PATRIA POTESDAD

Christian Hernndez Alarcn1

1.-CONCEPTO:

La patria potestad ha evolucionado de un derecho absoluto del padre varn
ha un derecho-deber cuya titularidad y ejercicio le corresponden a ambos
padres. En esta medida, se caracteriza de acuerdo a la tendencia actual
como un conjunto complejo de derechos y deberes y obligaciones

2.-CARACTERSTICAS

2.1. DERECHO Y DEBER AL MISMO TIEMPO:

La configuracin compleja de sus atributos como deberes-derechos, a veces parece
no corresponder a la forma de redaccin en la que se encuentra presente en
algunos casos un mayor acento a los deberes y en otros a los derechos.
As por ejemplo cuando nuestra legislacin seala que el padre y la madre tienen
que velar por la persona y bienes de sus hijos menores de edad, pareciera que hay
un mayor acento a los deberes. Por otro lado, cuando afirma que los padres pueden
recibir su ayuda atendiendo a su edad, condicin y sin perjudicar su atencin como
por ejemplo (inciso g del Art 74 del CNA) que les otorga el derecho de administrar y
usufructuar sus bienes (inciso h del Art 74 del CNA) teniendo que restituir slo el
50% de los productos. (Art 1004 del CC), pareciera que hay un mayor acento a los
derechos. Reforzados por el conjunto de deberes de los hijos hacia los padres que
la legislacin consagra en el artculo 24 del CNA que incluso tienen fundamento
constitucional (Art 6 C93), No obstante, debemos precisar que en cada atributo de la
patria potestad existe una configuracin indisoluble entre el deber y el derecho, de
tal modo que no podemos ver solo el derecho o el deber, sino ambos aspectos
vinculados con la finalidad de lograr el desarrollo integral del nio y la proteccin de
sus derechos.

2.2. DERECHO CON FUNDAMENTO Y MARCO CONSTITUCIONAL:

Para determinar los alcances de este denunciado debemos tener en cuenta lo que
seala nuestra carta fundamental.
El Artculo 6, segundo prrafo de la Constitucin seala que: Es deber y derecho de
los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de
respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin
sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los
registros y el cualquier documento de identidad
Como podemos ver la Constitucin, expresa el fundamento del derecho-deber de la
patria potestad, resaltando tres dimensiones especficas: alimentar, educar y dar
seguridad, las cuales se interpretan de conformidad con la Convencin de los
Derechos del Nio y desarrollan por medio de las normas de menor rango. La
regulacin normativa, as como su interpretacin y aplicacin concreta en
situaciones concretas de ejercicio de la patria potestad, tiene que tener en cuenta
los lmites que emergen del marco constitucional.
En tal sentido, tanto la igualdad de los hijos (Art. 6 C93), como la igualdad de los
sexos (Art. 2.2C93), inciden de modo determinante en el ejercicio conjunto de la
patria potestad, el cual no puede ser limitado por el tipo de filiacin matrimonial (Art.
419 CC) o extramatrimonial (Art. 421CC), tampoco por ninguno de los padres,
respecto del otro, este enunciado merece un desarrollo ms detallado, el cual
abordaremos por separado.

2.3. EL EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD, TANTO
MATRIMONIAL COMO EXTRAMATRIMONIAL

El Art. 419 del Cdigo Civil, seala que la patria potestad se ejerce en forma
conjunta por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la
representacin legal del hijo. Parecera que detrs de esta norma no hay ningn
problema constitucional, pues sera concordante con el principio de igualdad del
varn y la mujer apuntalado constitucionalmente. Sin embargo, si tenemos en
cuenta el subrayado, en concordancia con el inciso g del artculo 75 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, dicho ejercicio
conjunto nicamente se dara durante la vigencia del matrimonio.
Por otro lado, en el caso de la filiacin extramatrimonial, el artculo 421 del Cdigo
Civil seala que la patria potestad se ejerce por el padre o madre que los ha
reconocido. No obstante, el segundo prrafo de ese mismo artculo cuando ambos
lo han reconocido establece que el juez determina a quien corresponde la patria
potestad, lo cual significara que el otro quedara suspendido en su ejercicio.
En tal sentido, nuestra legislacin Civil tanto frente al rgimen de la filiacin
matrimonial como en el caso de la extramatrimonial, en el caso de la patria potestad,
si bien regula que esta surge cuando el hijo nace dentro del matrimonio, o cuando
es reconocido, confunde la patria potestad con la tenencia, pues identifica el hecho
de vivir juntos o separados con la suspensin de la patria potestad,
En este sentido, como ya lo hemos sealado anteriormente3, haciendo una
aplicacin sistemtica de las normas y desde una lectura constitucional de las
mismas, podemos concluir que en nuestra legislacin la patria potestad en la
filiacin matrimonial se ejerce por ambos padres y en la extramatrimonial se ejerce
por los padres que han reconocido al hijo, mantenindose en tanto no se incurra en
alguna de las causales numerus clausus del artculo 75 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, por lo que no se podra suspender su ejercicio por el hecho de que
los padres no vivan juntos. Debindose tener en cuenta adems que al existir una
sola filiacin con prescindencia del origen4, existe tambin un nico sistema de
suspensin y extincin.
En este orden de ideas, si tenemos en cuenta que el Cdigo de los Nios y
Adolescentes tampoco suspende el ejercicio de la patria potestad en el caso de la
separacin convencional y divorcio ulterior (Art. 76), y que esta regulacin es
coherente con el ejercicio conjunto proyectado por los principios constitucionales de
igualdad de los hijos y de igualdad del varn y la mujer en el ejercicio de la patria
potestad, as como con la normatividad internacional. (Art. 18.1 CIND).
Consideramos, por ello, inconstitucional el Art. 75 inciso g, que en casos de
separacin, divorcio o invalidez, suspende la patria potestad, pues al tener dicha
suspensin como causa fuente el incumplimiento de los deberes conyugales, ms
no los vinculados con su ejercicio, vulnera el principio de igualdad de los hijos al
generar una regulacin distinta, (de acuerdo al tipo de separacin), que los coloca
como un trofeo para el ganador del divorcio por culpa, sancionndolos por hechos
cometidos por sus padres y dificultando el ejercicio de sus derechos humanos
especficos, concretamente el derecho de comunicacin y relacin, adems de
constituir una injerencia arbitraria que imposibilita que ambos padres ejerzan sus
responsabilidades, derechos y deberes de padres luego del divorcio, ahondando los
efectos perjudiciales del mismo sobre sus hijos.
Por otro lado, en un caso de divorcio por causal, al resolverse automticamente o
por voluntad unilateral del juez en la sentencia sobre la suspensin de la patria
potestad, se vulnera el principio de congruencia procesal, pues se termina fallando
sobre un aspecto no controvertido, que no ha formado parte del debate probatorio al
interior del proceso judicial. Distinta sera la situacin, en la demanda se acumula la
suspensin como una pretensin accesoria la cual tiene que estar fundamentada
como lo hemos sealado anteriormente la alegacin y prueba de la comisin de
hechos vinculados con el ejercicio del rol paterno o materno filial en discusin.

