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Conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la

comunidad internacional.
Una comunidad lo es cuando tenga un derecho que la unifque. La comunidad original de E
surge de la paz de Westfalia, en principio constituida solamente de E, con la evolucin se
admiten las organizaciones internacionales y admitiendo de forma limitada a los individuos. El
nombre de ! le fue puesto por "eremy #entham en el s. $%.
SUJETOS:
Los & importantes son los Estados soberanos, que tienen plena capacidad en el derecho de
gentes, son LEGIFERANTES ya que crean el ! a trav's de los tratados y la costumbre y son
al mismo tiempo agentes de ese derecho, teniendo la facultad de hacerlo cumplir. (rean otros
)*E+,E- .no su/etos0 del !1.
Las organizaciones internacionales tienen capacidad limitada por el ob/eto de su creacin
en su estatuto. )ct2an en el plano internacional, aunque carentes de personalidad hasta el
presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla ONG .organismos no
gubernamentales0 e/ercen presin sobre la comunidad internacional.
Los E son creadores plenos del !1, tienen la posibilidad de crear con su conducta normas
consuetudinarias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del derecho
de gentes. Las 3! pueden crear normas /ur4dicas internacionales en tratados y costumbre pero
slo dentro de su limitada capacidad. Los individuos son su/etos del ! solo en determinados
casos.
OJETO:
Luego de la 1az de Westfalia .tras el establecimiento del sistema occidental de Estados0 se
limitaba de forma casi e5clusiva a las relaciones interestatales .aunque el individuo fuera
ob/eto desde antiguo a las sanciones internacionales como el caso de la pirater4a0, y luego
aparecieron organizaciones internacionales .desde mediados de siglo $%0 como uniones
administrativas y comisiones 6uviales. (uando el n2mero de E aument, hasta comprender
todo el planeta, la descolonizacin y desmembramientos, la proliferacin de los organismos
internacionales con las +aciones Unidas, produ/o que se ensanche el ob/eto del !.
os factores que contribuyeron al gran aumento del ob/eto7 la tecnolog!a abre nuevos
espacios y posibilita la aparicin de nuevas actividades y la gran "reocu"aci#n "or la
"rotecci#n del ser $u%ano & el %edio a%biente.
'ARA'TER(STI'AS )EL )I:
(omunidad descentralizada* -eg2n 8elsen en un orden /ur4dico centralizado las normas son
creadas y aplicadas por rganos especiales que funcionan de acuerdo al principio de divisin
del traba/o y las sanciones son e/ecutadas por dichos rganos. 1L, 1E y 1". El !1 carece de
esos rganos centrales que creen normas, las interpreten ofcialmente y las aplique y hagan
cumplir.
El Estado actua a trav's de individuos y la conducta de estos se imputa al Estado, aunque
act2en sin instrucciones o aun en contra de ellas responsabilidad indirecta o vicaria.
Es un mecanismo del derecho primitivo, 9venganza de sangre:, un grupo afectado por graves
delitos por alg2n miembro de otro pod4a e5tender su venganza a un n2mero indefnido de
miembros del ofensor. La 9Ley del ,alion: vino a limitar esa responsabilidad .o/o por o/o,
diente por diente0, hab4a que devolver el da;o recibido y no mas.
+o se percibia en la 'poca cl<sica la presencia de un orden publico internacional, como e5iste
en el orden domestico y todo transcurr4a en un nivel de reciprocidad en el que el orden
comunitario estaba normalemnte ausente. En nuestros d4as, la comunidad internacional hizo
irrupcin y tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, aparecieron a la
luz publica las obligaciones erga omnes, y con la (onvencion de =iena, las obligaciones /us
cogens, imperativas y no pueden ser modifcadas aun mediando el consentimiento de los
Estados participantes.
Funciones legislativas:
(reacin de normas por los tratados y la costumbre, son los modos t4picos de creacin del
primitivo, descentralizado. Luego de las guerras mundiales hubo una tendencia a crear
normas generales a trav's de tratados multilaterales, algunos que comprenden un gran
n2mero de E. -on los llamados tratados normativos, resultado directo del proceso de
codifcacin de las +aciones Unidas7 son v<lidos para las partes, pero adquieren generalidad
cuando un n2mero importante de E los incorporan .en algunos casos 3! tambi'n0, hasta cubrir
la mayoria o la casi totalidad de los miembros de la (!. 1ueden ser recogidos en su totalidad o
en la mayoria de algunas normas, por la pr<ctica de los Estados y transformarse en
costumbres internacionales de car<cter universal.
$
La costu%bre crea nor%as generales a trav+s de la "r,ctica observada durante
cierto tie%"o & consagrada "or la o"inio -uris .ace"taci#n generalizada de una
"r,ctica internacional co%o nor%a obligatoria "ara la 'I/. La (onferencia de las +U
sobre el derecho del mar, crea normas que fueron costumbre al mismo tiempo que sus te5tos
entran en vigencia por un tratado multilateral .>ontego #ay0.
Funciones e-ecutivas & ad%inistrativas:
(arece de un rgano e/ecutivo y administrativo central, aunque hay servicios p2blicos
internacionales, como Unin telegr<fca universal, la unin para el transporte por ferrocarril,
las comisiones 6uviales, .desde mitad del s. $%0. La 3>- .salud p2blica0, 3>> .clima0.
)lgunas funciones de tipo policial tiene el (onse/o de -eguridad pero ni de le/os alcanzan a
confgurar un poder e/ecutivo. Las funciones e/ecutivas se tornan dif4ciles por la soberan4a de
los Estados.
Funciones -udiciales:
+o hay un rgano /urisdiccional de competencia universal y obligatoria, pero e5iste una
disposicin que obliga a los E a la solucin pac4fca de las controversias internacionales .art.
?? de la (arta0. La (!" es de /urisdiccin obligatoria y el rgano /udicial principal de las +U, en
relacin con los E que aceptaron previamente dicha /urisdiccin, tambi'n es obligatoria
respecto de los E que la aceptaron ya sea a trav's de las eclaraciones de )ceptacin del art.
?@ de su Estatuto, depositadas ante el -ecretario *eneral, ya por declaraciones a2n vigentes
en favor de la antigua (orte 1ermanente de "usticia !nternacional, o en tratados bilaterales o
multilaterales, para referirse a las diferencias que pueden surgir de la interpretacin o
aplicacin de esos instrumentos. 3tros tribunales permanentes son la (orte de las
comunidades Europeas o la europea e interamericana de humanos con car<cter regional y
/urisdiccin relativa. La convencin de las +U sobre el derecho del mar crea una (orte en
Aamburgo. 1ara /uzgar a los individuos por cr4menes internacionales el (one/o de seguridad
de la 3+U crea una corte penal internacional para la e5 Bugoslavia y otra para Cuanda. (orte
penal internacional para cr4menes internacionales .estatuto de Coma0 con sede en La Aaya.
Luego los Estados pueden resolver sus disputas por arbitra/e, m'todo adDhoc, en relacion con
cada controversia individual. El m'todo /udicial, en cambio, es permanente y tiene un
procedimiento propio. E5iste una (orte 1ermanente de )rbitra/e en La Aaya, producto de la
(onvencion de La Aaya de $E%%, que es una lista de <rbitros para resolver controversias entre
Estados, entre E y entidades privadas, asi como entre 3! con Estados y entidades privadas y
un tribunal creado ba/o los auspicios del #anco >undial, el (!)! .(entro !nternacional de
)rreglo de iferencias Celativas a !nversiones0, destinado a resolver controversias entre
Estados y particulares.
Estado co%o su-etos & #rganos del )I01 autotutelan sus derec$os:
El Estado es su/eto a la par que creador de normas /ur4dicas internacionales. En un orden
centralizado, 9los rganos que crean y aplican el orden /uridico y en particular los que
e/ecutan las asnciones, son diferentes y mas o menos independientes de los individuos
su/etos al orden.: En cambio, el Estado actua en el plano del derecho de gentes al mismo
tiempo como su/eto de una norma /ur4dica y como interprete de los derechos que esa misma
le otorga.
)ERE'2O )E SUOR)INA'I3N .) INT*/ 4 )ERE'2O )E 'OOR)INA'I3N .)I/:
El Estado como poder soberano es superior a sus s2bditos y establece el ordenamiento de la
conducta de estos 2ltimos .derecho de -U#3C!+)(!3+0, en el ! no hay autoridad ni poder
soberano alguno, los su/etos son soberanos y est<n entre ellos en un mismo plano .derecho
de (33C!+)(!3+0.
)erec$o internacional general & derec$o internacional "articular:
)erec$o internacional general7 normas /ur4dicas internacionales que son v<lidas para
todos los su/etos del !, derecho consuetudinario, es casi imposible que las normas de un
tratado valgan para todos los E de la (!, derecho de la comunidad internacional entera.
)erec$o internacional "articular7 derecho vigente para una comunidad particular, creada
por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral, carecen de validez universal
y solo son v<lidas para ciertos Estados.
5elsen7 del derecho internacional general las normas son potencialmente obligatorias para
todos los E si se cumplen las condiciones en las cuales aquellas pueden ser obligatorias. B las
particulares cuyas normas obligan directamente a cierto nF de su/etos del !, es
indirectamente obligatorio para todos porque tales normas pueden constituir una situacin
/ur4dica que como tal deba ser respetada por todos los dem<s Estados. ,odos tienen la
G
obligacin /ur4dica de respetar los derechos que los dem<s Estados hayan adquirido en virtud
del erecho internacional.
El ! particular se crea siempre sobre la base de una norma de ! general. 0acta sunt
servanta 9el ! es como todo derecho un derecho general, aunque la mayor parte tengan el
car<cter de derecho particular en el sentido relativo:
LA 'O6UNI)A) INTERNA'IONAL
)esde la organizaci#n del E %oderno $asta el 'ongreso de 7iena: La que emerge de
8est9alia es una sociedad de Estados meramente yu5tapuestos que coe5isten /untos sin
ninguna forma de superestructura.
LA 'O6UNI)A) )E ESTA)OS7
-urge en $@HE .Westfalia0 poniendo fn a la guerra de los ?I a;os. El feudalismo .anterior0
estaba basado en la tenencia de tierras, la autoridad civil no era e5clusiva, la e/erc4a un poder
que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Las relaciones entre los pr4ncipes feudales
mas poderosos, caballeros independientes y ciudades libres se regian por reglas
indistinguibles, e5cepto en la forma, de las del derecho internacional y formaban un sistema
de derechoDcuasiDinternacional.
La consolidacin del poder mon<rquico y la reforma religiosa provocaron que ni el 1apa ni el
Emperador fueran invitados a la celebracin de la 1az, a partir de la cual se consolida el
sistema de Estados soberanos e independientes. La $F etapa es hasta el fn de las guerras
napolenicas, la lucha por mantener un equilibrio en Europa, *ran #reta;a opuesta a Jrancia.
La victoria de los aliados se consagra en los tratados de 1ar4s de $E$H y $E$K, mismo a;o del
'ongreso de 7iena :ue realiza el arreglo territorial & "ol!tico de Euro"a*
El derec$o internacional de esta eta"a:
El de ahora se form en el seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el s. $%, un orden
casi e5clusivamente vigente en el per4metro de Europa. -e fue e5pandiendo, primero a trav's
de la independencia norteamericana en $LE? y luego al incorporar las antiguas colonias
espa;olas del resto de )merica, entre $E$I y $EG$. (on el ,ratado de 1aris de $EK@ se abri
hacia el oriente. espues las G guerras se universalizo a trav's de la descolonizacin.
La soberan!a estatal 7 +o hay sobre los E que componen la (! alguna forma de poder
superior.
Igualdad -ur!dica de los E: se encuentran en un mismo plano.
E:uilibrio de "oder: La pluralidad de E requiere que ninguno adquiera hegemon4a sobre los
dem<s, se celebran alianzas cuando alguno la adquir4a o amenazaba. ,ratado de Utrecht, los
borbones espa;oles no pueden aliarse con los franceses puesto que la con/uncin de las dos
familias reinantes en tan importantes pa4ses amenazaba el equilibrio del continente.
3tros desarrollos7 progresos en la comunicacin mar4tima permiti ensanchar los l4mites, se
consolida la actividad diplom<tica y el principio de libertad de los mares. +o hab4a prohibicin
legal a las guerras, pero s4 reglamentaciones en su conduccin y en la neutralidad .una guerra
abiertamente y no clandesitna o no declarada /usta0.
)EL 'ONGRESO )E 7IENA A LA ;< G6:
El )irectorio euro"eo 7 errotado +apoleon, nacio del ,ratado de 1az de 1aris de $E$K y del
(ongreso de =iena de ese mismo a;o, el primer ensayo de organizacin de la (! ba/o la egida
de las grandes potencias. El art. @ establecia la intencin de sus frmantes 9para el bienestar
del mundo: en 9convocar, en 'pocas determinadasM reuniones consagradas a los grandes
intereses comunes y al e5amen de las medidas que, en cada una de esas 'pocas, fueran
/uzgadas las mas saludables para el reposo y la prosperidad de los pueblos y para el
mantenimiento de la paz en Europa:. La soberan4a plena Ncar<cter relativo N solo podr< valer
para las grandes potencias.
Tetrar:u!a .)ustria, *ran #reta;a, 1rusia y Cuisa, luego Jrancia 1entarquia0 gobernaban
las potencias in6uenciadas por la -anta )lianza .)ustria, 1rusia y Cusia0 que se empe;aban
en mantener el principio de legitimidad .los tronos correspondan a las personas que se;ala la
ley de sucesin mon<rquica0 Directorio europeo. -e valio de la intervenci#n. E/ercio
presiones7 no reconocimiento de reg4menes pol4ticos ilegitimos, uso de la fuerza armada,
delegado en alguno de sus miembros. *# fue reticente debido a que no le conven4a a sus
intereses comerciales la reconquista de las colonias Espa;olas, coincidiendo con el 1residente
>onroe .se benefciaba de la libertad de comercio0. (anning anunci el reconocimiento de las
rep2blicas sudamericanas independizadas en $EGK.
El 'oncierto euro"eo7 las resistencias brit<nicas terminaron con el irectorio europeo, pero
un sistema mas la5o de gobierno de las potencias continuo con el 9(oncierto europeo:. Era
?
reunido cuando surg4a alguna cuestin de importancia en el continente, unas K o @ potencias
se arrogaban la representacin de todos, como en el caso de la secesin de #'lgica respecto
de Aolanda o la intervencin militar a (reta. Las grandes potencias conservaron la primac4a
en cuando a la convocatoria, conduccin y negociaciones. -e utiliz la presin pol4tica como
demostraciones navales, bloqueos pac4fcos para imponer reco%endaciones, otro
mecanismo fue la garant!a colectiva .mantener status creado por un ,ratado0, que
garantiz la neutralidad de #'lgica .protocolo de Londres0.
Evolucion & =n del 'oncierto euro"eo 7 $E?I revolucin liberal de Jrancia puso al trono
a Jelipe de 3rle<ns y tomaba fuerza el principio de las nacionalidades. -anta )lianza forma un
bando con intereses opuestos a los de *# y Jrancia. $EHE los movimientos nacionalsocialista
y socialistas promueven revoluciones. -e unifca !talia y un a;o m<s tarde )lemania .$ELID
$EL$0. Las guerras de 'ri%ea .;>?@/ & la 9ranco"rusiana .;>AB/ enfrentan a las
potencias, se rompe el consenso del concierto europeo.
$EEI Gnda oleada colonial en )frica (ongreso de #erlin .$EEK0 en el que se f/aron reglas
respecto a la ocupacin y adquisicin de territorios.
$EEE sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando formas nuevos principios del
derecho de gentes. *uerra $%$HO$E, enfrentamiento de G bandos, )lemania, )ustria y ,urqu4a
contra Jrancia, *# y Cusia, luego !talia. El estallido de la ;era G6 signi=co el =n del
'oncierto euro"eo. Cevolucin Cusa y aparicin de la UC-- .$%$L0.
El derec$o internacional: desarrollos como la libre navegacin de los r4os internacionales,
contra el tr<fco de esclavos, las /erarqu4as de las misiones diplom<ticas, la abolicin del
corso, la conduccin de la guerra en el mar. Las 'on9erencias de Las 2a&as .;>CC &
;CBA/ %arcan el "rinci"io de codi=caci#n %ediante tratados %ultilateralesP en la
primera convocada por +icolas !!, zar de Cusia, se agruparon G@ pa4ses en convenios sobre la
solucin pac4fca de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y la aplicacin del
(onvenio de *inebra sobre la guerra mar4tima. 1rodu/o limitacin sobre las hostilidades en la
guerra. En la segunda por iniciativa de EEUU y con HH E, establece el arbitra/e obligatorio,
crea el tribunal internacional de 1resas y se llega a acuerdos sobre la guerra terrestre, la
neutralidad y la guerra mar4tima.
Los servicios "Dblicos ad%inistrativos la institucionalizacin de la (! con la creacin de la
Unin ,elegr<fca !nternacional, la Unin 1ostal !nternacional, Unin para el transporte
internacional por ferrocarril, la ofcina internacional de -alud p2blica, comisiones 6uviales
asamblea peridica y secretariado permanente. >itad de s.$%.
)ES)E EL FIN )E LA ;< G6 2ASTA NUESTROS )(AS:
La Sociedad de Naciones !nspirado en el (oncierto europeo, estaban representadas las
grandes potencias vencedoras de la guerra /unto con otras menores, y si bien todos ten4an
derecho de veto, solo las grandes ten4an asiento permanente. >antuvo la regla de
unanimidad y el mecanismo de garant4a colectiva, los E miembros se comprometen a respetar
y mantener contra toda agresin e5terior, la integridad territorial y la independencia pol4tica
de los miembros. ,enia un car<cter de /ure, desde que su creacin fue obra de un tratado
%ultilateral. -ede permanente en *inebra y una -ecretaria deseable continuidad .de las
que carecia el (oncierto0.
7ocaci#n de universalidad7 al no tener completa e/ecucin )rgentina se retira. La -+
signifco una culminacin del crecimiento de la comunidad internacional y tiene
representatividad de orden pr<cticamente universal para su tiempo. )rgentina volvi en $%GG
con )lvear.
El r+gi%en de %andatos 7 Los mandatos colocaban a ciertos territorios ba/o la
administracin de las naciones m<s adelantadas, deb4an proveer bienestar y desarrollo a los
pueblos ba/o mandato, no ten4an soberan4a territorial.
0roteccion de %inor!as & re9ugiados 7 )lto comisionado para que supervisara esta tarea.
'orte 0er%anente de Justicia Internacional & la OIT: se agrega a los medios para la
solucin pac4fca, el arreglo /udicial, interpretaba y aplicaba el !. )ntecedente de (!", y la 3!,
fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que confguraron gran parte del
sistema laboral de entonces, pudo continuar su durante la Gnda guerra.
El balance de la SN 7 EEUU no accedi a la organizacin por no ratifcar el ,ratado de
=ersalles, )lemania y Cusia en principio e5cluidas luego ingresan para luego retirarse con
"apn. +o fue efectivo el sistema de sanciones descentralizadas, el uso leg4timo de la fuerza
qued supeditado al sometimiento previo de arbitra/e o al (onse/o7 solo contra la parte que
no hubiera acatado el laudo arbitral o la resolucin del (onse/o. Jue modifcado en la pr<ctica
H
desde la adopcin del 1acto 8elloggD#riand .$%GE0, prohibio el uso de la fuerza como
instrumento de pol4tica nacional. La din<mica internacional del E/e .!talia, )lemania y "apn0
sobrepas la capacidad de la -+.
Las Naciones Unidas 7 se crean al terminar la GF *>, en -an Jrancisco .$%HK0 donde se
aprob la (arta de las +U. El ob/etivo primordial es el mantenimiento de la paz y seguridad
internacional asi como la promocin de la cooperacin de todo orden entre los Estados.
La estructura de la 'o%unidad Internacional 7 -u estructura es comple/a, con organismos
especializados como la J)3 .alimentacin y agricultura0, U+E-(3, 3!,, #!CJ .banco mundial0,
U!, .telecomunicaciones0. ,ambi'n hay organizaciones muy relacionadas y otras regionales,
como la 3rganizacin de E americanos, la unin europea, la liga <rabe, E centroamericanos,
)L)!, +)J,) .tratado de libre comercio0.
Se paso de una primera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda
en que se ensayo un esbozo de gobierno de Europa con el Directorio y el Concierto
europeos y a una tercera en que la cooperacin internacional esta alcanzando
concreciones institucionales considerables.
La co%unidad internacional escindida & reuni=cada 7
*uerra fr4a .$%HK0, la (! qued dividida en dos, seg2n sus ideolog4as y pol4ticas y la inminente
guerra real. -e llegaron a algunos entendimientos, como los de desarme y la prohibicin
parcial de ensayos nucleares, la no proliferacin de estos, y la limitacin de armas
estrat'gicas como tambi'n los misiles de corto y mediano alcance.
$%LI eclaracin de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones de
amistad y cooperacin entre los E, implic la aceptacin de los G bandos de una serie de
principios universales y fundamentales del !.
$%E% colapso del bloque comunista y al a;o siguiente se da por fnalizada la guerra. -e
concluyen importantes instrumentos. La (arta de 1aris para la +ueva Europa .$%%I0 fue la
que puso fn a la guerra.
El (- autoriza el empleo de la fuerza contra !raQ por su invasin a 8uRait, consagraron formas
de nation building .reconstruccin de pa4ses en v4as de disolucin, como en -omalia y Aaiti0.
)lgunas decisiones provocaron debates acerca de la legalidad de la (arta, como la creacin
de tribunales para /uzgar cr4menes internacionales, en $%%E el tratado de Coma crear<
.cuando entre en vigor0 una (orte penal internacional con legitimidad.
La segunda intervencin de la 3,)+ en la crisis yugoslava, sin la autorizacin del (onse/o de
-eguridad, produ/o un peligro retroceso al derecho internacional del uso de la fuerza. -e torn
m<s complicada cuando el (onse/o parecio abdicar de sus atribuciones al permitir el
desarrollo de la campa;a militar en )fganistan. 1or su parte, la doctrina establecida por la
+ational -ecurity -trategy de los Estados Unidos de la 9guerra preventiva: estira hasta limites
inaceptables una concepcin como la 9legitima defensa preventiva:, que no goza de un<nime
aceptacin.
El desarrollo del derec$o 7 Las +U promovieron la codifcacin y desarrollo del !,
cumpliendo con el art. $? .(arta0.
El cl<sico era liberal y descentralizado permitiendo que las grandes potencias e/erzan su
predominancia sin trabas. Este derecho cl<sico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de
los pueblos, desde que la colonizacin estaba legalizada, o de los individuos dado que no
e5ist4a proteccin internacional de los derechos humanos. Era e5tremadamente
descentralizado por ser la costumbre su e5presin normativa mas importante.
El derecho actual sigue siendo liberal, descentralizado y oligocr<tico, pero en menor grado. -e
protege a los derechos humanos, asi como las victimas de guerra .(onvencion de *inebra0,
caracterizacin de los recursos de 9la Sona: como patrimonio com2n de la humanidad, el
9inter's com2n de la humanidad:P 9equidad intergeneracional:P desarrollo sustentable que
inspiran la conservacin de los recursos naturales.
FUN)A6ENTO )EL )ERE'2O INTERNA'IONAL
TEOR(AS FOR6ALISTAS: Es m<s importante la forma que el contenido.
;* 7oluntaristas:
Las normas /ur4dicas son producto de la voluntad humana, por lo tanto las del ! derivan de la
voluntad de los E. Esta voluntad creadora debe ser autnoma. ,ienen una concepcin
absoluta de su soberan4a e5terior, incompatible con obligaciones impuestas por alguna
voluntad o instancia superior. -uelen ser llamados sub/etivistas por cuanto la voluntad del
Estado es un elemento sub/etivo.
La autoli%itaci#n de la voluntad estatal .JellineE/* -e inspira en Aegel que dice que los
9derechos que tienen los Estados contra otros derivan de sus voluntades particulares:.
K
"ellineQ dice que siendo el E soberano no puede ser obligado por un poder e5tra;o a s4. El !1
es el resultado de la autolimitacin, que por su propia voluntad se impone las obligaciones del
!. )si como puede autolimitarse en su derecho interno en relacion con los individuos, puede
hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional. -on libres de mantener o no
relaciones entre ellos pero si las mantienen, deben aceptar los aspectos ob/etivos que rigen
estas relaciones.
,riepel lo cr4tica7 las relaciones entre E son necesarias por el hecho de coe5istir, as4 como lo es
el !, est< en la naturaleza de las cosas que un Estado entre en relaciones con los otros
Estados por su mera situacin de coe5istencia. -i el fundamento del ! es la voluntad del E,
de la misma forma que entr podr4a salir por su voluntad. "ellineQ se anticipo a esta critica
diciendo que la voluntad del Estado no habr4a de variar porque ella estar4a frmemente
dirigida a alcanzar los fnes que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a las
relaciones internacionales es la de desarrollarlas.
7oluntad co%Dn .Trie"el/ el fundamento es la voluntad estatal, pero no la individual de un
Estado sino la com2n .veirenbarung0. =arios su/etos se unen para obtener un resultado que
satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes .tratadosDleyes0 si una regla fue
creada por la voluntad com2n solo podr< ser derogada por esta.
En cuanto a la costumbre, ,riepel dice que la voluntad tiene dos modos de e5presarse7 los
actos y las palabras. La GT es la m<s sencilla, son los tratados internacionales, pero cuando
los E dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por cierta regla de
derecho crean el derecho consuetudinario .acuerdo t<cito0.
(omentarios sobre ,riepel7 el acuerdo de voluntades, en todo el ordamiento /uridico, obliga
porque hay una norma de ese mismo ordenamiento que asi lo impone. +o hay un derecho
sub/etivo sin una norma que la imponga.
F* Teor!as nor%ativistas:
Emplean un razonamiento de lgica /ur4dica, fundan la validez en una norma superior, la
norma que da fundamento al ! es la norma fundamental.
La nor%a 0acta sunt servanta7 9los pactos deben ser cumplidos:. .)nzilotti0
Art 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
#asa la fuerza obligatorio de las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados7
acuerdo e5preso en el caso de los tratados y t<cito en el caso de la costumbre.
-istema regulador de la sociedad de Estados con G elementos7 de fuerzas dirigentes como la
opinin p2blica y de normas de conducta que determinan los l4mites y la forma en que deben
desenvolverse la actividad de los E en coe5istencia. ebe ser asumido como una hiptesis
primaria e indemostrable. Este principio no reposa en una norma superior, sino que es el
mismo una norma suprema.
(omentario sobre )nzilotti7 evade las ob/eciones que se hacen a los voluntarstas refugi<ndose
en el car<cter normativo de su premisa y en que esta norma tiene a su vez el car<cter de una
hiptesis indemostrable.
La nor%a $i"ot+tica 9unda%ental .5elsen/: La norma pacta sunt servanta sirve para dar
fundamento a los tratados pero no a la costumbre, este principio es consuetudinario y da
validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se form en la (! la costumbre de
que deben ser cumplidos.
La norma b<sica de la costumbre es una norma que no pertenece al ordenamiento /uridico por
lo que es una norma hipot'tica fundamental que e5presa 9que los E se comporten como lo
han venido haciendo:. La costumbre es un hecho creador de derecho que se e5presa
mediante una norma .no /ur4dica ni perteneciente al derecho positivo0 que es hipot'tica que
cierra lgicamente el ciclo.
(reacin espont<nea de la costumbre7 La costumbre no se crea seg2n un procedimiento
establecido por una norma anterior sino que aparece de forma espont<nea, basta comprobar
que es efectiva y que se cumple en la (!.
(omentario sobre 8elsen7 la +orma /ur4dica fundamental no es sino una hiptesis de traba/o,
una confesin de que el derecho no puede encontrar en si mismo un fundamento de su
obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo.
6GS ALLG )EL FOR6ALIS6O: teor4as que buscan el fundamento no formal.
;* Iusnaturalis%o:
-anto ,omas de )quino7 el derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina
es fundamento 2ltimo. *rocio7 derecho natural y otro voluntario, este ultimo se fundamenta
en aquel porque procede v<lidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta sunt
@
servanta es un principio de derecho natural, su obligatoriedad solo e5iste si su contenido se
conforma con los otros principios del derecho natural.
F* NeoHiusnaturalis%o:
Las normas del ! positivo se fueron constituyendo sobre la base de la conciencia com2n de
los pueblos, tiene como base los principios /ur4dicos comunes del mundo cristiano que rigen
antes de que el ! haya producido normas consuetudinarias o contractuales. ,odo uso
presupone de principios /ur4dicos y que el derecho convencional se basa en el principio de
buena fe y no en el uso, que muchas veces lo infringe. La norma fundamental del ! e5ige
que los su/etos que acaten por tradicin o convencin los principios /ur4dicos de referencia y
sus determinaciones pr5imas.
Le Fur: La norma pacta sunt servanta no es sufciente para fundamentar el !, sino que hay
un orden p2blico internacional cuyo contenido est< dado por los principios generales del
erecho.
@* Ob-etivis%o:
Las normas /ur4dicas son obligatorias por ser impuestas por las necesidades sociales, su
contenido es necesario tanto como lo es su car<cter obligatorio.
)uguit: Las normas /ur4dicas forman parte de las normas sociales, cuyo ob/eto es preservar a
las sociedades humanas. Las que dan origen a sancin y coaccin por su incumplimiento son
las /ur4dicas que se forman cuando un grupo de individuos que forman la sociedad advierten
que tales normas son tan esenciales para la vida en sociedad que la fuerza se hace necesaria
para sancionar su incumplimiento. El con/unto de individuos no solo deber< percibir la
aplicacin de la coaccion organizada como necesaria sino tambi'n como /usta ./uicio de
valor0.
Las normas /ur4dicas son necesarias para la solidaridad social, y tienen un car<cter de derecho
ob/etivo porque son obligatorias para todos y su formacin no depende de la voluntad del
Estado. En el orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial., dentro
de un proceso de creacin paralelo al anteriormente descripto.
)ERE'2O INTERNA'IONAL 4 )ERE'2O INTERNO
F "osiciones: Las que sostienen una separacin e independencia del ! respecto de los
rdenes internos y los que afrman que el ! y los internos forman un solo orden /ur4dico .G
variantes7 primacia del ! sobre el int. y al revez0.
TEOR(A )UALISTA:
,riepel .$E%%07 -eparacin completa de los dos rdenes. iferencias en7 los fundamentos .en
el erecho interno es la voluntad de un solo Estado y en el ! es la voluntad com2n de
varios0P su/etos .erecho interno son los individuos, en el ! son los E0 y en la relacin
.erecho interno, de subordinacin y ! de coordinacin0.
Trans9or%ar el )I en interno: 1ara que una norma de ! sea aplicable a un individuo debe
ser dictada una ley interna con el mismo contenido que el tratado. El tratado internacional no
es nunca un medio de creacin de derecho interno, sino una invitacin a crear ese derecho.
)nzilotti7 Las normas internacionales no pueden in6uir sobre el valor obligatorio de las normas
internas y viceversa. En la pr<ctica internacional, la ley interna que est' en contradiccin con
una obligacin internacional del E que la adopt no es nula, sino que sigue vigente, de todas
formas acarrea responsabilidad del E en el plano internacional. +o puede haber entre el ! y
el erecho interno con6ictos, si reenv4os y recepciones.
TEOR(A 6ONISTA:
8elsen7 el fundamento de un orden /uridico es una norma hipot'tica fundamental, y que es
dicha norma la que le da unidad. El comportamiento de un E se reduce al comportamiento de
los individuos que lo representan. +o puede haber una diferencia entre la clase de su/etos
cuya conducta regulan.
En cuanto a la diferencia de contenido, el erecho interno se ocupa de los asuntos internos y
el ! de las relaciones e5ternas, pero es imposible diferenciarlos ,odo asunto de los conocidos
como 9internos: puede ser ob/eto de un tratado internacional y salir asi del dominio reservado
del Estado .e/7 patronos y obreros0. -eg2n la (orte de La Aaya, todo asunto interno puede ser
ob/eto de un tratado internacional. El fundamento del erecho interno es la primera norma
que ordena obedecer al legislador originario, solo ser< v<lida si es efectiva, si se cumple. En el
! se reconoce un E cuando su orden /ur4dico es efectivo. e esto resulta que el principio de
efectividad que es fundamento del erecho interno y est< en el !. (uando diversos sistemas
normativos, como los derechos internos, pertenecen a un sistema 2nico, deben estar
coordinados o en subordinacin. -i est<n coordinados, suponen la e5istencia de un tercero
distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. 1or tal razn, y por ser el derecho
L
internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es
aquel quien tiene primacia sobre estos. En el interno las leyes contrarias a la (+ no son nulas
y sin valor ab initio, mientras la ley no las anule. 1or lo que las normas opuestas al !
tampoco lo son.
0r,ctica internacional: Aay que distinguir seg2n se trate del derecho consuetudinario y de
los tratados, ya que en este ultimo, se presentan cuestiones relativas a la limitacin
constitucional del treaty maQing poRer, limitacin tendiente a impedir que el 1E invada
facultades propias del Legislativo a trav's de su poder de celebrar tratados.
*eneralmente la participacin legislativa se requiere antes de que el tratado adquiera validez
y sea obligatorio para el Estado. En )rgentina, la ley del (ongreso que aprueba un tratado es
le& de car,cter 9or%al no sustantiva, +3 modifca nada, signifca que el (ongreso
autoriza al E/ecutivo a ratifcar el tratado.
3tro problema es la necesidad, en algunos casos se necesita una ley interna que posibilite la
e/ecucin de los tratados, esto se debe a la naturaleza del tratado, que necesita que sea
reglamentado por el 1E y completados por leyes internas. .,ratados program<ticos0
La inadecuacin del derecho internacional de una norma interna no supone su autom<tica
nulidad ni derogacin, pueden seguir coe5istiendo aunque, el Estado en cuestin podr< tener
responsabilidad en el plano internacional.
Las constituciones internacionales:
El Reino Unido: -istema de common laR. +o hay necesidad de alguna transformacin del
derecho internacional consuetudinario en derecho interno. Los tratados que afectan derechos
privados o modifcan el common laR o crean cargas fnancieras deben ser ob/eto de una ley
aprobatoria para formar parte del erecho interno. La aprobacin parlamentaria se realiza
antes de que las disposiciones del tratado sean normas internacionales vigentes.
EEUU: La costumbre internacional es parte del erecho interno, no requieren transformacin
alguna, son directamente aplicables a los ciudadanos. Los tratados aprobados por el -enado y
debidamente ratifcados son parte del erecho interno y si est<n en con6icto con una
legislacin interna "revia la derogan. La (+ tiene supremac4a. La intervencin del -enado, no
equivale a una ley. +o hay transformacin de la norma internacional en norma interna.
Ale%ania: Las reglas generales del !1 son parte del derecho federal, ellas prevalecen sobre
las leyes y producen en forma inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio
federal.
Italia: El ordenamiento /ur4dico se a/ustar< a las normas de ! generalmente reconocido, la
adaptacin es autom<tica
Francia: -eg2n los tribunales, las reglas de ! consuetudinario se aplican directamente en
forma complementaria, toda vez que fueran relevantes a la solucin del problema en cuestin
y para el cual no hubiera ley o reglamento aplicable. -on aplicables directamente sin
necesidad de que se los incorpore en una ley o decreto.
La constituci#n Argentina: +o requiere transformacin de las normas internacionales en
internas para ser aplicadas a los individuos. Un tratado en el que la )rgentina sea parte, si es
operativo, sus normas se aplican sin condicionamientos ni necesidad de reglamentacin
interna.
!n cuanto a los tratados"
D 9#regorio Alonso c$%aras &os 'ardos 7 una convencin internacional en materia laboral
cambiaba el r'gimen de reparacin por accidentes de traba/o en la agricultura. La (-
encontr que la ratifcacin por )rgentina de tal convencin no derogaba autom<ticamente la
aplicacin de la ley %@EE por cuando aquella convencin obligaba a las partes a 9tomar las
medidas necesarias para hacer efectivas sus disposiciones:. ,ales medidas consist4an en la
sancin de una ley que reglamentara en 9forma clara y concreta los derechos y obligaciones
de los asalariados agr4colas:, y no implicaban la transformacin del ! en interno.
D 9(A )uebrac*ales fusionados c$ capit+n, armadores y due,os del vapor nacional Aguila, la
(- decidio que ciertas regas de la (onvencion de #ruselas .$%$I0 sobre aborda/e, asistencia y
salvamento mar4timo, fueran incorporadas al (odigo de (omercio 9por la ley aprobatoria
respectiva:.
-e requerir< la sancin de una ley que lo reglamente en forma clara y concreta cuando no son
operativos, pero esto no signifca una transformacin en derecho interno.
-especto a la costumbre7
-e aplicar< directamente, no obstante que la (+ no contiene referencia e5presa al respecto.
La (- en el caso .anauta, /uan /ose y otros c$!mba0ada de la 1ederacion -usa s$ da,os y
per0uicios respecto al principio de inmunidad de /urisdiccin de los Estados, o sea de la
E
aplicacin interna de una costumbre internacional, reconoce que deben actuar 9seg2n los
principios del derecho de gentesP de modo que no resulten violadas las bases del orden
publico internacional:, que son de aplicacin prioritaria. 1odr4a decirse que la costumbre
internacional es superior a la ley interna seg2n el ordenamiento /uridico argentino.
En el ,%bito internacional: -upremac4a de las normas del ! en caso de con6icto con
normas internas. Los E tienen la obligacin de adaptar su derecho interno al !, so pena de
que se origine responsabilidad internacional. Las leyes internas son para el ! simples hechos,
manifestaciones de la voluntad y actividad del E, de la misma manera que sus resoluciones
/udiciales o medidas administrativas.
(1"! Tratamiento de nacionales polacos en Dan2ig" 9Un Estado no puede alegar contra otro
su propia (onstitucin con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo con el
derecho internacional o con tratados vigentes: y 'omunidades greco3bulgaras" 9las
disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las del tratado:.
'onvenci#n de 7iena
Articulo* FA: 4na parte no podr+ invocar disposiciones de su derec*o interno como
0usti5caci6n del incumplimiento de un tratado. !sta norma se entera sin per0uicio de lo
dispuesto en el articulo 76.
Articulo IJ* KDisposiciones de dereco interno concernientes a la competencia
para celebrar tratados. 8. !l *ec*o de 9ue el consentimiento de un !stado en obligarse por
un tratado *aya sido mani5esto en violaci6n de una disposici6n de su derec*o interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr+ ser alegado por dic*o !stado
como vicio de su consentimiento, a menos 9ue esa violaci6n sea mani5esta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derec*o interno.
2. 4na violaci6n es mani5esta si resulta ob0etivamente evidente para cual9uier !stado 9ue
proceda en la materia conforme a la pr+ctica usual y de buena fe.
La 2nica e5cepcin a la regla es que el hecho de que el consentimiento del E en obligarse por
un tratado, haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podr< ser alegado por dicho E como
vicio de su consentimiento a menos que la violacin sea manifesta y afecte a una norma de
importancia fundamental. Es manifesta, cuando resulta ob/etivamente evidente para
cualquier E que proceda en materia conforme a la pr<ctica habitual y de buena fe.
La relaci#n entre los tratados internacionales & el derec$o argentino
Antes de la re9or%a de ;CCI: Establec4a que los tratados deb4an estar en conformidad con
los principios de derecho p2blico establecidos en la (+ .GL0 y que la (, las leyes y los tratados
internacionales son la ley suprema de la +acin .?$0. +ormas pertinentes de la (+.
2asta el caso EE%e-i,n. esde el caso .artin y 'ia. &tda c$Administracion #ral. de Puertos
y !sso, la (orte determinaba que ni el art. ?$ ni el $II de la (+ atribu4an superioridad a los
tratados respecto de las leyes del (ongreso .eran igualmente califcados como 9ley suprema
de la +acion:0 por lo tanto en caso de con6icto se aplica el principio 9ley posterior deroga ley
anterior:. 1or lo que si una ley posterior modifcaba las disposciones de un tratado, derogaban
las de este ultimo .last time in doctrine, (heroQee ,obacco U-)0, esto pod4a llegar a generar
alguna responsabilidad internacional por incumplimiento del principio pacta sunt servanta, a
pesar de que no producia con6ictos de derecho interno.
En el caso EE%ed-i,n. En $%EI se incorpora la (onvencin de =iena sobre derecho de los
tratados al ordenamiento nacional .ley $%.E%K0, ratifcando dos principios que ya estaban
incorporados a nuestro derecho positivo por virtud de la costumbre internacional y una
e5cepcin7
D El principio pacta sunt servanta aplicable a los tratados internacionales .art. G@0
D La prohibicin de alegar el derecho interno para /ustifcar el incumplimiento de los tratados
.art GL0
D La e5cepcin a este principio por violacin manifesta de una norma fundamental del
derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados .art. H@0
En relacion al caso EQmeQd/ian, >iguel )ngel cO -ofovich, *erardo y otros. .$%%G0, la (orte
cambia su /urisprudencia sosteniendo un obiter dictum sobre las relaciones entre el derecho
internacional y el interno, estableciendo que el tratado internacional es prioritario a la ley
fundament<ndose7
D En el erecho constitucional7 que considera a los tratados internacionales org<nicamente
federales y a su celebracin un 9acto comple/o federal:, dado que los concluye y frma el
presidente, los aprueba o desecha el (ongreso mediante una ley federal, y los ratifca
posteriormente el titular del 1E+. 1or lo tanto no pueden ser derogados por una ley del
%
(ongreso ya que violentar4a la distribucin de competencias impuesta por la (+, dado que
mediante una ley se prodia derogar el acto comple/o federal de la celebracin de un tratado,
avanzando asi el (ongreso sobre el 1residente.
D En el erecho internacional7 ya que )rgentina al ser parte de la (onvencin de =iena no
puede alegar su interno para /ustifcar el incumplimiento de un tratado, y que el derecho de
=iena impone al Estado argentino asignar primacia al tratado ante un eventual con6icto con
cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos,
equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los t'rminos del art. GL. La
convencin es un tratado internacional, constitucionalmente valido, que asigna prioridad a los
tratados internacionales frente a la ley interna en el <mbito del derecho interno.
El caso Fibracca* Ceitera la doctrina del caso EQme/i<n aclarando que los tratados tienen
primac4a sobre el derecho interno una vez salvaguardados los principios de derecho p2blico
constitucionales. -e a/usta a los arts ?$ y GL (+, pero desde el punto de vista e5terior pueden
implicar uan violacin a dicho tratado que compremeteria, eventualmente, la responsabilidad
internacional de nuestro pa4s. El quid de la cuestios es si en art. GL del la (onvencin cuando
se refere a interno incluye a la (+. -i se entiende que no la abarca, se abre la puerta para
interpretar que la e5cepcin del art. H@ puede e5tenderse a cualquier con6icto entre un
tratado y la (onstitucion y no solo a la cuestin de la competencia del rgano.
La inter"retaci#n de los tratados internacionales: -eg2n el art. ?G de la (onvencin se
puede acudir a los medios complementarios 9si la e:presi6n de la intenci6n de las partes
result6 ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del te:to se in5eren resultados
absurdos o irra2onables:.
La delegacin argentina planeteo que los llamados 9tratados con clausula constitufcional:
de/aban ciertos aspectos librados a lo que la misma (onstitucion prescribiera y que, por
propio imperio del tratado, la (+ prevalecer4a. -in embargo, la (onvencion fue ratifcada por
la )rgentina sin reservas en este sentido.
En la redaccin fnal, la e5presin 9disposiciones de la (onstitucion o de sus leyes:, fue
reemplazada por 9derecho interno:, pues esta era la terminolog4a utilizada por el art. H?, pero
esto en modo alguno signifco una alteracin en el sentido del te5to.
El 9derecho interno: del art. GL incluye, entonces, no solo a las leyes nacionales que pudieran
entrar en con6icto con un tratado internacional, sino con la (onstitucion misma.
&a e:cepci6n del art. 76" es amplia. Un estado no puede invocar su propia (+ para sustraerse
de las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor.
Los tratados en el teLto constitucional de ;CCI: ha convalidado los criterios de la (orte
en el caso EQmeQd/ian. ,odos son 9ley suprema de la +acion:.art. ?$0 por pertenecer al
derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. 1ero algunos
tendr<n /erarqu4a constitucional y otros ser<n solo supralegales .art. LK.GG0.
TRATA)OS 'ON JERARMU(A 'ONSTITU'IONAL: -on los instrumentos de derechos
humanos mencionados en el art. LK.GG y los futuros que se incluyan mediante el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada c<mara. El art. LK inc GG
menciona7 eclaracion )mericana de los erechos y eberes del Aombre, eclaracion
Universal de erechos Aumanos, (onvencion )mericana sobre erechos Aumanos, El 1acto
!nternacional de erechos Economicos, -ociales y (ulturales, 1acto !nternacional de erechos
(iviles y 1oliticos y su 1rotocolo Jacultativo, (onvencion sobre la 1revencion y la -ancion del
elito de *enocidio, (onvencion !nternacional sobre la Eliminacion de todas las Jormas de
iscriminacion Cacial, (oncencion sobre la Eliminacion de todas las Jormas de iscriminacion
contra la >u/er, (onvencion sobre la ,ortura y otros ,ratos o 1enas (rueles, !nhumanos o
egradantes, (onvencion sobre los erechos del +i;o.
En $%%K, el (ongreso aprob la (onvencion !nteramericana sobr la esaparicion Jorzosa de
1ersonas, otorg<ndole /erarqu4a constitucional en $%%L. UVu' signifca tener /erarqu4a
constitucionalW
-i los instrumentos 9son parte: de la (onstitucion7
D +o podr4an ser declarados inconstitucionales por aplicacin al principio de identitad.
D +uevo sistema de reforma constitucional.
-i 9valen: como ella,
D Un hipot'tico con6icto entre alguno de ellos y una norma de la primera parte de la
(onstitucion, deber4a resolverse declarando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez
que Kno derogan articulo alguno de la "ri%era "arte de esta 'onstitucion &
deben entenderse co%"le%entarios de los derec$os & garant!as "or ella
reconodiosN .art. LK !+( GG (+0
$I
D 1or e5clusin, las normas de los pactos con /erarqu4a constitucional podr4an eventualmente
de/ar sin efecto art4culos de la segunda parte de la (onstitucion.
+o son parte de la (+ sino que valen como ella, por lo tanto no derogan ning2n art. e la $T
parte y son complementarios a los derechos y garant4as. 1ueden de/ar sin efecto normas de la
GF parte de la (+
TRATA)OS 0OR EN'I6A )E LA LE4 0ERO 0OR )EAJO )E LA 'N:
). -on los tratados internacionales, asi como los concortados celebrados con la -anta
-ede .art. LK inc. GG0 tienen /erarqu4a supralegal, pero infraconstitucional porque est,n
su-etos a los "rinci"ios del derec$o "ublico de la 'onstitucion segDn el art* FA1
pueden ser declarados inconstitucionales generando responsabilidad internacional, pero no
ilegales.
#. Tratados :ue deleguen co%"etencias estatales a estructuras de integraci#n
latinoa%ericana1:ue ba-o ciertas condiciones1 cuentan con -erar:u!a su"ralegal:
)rt. LK inc GH alude a los tratados por los cuales el Estado, como soberano, delegue ciertas
competentencias y /urisdiccin a estructuras de orden supraestatal. (ondiciones de
aprobacin7
D Vue se observen condiciones de igualdad y reciprocidad
D Vue se respete el orden democratico
D Vue se respeten los derechos humanos
D Vue se aprueben por mayoria absoluta de los miembros de cada (amara.
(. Tratados de integraci#n con Estados :ue no son latinoa%ericanos en los :ue se
deleguen co%"etencias estatales. -u aprobacin esta su/eta a doble condicin7
D Vue la mayor4a de los miembros presentes de cada c<mara declaren la conveniencia de su
aprobacin.
D Vue la mayor4a absoluta de la totalidad de los miembros de cada c<mara lo apruebe dentro
de los $GI d4as del acto declarativo.
La delegacin de competencias podr4a realizarse a favor de una organizacin internacional sin
las caracter4sticas ni funciones de un rgano supraestatal de integracin econmica yOo
pol4tica. +ada dice el te5to constitucional sobre estos tratados.
#arboza ,ienen prevalencia sobre las leyes y sobre los tratados y concordatos comunes .los
aprobados sin la mayoria especial0, pueden modifcar indirectamente la segunda parte de la
(+, por lo que deber4an estar dotados de /erarqu4a constitucional.
. 'onvenios internacionales celebrados "or las "rovincias en virtud del art* ;FI7 El
Estado argentino les concede competencia en materia internacional, pero est<n su/etados a
tres condiciones7
D +o deben ser incompatibles con la pol4tica e5terior de la +acion.
D +o deben afectar las competencias federales de la +acion.
D +o deben afectar el cr'dito p2blico.
El (ongreso debe tomar conocimientos de estos tratados .con lo que quedan dudas de si ese
conocimiento debe ser una aprobacin, pero deber4a ser esto ultimo ya que no se ve la
importancia practica de que el (ongreso tome un mero 9conocimiento: si no va a poder
obstaculizar su ratifcacin en caso de incumplimiento0.
-i el incumplimiento de una obligacin internacional contra4da por una provincia acarrea
responsabilidad para el Estado central, todos los convenios de esa naturaleza pueden afectar
el cr'dito publico de la +acion.
La (-" entiende que le tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuacin del E + en
el orden internacional para el fel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los , y que
no se vea afectada la (+. La reforma del %H introduce grandes cambios al esquema
normativo.
El gran cambio lo constituye la posibilidad conferida a las provincias de obligarse
internacionalmente, comprometan o no, la responsabilidad del Estado.
LAS FUENTES )EL )ERE'2O INTERNA'IONAL* LA 'OSTU6RE
6ateriales: 1roveen los materiales sociolgicos de las normas internacionales. (ontenidos
pol4ticos, morales o econmicos. ,raducciones directas de las conductas, valores e ideolog4as
predominantes, en una comunidad, tienen una din<mica que no pueden tener las fuentes
formales, simples procedimientos t'cnicos.
For%ales: 1rocedimientos t'cnicos de creacin de normas /ur4dicas internacionales.
El art!culo @> del Estatuto de la 'IJ
8. &a 'orte, cuya funci6n es decidir conforme al derec*o internacional las controversias
9ue le sean sometidas, deber+ aplicar"
$$
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, 9ue establecen
reglas e:presamente reconocidas por los !stados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una pr+ctica generalmente
aceptada como derec*o;
c. los principios generales de derec*o reconocidos por las naciones civili2adas;
d. las decisiones 0udiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio au:iliar para la determinaci6n de las reglas
de derec*o, sin per0uicio de lo dispuesto en el Art<culo =>.
2. &a presente disposici6n no restringe la facultad de la 'orte para decidir un
litigio e: ae9uo et bono, si las partes as< lo convinieren. ?!)4@DADA
O2a& -erar:u!a de nor%as en el articulo @>P
(arecen de /arquia absoluta, pueden tener una /erarqu4a relativa, la que les da su posicin en
el tiempo o su generalidad. Ese es un principio general de interpretacin7 la ley posterior
deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya una norma
imperativa del derecho internacional ./us cogens0 y una posterior de un tratado que se le
opone, prevalece la posterior. La relacion entre un tratado multilateral y una costumrbe
posterior que se oponga total o parcialmente a el es mas comple/a. -i todos los miembros
adoptan una nueva costumbre, las reglas de esta sustituir<n a las del tratado.
Entre una norma general y otra m<s particular aplicable al caso predomina la particular.
,ambi'n una norma del ! ha de tener primac4a sobre otra que no lo sea y entre normas
imperativas la posterior deroga la anterior, por m<s que sea un caso raro.
En cuanto a las fuentes au5iliares ./urisprudencia y doctrina0, no son consideradas en el art.
?E como fuentes principales de derecho pero sirven para ayudar a la (orte a determinar la
interpretacin de las normas emanadas de las fuentes principales .no para ser utilizadas
como 2nica base ora dar solucin a un caso.0
)parte de las fuentes de normas generales e5isten en el derecho de gentes fuentes de
normas individuales que se aplican a personas determinadas. 1or fuentes deben entenderse
9no solo las fuentes de las normas generales de conducta, sino tambi'n a las situaciones
individuales u obligaciones particulares .tratados bilaterales, costumbre local, actos
unilaterales0:. e este modo se ampl4a el abanico de las fuentes del derecho y la
/urisprudencia ser4a fuente au5iliar de las normas generales pero fuente directa de normas
individuales.
El parr $ del art. ?E establece el orden que las fuentes deben ser aplicadas. El a y b se refren
a las mas importantes, y el a se aplica normalmente en primer termino porque los tratados
crean obligaciones especifcas inter se para las 1artes mismas. -ostiene que los tratados no
serian fuente formal, ni tampoco los medios subsidiaros en tanto que b y c si lo serian. (on lo
cual el articulo ?E +3 !-,!+*UE #!E+ entre fuentes formales y materiales.
LA 'OSTU6RE INTERNA'IONAL
! era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los tratados leyes .normativos0
que con la codifcacin del ! adquirieron gran difusin. Vuedan <reas entera o parcialmente
consuetudinarias como la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la
proteccin diplom<tica y la sucesin de Estados. El proceso de codifcacin y desarrollo del !
y las resoluciones de la )* sobre materias diversas del !, le dieron impulso.
)l fnalizar la 9d'cada prodigiosa: de la codifcacin .$%@%0 la (!" emitio su sentencia en el
caso de la Plataforma continental del .ar del Borte, pone en relieve las relaciones entre las
normas convencionales y las costumbres, asi como la posibilidad de que solo sea necesario,
en ciertos casos, un breve periodo para la transformacin de una norma convencional en
consuetudinaria.
La codifcacin consist4a en traducir a /us scriptum la costumbre internacional. El 6orecimiento
de la costumbre, sucedi por dos factores7 el $F es la edifcacin de la costumbre sobre te5tos
de tratados multilaterales y el GF es la intervencin de las +aciones Unidas en el proceso
codifcador, sus te5tos sirven de base para nuevas costumbres.
)e=nici#n: Kla costu%bre internacional co%o "rueba de una "r,ctica general%ente
ace"tada co%o derec$oQN
G signifcados de la palabra. Uno apunta a la norma 0ur<dica formada al amparo de una
conducta constante y repetida en el tiempo y la otra es la pr+ctica misma, la conducta que al
repetirse origin, a prtir de un cierto momento, la obligatoriedad se su repeticin.
El art. ?E se refere a ambos7 a la conducta cuando se la menciona como 9una practica: y a la
norma /ur4dica consuetudinaria cuando e5ige que sea 9generalmente aceptada como
derecho:. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una practica cuando esta es
$G
aceptada como derecho. Una practica determinada puede ser una de las pruebas para
demostrar que e5iste una norma consuetudinaria.
La segunda parte del art.?E.G nos pone en presencia de los dos elementos que se asignan a la
costumbre7 la pr<ctica .elemento material0 y la opinio /uris .elemento psicolgico0.
Ele%ento %aterial7 9Una pr<ctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye
por el comportamiento uniforme de los su/etos del !1 en ciertas situaciones, o sea por la
repeticin constante de conductas de aquellos su/etos durante un per4odo de tiempo.: En el
caso del derecho de asilo, la (!" decidio que hab4a incertidumbres y contradicciones en el
e/ercicio del asilo diplom<tico en )merica latina y que los tratados hab4an sido aceptados en
algunos lugares, hacia imposible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme
aceptada como derecho.
Las costumbres se originan entre Estados pero los organismos internacionales pueden
participar en confgurarlas.
1ueden pensarse en costumbres especiales donde intervengan e5clusivamente
organizaciones internacionales y hasta en costumbres universales en cuya formacin
intervengan Estados y organizaciones internacionales y que se aplique indistintamente a unos
y a otras.
La generalidad7 tradicionalmente se e5ige generalidad a la practica idnea para formar
costumbre. Es relativo a las costumbres universales. Aay costumbres regionales que solo se
e5igen la adhesin de los miembros de la regin y hay costumbres bilaterales que no
comprenden sino a dos pa4ses. ,ambi'n es una nocin 6e5ible.
Ele%ento 0sicol#gico: Es la conviccin de que la costumbre es obligatoria. +o solo deben
representar los actos considerados una practica constante, sino que adem<s deben dar
testimonio, por su naturaleza o por la manera en que son cumplidos, de la conviccin de que
esta practica es obligatoria por la e5istencia de una regla de derecho. Los Estados interesados
deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin /ur4dica.
Aay practicas que no confguran costumbres /ur4dicas como los actos protocolares se cumplen
invariablemente pero estas son de cortes4a, oportunidad o tradicin.
#arberis distingue entre el uso y la simple costumbre. El primero es una imitacin y la simple
costumbre es la que el grupo considera como regla y su incumplimiento despierta cr4ticas o
presiones sociales. Entre la simple costumbre y la costumbre /ur4dica habr4a diferencia en el
grado en que se e/erce la presin social, si constituye una sancin como perdida de la
libertad, una mutilacin o la perdida de la vida, es una costumbre /ur4dica. La costumbre
/ur4dica es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla.
ASUNTO )EL LOTUS .FranciaRTur:u!a/
Aechos7 ) consecuencia de la colisin ocurrida en alta mar el d4a G de agosto de $%G@, entre
el vapor franc's Lotus y el turco #ozD8ourt y a ra4z de la llegada del buque franc's a
Estambul, las autoridades turcas e/ercieron acciones penales contra el ofcial del Lotus,
emons, en razn de la p'rdida del vapor turco, que origin la muerte de ocho marineros y
pasa/eros turcos. -e plante la cuestin de si ,urqu4a, que seg2n al art. $@ de la (onvencin
de Lausana de GH de /ulio de $%G? .que establec4a que las cuestiones de competencia /udicial
en las relaciones entre ,urqu4a y las otras potencias contratantes ser<n reguladas conforme a
los principios de erecho internacional, obr en contradiccin con los principios de erecho
internacional y, en su caso afrmativo, contra qu' principios al e/ercitar acciones penales
contra el ofcial emons.
El agente del gobierno franc's ha llamado la atencin del ,ribunal sobre el hecho de que las
cuestiones de competencia en materia de aborda/e, tan frecuentes ante las /urisdicciones
civiles, no se encuentran sino muy raramente en la /urisdiccin de los ,ribunales penales.
educe de ello que ....de hecho, el proceso penal no tiene lugar m<s que ante los ,ribunales
del Estado del pabelln y que esta circunstancia probar4a un consentimiento t<cito de los
Estados y, por tanto, ser4a la e5presin del derecho internacional positivo en materia de
aborda/e.
En opinin del ,ribunal esta conclusin no est< /ustifcada. !ncluso si la escasez de las
decisiones /udiciales que puede advertirse en las colecciones de /urisprudencia constituyese
una prueba sufciente del hecho invocado por el agente del gobierno franc's, resultar4a de
ello simplemente que los Estados se han abstenido frecuentemente, de hecho, de e/ercer
diligencias penales, y no que ellos se reconociesen obligados a obrar as4P ahora bien, slo se
podr4a hablar de costumbre internacional si la abstencin estuviese motivada por la
conciencia de un deber de abstenerse.
$?
Tie%"o de 9or%aci#n7 anteriormente se requer4a un tiempo inmemorial .transcurso de largo
tiempo0, hoy no se lo requiere debido a las caracter4sticas de las relaciones internacionales.
En cuanto a la costumbre cl<sica, dichas relaciones ocurren en un medio en que las
comuniaciones son instant<neas y en que los transportes han aumentado incre4blemente en
velocidad. La doctrina e5ige que durante el periodo de su formacin la practica haya tenido
cierta intensidad y coherencia.
La nueva costu%bre:
La codifcacin de la )*+U, )samblea *eneral de las +aciones Unidas, .asistida por un
sistema de rganos a cuyo centro se encuentra la (omisin de !, cuerpos codifcadores
espec4fcos0 produce gran cantidad de tratados, o ibien pretenden declarar la costumbre o
desarrollar progresivamente el ! prescribiendo nuevas normas /ur4dicas.
D 'ostu%bre 9or%ada sobre tratados nor%ativos7 normas generales de adhesin
considerable, sus normas se aplican entre los Estados miembros solamente. -e ha registrado
el fenmeno que muchas veces las normas del tratado son recibidas y acatadas por los
Estados no miembros, se van generalizadon en su aplicacin y se transforman en costumbres
del !. La mera e5istencia de un nucleo normativo coherente y sistematico en un cierto
terreno del ! e/erce una presin grande sobre los Estados que no adhirieron al tratado, en
sentido de su aceptacin y que la comunidad del tratado e/erce presin muchas veces en el
sentido de propagar sus normas.
-uele citarse en relacion con el lapso que requiere la formacin de la costumbre, el fallo de la
(!" en el caso de la Plataforma contiental del .ar del Borte" Aun9ue el *ec*o de 9ue no *aya
transcurrido sino un breve lapso no constituye necesariamente por si solo un impedimento a
la formacion de una nueva regla de derec*o internacional consuetudinario a partir de una
regla puramente convencional en su origen, continua siendo indispensable 9ue en ese lapso,
por breve 9ue *aya sido, la practica de los !stados *aya sido frecuente y pr+cticamente
uniforme.
Lo importante es que la (orte admite la e5istencia de costumbres formadas en un lapso
relativamente corto, siempre que la practica que les da base haya sido 9frecuente y
pr<cticamente uniforme:.
D 'ostu%bres 9or%adas sobre la base de resoluciones de la AGNU7 resoluciones de la
)samblea *eneral. +o tienen fuerza obligatoria .porque no son tratados0. 1or e/emplo, la
declaracin respecto a los 1rincipios de erecho !nternacional sobre amistad y cooperacin
entre los Estados, de acuerdo con la carta de la 3+U, declaro por un lado derecho
consuetudinario e5istente e introdu/o por el otro te5tos normativos que ingresaron al !
general por la via consuetudinaria. La famosa resolucin sobre el derecho del espacio llamara
a esas resoluciones 9costumbres instant<neas:. La doctrina considera que las resoluciones
normativas de esta pueden suscitar los mismos modos de interaccin con la costumbre que
aquellos que la corte identifc en relacin con los tratados de codifcacin.
D 'ostu%bre 9or%ada sobre otros teLtos7 las reglas de e5tensin del mar territorial a las
$G millas fue norma consuetudinaria mucho antes que la convencin entrara en vigencia,
leyes nacionales tomaron los conceptos de esta. -on normas consuetudinarias consideradas
mucho antes de que la (onvencion correspondiente entrara en vigencia. Entre otras razones,
porque las leyes nacionales de muchos pa4ses fueron recogiendo en sus te5tos los conceptos
de la (onvencion adoptada, pero aun entonces no vigente. (ostumbres formadas sobre la
base de te5tos que no alcanzan la /erarqu4a de tratados, o de resoluciones de la )samblea
general.
D Rasgos di9erenciales de la nueva costu%bre: la cl<sica requer4a una serie de actos
uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo y deb4a esperar hasta que tener la prueba de
que se cumplen como obligatorias por la generalidad de la comunidad internacional. )hora la
regla est< preparada en te5tos que no se inspiran enteramente en actos pasados, sino que
preveen conductas futuras, sin embargo debe pasar por un proceso de aceptacin por la (! en
su con/unto, mediante la practica constante y uniforme. El proceso es inverso al anterior, la
norma ya esta dada y a disposicin del interprete, solo que su te5to y su adopcin por la
)samblea *eneral o por el tratado codifcador no son sufcientes para declararlas costumbres
tendr< que pasar por un proceso breve al cabo del cual de una forma u otra su aceptacin por
la comunidad internacional en su con/unto se haga e5plicito.
H 'ostu%bres regionales & locales: La (!" admite, como el derecho de asilo, la e5istencia
de este tipo de costumbres, pero e5ige el consentimiento de los E regionales .en cuanto a su
oponibilidad0. El consentimiento es la condicin necesaria para la e5istencia de una
costumbre regional. !gualmente en el caso de costumbre bilateral que se puede formar entre
$H
G Estados como en el caso del erecho de pasa/e sobre territorio indio .!ndiaD1ortugal, este
ultimo reclamaba derecho de paso entre su colonia de amao y ciertos enclaves en terriotiro
indio para reestablecer el orden perturbado por insurreccion local0. Estas costumbres no
pueden ser oponibles a E que no participaron de su formacin y por ende no han otorgado su
consentimiento para que les sean aplicables.
El "eriodo 9or%ativo: -e distinguen dos per4odos, el formativo de la costumbre y el per4odo
en el cual no hay dudas sobre una pr<ctica o te5to que origine la nueva costumbre .norma
general !0.
D La costumbre es esencialmente conducta repetida ocurrida en el <mbito de una conducta
compartida. La formacin de la costumbre como por e/emplo el del paso inocente de buque
de todas las banderas por el mar territorial de los E costeros, el E costero estuvo
originalmente en situacin de poder impedir que por sus aguas territoriales naveguen buques
de otro pabelln. Cepetir un hecho individual de conducta signifca que los hechos
individuales de cada episodio responden a un g'nero com2n.
D (omo lo que se repite es la conducta y no peude haber conducta sin sentido, la identidad
gen'rica del numero anterior tendr< una unidad de sentido. Esta es la de un paso
ininterrumpido, que no compromete el orden publico ni la seguridad del Estado ribere;o, y
todas las dem<s notas del paso inocente, que consagra por e/ la (onvencion de >ontego #ay
de $%EG.
D La repeticin genera entre los E protagonistas una costumbre v<lida. -u per4odo formativo
no puede ser demasiado e5tenso y tiene como base el consentimiento en obligarse de los
mencionados Estados. La comunidad creada por un tratado multilateral o una comunidad de
Estados dentro de ella, ser< en la practica la que actue de pionera, propulsora de la
costumbre entre ella y terceros Estados.
3tro e/7 dos costumbres regionales americanas que luego fueron adoptadas por la comunidad
internacional en su con/unto7 las reglas panamericanas relativas a las reservas y la
formulacin del principio de no intervencin.
LA 'OSTU6RE UNI7ERSAL:
;/ To%a de conciencia & declaraci#n*
-ubsiste la incognita de cuando se opera este cambio cualitativo, es decir, ese cambio entre
una practica que es obligatoria por el consentimiento de los Estados obligados y
e5clusivamente para ellos y esa misma practica, obligatoria para todos por aceptacin
generalizada. El poder legistlativo del derecho de gentes reside en la comunidad
internacional, pero es un poder difuso puesto que dicha comunidad carece de rganos
centrales que lo e/erciten. -in embargo hay ciertos rganos t<citamente reconocidos por la
comunidad entera como sus voceros7 la (!", )*+U, y la doctrina. +ormalmente son sus
declaraciones las que deciden que una costumbre ha llegado a ser universal7 la (!", muchas
veces dice que tal o tal practica es una costumbre internacional sin a;adir mayores
argumentos ni mostrar el proceso de investigacin. (uando la (! to%a conciencia de la
generalidad de una cierta practica, todav4a faltar4a una declaraci#n para consagrarla
p2blicamente como costumbre universal.
F/ Los estados :ue no "artici"aron en su 9or%aci#n la deben ace"tar
obligatoria%ente*
E/ los Estados surgidos de la descolonizacin que debieron aceptar la generalidad de las
costumbres y aestablecidas, aunque consiguieron la revisin de alguna de ellas invocando
razones importantes. (onviccin entre los nuevos obligados de que se esta actuando de
acuerdo con una norma de derecho obligatoria, a trav's del sentimiento de que se debe
obedecer lo que acepta la generalidad de los Estados miembros de la comunidad
internacional.
@/ La o"inio -uris*
La conviccin de estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal cuando esta
est< en su periodo formativo .de la costumbre0, se basar4a en un error puesto que los que
adoptaran la practica lo habr4an hecho en la errnea conviccin de que se trataba de una
norma obligatoria de derecho.
El pasa/e de la sentencia de la (!", en sentido de que es necesaria la conviccin de que una
practica es obligatoria porque se re6e/a una regla de derecho e5istente y de que los Estados
interesados 9deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin
/ur4dica: parecer4a dirimir decisivamente lo relativo a la e5istencia y entidad del elemento
9psicolgico:. -in embargo, se demuestra que tanto la (orte permanente como la actual han
redido homena/e verbal a la opinio /uris pero no lo han utilizado en la resolucin de sus casos.
$K
Lo que busca es determinar si ellos revelan el e/ercicio efectivo de un derecho por parte de un
Estado ligado al reconocimietno por otro Estado de una obligacin correspondiente, no tanto
la 9conciencia de un deber /urdiico:7
I/ O2a& un ele%ento de co%"ulsi#nP
Es dif4cil e5cluir todo elemento de compulsin o imposicin en la formacin de costumbre, la
voluntad de ciertos E puede ser in6uida por la de los E m<s poderosos o m<s interesados en el
sector de que se trate o con mayor in6uencia en ese sector. El contenido de la opinio /uris de
cada Estado depender< de su situacin de poder en el orden internacional. La voluntad de un
Estado implica un elemento de poder. ,endr<n el sentimiento de estar ligados porque lo
quisieron, porque lo consintieron libremente, otros sentiran que est<n obligados porque no
pod4an no quererlo, porque la regla les ha sido impuesta. Es una nor%a consuetudinaria
internacional l a:u ese condiera co%o tal "or la voluntad de Estados :ue "ueden
i%"oner su "unto de vista*
?/ La novedad de la costu%bre:
El nuevo factor es la masiva intervencin de los foros de las +aciones Unidas en la formacin
de costumbre. Las relaciones de los Estados representados son inmediatas y no es necesario
un tiempo inmemorial para que una costumbre se forme.
Aay dos bases diferentes7 en el caso cl<sico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos
actos. Los actos, siendo ambiguos, o pueden necesitar aclaracin o prestarse a muy diversas
interpretaciones. Esta difcultad se advierte cuando quiere es5presarse una costumbre cl<sica
en forma de te5to escrito, suelen aparecer muy diferentes interpretaciones sobre el alcance y
defnicin e5acta de la conducta a la que la costumbre se refere. Aasta que los actos que
conforman unac odncutas e hacen inequ4vocos y claros, de sufcientemente generales y
uniformes y hasta que se manifesta a su respecto la opinin de la comunidad internacional,
deb4a forzosamente transcurrir un tiempo considerablemente largo.
La costumbre creada sobre la base de un te5to perfectamente redactado en palabras, con un
cierto consencso de la (! sobre su car<cter de normas /uridicas deseables, requiere lapsos
muchos menores para madurar y pesta es la formacin de creacin de normas
consuetudinarias que hoy predomina.
J/ El ob-etor "ersistente .doctrina/
Cespecto al consenso ha surgido la e5cepcin del ob/etor persistente. e un Estado que
durante el per4odo de formacin de la costumbre se opuso invariablemente a que le sea
aplicada. La ob/ecin no impide la creacin de la regla consuetudinaria pero una vez creada
aquella regla no le es aplicable.
El Cestatement of the Joreign Celations LaR of the United -tates7 9El Estado disidente que lo
e5presa durante el proceso de desarrollo no est< obligado por la regla de derecho, a2n
despu's de su maduracin:. Esto se apoya en dos fallos, el de derechos de asilo y el de las
pesquer4as.
La ob/ecin debe realizarse en el proceso de formacin cuando el consentimiento es
necesario, es decir, cuando solo los Estados que han prestado su consentimiento son
obligados por la nueva practica.
-i un Estado no lo presta, no va a ser obligado mientras la practica en cuestin no sea ob/eto
de una aceptacin generalizada. 1ero cuando esta se produzca y la practica o costumbre
especial s etransforme en costumbre universal, parece difcl que el ob/etor persistente pueda
por mucho tiempo quedar la margen de su cumplimiento.
LOS TRATA)OS
'once"to.(on los acuerdos de voluntades entre su0etos del D@ destinados a crear, modi5car
o e:tinguir obligaciones internacionales. .defnicion amplia0
Los convenios o convenciones se aplican a instrumentos multilaterales o codifcadores. Las
cartas o pactos a instrumentos de organizaciones internacionales. 1rotocolos a instrumentos
que sirven de corolarios a otros.
'onvenci#n de 7iena de ;CJC: Las normas /uridicas que regian la formacin, efectos,
nulidades, etc. de los tratados eran consuetudinarias hasta la vigencia de la (onvencion de
$%@%, relativa a los tratados entre Estados, que codifco ese sector normativo y lo desarrollo
progresivamente. Jue complementado en $%E@ con otra convencin referente a los tratados
entre Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales entre si.
)e=nicion )rt. G.$ restringe el concepto a los acuerdos internacionales hechos por escritos y
entre Estados.
i* Acuerdo internacional*
$@
Un acuerdo internacional es el concurso de voluntades en el plano internacional y regido por
el ! que le da validez y obligatoriedad en su marco. 9!nternacional: se utiliza para
diferenciarlos de los acuerdos entre E pero que est<n regidos por el derecho interno de una de
las partes . privado0. 1uede ser el caso de un Estado que contrata para su Emba/ada la
compra de una casa del dominio privado del Estado receptor, o cualquier otro contrato en que
los Estados act2en como personas del derecho privado.
ii* 'elebrado "or escrito*
La convencin no se ocupa de los acuerdos orales, sin e5cluirlos ya que pueden ser
reconocidos por un /uez internacional en ciertas circunstancias .art ?0. #arberis da incluso el
e/emplo de un acuerdo por signos7 un cese del fuego se;alado por banderas. -on raros, y un
arbitro los encontr contrarios a los usos internacionales7 en un asunto entre )lemania y *ran
#reta;a, la primera pretendio que el -ultan hab4a manifestado verbalmente a su cnsul la
disposicin de conceder a una compa;oa alemana la aduana del puerto de Lamu. El arbitro
en $E%% di/o (i bien es cierto 9ue ninguna norma 0ur<dica prescribe una forma especial para
las convenciones entre !stados independeintes, no es menos contrario a los usos
internacionales contratar verbalmente compromisos de tal naturale2a e importancia. -in
embargo, en el asunto de *roenlandia 3riental, entre +oruega y inamarca, la (1"! reconocio
el valor a una delcaracion verbal del (anciller noruego en respuesta a una pregunta, tambi'n
verbal, del >inistro danes en 3slo. )nzilotti reconocio en ese intercambio verbal un verdadero
tratado y agrego que7 9+o parece que e5ista una regla de ! que e5i/a que los acuerdos de
este genero deben ser hechos por escrito para ser validos:. -in embargo, el mismo reconocio
que hab4a constancias escritas de la pregunta del >inistro danes y de la declaracin del
(anciller en memoranda ofciales.
iii* Entre Estados
La convencin solo se ocupa de los tratados entre Estados. Aay otros su/etos que no tienen
capacidad para hacer tratados. 1or e/7 una compa;4a comercial o un individuo. Los tratados
son creados "or una K%ani9estaci#n de voluntad co%Dn de dos o %as su-etos de
derc$o de gentes con ca"acidad su=cienteSN*
iv* For%as
K&a conste en un instru%ento Dnico o en dos o %as instru%entos coneLos &
cual:uiera sea su deno%inaci#n "articularN* Es muy 6e5ible en cuanto a las formas
pueden ser de debida forma o simplifcados.
'LASIFI'A'I3N )E TRATA)OS:
Por el nCmero de partes contratantes
,ratados bilaterales7 1articipan G su/etos
,ratados multilaterales7 1articipan m<s de G su/etos
Por su grado de apertura a la participaci6n
)biertos7 -e puede ser parte aunque no se haya participado en el proceso de formacin
(errados7 -olo pueden formar parte los participantes originarios y los nuevos Estados
ingresan por medio de un nuevo acuerdo con los participantes inicialesP imlpica
celebracin de un nuevo acuerdo.
Por su funci6n de creaci6n de obligaciones
,ratados N (ontrato7 1rev'n un intercambio de contraprestacionesP e5presan una
voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra
.comprarOvender0. +o obligan a terceros no contratantes. (rean normas individuales.
,ratados N Ley7 !ntentan crear una norma de car<cter general aplicable a toda la
comunidad internacional o a una parte de ellaP traducen una voluntad com2n
e5presada en normas generales. 1ara ,riepel solo estos serian fuente del !. 8elsen
piensa que en ambos e5iste una voluntad com2n, solo que complementaria. +o obligan
a los Estados que no son miembros.
Por su forma
,ratados en buena y debida forma7 proceso comple/o .se negocia, se adopta el te5to
2nico, se frma y ratifca0, seg2n la manera de e5presin del consentimiento que se
haya adoptado. En algunos casos, se dira en el te5to mismo del tratado si las partes
acordaron que aquel entrara en vigencia por la simple frma. -i no hay nada dicho, el
tratado debe seguir los tramites internos completos, seg2n se e5i/an en las (+. )rt. $G7
Consentimiento en obligarse por un tratado mani!estado mediante la "rma. !l
consentimiento de un !stado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la
5rma de su representante"
$L
aA cuando el tratado disponga 9ue la 5rma tendr+ ese efecto;
bA cuando conste de otro modo 9ue los !stados negociadores *an convenido 9ue la
5rma tenga ese efecto; o
cA cuando la intenci6n del !stado de dar ese efecto a la 5rma se desprenda de los
plenos poderes de su representante o se *aya manifestado durante la negociaci6n.
2. Para los efectos del p+rrafo l"
aA la rubrica de un te:to e9uivaldr+ a la 5rma del tratado cuando conste 9ue los
!stados negociadores as< lo *an convenido;
bA la 5rma "ad referDndum" de un tratado por un representante e9uivaldr+ a la 5rma
de5nitiva del tratado si su !stado la con5rma.
,ratados simplifcados7 normalmente son bilaterales, tienen la venta/a de ser una forma
r<pida que va de acuerdo a la intensifcacin de las relaciones internacionalesP -E
1ECJE((!3+)+ 13C U+ ()>#!3 E +3,)-.
'elebraci#n: 'on9or%aci#n del teLto:
D Negociacion: -e conducen normalmente a trav's de los representantes debidamente
acreditados, se formulan propuestas, contrapuestas, etc y se realizan los pasos necesarios
con vistas a arribar a un acuerdo. 1uede hacerse en conversaciones directas o a trav's de
una conferencia internacional.
D Ado"cion del teLto: Una vez que las partes manifestan su opinin de que el te5to re6e/a
lo negociado, se adopta ese te5to .no se hacen mas modifcaciones0. El art.% dispone que
cuando la negociacin es conducida en una conferencia internacional, la adopcin puede
producirse por la decisin de GO? de sus miembros presentes y votantes, a menos que la
misma haya decidido por la misma mayoria aplicar una regla diferente.
D Autenticacion del teLto: se verifca mediante la frma, la frma ad referendum o la
r2brica de los representantes, ya puesta en el te5to del tratado o bien en el acta fnal de la
(onferencia en que fgue rel te5to .art $I parr G0. -i en el te5to aprobado o por resolucin
aparte de la (onferencia se prev' otro procedimiento, el tendra precedencia sobre la regla
anterior .art. $I parr $0. Es la prueba formal de la adopcin del te5to. -e da fe de que es lo
que esta escrito.
6ani9estaci#n de la voluntad de obligarse: El te5to aun no los obliga a nada. ebe
manifestar su consentimiento7
). Fir%a7 este instrumento se abre a la frma de los Estados partes por un periodo
determinadoP a veces la mera frma es sufciente para obligarlo cuando el tratado estipula
e5presamente que la frma tendr< ese efecto o cuando los negociadores hayan convenido en
'l .$G.$0, o cuando la intencin de un Estado en ese sentido sur/a de los plenos poderes de su
representante o se haya manifestado durante la negociacin. ) pesar de que todav4a no entr
en vigencia nace la obligaci#n de abstenerse de actos en virtud de los cuales se
9rustre el ob-eto & =n de este .$E0.
#. Rati=caci#n7 .$H0 surge de la divisin de poderes. -e necesita un instrumento de
ratifcin. 1ara *rocio, la ratifcacin del soberano se desprendia del mandato que este daba a
sus representantes y de la facultad que aquel se reservaba de aprobar o no lo hecho por ellos.
Aoy en dia, surge mas bien de la divisin de poderes imperante en una democraciaP siendo el
E/ecutivo el normalmente encargado de conducir las relaciones internacionales. Llegado al
momento de concluir un tratado, el 1arlamento ha adquirido tambi'n la atribucin de
aprobarlo para autorizar al E/ecutivo a emitir el instrumento de ratifcaicon. epende de cada
pa4s. El art. $H de la (onvencion establece que la rati=caci#n ser, necesaria cuando lo
dis"onga el tratado o conste de otro %odo :ue los negociadores asi lo $an
convenido. -i el representante frmo ba/o la reserva de ratifcacin o si de sus plenos
poderes surge que la intencin de ese Estado es que la ratifcacin ser< necesaria para
obligarlo, debe cumplirse con ese paso.
(. Ad$esi#n .$K07 si no particip en la negociacin puede acceder al tratado por adhesin
posterior a 'l, cuando asi se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados
negociadores lo han convenido asi, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso
posteriormente al tratado. Es un tratado abierto.
0roceso constitucional argentino: 1E negocia y frma. Luego de la frma, y a menos de
que se trate de un acuerdo e/ecutivo, (ongreso considera y aprueba en cada c<mara. 1asa al
1E para que lo ratifque. )probacin es un acto legislativo que solo es una ley en sentido
9or%al, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el solo hecho de ser aprobado,
solo la adquiere luega de su vigencia internacional por la ratifcicacion por el E/ecutivo y el
can/e de los instrumentos de ratifcacin .si es bilateral0 o el deposito de dicho instrumento en
$E
el pa4s que actua de depositario o con el -ecretario *eneral de las U+ si es una convencin
realizada ba/o sus auspicios, o con quien se indiquie en el mismo te5toP ratifcacin es un acto
e/ecutivo.
RESER7AS: )rt. GDd KEs una declaraci#n unilateral $ec$a "or un Estado al =r%ar1
rati=car1 ace"tar o a"robar un tratado o ad$erirse a el1 con el ob-eto de eLcluir o
%odi=car los e9ectos -ur!dicos de ciertas dis"osiciones de este en su a"licaci#n
"ara dic$o EstadoN*
Es aparentemente unilateral ya que este car<cter se presenta en la formulacin pero carece
de efectos /ur4dicos mientras no haya una reaccin de los miembros del tratado .acepten o
rechacen0. 1uede suceder que el E regla respecto a cierto tema una posicin que considera
importante en su pol4tica e5terior y que si no presenta una reserva que la salve, le resultar<
imposible entrar en el tratado.
Esto solo ata;e a las convenciones %ultilaterales, en el tratado bilateral esto equivale a
reabrir las negociaciones.
Regla de unani%idad: En la -+ las reservas deb4an ser aceptadas por la totalidad de los E
parte para que fuera incorporada al tratado. Era una modifcacin del te5to despu's de su
adopcin, ya que la regla hac4a prevalecer la integridad del tratado y que el te5to sea el
mismo para todos.
La regla "ana%ericana: (onse/o irectivo de la Unin 1anamericana adopto en $%?G tres
reglas que se impusieron7
$. Un tratado estar< en vigor en la forma en que fue frmado entre aquellos pa4ses que lo
frmen sin reservas y en los t'rminos originales en los que fue frmado y redactado.
G. Entrar< en vigor entre los gobiernos que ratifquen con reservas y los frmantes que
acepten las reservas en la forma en que quede modifcado por dichas reservas.
?. +o estar< en vigor entre un Estado que haya ratifcado con reservas y otro que no las
acepte.
+o tienen en cuenta la integridad del tratado pero favorece la participacin de Estados al
permitir a los reservantes incorporarse s4 alg2n otro E las acepta.
O"ini#n consultiva de la 'IJ en el caso de las reservas de la 'onvenci#n de
Genocidio .AGNU/:
La )*+U pidi una opinin consultiva a la (orte en vistas de que e5ist4an ciertas reservas
presentadas respecto a los medios de solucin de controversias de la (onvencion de
*enocidio sobre prevencin y castigo de los cr4menes de genocido y convencin no establec4a
nada respecto a reservas. -e plante la cuestin de que si el E que la presenta pod4a ser parte
en caso de que esta fuese ob/etada por alg2n Estado.
La (orte reconoce que son circunstancias especiales ya que uno de los ob/etivos m<s
importantes del tratado era obtener el mayor n2mero de participantes. En tales casos, todos y
cada uno de los Estados contratentes tienen un 9inter's com2n, el de preservar los fnes
superiores que constituyen la razn de ser de la (onvencion:, por ello desecha los
argumentos como venta/as y desventa/as individuales que las reservas reporten a cada
Estado o el equilibrio contractual entre derechos y cargas. Cesponde que el Estado reservante
pod4a ser miembro de la (onvencin no obstante el rechazo de la reserva por otros Estados,
siempre que esta no fuera contra el ob/eto y fn del instrumento. La (orte se inclino por el
esp4ritu de la regla panamericana.
'ON7EN'I3N )E 7IENA: -e fund en tres consideraciones7
D que se requer4a 6e5ibilidad en materia de reservas debido a que la (! aument en n2mero
desde $%K$P
D los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con las venta/as que aporta la
incorporacin de muchos E en convenciones de inter's general
D que en la pr<ctica las reservas siempre versan sobre puntos menores.
La (= trata de las reservas en los arts. $%DG?, y siguen la tendencia moderna inaugurada por
la regla interamericana.
-eg2n el art.$%, un Estado puede presentar una reserva al frmar, ratifcar, aceptar o aprobar
un tratado o al adherirse, a menos que la reserva est' prohibida por el tratado o que lo est'n
solo determinadas reservas y esta no pertenezca, o que no sea compatible con el ob/eto y fn
de la convencin.
Ob-eci#n a la reserva: #asta que un solo E acepte la reserva para que el reservante forme
parte del tratado con respecto al aceptante .art. GI.H,a y c0. -i otro Estado quiere que el
tratado no entre en vigencia entre 'l y el reservante debe indicarlo e5presamente, no basta
su silencio.
$%
Subsiste%as:
Entre el reservante y los que aceptan la reserva rige el tratado modifcado.
Entre el reservante y los q no la aceptan, no rige el tratado si estos 2ltimos as4 lo
manifestan e5presamente.
El tratado rige en la forma original entre los otros E.
Entre un E que haya hecho una ob/ecin a la reserva, pero no se ha opuesto a la
entrada en vigor del tratado entre el y el autor, entra en vigor el tratado y las
disposiciones que se referan a la reserva no se aplican entre estos dos, en la medida
determinada por la reserva. La situacin no es muy clara. 1ero distingue entre dos tipos
de reserva7 unas que hacen inaplicable una disposicin del tratado, en cuyo caso, la
ob/ecin carece de efecto y triunfa la reservaP pero no cuando la reserva solo modifca
la diposicion o su/eta su aplicacin a condiciones. (omo el caso de la delimitacin de la
plataforma continental entre el Ceino Unido y Jrancia, el arbitro di/o que el efecto de las
reservas y de su rechazo es hacer el articulo inaplicable entre los dos Estados en la
medida prevista por las reservas.
'asos de ace"taci#n un,ni%e necesaria: El art. GI inc G e5ige la aceptacin por todas las
partes de una reserva cuando se desprenda, por el numero reducido de los Estados
negociadores y del ob/eto y el fn del tratado que su aplicacin integra entre todas las partes
es ocndicion esencial del consentmimiento de cada una de ellas en obligarse por el
instrumento. (uando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organizacin
internacional, y a menos que en el ese dispnga otra cosa, una reserva e5igir< la aceptacin
del rgano competente de la organizacion .) GI.?0
Entrada en vigor: .FI*;RF/ En la forma y fecha que en ellos se indique, o como lo acuerden
los E negociadores .art. GH inc $0, a falta de indicaciones, cuando haya constancia del
consentimiento e5presado por todos los E negociadores en obligarse por el tratado .art. GH inc
G0.
-i guarda silencio, y los Estados negociadores nada hayan resuelto al respecto, aquella se
producir< cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos antes como necesarios para la
e5presin inequ4voca del consentimienot.
)lgunas disposiciones se deben aplicar desde antes de la e5presin del consentimiento
porque se referen /ustamente a la forma de esa e5prsion o a la fecha o manera en que
entrara en vigor el tratado clausulas fnales
Observancia & a"licaci#n .FJRFA/:
FJ* K#$acta sunt ser%anda#. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
9pacta sunt servanda: no es mas que la e5presin de una norma consuetudinaria
pree5istente, otorga validez a todo el derecho de los tratados incluyendo esta (onvencion.
ebe ser cumplido por las partes de buena fe .se presume0
FA* 9El dereco interno y la obser%ancia de los tratados. 4na parte no podr+ invocar
las disposiciones de su derec*o interno como 0usti5caci6n del incumplimiento de un tratado.
!sta norma se entender+ sin per0uicio de lo dispuesto en el art<culo 76. Este articulo
proclama la supremacia del ! sobre el derecho interno y en alguna medida puede pensarse
que sea una aplicacin del principio de la buena fe.
IRRETROA'TI7I)A)7 F>* &rretroacti%idad de los tratados. &as disposiciones de un
tratado no obligaran a una parte respecto de ningCn acto o *ec*o 9ue *aba tenido lugar con
anterioridad a la fec*a de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situaci6n
9ue en esa fec*a *aya de0ado de e:istir, salso 9ue una intenci6n diferente se desprenda del
tratado o conste de otro modo.
(onsagra la irretroactividad respecto de los actos o hechos que tuvieron lugar antes de la
fecha de entrada en vigor o de situaciones que de/aron de e5istir para ese entonces. -alvo
que una intencin diferente se desprenda del tratado. Este articulo recoge dos fallos de la
(1"!7 el caso de los Josfatos de >arruecos entre !talia y Jrancia, en el que se declaro
incompentente porque los hechos que hab4an dado origen al pleito eran anteriores al
reconocimiento por Jrancia de la competenencia obligatoria de la (orte, y el fallo respecto a
las concesiones >avorommatis en 1alestina, que enfrento a *ran #rea;a y *recia, en el que
declaro su competencia antes de haber entrado en vigor el 1rotocolo X!! del ,ratado de
Lausana, la caracter4stica esencial de este isntrumento era 9producir efectos con relacion a
situaciones /uridicas que remontan a una 'poca anterior a su propia e5istencia:.
La a"licaci#n de tratados sucesivos concernientes a la %is%a %ateria:
GI
$. 'l,usula eL"resa7 un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado
sobre la misma materia. -i uno de los tratados establece que est< subordinado a otro anterior
o posterior, se sigue lo dicho en el tratado.
G. Todas las "artes de uno ta%bi+n lo son del otro7 -i todas las partes en el tratado
anterior son partes en el tratado posterior, el primer tratado queda terminado en dos casos
.art. K%07
D si se desprende del Gndo o consta de otro modo la intencin de las partes de que la materia
se ri/a por el segundo.
D si sus disposiciones son incompatbles con los dcel primero en su totalidad.
?. A"licaci#n "arcial del "ri%er tratado7 si no son totalmente incompatibles las
disposiciones de ambos, las del primer tratado se aplicaran en la medida en que no sean
incompatibes con las del segundo .art.?I.?0
'oincidencia "arcial de las "artes:
3tra posibilidad7 solamente algunas de las partes en un tratado lo son tambi'n en el otroP
habr< entonces relaciones entre los Estados que son partes en ambos y entre un Estado que
sea parte en ambos y otros u otros que no lo sean.
Entre los E que sean partes en ambos sucede lo mismo que en el caso anterior. Entre un E
que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea solo de uno de ellos, rige el tratado que
tienen en com2n. -i la celebracin del segundo tratado por parte de un Estado que es parte
de ambos, implica una violacin de los derechos del Estado o de los Estados que solo son
partes del primero, puede aplicarse el art. @I sobre la ter%inaci#n de un tratado como la
suspensin de su aplicacin como consecuencia de la violacin o el art. L? respecto a la
res"onsabilidad del Estado en ambos. -! implica una %odi=caci#n se aplica el H$, todo ello
por virtud del parr. K del art.?I.
La regla es que el tratado posterior tiene primacia sobr el anterior entrel as partes de ambos,
pero hay una e5cepcin, la del art.?I.GP cuando en el tratado posterior se establezca que esta
subordinado al tratado anterior o utilice con el mismo fn la formula de decir que no ser<
incompatible con el otro tratado. B por supuesto, la preeminencia dispuesta en el art.$I? de
la (arta de las +U.
Art*;B@: !n caso de conEicto entre las obligaciones contra<das por los .iembros de las
Baciones 4nidas en virtud de la presente 'arta y sus obligaciones contra<das en virtud de
cual9uier otro convenio internacional, prevalecer+n las obligaciones impuestas por la
presente 'arta.
K'(. )plicacin de tratados sucesi%os concernientes a la misma materia. 8. (in
per0uicio de lo dispuesto en el articulo 8FG de la 'arta de las Baciones 4nidas, los derec*os y
las obligaciones de los !stados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma
materia se determinaran conforme a los p+rrafos siguientes.
2. 'uando un tratado especi59ue 9ue est+ subordinado a un tratado anterior o posterior o
9ue no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecer+n las
disposiciones de este Citimo.
G. 'uando todas las partes en el tratado anterior sean tambiDn partes en el tratado posterior,
pero el tratado anterior no 9uede terminado ni su aplicaci6n suspendida conforme al articulo
=>, el tratado anterior se aplicara Cnicamente en la medida en 9ue sus disposiciones sean
compatibles con las del tratado posterior.
7. 'uando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior"
aA en las relaciones entre los !stados partes en ambos tratados se aplicar+ la norma
enunciada en el p+rrafo G"
bA en las relaciones entre un !stado 9ue sea parte en ambos tratados y un !stado 9ue s6lo lo
sea en uno de ellos, los derec*os y obligaciones rec<procos se regir+n por el tratado en el 9ue
los dos !stados sean partes.
=. !l p+rrafo 7 se aplicar+ sin per0uicio de lo dispuesto en el articulo 78 y no pre0u2gar+
ninguna cuesti6n de terminaci6n o suspensi6n de la aplicaci6n de un tratado conforme al
art<culo 6F ni ninguna cuesti6n de responsabilidad en 9ue pueda incurrir un !stado por la
celebraci6n o aplicaci6n de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las
obligaciones contra<das con respecto a otro !stado en virtud de otro tratado.:
INTER0RETA'I3N: .ver a"untes/ E5isten tres criterios interpretativos7
$. El ob/etivo o te5tual7 el te5to del instrumento y su conte5to, tambi'n puede investigar la
voluntad real de las partes o el papel del ob/eto y del fn del tratado.
G. -ub/etivo7 e5ploracin de la intencin de los contratantes.
?. ,eleolgico7 los ob/etivos y fnes que persigue el tratado.
G$
En relacion con los tratados bilaterales, deber4a buscarse la intencin de las partes,
determinante como fue de la redaccin del tes5to. etenerse en el sentido literal de los
t'rminos.
En cuanto a lo stratados multilaterales y de car<cter normativo, se toma en cuenta la
intencin de los Estados que adhrieieron al tratado, o sea que no participaron en l
anegociacion.
Reglas "rinci"ales .@;/: )rt. ?$. *egla general de interpretacin. @. 4n tratado deber+
interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente 9ue *aya de atribuirse a los tDrminos
del tratado en el conte:to de estos y teniendo en cuenta su ob0eto y 5n.
2. Para los efectos de la interpretaci6n de un tratado. el conte:to comprender+, adem+s del
te:to, incluidos su pre+mbulo y ane:os"
aA todo acuerdo 9ue se re5era al tratado y *aya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebraci6n del tratado"
bA todo instrumento formulado por una o m+s partles con motivo de la celebraci6n del tratado
y aceptado por las dem+s como instrumento referente al tratado;
G. /untamente con el conte:to, *abr+ de tenerse en cuenta"
aA todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretaci6n del tratado o de la
aplicaci6n de sus disposiciones"
bA toda pr+ctica ulteriormente seguida en la aplicaci6n del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretaci6n del tratado"
cA toda forma pertinente de derec*o internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
7. (e dar+ a un tDrmino un sentido especial si consta 9ue tal fue la intenci6n de las partes.
-on varias reglas pero todas ellas referen a elementos que podr4an ser llamados, autenticos,
y que son provistos por las partes mismas.
Los tratados deber<n interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los t'rminos del tratado en el conte5to de 'stos y teniendo en cuenta su ob/eto y
fn. -e dar< a un t'rmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.
La buena 9e* Es primordial en el !.
0redo%inio del teLto* debe interpretarse en primer lugar dentro del marco del te5to mismo
y en su conte5to.
(onte5to7
D Los acuerdos a :ue se re=era el tratado & :ue $a&an sido concertados entre
todas las 0artes con %otivo de la celebraci#n del tratado* se refere al 1rotocolo
de frma y a los acuerdos complementarios del tratado, concluidos en el momento de
celebracin de este.
