1/69

Edio, Produo Editorial

e Projeto Grfico
Diretoria de Educao a Distncia

proibida a duplicao ou reproduo deste material,
ou parte do mesmo, sob qualquer meio, sem autorizao
expressa da Universidade Estcio de S.



ndice

Dicas para seu Estudo On-line 02

Introduo 04

Orientaes Gerais 05

Aula 1 Interpretao e hermenutica filosfica 08

Aula 2 A interpretao clssica do direito 20

Aula 3 A dogmtica e a zettica jurdica 27

Aula 4 Paradigmas de racionalidade argumentativa 31

Aula 5 Aspectos da nova interpretao constitucional: a normatividade
de regras e princpios 39

Aula 6 - Principiologia constitucional 50

Aula 7 O princpio da dignidade da pessoa humana 62

Consideraes Finais 69



















2/69
ATENO


Esta apostila uma reproduo do material constante no ambiente
virtual de aprendizagem de sua disciplina on-line. Por isso, ela serve para
fornecer o mesmo contedo do ambiente virtual de forma a permitir que
voc possa estudar as aulas ainda que no possua acesso on-line ao
ambiente.

Entretanto, isso no quer dizer que voc no precisar acessar a sua
disciplina on-line no ambiente, mesmo que estude pela apostila, pois
diversas outras informaes importantes esto l, como: a) exerccios de
autocorreo; b) trabalhos a serem feitos; c) biblioteca virtual onde esto
os textos para leitura e uma programao (estudo dirigido) com data sobre
os incios de cada aula, eventos e participaes etc.

No ambiente virtual, ainda, voc conta com o professor on-line.
Atravs do frum, e tambm pela central de mensagem, voc pode se
comunicar com o professor de sua turma.


DICAS PARA O SEU ESTUDO ON-LINE:


Presena
No curso de Ps-graduao a presena avaliada atravs da realizao dos exerccios de
autocorreo de cada disciplina, e devem ser realizados at uma semana antes da data de
fechamento do semestre. Aps essa data os alunos no tero mais acesso aos exerccios.

Frum
Participe do frum! Nele voc vai debater e trocar informaes e conhecimento com seus
colegas e professor sobre assuntos das aulas. Alm disso, l que o professor far
revises para a prova e dar dicas de estudo!

Professor On-line
Tem alguma dvida? No entendeu aquele conceito complicado? Envie um e-mail pelo
Frum de Discusso ou pela Central de Mensagens para o seu professor. Ele estar
presente para lhe responder e esclarecer sua questo.

Roteiro de Estudo
Sua disciplina on-line possui um roteiro de estudo com a programao de todas as
atividades a serem cumpridas. Voc pode no saber o que fazer hoje, mas seu roteiro de
estudo sabe! Consulte-a.








3/69
Biblioteca
Na Biblioteca da Disciplina On-line voc ir encontrar vrios textos complementares,
arquivos em mp3 e tambm a apostila da disciplina.

Trabalhos
Consulte sempre a ferramenta Trabalhos a Concluir. Nela voc dever enviar anexados seus
exerccios e deixar seus comentrios no campo Observaes. Os trabalhos so muito
importantes para a fixao do seu aprendizado e so complementares sua avaliao.

Atendimento
Para mais informaes e esclarecimento, entre em contato com nossa Central de
Atendimento pelo tel.: (21) 0800-2823132 ou pelo nosso Fale Conosco, disponvel em
http://www.estaciointerativa.com.br/contatos.asp.












































4/69
Curso: Direito Constitucional
Disciplina: Interpretao Constitucional





INTRODUO


Ol! Bem-vindo(a) disciplina on-line Interpretao Constitucional!


Essa disciplina visa trazer conhecimentos avanados sobre hermenutica e interpretao
constitucional. Apresenta a seguinte organizao:


Aula 1 - Interpretao e hermenutica filosfica

Hermenutica filosfica
Hermenutica de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer


Aula 2 - A interpretao clssica do direito

Os elementos clssicos de interpretao
A insuficincia da hermenutica clssica na soluo dos casos difceis (hard cases)


Aula 3 - A dogmtica e a zettica jurdica

A dogmtica zettica jurdica e os raciocnios apodctico (analtico) e dialtico


Aula 4 Paradigmas de racionalidade argumentativa

O neoconstitucionalismo em direo ao discurso axiolgico-indutivo do direito
A Teoria da Argumentao de Perelman
A tpica de Viehweg





5/69
Aula 5 Aspectos da nova interpretao constitucional: a normativa de regras e
princpios

As idias de Robert Alexy e Ronald Dworkin
As diferenas entre regras e princpios
Compreendendo os conceitos de norma e texto da norma


Aula 6 Principologia constitucional

Princpios fundamentais do estado brasileiro
Princpios gerais do estado brasileiro
Princpios da interpretao constitucional


Aula 7 - O princpio da dignidade da pessoa humana

O princpio da dignidade da pessoa humana no direito brasileiro e em perspectiva
comparada






Bibliografia da disciplina

Fique atento aos livros que serviro de base para o contedo das aulas, bem como para
sua consulta:

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996.

BERTI, Enrico. As razes de Aristteles. So Paulo: Loyola, 1998.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8.ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio
ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1996.

FERNANDEZ-LARGO, Antonio Osuna. La hermenutica de Hans-Georg Gadamer. Valladolid:
Secretariado de Publicaciones Universidad de Valladolid, 1992.

FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1994.
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997.





6/69
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao / Aplicao do direito. So
Paulo: Malheiros, 2002.
GRODIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2003.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Petrpolis: Vozes, 2002.

INWOOD, Michael. Dicionrio de heidegger. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002.

MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.

________________________. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2006.

OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de. Teoria jurdica e novos direitos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000.

PALMER, Richard. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 1999.

PEREZ LUO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. 8.ed. Madrid: Tecnos, 2004.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio
Frabris Editor, 1999.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3.ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2003.

SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenutica jurdica e concretizao judicial. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.



Quer obter sucesso no seu estudo? Siga as seguintes orientaes:

1. Leia e analise os objetivos das aulas, pois eles nortearo seu aprendizado e suas
avaliaes.
2. Estude todo o contedo disponibilizado (links, textos e animaes) e realize as
atividades propostas. S passe para a prxima aula quando se sentir seguro.
3. Avalie o seu desempenho. Verifique se voc precisa retornar a algum contedo antes
de avanar para a prxima aula.
4. Se tiver alguma dvida, envie pela Central de Mensagens ou pelo Frum de Discusso
para o seu professor. Ele vai orient-lo com a maior satisfao.
5. Faa um resumo de cada aula e registre na ferramenta Anotaes do seu
ambiente virtual de aprendizagem, em um caderno ou em algum arquivo no seu
computador. Registre em qualquer lugar, mas registre! O importante que voc tenha
resumo de cada aula sempre mo.
6. Fique atento s datas de entrega dos trabalhos e das discusses dos fruns. No
esquea que estas ferramentas so instrumentos de avaliao.






7/69


Avaliao

Em todas as disciplinas da ps-graduao on-line em Direito Constitucional, existem:

Avaliao formativa:

Exerccios de autocorreo (questes de mltipla escolha para a verificao da
aprendizagem do contedo de cada aula);
Tema para discusso em frum.

Avaliao somativa:

Ensaio sobre um dentre trs temas propostos. Para esta disciplina, os temas so os
seguintes:

A insuficincia da hermenutica jurdica clssica
A normatividade de regras e princpios no ps-positivismo
O princpio da dignidade da pessoa humana como locus hermenutico da nova
interpretao constitucional

Orientaes sobre a realizao do trabalho podem ser obtidas com o professor on-line no Frum
de Discusso , no tpico Orientaes do Trabalho.






Mapa conceitual da disciplina









8/69
Aula 1:
Interpretao e hermenutica filosfica






Na mitologia grega, Hermes era filho de Zeus e da ninfa
Maia. Em Roma, foi assimilado ao deus Mercrio.

Hermes era considerado o mensageiro dos deuses, j que
trazia a mensagem destes aos mortais (deus-mensageiro-
alado).

Ele atuava como um intrprete, pois transformava
algo ininteligvel em algo bem compreendido pelos
mortais.
Segundo Richard Palmer
1
, Hermes se associa a uma
funo de transmutao transformar tudo aquilo que
ultrapassa a compreenso humana em algo que essa
inteligncia consiga compreender.














1
Palmer, Richard E. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 199 p.24.




9/69
A hermenutica contempornea uma arte da
compreenso. Assim, desde cedo, assinalamos
que a hermenutica no pode ser concebida
como mtodo, mas sim como estudo da
compreenso.

A hermenutica nasceu como esforo para
descrever os modos de compreenso, mais
especificamente histricos e humansticos
2
.
Dessa maneira, a hermenutica deixa de ser um
conjunto de mtodos, artifcios, tcnicas de
explicao de um texto para se dirigir a uma
dimenso mais originria cuja compreenso
vista como um fenmeno epistemolgico e
ontolgico.

Nesses termos possvel afirmar que a
hermenutica essencial em todas as cincias
humanas, j que se ocupa da interpretao das
obras humanas. uma metacincia que
permeia a compreenso de todas as disciplinas
humansticas.







Martin Heidegger nasceu em Messkirch, em 26 de setembro de
1889, na Alemanha, e faleceu em Freiburg im Breisgau, Friburgo,
em 26 de maio de 1976. Inicialmente, ele quis ser padre e chegou
mesmo a estudar num seminrio. Depois, estudou na
Universidade de Friburgo com o professor Edmund Husserl, o
fundador da fenomenologia e tornou-se professor ali em 1928.

seguramente um dos pensadores fundamentais do sculo XX,
quer pela recolocao do problema do ser e pela refundao da
Ontologia, quer pela importncia que atribui ao conhecimento
da tradio filosfica e cultural.

Em 1916, como tese de habilitao ao ensino universitrio,
publicou ''A Doutrina das Categorias e do Significado em Duns
Escoto''. Em 1929 Heidegger sucedeu Husserl na ctedra de filosofia em Friburgo, dando
sua aula inaugural sobre ''O que a Metafsica?'. Desse mesmo ano o ensaio ''Sobre a
Essncia do Fundamento'', bem como o livro ''Kant e o Problema da Metafsica''.

Em 1927, porm, sai o trabalho fundamental de Heidegger, ''Ser e Tempo''. A obra seria
seguida de segunda parte, que, no entanto, no apareceu mais, j que os resultados
alcanados na primeira parte impediam o seu desenvolvimento. ''Ser e Tempo''
dedicado a Husserl: Heidegger afirma que trabalha com o mtodo fenomenolgico.


2
Ibid., p.19.




10/69

Outras obras de Heidegger:

''Hlderlin e a Essncia da Poesia'' (1937)
''A Doutrina de Plato sobre a Verdade'' (1942)
''Da Essncia da Verdade'' (1943)
''Carta sobre o Humanismo'' (1947)
''Caminhos Interrompidos'' ou ''Caminhos de Floresta'' (1950)
''Introduo Metafsica'' (1953)
''O que isso - a Filosofia?'' ou ''O que a Metafsica?'' (1956)
''A Caminho Rumo Linguagem'' ou ''A Caminho da Linguagem'' (1959)
''Nietzsche'' (1961)
''Ensaios & Conferncias''
''Os Conceitos Fundamentais da Metafsica: Mundo, Finitude, Solido''




Hans-Georg Gadamer

Hans-Georg Gadamer (11/02/1900 13/03/2002), discpulo de
Heidegger, foi um filsofo alemo reconhecido por sua obra
Verdade e Mtodo (Wahrheit und Methode).

Durante dcadas, a obra concentraria a discusso filosfica na
Alemanha: ela primeiramente foi recebida como uma contraposio
s cincias do esprito que interpretaram mal a palavra
"compreender" como mtodo.

O livro tinha por objetivo apresentar o compreender do intrprete
como fazendo parte de um acontecer que decorre do prprio texto
que precisa de interpretao.

Para conhecer mais sobre Gadamer, leia o texto A Conscincia da Histria: Gadamer e a
Hermenutica .



A Conscincia da Histria: Gadamer e a Hermenutica
Ernildo Stein

O filsofo Hans-Georg Gadamer, que ficou conhecido como o autor de "Verdade e Mtodo
- Esboos de uma Hermenutica Filosfica", morreu aos 102 anos de idade, no dia 14 de
maro, 42 anos aps a publicao de sua obra-prima. O subttulo do livro no agradou ao
editor por ser pouco inspirado, teria que ser precedido pelo ttulo propriamente dito:
"Compreender e Acontecer". Depois se encontrou o ttulo que faria fortuna, "Verdade e
Mtodo" (publicado no Brasil pela editora Vozes).

Durante dcadas, a obra concentraria a discusso filosfica na Alemanha: Ela
primeiramente foi recebida como uma contraposio s cincias do esprito que
interpretaram mal a palavra "compreender" como mtodo. O livro tinha por objetivo
apresentar o compreender do intrprete como fazendo parte de um acontecer que
decorre do prprio texto que precisa de interpretao.




11/69

O que estava em jogo era o fato de que as cincias histricas do esprito tinham
estremecido a confiana da filosofia numa razo que perpassa a histria. Gadamer tinha
compreendido a nova tematizao do "tempo" em "Ser e Tempo" (1927), de Heidegger:
se o tempo o horizonte de toda compreenso, todas as teorias devem converter-se
inelutavelmente em formaes histricas, e isso afetara o ncleo da razo.

Gadamer percebera, pelo seu estudo dos gregos, da filosofia clssica alem e da
fenomenologia, que a tradio no podia mais se apoiar, num sentido filosfico
relevante, nas interpretaes metafsicas da razo. O diagnstico da perda da
possibilidade de um compromisso possvel de nossas orientaes fundamentais para a
vida numa tal tradio leva Gadamer a introduzir a perspectiva hermenutica.

Temos assim, segundo v filsofo, para substituir nosso apoio na metafsica, a perspectiva
de os prprios participantes se empenharem na apropriao viva de tradies que os
determinam. O ser humano esclarecido s tinha, como participante da tradio, uma
interpretao das prprias condies histricas que, vindas da tradio, o determinam.

assim que Gadamer se volta para o trabalho de encontrar o caminho para a conscincia
histrica, numa apropriao da tradio que preserve para esta a fora do compromisso.
Esse caminho a hermenutica filosfica explora na crtica da falsa auto-compreenso
metodolgica das cincias do esprito. O filsofo pretende salvar a substncia da tradio
por meio de uma apropriao hermenutica..

assim que a filosofia hermenutica de Gadamer encontra na fora civilizatria da
tradio a autoridade de uma razo diluda do ponto de vista da histria efetiva.
Gadamer, portanto, no traz de volta a metafsica nem mesmo uma ontologia salvadora;
o que lhe importa mostrar como a razo deve ser recuperada na historicidade do
sentido, e essa tarefa se constitui na auto-compreenso que o ser humano alcana como
participante e intrprete da tradio histrica. Se ns formos limitar a indicao dos
motivos determinantes que esto presentes num tal estilo de pensamento, poderamos
encontrar as seguintes etapas: o dilogo e a dialtica em Plato, a hermenutica e o
dilogo, a arte como paradigma da experincia hermenutica, o estabelecimento das
tarefas de uma hermenutica filosfica e a universalidade da experincia hermenutica e,
por fim, a aplicao como momento do compreender, a hermenutica como filosofia
prtica.

A temporalidade revela-se como o sentido da cura autntica: existencialidade,
facticidade e decadncia correspondem respectivamente ao futuro, passado e presente
(ST, 326). INWOOD, Michael. Dicionrio Heidegger. Traduo Lusa Buarque de Holanda.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002. p.28.

Neste mesmo sentido, Heidegger dir que o Dasein futuro-passado-presente, no
sentido de que ainda que ele se agarre ao presente, nesse presente j sempre est
implcita a idia da faticidade qual se liga a idia da hermenutica. A idia de futuro
no o futuro no qual vamos morrer, onde terminamos etc. Mas o futuro que nos
move agora no presente, por isso o Dasein ser-para-a-morte enquanto ser-no-
mundo.

Portanto, somos futuro, passado e presente, num nico movimento. Somos, como diz
o filsofo definindo o conceito de cuidado, sempre um adiante-de-ns, j-no-mundo,
junto-das-coisas. Essa trplice dimenso do cuidado, ligada trplice dimenso da
estrutura da temporalidade, que dar a Heidegger o conceito fundamental da




12/69
finitude. STEIN, Diferena e Metafsica: Ensaios Sobre a Desconstruo. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2000. p.57.


