precedido por el de 4astilla.
La dinasta borbnica, que buscaba un gobierno m$s e%pedito que el burocr$tico que el de
los 4onse-os, sin suprimir al de ;ndias, le fue restando atribuciones. Jn 1eal 0ecreto de
5>56, secuela de la creacin cuatro a"os antes de la ,ecretara de Barina e ;ndias, lo
reduce a asesor del monarca y +ribunal ,upremo de Justicia. 4on diversos avatares, y salvo
cortos intervalos, durara hasta 562E.
109
?.3.1. ,nciones de ConseBo
El 4onse-o operaba de diversas maneras*
a< Sala de 5oAierno
Eran reuniones plenarias en que se oan las relaciones que hacan los secretarios de los
diversos e%pedientes que llegaban sobre asuntos de gobierno temporal o eclesi$stico.
i< 5oAierno Te&poral. +enan prioridad en su e%amen las cartas de los virreyes, audiencias
y otras personas as p&blicas como particulares, que de las ;ndias y de la 4asa de
4ontratacin de ,evilla y otras partes se nos escriben aporqueb resultan las mayores noticias
para materia de gobernacin. ,e ordenaba que se leyeran, todas y consecutivamente, como
ya vimos, e%ceptuando slo aquellas dirigidas personalmente al ,oberano en sus reales
manos.
,i no se poda resolver directamente la peticin, se solicitaba un dictamen de fiscal. 1ecibido
o no, si el asunto era de f$cil despacho, se decida por votacin que se decida por simple
mayora. .uienes estaban en desacuerdo podan elaborar sus votos de minora. Krigin$base
del voto mayoritario una proposicin llamada consulta que, era llevada al 1ey.
,i el 1ey estaba de acuerdo 9como parece o est$ bien esto u otra parecida, era su
resolucin, a que se llamaba 0ecreto que poda ser escrito de su mano o solo rubricado9, se
pasaban los antecedentes al conse-ero de turno y 3ste al personal de secretara para que
elaborara las 1eales 43dulas o 1eales !rovisiones pertinentes, que eran pasadas por este
conse-ero al 1ey para su firma.
La confirmacin de la legislacin indiana Dordenanzas de virreyes, ordenanzas de cabildos,
provisiones, etc.9 corresponda tambi3n a este alto rgano.
0e la misma manera, la confirmacin de mercedes otorgadas en ;ndias era de resorte del
4onse-o. Los oficios vendibles que haban sido adquiridos en #m3rica deban ser sometidos
a confirmacin en el plazo de 7 a"os (seis en el caso de Lima, 4harcas, 4hile y Banila).
El paso de libros a las ;ndias era tambi3n de atingencia del 4onse-o tanto por las razones
morales involucradas como por las polticas. Aubo libros prohibidos de pasar a los reinos
indianos en razn de los conflictos polticos que planteaban.
ii< 5oAierno Espirital. El 4onse-o de ;ndias en virtud del 1eal !atronato, del que se
hablar$, tena una serie de atribuciones en relacin a la ;glesia. Entre 3stas se contaban*
9El 0erecho de !resentacin, que consista en el 0erecho del 1ey de presentar para que se
proveyeran los cargos de arzobispos, obispos, abadas, etc.' en virtud de la bula Jniversalis
Ecclesiae otorgada en 57F6 por el !apa Julio ;;' lo que haca el rey con intervencin del
4onse-o, ante el !apa (en el caso de las dignidades superiores) y el Kbispo (en el caso de
las inferiores) que confirmaban la presentacin.
9!oda adem$s el 1ey, ordenar por razones de buen gobierno eclesi$stico, 0ividir los
Kbispados, estudios en los que participa el 4onse-o.
9E%ecuatur o !ase 1egio. /o proviene de una concesin papal como las facultades
anteriores, sino que los mismos reyes se la tomaron. 4onsista en que ninguna disposicin
papal poda aplicarse en ;ndias si antes no era aprobada por el 4onse-o. ,u ob-etivo era
retener aquellas disposiciones pontificias que pudieran afectar a los derechos del !atronato
1egio.
110
9#probacin de c$nones conciliares y snodos. ,e celebraban en ;ndias 4oncilios
!rovinciales cuya primera motivacin haba sido la de acomodar a las circunstancias
indianas el 0erecho 4annico.
;gualmente haba otro tipo de reuniones eclesi$sticas, de menor entidad, que se celebraban
al interior de una 0icesis para tratar temas pastorales. ,e les denominaba ,nodos y el
mismo nombre se daba a sus resoluciones.
Las resoluciones de ambos deban, antes de poder entrar a regir Dque era la regla general9
deban pasar previamente por el 4onse-o para su revisin.
9 <undacin de ;glesias, conventos, obras de beneficencia, hospitales, etc. ,e e%ige Licencia
previa del 1ey para poder erigir alguna de las instituciones ya mencionadas, Licencia que en
este caso deba otorgar el 4onse-o de ;ndias.
A< Sala de Gsticia
#un cuando desde 5?FE e%istieron conse-eros de capa y espada, 3stos no podan participar
en esta sala, que estaba limitada a los letrados. El respeto ante 3stos era tanto que ni
siquiera el 1ey intervena en sus asuntos. La poltica general de la 4orona fue que el
4onse-o se limitara a sus funciones de gobierno y por ello limit sus facultades
-urisdiccionales que quedaron restringidas a los asuntos de mayor trascendencia.
Era el 4onse-o de ;ndias el +ribunal ,upremo respecto de todos los territorios de ;ndias.
94onoca en Jnica instancia de acuerdo a lo ordenado por la Ley de Balinas de 57E7, de los
-uicios sobre encomiendas que implicaran tributos superiores a los 5FFF ducados. Estos se
los haba reservado el 1ey, pasando a conocer el 4onse-o. La pr$ctica fue que se tramitaran
estos pleitos en las 1eales #udiencias indianas, y cuando el asunto estaba en estado de
fallo, se remitieran los e%pedientes al 4onse-o para su resolucin.
9+ambi3n conoca en Jnica instancia de los -uicios sobre comisos, sobre contrabando y
arribadas de naves de esclavos que de las ;ndias se remitieren.
9!oda avocarse al conocimiento de asuntos que estuvieran en tramitacin ante las 1eales
#udiencias o ante cualquier tribunal respecto de situaciones indianas siempre que
fuerenegocio grave y de calidad, aunque en los dichos tribunales se hayan comenzado a
introducir por demanda o por querella o en grado de apelacin o por va ordinaria o e-ecutiva
o en cualquier otra forma o instancia.
9En ,egunda instancia conoca de las apelaciones respecto de materias civiles de que
hubiera conocido la 4asa de 4ontratacin en materias de cuanta superior a los ?FF.FFF
maraveds.
