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NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL


PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL











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DIRECTORES
DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
PRESIDENTE DEL CONGRESO LATINOAMERICANO E IBEROAMERICANO DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA
BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO
PRESIDENTE DEL CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA


NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO
PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA
COYUNTURA ACTUAL



PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAL / VILLA STEIN, JAVIER / LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO /
DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN / CALLAAUPA ESCOBAR, NERIO / HILARIO CALIXTO, GAVI
VIOLETA / COSTA CARHUAVILCA, ERICKSON / TAPIA CRDENAS JULIO CSAR / RUIZ SOLIS,
HAROLD / BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO /GUTIERREZ MIRANDA, NESTOR / DEL CASTILLO
MERMA, BILL ALAN


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NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA ACTUAL
Derechos reservados conforme a ley
PRIMERA EDICIN: JULIO 2014
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N 2014 - 09455
AUTORES:
PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAL / VILLA STEIN, JAVIER / LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO / DEL
CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN / CALLAAUPA ESCOBAR, NERIO / HILARIO CALIXTO, GAVI VIOLETA / COSTA
CARHUAVILCA, ERICKSON / TAPIA CRDENAS JULIO CSAR / RUIZ SOLIS, HAROLD / BETETA AMANCIO,
ESPITZ PELAYO / DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
DIRECTORES:
DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO
EDITORES:
DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO
Direccin: Ubima 1 c -22 las joyas, San Sebastin Cusco Per
IMPRESO EN:
E & G GRAFF - EDITORIAL IMPRENTA DE: AQUISE ARREDEONDO, NATIVIDAD
Ruc: 10434816276
Direccin: Calle San Andres N 481 CUSCO CUSCO CUSCO
JULIO 2014

Queda terminantemente prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra por
cualquier mtodo o forma electrnica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin
autorizacin escrita de los impresores y el autor.
Impreso en Per
Printed in Per
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PRESENTACIN

Entregamos a la comunidad Jurdica y a la ciudadana en general esta obra,
titulada NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA
COYUNTURA ACTUAL, bajo el contexto y desafo del siglo XXI, porque existen
nuevas modalidades de criminalidad y vacos que tiene nuestra legislacin.
Personalmente me siento muy honrado de presentar este libro, obra que ha
sido diseada con la firme idea de contribuir a afirmar el respeto al derecho y
al ordenamiento jurdico, dentro del marco de un Estado Constitucional de
Derecho.
Este trabajo que se ofrece a la comunidad interesada, en temas que son para
servir de consulta y a la vez para ser debatidos, criticados y completados.
Profundizando el estudio de la ciencias penales y su mejor tratamiento
jurdico.
Se trata de una obra que condensa la alta rigurosidad de la doctrina actual
en el anlisis jurdico de la norma penal, con artculos nutridos y variados de
dogmtica penal, parte general, parte especial, procesal penal, poltica
criminal y Derechos Humanos.
Obra enriquecida con elaboraciones conceptuales de los mejores juristas del
pas, quienes a travs de artculos, monografas, contribuyen para abarcar y
desarrollar una variedad de delitos y problemas que se presentan en nuestra
sociedad Peruana.
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Como puede observar querido lector se trata de una gama extensa de
artculos que cubren diversos temas de la disciplina Penal. Brindando una
perspectiva completa sobre los diversos enfoques que tiene nuestro Sistema
Penal.
Deseo culminar esta presentacin rindiendo mi mas profundo agradecimiento
a todos y cada uno de los participantes en este proyecto, autores y editores,
que contribuyeron en este libro colectivo, que ahora se inicia con el trabajo
de uno de los ms prestigiosos penalistas del pas el Doctor Alonso Ral Pea
Cabrera Freyre, que acerca al lector una visin unificada y cientfica del
derecho. A quien le debo mi mayor reconocimiento y gratitud.



En Cusco, a los veinte das de Junio de 2014




DEL CASTILLO MERMA, Bill Alan
Director




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Prlogo

Es para m una gran satisfaccin poder realizar el prlogo del trabajo
denominado Nuevos Desafos del Derecho Penal y Procesal Penal en la
Coyuntura Actual publicacin que pretende dar a conocer una nueva
andadura llena de contenidos muy valiosos para el estudiante y abogado
penalista. La obra es producto de una profunda investigacin de juristas de
renombre nacional; De personas que, en gran medida, aspiran a la formacin de
un verdadero sistema de derecho penal y procesal penal peruano. En realidad, la
presente pone de manifiesto, problemas y soluciones sobre temas que siguen
representando un aspecto fundamental a saber, en la lnea de investigacin, de
todo aquel que aspira un conocimiento solido del derecho penal. Por tal,
conocedores de la enorme importancia que implica tratar temas penales y
procesales, es preciso en este momento, remarcar la categora de los temas
abordados, por ser stos, los que alimentan diariamente los fundamentos en las
decisiones judiciales y fiscales; y porque no decirlo tambin de los abogados
litigantes y estudiantes de derecho en general. Es as, que la causa y finalidad del
presente trabajo, lo constituye a su vez, el investigador; Debido a que los
planteamientos que se postulan son originados por la necesidad que existe, en el
mbito acadmico, de responder a trabajos de investigacin previamente
elaborados, l mismo, que en este caso va destinado a los investigadores que
afirmaran o en todo caso negaran con la debida justificacin, por qu razones o
fundamentos, los postulados planteados carecen de su aprobacin y merecen la
respectiva critica.
En este sentido, el presente trabajo acadmico no podra ser realidad sin los
acabados aportes que a travs de sta sencilla presentacin hacen grandes
profesores y maestros del Derecho Penal y Procesal Penal. Debindose a la vez,
agradecer a los mismos, por una muestra ms de su inacabable compromiso con
la difusin de los conocimientos jurdicos, que a la vez, ratifica una especial
responsabilidad respecto a los aplicadores del ordenamiento jurdico. Por tal, sin
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lugar a dudas, uno de los acertados aportes es la que postula el profesor Javier
Villa Stein; adems, sin duda alguna, otro de los aportes valiosos para la realidad
de la presente obra, es la que une Alonso Ral Pea Cabrera Freyre; Aunado a los
esfuerzos ates sealados tambin hallamos la contribucin del profesor Luis Lamas
Puccio, entre otros reconocidos y destacados abogados a nivel nacional, que
asumen un rol protagnico dentro de la abnegada labor que simboliza ser un
verdadero informador y formador de generaciones de abogados a nivel
nacional. Por eso que a travs de la obra que se postula, se pretende adems, la
selectividad de temas que en la actualidad no pueden pasar desapercibido en
ninguna tertulia jurdica, y que por el contrario, han sido frecuentemente materia
de mltiples debates. Esto es, temas sobre la polmica que genera en muchos
mbitos de aplicacin del derecho el funcionalismo, cuales son las categoras
que deben tenerse por bien sentadas para una mejor comprensin y aplicacin
de este postulado; asimismo, planteamientos que modernamente se manejan,
por un sector, y que no tarda en despertar una pronta respuesta por parte de
quienes cuestionan la aparicin de un postulado orientado a tratar como
enemigo al individuo no persona que no actu conforme a la expectativa de
comportamiento que de l se tena. Temas tan vigentes en el contexto real como
lo es el estudio del delito de lavado de activos, entre otros novedosos temas que
aseguro despertara ms el inters del lector, por conocer y ahondar ms en el
tema ledo.
Quiero terminar este prologo recordando al lector, que sta modesta
contribucin contiene serias posturas, las mismas que estn orientadas a formar
una visin integral respecto a cada tema que se plantea. Por lo que, al finalizar se
espera que el lector alcance la verdadera orientacin y justificacin, en el
contexto real, del tema explicado. De manera que, le sea posible entender, si las
categoras que se manejan estn dadas a la luz de la verdad, o representan un
contrasentido y por lo tanto, un absurdo dentro del contexto real que no se halla
sometido a la bsqueda de la verdad en el derecho.
ESPITZ P. BETETA AMANCIO.
Director
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NDICE GENERAL

Presentacin.. 5
Del Castillo Merma, Bill Alan
Prlogo. 7
Beteta Amancio, Espitz Pelayo
Sobre los autores.. 13

NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA COYUNTURA
ACTUAL

PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAL....... 19
El derecho penal del enemigo y su influencia en la legislacin penal nacional
(terrorismo) un discurso en defensa del estado constitucional de derecho, a veinte
aos de la entrada en vigencia del cdigo penal de 1991

LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO 51
La legislacin penal sobre el lavado de activos y otros delitos relacionados con la
minera ilegal, la corrupcin y el crimen organizado, a raz del decreto legislativo 1106:
sus tipologas penales

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TAPIA CRDENAS, JULIO CSAR 83
Imputacin concreta, necesaria, suficiente o que ms? reflexiones desde la
doctrina y la jurisprudencia nuevos planteamientos

DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN 97
Los delitos contra la administracin pblica en las municipalidades del Per.

PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAL....... 107
El uso de la fuerza pblica por parte de los custodios del orden

DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN 119
Comentarios a las modificaciones de la ley penal tributaria. Ley penal tributaria

HILARIO CALIXTO, GAVI VIOLETA 139

El principio de objetividad en la labor del ministerio pblico y las dificultades para su
eficaz cumplimiento


DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN. 155
La despenalizacin del aborto por razones de violacin

PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAL. 167
Estudio dogmtico de los delitos de cohecho y perspectivas poltico criminales

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COSTA CARHUAVILCA, ERICKSON 197
La prueba en el anlisis dogmtico y jurisprudencial de los delitos de colusin y
peculado.

BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO 221
La valoracin de la prueba indiciaria frente a la duda razonable en el proceso penal.

RUIZ SOLIS, HAROLD 249
El principio de proporcionalidad procesal en la determinacin de la pena.

CALLAAUPA ESCOBAR, NERIO. 267
El principio de oportunidad en delitos contra la administracin pblica.

NSTOR HENRRY GUTIRREZ MIRANDA. 299
La integracin de las antinomias activista y garantista en la dogmtica procesal
penal moderna.

VILLA STEIN. JAVIER.. 323
El funcionalismo en el Derecho Penal Peruano. Una primera aproximacin a las teoras
y prctica.





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Sobre los Autores

PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAL

Con ttulo profesional de abogado por la facultad de derecho y ciencias polticas de la
Universidad Particular de San Martin de Porres, ttulo de post-grado en derecho
Procesal Penal por la Universidad Castilla la Mancha (Toledo-Espaa). Magister en
ciencias penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con la calificacin
de sobresaliente. Profesor de derecho penal (parte general y parte especial) del
crculo de estudios amauta de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Ao 2002
2003. Profesor principal del curso de ascenso de la Academia de la Magistratura ao
2006 mdulo de derecho penal; profesor asociado ao 2007, 2008. Colaborador
permanente en la revista actualidad jurdica de gaceta jurdica.

VILLA STEIN, JAVIER

Jurista y abogado peruano. Vocal supremo, ex notario de Lima. Fue presidente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per (2009-2010). Asimismo es
profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la que antes fue
Director de la Unidad de Postgrado de Derecho. Estudi Derecho en la Universidad
de San Marcos, luego se gradu de magister en Derecho con mencin en ciencias
penales y finalmente como doctor en Derecho. Ha sido profesor investigador en
la Universidad de Navarra.
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LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO

Abogado por la Universidad Federico Villareal, con Maestra en Derecho Penal en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor Internacional en materia de
criminalidad econmica y legitimacin de capitales. Autor de ms de una docena de
obras sobre temas penales afines. Es asesor de diferentes empresas locales.
Integrante del Grupo de expertos de la Organizacin de Estados Americanos en
materia de prevencin y lavado de dinero.
Ha participado y participa constantemente como abogado en diferentes procesos
judiciales en materia de delitos econmicos y actividades conexas. Actualmente
ejerce la defensa en materia penal en asuntos privados. Se desempea como
docente en la enseanza del derecho penal y es conferencista a nivel nacional e
internacional en los temas de su especialidad. Es colaborador y asesora a los
diferentes medios de comunicacin en el rea del derecho penal.

DEL CASTILLO ANDIA, LUIS JOHN

Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, maestra en
derecho penal y procesal penal en la misma universidad y estudios de doctorado en
la Universidad Nstor Cceres Velsquez de Juliaca.

Ex Juez de Paz de la Convencin Quillabamba, egresado del XIV PROFA, de la
academia de la Magistratura, Tercer Nivel, especializacin en derecho penal y
procesal penal por la Academia de la magistratura, Diplomado en derecho penal y
procesal penal, litigacin oral en la Universidad San Agustn de Arequipa, docente en
distintas universidades, Regidor de la Municipalidad distrital de Marangani, Canchis,
Cusco, periodo 1993 al 1996, y periodo 2011 a 2014, en actual funcin edil.

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CALLAAUPA ESCOBAR, NERIO

Con estudios Concluidos de Doctorado y Maestra en Ciencias Penales, en la
Universidad Mayor de San Marcos; Estudios de Post-Grado Universidad de Castilla-
La Mancha-Espaa; Estancia en el Estudio Jurdico Montero Finicio & Velsquez,
P.A, en la Ciudad de Miami-Florida-E.E.U.U; Pasanta en Costa Rica y Colombia
sobre el Nuevo Modelo Procesal Penal. Fiscal Provincial Penal Titular del Distrito
Judicial de Huancavelica-Per.

Docente de la Academia de la Magistratura. Coordinador Acadmico a Nivel Nacional
del Ministerio Publico, 01 de Enero de 1998 al 06 de Julio de 1999.
Jefe del rea de Especializacin del Colegio de Abogados de Lima, 01 de Enero
2000. Asesor de la Oficina Acadmica en del Colegio Abogados de Lima, 2001


HILARIO CALIXTO, GAVI VIOLETA

Fiscal Adjunta Provincial Penal de Hunuco. Estudios de Maestra en Derecho
Procesal y Doctorado por la Universidad de Hunuco. Pasante en la Corte de Justicia
de Antioquia, por la Universidad de Medelln - Colombia.

Cursos de Post grado en Tcnicas de Litigacin Oral en Argentina y Mxico por la
Escuela de Leyes de San Diego - California. Pasante en el Centro de Justicia de
Santiago, por la Defensora y Fiscala Regional de Santiago de Chile. Candidata para
el Curso de Post grado en Derechos Humanos en el Proceso Penal, por la
Universidad Castilla de la Mancha - Espaa


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COSTA CARHUAVILCA, ERICKSON

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestra en Derecho
Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente Ordinario de la
Universidad Autnoma del Per. Miembro Honorario del Instituto Latinoamericano de
Derecho.
Expositor en los Diplomados de Derecho Procesal del Ilustre Colegio de Abogados de
Lima. Capacitador del Curso de Prctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de
Lima. Expositor en los Congresos Mundiales de Derecho Procesal


TAPIA CRDENAS JULIO CSAR

Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn, Estudios de Maestra en
Derecho Constitucional por la Universidad Catlica de Santa Mara, ex Secretario
Tcnico de la Comisin de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa.
Fiscal Adjunto al Superior Penal de Arequipa, Profesor de Derecho Procesal Penal de
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustn y Profesor de
Derecho Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega - Arequipa.



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RUIZ SOLIS, HAROLD

Abogado por la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez Carrin. Estudios
Concluidos en la Posgrado de la Universidad Mayor de San Marcos en la mencin
Ciencias Penales. Doctorndose en Derecho por la misma Universidad. Asistente de
Ctedra en la Universidad Nacional Santiago Antnez de Mayolo Filial Barranca
[2007-2010]. Asistente de Ctedra en la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez
Carrin [2008-2009].
Presidente del Instituto Peruano CISE [2004-2009]. Actualmente es Director
Acadmico de la Revista Anlisis del Derecho y Asistente en Funcin Fiscal de la
Fiscala Superior de Anticorrupcin del Distrito Fiscal de Lima Sur.

BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO

Alumno de ltimo ao de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Nacional Herminio Valdizal de Hunuco - UNHEVAL Presidente del
Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa CONADEPC.
Asistente del estudio jurdico BETETA Abogados, panelista invitado por el despacho
Congresal de la Ing. Celia Anicama para debatir temas de delitos de lesa humanidad
en el Per. Coordinador del libro Cuestiones Actuales de Derecho Penal y Procesal
Penal.




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DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN

Presidente del Congreso Latinoamericano e Iberoamericano de Derecho Penal y
Criminologa 2014 - 2015, congreso que fue dirigido en Valparaso Chile, por el
Doctor Chileno Juan Bustos Ramrez. Presidente de la jornada nacional de derecho
Penal realizada en Cusco, previa al congreso nacional de Derecho Penal y
Criminologa Iquitos 2013, con reconocimiento del Ministerio Pblico y de la
Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, como Presidente de la
Organizacin.
Miembro del tercio Universitario Consejo de Facultad (2012-2013), coordinador,
editor del libro Cuestiones Actuales de Derecho Penal y Procesal Penal libro
homenaje al Doctor Ral Santo Pea Cabrera en el 2013. Presidente del Instituto de
Derecho Pblico IDEPSA. Ponente de pre-grado en diversas Universidades de Per
y Ecuador (Cusco, Hunuco, Juliaca, Ica, Huacho, Ayacucho, Guayaquil).









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TTULO:

El DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SU INFLUENCIA EN LA LEGISLACIN PENAL
NACIONAL (TERRORISMO) UN DISCURSO EN DEFENSA DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO, A VEINTE AOS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL
CDIGO PENAL DE 1991


POR:
- Dr. ALONSO RAUL PEA CABRERA FREYRE






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21

El DERECHO PENAL DEL ENEMIGO Y SU INFLUENCIA EN LA LEGISLACIN PENAL
NACIONAL (TERRORISMO) UN DISCURSO EN DEFENSA DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO, A VEINTE AOS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL
CDIGO PENAL DE 1991
1


Sumario: 1.-El Derecho Penal Securitario. 2.-La legislacin penal de
emergencia. 3.- El Terrorismo, el Derecho Penal y Guerra exterior. 3.1.-El
Terrorismo, el Derecho Penal y Guerra Exterior. -A modo de conclusin.



Por: Alonso R. Pea Cabrera Freyre
2






1
. Sirvan estas lneas para rendir un merecido homenaje a mi padre, al jurista,
catedrtico, poltico e intelectual Ral Santos Pea Cabrera, quien no slo fue uno de los
forjadores de este texto punitivo, como asesor de la Comisin Revisora, sino que hemos de
identificarlo como el nico doctrinario, que en tiempos tan conflictivos, -como el que vivi
nuestro pas en la dcada de los noventa-, se atrevi a dibujar con su fina pluma, un
discurso dogmtico y de poltica criminal de crtica, frente a una legislacin penal de
emergencia (anti-terrorista), que supuso el desmantelamiento de las garantas materiales y
procesales, propias de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
2
. Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal
Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscala Suprema Penal, Magster en Ciencias
Penales por la UNMSM, Ttulo en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad
Castilla La Mancha (Toledo-Espaa), ex Asesor del Despacho de la Fiscala de la Nacin.
Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte
General. Teora General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas; Derecho
Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal. 2 Tomos);
Derecho Penal Econmico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su
conflicto con el Derecho a la Informacin.
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- EL DERECHO PENAL SECURITARIO

El contexto de la Seguridad Ciudadana as como la ideologa de la
Seguridad Nacional, propician consecuencias importantes en la proyeccin de
poltica criminal de cualquier Nacin; sea cual fuese la estructura basilar del
modelo ius-constitucional vigente, la presencia de factores significativamente
perturbadores, provocan una reformulacin del estado de la cuestin, es decir, el
orden normativo puede verse modificado de forma sustancial, cuando se
identifican estado de conmocin social y, dichos estados cognitivos de
percepcin ciudadana, adquieren gran vitalidad, cuando se advierte la
presencia de fenmenos criminales como el terrorismo u otros crmenes de
intensa gravedad. Se puede decir, entonces, que la descripcin, anlisis,
valoracin y contemplacin del discurrir de la poltica criminal del Estado, tiene
que realizarse bajo un plano histrico-social, esto quiere decir, que las
descripciones y caracterizaciones criminolgicas -que se van sucediendo en el
tiempo y en el espacio-, inciden notablemente, en la forma, los medios y los
instrumentos que el sistema jurdico-estatal ha de emplear para combatir dicho
flagelo social.
En la temtica de abordaje, son dos los puntos que deben distinguirse: -
primero, una poltica criminal que pretende a toda cosa, ser eficaz y rendidora,
en cuanto a reducir las ndices de criminalidad en el pas, que puede o no
respetar en rigor, los principios axiolgicos que legitiman la intervencin del
Derecho penal en un Estado Social y Democrtico de Derecho; y, segundo, los
efectos inmediatos que se esperan obtener con la redefinicin del rumbo de la
poltica penal, en el sentido de que los polticos, en su quehacer normativo
(legislativo), no slo buscan hacer freno, -a esa incesante y peligrosa
delincuencia-, sino que tambin pretenden alcanzar rditos polticos, en trminos
electoreros, signifique captar a una gran cantidad de votantes, lo cual implica
generar un estado cognitivo-perceptivo de seguridad ciudadana. Es el estado
de inseguridad, que la sociedad moderna padece, que es justamente
23

aprovechada, para que proceda esta expansin incontenible del Derecho
penal
3
, donde los miembros de la sociedad, al constituirse en vctimas
potenciales, de esta iracunda criminalidad, asumen un protagonismo de
relevancia
4
.

3
. El Derecho penal aparece as como una suerte de catalizador- de demandas de
seguridad cognitiva, que se incrementan de forma significativa ante la aparicin de
nuevos riesgos, producto del avance y desarrollo de la ciencia y de la tecnologa; la
forma de cmo los ciudadanos interactan ahora, supone la posibilidad no poco
probable-, de que se manifiestan conductas portadores de un riesgo para los bienes
jurdicos. Sin embargo, esta nueva definicin descriptiva de la sociedad moderna, si bien
puede justificar el reconocimiento de nuevos bienes jurdicos necesitados de tutela
punitiva-, los ya existentes, es decir, aquellos que ya se encuentran reconocidos por el
ordenamiento jurdico, son objeto de un reforzamiento de la proteccin penal, mediando
la intensificacin de la respuesta punitiva o a travs de la inclusin de modalidades
agravadas, determinado ello, por la forma de cmo se transmiten los hechos por parte de
los medios de comunicacin social, quienes al magnificar los acontecimientos sucedidos,
provocan en la poblacin un estado de temor, de angustia, que es plasmado en la
demanda de mayor amenaza punitiva y, al final, se ancla en una normatividad penal,
que termina por socavar los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, as como
de negar los fines preventivos-especiales de la pena; descripcin que es abordado por
Silva-Snchez, indicando que la relacin de la sensacin social de inseguridad frente al
delito con el modo de proceder de los medios de comunicacin (), se ve en la
reiteracin y la propia actitud (dramatizacin, morbo) con la que se examinan
determinadas noticias acta a modo de multiplicador de los ilcitos y las catstrofes,
generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo
objetivo; La Expansin del Derecho Penal, cit., p. 38; as, Gonzlez Cussac, al sostener
que en tanto percepcin subjetiva, el miedo a la criminalidad se orienta selectivamente
hacia las formas ms visibles de la criminalidad: terrorismo, delincuencia callejera,
violencia domstica. Son los estereotipos de criminal, frente a los cuales la intervencin
punitiva acta como mecanismos polticos de respuesta a las inquietudes sociales,
creadas hbilmente por las estrategias de sensibilizacin de la opinin pblica y la
induccin a la alarma social; El Derecho Penal frente al Terrorismo; reflexiones sobre el
concepto y tratamiento penal, cit., p. 64.
4
. En opinin de Dez Riplles, el protagonismo adquirido por los intereses y demandas de
las vctimas en el diseo de la reciente poltica criminal intervencionista se presenta como
una reaccin enmpacipadora de las clases sociales ms desfavorecidas frente a la
criminalidad de los poderosos, sujetos que se encontraran detrs del conjunto de
comportamientos que se trata de atajar la actual poltica criminal expansiva; (), lo que
la poblacin demanda son actuaciones enrgicas contra la delincuencia clsica, la que
nace de los aledaos de la desocializacin y la marginacin, sectores sociales respecto a
los que, adems, se ha producido un notable desapego y desinters por parte de las
clases sociales medias mayoritarias; las exigencias de actuacin sobre la delincuencia de
los poderosos, sin desaparecer, ocupan un lugar secundario y, desde luego, no se percibe
entre esas clases medias una prdida del encanto que le producen los sectores sociales
privilegiados y su pauta de comportamiento; Estudios Penales y de Poltica Criminal, cit.,
ps. 131 y 133.
24

A lo dicho, debe aadirse algo de suma relevancia, que estas respuestas
jurdico-penales, que esboza y bosqueja el legislador, ante coyunturas de
enrgica demanda social, propone la puesta en escena de una legislacin de
emergencia, cuya principal caracterstica es la gradual relativizacin de las
garantas materiales y procesales, inmanentes al concepto del Estado
Constitucional de Derecho. Conforme a dicha orientacin poltica, se pone en
cuestionamiento su intrnseca legitimidad as como su permanencia en el
tiempo, desnaturalizando su excepcionalidad; de ah, que debamos ingresar al
terreno de la discusin, un tema de ponderacin, Cul es la cuota necesaria de
sacrificio garantista, que el Estado debe deponer, para combatir eficazmente
esta cruenta criminalidad? De hecho, se identifica ac este grave drama, esta
dialctica a veces irreconciliable-, entre la proteccin de las libertades
fundamentales individuales, con la tutela de la sociedad; en puridad de la
verdad, esta empresa se torna en complicada, cuando se debe esbozar un
programa de poltica criminal encaminada a la eficacia, pero a su vez, sin
degradacin de las garantas fundamentales. Estado de la cuestin, que pone en
serios aprietos a quienes izan la bandera y enarbolan los estandartes del excesivo
Garantismo.
Segn la idea anotada, no queremos decir, que tengamos que avalar
propuestas excesivamente punitivistas, como la que se extrae de este equvoco
concepto del Derecho Penal del Enemigo, sino de que el discurso
programtico y realista-, nos permita anclar en direcciones doctrinarias
(dogmticas), ajustables a las aristas de un orden democrtico de derecho,
donde todos los ciudadanos tienen el derecho de convivir socialmente, bajo un
estado de seguridad y paz social y, de que se la tutela punitiva, no slo parte de
una visin atomizada del ser humano, sino desde su faz social, en cuanto a
posibilitar su participacin en concretos mbitos socio-econmicos-culturales
5
;

5
. As, Silva-Snchez, al sostener que el Derecho penal es un instrumento cualificado de
proteccin de bienes jurdicos especialmente importantes. Sentado esto, parece obligado
tener en cuenta la posibilidad de que su expansin obedezca, al menos en parte, ya a la
aparicin de nuevos bienes jurdicos de nuevos intereses o de nuevas valoraciones de
intereses preexistentes ya al aumento de valor experimentado por algunos de los que
25

mas ello no puede significar, que se pretendan emplear terminologas propias del
Derecho de Guerra, acuadas en tiempos de excesiva ideologizacin de la
respuesta penal, donde las razones del Estado, mejor dicho de quienes
representan el poder poltico-gubernativo-, se superponen a los dictados del
Derecho y de la Razn, justamente cuando imperan las primeras, es que se
construye un modelo autoritario, maximalista, negador y abiertamente violador
de los derechos fundamentales y, a ese nivel no puede caer una Nacin, que se
dice ser civilizada y humanista. Este es sin duda, el grave peligro que se corre,
cuando se procede a sancionar normativas penales, sin reflexionar las
consecuencias que se pueden ocasionar, cuando se provoca la ruptura entre la
poltica criminal y los lmites legitimadores de un Derecho penal democrtico.
Convenimos, por tanto, que los rditos que pueden obtenerse en la lucha
contra criminalidades -tan complejas como el terrorismo-, mediando la utilizacin
de una normativa draconiana y maximalista, pueden verse enturbiados
(contaminados), mejor dicho deslegitimados, cuando quienes fueron objeto de
una sancin por parte de los tribunales de justicia, logran decisiones
emblemticas favorables por parte de las Cortes y Tribunales (regionales e
internacionales). No olvidemos que el Per es una Nacin que se encuentra
adscrita a un sistema interamericano de justicia y de orden global, por lo que
nuestro pas tiene compromisos internacionales que tiene el deber de cumplir; sino
fuese as, no se hubiese tenido que derogar todo el andamiaje legislativo que
fuera sancionado al inicio de la dcada los noventa y, as no se hubiese tenido
que procesar y juzgador nuevamente a confesos subversivos. A nuestro entender,
el Estado, debe preservar siempre un nivel tico frente a la sociedad, no se puede
rebajar a la misma condicin del delincuente, no se puede responder de la
misma forma, de cmo acta la criminalidad; no en vano, los integrantes del
comando clandestino (para-estatal) del Grupo Colina, han sido procesados,
juzgados y sancionados punitivamente, por los asesinatos cometidos en la lucha

existan con anterioridad, que podra legitimar su proteccin a travs del Derecho penal;
La Expansin del Derecho Penal, cit., p. 25.
26

contra el terrorismo as como un ex jefe de Estado, por graves violaciones a los
derechos humanos
6
.
Es de verse, tambin, que existe una falsa percepcin de la poblacin,
cuando el Estado hace uso de una legislacin penal esencialmente
criminalizadora- en cuanto a un estado de seguridad ciudadana, pues no se
toma en consideracin, que la relativizacin de las libertades fundamentales,
puede significar a la postre, que cualquier ciudadano pueda ser vctima de esta
opresin estatal, sin estar incurso en delito alguno. Poner el acento en dicho
aspecto, significa motivar una sensible reflexin, de los riesgos que pueden
desencadenar las legislaciones penales de emergencia en cualquier sociedad,
construida basilarmente sobre el arquetipo del contenido esencial de los
derechos fundamentales.
Segn la lnea argumental esbozada, se puede sealar con toda
correccin, que en las ltimas dcadas el Per as como otros pases de la regin,
han ido experimentando ciertos fenmenos legislativos, que en el mbito
concreto del Derecho penal, ha significado su utilizacin desmedida e incesante,
que bajo el cors de otorgar una mayor seguridad ciudadana, ha implicado una
suerte de politizacin, donde la norma jurdico-penal es orientada a fines
comunicativos-cognitivos, tendentes a canalizar y/o catalizar las desesperadas
ansias de mayor penalizacin de la sociedad, sin interesar que sus esquelas
normativas resulten abiertamente lesivas a las garantas fundamentales de un
Derecho penal democrtico. Lo peculiar a todo esto, es que la expansin que
sufre el Derecho penal por obra y cuenta del legislador-, toma lugar en un
contexto donde se postulaba con toda fuerza, su modernizacin, expresada en
la ampliacin de su intervencin, en nuevas esferas sociales y econmicas;
resultando, que el nuevo y moderno Derecho penal, tendra que ver con la tutela
punitiva del Medio Ambiente y del Orden Econmico as como otros intereses
jurdicos supraindividuales, lo cual se correspondera con el denominado
Derecho Penal del Riesgo; sin embargo, vemos, que el foco de atencin de la

6
. Vide, al respecto, Schnemann, B.; Cuestiones bsicas del Derecho Penal en los
umbrales del tercer milenio, cit., p. 178.
27

poltica penal actual, se focaliza en los delitos convencionales, segn la doctrina
de la Seguridad Ciudadana, incidiendo en un plano muy dismil de actuacin,
pues por un lado, se incrementan duramente las sanciones penales, se proscriben
los beneficios penitenciaros y se incluyen nuevas circunstancias de agravacin,
mientras que en el ncleo del Derecho penal moderno, procede todo lo
contrario, al advertirse una desregulacin jurdico-penal, que en el Per ha
significado la despenalizacin de un nmero significativo de los delitos
econmicos, conforme la dacin de los Decretos Legislativos Nos. 1034 y 1044
7
.
Situacin que abona poco, en la consolidacin de una verdadera democracia,
en el sentido de que los protagonistas de la criminalidad de los poderosos son
tratados con guantes de seda, mientras la delincuencia marginal recibe un
tratamiento punitivo sumamente riguroso. A decir de Dez Riplles, junto al
concepto del riesgo, el concepto de expansin ha venido siendo otra de las
ideas motrices del debate sobre la modernizacin del derecho penal. Con ella se
quera expresar que la intencin de las nuevas realidades delictivas aconsejaba
proceder a una ampliacin de los contenidos del derecho penal; donde la
irrupcin de la Seguridad Ciudadana () han sentado las bases para un nuevo
progreso en la conformacin del marco analtico en el que podr arraigar el
modelo penal de la seguridad ciudadana. En efecto, el concepto de
expansin deja ya de referirse primordialmente a las nuevas formas de
criminalidad propias de la sociedad del riesgo, las cuales pasan a ocupar, dentro
del nuevo concepto de expansin, un lugar marginal, tanto cuantitativa como
cualitativamente
8
.