O Dasein (Ser-a, Pre-sena) o ente
privilegiado que compreende o ser e tem
acesso aos entes. Ele faz parte da condio
essencial do ser humano. Nas palavras de
Heidegger: esse ente que cada um de ns
somos e que, entre outras, possui em seu ser a possibilidade de questionar, ns o
designamos com o termo pre-sena. O ser-a sempre se compreende a si mesmo a
partir da sua existncia. A anlise das estruturas ontolgicas do ser-a um existencial.
Isso significa dizer que os caracteres no so propriedades de algo simplesmente dado,
mas modos de ser essencialmente existenciais. Heidegger afirma que a pre-sena (ser-
a, dasein) um ente que, na compreenso de seu ser, com ele se relaciona e
comporta.

Assim, o Dasein, pela compreenso, inaugura uma circularidade. , pois, uma
circularidade hermenutica. Ou seja, a recproca relao entre ser e ente somente ocorre
porque h o Dasein, isto , porque h compreenso.

Assim, o acesso ao ser colocado a partir da compreenso do ser e tal compreenso
dada a partir da compreenso que o Dasein possui de si mesmo. Nesse sentido, o crculo
hermenutico e a diferena ontolgica so os pilares que suportam a teoria
heideggeriana.

A diferena ontolgica a diferena entre ser e ente, uma vez que o ser o elemento
atravs do qual ocorre o acesso aos entes, isto , sua condio de possibilidade. Essa
condio realizada por meio da compreenso pelo Dasein, pelo ser humano que se
compreende e que sempre se d pelo crculo hermenutico.



O filsofo alemo Hans-Georg Gadamer (1900-
2002), autor de "Verdade e Mtodo - Esboos
de uma Hermenutica Filosfica", um dos
autores mais importantes acerca da
hermenutica contempornea.

Gadamer procura superar o problema
hermenutico relacionado ao conceito
metodolgico da moderna cincia. Para o
filsofo, o fenmeno da compreenso perpassa
a experincia da filosofia, a experincia da arte
odos estes modos de experincia manifesta-se
uma verdade que no pode ser verificada com os meios metdicos da cincia.

e a experincia da prpria histria. Em t
hermenutica desenvolvida por Gadamer se afasta de uma doutrina de mtodos das
compreenso em Gadamer um projetar-se. Gadamer afirma que quem quiser
compreender um texto realiza sempre um projetar. To logo aparea um primeiro
A
cincias do esprito e procura caminhar para um olhar alm de sua autocompreenso
metdica atravs da experincia do homem no mundo.

A




13/69
sentido no texto, o intrprete prelineia o sentido do todo. Dessa maneira, a
compreenso um constante reprojetar-se a partir de determinadas perspectivas do
intrprete. Tais perspectivas do intrprete (opinies prvias) no devem ser confundidas
com arbitrariedade do julgador.

nesse sentido que Gadamer ensina que a compreenso somente alcana sua
erdadeira possibilidade, quando as opinies prvias, com as quais ela inicia, no so
adamer fala dos preconceitos. Estes podem ser classificados em positivos e
egativos:
er negativo est relacionado com a poca da Ilustrao/Iluminismo
(Aufklrung), representando um juzo no fundamentado e decidido diante
v
arbitrrias. Por isso faz sentido que o intrprete no se dirija aos textos diretamente, a
partir da opinio prvia que lhe subjaz, mas que examine tais opinies quanto sua
legitimao, isto , quanto sua origem e validez.


G
n

O cart
do tribunal da razo (preconceitos limitadores).
Os preconceitos positivos so aqueles reconhecidos como legtimos e
enlaados com a questo central de uma hermenutica verdadeiramente
histrica.


o conceito de horizontes, em Gadamer, expressa uma viso superior mais ampla, que
quele que compreende deve ter. Nas palavras de Gadamer, ganhar um horizonte quer
senta uma fuso do horizonte histrico com o horizonte do
resente. Esta fuso se d constantemente na vigncia da tradio, j que neste locus
ara aprofundar seu conhecimento, leia o texto O que hermenutica
J
a
dizer sempre aprender a ver mais alm do prximo e do muito prximo, no para apart-
lo da vista, seno que precisamente para v-lo melhor, integrando-o em um todo maior e
em padres mais corretos.

A fuso de horizontes repre
p
hermenutico o velho e novo crescem sempre juntos.




P .
O QUE HERMENUTICA?

A hermenutica a teoria ou rge, enquanto filosofia, como
desenvolvimento das hermenuticas jurdic e literria e tem seu apogeu na
o de textos at a
ompreenso do ser em geral, ou seja, compreenso do mundo humano. Do texto ao


a arte da interpretao. Ela su
a, bblica
metade do sculo XX. Apregoa, em breves linhas, que a verdade fruto de uma
interpretao. Se, antes, era uma teoria que ensinava atravs de metodologias como
interpretar textos, agora, como filosofia, a hermenutica significa um posicionamento
diante do problema do ser e da compreenso que dele possamos ter.

Existe uma extenso no mbito da hermenutica que vai da interpreta
c
ser; da metodologia ontologia. A hermenutica como ontologia caracteriza o ser com a
lingisticidade e com a temporalidade.




14/69

Para a hermenutica a linguagem adquire um papel fundamental, especialmente aps a
hamada reviravolta lingstica (linguistic turn) ocorrida no sculo XX. No entanto,
stamos sujeitos aos efeitos da
istria e tradio lotada de palavras, narraes, mitos, textos, enfim, dados que
como linguagem e no tempo? Essa
lao acontece atravs da pr-compreenso: o processo de desenvolvimento da
ma compreenso vaga
mediana do ser essa a pr-compreenso. A pergunta acerca do ser s possvel
a compreenso, significa o constante
over-se do j compreendido ao compreendido; da pr-compreenso compreenso.
e somente dentro
e uma totalidade de sentido previamente projetada algo singular aparece como algo. A
pr-compreenso tambm linguagem e tambm
tempo, j que acontece no tempo e depende do que lhe oferecido pelo tempo. A
e uma alteridade, uma diferena. Sempre estar presente algo
ue nos estranho e distante. A interpretao visa justamente diminuir essa estranheza
c
diferentemente de uma anlise lgica e gramatical da linguagem ou de uma anlise
lingstica, enquanto cincia geral dos signos, a hermenutica tenta compreender o
acontecer da linguagem na sua unidade e genuinidade.

Quando falamos do ser, das coisas, de ns mesmos, e
h
substanciam nossa viso da realidade e que, no conjunto, constituem o ser. Assim, existe
algo antes de ns que nos domina. Pensamos em ns, pensamos o que outros pensam
de ns e tambm pensamos nos projetos futuros. Ser linguagem e tempo. Ser
evento, princpio. Ele se d, acontece e manifesta-se lingisticamente. um apelo
dirigido ao homem e ao qual ele (cor)responde. No existiria ser sem o homem; da
mesma forma que no existiria o homem ser o ser.

Qual a relao do homem com esse ser que acontece
re
interpretao. Se o homem est jogado no fluxo da linguagem, ou seja, no conjunto
lingstico-temporal da tradio, e se o ser aquilo no qual estamos desde sempre
jogados, isso significa que no existe a neutralidade e que jamais encontramos as coisas
diretamente. Sempre teremos a intermediao e os condicionamentos lingstico-
culturais. Assim, a pr-compreenso antecipa nosso conhecimento da realidade. E o ser
nos ajuda nesse conhecimento j que nos predispe realidade.

Se o homem se coloca o problema do ser porque j dispe de u
e
porque j temos uma certa direo ou indicao.

O crculo hermenutico, que tambm caracteriza
m
Interpretar significa entrar constantemente nesse crculo e encar-lo no como um limite
negativo ao conhecimento, mas como sua condio. O crculo hermenutico uma das
muitas provocaes da hermenutica ao conhecimento cientfico tradicional, o qual no
aceita essa circularidade simplesmente para evitar problemas lgicos.

O crculo hermenutico fica ainda mais claro quando consideramos qu
d
interpretao como resultado da compreenso circular pressupe, como condio de
possibilidade, o crculo hermenutico.

A interpretao enquanto resultado da

interpretao dirigida ao ser. No entanto, impossvel conhec-lo de modo exaustivo,

total e definitivo. Toda interpretao, justamente por ligar-se linguagem e ao tempo,
ser histrica, relativa e transitria. Isso o que chamam na filosofia contempornea de
conscincia histrica. O homem sempre est implicado no ser ao qual dirige sua
interpretao. Essa interpretao visa sua situao hermenutica sempre incompleta,
histrica e nunca autotransparente, como se fosse uma verdade clara e distinta,
necessria e universal.

A interpretao pressup
q




15/69
e essa distncia, a qual pode ser histrica, cultural ou psicolgica. Todo um contedo
tico ingressa na hermenutica a partir dessa considerao anterior, ou seja, a da
tolerncia, do dilogo, do ouvir e interpretar aquilo que distante e estranho.

Enfim, a interpretao tem duas caractersticas que nunca podero ser afastadas: a
rtena e participao daquele que interpreta e a distncia, alteridade e diferena
a alteridade e a diferena; a compreenso relativa e transitria
ga-se ao ser atravs da pertena, da pr-compreenso e do crculo hermenutico; e o
isa restituir a dignidade e a
rofundidade ao trabalho do pensamento, da filosofia. No entanto, essa tarefa perigosa
teolgica, histrica, das cincias do esprito ou relacionada
om a problemtica fundamental da prpria filosofia, deve ser analisada a partir do
na, talvez a principal delas, a teoria do
onhecimento, epistemologia, gnoseologia e sua relao com o problema da
de entrada para novas possibilidades de
ensamento e da prpria filosofia, muito alm do idealismo e alm do objetivismo

pe
daquilo que se interpreta. Desse modo, a irredutibilidade da existncia que interpreta aos
objetos do mundo natural, bem como sua singularidade de ente privilegiado que se
coloca o problema do ser levam toda a problemtica da hermenutica a um
deslocamento, qual seja, o deslocamento do mbito psicolgico-existencial (Kierkegaard
e existencialismo) e do mbito epistemolgico (Dilthey e historicismo) ao mbito da
ontologia existencial, ao mbito do ser considerado como linguagem e como tempo. A
ontologia existencial v o homem e as coisas imersos no ser e por ele constitudos. Cada
evento ser, portanto, uma individualidade irredutvel e no integrvel em esquemas
especulativos e filosficos.

O ser lingstico e temporal
li
resultado disso a verdade como fruto de uma interpretao. Sendo a interpretao
incompleta e sempre irredutvel, foi lanada hermenutica a acusao e o estigma de um
paradigma relativista. No entanto, geralmente quem a acusa de relativista ainda est
submerso numa tradio que trabalha com dualismos e que pressupe, contra o relativo,
algo constante, uma essncia duradoura, algo universal, etc.

Mesmo enfrentando essa acusao, a hermenutica ainda v
p
num contexto de fim e de destruio da filosofia. Se a hermenutica fosse relativista,
ela no se importaria ainda com as tarefas impostas filosofia em tal contexto. Ento,
como dar dignidade filosofia num contexto historicista, pluralista e perspectivista da
verdade, principalmente depois da dissoluo do hegelianismo? possvel um pluralismo
no relativista da verdade?

A hermenutica atual, seja
c
contexto de problemas de toda a filosofia moderna. As questes da filosofia moderna,
quando lanadas no quadro de referncia da hermenutica, so ampliadas e
aprofundadas. Por isso que alguns autores inseridos na tradio da hermenutica
defendem uma posio ps-moderna.

Uma das questes da filosofia moder
c
autofundamentao do conhecimento filosfico. Quando lanada no quadro da
hermenutica, a tradio filosfica do racionalismo, do empirismo e do idealismo adquire
uma outra formatao. Depois da destruio dessa tradio, no sentido positivo dado
por Martin Heidegger, ou depois da desconstruo, no sentido de Derrida de ressaltar
os dualismos paradoxais da modernidade, essa tradio adquire um novo sentido
revolucionrio para o mbito do conhecimento.

Seja como for, a interpretao torna-se a porta
p
cientfico (positivismo). Assim, a hermenutica trata do problema da verdade e das
novas formas, contornos e tarefas da prpria filosofia.




16/69
Os autores principais da hermenutica so: Scheleiermacher, Dilthey, Martin Heidegger,
Hans-Georg Gadamer, Pareyson, Paul Ricoeur, Jacques Derrida, Gianni Vattimo,
ultmann, Barth, Fuchs, Ebelling, Hanna Arendt, Jonas, Lwith, O. Marquard, R. Bubner,
in
ttp://www.ihj.org.br/
B
dentre vrios outros.


Por Fabrcio Carlos Zan
h






A palavra hermenutica significa "explicar", "interpretar". Sua raiz o nome do deus
que, na mitologia grega, tem a funo de conduzir as almas ao Hades, o deus Hermes.
sta funo no muito nobre no Olimpo, e Hermes a recebeu por no ser originalmente
(onde vivem as almas
ncarnadas) ao mundo ctnico (onde residem as almas desencarnadas). Portanto, a
cincias humanas e sociais, a
ermenutica se instituiu como campo do conhecimento especfico e ancilar em relao
e Janeiro: Freitas Bastos,
007, p.174-176):
a reificao do direito. a atividade do julgador e do intrprete
alisando o direito como um objeto.
o filsofo fala do fim da metafsica, na realidade, a
uesto est relacionada superao da metafsica ocidental, que significa um

E
um deus, e sim um humano. Por ter migrado da condio humana para a condio
divina, Hermes domina tanto o entendimento entre os homens quanto o entendimento
entre os deuses. Por isso, tambm o deus da comunicao.

Na conduo das almas ao Hades, esta funo est presente, j que se trata de almas
humanas e da transio destas almas do mundo telrico
e
lngua grega vincula tudo o que depende de desvendamento (comunicao) e acesso
(conduo) a Hermes. Da, algo ser hermeticamente fechado (como o Hades) e o
acesso a um entendimento profundo depender de uma hermenutica (uma
interpretao que depende de recursos no-triviais).

Esta concepo de interpretao como acesso a um entendimento extraordinrio est
presente em todas as cincias. Sobretudo nas
H
ao conhecimento-fim, no nosso caso, o Direito Constitucional.

Leia agora o trecho extrado da obra Hermenutica e Direito de Cleyson de Moraes Mello
(MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e Direito. Rio d
2

Grande parte dos operadores do direito julga saber tudo de tudo: direito posto. O direito
como um ente.
an

contra essa postura do objetivismo ingnuo que Heidegger
3
procura uma dimenso
transcendental. Dessa forma, quando
q


3
HEIDEGGER, Martin. Que Metafsica? Traduo Ernildo Stein. So Paulo: Duas Cidades, 1969 b.
p. 14.





17/69
aprofundamento em direo ao mais nobre de ser estudado, ou seja, a diferena
ontolgica entre ser e ente.

Ocorre a superao da metafsica
4
, j que Heidegger penetrou em seus mais nobres
fundamentos. Isso significa dizer que Heidegger procura se afastar da metafsica
cidental, que a histria do esquecimento do ser. Por isso o pensamento originrio
-se
m caminhar ontolgico e no metodolgico. Da que todo novo caminhar traz consigo
m ver. Ao
esmo tempo, esse novo j se fazia presente no mundo filosfico. Por tais motivos, eis a
em como por
studiosos do vigor de Ernildo Stein, Emmanuel Carneiro Leo, Margarida Maria Lacombe
uma essncia do Ser que
Essncia do homem, ao homo humanus; realizada de forma originria, atravs de
entido fixo que a mesma encerra em seu texto, nica e
xclusivamente, porque o seu fundamento originrio sem fundo, abissal, representa
Logo, o magistrado no pode proferir sua deciso judicial por meio apenas do
procedimento lgico-formal, segundo um modelo clssico do silogismo lgico-dedutivo. A
menso hermenutica deve habitar o espao jurdico, visto que a pr-compreenso do

o
heideggeriano retoma o fundamento da metafsica e supera o objetivismo da metafsica
ocidental que confundia o ser com o ente. Trata-se da transcendentalidade do ser-a.

Dessa forma, ao pensar o Direito em sua forma mais profunda, mais originria, a partir
do pensamento mais digno de ser pensado, caminha-se em direo ao novo. Props
u
insegurana, ansiedade, preocupao, medo, ousadia, obscuridade e surpresa.

a partir da (re)fundamentao do pensamento jurdico, amparado no marco terico
heideggeriano, que surge um mundo de coisas que antes os juristas no podia
m
necessria indicao da relao entre a metafsica e o Direito realizada nesta pesquisa.
necessria a caminhada com os olhos voltados para a essncia do Direito.