9+ambi3n en ,egunda instancia conoca de las apelaciones respecto de las sentencias
criminales dictadas por la 4asa de 4ontratacin, que imponan penas de muerte o
mutilacin.
9!oda conocer en todas las instancias de todas las residencias y visitas de los
corregidores, gobernadores, oficiales reales, oidores, presidentes, virreyes y otros
cualesquier ministros, aunque sean militares.
94onoca del 1ecurso de ,egunda ,uplicacin, que proceda slo en contra de las
sentencias recadas en causas graves y de mayor cuanta, lo que implicaba asuntos civiles
de cuanta superior a ?.FFF pesos de oro ensayado de los que haban conocido las 1eales
#udiencias indianas en grado de vista y de revista. Esto significa que al conocer esas
#udiencias de las apelaciones (vistas), dictaban sentencia de vista. !ues bien, ante las
mismas #udiencias la parte perdedora poda e-ercer el 1ecurso de !rimera ,uplicacin para
111
que revisara lo actuado (revista). La sentencia recada en este 1ecurso se llamaba revista.
/o proceda el 1ecurso de ,egunda ,uplicacin en causas posesorias ni en causas
criminales.
94orresponda tambi3n al 4onse-o el conocimiento de los 1ecursos de <uerza que en la
4orte o dentro de Espa"a se ofrecieren relativos a -uicios eclesi$sticos con relacin a las
;ndias de que hubiese conocido el nuncio papal u otro -uez eclesi$stico.
Los asuntos de -usticia se resolvan por mayora de votos siempre que hubiera tres votos
conformes, trat$ndose de asuntos de mayor cuanta. ,i hubiese dispersin de votos, bastaba
en asuntos de menor cuanta con que hubiera voto favorable de dos conse-eros.
,i en asuntos de mayor cuanta se produ-ere empate o dispersin de votos, haba que llamar
a tres -ueces que, -unt$ndose con los que haban votado, dictaran sentencia.
Las sentencias dictadas por tribunales castellanos para cumplirse en ;ndias, deban ser
autorizadas por el 4onse-o. !or e-emplo, las que reconocan hidalgua eran ob-eto de una
real c3dula au%iliatoria para ser puesta en e-ecucin en #m3rica.
c< Gnta de 5erra
0esde 57@>, deba reunirse dos veces a la semana, una Junta de Guerra compuesta por el
presidente del 4onse-o, los cuatro conse-eros de ;ndias y cuatro conse-eros de los m$s
antiguos del de guerra.
,e trataban ah de la consulta de todos los oficios militares de mar y de tierra y de los que
tocan a la distribucin, cuenta y razn de la Aacienda que se gasta en las armadas y flotas
de la carrera de las ;ndias.
!ara los cargos poltico9militares intervena tambi3n la Junta, e%igi3ndose, adem$s,
intervencin de la Junta de ;ndias, de la que se hablar$. +al ocurra con los nombramientos
de gobernadores de 4hile, ,anto 0omingo, !anam$, etc.
+ambi3n conoca de las apelaciones de todas las causas as civiles como criminales que los
virreyes de las ;ndias y dem$s presidentes, gobernadores y capitanes generales que tienen
a cargo lo militar de ellas hubieren sustanciado y pronunciado como tales contra alguno de
los que gozan de este fuero y -urisdiccin.
La competa por &ltimo, proveer el despacho de las flotas y armadas que han de ir a las
;ndias y volver con el tesoro de su Ba-estad y particulares, dando a los generales de ellas
las instrucciones pertinentes.
d< Gnta de Hacienda
El 4onse-o de ;ndias haba recibido amplias atribuciones por parte del monarca en asuntos
de hacienda, lo que es bastante particular, pues ning&n otro 4onse-o de los que e%istan en
Espa"a tena tales caractersticas. Las funciones en esta materia, del de ;ndias eran* a) velar
por el desarrollo y fomento de la 1eal Aacienda y b) asegurar la correccin en las
actuaciones de los oficiales reales. Lo &ltimo se lograba mediante las visitas a los distritos
fiscales y tambi3n por medio de la revisin de las cuentas respectivas, lo que hace el
contador del 4onse-o.
e< Gnta de Indias o ConseBo de C'&ara o C'&ara de Indias.
En un comienzo, corresponda a la ,ala de Gobierno del 4onse-o proponer al 1ey los
candidatos para los puestos indianos. !ero se not que se haca muy difusa la
responsabilidad de los conse-eros respecto de las personas propuestas. !or ello se -uzg
conveniente que un comit3 especfico cumpliera estas funciones. ,urge as la Junta o
4$mara de ;ndias, que es creada el 5C de agosto de 5?FF. #dem$s de las tareas indicadas
112
le corresponda atender en todo lo relativo a mercedes (encomiendas, reconocimiento de
servicios, gratificaciones, etc.) y gracias (como fundacin de mayorazgos, reconocimiento de
hi-os ilegtimos por rescripto, etc.).
?.). La Casa de Contrataci"n
El primer rgano relativo a las indias que cre la 4orona 4astellana fue la 4asa de
4ontratacin.
<rancisco !inelo, -urado y fiel e-ecutor de ,evilla, es posiblemente a quien se debe la
propuesta para la creacin de un rgano que velara por los asuntos financieros y
econmicos de ;ndias, sobre todo del comercio ultramarino.
<ue creada el CF de enero de 57F2 y se instal en ,evilla por una doble razn* las
e%celencias de la ciudad como puerto fluvial, que por ser interior estaba resguardad de
posibles incursiones de piratas, y porque en esa urbe haba una actividad comercial
internacional de gran desarrollo. !ermanecera all hasta 5>5> en que se le traslad a 4$diz.
Las primeras ordenanzas de la 4asa de 4ontratacin son muy sucintas. Establecen un
<actor, que era la autoridad superior, un tesorero y un escribano o contador. ,e instal la
nueva organizacin en el llamado 4uarto de los #lmirantes del #lc$zar vie-o de ,evilla.
,e estableca para que en ella se reco-an y est3n al tiempo que fuere necesario todas las
mercancas y mantenimientos y todos los otros apare-os que fueran menester para proveer
todas las cosas necesarias para la contratacin de las ;ndias y para las otras islas y partes
que /os mandaremos y para enviar all$ todo lo que convenga enviar y para que se reciban
todas las mercancas y otras cosas que de ella se enviaren a estos nuestros reinos y para
que all se venda de ello todo lo que se hubiere de vender o se enviare a vender y contratar
a otras partes donde fuere necesario.
En consecuencia, su finalidad era comercial.
B$s adelante, sus funciones fueron creciendo, y en consecuencia, en 57F6, se cre el
puesto de piloto mayor, en 575E el cargo de correo mayor de ;ndias, en 57C2 el de
cosmgrafo y en 57>@ el de presidente, todo ello sin per-uicio de la #udiencia.
