Poder Judicial de la Nacin

CAMARA CIVIL - SALA G

Libre 6218/2010/CA1 - G A DEL C C/ O S U P C DE LA NACI N S/ DAOS Y
PERJUICIOS.- EXPEDI ENTE N 6218/2010.- J UZGADO N 110.-

En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a
los 19 das del mes de junio de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los
Seores Jueces de la sala G de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, para conocer en el recurso de apelacin interpuesto en los autos
caratulados: G A DEL C C/ O S U P C DE LA NACIN S/ DAOS Y
PERJUICIOS, respecto de la sentencia de fs. 560/568 vta., el Tribunal
estableci la siguiente cuestin a resolver:
ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente
orden: Seores Jueces de Cmara Doctores: CARLOS ALFREDO BELLUCCI-
BEATRIZ A. AREN- CARLOS A. CARRANZA CASARES.-
A la cuestin planteada el Seor Juez de Cmara Doctor Bellucci dijo:
I.- La sentencia de fs. 560/568 vta. rechaz la demanda deducida por A del C
G contra O S U P C de la N, por la que reclamaba la reparacin de los daos
y perjuicios derivadas del incumplimiento del contrato de seguro mdico.-
Para as decidir, el a quo estim que la institucin actu en forma legtima
al remitir la carta documento que obra a fs. 92 por la que se notific a la
actora su desafiliacin en virtud de haber falseado el dato sobre su peso al
completar la declaracin jurada que acompaaba su solicitud de ingreso.-
Para peticionar, la actora promovi el beneficio de litigar sin gastos que lleva
el nmero 6219/2010, que le fue concedido a fs. 99/vta. y tengo a la vista.-





II.- Obviamente, la demandante no se conform con el fallo y lo apel. Su
expresin de agravios obra a fs. 577/579 vta. y no fue respondida. Se queja
por la interpretacin que realiz el juez de grado de las constancias de la
causa que, considera, acreditan que la baja de la afiliacin se produjo como
consecuencia de haber tomado conocimiento de que ella precisaba la
realizacin de una ciruga baritrica, y se trat, en realidad, de una maniobra
destinada a negarle la cobertura concertada.-
III.- Ahora bien, las partes son contestes en afirmar que la Sra. G se
encontraba afiliada, en calidad de socia adherente, al plan Platino de la
obra social demandada desde el ao 2003; que en el 2005 se produjo su baja
por la falta de pago de las cuotas pertinentes y que en fecha 10 de octubre
de 2006, solicit su reincorporacin que le fue concedida. Es cierto que en la
copia de la declaracin jurada de fs. 103 se lee que se consign 70 en el
campo destinado al peso de la solicitante. Al contestar el traslado de la
documental, la actora reconoci su firma, pero afirm que tal dato fue
insertado con posterioridad contra su voluntad (fs. 162).-
De la historia clnica que obra a fs. 187/391 remitida por el Hospital A se
desprende el comienzo de la atencin mdica en el ao 2003; el 17 de enero
de 2004 se consign paciente con exceso de peso (fs. 198), que el 19 de
febrero de 2004 solicit una consulta con un especialista en obesidad (fs.
207) y el 13 de noviembre de 2004, consulta para la evaluacin previa a la
ciruga baritica (fs. 215). Esa intervencin fue rechazada conforme se
desprende de la constancia de fs. 44, y lo admite la emplazada a fs. 144.-
Ya en la segunda etapa de su afiliacin la actora fue atendida por diversas
dolencias, en reiteradas oportunidades. El 19 de enero de 2007 se consign
abdomen blando depresible doloroso a la palpitacin muy profunda en
hipogstrico (fs. 215); el 3 de febrero del mismo ao, consta que la paciente
padeca obesidad (fs. 240). El 4 de septiembre comenz su evaluacin
prequirrgica para realizarse la ciruga baritrica (fs. 260), para lo que se le
realizaron diversos estudios hasta el 21 de septiembre (fs. 269). Finalmente,
el da 26 del mismo mes y ao est fechada la carta documento que notifica a
la actora su baja como afiliada adherente (fs. 92).-
Para que la empresa de medicina prepaga se exima de su deber de cumplir
con las prestaciones a su cargo, sean de origen contractual o legal, en razn