Nesses termos, um pensamento originrio comea a fluir no campo jurdico. Esse
caminhar foi guiado no s pela filosofia de Heidegger e Gadamer, b
e
Camargo, Lnio Luiz Streck, dentre outros, que j trilharam caminhos inesperados
sempre adornados com novas cores. So estes autores que esto dispostos a conhecer e
a buscar a essncia das coisas, em seu sentido originrio.

O caso concreto decidendo deve ser ontologicamente analisado a partir da hermenutica
de Heidegger, ligada ao modo de ser-no-mundo, ao Dasein, a
a
uma pr-compreenso jurdica em que o intrprete est inserido numa tradio histrica
na qual se insere (crculo hermenutico). Isto representa que o julgador somente poder
atingir o significado dos entes a partir de seu horizonte histrico, a partir de uma
situao hermenutica.

Da o motivo de a norma jurdica requerer sempre uma interpretao. Ela no pode ser
considerada com um s
e
sempre um devir. um reflexo da prpria humanidade, isto , do homo humanus. a
busca do sentido autntico do direito.

di


4
Na verdade o filsofo afirma no ensaio A Superao da Metafsica que no aperfeioamento da
metafsica, a filosofia antropologia. No importa se a antropologia recebe ou no a qualificao
de filosfica. No meio disso, a filosofia tornou-se antropologia e, assim, uma presa dos derivados
da metafsica, ou seja, da fsica no sentido mais amplo, que inclu a fsica da vida e do homem, a
biologia e a psicologia. Tornando-se antropologia, a prpria filosofia sucumbe na metafsica.
HEIDEGGER, Martin. Ensaios e Conferncias. Traduo Emmanuel Carneiro Leo. 2.ed. Petrpolis,
RJ: Vozes, 2002b. p.75.





18/69
intrprete entra em jogo, como modo de ser do ser-a, da condio humana de ser-no-
mundo. Por isso a fenomenologia hermenutica heideggeriana se fez presente na
strutura e na organizao do pensamento jurdico.
iar o processo histrico do direito.
to representa que deve existir uma justificao do contedo das leis e uma aplicao
misso do juiz atuar como um agente de transformao que no se limita a ser um
cesse sua disciplina on-line para participar do Frum de Discusso, tirar suas
vidas e realizar os exerccios de autocorreo desta aula. Isto essencial
ara fixar o contedo e marcar sua presena na aula.
e

O processo de criao do direito realizado pelos juzes na vertente desta pesquisa segue
uma linha ininterrupta de progresso e evoluo da cincia jurdica, j que seria um
despropsito a crena em um direito absoluto, axiologicamente neutro e definitivo.

O caminho da construo histrica do homem deve gu
Is
do direito cujo caminho para isso es de la insercin de lo jurdico em las realidades
culturales, histricas, ticas y sociales en que se enmarcan las leyes
5
.

A
aplicador passivo de regras e princpios preestabelecidos, mas sim um instrumento de
mudana social, pautado pelos objetivos socioeconmicos atuais, levando-se em
considerao a complexidade e a pluralidade da sociedade.





Ateno:

A
d
p








P

ara conhecer mais sobre este assunto, consulte:
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: Uma contribuio
ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.21-55 (cap. 2: Direito e
hermenutica).

enutica de Hans-Georg Gadamer.
lladolid: Secretariado de Publicaciones Universidad de Valladolid, 1992.

FERNANDEZ-LARGO, Antonio Osuna. La herm
Va

GADAMER, Hans-Georg; Verdade e mtodo. Petrpolis: Vozes, 1997, p.400-482.



5
FERNANDEZ-LARGO, op.cit., 1992. p.37.





19/69
GRODIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Editora Unisinos,
RODIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Unisinos, 1999.
tos. 2006. cap. 14. p. 281-292.
-10.
a em ser e tempo).
alctica de Gadamer)
ontolgica)
281.
2003, p.179-206. (A hermenutica universal de Gadamer)

G
p.157-206.

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Petrpolis: Vozes, 2002, p.27-71 (Introduo
exposio da questo sobre o sentido do ser).

INWOOD, Michael. Dicionrio de Heidegger. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002,
p.29-31.

MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006,
p.29-48.

MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Editora
Freitas Bas

MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
cap. 1. p.1

PALMER, Richard. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 1999, p.129-143 (cap. 9: O
contributo de Heidegger para a hermenutic

PALMER, Richard. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 1999, p.197-219 (cap. 12: A
hermenutica di

SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenutica jurdica e concretizao judicial. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p. 79-116 (cap 4: Hermenutica

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 2003. cap. 10 e 11. p. 171-

http://www.ihj.org.br

http://www.leniostreck.com.br/













20/69
Aula 2:
A interpretao clssica do direito


A hermenutica jurdica clssica entendida a
partir de um conjunto de mtodos de
interpretao.

Veja cada um dos mtodos ou elementos
clssicos de interpretao
6
:








1. Gramatical, textual, filolgica, verbal, semntica ou literal (verba legis)

a interpretao em que o operador do direito verifica qual o sentido do texto gramatical
da norma jurdica, ou seja, verifica-se o valor semntico das palavras que integram o
texto jurdico, bem como a sintaxe, pontuao etc.

2. Lgica (mens legis)

A interpretao lgica da norma jurdica poder ocorrer de duas formas: a lgica interna
relacionada lgica formal e lgica externa que procura investigar as razes sociais
que levaram ao surgimento do comando normativo.

3. Teleolgica ou finalstica

A interpretao teleolgica ou finalstica aquela que se encontra em sintonia com o fim
visado pelo legislador, isto , qual a razo de ser da norma (ratio legis).

4. Sistemtica

A interpretao da norma jurdica realizada levando-se em considerao o seu conjunto
(sistema). A unicidade do sistema jurdico proporciona uma interpretao sistemtica de
suas normas, j que o ordenamento jurdico representa um todo harmnico entre seus
dispositivos legais. , pois, uma viso estrutural de todo o sistema de normas.

Luis Roberto Barroso
7
ensina que o mtodo sistemtico disputa com o teleolgico a
primazia no processo interpretativo. O direito objetivo no um aglomerado aleatrio de


6
MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006,
captulo 14.
7
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
p.127.





21/69
disposies legais, mas um organismo jurdico, um sistema de preceitos coordenados ou
subordinados, que convivem harmonicamente.

5. Histrica

O intrprete procura analisar a evoluo histrica dos fatos, a exposio de motivos,
mensagens, emendas, discusses parlamentares referentes ao nascimento daquela
norma jurdica. Vale destacar que modernamente o processo de exegese no atribui
grande importncia questo de desvendar a mens legislatoris, j que os valores da
sociedade atual podem estar em distonia em relao inteno do legislador poca do
processo de elaborao da lei.

Nas lies de Jos de Oliveira Ascenso, a interpretao histrica
8
deve ter em conta
aqueles dados ou acontecimentos histricos que expliquem a lei. So eles:

precedentes normativos (histricos e comparativos);

trabalhos preparatrios; e

occasio legis (pode ser compreendido por todo o circunstancialismo social que
rodeou o aparecimento da lei). Como exemplo, a legislao restritiva de direitos
que norteou a sociedade americana aps o atentado de 11 de setembro. O
intrprete jurdico no pode deixar de ponderar o circunstancialismo social de
terror que forou o aparecimento de uma legislao diferenciada.

6. Sociolgica

O intrprete procura investigar a realidade social.

7. Autntica, legal, legislativa

realizada pelo prprio rgo que editou a norma, declarando seu sentido, alcance e
contedo.

8. Extensiva ou ampliativa

O intrprete jurdico atribui um sentido mais amplo norma jurdica do que ela
originalmente teria.

9. Restritiva ou Limitativa

O exegeta d um sentido mais restrito norma jurdica.






8
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: Introduo e teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p.426.




22/69
O que est vivo e o que est morto na velha hermenutica

Pacificou-se na melhor doutrina o
entendimento de que as pretenses
axiolgicas da Constituio conseguem
realizar-se efetivamente mediante a fora
normativa que se imprime s normas
constitucionais insculpidas sob a forma de
princpios. A racionalidade subsuntiva da
dogmtica tradicional sucumbe ante
facticidade da racionalidade discursiva
(dianotica) das modernas teorias da
argumentao jurdica.

Muitas vezes, entre a norma esttica e a
realidade factual existir uma conexo de valores ticos imprimida pelo intrprete que a
normatividade subsuntivo-dedutiva da metdica de Savigny no dar conta; nesse
momento que o direito precisa recorrer dimenso retrica das decises judiciais para
poder cumprir uma de suas principais funes que exatamente a de distribuir justia no
caso concreto. Em conseqncia, preciso reconhecer a salutar tendncia de atribuir
fora normativa aos princpios dentro da nova interpretao constitucional.

Entretanto, h que se compreender por outro lado que tal tendncia no pode
comprometer um dos pilares de sustentabilidade do Direito, qual seja, a segurana
jurdica. Eis que fundamental a viso de que os elementos clssicos de interpretao no
podem ser completamente abandonados, devendo, mesmo, em determinadas situaes
concretas, ter prioridade sobre as frmulas ps-positivas da nova interpretao
constitucional.

Urge, pois, identificar o que est vivo e o que est morto na
velha hermenutica savignyana (interpretao gramatical,
interpretao histrica, interpretao sistemtica e
interpretao teleolgica). Nesse sentido, vale trazer a lume
as palavras do Ministro Eros Roberto Grau
9
que projeta a
idia da morte dos mtodos clssicos de Savigny, in verbis:

Uma das conferncias que assisti em um ainda recente
congresso versava sobre a distino entre os mtodos de
interpretao, gramatical, teleolgico etc. De repente
percebi que quem palestrava tinha mais de duzentos
anos, um autntico morto sem sepultura, fazendo ressoar
o Bolero, de Ravel....

Desta passagem do eminente Ministro Eros Grau,
necessrio destacar duas perspectivas diferentes, uma
apontando para a insuficincia dos mtodos clssicos de
interpretao na soluo de determinados problemas


9
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. Rio de
janeiro: Malheiros, 2004





23/69
normativos do Direito contemporneo, e, outra, apontando para os perigos da aplicao
irrestrita das frmulas ps-positivistas no que tange ao princpio da segurana jurdica.

Com efeito, no se pode olvidar que aqueles ensinamentos trazidos pela velha
hermenutica (o tal morto sem sepultura) no podem ser descartados da noite para o dia
sem comprometer a previsibilidade do processo racional de tomada de decises do juiz.
Na verdade, o que se quer aqui destacar a viso de que a superao histrica do
positivismo jurdico no tem o condo de afastar o pensamento silogstico e sua
concepo tecnoformal do Direito, cujo elemento nuclear a lgica subsuntiva de
deduo formal.

A racionalidade subsuntiva continua a ser a lgica ordinria de aplicao do Direito
10
, na
medida em que aquela que tem maior potencial para gerar a certeza e a previsibilidade
do fenmeno jurdico.

E assim que, no plano da interpretao constitucional, as avanadas construes
tericas de natureza ps-positiva devem assumir carter subsidirio, sendo empregadas
to-somente naquelas hipteses em que as frmulas hermenuticas clssicas se
mostrarem inaptas para a soluo do caso concreto de per se. Isto significa dizer por
outras palavras que, no universo dogmtico do direito constitucional contemporneo, a
hermenutica clssica de racionalidade subjuntiva tem prioridade sobre a dogmtica ps-
positivista de racionalidade discursiva (dianotica).

Em suma, como primeiro ponto importante a fixar no mbito da nova interpretao
constitucional fica a idia de prioridade da velha hermenutica sobre as tcnicas das
modernas teorias da argumentao jurdica. Nesse sentido, precisa a lio de Lus
Roberto Barroso
11
, verbis:

Muitas situaes ainda subsistem em relao s quais a interpretao
constitucional envolver uma operao intelectual singela, de mera
subsuno de determinado fato norma. Tal constatao
especialmente verdadeira em relao Constituio brasileira,
povoada de regras de baixo teor valorativo, que cuidam do varejo da
vida. (...). Portanto, ao se falar em nova interpretao constitucional,
normatividade dos princpios, ponderao de valores, teoria da
argumentao, no se est renegando o conhecimento convencional, a
importncia das regras ou a valia das solues subsuntivas.(...) A idia
de uma nova interpretao constitucional liga-se ao desenvolvimento


10
Muito especialmente as modalidades sistmica e teleolgica. Ana Paula de Barcellos ensina que:
O raciocnio subsuntivo aplicado ao direito pode ser descrito simplificadamente nos seguintes
termos: em primeiro lugar, identifica-se uma premissa maior, composta por um enunciado
normativo ou por um conjunto deles. A premissa maior incide sobre uma premissa menor (o
conjunto de fatos relevantes na hiptese), e desse encontro entre as premissas maior e menor
produz-se uma conseqncia: a aplicao de uma norma especfica ao caso, extrada ou construda
a partir da premissa maior. As tcnicas tradicionais de soluo de antinomia e a aplicao dos
elementos sistemticos e teleolgicos, dentre outras frmulas hermenuticas, pretendem
exatamente superar a antinomia, afastar a incidncia de outras possibilidades normativas e isolar
uma nica premissa maior, para que a subsuno possa ter incio. (grifos nossos). Cf. Ponderao,
racionalidade e atividade jurisdicional, p. 30

11
Cf. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito
brasileiro. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, pp.7-8.




24/69
de algumas frmulas originais de realizao da vontade da
Constituio. No importa em desprezo ou abandono do mtodo
clssico o subsuntivo, fundado na aplicao de regras nem dos
elementos tradicionais da hermenutica: gramatical, histrico,
sistemtico e teleolgico. Ao contrrio, continuam eles a desempenhar
um papel relevante na busca de sentido das normas e na soluo de
casos concretos. Relevante, mas nem sempre suficiente.


A insuficincia dos elementos clssicos de interpretao no direito
contemporneo

Por outro lado, impede, agora, investigar
o que est morto na velha hermenutica
de Savigny. Nesse mister, importante
destacar, em primeiro lugar, a natureza
compromissria da Constituio brasileira
de 1988
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Co
nstituicao/Constituio.htm), que busca,
a um s tempo, harmonizar valores
liberais e valores sociais. Assim sendo,
nosso modelo de Estado Democrtico de
Direito d albergue a variveis axiolgicas
contraditrias, cuja interpretao nem
sempre pode ser feita mediante subsuno. Muito ao revs, h que se recorrer ponderao
de valores da democracia liberal e da social democracia.

Com efeito, no se pode negar que a Constituio de 1988, sendo fruto de um processo
de redemocratizao do pas desenvolvido ainda sob os auspcios da bipolaridade
geopoltica mundial, um documento de semblante aberto que mescla o iderio liberal
burgus com as reivindicaes sociais do Welfare State. Um bom exemplo nesse passo,
a dico constitucional do art. 170, cujo teor semntico projeta a dimenso ideolgica
dual da Constituio brasileira, que coloca de um lado uma ordem econmica fundada na
livre iniciativa, e, do outro, os ditames da justia social, da valorizao do trabalho
humano e da dignidade da pessoa humana.

No faltam, no constitucionalismo brasileiro, outros exemplos cabais de contradies e
antinomias, tais como: propriedade privada e sua funo social; a livre concorrncia e a
defesa do consumidor; o livre exerccio de qualquer atividade econmica e os
investimentos de capital estrangeiro, a remessa de lucros, a empresa e sua funo social,
o regime jurdico prprio das empresas privadas e o direito trabalhista, as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista e a proibio de privilgios fiscais no
extensivos s do setor privado; a represso ao abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, etc.

De todo esse quadro conceitual, o que nos interessa nesse momento destacar a
insuficincia das frmulas clssicas savignyanas na soluo dos problemas constitucionais
contemporneos e em especial dos casos difceis. Com efeito, a lgica subsuntiva
aplicada a partir de conceitos jurdicos fechados abstratamente formulados no se
coaduna com normas constitucionais feitas sob a forma de princpios, que possuem,
portanto, baixa densidade normativa e alto teor de vagueza.





25/69
No mbito de uma Constituio repleta de princpios contraditrios (ainda que
aparentes), a aplicao nica da velha hermenutica tornaria desnutrido o processo de
interpretao constitucional, uma vez que a operao exegtica ficaria desprovida do
avanado jogo concertado dos princpios que informam hoje em dia a atividade decisria
dos magistrados.