?.).1. AtriAciones de la Casa de Contrataci"n
0entro de las muchas atribuciones que lleg a tener la 4asa, e%aminaremos las m$s
importantes.
a< AtriAciones Co&erciales
Estas fueron las facultades m$s caractersticas de la primitiva 4asa de 4ontratacin. 0e la
idea de un monopolio comercial real se pas a la de un comercio entregado a los
particulares, pero con vigilancia de la 4asa, encaminada a que se satisficieran los impuestos
pertinentes. Aubo en un comienzo una relativa libertad para realizar via-es comerciales a las
;ndias, dentro de un sistema de derrota libre. Los barcos se desplazaban de Europa al
/uevo Bundo pronto se veran sin embargo, obstaculizados por las guerras en que se
involucraron los #ustrias as como los ataques de piratas berberiscos que infectaban las
costas mediterr$neas, los de piratas de las #ntillas y de corsarios de las potencias enemigas.
Estos inconvenientes condu-eron a disponer resguardos militares a los navos mercantes lo
que, a su vez, produ-o la implantacin del sistema de flotas y galeones, que constituy el
modo de realizar el comercio hispano9indiano sistema que en la 4asa de 4ontratacin tuvo
un papel protagnico.
113
0esde 57C? se prohibi que los navos surcaran solo los mares en estos via-es y en 572>
una armada fue enviada a ;ndias para proteger el cargamento de oro y plata que se traera
desde all$. Ktra armada se organiz en 57EC y al a"o siguiente se dispuso que todas las
naves que quisieran hacer via-es a ;ndias lo hicieran en convoy o conserva, navegando
todas -untas, protegidas por naves de guerra. Aacia 577? se despachaban dos armadas,
una, a la que se dio el nombre de galeones (por los barcos de guerra de este nombre que las
custodiaban), que llevaba desde ,evilla mercaderas a !anam$ o +ierra <irme y otra, la flota,
a /ueva Espa"a. La primera parta en agosto y estaba destinada a !anam$, islas antillanas,
,anta Barta, 4artagena y otros puertos de ,udam3rica septentrional. ,u lugar clave era
!orto Helo, donde se desarrollaba una feria durante el invierno donde se intercambiaban
productos de Europa por los de ;ndias.
+ras pasar el invierno en #m3rica, flotas y galeones se -untaban en La Aabana y desde ah
hacan el via-e de regreso. Estos convoyes llegaron a transportar @F navos. !ara el pago de
dichos acompa"amientos militares se e%iga una contribucin, la avera, que dependa del
monto de los productos que se transportaran y del mayor o menor peligro que se presentara,
por ello resultaba particularmente alta en tiempo de guerra. Era administrada por la 4asa y
vari entre un ? y un 2FZ del valor de la mercadera. <ue eliminada en 5??F.
La 4asa de 4ontratacin, para la organizacin de los via-es, contaba con al colaboracin de
la Jniversidad de los mareantes, que era el gremio que albergaba a los due"os de navos,
pilotos, maestre, contramaestres, guardianes, marineros y grumetes.
El sistema de flotas y galeones pareca, a primera vista, adecuado, pero rara vez se cumpli
con lo presupuestado' incluso hubo a"os en que, a raz de las guerras, no se surta a los
reinos indianos. Los Horbones iniciar$n un sistema de liberalizacin de este comercio que
terminar$ con la supresin de la 4asa de 4ontratacin en el a"o 5>@F.
A< Cstodia 2 paso de in&i%rantes
4orrespondi a la 4asa la custodia de todo el oro, plata, piedras preciosas y alha-as que
vinieran de las ;ndias as como la de las mercaderas que iban y venan. +ambi3n intervena
en la compra de plvora y artillera para pr$cticas de tiro. Los metales preciosos eran
entregados a la 4asa de Boneda de ,evilla para su acu"acin.
4orresponda tambi3n a la 4asa de 4ontratacin ver quienes podan pasar a las ;ndias
cuidando en lo posible, en un primer tiempo, que fueran cristianos vie-os y de buenos
antecedentes. Los cl3rigos y religiosos requeran igualmente pase.
c< Correo 7a2or de Indias
Aaba en ,evilla un 4orreo Bayor, al que se encargaba la custodia, despacho y transporte
de la correspondencia que llegaba a esa ciudad y que deba ser llevada a diversos lugares
de Espa"a y viceversa.
d< LaAor N'tica
4omienza a desarrollarse esta atribucin de la 4asa de 4ontratacin, con la creacin del
cargo de !iloto Bayor de 4astilla dependiente de la 4asa, nombr$ndose por primera vez a
#m3rico =espucio, quien sera el primero en comprender que las ;ndias occidentales en
realidad eran un continente nuevo, que 3l h$bilmente al parecer, logr llamar con su nombre,
cuando se public en una abada de Lorena una obra llamada 4osmographiae ;ntroductio
acompa"ado por una traduccin al latn de la Lettera, una obra del mismo =espucio ba-o el
ttulo P.uattuor #merici navigationesP (P4uatro =ia-es de #m3ricoP), y publicarlos ba-o la
forma de un panfleto. El C7 de abril de 57F> salieron del taller las dos primeras ediciones. En
114
el captulo ;: del te%to se sugera que el nombre del /uevo Bundo debera ser P#m3ricaP
(femenino por analoga a PEuropaP, P#siaP y PLfricaP) en honor de quien la reconociera como
tal* Pab #merico ;nventore (...) quasi #merici terram sive #mericamP (P0e #m3rico el
descubridor (...) como si fuese la tierra de #m3rico o #m3ricaP. Las funciones seran las de
ense"ar las habilidades de navegacin (en especial el mane-o del cuadrante y del
astrolabio), cosmografa y pilota-e en la nueva escuela naval de la ciudad' de seguir y
calificar el progreso de los aprendices' de aplicar sanciones por violacin de las normas' de
inspeccionar instrumentos de navegacin e investigar sobre los problemas relacionados con
la actividad. #dem$s tena a su cargo la responsabilidad de los registros cartogr$ficos e
hidrogr$ficos, siendo una labor central la confeccin del !adrn 1eal, el mapa donde
figuraran todos los hallazgos nuevos. En 577C se estableci el puesto de cosmgrafo que
dara clases de acuerdo a un programa de estudios que la 4orona fi-. !iloto y 4osmgrafo
deban e%aminar cartas de marear e instrumentos.
e< Capitlaciones
4omo ya vimos, la facultad de celebrar 4apitulaciones de descubrimiento, conquista, etc.,
que competa al monarca, la deleg en diversas autoridades, entre ellas, la 4asa de
4ontratacin, que qued mediatizada, m$s tarde, en estas funciones por el 4onse-o de
;ndias.