La fuerte dosis de ideologizacin del Derecho penal, se demuestra
claramente cuando las reformas punitivas, vienen a recoger los intereses
programticos (ideolgicos) de ciertos sectores representativos de la sociedad,
los cuales no siempre convergen con aquellos que tiende a tutelar el derecho
punitivo.

7
. Vide, al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal Econmico. Jurista
Editores, Lima, 2009.
8
. Dez Riplles, J.L.; Estudios Penales y de Poltica Criminal, cit., p. 134.
28

A decir de Miranda Estrampes, este fenmeno conocido como populismo
punitivo o penal se caracteriza por una inmediata y permanente llamada al
Derecho Penal para hacer frente a determinadas problemticas sociales
caracterizadas, generalmente, por su repercusin meditica
9
.
Los polticos de hoy en da, les gusta legislar para las galeras, entonan y
perfilan un discurso encaminado a complacer las pretensiones punitivistas de la
sociedad, a complacerlas sin mayor estupor
10
; donde el contenido del lenguaje,
comporta un complexo de ideas trasnochadas, fuera de toda razn jurdica
valedera, pues lo nico que importa es lograr los efectos de una pura sensacin
cognitiva de seguridad
11
; ya no interesan pues los resultados reales, el rendimiento
eficaz de la norma, nicamente la captacin de un mensaje de dureza frente al
crimen y la captacin de una gran masa de electores. El Derecho Penal se
convierte as en un arma poltica que genera, a corto y medio plazo, fructferos
rditos polticos y electorales a los partidos polticos en el poder y, tambin a la
oposicin
12
. Meses atrs, en tiempos de campaa electoral, se pudo avizorar a
algunos postulantes al Congreso de la Repblica, que no dudaron en ofertar
pena de muerte para los violadores, castraciones corporales y de retornar a los
jueces sin rostro, lo que evoca una imagen catastrfica e irracional, de cmo se
pretende direccionar la poltica criminal en el Per.
Con lo dicho no se quiere decir que el Derecho penal no debe ejercer rol
alguno en la prevencin delictiva, sobre todo ante delincuencias tan graves

9
. Miranda Estrampes, M.; El Populismo Penal. Anlisis crtico al modelo penal securitario.
En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal (co-autora con Pea Cabrera Freyre, A.R.),
cit., p. 529.
10
. As, Miranda Estrampes, al sostener que en muchas ocasiones la actual redaccin y
aprobacin de las leyes penales no obedece a una reflexin serena, racional y
consensuada del legislador, sino que se realiza de forma precipitada e improvisada, al
comps que marca la coyuntura poltica de un pas o para dar respuesta a las demandas
de venganza procedentes de determinados sectores de la ciudadana; El Populismo
Penal, cit., ps. 532-533; dicho nimo vengativo de la sociedad, es alimentado
poderosamente por los medios de comunicacin social, quienes se encargan de
sobredimensionar el hecho, generando todo un espectculo, donde la parafernalia y el
morbo de las personas, constituyen las caractersticas que adornan esta actuacin
injustificada.
11
. As, Gonzlez Cussac, J.L.; El Derecho Penal frente al terrorismo, cit., p. 65.
12
. Miranda Estrampes, M.; El Populismo Penal, cit., p. 533.
29

como el terrorismo, todo lo contrario, debe de intervenir decididamente y con
todo rigor; empero, dicha actuacin tiene que sujetarse a sus principios
fundamentales. No podemos avalar la utilizacin simblica, pedaggica, tica y
poltica de la norma jurdico-penal, puesto que ello termina por generar su propia
deslegitimacin.
Vemos que la orientacin de la poltica criminal, viene proyectada no slo
por condiciones criminolgicas concretas, por una contemplacin de la realidad
social, sino tambin como un instrumento dirigido a apaciguar la sensacin
colectiva de inseguridad de la sociedad. A decir de Silva-Snchez, nuestra
sociedad puede definirse () como la sociedad de la inseguridad sentida (o
como la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos ms significativos de
las sociedades de la era postindustrial es la sensacin general de inseguridad,
esto es, la aparicin de una forma especialmente aguda de vivir el riesgo
13
. Este
riesgo de inseguridad ciudadana, se ve lgicamente incrementado, cuanto toma
lugar un espiral de violencia de amplias magnitudes, como sucede con el
fenmeno de la subversin.
El movimiento expansionista del Derecho penal constituye un fenmeno
poltico criminal imparable
14
, mas una cosa es definir mbitos sociales legtimos de
intervencin punitiva conforme a la nueva descripcin de la sociedad moderna-
, y , otra muy distinta, de hacer uso de una estrategia punitiva, en si negadora de
los derechos fundamentales de los individuos; que, el Derecho penal deba
modernizarse, es una cuestin, que nuestro modo de ver, resulta indiscutible
(orden econmico, medio ambiente, etc.), pero, trazar una legislacin penal que
desmantele las garantas esenciales del Sistema Penal, es algo que no podemos

13
. Silva-Snchez, J.M.; La Expansin del Derecho Penal, cit., p. 32.
14
. En referencia, Silva Snchez, nos indica que no es infrecuente que la expansin del
Derecho penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato
estatal, que buscara en el permanente recurso a la legislacin penal (aparente) solucin
fcil a los problemas sociales, desplazando al plano simblico (esto es, al de la
declaracin de principios, que tranquiliza a la opinin pblica) lo que debera resolverse
en el nivel de los instrumental ( de la proteccin efectiva); La Expansin del Derecho
Penal, cit., p. 21.
30

conciliar, menos legitimar, so pretexto de hacer frente a las amenazas que ponen
en jaque la seguridad de los comunitarios.
En opinin de Cancio Mela, vivimos en un autntico clima punitivista que
se caracteriza por un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de la
criminalizacin como nico criterio poltico-criminal
15
.
El proceso de formacin de las leyes jurdico-penales, debe estar revestida
no slo de un juego democrtico, de que todos los actores comprometidos estn
en posibilidad de ofrecer sus propuestas, sino que deben pasar por un filtro de
valoracin axiolgica, en cuanto a los valores que dicho proceder legislativo
debe respetar.
Cuando de la criminalidad subversiva, hablamos, en el umbral del tercer
milenio, cabe destacar que la escala terrorista que azot nuestras ciudades en las
dcadas de los ochenta y noventas, ya no cuenta con la misma intensidad y
magnitud; se cuenta en la actualidad que ciertos focos subversivos, que actan
en las zonas agrestes y alejadas del urbanismo, desprovistos de la peligrosidad,
que los caracterizaron en tiempos pretritos.

2.- LA LEGISLACIN PENAL DE EMERGENCIA

La norma responde a una determinada coyuntura histrico-social, es decir
la sancin de una particular legislacin, importa la respuesta que el ordenamiento
jurdico emite ante determinados hechos (sucesos), que aparecen en el contexto
sociolgico; conforme, se van apreciando ciertos comportamientos socialmente
negativos, es que se procede a la penalizacin de conductas, que a
consideracin del legislador, merecen ser catalogadas como delictivos.
Es de verse, que el fenmeno delictivo importa una manifestacin propia
del ser humano, que toma lugar en un determinado espacio temporal; resultando

15
. Cancio Meli, M.; Derecho penal del enemigo, cit., p. 70.
31

que el hecho punible revela varias aristas, lo que incide en reconocer variadas
tipologas del injusto penal; sin duda, la criminalidad del siglo XIX no es la misma
del siglo XXI.
El hombre, as como el Estado y la sociedad, constituyen elementos a
saber, pasibles de una permanente mutacin, desarrollo e incesante dinamismo;
por mor, se deja de lado, la visin antropolgica, etiolgica del crimen, para
adoptar una perspectiva sociolgica del crimen, de la cual se advierte que es el
delito es una produccin ms de la sociedad. No es igual, aquel tiempo, donde la
riqueza radicaba en la tenencia de la tierra y en el latifundio, apareciendo los
delitos del Robo y el Hurto, donde la clase servil, eran los potenciales agentes del
delito, con aquella que se identifica, en la sociedad post-industrial, donde al
masificarse los medios de comunicacin social, los aparatos comunicativos as
como el desarrollo de la ciencia, determina la aparicin de la criminalidad
informtica, los delitos de manipulacin gentica, etc.
Dicho lo anterior, la norma jurdico-penal est en la obligacin de
adaptarse a los nuevos tiempos; no existe ciencia alguna que sea esttica e
inamovible, menos la ciencia jurdico-penal. Es por ello, que una de las misiones
esenciales de la poltica criminal es de ser contemplativa, en esencia
valorativa, de observar estos nuevos fenmenos sociales y as esbozar una
reforma penal de lege ferenda, con arreglo a los principios de legalidad, lesividad
y de culpabilidad; en tal merced, que se ha ido construyendo en el devenir del
tiempo, una nueva imagen del Derecho penal, que no se corresponde con su
imagen tradicional, lo cual no ha de suponer necesariamente que ello sea
ilegtimo, pues dichos mbitos de intervencin, tienden a justificarse, segn el rol
fundamental del derecho punitivo: la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
Cuando del delito de Terrorismo nos referimos-, hemos de remontarnos a la
dcada de los fines de los setenta y principio de los ochenta, donde puede
observarse dos aspectos a saber: -una fuerte crisis del sistema capitalista (ultra-
liberal), producto de las anomias propias del modelo, generando profundas
desigualdades sociales y medios legales de explotacin a las clases ms
32

empobrecidas, inequidad en la distribucin de la riqueza, se ensanchan las
brechas entre los sectores ms privilegiados (empresariado), con los ms
desfavorecidos y, segundo, la crisis del Estado de Bienestar
16
, la recesin
econmica, producto de un excesivo populismo y clientelismo econmico, dio
como resultado un Estado incapaz de poder satisfacer las demandas ms
elementales de la poblacin. Surge as, un discurso poltico e ideolgico de
extrema izquierda, anti-sistema, que propone la toma del poder mediante el uso
de las armas, esto es, no se pretende lograr el poder, a travs del proceso
eleccionario, sino con el uso extremo de la violencia, configurando una
descripcin apocalptica, de lo que debe significar el debate de las ideas, la
confrontacin de programas polticos, pues lo que vale ac es la interiorizacin
del mensaje con la fuerza de las bayonetas y el detonante de los explosivos.
Segn los dictados de un orden democrtico de derecho, las ideas y las
posturas se debaten, se discute, en base al dilogo permanente, por parte de los
actores comprometidos, este constituye el instrumento ms poderoso, merced al
cual se construye el Estado de Derecho, pilar de un orden, basado en el respeto
irrestricto a los derechos y libertades, que la Ley Fundamental reconoce; siendo
as, todo aquel medio que desconozca dichas vas, y que tienda a usar la fuerza,
la violencia y la coaccin, ha de ser repudiado y rechazado, bajo todo contexto,
de forma que quien procede de esa manera, ha de merecer el reproche jurdico-
social ms intenso, que ese mismo ordenamiento consagra, donde el soporte
ideolgico y poltico, por el cual puede ir premunido dicha estrategia discursiva,
no enerva en el ms mnimo pice la declarada antijuridicidad penal de dichos
comportamientos.
Entonces, hemos de indicar lo siguiente: si bien nuestro CP de 1991,
contaba ya dentro de sus esquelas normativas, el delito de Terrorismo,
especficamente en el Captulo II del Ttulo XIV, a partir de la asonada de violencia

16
. Miranda Estrampes, analizando las causas de expansin del populismo punitivo, indica
que las polticas econmicas han producido un notable recorte en los niveles del Estado
de Bienestar (Welfare State), que empez a resquebrajarse con la explosin de la
denominada crisis fiscal del Estado, fruto de un aumento del gasto pblico de forma
ms rpida que los ingresos; El Populismo Penal, cit., p. 541.
33

subversiva que se gesta al principio de la dcada de los noventa, es que el
gobierno de aquel entonces, decide formular una ley penal especial DL N
25475 de mayo de 1992. Por consiguiente, si es que procedi a legislar de esa
manera, era porque se quera formular una legislacin penal, con ciertas
particularidades y especificaciones, ajenas al Derecho penal garantista, que se
supone adquiri carta de ciudadana con la sancin de la novsima codificacin
penal. A partir de dicho momento, es que en el Per, se dicta todo un complexo
normativo, encaminado a enfrentar con toda energa y severidad, al fenmeno
subversivo, lo que se encuadrara en lo que conocemos como legislacin penal
de emergencia.
Conforme lo anotado, cabe preguntarse si es que el Derecho penal debe
responder de forma excepcional ante estas fenomenologas que alcanzan niveles
tan altos de violencia- y si dicha excepcionalidad justifica que la normativa que
se dict en aquel tiempo, deba permanecer en la normatividad de forma
inexorable. Dicho de otro modo: las cosas as concebidas nos revelan la
convivencia en la ordenacin punitiva, que por un lado, manifiesta contornos
punitivos, reacciones y definiciones resultan incompatibles con un Derecho penal
democrtico y, otro grueso de la penalidad, ajustable a las garantas del modelo
constitucional anotado, una suerte de confluencia normativa de un Derecho
Penal del Enemigo con un Derecho Penal del Ciudadano.
Como lo seala con toda claridad Pea Cabrera, la pretensin confesa es
la construccin temporal y excepcional de esta clase de reacciones punitivas, de
ah que la realidad explana una curiosa excepcionalidad normalidad. Lo
relevante es que esta normatividad temporal y excepcional amenazadoramente
se viene convirtiendo en un orden jurdico estable y resueltamente normal. Este
mbito viene a constituir la base de un Estado autoritario de Derecho,
caracterizado por inflexibilidad de las leyes, especialmente las penales y,
consecuentemente, la restriccin de los Derechos Humanos
17
.

17
. Pea Cabrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 47.
34

Vayamos a ver cules han de ser las causales, por las cuales un Estado
Constitucional de Derecho, puede promover legtimamente estados de
emergencia y/o de excepcin y, si ello, convalida a su vez, la posibilidad de
dictar una ley penal de emergencia, conforme se desprende del contenido del
DL N 25475 y leyes conexas. De forma primera, habra que decir, que el
estandarte de esta legislacin excepcional, viene promocionada por la defensa
del orden pblico o de la seguridad ciudadana, como bienes jurdicos que
son encumbrados en la cspide de intereses jurdicos a tutelar por el orden
jurdico.
El artculo 137 de la Constitucin Poltica del Estado, dispone que:
El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros,
puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte
de l, y dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente, los estados de
excepcin que en este artculo se contemplan:
Estado de emergencia, en caso de perturbacin de la paz o del orden
interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la
Nacin. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los
derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la
inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio
comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artculo 2 y en el inciso 24, apartado f
del mismo artculo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.
El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta das. Su prrroga
requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno si as lo dispone el Presidente de la Repblica.
De la normatividad invocada se colige, que ciertas situaciones (de
emergencia), cuando se pone en grave riesgo y amenaza, la paz o el orden
interno, estamos frente a circunstancia de grave conmocin pblica, donde la
tranquilidad pblica se ve desestabilizada ante agresiones y/o ataques de
naturaleza antijurdica, de ah, que consecuencia a ello, sea de suspender el libre
ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales. Empero, una cuestin
35

son las normas que regulan el ejercicio de los derechos fundamentales y, otra muy
distinta, el mbito de intervencin del Derecho penal, frente a crmenes como el
terrorismo y el narcotrfico y, otro aspecto no de menor relevancia, es definir el
marco temporal de su vigencia normativa, que como bien se dice en el precepto
constitucional, ste no puede exceder un tiempo prudencial, de no ser as, la
permanencia indefina de la legislacin de emergencia, implicara quebrantar
gravemente la estructura basilar del Estado Constitucional de Derecho.
Continuando con el abordaje del tema que nos ocupa, resulta importante,
distinguir dos aspectos a saber: una la legitimidad de las leyes penales de
emergencia y, segundo, cuales son los lmites que puede alcanzar dicha
legislacin, en la derogacin suspensiva de ciertos derechos y libertades
fundamentales.
Donini, en la doctrina italiana, hace un apunte muy importante, en cuanto
a la tradicin en todo el desarrollo del siglo XX que se coloca en una lnea de
rechazo de la posibilidad de disciplinar jurdicamente los estados de excepcin.
El hecho es que siempre son invocados para derogar la normalidad del derecho
existente. Por lo tanto, se entrev una verdadera incompatibilidad entre el Estado
de derecho y el Derecho penal de excepcin, porque ste ltimo es expresin de
la razn del Estado (subordinacin de medios no predefinidos a los fines
establecidos por el soberano), en lugar del principio de subordinacin de los fines
polticos al empleo de medios jurdicamente preestablecidos (Ferrajoli)
18
.
Sin duda, una cuestin es un estado de guerra con una Nacin
beligerante, que combatir y contener los efectos devastadores de la
delincuencia comn, sea cual fuese su denominacin (terrorismo); en la medida,
que en el Derecho de Guerra, al contrincante se le puede denominar
enemigo, mientras que el sujeto infractor de la norma (agente terrorista), se le
debe tratar como cualquier ciudadano, al margen de las mayores cuotas de
intervencin que adquiere el Derecho penal. En el marco de una guerra, no se
necesita de una agresin para intervenir, es decir, a fin de neutralizar al enemigo,

18
. Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafos de la modernidad, cit., p. 195.
36

se puede anticipar de forma significativa y, as reducir la posibilidad de ser
agredido, pero en cambio, ante delitos comunes, -como el terrorismo-, el Estado
solo puede intervenir en la esfera de libertad ciudadana, cuando se manifiesta la
lesin y/o la puesta en peligro de un bien jurdico penalmente tutelado-; la
intervencin estatal en todo caso-, mediante las fuerzas del orden, ha de
materializarse cuando ya se detecte un foco evidente de conflictividad social.
No obstante lo anotado, debe reconocerse tambin, que no se requiere
de una guerra, para que el Estado intervenga de forma enrgica, ante quienes se
manifiestan en contra de las bases elementales de un orden democrtico de
derecho, de quienes con su violento accionar ponen en riesgo la integridad de
los intereses jurdicos fundamentales. Sin embargo, si bien el Estado y la sociedad
tienen todo el derecho de defenderse, ante estos ataques antijurdicos, no es
menos cierto tambin, que esta lucha no puede realizarse a cualquier costo, pues
existen lmites y contornos predefinidos que las leyes y la Ley Fundamental, prevn
al respecto. Lo importante, a todo esto, es que estas emergencias, sean
configuradas jurdicamente de forma previa y, a su vez, que se define
normativamente los mrgenes, que aquella no pueda desbordar. A tal efecto, no
podemos conciliar con posturas doctrinales basadas en tiempos pretritos-, fuera
de la estructura del Estado Constitucional de Derecho, donde la sancin de las
leyes era expresin pura del poder del gobernante (legibus soluta); si algo, debe
quedar claro y no susceptible de objecin, es que el Derecho no puede ser
subordinado a la poltica, so pena de establecer verdaderos regmenes
autoritarios, lo que se trata, por tanto, es de regular jurdicamente los estados de
emergencia.
No puede dejarse de lado, que los estados de emergencia, por tanto, las
leyes que puedan expedirse en tales circunstancias, son objeto de amparo legal y
constitucional, que de cierta forma obligan a su aceptacin jurdica; otro tema
muy distinto, es los mrgenes de discrecionalidad que pueden manejarse para
adoptarlos en los casos concretos, como los lmites que deben ser respetados, en
la formulacin de las normas que le dan contenido; las emergencias, pueden por
tanto ser legtimas, lo que no son legtimas son los desarrollos normativos que se
37

define bajo su cobertura legal y constitucional; () en definitiva, la emergencia
luego no es ilegtima en cuanto tal, dice Donini: nadie puede permitirse decirlo. En
cuanto tal es un hecho. En todo caso, las normas que la regulan, careciendo de
una reflexin previa porque se ha optado por calificar las emergencias como
no legitimables - tan solo pueden ser objeto de crtica jurdica negativa o de
reflexin poltica
19
.
Este espacio libre del Derecho deja completamente insatisfechas
soluciones jurdicamente obligadas respecto de algunos fenmenos
excepcionales verdaderos, porque perpeta un dominio jurdicamente
incontrolado de la poltica sobre el Derecho, deslegitimado injustamente ms all
de los lmites de aceptabilidad
20
.

La codificacin punitiva de 1991, en su Exposicin de Motivos, declara a
la letra lo siguiente:
El proyecto consagra el importante principio de la co-culpabilidad de la
sociedad en la comisin del delito cuando prescribe que el juzgador deber
tener en cuenta, al momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las
carencias sociales que hubieren afectado al agente (artculo 48). En esta forma
nuestra colectividad estara reconociendo que no brinda iguales posibilidades a
todos los individuos para comportarse con adecuacin a los intereses generales,
aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que
tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre
de la sociedad. La Comisin Revisora concepta que la culpabilidad a la que se
alude, disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya
tenido las oportunidades de comportarse segn las normas de convivencia
social.
Lo que proyecta la motivacin de la ordenacin penal, es que el delito
como hecho social-, incide en una relacin delincuente-sociedad, donde el

19
. Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafos de la modernidad, cit., p. 197.
20
. Donini, M.; El Derecho Penal frente a los desafos de la modernidad, cit., p. 197.
38

primero desobedece las normas de convivencia social, producto a veces, de las
fisuras de la estructura social, pues el sistema no est en posibilidad de ofrecer a
todos las mismas oportunidades de acceso de la riqueza y la prosperidad y, luego
de la comisin del delito, quien ha pagado ya su pena a totalidad, no est en
posibilidad de reinsertarse a la comunidad que fallo-, en tanto la estructura de la
sociedad actual tiene los compartimentos cerrados, el estigma y la rotulacin de
ex penado se constituye en un obstculo real a la verdadera rehabilitacin
social
21
. Quienes ven al Derecho penal (sistmico-funcionalistas), como un
instrumento de reafirmacin cognitiva de las normas, como una suerte de
estabilizacin fctica y de enlace al Derecho, cuando este sujeto quebranta una
norma jurdico-penal, deja de de ser un soporte de seguridad cognitiva, por ende,
normativa, de ah que los fines de la pena, tengan que ver nicamente con el
restablecimiento de fidelidad de las normas, de quienes se han mostrado como
honestos frente al Derecho, mientras el sujeto infractor ha de asumir todos los
costes de su contravencin normativa, ya no es portador de derechos, sino
nicamente de obligaciones. Se olvida as, de la gnesis del delito.
Consecuentemente, resulta empresa fcil, la convalidacin de medidas punitivas
orientadas a la segregacin y neutralizacin del delincuente.
Siguiendo la hilvanacin de las ideas, diremos que no es propiamente el
estado de emergencia lo que debe ser objeto de cuestionamiento, sino mas bien
los contenidos normativos que se pretenden encubrir y legitimar bajo la rotulacin
de la emergencia. Por aadidura, cabe indicar, que tampoco puede
descartarse a rajatabla, que mediando los mecanismos e instrumentos legales
que el orden jurdico consagra propios del Estado Constitucional de Derecho-,
pueda tambin obtenerse resultados promisorios en la lucha contra crmenes
como el terrorismo; debe enfatizarse la idea, que el triunfo, ms que con la
formulacin de las estrategias punitivas, est en las personas que la aplican y en

21
. En palabras de Dez Riplles, la ideologa de la distribucin de riesgos entre individuo y
sociedad, es a mi juicio, un discurso que se sirve de una terminologa tecnocrtica para
ocultar la insolidaridad social que le inspira. El punto de referencia revelador de su
naturaleza se encuentra en que la sociedad no admite, o restringe notablemente, sus
responsabilidades en la gnesis y abordaje de la delincuencia; Estudios Penales y de
Poltica Criminal, cit., p. 140.
39

el Estado mismo, que permite la materialidad de las mismas
22
; constituye una
suerte de facilismo, donde en vez de hacer eficaces lo que ya se tiene, se prefiere
optar por el corte tangencial de las garantas (materiales y procesales), desde un
norte inmediatista, en tanto a la postre, los costes sern mayores, como se
advierte de la legislacin anti-terrorista, que si bien permiti muchas condenas,
ello se opaco luego, con la necesidad de que estos agentes sean sometidos a un
nuevo proceso y juzgamiento, conforme la dacin del Decreto Legislativo N
922
23
.
Schnemann, analizando los fines de la justicia penal, en cuanto a la
vigencia del Derecho y la proteccin de los bienes jurdicos, apunta que el Estado
debe hallar formas de organizacin tambin para que la justicia penal puede
conseguir ese doble fin, sin tener que abandonar las conquistas del Estado de
Derecho del Derecho penal
2425
.
Siendo as, las cuotas de responsabilidad del delito, que deberan repartirse
equitativamente entre la sociedad y el sujeto infractor, se concentran en el
segundo, esto significa que todas las consecuencias deben ser asumidas por
aqul; es as que se abandona por completo el concepto de la co-
responsabilidad de la sociedad en el delito. Dez Riplles, acota que a la
ideologa que refiere-, parte del presupuesto de que individuo y sociedad deben
compartir de forma razonable los riesgos del delito, sin que haya de ser la

22
. Vide, al respecto, Ferrajoli, L.; Democracia y garantismo, cit., ps. 244-245.
23
. Decreto Legislativo que conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N
010-2002-AI/TC, regula la nulidad de los procesos por el delito de traicin a la patria y
dems establece normas sobre el proceso penal aplicable.
24
. Schnemann, B.; Cuestiones bsicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer
milenio, cit., ps. 181-182.
25
. Sobre ello, cabe reflexionar los altos cotes (sociales, econmicos y armados), que ha
trado consigo para los Estados Unidos la intervencin a Irak, donde son muchas las bajas
de soldados norteamericanos, cuantiosos los gastos que cubre tal intervencin armada y,
no se puede pasar por alto, la aguda recesin econmica que el pas del norte, est
padeciendo, con evidentes cuota de impopularidad, as como de descrdito de tales
polticas pblicas, no slo internacionalmente hablando, sino tambin por sus propios
ciudadanos; as, Diz Riplles, al indicar que el acreditado fracaso del modelo
estadounidense en su mbito nacional original fue coetneo a su exportacin al resto del
mundo. Algo semejante pudiera estar sucediendo con el tratamiento de la delincuencia
organizada, la delincuencia callejera y el terrorismo; Estudios Penales y de Poltica
Criminal, cit., p. 153.
40

comunidad la que termine haciendo todo el esfuerzo en la prevencin de la
delincuencia. Por individuo se entiende en este contexto a la persona que ha
cometido o est en trance de cometer un delito. La consecuencia de ese
postulado es que la sociedad rechace hacerse cargo de los costes derivados de
los riesgos de la reincidencia delictiva, tanto de los procedentes de los
delincuentes habituales como de los que con menor intensidad crean asimismo
los delincuentes ocasionales. El corte de ese riesgo ha de pasar ntegramente al
propio delincuente
26
.
Un punto muy importante de la crtica hacia la emergencia penal, es que
no respeta el rgimen de temporalidad que subyace de su naturaleza jurdica,
pues no obstante, que la gravedad de los hechos que justificaron su adopcin ha
desvanecido o se han diluido de forma significativa, esta normativa de
emergencia asume la calidad de permanente
27
. Dicha estimacin, la podemos
identificar en el DL N 25475, en definitiva, hoy en da (pasado ya casi veinte
aos), no se vive la situacin de zozobra subversiva que se padeci a inicios de la
dcada de los noventa. En definitiva, los polticos se aprovechan de la demanda
de mayor seguridad ciudadana por parte de la poblacin- y, as la poltica de
endurecimiento punitivo, que si bien tiene a otros delitos como protagonistas, se
extiende al delito de Terrorismo, generndose una percepcin cognitiva de
mayor seguridad. Las apelaciones a la excepcionalidad temporal de su vigencia
sern una mera coartada legitimatoria mientras no se aborden las causas que
generan este tipo de delincuencia anota Dez Riplles-, abordaje que debiera
permitir dentro de cotas razonables ese tipo de criminalidad
28
.
Como bien apunta Terradillos Basoco, siempre resulta ms fcil preconizar
repuestas excepcionales, entendiendo por tales las que suponen un recorte
sustancial del sistema de garantas penales, si se les disfraza de solucin transitoria
para hacer frente a fenmenos pasajeros. Pero la experiencia prueba que la

26
. Dez Riplles, J.L.; Estudios Penales y de Poltica Criminal, cit., p. 139.
27
. As, Terradillos Basoco, al escribir que las etiquetas, no pueden, () no obstante,
ocultar que lo emergencial, de hecho y considerado el fenmeno ex post, lo es por su
origen identificado como coyuntural-, pero no por su naturaleza, que ha pasado a ser
permanente; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219.
28
. Dez Riplles, J.L.; Estudios Penales y de Poltica Criminal, cit., p. 155.
41

ideologa de la emergencia provoca una ruptura cultural que hace inviables
ulteriores intentos de regreso a la normalidad democrtica
29
; as Pea Cabrera,
al sealar que la excepcionalidad tiene el efecto de causar la ruptura de los
principios bsicos que normalmente presiden y orientan las actividades del
Estado. En efecto, la resonancia se siente en las ramas ms importantes del
ordenamiento jurdico, incidiendo desfavorablemente al cumplimiento de los
objetivos de los distintos mbitos del derecho
30
.
Esta ruptura que se evoca con insistencia-, provoca a su vez, la
deslegitimacin misma del Derecho penal, como medio de control social
institucionalizado, pero no por llevar la etiqueta de emergencia, sino que a su
nombre, haber dado nacimiento a preceptos legales abiertamente
inconstitucionales.