De tudo se v, por conseguinte, que a hermenutica clssica est morta no sentido de
afirmar que o discurso do Direito se restringe ao pensamento silogstico de racionalidade
decisional subsuntiva. Ao revs, existem muitos fatores que limitam a aplicao
mecnica do direito, dentro de uma concepo tecnoformal que s leve em considerao
a letra da lei. Em consequncia, podemos dizer que a insuficincia das frmulas clssicas
de interpretao se d a partir de uma srie de obstculos, tais como:

a. a impreciso e a abertura do texto constitucional;
b. a possibilidade de coliso de normas constitucionais de mesma hierarquia;
c. a ocorrncia de casos difceis sem uma correspondente regulamentao jurdica;
d. a existncia de casos concretos que no cabem sob nenhuma norma vlida
existente ( a chamada lacuna axiolgica de Carlos Santiago Nio); e
e. casos especialssimos que demandam uma norma-deciso que contraria
textualmente uma determinada lei em nome de uma prestao jurisdicional justa.

Enfim, sem qualquer pretenso de esgotar o espectro temtico atinente s frmulas
clssicas de interpretao constitucional (vamos retomar o assunto por ocasio da
disciplina teoria dos direitos fundamentais), queremos apenas sufragar nesse ponto o
entendimento de que a velha hermenutica ainda pertinente, muito embora nem
sempre seja suficiente. Nesse passo, h que se reconhecer a necessidade de
instrumentos hermenuticos avanados para desvelar os limites das normas
constitucionais principiolgicas, abertas e conflitantes entre si. por isso que o Prof.
Barroso
12
mostra que:

Mesmo no quadro da dogmtica jurdica tradicional, j haviam sido
sistematizados diversos princpios especficos de interpretao
constitucional, aptos a superar as limitaes da interpretao jurdica
convencional, concebida sobretudo em funo da legislao
infraconstitucional, e mais especialmente do direito civil. A grande
virada na interpretao constitucional se deu a partir da difuso de
uma constatao que, alm de singela, sequer era original: no
verdadeira a crena de que as normas jurdicas em geral e as
normas constitucionais em particular tragam sempre em si um
sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes sobre as quais
incidem. E que, assim, caberia ao intrprete uma atividade de mera
revelao do contedo preexistente na norma, sem desempenhar
qualquer papel criativo na sua concretizao.

A nova interpretao constitucional assenta-se no exato oposto de tal
proposio: as clusulas constitucionais, por seu contedo aberto,
principiolgico e extremamente dependente da realidade subjacente,
no se prestam ao sentido unvoco e objetivo que uma certa tradio


12
Cf. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito
brasileiro. In: Temas de direito constitucional. Tomo III, p.7





26/69
exegtica lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca
apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes
possibilidades interpretativas.

Em suma, as frmulas hermenuticas tradicionais concebidas por Savigny (mtodos
gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico) continuam sendo muito importantes
nesses tempos de neoconstitucionalismo, na medida em que a dimenso semntica do
texto normativo entremostra ao intrprete os limites da interpretao constitucional. Ou
seja, as teorias contemporneas da argumentao jurdica e da teoria discursiva do
direito no tm o condo de afastar por completo a hermenutica tradicional, ao
contrrio, a aplicao da metdica de Savigny deve ser empregada com prioridade.

No entanto, h que se reconhecer que os avanos da dogmtica constitucional ps-
positiva superam a dogmtica savignyana que muitas vezes se apresenta insuficiente
para a soluo de casos difceis, mormente nas hipteses de conflitos de princpios
constitucionais de mesma hierarquia, onde no se pode aplicar o mtodo subjuntivo-
dedutivo.




Ateno:

Acesse sua disciplina on-line para participar do Frum de Discusso, tirar suas
dvidas e realizar os exerccios de autocorreo desta aula. Isto essencial
para fixar o contedo e marcar sua presena na aula.







Para aprofundar seu conhecimento, consulte:

MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2006, p.276-280 (cap. 13: Aplicao e Integrao das Leis)









27/69
Aula 3:
A dogmtica e a zettica jurdica

O dogmatismo a doutrina que afirma a existncia
de verdades certas e que se podem provar
indiscutveis. A dogmtica jurdica
13
parte de
pressupostos assumidos como verdadeiros e est
sempre atrelada ao sistema jurdico
14
vigente,
ou seja, os operadores do direito devem
compreender, interpretar e aplicar o direito dentro
dos limites da ordem jurdica
15
vigente.

De outra forma, a forma zettica de interpretao dos fenmenos jurdicos est
partir da zettica jurdica, a cincia do direito analisada em todas as suas direes
s operadores do direito podem investigar a cincia jurdica de forma dogmtica ou zettica
or outro lado, os operadores do direito que interpretam os fenmenos jurdicos de

relacionada a premissas verificveis e provveis. uma abertura constante para o
questionamento das regras jurdicas em todas as suas direes.

A
relacionando-se com a sociologia, poltica, economia, filosofia, histria etc.

O
O dogmtico, ainda que se esmere em interpretaes jurdicas contemporneas, estar
sempre atrelado ao direito posto. O fenmeno jurdico em sua complexidade ser
analisado a partir dos quadros da ordem jurdica vigente. O intrprete no questiona as
premissas estabelecidas pelo direito positivo. Tais premissas so tidas como verdadeiras
e inquestionveis.

P
forma zettica, admitem os enunciados apresentados pelo direito posto como verificveis
e provveis. uma abertura constante para o questionamento das regras jurdicas em
todas as suas direes. O enfoque jurdico dialoga com a sociologia do direito, filosofia do
direito, psicologia forense e outras disciplinas afins que possam interferir na anlise do
caso concreto decidendo. Ou seja, do ngulo zettico
16
, o direito analisado em todas


13
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr., as disciplinas dogmticas so regidas pelos seguintes
princpios: princpio da proibio da negao, ou seja, o princpio da no negao dos pontos de
partida ou ainda pelo princpio da inegabilidade dos pontos de partida (Luhmann, 1974). FERRAZ
JR., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito - Tcnica, Deciso, Dominao. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 1994. p.48.

14
Segundo Arthur Kaufmann, o argumento da dogmtica jurdica sempre imanente ao sistema;
o sistema vigente permanece intocado. KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried. (Orgs.)
Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneo. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2002. p.26.

15
Cabe ao jurista, partindo dos dogmas, dar-lhes um sentido, ou seja, a dogmtica jurdica no se
exaure na afirmao do dogma estabelecido, mas interpreta sua prpria vinculao, ao mostrar que o
vinculante sempre exige interpretao, o que a funo da dogmtica. FERRAZ JR., op.cit., p.49.
16
MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2007. (no prelo)





28/69
as suas direes relacionando-se com a sociologia, poltica, economia, filosofia, histria,
etc.



Veja a representao do ordenamento jurdico de forma dogmtica e zettica:



Dogmtica jurdica - Interpretao fechada





Zettica jurdica - Interpretao aberta


Trcio Sampaio Ferraz Jnior ensina que a zettica jurdica admite a seguinte
classificao
17
:

Zettica emprica Zettica aplicada
Pura
Sociologia jurdica, antropologia jurdica,
etnologia jurdica, histria do direito,
psicologia jurdica, politologia jurdica,
economia poltica.
Filosofia do direito, lgica formal das
normas, metodologia jurdica.
Aplicada
Psicologia forense, criminologia, penalogia,
medicina legal, poltica legislativa.
Teoria geral do direito, lgica do
raciocnio jurdico.




17
Ferraz Jr. Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo de Direito: Tcnica, Deciso, Dominao. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 1994, p. 45.





29/69
Para complementar a explicao supra, leia o captulo 5: Dogmtica Hermenutica ou a
Cincia do Direito como Teoria da Interpretao da obra Introduo ao Estudo do Direito
de Trcio Sampaio Ferraz Jr
18
.

Os raciocnios apodctico (analtico) e dialtico podem ser aplicados cincia do
Direito. Aquele est relacionado ao silogismo cientfico, atravs de premissas verdadeiras
e imutveis, este fulcrado em princpios verossmeis, provveis e plausveis.

Segundo Aristteles, as espcies do saber so:




O raciocnio apodctico baseado em princpios verdadeiros e necessrios. O silogismo
cientfico caracteriza-se pela necessidade, demonstrabilidade (demonstraes cientficas,
extradas de verdades necessrias) e dedutibilidade.

O raciocnio dialtico fulcrado em princpios verossmeis, provveis e plausveis. O
silogismo dialtico
19
apresenta mltiplas possibilidades baseado na mostrabilidade e
plausibilidade
20
. A demonstrao retrica, entimema ou silogismo retrico parte de
probabilidades. Veja:

B est em regra para A

C e B

C verossimilmente A provvel (eiks)



18
Ferraz Jr. Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo de Direito: Tcnica, Deciso e Dominao. 2.
ed. So Paulo: Atlas, 1994, p. 255 - 308.

19
Sempre empregamos a dialtica e a retrica em nosso dia-a-dia.

20
Provvel-verossmel mtodo e contedo da retrica constituem-se provas de persuaso. A
demonstrao retrica, entimema ou silogismo retrico parte de probabilidades.





30/69


Para saber mais sobre a relao de tais raciocnios com o pensamento jurdico,
leia: Raciocnio Apodctico e Raciocnio Dialtico da lavra de Cleyson de Moraes Mello.
In: MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2006, p. 282-285




Ateno:

Acesse sua disciplina on-line para participar do Frum de Discusso, tirar suas
dvidas e realizar os exerccios de autocorreo desta aula. Isto essencial
para fixar o contedo e marcar sua presena na aula.






Para aprofundar seu conhecimento, consulte estas indicaes bibliogrficas:

BERTI, Enrico. As razes de Aristteles. So Paulo: Loyola, 1998, p. 3-42 (cap. 1:
Apodctica e Dialtica)

FERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo: Atlas,
1994, p. 39-51

FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros,
2004, (cap. 2, p. 62-83).

MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2006, p. 260-275 (cap. 12: Dogmtica Jurdica)






31/69
Aula 4:
Paradigmas de racionalidade argumentativa



O neoconstitucionalismo em direo ao
discurso axiolgico-indutivo do direito

Lus Roberto Barroso
21
definindo o conceito
de neoconstitucionalismo assim se
manifestou:





"A dogmtica jurdica brasileira sofreu, nos ltimos anos, o impacto de
um conjunto novo e denso de idias identificadas sob o rtulo genrico
de ps-positivismo ou principialismo. Trata-se de um esforo de
superao do legalismo estrito, caracterstico do positivismo
normativista, sem recorrer s categorias metafsicas do
jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuio de normatividade aos
princpios e definio de suas relaes com valores e regras; a
reabilitao da argumentao jurdica; a formao de uma nova
hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos
direitos fundamentais edificada sob a idia de dignidade da pessoa
humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o
Direito e a tica."


Em feliz sntese, o ilustre doutrinador ptrio ilumina as linhas mestras da nova
interpretao constitucional e, ao mesmo tempo em que destaca o eclipse do positivismo
normativista, alerta tambm para os desservios das categorias metafsicas do direito
natural. Eis aqui a essncia da reconstruo neoconstitucionalista do direito
contemporneo, qual seja, a superao da racionalidade lingstico-subsuntiva ligada ao
texto da norma que cede racionalidade discursiva associada dimenso retrica das
decises judiciais.

Agora, a normatividade do direito no se atrela to-somente ao contedo da norma em
abstrato, mas tambm, ao grau de aceitabilidade da norma-deciso pela conscincia
epistemolgica da comunidade aberta de intrpretes da Constituio.



21
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, Prefcio de Lus Roberto Barroso sob o ttulo neoconstitucionalismo, interpretao
constitucional e judicializao das relaes sociais no Brasil.





32/69
No plano hermenutico, a perspectiva neoconstitucionalista d nova feio para a
correo normativa do Direito, vez que imprime fora jurgena dimenso retrica das
decises judiciais, abrindo espao para a plena efetividade dos princpios constitucionais
mediante a reaproximao entre tica e direito. Destarte, o primeiro passo reconhecer,
com Karl Larenz
22
, a necessidade de reinserir no debate jurdico o conceito de justia
com propsito cientificamente srio, valendo, pois, reproduzir suas palavras, in verbis:


"O direito positivo que lhes corresponde realizaria o que ele [Perelman]
denomina de politicamente justo. Bom, mas este s justo quando
e na medida em que realize, pelo menos de modo aproximado, o
filosoficamente justo - correspondente ao estdio de conhecimento de
cada poca. Em relao a este, porm, Perelman remete os juristas para
o dilogo filosfico, o qual no tem resultado. O mrito de Perelman o
de ter legitimado de novo a discusso do conceito de justia com
propsito cientificamente srio." (grifo nosso).


Eis que com a fora acadmica de um Karl Larenz citando um Perelman, destacamos a
idia de reinsero cientificamente vlida do conceito de justia como fundamento do
direito. De feito, a mundividncia do paradigma positivista era muito limitada,
especialmente porque acreditava que a cientificidade do direito tinha por gnese sua
prpria sistematicidade intrnseca, o que evidentemente o isolava de qualquer outro fluxo
epistemolgico (filosofia, sociologia, poltica). Na viso da dogmtica tradicional, os
valores axiolgicos ainda no-positivados no tinham o condo de penetrar no discurso
axiomtico-dedutivo do direito, sem o grave risco de quebra de cientificidade
23
.





22
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Trad. Jos Lamego. Lisboa: Fundao
Gulbenkian, 1968, p. 208.
23
nesse sentido que Perelman entendia que as concepes modernas do direito e do raciocnio
judicirio, tais como foram desenvolvidos aps a ltima guerra mundial, constituem uma reao
contra o positivismo jurdico e seus dois aspectos sucessivos, primeiro o da escola da exegese e da
concepo analtica e dedutiva do direito, depois o da escola funcional ou sociolgica, que
interpreta os textos legais consoante vontade do legislador. por isso que, em linhas gerais, a
racionalidade retrico-argumentativa de Perelman refuta o discurso axiomtico do direito,
especialmente na inteleco de que o direito um sistema fechado de axiomas pr-estabelecidos e
capazes de regular a vida social.
Cf. PERELMAN, Chim. Lgica Jurdica. Nova retrica. So Paulo, Martins Fontes, 1998, p.9.





33/69
O leitor haver de concordar que tanto a concepo
dedutiva
24
, quanto a viso axiomtica
25
no se
coadunam com normas constitucionais principiolgicas
de baixa densidade normativa e alto teor de vagueza.

Com efeito, no constitucionalismo brasileiro que
axiologicamente fragmentado
26
, a observncia
rgida do discurso axiomtico-dedutivo torna desnutrido
o processo de interpretao constitucional, vez que a
operao exegtica fica desprovida do jogo concertado
dos princpios que informam hoje em dia a atividade
decisria dos magistrados. Robert Alexy
27
que
aponta, pelo menos, quatro grandes motivos
denegadores da concepo tecnoformal do direito, a
saber:

1. a impreciso da linguagem do direito;

2. a possibilidade de conflitos entre as normas;

3. o fato de que possvel haver casos que requeiram uma regulamentao jurdica,
que no cabem sob nenhuma norma vlida existente;

4. a possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que contraria textualmente
um estatuto.


Note-se que a reconstruo neoconstitucionalista do direito caminha na direo desta
crtica de Alexy, na qual se verifica a insuficincia do discurso axiomtico-dedutivo do
direito na soluo de problemas constitucionais hodiernos.

Urge, pois, inverter o sinal da nova interpretao constitucional deslocando-o para a
dimenso axiolgico-indutiva do direito. J no mais atende ao dador da norma-


24
Aplicao silogstica partindo do caso geral para o particular.

25
Pretenso de completude do direito: conceitos jurdicos fechados capazes de descrever in
abstrato a realidade social.

26
A Constituio de 1988 hbrida, nitidamente compromissria na medida em que tenta
albergar, a um s tempo, as vertentes do liberalismo burgus e da social democracia. Da a
tendncia de positivar o texto constitucional de modo amplo sem maiores detalhamentos acerca
das condutas necessrias para a realizao dos fins pretendidos, optando-se por frmulas abertas
que projetam estados ideais, cuja exegese mais complexa, na medida em que o intrprete fica
obrigado a definir a ao a tomar. Em essncia, a Constituio de 1988 fica dividida entre valores
contrapostos (axiologicamente fragmentada), ou seja, de um lado, os direitos sociais pressionando
por aes estatais positivas superadoras da reserva do possvel e, do outro, as liberdades privadas
requerendo estatalidade mnima ou negativa.