/< ,nciones Gdiciales
Los oficiales de la 4asa bien pronto intervinieron en el conocimiento de los conflictos que se
planteaban entre los comerciantes que giraban con el comercio indiano. !or una 1eal
!rovisin de 5755 se les da competencia criminal y civil en todo lo relacionado con el
comercio y la carrera de ;ndias o navegacin entre #m3rica y Espa"a. !ara estos efectos
cuentan con un asesor letrado, pero carecen de imperio, pues las sentencias deban ser
hechas cumplir por lo -ueces de ,evilla.
En 572@, mediante las ordenanzas de ese a"o, se le dio plena competencia para conocer en
asuntos civiles relativos a la navegacin, de los que se apelaba ante la #udiencia de los
Grados de ,evilla, si la cuanta era inferior a los EF.FFF maraveds o ante el 4onse-o de
;ndias si era superior. En materia criminal, fallaba la 4asa los delitos de la carrera de ;ndias y
haca e-ecutar lo fallado, salvo que se tratara de pena aflictiva Dmuerte o mutilacin9 en que
la sentencia era revisada por el 4onse-o.
En 5762 se establecieron finalmente -ueces letrados que constituyeron una #udiencia. 4on lo
anterior, ces la dependencia de la #udiencia sevillana y todas las apelaciones, tanto civiles
como criminales, son conocidas por el 4onse-o de ;ndias.
K. 5oAierno@ Gsticia@ 5erra 2 Hacienda# Atoridades radicadas en Indias.
Las autoridades radicadas en ;ndias podan ser unipersonales o colegiadas. Entre las
primeras pueden mencionarse a los virreyes, gobernadores, corregidores. Entre las
segundas, 1eales #udiencias y 4abildos. Aay que comenzar con una autoridad personal sui
generis, 4ristbal 4oln y las gobernaciones que le sucedieron hasta el fin de los llamados
pleitos colombinos.
K.1. La ad&inistraci"n en los co&ien;os de la Con=ista
Las 4apitulaciones de ,anta <e, firmadas entre 4oln y los 1eyes 4atlicos antes de
emprender su primer =ia-e de 0escubrimiento, y las ;nstrucciones que los Bonarcas le
115
dieron para su segunda e%pedicin, pueden considerarse como los documentos iniciales
sobre la organizacin y gobierno de las nuevas tierras. 4oln es designado #lmirante, =irrey
y Gobernador de todas las islas y territorios que se descubrieron. 4omo #lmirante tiene
-urisdiccin martima al oeste de las #zores y 4abo =erde, gobierna las flotas, administra en
ellas -usticia y participa de las ganancias que por ellas se obtienen. !or los cargos de =irrey
(ttulo que no e%isti originalmente en 4astilla sino en la 4orona de #ragn) y de
Gobernador, e-erca en las tierras por 3l descubiertas, funciones polticas y -udiciales.
4omo sabemos la pericia de 4ristbal 4oln como marino no fue a la par con la de
gobernador y los muchos errores cometidos provocaron, insurrecciones y descontento de los
colonos. !or ello que en 57FF se le releva del gobierno, conservando el almirantazgo.
,iguieron los gobiernos de <rancisco de Hobadilla (57FF957FC), y de /icol$s de Kvando
(57FC957F@), y finalmente el de don 0iego 4oln (57F@957C2) hi-o de don 4ristbal, quien
recuper parte de la herencia, ya que fue reconocido por la 4orona como Gobernador y
=irrey pero slo con respecto de La Espa"ola y las islas descubiertas por su padre y frustr
su inter3s de impartir -usticia con la creacin de 1eal #udiencia de ,anto 0omingo creada en
5755, para contrarrestar las ansias de poder de don 0iego, in&tiles seran sus reclamos al
observar como se creaban nuevas gobernaciones en tierra firme.
Las vicisitudes de los pleitos colombinos Drespecto de los cuales la 4orona autoriz fueran
demandados ante los tribunales reales9 terminaron con una avenencia en virtud de la cual
don Luis 4oln y +oledo, nieto del 0escubridor, renunciaba a todos sus derechos
reconoci3ndosele el de #lmirante en car$cter de hereditario, con una renta vitalicia de 5F.FFF
ducados, el ducado de =erag8a en el istmo de !anam$ y el marquesado de Jamaica. #"os
m$s tarde, despu3s de haber intentado colonizar =erag8a, desisti de su empe"o y,
renunciando a sus se"oros indianos obtuvo un aumento de su renta de >.FFF ducados m$s.
!or otra parte la e%periencia adquirida, y por otra, la amplitud cada vez mayor de los
descubrimientos, hace que la organizacin se torne cada vez m$s comple-a.
Las nuevas gobernaciones, son en un principio independientes entre s y est$n slo
sometidas a las autoridades metropolitanas. ;gualmente se otorga a diversos conquistadores
durante esta etapa temprana de la organizacin de las ;ndias (de forma vitalicia o en
propiedad) el ttulo de #delantado (que implican gobierno y Justicia Bayor) de las tierras que
descubriese, conquistase y poblase. !odra decirse que, como el resto de conquistadores,
los aspirantes a adelantado emprendan sus e%pediciones con medios privados con la
esperanza de verse recompensados tanto econmicamente como por un reconocimiento
poltico y social por parte de la 4orona. Este cargo Dque cay en desuso ya a mediados del
siglo :=;9 re&ne atribuciones -udiciales y militares. =asco /&"ez de Halboa y 0iego de
#lmagro, entre otros, ostentaron esta dignidad.
K.2. La Ad&inistraci"n or%ani;ada por los Astrias
La necesidades de dar una estructura definitiva y org$nica a la administracin de las ;ndias,
cuando ya era posible apreciar la magnitud de los territorios descubiertos, como la
conveniencia de asegurar en ellos la soberana de la 4orona, amenazada ya m$s de una
vez por los conquistadores que haban e-ercido labores de gobierno, estimula la creacin de
los rganos superiores de la nueva administracin territorial* los =irreyes y las 1eales
#udiencias.
116
Ha-o los #ustrias se instituyen dos grandes =irreinatos* /ueva Espa"a con #ntonio de
Bendoza como su primer =irrey en 5727, y el del !er& en 57EC con Hlasco /&"ez de =ela
(de triste final).