D Todo instru%ento 9or%ulado "or una o %as "artes con %otivo de la celeracion
del tratado & ace"tado "or los de%,s co%o instru%ento re9erente al tratado.
pertenecen 9las declaraciones que uno o mas de los Estados contratantes hacen en el
momento de la conclusin del tratado y que los Estados contratantes declaran, a su vez,
aceptar como instrumentos diplom<ticos cone5os con el tratado:.
Acuerdos & "r,cticas ulteriores: 1arr.? del art.?$. ,odo acuerdo ulterior entre las partes
acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones y toda pr<ctica
ulterior seguida de la aplicacin del tratado en la cual conste el acuerdo de las partes acerca
de la interpretacin del tratado.
E/emplos7 litigio entre la Argentina y '*ile por el asunto del 'anal de Beagle. 'omo acuerdo
ulterior entre las partes, sobre la interpretaci6n del Tratado de limites de 8HH8, Argentina
cito al Protocolo Adicional y Aclaratorio del 8$=$8H>G, 5rmado entre las mismas partes. (u art.
2 decia 9ue entendiDndose 9ue, por las dispoisiciones de dic*o Tratado, la soberan<a de ada
!stado obre el litoral respectivo es absoluta, de tal suerte 9ue '*ile no puede pretender
punto alguno *acia el Atlantico, como la -epublica Argentina no puede pretenderlo *acia el
Paci5co.
'omo practica ulteriormente seguida '*ile invocaba" &a intenci6n de los dos gobiernos,
fue delimitar las respectias soberan<as de ambos pa<ses a lo largo de una l<nea 9ue segu<a
apro:imadamente por la mitad del canal. Por esta ra26n, el art. G del Tratado debe
interpretarse como dando a la Argentina, 0unto con la parte !ste de Tierra del 1uego, las islas
pertenecientes a la costa norte del 'anal de Beagle y a '*ile, 0unto con todas las islas al sur
del 'anal, los islotes pertenecientes a su costa sur.
El subH"arra9o c/ inclu&e KToda nor%a "ertinente de derec$o internacional a"licable
en las relaciones entre las "artesN* )unque la (onvencion nada dice al respecto, son de
aplicacin las normas vigentes al momento de la celebracin del tratado.
GG
Las reglas co%"le%entarias: -i e/ercitando los m'todos anteriores el sentido permanece
oscuro o ambiguo o se llega a un resultado irrazonable o absurdo, hay que acudir a otros
medios7
la (1"! emiti una opinin en el )sunto francoDheleno de los faros de (reta y -amos, en la que
establec4a que deb4an recurrirse a los traba/os preparatorios para informarse sobre la
verdadera intensin de las partes.
Traba-os "re"aratorios7 por e/, son las actas que recogen las negociaciones de los E previas
a la adopcin del te5to .principalmente en lo smultilaterales0. En los bilaterales suelen ser
notas diplom<ticas referentes al contenido o al alcance de clausulas del tratado. Es aplicable
a cuaqleuier medio de interpretacin complementario, como puede ser las circunstancias de
celebracin del tratado. .?G0
Art* @F* +edios de interpretacin complementarios. (e podr+n acudir a medios de
interpretaci6n complementarios, en particular a los traba0os preparatorios del tratado y a las
circunstancias de su celebraci6n, para con5rmar el sentido resultante de la aplicaci6n del
art<culo G8, o para determinar el sentido cuando la interpretaci6n dada de conformidad con el
art<culo G8"
aA de0e ambiguo u oscuro el sentido; o
bA condu2ca a un resultado mani5estamente absurdo o irra2onable.:
Inter"retaci#n de los tratados autenticados en dos o %,s idio%as:
-i discrepan los te5tos en algunos puntos en las diferentes versiones .de los idiomas0 y no hay
un te5to que prevalezca o acuerdo de las partes fuera del tratado y las discrepancias de
sentido no pueden resolverse aplicando las reglas de los art. ?$ y ?G, se ado"tar, el
sentido :ue %e-or concilie esos teLtos $abida cuenta del ob-eto & el =n del tratado*
.art. ??.H0
Art* @@* K&nterpretacin de tratados autenticados en dos o m,s idiomas. 8. 'uando
un tratado *aya sido autenticado en dos o m+s idiomas, el te:to *ar+ igualmente fe en cada
idioma, a menos 9ue el tratado disponga o las partes convengan 9ue en caso de discrepancia
prevalecer+ uno de los te:tos.
2. 4na versi6n del tratado en idioma distinto de a9uel en 9ue *aya sido autenticado el te:to
ser+ considerada como te:to autDntico Cnicamente si el tratado as< lo dispone o las partes as<
lo convienen.
G. (e presumir+ 9ue los tDrminos del tratado tienen en cada te:to autDntico igual sentido.
7. (alvo en el caso en 9ue prevale2ca un te:to determinado conforme a lo previsto en el
p+rrafo 8,. cuando la comparaci6n de los te:tos autenticas revele una diferencia de sentido
9ue no pueda resolverse con la aplicaci6n de los art<culos G8 y G>, se adoptar+ el sentido 9ue
me0or concilie esos te:tos, *abida cuenta del obi0eto y 5n del tratado.
NULI)A) )E LOS TRATA)OS:
$0 0or 9alta de ca"acidad del #rgano del Estado:
Es el caso en el que el rgano que decidio el consentimiento del Estado en cuestin actuo en
violacin de una disposicin de su derecho interno sobre la competencia para celebrar
contratos .art.H@0. +orma de aplicacion e5cepcional, porque no cumple con la regla de que el
! prevalece sobre cualquier disposicin del derecho interno.
La violacin debe ser manifesta y debe afectar a una norma de importancia fundamental, que
normalemnete ser< su (onstitucion.
=iolacion manifesta" si resulta ob0etivamente evidente par acual9uier !stado 9ue proceda
en la materia conforme a la practica usual y de buena fe.
)ntes de la convencin la doctrina se divid4a en tres corrientes.
D (omo la voluntad del E no pudo formarse .la (+ no se respet0 el tratado es nulo.
!nseguridad /ur4dica en las relaciones internacionales.
D +o importa como se forma la voluntad, lo que importa es su manifestacin e5terior, en
ning2n caso de violacin constitucional hay nulidad.
D -olo hay nulidad cuando la violacin de normas internas es de tal car<cter que cualquier E
de buena fe no puede ignorarlas. Es la que prevaleci.
La /urisprudencia en su momento no era decisiva, aunque hab4a un importante precedente en
el caso de *roenlandia 3riental, resuleto por la (1"! en favor de aceptar la calidad del canciller
!hlen para que su declaracin fuera imputada al Estado, no obstante la aleagacion por parte
de +oruega de su incompetencia para hacerlo seg2n la (onstitucion del Estado.
F/ 7icios del consenti%iento:
). Error .art* I>/7 cuando se refere a un hecho o una situacin .no al error de derecho0 las
condiciones son7
G?
D haber sido tenido por supuesto que el E que lo alega en el momento de la celebracin
D haber constituido una base esencial en su consentimiento en obligarse.
El inc. G e5cluye la posibilidad de interponer el propio error cuando el Estado contribuyo a su
produccin con su conducta, o cuando las circunstancias fueran de tal 4ndole que hubiera
quedado advertido de la posibilidad de error.
#. )olo .art*IC/7 conducta fraudulenta de otro Estado negociador que induce al que lo alega
a celebrar un tratado. La corrupcin del representante es un causal independiente pero
tambi'n pueden entrar en esta defnicin .art.KI0.
(. 'oacci#n7 la e/ercida sobre el representante de un Esado o sobre el Estado mismo. El
primer supuesto tiene antecedentes famosos, como la acoaccion e/ercida sobre el
representante del Estado checoslovaquio, el presidente Aacha, por los nazis en $%?%, y es
recogido en el art.K$. ebe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma o sobre su
64a.
El segundo caso es consecuencia del no uso o amenaza de la fuerza armada que impera a
partir del ,ratado 8ellogD#riand en $%GE y desde la sancin de la (arta de las U+.
@/ 7iolaci#n de una nor%a del ius cogens:
En $%LI, la (!" dictum de su decisin en el caso #arcelona ,raction. -on las llamadas
obligaciones erga o%nes.
9Aay que diferenciar las obligaciones de los Estados para con la (! en su con/unto y las que
nacen respecto de otros Estados. Las primeras conciernen a todos los E y dada la importancia
de los derechos que est<n en /uego se consideran un inter's /ur4dico en la proteccin de
dichos derechos, son obligaciones erga omnes. En el derecho contempor<neo, esas
obligaciones dimanan, por e/, de la prospricion de los actos de agresin y de genocidio, pero
tambi'n de los principios y normas relativos a los derechos fundamentales de la persona
humana, etc. )lgunos se han incorporado al derecho internacional general y otros son
conferidos por instrumentos internacionales de car<cter universal o casi universal:.
Obligaciones i%"erativas: +o todas las erga omnes son imperativas, pero todas las normas
imperativas son erga omnes. Las normas imperativas generales son las aceptadas y
reconocidas como tales por la (! en su con/unto, no admiten acuerdos en contrario y solo
pueden ser modifcadas por una norma ulterior de igual car<cter. -on las normas imperativas
del ! que protegen intereses esenciales de la (!, no admiten su derogacin por pactos en
contrario.
En su art.K?, la (onvencion admite la e5istencia de normas imperativas del !*, y las defne
como aquellas aceptadas y reconocidas como tales por la comunidad internacional en su
con/unto, que no admiten acuerdos en contrario y que solo pueden ser modifcadas por una
norma ulterior de !* que tenga el mismo car<cter.
La idea predominante es que tanto las obligaciones era omgnes como las imperativas lo son
con respecto a la comunidad internacional en su con/unto, solo que algunas obligaciones erga
omnes son tambi'n imperativas, esto es, que no admiten su derogacin por tratado.
Las normas imperativas 9se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a un cierto
numero de obligaciones fundamentales:, mientras que las simplemente erga omnes lo hacen
en el inter's /uridico de todos los Estados en su cumplimiento, es decir, desde el angulo de la
responsabilidad, el poder de invocar la responsabilidad de un Estado que cometa una
violacin. La violacin de obligaciones imperativas acarrea consecuencias adicionales para el
Estado responsable y eventualemnte para todos los dem<s Estados de la comunidad
internacional, mientras que las simplemente erga omnes se limita a otorgar el derecho a
todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado violadfor .art.HE0 y a pedir las
medidas autorizadas por el art. HE de la Cesolucion K@OE?.
Jurisdicci#n obligatoria de la 'IJ:
1or temor a que los E no cumplan las obligaciones invocando normas imperativas que no
tengan criterios precisos de identifcacin, el art. @@.$ establece la /urisdiccin obligatoria de
los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de los art. K? y @H si surge una nueva
norma imperativa del !*, el tratado que est' en oposicin se convierte en nulo y terminar<.
En todo caso, una norma imperativa debe ser una norma general, o sea, consuetudinaria de
ese car<cter y adem<s tambi'n reconocida como imperativa por la comunidad en su con/unto,
de forma tal que la aceptacin generalizada de esa norma como consuetudinaria debe ser
comuest aen su contenido7 la practica es obligatoria y esa costumbre es imperativa.
E9ectos de la nulidad: El principal es invalidar las disposiciones ab initio. ,odo Estado parte
puede e5igir el restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurrio en una causal
GH
de nulidad, de la situacin que hubiera e5istido si no se hubiesen realizado actos como
consecuencia del tratado .art. @%.G0
El Estado autor no puede pedir la anulacin de los actos consecuentes al tratado si la causal
es dolo o coaccin. -i la causal es una norma imperativa vigente al tiempo se su celebracin,
las partes tienen que eliminar las consecuencias de los actos hechos conforme al tratado y
a/ustar la norma imperativa en sus relaciones.
La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el tratado o a una cl<usula
determinada de alcance limitado si se dan tres condiciones seg2n el )rt. HH7
D Las cl<usulas ob/etadas deben ser separables del resto del tratado.
D +o haber constituido para la otra parte o partes una base esencial en el consentimiento en
obligarse
D -i la continuacin del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es /usta. .no si se
alega coaccin o contradiccin con norma imperativa0
La nulidad es subsanable en los casos del art. HK7 si la causal fue la violacin de una norma
interna de importancia fundamental reltiva a la competencia para celebrar tratados, por error,
dolo y corrupcin de los representantes.
LOS TRATA)OS 4 LOS TER'EROS ESTA)OS:
)rt. ?H Kun tratado no crea derec$os ni obligaciones "ara un tercer Estado sin su
consenti%ientoN
Los p<rrafos g0 y h0 del art. G sobre el signifcado de los t'rminos empleados, determinan
quien es un tercero y quien es parte en un tratado.
9-e entiende por YparteZ un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con
respecto al cual el tratado esta en vigor:.
9-e entiende por Ytercer EstadoZ un Estado que no es parte en el tratado:.
En cuando a las obligacionesP solo se originan si el tercer Estado acepta e5presamente por
escrito la obligacin .art.?K0. Es una carga cuya aceptacin no puede presumirse. -u
revocacin o modifcacin solo tiene lugar por un nuevo acuerdo de todas las partes y el
tercero.
)erec$os creados por una disposicin de un tratado a favor de un tercero se requiere la
aceptacin del Estado o Estados de que se trate, pero e5iste una presuncin de que lo acepta
.el tercero o los terceros0 mientras que no haya indicacin en contrario. La revocacin o
modifcacin depende de las condiciones en que fue concedido. Las 1artes estar<n en
condiciones de hacerlo, a menos que conste que fue su intencin que esa concesin no fuera
modifcada ni revocada sin el consentimiento de un tercero. )rt. ?L.
Nor%as de tratados trans9or%adas en consuetudinarias: Las obligaciones y derechos
surgen de la costumbre emergente de una disposicin del tratado, no del tratado en s4.
.art.?E0
EN6IEN)A: Es el cambio de algunaOas de las disposiciones en relacin con todos los Estados
miembros, puede asimilares a un tratado nuevo, requiere el acuerdo de todas las partes y le
ser<n aplicables todas las disposiciones de la (onvencion en cuanto a su celebracin y
entrada en vigor, savlo que el tratado mismo disponga otra cosa .art.?%0. ,odas las partes
pueden participar de las negociaciones y decisiones, en la celebracin y ser partes del tratado
enmendado. -i alguna parte no acepta la enmienda se crean dos subsistemas7
D ,ratado enmendado rige para los Estados que lo aceptaron.
D Entre los E que aceptaron y los que no aceptaron rige el original. .art. HI0
,ercer subsistema Los E que son parte luego de la aprobacin de la enmienda, a menos que
manifesten una intencin diferente, se regir<n con los E que la aceptaron por el te5to
modifcado y con los dem<s por el original.
6O)IFI'A'I3N: cambio que afecta solo a algunas partes que la acordaron entre ellas en un
tratado multilateral y en cl<usulas en sus relaciones mutuas. (uando dos o mas estados
miembros de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus clausulas en sus
relaciones entre si. E/7 tratado de integracin para adaptarlas me/or a una subregin. 1odr<n
hacerlo si el tratado lo prevee o si no hay una prohibicin .art.H$.$.a0. +o debe afectar el
disfrute de derechos o el cumplimiento de obligaciones de las dem<s partes ni ser
incompatible con el ob/eto y fn del tratado.
TER6INA'I3N )E LOS TRATA)OS: ,ienen vigor hasta su terminacin por alguna de las
causales previstas7
;/ 7oluntad eL"resa o t,cita de las "artes:
GK
En los t'rminos del tratado o en cualquier momento por la voluntad com2n de todas las
partes. Es t<cito cuando por e/, todas las partes celebran un tratado sobre la misma materia
incompatible con el anterior.
,erminacin total o parcial7 ser< normalmente total a menos que la causal en cuestin se
aplique a una clausula o clausulas determinadas, pero esto ultimo siempre que ellas sean
separables del resto del tratado en cuanto a su aplicacin, que no constituyan para las dem<s
partes 9una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su con/unto: y
que la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea in/usta.
1odr< pedirse la terminacin de una clausula o clausulas determinadas en virtud del art. @I,
cuando haya habido una violacin del tratado. En caso de violacin por coaccin o por
oposicin a una norma ius cogens es total.
G0 )enuncia o retiro:
-i nada dice en el tratado sobre la denuncia, siempre cabe la posibilidad de encontrar que ha
habido una clausula tcita en ese sentido. ebe demostrarse que 9fue intencin de las partes
admitir la posibilidad de denuncia o retiro: o que infere de la naturaleza del tratado, de un
tratado de l4mites no puede denunciarse o retirarseP si de un tratado de comercio o de
cooperacin t'cnica.
?0 'a%bio 9unda%ental en las circunstancias:
-e puede pedir la revisin o e5tincin de un tratado en virtud de una supuesta clausula
impl4cita rebus sic stantibus, establecido en el art.@G, cuando se cumplen los requisitos7
D ser imprevisto
D de gran importancia
D estar en relacin con las circunstancias e5istentes cuando fue celebrado
D alterar el alcance de las obligaciones que faltan cumplir
D ser base esencial del consentimiento en obligarse.
+o podr< alegarse en un tratado que establezca una frontera o cuando el cambio resulta de la
violacin, por parte de quien la invoca, de una obligacin del tratado o de otra obligacionm
internacional hacia cualquier otra parte en el tratado. +o se permite la denuncia unilateral, si
no es aceptada por el resto se aplica el art. ?? .carta onu0 sobre la solucin pac4fca de las
controversias y si no a la conciliacin obligatoria del ane5o.
I/ 7iolaci#n:
-e ocupa el art.@I y comienza en su inc.$ con los tratados bilaterales, la parte puede pedir la
terminacin o la suspensin total o parcial si una de las partes comete una violacin grave del
tratado. En los multilaterales puede ser por todas las partes, por la parte per/udicada o por
una cualquiera. En el primer caso, si hay acuerdo un<nime, las partes pueden suspender el
tratado total o parcialmente, o darlo por terminado, ya sean en las relaciones de ellas con el
Estado autor de la violacin, ya sea entre todas las partes. En el segundo caso, la per/udicada
puede alegar la causal para suspender le tratado total o parcialmente entre ella y el Estado
autor de la violacin. En el tercer caso, la parte en cuestin puede pedir lo mismo que en el
anterior, pero solo si el tratado es de tal 4ndole que una violacin grave de sus disposiciones
por una de las partes modifca radicalmente la posicin de cada parte con respecto al
cumplimiento de sus obligaciones.
9=iolacion grave:7 un rechazo no admitido por la (onvencion o la violacin de una disposicin
esencial para la consecucin del ob/eto o del fn del tratado.
Lo establecido no se aplica a las disposiciones de un tratado de car<cter humanitario relativas
a la porteccion de la persona humana. El hecho de que una de ellas no cumpla con su
obligacin y los trate por deba/o del standard admitido en ese tratado, no autoriza a las otras
partes a tratar, por via de represalia, a sus propios nacionales en forma igualmente violatoria
de su obligacin.
K0 Sus"ensi#n de un tratado:
Las partes quedan e5entas de cumplir las obligaciones por un per4odo de tiempo, en que
dicha suspensin tiene efecto. Las causas de la suspensin est<n en el art.HG de la
(onvencion.
Se sus"ende "or la voluntad de las "artes. En los multilaterales la suspencin entre
algunos est< su/eta a condicionesP que est' previsto en el tratado, si no lo est<, que no afecte
el goce de derechos o cumplimiento de obligaciones de los otros Estados que no participan de
la suspencin. En todo caso, las partes interesadas deber<n notifcar a los dem<s.
0or una violaci#n grave puede alegarse para suspender en lugar de terminar el tratado y
puede ser total o parcial.
G@
Las consecuencias .art.LG07 partes est<n e5entas de cumplirlo durante el per4odo de
suspencin en sus relaciones rec4procas y el resto de sus relaciones en el tratado no se vera
afectada.
@0 Soluci#n "ac!=ca de las controversias relativas a la ter%inaci#n o
sus"ensi#n del tratado o "or la nulidad:
Las partes tienen a su disposicin todos los medios de solucin de controversias del art. ?? de
la (arta y tienen tambi'n la eleccin del medio. 1ara las diferencias que se referan a
cualesquiera otros arts. e la 1arte = que nos ean el K? y @H, relativos al /us cogens, esta
disponible un procedimiento de conciliacin que es obligatorio, desde que se establece a
pedido de una cualquiera de ellas y que se relga en el )ne5o de la (onvencion.
E5iste la obligacin de sentarse en la mesa de negociacin, aunque no la de llegar a una
acuerdo que resuelva el asunto, representa un paso adelante con relacion al mero protocolo
tipo que acompa;o a anteirores grandes voncenciones multilaterales de codifcacin, que
aceptaba la /urisdiccin de la (!" o de un arbitro pero que era independiente del instrumento
principal y sobre todo de frma facultativa.
-i las diferencias versan sobre una norma ius cogens hay /urisdiccin obligatoria de la (!"
.art. K? y @H0 salvo que las partes de com2n acuerdo se sometan al arbritra/e, trasncurridos
doce meses desde la fecha de trabada la controversia, sin que hubieran logrado resolverla.
A/ )e"#sito1 registro & "ublicaci#n:
,radicionalmente lo era el gobierno del Estado que hubiera actuado como sede de la
conferencia internacional en la que el instrumente se negoci. (on la aparicin de las
organizaciones internacionales que auspician o de otra forma patrocinan la realizacin de
conferencias internacionales, la pr<ctica de designar a la organizacin o a su funcionario
administrativo como depositante. -e fue imponiendo.
La conferencia de =iena establece .L@0 que el depositario puede ser uno o m<s Estados, una
organizacin internacional o el principal funcionario administrativo de ella. En los tratados que
se celebran ba/o los auspicios de +U, es por lo general el -ecretario *eneral.
El registro de los tratados respondi, en la era de la -+, a la preocupacin de Wilson por los
efectos nocivos de la diplomacia secretaP los tratados deb4an registrarse y ser p2blicos. En el
1acto de la -+ .art.$E0, el tratado no tiene fuerza obligatoria hasta que ser registrado,
establecia la obligacin y sancionaba su incumplimiento.
En la (arta de la 3+U se impone a los Estados miembros id'ntica obligacin, aunque su
incumplimiento solo impide hacer valer el tratado ante cualquier rgano de la 3+U.
0RIN'I0IOS GENERALES )EL )ERE'2O* FUENTES AUTILIARES* OTRAS FUENTES .?T
fuente en el art. ?E0
Estos principios generales son mencionados en el inciso $, c0 del art. ?E son de derecho
interno. -e trata de normas /uridicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de
los ordenamientos /ur4dicos de las naciones civilizadas. +o es necesario que un principio
determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos pero si lo es que tenga vigencia en
la generalidad de ellos.
Lo importante es que tengan vigencia en los ordenes internos7 no son "rinci"ios del
derec$o internacional1 sino "rinci"ios generales del derec$o*
Los principios generales propios del derecho internacional son normas muy generales de la
costumbre internacional, como la soberan4a y la igualdad /ur4dica de los Estados, etc.
1astor Cidrue/o los principios generales del derecho constituyen un fondo normativo com2n
a los derechos interno e internacional. 1ero como aquellos, los internos, est<n mas
desarrollados, el sentido general de la transposicin de los principios es siempre el mismo. -e
trata de principios formulados antes en los derechos internos y que luego, cuando surgen
problemas y necesidades similares en el derecho internacional, son aplicados a este.
-i son principios in*erentes al derecho, tambi'n deben pertenecer al derecho internacional
como fondo propio de reserva. 1uede haber alguno de tales principios que no sean aplicables
al derecho de gentes debido a las especiales caracter4sticas que este tiene y a la inversa. En
todo caso, estos principios se encuentran en un alto grado de generalidad y responden a
valoraciones /uridicas universalmente compartidas, como el del enriquecimiento sin causa, el
de la cosa /uzgada, la buena fe, el que nadie puede tranmsitir a otro un derecho me/or ni m<s
e5tenso que el que tiene, ni alegar su propia torpeza para benefciarse en derecho, el de que
el da;o causado por un hecho il4cito debe ser reparado, etc.
9+aciones civilizadas: todo E que mane/a sus relaciones internacionales de acuerdo con el
derecho de gentes.
GL
Trans9eribles al orden internacional* 1ara ser fuente del ! estos principios del interno
deben ser transferibles al orden internacional, considerando las diferencias de estructura
entre ambos, debe considerarse caso por caso.
Autono%!a co%o 9uente del )I:
Los voluntaristas ponen en duda que se puedan aplicar los principios en forma autnoma,
salvo si media en cada caso una autorizacin e5presa de un tratado particular.
La utilizacin de los principios generales del derecho como fuente directa fue considerada
desde $L%H a $%GI. E5istiendo una verdadera costumbre internacional por la cual un tribunal
pod4a aplicarlos.
)l ser resucitados en el Estatuto de la (orte 1ermanente de "usticia !nternacional se dudo si
constitu4an un elemento nuevo o si se referia a la practica internacional ya vigente. La
discusin se resolvi en favor de que e5ist4a una costumbre internacional que consideraba a
los principios generales del derecho con aplicacin supletoria.
(on las normas emanadas de los tratados, su fuente autnoma es el tratado de donde
surgen, aunque estos reconozcan como su fuente de validez a la costumbre, pacta sunst
servanda .norma consuetudinaria0.
OFuentes 9or%alesP +o son fuentes formales ya que no constituyen un procedimiento de
creacin de normas, sino que son una reserva de conceptos /ur4dicos ya hechos aplicables en
ciertos casos mas cercanos a las fuentes materiales, por ser elementos e5teriores al ! pero
no al derecho mismo.
A"licaci#n su"letoria en las lagunas del ):
La (!" las aplica en forma supletoria cuando la (orte no encuentra una norma convencional o
consuetudinaria aplicable al caso sub /udice .under /udgment0.
1ara #arboza, esta fuente tiene que ver con la facultad que en algunos ordenes /ur4dicos se
otorga al /uez para que no se vea constre;ido al non liquet .no esta claro0 cuando la
controversia caiga dentro de una 9laguna del derecho:.
1ara 8elsen estas lagunas no e5isten, puesto que o si hay una norma que ampara las
pretensiones de una parte .en cuyo caso la sentencia le es favorable0, o si no hay una norma
la controversia se resuelve en su contra. 1uede suceder que esto choque con la valoracin
/ur4dica del /uez, que se sentir4a constre;ido a dar una sentencia in/usta porque el caso
escapo de la previsin del legislador, si se trata del derecho interno o de la costumbre o el
tratado en el internacional. +uestro art. $@ del ((, dice que si una cuestin civil no puede
resolverse ni por las palabras ni por el esp4ritu de la ley se atender< a los principios de leyes
an<logas y si a2n la cuestin fuese dudosa, se resolver< por los "rinci"ios generales del
derec$o teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
TravauL "rU"aratoires: La TII 'onvenci#n de La 2a&a en su art* A relativo al ,ribunal
!nternacional de presas daba a los /ueces el poder de sentenciar 9de acuerdo con los
principios generales de /usticia y equidad: llegado el caso. Esto equival4a a autorizar al
,ribunal a crear derechoP por ende su reemplazo por 9principios generales del derecho:
equival4a a remitirlo a principios ya e5istentes en los derechos positivos internos y asi
ob/etivizar la facultad /udicial y limitarla a la comprobacin de la e5istencia de tales principios.
La formula del Estatuto del (1"! representar4a asi un compromiso entre los positivistas
voluntaristas, que solo admit4an como fuentes a los tratados y a la costumbre, y los
/usnaturalistas que quer4an e5tenderlas a la 9conciencia /uridcia de los pueblos:.
La a"licaci#n :uasi internacional: Los principios generales del derecho se han aplicado en
los casos de diferencias transnacinales, entre un Estado y una compa;oa multinacional,
cunado no se ha estipoulado que deba ser de aplicacin el derecho nacional del Estado
contratante.
FUENTES AUTILIARES .JURIS0RU)EN'IA 4 )O'TRINA/:
+o son fuentes autnomas porque no son productoras de normas /usinternacionales, sino de
fuentes a las que el tribunal puede recurrir para discernir los perfles de normas provistas por
las fuentes principales. En suma las fuentes au5iliares no producen normas generales del !1,
sino que traba/an sobre las que les proveen las fuentes principales para determinar me/or su
signifcado y alcance. .fuentes de evidencia0.
LA JURIS0RU)EN'IA:
-irve para verifcar el contenido y el alcance de la norma consuetudinaria que la (!" ha sido
llamada a aplicar, cuando no fue formulada con precisin por la pr<ctica reiterada de los
Estados. ,iene una 9unci#n es"eci=cadora, establece la especie dentro del g'nero legal.
)si donde la ley establece que la obligacin de una persona de reparar un da;o se e5tiende a
los causados por las personas que est<n ba/o su dependencia .art.$$$?0, la /urisprudencia
GE
incluye la especie del da;o causado por un empleado en e/ercicio de sus funcionles, del que
hace responsable al patrn y e5cluye la especie del da;o causado por el que no se encuentra
en e/ercicio de sus funciones. onde la ley establece el delito de lesiones, la /urisprudencia
e5cluye de la penalidad la especie de las lesiones deportivas, etc.
Art* ?C del Estatuto de la 'IJ -a decisin de la Corte no es obligatoria sino para las
partes en litigio y respecto del caso que a sido decidido
La doctrina del precedente obligatorio, conocida en el common laR anglosa/on como stare
decisis, no tiene vigencia en el derecho de gentes. -ignifca que la /urisprudencia no crea
normas generales de aplicacin obligatoria a otros casos, sino solo una norma individual que
regla los derechos de las partes en el caso particular.
En el !1, la /urisprudencia tiene particularidades propias, como el hecho de que no e5isten
muchas l4neas /urisprudenciales que consoliden una determinada interpretacin, debido al
reducido nF de casos en comparacin con la densidad de relaciones y de fallos que
caracterizan el interno. Aay una diferencia entre las sentencias de la (!" y la de los
tribunales arbitrales, que no son tenidos en cuenta o escasamente citados por aquella. La (!"
trata de mantener coherencia en sus decisiones sobre casos similares, raramente menciona
otros precedentes que los propios .o los de su predecesora la (1"!0, y cuando se aparte de lo
que di/o con anterioridad demuestra que e5isten circunstancias que la /ustifcan, porque
diferencian el caso sub/udice del anterior aparentemente similar.
LA )O'TRINA:
)rt. ?E se refere a 9las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones:. La doctrina comprende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los
autores sino tambi'n por sociedades cient4fcas .institut de droit international, !nternational
laR association, instituto hispano, luso, americano de !0 que presentan la venta/a de admitir
comparaciones mas amplias de las practicas nacionales y un debate cient4fco menos
sub/etivo.
La (!" raramente cita la doctrina como fundamento de sus opiniones, tampoco los tribunales
arbitrales, aunque es innegable la in6uencia que e/erce sobre los hombres de derecho como
son los que constituyen la (orte o tribunales. !+JLUE+(!) >U(A3 >E+3C VUE
"UC!-1CUE+(!).
OEs la e:uidad una 9uente de derec$oP:
El art. ?E inc.G reconoce la facultad de la (!" para decidir un litigio e5 aquo et bono 9si las
partes asi lo convinieren:. La solucin de la controversia por la pura equidad, sin tener en
cuenta las normas del derecho internacional eventualemnte aplicables. Esto equivale a decir
que la equidad seria una fuente de normas individuales de aplicacin al caso. La equidad
parecer4a dictar a la (orte el contenido de la norma individual que aquella eventualemnte
aplicar4a en un caso de estos.
La (!" aclaro en su fallo sobre la Plataforma continental del .ar del Borte, que no aplicaba la
equidad cuando recomendaba a las partes .)lemania, Aolanda y inamarca0 acudir a
principios equitativos en la divisin de la plataforma continental entre ellas, sino que se
limitaba a hacer funcionar una norma consuetudinaria que establecia, precisamente, ese
envio a la equidad.
La equidad no parece ser fuente formal de normas generales del derecho, por cuanto su
aplicacin signifca que se de/ara, precisamente, de lado el derecho por pedido de las partes.
-uele decirse que la equidad es 9la -usticia del caso "articular:, por lo que su
generalizacin seria, por hiptesis, inconveniente.
,ampoco fuente formal de normas individuales, en el sentido de procedimiento para crear
tales normas, porque la equidad no esun procedimiento sino una intuici#n de -usticia
"articular. La fuente directa de las normas individuales en casos resueltos por equidad seria,
mas bien, la /urisprudencia de los tribunales internacionales que la aplicaron.
A'TOS UNILATERALES:
$0 )e los Estados:
Aay que distinguir aquellos que se referen a un tratado o a una costumbre internacional de
aquellos otros que son autnomos. Los que se referen a un tratado o a una costumbre
internacional no interesan por no crear obligaciones ni derechos ni normas, sino que es el
tratado o costumbre el que les da nacimiento.
Los aut#no%os producen efectos /ur4dicos por s4 mismos y son7
D La noti=caci#n .Estado notifcado no puede negar el conocimiento del hecho o situacin
notifcada0
G%
D El reconoci%iento .vasta aplicacin en el derecho de gentes debido a la
descentralizacin de la (!P a falta de una autoridad central que de fe de ciertos hechos o
sitauciones .como por e/, la efectividad de un gobierno de facto o la legalidad de una
adquisicin territorial0, los Estados deben reconocer ciertas situaciones, una vez realizado
esto no pueden negarlo0
D La "rotesta .implica el no reconocimiento por parte de un Estado de un derecho de otro
Estado, y signifca una reserva del propio0
D La renuncia .un Estado declina e/ercer un derecho o venta/a0
D La "ro%esa unilateral .es un acto por el cual un Estado se compromete a adoptar cierta
conducta en relacin a otroOsP para producir efectos /ur4dicos, la voluntad de obligarse por
parte del Estado debe ser inequivoca0 Un e/emplo de este 2ltimo es la declaracin del
presidente de Jrancia y de su ministro de Celaciones E5terioores en el que se
comprometen a no realizar m<s e5plosiones nucleares en la atmsfera /usto cuando la (!"
estaba /uzgando dicho caso donde )ustralia y +ueva Selanda hab4an incoado a Jrancia. El
tribunal reconoci la validez de la obligacin que Jrancia creaba para s4 misma como
consecuencia de esas declaraciones. 9(uando el Estado autor de la declaracin tiene la
intencin de quedar obligado por sus t'rminos, esta intencin confere a la declaracin el
car<cter de un compromiso /uridico, quedando obligado el Estado interesado a seguir en el
futuro una l4nea de conducta conforme con su derclaracon:.
1ara completar sus efectos, las declaraciones no necesitan 9or%a alguna de
contra"restaci#n "or "arte de los otros Estados, ni aceptacin, ni replica, o reaccin
alguna de estos. -u fundamento fnal es la buena 9e*
G0 )e organis%os internacionales:
1uede interpretarse como una manifestacin de voluntad de dicho organismo. Aay
resoluciones obligatorias, o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen el car<cter de
meras recomendaciones.
D )ecisiones obligatorias7 pertenecen al orden interno de la 3rganizacin, dirigen sus
rganos o funcionarios o casos que ata;en a los Estados miembros, ya que en los tratados
constitutivos de organizaciones internacionales puede preverse que ciertas resoluciones
sean obligatorias para los Estados miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas
condiciones. 1or e/7 Estatuto de la 3)(! .3rganizacin de la )viacion (ivil !nternacional0
fgura que el (onse/o tiene la facultad de adoptar reglamentos en la esfera de su
competencia. Los Estados pueden, dentro de un plazo, comunicar a la 3rganizacin que no
se consideran ligados por el reglamento de que s etrate, y este no les ser< aplicable
contracting out1 permite adoptar con rapidez los reglamentos en cuestin y preervar al
tiempo la soberan4a de los Estados miembros. E/7 las del (onse/o de -eguridadP las de la
)samblea *eneral, sus resoluciones pueden ser obligatorias para los E miembros si son
relativas al presupuesto, nombramientos como el de /ueces, etc.
D 1ero la %a&or!a de las resoluciones son de car,cter reco%endatorio pero no
/ur4dicamente obligatorias, conllevan una autoridad moral, y una cierta compulsin de ese
orden o de tipo politico.
Las resoluciones de 3! y particularmente de la )*+U, no son una fuente independiente del
derecho internacional. 1ueden contribuir a la formacin de nuevas reglas al dar prueba de que
un consenso natural se esta formnado y puede declarar el derecho e5istente al defnirlo e
interpretarlo .declarar u originar una costumbre0.
Juera de las fuentes citadas por el art.?E, no hay fuente alguna que provea normas
universales ni generales del derecho de gentes. La costu%bre seria el Dnico
"rocedi%iento creador de nor%as universalesQ los tratados %ultilaterales crear!an
nor%as gnerales de a"licaci#n restringida a los su-etos del derec$o internacional
:ue 9ueran sus %ie%brosQ los "rinci"ios generales del derec$o tendr!an %as bien el
car,cter, no de procedimientos de creacin de normas, sino de un sitio donde se
encontrar!an nor%as %u& generales a "licables a casos "articularesQ la
-uris"rudencia de los tribunales internacionales "roveer!a nor%as individuales de
a"licaci#n sola%ente al caso -uzgado1 "ero no nor%as generales universales1 & los
actos unilaterales crear!an obligaciones "ara los Estados :ue los e9ectDen .estas
parecer4an fundamentarse en normas individuales cuya fuente de validez habr4a que buscar
en la costumbre internacional o en los principios generales del derecho, que establecer4an
que 9las promesas formuladas deben cumplirse:, por e/0.
Es imposible decir que las fuentes principales son todas formales, esto es, simples
procedimientos de creacin de normas, si incluimos los principios generales del derecho entre
?I
ellas, puesto que tales principios no son un procedimiento sino normas ya creadas de car<cter
muy general, y que hay que distinguir si hablamos de normas universales, de normas
meramente generales, o de normas individuales, porque si de estas ultimas se trata, la
/urisprudencia seria tan principal como las otras.
LOS SUJETOS )EL )ERE'2O INTERNA'IONAL
La "ersonalidad -ur!dica: Capacidad de un ente de adquirir derecos y contraer
obligaciones dentro de un cierto orden jurdico, teniendo la capacidad para
reclamar los remedios que ese orden juridico pone a disposicin de los sujetos
cuando se %iolen sus derecos.
En el ! las obligaciones y derechos ocurren en el orden internacional, los entes son su/etos
del derecho internacional y el contacto con el derecho debe ser inmediato .derechos y
obligaciones otorgados sin intermediarios0. El individuo act2a a trav's del Estado de su
nacionalidad, el ! mediante una fccin permite que el Estado afectado por un da;o mediato
.per/udicados en la persona de sus nacionales0 lo represente y e5tienda su proteccin
diplomatica. En la medida en que los individuos sean titulares de derechos y obligaciones en
el orden internacional y puedan poner en marcha los mecanismos procesales para la
reparacin de los derechos que les fueron violados, tienen personalidad internacional, ser<n
en esa medida su/etos de ese derechol.
SUJETOS )E )ERE'2O INTERNA'IONAL
a/ Los Estados
,ienen personalidad originaria y adem<s de ser su/etos tambi'n son legiferantes, porque
crean las normas /ur4dicas y de su voluntad se derivan los dem<s su/etos en el plano
internacional. ,ienen "ersonalidad "lena, esto es capacidad ilimitada para e/ercer derechos
y asumir obligaciones, cuando son soberanos. Los dem<s su/etos tienen limitaciones en su
capacidad de hecho y de derecho.
La opinin consultiva de la (!" de $%H% que declaro que7 9Los su-etos de derec$o1 en un
siste%a -uridico1 no son necesaria%ente id+nticos en cuanto a su naturaleza o a la
eLtensi#n de sus derec$osN*
Los E que cedieron parcial o totalmente sus competencias a un Estado soberanoP en el primer
caso tienen personalidad internacional limitada para algunos asuntos y en el segundo
carecer<n totalmente de dicha personalidad. Este es el caso de los protectorados o Estados
vasallos. )ndorra y >naco respecto de Jrancia.
La (! no ha sido personalizadaP no tiene personer4a /ur4dica internacional, no tiene
representantes, ni un su/eto que represente a dicha comunidad, ni siquiera en las +aciones
Unidas. ,ampoco la Aumanidad, aunque se le han atribuido ciertos derechos como por
e/emplo el tratado del espacio en su art. $F dice que la e5ploracin y la e5plotacin del
espacio e5traterrestre son de incumbencia de la humanidadP y el art. $?L de la (onvencin de
>ontego #ay .$%EG0 que inviste a la humanidad con derechos sobre los recursos de los fondos
marinos allende las /urisdicciones nacionales y seria la )utoridad de los fondos marinos quien
actuaria por su cuenta. +o se advierte como la humanidad puede hacer valer dichos derechos
en relacion con dicha )utoridad.
b/ Las organizaciones internacionales .%as adelante/
c/ Su-etos ligados a la actividad religiosa
D Iglesia 'at#lica: 1arte de la doctrina dice que no es su/eto de derecho por su 4ndole, no
participa de la (! y sus relaciones son llevadas a cabo por la -anta -edeP otros que la
!glesia (. B la -.-ede son dos su/etos distintos en unin real en la persona del 1apa. La
pr<ctica nos muestra que la !glesia se rige por las normas del derecho de gentes, de las
que es posible deducir normas internacionales y aplicarlas, que la !glesia es un su/eto del
derecho de gentes. e esta persona, la -anta -ede es el rgano de gobierno que la
representa en el plano internacional, aunque la !glesia puede usar otros rganos para
algunos actos internacionales .(oncilio de (onstanza0
D 'iudad del 7aticano: (omo consecuencia del proceso de unidad italiana, los E 1ontifcios
fueron en $ELI incorporados al Ceino de !talia. El 1apado quedo sin territorio ni calidad
estatal, y el 1apa fue considerado como un 9soberano en suelo italiano:, por la Ley de
garant4as de $EL$ en la cual se le reconoc4an los palacios del =aticano y de Letran, se le
respetaba el derecho de legacin activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir enviados
diplom<ticos en Coma. (ontinuo celebrando concordatos con los E y enviando nuncios e
internuncios.
>ediante el 1acto de Letr<n .$$OfebO$%G%0 .un pacto y un concordato otorgan a la !glesia la
independencia necesaria para el cumplimiento de su misin espiritual, !talia reconoce dichos
?$
territorios ba/o la soberan4a del -umo 1ont4fce0, !talia reconocio a la (iudad del =aticano ba/o
la soberan4a del -umo 1ontifce, su poblacin solo lo habita en razn de sus funciones, su
fnalidad casi e5clusiva es de servir de asiento a la !glesia (atolica, y no velar por las
necesidades de su poblacin cuya nacionalidad es funcional, supletoria y temporal. -u
ordenamiento /ur4dico est< dado por una ley fundamental y normas internas. El 1apa tiene la
plenitud de los poderes e/ecutivo, legislativo y /udicial. E5iste otra ley, llamada de las fuentes
del derecho que establece cual es el derecho vigente en el =aticano y la prelacin de sus
normas .(odigo (anonico y las (onstituciones )postolicas, las leyes dictadas por el -umo
1ontifce o la autoridad que el delegue, y por ultimo, los reglamentos dictados por autoridad
competente0.
Los servicios p2blicos, como el suministro del agua o la vinculacin por ferrocarril, las
comunicaciones y dem<s, son aseguradas por !talia, asi como se encarga de la represin de
los delitos cometidos en terriotiro vaticano. Cenunci al derecho de asilo y es neutral y a/ena
a todo con6icto internacional, salvo que se solicite su intervencin como mediadora
.)rgentina y (hile con6icto del #eagle0
D La Soberana Orden 6ilitar de 6alta: 3rden religiosa vinculada con la !glesica (atolica,
y un su/eto de derecho de gentes con capacidad muy restringida, tiene sede en Coma,
goza del derecho de legacin activo y pasivo y concierta tratados internacionales, es
miembro de una organizacin intergubernamental en #'lgica.
d/ Su-etos ligados a la beligerancia:
D Su-etos del derec$o $u%anitario: (iertos grupos se conducen contra Estados, y
aunque pareceria de materia e5clusiva del derecho interno, afectan intereses o valores de
la (! o de Estados en particular y son por ende materia del derecho de gentes. ,ales serian
algunos su/etos e5clusivos del derecho humanitario, o los grupos armados que deben
respetar el art.? comun a las (onvenciones de *inebra de $%H% y al 1rotocolo adicional de
$%LL .la obligacin de tratar humanitariamente a las personas que no participan
directamente en las hostilidades y proh4be la adopcin contra ellas de ciertas medidas0. Lo
com2n de ambos es que la personalidad /ur4dica se crea durante la beligerancia y termina
con esta.
D 'o%unidad beligerante: Un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su E, se
produce una situacin de insurgencia que es materia del derecho interno del E en
cuestin. El grupo insurgente carece de personalidad internacional.) pesar de ser un
con6icto interno, puede afectar intereses y valores de la (.!. por sus obligaciones frente al
derecho humanitario .como el caso anterior0 y tambi'n a terceros E por el trato a los
e5tran/eros o que el E que sufre la insurreccin estima conveniente la aplicacin del ! en
sus relaciones con ese grupo, como por e/, para e/ercer sus derechos respecto a terceros E
mediante el bloqueo de puertos en la zona rebelde. Los terceros E no pueden reconocer la
beligerancia de cualquier grupo insurgente en cualesquiera condiciones, deben cumplir
con ciertos requisitos sintetizados en los art. L y E del reglamento sobre la guerra civil7
D posesin por el mov. insurreccional de una parte del territorio nacionalP
D elementos de un gob regular que se e/erza de hecho sobre dicho territorio
D la conduccin de las hostilidades por tropas regulares sometidas a la disciplina militar que
se conforman a los usos y costumbres de guerra.
,iene responsabilidad internacional por sus actos fnalizando cuando es derrotada o cuando se
convierte en el gobierno del Estado o se separe de este y se convierta en un Estado distinto.
D 6ovi%ientos de liberaci#n nacional: Jormados en las luchas por la independencia o
para derrotar un r'gimen impuesto por la fuerza por una minor4a racista .-ud<frica0 o
contra la ocupacin for<nea .1alestina0. Es considerado un su/eto del derecho de gentes, y
su con6icto con la metrpolis no es por ende interno sino internacional. La )*+U mediante
sus resoluciones, les e5ige que hayan sido reconocidos por la organizacin regional en que
se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminacin brega, y asi lo hizo en varios
casos la 3rganizacin de la Unidad )fricana o la Liga de los Estados )rabes. ,ienen
venta/as internacionales como la de recibir ayuda armada, se los reconocen como
representantes leg4timos del pueblo y son observadores en organismos de la familia de las
+aciones Unidas.
D El individuo: ,ienen personalidad pasiva y a trav's de tratados cierta participacin activa
en el plano internacional en el campo de derechos humanos .se lo ve mas tarde0.
LOS ESTA)OS* 'ON)I'IONES )EL ESTA)O*
Un Estado e5iste cuando re2ne las condiciones de poseer un territorio, una poblacin que
habite el territorio y un poder p2blico que se e/erza sobre la poblacin y el territorio. En la
?G
(onvencin de >ontevideo sobre los derechos y deberes de los E se estable que un E como
persona del ! debe tener una poblacin permanente, un territorio defnido y un gobierno,
tambi'n la capacidad de relacionarse con otros Estados. 1ara tener personalidad plena se
agrega el elemento soberan4a.
LA 0OLA'I3N: +o hay un numero f/o deba/o del cual o sobrepasado que fuere un grupo
humano no pueda aspirar a ser un Estado. Est< compuesta por nacionales .sobre los cuales
el Estado tiene una supremac4a personal originada por el vinculo de la nacionalidad que
permite e/ercer su poder aunque no est'n en el territorio, en la medida que las circunstancias
lo permitan0 y por eLtran-eros .sobre los que e/erce una supremac4a territorial por el hecho
de que se encuentran dentro del <mbito en el que e/erce su soberan4a, que se encuentran
habitual o accidentalmnete0.
Estado & Naci#n7 -i un grupo humano se organiza en forma de E podr< adquirir personalidad
internacional .cuestin /ur4dica0. entro de un E o a trav's de varios Estados, un grupo de
personas puede asumir la condicin de una nacin si se dan ciertas circunstancias .cuestin
pol4tica0. )ntes del E de !srael la nacin /ud4a estaba distribuida en varios E.
,eor4a ob/etiva7 nacin si e5iste una comunidad de territorio, lengua, raza y religin,
elementos ob/etivos de unin.
,eor4a sub/etiva7 el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace del grupo una
familia.
(orriente mi5ta7 la comunidad de territorio, origen, costumbres e idioma .ob/0 engendra una
comunidad de vida y conciencia social .sub/0.
El EstadoDnacion es una aspiracin de las nacionalidades7 que cada +acin se constituya en E.
TERRITORIO: [mbito en el cual e/erce una competencia general .intenta satisfacer la
totalidad de las necesidades de la poblacin, sociedad perfecta civitas perfectae0 y
eLclusiva porque e5cluye la competencia de otro E o su/eto internacional en su territorio,
salvo cuando e5iste la e5traterritorialidad o la intervencin permitida.
La (!" en el asunto del (anal de (orf2 declara que la e5clusividad debe ser respetada por los
otros Estados al decir que 9Entre Estados independientes, el respeto de la soberan4a territorial
es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales:. +o hay reglas f/as en
cuanto a la e5tensin del terriotiro o a su perfecta delimitacin.
GOIERNO: El ! e5ige que el gobierno sea efectivo y que e/erza las potestades del Estado
en el territorio y sobre la poblacin. La forma de gobierno no es relevante7 solo interesa que el
gobierno sea efectivo, que los poderes estatales se e/erzan en general de manera efectiva.
SOERAN(A: 3tras comunidades que tienen cierta autonom4a no son su/etos del ! o si lo
son su personalidad es limitada. Los E particulares de una federacin carecen de personalidad
internacional salvo que la (onstitucin les otorgue alguna capacidad en el plano e5terior
como por e/emplo las prov. )rgentinas .art. $GH pueden celebrar convenios internacionales
ba/o ciertas condiciones, personalidad internacional restringida0.
La soberan4a en el plano internacional tiene sus l4mites naturales en la igualdad soberana de
los Estados y en el ! que les impone obligaciones. En rigor, la soberania .que sugiere la idea
de un poder por encima de todos los otros0, debe ser tomada en el derecho de gentes en un
sentido relativo, como una soberan4a limitada, por contradictorios que ambos erminos
parezcan. e otro modo, no admitir4a una coe5istencia entre iguales, puesto que concebida
en t'rminos absolutos, la soberania solamente podr4a ser patrimonio de un 2nico Estado.
La (orte 1ermanente de )rbitra/e, arbitro Auber7 9la soberan4a en las relaciones entre Estados
signifca su independencia:. (omo consecuencia el Estado no esta sometido a ninguna
autoridad superior, dos conceptos7
D En su relacin con del !, las limitaciones a la soberan4a estatal no se presumen .(1!"
)sunto Lotus0.
D En su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia soberan4a por
tratados o por actos unilaterales .(1"! )sunto del vapor Wimbledon0
LA IN6E)IATEV: 1or ser soberano, el Estado est< sometido inmediatamente al orden /ur4dico
internacional, mientras que los Estados de un Estado federal o el individuo lo est<n en forma
indirecta. In%ediatez signi=ca :ue entre el Estado & el derec$o de gentes no $a&
inter%ediariosP no es soberano un Estado que cedi el mane/o de sus relaciones e5teriores
a otro Estado, por e/, a trav's de un tratado .protectorado0.
>ientras que la inmediatez es una cualidad inherente a la personalidad internacional, la
soberan4a es e5clusiva de los E, las 3! no la poseen. La soberan4a estatal es un principio
??
constitucional de la (!, debido a que la descentralizacin que caracteriza a la (! y la soberan4a
estatal forman el anverso y reverso de la misma moneda.
I)ENTI)A) )EL ESTA)O: se presenta cuando cambian algunas condiciones que sustentan
la personalidad internacional .territorio, poblacin, gobierno0. En los dos primeros act2a la
teor4a de la sucesin de Estados y en la tercera .gobierno0 se presenta la cuestin de la
continuidad de su identidad.
Unifcacin de !talia y de )lemania, la revolucin rusa, la G*> .Estados socialistas no
aceptaron el principio de continuidad0. En cambio, la federacin Cusa, que sucedi a la UC--,
proclamo su identidad con esta, asumiendo las obligaciones y derechos, con el consenso de la
(! y el reconocimiento de la mayoria de las otras Cepublicas sovi'ticas en la conferencia de
)lma )ta de $%%$, permiti'ndole entrar a la )*+U y en el (-. +o sucedi lo mismo con
Bugoslavia, formada por -ervia y >ontenegro, a la solicitud de continuidad ocupando el
mismo sitio, le fue negado, debiendo solicitar su admisin como nuevo miembro.
La /urisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la identidad estatal, como lo
atestigua el caso ,inoco, resuelto por el arbitro ,aft en $%G?, en el que se decidio que las
obligaciones internacionales de un Estado .en el caso, (osta Cica0, no se ven afectadas por un
cambio de gobierno, aun el que proviene de un golpe de Estado.
FOR6AS )E ORGANIVA'I3N )E LOS ESTA)OS:
1uede ser simple o unitaria .$ E, $ persona0 o compuesta, G o m<s E se presentan ante la (!
como $ persona .E federales y 9uniones reales:, estas ultimas, dos o mas pa4ses est<n unidos
por un mismo soberano a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre
ellos seg2n haya sido reconocido por terceros estados, como el de )ustriaDAungria hasta el
,ratado de =ersalles0
a* El Estado 9ederal: Es una sola persona ante el !, ya que los E miembros aceptaron una
(onstitucin que consagra su unidad. El poder central tiene /urisdiccin sobre los E miembros
y sobre la poblacin de estos .en la medida que lo indique la (onstitucion0, cosa que no
sucede en las confederaciones. En realidad, el poder del E federal y el de los Estados
particulare sobre la poblacin esta dividido seg2n los t'rminos de la (onstitucion, en
competencias diversas.
b* 'on9ederaci#n: )grupa Estados que mantienen su personalidad internacional
completamenteP hay varias personas internacionales. El rgano central es una ieta,
corporacin ante la cual los Estados miembros se representan por enviados diplom<ticos. Este
poder central es reducido, se limita a funciones comunes y parciales en la defensa y
representacin e5terior, son de fr<gil consistencia y por lo general es un tr<nsito a otra forma
de organizacin estatal, ya sea por ensanche del poder central como en los EEUU, o hay
veces que se disuelven como la Cepublica (entroamericana que e5istio entre $E%K y $E%E,
que comprendia a Aonduras, +icaragua y -an -alvador.
c* Estados sin "ersonalidad internacional o con "ersonalidad "arcial:
El E soberano es la 2nica persona plena ante el derecho de gentes, los que poseen
parcialmente personalidad7
a0 0rotectorados & Estados 7asallos:
1ersonalidad en las competencias propias que no forman parte del tratado que establece el
protectorado o vasalla/e y en la medida del reconocimiento que las terceras potencias
hicieran a las que dichos tratados intentaran oponerse.
b/ 6andatos:
El pacto de la -+ da origen a este r'gimen aplicado a las colonias de )lemania y ,urqu4a
luego de la $F *>. -e le encomienda a ciertos E vencedores, como mandatarios de la -+, la
administracin de aquellos territorios seg2n condiciones establecidas con precisin en los
9mandatos:, que eran convenios entre a:uella Sociedad & los "a!ses ad%inistrados
.mandatarios0. -i bien )lemania y ,urqu4a pierden su soberan4a sobre estos, pero tampoco la
ten4an los E administradores, ya que no e5istio una cesion de territorio. Los mandatarios
ten4an obligaciones relacionadas con la poblacin, su bienestar y capacitacin para el
eventual gobierno propio, de cuyo cumplimiento rend4an cuenta al (onse/o de la -+. -e
transformar4a luego en el proceso de descolonizacin de las +U.
c/ Fideico%isos .carta de las NU/:
) trav's de la (arta, se implanto el r'gimen de fdeicomiso o tutela. -eg2n el art. LL, este
comprende los siguientes territorios7 los que estaban ba/o el mandato de la -+, los separados
de los vencidos en la GF *>, y los colocados voluntariamente ba/o tutela que hasta entonces
e/erc4a su propia soberan4a.
?H
-e celebraron convenios de tutela, preparados por los fdeicomisarios y aprobados por la
)*+U y todos los antiguos mandatos fueron traspasado spor los mandatarios al nuevo
r'gimen, e5cepto el que la Union sudafricana e/ercia sobre el )frica sudoccidental, que dio
origen a un largo proceso internacional.
En el art. L@ se establecen las obligaciones7 promover el progreso pol4tico, econmico y
educacional de los habitantes de los territorios en fdeicomiso, hacer respetar los . Aumanos
fundamentales y capacitar a la poblacin para su propio gobierno o independencia, seg2n las
circunstancias particulares de cada territorio y la voluntad libremente e5presada de los
pueblos ineresados.
d0 Estados %ie%bros de una 9ederaci#n:
Las (+ de algunos Estados federales, suelen otorgar competencia internacional a los Estados
miembros, para actuar en el plano internacional, y estas competencias los autorizan a realizar
ciertos actos que son validos en el plano internacional. E/7 entre los miembros de +U
fguraban #ielorrusia y Ucrania, cuando eran simplemente dos republicas del Estado federal
sovi'tico, pod4an e/ercer todos los derechos y eran su/etos de todas las obligaciones de la
(artaP el art. $GH de nuestra (+ concede algunos poderes a las provincias en el plano
internacional.
e0 Estados & territorios neutralizados:
+o se debe confundir el caso de un Estado con personalidad parcial con aquel de un Estado
soberano que, voluntariamente y en forma parcial, restringe su capacidad de obrar. Un Estado
soberano y con personer4a internacional, puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado
internacional, se imposibilita legalmente para declarar la guerra o formar parte de alianzas
que puedan conducirlo a una. Los terceros Estados deben respetar esa neutralidad,
eventualmente garantizada por el ismo instrumento que la crea, como en el caso de #elgica
en $E?$, o -uiza. Es muy diferente la neutralizacin de un Estado con la de un determinado
territorio, en este caso el Estado soberano se compromete a no hacer la guerra en ese lugar
ni a realizar actos en ella que impliquen su preparacin, est< prohibido fortifcarlo, mantener
tropas, bases militares, navales o a'reas .Estrecho de >agallanes por )rg. B chile, canal -uez,
la Cenania0
RE'ONO'I6IENTO )E ESTA)OS: )l surgir un Estado nuevo a la vida internacional, este
busca su admisin en la familia internacional. -e produce asi la cuestin de su
reconocimiento.
Un E puede nacer por varias maneras7
D 3cupacin res nullius asentando una comunidad con gobierno efectivo e independiente,
como el caso de Liberia donde se instalo un grupo de negros norteamericanos en $EHL.
D 1or secesin .por e/7 separacin de -uecia y +oruega en $%IK0 o desmembramiento
.!mperio austroh2ngaro tras la 1rimera *uerra >undial, Union -ovietica y Bugoslavia
recientemente0
D 1or agrupamiento de varios menores .unifcacin0P como la unifcacin italiana ba/o l
ahegemonia piamontesca o la de )lemania ba/o la de Cusia.
La creacin de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar ciertos $ec$os:
Una comunidad establecida en un territorio y con un gobierno efectivo e independiente aspira
a ser reconocida como Estado miembro de la (!. Los dem<s E deben comprobar que los
hechos se cumplan. 1uede suceder que el Estado que busca reconocimiento sea un antiguo
Estado que perdi su independencia.
El reconocimiento es una consecuencia de la descentralizacin del derecho y la (!. En un
orden centralizado, los hechos a los que le derecho asigna como consecuencias /urdicias
pueden ser comprobados por rganos especialesP en la comunidad internacional, por l afalta
de una autoridad que imprima el sello de su comprobacin a aquellos hechos, el derecho de
gentes se vale de sus rganos descerntralizados tradicionales, los Estados.
El !nstitut de droit international, en $%?@, ensayo una defnicin del reconocimiento de
Estados7 Es un acto libre "or el cual los Estados co%"rueban la eListencia sobre un
territorio de una sociedad $u%ana "ol!tica%ente organizada1 inde"endiente de
otro Estado eListente1 ca"az de observar las "rescri"ciones del )I & %ani=estan su
voluntad de considerarlo co%o %ie%bro de la 'I*
a/ )octrinas: -e ha dividido entre los partidarios de que el reconocimiento es
constitutivo de la personalidad del nuevo Estado, y los que sostienen que el acto de
reconocer es declarativo de una situacin pree5istente.
D 'onstitutiva:
?K
En su mayor parte, los primeros son de la escuela voluntarista que partian de la primacia de
la voluntad del Estado en el derecho de gentes y que no pod4an admitir que ocurriera algo
como el ingreso de un nuevo Estado sin que participara la voluntad de los dem<s. -olo la
voluntad de estos puede crear una nueva persona internacional.
1odria suceder que el reci'n llegado fuera un Estado en relacion con algunos miembros y no
lo fuera con relacion a otros. Una caracter4stica del reconocimiento constitutivo seria entonces
la RELATI7I)A)* 3tra caracter4stica es la )IS'RE'IONALI)A) del reconocimiento, ya que
la voluntad de un Estado sobre este tema no puede coartarse por reglas o normas. B la
tercera y ultima caracter4stica es que el reconocimiento es ATRIUTI7O de la personalidad
internacional.
D )eclarativa:
'riticas a la constitutiva7 una entidad con todos los atributos estatales no seria un Estado
antes del reconocimienot y qu ecareceria por ende de derechos y deberes en el plano
internacional7 no tendr4a obligacin alguna de cumplir y podr4a, tericamente, cometer una
agresin sin consecuencia /ur4dica alguna. La practica internacional demuestra que eso no es
asi. El tribunal arbitral germanoDpolaco declaro en $%G% contra el car<cter constitutivo del
reconocimiento7 9Mel reconocimiento de un Estado no es un acto constitutvio sino
declarativo. El Estado e5iste por si mismo y el reconocimiento no es sino l acomprobacion de
esa e5istencia:.
La (arta de la 3E) art* C &a e:istencia pol<tica del !stado es independiente de su
reconocimiento por los dem+s !stados. Aun sin ser reconocido, el !stado tiene derec*o de
defender su integridad e independencia, proveer su conservaci6n y prosperidad, y por
consiguiente, de organi2arse como me0or lo entendiere, legislar sobre sus intereses,
administrar sus servicios y determinar la 0urisdicci6n y competencia de sus tribunales. !l
e0ercicio de estos derec*os no tiene otros limites 9ue el e0ercicio de los derec*os de otros
!stados conforme al derec*o internacional.
)unque el articulo se refer a la e5istencia pol4tica del Estado, trata de la personalidad /urdicia
internacional, desde que se refere a los derechos que le cabrian.
Naturaleza del reconoci%iento segDn 5elsen: El reconocimiento debe ser otorgado si las
condiciones e5igidas para que una entidad sea un Estado, concurren y rehusado si no lo
hacen, so pena de incurrir en ambos casos en la violacin de una obligacin internacional. Un
Estado puede reconocer a otro y no entrar en relaciones con 'l, nada lo obliga a hacerlo.
8elsen se manifesta partidario del car<cter constitutivo del reconocimiento y dice que el !1
es slo aplicable a las relaciones entre un nuevo Estado y otro e5istente slo si este 2ltimo ha
reconocido al primero. (onsidera que un Estado tiene la obligacin internacional de reconocer
a otro cuando 'ste 2ltimo re2na las condiciones para ser reconocido. 1uede reconocerlo y no
entrar en relaciones con 'l, ya que no hay una obligacin al respecto de esto. Cespecto a si un
Estado comete violaciones a obligaciones del ! antes de ser reconocido, el Estado que
demanda la reparacin por el mismo hecho lo esta reconociendo.
0anora%a actual: -urge una mayor vigencia en la practica de los E y en la doctrina, de la
concepcin declarativa, seg2n la cual el reconocimiento se limita a comprobar una situacin
de hecho y esta su/eto a ciertas reglas.
(omo el Estado que reconoce es al mismo tiempo guardi<n de sus intereses y agente del !,
son inevitables que las consideraciones pol4ticas in6uyan en el acto positivo del
reconocimiento o en su rechazo, sin embargo esta dualidad de funciones no afecta su
naturaleza legal.
-i se acepta como declarativo, no hay posibilidad de someterlo a condiciones, desde que los
Estados se limitarian a probar la e5istencia de un hecho con efectos /ur4dicos.
-i un E es absorbido por otro, el retiro del reconocimiento se puede realizar de forma t<cita
reconociendo al Estado en su nueva situacin o e5preso como en el caso de la desaparicin
del Ceino de +<poles con la unifcacin italiana. 1ara los Estados de Europa oriental, en la
Unin sovi'tica y Bugoslavia, el reconocimiento se otorgar4a si contaban con base
democr<tica y se compromet4an a respetar obligaciones internacionales derivadas de la carta
de la 3+U, )cta de AelsinQ y de 1ar4sP tambi'n ciertos compromisos en materia de derecho
humanos, derechos de las minor4as, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no proliferacin
nuclear, arreglo pacifco de las controversias, en particular sobre sucesin y no
reconocimiento de las entidades nacidas de la agresion. )l caso de Bugoslavia se le agreg la
necesidad de un informe previo y la prohibicin de adoptar nombres que escondan
reivindicaciones territoriales.
?@
O"ortunidad del reconoci%ientoQ debe ser otorgado oportunamente, seg2n las
circunstancias del caso. Esto se aplica en particular cunado e5iste una separacin respecto a
un Estado anterior, como sucedi en el caso de la independencia de colonias. El nuevo Estado
adem<s de reunir las condiciones t4picas de un Estado .territorio, poblacin, gobierno y
soberan4a0 debe ofrecer cierta e5pectativa de estabilidad. Un reconocimiento prematuro
puede ser visto como una intervencin en los asuntos internos del Estado del cual el nuevo
intenta separarse. . En general, hay que esperar hasta que la metrpoli reconozca la
independencia o bien a que haya abandonado la lucha por imponer su autoridad o, en 2ltimo
caso, hasta que no tenga posibilidad veros4mil de continuarla con '5ito como cuando Jrancia
en $LL@ reconocio la independencia de las colonias brit<nicas que formar4an los EEUU, *# le
declaro la guerraP otras veces el reconocimiento sirvi como arma para acelerar la
descolonizacion.0
Ad%isi#n a una organizaci#n internacional & el reconoci%iento: Una 3! puede
reconocer a un E, en cuyo caso habr4a un reconocimiento colectivo de dicho E. 3 puede
tambi'n hacer una recomendacin de no reconocerlo, por e/, si el E en cuestin naci en
violacin de una norma imperativa del !, como la que proh4be el uso de la fuerza por terceros
E. 1ero la admisin de un E como miembro de una 3! no signifca su reconocimiento
autom<tico por los dem<s miembros.
Las +U en la carta, el art. H implicaria una delegacin de la potestad estatal del
reconocimiento a la 3rganizacin, a partir del ingreso todos los derecho y deberes le son
aplicables. La solucin que prevalecio en la 3+U, es que el ingreso no trae consigo para el
nuevo miembro, el reconocimiento universal de los dem<s. -e e5presa en un memor<ndum
del -ecretario *eneral donde se dice que no e5iste en este caso el reconocimiento impl4cito.
Reconoci%iento eL"reso o t,cito: si se le env4a una nota que manifeste dicho
reconocimiento habr< reconocimiento e5preso, y t<cito si uno varios Estados realizan a su
respecto actos que inequ4vocamente lo impliquen, como por e/emplo si le hacen patente el
deseo de establecer relaciones diplom<ticas o celebran con 'l un tratado o lo tratan como
ordinariamente se trata a los Estados, sin efectuar reservas al respecto.
Reconoci%iento de gobiernos: La cuestin se presenta cuando un gobierno del Estado
sucede a otro de una manera no prevista en su (onstitucin. En cambio, cuando la sucesin
tiene lugar de manera regular, los dem<s Estados contin2an normalmente sus relaciones con
el nuevo gobierno.
Los gobiernos constituidos en el e5ilio, cuando reclaman autoridad leg4tima sobre un territorio
que ocupan, durante la GF *> se constituyeron en Londres varios gobiernos de e5ilio de
pa4ses ocupados por )lemania.
+o se plantea el interrogante acerca de si el acto de reconocer al gobierno tiene naturaleza
constitutiva o declarativa, ya que la personalidad del E contin2a invariable con los cambios de
gobierno. -i las nuevas autoridades de un E no son reconocidas por otro miembro de la (!, ello
no implica, en general, que se ponga en duda la e5istencia de un gobierno en el pa4s en
cuestin, de ser asi tendr4a que admitir que a ese E le esta faltando un elemento esencial
para su condicin de tal y se plantear4a la cuestin de retirar el reconocimiento de Estado que
antes le hab4a sido concedido. )l !1 slo le interesa que haya un gobierno efectivo. ado el
principio de la igualdad soberana de los Estados, de su independencia y libre determinacin,
el Estado tiene el derecho de elegir su sistema pol4tico. En el caso de +icaragua contra los
Estados Unidos, la (orte determino que el principio de la soberan4a de los Estados de/a a
estos libertad de eleccin en cuestiones como el sistema pol4tico, eocnomico, social y cultural.
Vuien reconoce debe tener confanza en que el nuevo gobierno estar< dispuesto a cumplir
con las anteriores obligaciones contra4das por el E y si tiene la capacidad de respetar el
derecho de gentes
El reconocimiento de gobiernos tambi'n puede ser e5preso o t<cito.
Reconoci%iento segDn JeWerson & 8ilson:
JeWerson hab4a recomendado reconocer a los gobiernos que no emanaran de la voluntad
popular solo si recib4an una legitimacin subsiguiente. El presidente Wilson en $%$? decidio
seguir esta regla respecto de varios pa4ses de )merica Latina sacudida por golpes de Estado
frecuentes. Esta pol4tica fue seguida por los EEUU hasta $%?$.
)octrina de Tobar .'entroa%erica/:
La llamada 9doctrina ,obar: lleva ese nombre por el >inistro de Celaciones E5teriores de
Ecuador, que le dio origen en $%IL. 1ropugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de
facto hasta que representantes libremente elegidos por el pueblo reorganizaran
constitucionalmente el pa4s. Esta doctrina tuvo vigencia en toda (entroam'rica desde $%IL
?L
cuando todas las rep2blicas de esa regin frmaron un tratado cuyas disposiciones b<sicas
conten4an el enunciado de esta doctrina. !d'ntica norma se adopto en el ,ratado *eneral de
1az y )mistad que las mismas partes frmaron en $%G?.
)octrina de Estrada .6eLico/:
(ontraria a la posicin anterior se encuentra la doctrina Estrada. En $%?I el (anciller
me5icano de ese nombre anunci que en lo sucesivo su pa4s evitar4a la pr<ctica del
reconocimiento. 1artiendo del concepto que tal pr<ctica signifca la emisin de un /uicio sobre
la legitimidad del gobierno, afrmo que su pa4s mantendr4a o no sus representantes
diplom<ticos donde se presentaran situacin de gobiernos de facto y consecuentemente
aceptar4a o no, seg2n fuera el caso, la continuacin de los agentes de esos gobiernos
acreditados en >'5ico, sin que ello signifcara en modo alguno /uzgar la legitimidad de la
autoridad en cuestin ni el derecho de los pa4ses e5tran/eros para darse los gobiernos que
quisieren.
E9ectos: se producen principalmente en el campo pol4tico, pero tambi'n ocurren en el
/ur4dico. Los atributos b<sicos del E son oponibles erga omnes, por e/, la soberan4a territorial
del Estado no reconocido debe ser respetada
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la situacin /ur4dica, como
sucedi al respecto al reconocimiento como E independientes, por parte de los pa4ses de la
Unin Europea, de algunas de las rep2blicas que hab4an formado parte de la antigua
Bugoslavia7 el con6icto se transformo de guerra civil en internacional, con lo que la accin de
-erbiaD>ontenegro, que hubiera confgurado una defensa del orden constitucional pudo ser
considerada una agresin, a cuya luz se pudo considerar legal la intervencin de terceros E.
)simismo, un E no reconocido no podr4a litigar en los tribunales del E que no lo reconoce, ni
se otorgar4a el e5equatur y e/ecucin de sentencias dictadas por sus tribunales, no podr4a
reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubicados en territorio de
aquel E. -in embargo parecer4a que la inmunidad /urisdiccional continua protegi'ndolo.
Reconoci%iento de otras situaciones: 1or e/, en casos de guerra civil, los terceros Estados
pueden encontrar necesario para su comercio o para la proteccin de sus s2bditos, reconocer
la beligerancia del bando rebelde, siempre que se cumplan las condiciones ob/etivas que
demanda el derecho internacional.
-abido es que si la insurreccin no cumple con las condiciones para ser reconocidas como una
comunidad beligerante, el reconocimiento de la beligerancia por un tercer Estado signifcar4a
una intervencin en los asuntos internos del pa4s donde ocurre la lucha. 1ero si las
condiciones para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reconoce la
beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado las leyes de la neutralidad y
de la guerra, incluso el derecho del bando rebelde de proclamar el bloqueo de los puertos
gubernamentales, impedir el contrabando de guerra y e/ercer a su respecto el derecho de
visita en alta mar.
ES0A'IOS JURIS)I''IONALES )E LOS E* SU'ESI3N )E E*
Naturaleza -ur!dica del territorio1 teor!as:
\ La teor4a del territorioHsu-eto, por "ellineQ, considera al territorio como un componente,
como el 9cuerpo: del EstadoDpersona, o un 9elemento de la naturaleza del Estado:. El
territorio es el E mismo. +o e5iste la cuestin de los derechos del E sobre su territorio, ya que
se confunden ambos como pertenecientes a la misma entidad.
X La teor4a del territorioHob-eto1 en cambio, disocia al estado de su territorio, sobre el que
le atribuye una especie de derecho real de dominio. Esta teor4a se relaciona con la monarqu4a
absoluta y con su 'poca, en la que prevalec4a una concepcin patrimonial del Estado, de cuyo
territorio el monarca era due;o. 1ara esa concepcin las personas eran s2bditos del Estado
porque se encontraban en su territorio.
\ La teor4a del territorioH,%bito concibe el territorio como un <mbitoP lo que para 8elsen
ser4a el <mbito de validez del orden /ur4dico del Estado. +o e5plica porque algunas normas del
ordenamiento /uridico estatal tienen validez e5ta terriotrial. 1or eso, restringio
posteriormente, el alcance antedicho al 9espacio dentro del cual en principio un solo Estado,
el Estado al que pertenece el territorio, esta facultado para e/ercer su poder /uridico y para
llevar a cabo actos coercitivosP es un especio del que est<n e5cluidos todos los dem<s
Estados:. ,ampoco parece satisfactoria esta limitacin del terriotrio al <mbito de aplicacin
por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son e/ecutados por los Estados allende
a sus fronteras con la bendicin del derecho de gentes.
1arece m<s aceptable la defnicin de territorio que da el <rbitro Auber en el caso de la isla de
1almas al referirse a la soberan4a territorial" &a soberan<a, en las relaciones entre !stados,
?E
signi5ca la independencia. &a independencia en relaci6n con una parte del globo es el
derec*o de e0ercer, la e:clusi6n de todo otro !stado, las funciones estatales.
,iene la plenitud para e/ercer sus funciones e5clusivas y generales. El sustrato territorial est<
dado por un espacio f4sico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el !, tiene el Estado
.terrestre, mar4timo, a'reo0. El territorio1 en sentido -uridico1 es el es"acio dentro del
cual el Estado tiene la 9acultad de e-ercer en 9or%a "lena & eLclusiva las 9unciones
estatales :ue con=guran territoriales %a&ores*
Soberan!a territorial: La soberan4a en relacin con el territorio se llama soberan4a territorial
y es un poder que, en ese <mbito, el Estado e/erce sobre las personas. entro de su territorio,
el Estado e/erce una 9competencia territorial mayor:. Juera de su territorio, puede e/ercer
competencias menores, basadas en t4tulos espec4fcos. En cuanto a la competencia mayor,
esta se caracteriza por la "lenitud de su contenido y por la eLclusividad de su e-ercicio.
0lenitud* El estado es due;o de reglamentar y administrar las instituciones y
actividades humanas m<s diversas. La competencia estatal se aplica por via de legislacin,
reglamentacin, /urisdiccin o administracin.
Aay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coe5istencia internacional de los Estados.
Estos han aceptado comprometer competencias soberanas, ya sea absteni'ndose de llevar a
acabo ciertas pol4ticas en su territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien
prohibiendo o reglamentando ciertas actividades tambi'n por imposicin e5terior. -e han
acentuado debido a la creciente interdepedencia enre los Estados que apare/a la
globalizacin, y se ha e5tendido a trav's de los tratados a nuevos terrenos . E/7 la
proteccin de ciertos derechos humanos fundamentales, o la utilizacin razonable del
territorio, que impone la prohibicin o reglamentacin de actividades que pueden causar
da;os transfronterizos, es decir, actividades peligrosas o de riesgo.0. )simismo, se esta
llegando a la imposicin a los Estados de ciertos deberes respecto a recursos naturales dentro
de su territorio.
ELclusividad. (ada E e/erce a trav's de sus propios rganos, los poderes de
legislacin, administracin, /urisdiccin y coercin en su territorio. La igualdad soberana de los
Estados proh4be a los dem<s inmiscuirse, en principio, con el e/ercicio interno de tales
poderes, incluyendo el de prohibir el acceso al territorio de ciertos e5tran/eros o de e5pulsar a
los e5tran/eros indeseables. La limitacin primordial que impone el derecho internacional al
Estado es la de e5cluir .salvo la e5istencia de una regla permisiva en contrario0 todo e/ercicio
de su poder sobre otro Estado. En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier
actividad de cualquier otro E en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un E en el
territorio de otro E es ileg4timo si se realiza sin su consentimiento.
La (!" no admiti en el asunto del Estrecho de (orf2, que la eventual violacin del ! por
)lbania autorizara al Ceino Unido a e/ercer un acto de fuerza en el territorio del primero en
busca de pruebas.
1or el contrario, en el caso )lvarez >achain, secuestrado en >e5ico por personas que
actuaron por cuenta de los EEUU, la (orte -uprema de ese pa4s considero que las
/urisdicciones penales norteamericanas eran competentes para /uzgar a un subdito e5tran/ero
secuestrado en el territorio del Estado de su nacionalidad, aun cuando e5istiera entre las
partes un tratado de e5tradicin vigente. Ese fallo no fue bien recibido en la comunidad
internacional.
Li%itaciones a la eLclusividad. -e consagran principalmente en las normas sobre
inmunidades de /urisdiccin en territorio nacional de "efes de Estado y de diplom<ticos
e5tran/eros as4 como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condicin. Estas normas
imponen a los Estados territoriales un deber de abstencin respecto a los actos e/ercidos por
las personas referidas ."efes de Estado, diplom<ticos0 o en los <mbitos mencionados .buques
y aeronaves de guerra0. Un E puede tambi'n contraer la obligacin /ur4dica de autorizar a otro
Estado el e/ercicio de ciertos actos de soberan4a en su territorio. . Estos ser4an los casos de
arrendamientos\, en que un Estado cede a otro parte de su territorio por un per4odo de
tiempo, por e/emplo Aong 8ong, que fue cedido por la Cep2blica 1opular (hina en
arrendamiento al Ceino UnidoP o las 9capitulaciones:\ eran convenios entre ciertos Estados
occidentales y otros 9fuera de la (ristiandad:, las primeras se reservaban el derecho de
/uzgar a sus propios s2bditos por hechos o actos cometidos en /urisdiccin de los otros
miembros del ,ratado. 1erdieron vigencia.0 ,ambi'n hay limitaciones a la soberan4a territorial
en las relaciones de los Estados con las organizaciones internacionales, limitaciones que se
establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones o bien resultan del
?%
convenio de sede que se celebra entre la organizacin y el Estado hu'sped. En el primer caso,
rigen para todos los Estados miembros .por e/7 art.H? de la carta de 3+U, que impone la
obligacin de acordar el derecho de paso por su terriotrio a las fuerzas multinacionales credas
en virtud de lo spoderes que el art. HG confere al (onse/o0, en el segundo entre el Estado
territorial y la organizacin y en ambos casos se imponen para que la organizacin pueda
cumplir con los fnes de su Estatuto.
XArrenda%iento: 1or v4a convencional un E puede ceder parte de su territorio por cierto
per4odo a otro reserv<ndose una soberan4a residual. Aong 8ong fue cedido a (hina en
arrendamiento al Ceino Unido, volvi a la soberan4a plena de la Cep. 1opular (hina en $%%L. 3
la cesin administrativa del (anal de panam< a EEUU.
X'a"itulaciones: (onvenios entre ciertos E occidentales y otros fuera de la cristiandad en
virtud que los $F se reservan el derecho de /uzgar a sus s2bditos por hechos o actos
cometidos en /urisdiccin de otros miembros del ,ratado .Europa O )sia, [frica0
,ambi'n hay limitaciones a la soberan4a territorial en las relaciones de los E con las 3!, que se
establecen en el tratado constitutivo de las organizaciones .rige para todos los E miembros0 o
en convenios entre la organizacin y el E hu'sped. En ambos casos se imponen que para que
la organizacin pueda cumplir los fnes de su Estatuto.
Es"acio :ue co%"rende* El territorio de un Estado comprende7
D El territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsueloP
D las aguas interiores .r4os, lagos, lagunas, esteros, etc.0P y
D el mar territorial, as4 como su lecho y subsueloP el espacio a'reo sobre tierra, aguas
interiores y mar territorial.
>as all< del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos espec4fcos, pero no soberan4a
plena7 en la zona contigua conserva ciertas competencias y en la zona econmica e5clusiva
.SEE0 as4 como en la plataforma continental m<s all< de las aguas territoriales, los llamados
9derechos soberanos: de e5ploracin y e5plotacin de recursos naturales, de investigacin
cient4fca, etc. +o son ni la zona contigua ni la SEE parte de su territorio.
Los dominios mar4timo y a'reo son dependencias del territorio terrestre. La tierra es 9la
fuente /ur4dica de la potestad que un Estado puede e/ercer sobre las prolongaciones
mar4timas:.
Territorio terrestre: UVu' signifca que un estado adquiere un territorioW Signi=ca :ue
incor"ora al su&o "ro"io otra "arcela territorial "or alguno de los %edio :ue el
derec$o de gentes autoriza*
)rbitro Auber en el caso de las Islas 0al%as7 Las formas de adquisicin son la con:uista, la
ocu"aci#n y la cesi#n cuando el cedente tiene la facultad de disponer del territorio. En todas
hay un acto de efectiva aprehensin. Lo mismo ocurre en la acreci#n, un soberano capaz de
e5tender su soberan4a a cualquier punto que caiga en la espera de su actividad.
Esto trae como consecuencia que se desplieguen todas las funciones estatales en el territorio
adquirido. La adquisicin requiere del animus domini y el efectivo e/ercicio de las
competencias estatales o corpus.
El t4tulo .derecho a e/ercer la soberan4a territorial0 garantiza que no se pierda la soberan4a por
el mero hecho de su no e/ercicio temporal sobre parte del territorio, asegura que no sea
necesario un e/ercicio efectivo de la soberan4a todo el tiempo y en toda la e5tensin del
territorio.
.. +odos de adquisicin de territorios. /ormas originales y deri%adas
-on originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que
ning2n Estado e/erce soberan4a y son derivadas aquellas en que un territorio ba/o la
soberan4a de un determinado Estado pasa a someterse a la de otro Estado. Aoy en d4a, no
quedando pr<cticamente territorios donde nadie e/erce soberan4a en el mundo, las formas de
adquisicin son derivadas. -in embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberan4a
sobre un territorio, muchas veces es necesario desentra;ar la situacin /ur4dica de ese
territorio en 'pocas anteriores y de ah4 la utilidad del conocimiento de las formas originales de
adquisicin.
6O)OS )E A)MUISI'I3N )E TERRITORIOS*
For%as originales:
iA Asignaci#n de territorios "or el 0a"ado
urante los siglos $H y $K el papado asign a trav's de bulas pontifcias grandes cantidades
de territorios .1apa )le/andro =!, tratado de ,ordesillas mediante la #ula potifcia asigno a
Espa;a las !slas (anarias y a 1ortugal la costa occidental del )frica, en el tiempo de los
grandes descubrimientos, el papa mediante la #ula intercaetera otorga a Espa;a el t4tulo
HI
sobre las tierras nuevas al 3este del meridiano que pasa a $II leguas de las islas de (abo
=erde y a portugal las del este. 1or el tratado de ,ordesillas corren la l4nea divisoria hacia el
3este. Las potencias que no fueron favorecidas como Jrancia, !nglaterra y los 1a4ses #a/os no
la reconocieron.0.
iiA El descubri%iento*
1ero la reforma religiosa conspir contra la asignacin de territorios a trav's de decisiones
papales. *rocio limita los efectos a los Estados benefciarios, e5cluyendo a terceros Estados
sobre los que no ten4a fuerza obligatoria. )s4, a partir del siglo $@ tuvo alguna in6uencia la
teor4a de la prioridad del descubri%iento como t4tulo de adquisicin, aunque nunca el mero
descubrimiento fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisicinP seg2n algunos autores
deb4a ser seguido de un acto simblico de aprehensin, como la instalacin de una cruz con
las armas reales o algo en ese estilo. Luego se estableci que esa ocupacin fcta no bastaba
y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descubridor y manten4a esa
preferencia por un tiempo razonable, el sufciente para que el estado benefciario lo
completara con una ocupacin efectiva. Era entonces un t4tulo 9provisional:.
ii0 La ocu"aci#n
-e inspira en el derecho romano de la propiedad. La adquisicin de un territorio en el !1
necesita de un animus de apropiacin y de ciertos hechos concretos que lo manifeste. ,ales
hechos son normalmente las funciones estatales desplegadas en el <mbito territorial de que
se tratare. La efectividad es la clave para que la ocupacin tenga efecto de adquirir el
territorio de que se trate.
Isla 'li""erton: 1ac4fco a $GII 8m. -E de >'5ico, se la disputa con Jrancia. En $EKE un
franc's de un buque mercante la encuentra deshabitada y la declara territorio franc's
avisando al cnsul y al gobierno de AaRai, publicando la declaracin en el diario local. Jrancia
no la ocupa materialmente. En $E%L un buque de guerra me5icano desembarca y fuerza a sus
? habitantes a izar la bandera me5icana. >'5ico declara que la isla fue descubierta por
Espa;a y que fue sucedida en t4tulo de soberan4a. )rbitro decide que la isla es francesa
porque >'5ico no prob el hecho del descubrimiento. La isla era terra nullius y susceptible a
la ocupacin cuando Jrancia proclama su soberan4a y a pesar de no haberla ocupado,
realizaron actos e5teriores del animus occupandi.
)grego que pueden e5istir casos en que no es necesario acudir a este m'todo de toma de
posesin, como cuando un territorio esta completamente deshabitado. En ese caso, desde el
momento en el que el Estado ocupante aparece all4, el territorio queda a su entera disposicin
y la ocupacin debe considerarse completa.
Groenlandia oriental: $%?$ +oruega ocupa la porcin oriental del *roenlandia aduciendo
que era terra nullius. inamarca sosten4a su soberan4a sobre toda *roenlandia desde $LG$,
aunque solo hab4a colonizado la parte occidental. El tribunal decide que inamarca pose4a
t4tulo v<lido ya que el rey de inamarca hab4a realizado actos de /urisdiccin v<lidos para
todo el territorio, la legislacin es una forma del e/ercicio del poder soberano, hab4a
concesiones de comercio, caza y miner4a hechas sobre la base de que el rey estaba en la
posicin de otrogar un monopolio v<lido en la costa este, tambi'n hab4a concesiones para las
l4neas telegr<fcas y la legislacin f/aba los l4mites del mar territorial.
)simismo, en numerosos tratados, inamarca en con/uncin con los otros Estados partes,
hab4a e5cluido de su aplicacin a todo el territorio de *roenlandia.
Isla de 0al%as: -ituadas cerca del archipi'lago de las Jilipinas. EEUU alegaba que Espa;a se
las hab4a cedido en el ,ratado de 1ar4s en $E%E. El t4tulo espa;ol se basaba en la contig]idad
con el archipi'lago de las Jilipinas que por el descubrimiento cayeron ba/o su soberan4a.
Aolanda se bas en los actos de soberan4a realizados por ella desde $LII. El arbitro Auber
fall a favor de Aolanda, la isla estaba habitada permanentemente y la poblacin era lo
sufcientemente numerosa como para que fuera imposible que sobre ella no se e/erzan actos
de administracin. Los t4tulos de EEUU fueron rechazados porque Espa;a no podr4a haber
cedido lo que no ten4a.
)escubri%iento* +o crea un t4tulo defnitivo, sino slo imperfecto, que, seg2n la
opinin que prevaleci al menos durante el siglo $%, debe completarse dentro de un
lapso razonable con la ocupacin efectiva sobre el territorio reclamado. El ! de la
'poca declaraba que un acto de aprehensin efectiva fundamentada en todas las
formas de adquisicin territorial e5ig4a la ocupacin efectiva para completar el titulo,
que el nuevo derecho considero 9incoado: del descubrimiento.
)erec$o interte%"oral* La insistencia creciente, desde mediados del siglo $L, de
que la ocupacin fuera efectiva, ser4a inconcebible si slo se e5igiera para el acto de
H$
adquisicin de un derecho y no igualmente para su mantenimiento. (uando se habla de
derecho 9intertemporal: se quiere decir que no basta con que dicho acto sea v<lido
seg2n el derecho vigente al tiempo de su realizacin, sino que es necesario que el
titular del derecho sub/etivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con las
e5igencias normativas de tiempos posteriores para la creacin o subsistencia de ese
mismo derecho. En el mismo sentido, la (!" en el asunto del -ahara 3ccidental.
'esion* El t4tulo de Espa;a y el tratado de 1ar4s que otorgaba la cesin era incoado
.imperfecto0 ya que prevalece el despliegue continuo y pac4fco de autoridad de otro
estado, como Aolanda hab4a venido e/erciendo.
'ontigYidad* )unque los Estados han sostenido muchas veces que islas relativamente
cercanas a sus costas les pertenec4an en razn de su situacin geogr<fca, es imposible
mostrar una regla de derecho internacional que establezca que islas situadas fuera de
las aguas territoriales deber4an pertenecer a un Estado por el mero hecho de que su
territorio constituye el continente o isla de tama;o considerable mas cercano.
La ocu"aci#n e9ectiva* El arbitro Auber se refri a la ocupacin efectiva, a la que
caracterizo como un despliegue real, continuo y pac4fco de las funciones estatales de
un Estado en el territorio ob/eto de la controversia.
iii0 La accesi#n
+uevos terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como los aluviones,
o la avulsin, o bien por obra del hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar.
La avulsin sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y s2bitamente y el aluvin
cuando el proceso es lento, como sucede con la formacin de islas en un delta. .islas del delta
del 1arana y del Cio de la 1lata0.
i%0 Ad&acencia1 continuidad & contigYidad
)unque se ha descalifcado la contig]idad como t4tulo invocable, algunas veces se han
invocado la continuidad y la adyacencia, siendo esta 2ltima una forma e5trema de
contig]idad, del territorio como t4tulo de apropiacin de algunos espacios mar4timos con
ciertas particularidades f4sicas que los hac4an aparecer como la 9prolongacin: de un territorio
estatal y por ende su accesorio.
El derecho del E ribere;o sobre su plataforma continental tiene por fundamento la soberan4a
que e/erce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongacin natural ba/o
el mar.
Este dicho de la (!" fue modifcado mas tarde por la misma (orte en el caso de la Plataforma
continental &ibia$.alta para adaptarlo a las modifcaciones en el concepto de plataforma
continental que incorporo la (onvencion de las +U sobre derecho del mar.
En la (onvencin sobre el derecho del mar de >ontego #ay, se introduce la nocin de
adyacencia haya o no, conformacin geogr<fca de plataforma, como resultado de las
nociones de prolongacin natural y de distancia, que se complementan.
b/ Las regiones "olares
El fallo sobre la *roenlandia oriental aplicado a las regiones polares demuestra que, para el
!1, aquellas regiones pueden ser ob/eto de apropiacin por parte de los estados. ) ese
respecto, tambi'n las teor4as de la contig]idad y de la continuidad han recobrado alg2n
impulso, teniendo en cuenta que son territorios donde la ocupacin permanente resulta muy
dif4cil.
iA El Grtico
En cuanto al [rtico, la teor4a de la contig]idad se e5presa a trav's de los sectores, y ha sido
invocada por varios pa4ses. El casquete polar norte solo es una gruesa capa de hielo y ciertos
archipi'lagos e islas. Las caracter4sticas clim<ticas no permiten la ocupacin material, los
pa4ses cuyo territorio se e5tiende hasta dentro del casquete polar <rtico tendr4an derecho
sobre las tierras ba;adas por las aguas situadas entre una l4nea que se e5tienda hasta el
norte desde su e5tremo oriental y otra que se e5tienda hasta el norte desde su e5tremidad
occidental. En suma, aquellos pa4ses como Cusia, +oruega, inamarca a trav's de
*roenlandia, (anad< y los EEUU que tienen un litoral que da sobre el oc'ano [rtico tendr4an
derecho, seg2n esta nocin de la contig]idad y continuidad aplicada a las regiones polares, a
un sector de ese territorio con v'rtice en el polo norte y con lados en los dos meridianos que
lo unen con los puntos e5tremos del litoral sobre el [rtico.
iiA La Ant,rtida
) diferencia del [rtico, se trata de un continente cubierto por los hielos. =arios pa4ses tienen
reclamaciones sobre la )nt<rtida en forma de sector, incluso )rgentina, que ha proclamado su
HG
soberan4a entre los meridianos de GKF y LHF. Los pa4ses que reclaman territorio en la
)nt<rtida son, adem<s de la )rgentina, )ustralia, (hile, Jrancia, +oruega, +ueva Selanda y el
Ceino Unido. En algunos casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el
argentino y el brit<nico. Los EEUU no reclamaron sector alguno pero tampoco reconocen las
reclamaciones de los dem<s pa4ses.
iiiA El Tratado Ant,rtico
(on el ob/eto de e5cluir a la )nt<rtida del campo de la *uerra Jr4a y para facilitar la
investigacin cient4fca, se frm en Washington el llamado ,ratado )nt<rtico en $%K%. Sona
comprendida al sur del paralelo @IF de latitud austral y dentro de ella al continente y a los
hielos adheridos a las costas. Los miembros originales son7 )rgentina, )ustralia, #'lgica,
(hile, Jrancia, "apn, nueva Selanda, +oruega, Unin -udafricana, UC--, Ceino Unido y EEUU.
D La Kcl,usula "araguasN: El tratado incluye una 9cl<usula paraguas: que, por un lado
preserva los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las partes hasta ese
momento .que signifca que ser parte del tratado no signifca que se renuncia a los reclamos
de derechos de soberan4a0 congela las pretensiones de soberan4a mientras dure su vigencia y
priva a las actividades ant<rticas de toda posibilidad de generar t4tulos para el futuro o de
reforzar los que pudieran tener .que signifca que ninguna actividad que tenga lugar en la
)nt<rtida servir< de fundamento para hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamacin de
soberan4a territorial ni para crear derechos de soberan4a, y tampoco se podr<n ampliar las
reclamaciones ya e5istentes ni formularse nuevas reclamaciones0.
H ELclusividad de actividades "ac!=cas7 En inter's de la humanidad, la )nt<rtida se
reserva e5clusivamente a las actividades pacifcas en particular a la investigaci#n
cient!=ca. 1roh4be su militarizacin .al no permitir el establecimiento de bases militares0 y la
realizacin de maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se proh4ba el
empleo de personal o de equipos militares en la realizacin de actividades pacifcas. ,ambi'n
e5cluye toda e5plosin nuclear o la introduccin de desechos radioactivos.
H La investigaci#n cient!=ca1 no genera titulo alguno de soberan4a para el futuro. La
cooperacin esta muy desarrollada entre los pa4ses miembros del ,ratado y se aplica a todas
las actividades en la zona incluyendo la investigacin cient4fca.
H Las "artes consultivas7 Los miembros originales y aquellos que mantienen un inter's
especial en la )nt<rtida .concretado en actividades o en el establecimiento de bases0, son las
partes consultivas y gozan de una situacin especial. -e re2nen cada G a;os para considerar
cualquier tema y adoptan recomendaciones por unanimidad.
H 0rotecci#n del %edio a%biente ant,rtico7 La posible e5istencia de recursos naturales
marino, la falta de reglamentacin en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma
continental, as4 como el temor de la eventual contaminacin en una zona tan delicada y de
tanta importancia ecolgica determin la celebracin de varios instrumentos internacionales
de proteccin del medio ambiente7 (onvencin de (anberra en $%EI .proteccin de 6ora y
fauna marinas0, (onvencin de Wellington $%EE .responsabilidad por da;os causados en la
e5ploracin y e5plotacin de recursos minerales0 y 1rotocolo de >adrid $%%$ .proteccin del
medio ambiente ant<rticoP la declara a la )ntartida reserva natural, consagrada a la paz y a la
cienciaP proh4be cualquier actividad minera por KI a;osP establece la obligatoriedad de un E!)