27
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. A Teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica. So Paulo: Landy Editora, 2001, p. 17.





34/69
deciso (juiz ou intrprete) a mera racionalidade subsuntiva amparada pelo pensamento
sistemtico-silogstico.

Ao revs, a crtica de Alexy entremostra diferentes obstculos hermenuticos que se
antepem ao paradigma positivista e refora cada vez mais a necessidade de criao de
novas estratgias de interpretao constitucional, aptas a superar a letra da lei mas que
no entanto permaneam subordinadas ordem jurdica como um todo. o que Karl
Larenz brilhantemente denomina de direito extra legem, porm, intra j us
28
.

Esta a razo pela qual vamos em seguida investigar as bases tericas que informam a
correo normativa do direito a partir de paradigmas de racionalidade discursiva que
superam a letra da lei (extra legem), mas, permanecem limitados pela ordem jurdica
como um todo (intra jus).


Conhea agora a Teoria da Argumentao de Perelman e a Tpica de Viehweg

A nova interpretao constitucional
(neoconstitucionalismo) busca a reaproximao entre o
Direito e a tica pela superao do discurso axiomtico-
dedutivo da escola positivista do direito. nesse contexto
de revalorizao da dimenso axiolgica do direito que
desponta a teorizao de Theodor Viehweg a partir de sua
obra seminal Tpica e j urisprudncia
29
e do belga
Chaim Perelman, com a obra feita em parceria com Lucie
Olbrechts-Tyteca e denominada Tratado da Argumentao:
a nova retrica, 1996.

O mtodo tpico de Viehweg se contrape idia de
pensamento dedutivo, na medida em que aplicado ao
problema, isto , tem por base o raciocnio voltado para o
problema e no para a norma em si. A tpica tem, portanto,
carter indutivo que parte do caso particular
30
para o
geral
31
, possivelmente, seja esta a maior razo que impede
o Poder Judicirio. No pensamento tpico, a deciso final do
intrprete deve basear-se no exame de um catlogo de pontos de vista (topoi) que podem
igualmente incidir sobre o caso concreto sendo examinado
32
.
seu uso corrente pelos rgos d


28
Cf Karl Larenz, ob.cit., p. 502.

29
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 33.

30
Elementos fticos do caso concreto

31
enquadramento em uma norma abstratamente erigida

32
Destarte, no seu processo de tomada de deciso, o intrprete deve considerar todos os pontos
de vista relevantes ao caso e no apenas a norma em abstrato. Com isso, sua deciso vem depois
da anlise dos fatos portadores de juridicidade e das conseqncias sociais da deciso judicial, dos
valores em coliso e logicamente do prprio texto da norma. Todos estes elementos sero




35/69

Assim sendo, observe, com ateno, que a tpica um sistema indutivo problemtico
(no sentido de que o ponto de partida o problema), isto , parte do particular para o
geral e voltado para a soluo de um problema. Nas palavras do prprio Viehweg
33
, a
tpica um processo especial de tratamento de problemas ou tcnica do pensamento
problemtico mediante o emprego de topoi, vale dizer, pontos de vista utilizveis em
mltiplas instncias, com validade geral, que servem para a ponderao dos prs e dos
contras das opinies e podem conduzir-nos ao que verdadeiro. Eis que, na centralidade
do mtodo tpico viehwegiano, o problema concreto e no o contexto semntico da
norma posta em abstrato.

Em outros termos, o pensamento problemtico aportico e anti-sistmico no sentido de
que no seleciona os problemas a partir do sistema, ao revs, parte do problema para
chegar ao sistema. A questo chave na compreenso da tpica de Viehweg perceber
que a deciso final do juiz ou intrprete (a norma-deciso) fruto do exame de um
elenco de topoi que ser ponderado dialeticamente para que se chegue a uma soluo
justa para o problema a resolver, e no o contrrio, ou seja, o juiz primeiro decide e
depois elabora a sua fundamentao com base em um dos pontos de vista relevantes
previamente considerados.

Note que a tpica sempre ser uma forma de controle intersubjetivo da dimenso
retrica das decises judiciais, na medida em que os destinatrios do discurso jurdico
(os componentes da comunidade aberta de intrpretes da Constituio, tal qual
formulada por Peter Hberle
34
) estaro aptos a julgar a deciso final a partir da escolha
dos topoi juridicamente relevantes na formulao daquela deciso, ou seja, a tpica
contribui para o controle das decises judiciais porque permite que todos os intrpretes
da Constituio avaliem sua escolha a partir dos pontos de vista julgados relevantes para
o caso concreto.

Em sntese, a escolha bem-feita desses pontos de vista (racionalidade tpico-
problemtica) que servir de base para a aceitabilidade da deciso final pela comunidade
aberta de intrpretes da Constituio. A tpica indutiva viehwegiana se pauta nos
elementos juridicamente relevantes obtidos a partir da projeo dos dados factuais do
caso concreto (fatos portadores de juridicidade) sobre a ordem jurdica dada.

A ponderao dialtica dos topoi pr-condio para a aplicao da racionalidade tpico-
problemtica; seu ponto de partida para chegar deciso final, mas no existe um
nico ponto de vista correto para a soluo do problema, ao revs, h uma srie de topoi


compilados dialeticamente para gerar a norma-deciso, o produto final da interpretao
constitucional.

33
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia:
Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p. 33.

34
Peter Hberle em sua obra denominada Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio, 1997, defende a tese de que a interpretao da Constituio no feita somente
pelos juzes e tribunais, mas, sim, por todos, isto , todos os cidados, todos os rgos estatais,
todos os grupos; enfim todos interpretam a Constituio dentro de uma comunidade aberta de
intrpretes.





36/69
igualmente vlidos e relevantes, cabendo ao juiz, a partir do exame dos fatos portadores
de juridicidade, decidir o tpos que deve prevalecer.

Alm da tpica de Viehweg, importante ainda examinar a obra de Perelman que se
pauta no conceito diretor de que os debates nas relaes humanas se do em torno de
argumentos, prevalecendo aquele que tiver melhor fundamentao para convencer os
interlocutores, ou seja, para convencer o que Perelman denominou de auditrio. Com
isso, na teoria da argumentao jurdica, no existem verdades apodticas, verdades
incontestveis, mas, sim, opes razoveis capazes de promover a adeso do auditrio.

Com rigor, no se pode negar que o convencimento do auditrio depende da
fundamentao jurdica, ou seja, quanto maior o grau de coerncia das razes expostas,
maior a racionalidade do discurso e, portanto, maior a aceitabilidade da deciso pelo
auditrio, aqui sendo, aferida mais uma vez pela sociedade aberta de intrpretes da
Constituio (Peter Hberle) que leva democratizao da jurisdio constitucional
reduzindo o dficit democrtico imputado ao Poder Judicirio no exerccio da funo de
legislador negativo.

Com isso, a teoria argumentativa de Perelman se volta para a racionalidade discursiva,
racionalidade dianotica que se inspira principalmente em valores, ao invs de um
modelo matemtico, subsuntivo e axiomtico de direito posto. A obra de Perelman
constri cientificamente uma nova racionalidade jurdica intrinsecamente pluralista e
mais afeita idia de sistema aberto de regras e princpios. O ponto central da Nova
Retrica de Perelman encontra-se na contnua aferio da comunidade aberta de
intrpretes da Constituio, porque coloca em confronto direto valores fundamentais da
ordem jurdica e a realidade do mundo dos fatos. H, pois, ntida articulao entre razo
e ao, entre tica e direito, entre norma e valor. Com efeito, a dimenso retrica da
teoria da argumentao de Perelman coloca em plano subordinado escola positivista do
direito. Como bem salienta cio Oto Ramos Duarte:


"(...) uma concepo retrica da atividade racional
desprendida do dogmatismo positivista sob o prisma do
movimento pela desdogmatizao da razo (...) O aspecto
calculador da razo inserido na lgica formal [subsuntivo-
dedutiva] no dignifica a razo e esta s adquire realmente
significado se estudada dentro de uma teoria da
argumentao que vai tratar dos problemas relacionados
prpria lgica, linguagem e comunicao com o enfoque
de uma afinidade entre razo e valore."


A nova retrica no recusa mtodos da hermenutica clssica (literal-histrico-
sistemtico-teleolgico), apenas transforma-os em mais um ponto de argumentao,
aplicando-os quando suficientes para a soluo justa do caso concreto. E mais: se
levarmos em considerao que a Constituio um sistema aberto de regras e princpios,
a teorizao perelmaniana ganha relevo especial pela aplicao do balancing entre
princpios que desdobram valores ticos em contraposio.

A teoria discursiva do direito tem por escopo propor solues s questes jurdicas
complexas dos chamados hard cases (casos difceis), cujo desfecho transcende via da
mera subsuno e dos mtodos clssicos de interpretao. A textura aberta dos
princpios propicia a incorporao de valoraes morais do intrprete.




37/69

Em 1953, o jurista alemo Theodor Viehweg, atravs
de sua obra Tpica e J urisprudncia (Topik und
Jurisprudenz) prestigia um novo estilo de
argumentao jurdica: o mtodo tpico de
interpretao judicial. Viehweg procura enfatizar que
a Cincia do Direito (jurisprudncia) concebida a
partir do pensamento problemtico.

O mtodo tpico de interpretao constitucional
chamado de Nova Hermenutica por Paulo Bonavides.

O pensamento tpico na Alemanha influenciou vrios
juristas, tais como: Peter Hberle, Friedrich Mller,
Konrad Hesse, dentre outros.

O pensamento tpico surge como um importante
instrumento de superao da metodologia clssica, j
que representa um ultrapassamento s questes
axiolgicas do direito positivo, em direo a uma
deciso judicial alinhada ao respectivamente justo.

um novo estilo de argumentao jurdica de fundamentao dialtica e persuasiva,
mais consentneo com a cincia do Direito, j que esta precisa responder aos anseios de
uma sociedade multicultural.

Atravs do pensamento tpico, o caso concreto decidendo deve ser pensado em toda a
sua complexidade, com o firme propsito de problematizar-se o ideal de uma soluo.
Isso possvel de ser realizado atravs dos topoi, que so pontos retricos de partida
para a soluo do problema. Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr.
35
, a expresso topos
significa lugar (comum).

Tratam-se de frmulas, variveis no tempo e no espao, de reconhecida fora
persuasiva, e que usamos, com freqncia, mesmo nas argumentaes no tcnicas das
discusses cotidianas.

No direito, so topoi, neste sentido, noes como interesse, interesse pblico, boa f,
autonomia da vontade, soberania, direitos individuais, legalidade, legitimidade.


A tpica na viso de Paulo Bonavides
Para Paulo Bonavides
36
, a tpica parece haver chegado assim na hora exata quando
as mais prementes e angustiantes exigncias metodolgicas pem claramente a nu o
espao em branco deixado pela hermenutica constitucional clssica, caracterstica do
positivismo lgico-dedutivo.


35
FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Prefcio. In: VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Traduo
Trcio Sampaio Ferraz Jr. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, p.4.

36
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 452.





38/69

Bonavides
37
afirma ainda que:

"A tpica o tronco de uma grande rvore, que se esgalha em distintas direes e
que j produziu admirveis frutos, sobretudo quando reconciliou, mediante
fundamentao dialtica mais persuasiva, o direito legislado com a realidade
positiva e circundante, criando pelas vias retricas, argumentativas e consensuais,
atadas a essa realidade, uma concepo muito mais rica e fecunda, muito mais
aderente praxis e s subjacncias sociais do que as prprias direes
antecedentes do sociologismo jurdico tradicional. Neste ponto j se pode dizer
que a tpica ultrapassa, a um tempo, o sociologismo no Direito, o formalismo
normativista e o jusnaturalismo, bem como a concepo sistmica e dedutivista,
de cunho meramente formal, com antecedncias clssicas no pandectismo e na
jurisprudncia dos conceitos."

Em linhas gerais, o pensamento tpico se contrape ao pensamento sistmico, sendo
aquele mais adequado a valores pluralistas de uma sociedade, cujos conflitos de
interesses so os mais ricos e contraditrios possveis. Neste ponto, Viehweg recorre aos
ensinamentos de Aristteles, em especial, quanto diferena entre as demonstraes
apodticas e dialticas.

O quadro abaixo sintetiza as principais caractersticas do pensamento tpico quando
comparado com o pensamento sistmico fechado:

Pensamento Sistmico Pensamento Tpico
Pensamento dedutivo
Deduo lgica sistemtica
Viso sistemtica da cincia do
Direito
Sistema fechado lgico-dedutivo
Enquanto tcnica jurdica da praxis,
estaria voltada para o respectivamente
justo.
O problema deve ser pensado em toda a
sua complexidade.
Utilizao de topoi: pontos retricos de
partida para a soluo do problema.
Conhece o problema por via do debate e
da argumentao persuasiva, com o fito
de solucion-lo satisfatoriamente.
Mais adequado soluo de problemas
de uma sociedade aberta e pluralista.

Desta forma, a soluo do caso concreto decidendo estaria relacionada ao modelo de
argumentao tpica cuja problematizao de seus argumentos apontariam para
decises judiciais mais prximas de um conceito de justia.

Melhor dizendo: Ao invs da utilizao de um modelo de deciso judicial lgico-
silogstico, o magistrado, a partir dos topoi, problematizaria a realizao concreta do
direito, a partir de um discurso jurdico indicando a melhor soluo (plausvel-verossmil)
para o caso concreto decidendo.




37
Ibid., p.455.




39/69

Ateno:

Acesse sua disciplina on-line para participar do Frum de Discusso, tirar suas
dvidas e realizar os exerccios de autocorreo desta aula. Isto essencial
para fixar o contedo e marcar sua presena na aula.







Para aprofundar seu conhecimento, consulte estas indicaes bibliogrficas:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8.ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p.
446-454.

Leia a deciso judicial Recurso Especial n 451.242 - RS (2002/0095302-1) luz do
Pensamento Tpico. Disponvel em:
http://www.stj.gov.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200200953021&pv
=010000000000&tp=51







Aula 5:
Aspectos da nova interpretao constitucional: a normatividade de regras e
princpios






Qual a distino entre regras e princpios?















40/69

Veja algumas teorias sobre o assunto.


Jos Joaquim Gomes Canotilho

38





Ricardo Aziz Cretton








Humberto vila





38
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina. 2003, p. 1160.





41/69
A expresso princpios jurdicos tem sido empregada com diferentes significados. A esse
respeito, muito esclarecedor o trabalho de Genaro Carri
39
, que identificou sete focos
de significao usualmente atribudos ao vocbulo princpio; a partir desse fundamento, o
pesquisador mencionado derivou onze conotaes atribuveis expresso princpio
jurdico. Na mesma linha de pensamento, Ricardo Guastini
40
detectou seis distintos
conceitos de princpio:

Normas providas de alto grau de generalidade;
Normas providas de alto grau de indeterminao;
Normas de carter programtico;
Normas de posio hierrquica elevada;
Normas de importncia fundamental no sistema jurdico e poltico;
Normas dirigidas aos rgos de aplicao, cuja funo a escolha dos dispositivos
ou das normas aplicveis aos casos concretos.

Por sua vez, o professor Paulo Bonavides
41
ressalta que a normatividade constitui a
caracterstica fundamental dos princpios na doutrina contempornea.

As normas jurdicas podem ser decompostas em princpios e regras jurdicas.

Segundo o jusfilsofo Ronald Dworkin, citado por Willis Santiago Guerra Filho, nesse
contexto que se situam os chamados casos difceis. Conforme palavras textuais desse
doutrinador, elas abarcam:

"as questes mais tormentosas, aquelas que terminam sendo examinadas
no exerccio da j urisdio constitucional, as quais no se resolve
satisfatoriamente com o emprego apenas de regras j urdicas, mas
demandam o recurso aos princpios, para que sej am solucionadas em
sintonia com o fundamento constitucional da ordem j urdica."

Segundo Manuel Atienza, os casos difceis, por definio, so aqueles com relao aos
quais a opinio pblica - esclarecida ou no - est dividida de maneira tal que no
possvel tomar uma deciso capaz de satisfazer a uns e outros. Serve de exemplo a
deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos - no famoso caso Roe versus Wade, de
1973 - reconhecendo um direito ao aborto que se apoiaria no direito fundamental
privacy. O caso dividiu em duas partes quase iguais no apenas os membros do tribunal,
como tambm os juristas profissionais e a sociedade em geral. Qual seria, num caso
como esse, a deciso razovel?.