En esta lgica de la emergencia, que es una caracterstica de las
democracias occidentales en los tiempos modernos, viene secunda por las
doctrinas de la Seguridad Ciudadana y de la Seguridad Nacional, constituyen
ideologas que se remontan tiempo atrs, donde el autoritarismo poltico, no tiene
mejor idea de encubrirse en estos conceptos, para proceder a un recorte
sustancias de las garantas y as poder perpetrarse en el poder; lo dicho
encuentra pleno asidero en el Per, pues la lucha contra la subversin, fue el
emblema que el gobierno -de aquel entonces-, empleo y enarbolo en su discurso
programtico, para justificar su permanencia en la administracin
gubernamental, es decir, situaciones de espiral de violencia, son bien
aprovechadas por ciertos polticos, para entronizarse en el poder. Lo sucedido
con el Nacionalsocialismo, el Fascismo y las dictaduras militares en Latinoamrica,
nos revelan claramente esta tendencia poltica, que abraza ciegamente una
orientacin poltica, que no duda en obtener rditos, ante coyunturas de tal
naturaleza. As cuando se apunta en la doctrina argentina especializada que es

29
. Terradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219; Vide, al respecto,
Cancio Meli, M.; Sentido y lmites de los delitos de Terrorismo, cit., p. 362..
30
. Pea Cabrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 54.
42

regla junto con cada emergencia surja una burocracia nacional e internacional
que procure demostrar eficacia para justificar su propia existencia y, como es
natural, uno de los objetivos primeros por ser el ms sencillo, mostrable y
meditico- es promover reformas legislativas penales de corte inquisitorial
31
.
Retomando lo antes anotado, los estados de emergencia, si bien pueden
resultar legtimos en cualquier orden democrtico de derecho, lo importante es
definir con toda precisin sus causales y alcances, como de fijar parmetros
normativos y contornos pre-configurados, cuando se procede al desarrollo de las
normativas en rigor. Como nos seala Sueiro, una poltica criminal que no
establece sus propios lmites es necesariamente autoritaria
32
.
El ltimo autor citado, describe que hoy en da este modelo no se
encuentra totalmente agotado, sino por el contrario es interrogante de muchos si,
tras formas aparentemente democrticas, no se estar intentando filtrar este viejo
modelo, revistindolo de nuevos conceptos y nuevas palabras como fue el
discurso de la Seguridad Nacional aos atrs y el de la Seguridad Ciudadana y el
Derecho Penal del Enemigo en la actualidad
33
. As, Delmas-Marty, cuando escribe
que la tendencia a un verdadero desdoblamiento del sistema penal (puestos que
el modelo excepcional se superpone totalmente al oficial) es caracterstica de la
legislacin posterior a la Segunda Guerra Mundial y se concreta en la
marginacin de la vctima, del grupo social y del delincuente, en el reforzamiento
de los poderes de la polica y en el relajamiento, cuando no en la desaparicin,
del sometimiento a la ley y a la autoridad judicial
34
.
Los modelos de poltica criminal que las Naciones democrticas, recogen
en el seno de su normatividad, fueron esbozados originariamente para ordenar
una legislacin consecuente con los principios rectores de un Derecho penal
democrtico, que no necesariamente ha de reflejar un excesivo Garantismo,
pero s, de encumbrar los derechos y libertades fundamentales en el prtico de

31
. Zaffaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 182.
32
. Sueiro, C.C.; La Poltica Criminal de la Posmodernidad, cit., p. 289.
33
. Sueiro, C.C.; La Poltica Criminal de la Posmodernidad, cit., p. 289.
34
. Delmas-Marty, M.; Modelos actuales de Poltica Criminal, cit., p. 109.
43

los valores esenciales; siendo as, la poltica criminal no puede por mor, significar el
vaciamiento de las garantas sustantivas y procesales, que en rigor se constituyen
en fuente y lmite de la intervencin punitiva estatal.
No es balad, entonces sostener, que bajo esta plataforma ideolgica de la
emergencia, aparezcan las rotulaciones, los estigmas y las denominaciones,
propio del Derecho de Guerra, nos referimos al enemigo, quien al haberse
apartado de forma definitiva del Derecho, ya no est en posibilidad de seguir
siendo portador de una seguridad cognitiva frente a los dems, por ello toma
lugar un proceso de despersonalizacin, que en la prctica suponer despojar a
todos estos enemigos, de los derechos que son portadores los verdaderos
ciudadanos, que se muestran respetuosos y obedientes frente al sistema jurdico.
Se valen del descrdito del Garantismo, en trminos de eficacia, en la lucha
contra la criminalidad, claro, sin sopesar los verdaderos factores que imposibilitan
la contencin de dicha delincuencia
35
.
Hay que recordar, anota Terradillos Basoco, el papel protagonista que
asume el concepto de terrorista, el contrincante irreductible al que no se puede
recuperar, sino destruir. La satanizacin del enemigo -que, con sus actuales
caracteres, nace como respuesta a la criminalidad terrorista organizada- es el
gran alibi justificador de los excesos del poder punitivo
36
.
Se aprecia, por tanto, la vinculacin evidente entre las estrategias penales
de emergencia con la definicin del enemigo en trminos del Derecho penal,
pues precisamente el mbito que definen dichas etiquetas, es lo que promueve el
presunto sustrato legitimador para proceder a sancionar normativas que tienen a
desconocer las garantas fundamentales, que todo ciudadano es portador; pero,
como aquel ya no es considerado ciudadano, ya no tiene derecho de que se
respeten frente a l tales garantas. Y, mientras el escenario criminolgico, revele
comportamientos sumamente peligrosos, para la indemnidad de los bienes

35
. Vide, al respecto, Gonzlez Cussac, J.L.; El Derecho Penal frente al terrorismo:, cit., p.
66.
36
. Terradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219.
44

jurdicos colectivos, los postulados autoritarios de dicha visin forzada del Derecho
penal, encontrarn plena vigencia en el entramado normativo.
El Derecho penal del enemigo hereda elementos importantes de la
ideologa de la emergencia, pero les da, confesadamente, carcter
permanente
37
.
El recordado penalista nacional, Ral Pea Cabrera, an no esbozaba en
su mente, lo que hoy da nos quieren enrostrar en nuestra psique, de que el
Derecho penal del enemigo al constituir una categora conceptual que siempre
ha estado presente en la legislacin de todos los pueblos, no queda ms remedio
que justificarla. Sin embargo, ya en 1992, dicho autor sealaba que la
preocupacin por legitimar el orden pblico conlleva a la ampliacin de los
lmites del poder. No se trata, entonces, de la legitimacin econmica que
subyace y alimenta la legislacin sobre el orden pblico, es decir, todo se
convierte o pretende convertirse en el afianzamiento del ejercicio
excepcionalmente autoritario del poder
38
. Por lo que lneas ms adelante, indica
que no obstante todos los esfuerzos, la legitimacin, en el sentido ms general no
logra su constatacin. Acaece que no se trata solamente de una organizacin
de la fuerza, sino, fundamentalmente, de un despliegue permanente de esta
fuerza organizada que representa el Estado autoritario de Derecho
39
.
Pasado ya casi veinte aos de las declaraciones plasmadas por este
afamado penalista, hemos de preguntarnos Si es acaso, la severa e
inconsecuente legislacin penal que se dict en la dcada de los noventa y, que
en cierta media, permiti lograr un nmero de condenas, legtimo el sistema
penal autoritario? De ninguna forma, no en vano, el Estado peruano tuvo que
responder frente a las decisiones de los Tribunales Internacionales y Regionales,
ante demandas por la flagrante violacin de derechos humanos; la CIDH en su
momento-, declar la incompatibilidad de varios preceptos legales,
componedores de esta normativa, dando lugar tambin, a ciertas decisiones del

37
. Terradillos Basoco, J.; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., p. 219.
38
. Pea Cabrera, R.; Delito de Terrorismo, cit., p. 51.
39
. Pea Cabrera, R.; Delitos de Terrorismo, cit., ps. 51-52.
45

Tribunal Constitucional, que en resumidas cuentas, obligo al Estado peruano a
derogar parte de esta legislacin y de someter nuevamente a dichos
sentenciados, a un Proceso Penal con todas las garantas del debido proceso y la
tutela judicial efectiva.
Los modelos de excepcin, por ende, define la convivencia de dos
esquelas irreconciliables entre s, la forma ms evidente, de tratar a ciudadanos
de forma distinta, a unos, en respeto a las garantas propias del Estado de
Derecho y, a los otros, mediante el desmantelamiento de todas las garantas. El
graves riesgo, es que con el devenir del tiempo, lo excepcional tienda a cubrir
todo el complexo del orden jurdico, con ello, la hipocresa adquirira su verdadera
faceta, y el aniquilamiento del Estado Constitucional de Derecho ser una
realidad, para dar paso a una nueva era de la faz ms oscura y autoritaria del
Derecho penal, es en tal virtud, que el jurista no puede hacer un silencio cmplice
de ello, menos tratar de legitimar lo que no es susceptible de ser legitimado
40
.
En palabras de Zaffaroni, la introduccin del enemigo en el derecho
ordinario (no propiamente blico o de guerra) de un estado de derecho lo
destruye, porque borra los lmites del derecho penal invocando la guerra y los del
derecho humanitario invocando la criminalidad. Aunque se lo haga o quiera
hacer prudentemente, ms tarde o ms temprano, dependiendo de
circunstancias polticas que la concedan ms poder efectivo al soberano,
desemboca en el estado de polica y se desplaza al estado absoluto. Debe
tenerse en cuenta que el espacio de poder efectivo al soberano suele verse
limitado por la lucha entre agencias o corporaciones, pero siempre tiende a
concentrarse y a verticalizarse
41
.

40
. As, Zaffaroni, al sostener que en la medida que el derecho penal (la doctrina), como
programador del poder jurdico de contencin del estado de polica, deje de cumplir esa
funcin, o sea, en la medida en que legitime el trato como enemigos de algunas
personas, renuncia al principio del estado de derecho y con ello acuerda espacios de
avance del poder punitivo sobre todos los ciudadanos y abre el espacio al estado de
polica, o sea, cede terreno en su funcin de contencin o dique en permanente
resistencia; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 169.
41
. Zaffaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit., p. 168.
46

El grave problema y, que no se llega a entender por todos-, incluido los
penalistas, es que fenmenos delictivos como el terrorismo-, no puede ser
frenado, combatido y reducido en todos sus manifestaciones, con el slo uso del
Derecho penal; la descripcin actual de las cosas, hace pensar equvocamente
a la sociedad, que los delitos sern desterrados de la faz de la tierra, con la varita
mgica de la norma jurdico-penal, dejndose de lado los indicadores y/o
factores, que anidan en la comisin de hechos punibles, fisuras, anomias,
contradicciones y desigualdades, que no pueden ser resueltos con ms Derecho
penal, sino mediante otros medios de control social.


- BASES CONCLUSIVAS

Convenimos, en sostener que el Derecho penal naci para poner freno a
todo viso irracional de violencia punitiva, de sustituir a la venganza privada y
luego a la vindicta pblica, para dar lugar a un mecanismo tendiente a ofrecer
una respuesta racional frente al crimen y a humanizar los mecanismos de control
social. Sin duda, cuando hablamos de Derecho penal, hacemos alusin a una
expresin de violencia, pues la pena sin duda-, comporta un ejercicio coactivo
sobre los bienes jurdicos fundamentales, empero dicha violencia ser legtima,
siempre y cuando ofrezca las soluciones ms pacficas posibles, frente a la
conflictividad social producida por el delito, donde la racionalidad de la decisin
de la justicia se basa esencialmente, en su ser portador de un cierto nivel de
tica, ello significa que el Estado no se puede rebajar a la condicin del
delincuente, de ser as, no habra escollo alguno, para legitimar la tortura en las
investigaciones penales y de proceder al castigo corporal. Si llegamos a dicho
dramtico escenario, no slo estaramos ante una involucin y a un proceso de
47

deshumanizacin de la sociedad, sino que estaramos lapidando a lo que
debemos concebir por Derecho penal
42
.
Cuando el resorte punitivo del Estado, deja de ser una reaccin racional y
temperada, sostenida sobre la base de una justicia humana, ya no podemos
hablar de Derecho penal, ser cualquier cosa, menos un instrumento
racionalmente encaminado a resolver los problemas sociales ms graves.
Por otro lado, la pena, segn la orientacin dogmtica, defina por Jakobs,
sera la de restablecer la confianza colectiva, hacia la vigencia de la norma
43
,
dando lugar una visin puramente instrumental de la sancin punitiva, olvidando
que sta tambin debe cumplir un rol, con respecto al sujeto infractor; que se
requiera mantener una lealtad al Derecho y que la desobediencia normativa
suponga desautorizarla, no hay problema en reconocerlo y, que de hecho, la
pena cumple una funcin de prevencin general positiva, en cuanto a la
cohesin entre la sociedad y el orden jurdico, que se materializa a partir de la
seria confirmacin de la pena, a travs de la sentencia de condena que impone
la pena. Empero, no podemos reducir las tareas del Derecho penal, a dicho
norte, sabedores de la utilidad que la pena debe reportar a todos los
protagonistas de la conflictividad social generada por el delito; segn dicho
descripcin conceptual, la instrumentalizacin del Derecho penal se orienta a
una visin trans-personalista, donde la necesidad por cautelar el orden jurdico
como sub-sistema-, coloca a un nivel infra el programa defensor de los derechos
humanos.

42
. Ferrajoli, relata este reconocimiento de la antinomia entre derecho y guerra, entre
pena y venganza se remonta a los orgenes de la civilidad jurdica, cuando el nacimiento
del derecho penal fue representado, en la mitologa griega, con la institucin del
Arepago por Atenea, que puso fin al ciclo de venganza de sangre; Democracia y
garantismo, cit., p. 241.
43
. En opinin de Terradillos Basoco, la distincin entre mantenimiento y establecimiento
de la norma resulta poco til a los efectos pretendidos. La consolidacin de los derechos
humanos es, en efecto, endeble. Pero, en el nivel actual de organizacin de cada Estado
y de la comunidad internacional, nada autoriza a afirmar que el recurso a la guerra
contra quien desconoce esos derechos sea la nica opcin; nada impone que el
establecimiento de la vigencia de la norma tenga que tomar la forma de acto blico.
Porque ya no puede hablarse de momentos iniciales; ya no se procede ab initio, sino
desde el Derecho, todo lo dbil que se quiera, pero existe, con sus instrumentos y
procedimientos propios; Sistema Penal y Estado de Derecho, cit., ps. 223-224.
48

El asunto, pasa por tambin por reconocer, que dichas definiciones
jurdicas, que hacen alusin a las caractersticas particulares del agente delictivo,
donde a parte del desvalor del injusto tpico, aade su peligrosidad frente al
sistema jurdica y ante la sociedad, tendran cierta semejanza con las medidas de
seguridad
44
, que conforme a doctrinas de antao, habran de aplicarse incluso-,
sin necesidad de verificar la comisin de un hecho punible, es decir, penas pre-
delictivas. El Derecho del enemigo cabra pensar-, seala Silva-Snchez, sera
entonces, ante todo el Derecho de las medidas de seguridad aplicables a
imputables peligrosos
45
. Se propugna la revitalizacin de un derecho de medidas
asegurativo para este tipo de delincuentes, con la vuelta a la acumulacin y
cumplimiento sucesivo de pena y medida y la potenciacin de los internamientos
de seguridad antes y despus del cumplimiento de la pena
46
; lo que demostrara,
que se estara apelando a concepciones formuladas por el Positivismo
Criminolgico, mediando un esquema ajeno y contrario a un Derecho Penal del
Acto, donde la reaccin punitiva en principio-, slo ha de medirse en relacin al
contenido material del injusto tpico.
El encuadramiento terico-conceptual, que pone el acento en la
peligrosidad del autor, cuya magnitud e intensidad depender, -no realmente de
su exterior personalidad-, sino ms bien de cuan tan grave es el delito que se le
imputa, a su vez, en que tanta seguridad cognitiva requiere el colectivo social,
para volver a confiar en la vigencia del ordenamiento jurdico.
De las metas que la pena ha de alcanzar, -conforme al programa poltico
criminal pregonado por el Positivismo Criminlogico-, se seala en la doctrina, que
ha desaparecido casi totalmente la de corregir o resocializar al delincuente,

44
. Apunta Donini, que las medidas de seguridad personales son un ejemplo
paradigmtico de Derecho penal orientado al autor (adems de al hecho, siempre
presupuesto), cuya peligrosidad se afirma (en el pasado se presuma) como un dato
naturalstico, son una comunicacin simblica o cultural con el sujeto que sufrir la
eventual sancin. Con la peligrosidad no se dialoga, porque es un estado de
naturaleza, aunque socialmente condicionado en las causas; El Derecho Penal frente a
los desafos, cxit., p. 141; Vide, al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal.
Parte General, T. II, cit., ps. 297-303.
45
. Silva-Snchez, J.M.; La Expansin del Derecho Penal, cit., p. 165.
46
. Dez Riplles, J.L.; Estudios Penales y de Poltica Criminal, cit., p. 146.
49

siendo la inocuizacin, dentro o fuera de prisin, el objetivo que marca en todo
momento su proceder
47
. En efecto, el objetivo ahora, es de permitir la imposicin
de penas, que trasciendan el fundamento de una Culpabilidad por el acto,
definiendo la aplicacin de sanciones indefinidas (pena de cadena perpetua) y,
de proscribir la admisin de los beneficios penitenciarios, en caso de agentes que
cometen delitos graves, sobre todo, aquellos compaginados en la idea del
Derecho penal nuclear; orientacin tendiente a la segregacin absoluta de los
delincuentes, dando lugar a una perniciosa inocuizacin.
A todo ello, cabe indicar que esta estrategia punitiva, cubierta bajo la
denominacin del Derecho Penal del Enemigo, cuenta a su favor con dos
elementos a saber: primero, con la proclividad del legislador de proyectar la
poltica criminal, conforme lo estados de emotividad y de percepcin cognitiva
(de inseguridad) del colectivo social, aunado a una incesante e irrefrenable
criminalidad convencional, donde el enemigo ya no slo es el agente terrorista,
sino tambin el habitual, el reincidente, todo aquel que ya no puede ser portador
de una mnima seguridad cognitiva y, segundo, ante la opacidad del
Garantismo, al cual se le acusara de ser demasiado indulgente y benigno frente
a la delincuencia ms grave. Aspectos que deben ser rigurosamente abordados,
en el sentido, de que la poltica criminal no se puede desvincular de los principios
legitimantes de un Derecho penal democrtico
48
, donde el legislador no puede
funcionalizar la norma jurdico-penal para fines puramente socio-pedaggicos, as
como de corte populista, es precisamente ello, lo que ha incidido en el divorcio
evidente entre los principios rectores de la Parte General del CP, con las figuras
delictivas en particular glosadas en la Parte Especial del CP. Y, finalmente, que no
es la postura del Garantismo, el culpable de la situacin, si fuese as, nos
preguntaramos con razn Porqu la expansin punitivista del Derecho penal
que tom lugar hace ya ms de quince aos, con la dacin de los Decretos
Legislativos Nos. 895, 896 y 897, no han rendido los frutos que se esperaba? Es

47
. Dez Riplles, J.L.; Estudios Penales y de Poltica Criminal, cit., p. 150; As, Miranda
Estrampes, M.; El Populismo Penal, cit., p. 575.
48
. Preferimos apelar a esta acepcin, que al Derecho Penal del Ciudadano, pues ello
podra mal pensar, que se pueda elaborar normativamente un Derecho penal para un
no-ciudadano (inmigrante, el no amigo, etc.).
50

sabido, pues, que no se han podido rebajar los ndices de la criminalidad en el
pas, en tanto no se han aparejado otras medidas de poltica social y de
persecucin penal, en puridad eficaces en la misin preventiva de la
delincuencia; donde la funcin preventivo-general (negativa y positiva), se
encuentran plenamente devaluada, la amenaza punitiva no disuade, no intimida
a estos avezados delincuentes.
En palabras de Zaffaroni, estas reformas son absolutamente ineficaces para
proveer alguna seguridad frente al enemigo de turno, pero son inmediatamente
aprovechadas por las agencias ejecutivas de cada pas para sus propios
objetivos sectoriales (desde eliminar y controlar a la masa de excluidos hasta
crear nuevas cajas de recaudacin o cobrar proteccin)
49
.
Por su parte Ferrrajoli, apunta que la respuesta al terrorismo ser tanto ms
eficaz cuanto ms asimtrica resulte. Y para ello hace falta que no se lo eleve a la
categora de Estado beligerante y que sus agresiones sean reconocidas como
crmenes y no como actos de guerra; que no se le d respuesta con la lgica
primitiva de la guerra y el derecho penal del enemigo, perfectamente simtrica a
la del terrorismo, pues tambin se opone a la lgica del derecho y se proyecta
inevitablemente sobre personas inocentes
50
; en otras palabras dicho: no se debe
plantear un terrorismo desde el Estado.
Entonces, los paliativos a la problemtica en discusin, deben engarzarse
en medidas en realidad eficaces, con ms Derecho penal, con ms penas, no se
podr lograr la ansiada pacificacin de la sociedad, lo nico que se va lograr, es
la consolidacin de un Derecho Penal Autoritario, indeseable para quienes
cultivamos y defendemos el Estado Constitucional de Derecho.




49
. Zaffaroni, E.R.; El enemigo en el Derecho Penal, cit., ps. 182-183.
50
. Ferrajoli, L.; Democracia y garantismo, cit., p. 245.
51







TTULO:

LA LEGISLACIN PENAL SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS
RELACIONADOS CON LA MINERA ILEGAL, LA CORRUPCIN Y EL CRIMEN
ORGANIZADO, A RAZ DEL DECRETO LEGISLATIVO 1106: SUS TIPOLOGAS
PENALES


POR:

- Dr. LAMAS PUCCIO, LUIS ALBERTO




52




















53



LA LEGISLACIN PENAL SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS
RELACIONADOS CON LA MINERA ILEGAL, LA CORRUPCION Y EL CRIMEN
ORGANIZADO, A RAIZ DEL DECRETO LEGISLATIVO 1106: SUS TIPOLOGAS PENALES

Luis Lamas Puccio
51







Marco legal referencial. Problemtica. Fundamentos de la norma legal contra el
lavado de activos y la minera ilegal. Naturaleza jurdica y bien jurdico objeto de
proteccin penal. Actos de conversin. Actos de transferencia. Actos de
ocultamiento. Actos de tenencia. Delito de transporte, ingreso o salida del
territorio nacional de dinero o ttulos valores de origen ilcito. La omisin de
informar. Circunstancias agravantes. La Convencin de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Transnacional Organizada. Otros instrumentos
internacionales








51
Abogado. Socio principal y fundador del Estudio Lamas Puccio & Abogados.
54

MARCO LEGAL REFERENCIAL


Se trata del Decreto Legislativo N 1106 de fecha 18 de abril del ao 2012
denominado Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y
otros delitos relacionados a la minera ilegal y el crimen organizado; del
Acuerdo Plenario N 7-20011/CJ-116 de fecha 6 de diciembre del ao 2011,
pronunciado en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penal Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, asunto Delito de
lavados de activos y medidas de coercin reales; y del Acuerdo Plenario N 3-
2010/CJ-116, pronunciado en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente,
asunto: El delito de lavados de activos.


PROBLEMTICA


Segn la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el delito, UNODC, en
sus Informes Mundiales sobre las Drogas
52
, la magnitud del negocio criminal,
globalizado y transnacional (de marihuana, cocana, drogas opiceas y de
sntesis), se estima en 339,000 millones de dlares de venta anual al por menor. La
labor de prevencin y deteccin, la Unidad de Inteligencia Financiera del Per-
UIF, en el lapso del 2003 a setiembre de 2011 ha detectado que el monto
acumulado involucrado en el lavado de activos mantiene un probable importe
de US$ 5,317 millones. El monto proveniente de actividades vinculadas al TID
asciende a US$ 4,325 millones
53
.

52
World Drug Report 2011. UNODC.
53
Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas. 20102- 2016. Per. Presidencia del
Consejo de Ministros. Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas. DEVIDA.
Pg. 25 y 26. A mediados del ao pasado fue publicado un comunicado de la Oficina de
las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODD) sealando que en los ltimos 5
aos enero 2007 a mayo 2012 se lavaron activos en nuestro pas por US$ 5,347 millones
con dinero de procedencia delictiva, como trfico ilcito de drogas, minera ilegal,
corrupcin y otros. Este impresionante monto equivale al 9.3% de todas nuestras reservas
internacionales netas (US$ 57,722 millones). Sin embargo, esta cifra de la UNODD se queda
corta con la divulgada el 22 de mayo pasado por el fiscal de la Nacin, Jos Pelez,
55



Sobre el particular la dimensin del lavado de activos es insospechable y
resulta difcil conocer las cifras exactas sobre los montos econmicos que estn
en juego, y sobre los intereses que ocultan una actividad que encierra
particulares dificultades cuando se trata de conocer sobre su etiologa.


El advenimiento de lo que se ha descrito como el desplazamiento de una
economa globalizada, se ha visto en gran medida facilitada por una celeridad
sin precedentes a la circulacin de dinero electrnico. Los capitales en fuga, el
producto del delito, el dinero que busca tipos de inters preferenciales o la
compra venta especulativa de divisas, se combinan con los pagos contractuales
y las amortizaciones de las deudas en un vasto circuito de movimientos y
operaciones de una complejidad y celeridad sorprendentes. De hecho, el sistema
financiero mundial proporciona un sustrato indispensable para el comercio
internacional y las inversiones de capitales en un mundo caracterizado por los
intercambios mundiales. La mundializacin de los servicios financieros se ha
convertido en una red de interconexin entre pases, bancos y otras instituciones
financieras como sociedades de corretaje y mercados burstiles, monetarios y
carteras de inversin, convirtindolas en un mecanismo mundial de intercambio
que funciona sin descanso las 24 horas del da
54
.


Al mismo tiempo, la aparicin y desarrollo del dinero electrnico, es decir,
dinero que aparece en forma de smbolos en una pantalla informtica, permite
desplazar fondos de un lugar a otro del mundo con una rapidez y sencillez
inimaginable en otras pocas
55
. No debe sorprendernos que una creciente

quien estim que en el pas se mueven US$ 6,000 millones anuales por lavado de activos
(US$ 4,000 millones de la minera ilegal y US$ 2,000 millones del narcotrfico).
54
Joel Kurtzman. The Death of Money (New York, Simn and Schuster, 1993). Pg.
11. Citado en Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero. Ob., cit. Pg.
29.
55
E. H. Solomon. Virtual Money (New York, Oxford University Prees, 1997). Pg. 39. Ibid.
Pg. 39
56

proporcin de las transferencias mundiales de dinero se hagan por va electrnica
en vez de metlico.


De all que un sistema financiero mundial con estas caractersticas resulte
desde todo punto de vista un panorama ideal para el lavador de dinero, ya
que ofrece un amplio margen y espectro para llevar a cabo todo clase de
transacciones y operaciones legtimas e ilegtimas. Adems no hay ninguna
separacin institucional o funcin aparente entre las transferencias y dinero lcito y
las transferencias del producto de toda clase de delitos y otras formas de
delincuencia. Es prcticamente imposible establecer distinciones, por lo que se
satisface otro requisito del blanqueo eficaz: la posibilidad de incorporar las
operaciones ilcitas y su producto a una masa importante de transferencias
comerciales legtimas
56
.



56
Una vez ms el sistema de transferencias electrnicas vuelve a ser ideal. Segn un
informe de la disuelta United States Office of Technology Assesment , cabe
razonablemente estimar que entre un 0.05 a un 0,1 % de las aproximadamente 700,000
transferencias diarias de fondos por cable contienen fondos blanqueados, por un valor de
unos 300 millones de dlares. (Office of Technology Assesment, Information Technologies
for the Control of Money-Laufdering. Washington, Goverment Printing Office, September
1999. Pg. 1. Denominado en adelante el Informe OTA). Esta suma se desaparece ante
los 2 billones de dlares que se transfieren diariamente por va electrnica, lo que
complica enormemente la labor de identificar los fondos blanqueados. Adems, aunque
la transferencia de banco a banco de fondos acumulados para el saldo de deudas o
fines de prstamos constituyen alrededor de la mitad del volumen total de las
transferencias, esas transferencias pueden contener tambin dinero blanqueado, si media
la complicidad de empleados bancarios corruptos. Aunque se tiene la esperanza de que
los sistemas basados en la inteligencia artificial ofrezcan mejores tcnicas de
discriminacin para la identificacin de dinero blanqueado, el enorme dinamismo del
mundo financiero, el nmero de entidades financieras, la situacin siempre cambiante
de las relaciones y los diversos niveles de actividad dificultan la identificacin de
actividades sospechosas. El problema se ve agravado por la falta de una base de datos
centralizada de transferencias electrnicas y la escasez de detalles sobre los expedidores
y los destinatarios. Refugio Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero. Ob. cit.
Pg. 30.
57

Como se menciona en el Informe de las Naciones Unidas de Fiscalizacin de
Drogas y de Prevencin del Delito al que se hace referencia en el presente
trabajo (Refugios Financieros, Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero), los hechos
expuestos se ven exacerbados por la inclusin en el sistema financiero mundial de
bolsas de valores y otras instituciones financieras que, al permitir el comercio
annimo, facilitan la tarea de oscurecer tanto el origen como la pertenencia de
los fondos
57
. Ciertamente, una caracterstica importante del sector financiero en
estos ltimos aos ha sido la proliferacin de nuevas instituciones y plazas
financieras, la duplicacin de la oferta de servicios entre bancos e instituciones
financieras no bancarias y el desarrollo de nuevas prcticas y mecanismos
bancarios.


El resultado ha sido la aparicin de un sistema complejo que multiplica las
oportunidades para evadir las reglamentaciones, la vigilancia y el control de las
autoridades, pese a los esfuerzos efectuados para reforzar la vigilancia. Nuevas
prcticas bancarias, tales como las prcticas de acceso directo que permiten
que el cliente del banco trmite sus operaciones directamente a travs de su
cuenta por medio de una pantalla informtica que funciona con programas
facilitados por el banco y que socavan la capacidad del mismo banco para
supervisar el movimiento de la cuenta, as como las operaciones efectuadas a
travs de una cuenta conjunta o de una cuenta de trnsito, que es una va
tradicional para apilar operaciones y oscurecer pistas. A partir de all, los
beneficiarios de los fondos pueden ahora manipular la identidad del ltimo
destinatario de los fondos sin que los empleados del banco se den cuenta
58
.