.evaluacin de impacto ambiental0 antes de inciar cualquier actividad0.
H La Ant,rtida1 Oes un es"acio co%Dn internacionalP: tendencia entre algunos autores y
sobre todo entre algunos E, a considerar que toda la )nt<rtida es un espacio com2n
internacional, y por ende a invalidar las reclamaciones de soberan4a territorial hechas. Es
posible que, si la opinin de la comunidad internacional as4 lo considera, las partes de la
)nt<rtida 9ue no *an sido ob0eto de reclamaciones territoriales *asta el presente se
caractericen como un espacio com2n internacional, no susceptible por ende de apropiacin.
1ero no es correcto que, en tiempos en que los pa4ses interpusieron tales reclamaciones, ellos
fuera as4. La )nt<rtida en ese entonces era res nullius .nadie ten4a soberan4a sobre ella0 y
nadie contrarrest los actos de ocupacin ni las pretensiones territoriales que fueron su
consecuencia oponiendo su nulidad de aquellos actos bas<ndose en que e5ist4a sobre ella un
derecho superior o dominante de la comunidad internacional que la constituyera en un
espacio publico internacional.
Las 9or%as derivadas de ad:uisici#n territorial
iA La cesi#n:
,raspaso voluntario del t4tulo a trav's de un tratado. Aa sido defnida como 9la renuncia
e9ectuada "or un Estado en 9avor de otro1 de los derec$os & t!tulos :ue el "ri%ero
"udiera tener sobre el territorio en cuesti#nN* Cequiere para perfeccionarse, el
H?
despliegue en el territorio cedido de las competencias territoriales del E sucesor. La (1"!
determin que la soberan4a en el territorio cedido contin2a siendo del anterior soberano hasta
que se produzca 9la completa desaparicin de todo v4nculo pol4tico con el estado cedente,
aunque el tratado relativo a la cesin hubiera entrado en vigor:. . E/7 por un tratado de paz,
como el caso de la cesin de )lsaciaDLorena por Jrancia a )lemania luego de la guerra de
$ELIP o resultado de una compra, como el caso de )lasQa, comprada por EEUU a Cusia.0
iiA La con:uista
esde el 1acto 8ellogD#riand de $%GE que proh4be el uso de la fuerza en forma absoluta, la
conquista de/a de ser en principio un medio l4cito para adquirir territorios. La (arta de las +U
y la Cesolucin G@GK de la )*+U han prohibido formalmente la conquista de territorios por la
fuerza. KEl territorio de un Estado no ser, ob-eto de ad:uisici#n "or otro Estado
derivada de la a%enaza o del uso de la 9uerza* No se reconocer, co%o legal inguna
ad:uisici#n territorial derivada de la a%enaza o del uso de la 9uerzaN*
La ocupacin militar /aponesa de >anchuria y la instalacin de un gobierno del >anchuQ2o,
motivaron la reaccin de EEUU que no reconoci las situaciones de hecho o tratados que
modifquen la soberan4a de (hina ni situaciones o acuerdos que surgieran de medios
contrarios al pacto 8ellogD#riand.
En el <mbito interamericano, merece recordarse por su condicin de precursora de
posteriores pronunciamientos universales, el 1acto -aavedra Lamas de $%??. 9El territorio de
un Estado es inviolable, no puede ser ob/eto de ocupacin militar ni de otras medidas de
fuerza tomadas por otro estado, directa o indirectamente, cualquiera fuera el motivo, aunque
de manera temporaria. No se reconocer,n las ad:uisiciones territoriales o las
venta-as es"eciales :ue se obtengan "or la 9uerza o "or cual:uier %edio de
coacci#n:
iii0 La "rescri"ci#n ad:uisitiva
Es la adquisicin de un territorio por el paso del tiempo. -e ha discutido si es parte del
derecho internacional general y los tribunales internacionales en general han evitado fallar
sobre esta base los casos e que hubiera podido aplicarse. El m<s conocido fue el fallo de
Auber sobre la !sla de 1almas donde hizo predominar el despliegue pac4fco de soberan4a
durante un cierto tiempo por encima del descubrimiento, ya que consideraba al
descubrimiento como un t4tulo incompleto, que necesita de la ocupacin efectiva para
completarse.
Cousseau7 si el territorio es res nullius, se aplica la ocupacin. -i es prescripcin adversa
.contra t4tulo anterior0 hay diferentes soluciones, o bien no hay protestas del anterior
soberano 9teor4a del silencio: abandon su t4tuloP o se resiste y protesta en cuyo caso no hay
ni abandono ni transferencia de t4tulo.
E5iste un mecanismo doble de adquisicin por el despliegue de funciones estatales en un
territorio7 la ocupacin cuando es res nullios, en cuyo caso el tiempo no /uega mayor papel, y
el otro cunado el e/ercicio de soberan4a es adverso, o sea, se aplica a un territorio que tenia
un soberano original, en el ecual el tiempo servir4a si hay aequisencia del soberano, para
certifcar su abandono del titulo.
El abandono ser4a la verdadera razn por la cual el nuevo lo adquiere.
El "rinci"io eL in-uria non oritur -us, dice que un E puede, por una violacin legal
consentida por otros E, construir un derecho prescripto o histrico, como la adquisicin de
titulo a un territorio mediante el proceso de prescripcin adquisitiva. Este derecho no se
fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan origen, sino en otro proceso paralelo al
primero y que consiste en la inaccin del antiguo soberano, que abandona su t4tulo o permite
su e5tincin o lo pierde por omisin de mantenerlo. 1ara que se de la prescripcin adquisitiva
el anterior soberano no tiene que haber protestado, lo que se considera abandono del t4tulo
.de propiedad0.
-i el soberano se resiste y protesta no hay abandono ni transferencia de t4tulo, ni, por ende,
prescripcin adquisitiva.
ivA El uti possidetis juris 2como poseeis seguireis poseyendo0
(uando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independencia, en su mayor parte
establecieron para sus l4mites territoriales la doctrina del uti possidetis 0uris a la 'poca de su
separacin de Espa;a. En el erecho romano describ4a un interdicto posesorio que proteg4a al
poseedor actual de facto, como pose'is, seguir'is poseyendo:
En el ! se adopta en la 1az de #reda .pa4ses ba/os e !nglaterra0 y regula la situacin territorial
e5istente al fnal de la guerra, cuando la ocupacin militar lograda por una de las partes
HH
durante las hostilidades se hacia permanente con t4tulo de soberan4a basado en el tratado de
1az. El ocupante militar contin2a posey'ndolo pero ahora con t4tulo.
En $E$I se utiliza en forma diferente, su utilidad fue la de servir como criterio para establecer
las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las antiguas colonias
espa;olas en )m'rica. ,ales fronteras deb4an seguir las de los antiguos virreinatos o
capitan4as generales espa;oles. e ese modo no quedaban en )m'rica territorios res nullius
que pudieran ser ocupados por los nuevos Estados y .m<s importante a2n0 por Estados
e5teriores al continente. >odernamente, el principio tambi'n fue adoptado por los Estados
africanos de reciente independencia y a la aplicacin de fronteras internacionales como la de
#rasil con sus vecinas colonias de Espa;a.
ES0A'IO AZREO 4 6AR(TI6O*
El es"acio a+reo: e/erce su soberan4a sobre el espacio a'reo suprayacente a su territorio. Ba
es parte del derecho consuetudinario internacional y se fue imponiendo sobre la que
propiciaba los cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegacin a'rea en tales espacios por
fue el temor de los E de ser atacados u observados desde el aire el auge de la aviacin
durante las dos guerras mundiales asi como en lo speriodos posguerra, contribuyo a esto.
a0 &a convenci6n de Paris de 8>8>7 La $*> demostr claramente la importancia de la
aviacin como arma b'lica y en el per4odo que le sigui cobr mucho impulso la navegacin
a'rea civil. La (onvencin .?E Estados, faltaron EEUU, Cusia y )lemania0 proclam la
soberan4a del E sobre su espacio a'reo, que admit4a sin embargo el sobrevuelo inocente de
aeronaves civiles y reconoc4a al E un poder reglamentario. Estaba su/eta a autorizacin
especial si se trataba de vuelos de itinerario f/o. Ji/ la necesidad de matriculacin de las
aeronaves en registros llevados por los Estados >iembros, que les otorgaban por ese hecho
su nacionalidad, y cre un organismo internacional, la (!+) o (omisin !nternacional de
+avegacin )'rea con el ob/eto de coordinar y controlar el tr<fco.
b0 &a convenci6n de '*icago de 8>777 Ceemplaza a la (onvencin de 1aris como marco de
la actividad a'rea en el mundo. Catifca la soberan4a plena y e5clusiva del E sobre su espacio
a'reo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a las civiles, puesto que las del E est<n
e5presamente e5cluidas, hace depender su nacionalidad del registro en las matriculas del E,
determina las condiciones que deben reunir en relacion con sus equipos de radio, y en cuanto
a sus documentos. (rea en reemplazo de la (!+), la 3rganizacin de la )viacin (ivil
!nternacional .3)(!0.
En lo que concierne a la navegacin a'rea distingue entre vuelos regulares y no regulares7
su/eta a los primeros a la autorizacin especial del Estado territorial y permite a los 2ltimos el
derecho del paso inocente, su/eto al poder reglamentario del Estado. Este puede suspenderlo
temporalmente por razones de seguridad p2blica e5cepcionales. ,ambi'n puede prohibir o
reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su territorio, siempre que lo haga sin
discriminar entre los E e5tran/eros y que las zonas ba/o restriccin no impidan el vuelo fuera
de su <rea.
En la pr<ctica, los poderes el Estado territorial se e5tienden bastante m<s all< del mar
territorial. )s4, se fueron creando, principalmente por razones de seguridad, las llamadas
zonas de identifcacin que llegan considerablemente adentro de la alta mar, en las cuales las
aeronaves que se dirigen a las costas deben identifcarse y ser ob/eto de ciertas formas de
control desde tierra.
El Estado podr< e5igir que las aeronaves que act2en en violacin de lo anterior aterricen
inmediatamente en el aeropuerto que se les indique o cambien de ruta. 1ara hacer cumplir
tales instrucciones el Estado no debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida
de las personas a bordo de la aeronave o su seguridad.
(on respecto a la /urisdiccin sobre las aeronaves, las de E permanecen ba/o /urisdiccin del
de su nacionalidad. En cuanto a las civiles, conviene distinguir seg2n que 'stas vuelen sobre
espacios internacionales o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un Estado
e5tran/ero, y seg2n que la /urisdiccin se e/erza sobre la aeronave o sobre las relaciones de la
peque;a comunidad de a bordo. En espacios internacionales, toda la /urisdiccin corresponde
al E de la nacionalidad. -obre espacios a'reos e5tran/eros, la /urisdiccin sobre la nave es
e/ercida por el Estado territorial, que puede f/arle rutas, obligarla a aterrizar, etc. En cambio,
sobre la vida abordo la /urisdiccin contin2a perteneciendo al Estado de nacionalidad, en
cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.
c0 Triunfo del bilateralismo7 Los vuelos regulares est<n su/etos a la autorizacin previa. Esto
signifc el predominio total del bilateralismo sobre el multilateralismo y se concret en una
verdadera red de tratados en los que los Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el
HK
control que e/ercen sobre la navegacin a'rea.
Las libertades del aire son7 Las t'cnicas son7 $0 el sobrevuelo sobre territorio e5tran/ero sin
aterrizar y G0 el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones t'cnicas. Las comerciales7
?0 la libertad de desembarcar en territorio e5tran/ero pasa/eros, carga y correo provenientes
del E de nacionalidad de la aeronave, H0 la de embarcar en territorio e5tran/ero pasa/eros,
carga y correo con destino al pa4s de la nacionalidad de la aeronave y K0 la de embarcar en
territorio e5tran/ero pasa/eros, carga y correo destinados al territorio de un tercer Estado.
d0 Actos il<citos relacionados con la aviaci6n civil internacional" La proliferacin de il4citos en
relacin con las actividades a'reas internacionales motiv la celebracin, ba/o auspicio de la
3)(!, de varios convenios.
i0 'onvenio de ToEio de ;CJ@7 adhesin de G$ E, se refere a las infracciones y otros
actos cometidos a bordo de las aeronaves, y se aplica tanto a delitos penales como a todo
acto que ponga o pueda poner en peligro la seguridad de la aeronave, de las personas o
bienes a bordo o de su buen orden y disciplina. La /urisdiccin para el /uzgamiento penal
corresponde al !stado de matricula en principio .aunque tambi'n se admite la /urisdiccin de
otro E0. -e dota al comandante de facultades para aplicar medidas razonables de coercin a
quien perturbe el orden de a bordo.
ii0 'onvenio de La 2a&a de ;CAB: El apoderamiento il4cito de aeronaves es la materia de
este convenio, con $I% E parte. Establece la /urisdiccin universal y hace m<s f<cil la
represin y el castigo de los culpables. ,ienen competencia penal concurrente todos los E
miembros. El E en que se encuentre al acusado tiene la obligacin de detenerlo y notifcar de
ello al E de la nacionalidad de la aeronave, al de la nacionalidad del detenido y a todos los
dem<s E interesados. En todo caso, el Estado de detencin tiene el deber de /uzgarlo o de
conceder la e5tradicin para que sea /uzgado por los tribunales de otro Estado miembro.
iii0 'onvenio de 6ontreal de ;CA;: Los actos il4citos contra la seguridad de la aviacin
son el ob/eto del convenio, y las fguras delictivas comprenden actos como la destruccin de
la aeronave de que se trate, o actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ellas o
instalaciones de los aeropuertos. )dhirieron $I? Estados.
Los tres convenios referidos anteriormente se aplican slo a aeronaves civiles, no a las del
Estado.
.. El territorio martimo1 sus aguas mar4timas interiores, esto es, las aguas encerradas
entre las costas, y las l4neas de base recta, as4 como el mar territorial, ya que las potestades
e/ercidas por el Estado en esas zonas son amplias. (on el mismo criterio, las aguas
archipel<gicas tambi'n se incluir4an dentro de la misma categor4a.
LA SU'ESI3N )E ESTA)OS
La codifcacin del ! celebr dos convenciones sobre la sucesin de E en materia de tratados
.$%LE0 y en materia de bienes, archivos y deudas del E .$%E?0. -on pocos los que la
ratifcaron o se han adherido, por lo que contin2a siendo regida por el derecho
consuetudinario. +o se codifc lo relativo a los derechos adquiridos y a derechos p2blicos.
)e=nicion: la sustituci#n de un Estado "or otro en la res"onsabilidad de las
relaciones internacionales de un territorio1 ocurre sie%"re :ue $a& un ca%bio de
soberan!a sobre un territorio. El territorio seria el <mbito de validez espacial de la
/urisdiccin del Estado ubicado dentro de sus fronteras internacionales.
Los casos son la independencia, la cesin .)lsaciaDLorena de Jrancia a )lemania en $EL$ y
viceversa en $%$%0, la unifcacin .,anganica y Sanzibar para formar ,anzania en $%@H0, la
separacin .Cepublica checa y Eslovaquia en $%%?0, desmembramiento .disolucin del
imperio )ustroDhungaro despu's de la $*>, de la UC-- en $%%I0, etc.
La doctrina no acepta el cambio de gobierno revolucionario, preservando asi la continuidad
del Estado consagrada en falllos internacionales como el arbitral de ,inoco, el de (uculla y el
de AopQins.
(onforti, en cambio, piensa que el cambio radical del r'gimen de gobierno cambia la persona
internacional, un nuevo Estado con el mismo <mbito territorial y con la misma poblacin al
que se le aplican los criterios de la sucesin de Estado, como en (hecoslovaquia en $%HE,
(hile $%L?, etc.
La teor!a de la sucesi#n de Estados: +o hay una sucesin universal por la cual el nuevo E
seg2n la cual contin2a la personalidad del antecesor con su patrimonio .bienes y deudas0.
Esto se debe a la soberan4a del E que siempre es original, hay una ruptura con la situacin
/ur4dica del territorio y el sucesor entra a la vida internacional como una tabula raza .la
anterior situacin no e5isti0. El sucesor e5tiende su soberan4a sobre una colectividad
territorial, sobre los individuos que habitan el territorio .espacio delimitado por las fronteras
H@
del E, dentro del cual e/erce sus potestades generales y e5clusivas0. +o es absoluta ya que el
! contempla situaciones especiales del nuevo E en cuanto a los individuos y la comunidad
que forman.
+o es valida la sucesin operada por el uso o amenaza de la fuerza. El que las ha utilizado
podr< e/ercer una ocupacin belica, pero no debe ser considerado como el sucesor del
legitimo soberano .art. @ y HI de la (onvecion de $%LE y ? de la de $%E? sobre sucesin0.
Sucesi#n en %ateria de tratados:
a/ Estados de reciente inde"endencia:
La (onvencion de $%LE se dedica a reglar la situacin de los Estados de reciente
independencia. Esta (onvencion asi como la de $%E?, tiene una actitud protectora. Es de
reciente independencia cuando se trata de 4n !stado sucesor cuyo territorio,
inmediatamente antes de la sucesi6n, era territorio dependiente de cuyas relaciones
internacionales era responsable el !stado predecesor. Es precisamente la situacin colonial.
La nor%a general* costumbre internacional respecto de los E nuevos, es la tabula rasa,
por la que el nuevo E no est< ligado por los tratados de su predecesor. La (onvencion adopta
la regla contraria .y por ende contra la costumbre establecida0 en relacion con los E nuevos
surgidos de la se"araci#n o secesi#n* En este aspecto favorece a los E de reciente
independencia con respecto a los surgidos de otra de las formas de creacin de nuevos E.
ELce"ciones a la regla anterior* )mbas ata;en a los tratados territoriales7
D Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que es esencial la
estabilidad de las fronteras en las relaciones internacionales .art. $$0
D Los tratados que crean derechos y obligaciones ligadas al territorio, como por e/, la
neutralizacin, una servidumbre de transito, etc. .art. $G0.
ELce"cion a la eLce"ci#n: Jue ob/eto de resistencia de varios pa4ses de reciente
independencia .los de tercer mundo0 porque temian que su operacin mantuviera las bases
militares e5istentes al tiempo de la colonia en los territorios de los pa4ses de reciente
independencia. 1or ello no se aplica esta cl<usula a los casos en que la obligacin vinculada al
territorio es la de aceptar la continuacin de la e5istencia de una base militar. .art. $G.?0
Los tratados %ultilaterales* Los E de reciente independencia pueden acceder a un tratado
multilateral de que la antigua metrpoli fuera parte, y que fuesen aplicables al territorio en
materia de sucesin, notifcando a los otros E miembros. Las e5cepciones son7
D (uando la aplicacin al nuevo Estado del tratado en cuestin fuera incompatible con su
ob/eto y fn
D (uando el tratado fuera restringido a un peque;o n2mero de Estados .intuitu personae y
su r'gimen se perturbar4a por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho de acceso
automatico0.
b/ 'asos de sucesi#n en :ue no "artici"an los Estados de reciente
inde"endencia:
La secesi#n: En el territorio separado del predecesor se instala uno nuevo. .-eparacin de
#'lgica del territorio de Aolanda $E?$0.
La gran in6uencia que en la (onvencion de $%E? tenian los pa4ses del ,ercer mundo se nota
en el tratamiento otorgado a los E surgidos de la secesin, ya que aquellos pa4ses buscaban
proteger por todos los medios su integridad territorial. -e apartaba sin razn de la costumbre
consagrada que era7 los nuevos Estados no se encuentran ligados por los tratados celebrados
por el antecesor.
La costumbre internacional no hacia diferencia entre los Estados de reciente independencia y
los surgidos de una secesin7 para ambos se aplicaba el principio de la tabula rasa. 1ara la
(onvencion se establece que para los que emanan de una separacin cl<sica la regla de la
continuidad7 siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. No solo se a"artaron de
la costu%bre sino del "ro"io "ro&ecto de la ')I :ue conte%"laba las %is%as reglas
"ara a%bas situaciones*
La cesi#n de una "arte del territorio .regla de la %ovilidad de los tratados/ Un
Estado cede a otro una parte de su territorio7 la (onvencion no innova de la costumbre y se
aplica la llamada regla de la movilidad de los tratados. +o habiendo creacin de un nuevo
Estado, los tratados del Estado predecesor de/an de aplicarse en ese territorio que pasa al
r'gimen de los tratados del sucesor. La e5cepcin son los tratados territoriales que mantienen
vigencia.
Fusi#n de Estados .continuidad dentro de los l4mites antiguos07
(omo -iria y Egipto en la Cepublica )rabe Unida en $%KEP ,anganica y Sanzibar como
,anzania en $%@H.
HL
Se trata de la uni#n de dos Estados1 cada uno de los cuales tenia su "ro"ia
"ersonalidad internacional. En la (onvencion se confrma la regla consuetudinaria de la
continuidad de los tratados de forma tal que aquellos anteriores a la fecha de fusin rigen
dentro de los l4mites de cada uno de los miembros del nuevo E. La e5cepcin es cuando la
aplicacin de este va contra el ob/eto o el fn o cambia radicalmente las condiciones de
e/ecucin.
)isoluci#n de uniones de Estados: Una unin, como la de Egipto y -iria se disuelve en
$%@I. La costumbre y la convencin mantienen la continuidad de los tratados, los celebrados
por las partes antes de la fusin y los celebrados por la unin.
0artici"aci#n en organizaciones internacionales: -i el E predecesor contin2a e5istiendo,
no puede ser desplazado por los nuevos, estos deben solicitar su admisin, cualquiera sea su
origen, puesto que se trata del acceso a un tratado multilateral intuitu personae.
-i el E anterior ha desaparecido y ten4a asiento en la organizacin, los sucesores deben pedir
su admisin o sea que no se admite una sucesin automatica. E5cepcin7 !ndia brit<nica se
divide en !ndia y 1aquist<n, la primera ocupa el lugar en la 3+U de la india brit<nica .del cual
fue considerada sucesora0 y la segunda debi pedir su admisin. La mas importante
e5cepcin fue cuando Cusia notifc al -ecretario general de la 3+U que, por el acuerdo de
)lmaD)ta de $%%$, los miembros de la comunidad de Estados independientes habnian
aceptado que Cusia sea la sucesora de la antigua UC-- y fue aceptada por los otros miembros
de la organizacin. -e apreciara la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta que
incluye la calidad de miembro permanente del (onse/o de -eguridad y el consiguiente
derecho de veto. Los otros E debieron pedir el ingreso, menos Ucrania y #elarus .#ielorrusia0
que ya eran miembros. En el caso de Bugoslavia, -ervia y >ontenegro debieron solicitar el
ingreso ya que ninguna fue considerada como sucesora de la e5 Bugoslavia.
Sucesi#n en %ateria de bienes1 arc$ivos & deudas:
a/ Trans%isi#n de bienes del Estado:
D #ienes con su/ecin al territorio7 El art. E de la Gnda (onvencion, de $%E?, defne tales
bienes como 9los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesin de Estado y
de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor, pertenec4an a este:. La (!
propuso como formula que por bienes muebles pertenecientes a un Estado deb4a
entenderse aquellos ligados a la actividad del Estado "redecesor en relacion con el
territorio1 recogido por la (onvencion. El con/unto de los bienes inmuebles y muebles
pertenecientes al predecesor pasan al sucesor cuando est<n ligados a la actividad del
Estado predecesor en relacin con el territorio.
D #ienes sin su/ecin al territorio7 E/, las reservas de oro y divisas del Estado predecesor, o
su participacin en sociedades, etc. -i se tiene en cuenta que dichos bienes serv4an un
inter's publico y en parte pod4an deberse a los aportes del territorio en cuestin, parece
/usto que una parte de ellos se transfera al sucesor. Establece que en caso de que el
territorio pase a depender de la soberan4a de otro E, asi como si se erige en E
independiente o en caso de disolucin del antecesor, tales bienes muebles pasan al
sucesor 9en una proporcin equitativa:.
b/ Sucesi#n en las deudas: Las deudas internacionales del E a favor de otro , de una 3!
o de cualquier su/eto del !. -e e5cluyen las deudas a favor de las personas privadas.
La practica internacional no estaba bien defnida. La regla f/ada por el laudo arbitral en
el asunto de la deuda otomana pod4a ser aceptada como vigente7 9+o puede
considerarse un principio establecido en ! el que un Estado que adquiere parte del
territorio de otro deba cargar una fraccin correspondiente de su deuda publica:. La
(onvencion de $%E? dice que el sucesor deber< asumir la deuda de E del antecesor, a
menos que haya un acuerdo diferente entre ellos, en una porcin equitativa, habida
cuenta notablemente de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor,
en relacion con dicha deuda del Estado.
RELA'IONES ENTRE E A TRA7ZS )E LOS )ERE'2OS IN)I7I)UALES:
a/ Los derec$os ad:uiridos: Los adquiridos por particulares ba/o el orden /ur4dico
anterior deben ser respetados por razones de equidad ./urisprudencia0. ,al fue la
doctrina de la (1"! en una opinin consultiva sobre los (olonos alemanes en 1olonia,
$%G?, cuando el gobierno polaco intento cuestionar las concesiones de tierras hechas
por el gobierno alem<n a colonos alemanes. Lo mismo con los contratos de derecho
p2blico como las concesiones de servicios p2blicos, aunque su/etas a cancelarse
mediante la indemnizacin adecuada. Esta posicin fue desafada en la G posguerra,
tanto por los Estados socialistas como por los del ,ercer mundo, que se encontraban al
HE
acceder a la independencia con que su soberan4a estaba limitada por decisiones
tomadas en el cuadro de un orden /urdico que no era suyo.
b/ Los derec$os "Dblicos de los ciudadanos* En el caso de los derechos p2blicos de
los ciudadanos como la nacionalidad. +o hay reglas claras del derecho consuetudinario.
-e deben arreglar entre el E predecesor y el sucesor para tratar de resolver las
cuestiones con el menor per/uicio para las personas si afecta sus derechos humanos
fundamentales. El E sucesor no est< obligado a retener funcionarios p2blicos del
predecesor, a veces las indemnizaciones y pensiones corren por cuenta del anterior
soberano.
Los grandes "rinci"ios del derec$o internacional
-e encuentran en la eclaracin sobre los principios del ! referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperacin entre los E, de conformidad con la (arta de U+. Los principales
contenidos en la eclaracin .3+U0 son7
a0 +o uso de la fuerza.
b0 )rreglo pac4fco de controversias internacionales.
c0 +o intervencin.
d0 (ooperacin.
e0 !gualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos.
f0 !gualdad soberana de los Estados.
g0 #uena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
.el cap4tulo e5plica cada uno de ellos, menos cooperacin que no da lugar a reales
obligaciones0.
EL NO USO )E LA FUERVA:
;* Introducci#n. istincin entre uso legal e ilegal de la fuerza. La e5presin 9fuerza: se
refere a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro. El uso de la fuerza permitida por
el (onse/o de -eguridad no esta comprendido en este rubro, en este caso se dice que el
(onse/o esta e/erciendo una accin coercitiva.
La prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de /us cogens. Aay dos
posiciones doctrinarias, una que considera que la norma de /us cogens cubre cualquier uso de
la fuerza, otra que limita slo a los usos de la fuerza que confguran un ataque armado.
F* El derec$o antes de la 'arta de la ONU*
aA el uso de la fuer2a *asta la (ociedad de Baciones.
La guerra se consideraba como una facultad inherente a la soberan4a, no estaba prohibida. La
escuela espa;ola de ! intent una distincin entre guerras /ustas e in/ustas, las primeras
deb4an reunir ciertas caracter4sticas ./usta causa, acudir a la guerra por necesidad, carencia
de otro medio, conducidas de manera /usta y precedidas de una declaracin del soberano0.
-eg2n *rocio la guerra no era legitima a menos que respondiera a una causa /usta. Aacia el
-.$E el positivismo hizo que se admitiera un /us bellum ilimitado, el derecho soberano de cada
Estado de recurrir a la guerra por cualquier razn que fuera. El derecho de gentes no tenia
otra alternativa que aceptarla, como una relacion que pueden establecer entre si las partes si
asi lo desean y ocuparse solamente con reglamentar los efectos de esa relacion. El uso de la
fuerza era l4cito, sin embargo se impusieron ciertas limitaciones a trav's del /us in bello. La
(onferencia de la Aaya en $%IL, reglamento la conduccin de la guerra, a trav's de una serie
de convenciones. !mpuso una cierta limitacin al /us ad bellum al adoptar la propuesta 1orter
que proh4be el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge
parcialmente la tesis del (anciller argentino rago.
b0 El dereco de la Sociedad de 3aciones 2$acto de la Sociedad de 3aciones0
-in contradecir la norma consuetudinaria e5istente, esto es, el derecho de los Estados a
acudir a la guerra en ultimo e5tremo para arreglar sus diferencias internacionales, la
considera un recurso e5cepcional y un motivo legitimo de preocupacin de toda la comunidad
internacional. La nocion de la guerra como un duelo privado enteramente en el dominio de la
voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.
i0 )rt. $I establec4a el compromiso de los miembros de respetar la integridad territorial y la
independencia pol4tica de todos los miembros y a mantenerlas contra toda agresin e5terior.
,ambi'n que 9en caso de agresin, de amenaza o de peligro de agresin:, el (onse/o emitir4a
opinin 9sobre los medios de asegurar la e/ecucin de esta obligacin:. -in embargo el
)rt4culo $K7L, en el caso de que una controversia hubiere sido sometida al (onse/o y su
decisin .e5cluyendo a las partes0 no hubiere sido tomada por unanimidad, los miembros de
la -ociedad se reservaban 9el derecho de proceder como lo /uzgaran necesario para el
mantenimiento del derecho y de la /usticia: lo que no descartaba la guerra.
H%
ii0 El art. $I se subordino al $K7L7 no fue utilizado en la accin del (onse/o y habr4a sido
debilitado por la Cesolucion interpretativa de la (uarta )samblea que, seg2n #roRnlie, dio
libertad de decisin a los miembros en cuanto a la e/ecucin de la garant4a de integridad
territorial e independencia pol4tica en el contenida.
iii0 La guerra estaba prohibida por el art $G respecto a una controversia, cuando se produ/era
antes de los ? meses 9desde el fallo arbitral o /udicial o el informe del (onse/o: que recayera
sobre dicha controversia. ) esto se a;adia en el caso de las controversias, la prohibicin por
el art. $?, de la guerra contra todo miembro de la -ociedad que se conformara con una
sentencia de la (1"! o con un informe del (onse/o adoptado por unanimidad. En tales casos, el
>iembro que recurria a la guerra era 9considerado como habiendo cometido un acto de
guerra contra todos los dem<s miembros de la -ociedad: y el (onse/o recomendaba 9a los
*obiernos interesados los efectivos militares, navales o a'reos con los cuales los miembros de
la -ociedad contribuir4an respectivamente a las fuerzas armadas destinadas a hacer respetar
los compromisos de la -ociedad:. -olo se trataba de una recomendacin.
iv0 +o se refri a los usos de la fuerza menores que la guerra, con lo que su contribucin al
tema se redu/o a realzar la legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos
que iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la misma medida en que
se pon4an algunos inconvenientes a la utilizacin irrestricta de la fuerza.
c0 El pacto 4ellogg56riand
En $%GE se celebr el ,ratado general de renuncia a la guerra, originariamente entre el
-ecretario de Estado de los EEUU, se;or 8ellog y el (anciller franc's, se;or #riand, pero al
que fue accediendo posteriormente la casi totalidad de los pa4ses entonces independientes.
El art. $ condenaba 9el recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales: y
consignaba la renuncia por las 1artes a la guerra 9como un instrumento de pol4tica nacional
en sus relaciones reciprocas:.
El pacto fue innovado en varias ocasiones, dio fundamento a la doctrina -timson, de no
reconocimiento de situaciones originadas en la fuerza y fue confrmado en varios
instrumentos internacionales.
Los traba/os preparatorios del 1acto indicaban la intencin de las partes de considerarlo .el
derecho a la legitima defensa0 como una e5cepcin a la prohibicin general.
El derecho anterior a $%HK parec4a prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza
que no confguraban t'cnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de lso
nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervencin humanitaria.
d0 El $acto antib7lico Saa%edra -amas.
En $%?G, el *obierno argentino propuso a #rasil un pacto antib'lico. .)rt.$0El 1acto
condenaba las guerras de agresin y propugnaba el arreglo pac4fco de las controversias.
.)rt.G0 eclaraba que entre las partes contratantes las cuestiones territoriales no deb4an ser
solucionadas por la violencia y no se reconocer<n los arreglos obtenidos violentamente o por
ocupacin por fuerzas armadas. !ncluia tambi'n un procedimiento de conciliacin.
EL )ERE'2O )E LA 'ARTA:
La (!" en el caso +icaragua, de/a en claro que el derecho vigente se ha formado alrededor de
conceptos introducidos por la (artaP si 9los principios mencionados y reconocidos como tales,
son codifcados o incorporados en vonceicones multilaterales no quiere decir que cesan de
e5istir y de aplicarse como principios de derecho consuetudinario, incluso a pa4ses miembros
de tales convenciones:.
a0 -a regla 8eneral
)rt G7H -os miembros de la 9rganizacin: en sus relaciones internacionales: se
abstendr,n de recurrir a la amenaza o al uso de la !uerza contra la integridad
territorial o la intendencia poltica de cualquier Estado: o en cualquier otra !orma
incompatible con los $ropsitos de las 3aciones ;nidas.
Llena los vac4os hasta entonces e5istentes puesto queP se refere al uso de la fuerza, no la
guerra .remedia el defecto del 1acto #riandD8ellog0P proh4be la amenaza de la fuerza.
(onsagra la prohibicin general del uso de la fuerza como una regla del derecho
consuetudinario, como lo di/o la (!" en el caso de +icaragua vs Estados Unidos. La doctrina
dice que la prohibicin general de los usos mayores de la fuerza es una norma imperativa del
derecho de gentes.
b0 )lcance de la regla general del artculo ..<1 La e5tensin que tienen tanto la
norma prohibitiva como la e5cepcin, se mueve la legalidad del uso de la fuerza por los
Estados. Aay G posiciones7
KI
0er%isiva: no es l4cito utilizar la fuerza contra 9la integridad territorial o la independencia
pol4tica: de un Estado miembro. Vuiere decir que la fuerza pod4a usarse si no estaba dirigida
contra estos dos bienes /ur4dicamente protegidos. +o constituia obstacula a esta
interpretacin la otra frase del mismo articulo, que la proh4be cuando se use 9en cualquier
otra forma incompatible con los propsitos de las +aciones Unidas:. 1rofesor #oRett. Los
usos limitados de la fuerza con ciertos propsitos compatibles con los de la (arta deben ser
permitidos.
Restrictiva: la e5presin 9integridad territorial e independencia pol4tica: se refere a la
totalidad de los derechos de un Estado en el orden internacional y es comprensiva de todo lo
que el Estado esP la fuerza tampoco deb4a emplearse contra entidades no estatalesP dicha
frase se incorporo para reforzar no para atenuar el principio. profesor !an #roRnlie.
El uso de la fuerza en los 2ltimos KI a;os .guerras, invasiones, etc0 fueron califcados por los
Estados protagonistas como formas de leg4tima defensa. 3 sea que la interpretacin amplia
de los conceptos integridad territorial e independencia pol4tica prevalece en la practica, asi
como la de los 1ropositos de la (arta.
c0 -a resolucin )83; 2==&=0 de >?@(.
Una guerra de agresin constituye un crimen contra la paz que con arreglo al derecho
internacional, entra;a responsabilidad.
Los E tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o amenaza de la fuerza para violar las
fronteras internacionales de otro E, incluyendo las l4neas internacionales de demarcacin que
se establezcan por un acuerdo internacional del que sea parte o este obligado a respetar por
otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. Lo mismo debe abstenerse de emplearla
para la solucin de controversias internacionales, incluyendo los territoriales y los problemas
relativos a las fronteras de los Estados.
Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la
fuerza.
)simismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho a la libre determinacin,
a la libertad, y a la independencia de los pueblos, a los que se alude en la formulacin del
principio de la igualdad de derechos y de libre determinacin .pueblos coloniales0.
,ambi'n, de organizar o fomentar la organizacin de fuerzas irregulares o de bandas
armadas, incluidos los mercenarios para hacer incursiones en el territorio de otro Estado.
)simismo, de organizar, instigar, ayudar o participar de actos de guerra civil o en actos de
terrorismo en otro Estado o de consentir en actividades organizadas dentro de su territorio
encaminadas a la comisin de dichos actos, cuando los actos a que s ehacen referencia
impliquen recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza.
LA LEG(TI6A )EFENSA1 AL'AN'E )E LA ET'E0'I3N:
El concepto de la leg4tima defensa, es parte del orden /ur4dico internacional desde hace poco
tiempo, solo tiene sentido en un sistema dnde e5ista una prohibicin general del uso de la
fuerza por los su/etos de ese derecho y donde la 2nica e5cepcin sea su uso en resistencia a
un ataque violento de otro su/eto. Aasta $%GE .a;o del 1acto 8ellogD#riand0 no e5ist4an esas
condiciones en el derecho de gentes.
Es eLce"cional7 e5cepcin en una norma que se reserva para la autoridad central en
monopolio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso por su/etos
particulares sea legal solo cuando estos sean atacados y la autoridad central no pueda
asegurar su defensa en forma sufciente r<pida o efcaz. Unica forma de autoproteccin
armada que el derecho de gentes reconoce al EP por ob/etivo repeler un ataque y debe
terminar all4 donde ese ob/etivo se ha logrado. El castigo del atacante no puede constituir un
elemento de la defensa.
Art* ?;7 Binguna disposici6n de esta 'arta menoscabar+ el derec*o inmanente de legitima
defensa, individual o colectiva, en caso de ata9ue armado contra un .iembro de las Baciones
4nidas, *asta tanto 9ue el 'onse0o de (eguridad *aya tomado las medidas necesarias para
mantener la pa2 y la seguridad internacionales. &as medidas tomadas por los .iembros en
e0ercicio del derec*o de legitima defensa ser+n comunicadas inmediatamente al 'onse0o de
(eguridad, y no afectar+n en manera alguna la autoridad y responsabilidad del 'onse0o
conforme a la presente 'arta para e0ercer en cual9uier momento la acci6n 9ue estime
necesaria con el 5n de mantener o restablecer la pa2 y la seguridad internacionales. Las
condiciones de e-ercicio de la leg!ti%a de9ensa7
ebe haberse producido un ataque armado.
K$
El (- no debe haber adoptado todav4a las medidas necesarias para mantener o restablecer
la paz y seguridad internacionales.
El (- dicta recomendaciones o resoluciones que, si son obedecidas, conducen al
restablecimiento de la paz y seguridad internacionales. Esto quiere decir que debe tratarse de
medidas efcaces. Aasta all4, El E ba/o ataque sigue actuando en leg4tima defensa, pero a
partir de all4 el (- asume la responsabilidad de la operacin. En consonancia con la reserva de
poder del (-, el Estado que act2a en reaccin defensiva debe comunicarle las medidas
adoptadas, que dicho (onse/o puede simplemente aceptar o bien inferir dictando otras.
La (arta no lo menciona pero el derecho consuetudinario demanda que la reacci#n
de9ensiva sea razonable%ente in%ediata1 de lo contrario podr4a considerarse mas bien
una represalia armada. ,ampoco dice que el ob/etivo de la defensa debe ser el de repeler el
ataque y que por ende debe mantenerse dentro de los limites de la necesidad defensiva, so
pena de e5ceder la proporcionalidad y convertirse en una agresin. )preciado con cierta
6e5ibilidad.
)unque la e5presin 9leg4tima defensa: tiene un signifcado amplio, solo la hay en ! cuando
media un ataque armado7 debe ser una operacin b'lica de cierta intensidad y magnitud, un
uso mayor de la fuerza, a diferencia de lo que la (!" llamo un 9incidente de frontera:.
-olamente la reaccin frente a una agresin de ese volumen e intensidad trae consigo el
e/ercicio de todos los derechos que la situacin de leg4tima defensa autoriza, en particular la
utilizacin transfronteriza de la fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del
propio pa4s atacante.
1ara usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay otras consecuencias, aunque se
autoriza una reaccin defensiva siempre que se confne al territorio del Estado ba/o ataque.
La necesidad de defensa propia 9urgente, abrumadora, que no de/ara lugar a la eleccin de
los medios ni tiempo a la deliberacin: que popularizo Webster en el caso de (aroline, estar4a
impl4cita como una consecuencia autom<tica y no necesitar4a ser probada.
a0 El caso del Carolina.
En $E?L, durante la rebelin canadiense contra *ran #reta;a, algunos ciudadanos
norteamericanos 6etaron un buque, al (arolina, que ayudo considerablemente a los rebeldes,
siendo neutral su pa4s, los EEUU. Este buque fue apresado por las fuerzas inglesas, lo
incendiaron y tiraron por las cataratas del +i<gara. )l no haber un estado de guerra entre
EEUU y *#, el buque era de bandera neutral, *ran #reta;a deb4a probar 9una necesidad de
defensa propia urgente, que no de/ara lugar a la eleccin de los medio ni tiempo a la
deliberacin:. )dem<s deb4an establecer que no hab4an hecho 9nada irrazonable o e5cesivo,
desde que los actos /ustifcados por la necesidad de la defensa propia deben ser limitados por
esa necesidad y mantenidos claramente dentro de sus l4mites:.
Esta defnicin de la leg4tima defensa e5ig4a la presencia de tres elementos7
Vue la reaccin fuera respuesta a una necesidad de defensa propia apremiante
Vue la amenaza no pudiera evitarse por otros medios
Vue la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro
+o solamente corresponde la leg4tima defensa en respuesta a un ataque armado en
desarrollo, sino que tambi'n es procedente si aquel es inminente .necesidad de defensa
propia 9urgente, abrumadora, que no de/ara lugar a la eleccin de los medios ni tiempo a la
deliberacin:0. Es la llamada defensa preventiva.
En relacin al caso de (aroline, indica que la concepcin de leg4tima defensa en ese entonces
se aplicaba a situaciones pr<cticamente inversas a las actuales. Los hechos e/ecutados por el
buque confguraban un uso menor de la fuerza e/ercido por particulares y en plena paz entre
*# y los EEUU. En cambio, t'cnicamente la leg4tima defensa solamente corresponde hoy en
d4a ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.
*ran #reta;a alego la legitima defensa para no incurrir respecto de los EEUU en una causal
de guerra.
b0 El uso trans!ronterizo de la !uerza
)es"u+s de ;CI?: -olo cabe la leg4tima defensa ante el ataque armado, cualquier forma de
defensa preventiva ser< ileg4tima. Los permisivos aducen que el anterior derecho
consuetudinario no fue abolido por la (arta y que esta no especifca que el ataque armado es
el 2nico caso en que cabe la leg4tima defensa. Los E latinoamericanos y otros, resguardaron el
derecho de sus pactos regionales a e/ercer la leg4tima defensa colectiva ante un ataque
armado mientras el conse/o de seguridad de la 3+U no toma medidas .,!)C, tratado
interamericano de asistencia rec4proca0.
KG
)caso el principal corolario de la leg4tima defensa sea la posibilidad /ur4dica, no solo de usar la
fuerza en el propio territorio, sino tambi'n en territorio del atacante si ello es necesario para
sus ob/etivos, y hasta de ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la
renovacin del ataque inicial.
ebe haber 6e5ibilidad si se desarrolla en territorio propio y m<s rigor cuando se e/ercita en el
del atacante. (abe leg4timamente preguntarse si se puede reprocharse a un Estado que se
defende en su propio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el
atacante, o al presumible peligro que estos impliquen para el Estado atacado siempre que no
violen el derecho humanitario.
i/ El Kata:ue ar%adoN
La nocin de 9ataque armado: resulta m<s restringida que la de la 9agresin armada: y por
ende no pueden utilizarse como conceptos equivalentes. Los actos descriptos en la Cesolucion
)*+U ??$H en a0 b0 y d0 confgurar4an ataques armados7
a0 La invasin o el ataque por las fuerzas armadas de un E del territorio de otro E o toda
ocupacin militar, aun temporal, que resulte de dicha invasin o ataque, o toda ane5ion
mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de una parte de el.
b0 El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro
Estado o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el terriotiro de otro
Estado.
d0 El ataque por las fuerzas armadas terrestres, navales o a'reas de otro E o contra su
6ota mercante o a'rea:.
El (- tiene facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a confgurar un acto de
agresin 9a la luz de otra circunstancias pertinentes, incluido el hecho de que los actos de que
se trata o sus consecuencias no son de sufciente gravedad: Es la llamada 9cl<usula de
minimis:, que contempla como criterios su escala y las consecuencias per/udiciales para el
Estado agredido, que deben ser importantes. -e descartar4an, as4, de la nocin de 9ataque
armado: ciertos 9usos menores de fuerza: como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas
armadas o irregulares para que incursionen en el territorio de otro E o la organizacin,
instigacin, ayuda o participacin en actos de guerra civil o terrorismo, o la aquiescencia al
desarrollo en su territorio d eactividades encaminadas a dichos actos.
La (orte en el asunto +icaragua, decidio que el suministro de armas, el fnanciamiento, las
facilidades para el entrenamiento y el general apoyo a los 9contras: para pelear contra el
*obierno de +icaragua constitu4an un uso ilegal de la fuerza pero no a un ataque armado.
ii/ El ata:ue ar%ado indirecto*
El env4o de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para e/ercer violencia se
considerar4a un ataque armado, siempre que su accin tuviera entidad sufciente y que dichas
bandas armadas se encontraran en una situacin de dependencia respecto al Estado que las
env4a como para ser consideradas rganos de facto suyos.
La (!" en el caso +icaragua menciono aquella norma .?.g de la Cesolucion )*+U ??$H0 y
afrmo que emanaba del derecho consuetudinario. Jue la /ustifcacin aducida por EEUU para
intervenir en =ietnam.
3tra difcultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la forma de actuar de las
bandas en cuestin, que generalmente adoptan la forma de guerrillas y en lugar de una
ataque frontal que pudiera considerarse el 9ataque armado: e/ercitan una seria de ataques
menores. La acumulacin de tales actos, puede tambi'n en el caso de ataque indirecto
confgurar un 9ataque armado:.
iii/ La acu%ulaci#n de eventos*
1uede suceder que los 9incidentes de frontera: u otros usos menores de la fuerza se repitan,
de modo tal que sus efectos traigan consecuencias graves para el E que los soporta. En este
caso, es concebible que su acumulacin equivalga a un acto 2nico que pueda equipararse a
un ataque armado /ustifcativo de la leg4tima defensa.
#oRett sostiene que 9-i un Estado ha sido ob/eto de repetidos ataques armados en el pasado
y estos amenazan continuar espor<dicamente en el futuro, puede ello equivaler por
acumulacin a un ataque contra el Estado que lo autorice a emplear la legitima defensa:.
En dos oportunidades la (!" parecio aceptar o al menos, no descartar la doctrina en cuestin.
En el caso +icaragua, di/o en relacion con las incursiones nicarag]enses en territorio
hondure;o que las incursiones pueden ser consideradas como que confguran, individual o
colectiva%ente, un ataque armado por +icaragua a cualqueira de ellos o a ambos Estados.
En el caso de las plataformas petrol4feras .!ran cOEEUU0 de GII?, la (!" planteo la cuestin de
si los ataques previstos de !ran contra los buques norteamericanos y de otros pa4ses para
K?
considerar el ataque a las plataformas petrol4feras iran4es como legitima defensa era
considerado en si mismo ya en combinacin con el resto de la serie de ataques: si llegaba a
constituir un ataque armado, y decidio que 9aun tomados cumulativamente: no asum4an ese
car<cter.
En el caso del ataque armado, este deber4a confgurar un hecho continuado, al menos
normalmente, mientras que la acumulacin de eventos, parecer4a ser una especie innominada
de hecho compuesto, de hechos il4citos que al ser sumados, adquieren otro car<cter de licitud
mas grave.
iv/ El ob-etivo necesario "ara el e%"leo 9ronterizo de la 9uerza
1ara ser leg4tima, el e/ercicio transfronterizo de la fuerza debe tener por ob/etivo proteger y
defender la integridad territorial del Estado atacado, y no uno diferente. Aay que tener en
cuenta que el Estado es una organizacin teritorial y por ende que una violacin de sus
fronteras es inseparable de la idea de la agresin contra el propio E.
El uso transfronterizo de la fuerza puede constituir leg4tima defensa o una represalia armada.
La )*+U la reconoce impl4citamente en la Cesolucion ?LE de $%KI 9Un Estado puede, en caso
de encontrarse en con6icto armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que
sean practicables en las circunstancais e5istentes y que sean compatibles con el principio de
la legitima defensa:, incluyendo la 9invasin del territorio de otro Estado o de sus aguas
territoriales o el cruce de las l4neas de demarcacin e5istentes:, esto es, medidas que
implican el uso transfronterizo de la fuerza.
) veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con la e5pulsin de las fuerzas
atacantes y es menester trasladar las operaciones al territorio del agresor7 eso responde al
principio de la efectividad de la accin defensiva.
v/ La "ro"orcionalidad
La accin defensiva debe ser proporcional al ataque. Esta proporcionalidad esta en estrecha
relacin con el ob/etivo de protegerlos del ataque. Cespecto al principio de la
proporcionalidad, la doctrina es coincidente en cuanto a que es necesaria en las acciones
defensivas, particularmente en aquellas consistentes en el e/ercicio transfronterizo de la
fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina permanece indecisa.
vi/ Los criterios de valoraci#n de la "ro"orcionalidad* Aay dos doctrinas respecto a la
cuestin del ac<pite.
a0 La que propicia un criterio cualitativo que pone en relacin la fuerza transfronteriza
utilizada con el fn defensivo que la alientaP es el criterio de los ob/etivos. mayoritariaP
relaciona la accin defensiva con su aptitud para alcanzar el resultado buscado.
b0 El criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con su gravedad y con los
medios empleadosP es el criterio de los actos invocado por la (!" para el asunto
+icaragua cuando se refere a la proporcin e5istente entre la accin de EEUU de minar los
puertos nicarag]enses y atacar puertos e instalaciones petrol4feras de +icaragua en
relacion con la asistencia prestada por +icaragua a los rebeldes salvadore;os del J>L+.
E5iste una doctrina intermedia seg2n la cual la doctrina de los actos seria adecuada para los
ataque s demenor cuantia o intensidad, mientras que la de los ob/etivos se adecuar4a me/or a
las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a las sucesiones de
actos diferentes de agresin armada, siempre que se puedan equiparar a un 2nico ataque
armado por su escala y efectos.
(uando e5ist4a un con6icto armado en gran escala, la apreciacin de la proporcionalidad
tendr< que hacerse en t'rminos m<s 6e5ibles y el<sticos que en otros supuestos, ya que la
respuesta defensiva podr< ser mucho m<s intensa y amplia que el ataque previo.
c0 -egitima de!ensa colecti%a.
3curre cuando Un Estado es victima de un ataque armado y otros acuden en su ayuda.
Jue muy debatida la inclusin de la defensa colectiva en el art K$ de la (arta. En la practica
han sido los hechos el ob/etivo de controversias7 si e5isti realmente un ataque armado que
diera origen a esta defensa, si hubo un autentico pedido de internvencin defensiva por parte
del E victima, etc. -u inclusin en aquel art fue debido al pedido e5preso de los pa4ses
latinoamericanos, que quer4an mantener la compatibilidad del sistema interamericano de
asistencia reciproca con el que se establec4a en la (arta de la 3+U. +o obstante este
antecedente, fue incluido en el (ap4tulo =!! relavito a los poderes del (onse/o de -eguridad.
En disidencia del caso +icaragua, el /uez "ennings considera que para que sea leg4tima debe
haber un elemento propio, que el ataque amenace a los otros E. En la pr<ctica no prevaleci
ya que esto de/ar4a sin ob/eto a los tratados defensivos e5istentes.
KH
La (!" se e5pedio sobre el tema en el caso +icaragua donde determino que lo dicho respecto a
la naturaleza del ataque armado en cuanto a la legitima defensa individual vale igualmente
para la defensa colectiva, no hay legitima defensa colectiva sin un ataque armado con las
mismas caracter4sticas requeridas para la defensa individual.
?/ El uso de la 9uerza 9uera de la leg!ti%a de9ensa
i0 Legiti%a de9ensa "reventiva
)nte la alegada inminencia de un ataque armado por otro Estado. Cemiro #rotons dice que el
! no obliga a los Estados a diferir su acci6n defensiva *asta el momento en 9ue el agresor
consuma su ata9ue, pues *a de entenderse 9ue el ata9ue armado e:iste a partir del
momento en 9ue se ponen en marc*a los efectivos 9ue *an de desencadernarlo.
1ara los autores de tendencia permisiva, la (arta no derogo el derecho consuetudinario que
permitia el uso de la fuerza cuando surgia 9una necesidad de defensa propia urgente,
abrumadora, que no de/ara lugar a eleccin de medios ni tiempo a deliberacin:. El autor
norteamericano >c ougall dice que dada la e5istencia actual de armas de destruccin en
masa y de vectores muy rapidos para hacerlas llegar a destino seria absurdo no utilizar la
fuerza preventivamente en esos casos.
ii0 Las re"resalias
Ba hab4amos visto en qu' consist4an las represalias, y cmo 'stas son prohibidas cuando
impliquen el uso de la fuerza. En el derecho anterior a la (arta, cuando el uso de la fuerza era
en principio libre, las represalias armadas eran permitidas si eran proporcionales a la accin
ilegal anterior.
+o parece caber duda de que el art G.H proh4be el uso de la fuerza en las represalias. 1ero los
autores 9permisivos: sostienen que, si bien era tal la concepcin original de la (arta, las
graves defciencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas en el
funcionamiento del (- dieron origen a una costumbre nueva que se aparta en cierta medida
de la concepcin original.
1ara que una accin confgure una represalia y no algo distinto, debe referirse a un hecho
antecedente de car<cter puntual, aunque sus efectos perduren, tal como podr4a ser una
incursin a'rea no repetida. ebe ser un episodio que se coloque completamente en el
pasado con respecto a la reaccin y que no cree por su continuidad una persistente situacin
de legalidad, todo lo contrario de la inmediatez entre ataque y defensa y continuidad que
e5ige, en principio, la legitima defensa.
La legitima defensa tiene por fnalidad esencial frustrar un ataque actual, pero no de/a de
tener ambien un ingrediente de disuasin frente a futuros ataques, lo que parece un elemento
propio de las represalias.
,anto las represalias como la legitima defensa tienen lugar en un marco de agudo con6icto,
que ha pasado de los intercambios verbales o medidas pacifcas a hechos de violencia.
UVu' sucede si un Estado es atacado en intervalosW ebemos recordar que la leg4tima
defensa procede slo para contrarrestar un ataque en desarrolloP una vez fnalizado y
retiradas las fuerzas que lo impulsaron, ya no hay leg4tima defensa sino represalias. #oRett
sostiene que, cuando se produce una acumulaci6n de incursiones seguidas, entonces la
reaccin para prevenir futuros ataques es parte del concepto de leg4tima defensa. La posicin
ortodo5a a este respecto no autoriza el uso de las fuerzas en las represalias, aun en casos
e5tremos .inclusive cuando se produce la acumulacin de eventos0. Esto est< re6e/ado en la
Cesolucin G@GK de la )*+U. En los hechos, sin embargo, esto resulta dif4cil de aceptar.
ii0 0rotecci#n de nacionales & bienes en el eLterior
=imos que el derecho consuetudinario anterior a la carta autorizaba estas acciones ba/o el
rubro de la leg4tima defensa y vimos tambi'n que la posicin 9restrictiva: los e5pulsaba de
ese palio al circunscribir el instituto de la defensa propia solamente contra un ataque armado.
Aay dos argumentos que la /ustifcar4an7
\ que el atentado a la vida de los nacionales de un E equivale a un ataque contra ese Estado y
que en todo caso,
\ asi como el Estado se protege de la fuerza e/ercida contra su integridad territorial y su
independencia pol4tica con la fuerza, tiene derecho a usar la fuerza para defender a sus
nacionales en ciertas condicionesP la accin no va dirigda contra la integridad territorial ni la
independencia pol4tica del Estado territorial.
Aay dos argumentos que /ustifcar4an el ataque armado en estos casos, el atentado a la vida
de los nacionales de un E .equivale a un atentado contra ese E0 y contra los bienes, este
2ltimo no tiene antecedentes recientes, en $%K@ el Ceino Unido lo aleg en relacin con sus
KK
acciones en el (anal de -uez destinadas a proteger la vida de sus nacionales y tambi'n las
instalaciones y bienes
1ara autores como (assesse, esta norma del derecho consuetudinario anterior a la (arta
pervive por las fallas del (-, pero se requerir4an estrictas condiciones como7 peligro serio, no
disponibilidad de otro medio, e5clusivo propsito de salvar nacionales, proporcionalidad
fuerzaDpeligro, terminacin tan pronto desaparezca la amenaza, comunicacin al (onse/o de
-eguridad tan pronto se use la fuerza.
1uede darse el caso de que el E territorial, no pudiendo proteger con sus propios medios a los
nacionales e5tran/eros, otorgue consentimiento al Estado que se trate para intervenir en su
terriotiro en proteccin de sus nacionales7 este debe ser realP por gobierno establecidoP adD
hoc .para cada caso particular0.
)lguna parte de la doctrina se inclina por considerar a esta accin una 9intervencin licita:.
(on respecto a los bienes no e5isten los mismos argumentos y la pr<ctica reciente no registra
antecedentes.
iii0 Intervenci#n $u%anitaria
3curre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro que somete a sus propios nacionales, o
a nacionales de terceros Estados, a tratamientos que importan una violacin masiva y grave
de sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su integridad f4sica.
Cesolucion )*+U G@GK e5cluye el derecho de intervencin y no hace e5cepcin alguna a favor
de la intervencin humanitaria, y por su parte, la Cesolucion )*+U ??$H dice en su art. K.$
que 9ninguna consideracin, cualquiera sea su 4ndole, pol4tica, econmica, militar o de otro
car<cter, podr< servir de /ustifcacin de una agresin:.
Los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasin a la crisis de la antigua Bugoslavia, en
particular la intervencin armada de la 3,)+ en relacion con los episodios de violacin masiva
de los derechos humanos en 8osovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cuestin de la
legalidad de la intervencin humanitaria, puesto que la 3,)+ amenazo con la fuerza y luego
la utilizo contra Bugoslavia sin contar con la autorizacin del (onse/o de seguridad.
!ntenta proteger a los nacionales del propio Estado territorial o a e5tran/eros no nacionales del
Estado interviniente. En eso se diferencia de la anteriormente considerada, que va dirigida a
proteger a los propios nacionales y que puede llamarse 9intervenci6n protectora:. -u
legalidad es sumamente dudosa, por no decir abiertamente ilegal.
1ara proteger a los nacionales del propio E territorial o e5tran/eros no nacionales del E
interviniente. Jarer lo defne como la amenaza o uso de fuerza de un E contra otro con el
propsito de poner fn al abuso de este 2ltimo en per/uicio de sus propios nacionales. La
legalidad es dudosa, nunca fue invocada formalmente ni por !ndia cuando intervino 1aQist<n,
ni por ,anzania cuando intervino en Uganda.
Las eta"as en el derec$o de la 'arta*
$%HK inaugura el periodo de la (arta, con sus art4culos G.H .prohibicin general0 y K$
.legitima defensa0. Luego tambi'n los arts. K? .organismos regionales0 y $IL .Estados
enemigos0. La intencin del nuevo sistema fue la de centralizar el uso de la fuerza a trav's de
su total monopolio por el (- y la consiguiente prohibicin a los E de e/ercerla. *uerra Jria y la
paralizacin del (- impidieron el funcionamiento previsto.
$%LI las negociaciones se llevaron entre tres partes7 los Estados desarrollados, los
socialistas y los del ,ercer mundo que se aliaban, estos a ratso con unos y a ratos con otros.
Cesolucion )*+U G@GK que marco acuerdos sobre puntos importantes y luego en $%LH la
Cesolucion )*+U ??$H sobre defnicin de la agresin. Las posiciones del ,ercer mundo en
estas negociaciones fueron7
D El uso de la fuerza no esta permitido contra los pueblos que buscan su libre determinacin
en territorios no autnomos, ocupados, o reg4menes racistas. Estos estaban autorizados
para utilizar la fuerza.
D La coercin econmica debe ser causal para reaccionar en legitima defensa.
D Las conquistas territoriales no deben ser reconocidas.
La de los pa4ses desarrollados7
D +o modifcar el equilibrio e5istente mediante la e5cepcin de los movimientos de
liberacin nacional.
D La agresin econmica constituye un concepto muy vago y peligroso. -e podr4a invocar
legitima defensa colectiva y usar la fuerza armada contra esta.
D Una agresin solo se confgura si atenta contra la integridad territorial o la independencia
pol4tica de un Estado. -e legalizaban asi los usos menores de la fuerza.
D )ceptable el concepto de legitima defensa preventiva.
K@
D La amenaza o el uso de la fuerza no pueden utilizarse contra Estados ni contra pueblos
con organizacin representativa. -e aplica a los pueblos coloniales, ba/o ocupacin
ae5tran/era o ba/o reg4menes racistas.
D +o se admite la adquisicin por la fuerza de territorios. )unque haya ocupacin de facto y
autoridad sobre el territorio, no se reconoce titulo a la soberan4a.
D -eg2n (assesse, no se reconoce la validez de la legitima defensa preventiva salvo en
casos e5cepcionales. +o se admiti la legitima defensa contra la agresin indirecta .caso
+icaragua0.
Arreglo "ac!=co de las controversias internacionales
>. -as contro%ersias internacionales
El !1 moderno busca que los con6ictos entre los estados se resuelvan pac4fcamente, con
e5clusin de m'todos violentos7 como vimos, est< prohibido el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales, de forma que el principio anteriormente estudiado y el actual son
complementarios.
La nocin de controversia internacional fue defnida as4 por la (1"! en el caso >avrommatis
.$%GH07 4na controversia es un desacuerdo sobre un punto de derec*o o de *ec*o, una
oposici6n de tesis 0ur<dicas o de intereses entre dos estados. Los m'todos de solucin de
controversias son7 la negociaci#n1 los buenos o=cios1 la %ediaci#n1 la conciliaci#n1 el
arbitra-e & el arreglo -udicial. .)rt4culo ?? de la (arta0.
a0 'ontroversias 0ur<dicas y pol<ticas" La doctrina y la pr<ctica distinguen dos clases de
controversias internacionales7
Las de tipo -ur!dico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en desacuerdo
acerca de la interpretacin o aplicacin del derecho vigente a un con/unto determinado
de hechosP y
Las de tipo "ol!tico: son aquellas en las cuales una de las partes busca la modifcacin
del derecho e5istente.
En realidad todas las controversias son susceptibles de una solucin /ur4dica, seg2n que haya
o no una norma que de la razn a una de las partes. -i no la hay, entonces la parte actora
debe sufrir un 9no ha lugar:. 1ero hay ocasiones en que un Estado no busca la aplicacin del
orden vigente, sino su subversin7 el ,ercer Ceich no amparaba sus pretensiones en normas
e5istentes del derecho de gentes, que se e5presaban a trav's del ,ratado de =ersalles, sino
que buscaba su derogacin. Este tipo de disputas encontrara su solucin en el reino de los
hechos.
b0 &a soluci6n de controversias en algunos instrumentos internacionales
Los primeros intentos de codifcacin de estos m'todos tuvieron lugar en la (onferencias de
la paz de La Aaya de $E%% y $%IL, en donde se suscribieron convenciones sobre la materia.
1osteriormente, los tratados multilaterales que codifcan el derecho internacional incluyen
procedimientos de solucin pacifca. 1or e/, la (onvencion de =iena en $%@% en la seccin que
trata del procedimiento que deber< seguirse con respecto a la nulidad o terminacin de un
tratado, el retiro de un aparte o la suspensin de la palicacion de un tratado dispone en su
art. @K .?0 (i por el contrario cual9uiera de las dem+s partes *a formado una ob0eci6n, las
partes deber+n buscar una soluci6n por los medios indicados en el art. GG de la 'arta de las
Baciones 4nidas.
La 3+U como entidad con vocacin universal y en cumplimiento de su fn principal que es el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, establece en el Art* @@*; de la (arta
lo siguiente7
8. &as partes en una controversia cuya continuaci6n sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la pa2 y la seguridad internacionales tratar+n de buscarle soluci6n, ante
todo, mediante la negociaci6n, la investigaci6n, la mediaci6n, la conciliaci6n, el arbitra0e, el
arreglo 0udicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medio pac<5cos a su
elecci6n
2. !l 'onse0o de (eguridad, si lo estimase necesario, instara a las partes a 9ue arreglen sus
controversias por dic*os medios.
) partir de las convenciones de La Aaya de $E%% y $%IL sobre solucin pacifca de litigios
internacionales, hay documentos y tratados internacionales de todo tipo que se referen a los
diversos m'todos de solucin pacifca de con6ictos y recomiendan a los Estados que los
utilicen para poner fn a sus diferencias.
c0 Baturale2a del arreglo paci5co de controversias
El arreglo pacifco de controversias tiene dos caracter4sticas7
KL
La "ri%era, es una obligacin general, impuesta por el ! moderno, por el cual los E
deben arreglar sus controversias por medios pacifcos, algunos autores dicen que
procede de una norma de 0us cogens.
La segunda es que los E conservan una amplia libertad en la eleccin del medio que
emplear<n para solucionar sus diferencias.
iA OObligaci#n de jus cogensP
En cuanto a la primera caracter4stica, la e5istencia de una obligacin se basar4a, entre otros
fundamentos, en el art4culo G.? de la (arta .9los miembros de la 3rganizacin arreglaran sus
controversias internacionales por medios pac4fcos de tal manera que no se pongan en peligro
ni la paz y la seguridad internacionales ni la /usticia:0.
-in embargo, el lengua/e utilizado en todos esos instrumentos no es terminante .por e/emplo,
9tratar<n de buscarle solucin:P 9procurar un arreglo pronto y /usto:0 y esto unido al segundo
rasgo, es decir, la libre eleccin de medios por parte de las partes, lleva a algunos autores a
decir que la obligacin es de comportamiento, no de resultado, cuyo incumplimiento es muy
dif4cil de comprobar y por ende de problem<tica sancin.
En fn, la obligacin de arreglo pac4fco de/a a las partes la posibilidad de acudir a cual9uier
medio 9ue no sea la fuer2a, ya sean los nombrados en el )rt.?? u otros.
-eg2n #arboza, la obligacin de arreglo pac4fco de controversias m<s que de
comportamiento es una obligacin sui generis de un contenido especial cuyo cumplimiento se
basa enteramente en la buena fe de las partes. Aay una obligacin de tratar de llegar a un
acuerdo de buena fe, una obligacin de sentarse a la mesa del arreglo pacifco, pero no de
alcanzar dicho acuerdo.
La (!" en el caso de la 1lataforma continental del >ar del +orte7 la obligacin de negociar
constituye simplimenete una aplicacin especial de un principio que informa todas las
relaciones internacionales y que esta reconocido en el art.?? de la (arta de las +U como uno
de los m'todos de solucin pacifca de controversias internacionales.
La (!" defni la obligacin de negociar7 9las partes est<n obligadas a entablar negociaciones a
fn de lograr un acuerdo y no simplemente a proceder a una negociacin formalM est<n
obligadas a comportarse de manera que las negociaciones tengan sentido, lo que no sucede
cuando una de ellas insiste en su propia posicin sin pensar en la posibilidad de modifcarla:.
En el mismo sentido, la (orte 1ermanente hab4a afrmado que la obligacin de negociar no
slo consist4a en entablar negociaciones sino adem<s, en proseguir 'stas lo m<s le/os posible
con miras a concretar acuerdos.
La obligacin que s4 es imperativa, y asumible por cada uno de los estados individualmente,
es la obligaci#n de no resolver la controversia "or la 9uerza.
El no uso de la fuerza es un limite a la conducta de los Estados parte de una controversia,
pero no es la fuente de la obligacin de resolverla por medios macifcos. Los E tienen una
obligacin general de negociar .consecuencia de la E-(E+,C)L!S)(!3+ del orden /uridico
internacional, al no haber /urisdiccin compulsoria de los tribunales internacionales, el
derecho impone a los Estados al menos esa obligacin0, de sentarse de buena fe a la mesa de
negociacin y no emplear la fuerza.
iiA Libre elecci#n de %edios
,iene, entre sus fundamentos, un fallo de la (1"! .caso del Estatuto de (arelia oriental0 que
plantea que7 9cada una de las partes en una controversia no est< obligada, en el derecho
internacional general, a seguir un procedimiento en particular, pero a lo que si est<n
obligadas es a intentar solucionar sus controversias por alg2n medio pac4fco:. ,ambi'n
aparece en el art. ?? de la (arta, y en la Cesolucin G@GK de la )*+U sobre 1rincipios de !.
.. $rocedimientos diplom,ticos y judiciales
Procedimientos no 0urisdiccionales, pol<ticos o diplom+ticos, como ser la negociacin,
los buenos ofcios, la mediacin, la investigacin o encuesta y la conciliacin.
Procedimientos 0udiciales, como ser el arbitra/e y el arreglo /udicial.
a/ 0rocedi%ientos di"lo%,ticos
iA La negociaci#n
La negociacin diplom<tica directa es el m'todo mas utilizado. 3frece venta/as que derivan
de la relacin directa y e5clusiva entre las partes y de la falta de formalismo en el
procedimiento. Entre los inconvenientes est< la eventual asimetr4a en la importancia pol4tica y
econmica de los E, que posibilita la presin de los m<s fuertes para imponer sus intereses.
Es el procedimiento por e5celencia al que se acude para iniciar cualquier otro de los m'todos
e5istentes y m<s de una vez tambi'n para aplicar las soluciones emergentes de aquellos.
KE
iiA uenos o=cios & %ediaci#n
En los dem<s m'todos diplom<ticos ya interviene un tercero que busca facilitar la solucin
.generalmente otro Estado o una personalidad internacional o alg2n representante de un
organismo internacional0.
En el procedimiento de los buenos o=cios, el tercero toma la iniciativa de acercar a las
partes distanciadas por el con6icto sin participar directamente en las negociaciones, esto es,
sin proponer soluciones. E/7 intervencin de los consules norteamericanos ,homas ). 3sborn y
,homas 3. 3sborn que como no hab4a relaciones diplom<ticas entre )rgentina y (hile, los dos
consules hicieron de medio transmisor de propuestas y contrapropuestas a trav's de
telegramas.
+ormalmente, el que cumple buenos ofcios se limita a poner a las partes en contacto y se
retira de la escena.
En la %ediaci#n, en cambio, el tercero elabora una propuesta de solucin luego de
escuchadas ambas partes, sobre la que 'stas tendr<n que pronunciarse. La propuesta no es
vinculante, y por ende las partes pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador
presentar nuevas propuestas.
La mediacin y los buenos ofcios pueden ser solicitados por las partes u ofrecidos por
terceros estados o personalidades internacionales.
En $%L% la mediacin papal .,ratado de >ontevideo0 ayudo a la )rgentina y (hile a salir de
una situacin preb'lica en relacion con la diferencia en la zona del (anal #eagle.
iiiA La investigaci#n o encuesta .determinacin de hechos0
-e aplica fundamentalmente a determinar los hechos motivo de la controversia, puesto que
muchas veces son los hechos mismos los cuestionados por las partes. (oncebido en la
(onferencia de La Aaya .$E%%0, fue perfeccionado en la segunda conferencia .$%IL0, en vista
de su aplicacin al caso del ogger #anQ entre *# y Cusia en $%IH.
La (onvencion resultante reglo el funcionamiento de este tipo de comsiiones. En la pr<ctica
se crea generalmente una (omisin >i5ta de e5pertos que elaboran un dictamen sobre la
realidad de los hechos planteados. La )*+U por la Cesolucion H@OK% de $%%$, recomend a
los rganos encargados del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales la utilizacin
de este m'todo para la prevencin de con6ictos.
ivA La conciliaci#n
Es similar a la investigacin, ya que autoriza la determinacin de los hechos de la
controversia, y a la mediacin, puesto que busca fnalizar la controversia mediante una
propuesta de la (omisin de (onciliacin basada en el !.
+ormalmente se designa una comisin de conciliacin compuesta por ? o K miembros7 cada E
nombra uno o dos de su nacionalidad y el o los restantes se designa de com2n acuerdo o se
de/a librado a la eleccin de los ya nombrados o es nombrado por un tercero, por e/ el
-ecretario *eneral. La comisin elabora un informe, en el cual se determinan los hechos, se
estudian todos los aspectos del caso y se propone una solucin que no es obligatoria para las
partes.
Es el m'todo m<s utilizado en los grandes convenios multilaterales de codifcacin, y en
algunos casos se establece su obligatoriedad, o sea, que las partes tienen la obligacin de
sentarse a la mesa de conciliacin aunque, desde luego, las propuestas que la (omisin les
someta no son vinculantes. )si se provee a las partes en el tratado un medio para cumplir con
su obligacin general de resolver las controversias.
b/ 0rocedi%ientos -urisdiccionales
1uede utilizarse un rgano /urisdiccional .<rbitro o /uez0 para resolver la controversia. )unque
la aceptacin de su /urisdiccin sea voluntaria, una vez emitido el laudo arbitral o el fallo
/udicial las partes quedan obligadas a cumplirlo. Esta obligacin encuentra su fundamento en
un tratado previo que ambas partes celebraron, un compromiso en el que f/aron la
competencia del <rbitro o se sometieron a un determinado tribunal /udicial. -i una de las
partes no acata la decisin /udicial o arbitral incurre en responsabilidad internacional.
E5isten dos modos /urisdiccionales de solucin7 el arbitra-e y el arreglo -udicial. La
distincin fundamental entre ambos consiste en que uno es ad *oc y el otro permanente. El
arbitra/e, por ser ad *oc, requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un
tribunal con competencia determinada y de un procedimiento. El arreglo /udicial utiliza un
tribunal permanente, con /ueces ya designados, con un procedimiento establecido de
antemano y una competencia general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate. La
(!" es la m<s importante instancia /udicial de las +aciones Unidas, de la que es rgano /udicial
principal seg2n el art.%G. E5iste un tribunal para resolver las disputas sobre el derecho del
K%
mar, con sede en Aamburgo.
iA El arbitra-e* Los 'onvenios de la 2a&a de ;>CC & ;CBA
La institucin arbitral e5iste desde hace mucho en el !1. Ba se usaba en la Edad >edia .el
1apa y el Emperador del -acro !mperio arbitraron muchas veces las disputas entre los
pr4ncipes cristianos0, pero tras el surgimiento de los grandes Estados nacionales cay en
desuso, volviendo a utilizarse a mediados del siglo $%.
!nicialmente desempe;ado por "efes de Estado, el arbitra/e pas a ser materia para /uristas
especializados nombrados por las partes, que normalmente designan un <rbitro cada una. Los
<rbitros 9neutrales: deben ser elegidos de com2n acuerdo por ambos litigantes y el
1residente ser< necesariamente un neutral.
El nombramiento de <rbitros o /ueces ad *oc es un rasgo caracter4stico del procedimiento
internacional, que lo diferencia netamente de los procedimientos internos, donde un /uez
sospechado de parcial puede ser recusado o bien esta autorizado para e5cusarse. En la (!" los
/ueces de la nacionalidad de las partes en un /uicio no se e5cusanP permanecen en su puesto
y si una de las partes carece de un /uez permanente de su nacionalidad, tiene derecho a
nombrar un /uez ad hoc para el asunto.
Los convenios de La Aaya de $E%% y $%IL establecen que7 el arbitra0e internacional tiene
por ob0eto arreglar los litigios entre los !stados mediante 0ueces por ellos elegidos y sobre la
base del respeto al derec*oI!l convenio de arbitra0e implica el compromiso de someterse de
buena fe a la sentencia arbitral.
La 'orte 0er%anente de Arbitra-e: )quellas convenciones crearon la (orte
1ermanente de )rbitra/e, una lista de /uristas, formada a razn de cuatro por cada E
signatario, de entre los cuales los litigantes pueden elegir libremente los que formar<n el
tribunal. ,iene sede en La Aaya.
Arbitra-e 9acultativo & obligatorio: -i bien el procedimiento es voluntario, se puede
distinguir, seg2n el momento en 9ue se presta ese consentimiento, entre arbitra-e
9acultativo & obligatorio. El primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitra/e
despu7s del nacimiento de la contro%ersia .mediante un tratado, en el que se eligen
los <rbitros, se establece como funcionaa el tribunal, se delimita el ob/eto del litigio, se
pacta el derecho aplicable y eventualemnte el procedimiento, etc0* El segundo tiene
lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la contro%ersia .como en
los tratados generales de arbitra/e que pueden ser bilaterales o multilaterales y combinar
el arbitra/e con otros medios pacifcos de solucin0.
Aay otros casos en los que un tratado sobre cualquier otra materia incluye una cl<usula
compromisoria que obliga a ir a un arbitra/e en caso de discrepancias sobre la
interpretacin o aplicacin del tratado.
El co%"ro%iso arbitral7 El arbitra/e se instrumenta, en todos los casos, a trav's de un
compromiso arbitral indispensable. (uando no hay tratado general ni clausula
compromisoria alguna, el compromiso es el fundamento /uridico del arbitra/e. (uando
e5isten tales otros instrumentos, aun es necesario el compromiso que individualiza la
cuestin a la que se aplican los instrumentos generals y delinea la competencia del
arbitro al f/ar los determinos de la diferencia. La competencia del arbitro para cada uno
de los asuentos queda defnida des"ues de que ambas partes determinan, de com2n
acuerdo, el alcance y los limites de la controversia entre ambas .e/7 )rgD(hile0
El derec$o a"licable: Las partes determinan, normalmente en el tratado previo o en el
compromiso arbitral, qu' derecho deber< aplicar el <rbitro. 1ueden pedirle que aplique el
!*, o un tratado particular, o aun que el caso sea resuelto e: ae9uo et bono, o sea por
la equidad. Vue la controversia sea resuelta en equidad signifca que el <rbitro no deber<
aplicar ninguna norma /ur4dica, sino m<s bien sus propias percepciones de lo que es /usto
o in/usto seg2n las circunstancias del caso.
El "rocedi%iento: puede ser establecido ya sea directamente por las partes o
indirectamente si 'stas delegan al tribunal su redaccin. *eneralmente comprende dos
fases7 la instruccin escrita y las audiencias orales. La instruccin comprende la
presentacin por la partes de memorias y contramemorias, y en su caso de r'plicas y
d2plicas. En las audiencias orales los abogados y agentes de las partes discuten la
cuestin planteada y e5aminan y analizan la prueba presentada. Los medios de prueba
m<s utilizados son la prueba documental, testimonial, pericial, dict<menes de e5pertos,
etc. (oncluido el procedimiento, el tribunal se retira a deliberar y dicta el laudo arbitral,
@I
que habitualmente se funda en derecho como una sentencia /udicial y se admite que las
disidencias se e5presen por separado.
El laudo arbitral: El principal efecto /ur4dico del laudo es que es vinculante para las
partes y produce los efectos da la cosa /uzgada, pero 2nicamente entre las partes y slo
para ese caso. ebe cumplirse de buena feP en caso de incumplimiento slo cabe e/ercer
los mecanismos de la responsabilidad internacional.
La sentencia deber< ser fundada y la instancia es 2nica, por lo que no e5iste un tribunal
de alzada que pueda revisar la resolucin. -in embargo son admisibles ciertos recursos
ante el mismo ,ribunal )rbitral. Ellos son7
Del de @nterpretaci6n, cuando haya surgido entre las partes controversias respecto a la
interpretacin o el alcance del laudoP y
Del de -evisi6n, que tiene lugar cuando una de las partes alega un hecho nuevo con
posterioridad al cierre del procedimiento. Ese hecho debi ser desconocido de la parte
que lo alega .no por su negligencia0 y del ,ribunal, y su naturaleza debe ser tal que e/erza
una in6uencia decisiva sobre la sentencia. El ,ribunal podr< ordenar la suspensin del
cumplimiento del laudo hasta tanto resuelva sobre su modifcacin.
Nulidad del laudo: en forma e5cepcional se puede e/ercer un recurso de nulidad, en caso
en que hayan e5istido ciertos vicios importantes7
DE5ceso de poder del tribunal .esto es, cuando el tribunal fall e5cedi'ndose en su
competencia0P
D(orrupcin de un miembro del tribunalP
DJalta de motivacin de la sentencia o infraccin grave de una regla fundamental de
procedimientoP
D+ulidad del convenio en que fgura la estipulacin o el compromiso arbitral, seg2n las
normas del derecho de los tratados.
iiA Arreglo -udicial
Es un procedimiento por el que las partes someten la solucin del litigio a un rgano /udicial
permanente, integrado por /ueces independientes constituido en forma institucionalizada, que
emite una sentencia obligatoria sobre la base del derecho internacional .aunque en algunos
casos pueda hacerlo e: ae9uo et bono a pedido de las partes0, y a trav's de un procedimiento
preestablecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los diferencia el hecho que la
/urisdiccin internacional es siempre voluntaria, y la forma de e/ecucin de la sentencia, ya
que no disponen de rganos e/ecutivos a su servicio como en el derecho interno.
Antecedentes: Los primeros de creacin de tribunales internacionales permanentes son
el ,ribunal de 1resas y el ,ribunal (entroamericano de "usticia .$%IL0. )l fnalizar la $*>,
se cre por el )rt. $H del 1acto de la -+ un (1"! que act2o entre $%GG y $%?%, y sirvi
como antecedente a la (!", creada al constituirse la 3+U de la que es un rgano principal
permanente. Es el 2nico tribunal universal con competencia general e5istente hasta hoy.
'ortes regionales & con co%"etencias es"ec!=cas: Aay tribunales regionales, como
el de las (omunidades Europeas en Lu5emburgo, o el de los pa4ses del 1acto )ndino. En
el orden de los derechos humanos, la (orte interamericana, en -an "os' de (osta Cica,
producto de la (onvencin interamericana de derechos humanos .$%@%0 y la (orte
europea .$%KI0. ,ambi'n e5isten tribunales con co%"etencias es"ec!=cas, creados
por tratados multilaterales del tipo de la (onvencin sobre el erecho del >ar .>ontego
#ay $%EG0.
Los tribunales creados por el (-, con competencia para /uzgar a los criminales
internacionales en la antigua Bugoslavia y en Cuanda, por e/, no son permanentes, sino
que cerrar<n cuando su tarea se cumpla. (uando entre en vigor el ,ratado de Coma de
$%%E tambi'n comenzar< la e5istencia de la (orte 1enal !nternacional con competencia
para /uzgar cr4menes internacionales.
'. -a Corte &nternacional de Austicia
-u Estatuto forma parte de la (arta, y est< basado en el de la antigua (1"!, como lo reconoce
el art.%G. ,odo miembro de la 3+U es ipso facto parte del Estatuto y aun los no miembros
pueden serlo. La (!" est< integrada por $K /ueces, elegidos con/untamente por la )*+U y el
(onse/o de -eguridad en votaciones separadas.
Los -ueces: Los requisitos los establece el Estatuto en su )rt.G7 deben gozar de alta
consideraci6n moral y reunir las condiciones re9ueridas para el e0ercicio de las m+s altas
funciones 0udiciales en sus respectivos pa<ses o ser 0urisconsultos de reconocida
@$
competencia en materia de derec*o internacional. +o puede haber dos /ueces nacionales del
mismo Estado. (ada /uez dura en su cargo % a;os, y puede ser reelegido. En su eleccin se
procura que est'n representados, por lo menos, los principales sistemas /ur4dicos del mundo.
a0 /urisdicci6n
i0 'ontenciosa
La (orte e/erce G tipos de funciones, una contenciosa y otra consultiva.
(on respecto a la "ri%era, su competencia se e5tiende a todos los litigios que las partes le
sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la (arta o en los tratados y
convenciones vigentes como lo establece el art.?@.$.
1ueden recurrir a la (orte todos los Estados >iembros de la 3+U, y los no miembros en las
condiciones que f/e el (onse/o de -eguridad. En todos los casos, este procedimiento
contencioso va a concluir con la adopcin de sentencias obligatorias. (ada miembro de la
3+U se compromete a cumplir las decisiones de la (!" en los litigios en que sean partes y si
alguna de ellas no cumpliere la otra podr< recurrir al (-, el que podr<, si lo considera
necesario 9hacer recomendaciones o dictar medidas con el ob/eto de que se lleve a efecto la
e/ecucin del fallo: .art.%H.G0
La /urisdiccin contenciosa de la (orte se e/erce eLclusiva%ente entre Estados & es
voluntaria. El consentimiento puede ser dado, como en el arbitra/e, con anterioridad o con
posterioridad al surgimiento de un hecho litigioso.
'onsenti%iento otorgado con anterioridad
-i es anterior, se deriva necesariamente de alguna de las siguientes posibilidades
\Las cl<usulas opcionales, o sea las declaraciones del art. ?@.G del Estatuto7
2. &os !stados partes en el presente !statuto podr+n declarar en cual9uier momento 9ue
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cual9uier otro
!stado 9ue acepte la misma obligaci6n, la 0urisdicci6n de la 'orte en todas las controversias
de orden 0ur<dico 9ue versen sobre"
a. la interpretaci6n de un tratado;
b. cual9uier cuesti6n de derec*o internacional;
c. la e:istencia de todo *ec*o 9ue, si fuere establecido, constituir<a violaci6n de una
obligaci6n internacional;
d. la naturale2a o e:tensi6n de la reparaci6n 9ue *a de *acerse por el 9uebrantamiento de
una obligaci6n internacional.
El problema de este caso es que las declaraciones presentadas han sido condicionadas por
importantes reservas, que muchas veces desvirt2an el propsito de la declaracin.
\ Un tratado general de solucin pacifca de controversias, como la (onvencin Europea
para arreglo pac4fco de controversias .$%KL0.
\ Una cl<usula compromisoria, que puede ser general o particular, en un tratado sobre otra
materia.
'onsenti%iento otorgado con "osterioridad
+ormalmente, el consentimiento dado a posteriori lo es por un pacto especial, o compromiso,
seg2n lo admite el )rt.?@.$, que a diferencia con el que conduce a un arbitra/e, no necesita
nombrar a los miembros del tribunal, que ya est<n nombrados, ni especifcar el
procedimiento, puesto que tambi'n pree5iste al caso, ni referirse al derecho aplicable, a
menos que opten por la equidad.
El consentimiento tambi'n puede ser otorgado incluso luego de incoado el asunto en la (orte
por la solicitud de un solo Estado, si el otro acepta ya sea en forma e5presa o impl4citamente,
seg2n la doctrina frum prorrogatum que elaboro la propia (orte.
'o%"etencia "ersonal
)unque los Estados son los 2nicos su/etos que tienen personer4a para litigar en la (!", la )*+U
y el (onse/o de -eguridad se encuentran facultados para solicitar opiniones consultivas a la
(orte .art.%@ de la (arta0. )simismo la (orte funcion como tribunal de alzada, en instancia
consultiva, del ,ribunal )dministrativo de la 3!, .3rganizacin !nternacional del ,raba/o0,
aunque actualmente no lo haga m<s.
iiA 'onsultiva
) la solicitud de la )*+U o del (-, la (!" puede emitir una opinin sobre cualquier cuestin
/ur4dica que se le plantee .art.%@.$0. ) su vez, la )* puede autorizar a otros rganos de la
3+U o a organismos especializados para que requieran de la (!" tales opiniones, sobre
cuestiones /ur4dicas que sur/an dentro de la esfera de sus actividades.
@G
La /urisdiccin consultiva implica cuestiones delicadas ya que puede disimularse una
controversia determinada ba/o la guisa de una consula in abstracto y en la practica las
consultas son hechas en respuesta a situaciones reales. La (orte ha mostrado en este
aspecto un criterio 6e5ible. Los E no pueden solicitar opiniones consultivas, pero ciertos
tratados entre un Estado y una 3! prev'n la posibilidad de que se pida una opinin consultiva
a la (orte respecto a diferencias que pudieren surgir entre la 3+U y un E miembro.
En cuanto al procedimiento, es 'ste bastante formal y parecido al contencioso. -e escucha a
los estados y 3! interesadas y en ciertos casos los estados pueden nombrar /ueces ad *oc.
Las opiniones consultivas que carecen de obligatoriedad, en ciertos casos son vinculantes. Lo
eran cuando se pod4a acudir a la (orte en impugnacin de una sentencia de alguno de los
tribunales administrativos del sistema y lo son para algunos casos particulares en la
actualidad, como las cuestiones que puedan presentarse entre 3! o entre estas y E, en la
interpretacin o aplicacin del (onvenio sobre derecho de los tratados entre Estados y 3! o
entre estas.
b0 !l procedimiento contencioso
,iene varias fases y est< regido por el Estatuto y el reglamento que la (orte se dio a s4 misma
y que fue modifcado en $%LG y $%LE.
D Un /uicio se incoa por notifcacin a la (orte del compromiso por una o ambas partes, o una
solicitud si hay otras bases de /urisdiccin. El -ecretario deber< notifcar a los Estados partes
y a otros estados con inter's en el pleito del ob/eto de la cuestin planteada.
D La fase escrita, basada en el principio de contradiccin, se inicia con la presentacin de una
memoria y su contestacin, pudiendo continuar con r'plicas y d2plicas. En esta situacin las
partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los que pretendan valerse.
,ambi'n suele sustanciarse en esta etapa la prueba documental.
i0 ELce"ciones "reli%inares & %edidas "rovisionales
1uede haber eLce"ciones "reli%inares, negando la competencia de la (orte o la
admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el demandado en su contestacin.
La (orte deber< resolverlas previamente a que se abra la parte sustantiva o de fondo, ya sea
para rechazarlas o para aceptarlas, en cuyo caso la accin incoada no prosperar<.
En cuanto a las %edidas "rovisionales tienen por principal ob/etivo resguardar los derechos
de la parte que las pide hasta que se pronuncie la sentencia defnitiva.
Jinalizada esta parte, a veces los tribunales podr<n decidir de ofcio %edidas de instrucci#n
o solicitar dict,%enes "ericiales*
La 9ase oral se utiliza para que las partes e5aminen sus argumentos y pruebas, respecto a
los que el ,ribunal suele hacer preguntas. -alvo e5cepciones, estos debates son p2blicos.
Jinalmente viene la 9ase deliberativa y de dictado de la sentencia. El proceso de la adopcin
de la decisin es normalmente reservadoP cada /uez puede dar su opinin en forma de
disidencia o de opinin separada. Las decisiones se toman por mayor4a y en caso de empate
decide el 1residente. 3bviamente la decisin es obligatoria para las partes y deber< estar
fundada en derecho internacional.
Los 9allos: -on siempre obligatorios pero e5clusivamente para las partes en litigio y slo
respecto del caso planteado .art. K% Estatuto0. Las sentencias deben contener un
resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional. (omo en el arbitra/e, la
sentencia pone fn al pleito, ya que no hay tribunal de alzada y solo se admiten los
recursos establecidos en el Estatuto.
El recurso de inter"retaci#n & de revisi#n: el recurso de inter"retaci#n, en caso de
desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo .art. @I0, y el recurso de revisi#n
basado en la aparicin de un hecho nuevo de tal importancia que hubiera sido decisivo
al momento de dictar el fallo y que fuera desconocido por el ,ribunal y la parte que lo
alega en ese instante .caso de la 1lataforma (ontinental entre Libia y ,unez0
'u%"li%iento: En cuanto al cumplimiento, los Estados habitualmente acatan la
sentencia. El art. %H de la (!" habla de eso7 8A 'ada miembro de las Baciones 4nidas se
compromete a cumplir la decisi6n de la '@/ en todo litigio en 9ue sea parte. 2A (i una
de las partes en un litigio de0ase de cumplir las obligaciones 9ue le imponga un fallo de
la 'orte, la otra parte podr+ recurrir al 'onse0o de (eguridad, el cual podr+, si lo cree
necesario, *acer recomendaciones o dictar medidas con el ob0eto 9ue se lleve a efecto
de la e0ecuci6n del fallo:.
@?
En la practica internacional de la (!" solo !ran y los EEUU desconocieron fallos de la (orte, el
primero en el asunto de personal diplom<tico y consular de los EEUU en ,eheran y el segundo
en el asunto de las actividades militares en y contra +icaragua.
<. -a solucin de contro%ersias a tra%7s de las organizaciones internacionales
El desarrollo de las 3! las hace desempe;ar un creciente papel en este tema, sobre todo la
3+U como organismo universal y los organismos regionales de car<cter pol4tico como la 3E).
1ueden intervenir en aquellos asuntos que les competen directamente, cuando son ellas las
que entran en con6icto con otros E u otras organizaciones. 1ero el factor fundamental es que
estos su/etos del !1 intervienen en con6ictos que afectan a los E entre s4.
a0 !l 'onse0o de (eguridad
La carta de la 3+U faculta al (- a intervenir, pero restringe su competencia a los con6ictos
que pueden poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. Es el rgano encargado de
solucionar los con6ictos y puede intervenir de ofcio, pero tambi'n a solicitud de la )*+U, por
requerimiento del -ecretario *eneral, o por iniciativa de cualquier Estado .incluso por un
Estado no miembro0. El procedimiento tiene varias etapas7
D el (onse/o inicia una investigacin .art. ?H0 que sirve para f/ar los hechos y para verifcar
si /ustifcan su intervencin, es decir pone en peligro la paz y seguridad internacionalesP
D En cuanto a los procedimientos del (onse/o, hay dos variedades seg2n se aplique el art.
?@ o ?L7
a0 1or invitacin a las 1artes a acudir a un m'todo de solucin determinado. El (onse/o
invita a las partes a solucionar el con6icto mediante alguno de los medios de la amplia
lista del )rt.?? de la carta, teniendo en consideracin todo procedimiento que las
partes hayan adoptado para el arreglo de la controversia y tambi'n que si la
controversia es de 4ndole /ur4dica deben por regla general, ser referidas a la (!".
b0 1or accin directa del (onse/o. (uando ha establecido su competencia ba/o los art4culos
?L o ?E podra recomendar los t'rminos mismos del arreglo que estime apropiado.
)ctua a trav's de recomendaciones pero tiene el poder, seg2n se determino en la
opinin consultiva de la (!" en $%L$, de imponer su decisin aunque no se trate de
cuestiones dentro del (apitulo =!!, por interpretacin del art. GK de la (arta. )qu4 el (-
cumple su tarea por intermedio de rganos nombrados ad hoc.
b0 &a Asamblea #eneral
1osee tambi'n ciertas facultades en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la
seguridad internacionales, pero obviamente subordinadas a las del (onse/o de -eguridad, que
en esta materia tiene responsabilidad primordial.
Art* ;; de la 'arta .0,rra9o F/: &a Asamblea #eneral podr+ discutir toda cuesti6n
relativa al mantenimiento de la pa2 y la seguridad internacionales 9ue presente a su
consideraci6n cual9uier .iembro de las Baciones 4nidas o el 'onse0o de (eguridad, o 9ue un
!stado 9ue no es .iembro de las Baciones 4nidas presente de conformidad con el Art<culo
G=, p+rrafo 2, y salvo lo dispuesto en el Art<culo 82, podr+ *acer recomendaciones acerca de
tales cuestiones al !stado o !stados interesados o al 'onse0o de (eguridad o a Dste y a
a9uDllos ?IA.
Art* ;F de la 'arta .0,rra9o ;/: .ientras el 'onse0o de (eguridad estD
desempe,ando las funciones 9ue le asigna esta 'arta con respecto a una controversia o
situaci6n, la Asamblea #eneral no *ar+ recomendaci6n alguna sobre tal controversia o
situaci6n, a no ser 9ue lo solicite el 'onse0o de (eguridad.
c0 !l (ecretario #eneral
"uega hoy un papel cada vez m<s importante, sobre todo e/erciendo funciones de buenos
ofcios y de mediador en los con6ictos internacionales. 1or el art. %% de la (arta, podr< llamar
la atencin del (- hacia cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y
seguridad internacionales.
d0 &os acuerdos regionales
La (arta e5presa que los >iembros que formen parte de organismos regionales, har<n todos
los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacifco de aquellas controversias de car<cter
local por medio de estos acuerdos antes de someter la cuestin o situacin al (- .art. KG.G0.
1or lo tanto los organismos regionales tienen mecanismos propios de solucin de con6ictos.
e todos modos, siempre estos acuerdos regionales est<n subordinados en 2ltima instancia al
(-, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorizacin de este rgano .art.