2.4. DERECHO PERSONALSIMO, TEMPORAL Y RELATIVO.-
Podemos sealar que el derecho-
3 En este sentido nos pronunciamos en HERNANDEZ ALARCON, Christian Disponibilidad de la
obligacin . En abogados legal report ..etc.
4 La Constitucin seala en el tercer prrafo del Art. 6 Todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes..
deber de la patria potestad es personal, pues el mismo concepto seala su titularidad a los
padres (Art. 418 CC) En este sentido, es intransmisible e indelegable, pues cuando no hay
padres, no hay patria potestad, sino; alguna de las instituciones supletorias a las que el
balotario denomina responsables: tutor, colocacin familiar o institucional.
El derecho-deber de la patria potestad es un derecho temporal pues termina cuando, cesa la
incapacidad del hijo.
Es relativo, pues se trata de una institucin de orden pblico, correspondindole al estado velar
por el ejercicio adecuado del mismo. En tal sentido, la regulacin normativa no concede
derechos ilimitados, contemplando casos en los que los padres deben solicitar autorizacin
judicial. (Art. 109 y 110 del CNA). Asimismo, frente al incumplimiento de los deberes considera
una sancin. (Art. 75 y 77)
3. FUNCIN DE LA PATRIA POTESTAD.-
La funcin de la patria potestad se encuentra sealada en el inciso a del Art. 74 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, donde se seala que es deber y derecho de
los padres velar por el desarrollo integral de los hijos. En esta finalidad se integran
en el ejercicio conjunto de ambos padres, tanto los contenidos personales como los
patrimoniales de la patria potestad, vinculados con los principios centrales de la
Convencin de los Derechos del Nio: Principio de no discriminacin, en tanto todos
los hijos tienen los mismos derechos (Art. 6 C93 y Art. 2 CDN), la provisin de lo
necesario para el desarrollo del nio (Art. 6 CDN) mediante el ejercicio concreto de
los derechos y obligaciones expresados en decisiones, en las que se debe tener en
cuenta su inters superior. (Art 3 CDN) y el respeto a sus propias opiniones, en la
determinacin de dicho inters (Art. 12 CDN)

4. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD.-

Siguiendo a Cornejo5 y para efectos metodolgicos, podemos dividir los atributos
que conforman la patria potestad en dos grupos: los atributos de deberes y
derechos relativos a la persona de los hijos (derechos y deberes personales) y los
atributos relativos a sus bienes (derechos y deberes patrimoniales). Como vemos no
somos los primeros en hacer esta distincin ni seremos los ltimos6.
Para este efecto y teniendo en cuenta que este material es bsicamente de estudio,
hemos considerado como contenido a los enunciados en el artculo 74 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, procediendo a explicar en forma breve sus alcances
en cada caso.

4.1. DERECHOS Y DEBERES PERSONALES

4.1.1. Sostenimiento (Art. 74 inc. b CNA) Es otra manera de referirse a los
alimentos, los cuales incluyen la provisin de la educacin7.

4.1.2. Direccin del proceso educativo, conforme a su capacidad y aptitudes.

(Art. 74 inc. c CNA), el cual pude implicar distintas situaciones de disentimiento las
cuales pueden resolverse judicialmente (Segundo Prrafo del Art. 419 del CC) o
mediante conciliacin.

4.1.3. Formacin personal, correccin moderada y ayuda de los hijos a los
padres.
(Art74 inc.d) La formacin personal de los nios se encuentra dirigida
principalmente a su entrenamiento en el ejercicio progresivo de sus derechos en
concordancia con la evolucin de sus facultades. Se trata pues de una preparacin
para el ejercicio de una libertad, por medio del ejercicio progresivo de dicha libertad.
Dar buenos ejemplos a sus hijos es deber de ambos padres, lo que significa implica
que el padre al ser un modelo de comportamiento para su hijos debe comportarse
con estricta observancia de las normas y dentro del marco legal. La correccin
llamada moderada por el cdigo implica que tiene que se ejercida como derecho y
como deber con la estricta observancia del principio de dignidad humana de sus
hijos no afectando su integridad ni fsica ni psicolgica, en tal sentido no solo se
excluye el maltrato como medio de correccin; sino, que es sancionado con la
suspensin (inciso e del Art. 75 CNA.) y ante su reiterancia con lasuspensin.
(inciso e del Art. 77 CNA) Consideramos inconstitucional, la ltima parte del inciso d,
pues implica la posibilidad de que el padre recurra a la autoridad judicial para
solicitar una sancin, la cual no podra ser otra que la privacin de la libertad, hecho
que atenta contra su condicin de sujeto de derechos.
Por otro lado, respecto al derecho de los padres de recibir la ayuda de sus hijos de
acuerdo a su edad y condicin sin perjudicar su atencin, (inciso g del Art. 74 del
CNA, el cual implica un desarrollo del deber de los hijos regulado en el inciso d del
artculo 24 del mismo cuerpo normativo que seala que es deber de los hijos
colaborar en la casa de acuerdo a la edad, que debemos concordar incluso con las
normas referidas al trabajo de los nios, el cual no puede afectar su normal
desarrollo. Cfr Art 22, 51 y 63 del CNA.

4.1.4. TENERLOS EN SU COMPAA Y RECURRIR A LA AUTORIDAD SI FUERE
NECESARIO PARA RECUPERARLOS
Se enuncia el derecho deber de los padres de vivir con sus hijos o tener los en su
compaa, nuestra legislacin ha optado por el trmino tenencia desechando el de
custodia o guarda, trminos que tienen mas relacin con la idea de cuidado y
proteccin que la sola tenencia (tener), no obstante el concepto de tenencia implica
tanto tener como cuidar y vigilar, respondiendo por ello por los daos que pudiera
causar el hijo sin discernimiento (Art 1976 del CC) y solidariamente cuando sus hijos
tienen discernimiento ( Art. 458 y 1975 del CC).
El derecho de recurrir a la autoridad para recuperarlos en caso de que sean
arrebatados de su lado, puede ser uno de los casos de solicitud de tenencia (Art. 83
del CNA) lo que incluye la retencin ilcita y el traslado ilcito al extranjero, que da
lugar al procedimiento de restitucin internacional, regulado mediante convenios
internacionales.
4.1.5. REPRESENTARLOS EN LOS ACTOS DE LA VIDA CIVIL MIENTRAS NO
ADQUIERAN LA CAPACIDAD DEEJERCICIO Y RESPONSABILIDAD CIVIL
Los representantes de los hijos son los padres, tanto en los actos civiles como ante
lo procesos judiciales. (representacin procesal) en tanto no adquieran
responsabilidad civil, esto es a los 12 aos, de acuerdo a nuestra legislacin pues a
partir de dicha edad pueden ser pasibles de ser sancionados con medidas
socieducativas. Asimismo, existen situaciones previstas en la ley (Art. 46 del CC) en
el que cesa la representacin nicamente en los siguientes casos: cuando un
adolescente mayor de catorce aos, tiene un hijo, desde el nacimiento tiene
capacidad para reconocerlo, demandar por gastos de embarazo y parto. Asimismo,
para demandar y ser parte en procesos de tenencia y alimentos.