57
La mayora de los llamados parasos fiscales, tienen un sistema de constitucin de
entidades comerciales y de inversiones, que proporcionan al usufructuario el anonimato.
Estas sociedades pueden realizar transacciones comerciales dentro y fuera del pas. La
sociedad ser administrada por un agente comercial que aparecer como ejecutivo
residente. Los abogados locales que constituyeron la sociedad quedarn en los
documentos de constitucin como funcionarios y directores. Luis Lamas Puccio. Trfico
de Drogas y Lavado de Dinero. Ob. cit. Pg. 80.
58
INTERNATIONAL NARCOTICS CONTROL STRATEGY REPORT 1996. (Washington,
Department of States, March 1997). Pg. 106. Mencionado en Refugio Financieros,
Secreto Bancario y Blanqueo de Dinero. OFICINA DE NACIONES UNIDAS DE
FISCALIZACIN DE DROGAS Y DE PREVENCIN DEL DELITO. UNODCCP. Ob. cit. Pg. 31.
58

Esta amalgama institucional entre legitimidad, necesidades financieras,
mundo globalizado y criminalidad organizada, se ha visto reforzada a su vez por
varias novedades, entre las que cabe sealar la relacin droga, corrupcin y
otras formas de patologas sociales particularmente nocivas. El hecho de que los
empresarios del crimen hayan pasado de operar en una serie de mercados
nacionales y regionales, ahora aparecen empujados a operar en un mercado
mundial cada vez ms integrado
59
.



FUNDAMENTOS DE LA NORMA PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y MINERA
ILEGAL


Es motivo de preocupacin en el plano poltico el aumento de la
delincuencia en todas las reas sociales del pas y sus estrechas relaciones que
mantiene con el delito de lavado de activos en sus diferentes modalidades.
Dependiendo de las caractersticas geogrficas y de produccin en el territorio
nacional, la delincuencia ha ido desarrollndose y consolidndose hasta pasar a
convertirse en un problema que no solo relaciona a los que trangreden el sistema
normativo con las autoridades, sino que ha pasado a convertirse en un problema
de seguridad ciudadana a nivel nacional.



59
Existen ciertos indicios que sugieren que, en vez del antiguo modelo de la institucin de
blanqueo ocasional que estaba habitualmente vinculada directamente a uno o a unos
cuantos empresarios o grupos delictivos, ha surgido lo que constituye virtualmente un
sistema integrado de financiacin subterrnea mundial cuyas relaciones con los
empresarios del crimen que recurren a sus servicios tienden a estructurarse a travs de una
serie de operaciones comerciales mnimamente comprometedoras. Vase R.T. NAYLOR.
Hot Money And The Politics. Segunda Edicin. Montrea Black Rose Books. 1994. Mientras
que en el pasado la captura de un grupo delictivo tal vez llevara al descubrimiento del
montaje del blanqueo, ahora se presentan dos objetivos claramente diferenciados que
los servicios de investigacin y vigilancia han de abordar con metodologas distintas. La
persecucin de la delincuencia transnacional requiere un intercambio ms perfecto de
informacin disponible sobre determinado tipo de delincuentes y mejores servicios de
investigacin transnacional y de instruccin de la causa de determinado tipo de
actividades delictivas. UNODCCP. Ob. cit. Pg. 18.
59

Inseguridad, ineficiencia, corrupcin, escasez de recursos econmicos y
corrupcin son algunos de los problemas que denotan una falta de planificacin
para prevenir y tratar la delincuencia en el pas. Se da por sentado que la
delincuencia en sus diferentes modalidades y dependiendo de su capacidad
operativa y organizativa, tiende a penetrar en las actividades legtimas de la
economa nacional con diferentes finalidades, entre las que cabe de destacar: la
legitimacin del producto del delito; lograr que sus actividades sean reconocidas
y aceptadas en el contexto social como si fueran lcitas; y ejercer control en los
lugares en donde actan. Todo ello con el objetivo de obtener el mximo de
ganancias y ventajas econmicas, y de esa manera reducir al mnimo cualquier
tipo de riesgo que pueda afectar sus acciones.


El desarrollo de las actividades productivas a nivel nacional, las actividades
en los mercados ilcitos y la infiltracin de la delincuencia en las actividades
productivas normales, no son temas separados sino que mantienen una estrecha
relacin de dependencia y asociacin. Las organizaciones delictivas van donde
est el dinero y lo que persiguen es maximizar sus ganancias hasta donde se los
permiten las oportunidades sociales y econmicas
60
.


Concientes de esta realidad, el Congreso de la Repblica de conformidad
con las atribuciones que le permite la Constitucin poltica, deleg en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar en materia sustantiva y adjetiva con el objetivo de
regular la investigacin, procesamiento y sanciones en relacin a las personas
naturales y jurdicas, que de una u otra manera tuvieran alguna clase de relacin
con el lavado de activos y otros delitos relacionados con el crimen organizado,
ponindo particular nfasis en la minera informal. El estado a travs de la
delegacin de facultades, fundamenta su decisin de reformular la legislacin
penal, en el incremento preocupante de la criminalidad vinculadas con las
actividades inmersas en la minera ilegal, aunada a su preocupacin por el
problema del deterioro ambiental y el menoscabo de la salud de cientos de
personas que viven en los lugares en donde se da la explotacin minera.


60
Conferencia Ministeriual Mundial sobre la Delincuencia Transnacional Organizada.
Npoles. 1994. E/CONF.88/3. 25 de agosto de 1994. Prrafo. 10.
60


Una relacin entre el dao irreversible que la minera ilegal ha venido
generando en los ltimos aos en el sistema ecolgico, y el deterioro de la salud
de cientos habitantes que viven en las zonas de extraccin mineral y que viven en
su gran mayora en condiciones de extrema de pobreza, aunado al grave dao
al ambiente y la destruccin o sobre explotacin de los recursos naturales, es un
terreno frtil para que la delincuencia se afiance. Como lo seala la misma
disposicin contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minera y
el crimen organizado, el pas asiste a un preocupante incremento de la
criminalidad vinculada con las actividades de minera ilegal, las cuales adems
de daar gravemente el ecosistema, la vida y la salud de las personas, representa
tambin una considerable desestabilizacin del orden econmico, pues estas
actividades ilcitas se encuentran estrechamente ligadas con el blanqueo de
activos o capitales, que buscar dar una aparente matiz de legalidad a bienes de
origen delictivo e introducirlos indebidamente al trfico econmico lcito
61
.


De esa manera, la misma disposicin seala, que el lavado de activos se
convierte hoy en un factor que desestabiliza el orden econmico y perjudica de
manera grave el trfico comercial normal, contaminando el mercado con bienes
y recursos de origen ilcito, en cuyo contexto, la norma refiere, que sin perjuicio
de otros delitos de igual gravedad e incidencia social, las actividades de minera
ilegal representan una considerable fuente del delito de lavado de activos, el
mismo que constituye en la actualidad uno de los fenmenos delictivos ms
complejos del Derecho penal econmico (), y sin duda, uno de los ms lesivos
del orden jurdico social, por la que la lucha del Estado contra estas actividades
ilcitas, debe abordarse de forma integral, tanto en el plano de la prevencin
como la represin
62
.


Se afirma sobre la necesidad de perfeccionar la legislacin sobre lavado de
activos en trminos sustantivos como adjetivos, a los fines de que contenga reglas
y mecanismos que faciliten y viabilicen una efectiva intervencin del Estado. Se
insiste que la legislacin penal debe coadyuvar en la lucha contra la
criminalidad, resaltndose una vez ms la importancia que tiene la normatividad

61
Decreto Legislativo N 1106.|
62
Ibid.
61

en el control del lavado de activos y otros delitos relacionados con la minera
ilegal y el crimen organizado
63
.
NATURALEZA JURDICA Y BIEN JURDICO OBJETO DE PROTECCION


Se ha identificado el lavado de activos a todo acto o procedimiento que se
realiza para darla apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen
origen ilcito. El lavado de activos es un delito no convencional y constituye en la
actualidad un notorio exponente de la moderna criminalidad organizada
64
. En
igualdad de condiciones con sus propias caractersticas, el incremento de la
criminalidad relacionada con las actividades vinculadas con la minera ilegal a
gran escala, adems de daar gravemente el ecosistema, la vida y la salud de
las personas, implica un considerable hecho fuera de la legalidad que afecta por
igual a la economa y el orden socio econmico en todo su conjunto
65
.


Esta vinculacin entre el lavado de activos y minera ilegal a gran escala en
lo relacionado al bien jurdico objeto de proteccin penal, ya no puede ubicarse

63
La ley N 30077 de fecha 26 de julio del ao 2013 incorpora el delito de lavado de
activos en sus modalidades establecidas en los artculos 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del Decreto
Legislativo 1106 de Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a
la minera ilegal y crimen organizado a la legislacin que reprime el crimen organizado.
64
VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. Acuerdo
Plenario N 3-2010/CJ-116. II. Fundamentos jurdicos. La naturaleza y el bien jurdico en el
delito de lavado de activos.
65
La minera ilegal se caracteriza por desarrollarse en lugares remotos, donde existen
pocas instituciones del Estado, lo que dificulta la labor de vigilancia y fiscalizacin en
menoscabo de la legalidad. Lo informal de esta actividad conduce a la ilegalidad,
desarrollndose en distintos niveles: mediana minera, minera a pequea escala y minera
artesanal. Un aspecto que caracteriza a los involucrados es que actan de manera
premeditada, al margen de la ley, por lo general esta es una caracterstica de los mineros
que utilizan maquinaria e invierten en mtodos tecnificados, a diferencia de otro sector
que trabaja sin maquinaria pesada. Un buen sector de los ilegales an teniendo medios
para desarrollarse legalmente, no lo hacen, no pagan impuestos y no permiten el
desarrollo de las comunidades donde se produce la extraccin. A diferencia de otro
grupo humano que ha decidido ingresar al mundo de la legalidad.

Formalizacin de
Mineros artesanales APOGORE 2012 http://www.mineroartesanal.org/index.php/2012-01-
16-14-25-30/notas-de-prensa.
62

y deducirse de la ubicacin sistemtica que anteriormente tena los delitos de
lavado de dinero y los delitos contra el medio ambiente en la parte especial del
Cdigo penal. Evidentemente que surge un problema no solo dogmtica sino de
sistemtica, si se trata de la identificacin y definicin del bien jurdico objeto de
proteccin penal. Sobre este aspecto subsiste la controversia dada la
complejidad y multiplicidad de bienes jurdicos que aparecen en juego y el
desarrollo alcanzado por las sociedades modernas, que hacen complejo definir
un bien jurdico que pueda ser unitario
66
.
De manera tradicional la legislacin penal nacional en materia de represin
del delito de lavado de dinero en sus diferentes modalidades, estuvo circunscrita
a los dispositivos que reprimen el trfico ilcito de drogas. Como lo refiere
Bacigalupo, no hay dudas, de que de una primera lectura, todos parecieran
formalmente proteger la salud pblica de acuerdo con los tratados
internacionales y su constante insistencia en salvaguardar la salud fsica y moral
de la humanidad
67
.

66
Es frecuente en la doctrina y en el derecho penal extranjero, considerar como el bien
jurdico tutelado con la criminalizacin del lavado de activos a las funciones, o a la
estabilidad o al rgimen jurdico que regula la actividad econmica de un pas. Tal opcin
es en algunos casos coherente por la ubicacin sistemtica que corresponde a dicho
delito en los cdigos penales. As, por ejemplo, el derecho penal espaol inserta a los
delitos de lavado de activos como conductas afines a la receptacin (Artculos 301 a
304) en el Titulo XIII del Cdigo Penal de 1995 sobre Delitos contra el patrimonio y contra
el orden socioeconmico. En ese contexto, GOMEZ INIESTA destaca la potencialidad
negativa del blanqueo la cual reside en la desestabilizacin del mercado y de la
economa [Cfr. DIEGO J. GMEZ INIESTA. El Delito de Blanqueo de Capitales en Derecho
Espaol. CEDECS Editorial. Barcelona. 1996, p. 34]. Por su parte, otros autores, como DEL
CARPIO DELGADO, rechazan tal calificacin por lo difuso y ovni comprensivo que resulta
considerar como bien jurdico tutelado al orden socio-econmico, demandando, en
cambio, mayor concrecin y relacin directa o funcional de aqul con la operatividad
del blanqueo de capitales: En definitiva, el orden socioeconmico no constituye el bien
jurdico inmediatamente protegido por el delito de blanqueo de bienes. El legislador a
travs de las distintas conductas tipificadas en el Titulo XIII, protege algunas esferas,
elementos o intereses del orden socioeconmico. Pues bien, aqu est el centro de la
cuestin, en qu medida la tipificacin de las conductas constitutivas de blanqueo de
bienes contribuyen a la proteccin de ese orden socioeconmico y ms
especficamente, que elemento o qu esfera de ste se est protegiendo. En nuestra
opinin es la circulacin de los bienes en el mercado como elemento indispensable para
su normal funcionamiento y de la economa en general, el bien jurdico protegido por el
delito de blanqueo de bienes[Cfr. JUANA DEL CARPIO DELGADO. El Delito de Blanqueo
de Bienes en el Nuevo Cdigo Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1997, p.81]. VI. PLENO
JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. ACUERDO
PLENARIO N 3-2010. ASUNTO.

67
BACIGALUPO E. manual de derecho penal. parte general. Temis. pg. 87.
63


Sobre el particular, como seala Glvez Villegas, uno de los mayores
inconvenientes que suscita el anlisis del delito en cuestin y la interpretacin de
la norma que lo contiene, es la determinacin del bien jurdico protegido,
cuestin que de modo natural ha despertado una ardora polmica a nivel de la
doctrina en la que se han ensayado diversas posturas al respecto, dependiendo
muchas veces de la forma como se ha legislado en cada pas
68
. Sin embargo,
cabe hacer notar que lavado de dinero, en su extrema o particular complejidad
es tambin un fenmeno econmico que afecta una serie de intereses que
oscilan entre la convergencia y el antagonismo: intereses individuales y de grupo,
intereses difusos e intereses referidos a la comunidad considerada en forma
unitaria
69
.

Es necesario evaluar el lavado de dinero en el esquema de las relaciones
econmicas en el marco de la sociedad civil, para cuyos fines es obligacin del
Estado a travs de sus poderes pblicos su intervencin frente a determinadas
actividad que pueden afectar el normal desenvolvimiento del trfico econmico.
Acaso el dinero de procedencia incierta puede ser catalogado como una
actividad econmica productiva normal, resultado de las relaciones econmicas
que corresponden al desenvolvimiento productivo de las actividades
empresariales, burstiles, comerciales o financieras, o por el contrario como en el
presente caso, se trata de criminalizar determinadas conductas que atentan
contra esta clase de relaciones que deben de ser normales dentro del agregado
social.

Por cierto, los enormes ingresos que se obtienen del lavado de dinero
afectan el cimiento mismo de las estructuras y los sistemas financieros de la
colectividad o de un pas, por medio de complicadas operaciones, encaminadas
en la mayora de los casos a legitimar sus fondos ilcitos. Las transferencias ilcitas
de grandes capitales, que en algunos casos rebasan los miles de millones de
dlares suelen desfasar los negocios normales, y representan una grave amenaza
para la estabilidad econmica de grandes sectores poblacionales
70
. Por estas

68
GLVEZ VILLEGAS, TOMAS ALADINO. el delito de lavado de activos. ob. cit. pg.11.
69
PEDRAZZI, CESARE. el bien jurdico en el delito econmico. (trad. de a.a. richart
RODRGUEZ), en barbero santos, marino (comp.): la reforma penal . delitos socio-
econmicos, UNIVERSIDAD complutense, MADRID, 1985, pgs. 279 y ss.
70
LAMAS PUCCIO, LUIS. trfico ilcito de drogas y lavado de dinero. ob. cit. pg. 96.
64

razones, coincidimos con distintos autores sobre la imposibilidad de considerar en
los delitos de lavado de activos, como el bien jurdico objeto de proteccin penal
la salud pblica. As tenemos, que Gmez Pavn afirma, que el sustentar como
bien jurdico protegido en el lavado de dinero la salud pblica, implicara caer en
un grave error de ndole metodolgico, al confundir el bien jurdico protegido con
la ratio legis o la razn incriminadora de la infraccin
71
.


El delito de lavado de activos es un delito de orden pluri-ofensivo con un
marcado contexto en la economa y la licitud de las relaciones normales sobre el
trfico econmico y patrimonial, en tanto que su objetivo la legitimacin de los
fondos mal habidos, afecta de una u otra manera a diferentes aspectos
particularmente relacionados con la transparencia y la licitud de las relaciones
financieras y econmicas normales. Afecta por un lado la moralidad pblica
porque el dinero sucio menoscaba la tica y la transparencia de las actividades
econmicas, comerciales y financieras, y por otro lado, la solidez econmica
misma que aparece penetrada por capitales de procedencia desconocida y
que no tienen un sustento lcito. Cuando hablamos de lavado de dinero. Se
vincula a la proteccin de la economa en su conjunto, en razn a que la
legitimacin o lavado de activos dinero, hace uso de los mecanismos normales
de produccin y transferencia con los cuales se desarrolla la economa, para los
efectos de introducir en la legitimidad dinero sucio o fondos provenientes de otras
actividades que se encuentran al margen de la ley
72
.



71
GMES PAVN, PILAR. el bien jurdico en el delito de receptacin, blanqueo de dinero
y encubrimiento; en el encubrimiento, la receptacin y el blanqueo de dinero. citado por
GLVEZ VILLEGAS TOMS ALADINO Y PRADO DALDARRIAGA, VCTOR ROBERTO. ob. cit.
pg. 130.
72
Los montos que se manejan son ms que elocuentes para proporcionar una idea de la
magnitud y la complejidad del fenmeno del lavado de activos. estimaciones referentes
solo a los delitos vinculados con el trfico ilcito de drogas, sealan cifras astronmicas.
hablan de unos 400,000 millones de dlares mientras que el producto de todas las formas
de delincuencia organizada se han estimado en un billn de dlares. el producto de las
diversas formas de fraude financiero supera casi con seguridad el de el trfico ilcito de
drogas, mientras que el dinero implicado en la evasin fiscal es un mltiplo del producto
del delito, aunque se ignore su magnitud precisa. es ms, debido a la ndole clandestina
de las actividades delictivas, en particular de las actividades delictivas coronadas por el
xito, esas estimaciones son intrnsicamente problemticas. sin embargo, en este
momento lo que interesa es simplemente la enorme cantidad del dinero sucio que llega a
las plazas financieras extraterritoriales y amparadas por el secreto bancario. Refugios
financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero. NACIONES UNIDAS. ob. cit. pg. 51.
65

La economa como objeto de proteccin frente a formas de criminalidad de
gran envergadura, es una posicin que cuenta con una mayor difusin en los
ltimos tiempos en muchos lugares, en particular entre los autores alemanes, sea
refirindose a la conducta punible que se dirige contra el conjunto total de la
economa, o contra ramas o instituciones que son fundamentales para una
sociedad
73
. Sobre este particular, Glvez Villegas manifiesta, que si bien los
actos de lavado o legalizacin de bienes o activos de procedencia ilcita,
afectan el orden o sistema econmico, tambin revisten la condicin de
conductas pluriofensivas de distintos bienes jurdicos penalmente relevantes, y por
ello, tienen enrome trascendencia en la vida poltica, econmica y social del pas
- y de la comunidad internacional -, ya que trastocan el orden econmico-
financiero, afectando su legitimidad y transparencia, a la vez que dificultan la
planificacin y las polticas econmicas estatales
74
.


Asistimos entonces a un ostensible proceso de divergencia entre el anlisis
dogmtico del delito, estructurado en funcin del bien jurdico tutelado y su
vertiente criminolgica, perspectiva esta ltima desde la cual la idea del fin
perseguido por el autor adquiere relevancia
75
. Se trata de considerar legtimos los
procesos de neocriminalizacin, cuando se regulan nuevos fenmenos sociales
que abren posibilidades de dao que antes no se daban, frente a los cuales solo
el Derecho penal puede dar suficiente proteccin penal
76
.


En efecto, como refiere el Prado Saldarriaga, se trata de un delito
pluriofensivo que incluye ciertamente aspectos econmicos, pero no
exclusivamente
77
. Otros autores nacionales plantean opiniones similares, en el

73
LINDEMAN, citado por JESCHECK. el derecho penal econmico alemn, en
Cuadernos de los institutos. instituto de derecho de derecho penal. UNIVERSIDAD
NACIONAL DE CRDOBA. ARGENTINA n xiii. pg. 80. citado a su vez por DE LA RUA
JORGE, en Los delitos contra la confianza en los negocios. UNIVERSIDAD CENTRAL DE
VENEZUELA. CARACAS, 1980. pg.29.
74
GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO. El delito de lavado de activos. ob. cit. pg. xv.
75
HERRERO HERRERO, CSAR. La delincuencia econmica al amparo del fenmeno de la
droga.BIMJ, n 1522 (25.03,1989). pg. 1291, citado por FABIN CAPARROS en El
blanqueo de capitales procedentes de actividades criminales. Ob. cit. pg. 26.
76
ROXIN, CLAUS. el desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo, en dogmtica
penal y poltica CRIMINAL, ABANTO VSQUEZ (trad. y ed.), Lima, 1998. pg 448 y siguintes.
77
PRADO SALDARRIAGA, VICTOR. www.unifr.ch/derechopenal/art/artsaldoc,1 (consulta:
15 de noviembre de 2002). referido por GARCIA CAVERO PERCY, en Derecho penal
econmico, parte general. Colecciones jurdicas. Ara Editores. 2003. pg. 57.
66

sentido de que se trata de un delito multi ofensivo, donde se lesionan varios
bienes jurdicos. Bramont-Arias Torres manifiesta que el delito de lavado de activos
es un delito socioeconmico, por lo que en el fondo el bien jurdico principal de
proteccin es el orden econmico, y dentro del mismo especficamente el trfico
ilcito de bienes que debe imperar en toda sociedad, lo cual se vera afectado
con la circulacin de bienes ilcitos
78
. Sobre el particular, Glvez Villegas,
manifiesta tambin la tesis de la pluriofensividad del lavado de dinero. Aunque
este ltimo autor, refiere que la opcin pluri ofensiva se caracteriza por su
imprecisin, vaguedad e indefinicin
79
.


Desde esta perspectiva, podemos sostener que los delitos de lavado de
activos o dinero, son esencialmente aquellos que por su modo de
funcionamiento, modalidades, por los objetivos que persigue y por la importancia
del perjuicio que causan y ocasionan, son de tal naturaleza que desarregla
considerablemente la estabilidad de una economa en general falseando su
realidad, o restringiendo la confianza que el pblico acuerda en las prcticas
comerciales normales en menoscabado la solvencia y la moral pblica.


Es evidente que la minera ilegal a gran escala tiene connotaciones
ecolgicas, ambientales, polticas, econmicas y sociales. El medio ambiente
constituye un bien jurdico de carcter socio econmico, ya que abarca todas las
condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y
econmicos. Entonces, su proteccin es un elemento fundamental de la
existencia y supervivencia del mundo. La minera ilegal a gran escala y sus
implicancias ambientales implica igual la legitimacin de las ganancias
econmicas que produce en razn a que suscita un importante trfico
econmico entre su extraccin sistemtica y la legitimacin de los fondos por
medio de los procesos que permite la ley, razn por la que se convierte en una
fuente importante que provee recursos financieros, lo que son aprovechados por
todos aquellos que se dedican a estas actividades, con mayor cuando se trata
en una gran mayora de casos que se encuentran al margen de la ley.


78
BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO. algunas precisiones referentes a la ley penal
contra el lavado de activos. libro homenaje al profesor LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS.
EDITORIAL San Marcos, Lima, 2003. pg. 521.
79
GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO. El delito de lavado de activos. Ob. cit. pg. xv.
67


ACTOS DE CONVERSIN


En su acepcin simple, el concepto de conversin implica cualquier
modalidad ideada o empleada por el gnero humano, con la finalidad de
transformar la apariencia, aspectos generales, rasgos exteriores y presentacin de
un bien material en cualquier otra cosa que no permita que se le identifique,
vincularlo con la fuente de su creacin o se conozca su verdadero origen, para
cuyos fines el efecto inmediato que se persigue es desvincularlo o desligarlo de su
fuente primigenia. En el mbito del derecho el concepto de conversin tiene
mayores implicancias, en tanto que la conversin es un acto por excelencia
jurdico que persigue la transformacin mediante la convalidacin de la voluntad
de la persona que lo posee.


El delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversin o
transferencia sobre el dinero, bienes efectos o ganancias, cuyo origen ilcito
conoce o en todo caso deba presumir, con la finalidad de evitar la identificacin
de su origen, su incautacin o decomiso conforme esta establecido en el artculo
del Decreto Legislativo N 1106, es un delito de resultado. La consumacin de
dichos actos, implica necesariamente antes que nada, la verificacin de que el
agente del delito logr o concretiz con tales conductas, en efecto evitar e
impedir la identificacin plena sobre los origines ilcitos de los activos en cuestin.
Esto es asegurar, que tales activos sean eficazmente integrados en el circuito
econmico. El agente logra, aunque sea momentneamente o de manera
mnima dificultar la identificacin de su origen ilcito, o su incautacin o su
decomiso
80
.


Los actos de conversin significan todas las formas posibles de colocacin o
movilizacin primaria de dinero lquido. Una interpretacin gramatical de los actos
de conversin, permite sealar que se trata de todos los actos propios de un

80
GARCIA TORRES MAX. Comentarios Jurdico-doctrina-Jurisprudencia. Pleno
Jurisdiccional sobre lavado de activos. 21 de junio de 2011.
68

proceso de sustitucin de capitales ilcitos, a travs de diversas operaciones
financieras de introduccin del dinero sucio en los circuitos econmicos o
financieros, siempre que sea ejecutada por el agente del delito
81
.En un sentido
amplio, se entiende por conversin toda aquella colocacin de bienes o
capitales, mientras que en un sentido restringido es la operacin econmica que
consiste en colocar bienes y capitales con la finalidad de obtener un
determinado beneficio econmico
82
.


La ley no hace distingos cuando se trata de actos de conversin en relacin
al dinero ilcito, lo que significa que cualquier forma y manera de conversin.
Hablo de convertir dinero socio a travs de la bolsa de valores, actividades
empresariales, ttulo valores, inversiones inmobiliarias, etc., sin que importe la
denominacin del dinero sucio o el sector en donde se realicen actividades de
esta naturaleza
83
. En ese sentido, si por cualquier razn el resultado no se obtiene,
esto es, se frustra de cualquier modo la operacin inicial encubierta de conversin
que el agente busca construir o consolidar sobre los activos que pretende lavar,
se deber calificar a tal inicio de ejecucin como una tentativa, lo cual ser
punible de acuerdo conforme a lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo penal
84
.
Si no se alcanza a culminar el procedimiento de conversin o transferencia de los
activos emprendido por el agente, sea por la intervencin de terceros o de
cualquier persona o por razones ajenas a la voluntad del autor, se sanciona al
autor en la modalidad de tentativa. Se castiga los actos de emprendimiento
dirigidos a la realizacin del delito aunque ste no se haya consumado. Resulta
perfectamente posible castigar como tentativa los actos de conversin,
transferencia, ocultamiento y tenencia que no consigan la identificacin del
origen de los activos, o su incautacin o decomiso. Como lo seala Garca
Cavero, en todo caso, dada la exigencia subjetiva de la tentativa, sta
solamente podra tener lugar en caso de una realizacin dolosa del delito de
lavado de activos
85
.

81
PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Nuevo proceso penal, reforma y poltica criminal.
Idemsa. Lima, 2009. Pg. 384.
82
GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. El delito de lavado de activo. Grijley. Lima, 2004.
Pg. 62.
83
PAUCAR CHAPPA MARCIAL ELOY. La investigacin del delito de lavado de activos.
Editorial Ara. Pg. 36.
84
VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS.
ACUERDO PLENARIO N 3-2010/CJ-116. Pg. 8.
85
GARCA CAVERO. PERCY. Derecho penal econmico. Parte especial. Grigley. Lima,
2007. Pg. 490.
69

ACTOS DE TRANSFERENCIA


El profesor Prado Saldarriaga, seala que los actos de transferencia lo que
buscan es encuadrar operaciones de lavado de activos posteriores a la etapa
inicial de colocacin en el contexto de una operacin subsiguiente a la que se
denomina intercalacin u estratificacin, en donde el objetivo a diferencia del
primero, no es otra cosa que alejar los capitales o bienes convertidos de su origen
ilcito y de su primera transformacin
86
. Como lo refiere el mismo autor, en el
presente caso, recogiendo textualmente lo que tambin mencionan Bauer y
Ulman: En la etapa de la estratificacin, lo que se persigue es ms ocultar el
rastro que une los fondos a la actividad ilcita, mediante la acumulacin de una
serie de complicadas transacciones financieras. Estas transacciones se deben
disfrazar para fundirse con los billones de dlares de transacciones legtimas que
se realizan a diario
87
.


En ese sentido, la transferencia tiene diferentes sentidos, entre los que cabe
de destacar, un aspecto restrictivo de llevar una cosa de un lugar a otro
88
. Otros
autores como Glvez Villegas mencin, que lo importante es entender la
utilizacin del trmino transferencia de bienes de un rea jurdica a otra, al
margen si que existe o no el cambio de la titularidad o poder dominical
89
.


En todo caso, para referirnos a la amplitud del concepto, la transferencia no
solo abarca la trasmisin de cualquier activo a un tercero, sino tambin el hecho
de llevar una cosa de un lugar a otro
90
. Sobre el particular, refiere Garca Cavero,

86
PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob cit. Pg. 143.
87
BAUER PAUL y ULMAN RHODA. Como comprender el ciclo del lavado de dinero, en La
lucha contra el lavado de dinero. Perspectiva econmica. Embajada de los Estados
Unidos de Amrica. Lima, 2001. Pg. 22. Cita mencionada por PRADO SALDARRIAGA
VICTOR. Ob. cit. Pg. 144.
88
BRAMONT ARIAS. TORRES LUIS. Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el
lavado de activos. Libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San
Marcos. Lima, 2003. Pg. 521.
89
GALVEZ VILLEGAS TOMA ALADINO. Ob. Cit. Pgs. 47 y 48.
90
GARCA CAVERO PERCY. Ob. Cit. Pg. 497.
70

que la conducta tpica se materializa, tanto si se cambia de ubicacin un bien
como si se trasmite a terceros
91
.

Como se puede ver, ms que actos de ocultacin o tenencia se trata de
actos de movimiento o de traslacin de los activos del interior al exterior del pas.
En ese sentido, los actos de transferencia de los bienes no requieren
necesariamente un desplazamiento fsico de los mismos, sino que basta una
transmisin jurdica en el sentido de cambio de la titularidad sobre los bienes
92
.


Seala Garca Cavero en relacin a este aspecto, que, en su opinin, la
interpretacin de los elementos del tipo penal debe ser, en principio, de acuerdo
al fin de proteccin de la norma penal, por lo que resultar necesario el sentido
de la prohibicin penal en el delito de lavado de activos. Si la finalidad de la
represin del delito de lavado de activos es evitar que las ganancias ilcitas entren
al mercado de bienes con apariencia de legalidad, resulta entonces coherente
entender que la transferencia de bienes debe tener una apariencia de respeto a
las normas jurdico-civiles. Por lo tanto, si bien no se trata de una transferencia de
bienes en sentido jurdico-civil, deber tener tal apariencia
93
.


