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La Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE)[1] fue inicialmente

concebida para ordenar la manera en la que el Estado adquira mediante la


suscripcin de contratos los servicios, bienes u obras necesarias para el
desarrollo social y econmico del Per. Este desarrollo, se entenda y de hecho se
sigue entendiendo, no puede lograrse sin la ejecucin de infraestructura bsica
(hospitales, colegios, plantas de tratamiento de aguas, entre otras), la adquisicin
de bienes necesarios (equipos mdicos, libros para las escuelas pblicas,
medicamentos, uniformes, computadoras, entre otros) y la contratacin de
servicios especializados (supervisin de obras, consultora, entre otros).
Cierto es, y no se puede negar, que aun actualmente las contrataciones que
realiza el Estado mediante la LCE y su Reglamento[2] tiene muchas deficiencias
que pueden ser materia de anlisis en otra oportunidad. No obstante, dicha
legislacin sirvi por algunos aos (an hoy sirve en algunos casos concretos)
para poder invertir en proyectos y en la prestacin de servicios que el Estado
estaba obligado a brindar.
De esta manera, mediante el uso de recursos provenientes del arca estatal se
contrataron a privados para que construyan carreteras, las mantengan, ejecuten
puentes, plantas de tratamiento, obras de energa, centrales hidroelctricas, entre
otras cosas. La manera en la que se contrataba (y en la que se contrata an
ahora) serva para que el Estado invierta el dinero pblico en obras que estaban
destinadas a cumplir los servicios pblicos que, como tal, deba cumplir.
Hoy en da, la LCE y su Reglamento siguen estando vigentes: tenemos como
ejemplos recientes la Central Hidroelctrica que se viene repotenciando en Machu
Picchu o el Gran Teatro Nacional que, por cierto, fue inaugurado por el gobierno
anterior y que en pocos meses ser entregado a un operario para que entre en
funcionamiento.
Ante la existencia de dicha legislacin, el inversionista privado puede
legtimamente preguntarse el por qu debera utilizar la figura legal de las
Asociaciones Pblico Privadas (en adelante, APPs) y no los procedimientos de
la LCE para invertir en obras en cualquier sector. A fin de cuentas, con la LCE el
privado slo tiene que esperar a que el Estado convoque, por ejemplo, la
ejecucin de una obra en particular para que el privado presente su propuesta y
compita por la buena pro. En cambio mediante las APPs el privado necesitara de
mayor esfuerzo y trabajo puesto que no slo debe buscar e identificar un proyecto,
sino que tambin debe estudiarlo y desarrollarlo.
No obstante, el inversionista privado debe tomar en cuenta las ventajas que tiene
la Ley de APPs frente a la LCE. En efecto, los procedimientos que en ella se
manejan son distintos, el objetivo y la lgica que sigue a toda APP es distinta a la
manera en la que se ha venido contratando comnmente con el Estado bajo la
LCE.
En primer lugar, mediante la LCE salvo ciertas excepciones el Estado es quien
elabora el expediente tcnico para que el privado presente su propuesta tcnica y
econmica en base a ello. Mediante las APP, en cambio, es el privado quien toma
el proyecto por las astas, identifica un potencial negocio y presenta su expediente
al Estado para que ste evale la viabilidad del mismo.
Esto ltimo genera incentivos positivos para el inversionista pues existe una
asignacin eficiente de los riesgos por elaboracin de expediente tcnico al ser el
privado (quien generalmente est en una mejor posicin tcnica para ello) el que
elabora los estudios necesarios para la ejecucin del mismo.
As, por un lado el Estado deja de asumir el riesgo por responsabilidad en la mala
elaboracin del expediente tcnico (responsabilidad asumida mediante la LCE) y
se transfiere la responsabilidad en la elaboracin del mismo al privado (mediante
la Ley de APP). Esto no significa que el privado est en desventaja, ya que no
debera asumir responsabilidad alguna en tanto y en cuanto fue l quien con toda
la capacidad y experiencia tcnica lo elabora y posiblemente lo ejecute a futuro.
Esto puede verse expresado en el principio valor por dinero[3] que establece la
Ley de APP en su artculo 5 en el cual se establece que en todas las etapas
vinculadas a la provisin de infraestructura o servicios pblicos bajo la modalidad
de APP se debe considerar que aqul debe ser suministrado por el privado que
pueda ofrecer una mayor calidad a un determinado costo o, en todo caso, los
mismo resultados de calidad a un menor costo.
De esta manera, la Ley de APP mantiene vivo los dos objetivos bsicos en materia
de infraestructura y servicios pblicos, los cuales constituyen adems principios
constitucionales. En efecto, hablamos de la satisfaccin del usuario y
laoptimizacin del dinero proveniente de las arcas pblicas en palabras de la Ley
de APP.
El primero de ellos est recogido en el artculo 44 de nuestra Constitucin en
donde se establece como uno de los deberes del Estado el de promover
el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo equilibrado
e integral de la Nacin. El segundo de ellos tambin lo reconoce la Constitucin
aunque indirectamente mediante elprincipio de eficiencia
presupuestal reconocido en el artculo 77. As, se establece que la programacin
y ejecucin del presupuesto responde a criterios de eficiencia de necesidades
sociales bsicas.
Como se puede deducir, el principio valor por dinero parte de la premisa que es el
privado quien puede ofrecer un mejor servicio que el propio Estado, pues
expresamente se establece la idea de que el servicio pblico debe (es una
obligacin) ser prestado por un privado que ofrezca la mayor calidad un
determinado precio.
En otras palabras, el Estado reconoce implcitamente la capacidad del privado y
busca a su vez optimizar los recursos provenientes del arca estatal. Si el Estado
asume el costo por la mala elaboracin de expedientes tcnicos, evidentemente,
asume un costo que valgan verdades termina perjudicando a la poblacin
tarde o temprano.
En segundo lugar, mediante la APP el privado elige su mejor negocio. El
inversionista tiene libertad para invertir en el negocio que ms le convenga. De
esta manera, la libre iniciativa del privado se refleja como uno de los pilares ms
importantes desarrollados en la Ley de APP.
El inversionista puede elegir poner su dinero en un telefrico en la selva, en
carreteras en la sierra, en prestar servicios de turismo en cualquiera de las
modalidades y formas posibles, etc. Es aqu donde debemos detenernos. Las
inversiones en general pueden ser aumentadas exponencialmente si el Estado
asume su rol de promotor de la inversin privada.
Mediante la LCE el privado debe esperar que el Estado decida invertir para poder
participar en los procesos de seleccin que correspondan y, de ser aprobado, ser
adjudicado con la buena pro. En cambio, mediante la Ley de APP el privado no
tiene que esperar la decisin del Estado (que puede tardar tomando en cuenta que
el Estado tiene otras prioridades que atender en sectores como salud, educacin o
seguridad).
La iniciativa privada no recogida en la LCE, pero pieza fundamental de la Ley de
APP tiene sustento en el Decreto Legislativo 757 que aprueba la Ley Marco para
el Crecimiento de la Inversin Privada[4]. En l se establece en su artculo 2 lo
siguiente:
Artculo 2.- El Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economa Social de
Mercado se desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la
actividad econmica.
En otras palabras, el Estado promueve la proteccin del privado frente a las
inversiones que realice por su libre iniciativa. No se puede entender, pues, que el
Estado garantice la libre iniciativa privada sin que primero la proteja. Cmo el
Estado entiende a la libre iniciativa privada? El artculo 3 seala al respecto lo
siguiente:
Artculo 3.- Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda
persona natural o jurdica a dedicarse a la actividad econmica de su preferencia,
que comprende la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de
servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitucin, los tratados
internacionales suscritos por el Per y las leyes.
En consecuencia, la Ley de APP deja una puerta abierta a la mejor inversin
proyectada por el inversionista. La APP se convierte, entonces, en una buena
opcin como modalidad legal para iniciar un negocio en el sector que ms
convenga a los intereses del privado y, por supuesto, de la poblacin.
En tercer lugar, mediante la Ley de APP existe la posibilidad de ejecutar obras o
prestar servicios pblicos que exijan una mayor inversin. Mediante la LCE existe
fctica, econmica y financieramente un lmite a la inversin en un proyecto. Y es
que el Estado (ms an el peruano) tiene un lmite presupuestario y recursos
escasos que no le permiten pagar la ejecucin de proyectos que exijan mayores
recursos por su mayor envergadura.
Con la Ley de APP el inversionista privado puede ejecutar la obra o el servicio
junto con el Estado. De esta manera, ambos combinan experiencia, dinero y
capacidad tecnolgica para lograr la ejecucin de obras que de otra forma no se
lograra.
Funciona como una especie de joint venture conformado por un inversionista
privado y por el Estado para, juntos, terminar una obra que beneficie a ambos (al
privado a recuperar su inversin y lograr las ganancias esperadas y al Estado a
obtener la obra a largo plazo sin haber invertido demasiado dinero).