de existir falsedades u omisiones en la declaracin de antecedentes realizada
por el paciente en oportunidad de asociarse, sta debe probar que el
ocultamiento de la afeccin ha sido doloso, y la prctica excluida de la
cobertura debe tener una relacin de causalidad que sea con absoluta
certeza inmediata y directa consecuencia de la afeccin no declarada. (Conf.
Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala II del 04/05/2004 in re Asociacin
Civil Hospital Alemn c. Ciudad de Buenos Aires en La Ley Online;
AR/JUR/3691/2004).-
Asiste razn a la recurrente en cuanto afirma que de los antecedentes
descriptos no puede colegirse haya pretendido engaar a la obra social
consignando datos falsos en la declaracin jurada, ya que tal entidad conoca,
o tena todos los elementos a su alcance para conocer su estado de salud
previo.-
Esta sala tiene dicho que es arbitrario el comportamiento de la empresa de
medicina prepaga que rescindi en forma unilateral un contrato de cobertura
mdica, argumentando que el afiliado omiti denunciar una enfermedad
preexistente en la solicitud de admisin, ya que no ponder la totalidad de la
informacin consignada en la historia clnica labrada por sus propios
profesionales (Conf. CNCiv. Sala G del 19/05/2005 in re K. S. H. c.
Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires publicado en La Ley
Online AR/JUR/2527/2005).-
Adems, resulta llamativo que en la declaracin acompaada nicamente
estn escritos de puo y letra los datos relativos al peso y estatura de la
afiliada, mientras que los dems se encuentra preestablecidos en el
formulario. Ello abona la hiptesis propuesta al contestar el traslado de la
documental, y no puede establecerse fehacientemente que haya sido la
propia interesada quien los registr, mxime cuando no se ofreci ni produjo
prueba al respecto, cuya carga pesaba sobre la accionada, ante el
desconocimiento de la actora del dato en cuestin.-
Tampoco puedo dejar de ponderar la actitud posterior a la afiliacin de la
demandada que durante casi un ao brind a la actora las prestaciones a su
cargo, mientras ella cumpli con el pago de las cuotas correspondientes a la
cobertura. Anotici la baja de la afiliacin cuando ya estaban en marcha los





estudios previos a la ciruga, cuya cobertura antes haba negado. Tal decisin,
deviene pues arbitraria y abusiva, en tanto, ante el caso de duda, debi
prevalecer una hermenutica de equidad que favoreciera al beneficiario,
atento su condicin de parte ms dbil en el vnculo. (Conf. Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II del 23/08/2013 en
autos M., M. c. Omint S.A. de Servicios s/ amparo DFyP 2013 (diciembre),
210, cita online AR/JUR/44828/2013).-
Esa postura violenta la exigencia jurdica del comportamiento coherente que
se encuentra, de esta manera, estrechamente vinculada a la buena fe y a la
proteccin de la confianza (conf. Diez- Ponce de Len, La doctrina de los
propios actos, Ed. Bosch. Barcelona, pg. 142, d. Morello-Stiglitz, La
doctrina del acto propio, L.L. 1984-A, 865 y Amadeo J. L., Los actos propios
en el procedimiento, J.A. 1992-IV 1052).-
El brocrdico venire contra factum comprende tambin, no ya destruir lo
hecho, sino desconocerlo, al evitar sus consecuencias o eludirlas (conf.
Morello Sosa- Berizonce, Cdigo T. II B, comentario al art. 117, pg.
547/548 y jurisprudencia all citada, Sala M, L. n 550.544 del 10/08/2010,
L.L., 2010- D, 343), como sucede en el caso.-
Finalmente, cabe sealar que la intervencin a la que finalmente se
sometiera la actora resultaba necesaria en virtud de sus antecedentes. As se
lo recomendaron los especialistas ya en el ao 2005, tal como surge del
informe agregado (informe de fs. 8/11).- Ella era obesa, diabtica e insulino
dependiente (testimonio de la mdica M F, fs. 467) y su calidad de vida
mejor sustancialmente luego de la misma, como da cuenta la historia clnica
ya mencionada.-
Era responsabilidad de la obra social cubrir los costos de dicha operacin y no
es bice para ello que no se encontrar, a esa fecha, incluida en el Programa
Mdico Obligatorio. En efecto se ha entendido que es abusiva, y por tanto
arbitraria e ilegal, la negativa de la empresa de medicina prepaga a cubrir los
costos de la intervencin quirrgica de "by pass gstrico" cuya realizacin
requiere un afiliado para el tratamiento de la obesidad mrbida que padece,
pues, aun cuando la prctica no est contemplada por el Programa Mdico
Obligatorio de Emergencia ni por el contrato que las partes celebraron, estn
en juego derechos humanos y sociales fundamentales tutelados por la