0el primero dependan las #udiencias de ,anto 0omingo, B3%ico, Guatemala, Guadala-ara y
Banila' y del segundo las #udiencias de !anam$, Lima, ,anta <e, 4harcas, .uito, ,antiago
y Huenos #ires.
a< Los 3irre2es son el alter ego u otro yo del rey, vicarios o representantes suyos de donde
procede que regularmente en las provincias que se les encargan y en todos los casos y
cosas que especialmente no llevan e%ceptuados tienen y e-ercen el mismo poder, mano y
-urisdiccin que el rey que los nombra. Eran pues, designados por el monarca a propuesta
del 4onse-o de ;ndias. ,us atribuciones eran amplias en el orden administrativo y militar. Les
corresponde como ,uperintendentes de la 1eal Aacienda, velar sobre 3sta, sin que pudieran
instituir gastos nuevos que no tuviesen la venia del 1ey. Eran adem$s !residentes de la
#udiencia que resida en la capital del virreinato y tenan ba-o su tuicin las dem$s
audiencias instaladas en el territorio virreinal. +rat$ndose de 4hile, el virrey del !er& provea
las acefalas que podan producirse en la #udiencia y provea tambi3n interinamente la
presidencia de esta &ltima en caso de vacancia. +ocante al !atronato ;ndiano, los virreyes
eran considerados =ice9!atronos, y como tales mantenan cierta tuicin sobre el gobierno
eclesi$stico y controlaban la vigencia de las bulas pontificias. Los virreyes duraban
generalmente 7 a"os en sus funciones y al t3rmino de ellas debas someterse al Juicio de
1esidencia, en el cual deban dar detallada cuenta de su administracin y respondan a los
cargos que sus antiguos s&bditos pudieran formular en su contra.
A< ,ubordinados a los =irreyes funcionaban los Capitanes 5enerales y los 5oAernadores.
4hile fue una 4apitana General dependiente del =irreinato del !er&. En consecuencia de lo
anterior, su autoridad superior ostentaba los ttulos de Gobernador, !residente de la 1eal
#udiencia, y 4apit$n General del E-3rcito.
c< 4abe por &ltimo se"alar a los Corre%idores encargados de la #dministracin de un
!artido o 0epartamento, donde e-ercan funciones -udiciales (era Justicia Bayor de su
0istrito), y presidan los 4abildos de las ciudades de su residencia.
d< Las Reales Adiencias@ tuvieron como modelos las de 4astilla en cuanto a sus funciones
de orden -udicial, pero sobrepasaron a sus modelos en autoridad, pues e-ercieron adem$s
atribuciones de tipo poltico y administrativo.
Ha-o los #ustrias es posible distinguir dos etapas en la historia de las #udiencias indianas* 5.9
El perodo E-ecutivo, que se inicia con la creacin de la primera #udiencia en ,anto 0omingo
en 5755 y se e%tiende hasta la sancin de las Krdenanzas para las #udiencias de 57?2.
0urante ese perodo las #udiencias intervinieron directamente en el Gobierno con
atribuciones de car$cter e-ecutivo. !erteneci a este tipo la primera #udiencia que hubo en
4hile (4oncepcin), aunque se cre despu3s de dictadas las Krdenanzas.
C.9 El !erodo !oltico, que se inicia con la dictacin de las referidas Krdenanzas y se
e%tiende hasta 5>>?. #unque en el no e-ercen directamente funciones e-ecutivas, mantiene
un fuerte control sobre los funcionarios de gobierno y administracin.
Las #udiencias se dividieron tambi3n en =irreinales, cuando funcionaban en la cabecera de
un =irreinato' !retoriales, presididas por un presidente9gobernador' y ,ubordinadas, si eran
presididas por un letrado.
117
El motivo de la creacin de la primera 1eal #udiencia en 4hile fue establecer una autoridad
con suficiente independencia para velar por el cumplimiento de las leyes relacionadas con la
condicin de los indgenas como asimismo realizar una estricta fiscalizacin de la 1eal
Aacienda. <ue instituida en 57?7, comenzando en realidad a funcionar dos a"os m$s tarde
con sede en 4oncepcin, habi3ndosele concedido facultades no slo -udiciales, sino tambi3n
de gobierno. En 57>7 se disolvi, siendo suprimida en razn de los desastres de la guerra de
#rauco que aconse-aban colocar frente al reino a un e%perto militar y no letrados.
,e reestablecera con asiento en ,antiago en 5?F?, aunque funcion en realidad slo desde
5?F@, manteniendo su e%istencia ininterrumpidamente hasta 5655.
0urante los #ustrias se rigi por las Krdenanzas especiales dadas para ella por el 1ey
<elipe ;;;, el 5> de febrero de 5?F@, obra, entre otros, del celebre -urisconsulto 1odrigo de
#guiar, uno de los iniciadores de la 1ecopilacin de ;ndias. ,upletoriamente la regan las
Krdenanzas para las #udiencias de =alladolid y Granada.
La 1eal #udiencia estaba integrada por el Gobernador que era su !residente, E oidores, un
fiscal, un alguacil mayor y un teniente de Gran 4anciller.
Las atribuciones de la #udiencia eran -udiciales, gubernativas, administrativas y
eclesi$sticas.
i< AtriAciones Gdiciales
/o se debe olvidar que son tribunales fundamentalmente de ,egunda ;nstancia.
9En !rimera ;nstancia de los llamados 4asos de 4orte, civiles y criminales, que se sacaban
del territorio donde estaban radicados para reservarse su conocimiento a la #udiencia a
trav3s de un Kidor. Eran entre otros, los -uicios contra corregidores o alcaldes, los pleitos de
viudas, hu3rfanos y personas miserables.
9En ,egunda ;nstancia (grado de vista) de las apelaciones interpuestas contra las sentencias
dictadas por #lcaldes y 4orregidores en asuntos civiles superiores a ?F.FFF maraveds y en
asuntos criminales.
90el 1ecurso de ,uplicacin, llamado as porque no se e-ercitaba como derecho, sino que se
peda como merced al 1ey o a la #udiencia, como autoridad representativa del mismo, para
que corrigiera o revocara la primera sentencia, llamada de vista por una segunda llamada
de revista. Este recurso no era admisible en causas civiles inferiores a CFF pesos.
90el 1ecurso de /ulidad contra sentencias dictada con infraccin a las formas sustanciales
del -uicio (incompetencia del tribunal, cohecho del -uez, ultra petita, etc.). 0ado que se poda
presentar ante el mismo +ribunal que dict la resolucin o el superior, en el caso de la
#udiencia, se deba intentar con-untamente con el de apelacin o suplicacin, en un plazo de
?F das.
90el 1ecurso de <uerza, que proceda cuando un tribunal eclesi$stico careca de -urisdiccin
por introducirse en materias privativas de la 4orona o haba dictado alguna resolucin
contraria a 0erecho, por e-emplo, no otorgando una apelacin o concedi3ndola
errneamente. La intervencin de la #udiencia en estos asuntos deba hacerse de acuerdo
con el 0erecho y pr$cticas castellanos, limit$ndose a declarar si el -uez haba hecho fuerza o
no, debiendo conocer por proceso aparte lo que correspondiese.
ii< AtriAciones 5Aernati!as
9+omar el mando en corporacin a falta de Gobernador, correspondiendo el cargo de 4apit$n
General al Kidor m$s antiguo.