4.2. DERECHOS Y DEBERES PATRIMONIALES

4.2.1. ADMINISTRACIN DE LOS PADRES

Del Diccionario de la Real Academia, consideramos que las acepciones ms
adecuadas a lo que significa la administracin paterna de los bienes de los hijos,
sealada en el inciso h del Cdigo de los Nios y Adolescentes y el trmino
cuidar de los bienes de sus hijos menores del Art. 418 del Cdigo Civil es
ordenar, organizar, los bienes y graduar o dosificar el uso de algo, para obtener
mayor rendimiento de ello o para que produzca mejor efecto.13 Todo ello, claro est
con la finalidad del logro del desarrollo integral del nio (Art. 6 de CIDN), para cuyo
efecto, tiene que tomar decisiones por s mismo en el caso de los actos ordinarios
de administracin y otras con autorizacin judicial en el caso de actos
extraordinarios, el las cuales se verificar el logro de la mxima tutela de sus
derechos en cada momento. (Inters Superior del Nio, consagrado en el Art. 3 de
la CIND) Nuestra legislacin seala nicamente qu actos requieren autorizacin
judicial, entre ellos para enajenar o gravar (Arts. 109 y 110 del Cdigo del Nio y el
adolescente, que modifican el Art. 447 del Cdigo Civil.) Asimismo, se encuentran
otros actos para los cuales se requiere autorizacin en el Art. 448 del Cdigo Civil:

1. Arrendar bienes por ms de tres aos, por lo que se entiende que un arriendo de
menor plazo es un acto de administracin ordinaria.
2. Hacer particicin extrajudicial.
3. Transigir, estipular clasulas compromisorias o sometimiento a arbitraje.
4. Renunciar herencias, legados o donaciones.
5. Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.
6. Liquidar la empresa que forma parte de su patrimonio.
7. Dar o tomar dinero en prstamo.
8. Edificar excedindose las necesidades de la administracin.
9. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas, es decir con
pagos que tienen que hacerse.
10. Convenir en la demanda.

Existen bienes que se encuentran exceptuados de la administracin de los padres
(Art. 425 del Cdigo Civil) entre los que se encuentra aquellos que los hijos han
adquirido por el producto de su trabajo y los donados y dejados en testamento a los
hijos con la condicin de que sus padres no los administren, en cuyo caso sern
administrados por un curador de bienes conforme lo seala el inciso 7 del Art. 306
del Cdigo Civil. Del mismo modo, este artculo seala algunos casos donde es
pertinente nombrar curador de bienes: los padres pierdan la administracin de los
bienes de sus hijos (inciso 3), cuando se encuentren impedidos de ejercer sus
funciones (inciso 8) o cuando los intereses de los padres se encuentren en
oposicin de los de sus hijos. (inciso 1)
Como vemos, la administracin puede ser confiada a un curador en todo o en parte,
judicialmente e incluso o a pedido del propio padre, cuando el causante lo ha
sealado en su testamento. El nombramiento puede recaer en una persona jurdica.
(Art. 435 delCdigo Civil)
En todos los casos, los padres no necesitan dar garanta para el ejercicio de la
administracin legal (Art. 426) salvo que el juez a pedido del consejo de familia,
resuelva que lo constituyan por el inters del hijo. Asimismo, se encuentra
exonerado de rendir cuentas de la administracin salvo al terminar, salvo que el juez
a solicitud del consejo de familia se lo pidan. (Art. 427 Cdigo Civil)

4.2.2. FRUTOS Y PRODUCTOS, USUFRUCTO DE LOS PADRES.

Los padres tienen el derecho-deber de usufructuar los bienes de sus hijos, uso y
disfrute temporal de loa bienes de sus hijos. Salvo de los bienes exceptuados de
usufructo, que se encuentran sealados en el Art. 436 del Cdigo Civil:

1, Los dejados en testamento con la condicin de no estar en usufructo a favor de
los padres.
2. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres.
3. Los bienes que les son entregados por sus padres para que ejerzan un trabajo y
los que los hijos adquieran por su trabajo.
4. Las sumas depositadas por terceros a nombre de sus hijos.

Por otro lado, el inciso i del Art. 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes seala
que tratndose de los productos ( provechos no renovables que se obtienen de un
bien ), los padres restituirn la mitad de los ingresos netos obtenidos conforme lo
seala el artculo 1004 del Cdigo Civil.

5. FIN DEL USUFRUCTO Y DE LA ADMINISTRACIN PATERNA

Lo normal es que la administracin y el usufructo paterno termine al alcanzar la
mayora de edad los hijos. Sin embargo, existen casos en los cuales el usufructo y
la administracin terminan, como por ejemplo cuando son declarados en quiebra
(Art. 443 del Cdigo Civil) al casarse sin convocarse al consejo de familia para que
decida si sigue o no en administracin de los hijos del matrimonio anterior,
recobrando la administracin al disolverse el matrimonio, por divorcio o nulidad.
Asimismo se pierde la administracin y el usufructo cuando se pone en peligro los
bienes de los hijos. (Art. 446 del Cdigo Civil)
El usufructo legal de los padres tiene las cargas normales que pesan sobre todo
usufructuario, donde destacan los alimentos de los hijos. No es una carga que pese
sobre el usufructuario, las de prestar garanta. (Art. 437 Cdigo Civil). Debe tenerse
en cuenta, que incluso al embargarse el usufructo, no puede tocarse lo concerniente
a los alimentos. (Art. 439 del Cdigo Civil).

6. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD

Debemos tener en cuenta que el Cdigo de los Nios y Adolescentes, modifica lo
sealado en el Cdigo Civil regulando la forma de suspensin y de extincin de la
patria potestad, mezclando ente sus causales aquellas que se producen por hechos
imputables a los padres con aquellas ventualidades. As de acuerdo a lo sealado
en el Art. 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes en sede judicial se suspender
la patria potestad en los siguientes casos a solicitud de los padres, ascendientes,
hermanos y cualquier persona con legtimo inters y personas legitimadas en el Art
.79 del sealado Cuerpo de leyes.
Los casos de eventualidades que no tienen relacin directa con las acciones de los
padres en perjuicio de sus hijos y que no ameritan la declaracin judicial y operan
automticamente son:
a) Por interdiccin civil.
b) Por ausencia judicialmente declarada.
Las limitaciones o restricciones al ejercicio de la patria potestad, motivadas en las
acciones de los padres son:
c) Por dar rdenes, consejos y ejemplos que corrompan.
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente.
f) Por negarse a prestarles alimentos.
g) Por separacin o divorcio o por invalidez matrimonial, excepto en los casos de
separacin de hecho y separacin convencional, conforme a lo sealado en el Art.
76 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.14 En este ltimo caso es discutible,
como lo hemos sealado anteriormente, si el divorcio por causal puede ser
considerado para el padre que culpable del divorcio, como un hecho suficientemente
grave para la suspensin, Nos hemos inclinado, en opinin vertida con anterioridad,
que es inconstitucional la suspensin de la patria potestad acreditada cualquiera de
las causales de divorcio en forma automtica, pues ella debe ser motivada por
hechos imputables al comportamiento de los padres en perjuicio de los intereses de
sus hijos.
Cabe sealar que los padres en el caso de la suspensin tienen la posibilidad de la
restitucin de la patria potestad contemplada en el artculo 78 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, que modifica el Artculo 471 del Cdigo Civil, mediante
proceso judicial en el que se evaluar su conveniencia a la luz del inters superior
del nio.

7. EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD

Se mezcla extincin con la prdida. La caracterstica bsica es que no existe
restitucin. No obstante la diferencia radica en que la extincin tiene una causa
natural que no necesita ser declarada judicialmente y la prdida en un hecho
imputado al padre que amerita ser probado y declarado en juicio.
Entre los casos de extincin contemplados en el artculo 77 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes se encuentran:
Muerte.
Mayora de edad.
Art. 46 CC matrimonio o ttulo oficial.
Los casos de prdida propiamente dichos son:
Declaracin Judicial de abandono. Lo sera que nuestra legislacin asigne a la
adopcin, como la causal de extincin de la patria potestad.
Condena por delito doloso.
Reincidencia Ejemplos, vagancia, maltrato, alimentos.

8. COLOCACIN FAMILIAR EN PROCESOS JUDICIALES DE SUSPENSIN Y
EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD.

El artculo 80 del Cdigo de los Nios y Adolescentes posibilita que el juez en
cualquier estado del proceso ponga al nio o adolescente en poder de algn
miembro de la familia o persona distinta que rena las condiciones de idoneidad. Al
no haberse sealado cules son las condiciones que el juez debe tener en cuenta a
fin de considerar que un apersona es idnea, es pertinente considerar como
principio bsico el inters superior del nio y la necesidad de escuchar su opinin a
fin de determinar su verdadero inters. Escuchando al nio y teniendo en cuenta la
opinin del adolescente. Por otro lado es pertinente recurrir al equipo
multidisciplinario, asistente social y psiclogo en la determinacin de lo ms
conveniente.

9. SUBSISTENCIA DE LA OBLIGACIN ALIMENTARIA EN CASO DE
SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD Y DETERMINACIN DE CURADOR
DE BIENES.

Cuando la patria potestad se extingue se terminan tambin las obligaciones de los
padres. En cambio la suspensin no elimina estas obligaciones, las cuales subsisten
conforme lo seala el Artculo 470, que incluso hace permanecer las obligaciones en
los casos de prdida, en los cuales si bien no existe restitucin, eso no significa que
el padre que perjudica a sus hijos se deshaga de sus obligaciones. El CNA, seala
en forma imperativa en cuanto a los alimentos la obligacin del juez de fijarlos en el
proceso, lo que se entiende pese a no haber sido invocados.
Ahora bien, en el caso de que haya una suspensin de la patria potestad, el otro de
los padres asume en forma exclusiva la administracin de los bines de los hijos. En
caso de que no hayan ambos padres se confiar dicha administracin al curado de
bienes al que hemos hecho referencia anteriormente.

10. DE LA TENENCIA DEL NIO Y EL ADOLESCENTE

La tenencia es uno de los atributos de la patria potestad que integra el cuidado
personal del hijo, que implica la custodia, o el cuidado personal del hijo, lo que
incluye la satisfaccin de sus necesidades inmediatas y las pautas sobre su
direccin y formacin personal.
La tenencia de hecho se determina de comn acuerdo por los padres, teniendo en
cuenta la opinin del nio y el adolescente, recurriendo a la via judicial para su
determinacin en el caso de que el acuerdo sea perjudicial para los hijos. Ejem: Se
acuerda una tenencia en una separacin convencional por la cual, desde el mes de
nacido hasta la edad de los doce aos el nio estar con la madre y a partir de los
12 estar con el padre. En este caso, es claro que el acuerdo divide en dos la vida
del nio y le es perjudicial. En estos casos o cuando se haya suscitado un hecho
que les afecte o se est cuestionando la que se detenta de hecho: Ejemplo
Violencia, disputas de tenencia, etc. Pueden las partes recurrir al Fiscal de Familia
por medio de la aplicacin de la Ley 28494, a una Defensora del Nio o Centro de
Conciliacin autorizado, y al mismo tiempo o en definitiva al rgano jurisdiccional,
especializado, Juez de Familia.

10.1. LEGITIMIDAD PARA SOLICITAR LA TENENCIA Y REQUISITOS

La tenencia es un atributo nico de los padres, no corresponde por lo tanto
solicitarlo a terceros: abuelos, tos, quienes deben solicitar la suspensin de la patria
potestad y acumulativamente la tutela, en el caso de que quieran legalmente asumir
la custodia de sus familiares. En este sentido, nicamente los pares pueden solicitar
la tenencia de sus hijos, para recuperarlos por el arrebato de sus hijos o para
solicitar el reconocimiento de la tenencia que de hecho detentan.
Para tal efecto deben acompaar, Su DNI, la partida de nacimiento donde consta el
reconocimiento en el caso de los hijos extramatrimoniales y la partid de matrimonio
y partida de nacimiento en el caso de los hijos matrimoniales, junto con las pruebas
pertinentes. (Art. 83 del CNA)

10.2. IMPEDIMENTO DE LOS PADRES PARA SOLICITAR LA TENENCIA

El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso judicial por tenencia salvo
causa debidamente justificada. (Art. 97 del CNA) No hayan trascurrido los seis
meses de la resolucin originaria, salvo que se encuentre en peligro la integridad del
nio y el adolescente. (Art. 86 del CNA)