K?0. En el conte5to americano, el 1acto de #ogota de $%HE sober medios de solucin pacifca
de con6ictos debio haber constituido uno de los pilares del sistema, ya que establece un
r'gimen de solucin de controversias que lleva a su solucin, eventualemtne por la (!". En el
@H
<mbito europeo la (onferencia sobre seguridad y cooperacin que produ/o la (arta de 1ar4s
en $%%I crea un (entro de prevencin de (on6ictos.
Los grandes "rinci"ios del )I
A . La no intervenci#n
-i los Estados que conforman la (! son soberanos e iguales, esto quiere decir que en sus
relaciones rec4procas ninguno puede e/ercer autoridad sobre otro. Esto se traduce en el !*
en el principio de no intervencin de un E en los asuntos internos o e5ternos de otro, corolario
de la igualdad soberana. La intervencin se defne como un acto por el cual un estado o grupo
de estados, se entromete por v4a de autoridad en los asuntos de la /urisdiccin domestica de
otro estado, para imponerle un comportamiento determinado.
>. En el Dereco internacional cl,sico
La intervencin no estaba prohibida. .espu's del (ongreso de =iena se formaron alianzas
que confguraron una especie de gobierno europeo que utilizaron la intervencin como un
medio normal de imponer ideas e intereses sobre todo la legitimidad monarquica0.
1osteriormente, se fue restringiendo el concepto de intervencin leg4tima a ciertos casos,
entre otros7
\ cuando e5ist4a un tratado que las autorizaraP
\ a peticin del gobierno legitimo de un estadoP
\ en nombre de la comunidad internacional, como una intervencin humanitariaP
\ para el cobro de deudas p2blicasP
\ para la proteccin de nacionales en el e5terior.
La (!" en el caso del (anal de (orfu, se e5preso en contra de un pretendido derecho de
intervencin que no era sino la manifestacin de una pol4tica de fuerza que hab4a dado lugar
en el pasado a las mas graves abusos y que no pod4a encontrar un lugar en el !1 actual.
>enos admisible aun es que el derecho se reservar4a para los Estados mas poderosos lo que
tender4a f<cilmente a una perversin de la /usticia.
.. El artculo ..@ de la Carta7 9Binguna disposici6n de esta carta autori2ar+ a las Baciones
4nidas a intervenir en los asuntos 9ue son esencialmente de la 0urisdicci6n interna de los
!stados, ni obligara a los .iembros a someter dic*os asuntos a procedimientos de arreglo
conforme a la presente 'arta ?IA.:
>enciona a la 3rganizacin, pero no se refere en forma directa a los E. -e hicieron G lecturas
con respecto a esto, una restrictiva y otra a%"lia. La primera identifcaba intervencin con
uso de la fuerza .eso era lo prohibido7 la intervencin con uso de la fuerza0P la segunda
e5tend4a tambi'n a los E el deber impuesto a la 3rganizacin .el de no intervenir0, se
amparaba en la introduccin al art. G que dice 91ara la realizacin de los 1ropositos
consignados en el art.$, la 3rganizacin y sus miembros proceder<n de acuerdo con los
siguientes principios:.
'. -as *esoluciones .>'> y .B.C
Estas G resoluciones terminaron con las especulaciones, ya que se ocupan espec4fcamente de
la no intervencin en el plano de Estado a Estado. Estos te5tos han llegado a ser normas
consuetudinarias y as4 lo di/o la propia (!" en el caso +icaragua vs Estados Unidos .$%LI07
BingCn estado tiene derec*o a intervenir directa o indirectamente, sea cual fuere el motivo,
en los asuntos internos o e:ternos de cual9uier otro. Por lo tanto, no solamente la
intervenci6n armada sino tambiDn cual9uier forma de ingerencia o de amena2a atentatoria
contra la libertad del !stado o de los elementos pol<ticos, econ6micos o culturales 9ue lo
constituyen, son violaciones del derec*o internacional. BingCn estado puede aplicar o
fomentar el uso de medidas econ6micas, pol<ticas o de cual9uier otra <ndole, para coaccionar
a otro !stado a 5n de lograr 9ue subordine el e0ercicio de sus derec*os soberanos y obtener
de Dl venta0as de cual9uier orden. Todos los !stados deber+n tambiDn abstenerse de
organi2ar, apoyar, fomentar, 5nanciar, instigar, o tolerar actividades armadas, terroristas o
subversivas encaminadas a cambiar por la violencia el rDgimen de otro !stado y de intervenir
en la guerra civil de otro !stado. !l uso de la fuer2a para privar a los pueblos de su identidad
nacional constituye una violaci6n de sus derec*os inalienables y del principio de no
intervenci6n. Todo !stado tiene el derec*o inalienable de elegir su sistema pol<tico,
econ6mico, social y cultural, sin ingerencia en ninguna forma por parte de ningCn otro
!stado:.
La Cesolucion G@GK contiene interesantes especifcaciones7
D la frase 9directa o indirectamente: e5cluye la intervencin a trav's de terceros
intermediarios.
@K
D la frase 9sea cual fuere el motivo: destierra las causales del derecho internacional cl<sico
como el cobro de deudas y la intervencin humanitaria.
D 9sean cuales fueren los medios empleados: tiene por fn incluir en forma indudable en esta
prohibicin a los medios econmicos, que no lo fueron en lo relativo al uso de la fuerza.
<. -a naturaleza del principio
El principio de no intervencin supone el derecho de todo Estado soberano de conducir sus
asuntos sin in/erencia e5teriorP aunque los e/emplos de violacin del principio no sean raros,
la (orte estima que forma parte del ! consuetudinario. La (orte reconoce la e5istencia de
este principio en el !* y en la opino 0uris de los Estados que se apoya en una practica
importante y bien establecida. )dem<s, este principio es corolario del principio de igualdad
soberana de los Estados.
,al fue la opinin de la (!" en el caso concerniente a las actividades militares y paramilitares
en y contra +icaragua .$%E@0. La (orte reconoce la e5istencia de este principio en el derecho
internacional general y su opinio /uris fundamentada en la aceptacin general del principio
como derecho y en su estrecha relacion con el principio de la igualdad soberana de los
Estados.
(ontenido del principio. >edios. &a intervenci6n pro*ibida debe recaer sobre materias
respecto de las cuales el principio de soberan<a de los !stados permite a cada uno de ellos
decidir libremente. &a intervenci6n es il<cita cuando utili2a medios de coerci6n, respecto a
esas elecciones, 9ue deben permanecer libres. !ste elemento de coerci6n, constitutivo de la
intervenci6n pro*ibida y 9ue forma parte de su propia esencia, es particularmente evidente
en el caso de una intervenci6n 9ue utili2a la fuer2a, ba0o la forma directa de una acci6n
militar o bien ba0o la forma indirecta de apoyo a actividades armadas subversivas o
terroristas en el interior de otro !stado.
La intervencin tienen lugar cuando se refere a aquellos asuntos en que el E est' autorizado
por el derecho de gentes, a elegir libremente su conducta. Esto quiere decir que, aun cuando
la intervencin tuviera el me/or propsito, como ayudar a una faccin del pa4s que busca la
implantacin de un r'gimen democr<tico, no adquirir4a con ello legitimidad. Los medios deben
ser coercitivos de cualquier tipo para confgurar una intervencin.
* El "rinci"io de la igualdad soberana de los Estados
>. -a soberana
La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberan4a7 son iguales porque son
soberanos.
La soberan4a signifca la independencia. -oberano es el poder supremo en un determinado
<mbito, y con las limitaciones que la democracia impone por la su/ecin de los gobiernos a las
propias leyes, en lo interno puede encontrarse algo que se parezca a un soberano .las
concepciones democr<ticas suelen encontrar la soberan4a en 9el pueblo:0. +o ocurre lo mismo
en lo internacional, donde se da la coe5istencia con otros iguales. Entonces, el concepto
absoluto de soberan4a es incompatible con el derecho de gentes que le impone limitaciones, y
con la coe5istencia con otros iguales.
.. -a igualdad
La igualdad soberana de los Estados se consagra en el )rt. G.$ de la carta de la 3+U .9La
3rganizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros:0, y
la resolucin G@GK .XX=0 agrega que todos los estados go2an de igualdad soberana, y tienen
iguales derec*os e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional,
pese a las diferencias de orden econ6mico, social, pol<tico o de otra <ndole.
Este te5to se refere a G cosas distintas7 una es la igualdad de derechos de Estados grandes y
peque;os, otra, es la desigualdad que, en los hechos, tienen los Estados. Aay una igualdad
formal y una desigualdad real.
La igualdad /ur4dica de los Estados implica la no discriminacin de algunos frente a normas
generales, pero ello no quiere decir que todos deban ser tratados igualmente. La (1"! en su
opinin consultiva sobre Escuelas minoritarias en )lbania .$%?K0 determino que la verdadera
igualdad 9hacia necesario tratamientos diferentes para llegar a un resultado que estableciese
el equilibrio entre situaciones diferentes:.
Esto introduce la idea de la 9desigualdad compensadora: que fundamenta todo el llamado
9derecho del desarrollo:, y que impone a algunos Estados todo un sistema de ayuda, de
transferencias de tecnolog4as, etc.
E7/emplo7 el derecho del mar. La (onvencin de >ontego #ay otorga ciertas venta/as a los
Estados sin litoral.
En el orden del derecho internacional particular, en el que los Estados en e/ercicio de su
@@
soberan4a pueden comprometerse a prestaciones desiguales cosa que en el derecho general
no tiene lugar.
'* La libre deter%inaci#n de los "ueblos
El dereco internacional cl,sico1 +o la admit4a. Los casos como la independencia de
#'lgica y *reciaP las unifcaciones de !talia y )lemania o las combinaciones nacionales como
(hecoslovaquia y Bugoslavia, eran movimientos pol4ticos, en lo /ur4dico no se registraron
equivalentes resultados. El caso de las islas )aland, situadas entre Jinlandia y -uecia sobre el
mar #<ltico, es indicativo de la situacin /ur4dica vigente en la 'poca de la -ociedad de
+aciones7 la comisin de /uristas designada fue categrica en determinar que el principio de
libre determinacin, que no estaba mencionado en el 1acto de la -ociedad, no constitu4a una
norma de derecho internacional positivo, aunque hubiera /ugado un cierto papel en el terreno
pol4tico.
Este principio alcanz particular relevancia en el proceso descolonizador de las +aciones
Unidas.
El dereco de la Carta y su e%olucin posterior
,ras un comienzo algo tibio en la carta de la 3+U, es en el seno de esta institucin donde el
principio de libre determinacin como un derecho de los pueblos coloniales se for/a
decididamente.
La (arta dispon4a .)rt.LL0 que pasaran al r'gimen de tutela del capitulo $G los territorios que7
D estuvieran ba/o el r'gimen de mandatos de la -+P
D hubieran sido colonias de los Estados enemigosP
D fueran colocados voluntariamente ba/o este r'gimen por los Estados responsables de su
administracin.
Las potencias encargadas de la administracin de territorios ten4an ciertas obligaciones, pero
no la de conceder la independencia a sus pueblos. 1ara las potencias colonizadoras, su
relacin con esos territorios era una materia de derecho interno y la libre determinacin
apenas una e5presin de los ob/etivos de la (arta .)rt.$.G0 que no alcanzaba a constituir una
norma /ur4dica creadora de obligaciones duras y de cumplimiento inmediato. Lo mismo
respecto al art. L? b, relativa a 9desarrollar el gobierno propio: y a 9tener debidamente en
cuenta las aspiraciones pol4ticas de lo spueblos: y a 9ayudarlos en el desenvolvimiento
progresivo de sus instituciones pol4ticas:.
-lo a trav's de la Cesolucin $K$H .XX0 de $%@I, la )*+U estable las bases de tal derecho,
que fundamenta el importante proceso de descolonizacin que conocemos. )rt. G dice7 todos
los pueblos tienen el derec*o de libre determinaci6n; en virtud de ese derec*o determinan
libremente su condici6n pol<tica y persiguen libremente su desarrollo econ6mico, social y
cultural.
Es reforzado por la resolucin G@GK y por el )rt. ? .9La falta de preparacin en el orden
pol4tico, econmico, social o educativo no deber< nunca servir de prete5to para retrasar la
independencia:0 y protegido por el )rt. H que proh4be la accin armada o toda medida de
cualquier 4ndole dirigida contra aquellos pueblos.
La resolucin 9,odo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional
o la integridad territorial de un pa4s es incompatible con los 1ropositos y 1rincipios de la (arta
de las +aciones Unidas:.
Este principio se ha transformado en una norma consuetudinaria que va m<s all< de la (arta
misma, lo que fue confrmado por la (!" en su opinin consultiva sobre +amibia.
)lcance del principio1 no es de aplicacin general, esto es, que el !* no admite un
derecho de libre determinacin para las minor4as que quieran separarse del Estado dentro del
cual est<n enroladas, y que por ende no e5iste el derecho a la secesin. Esto es as4 porque la
regla consuetudinaria se form sobre la pr<ctica de +aciones Unidas solamente con respecto
a los pueblos coloniales, cuyo territorio se defne, en la Cesolucin $KH$, como
geogr+5camente separado y Dtnica o culturalmente distinto del pa<s 9ue lo administra.
.Ceafrmado por la Cesolucin G@GK El territorio de una colonia u otro territorio no
autnomo tiene, en virtud de la (arta, una condicin /ur4dica distinta y separada de la del
territorio del E que lo administra y esa condicin /ur4dica distinta y separada conforme a la
(arta e5istir< hasta que el pueblo de la colonia o el territorio no autnomo haya e/ercido su
derecho de libre determinacin de conformidad con la (arta y en particular con sus propsitos
y principios.
El principio de libre determinacin de los pueblos se refere a los de las colonias, no a minor4as
secesionistas dentro del territorio de un E .cuestin que es de derecho interno0. +o quiere
decir que en la vida internacional no se produzcan secesiones, estas ocurren tanto por la via
@L
del acuerdo como de la fuerza y los terceros E las reconocen cuando tienen garant4as
razonables de que el nuevo E es viable. 1ero una cosa es que sea un derecho de los pueblos,
al que no podr4a oponerse el propio E territorial y otra distinta es que se reconozca una
situacin de acuerdo con el principio de efectividad.
a0 Pueblos y territorios" Los principales destinatarios de la Cesolucin $K$H fueron los
pueblos coloniales principalmente del [frica, divididos en forma totalmente arbitraria por las
potencias colonizadoras, que superpusieron fronteras trazadas de acuerdo a conveniencias
propias enteramente a/enas a aquella realidad trivial. +ada m<s le/ano a una +acin .mosaico
de etnias diferentes, que hablan lenguas dsitintas0.
1hilippe (ahier dice que el territorio aparece como de m<s importancia que la poblacin. B
esto es as4 porque lo que se ha querido, y toda la historia de la descolonizacin lo demuestra,
es encaminar hacia la independencia a los territorios .en los l4mites de las fronteras ya
trazadas por la antigua metrpolis0. Es decir, no se e5ige que la poblacin sea homog'nea,
sino la independencia. La (arta de las +U se refere a 9territorios: para identifcar a los
ob/etos del principio de libre deterinacion.
b0 'ontenido del Principio" En suma, los territorios no autnomos o fdeicometidos, pueden
optar, en e/ercicio de la libre determinacin, no solo por independencia, sino tambi'n por la
asociacin o la integracin con un estado soberano. ,ambi'n pueden adquirir cualquier otra
condicin pol4tica libremente decidida por el pueblo. 1ara asegurar su libre determinacin, las
resoluciones de la )*+U separan la condicin /ur4dica del territorio colonial y metropolitano. )l
no pertenecer a su sobernia, el Estado colonizador debe respetar la integridad del territorio
colonial y tiene a su respecto el deber de no intervencin, de no hacer uso ni amenaza de la
fuerza y el territorio puede pedir y recibir apoyos e5ternos .de conformidad con los 1ropositos
y 1rincipios de la (arta0. El con6icto armado de un pueblo colonial con su colonizador se
considera un con6icto internacional. El territorio colonial es tambi'n protegido en cuanto a la
disposicin de sus recursos naturales, que no son ena/enables por la metrpolis.
)* El "rinci"io de la buena 9e
La buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes y en la vida internacional7
tratados, declaraciones, fallos /udiciales, y un sinf4n de instrumentos la citan constantemente.
>encionada en la (arta .G.G0, en la (= sobre erecho de los ,ratados .art. G@ y ?$0 y en
tantos otros.
1ara un importante sector de la doctrina es un verdadero principio de derecho internacional.
En la eclaracion ane5a a la Cesolucion G@GK se comienza diciendo que 9Mlos Estados
cumplir<n de buena fe las obligaciones contra4das por ellos de conformidad con la (arta:.
En suma, todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas por los Estados de
buena fe.
)utonoma y contenido del principio7 1ara otro sector doctrinario, el principio carece de
autonom4a y tiene un contenido sumamente vago. (ahier encuentra que la buena fe siempre
est< ligada a algo diferente7 el cumplimiento de tratados, las negociaciones, etc. 1or lo tanto,
carece de autonom4a. )dem<s, es de contenido impreciso7 los tribunales internacionales
podr4an mal /uzgar a un Estado como que est< actuando de mala fe .es muy dif4cil de
comprobar0. En efecto no hay obligacin /ur4dica general de ser y de actuar de buena fe en el
derecho internacional. Es m<s bien un 9principio moral: o un 9precepto tan general que no
puede tener efectividad /ur4dica:. El ! no gobierna estados de animo, que no pueden ser
utilmente captados sino en comportamientos ob/etivos.
"ean 1ierre (ot7 9El principio es de aplicacin delicada. En tanto esta en relacion con el honor
de los Estados, su aplicacin se paraliza. En cambio cuando se atenua lac oloracion penal del
principio, cuando se relativizan las sanciones, la buena fe permite introducir un poco de orden
en la conclusin de un tratado:.
#arboza como est< e5presado en la (arta y en la eclaracin de $%LI, la buena fe se
refere al cumplimiento de obligaciones establecidas y en tal sentido ser4a carente de
autonom4a, pero no por eso de/ar4a de ser un principio.
En ciertos casos, como en el de los actos unilaterales y del estoppel, se originan en
obligaciones de l aparte actuante cuya 2nica base podr4a ser la buena fe funcionando como
un principio autnomo.
La (orte e5pres que as4 como la regla pacta sunt servanta del derecho de los tratados, el
car<cter obligatorio de un compromiso internacional asegurado por declaraciones unilaterales
reposa en la buena fe.
Es cierto que su contenido es dif4cil de establecer con precisin, desde que su sentido esta
librado a apreciaciones sub/etivas de los Estados, pero el campo de lo sub/etivo no est<
@E
totalmente desterrado del derecho de gentes .por e/emplo, el concepto de culpa7 la culpa es
muy sub/etiva, pero a la vez es un concepto muy necesario en derecho0.
Las medidas que se dan al /uez son las :razonable: o 9da;o sensible: o el 9buen
paterfamilias: que le permiten al int'rprete aplicar la norma o a/ustar sus rigideces al caso
concreto.
+o parece e5acto que la buena fe nada agregue al cumplimiento de una obligacinP En el caso
de cumplimientos, puede darse el caso de que el cumplimiento sea aparente pero que en el
fondo no sea satisfactorio, es el caso de las negociaciones en donde se dan ciertas pautas
para reconocer cuando no es conducida de buena fe. -iempre que el derecho trata con
situaciones sub/etivas, deduce las intenciones de ciertos hechos e5teriores que como tales
son ob/etivos.
Los tribunales internacionales a veces se pronuncian impl4citamente, sobre la mala fe de un
Estado. En el caso del !strec*o de 'orfC, )lbania aleg ignorancia respecto al minado de sus
aguas, pero la (orte encontr que aquel pa4s conoc4a la e5istencia de minas y quiso mantener
el hecho en secreto. La corte concluy, entonces, que no pudo haberse cumplido con el
minado sin conocimiento de )lbania. En otras palabras, encontr que un Estado parte hab4a
mentido en el procedimiento y por ende hab4a actuado de mala fe, sin decirlo con todas las
letras.
Cespecto a su naturaleza moral, el principio es /ur4dico desde que est< contenido por una
norma de este tipo y adquiere las caracter4sticas de heteronom4a y obligatoriedad que son
t4picas de lo /uridico. El derecho es un m4nimo de 'tica y por lo tanto lo es en el contenido de
sus normas .no en la parte formal0.
El derec$o di"lo%,tico & consular
Las relaciones di"lo%,ticas: &a actividad diplom+tica es el con0unto de actos tendientes a
la e0ecuci6n de la pol<tica e:terior 9ue el ! decide en su m+s alto nivel de poder y el derec*o
diplom+tico regula dic*a actividad 9ue concierne al D@P. El derecho diplom<tico de fuente
internacional, se defne como la parte del D@P 9ue regula las relaciones entre los 6rganos de
los su0etos de derec*o encargados ?temporal o permanentementeA de sus relaciones
e:teriores.
El derec$o a"licable: regido por la (onvencin de =iena sobre las relaciones diplom<ticas
.$%@?0. -e baso en los articulos propuestos por la (omision de !. La (!" di/o que re6e/a el
derecho consuetudinario .EEUU vs. !r<n0.
Los #rganos del E "ara las relaciones internacionales:
Aay diversos canales7
D )ltos funcionarios del E .cancilleres o /efes de E0 que reciben a sus pares en el pa4s.
D (onferencias o reuniones internacionales que act2an paralelamente a las actividades
desarrolladas por los 3! y que e5igen el env4o de delegaciones especiales
D Los cnsules, se relacionan con las funciones diplom<ticas y se rigen por principios
parecidos.
D Los rganos centrales son el "efe de Estado, "efe de gobierno y >inistro de Celaciones
E5teriores y los perif'ricos agentes diplom<ticos. Los primeros obligan al E y no necesitan
poderes especiales para la representacin.
Lo relativo a los aspectos internacionales de los organos centrales se rige por el derecho
internacional consuetudinario, desde que no e5isten convenciones multilaterales al respecto.
En los casos de los ensayos nucleares, asi como en el de *roenlandia oriental, la (!" reconocio
la capacidad de estos organos para obligar al E.
3rganos centrales:
H Je9e de Estado & de gobierno: El /efe de Estado e/erce la m<s alta representacin del E.
En ciertas (+, como la nuestra, es titular del poder e/ecutivo y esta a la cabeza de la
administracion. En otras, como la britanica o italiana, tiene escasos poderes o se limita a
funciones meramente representativas y las e/ecutivas son asumidas por el /efe de *obierno,
normalmente un primer ministro. )mbos son acreedores de privilegios e inmunidades cuando
est<n en territorio e5tran/ero, salvo en lo que se refere a la precedencia, que siempre le
corresponde a los /efes de Estado.
0rivilegios e in%unidades7 los gozaran el /efe de E, su familia y s'quito en el E que visiten7
$. 1roteccin de su persona o su honor contra cualquier ataque f4sico o verbal.
G. !nmunidad absoluta en materia penal. En materia civil la /urisprudencia est< dividida. La
doctrina actual parece inclinada a aceptar su inmunidad en cuestiones originadas en
responsabilidad contractual y acciones reales o en /uicios universales.
@%
?. E5encin de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes pose4dos a t4tulo personal.
6inistro de Relaciones ELteriores: es la cabeza del >inisterio a cargo del mane/o de las
relaciones internacionales del E. La (onvencion de =iena sobre Celaciones iplomaticas
establece en su art.H$.$G que todos los asuntos ofciales de una mision diplom<tica e5tran/era
deberan tratarse con el >inisterio de Celaciones E5teriores o con el que se hayan convenido.
La canciller4a argentina .>inisterio de CE, (omercio !nternacional y (ulto0 tiene una vasta
gama de funciones, se le agregaron despues de $%%G la e/ecucion de las politicas de
promocion de e5portaciones.
3rganos "eri9+ricos:
6isi#n di"lo%,tica: ) traves de ella, rgano permanente de un E en territorio de otro E,
canalizan los E sus relaciones aunque algunas por su espec4fca naturaleza .pol4tica o t'cnica0
quedan a cargo de otros rganos estatales. "ur4dicamente es un rgano del E acreditante con
personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del personal de la mision.
Sus 9unciones:
Cepresentacin7 no siendo un su/eto del !, su representacin del E no es la que tiene un
mandatario respecto a su mandante7 eL"resa directa%ente la voluntad del Estado .:ue
es su-eto/ & sus actos son atribuibles directa%ente al S de )I cu&a voluntad
eL"resa*
1roteccin diplom<tica7 la proteccin de los intereses del E acreditante y de sus nacionales,
para quien reclama el tratamiento que prescribe el derecho de gentes, tiene fundamento en
la soberania estatal. -us l4mites est<n dados por el ! .no intervencin en asuntos internos es
el mas imp0.
+egociacin7 es la esencia, sobre las cuestiones que afecten la relacin bilateral, como los
originados en un reclamo por derechos o intereses econmicos de los nacionales del E
acreditante o el cumplimiento de un tratado, etc.
3bservacin e informacin7 fundamental para el mane/o de las relaciones con otros E el
conocimiento de su pol4tica interna y e5terna. La mision diplomatica es una buena fuente de
informaciones en tal sentido. La informacin debe obtenerse por cualquier medio l4cito .?.$.d0,
poniendo asi barreras entre el cumplimiento de esta funcion y las practicas ilicitas como el
espiona/e..
)eberes de la 6isi#n:
$. +o intervencin en los asuntos internos del E receptor7 En algunos casos pede haber dudas7
la critica de un /efe de mision contra una ley interna del E receptor qye afecta intereses
nacionales del E acreditante .como una degravacion impositiva discriminatoria contra ellos0,
estaria dentro de su funcion protectora de los intereses de sus nacionales, siempre que no se
hiciera en forma publica. istinto seria si tomara partido en una eleccion, apoyando a algun
candidato, criticara al gobierno del E receptor o tomara parte en con/uras para derrocarlo
.art.H$ (=0.
G. (omunicaciones con el gobierno local7 deben encauzarse siempre a traves del >inisterio de
Celaciones E5teriores del Estado receptor o del ministerio que se haya convenido .art.H$.G0 y
la prohibicion al Estado acreditante de establecer ofcinas de la mision en lugares diferentes a
su sede sin el consentimiento del Estado receptor .art.$G0
?. -umisin a la ley local7 la inmunidad de /urisdiccin tiene como 2nico efecto paralizar la
sancin legal contra la violacin de las leyes del E receptor, pero no elimina la obligacin de
su cumplimiento. La violacion de las leyes del E receptor ba/o el amparo de los privilegios e
inmunidades diplomaticas constituiria un abuso. -olamente estara e5ento de cumplir con las
normas que se oponen directamente al goce de los privilegios e inmunidades diplomaticas .e/7
pago de impuestos, normas sobre admision de e5tran/eros, etc0 .art.H$0
Los %ie%bros de la 6isi#n:
a. El -e9e de %isi#n7 Aasta $E$K los Estados aplicaban ordenes de precedencia entre /efes
de >ision que re6e/aban el rango, la importancia, o los lazos de familia con los soberanos a
los que representaban, lo que solia provocar con6ictos. En el reglamento de =iena .$E$K0 se
establecieron H categor4as de /efe de misin dentro de las cuales el orden de procedencia solo
se determinar4a por la fecha de notifcacin de su llegada. Las categor4as son7
D Emba/adores, legados o nunciosP
D Enviados, ministros y otros acreditados ante los soberanosP
D >inistros residentes
D Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de ausntos e5teriores.
Los primeros tenian naturaleza de e5traordinarios y eran enviados para negociar asuntos
concretos, por lo que su mision era de duracion limitada. Lo mismo con los segundos, que a
LI
diferencia de aquellos no representaban directamente al monarca. Los terceros se mantenian
en forma permanente en el Estado receptor. (omo los dos primeros eran acreedores a
mayores honores y consideraciones, los soberanos comenzaron a acreditar siempre /efes de
>ision E5traordinarias, aun cuando en realidad eran permanentes. 3casiono la desaparicion
de los ministros residentes y la generalizacion del titulo e5traordinario para todos los
emba/adores y ministros.
&a convecci6n de Jiena ?8>68A consagra este estado de cosas y reduce las categor<as a G"
D Emba/adores o nuncios que se acreditan ante los /efes de E o /efes de misin de rango
equivalente.
D Los enviados, ministros o internuncios que se acreditan ante los /efes de E
D Encargados de negocios que se acreditan ante los >inistro de Celaciones E5teriores.
La segunda categoria se refere a las legaciones, mision diplomatica de rango inferior a las
emba/adas, que se mantenian en los paises fuera del concierto de las grandes potencias. Esta
categoria ha caido en desuso ya que durante nuestro siglo todas las misiones han alcanzado
el rango de emba/ada.
El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse con el encargado de
negocios 9ad interim:, que reemplaza temporariamente al /efe de >ision cuando no puede
hacerse cargo de sus funciones. )quel es un /efe de >ision de pleno derecho y por ello se lo
denomina encargado de negocios en propiedad.
b. +ombramiento del /efe de misin7 es de competencia interna del E acreditante, debe
obtener el consentimiento del E receptor, lo que se llama pedido de placet o agrement. 1uede
ser rechazado sin e5plicar las razones .art.H0.
c. Entrada en funciones7 desde que presenta al /efe del E receptor las cartas credenciales,
frmadas por el /efe de su E, que lo acreditan ofcialmente para e/ercerlas. Los encargados de
negocios tiene cartas de gabinete, frmadas por el >inistro de Celaciones E5teriores del E
acreditante, para ser presentadas ante su par del E receptor .art.$?0. La fecha de
presentacion de credenciales o de comunicacin de llegada, seguns ea la practica del E
receptor, determinara el orden de precedencia entre los /efes de >ision .art.$?.$0
d. )creditaciones m2ltiples7 1uede acreditar, previa notifcacion, un solo /efe de misin ante
dos o m<s E .emba/adores concurrentes0, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del
personal diplomatico, salvo que alguno de los E receptores se oponga e5presamente .art.K.$0.
-i un E acredita a un /efe de >ision ante dos o mas E podra establecer una mision diplomatica
dirigida por un encargado de negocios ad interim en cada uno de los E en que el /efe de
misin no tenga su sede permanente .art.K.G0. ) la inversa, dos o m<s E pueden acreditar a
una 2nica persona como /efe de >ision ante un ?F E, salvo que se oponga e5presamente a
ello.
e. Jin de funciones7 cuando el E acreditante, ya sea por razones de rotaicon interna dentro del
servicio e5terior o por razones politicas o particulares, que conciernan a la perosna del /efe de
>ision ./ubilacion, enfermedad, etc0, pone fn a sus funciones, lo hace mediante la
presentacin de un documento an<logo a las cartas credenciales denominado cartas de
retiro o recredenciales, que el /efe de >ision presenta antes de su partida al /efe del E
receptor o, en el caso de los encargados de negocios en propiedad al ministro de Celaciones
E5teriores.
f. El encargado de negocios ad interim7 En los casos de ausencia temporal o partida del /efe
de misin, el funcionario que le sigue en /erarqu4a pasa a reemplazarlo sin necesidad de
acreditacin. El /efe de >ision saliente antes de su partida, o el >inisterio de Celaciones
E5teriores del E acreditante, comnica al E receptor el nombre del funcionario que quedara
como encargado .art.$%.$0. -i no hay ning2n funcionario diplom<tico que pudiere hacerse
cargo, un miembro del personal administrativo y t'cnico podr< encargarse de los asuntos
administrativos corrientes con el consentimiento del E receptor .art.$%.G0. Esta persona no
reviste, sin embargo, car<cter de encargado de negocios ni esta investido de funcion
diplomatica.
b* El "ersonal di"lo%atico: ,odo miembro de la mision que este directamente afectado al
desempe;o de las funciones de la mision descriptas en el art.? (=. -on los ministros
conse/eros, conse/eros, y secretarios de Emba/ada asi como los agregados especializados.
Entrada en funciones7 no requiere previo consentimiento del E receptor .art.L0, basta la
notifcacion correspondiente .art.$I.$.a y b0. -e e5ceptuan de este principio, por razones de
seguridad, los agregados militares que requieren el consentimiento del E receptor .art.L0.
Jin de funciones7 previa notifcacion al E receptor, el acreditante renueva libremente a los
miembros de la mision .art.$I.$0.
L$
c* El "ersonal t+cnico & ad%inistrativo: Los miembros de la mision que, careciendo de
estado diplom<tico est<n afectados al cumplimiento de tareas de apoyo .secretarios privados,
clavistas, archiveros, int'rpretes0. ebido que sus funciones son delicadas y se relacionan con
las diplomaticas, como el mane/o de claves secretas, de la correspondencia del mismo
car<cter, etc, gozan de un estatuto privilegiado similar al diplom<tico.
+ombramiento y remocin7 idem personal diplom<tico
d* 0ersonal de Servicio 7 .art.$.g0, criados de la residencia del /efe de >ision, choferes, etc.
-ervicio dom'stico de la misin, no los particulares de los miembros de ella. -u
nombramiento y remocin es igual al del personal diplom<tico.
e* 0ersonas no "ertenecientes al "ersonal de la 6isi#n :ue gozan de un estatuto
es"ecial:
Jamiliares de los agentes diplom<ticos7 miembros de la familia, desde los del /efe de >ision
hasta los del personal administrativo y tecnico, que formen parte de su casa, que residan en
forma permanente /unto al funcionario, gozaran de los mismos privilegios e inmunidades que
el miembro de la mision. En el caso de los agentes diplomaticos, para gozar de las
inmunidades, no deben tener la nacionalidad del E receptor. En el caso de los familiares del
personal administrativo, tampoco tener residencia permanente en este aun si no se tiene su
nacionalidad .art.?L.$ y G0
(riados particulares7 empleados por los miembros de la misin para tareas dom'sticas, los
que no son de la nacionalidad del E receptor y tampoco su residencia permanente, aunque no
tienen derecho a privilegios e inmunidades, gozan de ciertas facilidades analizadas mas
adelante.
)eclaraci#n de K0ersona non grataN: (uando un miembro de la misin realiza actos que
hicieren imposible su permanencia en el E receptor .comisin de un delito u otra violacin
grave a sus leyes, o la violacion de las obligaciones de no intervencion mediante actos de
in/erencia ilicita en los asuntos internos, etc0, el E receptor no puede recurrir a la coaccin,
solo puede ordenarle la salida de su territorio mediante la declaracin de 9persona non grata:
para los agentes diplomaticos o de persona no aceptable para los demas miembros de la
mision.
El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que dependera de las circunstancias de cada
caso. ,odo miembro dela mision puede ser declarado 9persona non grata: o no aceptable
antes de su llegada al Estado receptor .art.%.$0.
-i el E acreditante no cumple con la obligacin de retirarlo, el E receptor podr< desconocerlo
en su car<cter de miembro de la misin .art.%.G0.
0rivilegios e in%unidades di"lo%,ticas:
-e distingue entre "rivilegios, que son benefcios e5traordinarios que se garantizan a la
misin y a sus miembros e in%unidades que son garant4as e5traordinarias que se les
otorgan contra la aplicacin coactiva de las normas /ur4dicas del Estado receptor.
Jundamento7 se distinguen tres teor4as7
teor4a del car<cter representativo del agente diplom<tico7 la m<s antigua y es tributaria de
la concepcin de soberan4a que imper hasta la revolucin francesa, en virtud del cual las
relaciones e5teriores se daban entre los pr4ncipes, es decir, entre personas. El agente
diplom<tico, como representante del monarca, era casi un alter ego de su mandante y
acreedor del mismo respeto y consideracinP un insulto o descortes4a se consideraba
como directamente in6igido al pr4ncipe. El status de los agentes diplom<ticos era
parasitario de aquel del /efe de E.
teor4a de la e5traterritorialidad: sirvi para fundamentar los privilegios e inmunidades
diplom<ticos desde el s.$L hasta principios del XX, superando a la anterior. >ediante una
fccin /ur4dica, el derecho reputa que el agente diplom<tico nunca ha abandonado su
territorio nacional y *rocio e5tiende la fccin a los locales de la misin diplom<tica.
(ualquier hecho ocurrido dentro de la misin seria como sucedido en el propio E
acreditante .nacimientos, delitos, etc0. Lo infudado de esta teor4a se demuestra con un e/7
si un delito es cometido en el interior de la misin diplom<tica, bastara con que su /efe
llame a la polic4a del E receptor y la autorice a detener al delincuente mientras que si la
misin fuera territorio del E acreditante, seria necesario el procedimiento de la e5tradicin.
teor4a del inter's de la funcin: los ministros y emba/adores son instrumentos necesarios
para el mantenimiento de esta sociedad general, de esta correspondencia mutua de las
naciones. 1ero no pueden alcanzar el fn para el cual han sido designados si no se hallan
provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegurar el '5ito leg4timo, que les
LG
permita e/ercer sus funciones con toda libertad, seguridad y fdelidad. >al podr4a el agente
diplom<tico desempe;ar sus funciones sometido a la amenaza de coercin o a limitaciones
a su libertad por imperio del orden /ur4dico del Estado receptor. Esta es la doctrina
consagrada en la convencin.
Inviolabilidad di"lo%,tica: como la inmunidad contra la coercin e implica que el E
receptor est< inhibido de e/ercer cualquier medida de car<cter coactivo o que, de alg2n
modo, implique el uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad
diplom<tica o, en el caso de las personas, limitacin de la libertad ambulatoria.
Inviolabilidad de la sede: Los agentes del Estado receptor tienen la prohibicin de ingresar
a los locales de la misin o a la residencia particular de los agentes diplom<ticos .art.GG.$ y
?I.$ (=0 ,ampoco pueden aquellos agentes realizar medidas de e/ecucin forzada dentro de
los locales de la misin o de la residencia particular de los agentes diplom<ticos .art.GG.$ y
?I.$0. Esta prohibicin rige a2n en caso de ruptura de relaciones diplom<ticas .art.HK0.
-e e5tiende a los bienes muebles, ya que 'stos son de un uso esencial para la misin, a2n los
que no se encuentren necesariamente dentro de sus locales, como un auto o un barco
.art.GG.?0
Inviolabilidad de la corres"ondencia o=cial & de los arc$ivos: goza de absoluta libertad
en sus comunicaciones con el E acreditante, sin interferencias de ning2n tipo por parte de las
agencias del E receptor. -e e5tiende no solo a las comunicaciones con el Estado acreditante
sino tambi'n a todas las dem<s misiones y consulados, teniendo como l4mite el
consentimiento del Estado receptor para instalar equipos de radio .art.GL.G0
La correspondencia ofcial tiene inviolabilidad absoluta. Est< prohibido abrir o retener la vali/a
diplom<tica y garantizada la inviolabilidad del correo diplom<tico que la lleve .a.GL.K0. 1uede
sustituirse por un correo ad hoc .a.GL.@0 que cesara en sus funciones al entregar la vali/a o
por el comandante de la aeronave que la transporta .a.GL.L0 que, en ese caso, no reviste
car<cter de correo ni tiene inviolabilidad. )rchivos tambi'n son inmunes .a.GH0.
0rotecci#n es"ecial de la %isi#n:
>ientras que la inviolabilidad de la misin se refere a su proteccin contra actos de los
agentes del Estado receptor, la proteccin especial se refere a la obligacin impuesta al
Estado receptor para prevenir actos de particulares que sean lesivos contra la misin. -e
traduce en una vigilancia especial en los locales de la >isin diplom<tica, dentro de los l4mites
razonables. En situaciones de peligro real .manifestaciones hostiles0 la obligacin aumenta ya
que cualquier hecho ilicito que resultare lesivo contra la mision dara lugar a la responsabilidad
internacional del E que no brindo la proteccion sufciente .por e/7 disponer de un cordon
policial para prevenir ataques0.
Inviolabilidad de los agentes di"lo%,ticos: Es absoluta y no admite e5cepcin en ning2n
caso, a2n si se tratare de 6agrante delito .art.G%0. La inviolabilidad alcanza a sus documentos,
correspondencia y bienes .art.?I.G0. El agente diplom<tico no tiene obligacin de comparecer
al tribunal como testigo .art.?$.$0.
0rotecci#n es"ecial de los agentes di"lo%,ticos:
La proteccin f4sica de los agentes obliga al E receptor a tomar los recaudos necesarios para
impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro.
In%unidad de -urisdicci#n: implica que no pueden los agentes diplom<ticos ser sometidos
a la /urisdiccin del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza la inviolabilidad
personal y tiene su mismo fundamento. Cesta aclarar que la inmunidad de /urisdiccin no
e5ime al agente diplom<tico de la /urisdiccin de los tribunales del Estado acreditante, o sea,
de su propio Estado .art.?$.H0
In%unidad "enal: absoluta e ilimitada para cualquier clase de delitos .art.?$.$0. -i se
prueba la participacin de un agente diplom<tico en un delito, se lo puede declarar persona
non grata y luego pedir la e5tradicin una vez regresado a su pa4s para someterlo a la
/urisdiccin territorial.
In%unidad civil: Jue muy resistida, consagrada en el art.?$.$, se la admite con tres
e5cepciones7 acciones reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o
comerciales. -e fundamentan estas en la irrelevancia que ellas tienen para el desempe;o de
la funcin diplom<tica. La inmunidad cede si el agente diplom<tico presenta una demanda
ante un tribunal civil del E receptor y es ob/eto de una reconvencin o contra demanda por
parte del accionado7 ya no podr< invocar inmunidad contra dicha reconvencin.
La inmunidad administrativa de los agentes diplom<ticos es complemento de la anterior y se
refere a las sanciones de tipo contravencional o de polic4a .infracciones de transito0, con
id'ntico alcance que la civil.
L?
Renuncia a la in%unidad:
-lo el Estado que env4a al agente es capaz de renunciar a ella, pues la misma se otorga
teniendo en cuenta el inter's del Estado acreditante y no de la persona del agente. ebe ser
e5presa .art.?$.G y G0 La renuncia a la inmunidad de /urisdiccin posibilitar< la puesta en
marcha del mecanismo /urisdiccional del Estado receptor en relacin con el agente
diplom<tico, pero la sentencia que se dicte no podr< ser e/ecutada a menos que medie una
nueva renuncia .art.?G.G0. Esto se denomina inmunidad de e/ecucin.
ELenci#n =scal: Los agentes diplom<ticos est<n fuera de la potestad tributaria del Estado
receptor. )lcanza a todos los grav<menes e impuestos nacionales, provinciales y municipales,
ya sean personales o reales, con las e5cepciones derivadas de impuestos sobre inmuebles,
sucesiones y actividades profesionales o comerciales personales del agente diplom<tico,
impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles /udiciales, hipoteca y timbre en bienes
inmuebles.
6isiones es"eciales: La (onvencin de +ueva BorQ de $%@% la defne como una misin
temporal, con car<cter representativo, enviada por un Estado a otro es, con el consentimiento
de este 2ltimo, para tratar con 'l asuntos determinados o realizar ante 'l un cierto ob/etivo.
C'gimen an<logo a la (= sobre relaciones diplom<ticas.
Entrada en 9unciones: ,anto el env4o de una misin especial como la determinacin de sus
funciones se f/ar<n por mutuo consentimiento de los E acreditante y receptor. El env4o de una
misin no requiere la e5istencia de relaciones diplom<ticas entre los E. El consentimiento del
E receptor ser< necesario, al igual que en las misiones diplom<ticas, para que la misma
misin se envie a dos o mas Estados o que dos o mas Estados env4en una 2nica misin a otro.
0ersonal de la %isi#n: 1uede ser encabezada por el /efe de Estado o de gobierno, >inistro
de relaciones e5teriores o alg2n funcionario de alto rango, cuyos privilegios e inmunidades
ser<n los acordados en cada caso por el !, adem<s de los que otorga la propia convencin.
En cuanto a las inmunidades civiles se le agrega la e5cepcin de la accin de da;os
resultante de un accidente ocasionado por un veh4culo utilizado fuera de las funciones
ofciales de la persona.
En materia de inviolabilidad de la misin, se presume el consentimiento del /efe de misin
para que los agentes del E receptor puedan penetrar en los locales de la misin en caso de
incendio y otro siniestro que amenace gravemente la seguridad p2blica.
'o%ienzo & =n: Entra en funciones cuando toma contacto ofcial con el >inistro de CE del E
receptor o con el rgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentacin de
cartas credenciales. Jinaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de
su cometido, por e5piracin del per4odo se;alado para ella o la notifcacin del E que env4a o
del E receptor.
6isiones ante Organis%os Internacionales:
Los E miembro de los 3! se hacen representar en ellos por delegaciones permanentes que les
permitan e/ercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En el caso de
conferencias internacionales convocadas por estos organismos, se env4an delegaciones
especiales. Los E no miembros pueden enviar una misin especial ante el organismo para
tratar alguna cuestin espec4fca.
La acreditacin se realiza ante un 3!, su/eto diferente del Estado. El organismo no tiene
territorio y disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del territorio del Estado
sede por acuerdos especiales. Aay tres actores7 el Estado que env4a, el organismo
internacional y el pa4s hu'sped del organismo.
El r'gimen /ur4dico de las misiones ante 3! est< establecido por la (onvencin de =iena sobre
la representacin de los Estados en sus relaciones con organismos internacionales de car<cter
universal de $%LK. +o se aplica a los organismos de car<cter regional, solo a los de car<cter
universal como a las +aciones Unidas, sus organismos especializados, el 3rganismos
!nternacional de Energia )tomica y cualquier otra organizacin similar cuya composicin y
atribuciones sean de car<cter mundial.
6isiones "er%anentes: podr< celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su
marco. +os da la pauta de la naturaleza multilateral de las relaciones en los organismos, en
contraposicin con el car<cter bilateral de las relaciones diplom<ticas entre Estados.
Estableci%iento de la %isi#n: Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad
de consentimiento previo del pa4s hu'sped o del organismo, salvo disposicin en contrario del
organismo.
0ersonal de la %isi#n: se clasifca de forma an<loga con el personal de las misiones
diplom<ticas. El /efe de la misin se acredita normalmente ante el -ecretario general del
LH
organismo y podr< actuar en todos los rganos que lo componen y que no e5i/a una
acreditacin especial. El resto del personal ser< libremente nombrado y removido mediante
notifcacin previa al organismo, quien lo notifcar< al pa4s hu'sped.
Ter%inacion de 9unciones: En caso de transgresin de la obligacin de respeto de las leyes
locales o de intervencin indebida en los asuntos internos del pa4s hu'sped, la (onvencin no
contempla la posibilidad de que el miembro de la misin que goce de privilegios e
inmunidades pueda ser declarado persona non grata. El Estado que env4a tendr< la obligacin
de retirar al miembro de la misin que haya violado sus obligaciones en caso de infraccin
grave y manifesta a la legislacin penal del Estado y de ingerencia grave en los asuntos
internos del pa4s hu'sped. +o se aplicar<n a los actos cometidos en e/ercicio de las funciones.
El pa4s hu'sped puede adoptar sus propias medidas de proteccin.
0rivilegios e in%unidades: El r'gimen es similar al de las >isiones diplom<ticas. Las
obligaciones impuestas al Estado receptor se entienden impuestas al Estado hu'sped. La
diferencia es que se presume el consentimiento del /efe de la misin para entrar en el local en
caso de incendio,etc.
6isiones de observaci#n: -u r'gimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de
las misiones permanentes. La funcin de las mismas es estrechar los lazos con un organismo
internacional por parte de estados no miembros y tutelar sus intereses..el caso de la -anta
-ede en 3+U0.
LAS RELA'IONES 'ONSULARES:
Los cnsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio de otro para defender,
dentro de los l4mites de su funcin, los intereses del Estado que env4a y de los nacionales que
all4 se encuentren, promover las relaciones bilaterales econmicas y comerciales as4 como
e/ecutar en el territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de registro que
tendr<n efecto en el territorio del Estado que env4a.
1or tanto, la tarea del cnsul no es pol4tica. El cnsul carece del car<cter representativo el
Estado que tiene el agente diplom<tico. -u misin esencial es la defensa de los intereses de
las personas f4sicas o /ur4dicas del Estado que env4a.
$
,iene un origen privado y comercial, siendo los primeros cnsules aquellos representantes de
los grupos de mercaderes de los pa4ses occidentales que se hab4an establecido en el imperio
#izantino a partir del siglo $G, que mas tarde adquirieron prerrogativas especiales como la
funcin /urisdiccional a trav's de las capitulaciones, institucin desaparecida durante el s.$%.
) partir del $@, y en la medida en que se fue consolidando, el Estado nacional tendio a
absorber las funciones consulares y a designar a los consules.
)ntiguamente, los funcionarios diplom<ticos y consulares proven4an siempre de dos carreras
diferentes. En la actualidad, ambas carreras han tendido a unifcarse, y hoy, en la mayor4a de
las canciller4as, el servicio e5terior comprende las funciones diplom<ticas y consulares. -us
miembros desempe;an indistinta y a veces sucesivamente cualquiera de las dos, como
sucede en el servicio e5terior argentino.
Est< codifcada por la (onvencin de =iena sobre relaciones consulares de $%@?.
La o=cina consular: Las funciones consulares pueden ser e/ercidas por cnsules de carrera
o por cnsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado que 'ste env4a para
permanecer durante un cierto per4odo en la sede, al igual que los agentes diplom<ticos. Los
segundos son personas que residen normalmente en el Estado receptor que inclusive pueden
tener su nacionalidad y que por su relevancia o m'ritos especiales, obtienen la designacin
consular honoraria por parte del Estado que env4a, con un r'gimen de privilegios e
inmunidades diferentes en uno y otro caso.
Las ofcinas consulares tienen las siguientes /erarqu4as, que se establecen por distintos
criterios como podr4an ser la importancia de la ciudad sede, de los negocios con la regin, de
los v4nculos culturales, etc7
consulados generales
consulados
viceconsulados
agencias consulares
,oda ofcina consular e/erce sus funciones dentro de un <mbito territorial determinado que
abarcar< una porcin del Estado receptor constituida por las regiones m<s pr5imas a la
ciudad donde la ofcina tenga su sede. Este <mbito se denomina circunscripcin consular, y
sus l4mites no pueden alterarse sin el consentimiento del Estado receptor.
1
La defensa del inters del Estado en sus relaciones polticas corresponde a la misin diplomtica.
LK
El -e9e de la o=cina consular* 1ara designar al /efe de la ofcina consular, el Estado que
env4a deber< recabar el asentimiento del Estado receptor. El E que env4a remite al Estado
receptor una carta patente en la cual consignar< la circunscripcin en la que el designado
e/ercer< sus funciones. El Estado receptor manifesta su asentimiento a trav's del e5equ<tur,
que podr< ser denegado sin e5presar la razn. 1uede haber una administracin provisional
mientras no obtenga el e5equ<tur, si el cnsul ya est< en el Estado receptor.
El "ersonal de la o=cina consular* La ofcina consular cuenta con personal consular de
carrera y personal administrativo y t'cnico. -u designacin y remocin es libre, previa
notifcacin al Estado receptor.
+ormalmente, los consulados generales o los consulados de gran importancia enrolan uno o
mas funcionarios consulares de carrera, subordinados al /efe de 3fcina, que tienen la calidad
de consules ad/untos.
Los empleados contratados localmente est<n sometidos al r'gimen laboral com2n del Estado
receptor. En caso de ausencia temporaria o defnitiva del titular, la ofcina consular quedar< a
cargo del funcionario consular de carrera que le siga en /erarqu4a.
Fin de las 9unciones* 1ueden cesar en sus funciones por las mismas causas que los de la
>isin diplom<tica y el hecho se notifca al E receptor. ^ste puede remover al /efe de la ofcina
mediante revocacin del e5equ<tur y a los dem<s miembros mediante la notifcacin de que
ha cesado de considerar a la persona como miembro del personal consular.
0rivilegios e in%unidades consulares
F
Inviolabilidad de la o=cina consular* Es m<s restringida, por cuanto los agentes del E
receptor slo tienen limitado su acceso a los locales consulares en la parte destinada
e5clusivamente para traba/o de ofcina, salvo con el consentimiento de su titular, el que se
presume en caso de incendio u otro peligro grave.
+o est< prevista la e5encin de embargo, registro y medias de e/ecucin vigentes para la
>isin diplom<tica.
,ampoco goza de inviolabilidad la residencia particular del /efe y miembros de la ofcina
consular. el mismo modo, los locales, bienes y medios de transporte de la ofcina consular, si
bien no podr<n ser ob/eto de requisa .desapoderamiento temporario0 s4 podr<n serlo de
e5propiacin por causa de defensa o utilidad p2blica.
Inviolabilidad de los %ie%bros de la o=cina consular* Los funcionarios y dem<s
miembros de la misin consular no pueden ser detenidos, salvo casos de delitos graves o
cuando e5ista sentencia frme. En caso de procedimiento penal deber<n comparecer y las
autoridades deber<n tratarlos con deferencia. En caso de que fueren llamados a testifcar
deber<n comparecer, salvo para declarar sobre aquellos hechos vinculados con el e/ercicio de
sus funciones.
,ampoco estar<n obligados a e5hibir documentos o correspondencia ofcial. En caso de
detencin de un miembro de la ofcina consular o de inicio de un proceso penal en su contra,
el E deber< comunicarlo de inmediato al E que envia.
In%unidad de -urisdicci#n* funcionarios de carrera y dem<s miembros de la misin estar<n
e5entos de la /urisdiccin de los tribunales del E receptor por actos e/ecutados en el e/ercicio
de sus funciones ofciales, con las e5cepciones previstas en materia civil para agentes
diplom<ticos, y de accidentes ocurridos fuera del e/ercicio de sus funciones.
'#nsules $onorarios: -u r'gimen es a2n m<s restringido
Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de inviolabilidad. El Estado
receptor tiene la obligacin de protegerlos contra toda intrusin o da;o.
Los archivos slo gozan de inviolabilidad en cuanto est'n separados de los papeles privados
de su titular.
Las franquicias aduaneras slo se e5tienden a los art4culos de uso ofcial de la ofcina.
El cnsul honorario no goza de inmunidad de /urisdiccin salvo para actos vinculados con el
e/ercicio de sus funciones ofciales, incluyendo prestar testimonio.
La e5encin fscal solo se e5tiende a los sueldos percibidos por el cnsul honorario en su
calidad de tal.
La e5encin de la inscripcin de e5tran/eros o de prestaciones personales de que gozan
funcionarios, no se e5tiende a su familia. ,ampoco esta prevista la e5encion de permiso de
traba/o o regimen de seguridad social del E receptor.
Secciones consulares de las %isiones di"lo%,ticas: ,anto =iena de relaciones
diplom<ticas y =iena sobre relaciones consulares, autorizan el e/ercicio de funciones
2
Todo lo que no se menciona expresamente, se entiende que se aplica Viena sobre relaciones diplomticas.
L@
consulares por las misiones diplom<ticas. -e habilita una seccin consular en la >isin
diplom<tica y se asigna a determinados funcionarios para el e/ercicio de la funcin consular.
(omo son miembros de la >isin diplom<tica, est<n protegidos por los privilegios e
inmunidades en su calidad.
'a"itulo T7I: In%unidad de -urisdicci#n del E
El E goza dentro de su <mbito territorial, e5clusiva /urisdiccin sobre todas las personas f4sicas
y /ur4dicas. Los E admiten la realizacin en su territorio de una serie de actos de otros estados,
como la compra o alquiler de inmuebles, el contrato de servicios, la emisin de empr'stitos,
etc. Ceciben con frecuencia la visita de /efes de Estado, de misiones especiales encabezadas
por ministros u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a agentes diplom<ticos y
consulares permanentes.
E5iste un amplio espectro de e5cepciones a la /urisdiccin territorial que componen un
r'gimen de inmunidades y de tratamiento especiales otorgados a los Estados e5tran/eros y a
sus representantes. ,ales fueron impuestos desde antiguo por el !1 consuetudinario, y en la
actualidad e5isten paralelamente importantes convenciones al respecto.
En la pr<ctica, conviene dividir las inmunidades en dos categor4as7 la primera incluye a la de
los estados, la segunda a los agentes diplom<ticos y consulares que ya vimos.
In%unidades del Estado & de sus bienes* La cuestin de la inmunidad de un Estado surge
cuando e5iste una disputa sobre la cual el tribunal local tiene /urisdiccin ratione materiae,
pero no puede e/ercerla porque una de las partes es un Estado soberano7 se tratar4a de una
e5cepcin ratione personae.
,al inmunidad se divide en dos tipos7 la de /urisdiccin, seg2n la cual el Estado no puede ser
llevado a los tribunales de otro Estado y la de e/ecucin, que impide a los rganos del Estado
territorial e/ecutar la sentencia que eventualmente se hubiere dictado una sentencia contra
aqu'l ni aplicarle compulsivamente una decisin administrativa.
)claracin7 ni aun en el primer caso el Estado e5tran/ero esta e5ento de cumplir con la ley del
Estado territorial, simplemente no puede ser sometido a la /urisdiccin de sus tribunales.
,ambi'n que esta inmunidad nada tiene que ver con la responsabilidad internacional de un
Estado7 si la conducta del Estado e5tran/ero viola una obligacin internacional de dicho Estado
en relacin con el territorial, su responsabilidad deber< dilucidarse en el plano de derecho de
gentes.
Funda%ento*
La inmunidad nace de la igualdad soberana de los Estados .par in parem non habet
imperium0.
-i bien la idea es anterior, el /uez >arshall e5preso sus fundamentos en el primer caso que se
presento ante la (- de EEUU en $E$G7 91uesto que ning2n soberano esta subordinado en
ning2n sentido a otro y como esta vinculado por obligaciones del mas alto car<cter de no
menoscabar la dignididad de su nacin, situ<ndose o situando a sus derechos soberanos en el
<mbito de /urisdiccin de otro, cabe suponer que entra en un territorio e5tran/ero solo con
licencia e5presa o con la seguridad de que las inmunidades propias de su condicin soberana
e independiente aun cuando no se hayan estipulado e5presamente, le est<n impl4citamente
reservadas y le ser<n reconocidas:.
Este principio ha sufrido una evolucin7 a la tesis absoluta de su inmunidad se opuso otra que
la manten4a cuando e/erc4a funciones inherentes a su calidad de Estado pero no cuando
actuaba como un su/eto del derecho privado. La distincin es entre actos iure imperii e iure
gestionis. El principio se relativiz en dos frentes7 en el interno por el derecho administrativo y
en el internacional por las e5cepciones para demandar.
Evoluci#n de las in%unidades*
Las normas de derecho internacional que regulan las inmunidades presentan la particularidad
de haberse formado a trav's de la pr<ctica /udicial interna de los Estados. Jueron tribunales
como la (orte de (asacin Jrancesa de $EH% y la (orte -uprema de los EEUU, quienes
delinearon la tesis absoluta de la inmunidad de /urisdiccin y los que m<s tarde la
cuestionaron. Una razn importante para el cambio de actitud fue la creciente intervencin de
los estados en el campo industrial y comercial, donde el amparo de la inmunidad absoluta se
traduc4a en per/uicios para particulares y creaba una situacin de desigualdad. Esta tesis
restrictiva fue ganando adeptos y los pa4ses sancionaron sus respectivas leyes7 en EEUU fue
sancionada en $%L@ y en !nglaterra en $%LE, a lo que cabe agregar la (onvencin Europea de
$%LG.
La actividad %ercantil del Estado eLtran-ero
LL
Un forma de distinguir entre los actos del Estado inmunes de los actos su/etos a /urisdiccin
es la divisin de tales actos en comerciales o no, dualidad que responde a criterios similares a
los de actos /ure imperii y actos /ure gestionis.
La difcultad consiste en establecer cu<ndo un acto de un Estado es comercial y cu<ndo no lo
es, teniendo en cuenta que los actos de naturaleza comercial suelen vincularse, cuando los
realiza el Estado, con fnalidades p2blicas.
OFinalidad o naturaleza del actoP7 para la doctrina de la fnalidad, un acto ser< no
comercial .o /ure imperii0 si persigue una fnalidad p2blica, aunque su naturaleza pudiere
indicar otra cosa. E/emplo7 compra de botas para el e/'rcito, es un acto comercial con
fnalidad publica, la de proveer a la defensa del Estado. -e critica a esta doctrina que
cualquier acto del Estado puede vincularse con una fnalidad de este tipo, a2n los que
persiguen un mero af<n de lucro, porque su resultado tiende a fortalecer la hacienda p2blica.
Esta difcultad llev a algunos pa4ses a recibir la doctrina de la naturaleza del acto, en la cual
se defne actividad comercial como todo comportamiento comercial ordinario o transaccin o
acto comercial aislado. El car<cter comercial de una actividad quedar< determinado con
referencia a la naturaleza del comportamiento o de la transaccin o acto de que se trata y no
en relacin con su ob/etivo.
Utilizando este criterio, la (- de EEUU fallo en contra de )rgentina en el caso Waltover,
concluyendo que la deuda publica de los Estados e5tran/eros no debe ser tratada en forma
diferente a la de otras entidades publicas y deben ser consideradas como actos comerciales,
toda vez que atender a la personalidad de quien emite el titulo implica apartarse del criterio
de la naturaleza del acto que dispone la ley.
La lista de casos de in%unidad7 en realidad se sienta un criterio general de inmunidad del
Estado y se establecen cuales son las e5cepciones a dicha inmunidad. Los casos de no
inmunidad ser4an los siguientes7
sometimiento voluntario del Estado a la /urisdiccin interna, como cuando presenta una
demanda ante un tribunal domestico o realiza cualquier acto procesal que no sea la
impugnacin de la /urisdiccin de dicho tribunalP a ello se agrega en una hiptesis de
similar naturaleza7 la renuncia que puedan hacer los Estados a trav's de tratados.
la actividad comercial, con algunas limitaciones .la ley norteamericana de $%L@ sigue el
criterio de la naturaleza del acto, la ley inglesa de $%LE se;ala dos casos espec4fcos7
suministro de bienes y servicios y los empr'stitos y operaciones fnancieras. ) eso agrega
un criterio general7 todo acto que no sea en e/ercicio de su actividad soberana. La
(onvencion europea de $%LG e5ige, para que una actividad sea considerada comercial,
que el Estado tenga en el Estado territorial una ofcina, agencia o establecimiento a trav's
del cual e/erza la actividad como lo har4a una persona privada0.
las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles situados en el Estado
territorial o con la participacin de un Estado en una sociedad comercial, etc.
Resu%en: evolucin del derecho consuetudinario por 1hilippe (ahier7
D Aay certeza de que, por lo menos, todo a lo largo del s.$% el principio de la inmunidad
absoluta de /urisdiccin estaba bien establecido en la costumbre internacional, como
resultado de una practica constante de los tribunales internos. (iertas e5cepciones se
admit4an en materia de acciones sobre inmuebles, sucesorias o en caso de renuncia.
D esde el principio del s.XX hasta cerca de $%LI la costumbre no es tan clara. En ciertos
foros se admite la distincin entre actos de imperio y actos de gestin, pero aun asi la
/urisprudencia no fue constante ni clara en cuanto a la distincin entre ambos tipos de
actos7 fnalidad o naturaleza del acto. En medio de esa incertidumbre, la practica
anglosa/ona se pronunciaba felmente por la inmunidad absoluta. +o hab4a, por ende, regla
consuetudinaria a este respecto. -i el acto emanaba claramente de la potestad publica, la
inmunidad se acordaba pero en caso de duda los tribunales ten4an toda la libertad para
tomar sus decisiones.
D (ambia a partir de $%LI, por la decidida conversin de las leyes norteamericana e ingelsa,
a lo que caba agregar la (onvencion europea de $%LG. La tendencia es ahora la de
enunciar un criterio general de inmunidad y lso casos de e5cepcin especifcados arriba.
Entidades a las :ue se a"lica*
,ampoco es clara, iez =elasco dice que se e5tiende a los E miembros de una federacin,
regiones, comunidades autonomas, etc. La cr4tica es7 si se considera parte del E, deber4a
reconoc'rseles la inmunidad de que goza este, si se estima que carecen de poder pol4tico y
no participan de las funciones soberanas del E, deber4a neg<rseles la inmunidad. Lo mas
LE
razonable quiza sea atender a la estructura constitucional del Estado en cuestion y a la
naturaleza del asunto.
+o parece ofrecer dudas que las subdivisiones pol4ticas de un Estado e5tran/ero se
benefciar<n tambi'n de la inmunidad /urisdiccional, en tanto act2en en e/ercicio del poder
p2blico del Estado. En defnitiva, ser< cuestin de lo que indique el precedente /urisprudencial
y las propias potestades otorgadas por la (+ al Estado en cuestin.
1or 3rganismo o entidad de un E e5tran/ero se entender<7 un rgano de un E e5tran/ero o de
una subdivisin pol4tica de este o una compa;4a en la que el E e5tran/ero sea titular de la
mayor4a de las acciones y otro derecho de propiedad.
In%unidad de e-ecuci#n*
)unque la inmunidad de e/ecucin se haya considerado tradicionalmente como distinta de la
de /urisdiccin, y e5igido a su respecto una nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta
incongruente que se admita una inmunidad de /urisdiccin restringida y que en los casos en
que el Estado debe comparecer ante los tribunales locales, conserve sin embargo inmunidad
de e/ecucin. Aa habido un cambio y hoy en d4a la /urisprudencia var4a7 mientras la suiza
considera que la ausencia de la inmunidad de /urisdiccin implica tambi'n la ausencia de la
inmunidad de e/ecucin, la francesa, la italiana y la belga indican que debe distinguirse entre
la e/ecucin de bienes afectados a los gastos p2blicos del Estado e5tran/ero y de bienes que
se utilizan con fnes comerciales.
La legislaci#n argentina*
a* Introducci#n*
El ?$ de mayo de $%%K el (ongreso sancion la ley GH.HHE sobre inmunidad /urisdiccional de
los estados e5tran/eros ante tribunales argentinos. )ntes de esta ley, la (-"+ aplicaba el
criterio de inmunidad absoluta, sustentada adem<s por un decreto ley del a;o KE.
En este marco, una constante /urisprudencia de la (orte afanz la tesis de la absoluta
inmunidad de /urisdiccin con la 2nica e5cepcin del consentimiento, aun en asuntos en que
pudiera comprometerse el orden publico como las cuestiones laborales.
b* El ca%bio de -uris"rudencia & la le& FI*II>
El GGO$GO%H en el caso 9>anauta "uan "os' y otros cO emba/ada de la Jederacin Cusa sO da;os
y per/uicios varios:, la (-"+, en atencin a la practica actual de los Estados en la materia y
considerando el tratamiento que nuestro pa4s recibi en tribunales e5tran/eros .caso
9Weltover fallado por la (- de EEUU en $%%G, en el que acepto una demanda contra )rgentina
por la reprogramacin unilateral de los vencimientos nominativos en dlares, aun cuando
resulta e5tremadamente discutible que tal acto pueda no ser considerado como un acto de
imperio0, adhiri a la tesis restringida de inmunidad de /urisdiccin, basada
fundamentalmente en la distincin entre actos de imperio y actos de gestin.
Este cambio impuls la ley GH.HHE estableciendo en su art4culo $F que los Estados e5tran/eros
son inmunes a la /urisdiccin de los tribunales argentinos, en los t'rminos y condiciones
establecidos en la ley.
Los alcances de la in%unidad concedida
La ley omite el tratamiento de las inmunidades de e/ecucin y embargo de los bienes de un
Estado e5tran/ero. )nte esta omisin se ha sostenido que es necesario un nuevo planteo de
inmunidad para obtener la e/ecucin o el embargo. ice #arboza que tal interpretacin le
parece dudosa. -i bien esa es la solucin del art.?G.H de la (= sobre relaciones diplom<ticas,
que e5ige para ello 9una nueva renuncia: hay que conisderar que la inmunidad de /urisdiccin
de los Estados es un instituto diferente de la inmunidad de /urisdiccin de los agentes
diplom<ticos y que la norma consuetudinaria no esta bien establecida, asi como hay
/urisprudencias nacionales que distinguen seg2n la calidad de los bienes.
)lcance ratione personae7
La inmunidad se otorga a los Estados e5tran/eros que hubieran sido reconocidos como tales
por la rep2blica )rgentina, de conformidad con las normas del !1.
,ambi'n a entidades equiparables a ellos. La corte ha concedido inmunidad de /urisdiccin a
un diplom<tico de la -oberana 3rden de >alta por su car<cter de entidad internacional
independiente.
La ley no determina
D qu' rganos del Estado e5tran/ero pueden invocar la inmunidad /urisdiccional y
D si tambi'n gozan de ellas las subdivisiones pol4ticas del Estado e5tran/ero.
)nte quien se goza la inmunidad /urisdiccional7
El concepto de 9tribunales argentinos: deber< entenderse a todos independientemente del
nivel rgano. #arboza entiende que se e5tender4a tambi'n a los tribunales administrativos.
L%
No se a"lica la in%unidad de -urisdicci#n a:
la renuncia e5presa7 la ley prescribe que los Estados e5tran/eros no podr<n invocar
inmunidad de /urisdiccin cuando consientan e5presamente a trav's de un tratado
internacional, de un contrato escrito o de una declaracin en un caso determinado, que los
tribunales argentinos e/erzan /urisdiccin sobre ellos. En este supuesto, el Estado
e5tran/ero, voluntariamente se somete a la /urisdiccin de los tribunales locales.
la renuncia t<cita7 la ley GH.HEE prev' solamente que los estados e5tran/eros no podr<n
invocar su inmunidad de /urisdiccin cuando fuere ob/eto de una reconvencin
directamente ligada a la demanda principal que el Estado e5tran/ero hubiere iniciado. -in
embargo, diversos actos procesales podr4an probar la intencionalidad de los estados
e5tran/eros de someterse a la /urisdiccin de los tribunales nacionales. La interposicin o
contestacin de una demanda, el planteamiento de un recurso /udicial o administrativo o
una tercer4a son claros e/emplos de aceptacin de la /urisdiccin. La presentacin de un
Estado e5tran/ero ante un tribunal para alegar su inmunidad /urisdiccional, no implica
aceptacin de su competencia. Esta presentacin, suspender< los t'rminos procesales
hasta tando dicho planteamiento sea resuelto .art.H in fne0.
la constitucin de un domicilio especial en un contrato7 puede un Estado e5tran/ero
celebrar un contrato comercial en nuestro pa4s en el que no conste e5presamente la
/urisdiccin de los tribunales argentinos, pero en el cual aqu'l Estado constituye un
domicilio especial. La /urisdiccin de nuestro pa4s U:surge del contrato:W En un fallo de la
(<mara Jederal se entendi que s4 .-uarez de -olares ". cOEstado de ,urquia0. +o obstante,
el 1oder E/ecutivo faculto en ese caso a la 1rocuracion del ,esoro y a trav's de ella a la
1rocuracion Jiscal Jederal para inciiar acciones tendientes a obtener la declaracin de
nulidad, ine5istencia e inconstitucionalidad de la sentencia, por considerar que durante el
/uicio ,urquia hab4a gozado inmunidad de /urisdiccion. #arboza dice que hay que aplicar al
caso el art4culo $IG del (( del cual surge que la competencia territorial que normalmente
tiene el /uez del domicilio general del demandado, se prorroga al de su domicilio de
eleccin. +o parece haber razn para que no resulten aplicables los art4culos $GI% y $G$K
(( a un contrato celebrado en el pa4s, que produce sus efectos en 'l, y que fue celebrado
por una persona /ur4dica con capacidad sufciente como lo son los estados.
1or aplicacin del derecho internacional7 el art4culo G inciso c establece que la /urisdiccin
de los tribunales locales puede surgir del !1. )unque resulta dif4cil establecer cu<ndo la
pr<ctica de los Estados llega a constituir una norma de derecho consuetudinario
internacional, la redaccin de este art4culo de/a abierta la posibilidad de aggiornamiento
de la ley a trav's de la /urisprudencia de los tribunales locales.
(uestiones laborales7 el inciso d del art4culo G dice que no tendr<n inmunidad de
/urisdiccin cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales
argentinos o residentes en el pa4s, derivadas de contratos celebrados en la )rgentina o en
el e5terior, y que causaren efectos en el territorio nacional.
Cesponsabilidad civil por delitos y cuasidelitos7 la ley no le reconoce inmunidad al Estado
e5tran/ero. !nciso e.
3tros casos de ausencia de inmunidad7 ser4an acciones sobre bienes inmuebles situados
en el territorio nacional, o cuando el Estado e5tran/ero es heredero o legatario de bienes
situados en el territorio nacional, o en procedimientos relativos a la validez o
interpretacin de un convenio arbitral sobre una transaccin mercantil.
Las inmunidades ya reconocidas7 seg2n el art.@ niniguna disposicin de la ley afectara las
inmunidades conferidas por las (= de $%@$ sobre relaciones diplom<ticas, o de $%@? sobre
relaciones consulares. Este articulo parece super6uoP una ley nacional tiene menor
/erarqu4a que los tratados referidos, de acuerdo con el art.LK.GG y concordantes de la (+.
Un caso de 9amicus curiae:7 la ley faculta al /uez a ampliar los plazos de contestacin de
demandas y oposicin de e5cepciones a pedido del Estado demandado .art.K0 y admite en
su art.L, que el >inisterio de Celacones E5teriores e5prese su opinin sobre aspectos de
hecho o de derecho ante el tribunal interviniente en calidad de 9amicus curiae:. El
instituto del 9amicus curiae: del derecho procesal norteamericano e internacional esta
reservado a 3+* que persigan un inter's valido y genuino y acrediten especializacin en
el tema, por lo que no resultar4a del todo e5acta esa denominacin para la intervencin del
poder del Estado en una cuestin /udicial. 1ero sin embargo, es interesante el instituto
para dar al /uez una valoracin oplitica de la cuestin y para que la (ancilleria lo provea de
dictamenes completos respecto del estado de las normas internacionales en la materia y
EI
de los casos similares por los cuales la )rgentina haya sido demandada en el e5terior,
reduciendo las posibilidades de incurrir en una eventual responsabilidad internacional.
La res"onsabilidad de los E "or los $ec$os il!citos
A* 0rinci"ios generales*
a* Introducci#n*
El estado actual del !1 general en materia de responsabilidad del Estado puede considerarse
e5presado por el te5to ane5o a la Cesolucion K@OE? de la )samblea *eneral, que reproduce el
proyecto respectivo de la (omision de erecho !nternacional. )l proponer normas o principios
nuevos la (! ha actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el !1, y
las del ane5o son las mas creibles para originar nuevas costumbres universales.
b* El trata%iento a eLtran-eros*
En los tratados cl<sicos del !1, lo relativo a la responsabilidad de los estados se trataba en el
cap4tulo de las violaciones de las obligaciones que reg4an el tratamiento a los e5tran/eros. La
(! consider necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema como la situacin
resultante del incumplimiento de una obligacin /ur4dica internacional por un Estado,
cualquiera que sean la naturaleza de esa obligacin y la materia a que se refere.
)lguno de los art4culos ane5os a la Cesolucion K@OE? han sido ya proclamados por la
/urisprudencia de los tribunales internacionales como pertenecientes al derecho general
.EEUU vs !ranP 3pinion consultiva sobre el muro de !srael en los territorios palestinos
ocupados .GII?OH0 y en el ,ribunal para la antigua Bugoslavia en el caso 1rosecutor vs.ragan
+iQolic. En la primera, la (!" acepto que las consecuencias legales de las violaciones por !srael
de sus obligaciones internacionales eran precisamente las que se propon4an en los art4culos
de la (!. En particular, resulta notable su aceptacin de las relativas violaciones graves de
obligaciones erga omnesP la obligacin de todos los Estados de no reconocer la ilegal
situacin y de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situacin creada. El tribunal
para la antigua Bugoslavia reconocio la aplicacin analgica a organizaciones internacionales
de disposiciones de la responsabilidad de los Estados como fuera codifcada en la Cesolucion
K@OE?, aunque simplemenete como una 9gu4a /ur4dica: y di/o que iba a utilizar 9los principios
establecidos en los art4culos en cuanto puedan ser utilies para determinar la cuestin
sometida:.
La (! al elevar a la )samblea *eneral sus proyectos de art4culos sobre temas determinados,
puede pedir que la )samblea convoque a una conferencia con el ob/eto de que esta redacte
una convencin codifcadora sobre la base de los te5tos producidos, o bien que tome nota o
adopte los art4culos mediante una resolucin o bien que no tome accin alguna al respecto.
En este caso se pidi provisoriamente, que los te5tos se adoptaran por resolucin para evitar
que una conferencia pudiera alterar el equilibrio interno entre los te5tos aprobados y
seguramente para comprobar su recepcin en la (!. +o se descarto la posibilidad de
convocar, tras un periodo de prueba, una conferencia codifcadora. #arboza dice que es
posible que no sea necesario ya que si los te5tos legados a la comunidad internacional sirven
de base para un con/unto de costumbre ssiguiendo a la mec<nica apuntada en el mecanismo
de formacin de la 9nueva costumbre:.
c* 'uatro as"ectos de la nueva nor%ativa*
D En9o:ue general de la res"onsabilidad en lugar del eLclusivo "unto de vista del
trata%iento a eLtran-eros*
En los tratados cl<sicos de !, lo relativo a la responsabilidad de los Estados se trataba en el
capitulo de las obligaciones que regian el tratamiento a los e5tran/eros.
La (omision considero, luego de traba/osos debates que tuvieron lugar en su seno y en la
-e5ta (omision de la )*, que era necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema de un
modo mas general, esto es como 9situaciones resultantes del incumplimiento de una
obligacin /ur4dica internacional por un E cualquiera sea la naturaleza de la obligacin y la
materia a que se refere:.
Las razones fueron7
$. !mposibilidad pr<ctica de tratar la responsabilidad por da;os a la persona o bienes de
e5tran/eros sin plantear, los problemas generales de la responsabilidad internacional del E,
causas y modalidades.
G. )l estudiar la responsabilidad en relacin a un sector determinado de obligaciones, no evita
que los mismos problemas se presenten en violaciones de otros sectores. (uestiones como
irgen de la responsabilidad, las circunstancias que e5cluyen la ilicitud, la responsabilidad de
un Estado por los actos de otro Estado, las consecuencias del hecho ilicito, etc, podian y
debina ser ob/eto de una conceptuacion general, una teoria unica.
E$
?. )l no separar las normas de fondo relativas a la condicin de e5tran/eros y las normas de la
responsabilidad por su incumplimiento, difcultades.
Nor%as "ri%arias & secundarias*
El instrumento lgico /ur4dico utilizado por la (omisin para cambiar de enfoque fue la
distincin que hizo entre normas y obligaciones primarias y secundarias, que impone el !1.
-on normas secundarias las que nacen de la violacin de una obligacin primaria y son
primarias las que impone primariamente el !1 a los Estados. -on primarias las
consuetudinarias o convencionales que los su/etan a obligaciones primarias, como podr4a ser
la de un Estado ribere;o de respetar el paso inocente, o la proteccin de la emba/ada en el
Estado receptor. 1ueden dividirse en sectores seg2n su contenido .derecho del mar, derecho
del uso de la fuerza, derecho de proteccin del medio ambiente, etc0. -iendo las normas del
derecho internacional que regulan el tratamiento a e5tran/eros normas primarias, forman un
sector como otro cualquiera del derecho positivo.
-on normas secundarias las que establecen la obligacin de reparar el da;o producido por un
hecho il4cito, esto es, por violacin de cualquiera de aquellas obligaciones primarias, y
adem<s son t4picas de la responsabilidad.
H La cul"a .la ausencia de %enci#n de la cul"a lato sensu .del dolo o negligencia/
co%o constitu&ente del $ec$o il!cito/
os aspectos sumados hacen la responsabilidad7
a0 el elemento sub/etivo que es la conducta de una persona .rgano del E, por e/0 atribuible
al E .hecho del Estado0
b0 el aspecto ob/etivo .violacin0, que es el contraste de ese hecho del Estado con la
conducta e5igida por una obligacin internacional.
La doctrina e5igia la presencia de un tercer elemento7 la culpa del su/eto imputado. El pr4ncipe
no respondia por los actos de sus ministros si no hab4a culpa de su parte, esto es, si no hab4a
mediado la patientia, que era un de/ar hacer a los individuos sin prevenir ni impedir, pudiendo
hacerlo, la conducta contraria a la obligacin internacional.
)nzilotti asume una posicin antit'tica. La imputabilidad .atribucin al E de un
comportamiento ob/etivamente contrario al derecho0 se basa en una mera relacin de
causalidad7 basta comprobarla para establecer la ilicitud de la conducta. La responsabilidad
internacional, seg2n )nzilotti, es enteramente ob/etiva.
El dolo y la culpa son actitudes de la voluntad humana como hecho psicolgico, propio de las
personas f4sicas. El Estado, como persona colectiva, carece de la posibilidad de tener culpa
propia. -eg2n el, el derecho interno determina cuando un acto de una persona es atribuible al
Estado. (onsidera las dos 2nicas hiptesis posibles7 a0 que el hecho violatorio de la obligacin
internacional hubiera sido cometido en violacin tambi'n del derecho interno, en cuyo caso
e5istir4a culpa de la personaDorgano, pero no seria transmisible al Estado porque este hab4a
prohibido esa conductaP b0 que el hecho violatorio de una obligacin internacional estuviera
autorizado por el derecho interno, en cuyo caso la conducta del rgano no es imputable al
Estado pero habiendo cumplidoc one l derecho interno, la personaDorgano no tenia culpa
alguna que transmitir7 la conducta imputada al Estado no lleva en si misma la culpa. -in
embargo, esta bien sabido que la conducta del rgano que actua ultra vires o aun en contra
de sus instrucciones en violacin de una obligacin internacional del Estado origina
responsabilidad para este. )nzilotti, dec4a que si el derecho de gentes hacia responsable al
Estado aun cuando no tenia culpa se deb4a a que la responsabilidad era enteramente ob/etiva
y la culpa irrelevante.
)go, critico la posicin de )nzilotti. 1ara este profesor, el momento en que se presentaba la
culpa era cuando una cierta ocnducta era imputable al Estado. -i la conducta de un rgano
del E, era contraria a una obligacin internacional de aquel, aun pod4a hacer faltar la culpa de
aquel rgano para que la conducta fuera il4cita. Cecordar que en la responsabilidad del Estado
el su/eto autor de la conducta .individuo0 es distinto del su/eto que carga con la
responsabilidad .el Estado0.
La negativa de )nzilotti se basaba en la separacin entre la persona del E y su rgano7 el E
estaba sometido al derecho internacional y su rgano al derecho interno. 1ero )go se;alo que
el rgano no era diferente y separado del Estado7 era el Estado mismo. 1ara el la imputacin
al Estado de una conducta en el plano internacional deb4a ser hecha por las normas vigentes
en ese plano. -olo tenia en cuenta la organizacin del E para saber cuales eran los rganos
que actuaban por cuenta de aquel, pero era libre de imputarle la accin y voluntad de sus
rganos o de otras personas.
EG
La (omision decidio que son las obligaciones emanadas de una norma primaria las que
determinan cuando la culpa es e5igible. )si por e/, en las obligaciones de debida diligencia,
cuya violacin requiere el elemento sub/etivo de la culpa.
H La ausencia de %enci#n al da[o
(l<sicamente, la responsabilidad se defnia como la reparacin del da;o causado por la
violacin de una obligacin. Eran tres los pilares que sosten4an su arquitectura7 el hecho
ilicito, el da;o, el vinculo de causalidad.
El art.$ actual dice7 Dodo eco internacionalmente ilicito del Estado genera su
responsabilidad internacional.
+o menciona al da;o. 1or eso se dice ahora que el da;o esta eliminado como ingrediente
necesario para que e5ista la responsabilidad, el mero hecho de la violacin bastar4a para
generarla. >as adelante veremos que aunque si al da;o se le cierra la puerta, vuelve a entrar
por la ventana.
H El desdobla%iento de la res"onsabilidad en il!citos si%"les & en cr!%enes
internacionales
(onsistia en atribuir consecuencias distintas seg2n se violaran obligaciones comunes u otras
que protegieran un interes esencial de la comunidad internacional. ,ales violaciones
constitu4an 9cr4menes internacionales: del Estado.
En el ane5o se abandono esa terminolog4a y termino por considerar las consecuencias que
seguir4an a la violacin de las obligaciones imperativas o de /us cogens, sin califcarlas de
cr4menes. )umenta el numero de Estados que entran en el campo de las relaciones creadas
por la responsabilidad, al poner en contacto al autor de la violacin con todos los Estados
miembros de un grupo con un interes colectivo protegido o con los miembros de la (! en su
con/unto.
Aace que el contenido de las normas primarias N que determina si se trata o no de una norma
de /us cogens N entre a /ugar en el campo de la responsabilidad, que era reino e5clusivo de las
normas secundarias.
+o se puede tener las mismas consecuencias el incumplimiento de las obligaciones de la
(onvencion de genocidio que el de una clausula secundaria de un tratado de amistad,
comercio y navegacin.
d* Las nuevas relaciones -ur!dicas*
Las violaciones crean relaciones /ur4dicas nuevas y por ende diferentes situaciones /ur4dicas
sub/etivas. 9-ituaciones /ur4dicas sub/etivas: son aquellas en las que se encuentra el su/eto en
relacin con la norma. Las situaciones /ur4dicas sub/etivas, en el caso que nos ocupa, son por
un lado el derecho del su/eto que es victima de la violacin, de e5igir el cumplimiento de las
nuevas obligaciones, de aquellas que conforman la reparacin. ) este derecho sub/etivo
corresponde una nueva obligacin por parte del su/eto autor de la violacin, la obligacin de
reparar, que reemplaza a la obligacin primaria violada.
OUnicidad o "luralidad de relacionesP
La doctrina no era un<nime en cuanto a la unicidad o pluralidad de las relaciones /ur4dicas que
se forman en el tramo secundario. La corriente m<s cl<sica es partidaria de la unicidad7 el
Estado autor del hecho il4cito tiene el 2nico deber de reparar y el Estado v4ctima posee el
derecho sub/etivo de e5igir aquella reparacin, entendida 'sta en sentido amplio, siendo la
punicin a/ena a la naturaleza de las relaciones entre los Estados.
entro de la misma corriente unicista, otra concepcin llega a un resultado opuesto, desde
que parte de una premisa contradictoria con la enunciada. )l considerar que el !1 es un
orden coercitivo, la 2nica consecuencia posible de una violacin dentro de ese orden es una
sancin coactiva. La reparacin ser4a relegada a la categor4a de un deber subsidiario entre el
hecho y la real consecuencia que es la sancin. ) ese deber subsidiario o sustitutivo solo
puede llegarse por un acuerdo entre el Estado autor N que busca evitar la sancin N y el
Estado afectado por la violacin.
Una tercera posicin NCoberto )goD . dice que en todo sistema /ur4dico, el hecho il4cito, da
lugar a dos tipos de relaciones caracterizadas por diferentes relaciones /ur4dicas de los su/etos
que intervienen en ellas. Establece que el su/eto cuyo derecho ha sido violado se encuentra o
bien en condicin de e5igir una reparacin al Estado que ha incumplido su obligacin, o bien
de aplicarle una sancin. En la primera alternativa, al derecho sub/etivo del Estado lesionado
corresponde una nueva obligacin a cargo del Estado autor de la violacinP en la segunda el
Estado lesionado tiene una facultad /ur4dica que puede o no e/ercer, pero a la que no
corresponde una obligacin de la otra parte.
E?
Cesponsabilidad seria entonces 9la situacin de un su/eto de derecho internacional frente al
derecho de otro su/eto a e5igirle una reparacin, o frente a la facultad de este otro su/eto de
imponerle una sancin:.
En el !1 actual la reparacin tiene prioridad sobre la sancin, en el sentido de que antes de
aplicar esta 2ltima, el Estado lesionado debe intentar obtener la primera, lo que quedo bien
establecido a partir del caso +aulilaa, y cuando trata de las contramedidas, cuya 2nica
funcin es la de forzar el cumplimiento de la obligacin violada.
'ali=caci#n de la ilicitud "or el )I0*
La e5istencia de un hecho del Estado en el plano internacional no esta condicionado en
absoluto por la e5istencia de un 9hecho del Estado: en el plano interno. En otras palabras,
para que haya un il4cito internacional debe e5istir el incumplimiento de una obligacin
tambi'n internacional, nunca interna. )simismo, una violacin no puede ser e5cusada por
disposicin alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento.
* Los ele%entos del $ec$o il!cito*
El $ec$o del Estado:
La atribucin al Estado de la conducta de ciertos individuos es uno de los dos elementos de la
responsabilidad. El otro apunta a que la conducta en cuestin constituya el incumplimiento de
una obligacin internacional en aquel Estado. -uele llamarse al primero elemento sub/etivo y
elemento ob/etivo al segundo.
La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo esta ultima la mas
frecuente en el campo de los hechos il4citos internacionales. 1or e/, las conductas de
particulares que causen da;os a e5tran/eros no son las que originan la responsabilidad del
Estado sino la inaccin de los rganos propios que ten4an la obligacin de evitarlos.
Esta atribucin solo puede ser hecha por el derecho internacional, aunque al hacerse puede
tenerse en cuenta tambi'n el derecho interno del Estado autor. Este ultimo es olo un
instrumento que se utiliza en una operacin que cae de lleno en el plano del orden /ur4dico
internacional.
El ele%ento sub-etivo .La atribuci#n de una conducta al Estado/
-e refere a la atribucin al Estado, como su/eto del !1, de la conducta de ciertos individuos.
El ob/etivo apunta a que la conducta en cuestin constituya el incumplimiento de una
obligacin internacional incumbente a aqu'l Estado. La conducta atribuida al Estado puede
ser positiva u omisiva, siendo 'sta 2ltima la m<s frecuente en el campo de los hechos il4citos
internacionales.
i* Los #rganos del Estado7 -iendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por
intermedio de personas f4sicas y, en primer t'rmino, por intermedio de esas personas f4sicas
a las que su derecho interno asigna el car<cter de rganos del Estado, siempre y cuando
hayan actuado en la ocasin como tales rganos. La ubicacin del rgano en el marco del
orden interno del Estado es irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas,
pertenezca al poder e/ecutivo, legislativo o /udicial, cualquiera sea su posicin en la
organizacin del Estado y tanto si pertenece al *obierno central como a una divisin
territorial del Estado .art.H0. Estos 2ltimos serian por e/, los Estados miembros de un Estado
federal, municipios, departamentos, etc. -i bien son diferentes del Estado central y gozan de
una personalidad /ur4dica distina en el derecho interno del Estado, est<n encargadas de
prestar servicios p2blicos o desempe;ar funciones publicas, de e/ercer actividades por
cuenta de la colectividad, seg2n un sistema de reparto de tales funciones ratione loci que
responde a una t'cnica de organizacin variable de un sistema a otro. -on entidades
encargadas de e/ercer actividades por cuenta de la colectividad, como ciertos bancos con
funciones de emisin o control de la moneda.
ii* 0ersonas o Entidades :ue e-ercen 9acultades del "oder "Dblico7 comportamientos de
personas o entidades que no sean rganos del Estado pero a las cuales el derecho interno
de dicho E las faculte para e/ercer atribuciones del poder publico .art.K0. hay casos en que
personas, o grupos de personas, act2an de hecho por cuenta del EstadoP la conducta de
aquellos es atribuible a este 2ltimo.
?
(omprende a una gran variedad de entes, como
coporaciones estatales privatizadas pero que conservan algunas funciones publicas o de
reglamentacin, o como empresas privadas de seguridad con concesiones estatales para
administrar prisiones, que e/erzan el derecho de detencin y de disciplina, etc. ) veces el
Estado puede e/ercer el poder de polic4a en una zona determinada a trav's de su propia
fuerza o confar esta tarea o algunos de sus aspectos, a entes autnomos. El art.K no

!aso del na"i refu#iado en $r#entina % de la emba&ada de EE'' en Te(ern.


EH
proporciona datos precisos en cuanto al alcance con que debe entenderse la e5presin
9atribuciones del poder publico: para que la conducta de la entidad de que se trate pueda
atribuirse al Estado.
iii* Organos "uestos a dis"osici#n de un Estado "or otro Estado7 si un Estado pone un
cierto rgano a disposicin de otro Estado, y este rgano actua en e/ercicio del poder
publico del Estado a cuya disposicin se encuentra, su comportamiento se considerara en el
derecho internacional como un hecho de este ultimo. El art.@ se refere a casos en que un
rgano, prestado por un Estado a otro, actua en con/uncin con la maquinaria del E
prestatario y ba/o su e5clusiva direccin y control, en lugar de hacerlo por instrucciones del
Estado prestador. E/7 los rganos de las potencias protectoras en caso de ruputa de
relaciones diplom<ticas entre dos E, como sucedi con la Emba/ada de #rasil en Londres que
se hacia cargo de intereses argentinos en el Ceino Unido o la Emba/ada de -uiza que e/ercia
la misma funcin en #s )s por los brit<nicos. ) diferencia de lo que sucedia con el antiguo
art.$?, nada dice el te5to actual sobre lo que suceder4a cuando el rgano fuera prestado por
una 3!, que a diferencia de los Estados, act2an por regla general en territorio de otro
Estado. El ob/eto del articulo era e5cluir al E territorial de la imputacin de ciertos hechos
nocivos eventualmente realizados por rganos de 3!.
iv* Actuaci#n ultra vires o contra instrucciones de #rganos del Estado7 en cuanto a la
atribucin al Estado de hechos de sus rganos cuando 'stos act2an m<s all< de su
competencia, o a2n en contra de sus instrucciones, la (! se pronuncia claramente a su
favor en el art.L. Un Estado no puede escudarse en que, seg2n lo dispuesto por su derecho
interno o sus instrucciones, los hechos de estas personas o entidades deber4an haber sido
diferentes o no debieran haber ocurrido. -i tal no fuera el caso, se terminar4a por autorizar el
abuso ya que en la mayor4a de los casos no habr4a pr<cticamente manera de probar que un
agente ha procedido o no de acuerdo con las ordenes recibidas. En el caso (aire, en que un
subdito franc's fue muerto por dos ofciales me5icanos por no responder a una e5torsion
que le hicieron, la (omision >i5ta decidio que dichos funcionarios, aun cuando hubieran
actuado mas alla de su competencia y aun en desobediencia de ordenes superiores,
comprometieron la responsabilidad del Estado desde que 9actuaron ba/o la cobertura de su
status como ofciales y usaron medios puestos a su disposicin por razn de dicho status:.
v* 'o%"orta%iento dirigido o controlado "or el Estado* La nocion de control: es
atribuida al Estado .art.E0. los casos mas directos son aquellos en que un rgano del E
mueve a ciertas personas a actuar como au5iliares suyos y ba/o sus instrucciones para
tareas policiales o como voluntarios para actuar como milicias aunque permanezcan
constantemente fuera de la estructura ofcial del Estado. El art.E se refere a que la
actuacin de tales personas lo fue 9por instrucciones o ba/o la direccin o el control de ese
Estado:. La palabra 9control: puede evocar diferentes grados de su/ecin al Estado. 1or e/,
en el caso +icaragua surgio la cuestin de si ciertas violaciones del derecho internacional
humanitario cometidas por los 9contras: pod4an ser atribuidas a los EEUU y la (orte se
remitio al singifnicado de lapalabra 9control:. +o obstante que los EEUU hab4an asumido el
9planeamiento, la direccin y el apoyo: de la actividad de los 9contras:, la (orte rechazo la
alegacin nicarag]ense. +o hab4a, seg2n la (orte, pruebas claras de que aquel pa4s
9hubiera en realidad e/ercido tal grado de control en todos los campos como para /ustifcar
que los 9contras: actuaran por cuenta de aquel E:. Una versin diferente de 9control: fue
dada por la (amara de )pelaciones del ,ribunal para la antigua Bugoslavia en el caso ,adic,
en el que se debatia la cuestin de si el control e/ercido por Bugoslavia sobre las tropas
serbias luchando en #osnia convertia al con6icto en uno de car<cter internacional. El
,ribunal deb4a establecer el grado de autoridad o control del Estado e5tran/ero sobre las
fuerzas que actuaban por su cuenta para determinar su 9pertenencia:. (omo el derecho
humanitario no contiene un criterio 2nico para determinar cuando un grupo debe ser
considerado ba/o control de un Estado, esto es, actuando como funcionarios de facto de ese
Estado, hay que acudir al ! general y consiguientemente el ,ribunal e5amino la nocion de
9control: establecida por la (!" en el caso +icaragua. -ostuvo el ,ribunal que trat<ndose de
un cuerpo militar, como tal estructurado en forma disciplinada y /erarquica, el grado de
control e5igido por la practica internacional era menor que el requerido en elc aso de
individuos o grupos de individuos que no preentaran las caracter4sticas de un E/ercito
regular. Llego a la conclusin que las tropas serbias luchando en #osnia ten4an la
caracter4stica de una fuerza e5traDnacional y que el con6icto era internacional.
vi* 'o%"orta%iento ba-o la direcci#n o control del Estado: art.E de la Cesolucion K@OE?