39
CARRI Genaro. Notas sobre Derecho y lenguage, 3. ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986. p.
208/212 apud GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 5. ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 78.

40
GUASTINI, Ricardo. Dalle Fonti alle Norme. Turim, 1990, p.112/120 apud BONAVIDES, Paulo.
Curso de Direito Constitucional .8. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 230-231.

41
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1999,
p.230.




42/69
Compreenda as principais diferenas entre regras e princpios
Na nova interpretao constitucional, a funo do intrprete no meramente descrever
signif icados da letra da lei posta, mas, sim, captar o sentido e o alcance do enunciado
normativo mediante a construo de conexes semnticas e fticas diante do caso
concreto. E assim que, hoje em dia, tanto as regras como os princpios so
considerados normas jurdicas, ou seja, as duas modalidades tm capacidade de gerar
um direito subjetivo diretamente sindicvel perante o Poder Judicirio.

Diferente era a situao no positivismo jurdico, onde os princpios constitucionais no
eram percebidos como norma jurdica, mas, sim, como meros comandos de indicao
moral que fixavam valores axiolgicos a serem perseguidos, mas que no podiam
garantir uma posio jusfundamental individual do cidado. Havia a necessidade que tal
princpio fosse desdobrado em diferentes regras jurdicas que assegurariam o direito
subjetivo individual.

por isso que importante reconhecer as diferenas existentes entre regras e princpios,
uma vez que tal qualificao normativa indicar ao intrprete diferentes conexes
axiolgicas e semnticas que se incorporam ao texto normativo, isto , faz com que ele
busque descobrir o significado da norma de acordo com os fins e os valores
entremostrados no texto do dispositivo constitucional.

Com relao s diferenas entre regras e princpios, vale apresentar um quadro
panormico amplo. O decisivo saber que a qualificao normativa de um determinado
direito fundamental como princpio ou como regra induz determinado tipo de
interpretao, na medida em que possuem estruturas diversas que influenciam sua
efetividade ou eficcia social.











43/69












44/69








Compreenda agora os conceitos de norma e texto da norma
Um ponto capital de perscrutao na compreenso do neoconstitucionalismo a idia de
que texto e norma so entidades jurdicas distintas. Na lio de Canotilho
42
temos
que:

"(...) elemento decisivo para a compreenso da estrutura
normativa uma teoria hermenutica da norma jurdica que arranca
da no-identidade entre norma e texto normativo; (...) o texto de um


42
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitucional. Coimbra: Livraria
Almedina, 1992, p. 1087.





45/69
preceito jurdico positivo apenas a parte descoberta do iceberg
normativo (F. Mller), correspondendo em geral ao programa
normativo (ordem ou comando jurdico na doutrina tradicional); (...)
mas a norma no compreende apenas o texto, antes abrange um
'domnio normativo', isto , um 'pedao de realidade social' que o
programa normativo s parcialmente contempla; (...)
conseqentemente, a concretizao normativa deve considerar e
trabalhar com dois tipos de elementos de concretizao: um formado
pelos elementos resultantes da interpretao do texto da norma (=
elemento literal da doutrina clssica); outro, o elemento de
concretizao resultante da investigao do referente normativo
(domnio ou regio normativa)." (grifos nossos).

Destarte, seguindo a trilha da teoria hermenutica da norma jurdica, tal qual a
construo canotilhiana acima descrita, importante compreender que norma e
enunciado normativo no so conceitos coincidentes. Como a sinalizar a lio do mestre
lusitano, a norma-deciso do juiz, na qualidade de ltima fase do ciclo hermenutico
norma concretizada -, no se confunde com o texto da norma.

Em outras palavras, a concretizao de uma determinada norma constitucional dar-se-
sempre a partir de um caso concreto, cujos elementos fticos incidiro sobre o texto de
uma ou mais normas constitucionais dadas, gerando uma norma-deciso que exige uma
escolha valorativa do intrprete e que no se confunde com a letra dos textos normativos
em abstrato.


Em conseqncia, os artigos, pargrafos, incisos, alneas, etc., da Constituio esto
situados no plano preliminar de anlise abstrata das normas ou plano prima facie de
significao
43
(Humberto vila) J as normas-deciso esto localizadas no plano all
things considered de significao
44
(Aleksander Peczenik), ltimo estgio do ciclo


43
Cf. Ob. cit. p. 57.

44
PECZENIK, Aleksander. On law and reasons. The Netherlands: Kluwer Academic Publishers,
1989, p. 76.





46/69
hermenutico, por via de conseqncia, normas j concretizadas aps a seleo dos
fatos portadores de juridicidade e a anlise de valores axiolgicos feitas pelo intrprete
da norma dada.

Note-se que as normas em abstrato, no plano prima facie de significao, so normas
dotadas de racionalidade lingstica que lhes imposta pelo legislador democrtico,
enquanto que as normas propriamente ditas, isto , as normas-deciso, no plano all
things considered de significao, so normas dotadas de racionalidade dianotica que
lhes imposta pelo intrprete aps aplicar um determinado critrio hermenutico.

Isso significa dizer que, para se transformarem propriamente em normas constitucionais
necessitam passar por um processo hermenutico de interpretao-concretizao, cuja
funo precpua captar o sentido e o alcance dos textos semnticos e, ao depois,
realizar a justia do caso concreto
45
.





Em sentido metafrico, diramos que a letra da Constituio a trilha, mas, nunca o
trilho do processo de tomada de decises do juiz constitucional. O texto constitucional
aquela pequena parte visvel do imenso iceberg normativo, cabendo ao exegeta


45
Eis aqui o caminho da nova interpretao constitucional: transformar a racionalidade lingstica
e abstrata do texto escrito em racionalidade dianotica e axiolgica da norma constitucional
propriamente dita, ou seja, levando em considerao os elementos externos da dimenso
semntica dos comandos constitucionais, o resultado final do processo de interpretao-
concretizao da Constituio transmuda-se em norma-deciso, cuja equao dogmtica incorpora
no seu bojo as variveis fticas e axiolgicas especficas de cada caso concreto de per se. Enfim, a
estrutura normativa tridimensional que se pretende formular tem como uma de suas premissas a
inteleco de que a norma constitucional no se encontra no texto da Constituio, mas, sim, no
resultado de sua concretizao. O texto constitucional , induvidosamente, o ponto de partida das
decises judiciais, sua matria-prima de extrao cognitiva e axiolgica, mas no o resultado
final do ato decisional da interpretao-concretizao da Constituio.





47/69
constitucional descobrir sua parte oculta a maior delas mediante uma das tcnicas
hermenuticas que lhe so postas disposio pela moderna teoria hermenutica da
norma jurdica.

Por outro lado, muito embora se reconhea que, na fixao de sua norma-deciso, o juiz
no esteja adstrito ao enunciado normativo para escolher a soluo que julgar mais justa
constitucionalmente falando, no pode, contudo, ultrapassar os limites semnticos
impostos pela letra da Constituio. Sem dvidas, no lhe dado direcionar a
fundamentao de sua norma-deciso para bases jusnaturalsticas ou a-cientficas,
desaguando, inexoravelmente, no puro decisionismo judicial.

O que releva sublinhar, portanto, o esprito cientfico que deve direcionar qualquer
modelagem hermenutica de base neoconstitucionalista, cuja configurao deve buscar o
equilbrio entre a certeza jurdica e a efetividade dos direitos fundamentais (maior
distribuio de justia).


Acesse agora sua disciplina on-line e veja uma sntese dos aspectos centrais da nova
interpretao constitucional (neoconstitucionalismo).



Ateno:

Acesse sua disciplina on-line para participar do Frum de Discusso, tirar suas
dvidas e realizar os exerccios de autocorreo desta aula. Isto essencial
para fixar o contedo e marcar sua presena na aula.






48/69

Texto e norma

Como j mencionado, Humberto vila
46
sustenta que a diferena entre regras e
princpios uma mera diferena no grau de abstrao, sendo os princpios mais abstratos
do que as regras. Como sustentao para sua tese, argumenta ele que as regras no so
aplicadas seguindo o modelo "tudo ou nada", pois, tanto quanto os princpios, devem
passar elas por um processo interpretativo
47
. Nas palavras de Bergmann vila
48
:

Isso [...] importa dizer que a caracterstica especfica das regras (implementao de
conseqncia pr-determinada) s pode surgir aps a sua interpretao. [...] Vale dizer:
a distino entre princpios e regras no pode ser baseada no suposto mtodo "tudo ou
nada" de aplicao das regras, pois tambm elas precisam, para que sejam
implementadas as suas conseqncias, de um processo prvio - e por vezes longo e
complexo como o dos princpios - de interpretao que demonstre quais as
conseqncias que sero implementadas. E, ainda assim, s a aplicao diante do caso
concreto que ir corroborar as hipteses anteriormente havidas como automticas.
Nesse sentido, aps a interpretao diante de circunstncias especficas (ato de
aplicao), tanto as regras quanto os princpios, em vez de se extremarem, se
aproximam. A nica diferena constatvel continua sendo o grau de abstrao anterior
interpretao.

H, neste ponto, no somente uma impreciso no uso do termo "tudo ou nada" como
sinnimo de "imediatidade", como tambm a desconsiderao de uma distino trivial na
teoria geral do direito: a distino entre texto e norma
49
. Segundo essa distino, de
largussima aceitao, independente de corrente doutrinria
50
, texto e norma no se
confundem, pois o primeiro apenas um enunciado lingstico, enquanto que a norma


46
Eis aqui o caminho da nova interpretao constitucional: transformar a racionalidade lingstica
e abstrata do texto escrito em racionalidade dianotica e axiolgica da norma constitucional
propriamente dita, ou seja, levando em considerao os elementos externos da dimenso
semntica dos comandos constitucionais, o resultado final do processo de interpretao-
concretizao da Constituio transmuda-se em norma-deciso, cuja equao dogmtica incorpora
no seu bojo as variveis fticas e axiolgicas especficas de cada caso concreto de per se. Enfim, a
estrutura normativa tridimensional que se pretende formular tem como uma de suas premissas a
inteleco de que a norma constitucional no se encontra no texto da Constituio, mas, sim, no
resultado de sua concretizao. O texto constitucional , induvidosamente, o ponto de partida das
decises judiciais, sua matria prima de extrao cognitiva e axiolgica, mas, no o resultado
final do ato decisional da interpretao-concretizao da Constituio.

47
Cf. nota 7, supra.

48
Cf. Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 167.

49
No mesmo sentido, cf. Inocncio Mrtires Coelho, "Constitucionalidade/inconstitucionalidade:
uma questo poltica?", RDA 221 (2000), p. 59.

50
Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras", p. 161.





49/69
o produto da interpretao desse enunciado
51
. Um breve exemplo suficiente para
deixar clara essa distino. O inc. XL do art. 5 da Constituio tem a seguinte redao:
"a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru". Isso o que aqui se chama de
texto ou enunciado. Esse texto exprime uma norma que probe a retroao da lei penal,
a no ser que essa retroao beneficie o ru. Nesse ltimo caso, existe um dever de
retroao. A mesma norma poderia ser expressa por meio de outros enunciados, como,
por exemplo, "a lei penal retroagir somente em benefcio do ru", ou ainda " proibida a
retroao penal, a menos que seja para beneficiar o ru" etc. Como se v, a despeito das
variaes na redao dos enunciados apresentados, por meio da interpretao de todos
eles chega-se mesma norma. Toda norma , pois, produto da interpretao de um sinal
lingstico, quase sempre um texto
52
.




VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de
proporcionalidade. Revista Dilogo Jurdico. Ano I vol. I n . 4 julho de 2001
Salvador Bahia Brasil. Disponvel em
http://www.direitopublico.com.br/pdf_4/dialogo-juridico-04-julho-2001-humberto-
avila.pdf

DA SILVA, Virglio Afonso. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma
distino. In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630.
Disponvel em http://www.geocities.com/cesariopereira/dh/principios.doc . (Acesso dia
19/12/2007)


















51
Quando digo que Humberto vila no leva em considerao a distino entre texto e norma, no
quero dizer que ele a ignore ou rejeite. Muito pelo contrrio, ele a utiliza em seu trabalho e afirma
categoricamente: "no h identificao entre norma e texto." (cf. Humberto Bergmann vila, "A
distino entre princpios e regras", p. 171). Mas ainda que ele use essa distino para outros
propsitos - para demonstrar que a regra da proporcionalidade no resulta de um texto especfico -
passa ele ao largo dela, quando de sua crtica distino entre regras e princpios.

52
DWORKIN, Ronald.Taking Righs Seriously. 6. imp. Londres, Duckworth, 1991, p. 26. Idem,Is
law a system of rules? In: The Philosophy of Law, ed. by R. M. Dworkin, Oxford, Oxford University
Press, 1977, pg. 45.





50/69
Aula 6:
Principiologia constitucional








Lus Roberto Barroso, em sua obra Interpretao e
Aplicao da Constituio, elenca um catlogo de
princpios constitucionais brasileiros, tendo como
moldura:
















51/69


Princpio da supremacia da Constituio
Este princpio significa que todo ato jurdico deve estar em harmonia com os
preceitos e normas constitucionais.

Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do
Poder Pblico
De acordo com as lies de Lus Roberto Barroso, o princpio da presuno de
constitucionalidade dos atos do Poder Pblico decorrncia do princpio geral da
separao dos poderes e funciona como fator de autolimitao da atividade do
Judicirio, que, em reverncia atuao dos demais poderes, somente deve
invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e
incontestvel.

Princpio da interpretao conforme a Constituio
O princpio da interpretao conforme a Constituio est relacionado
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo e pode ser decomposto
didaticamente em quatro elementos, consoante as lies de Barroso:

1. Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a mantenha em
harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras possibilidades
interpretativas que o preceito admita.

2. Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no
o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto.

3. Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso
expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziriam a
resultado contrastante com a Constituio.

4. Por via de conseqncia, a interpretao conforme a Constituio no mero
preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de
constitucionalidade pelo qual se declara ilegtima uma determinada leitura da
norma constitucional.





52/69
Princpio da unidade da Constituio
Este princpio uma especificao da interpretao sistmica das normas
constitucionais, haja vista que caber ao intrprete constitucional harmonizar as
regras e princpios constitucionais.

Princpio da razoabilidade e da proporcionalidade
Segundo Lus Roberto Barroso, o princpio da razoabilidade um parmetro de
valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo
valor superior inerente a todo o ordenamento jurdico: a justia Razovel o que
seja de acordo com a razo que passa a traduzir equilbrio, moderao e
harmonia. Ato Razovel aquele que no arbitrrio e encontra-se em sintonia
com os valores vigentes de determinada comunidade. Em linhas gerais, o ato
razovel aquele que est fundado em valores de justia. A razoabilidade deve
ser aferida em estrita conexo entre os motivos, os meios e os fins. possvel a
verificao da existncia da razoabilidade interna e da razoabilidade externa.
Aquela aferida dentro da lei; esta a adequao da lei aos preceitos
constitucionais. Vejamos os exemplos nas lies de Lus Roberto Barroso:
a. Razoabilidade interna: se, diante de um surto inflacionrio (motivo), o
Poder Pblico congela o preo dos medicamentos vitais para certos doentes
crnicos (meio) para assegurar que pessoas de baixa renda tenham acesso a
eles (fim), h uma relao racional e razovel entre os elementos em questo,
e a norma, em princpio, afigura-se vlida. Ao revs, se, diante do crescimento
estatstico da AIDS (motivo), o Poder Pblico probe o consumo de bebidas
alcolicas durante o carnaval (meio), para impedir a contaminao de cidados
nacionais (fim), a medida ser irrazovel. Isso porque estar rompida a
conexo entre os motivos, os meios e os fins, j que inexiste qualquer relao
direta entre o consumo de lcool e a contaminao.
b. Razoabilidade externa: Suponha-se, por exemplo, que, diante da
impossibilidade de conter a degradao acelerada da qualidade da vida urbana
(motivo), a autoridade municipal impedisse o ingresso nos limites da cidade de
qualquer no-residente que no fosse capaz de provar estar apenas em
trnsito (meio), com o que reduziria significativamente a demanda por
habitaes e equipamentos urbanos (fim). Norma desse teor poderia at ser
internamente razovel, mas no passaria no teste de razoabilidade diante da
Constituio, por contrariar princpios como o federativo, o da igualdade entre
brasileiros, etc.
Dessa maneira, refora-se que o princpio da razoabilidade a conformao ou
adequao dos meios aos fins.