10.3. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN SER TOMADAS EN CUENTA AL
MOMENTO DE LA DETERMINACIN DE LA TENENCIA JUDICIAL
Como veremos el inters superior es el teln de fondo de la determinacin de la
tenencia. As conforme lo seal el Art. 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes:

a) La tenencia judicial debe evitar el cambio del ambiente natural del nio o
adolescente, respetando la tenencia del padre con el que el adolescente vivi
ms tiempo siempre que le sea favorable. No obstante, si es que se
determina la variacin del la tenencia detentada de hecho, debe ordenarse
con la asesora del equipo tcnico que la variacin se efecte en forma
progresiva , debiendo ordenarse la variacin inmediata nicamente mediante
decisin motivada, cuando la situacin lo amerita por encontrarse en peligro
su integridad (inciso a del Art. 84 y Art. 82 del CNA)

b) El hijo menor de tres aos debe permanecer con la madre. No se coloca pero
se sobreentiende, siempre que le sea favorable.

c) Debe asegurarse el derecho de comunicacin y relacin para quien no ha
obtenido la tenencia, fijndose un rgimen de visitas aunque no haya siso
solicitado.

d) Debe escuchar la opinin del nio y tener en cuenta la del adolescente (Art.
85 del CNA) esta ser mejor manera de determinar el inters del nio.


10.4. TENENCIA PROVISIONAL
La tenencia provisional es una medida cautelar anticipada sobre el fondo que no
procede como medida cautelar fuera de proceso, por mandato expreso del Art. 87
del CNA y que tiene que ser solicitada por el padre o madre que no tiene al hijo en
su poder pues de lo contrario carecera de inters para obrar. Existen dos
situaciones caractersticas:

a) Cuando el nio (a) tenga menos de tres aos y se encuentre en peligro su
integridad fsica en cuyo caso el juez debe resolver en el plazo de 24 horas.

b) Cuando el nio tenga ms de tres aos, en cuyo caso debe tener en cuenta el
informe multidisciplinario y el dictamen fiscal.

10.5. Variacin de la Tenencia

La variacin debe ser iniciada mediante una nueva demanda (accin) y debe estar
fundamentada en circunstancias debidamente comprobadas. (Art. 86 CNA) Para
poder solicitarse la variacin de la tenencia debe haber trascurrido por lo menos seis
meses de la resolucin anterior, salvo que se encuentre en peligro la integridad del
nio o adolescente.

11. RGIMEN DE VISITAS

11.1. CONCEPTO.-

Las visitas que forman parte del derecho humano especfico de comunicacin y
relacin que tienen los hijos sobre sus padres. Asimismo, implica desde la
perspectiva del contenido de lapatria potestad, uno de sus atributos, por el cual se
mantiene, y alimenta el lazo emocional entre los hijos y los padres que no viven
juntos, desarrollando y ejerciendo por medio de esta comunicacin el resto de los
atributos de la patria potestad no otorgados en exclusividad a quin detenta la
tenencia. La redaccin del artculo 88 del CNA, al sealar los padres que no
ejerzan la patria potestad, tienen derecho a visitar a sus hijos no es del todo feliz
pues hace alusin nicamente al derecho de los padres de ver a sus hijos. Sin
embargo, si hacemos una interpretacin respecto al ejercicio de la patria potestad al
que hace referencia, en relacin a los derechos humanos especficos de los nios a
la comunicacin y relacin, podemos sealar que nuestra legislacin contempla
incluso la posibilidad de que el padre que no ejerza la patria (se entiende que haya
sido suspendido) pueda ver a su hijo acreditando con prueba suficiente el
cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin alimentaria.
Contrario sensu, en el caso de que se encuentre ejerciendo la patria potestad no se
necesitar la acreditacin del cumplimiento de la dicha obligacin.
Con esta interpretacin, se puede evitar el condicionamiento para el cumplimiento
del derecho de comunicacin y relacin, del previo pago de la obligacin
alimentaria, pues no obstante que, ambos derechos merecen tutela, al ser
igualmente importantes. No es razonable que el cumplimiento de uno de ellos se
encuentra supeditado al cumplimiento del otro, pues al ser derechos humanos
especficos del nio, el aseguramiento de uno de ellos no puede significar la
anulacin del otro. Pues es igualmente importante que su padre cumpla con la
pensin asegurando su derecho a la subsistencia, que ejerza su derecho a la
comunicacin y relacin.
Nadie va poder resarcir el perjuicio y las secuelas emocionales en el nio que no ha
visto a su padre a pesar de que dicha restriccin haya sido motivada en el
incumplimiento de la obligacin alimentaria. Por otro lado el cumplimiento de la
obligacin alimentaria puede lograse por otros medios ms idneos y que no
afecten al nio sino directamente al que incumpla con dicha obligacin.

11.2. EXTENSIN DEL RGIMEN DE VISITAS
El rgimen de visitas es para el padre o madre al ser un atributo de la patria
potestad. Sin embargo, puede se extendido a los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, incluso a terceros no parientes cuando el
inters superior del nio lo justifique. (Art. 90 CNA) Circunstancia que es reforzada
en el artculo 88 del citado Cdigo, cuando se establece que frente al viaje, muerte o
desconocimiento del paradero de uno de los padres, sus familiares pueden solicitar
un rgimen de visitas si se encuentran dentro del cuarto grado de consanguinidad.

11.3. PERSONAS LEGITIMADAS PARA SOLICITAR LA DEMANDA POR
RGIMEN DE VISITAS Y REQUISITOS

En principio se encuentra legitimados los padres, que no ejerzan la tenencia de los
hijos. El CNA hace una referencia a quienes han sido limitados o impedidos o
ejercerla, (Art. 89), pues en este caso como con la tenencia la ley, prev la
intervencin judicial a falta de acuerdo entre los padres. Asimismo, an iniciado el
proceso judicial o cuando el juez tenga la posibilidad de darle fuerza de sentencia al
acuerdo de los padres16, la norma seala que se de debe respetar en lo posible el
acuerdo de los padres, siempre y cuando se respete el inters superior del nio y el
adolescente.
Los requisitos que se necesitan para solicitar el rgimen de visitas son:

a) La partida de nacimiento que acredite el entroncamiento (reconocimiento de
los padres), en el caso de los parientes del mismo modo si es que tiene que
acreditar la relacin parental y en el caso de los que no son parientes,
sealando las razones en las cuales se sustenta el rgimen solicitado y su
adecuacin al inters superior del nio, acreditarlo ser materia del proceso.

b) El encontrarse al da o estar en imposibilidad de cumplir los alimentos en el
caso de que estar suspendido en el ejercicio de la patria potestad.