9-e considerara hecho del Estado seg2n el derecho internacional el comportamiento de una
EK
persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas actua de hecho
o por instrucciones o ba/o la direccin o control de ese Estado al observar ese
comportamiento:.
vii* 'o%"orta%iento en caso de ausencia o de9encto de autoridades o=ciales: personas
privadas, individual o colectivamente, act2en como rganos del Estado sin serlo. (omo
personas que ante la necesidad asumen perrogativas del poder publico. 1or e/, si una
cat<strofe natural o una revolucin, con6icto armado u ocupacin e5tran/era de/a sin
autoridades a una determinada localidad. urante la G*>, de autoridades que huyeron ante
el avance de e/'rcitos hosties y otras personas debieron asumir provisoriamente y sin
nombramiento alguno el papel de funcionarios p2blicos. Los *uardias Cevolucionarios o
98omitehs: que surgieron luego de producida la revolucin iran4 fueron considerados por el
,ribunal de Ceclamaciones !ranDEEUU como e/emplos de casos cubiertos por el art.%.
viii* 'o%"orta%iento :ue el Estado reconoce & ado"ta co%o "ro"io: el art.$$ se refere al
caso de una conducta que al momento de producirse no es atribuida al Estado y cuya
atribucin solo tiene lugar a posteriori y por un hecho ulterior del Estado. La conducta de
personas privadas no puede atribuirse al Estado pero lo ser< 9en el caso y en la medida en
que el Estado reconozca y adopte ese comportamiento como propio:. E/7 )dolf Eichamann,
un nazi refugiado clandestinamente en la )rgentina, fue secuestrado por comandos israel4es
y llevado a !srael para su /uzgamiento por cr4menes internacionales en $%@I. La )rgentina
acuso a !srael de complicidad en el mencionado secuestro, cargo que no fue aceptado ni
negado e5presamente en el (- por la primera ministra *olda >eir, quien se refri a los
secuestradores como a 9un grupo de voluntarios:. El (onse/o de -eguridad, en su
Cesolucion $?E, sugiri que el *obierno israel4 hab4a, por lo menos, tenido conocimiento del
plan de captura de Eichamann y dado su consentimiento. 1idi a !srael que hiciese
reparacin adecuada al *obierno argentino, de acuerdo con la (arta de las +aciones Unidas
y con el derecho internacional. La cuestin quedo arreglada con un comunicado con/unto de
los dos gobiernos. -imilar fue el asunto del 1ersonal diplom<tico y consular de los EEUU en
,eheran .EEUU vs !ran0. Un grupo de iran4es ocupo en $%L% la Emba/ada de EEUU en ,eheran
y tomo a miembros de esa Cepresentacion como rehenes, amen de violar numerosas otras
inmunidades y causar da;os de todo tipo. La cuestin era si la conducta de esos ciudadanos
.talipanesP talip _ estudiantes isl<micos0, pod4a atribuirse al *obierno de !ran, siendo que
ellos no ten4an forma alguna de status ofcial ni eran agentes reconocidos u rganos de
aquel Estado. La (orte hizo una distincin ta/ante entre la situacin que sigui
inmediatamente a la toma de la Emba/ada y la que se prod/o a ra4z de un decreto
gubernamental que aproo e5presamente y que mantuvo la situacionc reada por los
estudiantes isl<micos y que produ/o el efecto de convertir los actos de los estudiantes 9en
actos de aquel Estado:. Los militantes autores de la invasin y carceleros de los rehenes, se
transformaron en agentes del Estado iran4 por cuyos actos el propio Estado se hizo
internacionalmente responsable.
iL* 'o%"ort%iento de un %ovi%iento insurecional o de otra !ndole: no se considera
9hecho del Estado: la conducta de personas que no act2en por cuenta de aqu'l.
H
-e
encuentra dentro de la misma hiptesis la conducta de los rganos de un movimiento
insurreccional .art.$I0. esde que surge un movimiento insurreccional e5iste, paralelamente
al Estado, una organizacin dotada de su propio aparato institucional, cuyos rganos
pueden actuar por cuenta del movimiento insurrecional mismo en una parte del territorio
que esta ba/o la soberan4a o la administracin del Estado. La practica diplom<tica y la
/urisprudencia son contestes en negar la atribucin al Estado de los actos de un movimiento
insurreccional. En el caso -olis, asi lo reconocio el comisionado +ielsen, pues considero que
ning2n gobierno puede ser tenido por responsable por las acciones de grupos rebeldes
cometidas en violacin de su autoridad, si no es atribuible al Estado mismo culpa o ruputra
de la buena fe o negligencia en suprimir la insurreccion. -i es atribuible la conducta de un
tal movimiento al Estado si el movimiento triunfa y se convierte en el nuevo *obierno del
Estado .art.$I.$0 o si establece un nuevo Estado en parte del territorio del Estado
pree5istente o en un terriotrio su/eto a su administracin, aquellos actos se atribuir<n al
anueva entidad estatal .art.$I.G0.
)
*o confundir con la imputacin al Estado de (ec(os propios, cuando los actos de los particulares estn relacionados con ciertos
deberes del Estado % ste no los cumple. E&emplo+ omite el casti#o de los culpables. ,e les imputan al Estado por su propia
omisin.
E@
L* 2ec$os de una organizaci#n internacional: a diferencia del proyecto en primera
lectura, el actual nada dice sobre la atribucin de conductas a una organizacin
internacional. La (! considera actualmente un proyecto de codifcacin de la
responsabilidad de las organizaciones internacionales.
b* El ele%ento ob-etivo .la ilicitud/*
(uando un hecho le es atribuido al Estado, seg2n alguno de los criterior arriba comentados,
queda aun por ver si tal hecho viola una obligacin internacional del Estado. -i ello fuere asi,
concurrir4a el elemento ob/etivo y nacer4a su responsabilidad internacional.
i* La violaci#n de una obligaci#n internacional*
la norma es el derecho en sentido ob/etivo y su funcin es atribuir a sus destinatarios, si se
re2nen ciertas condiciones, situaciones /ur4dicas sub/etivas7 derechos, facultades, poderes,
obligaciones. Las normas ni se e/ercitan ni se violan.
-e requieren ciertas condiciones para que una obligacin se considere violada, y que adem<s
la violacin tendr< caracter4sticas especiales seg2n se produzca mediante un hecho puntual o
por uno continuado o compuesto. En la primera lectura se considero que la violacon tambi'n
se producia en forma distinta seg2n el tipo de obligacin violada, ya fuera esta 9de
comportamiento: o 9de resultado:, o bien de 9prevenir un acontecimiento dado:. -in
embargo, la (omision decidio suprimir los art4culos que se hab4an aprobado provisoriamente
relativos a estos aspectos. Aab4a un cierto peligro en establecer provisiones de naturaleza
demasiado abstracta, por ser dif4cil anticipar su alcance y aplicacin, adem<s de ser
impr<cticas para los Estados a/enos a las tradiciones /ur4dicas de la Europa continental.
La (! defne la violacin de una obligacin internacional por un Estado cuando un hecho de
este Estado no est< en conformidad con lo que de 'l e5ige esa obligacin cualquiera fuere el
origen o la naturaleza de la obligacin violada .art.$G0 y es menester que la obligacin de
marras este en vigencia para el dicho Estado, seg2n el art.$?.
Las nuevas reglas consideran la cuestin de cmo se produce la violacin de una obligacin
internacional, seg2n que el hecho violatorio se produzca de manera instant<nea o de manera
continua. ,iene su importancia respecto de la llamada obligacin de 9cesacin:.
La violacin se produce en el momento mismo en que tiene lugar el hecho violatorio del
Estado, a menos que se trate de un hecho de car<cter continuo .art.$H.$0, en cuyo caso la
violacions e e5tiende durante todo el periodo en que le hecho continua y se mantiene su falta
de conformidad con la obligacin internacional .art.$H.G0. por ultimo, y en relacin con las
obligaciones de prevenir un acontecimiento dado, el art.$H establece en su inc.? que la
violacin comienza cuando se produce el acontecimiento en cuestin y se e5tiende durante
todo el tiempo en el cual el acontecimiento continua y se mantiene su falta de conformidad
con la obligacin.
-i el hecho violatorio del Estado es compuesto, si se confgura por la sucesin de acciones u
omisiones, defnida en su con/unto como il4cita, el momento en que se considerara que la
obligacin de que se trate ha sido violada ser< cuando se produzca la accin u omisin que
sea considerada sufciente como para constituir el hecho ilicito .art.$K.$0. pero no ser< ese el
momento en que se entender< que ha comenzado la violacin7 al producirse la suma
necesaria de actos u omisiones que ya confguran la violacin, esta se proyecta
retroactivamente al primer acto u omisin y ese ser< el punto en que se considerara que ha
comenzado la violacin, que adem<s no terminara mientras se mantenga la falta de
conformidad de la conducta delictiva con la obligacin internacional .art.$K.G0.
ii* La violaci#n de una obligaci#n internacional co%o cri%en internacional del
Estado*
En lo tocante a las consecuencias de la violacin de ciertas obligaciones era admisible una
dualidad de tratamiento seg2n la importancia que para la comunidad de naciones en su
con/unto revistieran dichas obligaciones y seg2n la gravedad de la violacin misma. El
derecho internacional reconocia dos reg4menes de responsabilidad7
D para los il4citos ordinarios cabria la obligacin de reparar y solo en caso de no obtenerse
una repracion adecuada entrar4a a /ugar una sancon.
D 1ara los il4citos mas graves la sancin corresponder4a inmediatamente, sin auqel requisito
previo.
La violacin de estas oblgiaciones establecer4an una nueva relacin /ur4dica del Estado autor,
nos olo con el afectado, sino tambi'n con todos los Estados de la (!.
El art.$% de la antigua versin intentaba f/ar .inc.G0 el criterio general para la detemrinacion
de un crimen internacional. La obligacin violada debe ser tan esencial para la comunidad
EL
internacional que su violacin est' reconocida como crimen por esa comunidad en su
con/unto.
,ales infracciones constituian los cr4menes internacionales, que se diferencian de los cr4menes
de guerra o cr4menes del derecho internacional. Los de este proyecto eran considerados
cr4menes de los Estados y por ende, hechos atribuibles a los Estados como tales y cuyas
consecuencias se les imponen.
El art.$% no incluia un catalogo de cr4menes interncionalesP se remitia a los que ya podr4an
e5istir porque habr4an sido establecidos como tales por la comunidad internacional en esu
con/unto o a los que lo fueran en el futuro.
1or 9comunidad internacional en su con/unto: entendia, no la unanimidad de los Estados, sino
todos los 9componentes esenciales de la comunidad:, esto es, pa4ses pertenecientes a todos
los sectores de la (!, tanto del ,ercer mundo como occidentales y socialistas.
(itaba cuatro terrenos en que hubieran podido encontrarse e/emplos de cr4menes
internacionales del estado, a saber la violacin de una obligacin que prote/a7
la paz y seguridad internacionales, como la agresinP
la libre determinacin de los pueblos, como el establecimiento o mantenimiento por la
fuerza de una dominacin colonialP
ciertos derechos humanos fundamentales como la esclavitud, el genocidio, o el apartheid.
.9a gran escala:0P
el medio humano, como la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares.
e todas maneras, esto despert tantas reticencias que la (! lo revi en su segunda lectura
en $%%E. .=er que pas0
La nocion de 9crimen internacional del Estado: despert resistencias tanto en la doctrina
como en las propias +aciones Unidas. Las ob/eciones mas fuertes se levantaron contra la idea
de que pudiera e5istir una responsabilidad criminal del Estado. Una de las causas principales
de la confusin surge de que algunos delegados se refrieron a la responsabilidad penal de los
Estados cuando la intencin de la (! no era en forma alguna la de 9ligar a esos hechos
formas de responsabilidad an<logas a las previstas por el derecho penal de los modernos
ordenes /ur4dicos internos:.
Los entes colectivos, como los Estados, no tienen una 9conducta: propia en la vida real. La
atribucin de la conducta de un individuo a un Estado es una fccin legal7 imputar una
conducta individual a una entidad colectiva es una conveniente manera de 9antropomorfzar:
a los entes ideales en el <mbito de la responsabilidad. La comunidad misma debe sufrir la
consecuencias de las conductas de peronas que han sido elegidas para representarlas. Esto
forma una responsabilidad colectiva que debe aplicarse tan restrictivamente como sea
posible.
La (amara de )pelaciones del ,ribuna 1enal !nternacional )d Aoc para la e5 Bugoslavia
afrmo7 9Esta claro que, en el actual derecho internacional, los Estados, por defnicin, no
pueden ser su/etos de sanciones criminales seme/antes, a aquellas instituidas por los
ordenamientos penales nacionales:.
Jundamento de la m<5ima latina societas delinquere non potest7 las personas colectivas son
siempre indirectamente responsables por los actos de sus representantes y la responsabilidad
criminal nunca esDo nunca deber4a serD indirecta. La responsabilidad colectiva, en cambio, es
una forma de responsabilidad indirecta, t4pica del derecho primitivo y generalmente hace que
paguen /ustos por pecadores.
iii* La res"onsabilidad del Estado en relaci#n con la violaci#n "or otro Estado de una
obligaci#n internacional*
Los arts.$@, $L y $E tratan de la llamada 9responsabilidad derivada:, esto es, de la que recae
sobre un Estado por el hecho de otro Estado. +o se imputa la conducta de un Estado a otro
sino que simplemente se transferen las consecuencias de la violacin cometida por el otro
Estado. Es un caso de no aplicacin de la regla general y por ende muy e5cepcional7 la
conducta il4cita que origina la responsabilidad derivada debe guardar una relacin muy
estrecha con el su/eto que es derivadamente responsable. Las disposiciones pertinentes
contemplan tres cursos posibles7
D )yuda o asistencia de un Estado a otro para cometer un hecho ilicito .art.$@0. e/7 venta
de armamentos por un Estado para que otro cometa una agresin contra un tercer
Estado, el vendedor debe estar al tanto de las circunstancias del hecho ilicito. =ender
armas esta permitido pero se transforma en ilicito si es para que otro E cometa una
agresin.
EE
D ireccin y control por un Estado del hecho ilicito de otro Estado .art.$L0
D (omisin de un hecho ilicito por un Estado ba/o coaccion de otro Estado .art.$E0.
Los art4culos establecen condiciones limitativas para que se origine la responsabilidad7
D En todos los casos, el Estado que presta asistencia, dirige o controla el acto, o e/erce la
coaccion, debe haber tenido conocimiento de las circunstancias del hecho
internacionalmente ilicito.
D El hecho en cuestin deber4a haber sido tambi'n internaiconalmente ilicito de haberse
cometido por el Estado que presto ayuda o asistencia o e/ercio la direccin o control,
oen el caso de la coaccion, hubiera sido un hecho ilicito del Estado coaccionado de no
haber mediado la coaccion mentada .que lo e5ime de responsabilidad0.
El principio fundamental que inspira estos te5tos es que un Estado no debe poder hacer por
intermedio de otro lo que le esta prohibido a el mismo. Las meras incitaciones no son
sufcentes para generar responsabilidad derivada.
El Estado que asiste es responsable 9hasta tanto su conducta causo, o contribuyo a causar, el
hecho ilicito:, si hubiera ocurrido de todas maneras no hay responsabilidad para aquel Estado.
En los otros dos casos .direccin y control, coaccion0 los Estados actuantes /uegan un papel
secundario, casi nulo. -i un E asume la direccin o control del hecho ilicito de otro, o si e/erce
coaccion sobre este la voluntad del Estado en cuestin apenas participa. En la hiptesis del
art.$L, el hecho ilicito es dirigido o controlado por otro Estado, pero es lgico presuponer una
etapa anterio rne la que un Estado le cedi a otro, ya sea en forma voluntaria o forzado por
una ocupacin militar u otra situacin parecida, la conduccin de ciertos asuntos.
El art. +o se ocupa de la etapa previa, sino de la e/ecucin del acto mismo. En el caso
Cobert.E #roRn,el ,ribunal decidio que *#, que e/ercia soberan4a sobre -udafrica antes de la
guerra de los #oers, no alcanzaba a lo que se requeria para ser repsonsable por el da;o
causado a #roRn.
En el art.$E, el su/eto actuante carece totalemnte de voluntad. La coaccion debe tener le
mismo car<cter esencial que la fuerza mayor del art.G?, que es defnida como 9una fuerza
irresistible o un acontecimiento imprevisto, a/enos al control del Estado, que hacen
materialmente imposible, en las circunstancias del caos, cumplir con la obligacin:.
'* 'ircunstancias :ue eLclu&en la ilicitud*
a* Introducci#n*
-e habla de circunstancias que 9e5cluyen la ilicitud: porque el efecto de estas causas es el de
convertir en l4cita una conducta que de otro modo ser4a il4cita y no simplemente el de
desproveer de consecuencias a un hecho que contin2a siendo il4cito.
b* Las circunstancias eLi%entes*
i* El consenti%iento7 un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual
prest previamente su consentimiento, en la medida en que el hecho en cuestin
permanezca dentro de los limites del consentimiento otorgado .art.GI07 dicho
consentimiento equivale a un acuerdo entre las partes que ha quitado fuerza a la obligacin
en el caso particular. 1or supuesto que no vale contra las obligaciones de /us cogens.
ii* La legiti%a de9ensa: cuando surge una situacin de legitima defensa, no concurre el
elemento ob/etivo del hecho internacionalmente ilicito, a saber la violacin de la obligacin
que proh4be recurrir al uso de la fuerza y por ende, no ha podido producirse ning2n hecho
ilicito. Esta en el art.G$.
iii* Las contra%edidas en raz#n de un $ec$o internacional%ente ilicito7 se referen a las
represalias, acciones que ser4an il4citas si no fuera por ele hecho de que el Estado contra el
cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra el que toma la contramedida, un
hecho tambi'n il4cito. (omo en el caso del consentimiento, se trata qui de una circunstnacia
que invalida la obligacin solo para el caso particular y la e5clusin de la ilicitud esta dada
por la conducta previa del otro su/eto. ebe cumplir con todos los requisitos que se
establecen para que una contramedida sea legal. El art.GG que trata de ellas dice que la
ilicitud en cuestin queda e5cluida 9en el caso y en la medida en que ese hecho constituya
una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el (apitulo
!! de la ,ercera 1arte:.
iv* La 9uerza %a&or7 las e5presiones tanto de 9fuerza mayor: como de 9caso fortuito: no son
utilizadas siempre con la misma acepcin por los gobiernos, por los /ueces o por los <rbitros
internacionales, asic omo por los diferentes tratadistas. En la primera lectura del proyecto,
el consenso fue encontrar dentro de esta variedad un com2n denominador es que los
Estados pod4an quedar, por circunstancias a/enas a su voluntad en la imposibilidad de seguir
la conducta prescripta por la obligacin, ya fuere materialmente, porque una fuerza e5terior
E%
se los imped4a, o bien porque no pudieron percatarse de que el comportamiento seguido
confguraba el de la prohibicin legal.
El caso fortuito y la fuerza mayor hab4an quedado /untos pero como diferentes el uno de la
otra, en el mimso articulo, y hubo acuerdo en que la ultima consist4a en una fuerza
irresistible y el primero en un acontecimiento imprevisible.
En la segunda lectura, se cambio el enfoque para incluir ba/o el palio de fuerza mayor a
ambas hiptesis. 3tra condicin necesaria es que no hubiera sido el prpio Estado quien
contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la situacin de imposibilidad
material que le impide cumplir la obligacin.
)dem<s, la fuerza mayor no tiene que deberse 9al comportamiento del Estado que la
invoca:, ya sea 2nicamente o en combinacin con otros factores y que no vale como causa
si el Estado hubiere asumido el riesgo de que se produ/era la situacin de fuerza mayor.
v* 0eligro eLtre%o7 se refere a la situacin de necesidad en que se encuentra, no el Estado,
sino el rgano del Estado que est< actuando, ya que la alternativa que se le presenta es la
de violar una obligacin internacional del Estado que representa o en su defecto poner en
peligro su propia vida o la de las personas confadas a su cuidado. Aay una imposibilidad
moral de obrar en cumplimiento del deber internacional. -e trata que la conducta del
rgano no sea atribuida al Estado. +o hay en realidad una situacin de necesidad para el
Estado sino solo para la persona que actua como su rgano. Utilizando un mecanismo como
el de la (onvencion de viena sobre el derecho de los tratados art.K$ .coaccion sobre
representante de un Estado0, el derecho aqu4 no debe considerar que el acto del rgano es
realmente un acto del Estado.
vi* Estado de necesidad del Estado7 se trata de un mecanismo /ur4dico imprescindible, que
e5iste en la mayor parte de los derechos nacionales, destinado a evitar lo que el adagio
latino describe como s2mmum /us, summa in/uria. -eg2n el actual art.GK, ocurre cuando un
inter's esencial del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta cumplir con una cierta
obligacin internacional. -i, para proteger ese inter's esencial viola la obligacin, se dice
que act2a en necesidad y por ende que su conducta est< desprovista de ilicitud. El estado
de necesidad no se /ustifca por el comportamiento previo del Estado contra el que va
dirigida la accin. -e aseme/a a la fuerza mayor y al peligro e5tremo. -e diferencia de la
fuerza mayor en que, como en el peligro e5tremo, la conducta adoptada en violacin de una
obligacin internacional puede ser perfectamente deliberada y el cumplimiento no forzado
por una compulsin irresistible.
)l decir un 9!nteres esencial: del Estado, la (omision no restringe el caso solamente a la
proteccin de la e5istencia del Estado, puesto que se encontr que en la practica
internacional se hab4an invocado en ocasiones bienes /ur4dicos distintos de la e5istencia del
Estado y hab4a sido precisamente en casos como esos cuando no se hab4an registrado
abusos.
El peligro que amenace ese inter's esencial debe ser grave e inminente y la conducta
violatoria de al obligacin el 2nico medio para con/urarlo. El Estado que lo invoca no debe
haber dado lugar 'l mismo al Estado de necesidad y el inter's sacrifcado del otro Estado no
debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales o pertenecer a la comunidad
internacional en su con/unto. (on lo que se advierte la comparacin entre los intereses en
/uego NproporcionalidadD y la proteccin del m<s importante. ,ampoco puede invocarse si la
obligacin violada establecia la imposibilidad de invocar esa causal.
Las causales de e5encion de ilicitud no valen cuando la obligacin violada emnaa de una
norma imperativa del derecho internacional general. Esta es una regla general a todas las
anteriores causales y esta e5presada en el art.G@.
)simismo, como se indica en el art.GL, la invocacin de una circunstancia que e5cluye la
ilicitud debe entenderse sin per/uicio del cumplimiento de la obligacin de que se trate
como se dice en el inc.a ni de la indemnizacin de cualquier perdida efectiva causada por el
hecho en cuestin de acuerdo con el inc.b.
D El cumplimiento de normas imperativas7
+o puede ir esta e5cusa contra el cumplimiento de una obligacin internacional de ius
cogens ni contra una obligacin de un tratado en el que se ha estipulado e5pl4citamente que
no se puede invocar .art.G@0.
En la legitima defensa la violacin legitimada por el antecedente va contra una norma de /us
cogens, como es la que proh4be el uso de la fuerza, pero el antecedente implica una
violacin de una norma tambi'n de /us cogens.
%I
El art.GL trae una limitacin de las circunstancias que e5cluyen la il4citos de un hecho del
Estado. La e5clusin de la ilicitud no per/udica 9la cuestin de la indemnizacin de cualquier
peridda efectiva causada por el hecho en cuestin:. )grega el car<cter provisional de la
e5clusin de il4citod en el inc.a0 que impone 9el cumplimiento de la obligacin de que se
trate, en el caso y en la medida en que la circunstancia que e5cluye la ilicitud haya de/ado
de e5istir:.
c* La 9a%ilia de la necesidad
El mecanismo b<sico del E de necesidad, es le mismo que el de la fgura de peligro e5tremo,
contramedidas y leg4tima defensa. -e diferencias del caso fortuito y la fuerza mayor, que no
admiten participacin de la voluntad de un rgano del E en que en los casos de necesidad, el
su/eto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos /ur4dicamente protegidos, y uno de su
esencial inter's. El derecho, frente a esa alternativa, no sanciona al su/eto que elige su
propio, legitimo y esencial interes, siempre naturalemnte que se cumplan ciertas
ocondiciones como que el camino elegido sea el unico posible para mantener incolume el bien
/uridico protegido, l que hace alusion directa a la neceisad y que l aaccion no vaya mas alla de
lo necesario para proteger el bien /uridico, lo que tambien se relaciona con la necesidad y con
la proporcionalidad entre la magnitud del bien sacrifcado y el bien protegido. La
proporcionalidad, es no emplear medios ni causar efectos m<s all< de los necesarios para la
proteccin del propio derecho so pena de incurrir en la ilegalidad.
En la legitima defensa el rasgo familiar se advierte de inmediato7 si no se utilizara la fuerza
para defender la integridad territorial o la independecia politica del Estado, se perderian esos
preciados bienes. +o puede tampoco haber e5ceso en la defensa, o sea, debe imperar la
proporcionalidad, so pena de incurrir en la ilegalidad. En las contramedidas, parece claro que
tales hechos N que serian ilicitos de no mediar el antecedente del incumplimiento anterior por
el Estado al que se aplican de una obligacion internacional N son el unico medi apra el Estado
de hacer valer su derecho, o lo que es lo mismo, de proteger su bien /uridico atacado por el
incumplimiento.
'a"itulo T7III: La res"onsabilidad internacional
Res"onsabilidad internacional "or $ec$os il!citos: contenido1 9or%as &
grados
A* 'ontenido de la res"onsabilidad internacional del Estado*
Introduccion: El plan de la segunda parte del proyecto de la (! comprende un primer
capitulo que contiene principios generales, un capitulo segundo que se ocupa de la reparacion
del per/uicio y que enfoca, desde el punto de vista del Estado responsable, las consecuencias
de la violacion y un capitulo tercero que trata de las violaciones graves de normas
imperativas del derecho internacional general.
0rinci"ios generales:
a/ 'onsecuencias de la violacion*
-e ocupa de las consecuencias que siguen al hecho generador de responsabilidad, o sea a la
violacion de una obligacion internacional.
El primer capitulo introduce varios conceptor generales. El primero es que los hechos ilicitos
producen ciertas consecuencias, que son las que se establecen en esta parte del proyectoP se
e5presa en el art.GE y marca la continuidad entre la primera y segunda parte del proyecto.
b/ 'ontinua vigencia de la obligacion "ri%aria*
Esta en el segundo parrafo del art.G% que mantiene la vigencia de la obligacion primaria
violada7 sin per/uicio de las consecuencias /uridicas que establece el proyecto, el Estado que
ha cometido le hecho internacionalmente ilicito sigue su/eto al deber de cumplir la obligacion
que ha violado. Las nuevas obligaciones que para el Estado autor nacen respecto al lesionado,
entonces, no harian desaparecer ipso facto la obligacion anterior.
c/ 'a%bio de o"tica: el Estado lesionado*
En esta segunda parte, el (! prefrio encarar la redaccion de los te5tos desde el angulo del
Estado lesionado, que es el titular de los nuevos derechos sub/etivos nacidos como
consecuencia de la violacion.
d/ 'esacion & no re"eticion*
-e /untan en el art.?I dos conceptos7 el de la cesacion de un acto ilicito y el de garantias y
seguridades de no repeticion, que antes estaban separados. La (omision considero que
ambos tendian al restablecimiento y reconstitucion de la relacion /uridica afectada por la
violacion, la primera porque pone fn al comportamiento ilicito y las segundas porque
refuerzan el cumplimiento futuro .ver art.G%0.
%$
El ,ribunal arbitral del CainboR Warrior encontro que debian darse dos condiciones
9intimamente ligadas: para la cesacion7 9que el hecho ilicito tenga car<cter continuo y que la
norma violada siga en vigor en el momento en que se dicta esa providencia:. En una violacion
por acto continuado la obligacion primaria no se e5tingue hasta que la violacion no termina, y
auqe solo en ese momento es reemplazada, en el razonamiento de la (omision, por la nueva
obligacion de reparar. Vue la obligacion primaria continue en vigencia mientras es violada
pero se e5tinga cuando cese de serlo es algo contradictorio.
El art.?I no defne la cesacion7 simplemente establece la obligacion del Estado 9de ponerle
fn: al ilicito 9si ese hecho continua:. El efecto de la obligacion de cesar seria, sin per/uicio de
la responsabilidad ya incurrida por el Estado autor, el de poner fn al acto internacionalmente
ilicito. -eg2n el art.$H.G la violacion por un hecho continuo se produce en el momento en que
comienza ese hecho y abarca todo el periodo durante el cual el hecho continue y siga sin
estar en conformidad con la obligacion internacional.
En su ultima version, la (! considera a la cesacion como 9una de las dos consecuencias
generales de un hecho internacionalmente ilicito: .siendo la otra la reparacion0.
La relacion e5istente entre la cesacion y la restitucion, o sea, entre la cesacion y la vuelta al
statu quo ante de que trata el art.?K, seg2n la (!, hay que distinguirlas. -in embargo, seg2n
#arboza, la cesacion no parece ser sino una forma de restitucion.
La (!" compartiria esta idea en su reciente opinion consultiva sobre el muro que construye
!srael en (is/ordania, en un pasa/e en el que encuentra que cesacion es bastante mas que
simplemente cesar7
9!srael, por ende, tiene la obligacion de cesar indemadiamente los traba/os de construccion
del muro que esta construyendo en el territorio palestino ocupado, incluyendo en "erusalen
oriental y sus alrededores. La cesacion de tales violaciones implican desmantelar
inmediatamente aquellas partes de la estructura situadas dentro del territorio palestino
ocupado, incluyendo en /erusalen oriental y sus alrededores. ,odos los actos legislativos y
reglamentarios adoptados con vistas a su construccion y al establecimiento de su regimen
asociado, deben ser abrogados o desprovistos de efecto inmediatamente:.
(esar, en el sentido que le da la (!, que es el de poner fn al acto ilicito N no es simplemente
parar7 la conducta que reemplaza al acto continuo de la violacion no es indiferente al derecho7
si hay toma de rehenes, matarlos pone fn al acto ilicito continuado de retenerlos, pero no es
ese el concepto de cesacion del art.?I. la cesacion implica siempre una restitucion, un retorno
a cierto statu quo ante.
La violacion de una obligacion de hacer se completa si no se cumple apenas vencido su plazo
y ademas, ya nunca podra cumplirse porque el plazo es un elemento esencial de la obligacion
y ya e5piro. ,endra el deudor una obligacion nueva, por operacin del derecho, y no por el
contrato que puede haber sido su fuente, de reparar el da;o causado pagando la misma suma
adecuada con mas los intereses u otros da;os producidos por la mora .por e/7 lucro cesante0.
Una obligacion /uridica no es sino un vinculo entre dos o mas su/etos de derecho y su
contenido puede ser el mismo, pero si su fuente es distinta, sera una diferente obligacion.
El real signifcado 9cesacion: parece ser 9haz esto en lugar de lo que estas haciendo: o sea
9haz lo que te indica la obligacion de restitucion establecida en el art.?K: que es la de
9restablecer la situacion que e5istia antes de la comision del hecho ilicito:.
La cesacion no es sino la restitucion en las violaciones por hechos continuados. En estas
violaciones, para volver las cosas al statu quo ante y poner realmente fn al hecho violatorio
es menester antes que nada parar de hacer lo que se estaba haciendo y luego hacer lo
necesario para que las cosas vuelvan a su estado anterior a la violacion. En las violaciones
por actos continuados, la restitucion de/a de ser una prioridad para convertirse en un requisito
sine qua non.
e/ Seguridades & garantias de no re"eticion*
-on e5igibles cuando hay buenas razones para pensar que el Estado responsable puede
repetir el ilicito por eso dice el parrafo b del art.?I 9si las circunstancias lo e5igen:.
>ientras las seguridades se dan normalmente en forma verbal, las garantias implican algo
mas que palabras, como podrian ser medidas especifcas para evitar la repeticion temida
.derogacion de una ley interna contraria a los terminos de un tratado internacional por e/.0
3riginalmente la (! las asimilaba a la satisfaccion, con la que tienen algunos puntos en
comun, pero considero que era me/or tratarlas separadamente como otro aspecto de la
continuacion y restauracion de la relacion /uridica afectada por el incumplimiento. La doctrina
no es unanime a ese respecto y la (! las ubico entre los principios generales y no en el
%G
capitulo de la reparacion7 se dicen que miran hacia el futuro, no al pasado como las medidas
de reparacion.
En nuestra opinion, tienen dos caras7 y una de ellas mira al presente, en el cual producen un
efecto no despreciable7 ademas de su aspecto disuasivo para el futuro, reafrman en el
presente la legalida deeriorada por la violacion ocurrida en el pasado y dan mayor seguridad
al Estado lesionado. (alman su incertidumbre y por eso se llaman 9seguridades:. (onstituyen
una manera de completar la reparacion cuando las circunstancias del caso hacen creible una
repeticion del incumplimiento.
9/ La re"aracion integral* La regla de '$orzo\*
El criterio basico de la reparacion es la restitucion integral, plena, de todos los da;os
causados por el hecho ilicito. Es el principio de la in integrum restitutio consagrado por la
(orte permanente en el asunto de la Jabrica de (horzoR.
9Es principio de derecho internacional que el incumplimiento de un compromiso impone la
obligacion de reparar en forma adecuadaMla reparacon debe, en la medida de lo posible,
borrar todas las consecuencias del hecho ilicito y restablecer la situacion que, seg2n toda
probabilidad habria e5istido si dicho hecho no se hubiera cometido:.
La regla de (horzoR ubica la reparacion plena en el momento en que tinee lugar, no en el
momento anterior al hecho ilicitoP entre ambos momentos pudieron surgir da;os que tambien
es menester comepnsar .pago de intereses, lucro cesante, por e/0. Eso surge del te5to del
fallo cuando dice que la 9reparacion: N lato sensuD 9debeMrestablecer la situacion que, seg2n
toda probabilidad, habria e5istido si dicho acto no se hubiera cometido:. La situacion anterior
al hecho ilicito no admite que se hable de ella en esos terminos7 es un hecho historico que
ocurrio y no una situacion que hubiera ocurrido con 9toda probabilidad: si el ilicito no hubiera
intervenido. En suma, reparacion se toma en sentido amplio y restitucion en sentido
especifco. -eg2n una defnicion, la restitucion consiste en restablecer el statu quo ante, esto
es, la situacion e5istente antes de la ocurrencia del hecho ilicito. e acuerdo con otra
defnicion, la restitucion es el restablecimiento de la situacion que habria e5istido si nos e
hubiera cometido el hecho ilicito. La primera defnicion es la mas estricta7 no e5tiende la
compensacion que puede deberse a la parte lesioanda por perdidas sufridas por el uso de los
bienes retenidos pero subsecuentemente devueltos.
1ara que la reparacion plena se produzca es necesario que cada uno de los tipos de da;o
anteriormente analizados encuentre su compensacion por eso el art.?H dice que7
9La reparacion integra del per/uicio causado por el hecho internacionalmente ilicito adoptara
la forma de restitucion, de indemnizacion, de satisfaccion, ya sea de manera unica o
combinada, de conformidad con las disposiciones del presente capitulo:.
Esta plena reparacion podra alcanzarse, seg2n el caso, por una cualquiera de las formas
enunciadas o bien por una combinacion de aquellas. 1or e/, si la violacion de la obligacion
internacional ha originado un da;o material y uno moral del Estado, el primero puede
repararse con la restitucion si ella es posible, y si la restitucion fuese imposible o incompleta,
con una indemnizacion que reemplace sus defciencias, con el eventual agregado de una
satisfaccion por el da;o moral del E. ) las que deberian agregarse, si es necesario, las
seguridades o garantias de no repeticion, aunque acaso no de la interpretacion de la (! que
no las nombra en el articulo.
g/ Irrelevancia del derec$o interno*
El art.?G reafrma el principio general e5presado en el art.? de este mismo cuerpo normativo y
en el art.GL de la (= del derecho de los tratados, de que tampoco en el campo de la
responsabilidad puede el Estado 9basarse en su derecho interno para /ustifcar el
incumplimiento de sus obligaciones internacionales:.
$/ Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la "resente "arte*
-eg2n el art.??, las obligaciones del Estado responsable pueden e5istir con relacion a un solo
E, o a varios E, o a la comunidad internacional en su con/unto, seg2n la naturaleza de la
obligacion violada .una obligacion erga omnes por e/emplo, o erga omnes partes0 y las
circunstancias de la violacon. ,ales son las diversas posibilidades en cuanto a quienes pueden
ser los su/etos titulares de los derechos sub/etivos correspondientes a las obligaciones de esta
1arte de la Cesolucion.
-era la norma primaria .del tratado o de la costumbre0 la que determine de que manera y
hasta que punto los su/etos que no sean Estados pueden invocar, por su cuenta, la
responsabilidad de un Estado.
%?
La contaminacion del mar, en caso de ser e5tensa e importante, puede afectar a la
comunidad internacional en su con/unto o a los E ribere;os de una region en otras
circunstancias podria afectar tan solo a un E vecino.
El benefciario de la obligacion violada puede ser tambien una entidad diferente de un Estado,
por e/emplo, 9la responsabilidad de un E por la violacion de una obligacion que le incumbe
conforme a un tratado relativo a la proteccion de los derechos humanos puede e5istir en
relacion con todas las partes del tratado, pero las personas interesadas deben considerarse
como benefciarias en ultima instancia, y en tal sentido, como titulares de los derechos
pertinentes:.
@* El da[o & la re"aracion*
a/ El da[o*
En el capitulo !! .reparacion del per/uicio0, art.?$ trata de la reparacion en su primer inciso y
en el segundo del da;o.
i/ El da[o directo .inde%nizable/*
El proyecto no hace distincin entre da;os directos e indirectos en cuanto a que los primeros
son indemnizables y los GF no. La diferencia tiene que ver con la relacin de causalidad entre
el hecho il4cito y el da;o, siendo directo un da;o que el derecho considere causalmente unido
al hecho ilicito e indirecto un da;o que se ha producido por la intervencion de un factor
e5tra;o en la cadena causal, una concausa, que la ha desviado y asi producido o contribuido
a producir, el da;o en cuestion. E/. En las reclamaciones sobre las primas de seguro de riesgo
de guerra .Lusitania, $%G?0 el tribunal se pronunci en sentido de que bastaba una relacin
clara e ininterrumpida entre el hecho il4cito y la p'rdida por la que se reclamaba. Vue la
p'rdida se pueda atribuir clara e inequ4vocamente a )lemania. 1ero no esta enteramente
claro en doctrina o en la /urisprudecnia a que se referen e5actamente.
La asignacion de un per/uicio a un cierto hecho ilicito es un proceso legal, no solo historico o
factico. El asunto de la le/ania del da;o con respecto al hecho al que se asigna 9no es una
parte del derecho que pueda ser satisfecha con una formula verbal unica: y que 9la nocion de
un ne5o causal sufciente que no sea demasiado remoto esta implicada en el requerimiento
general del art.?$ de que el da;o debe ser consecuencia del hecho ilicito, pero sin el
agregado de ninguna frase que lo califque:. En suma, que el proyecto no trae un criterio
general de da;o directo, ya que el 9requisito de un ne5o causal no es necesariamente el
mismo en relacion con cada violacion de una obligacion internacional:. La causalidad, y por
ende el car<cter indemnizable o no del da;o, es algo que debe ser apreciado en cada caso.
)istintas es"ecies de da[o re"arable* Los articulos de la (! solo hablan del da;o
material y del moral. En la doctrina de la responsabilidad de los E por hechos ilicitos suele
admitirse la e5istencia de distintas clases de da;oP una primera distincion se refere al da;o
inmediato y mediato.
a;o inmediato7 el que sufre el Estado, de orden material, cuando se causa al E en su
territorio, en su organizacin, bienes en el pa4s o e5terior, en sus instalaciones militares,
locales diplom<ticos, buques, aeronaves, naves espaciales, etc. Es de orden moral cuando
afecta su prestigio o personalidad moral.
a;o mediato7 se in6ige al E a trav's de las personas f4sicas o /ur4dicas de sus nacionales o
representantes o de los bienes que les pertenecen a estas. 1uede dividirse en material y
moral.
La identifcacion del da;o a los nacionales como da;o respecto del cual el Estado tiene
derecho de accion esta bien establecida en la practica y /urisprudencia internacionales.
(!" en el caso >avrommatis en 1alestina di/o que el ! autoriza al E a proteger a sus
nacionales lesionados por actos contrarios al ! cometidos por otro E del que no obtuvieron
satisfaccin por v4as ordinarias. )l poner en movimiento la acin diplom<tica o la accin
/udicial internacional, ese Estado hace valer su propio derecho, el derecho que tiene de hacer
respetar a la persona de sus subditos el derecho internacional.
Jormas de reparacin7 al da;o material se asigna la restitucin en especie .statu quo ante0,
en sentido estricto o si no es posible, la indemnizacin que sustituya o complete lo que la
restitucion no alcance a compensarP si la restitucion es parcialmente posible se completa con
una indemnizacion por lo que falta. )l da;o moral se asigna una satisfaccin. La
indemnizacin cubre el da;o moral de los nacionales del Estado, como parte integrante del
da;o principal sufrido por el Estado.
OEs necesario el conce"to de Kda[oP Signi=cado de la eL"resion Kres"onsabilidad
internacionalN del art*;*
%H
La responsabilidad internacional no puede sino referirse a las consecuencias de la violacion. El
Estado autor de la violacion debe soportar las consecuencias que estan especifcadas en la
misma resolucion7 cesacion, reparacion, contramedidas. Las tres categorias de consecuencias
estan destinadas a reparar o a imponer la reparacion, /amas a castigar, y por ende,
comparten la naturaleza de la reparacion. 1uede decirse entonces que el mecanismo de la
responsabilidad esta integramente destinado a la reparacion del da;o causado y que
9responsabilidad: es equivalente a 9obligcion de reparar:. La reparacion del da;o es entonces
el ob/etivo primario de la responsabilidad.
1ero si por responsabilidad queremos decir reparacion, es necesario el concepto de da;o. La
reparacion es reparacion de un da;o7 da;o y reparacion son inseparables. -i no hay da;o no
habria reparacion posible.
(uando la violacion de una obligacion internacional no produce da;o material ni moral hay
consecuencias, por e/, la declaracion hecha por un tribunal o directamente por el Estado
responsable, de que se violo una obligacion internacional. Eso restituye al Estado afectado en
su derecho sub/etivo y restablece el imperio del derecho ob/etivo.
El da[o -uridico:
3tros autores sosienen que hay un da;o originado siempre por el incumplimiento, que es el
da;o /uridico. Los Estados son afectados por la violacion de una obligacion internacional en su
derecho sub/etivo. -e ve en el caso de las obligaciones individialuales, pero sucede tambien
en las colectivas.
)a[o %oral & da[o -uridico:
1arte de la doctrina estima que el da;o /uridico se incluye dentro del da;o moral porque la
mera violacion afecta la persona moral, el honor o la dignidiad soberana del Estado lesionado.
La satisfaccion seria la forma de restaurar la legalidad. -in embargo, no toda violacion causa
da;o moral, desde que puede ser cometida por una interpretacion equivocada, aunque de
buena fe, de los propios derechos y sin embargo la violacion legal .y el da;o /uridico
consiguiente0 subsistirian. -u reparacion integral no demandaria la satisfaccion, sino
simplemente la reparacion del da;o material sufrido, si lo hubo.
3tras violaciones si pueden causar, ademas del /uridico, un da;o moral, por e/emplo, si se
cometen en forma desafante o humillante o moralmente da;ina para ese Estado, pero el
da;o moral no sigue necesariamente a la violacion de una obligacion, en tanto que el da;o
/uridico lo hace siempre.
+o habiendo da;o material ni moral la reparacion requiere una declaracion del tribunal que
confrme la ilicitud del hecho motivo de litigio o el reconocimiento del E responsable de que
ha violado la obligacion. )si se repara el da;o /uridico, se reafrma el orden legal ob/etivo y se
opera el retorno a la legalidad. 3tro rasgo del da;o /uridico es que si esta acompa;ado de un
da;o material o moral basta reparar estos ultimos para volver a la legalidad .sin necesidad de
reparar especifciamente el da;o /uridico0 porque el da;o /uridico se repara cuando auqellos se
reparan. En cambio, e5istiendo da;o moarl y material, las e5cusas por la violacion pueden
satisfacer el da;o moral, pero si no se repara el material, subsiste el da;o /uridico y no hay
retorno a la legalidad.
La Kvuelta a la legalidadN*
)l resituir al Estado en sus derechos y restauar el derecho ob/etivo, la responsabilidad hace
volver la situacion a su cauce de legalidad.
El !1 debido a su caracteristica descentralizacion, acude al mecanismo de la responsabilidad
para efectuar el 9control de la legalidad:, cosa innecesaria en el derecho internacional que
tiene otras posibilidades de actuacion. (omo el ! carece de los mecanismos de los ordenes
centralizados, la responsabilidad suple esa carencia y desempe;a varios papeles como no lo
hace en el derecho interno.
1or e/, las contramedidas .medios de e/ecucion0 han sido incluidas dentro de la normativa de
la responsabilidad de los Estados. Es como incluir, en el derecho interno, al codigo de
procedimientos dentro del codigo civil. ebido a las defciencias estructurales del derecho de
gentes, la responsabilidad /uega varios papeles7 el derecho utiliza una herramienta mas para
usos de los que le corresponde por su funcionalidad especifca.
La legalidad se restaura no solo con respecto al E individualmente afectado sino tambien a la
colectividad del tratado multilateral si la obligacion violada es erga omnes partes, o a la
comunidad internacional en su con/unto en el caso de las erga omnes.
La (! considera que si la obligacion primaria esta concebida en tales terminos que e5ige la
produccion de un da;o para considerar que ha sido violada, el da;o si sera esencial aun
cuando no se mencione en los te5tos ane5os a la Cesolucion K@OE?.
%K
Re"aracion del "er-uicio*
For%as de re"aracion*
)rt.?H aplica la regla de (horzoR7 9La reparacion integra del per/uicio causado por el hecho
internacionalmente ilicito adoptara la forma de restitucion, de indemnizacion y de
satisfaccion, ya sea de manera unica o combinada, de conformidad con las disposiciones del
presente capitulo:.
La restitucion:
El art.?K equipara la restitucion a la vuelta al statu quo ante, o sea al restablecimiento de 9la
situacion que e5istia antes de la comision del hecho ilicito:. +o incluye medida alguna de
reparacion.
(asos donde la restitucion no es e5igible al E autor7
El del inciso a0 .imposibilidad material0 se e5plica por si solo. El b0 trata de la onerosidad, que
ocurre cuando el costo de la restitucion para el Estado autor sea desproporcionado con el
benefcio que para el lesionado se derive de esta forma de reparacion en lugar de la
indemnizacion.
La restitucion tiene prioridad sobre la indemnizacion debido a que es lo que mas se acerca a
la defnicion de (horzoR, a borrar todas las consecuencias del hecho ilicito. Es por eso que es
buscada normalmente en primer termino, antes de intentar otra forma de reparacion.
La reparacion plena o integra es la reparacion de todos los da;os causados .tanto de orden
material como moral, y cando no ocurre ni uno ni el otro, el da;o /uridico0. Es la del art.?H.
Cestitucion es la devolucion de la cosa retenida ilegalmente, la entrega de los rehenes con
vida, etc. La restitucion es tomada en el sentido de devolver la cosa en el estado en que se
encuentra, puesto que no se incluyen los traba/os de reparacion.
Lo cual, hablando con rigor, no seria realmente retornar al statu quo ante, porque este
requeriria devolver la cosa en el mismo estado en que se encontraba antes de la comsiion del
hecho ilicito, esto es, en buen estado de conservacion. Esta restitucion en sentido restringido
equivaldria a un devolver lo que se tenga de la cosa, por lo que para llegar a la reparacion
integra del da;o material deberia agregarse una indemnizacion para cubrir lo que no se ha
podido devolver, o bien e/ecutar los traba/os necesarios para devolver la cosa a su estado
anterior, por e/, restaurar los defectos producidos por el uso o el abuso de la cosa ob/eto de la
restitucion, con mas acaso una indemnizacion por la privacion de su uso, por el lucro cesante,
etc. La reparacion completa, a diferencia de la restitucion en el sentido que le da la (!, e5ige
situarse en el momento en que la reparacion se efectua y compensar por todos los da;os
producidos hasta ese momento .incluyendo intereses y lucro cesante, por e/0.
La inde%nizacion*
El art.?@ establece la indemnizacion por el da;o causado, en l amedida en que no haya sido
reparado mediante la restitucion. (ubre las posibilidades de que no haya habido en absoluto
restitucion, o bien la de que esta haya sido insufciente para la reparacion plena del da;o
material.
La indemnizacion se aplica a todo da;o economicamente estimable que haya sufrido el
Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando proceda las ganancias no obtenidas .lucro
cesante0 en l amedida en que estas hayan sido comprobadas.
Los intereses*
eben completar, llegando al caso, la reparacion seg2n la regla de (horzoR. En la practica
internacional se acepta el pago de interesesP solo hay discrepancias respecto a la fecha inicial
y a la tasa, el m<s usual es la fecha de produccin del da;o o el memento en que se f/ el
monto de la indemizacin principal o el de la interposicin de demanda.
El te5to del art.?E impone el pago de intereses, /ustamente en la medida en que sean
necesarios para completar la reparacion integra, para lo cual se deben a/ustar la tasa y el
modo del calculo. (omenzaran a devengar desde la fecha en que deberia habere pagado la
suma principal hasta aquella en que se haya cumplido la obligacion de pago.
El lucro cesante*
Aabia provocado difcultades en la pr<ctica de los tribunales, lo que queda re6e/ado en la
frase del articulo que dice en cuanto proceda.
el tribunal arbitral en el asunto de )labama di/o que las ganancias de/adas de percibir no
pueden ser ob/eto de resarcimiento porque por su naturaleza depende de las circunstancias
oscuras e inciertas.
La (omision, sin embargo, se inclino por incluir el lucro cesante porque considera que no
repara un da;o indirecto y es por ello parte integrante de la indemnizacion. #asta con la
%@
presuncin de que en el curso ordinario y normal de los acontecimientos la p'rdida no habr4a
ocurrido si no se hubiera producido el hecho ilicito.
La satis9acci#n:
En la practica de los Estados la satisfaccion ha asumido, o bien la forma de una reparacion
autonoma o bien la de un agregado a otros modos de reparacion. (ubre el da;o a la dignidad,
al honor o prestigio del E .da;o moral0 y en opinion de algunos autores, tambien el da;o
originado en la violacion del derecho sub/etivo del Estdao lesionado, o da;o /uridico. Jigura
en el art.?L.
1ara el Celator Especial .)rangio Cuiz0 tenia un car<cter punitorio mayor que el de otras
formas de reparacion. )quel car<cter fue impugnado por algunos miembros de la (! que solo
veian en ella una forma de reafrmacion de la norma infringida. 3tros no pensaban que la
retribucion pudiera ser un rasgo distinttivo de la satisfaccion porque encontraban que todas
las otras modalidades de reparacion tambien incluian un elemento retributivo.
La satisfaccin puede tomar diferentes formas seg2n el caso, por e/emplo las del inc b0 del
art.?L .reconocimiento de la violacion o disculpas formales0 u otras seme/antes, como la
indemnizacion nominal .por e/. 1ago de un dlar por ese rubro0 y si hay violacion grave de los
derechos del E lesionado, una indemnizacion acrecida que re6e/e la gravedad de la violacion.
-i el hecho ilicito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios, puede
corresponder al E autor tomar medidas disciplinarias contra los responsables y si proviene de
un comportamiento criminal, su castifo por una sancion penal.
En ningun caso deben tener modalidades que menoscaben la dignidad del E responsable. En
ningun caso debe tener la satisfaccion una naturaleza punitoria ni por consiguiente incluir
da;os o intereses punitorios.
(ontribucion al per/uicio7
El art.?% trata del caso en que la victima de la violacion 9Aa contribuido materialmente al
per/uicio por alguna accion u omision intencional o negligente: .cula concurrente0. La victima
en cuestion puede ser un Estado o una persona fsica. En tal caso, la reparacion debe f/arse
teniendo en cuenta la e5istencia de la contribucion al per/uicio y su incidencia en el per/uicio
mismo. El art. >enciona como unicas causas contributorias, aquellas debidas a la intencion o
a la negligencia de la victima.
7iolaciones graves de obligaciones e%anadas de nor%as i%"erativas .'a"itulo III/
;* El desdobla%iento de la res"onsabilidad*
a/ La i%"ortancia de la obligacion violada*
,ocante las consecuencias de la violacion de ciertas obligaciones era admisible una dualidad
de tratamiento seg2n la importancia que para la comunidad de naciones en su con/unto
revistieran dichas obligaciones y seg2n la gravedad de la violacion misma. El derecho
internacional, seg2n esta posicion .la de )go0, reconocia dos regimenes de responsabilidad7
para los ilicitos ordinarios cabria la obligacion de reparar y solo en caso de no obtenerse una
reparacion adecuada entraria a /ugar una sancion para los llamados crimenes internacionales
del Estado .ilicitos mas graves0 la sancion corresponderia inmediatamente, sin aquel requisito
previo, amen del derecho del Estado lesionado a reclamar reparacion.
=arios elementos coadyuvaban a esta posibilidad y fueron traidos a colacion en los debates7
el reconocimiento de la e5istencia de normas que imponian obligaciones erga omnes, seg2n
el dictum de la (!" en el asunto de la #arcelona ,raction, asi como de normas imperativas en
el !* .normas de /us cogens0 que impondrian obligaciones de particular importancia para la
comunidad internacional, el castigo de los individuosDorganos en los /uicios de +uremberg,
que tra/o elementos del derecho penal interno al campo del !1 y el consenso de que habia
conductas estatales que implicaban violaciones particularmente graves, como los actos de
agresion, fueron todos hechos que abonaron la admisibilidad del nuevo criterio.
Establecerian una nueva relacion /uridica, no solo entre el Estado autor y el afectado sino
tambien eventualmente con la comunidad internacional entera. )demas, los derechos a que
se referian las obligaciones creadas por tales hechos eran tan importantes que todos los
Estados de la (! tenian un legitimo interes en su proteccion. Celacionar con art.K? y @H de la
(= de tratados.
b/ Las obligaciones i%"erativas*
)l desterrar la (! la nocion de crimenes del Estado, quedo la idea de que la violacion grave
de ciertas obligaciones .las imperativas0 puede acarrear ciertas consecuencias adicionales a
aquellas que siguen a la violacion de las obligaciones comunes.
-e las ha estudiado .a las obligaciones0 en relacion con su incumplimiento en el campo de los
tratados y ahora en el de la responsabilidad, y la idea predominante es que ambas clases de
%L
obligaciones lo son con respecto a la comunidad internacional en su con/unto, solo que
algunas obligaciones erga omnes son tambien imperativas, esto es, no admiten su derogacion
por tratados.
Las normas imperativas se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a un cierto
numero de obligaciones fundamentales, mientras que en las otras el centro de atencion es
esencialmente el interes /uridcio de todos los paises en su cumplimiento, es decir, desde el
punto de vista de los presentes articulos, en tener derecho a invocar la responsabilidad de un
Estado que cometa una violacion. Es por ello que la (omision re6e/a en sus articulos esa
distincion, ya que la violacion de obligaciones imperativas acarrea consecuencias adicionales
para el Estado responsable y ademas, para todos los demas Estados de la comunidad
internacional, mientras que la de obligaciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el
derecho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado violador .art.HE0. Los
e/emplos que la (!" ha dado de las obligaciones respecto de la comunidad internacional en su
con/unto se referen todos a obligaciones que dimanan de normas imperativas de derecho
internacional general.
c/ A"licaci#n del 'a"itulo III
-eg2n el art.K? de la (= sobre tratados, una norma imperativa debe reunir dos consensos
para ser considerada tal7 primero, el necesario para ser aceptada como una norma
consuetudinaria, y segundo, el relativo a su car<cter de imperativa. El numero de tales
normas es escasoP diversos tribunales internacionales y de derecho interno han declarado que
lo son las normas que imponen prohibiciones como la agresion, genocidio, esclavitud,
discriminacion racional, crimenes contra la Aumanidad y tortura, o al ataque al derecho de
libre determinacion.
Las violaciones de normas imperativas deben ser graves, ser aquellas que impliquen un
9incumplimiento 6agrante o sistematico: de la obligacion.
Jlagrante se refere a la 9intensidad de la violacion o de sus efectos0 que implique 9un ataque
directo y abierto contra los valores que protege la norma: y sistematico al car<cter
organizado y deliberado de la violacion.
Las consecuencias de este tipo de violaciones fguran en el art.H$7 tales consecuencias
consisten en nuevas obligaciones que el derecho impone sobre todos los Estados, ademas de
las consecuencias corrientes en un ilicito internacional para los Estados responsables. Los dos
primeros incisos de aquel articulo describen las consecuencias mismas de la violacion,
mientras que el tercero trae una clausula de salvaguardia. El inciso $ establece que todos los
Estados N no solo los afectados principalmente N tienen el deber de cooperar para poner fn al
hecho ilicito.
+o abunda el articulo respecto a que medidas deben adoptarse para poner fn a las
violaciones graves del articulo HI, aunque naturalmente debe ser 9por medios licitos:, y
dependiendo de las circunstancias de cada caso.
El inciso G e5ige especifcamente7
Vue no se reconozca como licita ninguna situacion creada por una violacion de las del
art.HI y
Vue no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situacion.
,ocante a la prohibicion de a0, la doctrina -timson es su antecedente mas directo.
-timson, -ecretario de Estado de los EEUU, envio una nota a los gobiernos chino y /apones, en
la que negaba reconocimiento al Estado de >anchuQuo, creado com oconsecuencia de la
agresion /aponesa contra (hina. icha nota fue adoptada por la )samblea de la -+ de $%?G.
La Cesolucion )*+U G@GK recoge el principio al declarar que no se reconoceran como legales
las adquisiciones territoriales derivadas de la fuerza y el consentimiento posterior de la
comunidad internacional da a esa declaracion su car<cter de norma consuetudinaria
internacional. En el mismo sentido la Cesolucion @@G del (- respecto a la ane5ion de 8uRait
proclamada por !raQ, declarandola 9nula y sin valor:.
En cuanto a la prohibicion de ayuda o asistencia, el (omentario e5presa que, aunque podria
considerarse como una 91rolongacion logica del deber de no reconocimiento:, se refere a
hechos que 9+o implicarian un reconocmiento de la situacionc reada por las violaciones
graves en el sentido del art.HI:.
El tercer inciso establece que las consecuencias referidas en la -eguridad parte del te5to se
aplican tambien a las vioalciones graves de obligaciones imperativas del !*, o sea la
cesacion, la reparacion y eventualmente las garantias y seguridades de no repeticion.
%E
)demas de lo anterior, corresponden todas las otras consecuencias que e5istan en el derecho
internacional y las que se puedan desarrollar en el futuro. (abe relacionar este tercer inciso
con el art.KH.
6odos de $acer e9ectiva la res"onsabilidad internacional del Estado*
;* Invocacion de la res"onsabilidad*
a/ Introduccion*
Los articulos de la (! establecen dos categorias de Estados, con los ma5imos derechos
frente al Estado autor o Estados autores del incumplimiento. ,ales Estados, a los que llama
9lesionados: tienen derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado o Estados por
incumplimiento de una obligacion internacional y el de obtener de el o de ellos la
cesacionOgarantias de no repeticion si se trata de una violacion por hecho continuado, amen
de la reparacion. 1ero ademas poseen la facultad de tomar ciertas contramedidas para forzar
el cumplimiento de la obligacion violada.
UVu' signifca invocar la responsabilidad de un EstadoW Vuiere decir reclamarla de manera
formal a un Estado que ha incurrido en la violacion de una obligacion internacional. -e da por
supuesto que el Estado que asi proceda tiene derecho a hacerlo porque esta incluido en
alguna de las circunstancias y condiciones que a ese respecto enuncian ya en el art.HG, el
art.HE y que se e5aminaran enseguida. La responsabilidad es siempre una cuestion entre un
Estado y otro, u otros, no puede 9estar en el aire:. La invocacion no puede limitarse a una
mera declaracion general7 deben hacerse representaciones diplomaticas formales y e5plicitas
acerca de la obligacion violada y la manera en que se violo y si es posible el remedio buscado.
3tra manera de efectuar esta invocacion podria ser la de presentar una reclamacion ante una
instancia arbitral o /udicial.
-olo pueden invocar los Estados lesionados.
b/ El actual articulo IF*
(ontempla la situacion de los Estados lesionados, con plenos derechos, no solo a invocar la
responsabilidad del Estado autor, sino tambien a tomar contramedidas.
En el caso de la lesion mas individualizada al derecho de un Estado esta en el inc.$. Los otros
incisos del art.HG se referen a la participacion de un Estado en el derecho protector de un
interes compartido. Es este derecho colectivo el que sufre, pero de algun modo la lesion
general repercute especialmente en el Estado lesionado.
Es clara la situacion del punto b.i que trata de una repercusion que afecta al Estado lesionado
individualmente. El punto b.ii menciona la situacion de un Estado o Estados que pueden
pertenecer, tanto a una comunidad particular creada por un tratado multilateral como a la
comunidad internacional en su con/unto, seg2n el caso. 1ero la mera pertenencia al grupo o a
la comunidad internacional no basta para otorgar la calidad de E lesionado7 es necesario que
individualice la lesion o que haga que impacte sobre cada uno de los Estados en cuestion de
manera individual. La vioacion debe ser de tal indole que cambie la posicion de todos los
Estados a quienes la obligacion es debida con respecto a la e/ecucion futura de esa misma
obligacion, pero no cualquier cambio, sino no que los afecte en manera radical.
Esta disposicon se tomo del art.@I de la (= sobre tratados, en relacion con la violacion grave
.material breach0 de un tratado. La analogia se /ustifca porque la lesion estropea o destruye
las bases para la e/ecucion por todos los otros de su parte en la oblgiacion. Estas han sido
llamadas obligaciones integrales, porque su violacion por una de las 1artes obligadas
imposibilita su cumplimiento futuro por las demas, o bien altera radicalmente su situacion en
relacion con su cumplimiento futuro7 incumplimiento de un tratado de desarme, emision de
pretensiones de soberania nuevas en violacion del ,ratado antartico y similares.
(ada uno de los Estados afectados se va a ver en situacion difcil para cumplir con la
obligacion debido al incumplimiento del Estado responsable. e alguna forma, la violacion los
afecta en forma especial, casi individual, por su situacion respecto al paquete de obligaciones
y derechos que los une.
La identifcacio nde un Estado como lesioando por una cierta violacion no e5cluye que los
otros del mismo grupo puedan tener un interes de car<cter general en el cumplimiento del
derecho internacional y en la continuacion de ciertas instituciones o arreglos internacionales
edifcados a traves de a;os, que resultan tambien afectados por la violacion. 1ara los Estados
miembros de la (= sobre relaciones diplomaticas, las violaciones de !ran de las reglas
diplomaticas consuetudinarias cuando un grupo de estudiantes islamicos se apoderaron de la
Emba/ada de los EEUU en ,eheran alcanzaron tal gravedad que todos los Estados pudieron
considerarse afectados.
c/ El articulo I>*
%%
3tra categoria de Estados, tambien lesionados, pero llamados 9Estados distintos del Estado
lesionado:. -on lesionados pero en maner diferente en que lo son los del art.HG. ,rata de la
invocacion de la responsabilidad por Estados que no son los del art.HG y que se amparan en
un interes colectivo. (omienza el te5to diciendo 9,odo Estado: para indicar que no se e5igen
presentaciones con/untas ni el consentimiento de los otros Estados en identicas condiciones.
La obligacion del inciso a0 debe ser de las llamadas erga omnes partes, esto es, ser debida a
un grupo de Estados del cual el invocante forme parte y dirigirse a proteger un interes
colectivo de ese grupo. 3bligaciones seme/antes son cosagradas, tanto por tratados
multilaterales como por normas consuetudinarias. (omo el caso de un grupo de Estados que
crean un sistema en benefcio de otros Estados en su misma condicion y cita el caso del vapor
Wimbledon, donde la (orte 1ermanente hizo notar la 9intencion de los autores del ,ratado de
=ersalles de faciilitar el acceso al #altico al establecer un regimen internacional y
consecuentemente mantener el canal abierto todo el tiempo a buques e5tran/eros de todas
clases:, admitio el interes de "apon de intervenir en el procedimiento. El mismo inciso que
comentamos se e5tiende a casos en que los Estados han f/ado ciertos estandares de
proteccion a favor de un grupo de personas, y han asumido obligaciones con entidades no
estatales.
En el inc.b, no hubo necesidad de referirse al grupo, porque todos los Estados forman parte de
la (!, ni tampoco a que la obligacion protegiera un interes colectivo, porque todas las
obligaciones erga omnes estan establecidas en el interes colectivo de la comunidad. Ese
car<cter no impide que la violacion afecte a uno o a varios Estados.
,odos los Estados tienen un interes /uridico en su proteccion.
-i todos los Estados tienen un interes en su cumplimiento, cada uno de ellos deberia tener
accion, o sea algun derecho a intervenir para reparar esa situacion. +o es ese el caso de la
practica internacional, donde toda forma de ctio populares ha caido en el vacio doctrinario y
/udicial. La (!", en su decision sobre el caso del )frica -udoccidental di/o a este respecto7
9>as aun, el argumento de la necesidad equivaldria a peticionar que la (orte permitiera algo
equivalente a una actio popularis, o derecho de cualquier miembro de la comunidad de tomar
accion legal en persecucion de un interes publico. 1ero un derecho seme/ante no es conocido
en el derecho internaiconal como se entiende actualmente, y la (orte no puede contemplarlo
como una importacion de los principios generales del derecho referidos en el art.?E.$.c de su
Estatuto:.
El parrafo G establece los derechos de estos Estados, 9distintos del Estado lesionado:, que son
de menor alcance7 pueden reclamar del Estado responsable la cesacion y, eventualmente, las
garantias y seguridades de no repeticion. 1odran tambien reclamar el cumplimiento de la
obligacion, pero no en su propio interes sino en el del Estado lesionado, o en su caso, de los
benefciarios de la obligacion violada.
El tercer inciso somete a la invocacion de responsabilidad del articulo a las condiciones de los
articulos H? .aviso de la reclamacion0, HH .admisibilidad de las reclamaciones0 y HK .perdida
del derecho a invocar la responsabilidad0.
-on estas obligaciones colectivas, destinadas a proteger un interes tambien colectivo7 esta
categoria de Estados puede invocar la responsabilidad del o de los responsables porque
tambien ellos son afectados, aunque en manera menos especial, o menos individual. El te5to
de los articulos de la (! no los autoriza a tomar contramedidas para forzar el cumplimiento
de las obligaciones del Estado responsable.
-i bien se mira, entonces, la practica internacional hasta el presente se refere a
contramedidas adoptadas por ciertos Estados respecto a supuestas violaciones de /us cogens
y no simplemente erga omnes.
(onviene volver al tema del da;o /uridico en relacion con las obligaciones colectivas. Una
obligacion colectiva lo es hacia una comunidad de Estados7 erga omnes partes cuando se
debe a la comunidad de un tratado multilateral o de una costumbre especial, erga omnes si
se debe a la comunidad internaiconal en su con/unto. ) una obligacion de ese tipo,
corresponde un derecho, porque tal correspondencia es inevitable. Ese derecho esta en
cabeza, ya de uan colectividad particular de varios Estados .erga omnes partes0, ya de la
comunidad internacional en su con/unto .erga omnes0. En ambos casos no hay forma de hacer
cumplir el deerecho si no se lo divide en cabeza de cada uno de los miembros de la
comunidad, para ser e/ecutado uti singuli7 tal es ele mecanismo tipico de un orden
descentralizado. 1or ende, si prudce el incumplimiento por alguno de los Estados
responsables de una obligacion de este tipo, se produce la violacion del derecho sub/etivo de
cada miembro de la comunidad y por ende el da;o en el derecho sub/etivo de cada uno de
$II
ellos. La formula de (horzoR, en el conte5to de la valoracion /uridica de la epoca, confna a la
responsabilidad en el recinto clasico de la bilateralidad, ya que solo considera la reparacion
del da;o material y moral, pero no del da;o /uridico. El control de la legalidad todavia no
aparece e5plicito en esa concepcion /udicial, pero eso cambia desde que la (!" nos advierte,
en su famoso dictum del fallo de la #arcelona ,raction, que e5isten obligaciones de interes de
la comunidad internacional en su con/unto. -u violacion interesa y da derechos a Estados no
lesionados en el sentido clasico del termino.
F* 'onsecuencias "rocesales: las contra%edidas*
a/ Introduccion*
Javorecen al Estado fuerte en relacin con el d'bil ya que no e5iste en el !* una forma
satisfactoria de control de su legalidad y la historia de las relaciones internacionales est<
plagada de abusos .represalias0. En un ordenamiento descentralizado, carente en la mayor4a
de los casos de m'todos de solucin obligatoria de controversias, los E recurren a medidas
unilaterales de autoayuda .contrmedidas0.
) diferencia del te5to en primera lectura, el actual no defne a las contramedidas, que fueron
despo/adas de su ilicitud por virtud del art.GG del (apitulo =. La defnicion contenida en el
(omentario de la (! dice que son 9Mmedidas que serian contrarias a obligaciones
internacionales del Estado lesionado respecto al Estado responsable que puede tomar aquel
en respuesta a un hecho internacionalmente ilicito cometido por este ultimo a fn de obtener
la cesacion y reparacion del hecho:.
Llamaremos Estado lesionado al per/udicado en primer termino y que adopto la
contramedida, y 9Estado autor: al que fue autor del ilicito internacional que dio origen a la
reaccion.
Las contramedidas implican sanciones y procedimientos internacionales que en el orden
interno estan a cargo de autoridades /udiciales o aun policiales. -on algunas de las reacciones
descentralizadas de los Estados frente a los ilicitos de los que son victimas. (omo, en virtud
de la descentralizacion de la (!, los Estados carecen de un recurso /udicial para hacer cumplir
sus derechos, las contramedidas resultan imprescindibles para asegurar el cumplimiento de
las obligaciones internacionales. 1ero como no todos los Estados tienen la misma capacidad
para adoptar las contramedidas, el sistema es primitivo. -in embargo, la practica
internacional las admite y por otra parte, no podria negarse que pueden tambien confurar
una reaccion legitima contra un comportamiento ilicito.
La practica internacional establece que los fnes permitidos de una contramedida son obtener
la cesacion del hecho ilicito y la reparacion en sentido amplio. e ninguna forma una sancion
contra el Estado autor.
Jrente al hecho ilicito de un Estado, las recciones son de dos tipos7 unas centralizadas a cargo
de las +aciones Unidas, persiguiendo el interes de la (! o de una organizacin regional como
comunidad particular, y otras descentralizadas y e/ecutadas por el E lesionado. Ultimamente,
se ha estado reservando el nombre de sanciones para las primeras, por su car<cter vertical
.de la comunidad al E individual0 y de contramedidas a las segundas, por su car<cter
horizontal .de E a E0. En cuanto a las medidas descentralizadas, hay dos tipos7 las tomadas
por un Estado lesionado .es decir, cuando la obligacion violada e5iste con relacion a ese
Estado individualmente, o con relacion a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte
o con relacion a la (! en su con/unto. En estos dos ultimos casos, dbe cumplirse con un
requisito mas7 que la violacion de esa obligacion afecte especialmente al Estado en cuestion,
o sea de tal indole que modifque radicalmente la situacion de todos los demas E con los que
e5iste esa obligacion con respecto al ulterior cumplimiento de esta0 o las que adopte un
Estado distinto de los lesionados del art.HE .o sea, un Estado que forme parte de un grupo de
E cuyo interes olectivo sea protegido por la obligacion violada o bien cualquier E cuando la
obligacion violada e5ista con relacion a la (! en su con/unto0. Estas ultimas son ilegales, o a lo
sumo, de legalidad dudosa y la Cesolucion preve para ellos una clausula de salvaguardia
contenida en su art.KH.
b/ Naturaleza -uridica:
U1ertenecen las contramedidas al dominio de la responsabilidadW
-eg2n una posicion critica, las conducas de que se valen las contramedidas son, por
defnicion, contrarias al derecho internacional y por ende no deberian ser admitidas ni menos
codifcadas. 1revalecio, sin embargo, la posicion de codifcarlas dentro del tema de la
responsabilidad con el argumento de que eran admitidas por el derecho internacional general
y en tal caso lo mas conveniente era reglamentarlas con te5tos cuidadosos que evitaran, en
lo posibe, los abusos.
$I$
Una segunda ob/ecion contemplaba su naturaleza 9procesal:. -on meros procedimientos
autorizados por el derecho para forzar el cumplimiento de una obligacion. >antenerlas dentro
de la responsabilidad seria como legislar en el orden interno el codigo penal con/untamente
con el procesal penal, o el civil y el de procedimientos civiles, como mateiras homogeneas.
(hristian ominice dice que la responsabilidad /uega, en el derecho internacional, un papel
mucho mas amplio que en el derecho interno. (omienza por se;alar un signifcado diferente
del incumplimiento de una obligacion, que es califcado de 9ilicito: aun cuando solo afecte a
una clausula contractual, siendo que solo el incumplimiento de la ley es llamado acto ilicito en
el derecho interno. )demas, en el orden domestico la conducta anti/uridica desencadena una
variedad de consecuencias y mecanismos, alternativamente o en forma sucesiva. En ese
proceso, la institucion de la responsabilidad es importante pero circnuscripta y su funcion
particular se combina con otras instituciones, por e/emplo, con varios medios /uridicos
otorgados a la parte lesionada para obtener, primero, la e/ecucion de la prestacion adeudada7
el secuestro de la cosa en poder del deudor recalcitrante, o la realizacion por un tercero de la
prestacion a costas del deudor moroso, u otras maneras de coercion destinadas al
cumplimiento de la obligacion. La responsabilidad /uega aqu4 un papel secundario, o
complementario, en caso de que hubiera surgido algun da;o en el interin. En el derecho de
gentes, el unico mecanismo aplicable con el mismo fn es solmanete el de la restitucion como
parte de la responsabilidad. Las contramedidas no son las unicas que no responden al
concepto restricto de la responsabilidad que prima en el derecho interno y su carta de
ciudadania en este capitulo se debe al papel mas amplio que /uega la institucion de la
responsabilidad en el derecho de gentes.
Vue la obligacion resulte incumplida como ob/eto de la contramedida no necesita
corresponder a la obligacion violada que le sirve de antecedente ni tampoco estar
directamente conectada con ella. Lo mismo sucede si tanto el antecedente como el
consecuente comprenden varias obligaciones.
3tra caracteristica de las contramedidas en su calidad de facultades, en la nomenclatura de
)go y no de derechos sub/etivos. =ale decir, a diferencia de las consecuencias que podriamos
llamar sustantivas de la responsabilidad, esto es, basicamente la reparacion del
incumplimiento, que responden a la cupla derecho sub/etivoDobligacion, en el campo de las
contramedidas a la facultad del Estado lesionado de imponerlas no corresponderia ninguna
obligacion por parte del Estado responsable.
c/ El siste%a de las contra%edidas en el teLto de la ')I*
Las contramedidas se tratan en dos partes de la Cesolucion7 simplemente se mencionan entre
las circunstnacias que e5cluyen la ilicitud y luego se tratan con mas pormenor como modos
de hacer efectiva la responsabilidad del E.
El art.GG e5cluye a terceros Estados de las contramedidas7 la ilicitud del hecho constitutivo de
la contramedida 9queda e5cluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una
contramedida tomada contra ese otro Estado:, o sea contra el Estado responsable. El articulo
termina7 9de acuerdo con los dispuesto en el (ap !! de la ,ercera parte:.
El (apitulo !! mencionado toma varias disposiciones. -olo seria contramedidas legales y
e5cluiran la ilicitud del hecho aquellas que7
+o involucren el uso de la fuerza .art.KI.$.a0
Esten dirigidas al Estado responsable y no a terceros Estados .art.H%.$ y G0
-ean instrumentales .procuren la cesacion y la reparacion respecto del hecho
internacionalmente ilicito y no punitivas0P tengan car<cter temporario y en lo posible
sean reversibles en terminos de las futuras relaciones /uridicas entre los dos Estados
.art.H%.G y ? y art.K?0.
-ean proporcionadas .art.K$0
+o contravengan ciertas obligaciones basicas .art.KI0 en particular aquellas impuestas
por normas perentorias del derecho internacional general.
El capitulo trata de las contramedidas tomadas por el Estado lesionado en su parte del
derecho colectivo violado.
d/ Tres rasgos 9unda%entales* El articulo IC*
Este articulo contiene tres principios basicos.
1rimero, el ya anunciado sobre que las contramedidas solo deben ser dirigidas contra el
Estado responsable.
$IG
-egundo, el principio relativo a que el ob/eto de la contramedida debe inducir a aquel
Estado a que cumpla con sus obligaciones establecidas en la segunda parte de la
Cesolucion, esto es, a las que confguran la reparacion in integrum .regla de (horzoR0.
,ercero, que las contramedidas signifcan solo una suspension del cumplimiento de la o
las obligaciones que son su ob/eto y por ende, deben ser en lo posible, reversibles. Este
principio se apoya tambien en el caso citado en la nota anterior.
e/ Las li%itaciones* El art*?B
Aay ciertas obligaciones que no pueden ser afectadas por contramedidas. En general, no
pueden serlo aquellas impuestas por normas perentorias del derecho internacional general,
como se dice en el inc.$.d. Es natural que, si tales obligaciones no pueden ser derogadas por
tratados, mucho menos podran serlo por decisiones unilaterales. En particular, el inc.$.a toca
el tema de las represalias que involucren el uso de la fuerza, que estan ya prohibidas en la
Cesolucion )*+U G@GK, asi como en las decisiones de la (!" en los casos +icaragua y Estrecho
de (orfuP el inc.$.b las obligaciones que prote/an derechos humanos fundamentales, como ya
se establecia en el caso +aulilaa, asi como en el !nforme del !nstitut de roit !nternational en
su reunion de $%?H.
El inc.$.c se refere a las obligaciones del derecho humanitario que no pueden ser afectadas
por las represalias. -abido es que ba/o las convenciones de La Aaya de $%G% y de *inebra de
$%H%, asi como en el 1rotocolo )dicional ! de $%LL, se prohiben las represalias contra clases
alli defnidas de personas protegidas.
El inc.G toca dos tipos de obligaciones que se sustraen del terreno de las contramedidas por
constituir le5 specialis entre las 1artes. El G .a0 menciona las obligaciones impuestas por un
procedimiento de arrreglo de controversias vigente entre ellas y que este relacionado con la
disputa en cuestion, tanto con al disputa referente a la violacion inicial como con la relativa a
la legitimidad de la contramedida. (abe citar el caso del 1ersonal diplomatico y consular
.EEUU vs !ran0, en el que la (orte hizo valer el ,ratado de )mistad en lo concerniente al
arreglo pacifco de disputas entre las 1artes.
El inc.G.b trata de las obligaciones establecidas en los regimenes diplomatico y consular,
particularmente en lo relativo a la inviolabilidad de los funcionarios.
) ese respecto, la (orte di/o en un parrafo muy citado que7 9Las reglas del derecho
diplomatico, en suma, constituyen un regimen autonomo que por una parte establece las
obligaciones del Estado receptor en cuanto a las facilidades, privilegios e inmunidades que se
acuerdan a las misiones diplomaticas y por otra preve su posible abuso por miembros de la
mision y especifca los medios a disposicion del Estado receptor para contrarrestrar cualquier
abuso:.
9/ La "ro"orcionalidad* El art*?;*
9Las contramedidas deben ser proporcionales al per/uicio sufrido: .comparacion con la Ley del
,alion0. =ale esto decir que, dicha proporcionalidad debe ser medida en relacion con los da;os
que violacion y contramedida produ/eron, pero la segunda parte del articulo refna y matiza
esa inicial medicion, al agregar7 9teniendo en cuenta la gravedad del hecho
internacionalmente ilicito y los derechos en cuestion:. Un e5ceso de la contramedida,
calculada sobre la base de los anteriores parametros, haria incurrir al Estado lesionado en
responsabilidad internacional.
El art.K$ sigue las lineas de tres casos importantes7 el +aulilaa, el de los -ervicios aereos
entre los Estados Unidos y Jrancia y el de *abciQovoD+agymaros. En el primero de ellos, el
,ribunal arbitral utilizaba un lengua/e diferente para decir apro5imadamente lo mismo que la
norma del art.K$7 las represalias .medidas armadas0 que estuvieran 9fuera de toda proporcion
con el acto que las motivan: debian ser consideradas ilegales. )unque la diferencia pueda ser
algo sutil entre ese te5to y la redaccion del art.K$, surgiria del lengua/e del laudo referido que
este pone el acento en la desproporcion mas que en la proporicon y que mide con mayor
6e5ibilidad el alcance de la contramedida. )nteriormente, la sentencia en cuestion habia
establecido que 9la represalia debe estar apro5imadamente en relacion con la ofensa: lo que
concuerda con la 6e5ibilidad preconizada en el parrafo anteriormente citado. En el caso de los
servicios aereos, el ,ribunal f/a criterios que son tenidos en cuenta por el art.K$, cuando alr
eferirse a la contramedida adoptada por los EEUU, dice que establecer la proporiconalidad 9no
es tarea facil: y debe ser hecho por apro5imacion:. -igue diciendo que no era sufcente
comparar los per/uicios sufridos por 1an )m por la suspension de los servicios proyectados
sino que era necesario tener en cuenta 9la importancia de las posiciones de principio que se
tomaron en ocasin de la negativa de las autoridades francesas, esto es, cuando la
$I?
interrupcion de principio de las rupturas de carga:, que en su criterio afectaba el cuadro
general de la politica de transporte aereo de los EEUU, aplicada en gran numero de acuerdos
de aquel Estado con otros ademas de Jrancia. -obre esa base el ,ribunal /uzgaba que las
contramedidas tomadas por los Estados Unidos 9no parecian ser claramente
desproporcionadas si se comparan con las que tomo Jrancia: y terminaba por declarar que el
,ribunal debia satisfacerse con una apreciacion apro5imativa.
En el caso de *abciQovoD+agymaros la (!" tuvo en cuenta la calidad o el car<cter de los
derechos en cuestion como un asunto de principio y no en terminos meramente cuantitativos.
)demas, utilizo casi las mismas palabras despues incoporadas al te5to del art.K$7 9teniendo
en cuenta los derechos en cuestion:. El articulo adopto una redaccion positiva, en lugar de la
negativa que utilizaron las dos decisiones anteriores. La (! considero que en otras materias
donde la proporcionalidad tenia mas importancia, los te5tos adoptaban esa redaccion aun
cuando su determinacion fuera apro5imativa. -e penso que darle forma negativa daba
demasiada 6e5ibilidad al interprete, teniendo en cuenta la posibilidad de los abusos a que las
contramedidas se prestaban. 1or lo demas, esta misma preocupacion por no de/ar demasiado
margen a la interpretacion tuvo que ver con la posibilidad que, de hacerlo, se de/ara alguna
forma de entrada a las fnalidades pnitivas, que habian sido estrictamente prohibidas.
g/ El "rocedi%iento*
El art.KG establece los pasos procesales correspondientes a la adopcion de contramedidas.
1reviamente a tomarlas, hay que requerir al Estado responsable que cumpla con las
obligaciones de la segunda parte y notifcarlo de cualquier decision de tomar contramedidas,
amen de ofrecerle negociar a ese respecto .art.$.a del art.KG0. +o obstante, el Estado
lesionado podra tomar las medidas urgentes que sean necesarias para asegurar sus derechos
.art.KG.G0, como por e/, congelar los fondos que el Estado responsable pueda tener en bancos
del Estado lesionado. Las contramedidas no podran tomarse y si hubiesen sido tomadas,
deberan cesar de inmediato, sin concurren dos circunstnacias7 que el hecho ilicito hubiera
cesado .inc.?.a0 y que la controversia este sometida a un tribunal o corte facultados para
dictar decisiones vinculantes para las 1artes .inc.?.b0. +o basta con que e5ista entre las
1artes un procedimiento para resolver controveriasP para que se cumpla la condicion es
menester que el tribunal este constituido y el asunto sometido a su /urisdiccion, porque asi el
,ribunal tiene potestad para dictar medidas provisionales y otras medidas que cumplirian las
mismas funciones que las contramedidas. Lo anterior no es valido si el Estado responsable no
aplica de buena fe los procedimientos de solucion de controversias .KG.H0.
En primera lectura se habia aprobado provisionalmente un interesante mecanismo, seg2n el
cual el Estado contra el cual se hubiera tomado una contramedida, podia someter
unilaterlamente a un tribunal arbitral la disputa que hubiere surgido entre las 1artes respecto
a la interpretacion o aplicacin de los articulos del proyecto. La importancia de esta
disposicion era notable7 introducia en el arbitrario y peligroso mundo de las contramedidas un
test de legalidad. La (omision, sin embargo, decidio abandonarlo debido a que considero que
darle al E responsable .el que supuestamente habia cometido el hecho ilicito0 un derecho
unilateral de arbitrar era privilegiarlo y crear una desigualdad in/usta en principio. )demas,
podia incitar a un E que se considerara lesionado a tomar contramedias .incluso e5ageradas0
para obligar a la otra parte a arbirtar sobre la legalidad de la conducta que motivo la
contramedia.
Es por temor a la repeticion de abusos cometidos en el pasado por esos Estados fuertes que
algunos miembros de la (! y algunos delegados en la -e5ta comision se oponian a la inclusio
nde las contramedidas en el proyecto de articulos. 1or otra parte, tomar contramedidas si es
con el ob/eto de forzar al otro E a un arbitra/e sobre la legalidad de la contramedida y sobre la
dilucidacion de la controversia que dio lugar el hecho antecedente, no es siempre un
resultado indeseable, sino todo lo contrario. +o otra cosa hicieron los EEUU con su
contramedida, que origino el arbitra/e de los servicios aereos, sin que a nadie se le ocurriera
reprocharle esa actitud. Un Estado que provoca un arbitra/e, en primer lugar, debe tener
importantes razones para litigar, y aqu eis descuenta que lo va a perder seguramente no se
lanzaria a esa provocacion. Es posible que la realidad que ofrece la (! de nuestros dias no
haya permitido el avance que hubiera signifcado ese test de legalidad tan necesario en el
terreno de las contramedidas.
$/ Ter%inacion*
El art.K? f/a la obligacion por parte del E lesionado de terminar con las contramedidas cuando
el E responsable hubiera cumplido con sus obligaciones establecidas en la 1arte !!, esto es, si
ha habido cesacion y reparacion.
$IH
@* 6edias to%adas "or Estados distintos del Estado lesionado*
Aay otros Estados que pueden invocar la responsabilidad del Estado que hubiera incurrido en
la violacion de una obligacion internacional, seg2n lo establece el art.HE, aquellos que formen
parte de un grupo de Estados para la proteccion de cuyo interes colectivo la obligacion
violada hubiera sido instituida, o cualquier Estado cuando la obligacion vioalda fuera con
relacion a la (! en su con/unto.
Los E que se encuentren en estas ultimas ocndiciones pueden reclamar al Estado responsable
la cesacion del hecho ilicito, asi como las seguridades y garantias de no repeticion
.art.HE.G.a0. ,ambien que pueden reclamarle la reparacion en interes del Estado lesionado o
de los benefciarios de la obligacion violada .art.HE.G.b0. El comentario al art.KH, que trata el
tema del acapite, hace notar que las circunstancias recien enumeradas demuestran que a los
E del art.HE se les reconoce un interes legal en el cumplimiento de la obligacion violada.
U1ueden esos E tomar contramedidas contra el E responsableW
Una primera re6e5ion es que hay que distinguir entre las medidas individuales, tomadas por
un Estado o grupo de Estados que actuan cada cual en su capacidad individual y a traves de
sus propios organos, de las reacciones institucionales en el marco de una organizacin
internacional7 obviamente las situaciones contempladas en el (apitulo =!! de la (arta, por e/,
no estan previstas en los articulos de la Cesolucion K@OE?. La practica internacional a este
respecto es embrionaria y limitada. Es cierto que han e5istido ocasiones en que Estados en
las condiciones arribada indicadas han adoptado N sin haber pretendido ser individualmente
lesionados N 9sanciones: economicas o de otra naturaleza. El art.KH establece que el capitulo
no pre/uzga acerca del derecho de cualquier E, facultado por el parrafo $ del art.HE para
invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas licitas contra este Estado para
asegurar la cesacion de la violacion y la reparacion en interes del E lesionado o de los
benefciarios de la obligacion violada. ) nuestro modo de ver, la clave esta en la palabra
licitas. -u signifcado seria que, si biena l presente las contramedidas no son medidas licitas
para los E del art.HE N que no las incluye D, si en el futuro la practica incipiente se convierte en
costumbre /uridica N esto es, si cuenta con la aceptacion generalizada de la (! N las
contramedidas se transformaran en medidas licitas. 1or ende, el cuerpo normativo de la
Cesolucion K@OE? las recibiria en su seno.
1areceria innecesaria desde que la costumbre unviersal posterior puede muy bien derogar
una disposicion que ni siquiera es de un traado, ya que solo pertenece a una resolucion de la
)samblea *eneral. 1arece en cambio, querer decirnos que la practica occidental esta en una
zona gris que puede transformarse pronto en una zona licita.
E5aminaremos la practica e5istente, en la cual debemos distinguir entre 9sanciones: que
implican contramedidas y 9sanciones: que solo son casos de retorsion, es decir, que no van
contra ninguna obligacion internacional.
$%LE EEUU prohibio la e5portacion de bienes y tecnologia a Uganda, asi como
importaciones de todo tipo provenientes de ese pais, aduciendo que el *obierno
ugandes habia cometido un geneocidio contra su propio pueblo.
$%E$, ciertos E occidentales y los EEUU tomaron medidas contra 1olonia y la Union
-ovietica ocn motivo de la imposicion de la ley marcial en 1olonia. ,ales medidas
incluyeron la suspension de derechos de aterriza/e de )ero6ot en los EEUU y de L3, en
aquel pais asi como en el Ceino Unido, Jrancia, Aolanda, -uiza y )ustria.
$%EG, la )rgentina resulto ser ob/eto de varias medidas cuando asumio el control de las
islas >alvinas. (on posterioridad a la Cesolucion del (onse/o de -eguridad de abril ? de
$%EG, y a pedido del Ceino Unido, los miembros de la (E asi como )ustralia, +ueva
Selanda, y (anada adoptaron sanciones economicas. 1rohibicion temporaria de toda
importacion de productos argentinos. Los embargos adoptados por los paises europeos
constituyeron tambien una suspension de los derechos de la )rgentina seg2n dos
acuerdos sectoriales, sobre el comercio de te5tiles y sobre el comercio en corderos y
ove/as.
$%E@, tras recomendaciones del (- en sentido de boicots economicos sectoriales y
congelamiento de relaciones culturales y deportivas, los EEUU suspendierond erechos
de aterriza/e de -outh )frican )irRays en su territorio. !ba contra los terminos del
)cuerdo de )viacion de $%HL entre los EEUU y -udafrica.
$%%I, como consecuencia de la condena por el (- de la invasion iraqui a 8uRait,
miembros de l (E y los EEUU adoptaron embargos comerciales y congelaron fondos
iraquies, medidas todas ellas adoptadas con el consentimiento del *obierno de 8uRait.
$IK
$%%E, como respuesta a la crisis humanitaria de 8osovo, los E miembros de la (E
congelaron fondos yugoslavos y establecieron una prohibicion de vuelos que violaban
acuerdos e5istentes para Jrancia, )lemania y el Ceino Unido. Bugoslavia protesto contra
estas medidas.
Aubo otros casos de suspension de derechos emanados de tratados pero que no fueron
fundados en la facultad de tomar contramedidas, sino en un cambio fundamental de
circunstancias.
$%EG, los 1aises #a/os suspendieron un tratado bilateral de asistencia al desarrollo de
-urinam y con ello el otorgamiento de ciertos subsidios fnancieros. El ,ratado en
cuestion no contenia clausulas de suspension o de terminacion de tales subsidios, pero
el *obierno de la Aaya alego el mencionado cambio fundamental de circunstancias.
$%%$, miembros de la (E suspendieron y denunciaron luego el )cuerdo de (ooperacion
con Bugoslavia de $%E?, yendo mas alla del embargo de armas ordenado por el (- en
su Cesolucion L$?. ,al medida contrariaba el mencionado )cuerdo de (ooperacion, que
solo establecia la denuncia con @ meses de preaviso. Las medidas fueron /ustifcadas
con una mencion e5plicita a la amenaza a la paz y seguridad que implicaban las
acciones yugoslavas, pero por un cambio fundamental de circunstancias.
(omo se ve, se trata de un practica adoptada por los paises occidentales, que da por licitas
las contramedidas adoptadas por la alegada violacion de normas imperativas .art.HI0, como
fueran las invocadas en la practica comentada. 1ero es que el propio art.HI admite, no solo la
posibilidad, sino la obligacion de los Estados de que no se reconozca como licita ninguna
situacion creada por una violacion de las del art.HI y de que no se preste ayuda ni asistencia
para mantener esa situacion. +o dice que puedan adoptarse contramedidas. -on estas
ilegales y tropezaron con protestas de los paises afectados por ellas y en mas de una ocasin
con pronunciamientos contrarios de terceros Estados. +o se advierte, a menos que la
generalidad de los Estados de la (! se pliegue a esta practica, como podria transformarse en
una costumbre universal, a menos naturalmente que cambie el mecanismo de creacion de
normas consuetudinarias y la generalidad en cuestion se refera a los Estados desarrollados,
lo que no es prevesible en un futuro mas o menos indefnido.
I* )is"osiciones =nales*
Los articulos KK a K% contienen las disposiciones fnales de la Cesolucion K@OE?.
)l hacer referencia al principio de le5 specialis, el art.KK hace saber que los articulos en
cuestion tienen el car<cter de supletorios, esto es, de que si una ley especial rige la situacion,
los presentes articulos no se aplican. El art.K@ nos dice que tampoco son e5haustivos y no
afectan los temas que no han sido cubiertos.
)men de supletorios y no e5haustivos, los articulos aclaran a traves de lo dispuesto en el
art.KL que e5presamente se e5cluye de su palio a las organizaciones internacionales, que
tienen otro regimen al presente en consideracion de la (! para su codifcacion y desarrollo
proresivo. ,ampoco incliyen, por imperio de la misma disposicion, a la responsabilidad de los
Estados por hechos de las organizaciones internacionaes de las que fueran miembros.
)simismo, el articulo KE se encarga de desterrar del reino de la responsabilidad de los E todo
aquello que se refera a la repsonsabilidad de los individuos, una materia que en lo criminal
esta motivando importantes desarrollos del derecho de gentes.
Jinalmente, se hace en el art.K% una reserva de los efectos de la (arta de las +aciones
Unidas.
'a"itulo TIT: La res"onsabilidad sine delicto
;* Introducci#n*
La responsabilidad sine delicto es la que se produce sin violacin de la obligacin, a diferencia
de la que ya se vio que se basa en el hecho il4cito de un Estado.
En el terreno del derecho privado de los Estados se trata de la responsabilidad por riesgo y
emerge de la creacin de un riesgo acrecido a trav's del desarrollo de una cierta actividad
peligrosa. En la tradicin /ur4dica anglosa/ona, es llamada stric liability, una responsabilidad
sin culpa que admite escasas e5cepciones.
Este tipo de responsabilidad se aplica a las actividades que aunque riesgosas sin l4citas y la
responsabilidad por los da;os causados surge no obstante de la diligencia empleada para
evitarlos. -i se produce un da;o y la relacin causal queda establecida debe indemnizarse
aunque no haya culpa.
En el ! si bien la mayor4a considera que no e5isten normas de !* que consagren este tipo
de responsabilidad, es recogida en numerosos tratados, como en las convenciones de
$I@
responsabilidad por da;os nucleares .de 1aris y de =iena0, el Estado tiene una responsabilidad
residual. Aay solo una convencion en la que se atribuye e5clusiva responsabilidad sine delicto
al Estado7 la relativa a los da;os producidos por ob/etos lanzados al espacio.
La (! insisti en que 9prevenir era me/or que curar: o sea que prevenir el da;o era me/or
que indemnizarlo e incluyo la prevencin del da;o como parte integrante del tema. Lo dividio
en dos cuerpos normativos7 uno sobre prevencin y otro sobre responsabilidad. El primero
servir4a de base a una convencin que hiciera obligatorios sus t'rminos para los Estados que
la suscribieran y el segundo enunciar4a principios osbre la responsabilidad que no tendr4an
car<cter vinculante.