Vale lembrar que, no Brasil, doutrinadores e operadores do direito costumam tratar o
princpio da razoabilidade em estreita ligao com o princpio da proporcionalidade.

O Princpio da Proporcionalidade apresenta os seguintes elementos:
a. adequao, ou seja, os atos praticados pelo Poder Pblico devem ser aptos ao
atingimento dos objetivos pretendidos;




53/69
b. necessidade ou exigibilidade a verificao da inexistncia de meio menos
gravoso para consecuo dos fins almejados;
c. proporcionalidade em sentido estrito a ponderao entre o nus e o benefcio
trazido aos cidados.
Por fim, vale informar que o Princpio da Razoabilidade integra o Direito Constitucional
ptrio da seguinte forma:
a. de forma implcita, como parte integrante do Estado de Direito (doutrina alem) e
b. de forma explcita, atravs da clusula do devido processo legal (influncia norte-
americana), sustentando que a razoabilidade das leis se torna exigvel por fora
do carter substantivo que se deve dar clusula.
Princpio da efetividade
O Princpio da efetividade essencial na esfera da interpretao constitucional, j que
as normas constitucionais devem ganhar eficcia ante a especificidade do caso
concreto decidendo.

Leia agora trechos do artigo Da Hermenutica Clssica para a Hermenutica
Constitucional: o papel de uma hermenutica principiolgica .

DAHERMENUTICACLSSICAPARAAHERMENUTICACONSTITUCIONAL:
OPAPELDEUMAHERMENUTICAPRINCIPIOLGICA
HaradjaLeiteTorrens
53

Sumrio
1. Da distino entre a Hermenutica Clssica e Constitucional;
2. Das diferenas entre as regras e os princpios;
3. Quando os princpios entram em choque;
4. A proporcionalidade como princpio e como mtodo;
5. A Hermenutica Principiolgica;
6. Sobre os Princpios da Interpretao Constitucional;
7. O problema da eficcia no direito brasileiro; e
8. A Constituio Federal diante da realidade social, poltica e econmica.

Da distino entre a Hermenutica Clssica e Constitucional

Diante da distino doutrinria entre a Interpretao comum e a Interpretao
Constitucional, ou a Hermenutica Clssica e a Hermenutica Constitucional, caber


53
*
Haradja Torrens Advogada, Professora Universitria, Especialista em Direito Pblico pela UFC, Mestre em
Direito pela UFC e Diretora do Centro de Direitos Humanos e Cidadania. Autora de Hermenutica J urdica e
Paradigmas Interpretativos publicado em 2004 pela Letra Legal (www.letralegal.com.br).





54/69
primeiramente questionar o que suscitou esta dicotomia para ento analisar a validade e
necessidade em se distinguir a interpretao do Direito em duas vertentes: a clssica ou
comum, e a constitucional ou principiolgica.

A interpretao especificamente constitucional parte de uma contraposio entre lei e
Constituio, tanto pela forma como pela matria ou contedo normativo, notadamente,
ambas so espcies normativas, ambas so enunciados que contm uma norma jurdica,
utilizam formatos diversos e detm contedo diferenciado.

Inicialmente, se deduzir do confronto entre a lei e a Constituio a existncia de
distino em relao ao objeto regulamentado por cada uma, o que se formalizou
denominar de critrio funcional. Assim, a lei a espcie normativa que regula, ou tem
por funo regular a conduta. A regulao da conduta se d atravs da vetusta frmula
se A, ento B; ou seja, dado o fato tpico descrito na regra (A) deve ser aplicada a
sano (B) imputada pela prpria regra. Por sua vez, a Constituio norma jurdica que
detm funo diversa da simples regulao da conduta pois a espcie normativa que
cuida da organizao do Estado. Ademais, o apogeu constitucionalista na era moderna
conduziu a Constituio ao patamar de uma carta de cidadania, um instrumento de
constitucionalizao ou fundamentalizao dos Direitos Humanos na ps-modernidade.

Presente na Constituio Federal est um outro elemento diferenciador entre lei comum
e constituio, eis que nas normas constitucionais reside a inicialidade da ordem jurdica
de uma nao, o que conferir Constituio Federal uma superioridade hierrquica
sobre todo o ordenamento jurdico tornado a prpria Constituio o critrio de aferio de
validade e legitimidade de todas as outras normas jurdicas, bem como das sentenas
judiciais e dos atos administrativos.

Um outro critrio a linguagem, que, em se tratando de norma constitucional evidencia
o carter aberto atravs de enunciados sintticos, da utilizao de termos amplos ou
abrangentes, e, da consagrao de princpios e valores. Ademais, a Constituio traduz a
escolha poltica daquele Estado, e, principalmente quando trata dos direitos e garantias
fundamentais, assemelha-se linguagem das Declaraes Universais dirigindo-se
essencialmente pessoa humana - os destinatrios finais de toda declarao de direitos -
ao invs de editar tecnicismos jurdicos comuns s normas que tentam alcanar
primeiramente os iniciados nas letras jurdicas.

Peter Hberle quem destaca a participao social na interpretao constitucional
54
.

De
fato, a interpretao do Direito no cabe apenas a juristas, e, na Constituio se verifica
vividamente o influxo da interpretao dos sujeitos processuais, de pareceres e estudos
de especialistas, da presso de grupos organizados, e, ainda, da opinio pblica
manifestada atravs da mdia, das associaes, igrejas, escolas e da doutrina de direito
constitucional.

So as caractersticas especficas da norma constitucional - tais como o contedo
normativo, a linguagem ou terminologia, a prpria supremacia e a inicialidade fundante
do sistema - os atributos que a tornam um objeto diferenciado para a Hermenutica. No
entanto, o teor humanista e a vontade de falar pessoa humana que destaca uma


54
Assevera o autor que a interpretao constitucional no um evento exclusivamente estatal, seja do ponto
de vista terico, seja do ponto de vista prtico. A esse processo tem acesso potencialmente todas as foras da
comunidade poltica (Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio).





55/69
funo sem igual: o intuito democrtico e universalista das constituies dos Estados
Democrticos de Direito.


A Hermenutica Principiolgica

No se pode negar a distino entre a noo clssica de Lei e a Constituio Feral. So
diferenas de forma, de contedo e de aplicao. No entanto da distino entre dois
modos de interpretao surge uma necessidade: a superao do mtodo clssico para a
afirmao do mtodo principiolgico
55
.



No cabe ao intrprete indagar se realiza a interpretao da lei ou se realiza a aplicao
da constituio. No mais se tolera que sob o pretexto de cumprir uma regra
infraconstitucional se cogite descumprir a Constituio Federal. Neste momento, a
prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal imprime em seus julgados um
especial destaque para a importncia da realizao das promessas constitucionais,
notadamente, o que ressaltam as razes do acrdo proferido no Recurso Especial
575.280/SP:
Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida
mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por
isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto
letras mortas no papel.

Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares,
Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos
consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da
nao sejam relegados a segundo plano.

A concretizao dos valores e princpios constitucionais se faz inafastvel pela fora do
prprio documento constitucional. Assim, quem interpreta e aplica o Direito no pode
cogitar se inclui ou no a anlise constitucional, isto , ao interprete no dado decidir
se realiza apenas Hermenutica Clssica ou aplica ainda a Hermenutica Constitucional.
E, as razes so claras:


a Constituio o pice e o fundamento de todo o sistema jurdico,
indispensvel a toda interpretao jurdica;

todo aquele que detm o exerccio de alguma das funes do Estado deve
observar os princpios constitucionais, pois o texto constitucional deve ser
compreendido como uma unidade;

a Constituio o documento que confere poderes aos rgos estatais, porm,
tambm a prpria Constituio que os limita quando consagra atravs dos


55
O modelo clssico de lei est ligado ao pensamento jurdico clssico no qual papel do juiz era aplicar
silogisticamente a lei, e, cumprindo a funo la bouche de la loi levado ao extremo de aplicar o Direito ainda que
o mundo perea (fiat justitia pereat mundus). Naquele momento o papel do Estado se traduzia na prescrio
normativa da conduta, e, o sistema de tripartio de funes era rgido o suficiente para fustigar qualquer apelo
J ustia no esboada na noo de direito posto.





56/69
princpios os limites e as imposies necessrias ao exerccio do poder de
administrar, legislar e julgar.

Os direitos fundamentais se manifestam a partir de previses generalssimas que
resguardam o direito vida, sade e dignidade, e, ressoam concretamente em planos
de ao estatal como a extenso do atendimento hospitalar pblico rede privada ou a
obrigao estatal relacionada coleta de lixo, ou ainda a possibilidade de saque do FGTS
fora das hipteses previstas em lei a fim de custear tratamento mdico. guisa de
exemplificao ressaltamos a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em sede de
Recurso Especial, que decidiu pela imprescindibilidade da coleta de lixo como decorrncia
do direito sade impondo a continuidade do servio como obrigao do Estado:

1. Resta estreme de dvidas que a coleta de lixo constitui servio essencial,
imprescindvel manuteno da sade pblica, o que o torna submisso regra da
continuidade. Sua interrupo, ou ainda, a sua prestao de forma descontinuada,
extrapola os limites da legalidade e afronta a clusula ptrea de respeito
dignidade humana, porquanto o cidado necessita utilizar-se desse servio
pblico, indispensvel sua vida em comunidade. (...)


4. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta
ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h
discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui
constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de
qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 5. Um pas cujo prembulo
constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo
dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da
Repblica, no pode relegar a sade pblica a um plano diverso daquele que o
coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.
(STJ RESP 575998 /MG; Recurso Especial 2003/0135074-8).

A ordem constitucional uma ordem principiolgica fundada no Estado Democrtico de
Direito, na dignidade da pessoa humana e na universalidade dos direitos de liberdade,
igualdade e fraternidade. o que deflui no apenas da doutrina, da jurisprudncia, dos
debates acadmicos, mas insofismavelmente, do prprio texto constitucional ao
tomarmos a explicita literalidade dos artigos primeiro, segundo, terceiro e quarto da
Constituio Federal.


Sobre os Princpios da Interpretao Constitucional

Existem alguns princpios que fundamentam a metodologia de interpretao da
Constituio Federal, no so princpios constitucionais como as normas jurdicas vertidas
na Constituio, so princpios interpretativos ou seja, so consideraes metodolgicas,
procedimentais, que o intrprete dever considerar ao examinar e ao aplicar a
Constituio
56
.





56
Neste sentido, discorre J . J . Gomes Canotilho ao expender sobre a importncia e relevncia da positividade
normativo-constitucional (Constituio Dirigente).





57/69
Esses princpios so apontados pela doutrina e consistem nas consideraes sobre a
Abertura Conceitual, a Unidade, a Supremacia, o Efeito Integrador, a Mxima
Efetividade, a Conformidade Funcional e a Harmonizao ou Concordncia Prtica
57
.



Ao interpretar a norma constitucional o jurista deve submeter suas concluses (e
dvidas) ao exame por esses princpios interpretativos, aferindo, passo a passo, a
conformao de cada hiptese levantada com os atributos decorrentes dos princpios da
interpretao constitucional.

A Constituio uma carta aberta cuja prpria terminolgica indica uma tarefa a ser
concretizada. Seus termos amplos, sua carga ontolgica e seus objetivos democrticos
indicam um caminho a ser percorrido para garantir uma ordem justa. Fins como a
equidade e a justiciabilidade so contornos tericos de uma ordem para a qual todas
as sociedades contemporneas merecem ser direcionadas.

A Unidade aparece na forma de um princpio orientador que ressalta a Constituio de
um Estado como uma pluralidade de valores integrados em um sistema unitrio. Assim,
ela surge como documento uno cujos princpios consagrados devero convergir em um
texto realmente unitrio na sua aplicao. Como texto aberto que , a unidade uma
mxima a ser observada em todas as etapas da interpretao constitucional.

A Supremacia indica que a Constituio Federal a fora motriz do Estado e do prprio
Direito, ou seja, o fundamento e, ao mesmo tempo, o pice do sistema jurdico. a
norma soberana, pois abaixo dela esto situadas todas as demais normas jurdicas,
portanto, todas as normas inferiores lhe devem obedincia ou conformao, ademais,
da constituio que toda a ordem jurdica retira seu fundamento de validade.

O Efeito Integrador decorre da necessidade de congruncia poltica e social diante do
prprio princpio da Unidade. Assim, a ordem poltica e a ordem social esculpida no
documento e na realidade constitucional precisam ser integradas, evitando que a nfase
na ordem poltica sufoque a ordem social. Ao interagir, essas ordens se limitam e se
organizam em decises plurais e democrticas, indicando que o poder seja de fato
exercido em funo da sociedade.

O princpio da Mxima Efetividade corresponde necessidade de concretizao das
normas constitucionais. Os princpios, ao consagrar direitos fundamentais devem ter a
interpretao que melhor os concretize diante da realidade ftica. Aqui reside a
superao da tese da programaticidade que outrora questionou a eficcia de normas
constitucionais que consagram diretrizes pblicas e programas sociais.

A Conformidade Funcional impe uma releitura da tese da separao de poderes do
Estado, afirmando que as funes do Estado tm que ser cumpridas e fiscalizadas. Os
rgos estatais so designados em funo do exerccio do poder, no entanto, este poder
uno todo ele reside na sociedade - e no contm contornos rgidos, mas uma
repartio quanto ao exerccio, ao invs de uma rigorosa diviso de poderes vertida na
doutrina clssica. Assim, nenhum rgo estatal poder contrapor a ordem democrtica,
seja por inrcia ou por ao desmedida. Conclusivamente, diante da ao ou omisso de


57
Sobre este assunto discorrem Celso Ribeiro Bastos (Hermenutica e Interpretao Constitucional) Raimundo
Bezerra Falco (Hermenutica) e Manoel Messias Peixinho (Interpretao da Constituio e os Princpios
Fundamentais no Direito Brasileiro).





58/69
um rgo estatal, os demais rgos estaro aptos a suscitar o cumprimento de polticas
pblicas ou refrear a ao danosa.

A Harmonizao ou Concordncia Prtica decorre do princpio da proporcionalidade e tem
por fim evitar o sacrifcio de bens protegidos quando houver um conflito de princpios. Os
princpios constitucionais so compatibilizados, pois no se exerce a interpretao
constitucional excluindo qualquer que seja dos princpios consagrados, explicita ou
implicitamente, na Constituio Federal. a ponderao dos valores vertidos nos
princpios constitucionais.


A Constituio Federal diante da realidade social, poltica e econmica

A chamada fora normativa da Constituio Federal veiculada na teoria constitucional
de Konrad Hesse e est fundada principalmente na distino de Lassalle entre a ordem
real e a ordem normativa:

A Constituio jurdica no significa simples pedao de papel, tal como caracterizada por
Lassalle. Ela no se afigura impotente para dominar, efetivamente, a distribuio do
poder, tal como ensinado Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um
naturalismo e sociologismo que se pretende ctico. A Constituio No est desvinculada
da realidade histrica concreta do seu tempo. Todavia, ela no est condicionada,
simplesmente, por essa realidade. (...) Portanto, compete ao Direito Constitucional
realar, despertar e preservar a vontade de Constituio que, indubitavelmente, constitui
a maior garantia de sua fora normativa. Essa orientao torna imperiosa a assuno de
uma viso crtica pelo Direito Constitucional, pois nada seria mais perigoso do que
permitir o surgimento de iluses sobre questes fundamentais para a vida do Estado
58
.



O primeiro ponto decorrente da dualidade entre o real e o normativo ser, sem dvidas,
o condicionamento entre a realidade ftica e a Constituio. A norma constitucional tem
uma pretenso de eficcia, de concretizao, no entanto, esta tem como obstculo as
condies reais. A realidade e a normatividade podem ser diferenciadas, mas no podem
ser definitivamente separadas ou confundidas, sob pena de se condenar ineficcia
material toda a ordem constitucional.

Se anteriormente as propostas constitucionais foram vistas como meros programas a
serem oportunamente implantados, hoje o Direito Constitucional passa a ser
compreendido como um instrumento a servio da concretizao de uma ordem justa. E,
neste sentido, a constituio normativa no pode sucumbir diante da Constituio real.
A nfase doutrinria na eficcia normativa dos dispositivos constitucionais influenciou
julgados do Supremo Tribunal Federal que reiteraram a concretizao de polticas
pblicas:

Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica
e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da
erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em
regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever,
indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.
RESP 575280 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2003/0143232


58
A fora normativa da constituio.





59/69

O contedo normativo de cada Constituio deve respeitar os elementos do presente e
deve manter a capacidade de adaptar-se como pressuposto de sua prpria eficcia. Os
programas polticos consagrados pelo poder constituinte devem procurar modificar,
evoluir, galgar novos patamares, sob pena de estipular uma cnica conformao com o
status quo e auto-impor sua reviso.