11.4. MEDIDAS CAUTELARES

Es perfectamente vlida la solicitud de medidas cautelares, lo que no es vlido es
tener en cuenta las reglas de la tenencia para poder admitirlas. Es decir, el solicitar
la opinin del equipo tcnico ltidisciplinario, como en el caso de la tenencia, hecho
que retardando el pronunciamiento judicial, hace completamente ineficaz cualquier
pronunciamiento y genera dificultades en la ejecucin posterior. (Art. 89 CNA,
segundo prrafo)

11.5. ACCIONES FRENTE AL INCUMPLIMIENTO

En primer lugar debemos tener en cuenta que no es admisible ningn tipo de
condicionamiento para la ejecucin de la sentencia judicial en materia de rgimen
de visitas, incluso el sealar que el nio o nia no quiere ver al padre cuya visitas se
ha ordenado judicialmente, situacin que debe ser tomada en cuenta como
indicador de alienacin parental. En segundo lugar, debemos subrayar que el Juez
en caso de incumplimiento, recurrir a las medidas coercitivas que se encuentran en
al artculo 53 del Cdigo Procesal Civil, entre los cuales se encuentra la imposicin
de una multa compulsiva y progresiva e incluso la detencin.
Asimismo, la resistencia al mandado, de acuerdo al Cdigo de los Nios y
adolescentes, puede originar la variacin de la tenencia, que debe tramitarse de ser
el caso como una nueva accin ante el Juez que conoci el primer proceso judicial.
.

































PATRIA POTESTAD Y CAUSALES DE SUSPENSIN:
COMENTARIO A LA LEY 29275

Ahida Aguilar Saldivar*



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I. ANTECEDENTES

El primero de noviembre del ao prximo pasado, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley
N 29275 - Ley que incorpora el artculo 5 a la Ley 29194.

Recordemos, que la Ley N 29194 adicion un ltimo prrafo al artculo 177 del Cdigo Penal e
incorpor el artculo 181-B al mismo cuerpo normativo, adems modific el artculo 75 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, estableciendo una nueva causal de suspensin de Patria Potestad;
modific, asimismo, el artculo 471 del Cdigo Civil, referido a la restitucin de Patria Potestad, y se
dictaron medidas complementarias sobre suspensin y prdida de Patria Potestad.

La ley N 29275, incorpora el artculo 5 a la Ley N 29194. El artculo citado seala los alcances de la
suspensin o prdida de la patria potestad, y en tal sentido, hace extensivo el efecto a todos los hijos
menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado o con sentencia condenatoria,
conforme a lo sealado en el artculo 4 de la ley.

En adelante, abordaremos desde una perspectiva doctrinaria, la institucin de la patria potestad, sus
caractersticas, las causales de su suspensin y prdida, y partir de ello, analizar la norma en
cuestin.

II. LA PATRIA POTESTAD

2.1 CONCEPTO

El artculo 418 del Cdigo civil vigente seala que por la patria potestad, los padres tienen el deber
y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos.

Etimolgicamente el trmino patria potestad, proviene de races romanas, donde patria alude al
pater familia y el trmino potestad denota dominio, poder, o facultad que se tiene sobre una cosa
[1], a partir de lo cual, debemos colegir, que se trata de una denominacin que incorpora
parcialmente su verdadero concepto, por cuanto la patria potestad, no slo implica derechos o
poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y deberes que ejercen de manera paritaria el
padre y la madre desde el momento en que se configura la filiacin de la prole.

En este sentido, Benjamn Aguilar sostiene Quizs debemos ir hacia una nueva denominacin que
recoja estos deberes-derechos, () algunos han intentado llamarla autoridad paterna compartida;
otros, autoridad benfica sobre los hijos ().

La definicin de patria potestad del citado autor es la siguiente: la patria potestad es una
institucin del derecho de familia que comprende un cmulo de derechos y deberes recprocos
entre padres e hijos, tendientes a lograr el desarrollo integral de stos y la realizacin de aqullos.
Este concepto pretende abarcar no slo los derechos-deberes de los padres e hijos, sino tambin el
fin que persigue la institucin, el mismo que debe verse en sus dos dimensiones, la de los padres que
encuentran su realizacin a travs del desarrollo de sus hijos, y por cierto tambin la de los hijos que
al recibir apoyo, amparo, sustento, educacin, proteccin y ejemplos de vida, posibilita un desarrollo
integral y su incorporacin al seno de la sociedad en condiciones ptimas.[2]

Doctrinariamente se han elaborado diversos conceptos de esta institucin, en tal virtud, citaremos
algunos:

Para Lpez del Carril, la patria potestad es una institucin tica y altruista fundada en el derecho
natural biolgico, propia y absoluta del derecho de familia como integrante del derecho privado, y es
un derecho moral anque desencadene derechos y obligaciones patrimoniales, pero su existencia y
sustento estn fundadas en principios ms elevados, ms puros, sin descender a la condicin
contractual propia del egosmo y no del altruismo

Ripert y Boulanger, definen la patria potestad como conjunto de poderes y derechos que la ley
acuerda a los padres sobre la persona y los bines de sus hijos menores para que puedan cumplir con
sus deberes paternos[3]

Alex Plcido, con relacin a la patria potestad y su funcin tuitiva, anota: La patria potestad es una
funcin reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus
intereses pecuniarios mientras son menores de edad, reconocindosela como institucin establecida
en beneficio de stos. En ella, est estrechamente conexos el inters del Estado y el de la familia, por
lo que la misin encomendada al padre asume un carcter de importancia social, del que deriva la
peculiar naturaleza de orden pblico que revisten las normas sobre patria potestad, cuyo contenido
no puede ser objeto de pactos privados, dirigidos a modificar las relaciones, las atribuciones y los
efectos y la imposibilidad por parte de los padres de renunciar al poder a ellos conferido por la
ley.[4]

En palabras de Enrique Varsi, la patria potestad es la conditio sine qua non de la relacin paterno
filial, se deriva de ella, a tal punto que el trmino filiacin implica, de por s, patria potestad, ya
que sta se refiere a las relaciones jurdicas de autoridad de los padres sobre sus hijos y de all que
ms que un derecho sea una consecuencia de la filiacin. Sin embargo, debemos tener en claro que
puede haber filiacin sin patria potestad (en los casos de extincin y suspensin de la misma), pero
no puede haber patria potestad sin filiacin.[5]

La patria potestad es un tpico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los
padres un conjunto de derechos y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de
sus hijos y que permanece hasta que stos adquieran plena capacidad.[6]

Es innegable, sin embargo, que las races de los deberes y derechos que entraa la institucin de la
patria potestad radican en la naturaleza de la procreacin humana, y su correlato inmediato, que es
el de la proteccin de la especie y el instinto de conservacin que nos asiste, vale decir, nuestra sola
condicin humana nos conmina a naturalmente hacernos cargo de nuestros hijos, que stos
dependan absolutamente de nosotros desde su nacimiento, hasta que puedan valerse por s
mismos, y es la ley la que se encarga de regular estas condiciones, la edad en la que el ser procreado,
es capaz de ejercer sus derechos por s solo, con prescindencia de sus progenitores.