F* Naturaleza de esta res"onsabilidad*
La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se debe a que predominan a su
respecto consideraciones de tipo pr<ctico7 las actividades en cuestin no pueden prohibirse, a
pesar del riesgo que engendran, por ser socialmente 2tiles, o por haberse incorporado a la
vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. Los da;os originados se consideran
costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran recaer sobre el e5plotador o el
empresario originaria un enriquecimiento sin causa. Los da;os producidos porla actividad
peligrosa quedar4an e5ternos a la empresa si deber4an ser soportados por las victimas, siendo
que son inherentes al riesgo que la actividad creaP sus costos por ende deben internalizarse.
-iendo social la utilidad de la actividad peligrosa, no ser4a apropiado que los costos solo
estuvieran a cargo del operador, debe transitar al con/unto de la sociedad. El operador
aumenta el precio de su servicio para trasladar el costo de las indemnizaciones y seguros.
La reparacin de da;os debe ser e5peditiva, lo que ser4a imposible si se cargara a la v4ctima
con la prueba de la culpa. -e fundamenta diciendo que una actividad que se permite por ser
socialmente 2til aunque cause da;os a individuos aislados debe indemnizar esas p'rdidas y
las indemnizaciones ser fnanciadas por la sociedad, destinataria fnal del benefcio de la
actividad.
-uele llamarse a esta responsabilidad 9ob/etiva:. #arboza propuso 9causal: puesto que opera
por el mero ne5o causal entre el acto y el resultado per/udicial. Llamarla responsabilidad sine
delicto es lo mas apropiado porque surge sin que se viole obligacion alguna, sin hecho ilicito.
)i9erencias entre la res"onsabilidad "or $ec$o il!cito & la sine delicto:
El concepto basico es el de 9riesgo de causar un da;o transfronterizo sensible:. -e defne
como el que abarca desde una 9ba/a probabilidad de causar un da;o catastrofco a una alta
probabilidad de causar otro da;o sensible: .art.G.a0.
La (omision combino el riesgo y el da;o para f/ar un umbral deba/o del cual no hay efectos
/uridicos. B ese umbral se refere al efecto combinado de la probabilidad de ocurrencia de un
accidente y de la magnitud de su impacto da;ino. Las actividades que impliquen una ba/a
probabilidad de un da;o simplemente sensible estan e5cluidas.
a* )istinto 9unda%ento:
El fundamento de la responsabilidad por ilicitud es la violacion de la obligacion, el hecho ilicito
que causa un da;o /uridico y que e5ige el retorno a la legalidadP el de la responsabilidad sine
delicto encuentra su fundamento en el da;o producido por un hecho licito. +o hay da;o
/uridico ni e5iste el reclamo de retorno a la legalidad.
b* Nor%as "ri%arias & secundarias*
La responsabilidad sine delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya
que la responsabilidad surge sin violacin de obligacin y por ende, pertenece al trecho
normativo anterior al incumplimiento. 1or ende, la indemnizacin correspondiente al da;o
producido tendr4a el car<cter de una prestacin impuesta por la norma primaria y no de una
sancin. Las consecuencias del da;o se atribuyen por la norma primaria. Lo 2nico que ambos
tipos de responsabilidad tienen en com2n es que ambas se ocupan de las consecuencias
/ur4dicas de ciertos hechos pero por motivos radicalmente diferentes.
Entrar4amos en el terreno de la responsabilidad por hecho ilciito si el responsable, una vez
producido el da;o que tiene la obligacin de indemnizar, no cumple con esta obligacin,
poniendo asi en movimiento las consecuencias de dicha violacin y por ende la
responsabilidad consiguiente. En un caso, la conducta que origina ciertas consecuencias
legales .establecidas en la norma secundaria0 es una conducta il4cita, porque surge de la
violacin de una obligacin, mientras que en el otro es una conducta licita desde que ninguna
obligacin se incumple .y las consecuencias del da;o se atribuyen por la norma primaria0.
c* La atribuci#n de conducta al Estado*
3tro rasgo se encuentra en el campo de la atribucin .imputacin0. En la responsabilidad por
hecho ilicito se atribuye al E la conducta d eciertas personas actuando en determinadas
$IL
condiciones. -us comportamientos se consideran un 9hecho del Estado:, cuando esas
personas o entidades osn rganos del Estado .art.H0 o e/ercen atribuciones del poder publico
.art K0 o act2an ba/o la direccin o control del Estado .art.E0, o lo hacen en ausencia o defecto
de las autoridades ofciales .art.%0.
En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, en cambio, las conductas
que originan el da;o no se atribuyen al Estado y las obligaciones que a este incumben nacen
simplemente porque dichas actividades se desarrollan ba/o su /urisdiccin o control.
)s4 sucede en el 2nico caso en que se le asigna al Estado directamente una responsabilidad
sine delicto, el de la (onvencin sobre responsabilidad por da;os causados por ob/etos
espaciales .el Estado de lanzamiento0, as4 como los convenios en los que, imponi'ndose la
responsabilidad al operador, se atribuye al Estado una responsabilidad subsidiaria en relacin
con las v4ctima .responsabilidad civil por da;os nucleares (onvencin de =iena0.
+o parece que esta responsabilidad se origine en la imputacin al Estado de ciertas conductas
de personas f4sicas o morales, sino m<s bien en la atribucin de las consecuencias
transfronterizas de tales conductas, que el Estado asumir4a presumiblemente por su condicin
de su/eto del derecho de gentes.
+o se puede asignar al Estado, en el campo de la responsabilidad por hechos il4citos, las
consecuencias de la conducta de terceros que le son enteramente a/enos, o que no act2an de
alguna manera como sus rganos, de /ure o de facto. (omo en caso de atentado a una
Emba/ada por individuos no vinculados al Estado ni actuando ba/o su control, en realidad el
estado seria responsable por la eventual negligencia de sus propios rganos en impedir el
atentado y no por la accin de esos terceros. 1or el contrario, la responsabilidad sine delicto
suurgiria, en las convenciones que asignan alguna responsabilidad al Estado, por el simple
hecho de que l aactividad peligrosa que causo el da;o tuvo lugar ba/o la /urisdiccin o el
control del Estado de origen, o sea que seria mas amplia.
d* El da[o*
La 1arte ! del proyecto de responsabilidad de los Estados .por hecho ilicito0 no asigna al da;o
ninguna funcin para determinar la violacin de una obligacin internacional, siendo esa una
de las caracter4sticas salientes del proyecto de la (!. El da;o no es una condicin
indispensable para la e5istencia de un hecho internacionalmente ilicito ni un elemento
constitutivo particular de tal concepto.
En cambio, en la responsabilidad sine delicto el da;o es una conditio sine qua non de la
responsabilidad7 sin da;o no e5iste obligacin alguna por parte del eventual responsable. El
da;o es la condicin que pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige
esta responsabilidad y hace e5igible la prestacin que es el contenido de la obligacin de
indemnizar.
e* La re"araci#n*
El principio dominante en la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio
9borrar las consecuencias del hecho ilicito y restablecer la situacin que hubiera e5istido si el
hecho no hubiera tenido lugar:.
Aay una tendencia para que tambi'n llega a borrar las consecuencias y establecer la
situacin que hubiera e5istido si el hecho no hubiera tenido lugar, statu quo ante. 1ero el
hecho de que sea una actividad l4cita la que origina el dalo trae consigo otras posibles
diferencias, como por e/emplo la posibilidad de f/ar topes a la indemnizacin rasgo contrario
a la lgica de la reparacin por hecho il4cito. ,ambi'n el hecho de que algunos gastos de
prevencin se descuenten de las indemnizaciones. La reparacin no tiene la misma
naturaleza en las dos responsabilidades, cuando no hay violacin a una obligacin la equidad
y la /usticia aconse/an llegar lo m<s cerca posible de la regla de (horzoR, pudiendo ceder el
principio a consideraciones de orden pr<ctico como por e/emplo que no puedan conseguirse
seguros para cantidades proporcionalmente muy grandes o que el pago total condene a la
empresa que conduce la actividad peligrosa pero socialmente 2til a costos que la hagan
antieconmica, etc.
9* La cesaci#n*
Aabr4a tambi'n una diferencia aparente en cuanto al concepto mas o menos ortodo5o de
cesacin, esto es, la terminacin del acto continuado violatorio que es considerado por la (!
como una de las dos consecuencias del ilicito .siendo la otra la reparacin0 y por ende de la
esencia de la responsabilidad por ilicitud
-e ha dicho que no hay cesacin de la actividad porque es la esencia de la responsabilidad
que la actividad contin2e.
$IE
Una posterior re6e5in parace indicar otra cosa. La cesacin, en la responsabilidad por ilicito,
cabe cuando la violacin es continua o sea es causada por un acto continuo. La continuidad
del acto .prolonga la e5istencia de la obligacin primaria en el campo de la responsabilidad
por hecho ilciito0, en el campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar
la naturaleza de la actividad. -i lo que produce el da;o transfronterizo es un acto continuo
.distincin entre acto y actividad. La actividad esta compuesta de muchos actos
generlamente orientados a un fn com2n0, llegar4a un momento en que dicho acto, por ser
continuo y de resultado previsible, cambiaria el car<cter de la actividad. ,al tipo de da;o ya
no es contingente, sino necesario y lo que pudo concebirse como simplemente peligroso se
transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo implica el de la contingencia del
da;o, llegar4a un momento en que puede haber certeza del per/uicio, no obstante lo cual el
acto violatorio continua. Este tipo de actividades fue califcado en un primer proyecto en la
(! sobre responsabilidad por las consecuencias per/udiciales de actos no prohibidos por el !
como actividades de efectos nocivos, respecto a las cuales hay motivos para pensar que
seiran en principio il4citas en el derecho internacional general, por la e5istencia de culpa lato
sensu. (uando entra en /uego la cesacin es porque la actividad en cuestin puede haber
perdido su car<cter original de ser una actividad de iesgoP en tal caso la responsabilidad que
cabria aplicar seria por hecho ilicito.
D-i la actividad pierde su car<cter original de act de riesgo, nos pasamos a la otra
responsabilidad por hecho ilicito continuado.
g* La colectivizacion de la res"onsabilidad sine delicto*
La reparacion del da;o se reparte entre su/etos que no causaron el incidente que produ/o
dicho da;o pero que tienen relacion estrecha con la actividad peligrosa. La canalizacion de la
responsabilidad es un recurso en cuya eleccion prevalece criterios pragmaticos como la
simplifcacion de los esquemas de seguros, la facilidad de ciertas personas de transferir los
costos del seguro al precio de sus productos, la conveniencia de las victimas de encontrar una
cabeza visible contra quien instituir procedimientos /udiciales, etc, sobre los vinculos
causales.
Aay que considerar la responsabilidad residual del Estado, cuando esta se impone para
completar los montos de indemnizacion, cualquiera sea su responsabilidad en la causacion
del da;o, simplemente porque la actividad que lo provoco estaba ba/o su /urisdiccion.
el mismo modo deben ser vistos los fondos compensatorios como un mecanismo para
distribuir entre un numero de e5plotadores las perdidas emanadas de accidentes causados
por la actividad, ya tengan dichos e5plotadores relacion o no con el accidente mismo y asi
sucesivamente. La participacion de estos persona/es en el escenario de la responsabilidad
nada tiene que ver con la causacion individual, que es esencial y no transferible en la
responsabilidad por hecho ilicito.
Esta forma de atribucion 9colectiva: en forma de redes o de capas de responsabilidad tiene
que ver con la incertidumbre y comple/idad de los vinculos de causalidad en lo relativo al
medio ambiente por e/ , o con el mane/o de tecnologias complicadas que hacen muy difcl
discernir las causas productoras del da;o.
$* 'onclusion*
1arecen e5istir dos e/es en la respomsabilidad sine delicto estrechamente ligados entre si7 la
ausencia de culpa y la e5istencia de riesgo. La responsabilidad sin culpa es la respuesta7 el
equilibrio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neutro a la culpa y
que toma en cuenta los costos de las empresas que llevan a cabo actividades oeligrosas, su
viabilidad economica y los benefcios que ellas aportan a las sociedades.
La responsabilidad sine delicto se preocupa mas por elementos como las estadisticas, los
costos y su distribucion equitativa, los seguros y otras consideraciones practicas que por la
culpa lato sensu, la violacion de obligaciones y la restitucion integral. -e interesa por la
continuacion de las actividades peligrosas pero socialmente utiles, en lugar de su cesacion.
@* La res"onsabilidad "or da[o causado en el )I0 general*
+o hay ninguna regla del derecho internacional general que obligue a indemnizar por los
da;os causados por un acto no prohibido.
a* El da[o trans9ronterizo causado con cul"a lato sensu*
#arboza cree que si e5tiste una regla general del derecho internacional que impone a los E la
obligacin de tomar precauciones para evitar que actividades en su territorio causen un da;o
en el territorio Npersonas o bienesD de otros Estados. Los casos de /urisprudencia
internacional que normalmente se citan para probar la vigencia del a5ioma sic utere tuo et
alienum non laedas, que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los da;os
$I%
transfronterizos, establecen una obligacin general de prevencin. -on las violaciones a
aquella las que originan responsabilidad por hecho ilicito.
La pr<ctica internacional y la /urisprudencia indican la e5istencia de una norma
consuetudinaria que hace il4cito el da;o transfronterizo producido intencionalmente o con
conocimiento de su produccin. 1ero ni la pr<ctica internacional ni la /urisprudencia dan un
fundamento claro a la indemnizacin por actividades de riesgo. Los casos de /urisprudencia
internacional que se citan para probar la vigencia del a5ioma que ordena el buen uso del
propio territorio para prevenir los da;os transfronterizos, establecen una obligacin general
de prevencin. -on las violaciones a esa obligacin las que generan responsabilidad por
hecho il4cito.
b* La res"onsabilidad sine delicto "or el da[o trans9ronterizo
La soberan4a territorial7 se ha invocado el argumento de que la soberan4a territorial otorga a
un E la libertad de autorizar cualquier actividad en <mbitos de su /urisdiccin.
La soberan4a territorial tiene, sin embargo, dos caras7 una es la libertad y la e5clusividad de la
accin del Estado y la otra es su integridad e intangibilidad. La soberan4a estatal queda
vulnerada cuando se produce en su territorio un da;o proveniente de otro Estado.
La soberan4a territorial implica el derecho e5clusivo de desplegar las actividades de un
Estado. Este derecho tiene un deber7 la obligacin de proteger dentro del territorio los
derechos de otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la inviolabilidad en
tiempos de paz y en la guerra, /unto con los derechos que cada Estado puede reclamar para
sus nacionales en territorio e5tran/ero. +o puede limitarse a su aspecto negativo,e sto es, a
e5cluir las actividades de otros Estados, ya que aquella sirve para dividir entre las naciones el
espacio sobre el cual se e/ercen las actividades humanas, para asegurarles en todo momento
el minimo de proteccin de la que el derecho internacional es guardian.
1or ende, la libertad que un Estado tiene para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier
actividad est< limitada por la soberan4a territorial de los dem<s Estados, sus pares.
Esta soberan4a territorial tampoco admite la derogacin por una interferencia venida del
e5terior. (onsiguientemente, es tamibien la base de la norma que obliga a los Estados a un
uso inofensivo de su territorio respecto a los derechos de los dem<s Estados.
El da;o alerta los mecanismos de la responsabilidad7 si los Estados tienen, en su territorio,
ciertos deberes con respecto a los derechos de otros Estados y a los de s2bditos e5tran/eros,
el Estado que origina un da;o tendr4a los mismos deberes hacia las v4ctimas del da;o que lo
reciben estando en su propio pa4s.
-abemos que la doctrina internacional presume que lo da;os causados a los e5tran/eros por
violacin en ciertas circunstancias de aquellos deberes implica un da;o causado a los Estados
de los que son nacionales.
,ales Estados pueden promover la proteccin diplom<tica correspondiente, o una accin
/udicial o arbitral en su caso, porque son ellos y no los individuos los titulares de ese derecho
y accin en el plano internacional.
El enri:ueci%iento sin causa:
Aay principios como el enriquecimiento sin causa que signifcar4a hacer soportar a terceros los
costos e5ternos de una actividad peligrosa que representan los da;os causados a terceros.
Los "rinci"ios generales del derec$o:
,ampoco seria ale/ado de la realidad buscar un fundamento en los principios generales del
derecho del art.?E.? del Estatuto de la (!" puesto que los principios de la responsabilidad
ob/etiva, por riesgo o sine delicto son un rasgo com2n a los derechos internos mas conocidos.
Los tratados* Los "agos eL gratia*
E5isten numerosos tratados que imponen un r'gimen especial sobre las actividades de riesgo
en los cuales los Estados descargan su responsabilidad en los e5plotadores privados. En
algunos otros, los Estados conservan una dosis de responsabilidad subsidiaria, en otros asume
plena responsabilidad por ciertos da;os.
En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se llevan a cabo ba/o su
/urisdiccin o control han comenzado generalmente sin que el Estado de origen se haya
cre4do en la obligacin de pedir permiso para ello a los que eventualmente pudieran resultar
afectados, y han continuado hasta que la inminencia o gravedad del riesgo se han puesto de
manifesto, muchas veces a trav's de la produccin de alg2n accidente catastrfco. ) partir
de all4, los Estados han llegado a acuerdos sobre la creacin de un r'gimen convencional
entre ellos que prev' la continuacin de la actividad cuestionada, a veces sobre la base de
adoptar ciertos est<ndares de prevencin por el Estado de origen, y de pagar
indemnizaciones por da;os producidos, generalmente a cargo de e5plotadores privados. Este
$$I
es un patrn que se ha venido confrmando a medida que se celebraban convenciones que
establec4an reg4menes /ur4dicos para actividades de riesgo signifcativo7 aviacin civil,
actividades nucleares, transporte de petrleo por mar, desechos peligrosos, buques
nucleares, etc. =ari en el convenio sobre la responsabilidad internacional por da;os
causados por ob/etos espaciales, donde es el Estado el que tiene una responsabilidad
absoluta y no el e5plotador privado.
Aoy en dia e5iste consenso en la e5istencia de normas consuetudinarias de prevencin
respecto de las actividades de riesgo.
La paga de la indemnizacin se denomina e5 gratia. (omo el que hizo EEUU a "apon en el
caso del pesquero JuQuyu >aru, o el del mismo gobierno a los habitantes de las !slas >arshall
ratifcan que el E que paga tiene conciencia de que pesa sobre el una obligacin b<sica, o
general de indemnizar, pero no obstante prefere evitar la creacin de un precedente que
pre/uzgue sobre el alcance de dicha obligacin de indemnizar que le compete.
Esto nos sugiere que los Estados est<n convencidos de que corresponde indemnizacin por
da;os causado spor el riesgo que crearon, con la responsabilidad que parecen reclamar para
si aquellas actividades por su 4ndole misma7 una forma de responsabilidad sin culpa o sine
delicto.
)os t+cnicas de "revenci#n:
El da;o no es indiferente al derecho7 el da;o transfronterizo no tiene porque ser una
e5cepcin. -i admitimos un deber de utilizacin inocua del propio territorio, l afnalidad del
establecimiento de ese deber reclamar4a otras veces la aplicacin de la otra t'cnica, la
responsabilidad sine delicto cuando la actividad no tenga el car<cter de da;ina sino
meramente peligrosa.
El e:uilibrio de intereses
(rea entre las partes una obligacin de por lo menos negociar, de buena fe y tratando de
contemplar los intereses de la otra parte, pero sin que ello signifque la obligatoriedad de
arribar a un acuerdo .plataforma continental del mar del norte0.
Las negociaciones en cuestion estarian orientadas por el principio del equilibrio de intereses
seg2n el cual el Estado de origen debe adoptar las mayores precauciones para evitar que la
actividad produzca da;os transfronterizos cuando 'sta se inicia y eventualmente consultar
con los Estados afectados para establecer un r'gimen que establezca entre todos ellos un
equilibrio de intereses7 medidas de prevencin e indemnizacin de da;os futuros, ya sea por
el Estado mismo o por la v4a de los e5plotadores privados y sus seguros, con acceso a los
propios tribunales para las v4ctimas e5tran/eras. -i el da;o ya se ha producido, en ausencia de
un r'gimen de derecho internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendr4a
la obligacin de negociar tonel Estado afectado con respecto a las indemnizaciones por los
da;os causados.
I* El trata%iento del te%a en la 'o%ision de derec$o internacional*
En GIIG, la (omision comenzo la primera lectura de un 91royecto de principios sobre la
asignacion de la perdida en caso de da;o transfronterizo resultante de actividades
peligrosas:.
a/ La "revencion:
-e basan en un proyecto que presento un grupo de traba/o en $%%@. El proyecto se aplica
.art.$0 a las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entra;an el riesgo de
causar, por sus consecuencias fsicas, un da;o transfronterizo sensible.
D -e defne dicho riesgo .art.G.a0 como abarcando desde la alta probabilidad de causar un
da;o sensible hasta la ba/a probabilidad de causasr un da;o catastrofco .actividades
ultra peligrosas, como la nuclear0.
D Establece como la obligacion de los Estados de adoptar las medidas apropiadas para
prevenir un da;o transfronterizo sensible, o en todo caso, minimizar el riesgo de
causarlo.
D 1roclama los principios de cooperacion entre los Estados para los ob/etivos de los
articulos .art.H0 y les impone7
La obligacion de adoptar ciertas medidas especifcas como aquellas de indole legislativa,
administrativa o de otra naturaleza necesarias a ese respecto .art.K0
La autorizacion previa por el Estado de actividades de riesgo .art.@0
La evaluacion del riesgo de que causen da;o transfronterizo sensible .art.L0
La notifcacion .art.E0 a los Estados presuntamente afectados N con transmision de
informacion tecnica sobre la actividad en cuestion N para facilitar el paso siguiente que es
$$$
La consulta con los afectados relativa a las medidas de prevencion a adoptarse por el
Estado de origen .art.%0
La obligacion de intercambiar informaciones disponibles respecto a esa actividad
conducentes a la prevencion, mientras se lleve a cabo la actividad, e incluso hasta
despues si ello es considerado oportuno por los Estados interesados .art.$G0
La obligacion de informar al publico que pueda resultar afectado sobre la actividad, sus
riegos, y al da;o que pueda causar, asi como consultar su opinion .art.$?0
La obligacion de no discriminar entre las personas afectadas por la actividad, ya sea por
razones de nacionalidad o residencia, o del lugar en que se produ/o el accidente, al
garantizar a esas personas su acceso a procedimientos /udiciales o de otra indole si
solicitan proteccion u otro remedio apropiado .art.$K0
La obligacion del Estado de origen de prepararse para emergencias en cooperacion con el
Estado eventualmente afectado y organizaciones internacionales competentes .art.$@0, asi
como notifcar al Estado que pueda resultar afectado cualquier stuacion de emergencia
relacionada con la actividad de riesgo en cuestion y facilitarle toda la informacion
pertinente posible .art.$E0.
Jinalmente se remite en su art.$% la obligacion de resolver las controversias que pudieran
surgir en cuanto a la interpretacion o aplicacin de los articulos por medio del art.?? de la
(arta. -i no se logra un acuerdo entre las partes para solucionar las diferencias por los
metodos habituales, el proyecto propone un procedimiento obligatorio de establecimiento de
los hechos. La comision encargada de establecerlos presentara a las partes en la controversia
un informe con sus conclusiones y recomendaciones, que auqellas consideraran de buena fe
pero que no es vinculante .art.$%.@0.
b/ La res"onsabilidad
+unca habia aceptado la (omision que e5istiera responsabilidad internacional por da;os
transfronterizos causados por actividades de riesgo en el derecho internacional general. En el
actual proyecto .GIIH0 se establece como un ob/etivo .art.?0 9garantizar una pronta y
adecuada indemnizacion a las personas naturales o /uridicas, incluidos los Estados, que sean
victimas de un da;o transfronterizo, incluidos los da;os al medio ambiente:. -e tratan de
principios que deberian inspirar a los Estados en sus relaciones reciprocas en el terreno de
esta clase de actividades.
Los rasgos mas importantes7
-e aplica a las mismas actividades del proyecto de prevencion .art.$0
-e defnen terminos7 da;o, medio ambiente, da;o transfronterizo, actividad peligrosa,
e5plotador .artG0
-e proclama el ob/etivo de los articulos
-e describen algunas medidas que el Estado 9deberia: adoptar para garantizar a las
victimas en su /urisdiccion una 9pronta y adecuada indemnizacion: .art.H.$0, como la
9canalizacion: de la responsabilidad hacia el e5plotador, la constitucion y
mantenimiento de un seguro, una fanza u otra garantia fnanciera para enfrentar las
indemniazciones, la creacion, en los casos apropiados, de un fondo fnanciado por la
correspondiente rama de la actividad en el pais, la oferta, por el Estado, de fondos
adicionales si las provisiones anteriores son insufcientes para garantizar una
indemnizacion adecuada .art.H.K0.
3tras medidas a cargo del Estado si fuera necesario con la asistencia del e5plotador,
como las llamadas 9>edida de respuesta para reducir al minimo el da;o transfronterizo
resultante de las actividades contempladas en el proyecto:.
'A0ITULO FB: ES0A'IOS 'O6UNES1 'URSOS )E AGUA 4 6E)IO A6IENTE*
). LOS ES0A'IOS INTERNA'IONALES 'O6UNES: <reas mas alla de las /urisdicciones de
los E, que no est<n su/etas a la soberan4a de ninguno de ellos ni son susceptibles de
apropiacin nacional por reivindicacin de soberan4a ni por otra manera. Est<n abiertas y
disponibles para ser utilizadas por todos los E, a veces ba/o determinadas condiciones. Las
/urisdicciones se e/ercitan a trav's de la nacionalidad, por la supremac4a personal del E.
O'u,les sonP )lta mar, espacio a'reo suprayacente al alta mar, fondos marinos y oce<nicos
mas alla de la /urisdicciones nacionales y el espacio ultraterreste. )lgunos autorea a;aden
tambi'n la )ntardida .para #arboza no0.
a* El alta %ar:
(omienza mas alla de la Sona econmica e5clusiva, seg2n la mas moderna doctrina, a
diferencia de lo que sucedia al principio de la negociacin de la (onvencion de derecho del
$$G
mar, en que dicha SEE se asimilaba al alta mar, sobre la cual pose4a el E ciertos derechos
soberanos, principlamente, la e5ploracin y e5plotacin de los recursos naturales.
,iene car<cter residual .art*>J >ontego #ay todas las partes del mar no incluidas en la 2ona
econ6mica e:clusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un !stado, ni en las
aguas arc*ipielagicas de un !stado arc*ipelgacicoA. +o signifca limitacion alguna de las
libertades de que gozan todos los Estados en la zona economica e5clusiva de conformidad
con el art.KE.
Las aguas ubicadas encima de la plataforma geomorfolgico mas alla de la SEE forman parte
del alta mar.
+o esta su/eta a apropiacin nacional por soberan4a ni por ninguna otra via, y esta abierta a
todos los Estados para que estos practiquen, sin e5clusividad ni prioridades en su e/ercicio,
las K libertades de alta mar7 navegacin, pesca, asentar cables y ca;er4as submarinos y
sobrevuelo .art. G0 asi como las acordadas por la (onvencion de >ontego #ay .art. EL0
consistentes en la libertad de investigacin cient4fca y la de construir islas artifciales y otras
instalaciones permitidas por el !. El es"acio a+reo sobre alta %ar tiene similares
caracteristicas7 libre acceso a todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiacin por
reivindicacion de soberania o de ninguna otra manera.
b* Fondos %arinos allende las -urisdicciones nacionales*
$%@L emba/ador )rvid 1ardo acu; para estas regiones submarinas el concepto de
"atri%onio co%Dn de la $u%anidad, con la intencin de proteger para los pa4ses en
desarrollo sus grandes recursos naturales y evitar su agotamiento por los pa4ses que ya
pose4an la tecnolog4a para su e5plotacin.
En la convencin de ># se la denomina Vona, la e5tensin de fondos marinos y oce<nicos,
as4 como su subsuelo, m<s all< de las /urisdicciones nacionales, o sea, pasando la proyeccin
hacia deba/o de las SEE de los Estados o de sus plataformas continentales. Esto 2ltimo hace
que no sea id'ntica en su e5tensin a la alta mar, desde que puede haber estados con
plataformas continentales que e5cedan en e5tensin a su SEE en ciertas partes o en el todo.
La Sona es controlada por la )utoridad de fondos marinos con poderes para e5plorarla y
e5plotarla, directamente o por concesiones a particulares. La /urisdiccin de los Estados se
e/erce sobre las actividades de sus nacionales .personas f4sicas o empresas estatales o
privadas0 o que se encuentren ba/o su control efectivo o el de sus nacionales.
c* El es"acio ultraterrestre*
El ,ratado del espacio de $%@L establece que la e5ploracin y utilizacin del espacio
ultraterrestre, as4 como de la Luna y otros cuerpos celestes, estar<n abiertas sin
discriminacin a todos los estados, que deber<n hacerse en provecho y en inter's de todos
los pa4ses y que incumben a toda la humanidad .art4culo $0. ,ampoco ser< aquel espacio ni los
cuerpos celestes ob/eto de apropiacin nacional por reivindicacin de soberan4a, uso u
ocupacin, ni de ninguna otra manera.
El status /ur4dico del espacio ultraterrestre comienza a tener importancia practica a partir del
envio hacia esa regin de misiles de todo tipo y en particular la colocacin en el de los
primeros sat'lites. Una fecha importante es la del envio del sat'lite sovi'tico -putniQ en
$%KL.
El derec$o del es"acio: La pieza b<sica del derecho espacial es el ,ratado del espacio de
$%@L, precedido por una declaracin de principios del espacio csmico e5presada en la
Cesolucin $%@G de la )samblea *eneral.
El ,ratado del espacio es un tratado marco, un instrumento que consagra principios
generales. -u utilidad es que f/a el marco /ur4dico dentro del cual han de insertarse tratados
sobre aspectos o actividades sectoriales.
Le siguieron otros como el acuerdo para el salvamento y la devolucin de astronautas y la
devolucin de ob/etos lanzados de $%@E, sobre responsabilidad internacional en actividades
espaciales de $%LG, tratado sobre registro de ob/etos de $%LK, tratado de la Luna de $%L%,
para las comunicaciones por sat'lites, etc.
)eli%itacion in9erior: +o e5iste un l4mite bien defnido y aceptado por la comunidad
internacional que divida el espacio ultraterrestre del espacio a'reo, no obstante la
importancia que reviste como separados de un r'gimen de soberan4a nacional, como es el
que e/erce sobre el espacio a'reo suprayacente al territorio de los Estados y el r'gimen de
libertad del espacio superior.
Aay teor!as de car,cter cient!=co que sostienen que el espacio a'reo termina donde
termina tambi'n la atmsfera, o el campo de gravitacin terrestreP teor!as 9uncionales que
preferen la l4nea m<s arriba de la cual las aeronaves no encuentran m<s sustento, y las
$$?
teor!as que eligen una zona %ensurable en Eil#%etros7 $II,$$I 8m. de altura. 1or
ultimo, hay quienes piensan que se ha formado una costu%bre internacional que es la que
f/a el mencionado limite en la orbita del sat'lite mas ba/o. -e apoyar4a en el hecho de que no
se han registrado protestas de los pa4ses subyacentes a esa orbita y por ende tales pa4ses
consideran que su espacio a'reo, donde e/ercen soberiania, termina por lo menos a esa
altura. !gualmente, no hay pr<ctica general de aceptacin por todos.
La orbita geoestacionaria: La falta de delimitacin no ha de/ado de ocasionar en la
pr<ctica internacional ciertos problemas. E5iste la rbita geoestacionaria, de singular
importancia para las comunicaciones por sat'lite, es solamente all4 donde pueden colocarse
sat'lites sincrnicos geoestacionarios, al seguir el movimiento de la tierra, permanecen f/os
con respecto a 'sta. (onstituye un recurso relativamente limitado, puesto que e5iste un l4mite
a los sat'lites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una gran signifcacin econmica
y cultural. Est< sobre el Ecuador y esos pa4ses proclamaron su soberan4a sobre ella pero no ha
tra4do mayores consecuencias.
El Tratado del Es"acio: (onsagra en su art.$ el mas importante de sus principios7 el de que
la e5ploracin y utilizacin de ese espacio debe ser realizada en provecho e interes de todos
los pa4ses, y que el espacio ultraterrestre es de incumbencia de la Aumanidad.
O0atri%onio o interes co%Dn de la 2u%anidadP
El concepto de patrimonio com2n tiene aspectos patrimoniales que son me/or aplicados a los
recursos e5istentes en los espacios comunes que a los espacios mismos. E/7 Uluru )ustralia
formacin rocosa territorio norte de )ustralia.
Aa aparecido una doctrina que lo limita y que es la del 9!nteres com2n de la Aumanidad:,
cuya ausencia motivo que la del patirmonio com2n se e5tendiera a terrenos no adecuados
para su aplicacin, como fue el caso del (ompromiso sobre recursos ftogeneticos que se
gesto en la J)3 y que califcaba de patrimonio com2n de la Aumanidad a recursos que se
encontraban ba/o la soberan4a territorial de Estados determinados.
Vue los recursos de la Luna, as4 como el de otros cuerpos celestes, sean patrimonio com2n de
la humanidad parece acordar bien con la naturaleza misma de recursos que poseen, pero
respecto al espacio csmico, si se acude a la caracterizacin del art4culo primero, la cosa
parece cambiar. Las palabras utilizadas son provecho e inter's, y sobre todo, el concepto de
incumbencia es pariente cercano del de inter's com2n.
3tros principios son .f/an el marco dentro del cual se desenvuelven las actividades espaciales
de los E0
la libertad de e5ploracin y utilizacin, sin discriminacin para todos los Estados del
espacio csmico,
la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de aquellos
imposibilidad /ur4dica de apropiacin de parte alguna del espacio por reivindicacin de
soberan4a, uso u ocupacin.
utilizacin del espacio con fnes pac4fcos y la prohibicin de colocar en rbita armas
nucleares y otras de destruccin en masa, o establecer bases y otras fortifcaciones,
realizar maniobras, ensayos militares o de armas
La resp de los E y 3! por actividades propias o de entidades no gubernamentales ba/o su
/urisdiccin o control.
La cooperacin y asistencia mutua
La subordinacin de las actividades espaciales al !1, incluida la carta de las +aciones
Unidas.
Tratados sectoriales:
D ,ratado de la Luna .$%L%0. 3riginado por la llegada del hombre a la Luna, repite los
principios del tratado marco. )grega que cuando llegue a ser posible la e5plotacin de los
recursos de la Luna, aquella estar< sometida a un r'gimen internacional. 1roclama el
libre acceso a todos los Estados y la necesidad de la no contaminacin de los cuerpos
celestes proveniente de la ,ierra o viceversa.
D ,ratado de registro de ob/etos .$%LK07 la identifcacin de los ob/etos lanzados al espacio
es necesaria por variadas razones, entre otras por la responsabilidad que su lanzamiento
implica y para su devolucin en caso de que se e5trav4en. 3bligacin del Estado de
lanzamiento de llevar registro y notifcar al -ecretario *eneral sobre los lanzamientos y
los ob/etos lanazdos. El -ecretario *eneral llevara un registro central.
D (onvenio sobre responsabilidad .$%LG07 2nico convenio multilateral e5istente que
establece una responsabilidad sine delicto del E con respecto a ciertos da;os causados
$$H
por ob/etos espaciales. os tipos de responsabilidad seg2n que el da;o se cause, sin
violacin de obligacin, por un ob/eto espacial sobre aeronaves en vuelo o sobre la ,ierra
o por hecho ilicito sobre otra nave espacial. En el primero, hay una responsabilidad
absoluta .sin violacin de obligacin y con muy e5casas e5cepciones0 y en el segundo se
aplican las reglas de responsabilidad por ilicitud. Un caso de da;o espacial fue el del
sat'lite sovi'tico (osmos %KH que cayo accidentalmente en territorio del (anada y por el
cual la UC-- pago ? millones de dlares.
D -alvamento y devolucin .$%LE07 establece ciertos deberes de los E miembros con
referencia a la tripulacin de un ob/eto espacial que haya sufrido un accidente o este en
peligro de sufrirlo o haya debido efectuar un aterriza/e forzoso, ya sea en su /urisdicicion
o en alta mar, o en cualquier otro lugar no colocado ba/o la /urisdiccin de ning2n Estado.
,ales deberes son7
notifcar de ese hecho a la autoridad de lanzamiento o hacerlo publico
inmediatamente, notifcar al -ecretario *eneral que a su vez deber< difundir la
noticia por todos los medios apropiados.
1restar la asistencia necesaria si cae dentro de su /urisdiccin y si cae fuera de ella
la que este en condiciones de dar.
evolver en seguridad y sin demora la tripulacin y los ob/etos recogidos.
'o%unicaci#nes "or sat+lites: !+,EL-), e !+>)C-),7 $%@H se establecio la 3rganizacin
!nternacional de ,elecomunicaciones por -atelite .!+,EL-),0 para crear un servicio publico
internacional, se produce la asignacin, coordinacin y registro de radiofrecuencias y de
bandas de frecuencia. En $%L@ se creo !+>)C-),, una organizacin destinada a utilizar los
sat'lites para mayor seguridad y me/ores transmisiones en el mar.
d* La Ant,rtida*
En la actualidad es el ,ratado )nt<rtico el que establece el status de aquella enorme <rea.
(iertas opiniones son partidarias de que la )nt<rtida sea sometida a un r'gimen de espacio
com2n internacional en el marco de las +aciones Unidas, pero est< rechazada sobre todo por
los pa4ses que pretenden soberan4a. En la )nt<rtida la /urisdiccin de los Estados se basa en
la nacionalidad.
e* La at%#s9era*
Aubo tentativas de considerarla como espacio com2n. -abido es que el espacio a'reo, que
forma parte de la atmsfera, est< su/eto a la soberan4a del Estado subyacente y por ende no
ser4a un espacio com2n internacional. 1ero la atmsfera, siendo 2nica por la interdependencia
de sus diversas partes, est'n o no su/etas a soberan4a nacional, y la circunstancia de que un
da;o causado en una parte de la atmsfera se e5tiende a otras partes, ignorando el hecho
pol4tico de las fronteras nacionales, tiene rasgos que la podr4an presentar como un espacio
com2n internacional, pero de todas maneras tal postura no tiene asidero en el !1.
* Los r!os internacionales*
a* )e=nici#n*
Art.8FH del )cta del (ongreso de =iena de $E$K es el :ue atraviesa o divide los
territorios de dos o %,s Estados.
(uando atraviesa sucesivamente el territorio de m<s de un Estado, se llama de curso
sucesivo. (uando separa los territorios de dos Estados, se llama r4o de frontera o contiguo. E/7
el Cio 1arana es de curso sucesivo porque atraviesa el territorio de #rasil antes de adquirir el
car<cter de rio de frontera entre 1araguay y #rasil, luego entre 1araguay y )rgentina para
perder su calidad de fronterizo cuando penetra en territorio argentino. Los lagos ser<n
internacionales cuando sus riberas pertenezcan a m<s de un Estado. -e incluye dentro del
concepto de curso de agua internacional a los canales y toda otra v4a de agua artifcialmente
creada que unan dos o m<s r4os o a6uentes situados en diferentes Estados. Los E ribere;os de
un rio internacional comparten un recurso, el agua, que tiene la caracter4stica de 6uir, de
forma que en los r4os de curso sucesivo hoy esta en el territorio de un Estado y ma;ana en el
de otro. En cuanto a los de frontera, el uso del rio en la parte propia de un E afecta
inmediatamente los usos de ese mismo rio en la parte del otro Estado. La interdependencia
de los ribere;os determina que la soberan4a de cada uno de ellos respecto al recurso agua
que 6uye en su propio territorio sea necesariamente limitada en la medida en que los
derechos de los otros se interponen.
b* Los r!os internacionales*
Lo anterior se refere a la situacin geogr<fcoDpol4tica de los r4os internacionales, esto es, al
hecho de que tales corrientes de agua no est<n, en todo su recorrido, dentro del territorio de
$$K
un solo E. ) esa situacin corresponde un r'gimen /ur4dico7 el de !*. 1ero todos los grandes
se encuentran sometidos a tratados que establecen para ellos reg4menes particulares7 se dice
de los r4os su/etos a un tratado que est<n internacionalizados. Entonces lo que los rige Nen
principioD es el tratado .!1 particular0.
c* La navegaci#n*
+o puede decirse que la libertad de navegacin en los r4os internacionales est' establecida
como una norma del !1 general, puesto que a falta de tratado la situacin no es
perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegacin de los r4os internacionales. La
/urisprudencia de la (1"! habla sobre la e5istencia de un derecho 6uvial internacional. #arberis
dice fund<ndose en la opinin consultiva de la (1"! sobre la (omision europea del anubio y
en la sentencia sobre la (omision internacional del 3der, que la (orte sostiene la e5istencia
de 9ciertos principios consuetudinarios: en esta materia.
En )m'rica no es aceptada regionalmente, las secciones de cursos de agua ubicadas en
territorio ribere;os slo estar4an abiertas a la navegacin de los otros ribere;os por imperio
de tratados o de concesiones unilaterales.
Aistricamente, el derecho de cada soberano en las porciones del curso de agua que le
pertenec4an era absoluto, como consecuencia de lo cual solia imponerse un pea/e para el
transito de buques. Jue la Cevolucion francesa la que comenz a proclamar el principio de la
libertad de navegacin 6uvial por un decreto en $L%G que ordenaba a los e/'rcitos franceses
en #elgica asegurar la libertad de navegacin y de transporte en el >osa y el Escalda.
El art*@@> del ,ratado de =ersalles pretendio establecer como r'gimen defnitivo la libertad
de transito de las v4as navegables y en persecucin de ese ob/etivo se celebro la (onvencion
de #arcelona de $%G$ ba/o los auspicios de la -+, que aunque reunio HG E, solo fue ratifcada
por unos pocos. Casgos mas salientes7
D llama 9v4as de agua de interes internacional: a r4os y lagos internacionales.
D elcara la libertad de navegacin sin discriminaciones para todos los E partes de la
(onvencion.
D La navegacin de cabota/e se reservaba para los E ribere;os. +3 regia la libertad de
navegacion para los buques de guerra.
D Los E ribere;os ten4an facultades reglamentarias, como tambi'n de polic4a y de sanidad.
En el periodo entre las dos guerras mundiales, el principio de libre navegacin se vio
disminuido. espu's de la G*> y a iniciativa de UC--, el r'gimen del anubio fue cambiado
en un sentido menos favorable hacia los no ribere;os.
d* La noci#n de cuenca & de siste%a $idrogr,=co*
La nocin del )cta de =iena sobre el car<cter internacional de ciertos r4os giraba en torno al
concepto de frontera pol4tica y no ha sido abandonada enteramente aun hoy en dia por
alguna doctrina. Limbo /ur4dico la situacin de los a6uentes, pues era disputable el car<cter
nacional o internacional de los a6uentes de los r4os internacionales, particularmente de
aquellos que se encontraban 4ntegramente en el territorio de un solo E y por otra parte
favorecia la consideracin de los r4os internacionales como meros conductos de agua. )
medida que los usos de los r4os se fueron haciendo mas intensos .navegacin, usos
industriales, agr4colas etc0, y que las nociones de solidaridad internacional se fueron abriendo
camino, los E comenzaron a advertir primero la comunidad de intereses de los ribere;os y el
car<cter de recurso natural compartido de las aguas de los cursos de agua y las obligaciones
que esa naturaleza impon4a a los ribere;os, adem<s del interes que la navegacin de los
grandes r4os despertaba en la (! mas alla de los ribere;os. El /uez Auber en el caso de la !sla
de 1almas7 si un !stado tiene derec*o a la utili2aci6n de su territorio sin tener en cuenta los
efectos nocivos 9ue tal utili2aci6n puede producir en el territorio de otros !stados.
i* La doctrina 2ar%on* La contradoctrina: Fauc$ille & O""en$ei%*
$E%K 1rocurador general de los EEUU -r. "udson Aarmon, sobre la controversia que su pa4s
ten4a con >'5ico respecto a la utilizacin del C4o *rande, dio su opinin en sentido de que la
soberan4a absoluta de un Estado sobre la parte de un r4o internacional que estuviera situada
dentro de su territorio era un principio b<sico del !1. En la actualidad nadie la considera
vigente.
Est<n en contra de tal posicin numerosos antecedentes de la practica internacional, como el
fallo de la !sla de 1almas, el del (anal de (orfu .un E no puede utilizar o permitir que se utilice
conscientemente su territorio en detrimento de los derechos de otros Estados0, sobre el rio
3der, al 1rincipio G$ de la eclaracion de Estocolmo, etc.
$$@
El reverso de la posicin de Aarmon es la doctrina de la integridad territorial absoluta
:ue "atrocinaron O""en$ei% & Fauc$ille: un Estado tiene derecho a continuar recibiendo
agua en la misma calidad y cantidad que ha venido 6uyendo a trav's de la frontera. (omo la
menor diferencia en las condiciones anteriores afectar4a la intangibilidad de la integridad
territorial de los otros ribere;os, no es aceptable cambio alguno en las condiciones naturales
del curso de agua. ,ampoco ha tenido aceptacin.
)mbas fallan en no considerar la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que
origina entre los ribere;os.
ii* Fallo de la '0JI sobre el asunto del r!o Oder*
(onstituye un importante hito en el camino a considerar los cursos de agua internacionales
como una comunidad de intereses entre los ribere;os. ,en4a en cuenta slo la navegacin, por
lo que sus conceptos ser4an a fortiori de aplicacin m<s necesaria respecto a los otros usos de
los r4os, y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron m<s tarde. Esta
comunidad de intereses en un r4o navegable es la base de un derecho com2n cuyos rasgos
esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados ribere;os en el uso de todo el curso
del r4o y la e5clusin de todo privilegio preferencial de cualquier Estado ribere;o en relacin
con los otros.
)s4 es como en tiempos m<s recientes se ha comenzado a considerar a los r4os
internacionales, sus a6uentes y otros elementos hidrogr<fcos como un todo y a utilizar para
este todo la denominacin de cuenca 6uvial que luego cambio por cuenca hidrogr<fca o
cuenca de drena/e. Esta ultima se refere a un <rea en los territorios de dos o mas E en la que
todas las corrientes de agua superfcial, tanto naturales como artifciales, drenan una cuenca
com2n y terminan en una desembocadura com2n o en desembocaduras comunes.
Un uso cualquiera de las aguas en una porcin de la cuenca puede repercutir sobre los usos
en otra porcin del mismo sistema, y si la cuenca es internacional pueden surgir problemas
entre dichos E. E/, puede tratarse de un uso como la irrigacin, en que el E de aguas arriba
utilice en e5ceso las aguas del curso de agua y de/e disminuida la porcin correspondiente a
los ribere;os inferiores.
Es por ello que se considera Nseg2n la !nternational LaR )ssociationD que un sistema de r4os y
lagos en una cuenca de drena/e debe ser tratado como un todo integrado y no como partes
sueltas.
e* El ciclo $idrol#gico*
) medida que fue creciendo la comprensin de que el movimiento del agua por un curso de
agua es slo una fase del llamado 9ciclo hidrolgico:, otros elementos, adem<s de los r4os y
lagos Ncomo las aguas subterr<neas y los glaciaresD fueron incorpor<ndose a la nocin de
curso de agua. La unidad de un sistema de curso de agua est< basada en la naturaleza del
ciclo hidrolgico.
La naturaleza del ciclo hidrolgico es de una total simplicidad cuando se hace patente que el
agua que abandona la masa terrestre del globo terr<queo retorna en una cantidad igual .todo
lo que asciende vuelve a descender0. El ciclo se produce a un ritmo bastante r<pido, cada ;F
dias pr<cticamente toda el agua en la atmosfera cae y es sustituida.
el agua que cae a la tierra en distintas formas de precipitacin, parte es interceptada por la
vegetacin sin llegar nunca al suelo, parte permanece en la superfcie de la tierra,
humedeciendo el suelo o formando charcos, parte se infltra directamente en el suelo y el
resto formara corrientes y comenzara a 6uir hacia tierras mas ba/as.
esde el punto de vista /ur4dico, lo m<s importante es que demuestra la estrecha
interdependencia entre las aguas de diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares
que pueden ser sus fuentes o aguas subterr<neas. E/7 contaminacin de las aguas de
superfcie puede amenazar a las subterr<neas y viceversa.
9* La codi=caci#n del derec$o de los cursos de agua "ara usos distintos de
la navegaci#n*
La (! envi en el a;o $%%H a la )*+U un proyecto con la recomendacin de que se
convocara a una conferencia codifcadora que lo utilizara como base de una (onvencin. -e
adopt el te5to y est< a la frma de los Estados.
iii* 'urso de agua*
Por curso de agua se entiende un sistema de aguas de super5cie y subterr+neas 9ue, en
virtud de su relaci6n f<sica, constituyen un con0unto unitario y normalmente Euyen a una
desembocadura comCn. .art.G.a0. -e trata de un sistema hidrolgico integrado por distintos
componentes a trav's de los cuales 6uye el agua, tanto de superfcie como subterr<nea. Esos
componentes abarcan r4os, lagos, acu4feros, glaciares, embalses y canales, en la medida en
$$L
que est'n interrelacionados forman parte de un curso de agua. (omo las aguas de superfcie
y subterr<neas forman un sistema y, en virtud de su relacin f4sica, constituyen un todo
unitario, la intervencin humana en un punto del sistema puede tener repercusiones en
cualquier otro punto. La unidad esta dada cuando sus aguas 6uyen hacia un termino com2n.
os cuencas de drena/e diferentes conectadas por un canal no formar4an un solo sistema. E/7
Cio *rande, el +ilo, etc.
iv* 'urso de agua internacional
Por curso de agua internacional se entender+ un curso de agua algunas de cuyas partes se
encuentran en !stados distintos. .art.G.b0. Esto depende de factores f4sicos. E/7 un rio o caudal
que constituya una frontera o la cruce, o de un lago a trav's del cual pase la l4nea fronteriza.
v* Utilizaci#n & "artici"aci#n e:uitativa & razonable de un curso de agua* .art*?/
Los E del curso de agua utilizar<n en sus territorios respectivos un curso de agua internacional
de manera equitativa y razonable. En particular, los E del curso utilizar<n y aprovechar<n un
curso de agua internacional con el propsito de lograr una utilizacin ptima y sostenible y el
disfrute m<5imo compatibles con la proteccin adecuada del curso de agua internacional,
teniendo en cuenta los intereses de los E del curso de agua de que se trate.
1articipar<n en el uso, aprovechamiento y proteccin de un curso de agua internacional de
manera equitativa y razonable. !ncluye tanto el derecho de utilizar el curso de agua como la
obligacin de cooperar en su proteccin y aprovechamiento.
K
-ignifca obtener el disfrute
m<5imo para los E del curso y la m<5ima satisfaccin posible de todas sus necesidades con el
minimo detrimento o el minimo de necesidades insatisfechas.
La 9participacin equitativa: supone no solo el aprovechamiento equitativo de cada E sino
tambi'n su obligacin de cooperar en su proteccin y aprovechamiento. =isto de otro angulo,
cada E del curso de agua tiene derecho a la coopercion de los dem<s en cuestiones como las
medidas de lucha contra inundaciones, los programas de reduccin de contaminacin, la
planifcacin de medidas para combatir la sequia, la lucha contra la erosion, etc.
vi* Obligaci#n de no causar da[o sensible*
Esta obligacin, combinada con el derecho de utilizacin equitativa y razonable en el territorio
de cada E del curso de agua son el meollo mismo del derecho de los cursos de agua para
fnes distintos de la navegacin. )a[o sensible implica un da;o que es m<s que una mera
molestia que deba ser soportada en aras a la buena vecindad, un da;o de cierta magnitud.
)rt.L7 8. &os !stados del curso de agua, al utili2ar un curso de agua internacional en sus
territorios, adoptar+n todas las medidas apropiadas para impedir 9ue se causen da,os
sensibles a otros !stados del curso de agua.
2. 'uando a pesar de ello, se causen da,os sensibles a otro !stado del curso de agua, el
!stado cuyo uso los cause deber+, a falta de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas
las medidas apropiadas, teniendo debidamente en cuenta lo dispuesto en los art<culos = y 6,
y en consulta con el !stado afectado, para eliminar o mitigar esos per0uicios y, cuando
proceda, e:aminar la cuesti6n de la indemni2aci6n.
-i las consultas no conducen a solucin alguna, se aplica el procedimiento de solucin de
controversias.
vii* Otros derec$os & obligaciones*
La obligaci#n de coo"erar .)E07 E del curso de agua de cooperar para obtener la utilizacin
optima y la proteccin adecuada del curso de agua. En consecuencia, surgen otras especifcas
como la de intercambiar los E regularmente entre si datos e informaciones sobre el estado del
curso de agua para me/orar su utilizacin )%
Relacion de los usos entre si7 En principio, ning2n uso de un curso de agua tiene prioridad
sobre otros usos y en caso de con6icto prevalecer< el uso que me/or satisfaga los factores y
principios sobre equilibrio de intereses, y en caso de duda, el que me/or tenga en cuenta las
necesidades humanas esenciales. )@ desarrolla los factores y circunstancias pertinentes a
una utilizacin equtiativa y razonable de un curso de agua internacional. Jactores geogr<fcos,
hidrogr<fcos, hidrolgicos, clim<ticos, ecolgicos y otros naturales.
Nuevas %edidas "ro&ectadas7 cuando un E del curso de agua proyecte una obra o medida
nueva debera notifcar a los Estados que puedan sufrir da;o sensible en consecuencia,
acompa;ando los datos t'cnicos e informacin sobre las medidas contempladas. -i no hay
acuerdo, se lleg a auna consulta y eventualmente a negociaciones con vistas a lograr una
solucin equitativa. -i la consulta no lleva a las partes a una solucin de mutuo acuerdo, se
resolver< por los medios pacifcos del art.??.
-
E&emplo+ en inundaciones, para pre.enir la contaminacin, proteccin de obras (idrulicas, etc
$$E
)* El r+gi%en del R!o de la 0lata*
Aa sido sometido a varios tratados, particularmente en la libertad de navegacin. Es de
interes teniendo en cuenta que las normas consuetudinarias que rigen en Europa respecto a
la navegacin libre no alcanzan a nuestra regin.
a* La navegaci#n*
En el per4odo colonial, Espa;a slo permiti la navegacin del C4o de la plata por buques de
su propia bandera. El gobierno patrio celebr su primer tratado sobre el r4o en $EGK con *# a
la que se le dio trato de nacin m<s favorecida en cuanto a la navegacin del r4o, slo pudo
hacer efectiva cuando #rasil obtuvo, en el tratado preliminar de paz con la rep2blica, la libre
navegacin por quince a;os del plata y sus a6uentes. Cosas cerr los r4os argentinos a toda
navegacin e5tran/era. La libre navegacin de los r4os fue declarada por los art. $G y G@ de la
(+ de $EK?.
Argentina celebr# varios tratados:
del $I.IL.$EK?7 con *ran #reta;a, Jrancia y EEUU. )rgentina concedi la libertad de
navegacin por los r4os 1aran< y Uruguay, en la parte del curso que le perteneciera, de los
buques mercantes de todas las banderas y les acord la cl<usula de la nacin m<s
favorecida.
de la (onfederacin con el !mperio de #rasil7 $%K@ se dispuso que los buques mercantes y
de guerra de ambas banderas pod4an navegar los r4os 1aran<, 1araguay y Uruguay, en la
parte en que ambos pertenecen a los contratantes. Aay una cl<usula de la nacin m<s
favorecida para ambas partes.
(on el 1araguay7 en $EL@ luego de la *uerra de la ,riple )lianza. 1or 'l se establece la
libertad de navegacin para todas las naciones desde el r4o de la plata para buques
mercantes y de guerra de ambos pa4ses. El cabota/e se reserva para cada ribere;o en su
trecho. Aubo otro en $%@L que no abrog el anterior, por lo que aqu'l sigue vigente en
cuanto sea compatible con el nuevo, equipara los buques de la otra parte a los nacionales
para la navegacin del 1aran<, paraguay y del 1lata. E5cluye el cabota/e y tambi'n a los
buques de guerra.
(on #olivia7 $E@E se declara por el art4culo $G la libertad de navegacin para buques de
ambas partes en el r4o y sus a6uentes, as4 como el igual tratamiento a buques mercantes y
de guerra de los dos pa4ses.
b* El tratado del R!o de la 0lata & su 9rente %ar!ti%o*
(on el Uruguay rige actualmente el tratado del C4o de la plata de $%L? que regula, adem<s de
la navegacin, todo lo relativo al r'gimen /ur4dico del r4o, las /urisdicciones y l4mites entre los
Estados partes, la l4nea de su l4mite e5terior, la divisin de /urisdicciones mar4timas argentina
y uruguaya, as4 como una zona com2n de pesca.
i* Navegaci#n*
)ntes del tratado, la situacin era la libertad de navegacin para los buques de bandera de
ambos pa4ses. (onsecuentemente con ello, la libertad de navegacin es reconocida por
ambas partes y a perpetuidad y se asegura la continuacin de las e5istentes facilidades para
el acceso mutuo a puertos de la otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los canales que
est'n en las aguas de uso com2n.
Los buques de terceras banderas pertenecientes a la cuenca del plata, ya se trate de p2blicos
o privados, podr<n navegar libremente en las aguas de uso com2n del r4oP tocante los de
otras banderas, slo gozar<n de esa libertad los buques mercantes y no los de guerra, aunque
se mantienen los derechos otorgados por los tratados en vigor.
(omprende la que se efect2a por la parte navegable del r4o, la entrada en los puertos y las
operaciones que son normales tocante a los pasa/eros y a las mercader4as. En tal sentido, los
buques e5tran/eros se equiparan a los nacionales de las partes. El cabota/e se reserva para
los ribere;os y el r'gimen de navegacin no comprende a los buques p2blicos de los estados
no ribere;os y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados parte.
El practica/e se reserva a practicos de ambos pa4ses. -e tomara el practico de nacionalidad
del puerto de zarpada y si el buque viene de afuera del rio, el del puerto de destino.
Los ali/os y complementos de carga se realizaran en las zonas que f/e la (omision
administradora creada por el mismo ,ratado, con intervencin de las autoridades del puerto al
que esta destinada la carga en los ali/os y las del puerto de donde venga la carga
complementaria, en el otro caso.
ii* Otros as"ectos del Tratado en cuanto al r!o*
$$%
a* El "rotocolo Saenz 0e[aHRa%irez co%o antecedente* $%$I, marca el principio de la
indivisin de las aguas del r4o, permitio superar la diferencia de posiciones entre )rgentina y
Uruguay sobre la eventual divison de /urisdicciones.
b* 'uestiones de -urisdicci#n* ,'cnicamente, el r4o de la plata se e5tiende desde el
paralelo de punta gorda, que marca su parte m<s estrecha, hasta la l4nea de la declaracin
con/unta de ambos pa4ses sobre el l4mite e5terior del r4o de ?I.I$.$%@$, que es una l4nea
imaginaria que une 1unta del Este con 1unta Casa, en el cabo -an )ntonio.
(ada parte se ha reservado una fran/a costera de /urisdiccin e5clusiva adyacente a su costa.
Estas fran/as tienen una e5tensin de L millas marinas en la parte ancha del r4o .entre el
l4mite e5terior y la l4nea imaginaria 1unta LaraD(olonia0 y de slo dos en la parte angosta,
desde dicha l4nea hasta el paralelo de 1unta *orda.
Juera de dichas fran/as no hay divisin de aguas y rige la libertad de navegacin para los
buques de ambos pa4ses, que permanecen ba/o la /urisdiccin de su bandera. +o obstante, si
la seguridad de una de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo de un buque
tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, 'sta parte tendr< /urisdiccin sobre el
buque. -i en el e/ercico de esta /urisdiccin una de las partes verifca un ilicito en un buque de
cualquier bandera, podr< inciar la persecucin de dicho buque hasta el limite de la fran/a
costera de la otra parte. -i penetrara en esta, se pedir< la colaboracin de la autoridad de la
otra parte, que en todos los casos, hara entrega del infractor a la autoridad que inicio la
persecucin .art.K0.
La parte que haya construido una obra tendr< a su cargo su mantenimiento y administracin
y si la obra construida es un canal, adem<s de las obligaciones anteriores dictar< la
reglamentacin aplicable y e/ercer< control de su cumplimiento. La responsabilidad civil,
penal y administrativa de hechos que afecten la navegacin de un canal, su uso o el de sus
instalaciones, estar< ba/o la competencia de la parte que mantiene y administra el canal.
c* Las obras nuevas: El tratado establece un r'gimen de consultas respecto a las
construcciones de nuevos canales, la modifcacin o alteracin signifcativa de los e5istentes,
o de obras nuevas que una de las partes quiera construir en el r4o. Las consultas se har<n a
trav's de la (omisin )dministradora, la que primero determinar< si el proyecto puede
producir da;o sensible al r'gimen del r4o o a la navegacin de la otra parte. -i as4 fuere y no
se llegase a un acuerdo en la (omisin, se notifcar< a la otra el proyecto de que se trate, a
trav's de la misma comisin. -i no hubiere acuerdo entre las partes, se aplica un sistema de
resolucin de controversias.
d* Lec$o & subsuelo: -e divide el lecho y el subsuelo siguiendo una l4nea marcada por
puntos indicados en su latitud y longitud seg2n el tratado. )unque no se dice as4, esa l4nea
divide apro5imadamente por mitades el lecho del r4o. (ada Estado podr< e5plorar y e5plotar
los recursos del lecho y subsuelo en su parte, slo que si se tratara de un yacimiento o
depsito e5tendido a uno y otro lado de la l4nea, deber< ser e5plotado en forma tal que la
distribucin de los vol2menes del recurso sea proporcional al volumen del yacimiento o
depsito que se encuentre respectivamente a cada lado de la l4nea. En la e5ploracin y
e5plotacin no se debe causar da;o sensible al otro.
e* Islas: Las ya e5istentes o las que se formen pertenecen a una o a otra parte seg2n donde
se encuentren con respecto a la l4nea divisoria del lecho. >art4n *arc4a es una e5cepcin. -e
encuentra en las pro5imidades de la costa uruguaya pero de nuestro lado del canal natural de
navegacin, que es el (anal del !nferno, y seguir< ba/o /urisdiccin de )rgentina pero
dedicada e5clusivamente a reserva natural para la conservacin y preservacin de la 6ora y
de la fauna autctonas. -ede de la (omisin )dministradora, que gozara de inmunidad.
9* 'onta%inacion1 "esca1 investigaci#n cient!=ca: ,ocante a la contaminacin, cada
parte ser< responsable a la otra por los da;os inferidos como resultado de la contaminacin
causada por sus propias actividades o por las de personas f4sicas o /ur4dicas domiciliadas en
su territorio. En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho e5clusivo en sus fran/as
territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa. ,odo el r4o est< abierto a la investigacin
cient4fca de cada parte, con el slo requisito del aviso previo a al otra e informacin sobre el
car<cter de la investigacin y eventualmente de hacerle conocer los resultados obtenidos. La
parte notifcada tiene derecho a participar.
g* 'o%ision ad%inistradora: comisin binacional para coordinar la accin de las partes en
todos los aspectos del r'gimen. )ct2a en primera instancia en la consideracin de
controversias entre las partes en relacin con el r4o y su r'gimen. -i no se resuelve en $GI
d4as, la pasar< a los gobiernos para el establecimiento de negociaciones directas.
iii* El 9rente %ar!ti%o*
$GI
El li%ite lateral: La l4nea de base recta que cierra el C4o de la 1lata es la recta imaginaria
que va de 1unta del Este a 1unta Casa, en el (abo -an )ntonio. esde el punto medio de
dicha l4nea parte, hacia el mar, el l4mite mar4timo entre ambos pa4ses, que sigue la
equidistancia determinada por el m'todo de las costas adyacentes.
Los recursos vivos: se establece una zona de pesca com2n m<s all< de las $G millas
medidas desde las correspondientes l4neas de base costeras, de la siguiente manera7 con
centro en cada uno de los puntos e5tremos del l4mite e5terior del r4o .1unta del Este y 1unta
Casa0, se trazan arcos de circunferencia de GII millas marinas de radio. El <rea comprendida
entre ambos arcos es la zona com2n, donde los vol2menes permitidos de captura por
especies deber<n dividirse entre las partes en forma equitativa y proporcional a la riqueza
ict4cola que aporta cada una de las partes. entro de su cupo, las partes pueden conceder
permisos de pesca a terceras banderas. +o se aplican a mam4feros acu<ticos.
La conta%inaci#n: zona dentro la que se proh4be el vertimiento de hidrocarburos
provenientes del lavado de tanques, achinque de sentinas y de lastre y cualquier otra accin
que pueda tener efectos contaminantes.
La investigaci#n cient!=ca: es similar al r'gimen del r4o. 1uede, sin embargo, denegarse el
permiso correspondiente en circunstancias e5cepcionales y solamente por periodos limitados.
La 'o%ision t+cnica %iLta: tiene su propia (omisin para coordinar la accin de las partes.
-e dirige a todo lo relativo a los recursos vivos del mar7 f/acin de vol2menes de captura
permitidos por especie, promocin de estudios dirigidos a conservar y preservar dichos
recursos, su racional e5plotacin, etc. -u sede es >ontevideo.
iv* Soluci#n de controversias* Las controversias que se susciten entre las partes respecto de
su interpretacin o aplicacin pueden ser sometidas por cualquiera de ellas a la (!". !ncluye
las controversias relativas al r4o, que fueron llevadas para su eventual conciliacin al seno
de la (omisin )dministradora y que no fueron resueltas. -i al cabo de $GI dias el asunto no
fuera resuelto, pasa a los gobiernos para negociaciones directas, y si no llegan a un acuerdo
dentro de los $EI d4as queda abierto el camino hacia la (!".
c* La $idrov!a 0aragua&H0aran, .0uerto de ',ceres ]0uerto de Nueva
0al%ira/
!ncluye a )rgentina, #olivia, #rasil., 1araguay y Uruguay .$%%G0. Es un acuerdo de transporte
6uvial en el tramo referido. Est< relacionado con la integracin econmica, se e5cluyen barcos
de guerra, y embarcaciones sin fnes comerciales. -e reconoce la libertad de navegacin y de
tr<nsito de embarcaciones, bienes y personas de los pa4ses signatarios. ,ienen una comisin.
,ienen su protocolo de solucin de controversias. (lausulas que facilitan el transporte y el
comercio y otras que garantizan a los pa4ses miembros los servicios portuarios y au5iliares de
navegacin. -e crean rganos del acuerdo7 el (omit' !ntergubernamental de la Aidrovia es el
rgano pol4tico y es a la vez rgano del ,ratado de la (uenca del 1lata y la (omision del
)cuerdo, que es el rgano t'cnico. Los pa4ses miembros designan los organismos nacionales
competentes para la aplicacin del acuerdo.
E* La "rotecci#n internacional del %edio a%biente*
a* Introducci#n*
1or medio ambiente humano se debe entender todo aquello que rodea al ser humano, que
forma su h<bitat. +o hay consenso sobre el alcance /ur4dico de este t'rmino. Es sabido que
est< en peligro, acechado por m2ltiples amenazas. -on varias las fuentes de donde
provienen7 del incremento de la industria y de la agricultura intensiva, de la enorme
generacin de energ4a tanto de origen nuclear como termoel'ctrica, de la depredacin de los
recursos vivos, de la e5plosin demogr<fca, de la calefaccin dom'stica, de la miseria, etc.
-e desplazan por el medio ambiente gracias a la interdependencia de los sistemas ecolgicos
y presentan problemas que no pueden resolver los E aisladamente. 1or eso muchas
cuestiones consideradas de e5clusiva /urisdiccin dom'stica son ahora de inter's
internacional y slo pueden ser materia del !1. Es este el que debe reglar la proteccin de la
atmosfera, de los bosques, de la diversidad biolgica, de agua potable, oce<nicos y
mar4timos, incluyendo las <reas costeras, contra mane/os da;i;os de la biotecnologia, de los
productos qu4micos to5icos, etc.
Ecologia rama de la biolog<a 9ue trata de las relaciones de los organismos vivos con sus
alrededores, sus *abitos y modos de vida. !cosistema es una unidad de ecolog<a 9ue
incluye las plantas y animales 9ue se dan 0untos mas una parte de su medio sobre le cual
tienen inEuencia. erecho internacional ambiental aquellas normas de !, tanto
sustantivas como de procedimiento o institucionales cuyo ob/etivo primordial es la proteccin
del medio ambiente.
$G$
b* reve $istoria*
i* 0ri%er "er!odo: la "rotecci#n de los recursos individuales*
(omienza con las cuestiones sobre la proteccin de recursos utilizados pro la industria
pesquera, compartidos o fuera de la /urisdiccin de los Estados, que se instrumenta con
tratados de pesquer4as y termina con la creacin de las +aciones Unidas. -e caracteriza por la
concientizacin de que el desarrollo y la industrializacin deterioran importantes recursos
naturales, como la 6ora y la fauna y deb4an buscarse instrumentos /ur4dicos para inducir a los
Estados a poner limitaciones a su desarrollo industrial y a la e5plotacin de ciertos recursos
naturales.
-in embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener en cuenta sus relaciones
con el medio en que se hallan inmersos, ni el concepto de recursos que sean del patrimonio
de la humanidad, ya que los recursos que se encuentran en territorios comunes son
considerados res nullius y su/etos a apropiacin sin l4mites por cualquiera.
'aso de las focas del pac<5co7 arbitra/e. EEUU cO *ran #reta;a. El primero aleg la e5plotacin
e5cesiva por parte de la segunda de las focas peleteras en <reas m<s all< de las /urisdicciones
nacionales. El laudo rechaz el argumento de que los E ten4an el derecho de establecer su
/urisdiccin sobre recursos naturales en espacios comunes como la alta mar para asegurar su
conservacin y dict reglas para la proteccin de las focas fuera de los l4mites /urisdiccionales.
'aso de la 1undicion Trail7 da;o transfronterizo causado en EEUU por humos de una fundicin
en (anada. Este arbitra/e dio origen a la concepcin que presidio la Gnda etapa, centrada en
la elaboracin de reglas de resp por las e5teralidades producidas por el desarrollo industrial
de un E sobre el territorio de otros o espacios comunes.
ii* Segundo "er!odo: la "rotecci#n del %edio a%biente*
-e inicia con la creacin de la 3+U y de sus organismos especializados. El E(3-3( convoca
en $%H% a la (onferencia sobre la conservacin y utilizacin de los recursos. (onvoc una
(onferencia sobre los recursos vivos del mar, antecedente de la de *inebra de $%KE. El
'nfasis cambia de la proteccin de la 6ora y vida silvestre a procesos asociados con la
actividad industrial y militar. La conferencia de las +U sobre medio ambiente de Estocolmo en
$%LG es considerada la piedra fundamental en el desarrollo del !1 de proteccin del medio
ambiente. -e cre el 1rograma de +aciones Unidas para el >edio )mbiente .1+U>)0 con sede
en 8enia. B creo el 1rincipio G$.
iii* Tercer "er!odo: el %edio a%biente en relaci#n con el desarrollo $u%ano
Entre la (onferencia de Estocolmo de $%LG y la de C4o de "aneiro de $%%G durante el cual se
adoptaron m2ltiples instrumentos regionales y globales como respuesta a los acuciantes
problemas ambientales. >ontego #ay es una de ellas en $%EG sobre medio ambiente marino.
En $%E? la (omisin >undial de medio ambiente y desarrollo, llamada tambi'n (omisin
#runtland, fue establecida por la )samblea *eneral. -u informe 9+uestro Juturo (om2n:,
signifc un cambio en la cosmovisin ambiental, desde que el concepto de un mundo dividido
en /urisdicciones nacionales se disolvi7 no hab4a diferentes crisis ecolgicas sino que todas
eran parte de la misma y 2nica. El informe publicado en $%EL defni el t'rmino desarrollo
sustentable
@
y propuso un programa para lograrlo. (ulmin con la celebracin en C4o de la
(+U>) en $%%G que adopt tres instrumentos no vinculantes7 La eclaracin de C4o sobre
>edio )mbiente y el esarrolloP La )genda G$ y una afrmacin de principios sobre bosques.
)simismo, dos tratados fueron abiertos a la frma7 El (onvenio >arco sobre (ambio (lim<tico
y El (onvenio sobre iversidad #iolgica.
iv* 'uarto "er!odo: la "rotecci#n siste%,tica del a%biente $u%ano*
Es el actual y se caracteriza por ser uno de integracin, en el cual las preocupaciones
ambientales se deber4an integrar, como tema de derecho y pol4ticas internacionales, a todas
las actividades humanas. !nstrumentos como el 1rotoclo de 8yoto en materia de cambio
clim<tico, la (onvencion sobre especies altamente migratorias, la (onvencion sobre el
derecho de los cursos de agua para fnes distintos de la navegacin, etc.
c* La soberan!a & los derec$os de los Estados sobre los es"acios co%unes
& sus recursos*
i* El "atri%onio co%Dn de la 2u%anidad*
@
9El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin
comprometer la capacidad para que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias
necesidades:.
$GG
3riginalmente, los recursos encontrados en espacios comunes eran considerados res nullius y
su/etos a apropiacin por parte de cualquier individuo. La (! desarroll el concepto de
patrimonio com2n de la humanidad para determinar que en la e5plotacin de determinados
recursos hallados en ambientes comunes deb4a preverse una participacin en los benefcios
de tal e5plotacin por parte de todos los pa4ses y no slo de aquellos que tuvieran la
posibilidad econmica de realizarla. En consecuencia, los recursos de la Sona y los hallados
en la Luna, por e/, no pueden ser considerados res nullius sino sometidos a un r'gimen
especial previsto en los tratados que los regulan.
La (onvencin de los derechos del mar consagra, para los fondos marinos y oce<nicos m<s
all< de las /urisdicciones nacionales el principio de que tales recursos son patrimonio com2n
de la humanidad. -e establece una autoridad de los fondos marinos, de la que dependen el
otorgamiento de concesiones de e5ploracin y e5plotacin de esos recursos, y que recauda
los fondos que se reco/an por esos conceptos de modo de distribuirlos entre los Estados
miembros, teniendo en cuenta la situacin de los pa4ses en desarrollo. La )utoridad
personifca de alg2n modo al titular del derecho de dominio, que es el que debe percibir los
fondos recaudados y distribuirlos en la forma establecida en la (onvencion. )l mismo tiempo,
es el titular de cualquier accin tendiente a prevenir o reparar el da;o a aquellos recursos, al
menos entre los miembros del tratado.
ii* El inter+s co%Dn de la $u%anidad*
-e orienta a lograr una equitativa distribucin de los costos de la proteccin del medio
ambiente. En el caso del clima, por e/emplo, la (onvencin de cambio clim<tico busca
estabilizar la produccin de gases de efecto invernadero por parte de los E. Este concepto
ayuda parece tener G vertientes7 una que da in/erencia a la comunidad del tratado, o a sus E
miembros, en supervisar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los E respecto a su
diversidad biolgica y otra que impone a los E que se benefcian con el oneroso
mantenimiento de la diversidad biolgica por los Estados que la poseen, las obligaciones de
transferencia de tecnolog4as y de fondos.
d* 0rinci"ios
A
& %ecanis%os -ur!dicos de "rotecci#n del %edio a%biente*
i* Status de los "rinci"ios en el )I0 general* El derecho de proteccin del medio
ambiente es muy nuevo y son pocos los principios que se convierten en bien establecidos
por la costumbre. -4 hay principios emergentes.
ii* El "rinci"io F;: el "rinci"io de "rinci"ios*
El principio G$ de la eclaracin de Estocolmo es el re6e/o de un principio mucho m<s
general, no aplicable solo al medio ambiente. ice as47 de conformidad con la 'arta de las
Baciones 4nidas y con los principios del D@P, los !stados tienen el derec*o soberano de
e:plotar sus propios recursos en aplicaci6n de su propia pol<tica ambiental, y la obligaci6n de
asegurar 9ue las actividades 9ue se llevan a cabo dentro de su 0urisdicci6n o ba0o su control
no per0udi9uen al medio de otros !stados o de 2onas situadas fuera de toda 0urisdicci6n
nacional.
Este principio tiene dos par<metros que deben hacerse compatibles7
el primero se enfoca en el <mbito de libertad interno. +o necesita desarrollo, puesto que
se basa en la soberan4a territorial considerada positivamente como la competencia
e5clusiva y e5cluyente del Estado en su territorioP
el segundo par<metro ad e5teros, es el l4mite a la libertad de los E y consiste en no
per/udicar el medio ambiente de otros E por las actividades realizadas dentro del <mbito
de su /urisdiccin. -e basa en la intangibilidad territorial contemplado en forma negativa7
no interferencia e5terior .por el da;o0 sobre el propio territorio.
El "rinci"io $a sido recibido en la -uris"rudencia:
caso de la isla de 1almas7 un E no tiene derecho a causar da;os a trav's de las actividades
que se desarrollen ba/o su /urisdiccin a personas que est<n viviendo en el territorio de su
propio E, ni al medio ambiente de otros.
caso del (anal de (orf27 entre E independientes, el respeto por la soberan4a territorial es
una esencial de las relaciones internacionales y reconoci la obligacin de cada E de no
permitir conscientemente que su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los
derechos de otros Estados.
caso de la fundicin trail7 una fundicin de propiedad privada en (anad< afectaba bosques
y tierra arable en Washington por la emisin de humos delet'reos que causaban da;os
/
'n principio requiere siempre de una norma &urdica para funcionar. !on el .ocablo principio se (ace referencia a conceptos
mu% #enerales que sub%acen a un con&unto de normas particulares de derec(o positi.o.
$G?
que, aunque econmicamente signifcativos, eran peque;os en proporcin al valor de la
produccin de la f<brica. El ,ribunal arbitral di/o que un E debe en todo momento proteger
a otros E contra las consecuencias per/udiciales de actos de individuos dentro de su
/urisdiccin. -eg2n los principios del !1 ning2n E tiene el derecho de usar o permitir el uso
de su territorio de tal manera que se cause da;os por humos en o al territorio de otro o a
los bienes o personas dentro de 'l, cuando el asunto es de consecuencias serias y el da;o
se establece mediante pruebas claras y convincentes.
Algunas consecuencias del 0rinci"io F;: el "rinci"io de "revencion* 'orolarios &
%ecanis%os*
Una consecuencia es el principio de prevencin que busca evitar la produccin del da;o
empleando la debida diligencia. -e enfoca en los resultados de la creacin de riesgo
ambiental. ebido a que la creacin de riesgo ambiental es un resultado de actividades
l4citas, como por e/emplo el transporte de hidrocarburos, su regulacin requiere normas
especiales orientadas a la minimizacin del riesgo ambiental para prevenir la ocurrencia de
un da;o. Cecogido en el proyecto de la (! sobre responsabilidad por actos no prohibidos por
el derecho internacional .se evalua el da;o transfronterizo, incluido el da;o al medio
ambiente0. e el surgen obligaciones y mecanismos espec4fcos, incluidos en numerosos
tratados como los siguientes7
D 3bligacion de evaluacin del impacto ambiental .E!)07 ciertas actividades de riesgo.
D +ecesidad de autorizacin previa por el gobierno del Estado donde van a conducirse
actividades de riesgo.
D La obligacin de aplicar el principio precautorio, seg2n el cual frente a una amenaza de
da;o irreparable al medio ambiente, la falta de certidumbre cient4fca sobre la produccin
de ese da;o no debe demorar la adopcin de medidas para prevenirlo.
D La cooperacin internacional que importa coordinar pol4ticas en relacin con ciertas
actividades, creacin de cuerpos con/untos, como las comisiones 6uviales, intercambios
de informaciones, procedimientos de emergencia .aviso deprano, planes contingentes0.
D El derecho de participacin del Estado sobre cuyo territorio recae un riesgo de da;o
ambiental, en la prevencin del da;o y en la minimizacin del riesgo. -urge tambi'n la
obligacin de notifcar al Estado eventualmente afectado, de intercambiar informacin y
la obligacin de consultarlo acerca de las medidas de prevencin tomadas o a adoptar.
D 1articipacion del publico en la adopcin de decisiones. La gente presuntamente
amenazada por un da;o transfronterizo futuro debe ser informada para que puedan
tomar parte en la E!) y en la toma de decisiones que puedan afectarla.
D >edidas de ataque en la fuente del da;o.
D +o transferencia del da;o de uno a otro lugar o de un sector del medio ambiente a otro.
1or e/, por evitar da;ar un lago con la echazos de basuras, quemarlas y asi da;ar la
atmosfera.
D El principio del contaminador pagador.
-u incumplimiento hara responsable internacionalmente al Estado que incumpla sus
obligaciones de prevencin. (omo consecuencia, en teor4a, el Estado afectado podr4a e5igir
una compensacin por tener que soportar un mayor riesgo ambiental sobre su territorio.
)esarrollo del 0rinci"io F;* El interes de la co%unidad internacional* El desarrollo del
derecho ambiental moderno amplia el signifcado del 1rincipio G$ e incorpora la posibilidad de
aceptar que la utilizacin de los recursos naturales por parte de los Estados dentro de su
propio territorio, tambi'n puede ser ob/eto de un interes com2n por parte de lac omunidad
internacional sobre la manera en que se realiza tal e5plotacin. ebemos tener en cuenta
que no obstante tener los Estados derechos soberanos sobre sus recursos naturales, tiene
obligaciones hacia la comunidad internacional en su con/unto de conservarlos y utilizarlos de
manera sustentable.
iii* El uso sustentable*
El !nforme #runtland defne el desarrollo sustentable como el que 9satisface las necesidades
del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las
suyas:.
Ba visto el concepto de desarrollo sustentable de #runtland, hay dos conceptos claves7 uno el
de necesidad, en particular las necesidades esenciales de las generaciones presentesP y otro
el concepto de las limitaciones impuestas por el estado de la tecnolog4a y de la organizacin
social sobre las posibilidades del medio para satisfacer necesidades presentes y futuras.
$GH
(arece de sentido si no se pone en relacin con el de equidad intergeneracional, o sea con el
deber de cada generacin de legar a las pr5imas un Estado de la naturaleza lo m<s cercano
posible a aquel en que la recibi.
iv* OMui+n es el su-eto "asivo de las obligaciones asu%idas "or los Estados en
es"acios co%unesP
Las razones que difcultan la realizacin de un reclamo por da;os producidos a ambientes
comunes son7
los espacios comunes internacionales no pertenecen a ning2n Estado, por ende, no habr4a
en principio ning2n Estado directamente lesionado por el da;o con t4tulo a una accin
internacional
se suele hablar de la humanidad como si fuera titular de derechos. 1ero en realidad, la
humanidad no es un su/eto de derecho internacional y aunque pudiera entenderse que con
esa palabra se hace referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que tampoco 'sta
es un su/eto del derecho de gentes.
E5isten diferentes enfoques para resolver este tema7
obligaciones convencionales7 el desarrollo de acuerdos entre la mayor4a de los E e5istentes
sobre la manera en que se utilizar<n los ambientes comunes permite crear obligaciones
multilaterales ente los E referidas a la proteccin de ambientes comunes y sus recursos.
(ada E se obliga voluntariamente frente a otros a realizar actividades en los espacios
comunes de determinada manera. Es un tema comple/o determinar qu' Estado tendr< la
legitimacin pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligacin. Ello se soluciona
previendo que el Estado que realiza el reclamo pueda probar la e5istencia de un da;o a
sus intereses. E/, si un Estado ) realiza sobrepesca en <reas de )lta >ar violando
obligaciones asumidas en el <mbito del acuerdo antes descripto, otro Estado # cuyos
ingresos econmicos sean reducidos debido a tal sobrepesca podr4a realizar un reclamo en
el <mbito de tal acuerdo.. en tal caso el Estado #, al defender sus propios intereses, estar4a
simult<neamente defendiendo aquellos de la (! refereidos a la proteccin de los recursos
pesqueros.
organismo representante de la comunidad internacional7 una consecuencia de la
realizacin de convenciones multilaterales es la creacin en muchos casos de instituciones
con competencias espec4fcas como la )utoridad sobre los fondos marinos en la
(onvencin de >ontego #ay, que tiene personalidad para ser parte en procesos /udiciales,
por lo cual, si fuera necesario, podr4a e/ercer tal derecho en representacin de los
intereses de la (!.
obligacin erga omnes7 otra manera de hacer efectivas estas obligaciones es considerar
que cualquier Estado de la comunidad internacional es lesionado por da;os provocados a
espacios comunes, desde que la obligacin de no causar da;o es erga omnes y que
estar4amos frente a una accin popular, o sea una accin que corresponder4a a cualquier
Estado por el hecho de que la violacin de una obligacin erga omnes afecta a todos los
miembros de la comunidad internacional. 1ero esto no sucede en el !1 de gentes.
obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros Estados y de los
ambientes comunes7 un Estado est< obligado a tomas las medidas necesarias, tanto como
las circunstancias lo permitan, para asegurar que las actividades ba/o su /urisdiccin y
control sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente aceptadas para
la prevencin, reduccin y control del da;o al ambiente de otro Estado o de <reas fuera de
los l4mites de la /urisdiccin nacional. )simismo, un Estado es responsable hacia todos los
dem<s Estados por cualquier violacin a sus obligaciones asumidas y por cualquier da;o
signifcativo al medio ambiente de <reas fuera de los l4mites de la /urisdiccin nacional que
resulte de tal violacin.
'A0ITULO F;* El derec$o del %ar*
reve rese[a $istorica* esde la antiguedad, el mar ha sido un medio de comunicacion
entre pueblos y civilizaciones, y su evolucion ha seguido los grandes cambios economicos y
politicos. Los acuerdos de caracter regional o local, que plasmaban las costumbres seguidas
por los comerciantes y navegantes, constituyeron las normas aplicables en este ambito.
-. $L derecho del mar adquiere trascendiencia internacional a traves de la controversia sobre
la libertad de mares entre Augo de *root .*rocio0 y el /urista ingles "ohn -elden, qeu en
realidad re6e/aba los intereses de las grandes potencias en la conquista y predominio de los
mares.
$GK
*rocio /ustifca en su >are Liberum .$@I%0, el derecho de la (ompa;ia Aolandesa de las !slas
3rientales a navegar la ruta de las especies, dominada por Espa;a y 1ortugal. -ostiene que el
mar y el comercio son propiedad comun en el derecho d egentes y no un ob/eto apropiable.
"ohn -elden sustenta el derecho del monarca de !nglaterra, sobre los mares vecinos, basando
en que el mar es suceptible de apropiacion privada .>are (lausum $@?K0.
-.$E y $% como consecuencia de las necesidades economicas de los E y de las politicas de
colonizacion, se afrma el principio de libertad de los mares, y sobre esta base se
desarrollaran las normas del derecho del mar clasico.
El primer ensayo de sistematizacion del derecho del mar tuvo lugar en el (ongreso de 1aris
de $EK@.
urante el s.GI, numerosos hechos imprimen considerables cambios al derecho del mar,
como los reclamos de los E sobre sus aguas territoriales, la e5plotacion intensiva de los
recursos vivos y no vivos del mar con teconologia crecientemente comple/a, el
establecimiento de e5tensas /urisdicciones e5clusivas de pesca por los E ribere;os, las
e5tension de la /urisdiccion de los E ribere;os sobre la plataforma continental y la
preocupacion por la proteccion del medio ambiente marino de todo tipo de contaminacion.
La costumbre fue la fuente primera y clasica del derecho del mar, con posterioridad y acorde
con los cambios producidos, se agrega la normacion sistematizada a traves de la codifcacion
internacional.
La codi=cacion* -obre un proyecto de la (!, la )*+U convoco la 1rimera (onferencia sobre
el erecho del >ar, que se reunio en *inebra en $%KE, y agrupo alrededor de LII delegados
de E@ paises. -e aprobaron H convenciones concernientes7 al mar territorial y la zona contigua
.en vigor en $%@H0, al alta mar .$%@G0, a la plataforma continental .$%@H0 y a la pesca y la
conservacion de recursos economicos .$%@@0, asi como un protocolo facultativo sobre el
arreglo pacifco de controverisas. 1ara resolver problemas pendientes como el de la e5tension
del mar territorial, se convoco una -egunda (onferencia sobre el erecho del >ar en *inebra
en $%@I, que no logro tampoco resolverlos.
La convocatoria a la ,ercera conferencia de las +aciones Unidas sobre el derecho del mar se
debio a varias circunstancias. La descolonizacion tra/o el rechazo de disposiciones contenidas
en la (onvencion por numerosos estados nuevos .relacionar con sucesion y con tratados0P
cuestiones como la e5tension del mar territorial, habian quedado si nresolver y el rapido
desarrollo tecnologico habia de/ado atras conceptos claves como el de la determinacion de la
plataforma continental.
La )*+U creo en $%@E un (omite especial para los usos pacifcos de los fondos marinos y
oceanicos mas alla de las /urisdicciones nacionales, dependiente de su 1rimera (omision
.)suntos politicos y de seguridad0. Un a;o mas tarde, se creo un (omite 1ermanente
denominado 9(omite de los fondos marinos:, para 9estudiar la elaboracion de principios y de
normas /uridicas asi com olos mediso de promover la e5plotacion y la utilizacion de los
recursos de esa zona:7 el resultado de estos se plasmo en la Cesolucion GLH% considerada la
(arta de los fondos marinos .$%LI0 y en la decision de convocar a la nueva (onferencia sobre
el derecho del mar.
La 'onvencion de 6ontego a& de ;C>F:
El ?I de abril de $%EG en >ontego #ay, "amaica, se adopto el te5to elaborado en la ?era
conferencia. En $%%? se deposito el se5agesimo instrumento de ratifcacion y $G meses mas
tarde, $%%H, entro en vigor.
El apoyo por la (onvencion proviene del equilibrio de los diversos intereses .politicos,
geografcos, economicos0 de los Estados en un te5to general que regula todos los usos
fundamentales del mar. -e trato de un 9paquete de negociacion:, cuyas normas resultantes
estan ligadas entre si por reciprocas concesiones, de tal manera que la aceptacion de unas
implica la de las otras que la equilibran en el /uego de los intereses enfrentados.
Es"acios so%etidos a la soberania o control de los Estados*
Aguas interiores: situadas en el ambito del territorio terrestre, al interior de la linea base
del mar territorial .)E.?0.
-i se trata de lineas base rectas, en los casos en que estas pueden trazarse, las aguas
marinas que quedan entre las dichas lineas y la costa estan sometidas al regimen de aguas
interiores.
entro de ellas estan comprendidas las aguas portuarias, de los rios mas aca de la linea que
cierra su desembocadura, entre los puntos de ba/amar de sus orillas .art.%0. En cuanto a las
bahias, solamente poseen aguas interiores las que pertenecen a un solo Estado y las llamadas
bahias historicas.
$G@
-egun el art. $I, son bahias toda escotadura cuya superfcie sea igual o superior a la de un
9semicirculo que tenga por diametro la boca de dicha escotadura: y cuya abertura no supere
las GH millas marinas.
En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la ba/amar de sus puntos naturales de
entrada pueda trazarse una linea de base recta .puntos infnitos0 no mayor de GH millas,
seran interiores las aguas que queden entre dicha linea y la costa. -i las supera, se trazara en
el interior de la bahia una linea de base recta de la misma longitud.
Estas disposiciones han de aplicarse a las bahias historicas .art.$I.@0 en las cuales el Estado
costero ha afrmado su soberania a traves del e/ercicio prolongado de sus prerrogativas, con
aquiescencia de los terceros Estados. -us aguas son consideradas interiores a pesar de que
geografcamente no tengan ese caracter.
La (onvencion reconoce al Estado ribere;o derechos e5clusivos en sus aguas interiores
maritimas no contiene ninguna regla general que limite su /urisdiccion en estas aguas.
Acceso de bu:ues de terceras banderas a las aguas interiores de un Estado* Un
Estado no podra cerrar sus puertos sino por razones e5tremas y de caracter publico. Los
buques privados e5tran/eros que naveguen en aguas interiores de un Estado, estan sometidos
a la soberania territorial de aquel. La visita de buques de guerra e5tran/eros debera ser
notficada por via diplomatica al Estado ribere;o y permitida por la autoridad compententeP
gozan de inmunidad y estan e5cluidos de la competencia del Estado ribere;o, salvo en el
cumplimiento de las leyes territoriales sobre navegacion o las reglamentaciones de caracter
sanitario.
El %ar territorial* ELtension* Es una fran/a de aguas adyacentes al territorio y situadas
m<s all< de las aguas interiores del E. -e origina esta nocin para que en la pr<ctica los E
puedan e/ercer competencia por razones de seguridad y defensa, en un primer momento eran
? millas marinas .alcance del ca;n, teor4a del poder4o de las armas donde termina0
posteriormente adoptaron mediante leyes internas que era de H, @, $I y hasta $G millas
marinas. La (onvencion del mar la f/a en $G millas marinas medidas desde las l4neas de base
.art. ?0.
L!neas de base nor%ales & rectas: )rt. K7 La l4nea de base normal para medir la anchura
del mar territorial es la l4nea de ba/amar a lo largo de la costa. En caso de que los E
poseedores de costa con ciertas particularidades .profundas aberturas, escotaduras, o fran/as
de islas a lo largo de la costa0, la l4nea de ba/amar es desplazada por el sistema de l4neas de
base recta .art. L0 que encuentran su fundamento en el fallo de la (!" sobre las 1esquer4as
noruegas donde sostuvo que este m'todo se usar4a para f/ar el l4mite interno del mar
territorial de +oruega cuestionado por *ran #reta;a, debido a la geograf4a particular de las
costas noruegas, asi como estaba consolidado por una practica constante frente a terceros
Estados.
1ara evitar los abusos en la utilizacin de este sistema la (onvencin determina que estas no
deben apartarse de manera considerable de la direccin general de la costa y que las
e5tensiones de mar situadas entre estas l4neas y la tierra deben estar sufcientemente ligadas
al dominio terrestre para ser sometidas al r'gimen de aguas interiores .art.L.?0. +o deben ser
trazadas desde elevaciones que emer/an de ba/amar y queden sumergidas en alta mar, salvo
que se hallen sobre ellas faros o construcciones similares que se encuentren en forma
permanente sobre el nivel del agua .art.L.H0.
El E costero tiene la facultad de determinar las l4neas de base combinando diversos m'todos
.l4neas de base norma, l4neas de base recta0 seg2n las circunstancias especiales .art.L.$ y .G y
art. $H0.
)eli%itaci#n: 1ara delimitar el mar territorial entre dos E con costas enfrentadas o
adyacentes, hay tres posibilidades .art.$K07
D )cuerdo entre las partes, a falta de este se recurre al m'todo de la equidistancias a
menos que circunstancias especiales impongan otra solucin.
D L4nea de equidistancia
D (ircunstancias especiales
R+gi%en -ur!dico: La soberan4a del E ribere;o es plena en su mar territorial, espacio a'reo
adyacente, lecho y subsuelo de esas aguas .art.G0. ,iene competencias legislativas y
/urisdiccionales, pudiendo reglamentar la navegacin y la actividad pesquera. )s4 como dictar
leyes para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio ambiente marino,
establecer un control aduanero y sanitario y sancionar las infracciones a estas reglas
El derec$o de "aso inocente: La soberan4a est< limitada por el derecho de paso inocente
de que gozan los buques e5tran/eros .los principios consuetudinarios de libertad de transito
$GL
de las vias navegables fueron reformados y codifcados en la (onvencion de #arcelona de
$%G$. El principio de paso inocente de los buques e5tran/eros en el mar territorial del Estado
ribere;o fue receptado en el art.GG del Estatuto de #arcelona0
-e defne como la navegacin para atravesar el mar territorial de un Estado .art. $E0. Aay que
simplemente navegarlo sin entrar en las aguas interiores ni hacer escalas en radas o
instalaciones portuarias fuera de las aguas interiores, puede ser tambi'n que atraviese el mar
territorial para dirigirse o salir de las aguas interiores.
El paso debe ser continuo y r<pido y solo podr< detenerse por incidentes ordinarios de la
navegacin o por razones de fuerza mayor, difcultad grave o para prestar ayuda a personas,
nav4os o aeronaves en peligro. Este derecho es para todos los buques e5tran/eros,
comprendidos los de guerra y submarinos, a los cuales se les e5ige que naveguen emergidos
y portando pabelln.
La (!" en el fallo del (anal de (orfu .$%H%0 reconocio que los buques de guerra britanicos
podian e/ercer el derecho de paso inocente en el mar territorial albanes .*# vs )lbania0
Los de propulsin nuclear o que transporten sustancias nocivas podr<n e/ercerlo por deber<n
observar las medidas especiales establecidas por acuerdos internacionales .)rt.G?0.
El "aso es inocente cuando no a9ecta la "az1 el buen orden o la seguridad del E
ribere[o .art*;C/, los casos en que el paso no es inocente es cualquier acto no pac4fco que
atente contra la integridad o soberan4a del E ribere;o, la practica con armas de cualquier
clase, los actos de propaganda o actividades que perturben las comunicaciones o los servicios
del E ribere;o, todo acto de contaminacin internacional y grave, cualquier actividad
pesquera, o toda actividad que no est' relacionada con el paso.