Constitucin y por tratados internacionales, como son la vida y la salud,
incidiendo los derechos del consumidor, con arreglo a los cuales cabe
interpretar las clusulas de adhesin y/o predispuestas que caracterizan
estos contratos a favor de la parte ms dbil. (Conf. Juzgado de 1a Instancia
en lo Civil, Comercial y Minera Nro. 3 de Bariloche, J., G. c. C.S.S.A. del
17/03/2006 en LLPatagonia 2006, 422, cita online: AR/JUR/2257/2006 y en el
mismo sentido, aunque sobre diversos tratamientos, pero ponderando los
mismos derechos en juego, esta Exma. Cmara Civil, Sala E. B., C. A. c.
Sistema de Proteccin Mdica S.A del 24/06/2005, en LA LEY 21/07/2005, 7
LA LEY 2005-D, 497 Cita online: AR/JUR/1005/2005).-
Lo expuesto, me convence en admitir los agravios en relacin a esta axial
cuestin, y por lo tanto corresponder revocar el pronunciamiento de grado
y admitir la demanda con el alcance cuantitativo y cualitativo al que me
referir seguidamente.-
IV.- a) costo de la intervencin.-
La actora reclama la suma de $27.000 en concepto de reembolso de la
intervencin que se practicara finalmente en la FF el 9 de octubre de 2007. El
pago de tal suma se encuentra acreditado con la contestacin de oficio de
OCMI de fs. 515 y 518, y teniendo en cuenta que tuvo que abonarla en forma
particular como consecuencia de la arbitraria desafiliacin por parte de la
demandada, estimo procedente esta partida por la suma requerida (arts. 505
incs. 1 y 2, 508, 512, 519, 906 y cc. del cdigo civil).-
b) dao moral
Cabe recordar el diferente rgimen para este rubro que se da en la esfera
contractual -en la que nos situamos en el "sub-iudice- con el de la
extracontractual. En esta ltima, frente al hecho ilcito, la presura surge "in re
ipsa loquitur, y su cuanta queda librada al prudente arbitrio jurisdiccional,
en tanto en la primera, la procedencia queda sujeta a la facultad del
juzgador, ya que no es imperativa sino potestativa ("podr dice el nuevo
artculo 522 surgido de la ley 17.711/68) de consuno a la ndole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (Borda, G.A. en
"Tratado...Obligaciones to. I, edit. "Perrot, 3a. edic. Actualizada y Ampliada,
pg. 181, numeral 175).-