2.2 CARACTERSTICAS

Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurdicas recprocas de padres a hijos y
viceversa. Impone deberes y derechos entre unos y otros. De hecho, por su naturaleza la patria
potestad no alcanza a los ascendientes, ni parientes colaterales. Cualquier otra persona que cuide de
un menor de edad, lo har a ttulo de tutor.

Se regula por normas de orden pblico, ya que de por medio est el inters social.

Es una relacin de autoridad de los padres, debido al vnculo de subordinacin de los hijos con
respecto a aquellos.

Tiene finalidad tuitiva, en tanto est dirigido a la proteccin y defensa de los hijos, y del
patrimonio de estos.

Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los deberes que les impone la
patria potestad sobre sus hijos.

Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible.

Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Est sometida, segn Surez
Franco, a la mayora de edad de edad del hijo, luego a la vida del padre y de la madre, a la
emancipacin del hijo y, por ltimo, a una decisin judicial.[7]

Es una facultad que est regulada por la ley, por lo que su carcter no es absoluto, sino que se rige
por aquella. En tanto sus normas son de orden pblico y rango constitucional, no es posible pactar
contra ellas, cualquier pacto que contravenga su naturaleza sera nulo y no producira efecto alguno.

III. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD

En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a temporalidad, es
susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los supuestos en que se manifiesta dicha
limitacin, evidentemente dichas restricciones estarn determinadas por inadecuadas conductas de
quienes son sus titulares, los padres. La ley adems establece que dicha limitacin debe ser
judicialmente declarada.

Debemos distinguir, adems, entre titularidad del derecho y ejercicio del mismo, la primera alude a
la legitimidad y reconocimiento del derecho, en tanto el ejercicio, es la posibilidad fctica de obrar el
derecho, de hacerlo efectivo. Siguiendo este razonamiento, cuando el Cdigo de los nios y
adolescentes legisla las causales de suspensin de patria potestad (artculo 75), se establecen
supuestos de hecho que de configurarse ocasionan el cese temporal de la patria potestad, por lo que
se mantiene la titularidad y se suspende el ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de prdida o
extincin de la patria potestad, desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio.

Para analizar las causales de suspensin de patria potestad, y concretamente la causal incorporada y
junto a ella, el artculo bajo comentario, es preciso partir del contexto del ejercicio de la patria
potestad, y es el artculo 419 del Cdigo Civil, el que delimita este aspecto, sealando que, la patria
potestad es ejercida conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. Cabe indicar que, es inexacta la atingencia
de esta frmula legal durante el matrimonio, pues durante una relacin convivencial tambin es
completamente legtimo el ejercicio de la patria potestad.

En este orden de ideas, bajo un anlisis sistemtico del ordenamiento legal con relacin a la patria
potestad, resulta incongruente con el artculo 76 del Cdigo de los nios y adolescentes[8], el
artculo 420 del cdigo sustantivo aludido, seala: En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o
de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los
hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio, en tanto el supuesto de separacin
de los padres no est contemplado dentro de las causales de suspensin del artculo 75 de aqul.

Resulta imprescindible sealar que, la suspensin del ejercicio de la patria potestad, no exonera al
padre o madre, de cumplir con sus deberes, fundamentalmente del deber alimentario,
consecuentemente, no es legal que el progenitor suspendido o privado definitivamente de la patria
potestad evada su deber de asistencia a sus hijos.

El artculo 75 del Cdigo de los nios y adolescentes, primigniamente contempl como causales de
suspensin de la patria potestad las siguientes:

a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimento

Mediante la Ley N 29194 se incorpor la siguiente causal:

h) por habrsele aperturado[9] proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los
artculos 173, 173-A, 176-A, 179, 181-A del Cdigo Penal.

Como vemos, esta nueva causal est referida a los delitos contra la libertad sexual, cometidos por
uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La norma seala que dictado el auto de apertura de
instruccin, el Juez Especializado en lo Penal remitir, dentro de las 24 horas, copias de los actuados
pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la suspensin de la patria potestad y
la medida innovativa, bajo responsabilidad.

3.1 La nueva causal de suspensin de patria potestad y los alcances de la Ley 29275

En una labor hermenutica, desde la interpretacin sistemtica de la ley 29194, debemos analizarla
a la luz de la Constitucin del Estado, y entonces podremos advertir que colisiona con lo dispuesto
por el literal e, inciso 24 del artculo 2 de la Carta magna.

La citada norma, por otro lado, impone al Juez Penal la obligacin de que una vez que haya abierto
proceso, ponga en conocimiento del Fiscal de Familia, para que ste solicite la suspensin de la
patria potestad, sin embargo, tal situacin no est contemplada dentro de las funciones del Fiscal de
Familia, quien en los casos de suspensin de patria potestad, es dictaminador y no parte.

El artculo 96-A de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo 052, establece
taxativamente las funciones del Fiscal de Familia, en sus tres dimensiones, la de ser parte, la de ser
dictaminador, y la de ser tercero con inters.

Si bien, violentar sexualmente a un hijo, es un hecho repudiable, y coincidimos en que la poltica del
Estado en su labor de proteger al nio y al adolescente prioritariamente, no pactamos con salidas
legislativas que colisionen con el orden constitucional y se retroceda en materia de respeto a los
derechos fundamentales, al establecer una sancin antes de la declaracin de culpabilidad del
procesado.

En esta lnea de anlisis, al establecer la Ley 29275 que la suspensin de patria potestad se hace
extensiva a todos los hijos menores de edad de aquella persona que se encuentre procesado por
delitos que atenten contra la indemnidad sexual de uno de los hijos, debemos preguntarnos dnde
qued el derecho a la presuncin de inocencia?, debe deslindarse, sin embargo, que nos
encontramos de acuerdo que se establezca la prdida de patria potestad de quienes estn
condenados por cualquiera de los delitos contemplados en la ley.

En la prctica se han dado casos en los cuales, las denuncias por delitos contra la libertad sexual han
sido fruto de venganza entre cnyuges, ocasionando mucho dao, no slo a quien fue denunciado
injustamente, sino al nio o adolescente, que primero tiene que afrontar incmodos exmenes,
interrogatorios recurrentes y victimizantes. Lo ser ms todava si aplicndose las nuevas normas, el
nio involucrado, se vea privado de tener contacto con uno de sus progenitores, y con el estigma
del proceso y el dolor que esta situacin conlleva.