)erec$os & obligaciones del E ribere[o res"ecto al "aso inocente* Regla%entaci#n:
1uede suspender el paso inocente por razones de seguridad y podr< e5igir a los buques
e5tran/eros que utilicen las v4as mar4timas y los dispositivos de separacin de tr<fco
dispuestos para la seguridad de la navegacin. +o pueden imponer grav<menes por el solo
paso por su mar territorial .salvo retribucion de servicios prestados0 ni realizar ning2n tipo de
discriminacin entre ellos.
Jurisdicci#n civil & "enal del E ribere[o: El !1 sugiere ciertas restricciones al e/ercicio
soberano de la /urisdiccion civil y penal del Estado costero sobre los buques e5tran/eros. En
cuanto a la civil, aunque dicho E puede hacerlo, la convencin dice que no deber4a el E
ribere;o desviar ni detener buques e5tran/eros para e/ercerla sobre personas a bordo,
tampoco tomar medidas cautelares o de e/ecucin contra ellos salvo como consecuencia de
obligaciones contra4das por dichos buques o de responsabilidad en que estos hayan incurrido
durante su paso inocente o con motivo de dicho paso. En cuanto a la penal tampoco deber4a
arrestar a personas o realizar investigaciones en relacin con un delito cometido a bordo
durante el paso inocente salvo que7
D Las consecuencias del delito se e5tiendan sobre su territorio
D El delito pueda poner en peligro la paz del pa4s o el buen orden en el mar territorial
D La intervencin de las autoridades locales, hayan sido requeridas por el capit<n del
buque e5tran/ero o por el funcionario consular de ese E.
D (uando se trate de combatir el tr<fco il4cito de estupefacientes o sustancias
sicotrpicas.
)erec$o de "ersecuci#n: Es la facultad de continuar la persecucin de un buque
e5tran/ero, iniciada en sus aguas territoriales, m<s all< de su l4mite e5terior, cuando haya
tenido razones fundadas para creer que el buque hab4a cometido una infraccin a sus leyes y
reglamentos, a condicin de no haberla interrumpido.
La zona contigua: )dyacente al mar territorial hay una zona contigua que empieza en el
l4mite e5terior del mar territorial, donde el E ribere;o tiene ciertas facultades e5clusivas pero
limitadas y de car<cter funcional. )dquiere gran importancia en ciertos <mbitos geogr<fcos
como los mares semicerrados o cuando hay islas sometidas a distintas soberan4as donde
resulta imposible la e5istencia de un zona econmica e5clusiva.
La (onvencin de $%EG f/a en GH millas marinas a partir de las l4neas de base utilizadas para
medir la anchura del mar territorial .$G millas desde el l4mite e5terior de dicho mar0.
El Estado ribere;o tiene competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fscales, de inmigracin y sanitarios, cometidos en su territorio o mar
territorial .art.??0. La convencin de derecho del mar establece que esta zona se encuentra
dentro de la zona econmica e5clusiva7 la SEE es un <rea situada m<s all< del mar territorial y
adyacente a este.
$GE
El ob/eto es que el E pueda garantizar la seguridad de su territorio y la obtencin de recursos
fnancieros, potestades a/enas a la SEE.
Los estrec$os internacionales: gran importancia estrat'gica, seg2n su defnicin
geogr<fca el estrecho es el paso angoste entre costas que pone en comunicacin dos mares.
esde el punto de vista /ur4dico la (!" en el caso canal de (orf2 apunt como criterio decisivo
a la circunstancia de que el estrecho pone en comunicacin dos partes de alta mar, como as4
mismo a que es utilizado con fnes de navegacin internacional. 1ara que sea sometido a
regulacin internacional debe reunir ciertas condiciones7
D El estrecho debe estar destinado a la navegacin internacional, abierto a buques de todos
los E. +o necesariamente debe ser un paso obligatorio, puede ser facultativo.
D Las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un E .Estrecho del #sforo y
de ardanelos0 o de dos o m<s .estrecho de >agallanes0
D +o debe e5istir ninguna fran/a de alta mar para la libre navegacin.
R+gi%en -ur!dico: El Estatuto de los estrechos internacionales fue uno de los temas mas
debatidos en la ,ercera (onferencia sobre el erecho del >ar, debido al enfrentamiento de
intereses de los Estados ribere;os y de las 1otencias maritimas. La e5tensin del mar
territorial de las ? millas a las $G millas, implicaba que las aguas de numerosos estrechos
internacionales, que antes ten4an fran/as navegables de alta mar, se transformaran en
territoriales con la consiguiente limitacin del derecho de libre navegacin, de comercio, de
sobrevuelo y de tr<nsito de buques de guerra. 1or e/emplo *ibraltar .puerta de entrada al
>editerraneo0, Aormuz, etc.
Los E ribere;os pretend4an aplicarles el r'gimen /ur4dico del mar territorial, mientras que las
potencias mar4timas propon4an un paso en tr<nsito para todos los buques incluidos los que
guerra, con condiciones m<s amplias que las establecidas para el paso inocente.
El "aso en tr,nsito: Es aceptada esta tesis en la convencin, en los estrechos situadas
entre una parte de alta mar o un SEE y otra parte de alta mar o de una SEE .art. ?L0 y defne
al paso en tr<nsito como la libertad de navegacin y sobrevuelo e5clusivamente para los fnes
del tr<nsito r<pido e ininterrumpido .art. ?E0. El paso inocente subsiste en dos casos7 a0 en los
estrechos situados entre una zona de lata mar o SEE y el mar territorial de un E e5tran/ero y
b0para los estrechos formados por una isla del propio E ribere;o y el continente, si e5istiere
una ruta navegable alternativa de alta mar o SEE.
Los buques y aeronaves estan obligados a avanzar sin demora por el estrecho y deben
abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza contra la soberan4a, la integridad territorial o la
independencia pol4tica de los E ribere;os. La diferencia con el paso inocente es en el paso de
tr<nsito solo podr< ser interrumpido por caso de fuerza mayor o difcultad grave.art.?%0P
deber<n respetarse las v4as mar4timas y dispositivos de tr<fco establecidos por el E ribere;o
de acuerdo con la reglamentacin internacional .art.H$0, y no podr<n durante este realizar
ninguna actividad de investigacin cient4fca sin autorizacin del E ribere;o .art.HI0.
Las competencias de este .art. HG0 son la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la
seguridad de la navegacin, sobre la prevencin, control y reduccin de la contaminacin, la
prohibicin de pesca, el control aduanero, fscal, sanitario y de inmigracin. El contenido de
estas disposiciones no puede obstaculizar o suspender el paso en tr<nsito. Las facultades de
control y reglamentacion del Estado ribere;o son mas limitadas para el 9paso en transito: que
para el 9paso inocente:.
El ! impone al E ribere;o una obligacin de cooperacin con los E usuarios de los estrechos
internacionales, por lo dem<s este se apro5ima m<s a la libertad de navegacin que al paso
inocente, y hay una libertad de sobrevuelo que el E ribere;o niega en el mar territorial.
(iertos estrechos tiene un r'gimen /ur4dico especial por acuerdos que coe5isten con las
disposiciones generales de esta convencin, como el del #sforo y los ardanelos, el de
>agallanes .tratado entre )rgentina y (hile de $%EH0, el de >alaca, el de (alais y el de ,orres.
Las aguas arc$i"el,gicas: La nocin de E archipel<gico como una unidad geopol4tica con
proyeccin hacia los espacios mar4timos que lo rodean, surge desde el principio del proceso
reciente de codifcacin del derecho del mar.
En la (onferencia *eneral para la (odifcacion del erecho !nternacional de La Aaya de $%?I,
ya se habia analizado el tema de los Estados archipielagos, lo mismo que en la (onferencia de
*inebra de $%KE y en la de $%@I, pero sin llegarse a resultado alguno.
Ceci'n en $%@I a ra4z de la independencia de varios E archipel<gicos sumada a la labor de E
como Jilipinas e !ndonesia, este tema adquiri creciente importancia.
La (onvencin los defne como el E constituido totalmente por uno o varios archipi'lagos y
que podr<n incluir otras islas .art.H@.a0P y defne archipi'lago al grupo de islas, incluidas
$G%
partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que est'n tan
estrechamente relacionados entre s4 que tales islas, aguas y elementos naturales formen una
entidad geogr<fca, econmica y pol4tica intr4nseca o que histricamente hayan sido
considerados como tal .art.H@.b0. La convencin hace referencia a los E archipel<gicos
oce<nicos y no a los costeros de un E.
)eli%itaci#n7 Un E archipielago puede f/ar l4neas rectas que sigan el contorno m<s e5terno
del archipi'lago, a condicin de que estas l4neas engloben las principales islas y comprendan
una zona donde la relacin entre la superfcie de aguas y la de tierras tengan una proporcin
que vaya entre $ a $ y % a $ .art.HL parr $0. Es decir si un Estado archipelagico tiene una
relacion de $I a $ , sea $I partes de agua por $ sola de teirra, no podra delimitar todo el
archipielago con un unico sistema de lineas de base recta.
El trazado deber< seguir la confguracin general del archipi'lago, y no podr< partir de
elevaciones que solo emergen en ba/amar, salvo que hayan construido en ellas instalaciones
permanentes, que est'n siempre sobre el nivel del mar o que formen parte del mar territorial
de una isla .art.HL parr ? y H0.
R+gi%en -ur!dico: Las aguas encerradas por las l4neas y quedan comprendidas entre las
aguas interiores y las territoriales son consideradas aguas archipel<gicas. El E posee
soberan4a sobre ellas, la cual se e5tiende al espacio a'reo situado sobre esta agua, as como
al lecho y subsuelo, su/eta a limitaciones, como ciertos derechos pree5istentes de otros E o de
paso inocente de terceras banderas a trav's de estas.
El E puede establecer corredores mar4timos y a'reos que permitan el paso r<pido e
ininterrumpido de buques y aeronaves e5tran/eros, el r'gimen es similar al derecho de paso
en tr<nsito, lo cual signifca que no puede ser suspendido por el Estado territorial .art.KH0.
1articipan de tales caracter4sticas E como >alasia, !ndonesia, Jilipinas, (abo verde, !slas
-alomon, -anto ,ome y 1r4ncipe y 1apua +ueva *uinea, entre otros. La (onvencin les
permite el dominio de vastas e5tensiones mar4timas.
La zona econ#%ica eLclusiva: -us origenes se remontan a la 1roclama del 1residente
,ruman en $%HK, que reservaba para los EEUU el derecho de establecer zonas de
conservacion, en areas contiguas a sus costas y a la declaracion de (hile de $%HL, que
reivindicaba soberania sobre el zocalo continental y mares adyacentes hasta una distancia de
GII millas marinas.
ELtensi#n7 hasta las GII millas marinas contadas desde las l4neas de base utilizadas para
medir la anchura del mar territorial .)rt KL0, teniendo en cuenta las $G millas del mar
territorial medir< $EE millas submarinas como m<5imo. -e estableci teniendo en cuenta que
la mayor4a de los grandes card2menes se encuentran cerca de la costa y que esas aguas son
las m<s ricas en ftoplancton, alimento b<sico de los peces y que se e5trae de las
profundidades por las corrientes oce<nicas que circulan en las pro5imidades de las costas.
R+gi%en -ur!dico: La convencin en su art. KK la describe como una zona situada fuera del
mar territorial, adyacente a este, su/eta la r'gimen /ur4dico espec4fco establecido en esta
1arte. Esta zona no es parte integrante del mar territorial ya que la convencin la ubica m<s
all<, pero tocante con su eventual pertenencia a alta mar, esta se basaba en que los terceros
E e/ercen all4 las libertades de alta mar con la 2nica e5cepcin de la e5plotacin de los
recursos naturalesP los E ribere;os solo poseen competencias funcionales circunscriptas a una
fnalidad econmica. -in embargo el te5to de la convencin defne el alta mar como todas las
partes del mar no incluidas en la K!!, el mar territorial o en aguas interiores de un ! ?art. H6A.
La convencin le otorga a esta zona una naturaleza /ur4dica ambigua y un car<cter sui
generis, la de un nuevo espacio mar4timo que no encuadra en el esquema tradicional del
derecho del mar.
)eli%itaci#n de la VEE: La delimitacin entre E contiguos o situados frente a frente debe
realizarse por acuerdo entre los mismos teniendo en cuenta las normas del derecho
internacional, si no llegan a un acuerdo, deben recurrir a los m'todos de solucin de
controversias de la convencin y se e5iste un acuerdo en vigor entre los E, se resolver< la
delimitacin de conformidad con estas disposiciones .art.LH.H0.
)erec$os del E ribere[o: E/ercen derec$os de soberan!a y -urisdicci#n .art.K@0, los
primeros se referen a la e5plotacin y e5ploracin de los recursos naturales en el lecho y
subsuelo del mar y aguas suprayacentes, tanto de los vivos como de los no vivos, y con
respecto a actividades de e5plotacin y e5ploracin econmicas de la zona, como la
produccin de energ4a derivada del agua, de las corrientes y de los vientos.
La segunda se e/erce respecto al establecimiento y utilizacin de islas artifciales, la
investigacin cient4fca marina .el poder de reglamentarla esta relacionado con el
$?I
aprovechamiento economico de los recursos, por ende los terceros E deben requerir
consentimiento del ribere;o para desarrollar actividades cientifcas en su zona economica
e5clusiva, este puede negarlo cuando mediaren circunstancas especiales0, la preservacin y
conservacin del medio marino, y otros derechos y deberes previstos en la (onvencion.
La importancia de los intereses economicos en la e5plotacion de los recursos naturales de las
aguas adyacentes al E ribere;o fue reconocida por la (!" en el fallo sobre las 1esquerias angloD
noruegas. La 2ltima competencia se refere a otros derechos y deberes previstos en la
convencin, que no es lo mismo que las competencias residuales, que son derechos no
previstos en forma e5pl4cita. Los E desarrollados sosten4an que deb4an ser e/ercidas por la (!,
mientras que los E subdesarrollados sustentaban que les correspond4a a los E ribere;os, tesis
que se impuso.
Las competencias residuales son consecuencia lgica de los derecho soberanos que goza el E
ribere;o en su zona econmica y de ellos se desprende su facultad para adoptar medidas
necesarias para el cumplimiento de leyes y reglamentos, estos van desde la visita, inspeccin
y apresamiento, hasta la iniciacin de procedimientos /udiciales. La potestad sancionadora del
E no es absoluta, sino limitada al establecer que los buques y tripulaciones apresados ser<n
puestos en libertad con prontitud, previo pago de una garant4a razonable, que no podr<n
imponerse penas privativas de la libertad y que el E del pabelln ser< notifcado con prontitud
de las sanciones aplicadas. +o se podr< hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus
reglamentaciones.
)erec$os de terceros E: *ozan de todas las libertades reconocidas en alta mar
.navegacin, sobrevuelo, tendido de cables y tuber4as submarinas0 a e5cepcin del derecho
de pesca. El E ribere;o determina la captura permisible y su propia capacidad de e5plotacin
de los recursos vivos de la zona y su utilizacin optima. (uando hay un e5cedente se dar<
acceso a terceros E, con prioridad para los E sin litoral o con caracter4sticas geogr<fcas
especiales y para los E en desarrollo de la misma regin. Estos deben respetar las leyes y
reglamentos que imponga el E ribere;o sobre la f/acin de cuotas de captura, transmisin de
tecnolog4a como condicin para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden
capturarse. La cooperacin debe realizarse en forma directa o por intermedio de
organizaciones especializadas, con el fn de proteger ciertas especies marinas.
Los E sin litoral & los :ue se encuentran en situaci#n geogr,=ca desventa-osa: -i no
poseen litoral tampoco tienen SEE propia sobre la que puedan reivindicar los anteriores
derechos, por eso la convencin .art.@%0 les reconoce el derecho de participar sobre una base
equitativa en los recursos de los E ribere;os de la misma regin. 1ara que se admita debe
e5istir un e5cedente de la captura permisible y acuerdo previo. Los E desarrollados sin litoral
pueden participar de la e5plotacion de la zona economica e5clusiva de los Estaos ribere;os
desarrollados de la misma subregion o region .art. @H0.
Los E en situacin geogr<fca desventa/osa o con caracter4sticas geogr<fcas especiales son
aquellos que no pueden reivindicar una SEE propia o que teni'ndola no satisface las
necesidades econmicas b<sicas relacionadas con la capacidad de nutricin de la poblacin y
por lo tanto dependen de la pesca en la SEE de otros E de la regin.
La "lata9or%a continental: En la (onvencin de *inebra de $%KE la plataforma se defn4a
por criterios de profundidad, e5plotacin y adyacencia, la actual convencin recurre a una
nocin geomorfolgica y /ur4dica y la defne como la prolongacin natural del territorio del E
costero, hasta el borde e5terno del margen continental o hasta una distancia de GII millas
marinas contadas desde las l4neas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, en los casos que el borde e5terior del margen continental no llegue a esa distancia.
El l4mite interior de la plataforma continental coincide con la proyeccin hacia aba/o del l4mite
e5terior del mar territorial. El e5terior puede f/arse de dos modos7 En ning2n caso puede
e5tenderse m<s all< de las ?KI millas marinas.
El que se basa en el espesor de las rocas sedimentarias
El que f/a ciertos puntos e5tremos o m<s ale/ados.
La SEE y la plataforma continental no solo se aseme/an en la e5tensin, sino en su funcin, en
ambos espacios los derechos del E ribere;o tienen una fnalidad econmica, relacionada con
la e5plotacin de los recursos, y se diferencian por la e5tensin de los recursos, en la
plataforma es de car<cter e5clusivo y en la SEE preferencial. )dem<s la primera es una
realidad natural que ha sido descubierta, en cambio la segunda es un concepto creado por los
gobiernos para e5tender su poder econmico.
)erec$os & obligaciones del E ribere[o: E/erce los derechos de soberan4a sobre la
plataforma para la e5ploracin y e5plotacin de sus recursos naturales. ,iene car<cter
$?$
e5clusivo, e5cluyendo todo tipo de reivindicacin por ?`E fundada en la ocupacin o
utilizacin efectiva, aun cuando el E ribere;o no realice en ella ninguna actividad. Es de
car<cter funcional y abarca los recursos minerales as como los no vivos del lecho del mar y
subsuelo. En cuanto a los vivos, sus derechos se circunscriben a las especies sedentarias.
Otros derec$os7 construir islas artifciales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma,
reglamentar su construccin, operacin y utilizacin y establecer las zonas de seguridad a su
alrededorP derecho a autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fn se realicen en
la plataforma continental y el de e5plotacin del subsuelo mediante la e5cavacin de t2neles.
Estos derechos estan estrictamente circunscriptos7 el art. LE establece que 9los derechos del
Estado ribere;o sobre la plataforma continental no afectan la condicion /uridica de las aguas
suprayacentes ni la del espacio aereo situado sobre tales aguas:, ni tampoco puede afectarse
el derecho a la navegacion u otras libertades reconocidas a los terceros Estados.
El Estado ribere;o no podra impedir el tendido o conservacion de cables o tuberias
submarinas por terceros Estados en su plataforma pero podra establecer condiciones para su
entrada en su terriotiro o mar territorial.
)eli%itaci#n7 difcultades.El regimen instituido en la (onvencion sobre la 1lataforma
(ontinental de $%KE consagra la regla acuerdoOlinea de la equidistancia media para los E con
costas enfrentadas y acuerdoOlinea de la equisdistancia para los adyacentes, pero preve
tambien una e5cepcion7 9las circunstancias especiales: aplicables en los casos de
irregularidades oc onfguraciones e5cepcionales del fondo del mar o sus costas.
La (!" en el caso de la plataforma continental del >ar del norte .$%@%0, determin que el art @
.acuerdo, l4nea equidistante, l4nea media0 ten4a un car<cter meramente convencional, no
consuetudinario por lo que no era obligatorio utilizar ese m'todo, sino que en circunstancias
especiales debe realizarse la delimitacin seg2n la equidad, teniendo en cuanta las
circunstancias especiales de manera de atribuir a cada 1arte la totalidad de las zonas de la
plataforma continenatal que constituyen la prolongacion natural de su terriotiro en el mar.
) partir de este fallo, las siguienets sentencias /urisprudenciales van a suplir el principio de la
equidistancia por el principio de la equidad, en la delimitacion de las plataformas de los
Estados con costas enfrentadas o adyacentes7
D elimitacin de la plataforma en el canal de la mancha y el )tl<ntico .Jrancia, Ceino Unido0
consider a las islas anglonormandas una circunstancia especial
D Jrontera mar4tima entre *uinea y *uinea #issau, se establece que la delimitacin del mar
territorial, la SEE y la plataforma se har<n sobre la base de la equidad
D (aso plataforma entre ,2nez y Libia. (omo primera regla se consagr el acuerdo entre
partes y se destac el valor de la equidad.
Esta transformacion fue recibida en la (onvencion sobre el erecho del >ar en $%EG, en los
arts. LH y E?, en los cuales se establece que la delimitacion de la SEE y de la plataforma
continental de los Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente se realizara por
acuerdo entre ellos, mediante la palicacion del derecho internaiconal a fn de arribar a una
solucion equitativa. ebe resolverse en funcion de la circunstancias propias en la especie, lo
que confere al /uez o al arbitro una grande facultad de apreciacion que resulta sub/etiva.
ES0A'IOS 'O6UNES INTERNA'IONALES EN EL )O* )EL 6AR
El alta %ar: En el -.$L qued consagrado el principio de libertad del alta mar como una
norma consuetudinaria, esta zona se defne por e5clusin, o sea todas las partes del mar no
incluidas en la SEE, en el mar territorial o en aguas interiores de un E o aguas archipel<gicas.
,odos los E ribere;os o sin litoral pueden hacer uso del alta mar respetando las normas y
e5igencias impuestas por el orden p2blico internacional, pero la evolucin de la (! en lo
econmico, estrat'gico y tecnolgico impuso rea/ustar la e5tensin de la concepcin
tradicional
Libertades del alta %ar: contenidas en el art.ELinc$ de la (onvencin de "amaica, no es
ta5ativa y comprende7
D Libertad de navegacin
D Libertad de sobrevuelo
D Libertad para tender cables y tuber4as submarinos
D La libertad de construir islas artifciales
D Libertad de pesca
D Libertad de investigacin cient4fca
Libertad de navegaci#n:(ada E f/a de acuerdo a su ordenamiento /ur4dico interno, las
condiciones necesarias para atribuir nacionalidad a los buques. La (onvencion codifca esta
norma consuetudinaria reconocida al establecer en el art. %$ el principio de discrecionalidad
$?G
del Estado en este sentido .a cada Estado corresponde establecer los requisitos para dar su
nacionalidad a los buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enarbolar
su pabelln0. ebe e5istir un v4nculo aut'ntico que permita al E e/ercer en forma efectiva
sobre aquel control y /urisdiccin. Los buques deben navegar ba/o pabelln de un solo Estado,
cuya /urisdiccion es e5clusiva salvo e5cepciones previstas por la (onvencion o tratados
internacionales .art.%G0. Un buque que navegue ba/o los pabellones de G o mas Estados
puede ser considerado sin nacionalidad.
Los buques de guerra o pertenecientes al E o e5plotados por 'l, destinados a un servicio no
comercial gozan de inmunidad de /urisdiccin frente a otro E y en virtud de la ausencia de
soberan4a territorial en alta mar, ning2n E puede e/ercer actos de /urisdiccin sobre buques
e5tran/eros.
Libertad de tender cables & tuber!as sub%arinos: -e desprende de la naturaleza del
alta mar como espacio no sometido a la soberan4a de ning2n E. Esta facultad no es absoluta e
indiscriminada, un E que construye o ubica estas instalaciones debe tener en cuenta la
e5istencia de cables o tuber4as submarinas ya instaladas por otros E para no deteriorarlos u
obstruir su reparacin, y debe mantener en buen estado sus propios cables y tuber4as
submarinas. -on responsables por las rupturas o deterioros producidos por los buques de su
bandera y personas sometidas a su /urisdiccin, de mismo modo que son responsables ante
los propietarios de buque sque prueben que hayan debido sacrifcar un ancla o cualquier
instrumento de pesca para no causar da;o a un cable o tuberia submarina .art.$$K0
La libertad de construir islas arti=ciales1 instalaciones1 estructuras: El E ribere;o
tiene /urisdiccin e5clusiva sobre estas instalaciones que de ning2n modo adquieren la
condicin /ur4dica de islas. Es necesaria la notifcacin para construirlas y es obligatorio
advertir sobre su presencia por razones de seguridad de navegacin, proteccin de la pesca y
medio marino.
Libertad de "esca: Es limitada por la propia convencin y por los tratados internacionales
.regionales, bilaterales o multilaterales0, intentando proteger y conservar los recursos,
principalmente por delegacion a los Estados del deber de adoptar medidas en relacion con
sus nacionales N teniendo en cuenta la /urisdiccion que e/ercen sobre los buques de su
pabellon N que garanticen la proteccion de los recuros vivos.
) la actividad individual y responsable de cada Estado ha de sumarse la cooperacion con/unta
para los ob/etivos deseados, incluyendo actividades distintas de la pesca que puedan afectar
la conservacion de los recursos vivos en las zonas de alta mar. (ontempla la necesidad de
establecer acuerdos regionales o subregionales para los E cuyos nacionales e5ploten identicos
recursos vivos o diferentes recursos situados en la misma zona.
Los E al determinar la captura permisible y las otras formas de conservacin de las especies
para producir el m<5imo rendimiento sustentable, deber<n tomar medidas basados en los
datos cient4fcos m<s fdedignos de que dispongan los E interesados, para evitar per/uicios al
medio marino por captura indiscriminada. ,odas las medidas deben tener en cuenta los
9factores ambientales y economicos:, incluyendo los intereses de los Estados en desarrollo
como las normas minimas internacionales regionales, subregionales o mundiales
generlamente recomendadas.
Los %a%!9eros %arinos: La preocupacin respecto de algunas especies .ballena0 nace en
$%?$. La conservacin de recursos de alta mar se remite a lo regulado en este aspecto en la
SEE, la mayor4a de los que e5isten se originan en la SEE o ingresan en ella para su
reproduccin, cr4a o alimentacin.
Es"ecies co%"artidas: (onfguran los llamados straddling stocQ, recursos pesqueros a
ambos lados del l4mite de las GII millas marinas y su pesca en alta mar por otros E,
disminuye los recursos pesqueros del E ribere;o, la (onvencin, para solucionar el problema
de intereses, establece que el E costero y los E pescan en alta mar procurar<n llegar a
acuerdos para la conservacin de las especies, en particular a traves de organizaciones
regionales o subregionales. Estas normas, sin embargo, no resuelven en la practica los
con6ictos por cuanto carecen de soluciones alternativas a la cooperacion o la negociacion.
)0 Reuni#n de la FAO7 La organizacin para la agricultura y la alimentacin organiz varias
reuniones en las cuales se analiz esta cuestin, en la declaracin de (anc2n .$%%G0 se acu;a
el concepto de pesca responsable, entendido como la utilizacin sustentable de los recursos
pesqueros de manera armnica con el >), desde su captura hasta su comercializacin. La
libertad de pesca de alta mar est< limitada por el deber de cooperacin con otros E para el
mantenimiento de la cantidad, diversidad y disponibilidad econmica de los recursos en
consonancia con la convencin del derecho del mar.
$??
#0 'on9erencia de R!o sobre %edio a%biente & desarrollo .$%%G07 La agenda G$
establece la necesidad de f/ar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar la
pesca e5cesiva en alta mar que afecte la capacidad de captura de los E en sus SEE. e esta
forma se protegen los recursos marinos en procura de ob/etivos sociales, econmicos y
desarrollo a largo plazo
(0 Acuerdo de Nueva 4orE .$%%?07 sobre las poblaciones de peces transzonales y altamente
migratorios. El acuerdo ser< evaluado cuatro a;os despu's de su entrada en vigencia y en 'l
se reafrma el principio precautorio que pone l4mite a la e5plotacin de los recursos sobre los
que se carece de informacin cient4fca, lo cual imposibilita determinar fehacientemente los
criterios de proteccin necesarios. Establece deberes para los Estados costeros y para los que
pescan en alta mar como tambien sanciones para los buques que cometan infracciones y la
creacin de organizaciones regionales o subregionales competentes para establecer medidas
de conservacin y ordenacin de estos recursos transzonables o migratorios.
La libertad de investigaci#n: El alta mar se encuentra abierto a todos los E, como
asimismo a las 3! competentes, la libertad se su/eta al cumplimiento de ciertos deberes7
D El alta mar debe utilizarse con fnes pac4fcos y por ende est< vedada cualquier
actividad militar
D Las instalaciones y materiales necesarios para la investigacin no deben impedir la
navegacin internacional, ni cualquier otra actividad permitida en alta mar
D Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena que los E u 3! que las
desarrollen incurran en responsabilidad internacional.
D Los E u 3! deber<n conocer los resultados de sus investigaciones para cooperar con
otros E en la prevencin y control de da;os al medio marino
0oder de "olic!a en alta %ar: El orden /ur4dico aplicable es el del E del pabelln, en caso
de aborda/e o de cualquier otro incidente de la navegacin que implique responsabilidad
penal o disciplinaria para el capit<n o cualquier otra persona al servicio del buque, solo el E
del pabelln o el E del cual sean nacionales las personas tendr< /urisdiccin para someterlos a
un proceso, y el buque solo podr< ser apresado por las autoridades del E del pabelln .art.%L0.
1roviene de la /urisprudencia de la (1"! en el caso del Lotus*
Re"resi#n a cargo de cual:uier E: 1ara proteger el orden p2blico internacional y ante la
carencia de un control centralizado, la convencin de "amaica otorga a cada E un poder de
polic4a destinado a garantizar la seguridad, la salubridad y el orden, en e/ercicio de esta
potestad cualquier E puede intervenir en las siguientes cuestiones7
,ransporte de esclavos7 los E deben tomar medidas para impedir y castigar el transporte de
esclavos en buques que enarbolen su pabelln, todo esclavo que se refugie en un buque
quedar< ipso facto libre .art. %%0
1irater4a7 consiste en actos ilegales de violencia, depredacin, o detencin, tambi'n se
e5tiende a los actos de terrorismo, cometidos con un propsito personal por la tripulacin o
los pasa/eros de un buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un lugar no
sometido a la /urisdiccin de ning2n E, contra un buque, aeronave o personas y bienes a
bordo. La confguracion o perdida de nacionalidad de tales buques o aeronaves se rige por el
derecho interno. (onfgurado un acto de pirater4a cualquier E es competente para detenerlos,
apresarlo y someterlo a su /urisdiccin.
,r<fco il4cito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas7 el E del pabelln solo o en
cooperacin con otros E, tiene la obligacin de poner fn a ese tr<fco.
'o%"etencias "articulares:
Emisiones no autorizadas de radio y televisin desde alta mar7 son transmisiones que se
realizan desde un buque o una instalacin en alta mar, dirigidas al p2blico en general, en
violacin de las reglas internacionales, son competentes para apresar a las personas o buques
dedicados a esas tareas y someterlos a su /urisdiccin7
el E del pabelln del buque,
el E destinatario o afectado por esa emisin no autorizada y
el E del cual la persona que realiza esas transmisiones es nacional.
El derecho de visita7 cuando e5ista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar
est< cometiendo alguna de las actividades il4citas, un buque de guerra de otro pabelln podr<
someterlo al derecho de visita. ,ambi'n si el buque de guerra tiene sospechas que no tiene
nacionalidad o bien que es realmente de su pabelln y est< utilizando otro. El derecho de
visita consiste en la verifcacin de la documentacin y si no es sufciente, en un e5amen a
$?H
bordo del buque. -olo los buques de guerra tienen esta facultad, si las sospechas son
infundadas el buque ser< indemnizado por todo da;o o per/uicio sufrido.
erecho de persecucin7 el E ribere;o puede e/ercer el derecho de persecucin en alta mar y
llegar a apresar un buque e5tran/ero cuando tenga motivos fundados para creer que ha
cometido una infraccin a las leyes y reglamentos en las zonas ba/o su /urisdiccin. ebe
comenzar cuando el buque e5tran/ero o alguna de sus lanchas se encuentre en algun punto
de dichas zonas .aguas interiores, archipelagicas, mar territorial, zona contigua0 y solo podra
continuar fuera del mar territorial o zona contigua a condicion de no haberse interrumpido. -i
la persecucin se inicia en la zona contigua, solo podr< emprenderse por violacin de alguno
de los derechos del E sobre dicha zona. La persecucin debe ser continua, ininterrumpida y
cesar< cuando el buque entre en el mar territorial del E de su pabelln o en el de un ?` E.
>utatus mutandi7 se aplicara el derecho de persecucion a las infracciones que se cometan en
la SEE o sobre la plataforma continental, inclidas las zonas de seguridad en torno a las
instalaciones de la plataforma continental, respecto de las leyes y reglamentos del Estado
ribere;o que sean aplicables de conformidad con la (onvencion.
0rotecci#n & "reservaci#n del %edio %arino: Las causas de contaminacin del mar son
numerosas y provienen de diversas fuentes como los desperdicios que se vierten al mar
desde tierra producidos por el Aombre .cloacas, to5inas, desag]es, desperdicios industriales
con sustancias qu4micas destructivas, buques cisternas averiados que derraman petrleo,
pesticidas y fertilizantes, etc.0
Obligaci#n general de los E & res"onsabilidad: Aay una obligacin general de los E de
proteger y preservar el medio marino .art. $%G0, a su vez se consagran las medidas de polic4a
a e/ercer por parte de los E entre s4 en el supuesto de violacin de las obligaciones impuestas,
como la investigacin y medidas represivas impuestas para prevenir, reducir y controlar la
contaminacin, medidas unilaterales de intervencin en caso de accidente mar4timo que
amenace las costas de un E u otros intereses .en este supuesto el E afectado podra tomar
medidas que guarden proporcion con el da;o real o potencial dentro o fuera de sus aguas
/urisdiccionales0. El art G?K.$ establece que todos los E deben velar por el cumplimiento de
sus obligaciones internacionales relativas a la proteccin y preservacin del medio marino y
que responsabilidad en caso de incumplimiento se establecer< de acuerdo con el !. En el
incG. establece que aquellos E deben asegurar que sus sistemas /ur4dicos internos ofrezcan
recursos que permitan la pronta y adecuada reparacin por la contaminacin del medio
marino por personas naturales o /ur4dicas ba/o su /urisdiccin.
0rinci"io F; de Estocol%o: 1roclama el derecho soberano de los E de e5plotar sus recursos
naturales con arreglo de su pol4tica en materia de >), pero en conformidad con su obligacin
de proteger y preservar el >. >arino.
-egun estos principios, los Estados tomaran las medidas individuales o con/untas necesarias
para prevenir, reducir, y controlar la contaminacion del medi omarino procedente de cualquier
fuenteP utilizaran para ello los medios mas viables que dispongan y se esforzaran por
amonizar sus politicas al respecto.
)demas tomaran las medidas necesarias para garantizar que las actividades ba/o su
/urisdiccion o control se realicen en forma tal que no causen per/uicios por contaminacion a
otros Estados o su medio ambiente y que la contaminacion causada por incidentes o
actividades ba/o su /urisdiccion o control no se e5tienda mas alla de las zonas donde e/ercen
derechos de soberania de conformidad con la (onvencion.
Los 9ondos %arinos & oce,nicos %,s all, de las -urisdicciones nacionales .la Vona/
En $%LI la )*+U sent el principio de los fondos marinos y oce<nicos fuera de los l4mites de
las /urisdicciones nacionales como patrimonio com2n de la humanidad por la 9eclaracion de
1rincipios: ane5a a su Cesolucion GLH%.
El conocimiento de riquezas e5plotables m<s all< de las plataformas continentales de los E
estimul la creacin de la comisin especial sobre los fondos marinos por la )*+U en $%@L, a
iniciativa de la delegacion de >alta, presidida por el emba/ador )lvid 1ardo. El criterio de la
e5tensin de la plataforma continental de la convencin de $%KE, donde se f/aba hasta los
GII metros de profundidad o m<s all< hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes
permitiera la e5plotacin de los recursos naturales del suelo y subsuelo, no resultaba viable,
ya que con los adelantos de la tecnolog4a, se pod4a e5plotar pr<cticamente a cualquier
profundidad.
Este nuevo espacio, llamado la Sona, qued e5cluido de la soberan4a de los E y los recursos
que en 'l se encuentren deben ser e5plotados en inter's de toda la humanidad. Los distintos
intereses son7
$?K
D Los E industrializados
D Los de Europa 3riental
D Los E en desarrollo
D Los E productores terrestres de los minerales.
La (onvencin relativa a este tema fue severamente cuestionada por los pa4ses
industrializados, y los que la ratifcaron eran todos del grupo de pa4ses en desarrollo, por lo
que su entrada en vigencia en $%%H creaba dudas sobre su futuro funcionamiento. -olo un
tercio de la (! ratifc.
)nte esta situacion y la del cambio global politico y economico representado por la caida
general de los regimenes comunistas, la generalizacon de las economias de mercado, el
aplazamiento de la e5plotacion minera de los fondos marinos hasta el siglo siguiente, y
demas, el -ecretario *eneral convoco a reuniones ofciosas de consulta en relacion con el
regimen legal de la Sona y sus recursos.
Estas reuniones fnalizaron con la adopcion del 9)cuerdo relativo a la aplicacion de la 1arte X!
de la (onvencion de las +aciones Unidas sobre el erecho del >ar del $I de diciembre de
$%EG:, adoptado el $@ de noviembre de $%%H.
R+gi%en establecido "ara la Vona en la 'onvenci#n del 6ar:
El mecanismo de regulacin de la Sona establecido por la (onvencin contiene los principios
que rigen la Sona, dispone que esta y sus recursos son patrimonio com2n de la A y que las
actividades que en ella se realicen tendr<n e5clusivamente fnes pac4fcos y ser<n en
benefcio de toda la A, se regula en sistema de e5plotacin y e5ploracin de los recursos, se
habla sobre los poderes y funciones de la )utoridad, en la seccin sobre solucin de
controversias se crea la -ala de (ontroversias de los fondos marinos del ,ribunal internacional
de derecho del mar.
Siste%a de eL"lotaci#n & eL"loraci#n: -on organizados por la autoridad y se dividen en
dos sistemas diferentes, seg2n que la e5plotacin sea realizada directamente por la Empresa
o en asociacin con la )utoridad, los E parte, las empresas estatales o empresas privadas con
patrocinio estatal. El sistema paralelo representa un compromiso entre los pa4ses
industrializados y los en desarrollo, los $` prefer4an que solamente los E con licencias
concedidas por la )utoridad pudieran encargarse de la e5plotacin y e5ploracin, mientas que
los G` que se las reservara e5clusivamente la empresa.
,odas las actividades desarrolladas en la Sona, as4 como la prevencin de su monopolizacin,
se realizar<n de acuerdo con un plan de traba/o aprobado pro el (onse/o, previo e5amen de la
(omisin "ur4dica y ,'cnica.
La empresa por s4 o en con/unto con un E o un consorcio, ser< la encargada de e5traer los
minerales, contando con los estudios previos. ,endr< a su disposicin la tecnolog4a que el
solicitante utilice en la zona y que le deber< transferir si la empresa determina que no puede
obtener en el mercado la misma tecnolog4a en condiciones comerciales equitativas y
razonables.
LA AUTORI)A)7 organizar y controlar las actividades realizadas en la Sona y la
administracin de sus recursos, compuesta por ? rganosP la asamblea, el conse/o y una
secretar4a, y la empresa.
La Asa%blea7 -on miembros todos los E parte, es el rgano supremo de la autoridad y ante
ella responden los dem<s, est< encargada de programar la pol4tica a seguir. -us funciones
son7 eleccin de los miembros del conse/o, de la secretar4a, del conse/o de administracin y el
director general de la empresaP e5amen de informes presentados por el conse/o y la empresaP
aprobacin de las reglas relativas a la e5plotacin de los recursos mineros y la distribucin
equitativa de las venta/as econmicas y fnancieras obtenidas, y la toma de medidas que
prote/an a los E en desarrollo y a los productores terrestres, como la aprobacin del
presupuesto anual.
El conse-o7 rgano e/ecutivo de la )utoridad, establece la pol4tica concreta que ha de seguir
aquella, en relacin con toda cuestin de su competencia, son ?@ miembros que se dividen7
D H entre los E que hayan hecho las mayores inversiones en la miner4a oce<nica
D H entre los principales consumidores o importadores de los minerales e5tra4dos de los
fondos.
D H entre los mayores e5portadores terrestres de los mismos minerales
D @ entre los representantes de los E con intereses especiales.
D $E sobre la base de distribucin geogr<fca .por lo menos $ de cada regin0
La e%"resa7 Es el rgano a trav's del cual la autoridad desarrolla sus actividades
industriales y comerciales, actuar< de conformidad con la pol4tica general de la )samblea y
$?@
realizar< sus actividades de transporte, tratamiento y comercializacin de los minerales
e5tra4dos de la Sona a traves de una "unta directiva y un irector general que sera el
representante legal de la )samblea.
La secretar!a7 Jormada por un secretario general y el personal necesario que tiene calidad
de funcionarios internacionales que no reciben instrucciones de ning2n gobierno ni ninguna
otra fuente a/ena a la autoridad. El secretario dura H a;os y es propuesto por el (onse/o y
elegido por la asamblea.
Sala de controversias de los 9ondos %arinos & oce,nicos:
Es competente para resolver las controversias entre los E parte, entre un E parte y la
autoridad, entre las partes e un contrato, entre la autoridad y u probable contratista, por la
denegacin de un contrato. La ley aplicable ser<n las normas de la (onvencin de "amaica,
los reglamentos y procedimientos de la autoridad, las cl<usulas de los contratos
concernientes a las actividades de la Sona, vinculados al litigio. La sala no tendr<
competencia respecto del e/ercicio de las facultades discrecionales de la autoridad, las
decisiones son e/ecutables en los territorios de los E parte, de la misma manera que las
sentencias del tribunal supremo del E en cuyo territorio se solicite la e/ecucin.
R+gi%en establecido "or el acuerdo relativo a la "arte TI de la 'onvenci#n del
derec$o del %ar:
Las disposiciones de este acuerdo se dividen en dos categor4as, una suprime directamente los
art4culos de la parte X! y de los ane5os ? y HP la otra determina en que condiciones tal o cual
art4culo ha de aplicarse. -e establece la supremac4a de las obligaciones del )cuerdo sobre la
(onvencin en el supuesto de colisin de normas.
El acuerdo establece un procedimiento simplifcado para entrar en vigor, pero como resultaba
muy dif4cil se establecieron disposiciones que permitieron su aplicacin provisional de manera
que al entrar en vigor la convencin, la parte X! de la misma y el acuerdo pudieran
interpretarse y aplicarse en forma con/unta. La autoridad internacional de los fondos marinos
se integra por los E que son parte de la convencin y por aquellos que no son parte pero que
aceptaron provisionalmente su aplicacin.
Los reclamos de los E industrializados se plasmaron en nueve reglas, cada una desarrolladas
en el ane5o del acuerdo.
La asamblea7 se ve debilitada a e5pensas del conse/o, ya no puede adoptar de manera
autnoma la pol4tica de la autoridad, se reducen sus atribuciones. Este rgano ya no ser< solo
fnanciado por los E parte sino por el presupuesto de la 3+U, lo cual implica una reduccin
importante a su autonom4a
La empresa7 no operar< sino por medio de un sistema de emprendimientos con/untos.
La adopcin de decisiones7 La asamblea f/a la pol4tica de la autoridad en colaboracin con el
conse/o, este est< compuesto por ?@ miembros divididos en K grupos7 grandes E
consumidores o importadores, los E mayores inversores en la Sona, los grandes E
e5portadores, E en desarrollo y E elegidos para asegurar una distribucin geogr<fca
equitativa. 1ara la toma de decisiones la regla general es el consenso, a falta de este por
mayor4a de GO? partes presentes y votantes.
La conferencia de revisin7 se suprime remitiendo a la convencin de derecho del mar.
,ransferencia de tecnolog4a7 de/a sin efecto el art.K del )ne5o ? que establec4a la
obligatoriedad de la transferencia de tecnolog4a por parte de los E con mayor desarrollo y lo
sustituye por un sistema de cooperacin voluntaria.
1ol4tica de produccin7 el aprovechamiento de la zona se har< conforme a una serie de pautas
comerciales entre las que se encuentra la aplicacin del )cuerdo general sobre aranceles
aduaneros y comercio a las actividades de la zona y los acuerdos que le sucedanP la no
discriminacin entre los minerales e5tra4dos de la zona, y los de otras fuentes a trav's de
barreras arancelarias o no arancelariasP en principio el no otorgamiento de subsidios a las
actividades realizadas en la Sona
)sistencia econmica7 la compensacin a los productores terrestres queda limitada,
desaparece el fondo de compensacin permanente y ser< reemplazado por ayudas
eventuales y en cada caso particular, siempre que se cumplan las condiciones verifcadas por
el comit' de fnanzas.
isposiciones fnancieras de los contratos7 las cl<usulas fnancieras ya no son tan gravosas,
se determina el pago de un canon f/o anual, desde la iniciacin de la produccin comercial,
cuyo monto establecer< el conse/o.
El comit' de fnanzas7 se crea con $K miembros, K de los cuales deben representar a los
contribuyentes m<s importantes del presupuesto de la 3+U. Este comit' prevalece sobre la
$?L
comisin /ur4dica y t'cnica y sobre la comisin de planifcacin, y podr< formular
recomendaciones a la asamblea y al conse/o.
La convencin ha sido modifcada en relacin con la zona para que los E industrializados con
inter's en la e5plotacin de los recursos fortalezcan su posicin y aseguren mayor in6uencia
en las decisiones relativas a la administracin de los fondos marinos y oce<nicos. El conse/o
se ha transformado en el centro de gravedad de la autoridad y los pa4ses industrializados en
el centro de gravedad del conse/o.
Soluci#n de controversias sobre la inter"retaci#n & a"licaci#n de la 'onvenci#n de
las naciones unidas sobre derec$o del %ar
En la -eccion ! fguran las disposiciones generales que articulan un sistema totalmente
voluntario de solucin de controversias con los recursos del art.?? de la cartaP solo si en esta
etapa no se consigue solucionar una controversia entrar4an los procedimientos obligatorios
conducentes a decisiones obligatorias de la (onvencin.
0rocedi%ientos obligatorios La -eccion G parte con un principio interesante7 el del
caracter vinculante de sus procedimientos de solucion de controversias.
La regla general: art.GE@7 cuando la controversia no ha podido ser resuelta por virtud del
cap4tulo anterior, cualquiera de las partes en ella podr< pedir que la cuestin se someta a la
corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se disponga en esa misma
seccin.
La declaraci#n de ace"taci#n de un tribunal co%"etente: El art. GEL.$ establece que
todos los E al frmar, ratifcar o adherir a la convencin, o en un momento ulterior, podr<n
hacer una declaracin aceptando la competencia de alguno de los tribunales que se
establecen en la misma disposicion, de no hacerlo as, se considerar< la competencia de un
tribunal arbitral del ane5o =!!, lo mismo suceder< si las partes en controversia han elegido
diferentes tribunales en su declaracin.
Los tribunales co%"etentes:
$. El tribunal internacional de derecho del mar,
G. la (!".
?. Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo con el ane5o =!! y
H. un tribunal arbitral constituido de acuerdo con lo dispuesto en el ane5o =!!!, si la
diferencia versa sobre pesquer4as, proteccin y conservacin del medio marino,
investigacin cient4fca marina, navegacin, etc.
Li%itaciones a la regla de -urisdicci#n obligatoria: (ede cuando las controversias giren
sobre el e/ercicio por un E de sus derechos soberanos o de su /urisdiccin. La /urisdiccin ser<
obligatoria solamente si el E ribere;o fuera imputado de actuar en contradiccin con los usos
de la SEE consagrados por la convencin .libertad de navegacion, sorevuelo, tendido de
cables y tuberias submarinos y otros usos legitimos del mar relacionados con dichas
libertades0 o inversamente, cuando el que e/erce las libertades y usos relacionados con ellas
ha sido imputado de actuar en contravencin con las disposiciones de la (onvencin al
respecto, las leyes y reglamentos del E ribere;o u otras normas del !1. ,ambi'n habr<
/urisdiccin compulsoria cuando el E ribere;o sea imputado de actuar en contradiccin con
reglas y estandartes internacionales relativos a la proteccin del medio marino que le sean
aplicables a dicho Estado ribere;o.
3 sea cuando se trata de los derechos soberanos o de /urisdiccin que la convencin
establece para los E ribere;osP la regla se invierte y no se aplica sino en la forma
anteriormente establecida para los casos en que est'n comprometidas las libertades del mar
en la SEEE y otros usos leg4timos que protege la convencin
Las li%itaciones 9acultades: )l formular la declaracin de aceptacin de un tribunal
competente podr<n e5cluir aquellas controversias sobre delimitacin, entre E con costas
adyacentes o situadas frente a frente ya sea del mar territorial, a cuyo respecto cabe incluir la
determinacin de los t4tulos histricos, de la SEE o de la plataforma continental. ,ambi'n
podr<n hacerlo con respecto a las actividades de buques y aeronaves del E dedicados a
servicios no comerciales y a aquellas actividades destinadas a hacer cumplir las normas
relativas a los derechos soberanos o de /urisdiccin e5cluidas de la /urisdiccin obligatoria,
referentes a la investigacin cient4fca marina y a las pesquer4as.
La conciliaci#n obligatoria: )lgunas cuestiones no escapan de la conciliacin obligatoria,
as4 sucede con lo relativo a la pesca y a la investigacin cient4fca en la SEE, la delimitacin de
los espacios mar4timos y t4tulos histricos. )unque sea obligatorio sentarse en la mesa de la
conciliacin y actuar de buena fe, no lo es la propuesta que pueda emanar de la comisin de
conciliacin, que es de aceptacin facultativa.
$?E
Sala de controversias del tribunal de derec$o del %ar: La competencia de la sala no
es afectada por ninguna de las anteriores limitaciones, tiene /urisdiccin obligatoria sobre las
controversias relativas a la Sona y a su respecto poseen /us standi no solo los E sino tambi'n
la autoridad, la empresa y los particulares.
'onclusi#n: El sistema de la convencin de la +.U. sobre el derecho del mar es un adelanto
en la v4a de la obligatoriedad de la solucin de controversias, si bien no fue posible e5tender
la regla general del GE@ a todas las diferencias relativas a la interpretacin y aplicacin de sus
te5tos, tambi'n las limitaciones tocan puntos en que los E han sido e5tremadamente
renuentes para aceptar la solucin de terceros, y que qued para ellos como procedimiento
residual, la conciliacin obligatoria.
'A0ITULO F@: LAS ORGANIVA'IONES INTERNA'IONALES
A* 'once"tos generales*
Introducci#n: Las organizaciones internacionales se encuentran en un plano secundario con
respecto a los Estados. )dquirieron notable desarrollo en el siglo GI.
Es organizaci#n internacional toda asociaci#n de estados :ue ado"te una
estructura org,nica "er%anente*
1ueden comprender tambi'n a otras organizaciones internacionales e inclurso compuesta solo
por organizaciones internacionales.
Estas asociaciones tienen cuatro caracteres principales7
est<n compuestas esencialmente por estados .a diferencia de los 3+* contemplados en el
art.L$ de la (arta, que sirven de valiosos au5iliares a la accin de las 3!0
son creadas por tratados .a veces por resolucin de una 3! ya e5istente .U+(,)0, o por
un entimiento pol4tico .(arta de 1aris para la nueva Europa, (-(E0, sin embargo no son
organizaciones internacionales con personalidad /ur4dica internacional0
poseen una estructura org<nica permanente
poseen una personalidad /ur4dica propia.
(arecen de soberan4a, sus competencias le son asignadas por los Estados en los tratados
constitutivos y est<n al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a
satisfacer.
Origen & evoluci#n* El origen de la 3! es nuevo, se remonta a principios de siglo $%. Aasta
entonces el derecho internacional p2blico slo regulaba relaciones entre Estados, que
actuaban en forma individual y separada.
Aay tres periodos bastante defnidos7
$E$KD$%$H, desde el congreso de =iena que crea la comisin central para la navegacin
del Cin, hasta la $F *>, que termina con la -ociedad de las naciones .(oncierto Europeo
que celebraba congresos peridicos hasta la d'cada de los a;os GI y luego los limito a las
ocasiones en que se hac4an necesarios por las circunstancias polticias del momento,
carecia de (arta fundamental, de sede y de rganos permanentea, en la segunda mitad
del s.$% intervino, entre otros, en los problemas de e5pansin colonial, en (hina y ba/o su
e5istencia se celebraron las conferencias de La Aaya de $E%% y $%IL0. -e desarrolla
principalmente en lo relativo a la cooperacin t'cnica, como en el campo de las
comunicaciones telgrafcas y postales. La creacin de la Union ,elegrafca !nternacional en
$E@K y de la Union 1ostal *eneral en $ELK.
$%$HD$%HK, se e5tiende entre las dos *uerras mundiales. La paz de =ersalles de $%$%
conten4a los instrumentos constitutivos de la -ociedad de +aciones y la 3!,, primeras
instituciones internacionales permanentes de car<cter pol4tico y universal.
esde la posguerra hasta nuestros d4as, en donde se acent2a la marcada tendencia hacia
el universalismo re6e/ado en el nacimiento de la 3rganizacin de las +aciones Unidas en
$%HK. (ompuesta hoy por la mayor4a de los pa4ses del mundo, la 3+U responde a la
necesidad de una organizacin general de Estados, cuyo principal propsito sigue siendo,
al igual que el de su antecesora, el mantenimiento de la paz y de la seguridad
internacionales.
a* 'lasi=caci#n
1or sus fnes7 puede responder su creacin a fnes generales .act2an sin limitacin
e5presa0 o espec4fcos .act2an en <mbitos bien defnidos7 econmico, militar, social, etc0
1or su composicin7 de vocacin universal .abiertas a la participacin potencial de todos
los Estados. 3+U0 y regionales como la 3E), o aquellas que restringen su participacin a
un n2mero limitado de estados que re2nen ciertas condiciones como al 3,)+
$?%
1or sus competencias7 dos grandes grupos7 las de cooperacin o coordinacin .cl<sicas0 y
las de integracin, surgidas recientemente, que registran una mayor cesin de
competencias por parte de los Estados miembros.
b* 0ersonalidad
La capacidad de las 3! para adquirir derechos y contraer obligaciones en el plano
internacional, asi como la capacidad para hacer valer los primeros y responder por la
violacin de las segundas, ha sido analizada por la doctrina. Aoy es un<nime la aceptacin de
la personalidad /ur4dica internacional de las organizaciones internacionales, pero diferenciada
de la que tienen los Estados, ya que est< limitada por sus fnes y por los medios que para su
obtencin establecen sus estatutos fundacionales.
)s4 lo decidi la (!" en la opinin consultiva de $%H% sobre la reparaci6n de da,os sufridos al
servicio de las Baciones 4nidas. El (onde JolQe #ernadotte, mediador de la 3+U en 1alestina,
fue asesinado en "erusalen por terroristas /ud4os. La 3+U, que debio pagar indemnizaciones e
incurrir en otros gastos con ese motivo, planteo la cuestin de si tenia capacidad para
reclamar reparacon, en su nombre y en el de los causaDhabientes, del Estado que hubiera sido
responsable si el da;o hubiera sido causado a otro Estado, y no a una 3!. La (orte se e5pidi
en general sobre la capacidad de obrar de las organizaciones internacionales.
En la opinin de la (!", para cumplir con los ob/etivos que motivaron su fundacin, la 3+U
deb4a tener una amplia medida de personalidad internacional y la correspondiente capacidad
de obrar. 9-e debe admitir que sus miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y
responsabilidades que les acompa;an, la han revestido de la competencia necesaria para
cumplir efectivamente esas funciones:. La (orte llega a la conclusin de que la 3rganizacin
es una persona internacional. 9Esto no equivale a decir que la 3rganizacin sea un Estado, lo
que ciertamente no es, o que su personalidad /ur4dica, sus derechos o deberes sean los
mismos que los de un Estado, cualquiera que sea el sentido de esta e5presin. +i siquiera
implica ello que todos los derechos y deberes de la 3rganizacin deban encontarse en el
terreno internacional, de la misma manera que no todos los derechos y deberes de los
Estados deben encontrarse en el. Esto signifca que la 3rganizacin es un su/eto de derecho
internacional, que tiene capacidad para ser titular de derechos y deberes internacionales y
que tiene capacidad para prevalerse de estos derechos por via de reclamacin internacional:.
En lo relativo a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el aspecto
pasivo de la personalidad, el asunto no est< tan estudiado. Es lgico que lo posean, bastando
recordar los casos de reparaciones por operaciones de las +aciones Unidas en el (ongo.
c* To%a de decisiones*
,eniendo personalidad /ur4dica propia y autonom4a con respecto de las voluntades de los
Estados que son sus miembros, las 3! deben adoptar decisiones independientes a trav's de
sus propios rganos. Aay diversos m'todos7
El m'todo diplom<tico cl<sico, derivado de la igualdad soberana de los estados, era el de
la unani%idad. Aasta la -ociedad de las +aciones, inclusive, fue aplicado pr<cticamente
sin varientes en los foros internacionales, y consagrado en el art.K. 1ero llev a la
paralizacin de las organizaciones internacionales que lo adoptaban. Una forma de
suavizar la rigidez de la unanimidad es el contracting out, que consiste en que una
resolucin pueda adoptarse por mayor4a .absoluta o califcada0 pero los Estados que no
quieran que se aplique a ellos puedan evitarlo por una manifestacin posterior. Eso los
pone en situacin de tener que ir contra una decisin ya adoptada y hace algo menos f<cil
de destruirla, no altera la validez de la decisin.
La votaci#n es el m'todo modernamente adoptado .(arta0. Un Estado es un voto .$E.$0,
e5igi'ndose diversas mayor4as de acuerdo con la importancia de las cuestiones sometidas
a votacin. Esta formula no es universal, en ciertos organismos como los fnancieros .J>!,
#!CJ0 el voto es califcado y esta en proporcin con los aportes de los miembros. El
car<cter no obligatorio de las resoluciones de la 3rganizacin facilita la toma de decisiones
por votacin y que en aquellas del (onse/o de -eguridad que no sean de procedimiento el
veto garantiza la proteccin de intereses fundamentales de los cinco miembros
permanentes. Una forma que coe5iste con las votaciones es el consenso. -e impuso en las
U+ desde que los occidentales perdieron las mayor4as autom<ticas en la )* y ofrece
ciertas venta/as. (onsiste en la propuesta presidencial de aprobacin por consenso, en
vista de que las consultas y negociaciones realizadas entre las diversas tendencias de la
-ala llevaron el acuerdo sobre un te5to de compromiso. ,ales consultas previas tuvieron
por propsito allanar las difcultades opuestas por algunos miembros y llegar a te5tos que
$HI
pudieran satisfacer las posiciones en disidencia. En el consenso e5iste siempre la
posibilidad de fnalmente abandonarlo, votar la resolucin y sancionarla por mayor4a, de
forma que la presin sobre los opositores esta siempre presente. Una variante es la
adopcin sin voto de una decisin. -i el 1residente, por iniciativa propia o a propuesta de
alguna delegacin, delcara que el te5to que fue adoptado sin voto, quiere ello decir que no
fue el resultado de un compromiso sino que se realizo pr<cticamente por unanimidad.
En otros organismos el voto es califcado, vale decir que est< en proporcin con los aportes
de los miembros.
,ambi'n est< el consenso. -e basa en que previamente a la votacin se llegaron a ciertas
negociaciones que allanaron el camino de los miembros que se opon4an a ciertas
cuestiones, llegando a te5tos que pudieran satisfacer las disidencias.
d* El 9uncionariado internacional
a0 Lealtad a la 3rganizacin7
Las 3! act2an a trav's de personas individuales, los funcionarios internacionales que, en
virtud del derecho interno de la organizacin forman parte de su personal. Un m4nimo com2n
denominador es que su nombramiento como control de funciones est< a cargo de la
organizacin de la que depende y que el car<cter e interes de su prestacin es internacional.
1or tanto, en el desempe;o de sus funciones, slo le deben lealtad a la organizacin y
obedecer<n a sus instrucciones, con independencia del inter's o la voluntad de sus propios E
nacionales.
)rt.$II (arta de la 3+U7
8. !n el cumplimiento de sus deberes, el (ecretario #eneral y el personal de la (ecretar<a no
solicitar+n ni recibir+n instrucciones de ningCn gobierno ni de ninguna autoridad a0ena a la
Lrgani2aci6n, y se abstendr+n de actuar en forma alguna 9ue sea incompatible con su
condici6n de funcionarios internacionales responsables Cnicamente ante la Lrgani2aci6n.
2. 'ada uno de los .iembros de las Baciones 4nidas se compromete a respetar el car+cter
e:clusivamente internacional de las funciones del (ecretario #eneral y del personal de la
(ecretar<a, y a no tratar de inEuir sobre ellos en el desempe,o de sus funciones.
b0 La /usticia administrativa7
E5iste un corpus normativo, basado en regulaciones de la )samblea *eneral y en reglas que
en su consecuencia emite el -ecretario *eneral, que rige las relaciones entre la 3+U y las
organizaciones de su 6ia por un lado y los funcionarios internacionales que traba/an en ellas
por el otro. )l principio, la 3+U instituyo una /unta tripartita .(omision paritaria de
apelaciones0 compuesta por un miembro elegido por el personal, otro por la administracin y
un tercero de una lista elaborada por acuerdo entre el personal y la administracin. En casos
de aplicacin de sanciones disciplinarias, este cuerpo no era competente, ya que intervenia
con el mismo car<cter el (omit' disciplinario. En ambos casos, se trataba de cuerpos
meramente asesores del -ecretario general, que pod4a seguir o o no sus recomendaciones. El
mecanismo era el siguiente7 las decisiones adminsitrativas del -ecretario *eneral o del
irector general de organizaciones de la familia de la 3+U que afectaran individualmente a
funcionarios de la respectiva 3rganizacin y respecto a las cuales estos no estuvieran de
acuerdo pod4an ser ob/eto de un recurso por ante el mismo -ecretario o irector general que
la hab4a emitido. -i la autoridad no revisaba su decisin, el funcionario tenia la oportunidad de
acudir a un procedimiento cuasiD/udicial ante la (omision paritaria quien establecia los hechos
y emitia una recomendacin dirigida a la autoridad y relativa a la revisin o no de la
resolucin administrativa en cuestin.
(omo no e5ist4a forma de apelacin ni posibilidad de acudir a los tribunales locales en vista
de la inmunidad de /urisdiccin de que gozan las organizaciones internacionales, los
empleados quedaban sin una garant4a /udicial en sus agravios. 1or tal razn, la )* promulgo
en $%H% un Estatuto del ,ribunal administrativo de las +aciones Unidas, en el cual se retiene
dentro del procedimiento a la anterior (omision paritaria con id'ntico car<cter consultivo. El
,ribunal sirve de rgano de apelacin contra las decisiones del -ecretario *eneral, ya se
basen o no en el dictamen de la (omision paritaria. La 3!, tiene su propio tribunal
administrativo que atiende adem<s las cuestiones que se susciten entre ciertas
organizaciones de la familia de la 3+U que se han afliado a su competencia en forma
voluntaria y sus respectivos funcionarios.
* La Sociedad de Naciones
Or!genes La $*> puso en evidencia que el sistema de diplomacia de conferencias no
bastaba para garantizar la seguridad de un mundo dividido en Estados territoriales, celosos
$H$
de su soberan4a, y algunos de ellos con pretensiones hegemnicas de alcance mundial. La
idea fue lanzada por WoodroR Wilson7 9era necesario crear una organizacin internacional
que garantizara la paz en el mundo:.
)s4, el tratado de paz de =ersalles de $%$% incorpor a su articulado el pacto de la sociedad
de naciones. 1arad/icamente, EEUU no particip en el mismo, a pesar de haber sido su
promotor.
Fines: #uscaba desarrollar la cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguridad.
Estructura: ,res eran sus rganos principales7 la )samblea, el (onse/o y la -ecretaria
1ermanente. ,ambi'n hab4a dos rganos autnomos7 la (1"! y la 3!,. Los rganos principales
eran secundados por otros especiales, comisiones e instituciones, creados por la )samblea o
el (onse/o para colaborar en el estudio t'cnico de algunas cuestiones o e/ercer tareas
administrativas o e/ecutivas.
La Asa%blea: Estaba integrada por representantes de todos los E miembros, cada E ten4a un
voto. -e reun4a una vez por a;o en forma ordinaria y pod4a realizar sesiones e5traordinarias.
)dopcin de decisiones por unanimidad.
El 'onse-o: ,en4a miembros permanentes y no permanentes, siendo los primeros las
principales potencias aliadas .Jrancia, *ran #reta;a, !talia y "apn0, los dem<s los eleg4a la
asamblea. (uando el (onse/o trataba temas que interesaran particularmente a Estados no
miembros, se les permitia su participacin mediante un representante adDhoc con voz pero no
voto. Las resoluciones se adoptaban por unanimidad. -e reun4an m4nimo una vez al a;o para
sesionar. ,en4a facultades pol4ticas importantes. (ompartia con la )samblea algunas
funciones, como la de aprobar enmiendas al pacto, designar nuevos miembros permanentes
del (onse/o, nombrar al -ecretario *eneral y elegir los /ueces en la (1"!. El (onse/o se deb4a
reunir peridicamente cuando las circunstancias asi lo reclamaran, y como minimo una vez al
a;o. +ecesitaba la mayor4a de sus miembros como qurum para sesionar. Las resoluciones se
adoptaban por unanimidad, tanto en la )samblea como en el (onse/o, aunque no fuera una
regla absoluta. Las cuestiones 9de procedimiento: requer4an para su aprobacin una mayor4a
de dos tercios. Esta rigidez limito sustancialmente el accionar de la 3rganizacin y fue una de
las causas de su fnal fracaso.
La Secretar!a: ,en4a la administracin de la sociedad, preparaba los temas a tratar por la
asamblea y el conse/o y actuaba como e/ecutora de las resoluciones tomadas por aquellos. -u
/efe era el secretario general, designado por el (onse/o con la aprobacin de la mayor4a de la
)samblea. os secretarias ad/untas y tres subsecretarias generales.
.-us resoluciones tend4an a asegurar la paz y consist4an en llamamientos dirigidos a los
Estados miembros a resolver sus con6ictos por alguno de los medios pac4fcos conocidos. Los
Estados quedaban moralmente obligados a actuar en consecuencia. +o olvidar que estaba
tambi'n la (orte 1ermanente de "usticia !nternacional
Signi=caci#n & realizaciones: +unca alcanz un alto grado de universalidad, hubo muchos
retiros .)lemania, "apn, !talia, pa4ses sudamericanos, etc0, suspensiones y e5pulsiones,
siendo la ausencia de EEUU, la crisis econmica mundial, la agudizacin de las crisis
internacionales y la GF *> sus causas de disolucin.
(abe se;alar tres periodos en la evolucin de la -ociedad.
$. $%GI y $%G? N a;os de formacin, cuando se crean y estructuran sus instituciones. El
saldo de la primera etapa fue positivo, y preparo el terreno a una etapa de e5pansin
.$%GH a $%?I0. (ontribuyo a la recuperacin econmica de )ustria al proporcionar un
marco para la ayuda internacional de ese pis y varias conferencias internacionales
contribuyeron a crear un clima de paz y buenas relaciones entre las potencias.
G. $%GH y $%?I consigue sus principales realizaciones. (on el ingreso de )lemania en $%G@
parece que aquella se va a transformar en una autentica organizacin mundial. En $%GE
se frmo el 1acto #riandD8ellog, de renuncia a la guerra como instrumento de pol4tica
nacional, primera vez en que la guerra es formalmente prohibida.
?. La ?era registra los fracasos y virtual desaparicin de la -+. -e frutra por la crisis
econmica mundial y la e5pansin del fascismo en Europa y "apon. La d'cada de los
treinta se caracteriza por una marcada agudizacin de los con6ictos internacionales y
culmina con el estallido de la G*> en $%?%. El $H de diciembre de $%?% la -+ adopta la
decisin simbolica de e5pulsar a la UC-- de su seno a consecuencia de la invasin a
Jinlandia pero ya entonces nada pod4a hacer para detener la G*>.
La e5periencia no result infructuosa, por los fallos de la (1"! y algunas instituciones fueron
heredadas por las +U.
'* La Organizaci#n de las Naciones Unidas
$HG
a* Introducci#n
(reada en $%HK en la (onferencia de -an Jrancisco en donde se adopt la (arta y el estatuto
de la (!", y cuenta en la actualidad con $%$ Estados, que constituyen pr<cticamente la
comunidad internacional en su totalidad.
La guerra hizo patente la necesidad de una nueva organizacin mundial con cimientosmas
frmes que la anterior. La e5presin 9+aciones Unidas: se uso en una declaracin com2n de
las potencias aliadas. Los planes se establecieron en la conferencia de umbarton 3aQs
donde participaron las cuatro potencias aliadas principales .EEUU, Ceino Unido, UC--, y
(hina0 en $%HH, y tras unos retoques en la (onferencia de Balta en febrero de $%HK
fnalmente la (onferencia de -an Jrancisco adopto la (arta de las +aciones Unidas y el
estatuto de la (!".
b* Generalidades de la 'arta
En la conferencia de -an Jrancisco, que dio nacimiento formal a la 3+U, participaron
cincuenta pa4ses. La carta estableci la distincin entre las 9+aciones Unidas: .estados
aliados0 y 9Estados enemigos: .potencias del E/e0. ) 'stos 2ltimos no se les permiti entrar en
la organizacin y slo pudieron hacerlo m<s adelante cuando cambiaron sus situaciones. 1ero
esta distincin desapareci r<pidamente. -u (arta entre otras cosas elimino la unanimidad de
los votos como requisito para aprobar resoluciones.
i* 0ro"#sitos .art*;/
-on los fnes comunes u ob/etivos que constituyen la razn de ser de la organizacin7
el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales .no compete a la 3+U
inmiscuirse en los asuntos internos de los Estados, art.G.L0
fortalecimiento de las relaciones de amistad entre las naciones, base de la paz universal
.debe fundarse en la igualdad soberana de los Estados y el respeto a la libre
determinacin de los pueblos0
realizar la cooperacin internacional .en el terreno de las cuestiones econmicas, sociales,
culturales o humanitarias y del respeto por los derechos humanos y libertades
fundamentales de todos0
fnalidad de convertir a las +aciones Unidas en un foro o centro armonizador de los
esfuerzos desplegados por los Estados para el logro de los anteriores propsitos.
ii* 0rinci"ios .art*F/
-on el marco general de la actuacin de sus rganos7
igualdad soberana de todos los Estados miembros
cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionalmente contra4das
el arreglo de las controversias internacionales por medios pac4fcos, de tal manera que no
se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la /usticia
la abstencin de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra la integridad territorial
o la independencia pol4tica de cualquier E o en cualquier otra forma incompatible con los
propsitos de las +U, que no admite como e5cepcin sino la leg4tima defensa y la adopcin
de medidas colectivas
la asistencia a las +U en cualquier accin que 'sta cumpla en conformidad con la carta y
la abstencin de ayudar a cualquier Estado contra el cual la organizacin estuviere
e/erciendo accin preventiva o coercitiva.
La obligacin de las +U de hacer que los Estados no miembros se comporten de acuerdo
con los principios anteriores, en cuanto ello sea necesario para el mantenimiento de la paz
y la seguridad internacionales.
La no intervencin de un Estado o grupo de estados en los asuntos de /urisdiccin interna
de otro Estado.
(ooperacin pac4fca entre los Estados.
iii* 6odi=caci#n de la 'arta .art*;B>/
-e e5ige el voto de las dos terceras partes de los miembros de la )samblea *eneral y la
posterior ratifcacin de las dos terceras partes de los miembros de las +aciones Unidas,
incluyendo los cinco permanentes del (onse/o de -eguridad. E/emplo7 la que aument el
n2mero de miembros no permanentes del (onse/o de -eguridad.
iv* 6ie%bros
-on miembros originarios los que suscribieron la (arta de -an Jrancisco .art.?, eran K$, a
1olonia se lo incluye0 y los admitidos, que ingresaron por el procedimiento previsto en la (arta
.art.H0. En la practica la distincin carece de importancia ya que todos, con salvedad de los
$H?
miembros permanentes del (onse/o de -eguridad, gozan de los mismos derechos y mismas
obligaciones.
1ara ser Estado miembro se debe7
ser estado7 requisito ob/etivo
amante de la paz7 sub/etivo
que acepten las obligaciones establecidas en la (arta7 sub/etivo
que a /uicio de la organizacin est'n capacitados para cumplirlas7 sub/etivo
que se hallen dispuestos a cumplirlas7 sub/etivo
La admisin se realiza por decisin de la )samblea *eneral a recomendacin del (onse/o de
-eguridad .art.H0.
1odr< suspenderse a un miembro cuando haya sido ob/eto de accin coercitiva por parte del
(onse/o de -eguridad, a recomendacin del mismo conse/o, pero por decisin de la )samblea
*eneral. El conse/o podr< restituirlo. Esto no pas nunca .art.K0.
,odo miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la (arta podr< ser
e5pulsado de las +aciones Unidas por la )samblea *eneral a recomendacin del (onse/o de
-eguridad. ,ampoco pas nunca. .art.@0
c* 3rganos
i* El 'onse-o de Seguridad
Le compete la res"onsabilidad "ri%ordial por el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales.
6ie%bors & votos* El veto* Est< compuesto por $K miembros, cinco permanentes .(hina,
Jrancia, los Estados Unidos de )merica, Ceino Unido e !rlanda del norte y Cusia0 y diez que
duran dos a;os, elegidos por la )samblea *eneral.
(ada miembro del conse/o tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento,
se adoptan mediante voto afrmativo de por lo menos nueve de sus quince miembros. Las
decisiones sobre cuestiones sustantivas requieren tambi'n nueve votos afrmativos, pero
incluidos los de los cinco miembros permanentes. Es el derecho de veto, para asegurar el
bloqueo de cualquier decisin que no convenga a sus intereses. -e ha intentado limitar esto
con la consideracin de la ausencia o abstencin de alguna de ellas como que no signifcaba
voto negativo o cuando la )samblea decidio considerar como cuestiones de procedimiento
ciertos asuntos, que no requieren la mayor4a especial de las cuestiones sustantivas.
Resoluciones & "oderes ,odos los miembros de las +aciones Unidas convienen en aceptar y
cumplir las decisiones del (onse/o .art.GK0. -olo el (onse/o esta facultado para adoptar
algunas decisiones que, ene l campo de la paz y seguridad, son de obligatorio cumplimiento
para los Estados miembros.
Las funciones y poderes que le asigna la carta son7
mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los propsitos y
principios de las +U.
investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin internacional, recomendar
m'todos de a/uste de tales controversias o condiciones de arreglo
formular planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos
determinar si e5iste una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de
agresin, y recomendar qu' medidas se deben adoptar.
!nstar a los miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras medidas que no
entra;en el uso de la fuerza, con el fn de impedir o detener la agresin. -i fuera
necesario, emprender una accin militar contra el agresor.
Cecomendar la admisin de nuevos miembros
E/ercer las funciones de administracin fduciaria de las +aciones Unidas en zonas
estrat'gicas
Cecomendar a la )*+U la designacin del -ecretario *eneral y, /unto con ella, elegir a los
miembros de la (!".
El (- esta organizado con el fn de velar constantemente por la seguridad colectiva y por ello
funciona permanentemente, un representante de cada uno de sus miembros debe estar
presente en la sede de las +U.
0rocedi%iento en casos de controversias .'a"itulo J de la 'arta/: Los E miembros
est<n obligados a resolver, por los medios pacifcos establecidos en el art.??, todas las
controverias entre ellos cuya prolongacin sea susceptible de poner en peligro la paz y
seguridad internacionales. ,ales son la negociacin, la investigacin, la conciliacin, el
$HH
arbitra/e, el arreglo /udicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales o cualquier otro
medio que eli/an.
Muienes "ueden lla%ar la antencion del 'S $acia una controversia: 1or cualquier
miembro de la 3rganizacin .art.?K.$0, o por cualquier Estado no miembro pero que sea parte
de la controveris asi acepta las obligaciones de arreglo pacifco de la (arta .art.?K.G0. La
)samblea *eneral .art.$$.?0 y el -ecretario *eneral podr<n llamar la atencin del (- sobre
controversias que puedan poner en peligro la paz y seguridad internacionales .art.%%0. El (-
tiene facultades para investigar toda controversia o situacin como las indicadas, para
determinar si en efecto su continuacin hace peligrar la paz y seguridad internacionales
.art.?H.
6edidas del 'S: -i lo estima necesario, instara a las partes a que resuelvan su diferencia
por los medios pacficos .art.??.G0. ,ambi'n podr<, en cualquier estado en que se encuentre
una controversia o situacin de 4ndole seme/ante, recomendar los procedimientos paropiados
.art.?@.$0, teniendo en consideracin todo procedimiento que ls partes hayaan adoptado para
su arreglo .art.?@.G0 y tambi'n que las controerias de orden /ur4dico deben generlamente ser
sometidas por las partes a la (!", en conformidad con su Estatuto .art.?@.?0.
-i las partes en la controversia no logran arreglarla por los anterireos procedimientos, la
someteral al (- .art.?L.$0 y si este estimare que la controversia realmente pone en peligro la
paz y seguridad internacionales, decidir< si proceder de acuerdo al art.?@ N esto es,
recomendar un procedimiento o m'todo de a/uste N o recomendar directamente los t'rminos
del arreglo que considere apropiados .art.?L.G0.
La )samblea *eneral, que tiene funciones concurrentes con el (onse/o en materia de paz y
seguridad, se abstendr< de hacer recomendaciones sobre una controversia o situacin
respecto de la cual el (- este desempe;ando las funciones que le asigna la (arta,a no ser
que el mismo (- se lo solicite .art.$G0.
El (- no puede imponer a las partes los t'rminos del a/uste, solo recomendarlos, e5cepto que
9su poder residual para tratar casos de amenazas a la paz y actos de agresin permanece
intacto:. 3 sea, que el (onse/o puede envetualmente encontrar que se trata de una situacin
que equivale a una violacin del art.?% .amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto
de agresin0. 1ero debe advertirse que, en realidad, 9el (- esta interesado en los aspectos
pol4ticos mas que en los legales y su tarea es la de mantener la paz mas bien que la de /uzgar
lo que es a/ustado a derecho en una disputa:.
Lo atinente a las decisiones obligatorias de auqel cuerpo se relaciona con las amenazas a la
paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresin y se tratan en el (apitulo L.
En el 'onse-o de Seguridad* La otra forma de utilizacin legitima de la fuerza es la que
utiliza por el organismo mundial, en particular el (-. ebido a la ausencia de los acuerdos del
art.H?, que hubieran puesto ba/o sus ordenes directas a tropas aportadas por diversos
Estados miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el (onse/o a trav's de
recomendaciones para que fueran los Estados miembros los que conduzcan las operaciones
con fuerzas propias. -i bien es cierto que esta accin colectiva de los Estados podr4a
encuadrarse dentro de la fgura de legitima defensa colectiva, en realidad hay diferencias, ya
que ambas instituciones est<n regidas por normas diferentes y la defensa colectiva puede
tener lugar antes de la autorizacin de cualquier organismo internacional.
El art.K$ preve el car<cter provisional de la defensa colectiva 9hasta que el (onse/o de
-eguridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la paz y seguridad
internacionales:. En otras palabras, es el (onse/o el rgano encargado primariamente del
mantenimiento de la paz y seguridadP el derecho de legitima defensa, tanto individual como
colectiva, cede ante su competencia.
El (apitulo L de la (arta es el que se ocupa de este fundamental poder del (onse/o y su
art.?% el que lo autoriza, en caso de amenaza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresin
por parte de un Estado o Estados, a tomar las medidas de los art4culos H$ y HG, que son
sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a la seguridad
colectiva.
-iendo el (- un cuerpo eminentemente pol4tico, queda a su criterio determinar cuando una
situacin de las ocntempladas en el art.?% se ha producido. -us acciones no est<n
supeditadas a revisin /udicial.
La )samblea *eneral adopto la Cesolucion ??$H de $%LH sobre defnicin de agresin,
destinada a srvir de gu4a al (- en la identifcacin de conductas agresoras. )dopta un sistema
de una defnicin general seguida de e/emplos particulares, prev' en su art.G que el (onse/o
puede, en conformidad con la (arta, concluir que la determinacin de que se ha cometido un
$HK
acto de agresin no se /ustifca a la luz de otras condiciones relevantes, incluyendo el hecho
de que los actos en cuestin o sus consecuencias carecen de la gravedad sufciente. 1or otro
lado, su art.H e5presa que los e/emplos dados en la Cesolucion no son e5haustivos y que el
(onse/o puede determinar que otros actos no son contemplados constituyen tambi'n
agresin.
Las facultades del (- no se limitan a situaciones de tipo militar, ya que el concepto de
9amenazas a la paz: ha sido interpretado en forma amplia, sobre todo en los 2ltimos tiempos.
-ituaciones que solo indirectamnete se relacionan con la paz y seguridad internacionales han
sido considerados en diversos casos como amenaz<ndolas, como en los casos de Chodesia
del -ur y de -udafrica en que se adoptaron diversas sanciones contra dichos pa4ses. Lo mismo
sucedi en los casos de Libia, para promover el terrorismo internacional, Aaiti y de -omalia.
Las sanciones del art.H$ no involucran el uso de la fuerza armadaP son de tipo pol4tico y
econmico y obligatorias para los Estados miembros de la 3+U. =an desde la ruptura de las
relaciones econmicas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplom<ticas.
-i las medidas anteriores no son sufcientes para restablecer la paz y seguridad o disipar la
amenaza contra ellas, el art.HG autoriza al (- a utilizar la fuerza armada. La (arta previa, en
su art.H?, que aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Estados
miembros, puestos a disposicin del (- por estos seg2n acuerdos celebrados entre este y
aquellos. 1ero las disidencias que surgieron, sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces
UC--, respecto de varios puntos referentes a dichas fuerzas imposibilitaron la concrecin de
los acuerdos para que el (- pudiera tenerlas a su disposicin. +unca, entonces, funciono el
sistema como fue concebido originariamente.
En cambio, se acudi a las recomendaciones del (-P este recomendaba o autorizaba a los
Estados miembros a promover acciones militares contra los Estados agresores o que
amenazaban la paz. Esta practica se basa en las facultades generales del (onse/o, en
cumplimiento de su primordial y preferente funcin de mantener la seguridad colectiva y se
ha establecido frmemente7 el (- no da una orden mandatoria a los Estados de utilizar la
fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo.
El primer caso se tomo en $%KI, cuando la ausencia de la UC-- permitio que se adoptara una
recomendacin de asistir a (orea del -ur ba/o comando unifcado de la 3+U. Esta operacin
fue dirigida desde el comienzo por los EEUU. 3tro caso fue el de la guerra del *olfo, originada
en la invasin de 8uRait por !raQ. La resolucin @LE autorizo a los Estados miembros a utilizar
9todos los medios necesarios: para restaurar la soberan4a de 8uRait, medios entre los que se
encontaba la fuerza armada.
Lo mas interesante son las medidas complementarias que la (- ha adoptado en estos casos
recientes, en virtud de sus poderes impl4citos. )si, el (- impuso a !raQ la aceptacin de un
arreglo de paz y le f/o su frontera con 8uRait. Lo obligo a destruir una cantidad de
armamentos y le impuso, sobre su renta petroleta, una serie de descuentos destinados a
indemnizaciones por los da;os que produ/o, incluyendo el da;o ambiental y el vaciamiento de
recursos naturales y ha sobrepasado en diversas formas lo que era acostumbrado en 'pocas
anteirores.
En la Asa%blea General* La paralisis que afecto al (- como consecuencia del abuso del
veto por las grandes potencias, motivo que la )* tratara de suplir su accin a trav's de la
Cesolucion 9Unidos para la paz: .Cesolucion ?LL de $%KI0, que establecia que en caso de que
el (- no pudiere actuar en materia de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus
miembros permanentes, la )* pod4a abocarse inmediatamente a ese asunto con vistas a
emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de la ruptura de la pa2, o de
un acto de agresi6n, el uso de la fuer2a armada si fuere necesario para restaurar la pa2 y
seguridad internacionales. -e utilizo varias veces, entre otras en (orea en $%KI y en
)fganistan, en relacin con la intervencin sovi'tica, en $%EI.
Las 9uerzas de "az* En $%K@ la )* tambi'n la utilizo en el caso de la incursin
francobritanica en el (anal de -uez y creo por primera vez una de las llamadas 9fuerzas de
paz:, conocida por sus iniciales de U+EJ .United +ations Emergency Jorce0, con el
consentimiento de Egipto. Estas tropas no responden a la aplicacin de la fuerza por las
+aciones Unidas, son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y dem<s,
pero no se crean en consecuencia del (apitulo L de la (arta ni signifcan accin coercitiva,
seg2n lo reconocio la (!" en su opinin consultiva sobre ciertos gastos de la 3rganizacin,
desde que son desplegadas y operan con el consentimiento del Estado territorial. ,ampoco
requieren por eso la autorizacin del (-, aunque desde hace ya tiempo es el propio (onse/o el
que resuelve el envio de estas e5pediciones, como sucedi en el caso de (hipre y en el >edio
$H@
oriente. (omo de todas maneras implican acciones en el terreno por parte de militares ba/o la
bandera de la 3+U, parecen ir mas alla del (apitulo @ y han sido coloquialmente consideradas
como creadas dentro del (apitulo @ y medio.
ii* La Asa%blea General
'o%"osicion & votos Es el principal rgano deliberativo de las +aciones Unidas. Est<
compuesto por representantes de todos los Estados miembros, cada uno de los cuales tiene
derecho a un voto. La decisin sobre las cuestiones importantes .paz y seguridad, admisin
de nuevos miembros, cuestiones presupuestarias0 requieren una mayor4a de GO?P las dem<s
cuestiones, la simple mayor4a.
Las funciones y poderes versan sobre7
paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitacin de armamentos. 1uede
considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos.
(ualquier cuestin dentro de los l4mites de la (arta o que afecte a los poderes o funciones
de cualquier rgano de las +aciones Unidas.
(ooperacin pol4tica internacional, desarrollo del derecho internacional y su codifcacin,
derechos humanos y libertades fundamentales y colaboracin internacional en los campos
econmicos, social, cultural, educativo y sanitario .puede iniciar estudios y hacer
recomendaciones al respecto0
Cecibir y considerar informes del (onse/o de -eguridad y otros rganos de las +aciones
Unidas
1resupuesto de las +aciones Unidas y cuotas de los miembros
Eleccin de los miembros no permanentes del (onse/o de -eguridad, los del (onse/o
Econmico y -ocial y los elegibles del conse/o de administracin fduciaria, participacin
con el (onse/o de -eguridad en la eleccin de los magistrados de la (!" y, a recomendacin
del (onse/o de -eguridad, nombramiento del secretario general.
La )samblea *eneral sesiona anualmente desde el tercer martes de septiembre hasta
mediados de diciembre. ,iene seis comisiones principales7
desarme y asuntos de seguridad internacional,
cuestiones econmicas y fnancieras,
cuestiones sociales, humanitarias y culturales
descolonizacin
cuestiones administrativas y de presupuesto
cuestiones /ur4dicas
1uede reunirse en per4odos e5traordinarios de sesiones, a solicitud del (onse/o de -eguridad,
de una mayor4a de los miembros de las +aciones Unidas o de un miembro si la mayor4a de los
miembros est<n de acuerdo.
Las decisiones de la )samblea *eneral carecen de obligatoriedad /ur4dica para los gobiernos,
pero generan una obligacin moral y tienen peso en la opinin p2blica mundial. 1ueden servir
de base para la transformacin de algunas de sus normas, o de todas, como reglas
consuetudinarias y en algunos casos e5presa el derecho.
La )samblea *eneral es el rgano m<s democr<tico de la organizacin, ya que en 'l
participan todos los miembros y no e5isten privilegios para ninguno de ellos.
iii* La 'orte Internacional de Justicia
Es el principal rgano /udicial de las +aciones Unidas y es sucesora de la antigua (1"! creada
por el ,ratado de =ersalles. -u estatuto forma parte de la carta y esta basado en el de la (1"!,
como lo reconoce e5presamente el art.%G. ,odo miembro de las +aciones Unidas es ipso facto
miembro de la (!" y a2n los no miembros pueden serlo .como -uiza, mientras su propia
interpretacin de la neutralidad le impidi solicitar su ingreso en la 3+U. (ambio de parecer y
en GIIG fue aceptada como miembro0, de acuerdo con las condiciones que en cada caso f/e
la )samblea *eneral a recomendacin del (onse/o de -eguridad .art.%?0. La (!" esta
integrada por $K /ueces, elegidos con/untamente por la )* y el (- en votaciones separadas.
El art.%H de la (arta establece el compromiso de todos los Estados miembros a cumplir las
decisiones que tome la (!" en los litigios de que sean parte, y en caso de que alguna se
negare, faculta a la otra a recurrir al (onse/o de -eguridad. -i este lo considera necesario,
podr< hacer las recomendaciones o tomar medidas para que el fallo incumplido se e/ecute.
Los Estados miembros tienen total libertad para utilizar otros tribunales, ya sea aquellos a
cuya /urisdiccin se hubieren sometido por acuerdos e5istentes o que puedan concertarse en
el futuro .art.%K0.
$HL
E/erce funciones consultivas y contenciosas.
iv* El 'onse-o Econ#%ico & Social
Es el principal rgano coordinador de la labor econmica y social de las +aciones Unidas y de
los organismos e instituciones especializadas. Est< integrado por KH miembros elegidos por la
)samblea. -us decisiones se adoptan por mayor4a simple y son slo recomendatorias. (ada
miembro tiene derecho a un voto. El E(3-3( celebra anualmente dos per4odos de sesiones
de un mes de duracin, uno en +B y el otro en *inebra. -u tarea permanente la llevan a cabo
sus organismos subsidiarios, que le presentan informes.
-on sus funciones m<s importantes7
servir como <mbito central para el e5amen de los problemas econmicos y sociales
internacionales, de naturaleza mundialP
hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre cuestiones de car<cter
econmico, social, cultural, educativo, sanitario y asuntos cone5osP
promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y
la observancia de estos derechos y libertadesP
convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de convencin sobre
cuestiones de su competencia para someterlos a la )samblea *eneral.
+egociar acuerdos con los organismos especializados en los cuales se defnan sus
relaciones con las +aciones UnidasP
(elebrar consultas con las 3+* que se ocupen de los asuntos en los que entiende el
(onse/o.
E5isten adem<s, ba/o la orbita del E(3-3(, cinco comisiones que atienden asuntos
regionales, seis comit's permanentes y diversos organismos permanentes de e5pertos que se
ocupan de temas diversos como la prevencin del delito, la planifcacin del desarrollo y el
transporte de mercader4as peligrosas.
v* El 'onse-o de Ad%inistraci#n Fiduciaria
-e estableci como rgano principal de supervisin de la 3+U sobre el r'gimen creado por la
(arta para administrar territorios en fdeicomiso, cuyo ob/eto era promover el adelanto de los
habitantes de los territorios en fdeicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio
o la independencia. 3b/etivo que se cumpli, a tal punto que solo queda uno N un fdeicomiso
estrat'gico N de los $$ territorios iniciales7 el de las !slas del 1acifco, administrado por
Estados Unidos. Los dem<s alcanzar un nuevo status, ya sea como E independientes o
mediante su unin a otros pises independientes. )ctua ba/o la autoridad de la )*, o en caso
de zona estrat'gica, ba/o la autoridad de la (-.
El (onse/o consta ahora solo de cinco miembros7 los Estados Unidos .miembro administrador0,
y los dem<s miembros permanentes del (onse/o de -eguridad, ya que por tratarse de una
zona estrat'gica, el territorio en fdeicomosio de las !slas del 1acifco cae dentro de la
responsabilidad del (-. La votacin se realiza por simple mayor4a y cada miembro tiene
derecho a un voto. -us funciones principales se limitan a e5aminar y considerar los informes
rendidos por la autoridad administradora respecto del adelanto pol4tico, social, culutral y
educativode los habitantes de los territorios en fdeicomiso, asimismo e5aminar peticiones
provenientes de los territorios en fdeicmosio y realizar visitas peridicas a estos.
vi* La Secretar!a General
,iene un secretario general y los funcionarios que de 'l dependen. El secretario *eneral es el
m<s alto funcionario de la organizacin y asume la direccin de los servicios administrativos
de la 3+U.
)dem<s de sus funciones burocr<ticas, cuenta con importantes funciones diplom<ticas y
pol4ticas. e hecho, representa a las +aciones Unidas frente al e5terior y ante la opinin
p2blica, y le corresponden funciones de mediacin y conciliacin en caso de con6ictos entre
Estados. 1uede incluso, el -ecretario *eneral, de urgencia convocar al (onse/o de -eguridad y
llamarle la atencin sobre cualquier cuestin que ponga en peligro la paz y la seguridad
internacionales, asi como a interponer sus buenos afcios para contribuir a resolver las
controversias internacionales.
(onforme al art.$II, cada Estado miembro se compromete a no in6uir en ellos y respetar el
car<cter internacional de sus funciones tanto del -ecretario *eneral y del personal de la
-ecretaria, y a no tratar de in6uir sobre ellos en el desempe;o de sus funciones.
La labor de la -ecretaria es tan variada como la lista d elos problemas que e5aminan las
+aciones Unidas7 administracin de operaciones de mantenimiento de la paz, organizacin de
conferencias internacionales sobre problemas econmicos y sociales mundiales, preparacin
$HE
de estudios sobre temas como los derechos humanos, el desarme y el desarrollo, e
interpretacin de discursos, traduccin de documentos y distribucin, a los medios de
comunicacin social del mundo , de informacin acerca de las +aciones Unidas.
Es elegido con/untamente por la )samblea *eneral y el (onse/o de -eguridad por per4odos
que suelen f/arse en cinco a;os, pudiendo ser reelegido.
SEGURI)A) 'OLE'TI7A* A'UER)OS REGIONALES* INTEGRA'ION
A* La ONU & el %anteni%iento de la "az & seguridad internacionales*
a* 0rocedi%iento en caso de controversias .'a"!tulo J de la 'arta/*
Los Estados >iembro est<n obligados a resolver, por los medios pac4fcos establecidos en el
art4culo ?? de la (arta, todas las controversias entre ellos cuya prolongacin sea susceptible
de poner en peligro la paz y seguridad internacionales. ,ales medios son la negociacin, la
investigacin, la conciliacin, el arbitra/e, el arreglo /udicial, el recurso a organismos o
acuerdos regionales o cualquier otro medio que de com2n acuerdo eli/an.
La e5istencia de una controversia o cualquier friccin capaz de generarla puede ser llevada al
(onse/o de -eguridad por cualquier miembro de la organizacin, o por cualquier Estado no
miembro pero que sea parta en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pac4fco
de la (arta.
La )samblea *eneral y el -ecretario *eneral tambi'n pueden llamar la atencin del (onse/o
de -eguridad.
El (onse/o de -eguridad tiene facultades para investigar toda controversia o situacin para
determinar si en efecto su continuacin hace peligrar la paz y seguridad internacional.
El (onse/o de -eguridad si lo estima necesario, instar< a las partes a que resuelvan su
diferencia por los medios pac4fcos ya mencionados. ,ambi'n podr<, en cualquier estado en
que se encuentre una controversia o situacin de 4ndole seme/ante, recomendar los
procedimientos apropiados, teniendo en consideracin todo procedimiento que las partes
hayan adoptado para su arreglo y tambi'n que las controversias de orden /ur4dico deben
generalmente ser sometidas por las partes a la (!".
-i las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores procedimientos, la
someter<n al (onse/o de -eguridad, y si 'ste estimare que la controversia realmente pone en
peligro la paz y seguridad internacional, decidir< si recomienda un procedimiento de a/uste o
directamente recomienda los t'rminos del arreglo.
La )samblea *eneral, que tiene funciones concurrentes con el (onse/o de -eguridad en
materia de paz y seguridad, se abstendr< de hacer recomendaciones sobre una controversia o
situacin respecto a la cual el (onse/o de -eguridad est' desempe;ando las funciones que le
asigna la carta, a no ser que el mismo (- lo solicite.