118
9,ervir de rgano consultivo en materias de Gobierno, reuni3ndose para este efecto
peridicamente con el !residente, en sesiones llamadas salas de acuerdo, donde se
adoptaban resoluciones denominadas autos acordados.
9=igilar la conducta de los 4orregidores mediante las visitas de la tierra practicadas por los
oidores.
9E%aminar las Krdenanzas de los 4abildos y otorgarles una vigencia interina de dos a"os
hasta la definitiva aprobacin por el 4onse-o de ;ndias.
iii< AtriAciones Ad&inistrati!as
91ecibir y E-ecutar las reales provisiones, pudiendo suspender su cumplimiento (las de
car$cter propiamente legislativo) si contienen vicios de obrepcin y subrepcin, o causan
da"o irreparable o esc$ndalo, debiendo en tales casos entablar de inmediato el 1ecurso de
,uplicacin.
9=elar por el buen tratamiento de los indios.
91equisar los libros de circulacin prohibida.
i!< AtriAciones en &ateria Eclesi'stica
9=elar por el 0erecho de !atronato 1eal en 4hile, informando al 1ey el m3rito de los
eclesi$sticos que podan ser promovidos a dignidades.
94omprobar que las bulas pontificias contaban con el pase del 4onse-o de ;ndias.
K.3. La Ad&inistraci"n or%ani;ada por los 4orAones
El propsito centralizador de los Horbones en el gobierno territorial de #m3rica se traduce,
de una parte, en la creacin de nuevos =irreinatos, que refuerzan la tuicin de la 4orona
sobre vastos territorios de ;ndias, y de la otra en la creacin de nuevas autoridades D
1egentes e ;ntendentes9 que, -unto con reducir las atribuciones econmicas y -udiciales de
los virreyes y gobernadores y las atribuciones administrativas de las #udiencias, y se definen
con m$s e%actitud la esfera de accin de cada uno de estos poderes y e%tiende hacia
mayores $mbitos el control de 1ey.
=eamos con m$s detalles las medidas entonces tomadas*
a< 0el =irreinato del !er& surgen dos nuevos* el de /ueva Granada (en 5>5>, suprimido
despu3s y reestablecido en 5>2@) y el de Huenos #ires (5>>?), al que se incorpora la
provincia de 4uyo hasta entonces dependiente de 4hile.
A< El CF de Junio de 5>>? se dicta la ;nstruccin de Re%entes, que crea en las #udiencias
estos funcionarios letrados, encargados de presidir las salas de -usticia en ausencia del
=irrey o !residente, repartir las salas, distribuir las acusas y dirigir las #udiencias en lo
contencioso y econmico.
c< ,e transplanta a las ;ndias el r3gimen franc3s de los Intendentes, aplicado ya en la
pennsula. En 5>6C se dict la Krdenanza de ;ntendentes para ser aplicada en el 1o de la
!lata. <ue e%tendida a 4hile en 5>6?, dividi3ndose el territorio chileno en dos ;ntendencias*
la de ,antiago, que se e%tenda desde los lmites con el !er& hasta el 1o Baule, y la de
4oncepcin que parta de 3ste hasta los &ltimos fuertes de la frontera de #rauco,
conserv$ndose el #rchipi3lago de 4hilo3, que pasa a ser el Gobierno de 4hilo3, ba-o la
-urisdiccin directa del =irrey del !er&.
Los ;ntendentes tienen funciones administrativas, -udiciales, militares y de hacienda. Entre
las administrativas est$n las de visitar la provincia a su cargo y supervigilar a sus
autoridades, reemplazando as, en estas tareas a la #udiencia' presidir los 4abildos de sus
119
capitales' cuidar de la polica de seguridad, ornato y obras p&blicas' y actuar de =ice9!atrono
de la provincia. La funcin -udicial la desempe"a el ;ntendente a trav3s de un +eniente
Letrado que e-erce la -urisdiccin contenciosa civil y criminal en el territorio de la ;ntendencia
y de cuyas sentencias se apela a la #udiencia. #dem$s este +eniente Letrado act&a de
asesor del ;ntendente en los asuntos administrativos, militares y de hacienda. Las
atribuciones del ;ntendente en este &ltimo ramo comprende la de inspeccionar las rentas de
la 1eal Aacienda y supervigilar los propios y arbitrios de los municipios. En materia militar
tiene a su cargo la mantencin del e-3rcito y la organizacin de la defensa del territorio.
d< !or las Krdenanzas de ;ntendentes se suprimieron los 4orregidores, reemplaz$ndoseles
en 4hile por los SAdele%ados. En los pueblos de ;ndios que eran cabeceras de partidos,
se nombraron subdelegados espa"oles para administrar -usticia, sin per-uicio de respetar la
costumbre, donde la hubiere, de elegir por los indios cada a"o sus propias autoridades.
+anto la ;nstruccin de 1egentes como la Krdenanza de ;ntendentes tendieron a deslindar
las atribuciones =irreyes y 4apitanes Generales, por un lado, y las de las #udiencias, por
otro, y adem$s quitar a 3sta, para entregarlas a los ;ntendentes las facultades de orden
administrativo reduciendo as a estos &ltimos cuerpos a las funciones de +ribunal y rgano
de consulta del Gobernador. 0esde este momento las #udiencias entran a la +ercera etapa
de su historia* la de las #udiencias preferentemente -udiciales.
e< Jn paso m$s en el propsito de quitar a la #udiencia atribuciones gubernativas, fue la
1eal Krden de 56F? que priv a este organismo del derecho de suceder en cuerpo al
Gobernador en caso de ausencia, y estableci el siguiente orden de sucesin interina* 5.9 la
persona que con anterioridad designare para este efecto el =irrey del !er&' C.9 el oficial de
mayor graduacin que residiere en 4hile' 2.9 el 1egente de la #udiencia' E.9el Kidor 0ecano.
Este nuevo sistema tuvo su aplicacin pr$ctica en 56F6 a la muerte del Gobernador Luis
Bu"oz de Guzm$n, en que correspondi el mando al Hrigadier <rancisco #ntonio Garca
4arrasco, por no haberse designado con anterioridad ning&n sucesor por el =irrey del !er&.
/< La emancipacin administrativa de 4hile del =irreinato del !er& se acent&a cada vez m$s,
hasta declararse por 1eal Krden de 57 de marzo de 5>@6, en respuesta a una consulta del
Gobernador #vil3s, que el 4apit$n General de 4hile es independiente del =irrey del !er&
como siempre debi entenderse.