As, a propsito de un caso real en que se present una denuncia falsa, y se proces a un progenitor
por actos contra el pudor en agravio de su menor hija, suspendindose el rgimen de visitas, para
luego acreditarse la inocencia de aqul, la Dra. Patria Beltrn, reflexiona: () es preocupante que
con el auto de abrir instruccin se le suspenda la patria potestad al progenitor o progenitora. ()
debindose respetar la presuncin de inocencia, as como el debido proceso, ya que solo luego de
este, se podr determinar la real responsabilidad del sujeto activo del hecho punible [10]

Menciona a su vez, la citada magistrada, que la suspensin de la patria potestad como consecuencia
de la sola apertura del proceso penal, traera consigo que el progenitor que la conserva pueda tomar
decisiones unilateralmente sobre su hijo menor de edad, podra, por ejemplo, llevarlo al extranjero a
vivir y con ello perjudicar en forma definitiva la relacin con el otro progenitor.

En este contexto, cualquier tipo de sancin, y la suspensin de patria potestad lo es, resultara
pertinente cuando se acredita el delito, al ser declarada la culpabilidad dentro de un proceso judicial,
entretanto debe tenerse presente que el derecho a la presuncin de inocencia es una garanta
constitucionalmente protegida.

La presuncin de inocencia, es un derecho fundamental y se inspira en la dignidad humana y en el
precepto que toda persona es inocente mientras no se declare judicialmente lo contrario, siendo
sta una de las ms importantes conquistas humanas de los ltimos tiempos[11]. Es un derecho
tridimensional (derecho, principio y garanta), en palabras de Alberto Binder es que nadie es
culpable si una sentencia no lo declara as*12+ que est basado sobre la conviccin de que toda
persona es inocente hasta que no se declare lo contrario. Pues bien, durante la evolucin de nuestra
sociedad moderna, a travs de las conquistas humanas que principalmente han encontrado su ms
viva demostracin en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, resaltando la dignidad
humana por encima de cualquier otro valor.

El Tribunal Constitucional por su parte ha reconocido en diversos pronunciamientos el respeto por el
derecho fundamental a la presuncin de inocencia, otorgndole el carcter de relativo es tanto es
una presuncin juris tantum, es decir, que se presuma la inocencia del procesado en tanto no exista
prueba en contrario. [13]

Esa prueba en contrario se actuar dentro del proceso judicial, y una vez que se acredita
fehacientemente el delito, corresponde imponer la pena que corresponda, y todas aqullas medidas
que el juez considere pertinentes, de acuerdo a la naturaleza del delito.

IV. PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD

La prdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna manifestadora de un grave
incumplimiento o indebida satisfaccin de los deberes integrantes de la patria potestad, que por su
entidad hace peligrar la finalidad de la institucin.

Las causales establecidas por el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes son:

a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;
c) Por declaracin judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los
mismos;
e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c), d), e) y f) del artculo precedente; y
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artculo 46 del Cdigo Civil.

En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fctico de quienes son condenados por cualquier
delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por tanto, es perfectamente aceptable que quien
agreda sexualmente a uno de sus hijos, pierda la patria potestad de ste y de todos sus hijos, pues el
riesgo est acreditado e independientemente de la pena que corresponda, debe protegerse, qu
duda cabe, a todos los hijos.

Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinin, adolece del mismo error de la ley que complementa, en
el aspecto que se refiere a la suspensin de patria potestad de quien se encuentre procesado por los
delitos contra la libertad sexual, pero acierta contundentemente al ampliar el espectro de la prdida
de patria potestad del condenado por los citados delitos, a todos los hijos, se entiende menores de
edad, por cuanto la patria potestad se ejerce s y slo s, respecto de estos ltimos, pues por su
carcter de temporalidad, cesa al adquirir aqullos la mayora de edad.

V. LA RESTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD

Es en buena cuenta, el retorno a la situacin de normalidad, antes de la restriccin o limitacin a la
patria potestad y se configura cuando desaparecen las causas que determinaron tal privacin en su
ejercicio. Su importancia se funda en la especial obligacin protectora que tiene al Estado frente a la
institucin familiar, se debe buscar que la familia est consolidada y que en ella, sus miembros
cumplan ptimamente sus roles, de padres a hijos, y viceversa.

Alex Plcido, apunta: por el principio de proteccin a la familia, el sistema jurdico tiene por
finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento. () esta situacin paternofilial exige que la
relacin se restablezca, recomponga, cuando ello convenga al inters superior de los hijos.[14]

De acuerdo a lo establecido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la restitucin de la patria
potestad se realiza en sede judicial. El artculo 78 del citado cuerpo de leyes, establece Los padres
a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir su restitucin cuando cesa
la causal que la motiva.

As, una vez desaparezca la causal de suspensin de patria potestad, el juez podr restituirla al
progenitor que en su momento fue privado de aqulla. En cuanto a la prdida de la patria potestad,
nuestra legislacin la asimila al concepto de extincin de la patria potestad, tal como lo seala el
artculo 77 del cdigo de la especialidad, en cuyo caso no hay lugar a restitucin.

VI. CONCLUSIONES

La ley 29275, al complementar la primigenia ley 29194, que incluye como causal de suspensin de
patria potestad, la de atentar contra la libertad sexual de un hijo, transgrede, una vez ms contra el
principio derecho- garanta de la presuncin de inocencia del procesado, al establecerse por un
lado que dicha suspensin opera a partir del auto de apertura de instruccin, y por otro lado, que
dicha suspensin es con respecto, no slo al hijo presuntamente agraviado, sino con respecto a
todos los hijos menores de edad del procesado, con lo cual, insistimos, se infringe el ordenamiento
jurdico-constitucional.

Consideramos que a quienes se perjudica fundamentalmente con la suspensin de la patria potestad
de las personas procesadas por delitos contra la libertad sexual, es a los nios o adolescentes, a
quienes se les priva de su progenitor, si luego del proceso se acredita su inocencia, cmo se podra
entonces borrar el dao causado?, ser necesario arriesgar tanto, si slo se ha llegado a un auto de
apertura de instruccin?, valdr la pena hacerlo en todos los casos?, la ley no hace distingos en este
sentido y comete peligrosas generalizaciones; peor an, si dicha privacin se realiza con respecto a
todos los hijos, el perjuicio se multiplicar por el nmero de hijos.

Bajo la perspectiva emitida, no consideramos que la ley que se analiza se ampare en el principio del
inters superior del nio, la generalizacin en este caso, hace perder la perspectiva del nio como
problema humano, pues una vez impuesta la sancin (suspensin de patria potestad), ser muy
difcil el borrn y cuenta nueva, y que el nio o adolescente recupere plena confianza en su
progenitor, aqul al que se le estigmatiz prematuramente.

Finalmente, en cuanto a la prdida de la patria potestad, como ya lo dijimos, no cabe duda que el
progenitor a quien se le condena por delitos contra la libertad sexual de uno de sus hijos, es
merecedor de la prdida de la patria potestad respecto del hijo agraviado y de todos sus hijos, y por
supuesto, de la pena ms alta que corresponda.