Conforme a lo sealado, en materia de actos de conversin, el Decreto
Legislativo N 1106 en relacin a la anterior norma modificada a la que se
denominaba como Ley penal contra el lavado de activos, Ley N 27765 de
fecha 20 de junio de 2002, sustituye el verbo poder por el verbo deber. Implica
una mejor redaccin, en tanto que el verbo poder, significaba un compromiso
insuficiente de una persona cualquiera para presumir o deducir que el dinero,
bienes, efectos o ganancias en cuya transaccin intervena, provenan de una
actividad ilcita, situacin compleja de por s, dado que los capitales de
procedencia ilegal no son fciles de detectar por cualquier persona, con mayor
razn cuando se trata de fondos econmicos de procedencia criminal.


91
Ibid. Pg. 497.
92
SANCHEZ ARANGUEZ. El delito de blanqueo de capitales. Citado por GARCA CAVERO
PERCY. Ob. Cit. Pg. 497.
93
GARCIA CAVERO PERCY. Ob. Cit. Pgs. 497 y 498.
71


Considerando la complejidad que han adquirido las distintas actividades
relacionadas con el lavado de activos, los tradicionales factores que
caracterizaban a la delincuencia tradicional han sido superados por una
actividad criminal estratificada, que utiliza para su propio beneficio todas las
facilidades que actualmente brinda la actividad bancaria y financiera normal.
Los principales caos de blanqueo de dinero descubierto en estos ltimos aos
comparten un mismo rasgo: el aprovechamiento generalizado por organizaciones
delictivas, de las oportunidades ofrecidas por los centros bancarios y los refugios
financieros extraterritoriales para blanquear el producto del delito, obstaculizando
de este modo las investigaciones criminales
94
.


Con los cambios producidos con el Decreto Legislativo N 1106, el concepto
subjetivo relacionado a la capacidad de poder presumir que los fondos o dinero
provenan de una actividad delictiva, ahora se convierte en una actividad
funcional bajo determinadas responsabilidades, en razn que el deber es una
exigencia de orden legal o funcional de primer orden que conmina a un sujeto
obligado a tomar ciertas previsiones en relacin a su intervencin en una
conversin de dinero de procedencia desconocida en dinero blanqueado. Es
decir, cuando menos poder presumir o sospechar por parte del sujeto activo a
travs de una debida diligencia, que las acciones concretas relacionadas a
cada caso en particular y que son objeto de transferencia, tienen un origen
ilcito
95
.

94
OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS DE FISCALIZACIN DE DROGAS Y DE PREVENCIN
DEL DELITO. ODCCP. Refugios financieros, secreto bancario y blanqueo de dinero. Pg.
1.
95
LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA PREVENCIN ANTI LAVADO. La debida diligencia consiste
en desarrollar las acciones que sean necesarias para conocer adecuadamente a los
clientes, reforzando el conocimiento de aquellos que por su actividad o condicin sean
sensibles al lavado de activos o al financiamiento del terrorismo y, en general, cumplir con
todas y cada una de las obligaciones establecidas en la Ley anti lavado, en el Manual
para la Prevencin, en el Cdigo de Conducta y en las disposiciones emitidas por el sujeto
obligado en materia de prevencin del lavado de activos y del financiamiento del
terrorismo, de la manera ms eficiente posible y diligente.
La piedra angular de todo buen programa de cumplimiento es la adopcin e
implementacin de polticas y procedimientos de debida diligencia para los clientes, en
especial los que presentan alto riesgo de blanqueo. El objetivo de estos procedimientos es
permitir a la entidad predecir con relativa certeza los tipos de transacciones que
probablemente realizar un cliente. Estos procedimientos ayudan a determinar en qu
momento las transacciones pueden ser potencialmente sospechosas. El concepto de la
72

ACTOS DE OCULTAMIENTO


El artculo 2 del Decreto Legislativo N 1106 sanciona con una pena privativa
de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince y con ciento veinte a
trescientos cincuenta das multa, a los que adquieren, utilizan, guardan,
administran, custodian, reciben u ocultan o mantienen en su poder, dinero,
bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o deba presumir, con la
finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o decomiso.


Los actos de ocultamiento y tenencia son aquellos que representan en la
legislacin penal a la fase final del proceso del lavado de activos
96
. Significa por
parte del sujeto activo del delito ocultar las ganancias de procedencia ilegal.
Coincidimos con Garca Cavero quien refiere que verbos rectores, como adquirir,
utilizar o administrar no constituyen en sentido estricto actos de ocultamiento o
tenencia. Son ms bien conductas que recaen sobre los bienes de procedencia
delictiva
97
.



debida diligencia del cliente comienza con la verificacin del mismo por parte de la
entidad y con la evaluacin de los riesgos que implica Juan Miguel del Cid Gmez,
Blanqueo Internacional de Capitales, Editorial Deusto, Espaa, Madrid, 2007, Pg. 169.
Los procedimientos deben incluir una debida diligencia reforzada para clientes de alto
riesgo, as como otra continua aplicada a los clientes actuales. Los criterios de debida
diligenciase se establecern en funcin del riesgo asociado a cada grupo de clientes.
Estos procedimientos aportan el marco de referencia para cumplir con las obligaciones
que marca la ley para informar de las operaciones sospechosas (Juan Miguel del Cid
Gmez, Blanqueo Internacional de Capitales, Editorial Deusto, Madrid, 2007, pg. 169).
La debida diligencia est relacionada con el cumplimiento de las normas sobre
conocimiento del cliente y las dems disposiciones sobre prevencin del lavado de
activos y del financiamiento del terrorismo.
Las medidas de debida diligencia respecto del cliente debern adoptarse cuando
(Fuente: Las Cuarenta Recomendaciones, Recomendacin V, del GAFI). Ver LAMAS
PUCCIO LUIS. Inteligencia financiera y operaciones sospechosas. Gaceta Jurdica. 2008.
Primera Edicin.

96
PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pg. 146.
97
GARCIA CAVERO PERCY. Ob. cit. Pg. 498.
73

En realidad, los actos dirigidos a ocultar el origen ilcito de los bienes objeto
de lavado tienen por nica finalidad dar una apariencia externa de legitimidad
que permita encubrir la identidad de los verdaderos sujetos involucrados y su
relacin con los capitales ya legitimados
98
.


As tenemos que:


Guardar: Son conductas que tienen lugar una vez que los activos han
adquirido una ficticia apariencia de legalidad, la que les fue gestada por los
actos anteriores de conversin y transferencia. El ocultamiento de los bienes
lavados con la finalidad de que no puedan ser descubierto su real origen criminal
y por ende a los autores materiales del delito de lavado de activos, nos hace
pensar que la conversin y la transferencia necesariamente son actos previos sin
los cuales hubiera sido imposible ocultarlos o encubrirlos. El agente provee las
condiciones materiales necesarias y adecuadas para darle apariencia de que
son bienes legtimos. El guardar bienes de procedencia ilegal, implica proveer las
condiciones necesarias para su custodia. Segn Glvez Villegas, el guardar bienes
a travs del lavado de activos, no es otra cosa que ocultarlos y protegerlos de la
persecucin e identificacin por parte de las autoridades. Desde el punto de
vista semntico, es tener el cuidado de una cosa, vigilarla o defenderla, aunque
en algunos casos solo es necesario con ponerla en un lugar seguro, sin necesidad
de vigilarla. Desde la perspectiva jurdica es el detentar una cosa con la finalidad
de protegerla de peligros externos cualquiera sea su fuente. En el caso del delito
que analizamos, el guardar implica cuidar o vigilar bienes, dinero, efectos o
ganancias ocultndolos de la persecucin e identificacin de parte de las
autoridades
99
.


Custodiar: Se trata de actos estrictamente de vigilancia sobre los bienes que
si pueden encontrarse ocultos
100
. El que custodia realiza labores de cuidado

98
PAUCAR CHAPPA MARCIAL ELOY. La investigacin del delito de lavados de activos.
Ob. cit. Pg. 37.
99
GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. El delito de lavado de activos. Ob. cit. Pg. 74.
100
PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pg. 148.
74

sobre los bienes, ganancias o efectos. Solo es necesario que vigile, ya sea de
manera directa o indirecta o de modo permanente o transitorio
101
.


Ocultar: Me refiero a toda conducta que persigue esconder en relacin a
terceras personas e impedir identificar sus verdaderos orgenes. Implica todo
acto que suponga esconder fsicamente los bienes lavados dificultando su
identificacin o su hallazgo
102
. Hablo de cualquier actividad de distinta
naturaleza que permita identificar una cosa, bien, dinero o ganancias
procedentes de una actividad ilcita.



ACTOS DE TENENCIA


La tenencia es la posesin misma de los bienes que han sido lavados a travs
de diferentes medios o procedimientos. No interesa si se encuentran ocultos o
encubiertos dado que lo trascendente es mantener una posesin sobre ellos.
Como establece Glvez Villegas, la posesin se refiere a aquella relacin de
hecho que existe entre una persona y una cosa, ya sea un bien mueble o
inmueble, al margen si es legtima o ilegtima
103
, aunque en el caso del delito de
lavado de activos que analizamos se entiende que se trata de bienes que han
sido legitimados.



DELITO DE TRANSPRTE, TRASLADO, INGRESO O SALIDA POR TERRITORIO NACIOANL
DE DINERO O TTULOS VALORES DE ORIGEN ILCITO

101
GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. Ibid. Pg . 74.
102
PRADO SALDARRIAGA VICTOR. Ob. cit. Pg. 148.
103
GALVEZ VILLEGAS TOMAS ALADINO. Ob. cit. Pg. 75.
75



Este es un delito de naturaleza autnoma que sanciona con pena privativa
de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento veinte a
trescientos cincuenta das multa, a aquellos que transportan o trasladan dentro
del territorio nacional dinero o ttulos valores cuyo origen ilcito conoce o debe
presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o
decomiso; o hace ingresar a salir del pas tales bienes con igual finalidad.


Este delito tiene relacin con la Cuarta Disposicin Complementaria
Modificatoria del D.L. 1106, que modifica la Sexta Disposicin Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley N 28306, referido a la obligacin de declarar el ingreso
y/o salida de dinero en efectivo en el mbito administrativo, toda vez que dentro
de los objetivos especficos para el fortalecimiento de la deteccin de LA/FT
abarcado por el Plan Nacional de Lavado de Activos, el objetivo especfico 3-d,
haba fijado como una de sus acciones: implementar el sistema de
76

declaraciones de salida de dinero e instrumentos negociables en todo los puntos
de control aduanero
104
.



El transporte de dinero en sumas significativas siempre ha sido uno de los
indicios ms importantes cuando se ha tratado de descubrir y fiscalizar
actividades relacionadas con el lavado de dinero. Eventualmente el traslado
fsico de dinero siempre ha sido como un condicionante que ha facilitado la
consolidacin de la delincuencia en sus distintas y variadas modalidades. La
circulacin de billetes y moneda metlica en grandes cantidades, crea un
depsito de valor caracterstico de la delincuencia, a lo que se suma la
importancia estratgica que tiene el dinero manejado de esta forma y al alcance
de personas inescrupulosas, en especial cuando se trata de evadir mecanismos
financieros, contables y tributarios en materia de control. Evidente al ser dinero
annimo surgen complejas dificultades para saber no solo su origen sino
identificar a los propietarios. De otro lado, en los ltimos aos la criminalidad
organizada se caracteriza por movilizar sumas de dinero en grandes cantidades.

104
PLAN NACIONAL DE LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIAMIENTO DEL
TERRORISMO.El Plan Nacional ALA/CFT aprobado por Decreto Supremo N 057-2011-PCM
tiene por objeto el fortalecimiento del Sistema ALA/CFT a nivel nacional en sus
componentes de prevencin, deteccin y represin penal, contribuyendo a su vez a la
proteccin de la integridad y estabilidad del sistema econmico-financiero, a la
reduccin del podero econmico del crimen organizado y el terrorismo, y a la lucha
contra la corrupcin. Para tal fin se busca el cumplimiento de objetivos tangibles y
acciones concretas tendientes a subsanar las vulnerabilidades funcionales identificadas
en el marco del diagnstico de riesgos de LA/FT.El desarrollo del Plan Nacional ALA/CFT
fue respaldado con un fuerte compromiso poltico del Estado Peruano, e involucr la
participacin de un amplio nmero de instituciones pblicas y privadas, coordinadas bajo
el liderazgo de la SBS y asesoradas por la asistencia tcnica del Fondo Monetario
Internacional (FMI).Adems de la enunciacin de objetivos estratgicos, el Plan Nacional
ALA/CFT contiene un plan de accin en el que se identifican los pasos concretos que se
deben adoptar para alcanzar cada objetivo y las responsabilidades asumidas por cada
institucin en la ejecucin de cada accin, y los plazos en los que cada accin debe ser
llevada a cabo. Se anticipa que el plan de accin deba revisarse peridicamente, y que
pueda sufrir modificaciones adicionales durante el transcurso de la fase de
implementacin. La Comisin Ejecutiva Multisectorial contra el LA y el FT, creada
mediante el mismo Decreto Supremo N 057-2011-PCM, ser la encargada de hacerle el
seguimiento a la implementacin del Plan Nacional, as como de la planificacin y
articulacin de las acciones a cargo de las entidades pblicas dirigidas a prevenir y
combatir estos delitos.


77

Sin embargo la proliferacin y el aumento creciente del dinero digitalizado ha
hecho ms difcil su deteccin, y como resultado de ello, lo riesgoso que significa
movilizar dinero en efectivo que en casi todos los pases del mundo es objeto de
control administrativo, fiscal y tributario.


Este delito incluye no solo el transporte y traslado de dinero en efectivo a
nivel nacional, sino tambin ttulos valores como las letras de cambio en sus
distintas modalidades, pagars, facturas conformadas, cheques tambin en sus
distintas modalidades y que en su totalidad o unidad superen los montos
permitidos por la ley, certificados bancarios en moneda nacional o moneda
extranjera, certificados de depsito y todos los que la Ley de Ttulos Valores
establece, en el entendido de que se trata de ttulos o medios de pago cuyos
fondos no tienen una justificacin aparente ocasionando la sospecha inmediata
de que se trata de una fuente econmica ilcita, haciendo la salvedad el mismo
Decreto Legislativo N 1106 que solo son objeto de las prohibiciones y
obligaciones que se sealan, los instrumentos financieros negociables diferentes a
los emitidos al portador, independientemente de su valor aunque los mismos de
todas formas deben ser objeto obligatorio de declaracin bajo juramento al
momento de su ingreso o salida del pas
105
.


El Decreto Legislativo N 1106 criminaliza el transporte, traslado, ingreso o
salida por territorio nacional de dinero o ttulos valores de origen ilcito, a
diferencia de la Ley N 28306 objeto de la modificacin que estableca que la
omisin de declaracin o falsedad en relacin al importe declarado o de los
instrumentos negociables al portador, daba lugar a las acciones administrativas,
civiles y penales que correspondieran
106
.


La realizacin de este delito requiere que el sujeto debe haber sido
sorprendido por las autoridades aduaneras o por cualquier otra dentro del

105
Decreto Legislativo N 1106. Cuarta disposicin que modifica la Sexta Disposicin
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 28306. Numeral 6. inciso 6.
106
Ley N 28306. Sexta Disposicin. Obligacin de declarar el ingreso y/o salida de dinero
y/o instrumento negociables del pas.
78

territorio nacional portando dinero en efectivo o intentado sacarlo del pas, con
una suma superior a los 10,000.00 dlares de los Estados Unidos de Norte Amrica
o su equivalente en moneda nacional u otra extranjera
107
. Igual sucede respecto
al mismo monto con instrumentos financieros negociables emitidos al portador,
en consideracin a que el ingreso o salida del pas debe efectuarse
necesariamente a travs de cualquiera de las empresas legalmente autorizadas
por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de
Pensiones.


Se trata de delitos de realizacin o comisin instantnea en razn a que se
consuman con la mera realizacin de cualquiera de los verbos transportar,
trasladar, ingresar o sacar.


DELITO DE OMISIN DE COMUNICACIN DE OPERACIN O TRANSACCIN
SOSPECHOSA

A partir de la promulgacin de la Ley N 26702 conocida como la Ley
General del Sistema Financiero, en nuestro pas se incorporan la denominadas
transacciones financieras sospechosas que se refieren a todas aquellas
operaciones bancarias que por su falta de consistencia y legitimidad respecto al
origen de sus fondos, despiertan sospechas relativas a la procedencia dudosa
sobre su origen o la fuente de este dinero
27
.

Se sospecha que este dinero o cualquier bien objeto de una transaccin u
operacin pudiera constituir, estar relacionado o provenir de actividades ilcitas,
en cuyo contexto los funcionarios del sistema bancario o financiero conforme al
marco normativo que existe pata tales fines, deben comunicar a las autoridades
las referidas transacciones para fines de una investigacin de carcter
preliminar
28
.


107
Decreto Legislativo N 1106. Cuarta disposicin que modifica la Sexta Disposicin
Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 28306. Numerales 6.1. y 6.2.
79

El artculo pertinente del Decreto Legislativo N 1106 sanciona aquellos que
incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omiten comunicar a la
autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiera
detectado, segn las leyes y normas pertinentes. Se trata de personas que
desempean actividades funcionales y que conforme a la labor que realizan,
estn obligadas a comunicar a las autoridades determinadas transacciones que
son objeto de sospechas por provenir los fondos de ganancias ilegales.

Sobre el particular cabe hacer las siguientes apreciaciones:

1. Ocurre muchas veces que el mismo empleado que omite la
comunicacin que sealan las leyes de la materia, tambin lleve a cabo la
operacin que da lugar al delito de lavado de activos; es decir, por un lado
realiza la omisin que se seala en el artculo 4 de la ley que tipifica el delito de
lavado de activos, y por otra parte, tambin lleva a cabo cualquiera de las
conductas que seala la ley respectiva (convierte, transfiere, oculta y entra en
posesin de las ganancias o bienes que son objeto de fiscalizacin penal). Esto es,
que junto a la omisin se produzca una participacin activa. En tal sentido existe
una infraccin de carcter administrativo con proyeccin penal conforme lo
sealan las normas administrativas bancarias correspondientes; y por otro lado, el
tipo penal que establece la ley de la materia. En otras palabras, tal punto de
conexin subsume lo administrativo dentro del contexto de la ley penal, que ser
motivo para que se configure el delito de lavado de activos. El empleado infringe
el deber de comunicare y participa activamente en la comisin del delito de
lavado de activos.

2 Otra situacin puede presentarse, cuando un empleado aunque no
ejecute el mismo la operacin, tiene conocimiento que otro empleado lleva a
cabo una operacin sospechosa de lavado de activos, o sabe que el mismo no
comunica la transaccin financiera sospechosa del que tiene conocimiento
dada sus labores. Un examen somero de la normativa administrativa relativa a las
transacciones financieras sospechosas y a las obligaciones que se sealan para
tales fines, pone de manifiesto cmo los empleados como parte integrante del
sistema bancario, se encuentran obligados a comunicar los hechos u operaciones
respecto de los que existen indicios o certeza de su relacin con el lavado de
activos
30
. Si lo vemos de esta manera, quedara claro que todos los empleados de
un banco o cualquier otro sujeto obligado a informar, estn en la obligacin que
sealan las leyes de la materia en relacin a las transacciones financieras
sospechosas y el delito de lavado de activos. Como lo seala Blanco Cordero, la
80

misma ley atribuye a todos los empleados un mbito de competencia que les
hace responsables del control de los riesgos que pueden derivarse para el bien
jurdico. Si no comunican tales hechos, no impiden que se cometa un delito
cuando podan y deban hacerlo, siendo adems los encargados segn la ley de
controlar los factores de riesgo de su produccin
31
.

En tal sentido, la norma sealada establece una sancin de carcter penal
ya no solo para aquellas personas que conforme a la legislacin bancaria, tienen
la obligacin y omiten comunicar o informar a las autoridades respectivas las
transacciones financieras sospechosas, sino o incluye a los profesionales de otras
ramas que deben cumplir similares obligaciones segn las normas reglamentarias.
En todos los casos la pena que corresponde por haber omitido comunicar las
mencionadas operaciones es la pena privativa de la libertad no menor de cuatro
aos ni mayor de seis, ciento veinte das multa e inhabilitacin.

Se incluye la omisin por culpa en razn a que todas las conductas punibles
que estn sealadas en el Cdigo penal, incluidas las que se sealan en la
presente norma describen delitos a ttulo de dolo, salvo como en el presente caso
refiere una modalidad culposo en particular

FORMAS AGRAVADAS EN LA NUEVA DISPOSICIN CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS
Y OTROS DELITOS RELACIONADOS A LA MINERA ILEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO

La nueva ley contra el lavado de activos y crimen organizado establece una
pena no menor de diez ni mayor de veinte aos y trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das multa, cuando: a) el agente utilice o se sirva de su
condicin de funcionario pblico; b) el agente cometa el delito en calidad o
integrante de una organizacin criminal; c) el valor del dinero, bienes, efectos o
ganancias involucrados sean superior al equivalente a quinientas (500) Unidades
Impositivas Tributarias. D) Si se trata de dinero, bienes o ganancias que provienen
de la minera ilegal, trfico ilcito de drogas, terrorismo, extorsin, secuestro o trata
de blancas.

La primera modalidad agravada est relacionada con la calidad de
funcionario pblico que puede tener el auto, lo que ubica al agente del mismo
en una situacin particularmente grave que implica en si mismo el ejercicio de
una funcin pblica, cargo para el cual fue elegido y conlleva a un tema que
81

tiene que ver con la incolumidad de la funcin pblica. La razn de la
agravacin en estos casos, radica en el aprovechamiento de la posicin
funcional del agente para facilitar el delito. En ambos casos, no es suficiente el
criterio ocasional sino el causal: utilizar o servirse de tal condicin para cometer el
ilcito
24
. Es decir, que este tipo penal agravado contiene un sujeto activo
calificado, con cualidad jurdica consistente en la investidura de funcionario y con
un grupo de funciones especficamente adscritas a su labor y exigidas por un tipo
legal determinado. En tal sentido, se encuentran comprendidos en el delito de
lavado de activos aquellas personas que desempeando una funcin pblica
conforme al artculo 425 del Cdigo Penal, tienen una participacin en
cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley N 27765.

La segunda corresponde a la calidad que implica ser integrante de una
organizacin criminal. El lavado de activos es ms reprochable si se hace en el
marco del funcionamiento de una actividad delictiva permanente. No es lo
mismo el lavado de activo circunstancial, espordico, ocasional u individual de
un bien mal habido que el lavado sistemtico, organizado y en forma masiva
26
.

La tercera modalidad se refiere al monto o valor de los bienes que son
objeto de lavado o legitimacin que en el presente caso toma como referente la
Unidad Impositiva Tributaria, que es el monto de referencia utilizado en las normas
tributarias para mantener en valores constantes las bases imponibles,
deducciones, lmites de afectacin y dems aspectos de los tributos que
considere el legislador. Se trata del equivalente a las 500 UIT que seala una
cantidad de 1 milln novecientos mil soles.

La cuarta modalidad vincula el lavado de activos con los fondos que
provienen del dinero, bienes o efectos de las ganancias provenientes de la
minera ilegal, el trfico ilcito de drogas, el terrorismo, el secuestro, la extorsin y la
trata de blancas, que son delitos caracterizados por sus efectos nocivos que
suscita dentro de la sociedad.





82






















83





TTULO:

IMPUTACIN CONCRETA, NECESARIA, SUFICIENTE O QUE MS?
Reflexiones desde la Doctrina y la Jurisprudencia
Nuevos Planteamientos


POR:

- DR JULIO CSAR TAPIA CRDENAS






84



















85


IMPUTACIN CONCRETA, NECESARIA, SUFICIENTE O QUE MS?
Reflexiones desde la Doctrina y la Jurisprudencia
Nuevos Planteamientos
Julio Csar Tapia Crdenas
108

Introduccin
En el Per, ya van ocho aos desde que se dio inicio al proceso efectivo de
reforma procesal penal, tiempo en el que se han venido dando mltiples
discusiones y debates respecto de algunos temas, tanto prcticos como
doctrinarios, que el da a da del nuevo proceso penal traa consigo.

Dichas discusiones y reflexiones han pasado desde la sorpresa de encontrar
todava manifestaciones de la escrituralidad donde supuestamente se
privilegiaba la oralidad, sobre todo en los requerimientos incluidos los de prisin
preventiva; por otro lado, continuaron la discusiones en cuanto a los procesos
especiales y el momento en el que todava podan ser aplicados y muchos ms,
pero tambin es cierto que tales discusiones han venido teniendo como resultado
la emisin de Acuerdos Plenarios por parte de la Corte Suprema, mediante los
cuales dicho mbito del Poder Judicial pretenda dar respuesta a tales
desencuentros de opinin y as poder otorgar predictibilidad y seguridad en el
tratamiento de los asuntos que vayan a ser arribados con el Nuevo Cdigo
Procesal Penal.

En ese sentido podemos verificar que se han emitido mltiples Acuerdos Plenarios
referidos al Nuevo Cdigo Procesal Penal, as tenemos que se trat la Conclusin
y Terminacin Anticipada, la Acusacin Fiscal (tambin la acusacin directa), la
Prescripcin de la Accin Penal, la Tutela de Derechos, la constitucin en Actor
Civil, la Motivacin de las Resoluciones Judiciales y tambin la Imputacin
Suficiente.

Es en este ltimo mbito, el de la imputacin suficiente, sobre el que versar el
presente trabajo, ya que sin temor a equivocarnos, es el aspecto que mayor
discusin gener en todo lo que va de la reforma en nuestro pas, no solo en el
mbito acadmico, sino tambin, como ya lo vimos, en el jurisprudencial; y,

108
Fiscal Adjunto al Superior Provisional de Arequipa, Docente de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa.
86

tambin en el mbito social, en la medida que la comunidad, destinataria del
servicio de administracin de justicia penal,
recibe son sorpresa, admiracin y en ocasiones estupor, aquellos
pronunciamientos, que dan fin a un proceso con la expresin no hubo
imputacin suficiente.

Por tales circunstancias, considero que merece abordar el tema, tratando por mi
parte de delimitar lo que debemos entender por imputacin suficiente o
necesaria y delimitar si en estricto nos encontramos frente a un principio, como lo
han venido catalogando en algunos esfuerzos doctrinarios y la propia
jurisprudencia, incluida la del Tribunal Constitucional, ya que la trascendencia que
dicho aspecto tiene en los casos en concreto es de tal magnitud, que su
ausencia e inclusive presencia pero defectuosa, marcan el derrotero del xito o
fracaso de un caso penal.

Qu es un principio?

Algunos autores han considerado que la tesis principal de Alexy, segn la cual, los
derechos fundamentales son principios y los principios son mandatos de
optimizacin, es una explicacin adecuada de la naturaleza y la estructura de los
derechos fundamentales, que puede utilizarse como base para la construccin
de una teora adecuada de los derechos fundamentales
109
; tocndonos ahora
evaluar si la denominada Imputacin Necesaria es en estricto un principio o se
denomina as, en mrito a la trascendencia que tiene en el decurso de un
proceso penal.

Al respecto, es pertinente indicar que no pretendemos ingresar a aquella lejana,
a la vez presente y nunca acabada discusin entre el Ius Naturalismo y Ius
Positivimo, sobre la definicin de un principio, o lo que debemos entender por tal;
pese a que la referencia al profesor Alexi pueda dar la impresin que ya se opt
por una determinada postura; pero es el caso que no podemos abordar el tema
de la Imputacin Necesaria, cuando, como lo dijimos, se le atribuye a tal, tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia, incluida la del Tribunal Constitucional,
la categora de principio.


109
Carlos Bernal Pulido, Profesor de Filosofa del Derecho y Derecho Constitucional de la
Universidad Externado de Colombia, en LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA TEORA DE
LOS PRINCIPIOS. ES LA TEORA DE LOS PRINCIPIOS LA BASE PARA UNA TEORA ADECUADA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA?, publicada en
http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/13135/1/DOXA_30_35.pdf (visitado el
02/06/2014).
87

Dicho ello, es tambin menester reconocer, que un principio, un derecho humano
o un derecho fundamental, tienen una estrecha relacin, por lo menos
conceptualmente, razn por la cual no se podra hablar de uno sin hacer mnima
referencia al otro; ello es necesario tener en cuenta, en la medida los principios
han tenido o tienen similares procesos de evolucin y de gnesis, sobre todo en
materia penal, los cuales han tomado en el tiempo y en las pestaas, mucho
trecho. As tenemos por ejemplo que, el derecho a la igualdad, proviene de la
frmula segn la cual el hombre est hecho a imagen y semejanza de Dios
Gnesis 1:27- y dicha frmula tambin se encuentra en el Nuevo Testamento, en
la carta de Pablo a los Galatos 3:28, donde se expresa ms claramente una idea
de igualdad
110
.

Siendo ello as, podemos concluir que la historia de la institucionalizacin de los
derechos humanos como derechos fundamentales es un caso paradigmtico del
intercambio entre las ideas y la realidad y, as, entre la teora y la prctica
111
. Ante
ello, no es sino evidente que resultar difcil sostener que nos encontramos ante un
principio, el cual requiere de un proceso de consolidacin y desarrollo previo,
para de hecho ser considerada determina institucin jurdica como un principio.

El propio profesor Dino Carlos Caro Coria, prologando la obra del tambin
profesor James Retegui, a quien se le atribuye e inclusive l se auto atribuye la
primigenia referencia a este principio, reconoce que se trata de la conjuncin o
la convergencia y vigencia de los de principios constitucionales de raigambre
penal como el de legalidad, y de naturaleza procesal como el debido proceso, la
motivacin y el derecho de defensa
112
; siendo en la misma obra, cuando se
refiera a dicho principio, en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, que en efecto nos
encontramos frente a un nuevo proceso de corte acusatorio y que la tarea de
imputar la comisin de un delito le corresponde al Ministerio Pblico, pero sobre
todo, ste realiza formalmente la imputacin, cuando emite la Disposicin de
Formalizacin de la Investigacin Preparatoria
113
.


110
Ya no hay judo ni griego; no hay esclavo ni libre; no hay varn ni mujer; porque todos
vosotros sois uno en Cristo Jess.
111
Robert Alexi, Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teora de los Principios,
Universidad Externado de Colombia, Serie de Teora Jurdica Filosofa del Derecho N 28. P.
32.
112112
Dino Carlos Caro Coria, prologando el libro, Habeas Corpus y Sistema Penal, Especial
Mencin al Principio de Imputacin Necesaria en el Proceso Penal, primera edicin,
IDEMSA, Lima, noviembre 2011, p. 8.
113
James Retegui Sanchez. Habeas Corpus y Sistema Penal, Especial Mencin al Principio
de Imputacin Necesaria en el Proceso Penal, primera edicin, IDEMSA, Lima, noviembre
2011, p. 152.
88

Frente a dicha informacin, vlidamente podemos concluir que un principio tiene
un propio proceso, incluido histrico, para establecerse como tal y por ms que la
coyuntura de reforma lleve en nuestro pas, en estricto, ms de diez aos, ese no
es un tiempo suficiente para considerar vlidamente que nos encontramos frente
a un principio, no obstante ste ya haya sido materia de anlisis con la norma
procesal anterior Cdigo de Procedimientos Penales-
114
, ya que dista mucho el
tiempo necesario y sobre todo la reflexin que se necesita para considerar que
estamos frente a un principio y establecer cabalmente que sa es la condicin
de lo que denominamos imputacin necesaria.