En el caso, considero que la conducta de la demandada produjo a la actora
afecciones que se proyectan en su fuero ntimo y merecen ser reparadas.
Tuvo que conseguir dinero en forma urgente para poder costear la operacin
y padeci el temor a la posibilidad de no poder tener hijos, lo que le gener
un estado depresivo, como dan cuenta los testimonios de fs. 457, 458, 468
(arts. 377, 386, 456 y cc. de la ley del rito).-
En consecuencia, sin desconocer lo harto difcil que resulta medir en argento
la presura derivada del mentado incumplimiento contractual, estimo
prudente otorgar la suma de cincuenta mil pesos ($50.000) como sustitutivo
de goce o eptema (art. 522 del Cdigo Civil y 165 del Cdigo Procesal).-
c) dao y tratamiento psicolgico.
La actora reclama por esta partida la suma de $10.000. Sin embargo, el
peritaje psicolgico determin que aqulla no padece incapacidad alguna y
que no requiere tratamiento como consecuencia de los hechos relatados en
la demanda. Tales conclusiones no fueron impugnadas. (conf. fs. 441/453;
arts. 386, 477 y cc. de la ley adjetiva).-
Por ende, frente a la ausencia, o mejor dicho a la constancia pericial en punto
a la no existencia de tal pretendida yactura se impone su rechazo.-
d) Gastos sin comprobantes
Solicita la demandante se le conceda un resarcimiento por la suma de $5.000
en concepto de gastos de traslado, asistencia y farmacia.- Si bien es cierto
que no es necesaria una prueba directa de su erogacin, pues basta su
correlacin, en el caso, con la ndole del dao padecido resulta lgico concluir
que al haber desafiliado a la actora de la obra social, ella haya debido irrogar
todos los gastos en concepto de medicamentos y farmacia que de otra forma
hubiese tenido cubiertos (arts 163 y cc. de la ley citada).-
Sin embargo, no corresponde el resarcimiento por los gastos de traslado que
de todas formas, hubiese tenido que asumir de su peculio.-
Por lo tanto, estimo prudente fijar la suma de tres mil pesos ($3.000) como
enjugue de esta partida (art. 165 del rito).-
e) Perdida de embarazo.-
Se reclama la suma de $200.000 por este concepto, en virtud de que la
actora perdi un embarazo entre la primera negativa a la cobertura de la
operacin y la posterior baja del programa mdico a cargo de la demandada.-





El perito mdico dictamin en sus conclusiones a fs. 488 vta., que luego de
ser intervenida mediante el by pass gstrico que se le negara por la
emplazada, descendi de peso, cedi su cuadro de diabetes y logr dos
embarazos a trmino solucionando su problema de aborto habitual.- Ello se
ve avalado por el nacimiento de dos hijos (conf. declaraciones testimoniales
de fs. 457, 458, 468 y 469). Adems, el primer pedido de cobertura de la
operacin que fue rechazado, se realiz a raz de una consulta de su mdica
ginecloga que entendi en ese momento que la obesidad poda ser la causa
de la prdida del primer embarazo (conf. fs. 467 e historia clnica ya referida,
especial mente a fs. 207/208; arts. 163, 456, 477 y cc. de la ley formal).-
La prdida de una chance constituye una situacin que interfiere en el curso
normal de los acontecimientos de forma tal que no se podr saber si el
afectado habra o no obtenido una ganancia o evitado un perjuicio, por lo
que en tales situaciones cabe indemnizar no slo en base al dao
experimentado, sino en proporcin a las posibilidades con que se contaba
para impedirlo. (Conf. CNCiv. Sala F13/3/2000, S. C. M. T. c. A. J. S. y otros
L.L., 2000-F, 362).- Es evidente que el incumplimiento contractual referido,
impidi y posterg la calidad de madre de la peticionaria, de modo que
frustr tal posibilidad, que sobre el piso de marcha antes indicado,
corresponde indemnizar pero en la medida de tal procrastinacin.- La suma
requerida me resulta desmesurada y propongo valuar esta yactura en la de
pesos sesenta mil ($60.000) (arts. 165, 456, 477 y cc. del Cdigo Procesal).-
V.- De la rata del accesorio.-
Los intereses debern computarse desde la fecha de la mora (producida con
la recepcin de la carta documento de fs. 92) y hasta el efectivo pago, con la
tasa prevista en el plenario Samudio de Martinez, Ladislaa... (publicado en
el Suplemento especial de La ley, mayo 2009, seccin Jurisprudencia, pgs.
79/140) que dispuso la activa, cartera general (prstamos), nominal anual
vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina, sobre todos los
rubros con excepcin del costo de la intervencin sobre el que comenzarn
a correr, a esa misma rata, pero desde la fecha en que tal erogacin se
produjo (ver fs. 516/18, data del 5/10/2007).-
En suma, si mis colegas compartieran mi postura, corresponder revocar la
sentencia y admitir parcialmente la demanda entablada, condenado a O S