%< 4reacin de los nuevos +ribunales de Binera y el +ribunal de 4omercio. # partir de las
Krdenanzas mineras de /ueva Espa"a que se aplican en 4hile a contar del a"o 5>6>,
e-ercer$n funciones -udiciales el Ad&inistrador %eneral del cerpo de &iner1a 2 los
diptados de &inas ele%idos anualmente por los mineros de cada regin. Los delitos
penados con sanciones corporales se reservan a la -usticia ordinaria.
!or 1eal 43dula del C? de febrero de 5>@7, como corolario a la virtual liberacin del
comercio entre Espa"a y las ;ndias desde la dictacin del 1eglamento y #ranceles 1eales
para el Libre 4omercio de Espa"a a ;ndias de 5>>6, se cre al fin en ,antiago el TriAnal
del Conslado. +ena la doble funcin de +ribunal de Justicia y de ;nstituto de <omento
Econmico. Esta &ltima tarea la realizaba la Junta Econmica formada por el !rior, dos
4nsules, un ,ndico, y @ consiliarios. 4omo +ribunal actuaba compuesto por el !rior y los
dos 4nsules. 4onoca de todos los pleitos suscitados entre comerciantes por negocios de
comercio. La sustanciacin de -uicios era verbal y sumaria y se aplicaban como ley de fondo
las Krdenanzas de Hilbao y en subsidio las Leyes de ;ndias y de 4astilla. 0e las sentencias
recadas en pleitos de una cuanta superior a 5.FFF pesos entraba a conocer el +ribunal de
120
#lzada integrado por el Kidor 0ecano de la #udiencia y dos individuos conocedores en
materias comerciales escogidos por el primero de los nombres propuestos por cada parte.
K.). El CaAildo
La fundacin de las ciudades en la ;ndias es directamente estimulada por los monarcas en
las capitulaciones e instrucciones y en las Krdenanzas sobre nuevos descubrimientos y
poblaciones. ,e aconse-a escoger sitios f3rtiles y sanos, dotados de aguas y bosques. ,e
reglamenta asimismo la planta de la ciudad, que ha de ser en forma de plano de damero,
con una plaza rectangular al centro, donde se sit&an la iglesia y la casa del cabildo. ,e
contempla adem$s la e%istencia de recursos que pueden ser* bienes propios, que
pertenecen al Bunicipio como persona -urdica y sirven para sufragar sus gastos ordinarios
(bienes races, muebles o derechos que le pertenecan por costumbre o concesin real)'
bienes comunales, que se destinan al usufructo de todos los vecinos (praderas y bosques,
denominados e-idos o dehesas)' y arbitrios, que son los recursos e%traordinarios y
discontinuos, para u fin determinado, por e-emplo para recibir al nuevo Gobernador, para los
traba-os de desag8e, etc., que sirven para subvenir a las necesidades locales.
La administracin local est$ entregada al 4abildo. El representa los intereses de la
comunidad o rep&blica.
El F> de marzo de 57E5, esto es, pocos das despu3s de haber fundado la ciudad de
,antiago, !edro de =aldivia procedi a designar a los miembros que deban constituir el
primer 4abildo de 4hile, que tuvo por #lcaldes a <rancisco de #guirre y Juan 0$valos Jufr3.
# partir de entonces el 4abildo funcion integrado por dos #lcaldes Krdinarios y seis
1egidores, un !rocurador que tena la representacin legal de la comunidad y como tal
tomaba la palabra en nombre del pueblo en los 4abildos #biertos' el #lf3rez 1eal que
cuidaba el Estandarte 1eal' el <iel E-ecutor, que fi-aba los precios y aranceles.
Los cargos edilicios duraban un a"o y era obligatorio aceptarlos. !ara ser elegido miembro
del 4abildo era necesario ser vecino de la ciudad, esto es, tener casa poblada en ella. El
con-unto de vecinos se denomin rep&blica. #l iniciarse cada a"o, los conce-ales que
cesaban elegan a sus sucesores. ,in embargo, la 4orona fue interviniendo progresivamente
en la generacin de los 4abildos vendiendo en subasta p&blica (se vendan los oficios que
no fueran de -usticia D-ueces o labores del mismo9) el cargo de regidor y otorgando estos
cargos a perpetuidad. En 5>7>, la totalidad de los regidores de ,antiago tenan este origen.
#unque las sesiones eran presididas por el Gobernador o su +eniente, o el 4orregidor, slo
los capitulares (regidores) tenan derecho a voto. Las reuniones del 4abildo podan ser de
tres tipos* Krdinarias, que se desarrollaban en los das prefi-ados por las ordenanzas'
E%traordinarias, que tenan lugar en da diverso del prefi-ado, debiendo citarse
oportunamente a quienes deban concurrir (que son cerradas)' y, 4abildo #bierto, que era
aquel en que se invitaba a los vecinos a fin de tratar alg&n tema de particularsima
importancia, siendo por eso muy poco corrientes (por e-emplo, la eleccin de !edro de
=aldivia como Gobernador en 57E5, el nombramiento de la !rimera Junta de Gobierno de
565F).
Las atribuciones del 4abildo eran muy variadas, pudiendo clasificarse de la siguiente forma*
a< ,nciones -ol1ticas
121
<ueron preferentemente e-ercidas por el 4abildo de ,antiago que se consideraba cabeza del
1eino. Entre ellas se destacaron las siguientes*
0esignar Gobernador interino mientras el 1ey proveyese en definitiva (por e-emplo, el
4abildo de =eracruz a 4ort3s' el de ,antiago a =aldivia)' recibir el -uramento del Gobernador
designado por el Bonarca' destituir al Gobernador tir$nico en nombre de la comunidad
(#cu"a y 4abrera en 5?77, por 4abildo #bierto de 4oncepcin).
Estas atribuciones estaban reguladas por el 0erecho 4onsuetudinario y fueron mayores en
el siglo :=;. 4on la creacin en 4hile de la 1eal #udiencia disminuyeron en la pr$ctica.
A< ,nciones Ad&inistrati!as.
1edactar las Krdenanzas de la ciudad' atender la construccin y reparacin de los puentes,
caminos y dem$s obras p&blicas' cuidar del hospital de pobres, otorgar licencias a los
m3dicos' conceder el derecho de vecindad, etc.
c< ,nciones Econ"&icas.
<i-ar precios, calidad y forma de venta de las mercaderas' regular la produccin y la
e%portacin de los artculos de primera necesidad' controlar el e-ercicio de los oficios
organizados en gremios y fi-ar los aranceles a que 3stos deban sostenerse' nombrar los
<ieles E-ecutores encargados de hacer cumplir las disposiciones anteriores' fi-ar los pesos y
medidas' supervigilar el tianguis o mercado.
d< ,nciones Gdiciales.
E-erca funciones Judiciales a trav3s de los #lcaldes y como cuerpo colegiado.