Qu es imputacin necesaria?

En el marco de un proceso adversarial con tendencia acusatoria, para que el
poder punitivo despliegue legtimamente sus efectos y tenga la posibilidad legal
de afectar el derecho de una persona -incluido y sobre todo el de la libertad
persona del acusado-, requiere bsicamente que se haya establecido la
existencia de un delito y atribuido la responsabilidad del mismo, justamente a
aquella persona cuyo derecho se ver trastocado.

Esa circunstancia verificar la existencia de un delito y se conocer a su
responsable-, no puede sino producirse en el marco de un proceso penal, con un
actor que justamente realice dicha labor, existiendo otro que de manera
imparcial escuche aquella propuesta y otro que naturalmente resista a la misma.

Dicha tarea de proposicin es ejercida por el Ministerio Pblico, qu duda cabe
que debe cumplirla observando todos los principios constitucionales que permitan
al imputado y su abogado defensor poder realizar una defensa adecuada, ms
no meramente formal. No se trata de realizar imputaciones a un sujeto por hechos
difusos.
El urgente reclamo de una dogmtica jurdico-penal que se haga cargo de la
deslegitimacin del ejercicio de poder del sistema penal y que paute
inmediatamente la estrategia de las agencias judiciales en funcin de la
necesidad impostergable de controlar la violencia formal, poniendo en juego el
ejercicio de su propio poder en ese sentido, se nos impone tambin en funcin de
un imperativo jushumanista, porque no otra cosa puede resultar desde la
perspectiva de una programacin transformadora de la humanidad -implicada
en la ideologa de los Derechos Humanos- y la constatacin del hecho de poder
en una posicin, donde el camino progresivo hacia la realizacin de ese

114
Ya que bajo la vigencia de dicha norma y con relacin a casos expedidos con la
misma, el Tribunal Constitucional emiti aquellos pronunciamientos que hacan referencia
al principio como es el caso de Margarita Toledo y otros.
89

programa aparece como abrupta y brutalmente interrumpido por una nueva
revolucin tcnica que nos amenaza con un tecno-colonialismo de formidable
capacidad destructiva.
115
Entonces la materializacin del derecho de defensa
plasmada en nuestra Constitucin se habilitara slo si existe una imputacin
concreta realizada por el titular de la accin penal. El principio de imputacin
necesaria se introduce en el ordenamiento jurdico de nuestro pas con la
sentencia N 3396-2005-PHC-TC, en el caso de la seora Jacinta Margarita Toledo
Manrique donde se seala En el caso de autos, el juez penal cuando instaura
instruccin por el delito por falsificacin de documentos en general, omitiendo
pronunciarse en cul de las modalidades delictivas presumiblemente habra
incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificacin de documentos
que se imputa a la favorecida est referida a instrumentos pblicos o privados,
lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con certeza
de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y defenderse
sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con
ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que
aduce... Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en
la pena a imponerse y en la condicin jurdica de la procesada, lo cual
demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por haberse transgredido los
derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho de
defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectacin de la tutela jurisdiccional,
ambos garantizados por la Norma Constitucional.

Es decir, nos encontramos frente a la exigencia de una postulacin completa y
cabal que d pie al debate que permita establecer la concurrencia de la
responsabilidad de una persona y creo que sobre todo, que permita a sta
defenderse de la atribucin postulada por el ente del Estado encargado de ello,
el inconveniente se presenta cuando primigeniamente en la Jurisprudencia de la
Corte Suprema, se exige que la imputacin concreta se refiere a la atribucin de
un hecho punible fundado en la factum correspondiente, as como la legis
atinente y sostenida en la prueba, los que deben ser verificados en su
concurrencia por el rgano jurisdiccional, quien puede exigir una presentacin de
cargos puntual y exhaustiva, que permita desarrollar juicios razonables
116
.
Sin embargo, queda tambin claro que nos encontramos frente a una exigencia
de precisin que nicamente es exigible, valga la redundancia, en el momento
que se postula una acusacin, ya que es en ese momento en que justamente se

115
Zaffaroni, Eugenio Raul, Hacia un realismo jurdico penal marginal, monte avila editores
latinoamericana, Venezuela, 1992, pg. 33
116
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Recurso de Nulidad N 956-2011, de
fecha 21 de marzo del ao 2012, Ejecutoria que estableci como precedente vinculante
los alcances de la interpretacin jurisprudencial del principio de imputacin necesaria.
90

da inicio formal al proceso que determinar la responsabilidad del imputado y
urge que ste despliegue toda actividad que la ley le habilite, para contrarrestar
la imputacin formulada en su contra, para ello, es necesario que tenga noticia
suficiente de lo que se le atribuye.
Dicha nivel de precisin en la atribucin, no puede ser la misma en la Disposicin
de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria que como ya hemos dicho, es
el momento en que se realiza formalmente la imputacin, pero la imputacin
primigenia, que requiere cierto un nivel de precisin, pero que nunca ser el
mismo que le es exigible al momento de formular acusacin; sino fuera as, qu
objeto tendra la investigacin preparatoria, sino es justamente recabar los
recaudos necesarios que permitan atribuir la comisin de un delito, solicitando la
imposicin de una sancin, con todas los datos de circunstanciacin que
permitan realizar una propuesta defensiva y tambin probatoria, respecto de
dicha atribucin.
Dicha afirmacin, no significa que no haya algn nivel de precisin al momento
de disponer la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, sino la imposicin
de medidas cautelares como la prisin preventiva, no sera posible, en la medida
que la misma exige la concurrencia de la verosimilitud, pero de qu, sino se
realizan precisiones
117
,
Un problema que la experiencia en la labor fiscal nos ha permitido identificar, es
el caso en que los hechos que son materia de investigacin y posterior acusacin,
son descubiertos con mucha posterioridad a su efectiva realizacin en el mundo,
siendo ello as, es innegable que los niveles de precisin en la imputacin deben
reducirse no obstante nos encontremos en el estadio de acusacin, ya que por
dicha condicin del descubrimiento del hecho que activ la labor indagatoria,
no resulta razonable exigir un nivel de precisin de similar magnitud a aquel
hecho que se descubri en flagrancia. Es decir, cuanto ms lejano en el tiempo
se encuentre el hecho que merece la atencin del ente persecutor del momento
en que ste toma conocimiento del mimo e inicia sus acciones, el nivel de
precisin de la imputacin se ir reduciendo, pero nunca, en mrito a todos los
derechos que hemos visto se encuentran involucrados, tal relajacin de precisin
puede ser tal, que genere indefensin; en estricto, el lmite para la relajacin de
dicha exigibilidad, siempre ser el derecho de defensa del imputado, es decir
que no se podr hacer hasta el punto de genera indefensin. Pero ello impone
una salvedad importante, no puede ser objeto de relacin, en ningn caso, la
probanza, pues si dicha reduccin se transmite tambin al mbito probatorio, se

117
Cabe resaltar que en la legislacin Colombiana y en la de algunos estados de Mexico,
se cuenta con la audiencia de control de imputacin, que permite graduar en el caso en
concreto, el nivel de precisin que se exige en una causa, al inicio de la misma.
91

potenciara la posibilidad de indefensin y afectacin de los derechos que
justamente hemos dicho la imputacin necesaria prepondera.
mbito de aplicacin de la imputacin necesaria
Las exigencias de imputacin no solo se limitan a los hechos (proposiciones
fcticas), calificacin jurdica y los medios de conviccin, sino con igual entidad a
la reparacin civil.
a) Los enunciados fcticos que deben indicar donde y cuando pasaron los
hechos. Esto nos permitir determinar la competencia y si no hay prescripcin en
el caso. Determinar las proposiciones fcticas permitir al juez penal admitir o no
pruebas en el control de acusacin, objeciones en el juicio oral, etc. Por otro lado
esos enunciados no estn dados a priori ni son determinados objetivamente por
nadie: los enunciados fcticos son constructos lingsticos definidos por las partes
y por el juez. Sus autores los establecen sobre la base de diversos criterios, tales
como reglas del lenguaje, factores institucionales, categoras de pensamiento,
normas sociales y morales, disposiciones jurdicas pertinentes, entre otros. Desde
este punto de vista, la construccin de los enunciados fcticos es cuestin de
eleccin: formular un enunciado acerca de un hecho significa elegir una
descripcin de ese hecho entre el nmero infinito de sus posibles descripciones.
118

Como se va a probar algo sino atribuimos previamente hechos.
b) Grado de intervencin atribuida al imputado. (Autora y participacin). Como
es propio de la teora diferenciadora, adoptada en la mayora de los sistemas
penales de corte europeo-continental (Alemania, Espaa, Suiza, Argentina, Per),
debe distinguirse entre autores y participes (y estos ltimos a su vez entre
inductores y cmplices). Para realizar esta distincin, la doctrina dominante se
sirve de la teora del dominio del hecho. Luego autor ser aquel que ejecutare
los hechos tpicos con dominio del hecho; participe, aquel que colaborare con
ste en la ejecucin de tales hechos sin poseer tal dominio del hecho. El dominio
del hecho, segn la teora dominante, se manifiesta a su vez, de tres maneras: a)
como dominio de la accin propia del individuo (autora directa); b) como
dominio de la voluntad de un tercero utilizado como instrumento o
intermediario humano (autora mediata), y c) Como dominio funcional del
hecho, hecho que es ejecutado conjuntamente con otros (coautora).
119

c) Elementos de conviccin o pruebas relevantes segn el estadio procesal. En el
terreno de la admisin de pruebas, que las partes tengan el derecho a probar un

118
Taruffo Michele, La prueba, marcial pons, Madrid 2008, pg. 19. Traduccin de Laura
Manrquez y Jordi Ferrer Beltrn.
119
Avanto Vsquez, Manuel A, Dogmtica penal, delitos econmicos y delitos contra la
administracin pblica, grijley, lima 2014, pg. 378.
92

hecho significa que tienen la facultad de presentar todos los medios de prueba
relevantes y admisibles para apoyar su versin de los hechos en litigio. Para la
parte que alega un hecho, esto significa que debe tener la posibilidad de
presentar todas las pruebas positivas con las que cuente; para la parte contraria,
supone que debe tener la oportunidad de presentar todas las pruebas contrarias
o negativas de que disponga en relacin con esos hechos.
120
El criterio central
del juicio de hecho es que la prueba sirve para controlar el grado de
correspondencia entre la hiptesis fctica y la realidad emprica.
d) Calificacin jurdica los hechos imputados deben subsumirse en un tipo penal
concreto el cual cuenta con elementos objetivos: sujeto activo, sujeto pasivo,
bien jurdico, conducta tpica, medio empleado, resultado tpico, relacin de
causalidad. As como elementos subjetivos en el tipo dolosos: dolo directo,
consecuencias necesarias y eventual; en el tipo culposo: culpa consciente e
inconsciente. Segn sea el tipo penal se cuenta con elementos subjetivos distintos
del dolo. La premisa fctica establece que un supuesto de hecho concreto
constituye un caso particular del supuesto de hecho abstracto de una norma
jurdica.
e) Exigencias de distincin, la imputacin necesaria importa tambin distinguir las
proposiciones fcticas del relato de averiguacin (forma de enterarse los hechos)
y de los enunciados normativos (descripcin abstracta de las conductas
penalmente relevantes).
f) La pena o mejor dicho, la consecuencia jurdica es un elemento ineludible para
el concepto de delito, pero no para efectos de una adecuada imputacin que
debe establecerse, a nuestro entender, desde el inicio del procesamiento
penal
121
. Estos hechos sirven de soporte a la pretensin punitiva que tambin
requieren una atribucin, porque al ser una pretensin en estricto, es aquello que
se solicita que acaezca en el mundo como resultado del proceso y no es un mero
enunciacin de la norma, razn por la cual, si bien no en la misma medida, pues
en estricto importa un acto propositivo del Ministerio Pblico, si exige un nivel de
atribucin, cargado del ejercicio de determinacin.
La imputacin concreta en la pretensin civil?
Como ya hemos dicho, las exigencias de imputacin no solo se limitan a los
hechos (proposiciones fcticas), calificacin jurdica y los medios de conviccin,
sino con igual entidad a la reparacin civil.

120
Taruffo Michele, La prueba, marcial pons, Madrid 2008, pg. 57. Traduccin de Laura
Manrquez y Jordi Ferrer Beltrn.

121
Retegui Snchez, James El control constitucional en la etapa de calificacin del
proceso penal, Lima, palestra 2008, pg. 47.
93

Por el carcter dispositivo de la pretensin civil, su propuesta no est vinculada a
la concurrencia de los elementos de conviccin, en tanto que en la Imputacin
Penal es ajeno al principio dispositivo y que pone en riesgo los derechos
fundamentales, deben estar premunidas de elementos indiciarios
122
. Pero esta
afirmacin no tiene asidero jurdico puesto que tanto el actor civil como el
Ministerio Pblico deben plantear una pretensin civil inspirada en la imputacin
concreta, las exigencias de una imputacin necesaria en un estado
constitucional de derecho amparado en el principio de igualdad no solo debe ser
exigido al persecutor del delito.
Cabe recordar para dicho extremos, que el Ministerio Pblico es titular de la
accin civil en delitos de peligro. No se le puede negar la tutela resarcitoria a las
vctimas que sufren un dao, as como tampoco se puede realizar una
imputacin civil aparente contra el imputado. Debiendo el titular de la accin
civil segn sea el caso- determinar: el dao, hecho generador, relacin de
causalidad, los criterios de imputacin o factores atributivos (culpa, riesgo, abuso
de derecho, etc.) as como los elementos de conviccin que amparen lo
anteriormente sealado.
Determinar estos criterios va a permitir justificar el traspaso del peso econmico
de la vctima hacia el responsable. Esta palabra, justificar el traspaso del peso
econmico de la vctima al responsable, es fundamental, porque nos est
diciendo que el empleo de los criterios de imputacin no pueden ser arbitrarios;
tenemos que encontrar una racionalidad, una justificacin que viene de justicia
para que lo haga a alguien como responsable del dao, porque si lo hacemos
arbitrariamente en el fondo estaramos creando una nueva vctima, esta vez
econmica.
Es una imputacin no de responsabilidad penal, pero s civil, de la cual tiene que
defenderse el imputado, o el tercero civil. Como algo que potencialmente
afectar sus derechos (en este caso, el patrimonio), el imputado o el tercero civil
deben saber qu factor se le atribuye, para que pueda refutar ello.

Reflexiones finales.

Sin embargo, debemos tener en consideracin que cuando recin el Ministerio
Pblico formaliza la investigacin y la comunica al Poder Judicial, la imputacin

122
MENDOZA AYMA, Francisco Celis. La necesidad de una imputacin concreta en la
construccin de un proceso penal cognitivo. Editorial San Bernardo, p. 104, Arequipa-
Per, 2012.

94

(fctica y jurdica) debe realizarse de la mejor manera posible, custodiando en la
medida de lo posible y de manera concurrente los derechos constitucionales de
motivacin, legalidad y defensa. Antes de la formalizacin, es decir, en plena
investigacin preliminar, parecera que la imputacin est por construirse, est en
forma incipiente y precisamente para ello se est investigando, para llegar a una
posible imputacin en trminos de ejercer la persecucin penal (artculo 11 de la
Ley orgnica del Ministerio Pblico).
En consecuencia, antes de la formalizacin de la investigacin preparatoria, no
podemos hablar tcnicamente de una vulneracin al principio de imputacin
necesaria, sino de una vulneracin a las formas de cmo se ha llevado una
investigacin preliminar respetando el derecho al debido proceso.
Si bien la formalizacin de la investigacin preparatoria tiene menor exigencia de
imputacin necesaria que la acusacin. Cuando concurran pedidos de medidas
coercitivas que limitan la libertad (por ejemplo la prisin preventiva) el nivel de
exigencia acorde con el principio de imputacin necesaria de esta medida tiene
que ser en la medida de lo posible al de una acusacin.
Por otro lado, se han venid produciendo algunas confusiones, que a nuestro juicio,
el presente trabajo puede permitir delimitar o por lo menos exponer una opinin al
respecto, esperando la consideracin de la comunidad jurdica. Es el caso que
tambin se considera como afectado, ante la ausencia de una imputacin
necesaria, el derecho a la presuncin de inocencia, planteamiento que se puede
resumir en la pregunta, inocente de qu?, haciendo alusin al hecho que de
faltar una imputacin necesaria o concreta, se vendra tambin afectando la
presuncin de inocencia al no saber de qu se es inocente.
Al respecto, considero que se incurre en error, pues es la presuncin de inocencia
la condicin con la que el investigado ingresa al proceso y se mantiene en tanto
el ente acusador, no desvirte la misma, pero no podemos aceptar que como no
se hizo una imputacin necesaria o concreta, se vea afectada la presuncin de
inocencia, por el contrario; se robustece, pues el planteamiento que se formula
para derrotarla, se encuentra deficiente.
Conclusiones:
1.- La imputacin necesaria, suficiente o concreta, no puede ser considerada
todava como un principio, para ello es necesario que an transcurra y se
desarrolle el debate y reflexin que la jurisprudencia y la doctrina viene
realizando, para dotarlo de la entidad que un principio exige.
2.- En tanto exigible, los niveles de precisin de la imputacin necesaria van
variando segn el estado del proceso en el que nos encontremos, siendo extrema
95

la exigencia cuando nos encontramos ante una acusacin, que importa el
ejercicio efectivo de la accin penal, no debiendo perder de vista que no
obstante nos encontremos ante una formalizacin de investigacin preparatoria,
que tiene menor exigencia de precisin, sta no es tal, cuando de por medio se
encuentra una medida restrictiva como la prisin preventiva.
3.- Los niveles de precisin en la imputacin, pueden verse relajados si entre el
momento de la efectiva realizacin del hecho punible y de la averiguacin y
persecucin del mismo, dista un buen lapso de tiempo, pero nunca al punto de
generar indefensin, no pudiendo aplicarse dicho criterio a la probanza.
5.- Las exigencias de imputacin no solo se limitan a los hechos (proposiciones
fcticas), calificacin jurdica y los medios de conviccin, sino con igual entidad a
la reparacin civil y a la pena.
6.- Es innegable que posiblemente se avizora el nacimiento de un principio
propiamente dicho, pero en la actualidad, consideramos que nos encontramos
ante la discusin y ejercicio reflexivo de la doctrina y la jurisprudencia, como
estadio previo de la concurrencia del mismo.


96

Casa R. N. N 956-2011-Ucayali .
Lugar y momento

Nombre, hechos y tipificacin, factores de

Qu

Lugar y tiempo, Pacto Internacional de Derechos y Civiles y Polticos, Convencin
Interamericana de DDHH presuncin de inocencia, comunicacin previa y
detallada de la acusacin formulada.

Acusacin, imputacin detallada y dems
Poder controlar la actividad necesaria de las partes

De qu me voy a defender





Si es exigible cuando no hay discusin sobre los hechos y el objeto de debate es
el consentimiento de los hechos o si la alegacin es un estado absoluto de
inconsiencia
OJO,
Tambin debemos analizar si estamos en la presuncin de inocencia es una
CONDICIN.



Venan surgiendo en el devenir de la temas que se ponan de relieve desde el
mbito acadmico




REQUISITOS: FCTICO, LINGUISTICO Y JURDICO


97






TTULO:

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA EN
LAS MUNICIPALIDADES DEL PERU.


POR:

DR. LUIS JOHN DEL CASTILLO ANDIA.
-







98


























99

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PBLICA EN LAS MUNICIPALIDADES DEL
PERU.
Escribe:
123
L. John Del Castillo Andia.
Antecedentes, delitos que tienen mayor incidencia estos ltimos aos, acciones
que deben implementarse, conclusiones.
1.- ANTECEDENTES.
En la historia en los delitos contra la Administracin Publica en poca del incario,
conforme seala el maestro ecuatoriano Jorge Cornejo Rosales, quien cita a los
padres Bernab Cobo y Martin Morua, toman en cuenta las instituciones antiguas
como el ayllu pre espaol, y enuncia que los Atentados contra el orden
administrativo, relativos a los hechos violatorios de la funcin administrativa y
Fiscal de los funcionarios del imperio. As la prohibicin de Cambiar de lugar de
residencia sin autorizacin, la prohibicin de cambiar de indumentaria o distintivo
de la tribu, el abuso de autoridad, la omisin en el cumplimiento de deberes de
los subordinados, inexactitud en los datos de estadstica y finanzas que deba ser
dados a la administracin central, el cohecho especialmente de los jueces.
124

Debido a la estructura conceptual del universo andino, lo justo es aquello que
guarda armona con la Pacha; es decir, con el orden natural, con el Cosmos. Lo
injusto por oposicin, es aquello que se aleja o contradice dicho orden,
propiciando el caos y la anarqua.
Los castigos son, en consecuencia, acciones encaminadas a restablecer la
armona quebrantada y volver a incorporar al infractor considerado como un
enfermo social que un delincuente, los castigos impuestos en la antigedad por

123
Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, maestra en derecho penal y procesal
penal en la misma universidad y estudios de doctorado en la Universidad Nstor Cceres Velsquez de
Juliaca, ex Juez de Paz de la Convencin Quillabamba, egresado del XIV PROFA, de la academia de la
Magistratura, Tercer Nivel, especializacin en derecho penal y procesal penal por la Academia de la
magistratura, Diplomado en derecho penal y procesal penal, litigacin oral en la Universidad San Agustn de
Arequipa, docente en distintas universidades, Regidor de la Municipalidad distrital de Marangani, Canchis,
Cusco, periodo 1993 al 1996, y periodo 2011 a 2014, en actual funcin edil.
124
CORNEJO ROSALES, Jorge, Legislacin penal en los pueblos aborgenes en el incario y durante el
dominio espaol. Pg. 44, conferencia de 5 de Mayo de 1951.



100

los toquyrikup, michoq y killiskachi chimo apaq eran recursos teraputicos
administrados por la propia comunidad, antes que acciones punitivas impuestas
por el Estado. As, un ladrn que haba quebrantado el principio universal del ama
sua, es decir, del "no seas ladrn", era sancionado con la devolucin del bien
sustrado, y mediante prestaciones de servicios a favor de la vctima, como
compensacin del dao ocasionado. Los toquyrikuq eran los encargados de
administrar justicia y de realizar, anualmente, el censo de poblacin para distribuir
equitativamente la tierra, eran asistidos por los Khipukamayoq
Solo en casos extremos y cuando el infractor demostraba se contumaz y un riesgo
para la seguridad colectiva, los castigos derivaban en prisin preventiva o
aislamiento total, en establecimientos carcelarios llamados Sankay wasi para los
grandes infractores Hatun huchayoq; y los Phia Watay wasi o "Casa donde se
amarra la clera" para los pequeos infractores. La pena de muerte era el ultimo
remedio Huchanan hampi y era administrada en medio de un ceremonial
luctuoso presidio generalmente por el mandatario de mayor jerarqua y en
presencia de la comunidad
La informacin hecha por mandato del virrey don Cristbal de Miranda, en 1580,
acerca del sistema judicial de los incas, permite conocer algunos aspectos
singulares de su administracin. La extensin del castigo, por ejemplo, a la
comunidad de la que era oriundo el transgresor cuando la falta era grande y
concerna a la seguridad del Estado. Esta punicin colectiva demuestra el
carcter social del universo andino. Se consideraba que el delito solo era posible
si el marco social lo permita. En una comunidad ordenada y armnica no deban
existir condiciones para la existencia de infractores ni delincuentes. Si la
comunidad, es decir la matriz social, fallaba, las condiciones aparecan, y por
consiguiente, el propio colectivo era pasible tambin de sancin.
En la colonia segn la organizacin se crean los cabildos y designaban Alcaldes
Ordinarios quienes conocan juicios civiles o criminales y en sus sentencias eran
apelables en razn de cuanta o de la gravedad del delito, para ante la
audiencia bajo cuya jurisdiccin se hallaba el cabildo, en la poca republicana se
hereda de los antiguos cabildos del virreinato, la continuidad en el pas, dentro de
la historia de nuestras instituciones. La Constitucin liberal Cdiz de 1812, otorgo
101

fundamento constitucional a los cabildos del Virreynato del Per, La importancia
de los Municipios puede resumirse en lo que manifestara Vctor Andrs Belaunde
en 1920: Espaa sembr cabildos pero cosecho naciones, debemos ser
conscientes que la historia de los Municipios no ha sido un lecho de rozas ya que
su historia es bastante accidentada.
Solo en el siglo XX, en 1922, el Presidente Legua, prcticamente borro del mapa
poltico del pas y fue en 1963, que el Presidente Belaunde, en su primer gobierno,
les devolvi su libertad y por tanto su autonoma, aunque fue por poco tiempo
por que los gobiernos militares de Velasco y Morales Bermdez, nuevamente los
puso en el invernadero, nombrando alcaldes de Facto.
El retorno ala democracia fue en 1980, nuevamente con el presidente Fernando
Belaunde, que nuevamente les da la importancia debida a los Municipios,
posteriormente con la dacin en el Gobierno del Ex Presidente Alberto Fujimori, y
la promulgacin del D. Ley 776, se incrementan los montos de asignacin como
FONCOMUN, en las municipalidades del pas, y se acrecientan los delitos contra la
administracin publica, en que incurren los Alcaldes y funcionarios pblicos.
El Escritor Alfonso Quiroz,
125
muestra que no solamente somos un pas de gentes
corruptas, sino tambin un territorio de personas comprometidas con la
honestidad. Entre unos y otros hay un combate irresuelto. Segn la interpretacin
del recordado Alfonso, somos un pas en lucha agnica que no ha superado sus
tensiones. Pero no una nacin abatida, donde todos se dedican a la ilegalidad
sostiene que la corrupcin se puede explicar como un legado colonial, es decir
como la persistencia de prcticas tradicionales en la administracin pblica
De este modo, queda claro que para el autor no es sencillo terminar con un mal
hbito poltico que viene durando 250 aos ininterrumpidos. Pero afirma que s es
posible hacerlo, a costa de emprender una reforma en serio de la Repblica.
Ahora que se acerca el bicentenario y el Per cumple 200 aos de vida
independiente, es el momento de una seria introspeccin sobre quines somos los
peruanos y las peruanas y a dnde queremos llegar. Cuando llegue la hora de

125
Quiroz, Alfonso, Historia de la corrupcin.
102

ese debate nacional, las ideas de este libro estarn en primera fila, para mejorar
la administracin municipal.
2.- DELITOS QUE TIENEN MAYOR INCIDENCIA EN LOS ULTIMOS AOS.
Vemos que en forma frecuente los diarios publican una serie de casos en las
Municipalidades del Per, en que incurren Alcaldes, regidores, funcionarios, como
son el cohecho, Peculado, Peculado de uso, la malversacin de fondos,
concusin, Asociacin ilcita para delinquir tenemos como titulares que:
Mala gestin de Alcaldes y funcionarios son procesados por presuntos delitos de
Peculado, colusin desleal, negociacin incompatible, malversacin de fondos, y
en la publicacin de la republica de fecha 29 de mayo del 2014, que existen 300
denuncias por delitos contra la administracin pblica los casos se presentaron
entre agosto del 2013 y abril del 2014.
126

Las irregularidades detectadas con mayor frecuencia son el favorecimiento a
postores durante las evaluaciones tcnicas, pagos por servicios no realizados,
suministro de combustible en mayores cantidades a las establecidas en el
contrato, deficiencias en la elaboracin de las bases, recepcin de bienes con
caractersticas menores a las ofrecidas, entre otras.
La Procuradura Anticorrupcin de cusco defiende 837 procesos penales contra
la corrupcin, algunos casos se arrastran desde hace una dcada.
Titulares como corrupcin es el mal que campea en municipalidades provinciales
del altiplano, que procesos un alcalde est prfugo de la justicia, otros afrontan
procesos penales y algunos corren el riesgo de ser vacados. Estn en la miran de
procuradura anticorrupcin.
127

La mayora de casos presentados ltimamente se encuentran el del pago del
diezmo y coimas, penalmente tipificados como cohecho pasivo propio en el Art.
393 del C.P. colusin Art. 384 del C.P. Alcaldes de Municipalidades, que han sido
cogidos infraganti, recibiendo las comisiones por adquisiciones, o licitaciones de

126
Diario la republica, 29 de mayo del 2014, periodista. Jos Vctor Salcedo, Cusco.
127
Diario la republica , 29 -07-2012, Periodista Feliciano Gutierrez Suca.
103

obras pblicas, todos ellos ahora recluidos, de igual forma funcionarios con
capacidad de decisin como son gerentes a del rea de abastecimientos que
estn a cargo las adquisiciones.
Justificacin de dichas autoridades la baja remuneracin y dietas establecidas
por el D. S. 025-2007-PCM que fija una escala y rango de niveles remunerativos de
los alcaldes, segn la poblacin del distrito o provincia, sin tomar en cuenta el
presupuesto que tienen dichas municipalidades.
En el informe de la lucha contra la corrupcin en el Per, en el ao del 2012, el
Ministerio de Justicia indica que el delito de corrupcin ms denunciado es el de
peculado el 36%, En segundo lugar se ubica la colusin 15.7% y en tercer lugar el
cohecho pasivo propio 10%
128
, en las municipalidades.
Se suma a ello el delito de abuso de autoridad en su modalidad de omisin y
rehusamiento o demora de los actos funcionales regulado en el art. 377 del
cdigo penal, que realicen frente a determinados hechos, por parte de las
autoridades y funcionarios municipales.
3.- ACCIONES QUE DEBEN IMPLEMENTARSE.
En la prctica, desde nuestra experiencia municipal sugerimos lo siguiente:
1.- Debe verificarse en el sistema de transparencia del Ministerio de economa y
finanzas, sobre las adquisiciones ms onerosas que tienen las municipalidades, un
control sobre la legalidad de dichas adquisiciones, conforme a expresado el
Tribunal Constitucional, que el derecho a la informacin pblica tiene una doble
dimensin, por un lado se trata de un derecho individual, en el sentido que
garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la informacin
que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que
pertenezcan al estado, sin ms limitaciones que aquellas que se ha previsto como
constitucionalmente legitimas.