Do confronto entre a Constituio real e a normativa h uma relao de coordenao.
Enquanto a ordem normativa consagra possibilidades, a ordem real impe limites. A
fora motivante do presente est insculpida na realidade social das elites, da classe
mdia e dos pedintes; na fora cultural erudita e popular; na ordem econmica
brasileira; e, na atuao poltica. Destes recortes da realidade os olhos partem para
apreciar as possibilidades do futuro com o fim de construir uma sociedade mais justa e
fraterna. So os limites e as possibilidades decorrentes da vontade da constituio.

O direito serve sociedade na medida em que esteja a servio de uma ordem justa. E, a
Constituio Federal aponta caminhos para renovao social atravs da especial proteo
deferida infncia, famlia, educao, cultura e trabalho sob o prisma da
universalidade dos direitos do homem. Assim, os intrpretes da Constituio Federal no
podem sucumbir diante da realidade social, pois naquele documento h uma pretenso
de eficcia dos valores e princpios, das polticas pblicas e programas sociais que
consagra: esta , a um s tempo, a tarefa e o desafio dos juristas e da sociedade na ps-
modernidade.


Indicaes Bibliogrficas

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica Dogmtica e Hermenutica Jurdica. Porto Alegre:
Srgio Fabris, 1989.

BARROSO Luiz Roberto. O comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o
Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: Revista da Academia Brasileira de Direito
Constitucional, n

5. Curitiba: Academia Brasileira de Direito Constitucional, 2004.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 3 Edio. So
Paulo: IDBC, 2002.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: UnB, 1999.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador.
Coimbra: Coimbra Editora, 2000.

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. 2 Edio. Porto Alegre:
Editora Srgio Antnio Fabris, 2003.

FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 2000.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So
Paulo: Celso Bastos, 1999.

HRBELE, Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998.





60/69
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1991.

MOTA, Marcel. O princpio da proporcionalidade e suas sub-regras in A expanso do
Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

PEIXINHO, Manuel Messias. Interpretao da Constituio e os Princpios Fundamentais.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 1998.

SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel in A expanso do Direito. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

TORRENS, Haradja. Neo Neo-positivismo e ps-positivismo jurdico nas doutrinas de
Herbert Hart e Ronald Dworkin in A expanso do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004.

TORRENS, Haradja. Hermenutica Jurdica e Paradigmas Interpretativos. Rio de Janeiro:
Letra Legal Editora, 2004.

Leia tambm o texto de Jos Luiz Quadros Magalhes, Princpios constitucionais e
interpretao constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n 13, maio 1997.
Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=87 .


Ateno:

Acesse sua disciplina on-line para participar do Frum de Discusso, tirar suas
dvidas e realizar os exerccios de autocorreo desta aula. Isto essencial
para fixar o contedo e marcar sua presena na aula.


Para aprofundar seu conhecimento sobre este assunto, consulte estas indicaes
bibliogrficas:

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996, p. 150-244.

FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1996, p. 23-29.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretao / aplicao do direito. So
Paulo: Malheiros, 2002, p.151-167.

ROTHENBURG, Walter Claudius; Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio
Frabris Editor, 1999, p.13-49 (cap. 2)




61/69
Aula 7:
O princpio da dignidade da pessoa humana


Qualquer conceito
possui uma histria,
que necessita ser
retomada e
reconstruda, para
que se possa
rastrear a
evoluo da simples
palavra para o
conceito e assim apreender o seu sentido. A idia do valor
intrnseco e distintivo da pessoa humana deita razes j no
pensamento clssico e no iderio cristo. Alm disso,
existem referncias a demonstrar que a noo de
dignidade da pessoa, ainda que no diretamente
mencionada sob este rtulo, j se
encontrava subjacente a uma srie de autores da
antigidade, inclusive para alm das fronteiras do mundo
clssico greco-romano e cristo ocidental.

Por outro lado, j no pensamento estico (http://pt.wikipedia.org/wiki/Estoicismo), a
dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia
das demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos so dotados da mesma
dignidade, noo que se encontra, por sua vez, intimamente ligada noo da liberdade
pessoal de cada indivduo - o homem como ser livre e responsvel por seus atos e seu
destino - bem como idia de que todos os seres humanos, no que diz respeito sua
natureza, so iguais em dignidade.

Assim, especialmente em relao a Roma -
notadamente a partir das formulaes de
Ccero
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Ccero), que
desenvolveu uma compreenso de
dignidade desvinculada do cargo ou
posio social - possvel reconhecer a
coexistncia de um sentido moral e
sociopoltico de dignidade, esta
considerada aqui no sentido da posio
social e poltica ocupada pelo indivduo.

Com efeito, a partir das formulaes do
prprio Ccero, segue que este conferiu
dignidade da pessoa humana um sentido mais amplo fundado na natureza humana e na
posio superior ocupada pelo indivduo no universo. a natureza que prescreve ao
homem a obrigao de levar em conta os interesses de seus semelhantes, pelo simples
fato de serem tambm humanos. Razo pela qual, todos esto sujeitos s mesmas leis
da natureza, que probem que uns prejudiquem aos outros.





62/69
Mesmo durante o perodo medieval a concepo de inspirao crist e estica seguiu
sendo sustentada, destacando-se Toms de Aquino, o qual chegou a referir
expressamente o termo dignitas humana, secundado. J em plena Renascena e no
limiar da Idade Moderna pelo humanista italiano Pico de Ia Mirndola
(http://www.cobra.pages.nom.br/fm-mirandola.html) que, partindo da racionalidade
como qualidade peculiar inerente ao ser humano, advogou ser essa a qualidade que lhe
possibilita construir, de forma livre e independente, sua prpria existncia e seu prprio
destino.

No mbito do pensamento jusnaturalista dos sculos
XVII e XVIII, a concepo da dignidade da pessoa
humana, assim como a idia do direito natural em si,
passou por um processo de racionalizao e
secularizao, mantendo-se, todavia, a noo
fundamental da igualdade de todos os homens em
dignidade e liberdade.
At o monarca deveria respeitar a dignidade da pessoa
humana, considerada esta como a liberdade do ser
humano de optar de acordo com sua razo e agir
conforme o seu entendimento e sua opo.

Immanuel Kant
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Immanuel_Kant), cuja
concepo de dignidade parte da autonomia tica do ser
humano, considerando a autonomia como fundamento
da dignidade do homem, sustenta que o ser humano no
pode ser tratado - nem por ele prprio - como objeto.

Construindo sua concepo a partir da natureza racional
do ser humano, Kant assinala que a autonomia da
vontade, entendida como a faculdade do ser humano de
determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representao de certas leis, um
atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da
dignidade da natureza humana.

Com base nessa premissa, Kant sustenta que todo o ser racional existe como um fim em
si mesmo, no simplesmente como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade.
Pelo contrrio, em todas as suas aes, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas
que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado
simultaneamente como um fim.

Assim, tanto o pensamento de Kant quanto todas as concepes que sustentam ser a
dignidade atributo exclusivo da pessoa humana encontram-se, ao menos em tese,
sujeitos crtica de um excessivo antropocentrismo
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Antropocentrismo), notadamente naquilo em que sustentam
que a pessoa humana, em funo de sua racionalidade, ocupa um lugar privilegiado em
relao aos demais seres vivos.

Alm disso, sempre haver como sustentar a dignidade da prpria vida de um modo
geral, ainda mais numa poca em que o reconhecimento da proteo do meio ambiente,
como valor fundamental, indicia que no mais est em causa apenas a vida humana,
mas a preservao de todos os recursos naturais, incluindo todas as formas de vida




63/69
existentes no planeta, ainda que se possa argumentar que tal proteo da vida em geral
constitua, em ltima anlise, exigncia da vida humana e vida humana com dignidade.

Hegel (http://pt.wikipedia.org/wiki/Georg_Wilhelm_Friedrich_Hegel) acabou por
sustentar uma noo de dignidade centrada na idia de eticidade (instncia que sintetiza
o concreto e o universal, assim como o individual e o comunitrio), de tal sorte que o ser
humano no nasce digno, mas torna-se digno a partir do momento em que assume sua
condio de cidado.

Uma proteo jurdica da dignidade reside no dever de reconhecimento de determinadas
possibilidades de prestao, nomeadamente prestao do respeito aos direitos do
desenvolvimento de uma individualidade e do reconhecimento de um auto-
enquadramento no processo de integrao social.

A dignidade da pessoa humana continua,
talvez mais do que nunca, a ocupar um lugar
central no pensamento filosfico, poltico e
jurdico, do que d conta a sua j referida
qualificao como valor fundamental da
ordem jurdica, para expressivo nmero de
ordens constitucionais, pelo menos para as
que nutrem a pretenso de constiturem um
Estado democrtico de Direito.

Da concepo jusnaturalista remanesce,
indubitavelmente, a constatao de que uma
ordem constitucional que - de forma direta ou
indireta - consagra a idia da dignidade da
pessoa humana, parte do pressuposto de que
o homem, em virtude to-somente de sua
condio humana e independentemente de
qualquer outra circunstncia, titular de
direitos que devem ser reconhecidos e
respeitados por seus semelhantes e pelo Estado.

Uma das principais dificuldades da aplicao jurdica do conceito de dignidade da pessoa
reside no fato de que, diversamente do que ocorre com as demais normas
jusfundamentais, no se cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia
humana (integridade fsica, intimidade, vida, propriedade etc.), mas, sim, de uma
qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano.

A dignidade passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor prprio que
identifica o ser humano como tal e acaba por no contribuir muito para uma
compreenso satisfatria do mbito de proteo da dignidade, pelo menos na sua
condio jurdico-normativa. Mesmo assim, no restam dvidas de que a dignidade
algo real, algo vivenciado concretamente pelo ser humano, j que no se verifica maior
dificuldade em identificar muitas das situaes em que espezinhada e agredida, ainda
que no seja possvel estabelecer uma pauta exaustiva de violaes da dignidade.




64/69

Vale destacar algumas das possveis e
relevantes dimenses da dignidade da
pessoa humana, com o intuito de
alcanar uma compreenso
suficientemente abrangente e
operacional do conceito tambm para a
ordem jurdica, ressaltando-se que tais
dimenses, por sua vez, no se revelam
como necessariamente incompatveis e
reciprocamente excludentes.

Inicialmente, cumpre salientar -
retomando a idia nuclear que j se fazia
presente at mesmo no pensamento
clssico - que a dignidade, como
qualidade intrnseca da pessoa humana,
irrenuncivel e inalienvel, constitui
elemento que qualifica o ser humano
como tal e dele no pode ser destacado,
de tal sorte que no se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular
de uma pretenso a que lhe seja concedida a dignidade.

Esta, portanto, compreendida como qualidade integrante e, em princpio, irrenuncivel da
prpria condio humana, pode ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida.

A dignidade independe das
circunstncias concretas, j que
inerente a toda e qualquer pessoa
humana, visto que, em princpio,
todos - mesmo o maior dos
criminosos - so iguais em dignidade,
no sentido de serem reconhecidos
como pessoas - ainda que no se
portem de forma igualmente digna
nas suas relaes com seus
semelhantes, inclusive consigo
mesmos.

Alis, no outro o entendimento
que subjaz ao art. 1 da Declarao
Universal da ONU (1948)
(http://www.unhchr.ch/udhr/lang/por
.htm), segundo o qual "todos os seres
humanos nascem livres e iguais em
dignidade e direitos, dotados de razo e conscincia. Devem agir uns para com os outros
em esprito e fraternidade". Preceito que, de certa forma, revitalizou e universalizou aps
a profunda barbrie na qual mergulhou a humanidade na primeira metade deste sculo -
as premissas basilares da doutrina kantiana.

Assim, luz do que dispe a Declarao Universal da ONU, bem como considerando os
entendimentos colecionados em carter exemplificativo, verifica-se que o elemento




65/69
nuclear da noo de dignidade da pessoa humana parece continuar sendo reconduzido,
centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de autodeterminao da pessoa.

Importa, contudo, ter presente a circunstncia
de que essa liberdade considerada em
abstrato, como sendo a capacidade, potencial,
que cada ser humano tem de autodeterminar
sua conduta, no dependendo da sua efetiva
realizao no caso da pessoa em concreto. De
tal sorte que tambm o absolutamente incapaz
possui exatamente a mesma dignidade que
qualquer outro ser humano fsica e
mentalmente capaz.

H que reconhecer que tambm o contedo da
noo de dignidade da pessoa humana reclama
uma constante concretizao e ao pela
prxis constitucional, tarefa cometida pelos
rgos estatais.

Considerando a vasta produo cientfica
existente sobre o tema da dignidade da pessoa humana e ciente da acolhida cada vez
maior do referido princpio, veremos a noo intersubjetiva da dignidade, esquadrinhada
pela situao bsica do ser humano em sua relao com os demais - do ser com os
outros.

A idia de dignidade da pessoa humana, no seu contedo concreto nas
exigncias ou corolrios em que se desmultiplica no algo puramente
apriorstico, mas que necessariamente tem de se concretizar histrico-
culturalmente.
Acrdo n 90-105-2, de 29/03/1990, Tribunal Constitucional de Portugal.


De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet, a dignidade da pessoa humana possui dimenso
dplice:








66/69
Frmula na concepo kantiana: A dignidade da pessoa humana poderia ser considerada
atingida sempre que a pessoa concreta (o indivduo) fosse rebaixada a objeto, a mero
instrumento, tratada como uma coisa, em outras palavras, sempre que a pessoa venha a
ser descaracterizada e desconsiderada como sujeito de direitos.

o respeito pela vida, integridade fsica e moral do ser humano em busca de condies
mnimas para uma existncia digna.





Segundo Maria Celina Bodin de Moraes
(http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.jsp?id=K4783104D0), do substrato
material da dignidade decorrem quatro princpios jurdicos fundamentais. Os princpios
concretizadores da dignidade esto vinculados a todo um conjunto de Direitos
Fundamentais.





67/69
A universalizao da prpria dignidade e dos direitos fundamentais podem ser
interpretados da seguinte forma:





KANT: O homem constitui um fim em si mesmo e no pode servir simplesmente como
meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. (Fundamentao da Metafsica dos
Costumes).






Ateno:

Acesse sua disciplina on-line para participar do Frum de Discusso, tirar suas
dvidas e realizar os exerccios de autocorreo desta aula. Isto essencial
para fixar o contedo e marcar sua presena na aula.






68/69



Chegou a hora de realizar o Trabalho Final desta disciplina.
Clique em Trabalhos a Concluir e elabore um ensaio, entre duas e quatro laudas,
sobre um dos seguintes temas:
Tema 1 - A insuficincia da hermenutica jurdica clssica
Tema 2 - A normatividade de regras e princpios no ps-positivismo
Tema 3 - O princpio da dignidade da pessoa humana como locus
hermenutico da nova interpretao constitucional



Para aprofundar seu conhecimento, leia o artigo As dimenses da dignidade humana:
construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.) Dimenses da dignidade: ensaios de Filosofia do Direito e
Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.13-43.












69/69
Consideraes finais

Parabns! Voc terminou esta disciplina on-line da sua psgraduao em Direito Constitucional.

Aprender no mundo virtual gratificante!

Muito obrigado pela sua companhia! Com certeza, todos ns crescemos um pouco mais
ao longo do estudo desta disciplina: crescemos como estudantes, crescemos como
professores, mas, principalmente, crescemos como pessoas!
E isso muito bom, no ?

Seria muito importante voc relembrar a caminhada realizada! E, quem sabe, voc no
se entretenha com aquele contedo mais apreciado ou descubra questes novas que
fugiram sua percepo?
Envie sua opinio sobre a disciplina pela Central de Mensagens . Ela muito
importante para todos ns professores que realizam a tutoria, professores que
estruturaram a disciplina, profissionais responsveis pelo layout e acessibilidade da
mesma.

Somente com sua opinio poderemos melhorar cada vez mais nosso atendimento
queles que so nossa meta mais importante no ato de educar os alunos! Assim, voc
est colaborando com um processo que cada vez mais necessrio e inevitvel em nossa
sociedade a incluso digital.

Desde j, agradecemos sua participao.