,ener siempre en cuenta que el (onse/o de -eguridad est< siempre interesado en los aspectos
pol4ticos m<s que en los legales y su tarea es la de mantener la paz mas que la de /uzgar lo
que es a/ustado a derecho en una disputa.
b* Acci#n en casos de a%enazas a la "az1 :uebranta%iento de la "az o actos de
agresi#n .uso de la 9uerza en la seguridad colectiva/
En el (onse/o de -eguridad7 La otra forma de utilizacin leg4tima de la fuerza es la que se
utiliza por el organismo, en particular el (onse/o de -eguridad. ebido a la ausencia de los
acuerdos del art.H? que hubieran puesto ba/o sus rdenes directas a tropas aportadas por
los Estados >iembro, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el (onse/o de
-eguridad a trav's de recomendaciones para que sean los Estados >iembros los que
conduzcan las operaciones con fuerzas propias.
E

El art.K$ de la (arta prev' el car<cter provisional de la defensa colectiva 9hasta que el
(onse/o de -eguridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la paz y seguridad
internacionales:.
,ener en cuenta que es el (onse/o de -eguridad el rgano encargado primariamente del
mantenimiento de la paz y de la seguridadP el derecho de leg4tima defensa, tanto individual
como colectiva, cede ante su competencia.
El art.?% lo autoriza, en caso de amenaza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresin por
parte de un Estado o Estados, a tomar las medidas adecuadas de los arts.H$ y HG, que son
sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a la seguridad
colectiva.
0
En realidad, (a% diferencias porque la defensa colecti.a puede tener lu#ar a1n antes de la autori"acin de la or#ani"acin
internacional.
$H%
-iendo el (onse/o de -eguridad un cuerpo eminentemente pol4tico, queda a su criterio
determinar cu<ndo una situacin de las contempladas anteriormente se ha producido. -us
acciones no est<n supeditadas a revisin /udicial.
La )* adopto la Cesolucion ??$H de $%LH sobre defnicin de agresin, destinada a servir de
gu4a al (- en la identifcacin de conductas agresoras. )dopta el sistema de una defnicin
general seguida de e/emplos particulares, provee en su art.G que el (onse/o puede, en
conformidad con la (arta, concluir que la determinacin de que se ha cometido un acto de
agresin no se /ustifca a la luz de otras condiciones relevants, incluyendo el hecho de que los
actos en cuestin o sus consecuencias carecen de la gravedad sufciente. 1or otro lado, su
art.H e5presa que los e/emplos dados en la Cesolucion no son e5haustivos y que el (onse/o
puede determinar que otros actos no contemplados constituyen tambi'n agresin.
Las facultades del (- no se limitan a situaciones de tipo militar, ya que el concepto de
9amenazas a la paz: ha sido interpretado en forma amplia, sobre todo en los 2ltimos tiempos.
-ituaciones que solo indirectamente se relacionan con la paz y seguridad internacionales han
sido consdieradas en diversos casos como amenaz<ndolas, como en los casos de Chodesia
del -ur, y de -udafrica, asi como en Libia, Aaiti y -omalia.
Las sanciones del art.H$ no involucran el uso de la fuerza armada, son de tipo pol4tico y
econmico, y obligatorias para los Estados >iembro de las +aciones Unidas. =an desde la
ruptura de relaciones econmicas hasta la de las relaciones diplom<ticas.
-i estas medidas no son sufcientes para restablecer la paz y seguridad o disipar la amenaza
contra ellas, el art.HG autoriza al (onse/o de -eguridad a utilizar la fuerza armada. La (arta
preve4a en su art.H?, que aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos
Estados miembros, puestos a disposicin del (- por estos seg2n acuerdos celebrados entre
este y aquellos. 1ero nunca funcion porque los Estados no se pusieron de acuerdo en
algunos puntos referentes a dichas fuerzas.
En cambio, se acudi a las recomendaciones del (onse/o de -eguridad7 'ste recomendaba o
autorizaba a los Estados >iembro a promover acciones militares contra los Estados agresores
o que amenazaban la paz. -e basa en las facultades generales del (onse/o, en cumplimiento
de su primordial y preferente funcin de mantener la seguridad colectiva y se ha establecido
frmemente7 el (onse/o de -eguridad no da una orden mandataria a los Estados de utilizar la
fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo. E/emplo7 la asistencia a (orea del -ur en $%KI y a
8uRait .*uerra del *olfo7 ver arriba0.
Lo mas interesante son las medidas complementarias que la (- ha adoptado en estos casos
recientes, en virtud de sus poderes impl4citos. )si, el (- impuso a !raQ la aceptacin de un
arreglo de paz y le f/o su frontera con 8uRait. Lo obligo a destruir una cantidad de
armamentos y le impuso, sobre su renta petroleta, una serie de descuentos destinados a
indemnizaciones por los da;os que produ/o, incluyendo el da;o ambiental y el vaciamiento de
recursos naturales. )simismo, impuso en Bugoslavia una pol4tica de prohibicin de vuelos a
las facciones en pugna y ha sobrepasado en diversas formas lo que era acostumbrado en
'pocas anteirores.
En la )samblea *eneral7 La par<lisis que afect al (onse/o de -eguridad como
consecuencia del abuso del veto por las grandes potencias, motiv que la )samblea
*eneral tratara de suplir su accin a trav's de la famosa resolucin 9Unidos para la 1az:,
que establec4a que en caso de que el (onse/o de -eguridad no pudiere actuar en materia
de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la )samblea
*eneral pod4a abocarse inmediatamente a ese asunto con vista a emitir recomendaciones
a los miembros, incluyendo en el caso de la ruptura de la paz o de un acto de agresin, el
uso de la fuerza armada si fuere necesaria para restaurar la paz y seguridad
internacionales. Esta resolucin fue utilizada varias veces.
,ambi'n cre las llamadas 9Juerzas de 1az: .U+EJ0, que no responden a la aplicacin de la
fuerza por las +aciones Unidas, son observadoras de las treguas, separan las facciones en
lucha y dem<s, pero no operan coercitivamente, y siempre lo hacen con el consentimiento del
Estado territorial. .ver arriba0.
* Acuerdos regionales
a* Introducci#n*
E5iste en la (arta un art4culo KG que fue introducida por la insistencia de los estados
americanos, que ten4an especial inter's en mantener su sistema regional, que legaliza la
e5istencia de acuerdos regionales. )l amparo de la mencionada norma, se desarrollaron otros,
como la 3rganizacin de la Unidad )fricana .3U)0 y el (onse/o de Europa. -e trata de
organizaciones que intentan llevar a cabo, en el orden regional, los 1ropositos de la (arta y
$KI
dar vigencia a sus principios. -e hace necesario coordinar la accin de las +aciones Unidas y
de la organizacin surgida del acuerdo regional, como en el caso de la 3rganizacin de
Estados )mericanos.
b* El siste%a intera%ericano* Antecedentes $ist#ricos
La organizacin internacional de los Estados de la )m'ricas es la m<s antigua del planeta en
cuanto tiene antecedentes que se remontan a los primeros a;os de la independencia.
Cesultaba natural una colaboracin entre las diferentes porciones del imperio espa;ol en
)m'rica, que reconoc4an un origen com2n, la misma lengua y comunidad de creencias. -i
bien despu's de la independencia de Espa;a, hubo separaciones administrativas del antiguo
imperio, aparecieron tambi'n impulsos de unidad y cohesin necesarios para enfrentar los
peligros del mundo e5terno, europeo, que avanzaba propsitos coloniales.
a0 El Congreso boli%ariano de $anama -imn #ol4var, desde 1er2 envi en $EGH un ofcio
a los gobiernos de (hile, (olombia, las 1rovincias Unidas del C4o de la 1lata, >'5ico, #rasil y
(entro )m'rica recordando que ya en $EGG hab4a propuesto se creara una confederacin que
celebrar4a en 1anam< un (ongreso de plenipotenciarios de cada nuevo pa4s americano a fn
que actuara como un conse/o en caso de con6ictos, o de peligros comunes, y conciliara las
diferencias que pudieran surgir. +o todos los invitados concurrieron y si bien el resultado no
alcanz las e5pectativas de #ol4var, es un importante antecedente simblico de la unidad en
)m'rica.
b0 9tras tentati%as1 Aubo otras tentativas en el mismo sentido7 constituir una
confederacin contra la agresin e5terior .Lima $EHL0, tratados sobre diversas materias de
cooperacin, adem<s de un compromiso de abstencin de recurrir a la guerra y a un sistema
de mediacin .-antiago de (hile $EK@0, unin hispanoamericana para mantener la paz y f/ar
los l4mites respectivos .Lima $E@H0, arbitra/e y unin continental .(aracas $EE?0. La
participacin fue muy parcial y ninguno alcanz resultados signifcativos.
c0 Easington: >FF?1 En Washington en $E%I, se formalizaron invitaciones para una
conferencia, en donde se frm un informe que dispon4a que los Estados se unieran para
establecer un #ur internacional americano con sede en Washington. El resto de las
propuestas tuvieron poco '5ito y se alcanzaron resultados limitados en materia comercial,
habiendo una recomendacin para la unin monetaria. -u importancia radica en que a partir
de aqu4 se comenzaron a celebrar varias conferencias que constituyeron el comienzo del
sistema interamericano, vigente hasta la actualidad. En $%$I el #uro comercial recibi el
nombre de 9Union 1anamericana:, con que se identifca hasta la actualidad a esta
organizacin.
d0 -as con!erencias interamericanas1 El sistema funcion, reuni'ndose a intervalos no
espec4fcamente f/ados en (onferencias !nteramericanas. La novena conferencia en #ogot<
en $%HE
%
fue la 2ltima del sistema informal, ya que en esa oportunidad se adopt la carta de
una nueva institucin internacional a la que se denomin 3rganizacin de los Estados
)mericanos, insert<ndose en el marco de la 3+U.
Con!erencia sobre los problemas de la guerra y de la paz 2+exico de >?<C0. Estando
pr5imo el triunfo aliado en la G*>, los EEUU, *#, UC-- y (hina se reunieron en umbarton
3aQs para reorganizar el mundo de la posguerra mediante una organizacin mundial que
reemplazara a las Ligas de las +aciones. Los pa4ses latinoamericanos no fueron invitados a
participar, y ante su preocupacin por esta omisin, >e5ico los invito a una (onferncia sobre
el futuro del mundo y de la regin, reunida en febrero de $%HK, que adopto dos resoluciones
importantes, a saber, el 9)cta de (hapultepec:, sobre asistencia reciproca y solidaridad
americanaP y la reorganizacin, consolidacin, y reforzamiento del sistema interamericano.
-a &= Con!erencia en 6ogota. *edaccin de la Carta de la 9E). La novena conferencia
!nteramericana celebrada en #ogota en $%HE, que adopto la (arta de la 3rganizacin de
Estados )mericanos, y adem<s, el 1acto de #ogota, la (onvencion interamericana sobre
concesin de los derechos pol4ticos a la mu/er y el (onvenio Economico de #ogota.
>ientras los citados instrumentos reunian el numero de frmas y ratifcaciones para entrar en
vigor, se reunio en (aracas la ultima conferencia interamericana, la decima, en $%KH.
'arta de la OEA: Jue adoptada en la novena (onferencia !nternacional )mericana en $%HE.
La organizacin instituida en la (arta constitutiva adoptada tuvo inspiracin en la (arta de las
+aciones Unidas.
Estructura .art.K$07 Los rganos designados para realizar los fnes de la 3E) son7
la )samblea *eneral
2
Tener en cuenta todos los acontecimientos (istricos anteriores+ 23 4566
$K$
la Ceunin de consulta de >inistros de Celaciones E5teriores
Los (onse/os
La -ecretar4a *eneral
-e enumeran adem<s7
el (omit' "ur4dico !nteramericano
la (omisin !nteramericana de erechos Aumanos
las (onferencias Especializadas
los organismos especializados.
La 3E) cumple con el postulado democr<tico que a cada Estado le corresponde un voto. 1or
ello el rgano supremo es la )samblea *eneral cuya principal funcin es decidir la accin y la
pol4tica general de la organizacin. -e re2ne una vez al a;o, aunque puede celebrar en
circunstancias especiales sesin e5traordinaria con la aprobacin de los dos tercios de los
Estados miembro del (onse/o 1ermanente.
La Ceunion de consulta de los >inistros de Celaciones E5teriores
La Ceunin de consulta de >inistros de Celaciones E5teriores Nque se mantuvo por los
antecedentes que formaron esta organizacinD se re2ne a fn de considerar problemas
urgentes, se re2ne a pedido de cualquiera de los Estados miembros dirigido al presidente del
(onse/o, que decide por mayor4a absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro del
territorio de un Estado americano deber< convocarse de inmediato por el presidente del
conse/o.
El (onse/o 1ermanente7 est< constituido por un representante por cada Estado miembro,
siendo presidido sucesivamente durante @ meses seg2n el orden alfab'tico espa;ol de los
pa4ses miembros. -us funciones son amplias, ya que act2a en forma permanente y se ocupa
de cualquier asunto que le encomiende la )samblea *eneral o a la reunin de consulta. )ct2a
provisionalmente como rgano de consulta en el caso de ataque armado a un pa4s americano.
1ero su funcin pol4tica principal consiste en velar por las relaciones amistosas entre los
Estados >iembro para lo cual los asistir< en la solucin de controversias que pudieran
presentarse.
La -ecretaria *eneral7 La -ecretar4a *eneral es el rgano central y permanente. El secretario
general es elegido por la )samblea *eneral por un per4odo de cinco a;os y podr< ser
reelegido por una sola vez. irige la -ecretar4a y participa con voz pero sin voto en todas las
reuniones de la organizacin. Enumeradas en los arts.$$E y $$%.
3tros rganos7 Aay conse/os con funciones determinadas7
el conse/o interamericano para el desarrollo integral .(!!0, formado por un representante
por cada Estado miembro, con nivel ministerial o equivalente. -u funcin primordial es
promover el desarrollo integral para contribuir a la eliminacin de la pobreza cr4tica.
El (omit' /ur4dico interamericano, cuerpo consultivo de la organizacin en asuntos
/ur4dicos
La comisin interamericana de derechos humanos.
El (!! tiene como fnalidad promover la cooperacin entre los estados americanos con el
propsito de lograr su desarrollo integral y, en particular, para contribuir a la eliminacin de la
pobreza cr4tica. El desarrollo integral abarca los campos econmicos, social, educacional,
cultural, cient4fco y tecnolgico.
-e refere la (arta a la integracin como uno de los ob/etivos continentales y por tanto, se
comprometen a acelerar ese proceso a fn de lograr un mercado com2n latinoamericano.
>iembros7 -on miembros de la 3E) todos los Estados americanos que ratifquen la (arta y
que sean independientes y miembros de la 3+U al $I.$G.$%EK.
-istema de seguridad colectiva7 La razn de ser de la organizacin y cuanto llev a su
concrecin en $%HE fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad colectiva.
Esto es, que las agresiones que pudieran afectar a un Estado americano fueran consideradas
agresiones contra todos los dem<s, de manera que la seguridad fuese responsabilidad
colectiva de todos los Estados americanos.
Estableci la (arta dos principios b<sicos7
solidaridad frente a la agresin contra la integridad o violacin del territorio de un Estado
americano
la aplicacin de las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales. El
2nico que e5iste es el ,!)C, para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales
$KG
celebrado en #rasil el $K.IE.$%HL, anterior a la (arta. Jue usado en la guerra de >alvinas N
a pesar que )rgentina no lo hab4a ratifcadoD para condenar la accin b'lica de !nglaterra.
1reocupacin de la 3E) fueron las actividades subversivas que pudieran signifcar agresiones
encubiertas a las rep2blicas americanas, en un primer momento el nazismo y luego el
comunismo con la *uerra Jr4a.
e manera que el ,!)C, que se aplico en numerosas oportunidades en que surgieron
con6ictos entre Estados americanos, estuvo b<sicamente orientado a servir de instrumento a
la pol4tica de los Estados Unidos en su confrontacin con la entonces Union -ovietica. En $%LK
se realizo una (onferencia de 1lenipotenciarios para la Ceforma del ,!)C, que elaboro un
te5to al efecto que nunca entro en vigencia dado que los Estados americanos parecieron
perder interes en el sistema de seguirdad regional.
urante la guerra de las !slas >alvinas .$%EG0, la )rgentina procuro confgurar, a trav's del
,!)C, la e5istencia de una agresin e5tracontinental a una republica americana. La vigesima
Ceunion de (onsulta aprob una resolucin sobre la 9grave situacin planteada en el )tlantico
-ur: y una segunda resolucin en la cual se condeno 9el in/ustifcado y desproporcionado
ataque armado consumado por el Ceino Unido: y se resolvi 9reitar su mas frme
requerimiento al Ceino Unido para que cese de inmediato las acciones belicas que lleva a
cabo contra la Cepublica )rgentina: y 9solicitar a los Estados partes del ,!)C que presten a la
Cepublica )rgentina el apoyo que cada cual /uzgue apropiado para asistirla ante esta grave
situacin:.
Celaciones del sistema de seguridad de la 3E) con la de la 3+U
La carta de la 3+U se refere a accin de las organizaciones regionales desde una doble
perspectiva7
para el arreglo pac4fco7 indica que las partes en un acuerdo regional har<n todo lo posible
para solucionar los diferendos en el organismo regional antes de acudir a la 3+U.
para la seguridad colectiva7 en cuanto a la accin colectiva se requiere que se apliquen las
medidas coercitivas con autorizacin del (onse/o de -eguridad. 1ero en realidad, esto no
es absoluto porque si no se inhibir4a la accin regional. *eneralmente, el -ecretario de la
3E) le informa al (onse/o de -eguridad la medida a tomar.
Legitima defensa. -e dispone tambi'n que se debe comunicar inmediatamente al (onse/o de
-eguridad las medidas que se tomen en el e/ercicio del derecho de leg4tima defensa. En tal
caso, dichas medidas no requieren la autorizacin del (onse/o de -eguridad, sea que las tome
individualmente un Estado o lo sean colectivamente por un organismo regional.
La cooperacin en la (arta de la 3E)7 La (arta establece el (onse/o !nteramericano para el
esarrollo !ntegral .(!!0. ,iene como fnalidad 91romover la cooperacin entre los Estados
americanos con el propsito de lograr su desarrollo integral, y en particular, para contribuir a
la eliminacin de la pobreza critica:.
La primera cumbre de las )m'ricas fue convocada por el presidente (linton y se reuni en
>iami en $%%H a fn de tratar el desarrollo integral.
'* El 9en#%eno de la integraci#n* La integraci#n latinoa%ericana*
La integracin es un fenmeno que se est< produciendo en varias partes del mundo, en
particular en )m'rica y en Europa. (onsiste en que ciertos pa4ses van cediendo porciones de
su soberan4a a una entidad central, una organizacin de integracin.
a* La integraci#n latinoa%ericana*
Los pa4ses latinoamericanos a partir de la d'cada del @I, iniciaron una pol4tica de integracin
econmica como medio de responder a los desaf4os del mundo e5terior y al estancamiento en
que hab4an ca4do sus respectivas econom4as, todo ello provocado por un proteccionismo a
ultranza determinado por la sustitucin de importaciones, preconizado por el (E1)L
.organismo de la 3+U0.
La )L)L( y )L)!7 )rgentina, #rasil, (hile, >'5ico, 1araguay, 1er2 y Uruguay en $%@I
concluyeron el ,ratado que establece una zona de libre comercio e instituye la )sociacin
Latinoamericana de Libre (omercio .)L)L(0, al que luego adhirieron #olivia, (olombia,
Ecuador y =enezuela. +o alcanz los fnes que los pa4ses miembros esperaban, y fue
sustituida por la )L)! )sociacin Latinoamericana de !ntegracin adoptada en $%EI en
>ontevideo y que a2n est< vigente. ,iene ob/etivos m<s modestos y realistas, estableciendo
un <rea de preferencias econmicas.
e todos modos, al igual que la )L)L(, la )L)! es mas un foro de pol4ticas que quieren ser
pragm<ticas con vistas a una integracin de pol4ticas que quieren ser pragm<ticas con vistas
a una integracin concebida como una meta a alcanzar, pero que ha servido como medio
$K?
para canalizar otros esquemas mas concretos como el 1acto )ndino en su momento y el
>ercosur.
El >EC(3-UC7 El G@ de mayo de $%%$ )rgentina, #rasil, Uruguay y 1araguay suscribieron el
,ratado de )suncin instituyendo el >EC(3-UC, e incorporado a la )L)! como acuerdo de
complementacin econmica nro. $E.
En rigor, se trata de una unin aduanera que se ha f/ado como meta avanzar hacia la
creacin de un mercado com2n. La unin aduanera es una forma de discriminacin comercial
en cuanto reba/a los aranceles dentro de la unin y establece una barrera arancelaria e5terna
com2n, con lo cual combina libre comercio con proteccionismo.
Una forma m<s avanzada de integracin es el mercado com2n, una unin aduanera que
permite el libre movimiento de los factores de produccin entre los pa4ses miembros. esde
$%%$, y hasta diciembre de $%%H .periodo de transicin0, el >ercosur ha sido mas bien una
Sona de libre comercio. e acuerdo con los plazos f/ados en el ,ratado de )suncion, deb4a
constituirse un >ercado com2n a partir de aquella ultima fecha. 1ero en realidad, no ha
pasado de ser una Union )duanera, y aun asi algo imperfecta, por no tener una rancel
e5terno com2n para la totalidad de los productos. Los productos que no tienen un )E( son las
e5cepciones a ese arancel.
Los principios y propsitos del >ercosur est<n consignados en el capitulo $ del ,ratado de
)suncion. El art.$ se;ala los presupuestos b<sicos para establecer un mercado com2n.
1ara llegar al establecimiento del mercado com2n e impulsar la integracin, se f/an los
instrumentos necesarios7
un programa de liberacin comercial
la coordinacin de pol4ticas macroeconmicas
un arancel e5terno com2n
la adopcin de acuerdos sectoriales.
El art.G defne la pol4tica b<sica del instrumento7 la reciprocidad de derechos y obligaciones,
que se 6e5ibiliza en el art.@ al reconocer diferencias puntuales al 1araguay y al Uruguay.
1or el 1rotocolo de 3uro 1reto se dispuso que el >EC(3-UC tiene personalidad /ur4dica
internacional.
Estructura7 >ientras durara el per4odo de transicin D?$.$G.$%%HD estar4a a cargo de dos
rganos7
el (onse/o del >ercado (om2n
el *rupo del >ercado (om2n
El rgano superior es el (onse/o, integrado por ocho miembros7 los ministros de econom4a y
de relaciones e5teriores de los Estados parte. -e re2nen cada vez que as4 lo deciden sus
miembros y, por lo menos una vez al a;o, con la participacin de los presidentes de los
estados. La presidencia del conse/o se rota entre los cuatro pa4ses.
El grupo del mercado com2n es el rgano e/ecutivo del >EC(3-UC y posee la facultad de
iniciativa de cuanto /uzgue necesario para la marcha de la institucin. Est< integrado por
cuatro miembros titulares y cuatro alternos por cada pa4s, que representen a los ministerios
de relaciones e5teriores y econom4a y al banco central respectivo. Las decisiones se toman
por consenso.
El protocolo de 3uro 1reto .$%%H0 actualiz la estructura b<sica del tratado de asuncin,
incorporando nuevos rganos. Estableci la (omisin de (omercio, que tiene por ob/eto
vigilar la aplicacin de la pol4tica comercial com2n, la (omisin 1arlamentaria que representa
a los parlamentos de los estados parte y el Joro econmico y -ocial como rgano de consulta
de los representantes.
E5iste la (omision de Cepresentantes permanentes del >ercosur y su 1residente, creada en
GII?. -u 1residente representa al >ercosur frente a terceros.
,ambi'n funciona habitualmente mediante Ceuniones de >inistros, Ceuniones Especializadas,
(onferencias y Ceuniones ad hoc.
>iembros7 Los miembros son los cuatro pa4ses que suscribieron originariamente el tratado7
)rgentina, #rasil, 1araguay y Uruguay. Est< abierto a la adhesin de los dem<s pa4ses de la
)L)! despu's de $%%@ o antes para aquellos que no forman parte de otras integraciones
regionales. -e asoci (hile y #olivia. En GII@ se asoci como miembro =enezuela.
3tros Estados asociados son 1eru .GII?0, (olombia .GIIH0 y Ecuador .GIIH0.
La condicin de E asociado responde a acuerdos bilaterales entre el >ercosur y cad apais
asociado, de libre comercio con los miembros del >ercosur y los frmantes, adem<s de
participar como invitados a las sesiones de los organismos de >ercosur.
$KH
La normativa7 El 1rotocolo de 3uro 1etro enumera las fuentes normativas7
D El tratado de )suncion como tratadoDmarco, y sus instrumentos tanto complementarios
como adicionales.
D Los acuerdos posteriores en su marco
D Lsa decisiones del (onse/o y del *rupo >ercado com2n, asi como las directivas f/adas por
la ((>.
La internalizacin de las normas del >ercosur y su rango respecto de las normas del derecho
nacional de cada Estado miembro es una cuestin aparte que depedne de la modalidad
adoptada por cada uno de dichos Estados. En )rgentina y 1araguay los tratados y protocolos
ratifcados se ubican por encima de las leyes nacionales, en tanto que en #rasil y Uruguay los
tratados y protocolos tienen el mismo nivel que las leyes, y por ende la norma de fecha
posterior prevalece.
-olucion de controversias7 est< reglamentada por el ,ratado de )suncin, el 1rotocolo de
#rasilia .$%%$0 y el 1rotocolo de 3livos .GIIG0.
El protocolo de #rasilia dispone una secuencia de etapas que comienzan con las
negociaciones directas entre las partes en con6icto, pasando Nsi no alcanzaD al *>(. En caso
necesario, cuando el *>( no lograra una solucin satisfactoria para las partes, est< previsto
el procedimiento arbitral por tribunales compuestos por tres miembros elegidos de las listas
otorgadas por los Estados, $I por cada parte.
)simismo se prev'n los reclamos de particulares, que deber<n formalizarse ante la seccin
nacional del *>(, que decidir<. -i su decisin no fuera aceptada, el asunto pasar< al *>(
principal, que deber< convocar a un grupo de e5pertos para que emita un dictamen.
-i se aceptara el reclamo contra un Estado parte, cualquier otro Estado parte podr< requerirle
la correccin de la medida cuestionada o su anulacin. e no prosperar el requerimiento el
Estado pare recurrente podr< acudir directamente al procedimiento arbitral.
b* La integraci#n euro"ea*
(omienza el largo camino de la integracin europea con la creacin de la comunidad del
carbn y del acero .)(E()0 entre Jrancia, la CJ-, #'lgica, !talia, Lu5emburgo y 1a4ses #a/os,
por el tratado de 1ar4s de $%K$.
1osteriormente, por el tratado de Coma de $%KL, se da nacimiento a las otras dos
comunidades7 la (omunidad Econmica Europea .(EE0 y la (omunidad Europea de la Energ4a
atmica.
En $%LG ingresaron *ran #reta;a, !rlanda y inamarca. +oruega frm el tratado pero no lo
ratifc.
En $%E$ ingres *recia, en $%E@ ingres Espa;a y 1ortugal y en $%%K lo hicieron )ustria,
Jinlandia y -uecia.
Aubo dos instrumentos posteriores que tienen car<cter constitutivo7 el )cta 2nica europea,
frmada en Lu5emburgo y en La Aaya el $L y $E de febrero de $%E@ y el ,ratado de
>aastricht, llamado ,ratado de la Unin Europea del IL.IG.$%%G. El 2ltimo instrumento
suscripto fue el ,ratado de [msterdam de $%%L, que introduce algunas modifcaciones a los
dos anteriores.
Los ob/etivos generales que persiguen estos tratados que constituyen la UE son la integracin
econmica y pol4tica progresiva de sus miembros. 3bviamente, en el campo econmico el
progreso en esa direccin es considerable.
El ob/etivo pol4tico no fgura e5presamente entre los ob/etivos constitucionales, por lo que el
paso que signiica el nuevo tratado constitucional seria necesario como acto de voluntad
pol4tica.
Estructura7 -e inspiran los modelos institucionales de las comunidades en el de la (E().
)unque los rganos principales y la administracin de las comunidades quedaron unifcadas,
principalmente por el tratado de fusin de $%@K, que crearon un (onse/o y una (omision
2nicos. Las instituciones comunitarias son la (omision, el (onse/o, el ,ribunal de "usticia y el
1arlamento Europeo.
Las instituciones comunitarias son7
La (omisin7 desempe;a un papel central en el proceso de integracin y se asimila a un
e/ecutivo. Est< compuesto por GI miembros7 dos por cada uno de los cinco estados
grandes, uno para los dem<s. -u designacin es el producto de un complicado proceso. En
primer t'rmino, los estados miembros, previa consulta con el 1arlamento Europeo,
designan al 1residente. Luego en consulta con 'ste, se designa a los dem<s miembros. Es
necesario un voto de aprobacin del parlamento. Los miembros deben ser absolutamente
independientes, y los Estados no pueden in6uir sobre ellos. Las decisiones deben tomarse
$KK
colegiadamente. Entre las funciones de la (omisin est< muy especialmente la defensa de
los intereses comunitarios. ,iene iniciativa legislativa y presupuestaria, competencias de
e/ecucin de normas establecidas por el (onse/o, en particular desde la sancin del acta
2nica europea, as4 como ciertas competencias en materia de relaciones e5teriores.
El 1arlamento Europeo7 representa a los pueblos de los estados miembros y se compone
de @G@ representantes elegidos directamente por sufragio universal. -igue siendo el
rgano m<s d'bil de la UE. )parte de su poder para tratar cualquier tema en forma
deliberativa, posee una competencia de control sobre la (omisin y tambi'n sobre el
(onse/o. 1uede interponer una mocin de censura, con dos tercios de sus votos, en
relacin con la gestin de la comisin. 1articipa en el proceso legislativo. ,iene
competencias presupuestarias, que comparte con el (onse/o y tambi'n en materia de
relaciones e5teriores.
El (onse/o de la Unin Europea7 comparte /unto con el 1arlamento, la responsabilidad de
parobar las leyes, asi como la de adoptar decisions pol4ticas. Es responsable de la UE en lo
realtivo a la pol4tica e5terior de la Union asi como en materias de seguridad y /usticia.
Est<n representados los estados miembros. Los votos con que cuenta cada E miembro
est<n en proporcin con su polacion, aunque en el reparto de votos resulten algo mas
favorecidos los pa4ses chicos. Las decisiones se adoptan por votacin mayoritaria, pero en
algunos asuntos importantes .inmigracin, asuntos fscales, pol4tica e5terior0 se requiere la
unanimidad. -u nivel ministerial hace que cambie seg2n el tema que se aborde7 los
ministros de agricultura, de econom4a, etc. ,iene una secretar4a general y un cuerpo
au5iliar. ,iene funciones importantes7 adopta decisiones y act2a como factor decisivo en la
formulacin de normas de derecho comunitario derivado. ,iene tambi'n competencias
e/ecutivas, que delega en la comisin. Es el rgano supremo de las comunidades
europeas.
El (onse/o Europeo7 es una reunin de /efes de E o de *obierno, con lo que se advierte su
m<5imo nivel. En la pr<ctica, ha f/ado l4neas de orientacin generales en el proceso de
integracin. -e le otorga competencia en relacin con algunas decisiones constitucionales
y participacin en el nombramiento de importantes dignatarios, al proponer al 1arlamento,
el 1residente de la (omision y al nombrar al representante de la Union para las relaciones
e5teriores.
El proceso de toma de decisiones es comple/o. ,ocante a los actos normativos, que confguran
las decisiones principales, conviene notar que el poder legislativo no reside en el 1arlamento
sino en el (onse/o.
En el procedimiento ordinario, la iniciativa en materia de derecho derivado corresponde a la
(omisin, que prepara los te5tos en consulta con el parlamento y fnalmente los presenta al
(onse/o para su aprobacin. El conse/o no puede dictar normas sin aquella iniciativa y para
apartarse de lo propuesto por la (omisin debe hacerlo por unanimidad. ,anto el 1arlamento
como el (onse/o pueden provocar la iniciativa de la (omisin en la materia de que se trate. La
propuesta de la (omisin debe pasar al 1arlamento, cuya opinin no obliga al (onse/o, quien
es el que fnalmente adopta el te5to normativo.
El voto en el conse/o es por mayor4a simple, unanimidad, o califcado teniendo en cuenta que
los pa4ses grandes tienen cada uno diez votos .)lemania, Jrancia, !talia y Ceino Unido0,
disminuyendo esa cifra para los dem<s pa4ses. G@ votos contrarios a un proyecto lo bloquean.
El tribunal de /usticia tiene como funcin interpretar y aplicar los tratados, que comparte con
los tribunales de los estados miembros y con un tribunal de primera instancia que fue creado
en $%E%. ) diferencia con los tribunales internacionales, este tiene /urisdiccin obligatoria en
las materias de su competencia. (ada Estado miembro tiene un /uez. Lo m<s importante de la
competencia es el control /urisdiccional de los incumplimientos de los estados, el control de la
legalidad comunitaria y la competencia pre/udicial.
CE1CE-E+,)(!3+ E !+,ECE-E-7 la (omision representa el interes comunitario, el (onse/o y
el (onse/o europeo son de naturaleza intergubernamental y representan los intereses de E
miembros. El 1arlamento representa alos pueblos. El tribunal es neutral y asegura el imperio
del derecho. La funcin legislativa corresponde a tres rganos7 la inciiativa es de la (omision,
el 1arlamento da su dictamen y la decisin fnal es del conse/o. En cuanto a la funcin
legislativa, pertenece al (onse/o, quien la delega en la (omision. Las competencias
presupuestarias son compartidas entre el (onse/o y el 1arlamento, aunque tambi'n participa
la (omision.
'A0ITULO F?* LA 0ERSONALI)A) INTERNA'IONAL )EL IN)I7I)UO*
$K@
;* Introducci#n*
La defnicin de que el derecho de gentes es un derecho entre Estados, e5cluy la posibilidad
de considerar al individuo como un su/eto de ese orden /ur4dico y contribuy a la actitud
negativa a su respecto a2n luego de superada aquella defnicin original. 3tros autores, en
cambio, consideraron que se deb4a cambiar la ptica a este respecto, debiendo tratar a los
individuos Ncon ciertas limitacionesD dentro del ! .3ppenheim0
F* El "lanteo
(uando se pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que interesa es si hay
en la pr<ctica internacional una relacin inmediata del individuo con el derecho de gentes. El
individuo, en la mayor parte de las veces, es representado por el Estado de su nacionalidad
por e/, cuando presenta en los casos permitidos por el !1 una reclamacin diplom<tica por
da;os que se le causaron. En esos casos no act2a como su/eto de ese derecho.
-e trata de saber, entonces, si el !1 faculta u obliga a los seres humanos solamente a trav's
de sus estados o bien si hay derechos u obligaciones que se aplican directamente a las
personas consideradas individualmente. El contacto directo del individuo con el derecho de
gentes se ha hecho mucho mas intenso a partir de la segunda posguerra mundial, en la
misma medida en que la comunidad internacional fue adquiriendo mayor presencia en el
escenario internacional y coincidiendo con la aparicin de un sector 91ublico: en aquel orden
/ur4dico. 1odr< advertirse que siempre que aparece el individuo en el derecho de gentes lo
hace en funcin de alg2n inter's comunitario y tambi'n generalmente en detrimento de
alguna competencia estatal.
@* 0ersonalidad activa del individuo
1or personalidad activa en el !1 se entiende la posibilidad de una persona de ese derecho de
reclamar directamente ante una instancia internacional, esto es, sin la intermediacin de
terceros, por la violacin de sus derechos sub/etivos.
En el derec$o internacional general .consuetudinario0 carece de esta personalidad. #ien
sabido es que un individuo v4ctima de un hecho il4cito en el !1 no puede llevar al Estado
violador a una instancia internacional. ,ampoco puede entablar una reclamacin directamente
ante aquel Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la proteccin diplom<tica de su
Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorgamiento, persecucin y disposicin
de la eventual indemnizacin que se obtenga, al Estado de su nacionalidad. 9El derecho que
tiende a hacer respetar en la persona de sus s2bditos, el derecho internacional:.
En el derec$o convencional .) trav's de tratados0, se ha reconocido al individuo una
circunscripta personalidad internacional activa.
Aistricamente el ,ribunal internacional de presas .(onvencion de la Aaya de $%IL0 admitia
reclamaciones de ciertos individuos .+eutrales o beligerantes0.-e crearon en diversas
oportunidades, por medio de tratados, ,ribunales arbitrales mi5tos entre pa4ses determinados,
como en el caso de la $*> entre protencias aliadas y asociadas y )lemania, por los tratados
que pusieron fn a dicha guerra. Los individuos pod4an reclamar por da;os ilegales sufridos
debido a las acciones u omisiones del Estado demandado o a litigios respecto a contratos
concluidos entre subdistos de uno y otro bando antes de la entrada en vigor de los tratados
de paz.
En los derec$os $u%anos
*ran parte de la proteccin internacional de los derechos humanos se realiza a trav's de la
accin de los estados, que recurren a los medios diplom<ticos para hacer cumplir tratados
protectores. Aay ciertos aspectos, sin embargo, que parecen consagrar la personalidad del
individuo en el derecho de gentes.
Los me/ores e/emplos de otorgamiento de personalidad internacional a individuos se
encuentran en tratados regionales. entro de ellos se destacan el sistema americano y el
europeo. En la (onvencion europea de derechos humanos .Coma,$%KI0, a partir de la entrada
en vigencia del 1rotocolo X! que la modifca, los individuos y personas /ur4dicas del orden
interno tienen acceso directo a la (orte europea. Los invidiuos pueden presentar peticiones a
la (omision y asi poner en movimiento una instancia internacional cuya misin es tratar de
que se cumplan derechos individuales internacionalmente otorgados. ,iene medios de una
efcacia no despreciable, aunque no sean coercitivos, para hacer cumplir los derechos
garantizados a los individuos .Jundamentlamente, e5posicin publica del E violador ante la
opinin internacional0.
En el orden mundial, la proteccin es menor. El protocolo facultativo al 1acto de derechos
civiles y pol4ticos de las +aciones Unidas admite que los individuos presenten reclamaciones
ante el (omit' de derechos humanos. -e corre un traslado por el (omit' al Estado reclamado,
$KL
el que presenta sus observaciones al respecto. La (omisin participa de su decisin al Estado
y al individuo.
El derec$o interno de las organizaciones internacionales
Los tribunales administrativos del sistema de +aciones Unidas son ilustrativos de la
posibilidad de los individuos de mover una instancia internacional en reclamacin de sus
derechos. El de +aciones Unidas .,)+U0 y el de la 3!, tienen muchas causas. ,ambi'n el J>! y
el #anco >undial. ,ales tribunales consideran las demandas de los individuos que traba/an en
las organizaciones de las +aciones Unidas.
En su opinin consultiva sobre la reparacin de da;os sufridos al servicio de la 3rganizacin,
la (!" defne 9agentes internacionales: como 9Mquienquiera que, funcionario reumnerado o
no, empleado a titulo permanente o no, haya sido encargado por un rgano de la
3rganizacin de e/ercer, o de ayudar a e/ercer, una de las funciones de aquellaP en breve,
toda persona por la que actua la 3rganizacin:.
Las relaciones entre tales agentes y la 3rganizacin se rige por reglas emanadas de la
)samblea *eneral asi como reglamentaciones producidas por el -ecretario *ral, que
constituyen su derecho interno.
La fuente ultima de validez de estos tribunales es la (arta de las U+, un tratado del !.
1ertenecen las normas del derecho interno de las 3! del !1 y sigen con e5clusin de las del
derecho del pa4s sede de la organizacin de que se trate. En la UE todo el derecho se aplica
directamente, por lo que cualquier disposicin en contrario de los gobiernos locales queda
derogada, prevaleciendo el derecho comunitario.
I* 0ersonalidad 0asiva* La res"onsabilidad "enal del individuo*
1or regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales originan responsabilidad
del Estado. 1ero ciertas infracciones a normas internacionales dan lugar a una responsabilidad
penal de los individuos. -i el individuo act2a como rgano del Estado, la responsabilidad
individual puede correr apare/ada a una responsabilidad, de tipo civil, del Estado.
El primer contacto del individuo con el !1 se produce histricamente cuando este lo eleva a
su plano para castigarlo7 el individuo tiene una responsabilidad por ciertos actos realizados a
t4tulo individual y penalizados por el !1P tambi'n la tiene modernamente por actos
e/ecutados como rgano de un Estado.
)unque la fgura delictiva es normalmente establecida por el derecho de gentes, la punicin
estuvo a cargo de los tribunales de derecho interno que tuvieran /urisdiccin sobre tales
cr4menes y que pudieran establecerla en los hechos. -on los derechos internos los que f/an el
monto de la pena aplicable.
La creacin de los tribunales internacionales de +uremberg y ,oQio, tras la GF *>, signifcaron
un revolucionario cambio al respecto, siendo el origen de una tendencia actual en el
establecimiento de ,ribunales internacionales como la (orte 1enal !nternacional creada por el
,ratado de Coma de $%%E. Entr en funciones en /unio de GIIG.
-e crearon tambi'n tribunales especiales en -ierra Leona y (ambodia. El de -ierra Leona es
un tribunal africano, para /uzgar personas acusadas de cr4menes de lesa Aumanidad y
cr4menes de guerra cometidos en aquel pa4s.
'o%"etencia "ara -uzgar* La -urisdicci#n universal* La /urisdiccin es la potestad de
decir el derecho7 es una potestad del Estado en relacin con ciertas personas. Las bases
tradicionales son7
D el principio terriotiral que la determina por referencia al lugar donde se cometio el delito
D el principio de nacionalidad del delincuente que la determina con referencia a la
nacionalidad o al car<cter nacional de la persona del delincuente
D el principio protector que la determina con referencia la inter's nacional lesionado por el
delito
D el principio de universalidad que f/a la /urisdiccin con respecto a la custodia del
delincuente
D el principio de la nacionalidad pasiva que la f/a por la nacionalidad o el car<cter nacional
del lesionado.
Las obligaciones erga omnes y de /us cogens, la proteccin internacional de los derecho
shumanos y del medio amiente, la aparicin de principios emergentes como el patrimonio
com2n de la Aumanidad o el inter's com2n de la Aumanidad y principalmente el
cumplimiento del derecho humanitario Da orden publico internacional.
Este orden eta conformado por los intereses comunitarios, generales a la comunidad
internacional en su con/unto, asi como los correspondientes a las comunidades particulares,
son protegidos en ciertos casos por organismos internacionales pero en la mayoia de las
$KE
veces, debido al car<cter descentralizado del orden /ur4dico internacional, son los propios
Estados los que est<n a cargo de velar por ellos.
(rimenes internacionales son aquellos que atentan contra valores fundamentales de la
comunidad internacional en su con/unto. Aay conductas que atacan valores fundamentales de
las comunidades nacionales y fguras penales que las reprimen, paralelamente a conductas
que atacan valores fundamentales de la comunidad internacional en su con/unto y fguras
penales internacionales que las reprimen.
La /urisdiccin de los tribunales nacionales, cuando act2an con el bonete de la comunidad
internacional les es conferida por el derecho de gentes.
-iendo los Estados los principales agentes de la comunidad internacional, parece lgico que
ellos tengan /urisdiccin para /uzgar los cr4menes que afecten a esa comunidad, aunque no
los afecten a ellos directa y primariamente.
La base de la /urisdiccin universal en relacin con esos cr4menes internacionales, en
particular de los cr4menes contra la Aumanidad, consiste en imponer al Estado que custodia al
acusado de un crimen contra la Aumanidad la obligacin de /uzgarlo o de entregarlo a otro
Estado con competencia sobre el crimen imputado, para que lo /uzgue.
+ormalmente, las convenciones sobre cr4menes internacionales imponen a los Estados la
obligacin de tomar todas las medidas necesarias para su prevencin y castigoP la
competencia es primariamente del Estado del territorio en el cual el delito se cometi. En af<n
de hacer m<s efcaz la represin, tal competencia se e5tendi a otros Estados de posible
intervencin como el de refugio del delincuente o del que lo arrest. En las 2ltimas
convenciones celebradas en la materia, se ha impuesto la /urisdiccin universal, o sea que el
Estado que apresa al delincuente debe o bien /uzgarlo o bien conceder su e5tradicin para
que sea /uzgado por otro Estado con competencia en el asunto.
'uando el individuo actua a titulo "ersonal*
)lgunas de las conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de intereses
comunitarios considerados vitales que la comunidad internacional reaccion penaliz<ndolos7
pirater4a en alta mar7 de origen consuetudinario y contempla los actos violentos cometidos
con fnes de lucro contra los bienes y las personas en alta mar. El lugar de comisin es
esencial7 no hay pirater4a cometida en tierra o en el mar territorial. -e codifc en *inebra
KE y >ontego #ay EG. Las penas correspondientes a la pirater4a son impuestas por el
derecho penal del Estado que apres a los piratas. Es todo acto ilegal de violencia o de
detencin o todo acto de depredacin cometidos ocn un propsito personal por la
tripulacin o por los pasa/eros de un buque privado producidos en alta mar contra aquel
buque o contra personas o bienes a bordo de ellos o bien id'nticos actos contra una
aeronave, persona, o biens a bordo de ella en un lugar no sometido a la /urisdiccin de
ning2n Estado .art.$I$ >#0
,rata de esclavos7 est< prohibida. (odifcada en *inebra KE y >ontego #ay EG.
,r<fco de estupefacientes7 aplica la (onvencin de =iena de $%EE.
!nterferencias il4citas con la aviacin internacional7 la convnecion de ,oQio de $%@?
condena ciertos delitos relacionados con la navegacin a'rea, la de la Aaya de $%LI trata
el apoderamiento il4cito de leronaves y la de >ontreal de $%L$ condena los actos il4citos
contra la seguridad de la aviacin civil internacional. ,ambi'n aqu4 son los tribunales
locales los que /uzgan a los culpables y aplican las penas del derecho interno.
,errorismo internacional7 la 3E) tom la primera iniciativa al respecto con un convenio
sobre prevencin y represin del terrorismo en forma de cr4menes contra las personas o
e5torsin cone5a. ,ambi'n la 3+U fue adoptando diversas convenciones y resoluciones.
'uando actua co%o #rgano del Estado*
a0 )ntes de la $*>7 el individuo que actuaba como rgano del Estado no ten4a
responsabilidad internacional, aunque a trav's de su conducta individual se imputara a su
Estado una violacin del derecho de gentes.
El /efe de Estado y las autoridades nacionales estaban e5entos de responsabilidad
internacional por el hecho de que sus conductas confguraban 9hechos del Estado: y
consecuentemente no pod4an ser /uzgados por los otros estados.
) partir del tratado de =ersalles de $%$%, que declar al Q<iser alem<n pasible de ser /uzgado,
cambi la tradicin y luego de la GF *> los tribunales de +uremberg y ,oQio hicieron
comparecer y /uzgaron a las autoridades del Ceich alem<n y de "apn. Aoy es un principio
aceptado por el proyecto de (odigo de cr4menes .)rt.K0 de la (omision de derecho
internacional y por el Estatuto de la (orte de Coma .$%%E0.
$K%
La conducta de un individuoDorgano tenia una sola imputacin y era asignada al Estado. 1ero
este no tenia responsabilidad criminal en derecho internacional, y hubo que incurrir en la
doble imputacin7 una criminal al individuo y otra civil al Estado. Javorecio la asuncin de
competencia por el ,ribunal en casos de infracciones cometidas por la autoridad alemana
contra sus propios nacionales que no contaba con los instrumentos de proteccin de los
derechos humanos que e5isten hoy.
UVu' responsabilidad le cabe al Estado en caso de un crimen cometido por uno de sus
rganosW En la pr<ctica internacional, la conducta del rgano nunca se atribuy al Estado con
car<cter criminal. +ormalmente, le corresponde una responsabilidad de tipo civil, incluida en
las indemnizaciones de guerra.
,ocante a los cr4menes de guerra, es decir, los cometidos contra los usos y costumbres de la
guerra, en la primera posguerra mundial se reconoci que el !1 autorizaba a los Estados
lesionados en la persona de sus nacionales a imponer su /urisdiccin penal sobre los
responsables, si ca4an en su poder. )bri la puerta a la responsabilidad de los agentes del
Estado, porque conviene no olvidar que para el !1 aun un simple solado raso es un rgano
del Estado cuya conducta puede constituir n 9hecho del Estado: y por ende los violadores de
los usos y costumbres de la guerra no actuaban a titulo privado.
Nure%berg & ToEio* Luego de la G*>, las potencias vencedoras resolvieron, por el )cuerdo
de Londres del E de agosto de $%HK, el /uzgamiento de los grandes criminales de guerra nazis
y /aponeses. Los cirminales menor caer4an ba/o la competencia de tribunales nacionales de
los pa4ses donde hubieran cometido sus delitos.
La importancia de los principios de +uremberg en el derecho penal internacional es notable
porque por primera vez impone la competencia de tribunales internacionales para el
/uzgamiento de ciertos cr4menes. !ntroducen dos categor4as nuevas de fguras delictivas que
se han incorporado al derecho de nuestros d4as7 los cr4menes contra la paz y contra la
Aumanidad e incriminan a los dirigentes y organizadores de actos de agresin y otros
inhumanos que hab4an actuado, en la perpetracin de tales actos cmo rganos del Estado.
Los "rinci"ios de Nure%berg* )*+U reconoci en la Cesolucin %K .!0 de $%H@ ciertos
principios recogidos en +uremberg, lo que les confri car<cter de derecho internacional
general7
toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de derecho internacional es
responsable del mismo y est< su/eta a sancin. +o se defne que se entiende por crimen
internacional, simplemente se enumera cuales son los cr4menes internacionales que est<n
su/etos a la responsabilidad individual de quiene los cometieron, o en una u otra forma
participaron de su mosion.
el hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya un
crimen del derecho internacional no e5ime de responsabilidad en derecho internacional a
quien lo haya cometido7 se relaciona con el criterio de la /urisdiccin universal y la
competencia del tribunal incluso cuando los acusados no han cometido delito seg2n la ley
local.
el hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya un crimen de
derecho internacional haya actuado como /efe de Estado o como autoridad de Estado, no
lo e5ime de responsabilidad conforme al derecho internacional
el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno
o de un superior /er<rquico no la e5ime de responsabilidad conforme al derecho
internacional si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opcin. Establece que la
e5istencia de ordenes superiores de cometer los cr4menes del Estatuto no es e5imente de
responsabilidad, e5cepto cuando el acusado no ha tenido realmente una posibilidad moral
de opcin. 1ero la obediencia debida puede ser considerada como atenuante seg2n las
circunstancias.
,oda persona acusada de un crimen de derecho internacional tienen derecho a un /uicio
imparcial sobre los hechos y el derecho. *arant4a muy general. Los proyectos posteriores y
el ,ratado de Coma de $%%E incluyen garant4as especifcas de acuerdo con los principios
del derecho pena lliberal como non bis in 4dem, y de irretroactividad de la ley penal,
nullum crime sine lege, nulla pena sine lege, irretroactividad ratione personae.
El principio =!, seg2n fue codifcado por la (!, contiene una enumeracin de los cr4menes
que constituyen la competencia del ,ribunal7 los cr4menes contra la paz, los de guerra y los
de lesa humanidad.
$@I
La complicidad en la comisin de un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o de un
crimen contra la humanidad, constituye asimismo un crimen de derecho internacional. El
Estatuto de +uremberg contiene otras formas de participacin criminal, como la
consipracion para perpetrar los actos del inc.$0.
Los cr!%enes de Nure%berg .art*7I/: En +uremberg se estableci cuales eran los actos
que constitu4an cr4menes internacionales de competencia del tribunal7
cr!%enes contra la "az7 planifcacin, preparacin o realizacin de una guerra de
agresin o de una guerra en violacin de tratados, acuerdos o compromisos
internacionales, la participacin en un plan con/unto o conspiracin para la realizacin
para cualquiera de los actos mencionados.
cr!%enes de guerra7 violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas
violaciones se incluyen7 el asesinato, maltrato o confnamiento a traba/o forzado o con
cualquier otro propsito de la poblacin civil de un territorio ocupado o que se encuentra
en 'lP asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o de personas que est'n a bordo de
naves en los mares, el asesinato de rehenes, el pilla/e de bienes p2blicos o privados, la
destruccin arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas y su devastacin no /ustifcada por
necesidades militares.
cr!%enes de lesa $u%anidad7 el asesinato, e5terminacin, la esclavitud, la deportacin
y oros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o durante la
guerra o la persecucin por motivos pol4ticos, raciales o religiosos para cometer cualquier
crimen que sea de competencia del tribunal o en relacin con ese crimen, implique o no el
acto una violacin del derecho internacional del pa4s donde se haya cometido.
Los cr!%enes internacionales en el Tratado de Ro%a de ;CC>
;B
*
*enocidio7 .art.@0 su fnalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, 'tnico,
racial o religioso como tal. Los actos dirigidos a tal fnalidad pueden agruparse seg2n se
trate de un genocidio f4sico o de uno biolgico, aunque tales categor4as no est'n en la
fgura. (onfgurar4a un genocidio f4sico la matanza de miembros del grupo, la lesin grave
a la integridad corporal o a la salud f4sica o mental de sus miembros o el sometimiento
intencional del grupo a condiciones de e5istencia que hayan de acarrear su destruccin
f4sica total o parcial. El genocidio biolgico consistir4a en las medidas para impedir los
nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de ni;os a otro grupo. En el estatuto de
+uremberg no era as4, e5ist4an dos categor4as de cr4menes7 los actos inhumanos,
contenido del actual art.$E del proyecto y la persecucin .9la persecucin por motivos
pol4ticos, racioles o religiosos para cometer cualquier crimen de la competencia del
,ribunal o en relacin con ese crimen0. -eg2n lo que reconocio la (!" los principios sobre
que se basa son vinculantes para los Estados, aun sin neceidad de una obligacin
convencional .pertenecen al derecho internacional general0. El concepto no se aplica al
control voluntario de la natalidad.
cr4menes contra la humanidad .art.L0 se requieren tres condiciones7 las acciones deben ser
e/ecutadas en forma sistem<tica o en gran escala e instigadas o dirigidas por un gobierno,
una organizacin pol4tica o un grupo. El Estatuto de +uremberg no e5igia que los actos
fueran en gran escala o sistem<ticos. )dem<s, la llamada 9persecucin: deb4a cometerse
en tiempo de guerra y en relacin con cr4menes contra la paz o cr4menes de guerra.
cr4menes de guerra7 .art.E0 pueden ser graves violaciones a la (onvencin de *inebra de
$%H%, otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables en los con6ictos
armados internacionales y en caso de con6icto armado no internacional, las violaciones
serias del art.? comun a las cuatro convenciones de *inebra del $G de agosto de $%H%.
agresin7 aunque fgura en el art.K del Estatuto de Coma como una de las cuatro
categor4as criminales contempladas para la /urisdiccin de la (orte, el inc G de aquel
articulo dice que la (orte e/ercer< /urisdiccin sonbre el crimen de agresin cuando se
adopten las provisiones, de acuerdo con los arts.$G$ y $G?, para defniri el crimen y para
establecer las condiciones ba/o las cuales la (orte deba e/ercer su /urisiccion respecto de
ese crimen. eber<n estar de acuerdo con la (arta de las U+. Esto quiere decir que el
cimen de agresin tendr< que entrar por via de enmienda .art.$G$0 por lo cual deber<n
transcurrir al menos los L a;os necesarios para introducirlas a partir de la entrada en vigor
del Estatuto .art.$G$.$ y $G?.$0.
?* El derec$o $u%anitario*
17
Elaborado sobre la base de un pro%ecto de la !89 terminado en 122:.
$@$
(l<sicamente, el derecho internacional se dividia en derecho de la paz y derecho de la guerra.
El llamado ius ad bellum solo pudo ser ob/eto de normacion positiva a partir del 1acto de la
-ociedad de +aciones, del 1acto 8ellogD#riand de $%GE y de la (arta de las +aciones Unidas.
En cambio, el /us in bellum, esto es, la reglamentacin de la conduccin de la guerra y del
tratamiento a combatientes y no combatientes fue ob/eto desde temprano de limitaciones y
tentativas de humanizacin.
esde muy temprano, el /us in bellum, es decir, la conduccin de la guerra y del tratamiento a
combatientes y no combatientes fue ob/eto de reglamentacin.
El comit' internacional de la (ruz Co/a emprendi la actualizacin de este tema a trav's de la
accin del gobierno suizo, el que convoc en *inebra a una conferencia internacional para
codifcar lo que se comenz a llamar 9derecho humanitario: pero que ten4a un contenido algo
similar a una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conduccin lo m<s humanizada
posible con respecto a las personas que la protagonizaban y la sufr4an.
Las cuatro 'onvenciones de Ginebra de ;CIC:
La conferencia produ/o cuatro convenciones, que forman parte del llamado 9derecho de
*inebra:. Es importante se;alar que los cuatro instrumentos se aplican a cualquier con6icto
armado entre sus miembros, haya sido o no reconocido por alguno de ellos el Estado de
guerra y, en especial, a2n a aquellos con6ictos que no sean de car<cter internacional. ) ellos
se consagra el art.? comun a las cuatro convenciones, que en si mismo es como un
compendio de la proteccin debida a las personas en con6ictos no internacionales. ,ambi'n
resulta de inter's, en el art.E, la institucin de las llamadas 9potencias protectoras: o sea
Estados que representan a cada una de las partes contendientes frente a la otra y que vigila
el cumplimiento de las convenciones. (omo en la pr<ctica surgieron difcultades, se encarga
la (ruz Co/a y otra potencia neutral. Lo importante es que siempre es necesario que los
Estados que est<n en guerra pidan a un organismo que se haga cargo de los deberes
humanitarios.
1rimera (onvencin7 se ocupa de la proteccin a las v4ctimas de la guerra terrestre, del
tratamiento a los heridos y enfermos. Estas personas ser<n tratadas en forma respetuosa
y adem<s deber< ser protegidas. -e e5tiende a los establecimientos y a los mviles que
tienen car<cter m'dico, as4 como al personal m'dico que se dedica al cuidado y socorro de
las personas protegidas. ,ambi'n a la (ruz Co/a u organismo equivalente.
-egunda (onvencin7 es de similar contenido pero se aplica q los heridos, enfermos y
n<ufragos de las fuerzas armadas en el mar.
,ercera (onvencin7 protege a los prisioneros de guerra de la que se hace responsable a
las potencias en cuyo poder se encuentran, con independencia de las personas o
instituciones ba/o cuya directa supervisin o mando aquellos prisioneros se encuentren.
,ambi'n el art.$G proclama la obligacin de los Estados de velar por el buen tratamiento
material y el respeto a su dignidad.
(uarta (onvencin7 se ocupa de las personas civiles que, en tiempo de guerra, se
encuentren ba/o la ocupacin militar del enemigo o bien dentro de su territorio.
1rotocolo ! de $%LL7 se aplica en caso de con6ictos internacionales. -e estableci el
car<cter de combatientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el
combate mismo como durante el tiempo en que se produce el despliegue militar previo al
combate. Los combatientes si caen presos, tienen el car<cter de prisioneros de guerra y
as4 deben ser tratados. 1roh4be el empleo de ciertas armas, as4 como de determinados
tipos de proyectiles y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios.
Vuedan prohibidos los medios y m'todos de combatir que causen da;os e5tensos,
duraderos y graves al medio ambiente. 3bliga el protocolo a proteger en todo momento a
las personas civiles, a distinguir entre combatientes y civilesP as4 como entre lo que es civil
y ob/etivo militar. Aay una cl<usula residual que indica que las personas civiles y los
combatientes quedan ba/o la proteccin y el imperio de los principios del derecho de
gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los
dictados de la conciencia p2blica.
1rotocolo !! de $%LL7 cubre los con6ictos armados que no sean internacionales, que se
operen entre las fuerzas armadas de un Estado >iembro y fuerzas de oposicin, ya sean
'stas fuerzas armadas o grupos armados ba/o un mando responsable. 1ara ello, estas
fuerzas disidentes deben tener el control de un cierto territorio y realizar operaciones
militares de cierta envergadura, lo que e5cluye las situaciones de meros disturbios
internos, de las que resulten actos aislados o espor<dicos de violencia. +o fue muy
$@G
apoyado por los pa4ses por los movimientos de liberacin nacional que ten4an cada uno de
ellos.
'A0ITULO FJ: NA'IONALI)A) 4 ETTRANJERIA
A* La nacionalidad
a* )e=nici#n*
Es la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado Estado. .=erdross0.
Cousseau cuando defne los elementos del Estado dice que su poblacin se encuentra ligada a
aquel por el vinculo /ur4dico y pol4tico de la nacionalidad. +o debe confundirse nacionalidad
con ciudadan4a, que es atributo de solo una parte de los nacionales, los califcados legalemnte
para e/ercer los derechos pol4ticos. Aay nacionales que por razones de edad, de se5o u otras
causas pueden no ser ciudadanos. La ciudadan4a no es relevante para el !1, la nacionalidad
si.
b* Nacionalidad & su"re%ac!a "ersonal*
La nacionalidad tiene que ver con la idea de nacin y se nutre con el sentimiento 4ntimo de
pertenencia de un individuo a una comunidad humana. La poblacin de un Estado que tiene
su nacionalidad, est< sometida a su supremac4a personal y 'sta le impone deberes a2n
cuando est' fuera del territorio nacional.
En virtud de esta supremac4a e5iste el llamado ius evocandi, por e/, del que no silustra el caso
Aarry #lacQmer resuelto por la -uprema (orte de los EEUU 9,ampoco puede dudarse que los
Estados Unidos tienen el poder, inherente a su soberiania, de requerir el regreso a este pa4s
de un ciudadano, residente en otro, cuando asi lo requiera y de aplicarle una pena en caso de
negativa:. 9La /urisdiccin de los Estados Unidos sobre sus sicudadanos ausentesMes una
/urisdiccin in personam desde que ellos est<n obligados a enterarse de las leyes que les son
aplicables y obedecerlas:.
La supremac4a nacional y la territorial se limitan mutuamente. El Estado no pude imponer a
sus s2bditos en el e5terior deberes que entren en con6icto con la supremac4a territorial del
Estado en que residen pero tampoco el Estado territorial puede interferir con aqu'llaP por
e/emplo7 no pueden impedirles que obedezcan una orden de movilizacin de su pa4s, aunque
no est'n obligados a cooperar para se cumpla.
c* El )I0 & el derec$o interno en %ateria de nacionalidad*
La reglamentacin de la nacionalidad es materia del derecho interno. (ada Estado determina
las condiciones de su otorgamiento, mantenimiento o p'rdida por su cuenta. 1ero el ! /uega
un papel importante cuando se presentan casos de con6ictos de nacionalidad .doble o
m2ltiple0 o bien de )patridia .falta de nacionalidad0
a0 La nacionalidad es dominio reservado del Estado
La competencia e5clusiva de los Estados en ese sentido est< consagrada por el derecho
consuetudinario internacional. 1or su parte, en la (onvencin de la Aaya de $%?I sobre
ciertas cuestiones relativas a los con6ictos de leyes sobre nacionalidad .$%?L0 establece en
sus arts.$ y G que 9(orresponde a cada Estado determinar por sus leyes qui'nes son sus
nacionales:. 9Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad de un Estado, se
determinar< de acuerdo con las leyes de ese Estado:.
(omo todo lo referente al dominio reservado del Estado, la competencia interna en materia
de nacionalidad est< su/eta a las obligaciones internacionales de ese Estado.
La (orte en el caso de Jrancia vs. *# en el cual disputaban acerca de unos decretos franceses
que consideraban, ba/o determinadas circunstancias, como franceses a hi/os de ingleses
nacidos en los protectorados de ,unez. Jrancia sostenia que el asunto era de /urisdiccin
interna y que en todo caso, si hab4a con6icto de leyes nacionales, la del /us solis deb4a
prevalecer sobre la /us sanguinis. *# manten4a el derech de opcin de una persona en tales
circunstancias. La (orte sostuvo que las cuestiones de nacionalidad pertenecen al dominio
reservado de cada Estado, pero que tal dominio esta limitado por las obligaciones que se hay
asumido con otros Estados. La controversia se soluciono al otorgarse a los interesados el
derecho de opcin.
b0 La relacin real y efectiva del nacional con el Estado
(aso +ottebohm7 +ottebohm, de nacionalidad alemana, se instal en *uatemala en $%IK y
all4 desarroll actividades comerciales, aunque conserv las relaciones familiares y
mercantiles con )lemania. En Liechtenstein resid4a uno de sus hermanos desde $%?$ y en
abril de $%?% Nantes que estallara la GF *>D visit )lemania. En octubre del mismo a;o via/ a
Liechtenstein y solicit su naturalizacin, la cual le fue concedida, inmediatamente despu's
regres a *uatemala, en donde registr su cambio de nacionalidad en el Cegistro de
E5tran/eros y en su documento de identidad. En $%H?, debido al Estado de guerra entre
$@?
*uatemala y )lemania, +ottebohm fue arrestado y entregado a las autoridades
norteamericanas, que lo internaron durante dos a;os y tres meses por su calidad de
ciudadano de un pa4s enemigo. )l ser liberado en $%H@, le fue negada la entrada a *uatemala
y en $%H% se le confscaron sus bienes en ese pa4s. Liechtenstein interpuso proteccin
diplom<tica y fnalmente inici en $%K$ un proceso ante la (!" contra *uatemala, reclamando
la reparacin por los da;os y per/uicios sufridos por su nacional. La (orte sostuvo el criterio
de la nacionalidad real y efectiva. Ceconoci que la nacionalidad era una cuestin interna del
Estado, pero di/o que al asumir Liechtenstein la proteccin diplom<tica de +ottebohm se
hab4a colocado en el plano del derecho internacional. La cuestin era si *uatemala ten4a la
obligacin, seg2n el derecho de gentes, de reconocer la nacionalidad otorgada por
Liechtenstein que fundamentaba su reclamacin. i/o la corte que le daban preferencia a la
nacionalidad real y efectiva, la 9ue concuerda con los *ec*os, la 9ue se basa en los la2os m+s
fuertes entre la persona interesada y uno de los estados cuya nacionalidad se disputa. (e
toman en consideraci6n distintos elementos cuya importancia var<a de un caso a otro, entre
ellos 5guran la residencia *abitual del interesado, sus la2os familiares, su participaci6n en la
vida pCblica, la ad*esi6n demostrada a un pa<s e inculcada a sus *i0os, etc.
(aso (anevaro7 el asunto se ventil en el ,ribunal 1ermanente de )rbitra/e, laudo de $%$G.
1er2 negaba que !talia tuviera derecho a proteger al #arn (anevaro, s2bdito italiano seg2n el
ius sanguinis y s2bdito peruano seg2n el ius soli. El tribunal declar la prevalencia de la
nacionalidad peruana sobre la italiana porque (anevaro, en actitudes anteriores, hab4a
demostrado su intencin de inclinarse por dicha nacionalidad7 as4 lo indicaban su candidatura
en las elecciones legislativas peruanas y su pedido de autorizacin al gobierno peruano para
ser nombrado cnsul honorario en los 1a4ses #a/os. -ostuvo que el /uez debe buscar la
nacionalidad activa o de hecho del interesado y para ello tomar en consideracin el con/unto
de circunstancias de hecho .conducta personal del interesado, domicilio o residencia habitual,
lugar de traba/o, idioma utilizado, nacionalidad de la esposa, prestacin del servicio militar,
etc0 que permitan determinar su nacionalidad real o efectiva.
d* 'lases de nacionalidad: La nacionalidad puede ser7
originaria7 cuando se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de su
voluntad.
adquirida7 cuando alguien que ya tiene una nacionalidad, adquiere o toma otra nueva,
perdiendo la anterior o conserv<ndola en caso de ser posible la doble nacionalidad. -e
llama naturalizacin al hecho de adquirir una nueva nacionalidad.
a0 La nacionalidad de origen7 el /us solis y el /us sanguinis.
La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de acuerdo al ius sanguinis
.nacionalidad de los padres0 cualquiera sea el pa4s en el que nazca, o al ius solis .lugar de
nacimiento0 que hace predominar al Estado en cuyo territorio naci la persona, sea cual fuere
la nacionalidad de sus padres.
Estas normas no se aplican de modo e5clusivo, pueden aparecer combinadas. Es normal que
los pa4ses densamente poblados o de emigracin se inclinen hacia el ius sanguinis y los
pa4ses escasamente poblados o de inmigracin se inclinen al ius solis, pero es errneo afrmar
que el primero es propio de los pa4ses europeos y el segundo de los pa4ses americanos.
La )rgentina adopt un sistema mi5to, correspondiendo al (ongreso dictar las leyes generales
para toda la nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con su/ecin al principio de
nacionalidad natural y por opcin en benefcio de la argentina .art.LK.$G (+0
b0 La naturalizacion
Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el procedimiento de la
naturalizacin, para ello se requiere una manifestacin de voluntad por parte de esa persona
y una concesin voluntaria del Estado que la otorga. +ormalmente, la ley interna establece
ciertos requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo ob/eto es asegurar la
e5istencia de una cierta vinculacin de la persona con el pa4s, como la residencia durante
determinado tiempo, el conocimiento del idioma nacional o cierta edad m4nima que asegure
la madurez de la decision, o bien que se compruebe que es un elemento deseable
.presentacin de antecedentes de conducta o de su aptitud para el traba/o0. )lgunos Estados
e5igen la p'rdida de la nacionalidad anterior y no haber adquirido ninguna otra nacionalidad
por medio de naturalizacin. +orlmalmente es el 1oder E/ecutivo el 2nico competente para
conferir la naturalizacin debido a su car<cter pol4tico. El Estado puede rehusar el pedido sin
indicar razones y a la inversa Nen contra de principios del !1 internacionalD imponer la
naturalizacin a un individuo contra su voluntad.
$@H
La naturalizacin confere car<cter de nacional, pero no otorga los mismos derechos que a los
nacionales7 postulacin para cargos p2blicos, por e/emplo.
1ormas de ad9uirir la naturali2aci6n"
Una de las causas mas corrientes es el matrimonio e5tran/ero con nacional, otra causal puede
ser la opcin que se contempla en la ley a favor de individuos que cumplen ciertas
condiciones, otra la adquisicin de un domicilio en el pa4s, o el desempe;o por un e5tran/ero
de un empleo al servicio del gobierno, o por recuperacin cuando se la ha perdido por
naturalizacin en pa4s e5tran/ero, etc.
&a naturali2aci6n por matrimonio
En muchos Estados la naturalizacin del hombre casado implica la naturalizacin de su
esposa y sus hi/os ba/o patria potestad. En otros, se e5ige el consentimiento del cnyuge para
que se produzca la naturalizacin. !nternacionalmente, hay un tratado que indica que la mu/er
casada conserva la suya salvo que la quiera cambiar, o se den las condiciones de solicitud de
nueva nacionalidad .)*+U $%KL0, asi como si el marido adquere voluntariamente la
nacionalidad de tro Estado que el propio o renuncia a su nacionalidad, la mu/er puede
conservar la antigua del marido.
En )rgentina, nada establecio la ley ?H@ al respecto. La (- durante GI a;os se pronuncio de
acuerdo a la doctrina de la 'poca7 la mu/er casada tiene la nacionalidad del marido mientras
subsita el matrimonio. En $E%$ surgio un fallo que se sostenia que de aquella regla no surgia
que la mu/er, por el hecho del matrimonio, perdiera su nacionalidad y adquiriera otra, lo que
tenia importancia en lo referente al fuero. En $%HH, en el caso )slori y Cosseto Aumberto, la
(- considero que la mu/er casada no pierde su nacionalidad por matrimonio7 seria
incompatible con el art.G.L de la ley ?H@ que la mu/er casada con e5tran/ero adquirirea la
nacionalidad del conyuge y perdiera la de origen, ya que el casamiento con mu/er argentina
da derecho al marido e5tran/ero a pedir la nacionalidad argentina.
Perdida de la nacionalidad
Los Estados determinan de modo discrecional las causas de perdida de su nacionalidad.
E5iten K modos de perderla, aunque no son reconocidos por todos los Estados.
D 1or renuncia7 el individuo renuncia a su nacionalidad para adquirir otra nueva o quedar
ap<trida.
D 1or desnacionalizacin7 una ley interna de un Estado puede adoptar como sancin para un
individuo o grupo de individuos la perdida de su nacionalidad, por e/, por traicin a la
patria.
D 1or e5patriacin7 una ley interna de un Estado prescribe que se le quite la nacionalidad a
los s2bditos que se vayan del pa4s al e5tran/ero y adquieran residencia en otro pa4s.
D 1or opcin7 cuando un individuo por su nacimiento adquiere dos nacionalidades por
cumplir con los requisitos de los dos Estados distintos y una ley de dichos pa4ses permite
que al cumplir la mayor4a de edad pueda optar entre ellas y elegir su nacionalidad.
D 1or sustitucin7 para algunos el hecho de que un individuo adquiera otra nacionalidad, le
hace perder, ipso facto, la que tenia. Esto no siempre sucede pues hay Estados que en
forma especial permiten que un individuo pueda adquirir otras nacionalidades y a la vez
conservar la de origen. Es un caso t4pico de doble nacionalidad.
e* La A"atridia*
La (onvencin de +B de $%KH sobre el estatuto de los ap<tridas, defne ap<trida al que no es
considerado como nacional por ning2n Estado. -e puede nacer ap<trida o llegar a serlo por
ciertas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hi/o de padres ap<tridas o e5tran/eros
cuyo Estado slo admite el ius solis, nace en territorio de un E que slo admite el ius
sanguinis. La )patridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adquirir otra.
El ap<trida carece de proteccin internacional, no tiene un Estado defensor. -e lo considerar<
e5tran/ero en todas partes, lo que le trae apare/ado innumerables inconvenientes, inclusive
para movilizarse de un lugar a otro.
La declaracin Universal de los derechos humanos estableci que nadie puede ser privado
arbitrariamente de su nacionalidad. B el pacto de -an "os' de (osta Cica establece que toda
persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no
tuviere derecho a otra .art.GI0.
9* La doble o %Dlti"le nacionalidad*
-e da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos nacionalidades,
adquiridas en el momento del nacimiento. 1or e/, quien nace en un pa4s que toma por base el
ius soli y cuyos padres son nacionales de un pa4s que sigue el ius sanguinisP caso muy com2n
en )rgentina debido a la inmigracin. ,ambi'n puede adquirirse la doble nacionalidad
$@K
despu's del nacimiento, cuando la persona se nacionaliza en el e5tran/ero y las leyes de su
pa4s no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como sucede con )rgentina y
Uruguay. 3tra manera es el matrimonio, conservando la suya y pudiendo adquirir otra. 1uede
haber una triple combinacin7 un uruguayo .ius soli0, hi/o de espa;oles .ius sanguinis0 se
naturaliza argentino.
-e desnaturaliza la institucin debido a que la persona no puede e/ercer derechos ni cumplir
deberes en varios Estados a la vez, es una incongruencia pol4tica y fuente de difcultades
entre los Estados en relacin con las obligaciones militares y el e/ercicio de la proteccin
diplom<tica. Es por ello que para el derecho de gentes, siempre e5iste una nacionalidad que
es la verdadera y real .ver +ottebohm y de (anevaro0
E5isten algunas convenciones multilaterales y bilaterales. En el protocolo de La Aaya de $%?I
se establecio que la persona que, poseyendo la nacionalidad de dos o mas Estados
contratantes, resida en uno de ellos y a el este mas vinculado, queda e5enta de todas las
obligaciones militares en el otro Estado. -e funda en el hecho del domicilio como 4ndice
demostrativo de vinculacin real y sus efectos comprenden las obligaciones militares tanto en
tiempos de paz como de guerra.
g* Nacionalidad de las "ersonas %orales*
Es menester asignar a las personas morales una nacionalidad para que el Estado pueda
e/ercer a su respecto la supremac4a personal fuera del territorio nacional y sobre todo la
proteccin diplom<tica.
1ara el derecho internacional, una persona moral puede ser una sociedad comercial o civil,
una asociacin sin fnes de lucro, una corporacin de derecho publico, como una
municipalidad, una universidad, etc.
La (1"! decidio, en el ausnto de los !ntereses alemanes en la )lta -ilesia, que la ciudad de
Catibor caia ba/o el concepto de 9nacionales alemanes:, ya que por la relacin an<loga que
e5iste entre las personas f4sicas y un Estado, que se llama nacionalidad, tambi'n e5iste,
aunque en forma diferente, en el caso de corporaciones de derecho interno.
Una sociedad, a diferencia de las personas f4sicas cuya nacionalidad puede deberse al
accidente de su nacimiento en un lugar u otro, o de determinados padres, es constituida
seg2n las leyes de un cierto Estado .Estado de incorporacin0 por un cierto n2mero de
personas f4sicas. *eneralmente, el derecho interno no especifca los criterios seg2n los cuales
una persona moral va a tener la nacionalidad del Estado de que se trate.
a0 )pariencia y realidad en las personas morales
-ucede que a veces los accionistas, o la mayor4a de ellos, o bien las personas que e/ercen el
control de la sociedad son de una nacionalidad diferente a la del Estado de incorporacin.
1uede tambi'n suceder que la sede social est' ubicada en el territorio de un Estado diferente
al de incorporacin. -e plantean problemas a qu' Estado tiene con la sociedad un v4nculo m<s
real y efectivo. -e utilizaron diversos criterios7
la sede social
el domicilio
el pa4s de constitucin de la persona moral
el control
el inter's benefciario
Una regla que se abri considerable camino es que las personas morales tienen la
nacionalidad del Estado de su incorporacin y donde se encuentra su sede. La del control
efectivo se ha aplicado en circunstancias e5cepcionales como la guerra. ,ambi'n se aleg la
nacionalidad de los accionistas para /ustifcar la proteccin diplom<tica del Estado de su
nacionalidad. -in embargo en el caso de Barcelona Traction fue rechazada por la (!".
#elgica intento asumir la proteccin de los accionistas belgas de esa compa;4a .fundada en
(anada pero con sede social en Espa;a0. La (orte se pronuncio en su contra, ya que las
medidas contra las cuales reclamaba #elgica fueron tomadas contra la compa;4a y no contra
ning2n nacional belga. i/o la (orte que en el derecho interno, al que correspondia remitirse
en el caso, hab4a clara distincin entre los derechos de la sociedad y de los accionistas, y que
los da;os causados a la sociedad a veces per/udicaban a estos, pero eso no quer4a decir que
ambos pudieran reclamar una indemnizacin.
-er< menester en cada caso pesar los diferentes criterios que /uegan en cuanto a la
nacionalidad de las personas morales para decidir en consecuencia.
Brigoyen dec4a que las personas morales deben e5clusivamente su e5istencia a la ley del pa4s
que las autoriza y por consiguiente ellas no son nacionales ni e5tran/eras.
$@@
$* Nacionalidad de bu:ues1 aeronaves & naves es"aciales*
(omo el Estado e/erce su /urisdiccin sobre los buques que enarbolan su bandera, as4 como
sobre las aeronaves y naves espaciales de su matr4cula, es menester tambi'n asignarles una
nacionalidad, o si se prefere una adscripcin nacional. Cespecto a los buques, el Estado
tienen libertad para determinar las condiciones ba/o las cuales ha de otorgar su pabelln. 1ara
evitar los pabellones de complacencia, o sea de la nacionalidad otorgada con facilidad a
cambio de una tarifa y a la e5istencia en los mares de gran cantidad de buques cuya 2nica
relacin con los Estados cuyo pabelln enarbolan es su anotacin en un registro, >ontego #ay
estableci que debe haber un v4nculo efectivo entre el buque y el Estado del pabelln para
que pueda 'ste e/ercer su /urisdiccin y control sobre dicho buque. e lo contrario, se pierden
de vista los ob/etivos perseguidos por la asignacin de nacionalidad a los buques.
La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matriculan, siendo 'ste el que f/e
las condiciones que deben reunirse .art.$L y $% (onvencion de (hicago de $%HH0
,ocante a la nacionalidad de las naves espaciales, corresponde al Estado de su matr4cula y
'ste es el de su lanzamiento, es decir, el que organiza y promueve aqu'l .(onvenio de +B de
$%LH0
i* La nacionalidad en el derec$o argentino* Est< regida por la ley ?H@,
modifcada por la ley G?.IK%.
a0 )rgentinos nativos7
El art. $de la ley ?H@ opta por un sistema mi5to entre el /us solis y el /us sanguinis. e
acuerdo con el ius soli, son argentinos los que nazcan en el territorio de la )rgentina, sea cual
fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo que en buques de guerra argentinos, o en
buques mercantes de pabelln argentino que se encuentren fuera de la /urisdiccin nacional
de otro pa4s.
Cespecto del ius sanguinis, se establece que son argentinos los hi/os de argentinos nativos
que, habiendo nacido en el e5tran/ero, optaran oportunamente por la nacionalidad argentina
al cumplir los $E a;os.
Los hi/os de personas amparadas por la e5traterritorialidad, como ser4an los diplom<ticos o
funcionarios internacionales, no siguen el ius soli, sino la nacionalidad de sus padres.
,ambi'n se consideran argentinos a los nacidos en la republicas que formaron parte de las
1rovincias Unidas del Cio de la 1lata, antes de la emancipacin de aquellas y que hayan
residido en el territorio de la nacin, manifestando su voluntad de serlo, como dice el art.H.
b0 )rgentinos por naturalizacion
La nacionalidad argentina por naturalizacin se concede al e5tran/ero mayor de $E a;os que,
habiendo residido en la rep2blica por un m4nimo de dos a;os
$$
, manifeste ante un /uez
federal de seccin su voluntad de adquirirla.
-on impedimentos para adquirir la nacionalidad el no tener ocupacin o medios de
subsistencia honestos, estar procesado en el pa4s o en el e5tran/ero por delito previsto en la
legislacin penal argentina o haber sido condenado por delito doloso, tanto en el pa4s como
en el e5tran/ero, con una pena de prisin de hasta tres a;os.
+o podr< negarse la ciudadan4a por razones pol4ticas, ideolgicas, gremiales, religiosas o
raciales.
-e han concluido convenios de doble nacionalidad con Espa;a e !talia, cuyo efecto es que los
nacionales de cada una de las partes podr<n adquirir la nacionalidad de la otra pero
mantendr<n su anterior nacionalidad con suspensin del e/ercicio de los derechos inherentes
a 'sta. Los derechos y deberes inherentes a la nacionalidad se regiran por las leyes del pa4s
de la nueva nacionalidad, aunque no habr< necesidad de repetir el servicio militar si lo
hubiere cumplido con anterioridad. -i se regresa al de origen, s epueden recuperar todos los
derecho sy deberes inherentes a la anterior nacionalidad.
* Los eLtran-eros
a* )e=nici#n* )erec$os civiles & "ol!ticos*
E5tran/eros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del pa4s en que se encuentran,
ya sea viviendo o ya sea de paso. ) su respecto, es el Estado en que se encuentran, en
e/ercicio de su supremac4a territorial, el que f/a el r'gimen al que estar<n su/etos mientras
contin2en ba/o su /urisdiccin. Esta potestad del Estado encuentra tambi'n ciertos l4mites en
el !1, tanto en particular como en el general a trav's de la costumbre.
11
;uede ser reducido el pla"o si est casado<a con un ar#entino<a, si desempe= con (onrade" car#os p1blicos, ser.ido en las
fuer"as armadas ar#entinas o (aber asistido a una accin de #uerra en defensa de la *acion, o tener con%u#e o (i&o ar#entino
nati.o, o (abitar o promo.er el poblamiento del territorio nacional de la Tierra del >ue#o, $ntartida e 9slas del $tlantico sur, etc.
$@L
La condicin /ur4dica de los e5tran/eros no es tan marcada en nuestros d4as. >uchos Estados
asimilan a los e5tran/eros a los nacionales en materia de derechos civiles o poco menos, pero
en general, hay todav4a diferencias en ese campo como con el de los derechos pol4ticos, ques
e reservan casi e5clusivamente para los segundos.
En lo tocante a los civiles, hay e5clusin del e5tran/ero motivada por razones de seguridad
nacional, por e/, en cuanto a la adquisicin de bienes ra4ces en zonas fronterizas, o en lo
empleos p2blicos que suelen reservarse para los nacionales, etc.
b* Ad%isi#n*
La entrada, permanencia, tr<nsito y e5pulsin de los e5tran/eros son competencia e5clusiva
del Estado territorial.
La admisin de inmigrantes con car<cter permanente suele ser m<s rigurosa que la de
turistas, y su reglamentacin puede estar destinada a impedir el ingreso de personas social o
pol4ticamente peligrosas, como inhabilitadas o ilegales, e5tran/eros e5pulsados con
anterioridad, delincuentes, agitadores o mendigos. La (onferencia de Emigracion e
!nmigracion en Coma en $%GH defnio al emigrante como al que sale de su pa4s con el fn de
hallar traba/o o el de acompa;ar a su conyuge, ascendientes o descendientes y tambi'n
hermanos o hermanas, tios o tias, sobrinos y sobrinas, o sus conyuges respectivos o va a
reunirse con ellos, emigrados ya, con el mismo fn, o regresa en las mismas condiciones al
pa4s en donde ya hubiera emigrado anteriormente.
En )rg, la (+ .aGK0 impone al gobierno federal la obligacin de fomentar la inmigracin
europea y proh4be restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de e5tran/eros que
traigan por ob/eto labrar la tierra, me/orar las industrias e introducir y ense;ar las artes y las
ciencias. Ley $E@K? de $%LI y decreto ley HEIK r'gimen de admisin.
c* EL"ulsi#n*
Es tambi'n materia del derecho interno del Estado. Las e5pulsiones obedecen a diferentes
criterios. *eneralmente, se e5pulsa al e5tran/ero cuya presencia es per/udicial para la
seguridad o el orden p2blico.
La ireccin +acional de >igraciones puede e5pulsar a un e5tran/ero por7
haber ingresado ilegalmente sin haberse sometido al control sanitario o por un lugar no
habilitado o que permanezca en el pa4s vencido el plazo autorizado .decreto ley HEIK0
si ocult a las autoridades una condena por un delito doloso .ley $E.G?K0
si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino
si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden p2blico.
Las personas que fueren e5pulsadas deber<n ser recogidas por sus pa4ses de origen .(
interamericana de $%GE0.
d* )erec$os & deberes de los eLtran-eros*
En general, se le acuerdan en el orden civil los mismos derechos que a los nacionales en las
relaciones de familia, en los contratos, en las sucesiones, etc. (on ciertas restricciones en
ciertos pa4ses, tambi'n los derechos relativos a la libertad de tr<nsito y de circulacin, de
pensamiento, de culto, de idioma y de educacin. Es com2n encontrar restricciones a los
e5tran/eros en cuanto al e/ercicio de funciones y empleos p2blicos, la pesca comercial, la
navegacin de cabota/e y las profesiones liberales. -alvo reciprocidad, tambi'n en lo tocante
a la hospitalizacin gratuita y las indemnizaciones por accidentes de traba/o.
,odos los habitantes deben pagar impuestos cuyo ob/eto es proveer al bienestar com2n.
)lgunos pa4ses han suscrito tratados de amistad y comercio que e5cept2an a los e5tran/eros
de las contribuciones e5traordinarias.
El trata%iento a eLtran-eros .ver caso '$attin/ En el !1 cl<sico no e5ist4an normas que
reglamentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se consideraba del
resorte e5clusivo del derecho interno. 1ero a2n as4, no podr4a un Estado dar a los e5tran/eros
en su territorio un tratamiento inferior a un cierto -tandard internacional.
+o basta que el Estado requerido alegue que da al e5tran/ero el mismo tratamiento que a sus
nacionales, si el que les otorga est< por deba/o del -tandard internacional. 9El tratamiento a
un e5tran/ero para constituir una violacin internacional, debe llegar a constituir un ultra/e,
mala fe, abandono voluntario del deber, o una insufciencia en la accin gubernamental que
cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerla como insufciente.es indiferente
que la insufciencia provenga de una e/ecucin defciente de una ley inteligente o del hecho
de que las leyes del pa4s no capacitan a las autoridades en la medida e5igida por ese
est<ndar internacional: .caso +eers0.
$@E
E5iste un deber de proteccin del Estado territorial a los e5tran/eros, deber en cuyo
cumplimiento el Estado territorial debe poner la debida diligencia, que ser< estimada caso por
caso. 1ero no cumple con su deber si un e5tran/ero o grupo de e5tran/eros es ob/eto de
discriminacin en cuanto a la proteccin que el Estado territorial les otorga, o bien si hay
disturbios 5enfobos o muchedumbres amenazantes contra los e5tran/eros, o contra los de
cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos sufcientes para evitar que se les haga
da;o. ,ampoco si omite castigar a los causantes de los da;os.
-i el Estado no cumple con esta obligacin de proteccin se hace responsable por la violacin
de una obligacin internacional.
La "rotecci#n di"lo%,tica:
(omo la capacidad del individuo no lo habilita para hacer 'l mismo una reclamacin al Estado
territorial en el plano internacional, el !1 general, considera que el da;o a los nacionales de
un Estado es un da;o que se causa a la persona misma de su Estado, al que llama da;o
mediato.
El Estado que sufri el per/uicio puede interponer respecto al otro el mecanismo de la
proteccin diplom<tica de sus nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del da;o
producido. 1ara que la v4a internacional quede abierta, es necesario primero que el particular
damnifcado haya agotado los recursos internos disponibles, o sea que haya intentado una
accin /udicial en todas las instancias abiertas, con resultado de haber recibido una
denegacin de /usticia.
(omo consecuencia, la proteccin diplom<tica tiene las siguientes caracter4sticas en el plano
internacional7
el recurso procede cuando e5iste el v4nculo de la nacionalidad entre el damnifcado y el
Estado que interpone su proteccin y esta nacionalidad debe e5istir desde el momento en
que se produ/o el da;o original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral.
El Estado puede rehusarse a interponer cualquier accin ante el Estado de origen del da;o,
desde que obra por su propio derecho .salvo que el derecho interno haya establecido otra
cosa0
1uede desistir de su accin en cualquier momento, o entrar en una transaccin respecto a
las prestaciones debidas como reparacin por el Estado de origen, acordar una suma
global por todo t4tulo, etc.
EL"ro"iaciones & nacionalizaciones:
La e5propiacin que interesa al !1 es la toma de la propiedad de un e5tran/ero por el Estado
territorialP la nacionalizacin se refere, en cambio, a una e5propiacin amplia y generalizada
de bienes e5tran/eros, por e/emplo, toda una industria .petrolera0. E/emplos7 como las de la
Cevolucion rusa de $%$L o las realizadas por distintos Estados <rabes despu's de la G*>.
Aan e5istido n2meros cuestiones relativas al fundamento del derecho a la nacionalizacin por
parte del Estado . originalmente se pens que deb4a fundarse en la utilidad publica, pero
ahora se aplica solo al caso de las e5propiaciones puntuales.
Los particulares e5propiados deben cobrar una indemnizacin .Cesolucion $EI? de $%@G0,
pero no est< muy claro si debe ser total, al contado e inmediata, o admite modalidades de
pago. La antigua frmula Npropiciada por EEUUD establec4a que la indemnizacin deb4a ser
inmediata, adecuada y efectiva .parece aplicarse en la practica mas a las e5propiaciones0.
En cuanto a las nacionalizaciones, resulta esta postura mucho m<s dif4cil de aceptar, por los
enormes precios que intervienen y la reducida capacidad de pago de algunos Estados.
En conclusin, todo lo que podemos decir a partir de la practica internacional es7 que subsiste
la obligacin de indemnizarP que solo cuando el Estado nacionaliza sostiene
inequivocadamente su voluntad de no indemnizar comete una violacin del derecho
internacional, que no puede hablarse de il4cito mientrs pueda demostrarse una seria voluntad
de alcanzar un acuerdo con el particular e5propiado o con el Estado de su nacionalidad, por el
cual se f/e negociadamente una indemnizacin o se someta a una instancia arbitral la
determinacin de la mismaP que si dicho acuerdo se realiza entre Estados, estos pueden
incluso sacrifcar los intereses del particular e5propiado, a fn de obtener otras venta/as.
e* El r+gi%en de los "asa"ortes*
El pasaporte es un documento de identidad internacional, esto es, un instrumento que prueba
ante otros estados, con la fe que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su
portador, como identidad, nacionalidad, edad, estado civil, etc. +ormalmente, es otorgado por
un Estado a sus nacionales para habilitarlos a salir del pa4s y eventualmente regresar, al
tiempo que los capacita, previa visacin por el cnsul respectivo para entrar en el territorio
$@%
e5tran/ero. )lgunos pa4ses, por convenios de reciprocidad, suelen prescindir de la visa. )si
sucede entre la )rgentina y la mayor4a de los pa4ses de Europa tanto como lo fue hace un
tiempo con EEUU. (on los pa4ses lim4trofes basta un documento de identidad nacional como la
cedula respectiva o el +!.
Un Estado puede, si lo considera conveniente, otorgar pasaportes a residentes e5tran/eros
que carezcan de un documento equivalente propio. Es por eso que es me/or decir que el
pasaporte es un documento de identidad mas que uno de nacionalidad.
Luego de la revolucin bolchevique de $%$L, muchos rusos emigraron especialmente hacia
otros pa4ses europeos .casi dos millones0, encontr<ndose sin recursos, sin nacionalidad y sin
documentacin. -e crearon los (ertifcados +ansen, por (onvenio internacional el K de /ulio
de $%%G. Los Estados contratantes e5pedir4an a dichas personas certifcados de identidad
personal y de transito que la shabilitaba para entrar en los dem<s Estados contratantes, luego
dichos certifcados se hicieron e5tensivos a los refugiados armenios, asirios, caldeos y turcos.
)rgentina e5tendi numerosos pasaportes de noDargentinos para personas ap<tridas
residentes en el pa4s, o a las que se les negaban pasaportes de su nacionalidad por razones
pol4ticas.
9* La eLtradici#n*
1rocedimiento por medio del cual un E entrega determinada persona a otro E, que la requiere
para someterla a su /urisdiccin penal a causa de un delito de car<cter com2n por el cual se
le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto una condena defnitiva. +o es obligatoria en
el derecho internacional general, debido a lo cual se han celebrado muchos tratados, tanto
bilaterales como multilaterales para facilitar la cooperacin /udicial entre los E.
1ara que proceda, es necesario que el Estado requirente impute a la persona reclamada un
delito, ya sea como autor, cmplice o encubridor. La imputacin debe reunir las siguientes
condiciones7
debe tener por causa un hecho que para el E requirente y para el Estado requerido sea
considerado como delito
debe ser un delito de car<cter com2n, no pol4tico
la accin penal debe estar subsistente.
g* 0rotecci#n de %inor!as*
La pr<ctica internacional de garantizar derechos a las minor4as tiene sus or4genes luego de la
Ceforma Celigiosa. El tratado de 3snabrucQ en $@HE, al terminar la guerra de los ?I a;os,
intent paliar la situacin de las minor4as religiosas. ,ambi'n cuando fnaliz la $F *> se
establecieron ciertas garant4as7
la proteccin de la vida y de la libertad, as4 como el e/ercicio libre de la religin, sin
distincin por razn de nacimiento, nacionalidad, idioma, raza o religin para los
habitantes en general.
En principio, y para ciertos habitantes, adquisicin autom<tica de la nacionalidad del
Estado contratante o facilidades precisas para adquirirlas.
1ara las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el e/ercicio de todos los derechos
pol4ticos y civiles
Libertad de asociacin para fnes religiosos y educativos.
1rovisin por el Estado de la ense;anza elemental, en su idioma, en las zonas donde
e5istiera una minor4a determinada.
1ara asegurar el cumplimiento de las clausulas de minor4a se apoyaron en el derecho
constitucional y en el derecho internacional7 el Estado contratante reconocia las clausulas
principales como leyes fundamentales y se comprometia a que ninguna ley, reglamento o
resolucin ofcial estuviera en pugna con ellas. -e instituy que las cl<usulas relativas a las
personas pertenecientes a una minor4a racial, religiosa o ling]4stica constitu4an obligaciones
de car<cter universal y quedaron sometidas a la garant4a de la -+. +o pod4an ser modifcadas
sin el asentimiento de la mayor4a del (onse/o, quien pod4a dar instrucciones e impartir
ordenes al respecto.
$* El asilo*
eriva de asylum, sitio inviolable. El asilo territorial se apoya /ur4dicamente en la supremac4a
territorial de los Estados y la e5tradicin confgura una e5cepcin voluntaria a esa supremac4a
para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha contra el crimen.
Los delitos pol4ticos suelen e5ceptuarse de la regla de la e5tradicin, ya que el perseguido
carece de peligrosidad para los dem<s Estados, y los tribunales del Estado que lo reclama
pueden ser sospechados de parcialidad en el /uzgamiento del delincuente pol4tico.
$LI
El asilo pol4tico7 debido a la supremac4a territorial que e/erce un Estado sobre todas las
personas que se encuentran en su territorio, sean s2bditos propios o a/enos, los Estados
e5tran/eros constituyen un asilo provision