128
Montoya Vivanco Yvan, Avances y retrocesos del sistema penal anticorrupcin 20010 2012, informe de
la lucha anticorrupcin, Ecoprint. 2012, Pg. 22.
104

En segundo lugar, el derecho de acceso a la informacin pblica tiene una
dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir
informacin necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinin
pblica, libre e informada.
2.- Pedir a el ejecutivo de las municipalidades en este caso a los Alcaldes y
funcionarios que deciden que cambien de proveedores, porque son unos
proveedores que tienen la buena pro, y nunca otros, sea son los mismos en
todas las gestiones por que ofrecen coimas y cierran sus tratos.
3.- Los rganos de control de las municipalidades provinciales deben vigilar en
forma eficiente la ejecucin de los presupuestos, as como la adquisiciones en
dichos municipios y las municipalidades distritales y deben ser pagados por la
Contralora de la repblica y no las municipalidades.
4.- La contralora General de la Republica, debe implementar acciones de control
inmediato frente a denuncias realizadas por ciudadanos.
5.- La rotacin del personal que realicen las adquisiciones, esto en forma semestral
para evitar que se familiaricen con los proveedores y hagan sus tratos.
6.- Informar permanentemente a la poblacin por que las entidades pblicas en
sus pginas web, no se encuentran actualizadas en caso de municipalidades el
acceso a informacin es deficiente y debe mejorarse este sistema de
informacin.
7.- La implementacin de Internet en los sitios ms alejados del pas y su
capacitacin para la utilizacin a la ciudadana.
8.- La imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin combinada con la
separacin perpeta de la funcin pblica en el combate contra la impunidad
de los actos corruptos que se producen en la administracin estatal es
importante.
9.- La modificacin del D. S. 025-2007-PCM que fija una escala y rango de niveles
remunerativos de los alcaldes, segn la poblacin del distrito o provincia, que fija
105

remuneraciones de alcaldes y dietas de regidores, de acuerdo al presupuesto
que tienen.
CONCLUSIONES.
1.- La poblacin tiene que estar informada sobre lo que acontece en las
municipalidades, en forma constante, por que hacer una anlisis de la corrupcin
en el Per, obliga a tomar en cuenta los factores histricos y socio culturales y
plantear una mirada critica a las practicas diarias.
2.- Se debe implementar los mecanismos de control por parte de los entes
estatales sobre las adquisiciones y contratos que realizan las municipalidades.
3.- la modificacin de la Ley de Municipalidades Nro. 27972, en cuanto a la
creacin rganos de control dependientes de la contralora, que auditen cada
periodo anual.
4.- En el caso de la Ley Nro. 26300, Ley de los Derechos de participacin y Control
ciudadanos, fue aprobada en el ao de 1994, no toma en cuenta las
modificaciones que se encuentran en la ley de Bases de la Descentralizacin, Ley
Orgnica de Municipalidades, Ley de los Derechos de participacin y Control
ciudadanos, debe actualizarse al nuevo contexto que se vive.








106


























107






TTULO:

EL USO DE LA FUERZA PBLICA POR PARTE DE LOS
CUSTODIOS DEL ORDEN


POR:
- Dr. ALONSO RAUL PEA CABRERA FREYRE









108


























109

EL USO DE LA FUERZA PBLICA POR PARTE DE LOS CUSTODIOS DEL ORDEN



Por: Alonso R. Pea Cabrera Freyre
129



- DESARROLLO

El Estado Constitucional de Derecho
130
no slo significa colocar en la
cspide de valores a los derechos fundamentales de los ciudadanos,
desde un plano individualista, tanto desde una perspectiva negativa o
positiva, sino tambin, de fomentar, garantizar y cautelar una
convivencia social pacfica entre los comunitarios.
No puede hablarse de una verdadera democracia participativa, si
es que los ciudadanos se encuentran constantemente amenazados, de ser
vctimas de los ms crueles y execrables crmenes; situacin que genera un
estado de angustia, pnico y zozobra colectiva, que ve en las estadsticas

129
. Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG,
Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscala Suprema Penal, Magster en Ciencias
Penales por la UNMSM, Ttulo en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad
Castilla La Mancha (Toledo-Espaa), ex Asesor del Despacho de la Fiscala de la Nacin.
Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte
General. Teora General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas; Derecho
Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal. 2 Tomos);
Derecho Penal Econmico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su
conflicto con el Derecho a la Informacin.
130
. Baicgalupo, siguiendo a Hesse, seala, que el actualidad Estado de derecho es una
"forma de racionalizacin de la vida estatal" que permite, a la vez, un eficaz cumplimiento
de los cometidos del Estado y, por otra parte, hacer calculable la accin estatal
mediante seguridad jurdica; Derecho Penal y Estado de Derecho, EDITORIAL JURDICA DE
CHILE, 2005, cit., p. 103.
110

criminales un fiel reflejo de lo que est sucediendo en las calles y urbes del
Per.
Ahora, son en cantidad, las organizaciones delictivas que han puesto
en jaque la seguridad pblica, en cuanto a la perpetracin de delitos muy
graves, como el Asesinato (Sicariato
131
), que toma lugar de forma
cotidiana en nuestro pas, por personas capaces de eliminar la vida de su
prjimo, hasta por nfimas sumas de dinero; as tambin Extorsiones por
doquier, sobre todo en la zona norte del territorio patrio. Esto quiere decir,
que se est enfrentando una criminalidad muy cruenta en su accionar, de
efectos devastadores para la incolumidad de los bienes jurdicos ms
preciados, que en la prctica conmueve los cimientos del Estado y la
sociedad.
No es concebible -entonces-, que se diga que la inseguridad
ciudadana, importa una histeria colectiva, una especie de percepcin
cognitiva de matiz estrictamente subjetiva; todo lo contrario, la inseguridad
ciudadana es una realidad palpable y fcticamente demostrable
(cargada de una fuerte dosis de objetividad), donde cada vez ms
ciudadanos son presas de estos facinerosos delincuentes, vctimas de su
ilcito accionar. Y, esto encuentra refrendo documental, con las noticias
que da a da propalan los medios de comunicacin -tanto radial, escrita
como televisiva-, dando cuenta de hechos de sangre, de violencia
extrema (urbana como rural).
Segn tal descripcin del estado de la cuestin, el tema pasa por ver
qu medidas (jurdicas y polticas), pueden adoptarse para poder paliar
tan grave problemtica; si es que los fines del instrumento punitivo, son la

131
. Donde los mviles que impulsan el accionar delictivo de estos viles autores no
son necesariamente de orden patrimonial, al registrarse en los ltimos aos, una
escalada de Asesinatos direccionada por motivos polticos, cuya impunidad, viene
respaldada por oscuros intereses sectoriales.
111

prevencin y contencin de toda expresin delincuencial, habra que ver
que normas pueden ajustarse, empero, el asunto pasa primero por
fortalecer y modernizar la logstica operativa de la Polica Nacional como
limpiar la institucin de todo viso de corruptela. As, como el crimen se
moderniza (crimen organizado), el sistema de investigacin y
persecucin penal debe tambin modernizarse; no existe otra opcin, si es
que en verdad se quiere luchar contra esta demencial criminalidad.
Ahora bien, el primer instrumento que hace uso el legislador, en este
proceder de poltica criminal, es reformar el Cdigo Penal, merced a sus
efectos socio-comunicativos a la poblacin, y por su barata inversin.
Siendo as, observamos la reforma de un precepto legal, que fue
incorporado en julio del 2007 (Decreto Legislativo N 982), que en su
momento lo cuestionamos duramente
132
, no solo por su acusada falta de
sistematicidad, sino tambin su implicancia y repercusiones para la
efectiva vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
El llamado cumplimiento del deber
133
, se adscribe ya en lo
dispuesto en el inciso 8) del artculo 20 del CP, como manifestacin de
una Causa de Justificacin
134
, pues es sabido que en un Estado

132
. As, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Objeciones a la legitimacin del inciso 11 del artculo 20
del CP. En:Estudios sobre Derecho Penal y Procesal Penal, GACETA JURDICA, cit., ps. 11-21;
Derecho Penal. Parte General, T. I, IDEMSA, 4ta, edicin, Lima, 2013.
133
. A decir de Salazar Marn, el cumplimiento del deber, que para la mayora excluye el
injusto y para otros el tipo, es el deber jurdico, o sea el impuesto por la ley, no el deber
moral, social o religioso sin mandato legal de por medio; Teora del Delito, IBAEZ, cit., p.
615.
134
. Manifestacin de un precepto permisivo, que se sostiene sobre la misma estructura
fundacional de una sociedad -jurdica y polticamente organizada-, en el sentido de dotar
a las fuerzas del orden, al uso de la fuerza pblica, en pos de proteger los valores ms
esenciales de nuestra sociedad, de repeler ataques antijurdicos de agentes delictuales,
cuando as se presente en los hechos, y teniendo como ltima opcin la eliminacin de la
vida del agresor. Estas potestades se endilgan con los fines preventivo generales de la
pena, en cuanto a la prevencin de amenazas latentes y futuras, a los intereses jurdicos
ms esenciales de nuestra comunidad; de ah, que la proteccin de dichos bienes, en
cuanto a preservar un orden pblico pacfico, comporta una misin de primera lnea, de
un Estado anclado en las premisas axiolgicas que lo soportan, en cuanto a formular una
112

Constitucional de Derecho, es deber del sistema jurdico-poltico, preservar
la seguridad de sus conciudadanos, de garantizar el orden pblico y, a tal
efecto, es que intervienen los miembros de la PNP, como actores
preventivos y entes que se conducen a sofocar todo viso de conflictividad
social. En la esfera especfica de la violencia estatal por parte de la
autoridad y sus agentes -escribe POMARES CINTAS-, la colisin de intereses
se plantea entre el inters relativo al mantenimiento de la seguridad
pblica y la prevencin de delitos, de un lado, y la proteccin de bienes
jurdicos individuales fundamentales, de otro; conflicto que se resolver a
favor del primero, siempre que se observen determinados requisitos
135136
.
De acuerdo a ello, han de hacer uso de sus armas, para repeler agresiones
ilegtimas a los intereses jurdicos de los pobladores, para disuadir focos de
violencia y para detraer toda expresin de delictuosidad. Es en casos
extremos, de indudable emergencia y necesidad, que han de disparar a
matar o dgase a eliminar a los agentes del delito, solo cuando no quepa
otra opcin y exista un peligro latente para la vida, cuerpo y salud de una
persona; ac se aplican dos principios de proporcionalidad
137
y de

poltica criminal encaminada tan excelsos propsito; empero, un tema distinto, es otorgar
amplios espacios de actuacin represiva a la polica, donde la historia demuestra con
creces, que ello signific en su oportunidad la sistemtica violacin de derechos
humanos, conforme lo sucedido en la dcada de los noventa en el pas, por lo que si
queremos -en realidad-, que tales acontecimientos luctuosos no vuelven a repetirse, no
podemos abdicar en las razones de la Justicia y el Derecho, que desde un confn
axiolgico resultan incompatibles con caretas propias del llamado Derecho Penal del
Enemigo; Vide, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, IDEMSA, 4ta.
edicin, Lima, 2013.
135
. Pomares Cintas, E. y otros; Derecho Penal. Parte General, TIRANT LO BLANCH, Valencia,
2004, cit., p. 592.
136
. Vide, al respecto, Berdugo Gmez de la Torre, I. y otros; Curso de Derecho Penal. Parte
General, 2da. edicin, Barcelona, 2010, cit., ps. 311-312.
137
. A decir de Bacigalupo, el principio de proporcionalidad tiene (...) trascendencia en la
medida que el derecho penal constituye una limitacin de derechos fundamentales;
entre las condiciones bajo las cuales es legtima la limitacin de un derecho fundamental
se encuentra tambin la proporcionalidad que debe existir entre la limitacin y la
importancia del derecho afectado; Derecho Penal y...., cit., p. 122.
113

prohibicin de exceso
138
, la medida ha de ser -por tanto-, la adecuada
para lograr el objetivo constitucionalmente perseguido (proteccin de un
bien jurdico superior), siempre que sea el ms idneo y sobre todo, el
menos lesivo al derecho fundamental comprometido con la injerencia
estatal
139
. Basados en tales afirmaciones, se observa una inadecuada
superposicin de causales eximentes de responsabilidad penal, donde la
permisibilidad de la actuacin tpica, slo puede basarse en la naturaleza
de la funcin encomendada y no en la valoracin del sujeto culpable, en
el sentido de distinguir con toda claridad conceptual el Injusto de la
Culpabilidad y esto es algo que no se hizo cuando se incluy el numeral
11) al artculo 20 del CP; algo innecesario dogmticamente hablando y
poltico criminalmente incompatible con los valores asentados en un orden
democrtico de derecho.
Siguiendo en estricto la literalidad normativa - va la sancin de la Ley
N 30151-
140
, advertimos que se quiere ampliar conmensurablemente, los
medios que ha de contar el polica para ejercer su labor pblica frente al
crimen, donde ya no es necesario que emplee su arma reglamentaria,
sino que puede tratarse de cualquier arma o medio. Esto quiere decir, que
la normativa -in examine-, pretende desvincular el arma reglamentaria, -
que la propia institucin (policial o castrense), le otorga al custodio del

138
. Como explica holgadamente Londoo Ayala, la idoneidad de la prohibicin de
exceso se cimenta como juicio de valor constitucional de una decisin jurdica en tanto se
detecta si la medida adoptada es ecunime en cuanto que racionaliza el ejercicio de los
bienes jurdicos constitucionales involucrados directa e indirectamente con la decisin del
Derecho de manera que evita que produzcan efectos en el sistema jurdico medidas que
anulen, reduzcan o deformen la funcionalidad de los derechos fundamentales; Principio
de Proporcionalidad en el Derecho Procesal Penal, EDICIONES NUEVA JURDICA,
Colombia, 2009,cit., p. 453.
139
. As de relevar, lo que expone al respecto Londoo Ayala -siguiendo a Gonzles-
Cuellar Serrano, de vincular al operador jurdico para que en sus decisiones alcance el
justo equilibrio entre intereses jurdicos en conflicto, que se lograr a travs de la
aplicacin de la proporcionalidad como tcnica que define el balance de la relacin
costo - beneficio; Principio de Proporcionalidad..., cit., p. 56.
140
. Publicada el 13 de enero del 2014.
114

orden-, por cualesquiera que ste pueda contar, sin interesar su
procedencia.
Cules son los motivos por los cuales, a un efectivo policial slo se le
debe permitir usar el arma reglamentaria? son varias, entre stas,
podemos mencionar, que a partir de una adecuada ordenacin, se sabe
perfectamente a que agente policial se le ha asignado determinada arma
de fuego, lo que implica -a su vez- que haya sido entrenado para hacer
uso de ella con toda correccin y efectividad. Y, otra razn, es que a partir
de tal informacin (base de datos), se puede establecer si es que las
acciones que ejecut en el marco de su actuacin policial, como repeler
un ataque violento del crimen y reducir as a los delincuentes, fue producto
del arma que la institucin le confiri. Entonces, definir esta situacin
desborda una cuestin de pura formalidad, en el sentido, que de por
medio est el contenido esencial de los derechos humanos, que en el
marco de un proceder policaco no se vayan a cometer una evidente
vulneracin a los bienes de verdaderos inocentes o, de dar muerte a
presuntos culpables, bajo operaciones clandestinas, inaceptable en un
orden democrtico de derecho.
Como lo recuerda la Asociacin Pro Derechos Humanos (APRODEH),
an estamos lejos de cerrar heridas de tragedias recientes como Bagua,
Conga y Espinar, entre otras, y es notable el contraste entre la insistente
persecucin penal contra los ciudadanos que participan (o no) de
protestas sociales y los ndices de impunidad del personal de la fuerza
pblica y autoridades responsables de las muertes y lesiones a pobladores.
Slo entre 2006 y 2013, la Defensora del Pueblo registra 193 muertes civiles
en conflictos sociales y ms de 2,400 heridos. As, esta misma institucin, en
un informe reciente, ha destacado, que en los ltimos dos aos y medio, se
ha reportado 34 civiles fallecidos y ms de 949 heridos (de los cuales 357
115

fueron policas y 5, militares) en contextos de conflictividad social. "Es
necesario recordar que un Estado debe tomar todas las medidas para
asegurar que sus agentes harn uso de la fuerza de manera proporcional y
necesaria, evitando al mximo la posibilidad de que ocurran muertes o
lesiones de civiles o de personas inocentes". (Pronunciamiento de @ladepe
con relacin a Ley referida al uso de armas u otro medio de defensa por
FF.AA. y PNP http://t.co/aTPyM7FyWJ)
Dicho lo anterior, somos contestes a la reforma normativa -
provocada por la Ley N 30151-, bsicamente por dos argumentos a saber:
- primero, al existir un mercado negro de armas de fuego, que se vera
alimentado, con una disposicin de tal calibre, en vez de ser combatido,
mediando una lucha frontal a la venta informal e ilegal de armas de
fuego
141
y, segundo, al develarse que varias de las organizaciones
delictivas que operan en todo lo ancho y largo del territorio nacional, se
ven compuestas por efectivos policiales, aspecto que debe ser tomado en
cuenta, para impedir que estos malos elementos se escuden en estos
preceptos, para pretender cubrir de licitud, actuaciones manifiestamente
antijurdicas. Pensamientos que se ven aparejados, por un contexto social
agitado, merced a los innumerables conflictos sociales que acontecen en
el Per, que mueven a protestas masivas de los ciudadanos, quienes en el
ejercicio de este derecho fundamental, pueden ser vctimas de represiones
indiscriminadas de la polica, fuera de todo margen de razonabilidad y
proporcionalidad. Como lo ha alertado la Defensora del Pueblo, -con
respecto a la reforma normativa-. que dicho cambio "pone en riesgo la

141
. Con el fin de fiscalizar la posesin irregular e ilegal de armas de fuego, se ha
sancionado recientemente, el DS N 005-2014-IN, en virtud del cual la SUCAMEC, deber
crear el Registro Nacional de Gestin de Informacin (RENAGI), en el que deber incluir
todos los datos de las armas de fuego de uso civil; institucin que estar cargo de la
Oficina General de Tecnologa de la SUCAMEC. Dispositivo legal que otorga la potestad a
la SUCAMEC, para habilitar mecanismos de alerta ciudadana que les permita recibir
informacin sobre la tenencia ilegal de un arma de fuego.
116

vida de cualquier persona, al permitirse el uso de armas, desconocindose
el reglamento y manuales de proteccin de los derechos fundamentales"
(IBIDEM).


















117

- CONCLUSIONES
A nuestro entender, la solucin a la problemtica de la asonada
delincuencial en nuestro pas, debe ser encaminada a otros senderos, de
fortalecer la institucionalidad de la PNP, no slo implementando tecnologa
y dotndola de armas sofisticadas en el combate contra el crimen
organizado, sino que debe ser objeto de una reestructuracin integral,
expulsando de su seno, a todos aquellos que se les involucre en pertenecer
a estas organizaciones delictuales
142
. El arma de fuego -por tanto-, que ha
de hacer uso siempre el efectivo policial, ha de ser la estrictamente
reglamentaria, como nica forma de evitar que se produzcan hechos
lamentables de represin policaca, que tengan como saldo la muerte de
peruanos inocentes.
Nuestra amada Nacin tiene todo el derecho de hacer mano de
todo los instrumentos, mecanismos e instituciones que la Constitucin
Poltica y la Ley, regula para prevenir y combatir toda manifestacin de la
criminalidad (sobre todo la organizada); empero, estos lineamientos de
poltica criminal han de ajustarse a los valores de un Estado Constitucional
de Derecho, donde la prevencin delictual, no puede convertirse en
represin ciudadana. En palabras de DEL ROSAL BLASCO, se califica al
modelo poltico criminal imperante como excesivamente represivo o
punitivo y, por lo tanto, en rechazarlo, porque se considera que est dando
origen a unos ordenamientos jurdico-penales que ni se ajustan ni se
aproximan a lo que debera ser el Derecho penal en un estado

142
. A decir de la Defensora del Pueblo, se coincide en la necesidad de dotas a las
Fuerzas del Orden de las herramientas suficientes para hacer frente a la criminalidad
organizada, la delincuencia terrorista, el narcotrfico y la delincuencia comn, as como
atender los contextos de violencia en los conflictos sociales. Estos distintos escenarios
exigen procedimientos diferenciados y especiales. Sin embargo, esta modificacin no se
condice con dicho objetivo. Por el contrario, pone en riesgo la vida de cualquier persona,
al permitirse el uso de armas, desconocindose el reglamento y manuales de proteccin
de los derechos fundamentales, como el Manual de Derechos Humanos aplicados a la
funcin policial (IBIDEM).
118

democrtico de Derecho, acercndose ms a modelos regresivos y
notablemente primitivos en sus concepciones, que, por lo tanto, deberan
haber sido superados hace tiempo
143
. Dicho de la siguiente forma: la
prevencin del delito, la firmeza de su contencin ha de ceirse en los
valores democrticos que inspira toda sociedad civilizada, por lo que el
desbordamiento de dichos principios, en base a una poltica criminal
sesgadamente utilitarista, no slo pone en jaque dicha bases
programticas, sino que la permisibilidad que se est concediendo en el
precepto -in examine-, puede servir de escudo, para que flagrantes
violaciones a los derechos humanos, sean calificadas como conductas
carentes de ilicitud.
Nadie duda, que es cada vez ms acentuada la dialctica entre la
Seguridad y la libertad; todos aspiran a ms cuotas de seguridad social, llevada
en un contexto de incontenible violencia, sin embargo, ello no puede suponer
inclinar la balanza de forma absoluta al primero de los mencionados, pues eso
convierte al derecho punitivo en puro maximalismo.
No en vano, se predica en la doctrina, que bajo el lema libertad toda la
que sea posible, represin solo la estrictamente necesaria, las modernas
sociedades, inspiradas en principios democrticos y en la reglas del Estado de
Derecho, deben desarrollar programas de reaccin frente al delito que
mantengan lo mejor posible el difcil equilibrio entre la libertad y seguridad,
consiguiendo al mismo tiempo unos niveles de eficacia aceptables en la
reduccin o contencin del problema de la criminalidad
144
.



143
. Del Rosal Blasco, B.; La estrategia actuarial de control de control del riesgo en la
poltica criminal y en el Derecho penal. En: Constitucin, Derechos Fundamentales y
Sistema Penal, T. I - Vol. I, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2009, cit., p. 474.
144
. Hassemer, W./ Muoz Conde, F.; Introduccin a la criminologa y a la poltica
criminal, cit., p. 163.
119





TTULO:

COMENTARIOS A LAS MOFICACIONES DE LA LEY PENAL
TRIBUTARIA. LEY PENAL TRIBUTARIA


POR:
- Dr. LUIS JOHN DEL CASTILLO MERMA









120

























121

COMENTARIOS A LAS MOFICACIONES DE LA LEY PENAL
TRIBUTARIA. LEY PENAL TRIBUTARIA
Luis John DEL CASTILLO ANDIA
145
.
Sumario
Introduccin. I. La Constitucin Econmica. II. Derecho Penal Tributario. IV .El bien jurdico
en los delitos tributarios. V. Las Modificaciones de la Ley Penal Tributaria.VI. La
coincidencia con otros delitos tipificados en el Cdigo Penal a manera de conclusin.
I.- INTRODUCCION.
En materia tributaria las normas son cambiantes y es as que la definicin
de tributo no esta en el Cdigo Tributario el D.S. 135 -99- EF. Tampoco en el
D. S. Nro. 133 2013-EF, El Decreto Supremo que aprueba el Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, en ese contexto vemos que ante tal
carencia nuestra legislacin , doctrina y jurisprudencia han atribuido
diversas acepciones al referido termino , como cuanta dineraria, como
obligacin , como norma jurdica, como prestacin.
El tribunal Fiscal en la RTF Nro. 5754 - 3-2002, sealo que el tributo es
definido en la doctrina como toda prestacin en dinero que el Estado
exige en ejercicio de la potestad tributaria para cubrir los gastos que le
demanda el cumplimiento de sus fines, y en las RTF Nro. 9715- 4 -2008 y

145
Abogado de la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, docente de derecho tributario
Universidad Andina del Cusco.
122

416- 1- 2009, que es una prestacin pecuniaria de carcter coactivo
impuesta por el estado u otro ente publico con el objeto de financiar
gastos pblicos, y como caractersticas la doctrina indica que es
prestacin debida y obligatoria, por mandato de la ley; Es prestacin
debida y obligatoria (coactiva) por mandato de la ley; es impuesta por el
Estado, en virtud de su poder imperio. Es prestacin debida y obligatoria. Es
una prestacin de dar, como prestacin tributaria se constituye con el
objeto de una obligacin ex lege, la obligacin tributaria; en tal virtud es
una prestacin debida y obligatoria
146
, es prestacin derivada de la
realizacin de un supuesto de hecho, al que la ley vincula el deber u
obligacin de contribuir y tributar; hay que tener en cuenta que la
obligacin tributaria, cuyo objeto, como ya se refiri, es justamente la
prestacin pecuniaria denominada tributo nace al acaecimiento u
ocurrencia en la realidad del supuesto de hecho previsto en la ley. Es
prestacin pecuniaria o monetaria, tambin cabe indicar que aun cuando
puede disponerse su pago en especie u otros medios, su finalidad es
proveer de ingresos al Estado para el cumplimiento de sus fines, para dicho
cumplimiento se tiene primero un procedimiento administrativo tributario,
establecido en el cdigo Tributario, y se tiene el proceso contencioso
administrativo en la va judicial, y el proceso penal tributario.
II.- LA CONSTITUCION ECONOMICA.

146
HUAMANI CUEVA, Rosendo Cdigo Tributario en Jurista Editores, marzo 2011, Pag.3
1.
123

Cuando hacemos un anlisis sobre el tema econmico en la constitucin
peruana, es necesario recurrir a Domingo Garca Belaunde, indica que los
primeros atisbos datan de la dcada de los veinte del siglo pasado y
aparecen en la republica alemana de Weimar, luego se detecta en la
literatura alemana, italiana y espaola, as como aunque en menor grado
en la latinoamericana,
147
experimentando una suerte de resurgimiento a
partir de la dcada de los setenta, aos que recin se ve la importancia
real en el Per.
Otro Autor es Francisco Segado
148
, siguiendo a Ignacio Mara Lojendio, es
Beckeraht quien en 1932, en Alemania, en su trabajo Politische un
wirtschafstverfassung, realiza un rescatable esfuerzo por definir la
Constitucin Econmica, entendindola como una manera de ordenar lo
que hoy podramos denominar el fenmeno econmico, en cuanto se
expresa en los elementos de propiedad, contrato de trabajo, asi como en
la intervencin del Estado en la economa y en la regulacin de lo que
hace a la organizacin y a la tcnica de la produccin y de la distribucin.
En el Per, la Constitucin de 1979, es la que enuncia un tratamiento
sistemtico, coherente, ordenado, armonice del sistema econmico
Peruano, ha dedicado un titulo especial en su texto el titulo III, del rgimen

147
GARCIA BELAUNDE, Domingo, teora y prctica de la constitucin Peruana, ediciones Justo
Valenzuela, Lima 1993, T.II,pp.53-97
148
FERNANDEZ SEGADO Francisco, El sistema Constitucional Espaol, Dykinson, Madrid,1992,p514.
124

econmico, pero los legisladores constituyentes no hacen ninguna
referencia a la expresin de Constitucin Econmica,
En el Per, es en el anuario de la Universidad Catlica, publicada en
diciembre de 1985, Cesar Ochoa Cardih,
149
quien introduce el termino en
su artculo Constitucin y economa de mercado
Las notas caractersticas de la Constitucin econmica en el ao de 1979,
nacen de la ponencia de Ernesto Alayza Grundy, quien tuvo a su cargo el
tema de rgimen econmico y financiero, y que fue debatido el da 2 de
mayo de 1979, dicha exposicin inicia Alayza, partiendo de un diagnostico
del pas y de la premisa de que resultaba imprescindible armonizare el
rgimen econmico con el poltico , as como la libertad econmica con
la libertad poltica, sostuvo el proyecto ha establecido cuatro instituciones
que son las bases generales sobre las que creemos que se debe asentar el
rgimen econmico; la segunda, la planificacin democrtica ; la tercera,
la iniciativa libre dentro de una econmica social de mercado; y la cuarta
un enrgico papel promotor del Estado, este fue el sustento de los
artculos sobre la Constitucin econmica.
Garcia Belaunde afirma que los rasgos principales de la Constitucin
Econmica de 1979 eran el pluralismo econmico, la economa social de
mercado, la propiedad privada con limitaciones, la intervencin estatal, la

149
OCHOA CARDICH, Cesar, Bases fundamentales de la Constitucin Econmica de 1993. En Lecturas
sobre temas constitucionales N11.Comison Andina de Juristas. Lima, pp.87 95.
125

planificacin, el rechazo moderado al monopolio y el oligopolio, el papel
rector del Banco Central de reserva, la adhesin a la integracin
latinoamericana y otros aspectos tales como el tratamiento de los recursos
naturales, de la libertad de comercio y de industria, de la haciendo
publica, del sistema de la Contralora General, del rgimen Agrario ya las
comunidades campesinas y nativas.
La Constitucin de 1979, ha puesto en manifiesto un componente social
enmarcado dentro del constitucionalismo social, ha establecido clausulas
abiertas, dejando al legislador que no sea constituyente sino ordinario su
ampliacin, desarrollo.
Posteriormente hasta hoy tenemos la constitucin de 1993, se dice que es
una tesis del constitucionalismo coherente o modelo cerrado, pero en
materia tributaria lo establecido en el Art. 74, ha sido el articulo rector que
enuncia los principios de la potestad tributaria que tiene el Estado.
III.- DERECHO PENAL TRIBUTARIO.
Es de conocimiento general que el Estado, como parte de un rasgo
fundamental del sistema econmico, desarrolla una actividad social
dirigida a procurar el establecimiento de ciertas condiciones mnimas para
los sectores sociales. Para el cumplimiento de ello, el Estado requiere,
necesariamente, realizar una actividad econmica para generar fondos
suficientes. Un factor sumamente importante dentro del tipo de
126

actividades que el Estado puede optar para cumplir con sus fines est
relacionada a la potestad tributaria, por la cual el Estado obliga a los
ciudadanos a realizar determinados pagos a su Desde de una perspectiva
estatal, la creacin de los delitos tributarios responde a la necesidad de
asegurar el pago de los tributos establecidos por el Estado. El Derecho
penal se convierte es un instrumento para asegurar la eficacia de la
actividad financiera del Estado, debido a que este requiere contar
oportunamente con los ingresos generados por los tributos, de manera que
se utiliza el recurso a la ley penal como un mecanismo que refuerza el
cumplimiento de pago por parte de los contribuyentes .
Los delitos tributarios en el Per, fueron regulados en el ordenamiento
jurdico nacional como una seccin del Cdigo Tributario de 1966,
posteriormente , los delitos tributarios se tipificaron en el cdigo penal de
1991, Arts. 268 y 269, se ha considerado que al encontrarse en delitos cuyo
supuesto de hecho conducta tpica presenta vinculacin entre el derecho
tributario y el Derecho Penal, es necesaria una regulacin aparte al cdigo
penal a travs de una ley penal especial que contenga lo material y lo
procesal, a fin que una misma norma regule ntegramente lo
correspondiente a dichos ilcitos penales.
La ley penal tributaria el D.Leg. 813, regula el tipo base de defraudacin
tributaria, (articulo 1)las modalidades de comisin del delito de
defraudacin tributaria (literales a) y b) del articulo 2), el tipo penal
127

atenuado de defraudacin tributaria, (articulo 3),el delito de obtencin
ilcita de beneficios y derechos fiscales (literal a) del articulo 4) , lo delitos
vinculados a los procedimientos de recaudacin tributaria (literal b) del
articulo 4) y los delitos relacionados al control de las obligaciones tributarias
por parte de la administracin tributaria (articulo 5).
En la ley penal tributaria se prevn aspectos procesales como los requisitos
de procedibilidad, la investigacin penal y la caucin, por ultimo se
presenta una regulacin de las medidas aplicables a las personas jurdicas
en el articulo 17 de dicha ley, se ha tenido diversas modificaciones a la
actualidad, la ultima mediante el D. Leg.1114, que incorpora tres nuevos
delitos tributarios a la Ley Penal Tributaria mediante los artculos 5-A,5-B,Y 5-
C, incorpora el articulo 5-D, que tipifica agravantes de la comisin de los
delitos previstos en los artculos 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria,
La tipificacin de los delitos tributarios antes de la modificatoria se
estableci tres sub conjuntos normativos que son a continuacin:
a.- Delitos de defraudacin tributaria vinculados a los procedimientos de
obligaciones tributarias de pago .- los artculos 1 y 2 de la Ley Penal
Tributaria hacen referencia a la defraudacin acerca de la obligacin
tributaria de liquidacin del tributo, Bustos Ramrez, indica que el delito de
defraudacin tributaria encuentra su sustento en el incumplimiento de la
obligacin tributaria que pesa sobre todo ciudadano que disfrute la
condicin de contribuyente. Desde este punto de vista con este delito se
128

viene a tipificar penalmente la infraccin de la obligacin que pesa sobre
los contribuyentes de contribuir al sostenimiento de los gastos del Estado.
Por otro lado el significado esencial que esto tiene en el orden econmico
hace que se considere un delito socioeconmico
150
.
Poltico criminalmente nuestros legisladores, han optado por reforzar la
contribucin econmica del ciudadano al Estado mediante el derecho
penal asegurndose, mediante la funcin preventiva que cumple la
sancin penal el cumplimiento de tales obligaciones, en tal sentido se
contextualiza en el cumplimiento de la obligacin tributaria principal
dentro de la relacin jurdica tributaria que tienen el deudor tributario y la
administracin tributaria. Ello no nos debe llevar a sostener que el solo
hecho de incumplir dicha obligacin o cumplirla de manera deficiente
conlleva a la configuracin del delito de defraudacin tributaria dado que
en tal supuesto nicamente nos encontraramos ante una infraccin
tributaria por que no se presenta el elemento tpico engao que nos
permite sostener la configuracin de alguna conducta tpicamente
antijurdica que conforma el presente sub conjunto de normas, de carcter
tributario penales, ello conllevara a vulnerar la garanta Constitucional
establecida sobre que no hay prisin por deudas.
Tenemos que ver para determinar el concepto de engao resulta la
valoracin de la relacin jurdica tributaria en la que el deudor tributario y