(*) Abogado del Estudio Navarro Sologuren, Paredes, Gray Abogados. Profesor
del curso Seminario de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per y de Contratos de Obra Pblica en la
Universidad Continental de Ciencias e Ingeniera; con estudios de Diplomado en
Derecho de la Construccin y de Concesiones de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas y de la Universidad del Pacfico.
(**) Estudiante del ltimo ciclo de la Facultad de Derecho por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Asistente Legal del Estudio Navarro Sologuren,
Paredes, Gray Abogados.
[1] Aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017.
[2] Aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF.
[3] Respecto a este principio baste citar a Eliza Zambrano quien seala que el
principio de valor por dinero debe reflejarse a lo largo de las tres fases de la
contratacin (Actos Preparatorios, Seleccin y Ejecucin Contractual) y consiste
en considerar el valor de la contratacin ponderando la cuanta con factores como
la calidad, traslado de riesgos, satisfaccin del usuario final, ciclo de vida del
producto, reduccin de barreras burocrticas o trmites innecesarios, costos de
mantenimiento, entre otros.
[4] Para aquellos que han tomado inters en relacin con esta ley podemos decir,
sin perjuicio de un desarrollo completo posterior, que la misma busca, conforme lo
establece su primer artculo, lo siguiente:
() garantizar la libre iniciativa y las inversiones privadas, efectuadas o por
efectuarse, en todos los sectores de la actividad econmica y en cualesquiera de
las formas empresariales o contractuales permitidas por la Constitucin y las
Leyes.
Establece derechos, garantas y obligaciones que son de aplicacin a todas las
personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que sean titulares de
inversiones en el pas. Sus normas son de observancia obligatoria por todos los
organismos del Estado, ya sean del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o
Locales, a todo nivel.