de la U del P C de la N a abonar, en el plazo de diez das, a A d C G la suma
de pesos ciento cuarenta mil ($140.000) -de los que corresponden veintisiete
mil ($27.000) al costo de la intervencin baritrica, cincuenta mil ($50.000) a
dao moral, tres mil ($3.000) a gastos mdicos y de farmacia y sesenta mil
($60.000) a prdida del embarazo- con ms sus intereses calculados en la
forma estipulada en el considerando precedente.-
Las costas de ambas instancias se imponen a la obra social vencida en tanto
ellas no son sancin sino que representas las irrogaciones que debi afrontar
la actora para que su derecho, aunque menguado, le sea reconocido (arts. 68
y 69 del rito).-
As lo voto.-
La Seora Juez de Cmara Doctora Beatriz A. Aren vot en igual sentido por
anlogas razones a las expresadas en su voto por el Doctor Bellucci.-
El Seor Juez de Cmara Doctor Carlos A. Carranza Casares dijo:
Coincido con lo postulado por el distinguido vocal preopinante, slo que
estimo que la prdida de embarazo ha de ser reparada, ms que como
prdida de chance, en concepto de dao extramatrimonial como fue
solicitado en el escrito de inicio. De all que considero que cabe incrementar
esta ltima partida a un total de $ 110.000. En estos trminos adhiero al
fundado voto que antecede incluso con respecto al monto total de la
condena.- Con lo que termin el Acto.-



Buenos Aires, 19 de junio de 2014.-

Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede, SE
RESUELVE: I.- Revocar la sentencia apelada, y en consecuencia, admitir
parcialmente la demanda entablada por A del C G, condenado a O S de la U
d P C de la N a abonarle, en el plazo de diez das, la suma de pesos ciento
cuarenta mil ($140.000) -de los que corresponden veintisiete mil ($27.000) al
costo de la intervencin baritrica, cincuenta mil ($50.000) a dao moral, tres
mil ($3.000) a gastos mdicos y de farmacia y sesenta mil ($60.000) a prdida





de la chance- con ms sus intereses calculados en la forma estipulada en el
considerando V.- del voto preopinante II.- Imponer las costas de ambas
instancias a la demandada vencida (conf. arts. 68 y 69 del CPCC).- III.- Una vez
regulados los honorarios, en adecuacin (conf. art. 279 el rito), por las tareas
realizadas en la instancia de grado, se fijarn los correspondientes a las
llevadas a cabo en esta instancia.- IV. Vueltos los autos a la instancia de
grado el Tribunal arbitrar lo conducente al logro del ingreso del faltante
tributo de justicia y se recuerda la personal responsabilidad que en ello trae e
impone la ley 23.989.- Se deja constancia que la publicacin de la presente
sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo
prrafo del Cdigo Procesal.- Regstrese, notifquese al domicilio electrnico
denunciado o en su caso, en los trminos del art. 133 del CPC, conforme lo
dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 CSJN, oportunamente,
cmplase con la acordada 24/13 de la CSJN y devulvase.-


Carlos Alfredo Bellucci - Beatriz A. Aren - Carlos A. Carranza Casares (con
aclaracin)