Los Alcaldes, constituyen la -usticia ordinaria. Les compete conocer de todos los asuntos
civiles y criminales que se produzcan dentro de los lmites de la ciudad o en cinco leguas a la
redonda. ,e incluan, donde as fuese la costumbre, los -uicios de indios con espa"oles.
+ambi3n podan conocer casos de ,anta Aermandad, o sea, delitos cometidos en
despoblado.
La competencia de los #lcaldes era preventiva o acumulativa entre s y respecto de otras
autoridades que tambi3n administraran -usticia de primera instancia. 4onsecuentemente,
cuando empezaba a conocer uno, el otro deba abstenerse.
,iendo com&nmente legos, se hacan au%iliar en casos de trascendencia por un asesor
letrado que nombraban para cada caso.
El CaAildo conoca de las apelaciones respecto de sentencias dictadas por sus #lcaldes
Krdinarios cuando la cuanta era inferior a ?F.FFF maradeves.
>. RE5ULACION DE LA I5LESIA EN INDIAS
>.1. El -atronato Re%io
El inter3s demostrado por los 1eyes 4atlicos en favorecer la e%pansin del cristianismo en
las nuevas tierras, como tambi3n las muestras de adhesin a la fe catlica dadas durante su
reinado en Espa"a, e%plican la concesin a favor suyo y de sus sucesores del 1eal
!atronato sobre la ;glesia de ;ndias.
En t3rminos generales, el !atronato consisti en la delegacin de la ,anta ,ede de algunos
derechos sobre la ;glesia en ;ndias en beneficio de los monarcas castellanos.
\a en las bulas ;ntercaetera de 5E@2 hay una primera delegacin de facultades por parte de
!apa, pues, a cambio de la 0onacin de las nuevas tierras, se obliga a los reyes a enviar all
misioneros. Jna nueva bula de #le-andro =;, la E%imiae 0evotionis, de 57F5, dio a los
122
monarcas castellanos el derecho de cobrar el 0iezmo de la ;glesia de #m3rica con cargo a
mantener el culto (Las !artidas 5,CF,5, defina el 0iezmo como la d3cima parte de todos los
bienes que los hombres ganan derechamente y 3sta mand ,anta ;glesia que sea dada a
0ios porque El nos da todos los bienes).
La institucin da otro paso fundamental en 57F6, con la dictacin de la bula Jniversalis
Ecclesia de Julio ;;, por la que se otorg a los reyes el derecho de !resentacin de personas
idneas para los cargos de #rzobispos Kbispos y 4annigos de las 4atedrales de ;ndias.
!or &ltimo, por la bula ,acris #postolatus Binisterio dada por Len :, de 5756, se concedi a
los monarcas del derecho de dividir y delimitar las 0icesis americanas.
>.2. Constitci"n del 3icariato Re%io
#parte de las concesiones recibidas de los papas, los monarcas e-ercieron otros derechos
sobre la ;glesia, que -uzgaron atributos inherentes a su soberana que gener nuevas
pr$cticas, que muchas veces la ,anta ,ede intent, en vano, resistir. Esto es lo que
constituy el =icariato 1egio.
9E%equatur o !ase 1egio. Era el pase regio, que era el permiso previo que deban recibir las
bulas pontificias para su vigencia en ;ndias. Esta funcin la tuvo a su cargo el 4onse-o de
;ndias.
94artas de 1uego y Encargo. !or ellas se pona en posesin del gobierno de las 0icesis
vacantes a los presentados a ellas, entes de recibir del !apa la bula de nombramiento.
91ecurso de <uerza. 4omo ya vimos, consiste en una reclamacin por la que quien se
considera agraviado por alg&n -uez eclesi$stico, recurre ante el tribunal secular implorando
se proteccin para que ponga fin a la violencia o fuerza.
En la segunda mitad del siglo :=; la hipertrofia del =icariato 1egio fue derivando a la
formacin de la teora =icarial, seg&n la cual la suma de poderes delegados por el !apa en
los reyes castellanos importaba constituir a 3stos en =icarios del ,umo !ontfice en las
;ndias, o sea en sus suplentes en asuntos espirituales. 1eligiosos radicados en B3%ico y
!er& plantearon al doctrina de su deseo de conseguir el apoyo de la 4orona frente a los
obispos, de cuya -urisdiccin queran liberarse. !ero quien dio forma a la teora fue el -urista
Juan de ,olrzano !ereira en su obra 0e ;ndiarum ;ure. La ,anta ,ede conden en 5?EC
la doctrina de ,olrzano, pero 3ste insisti en ella en al versin castellana de su citado libro
que public en 5?E? con el nombre de !oltica ;ndiana.
>.3. El Re%alis&o 4orA"nico
En el siglo :=;;;, con el absolutismo de los reyes borbones, las importantes atribuciones que
se autoasignaban los reyes castellanos, ya que hasta el siglo anterior los vicarialistas,
aunque sostenan la plena validez de estas atribuciones, siempre consideraron que 3stas
provenan del !apa. !or el contrario, la tendencia dieciochesca ser$ a considerar estas
facultades como derechos inherentes a la 4orona, que esta posee por derecho propio y no
por concesin pontificia.
/o son e%tra"as a este proceso la circunstancia de que la 4orona reclamara para s una
mayor concentracin de poderes, que encuentran en el despotismo ilustrado su frmula de
e%presin, como asimismo la infiltracin en Espa"a de las doctrinas galicanas, que sin
romper dogm$ticamente con la ,anta ,ede aspiraron a reducir su ingerencia al orden
puramente espiritual y a construir en <rancia una ;glesia /acional al servicio del Estado (ba-o
Luis :;= y sus sucesores).
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#dem$s la e%altacin de los tiempos visigodos sirve al 4onde de 4ampomanes, ministro de
4arlos ;;;, para -ustificar histricamente la ingerencia estatal en al vida eclesi$stica y poner
as a Espa"a a tono con las lnea m$s e%trema de estas ideas.
La fuerte intervencin del Estado en los asuntos eclesi$sticos, lleva a adoptar medidas de
trascendencia. <ue una de ellas, la e%pulsin decretada en 5>?> por 4arlos ;;; de los
Jesuitas de todos sus dominios' como tambi3n la convocatoria a 4oncilios !rovinciales sobre
la base de un temario preestablecido por el 1ey Del +omo 1egio, como en los tiempos de
los visigodos9 que tocaba asuntos de disciplina eclesi$stica, fomento de las misiones y
proscripcin de doctrinas atribuidas a los -esuitas ya e%pulsados. Jno de estos 4oncilios se
celebr en Lima en 5>>C y a 3l acudieron los dos Kbispos de 4hile (,antiago y 4oncepcin).
4arlos ;;; no logr obtener las medidas que deseaba y por ello no prest su aprobacin a los
acuerdos del 4oncilio.
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