150
BUSTOS RAMIREZ . Manual de Derecho Penal Ed. Lex Nova Valladolid .1991.pag.289.
129

la administracin tributaria tienen deberes, derechos y facultades en el
mbito situacional tributario. El engao como elemento del delito de
defraudacin tributaria consiste en la disimulacin de la realidad respecto
a la liquidacin de los tributos, con la consecuente induccin a error a la
administracin tributaria que genera un perjuicio fiscal a travs de la
reduccin total o parcial de la prestacin tributaria de pago a el Estado.
Las modalidades previstas en el Art. 2 de la Ley Penal Tributaria,
encontramos un tipo base , los tipos penales regula el mismo quantum de
pena que el artculo 1 de la Ley Penal Tributaria.
b.- Delitos Vinculados a la obtencin ilcita de beneficios y derechos
fiscales.- el delito previsto en el inciso a) del artculo 4 de la ley penal
tributaria, se enuncia la obtencin fraudulenta del beneficios y derechos
fiscales, es decir se presente en un momento previo a la liquidacin del
tributo, a travs de la comunicacin a la Administracin Tributaria de una
situacin simulada que permitira acceder a beneficios o derechos fiscales.
El tipo penal tiene como supuesta de hecho la realizacin de la conducta
ilcita y, as obtener beneficios fiscales (inafectaciones, exoneraciones,
crdito fiscal reintegros, devoluciones) o derechos fiscales (devoluciones
compensaciones) , mediante acciones dolosas, fraudulentas.
c) Delitos tipificados para permitir el control de las obligaciones tributarias.-
Esta previsto en el Artculo 5 de la Ley Penal Tributaria, que tipifica como
delito que el agente obligado a llevar libros y registros contables incumpla
130

dicho deber, contextualizando el comportamiento de alguno de los cuatro
supuestos establecidos en la Ley Penal Tributaria.
Este delito podr atribuirse a titulo de autor a el agente que de acuerdo a
la normativa tributaria vigente, tenga la obligacin de llevar libros y
registros contables. En caso de ser persona jurdica, La autora del delito
recaer sobre aquel miembro que de acuerdo a su estatuto tenga
asignado el cumplimiento de dicho deber como representante de la
persona jurdica ante la Administracin tributaria, en este caso ante la
SUNAT.
El presente tipo penal no requiere que ocasione un perjuicio fiscal para su
consumacin. As solo es necesario, en trminos generales la realizacin de
la conducta de manera dolosa, es decir que de acuerdo a el rol que tiene
el deudor tributario, este tiene el deber de conocer que libros y registros
contables debe llevar y como realizar dichos libros contables.
IV.- EL BIEN JURIDICO EN LOS DELITOS TRIBUTARIOS.-
Autores como Bustos Ramrez, En la doctrina no hay unanimidad a la hora
de precisar el bien jurdico protegido , as se ha afirmado la fe publica, el
deber de lealtad al Estado, el patrimonio del Erario Publico, Por ultimo
existen planteamientos mixtos. Indicando que afecta el patrimonio Publico
131

y al mismo tiempo la poltica econmica y social . Es decir un delito
pluriofensivo.
151

La exposicin de motivos del Decreto Legislativo 1114, que modifica la ley
penal tributaria Decreto Legislativo 813. Indica el bien jurdico en los delitos
tributarios es el proceso de ingresos y egresos del Estado.
V.- LAS MODIFICACIONES A LA LEY PENAL TRIBUTARIA.-
El Decreto legislativo Nro. 1114, Modifica la ley penal tributaria se
modificaron el literal b) del artculo 4 .b) del delito de defraudacin
tributaria la punicin de los supuestos de simulacin o provocacin de
estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos ha
sido reformada se elimina el momento en el que esta conducta deba
realizarse. Es decir, antes se requera que dicha simulacin se diera una vez
iniciado el procedimiento de fiscalizacin administrativa sin embargo en la
presente modificacin es irrelevante el momento en que se realice la
conducta.
El articulo 6 ) de la Ley Penal Tributaria En los delitos tributarios previstos en
el Presente Decreto Legislativo la pena deber incluir inhabilitacin no
menor de seis meses ni mayor a siete aos, para ejercer por cuenta propia
o por intermedio de tercero, profesin, comercio, arte o industria,
incluyendo contratar con el Estado y se incorporaron los artculos 5-A,5-B, 5-

151
Bustos Ramrez , Manual de Derecho Penal Ed. Lex Nova Valladolid .1991.pag.290.
132

C, Y 5D, que tipifican nuevos delitos tributarios y circunstancias agravantes
del delito de defraudacin tributaria previstos en los artculos 1 y 2 de la Ley
Penal Tributaria, se incorpora el inciso d) al articulo 17 de la Ley Penal
Tributaria que regula las medidas aplicables a las personas jurdicas.
Se deroga el artculo 3, de la Ley Penal Tributaria que tipificaba el delito
de defraudacin tributaria atenuado.
Mediante el artculo 2 del D.Leg. 1114, se incorpora el articulo 5-A cuyo
contenido es el siguiente:
Articulo 5.A.- ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) aos y con 180 (ciento ochenta) a
365 (trescientos sesenta y cinco) das-multa, el que a sabiendas
proporcione informacin falsa con ocasin de la inscripcin o
modificacin de datos en el Registro nico de Contribuyentes, y as
obtenga autorizacin de impresin de Comprobantes de Pago, Guas de
Remisin, Notas de Crdito o Notas de Dbito
Si nosotros revisamos el inciso 1) del artculo 87 del Cdigo Tributario D.S.
Nro. 133-2013-EF, el mismo regula la inscripcin y modificacin de datos
que constan en los Registros de la administracin tributaria, en el Decreto
Legislativo Nro. 943 Ley del Registro nico de Contribuyentes y sus
modificatorias, la resolucin de superintendencia Nro. 210 -2004/SUNAT
aprueban normas reglamentarias del D.Leg. 943.
133

La infraccin tributaria y el delito previsto en el Art. 5-A, presentan el mismo
supuesto de hecho si analizamos un momento los elementos delito
podemos observar que tiene al engao, como componente para definir el
ilcito penal . Por lo que a diferencia de la infraccin tributaria solo requiere
la inscripcin o modificacin de datos proporcionando informacin no
acorde con la realidad, el tipo penal exige para su configuracin que el
agente realice la conducta con el dolo de defraudar a la Administracin
Tributaria, proporcionando a sabiendas informacin falsa en el
procedimiento de inscripcin o modificacin de datos en el Registro nico
de Contribuyentes, este tipo penal contiene una condicin objetiva de
punibilidad, al indicar que mediante esta conducta fraudulenta se
obtenga autorizacin de impresin de comprobante de pago, guas de
remisin , notas de crdito o dbito.
El Articulo 5-B.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menos de
2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) aos y con 180 (ciento ochenta) a 365
(trescientos sesenta y cinco) das-multa, el que estando inscrito o no ante
el rgano administrador del tributo almacena bienes para su distribucin,
comercializacin, transferencia u otra forma de disposicin, cuyo valor
supera las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no
declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro del
plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes, para dejar
de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes
134

Para este efecto se considera:
a) Como valor de los bienes, a aqul consignado en el (los) comprobante
(s) de pago. Cuando por cualquier causa el valor no sea fehaciente, no
est determinado o no exista comprobante de pago, la valorizacin se
realizar teniendo en cuenta el valor de mercado a la fecha de inspeccin
realizada por la SUNAT, el cual ser determinado conforme a las normas
que regulan el Impuesto a la Renta
b) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha de la inspeccin
a que se refiere el literal anterior
El supuesto de hecho es almacenar bienes sin importar el tipo de
disposicin que se vaya a efectuar cuyo valor sea superior a 50. UIT, en
lugares no declarados a la Administracin Tributaria como domicilio fiscal o
establecimiento anexo, dentro del plazo establecido para ello. Los
elementos se tiene que la persona puede estar inscrito o no ante la
administracin tributaria , la conducta ilcita se enmarca en no declarar un
hecho concreto de almacenar bienes en lugares no declarados como
domicilio fiscal o establecimiento anexo dentro del plazo establecido, se
incorpora un elemento cuantitativo que supere las 50 UIT, se debe realizar
con la finalidad de dejar de pagar en todo o en parte los tributos que
establezcan las leyes, entonces concluimos que la estructura presenta
elementos que lo diferencian de la infraccin tributaria.
135

Articulo 5-C.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5
(cinco) ni mayor de 8 (ocho) y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730
(setecientos treinta) das-multa, el que confeccione, obtenga, venda o
facilite, a cualquier ttulo, Comprobante de Pago, Guas de Remisin, Notas
de Crdito o Notas de Dbito, con el objeto de cometer o posibilitar la
comisin de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria, anteriormente en
el presente delito se consideraba a aquellos agentes que colaboraban
proporcionando material para la comisin del delito tributario, eran
participes (cmplices) del delito. Sin embargo, ahora la conducta de
dichas personas se subsume en el presente tipo penal para atribuirles la
comisin del delito a ttulo de autor a la persona sea esta natural o jurdica.
Es asi que aquellos sujetos que proporcionen comprobantes de pago a un
contribuyente para que acredite operaciones no reales, a fin de que
obtenga crdito fiscal sern imputados como autores del delito analizado,
de similar modo ocurrir en el supuesto que dichos comprobantes de pago
que sean ingresados en los libros y registros contables de una persona
jurdica obligada a llevar los mismos documentos.
El Art. 5-D.- La pena privativa de libertad ser no menor de 8 (ocho) ni
mayor de 12 (doce) y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil
cuatrocientos sesenta) das-multa, si en las conductas tipificadas en los
136

artculos 1 y 2 del presente Decreto Legislativo concurren cualquiera de
las siguientes circunstancias agravantes:
1) La utilizacin de una o ms personas naturales o jurdicas interpuestas
para ocultar la identidad del verdadero deudor tributario
2) Cuando el monto del tributo o los tributos dejado (s) de pagar supere (n)
las 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en un perodo de doce
(12) meses a un (1) ejercicio gravable
3) Cuando el agente forme parte de una organizacin delictiva.
Debo mencionar que las nuevas circunstancias se fundan en el uso del
testaferro u organizaciones de fachada para la comisin del delito de
defraudacin, porque ello impone mayores dificultades para el
descubrimiento y persecucin del delito. La segunda circunstancia se
agrava cuando existe un mayor desvalor del resultado, cuando el tributo
defraudado supera las 100 UIT (numeral 2). Al final , se cualifica la sancin
cuando la defraudacin es producto de un delito de organizacin
(numeral 3)
El Decreto Legislativo N 1114 deroga la atenuante que antes prevea el
artculo 3 del Decreto Legislativo N 813 y que se fundaba en el menor
desvalor del resultado de la conducta defraudatoria, se atenuaba la penal
(2 a 5 aos de pena privativa de libertad) si el tributo defraudado durante
un ejercicio gravable o durante 12 meses, no exceda las 5 Unidades
Impositivas Tributarias. Dicha atenuante permita un tratamiento ms
137

benigno en los casos en los que las conductas realizadas tenan menor
trascendencia para el orden jurdico penal tributario en el contexto
tributario peruano.
VI.- La coincidencia con otros delitos tipificados en el Cdigo Penal a
manera de conclusin.
Haciendo una somera revisin del Cdigo Penal hemos encontrado que
existen tipos penales coincidentes como los actos de falsedad ya estaban
tipificados como modalidades de falsedad genrica en el Art. 438 del
Cdigo Penal en donde se tiene una pena mxima de 4 aos de privacin
de la libertad, o tambin en falsa declaracin en procedimiento
administrativo en el Art. 411 del Cdigo Penal, con una pena mxima de 4
aos de privacin de la libertad, por lo que los legisladores no han tomado
en cuenta estos tipos penales existentes en nuestro Cdigo Penal, lo cual
debe merecer un anlisis doctrinario que se encuentra abierto.








138


























139






TTULO:

EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA LABOR DEL MINISTERIO
PBLICO
Y LAS DIFICULTADES PARA SU EFICAZ CUMPLIMIENTO



POR:
- DRA. GAVI VIOLETA HILARIO CALIXTO







140


























141

EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA LABOR DEL MINISTERIO PBLICO
Y LAS DIFICULTADES PARA SU EFICAZ CUMPLIMIENTO

Gavi Violeta Hilario Calixto
152


El presente texto tiene por finalidad exponer de manera sucinta y sin pretensin
de agotarla, una serie de temticas abordadas fundamentalmente -pero no
exclusivamente- desde la perspectiva de la labor fiscal, puesto que, a nuestro
juicio, se presentan ciertas prcticas o interpretaciones legales que no
contribuyen a la consolidacin del sistema acusatorio formal de corte adversarial
que se ha instalado en nuestro pas en materia procesal penal.

En primer lugar nos referiremos al principio acusatorio que rige nuestro sistema
procesal penal. Desarrollaremos en ese contexto el principio de objetividad como
un corolario del acusatorio y analizaremos los alcances de este principio, las
materias sobre las cuales recaen y muy especialmente nos detendremos en un
aspecto esencial en que el principio de objetividad se manifiesta.

Para lo cual es necesario mencionar, a grandes rasgos, la adopcin del nuevo
sistema procesal penal peruano; el cual entro en vigencia mediante Decreto
Legislativo N 957, que vino a reemplazar al antiguo cdigo de procedimientos
penales de 1940. Su dacin tena por finalidad modernizar radicalmente la justicia
criminal, reemplazado al modelo inquisitivo y escrito que rigi durante muchos
aos en nuestro pas, por el modelo acusatorio oral y contradictorio, adoptado en
la modernidad por la mayora de los pases occidentales de vertiente liberal y
democrtico.

Este nuevo sistema procesal fundado en un modelo estricto de separacin de

152
. Fiscal Adjunta Provincial Penal del Distrito Fiscal de Hunuco.
Estudios de Maestra en Derecho Procesal y Doctorado por la Universidad de Hunuco.
Pasante en la Corte de Justicia de Antioquia, por la Universidad de Medelln - Colombia.
Cursos de Post grado en Tcnicas de Litigacin Oral en Argentina y Mxico, por la California Western School of Law - San Diego CA.
Pasante en el Centro de Justicia de Santiago, por la Defensora y Fiscala Regional de Santiago de Chile.

142

funciones, distinguindose claramente al organismo encargado de investigar y
desde luego al de juzgar. De este modo dos rganos estatales Ministerio Publico y
Poder Judicial se constituyeron en los dos pilares fundamentales, uno
independiente del otro, que sustentan el actual modelo procesal penal peruano.
Para entender el sistema acusatorio debemos tener en cuenta, aunque sea muy
someramente, su origen histrico y respecto de ello podemos decir que es el
primero en aparecer en la historia. Nace en Grecia, de donde se extendi a
Roma y sus orgenes se vinculan con una concepcin democrtica, tan es as que
fue adoptado por los antiguos regmenes democrticos y republicanos y
prevaleci hasta el siglo XIII, cuando fue sustituido por el sistema inquisitivo.

El principio acusatorio es importante porque no slo se vale de la redistribucin de
roles, sino que garantiza una equidad en el proceso a todas las partes
contrapuestas. Al acusador (Ministerio Pblico), acusado (inculpado), pero
tambin a la vctima (constituida en actor civil). Todos ellos tienen las mismas
facultades en el derecho procesal moderno, encargando la potestad de emitir la
sentencia respectiva a un rgano imparcial e independiente como es el Poder
Judicial.

Es indudable que quienes se enfrentan de una manera directa son el Ministerio
Pblico y la Defensa, lo que debe ser observado, y sobre todo controlado por el
Juez, a travs de los controles jurisdiccionales, lo que hace que se respeten las
garantas bsicas contenidas en la normas internacionales de Derechos Humanos,
la Constitucin y las leyes.

El principio acusatorio tiene por finalidad fundamental garantizar que al interior de
un proceso penal exista verdadera igualdad entre las contrapartes al oponer la
facultad de investigacin y acusacin como uno de los presupuestos centrales, y
143

que debe ser contrapuesto de manera igualitaria con el derecho a la defensa, a
fin de obtener un proceso justo.

El principio acusatorio es diferente a todos los anteriores modelos y tiene por
fundamento central el respeto de los derechos fundamentales de las partes, sin
embargo pone al Ministerio Pblico en una condicin de exigencia central a
partir de su mandato constitucional, como titular de la accin penal y su rol de
acusador, ello est contenido en el artculo 159 de la Constitucin que a la letra
establece: Corresponde al Ministerio Pblico:
1.- Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho.
2.- Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta
administracin de justicia.
3.- Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4.- Conducir desde el inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica
nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito
de su funcin.
5.- Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.

Como se ve, este modelo, y el principio acusatorio en s, nace de la propia
Constitucin que separa la funcin de investigacin, acusacin y defensa de la
legalidad, de la propia funcin jurisdiccional de administrar justicia, decir el
derecho, y creando un rgano autnomo e independiente, y lo que hace es
levantarlo como un nuevo paradigma: El Ministerio Pblico como responsable de
la investigacin, pero sobre todo como responsable de la acusacin y defensor
de la legalidad.
144


Esta disposicin constitucional establece con claridad inobjetable la funcin del
Ministerio Pblico, la de dirigir en forma exclusiva la investigacin del delito, lo que
causa que se le quite al Juez la funcin de investigar y a la vez de fallar. Por otro
lado el Ministerio Pblico es el responsable de la investigacin, evidentemente
velar porque esta investigacin sea hecha con la mayor objetividad posible y
pueda determinar tambin si es que formaliza inicialmente la investigacin o hay
posibilidad de sostener una acusacin, es decir no es el persecutor por esencia,
sino sobre todo es el que responsablemente ver si es que existen o no las
condiciones suficientes y necesarias para incoar una causa. Y es precisamente
este punto en el que vamos a centrarnos en adelante.

Puesto que, el Estado mantiene el derecho a investigar y sancionar los hechos
denominados delitos a travs del ius puniendi, sin embargo no sera correcto que
sea a travs de un solo rgano, pues esto deslegitima su propia actuacin y
desestima la propia funcin, ya que un rgano contaminado que investigue y
juzgue al mismo tiempo, no puede decidir de manera imparcial y autnoma del
poder en s mismo, por ello uno de los elementos centrales de dicho principio
acusatorio es de separar funciones de la mejor manera posible, y aparece as el
Ministerio Pblico como institucin autnoma que tiene potestad para investigar y
acusar a la persona que supuestamente ha cometido un ilcito penal, aun con la
caracterstica de funcin pblica, pero desligada del poder poltico, con la
debida autonoma e independencia, pero sobre todo con la objetividad que se
requiere.

En estos ltimos tiempos se ha venido planteando un cierto debate acerca de los
alcances del deber de objetividad que tienen los fiscales del Ministerio Pblico.
Este se refiere a la obligacin que ellos tienen de investigar tanto aquello que
permite acreditar el delito y la participacin del imputado, como los hechos que
145

sirvan para probar su inocencia o eximir, extinguir o atenuarla.

Se trata de un principio central del sistema ya que los fiscales son la autoridad que
ejercen potestades pblicas y que tiene por misin cumplir con ciertos objetivos
institucionales que van ms all del puro inters de una parte. Todo en ello en
virtud al cumplimiento estricto de la ley. En esta direccin, no se puede esperar
que este principio imponga a los fiscales un estndar de comportamiento
equivalente a la de imparcialidad que es ms bien propio de un juez, pero s
que su actuar responda a unos ciertos lmites.

As, pareciera razonable exigir un deber de profesionalismo en la investigacin en
virtud del cual los fiscales estn obligados a verificar hiptesis de exclusin o
atenuacin de responsabilidad plausibles y serias argumentaciones por la
defensa, pero no es razonable exigirle que investigue todas y cada unas de las
hiptesis posibles o imaginables.

Este principio debiera tambin imponer un deber de lealtad para con el sistema y
la defensa, deber que se traduce, entre otras manifestaciones, en que no debe
esconderse la informacin disponible que puede favorecer a esta y en mostrar sus
cartas en forma oportuna para que la defensa pueda prepararse
adecuadamente.

Finalmente, este principio debiera imponer el deber de actuar de buena fe
durante todo el desarrollo del procedimiento, evitando que las reglas de un juego
justo sean vulneradas.

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA LABOR DEL MINISTERIO PUBLICO.
La labor del Ministerio Pblico se encuentra sujeta al cumplimiento de
determinados principios, que sus miembros deben aplicar en el desarrollo de sus
funciones. Estos Principios son, entre otros:
Principio de LEGALIDAD.
146

Principio de AUTONOMIA.
Principio de OBJETIVIDAD.
Principio de INTERDICCION DE LA ARBITRARIEDAD.
Principio de OPORTUNIDAD.
Principio de JERARQUIA.
Sin embargo, en esta ocasin comentaremos solo el Principio de OBJETIVIDAD.

I) UNA APROXIMACION AL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD.
Desde una perspectiva general, por el principio de objetividad, el Fiscal tiene
que sujetarse, a lo que fluya del resultado de las investigaciones que ha realizado
o encomendado realizar a la policia. En otras palabras, la decisin que tome el
Fiscal al trmino de las investigaciones preliminares o de la Investigacin
Preparatoria, tiene que corresponder objetivamente a los elementos probatorios,
indicios y evidencias, que sustenten o enerven los cargos imputados. El Fiscal no
puede tomar una decisin arbitraria, su criterio discrecional debe reflejar el
resultado de las investigaciones, ya sea que estos abonen a favor de la hiptesis
incriminatoria del imputado o en contra de la misma.
El principio de objetividad, en tal sentido, se encuentra profundamente ligado y
se explica en razn a su relacin y correspondencia, con los otros principios que
rigen la labor fiscal, tales como el principio de legalidad, razonabilidad,
interdiccin, arbitrariedad y el debido Proceso.
Sin embargo, ello, tambin obliga, que para cumplir con la funcin que le ha sido
conferida, como titular de la accin penal y director del proceso de
investigacin, el Fiscal debe realizar todas las diligencias necesarias para
determinar plenamente los hechos y la responsabilidad o no del imputado.
Como seala ROXIN: debe investigar tambin las circunstancias que sirvan de
descargo.(..) La Fiscala tiene que averiguar los hechos; para ello, tiene que
reunir con el mismo empeo, tanto los elementos de cargo como los de
147

descargo.
153

Sobre el tema, ORE GUARDIA, anota:
Por el Principio de Objetividad los fiscales tienen la obligacin de investigar y
agotar el examen de todas las hiptesis penales, tanto para la persecucin como
para la defensa. Es decir sin perjudicar ni favorecer a ninguno de los que
intervienen en el proceso, dado que su actuacin debe ser desinteresada o
desapasionada, debiendo atenerse nicamente a la realidad objetiva, que les
permita, en ciertos casos, incluso no acusar
154
.
En tal sentido, el acusador pblico tiene el deber de ser objetivo, lo que significa
que sus requerimientos y conclusiones deben ajustarse a las pruebas y al derecho
vigente, resulte ello contrario o favorable al imputado. No es un acusador a
ultranza, sus requerimientos estarn orientados por lo que en derecho
corresponda, pues slo as cumplir con el imperativo de ejercer sus funciones en
defensa de la legalidad.
Desarrollando este punto, NEYRA FLORES, siguiendo a
DUCE Mauricio, considera que este principio tendra 3 alcances concretos:
1.- El Ministerio Pblico debe corroborar las hiptesis fcticas de exclusin o
atenuacin de responsabilidad pausibles y serias, argumentadas por la defensa.
2.- Significa un deber de lealtad del Ministerio Pblico para con la defensa.
3.- Significa un deber de actuar de buena fe, por parte del Ministerio Pblico, no
solo al inicio de la investigacin, sino durante todo el procedimiento; lo cual
implica tambin disponer las diligencias concretas que deben llevarse a cabo en
atencin al principio de objetividad.
Y finalmente recalca: El Fiscal debe indagar no solo las circunstancias que
permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o

153
. ROXIN, Claus: DERECHO PROCESAL PENAL, Editores del Puerto SRL, Traduccin de la 25 edicin alemana de
Gabriela Cordoba y Daniel Pastor, revisada por Julio Maier; Buenos Aires, Tercera Reimpresin, 2006, P. 53 y 330.

154
. ORE GUARDIA, Arsenio: MANUAL de DERECHO PROCESAL PENAL, Tomo I, Editorial REFORMA, Lima,
2011, P. 302 y 303.

148

atenuar la responsabilidad del imputado.
155
.
Por su parte, CERDA SAN MARTIN resume:
En el mbito penal el Ministerio Pblico asume la conduccin de la investigacin
desde su inicio y est obligado a hacerlo con OBJETIVIDAD, esto es, indagando
los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado.
156
.

II) EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL PANORAMA PROCESAL PENAL
CONTEMPORANEO.
Un comentario de Carmen CUADRADO SALINAS, con relacin al cdigo que
instruye la labor del Ministerio Pblico en el proceso penal ingls, nos permite
apreciar la casi universalidad del principio de objetividad, en el panorama
procesal penal contemporneo, cuando nos seala que conforme al Artculo 2.2
del citado cdigo: "la decisin de plantear una pretensin acusatoria contra un
determinado sujeto es una cuestin de indudable trascendencia que deber
estar guiada por los principios de objetividad, independencia y equidad. En este
sentido, se exige al Ministerio Pblico que evale el asunto, en concreto,
aplicando a su decisin, sobre la persecucin penal del autor del delito, el doble
criterio de la suficiencia de indicios racionales de criminalidad y el inters pblico
recogido en el citado cdigo"
157
.
En este orden de ideas, siguiendo las directrices y recomendaciones de las
NACIONES UNIDAS, dictadas en el 8vo Congreso sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente, realizado en la Habana-Cuba en 1990, en su Artculo
13 B, establece que el Fiscal debe proteger el inters pblico, actuando con
objetividad y teniendo en consideracin: tanto la situacin del acusado como la
de la vctima y todas las circunstancias del acusado ya sean stas exoneradoras o

155
NEYRA FLORES, Jos: MANUAL del NUEVO PROCESO PENAL, Idemsa, Lima, 2010, P.229 y 235.

156
CERDA SAN MARTIN, Rodrigo: EL NUEVO PROCESO PENAL, Editorial Grijley, Lima, 2011, P. 210.

157
CUADRADO SALINAS, Carmen: LA INVESTIGACION EN EL PROCESO PENAL, Ediciones LA LEY, Madrid,
Febrero 2010, P. 303.

149

incriminatorias.

III) EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN EL CODIGO PROCESAL PENAL PERUANO.
El principio de objetividad se encuentra presente, tanto en el Ttulo Preliminar de
nuestro Cdigo Procesal Penal, como en los captulos referidos a las diferentes
etapas del proceso, conjuntamente con los otros principios mencionados.

El Ttulo Preliminar, Artculo IV, numeral 2, alude directamente a este principio, en
el sentido que: El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad,
indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado. Siendo importante apreciar que esta
norma, al igual que todas las otras del Ttulo Preliminar, tiene prevalencia sobre
cualquier otra norma del Cdigo Procesal Penal y constituye adems
fundamento de interpretacin del mismo, para los casos que fuere necesario.
Ello se reitera en el Artculo 61 de nuestra norma adjetiva, en donde el numeral 1
establece expresamente que el Fiscal desarrolla su labor con autonoma,
rigindose por un criterio objetivo, el cual nicamente se encuentra sujeto a la
Constitucin y la Ley; ello quiere decir que la discrecionalidad del Fiscal, debe en
todo caso ceirse a la objetividad (a lo que fluye de los actos de investigacin
realizados) y al marco establecido por nuestra norma fundamental y los cdigos y
normas correspondientes, no puede ser arbitrario. Sin embargo, es el numeral 2 de
este mismo artculo, el que precisa en qu consiste la objetividad de la labor
fiscal, cuando seala que el Ministerio Pblico: Conduce la Investigacin
Preparatoria. Practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que
correspondan, indagando no slo las circunstancias que permitan comprobar la
imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del imputado.

EN EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL PENAL
- ARTICULO IV- Titular de la accin penal.
150

1.- El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los
delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de la
investigacin desde su inicio.
2.- El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad,
indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce
y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica
Nacional.
- ARTICULO X.- Prevalencia de las normas de este Ttulo.
Las normas que integran el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra
disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamentos de interpretacin.

EN EL PROCESO Y EN LAS DISTINTAS ETAPAS DEL CODIGO PROCESAL PENAL
CAPITULO I. El Ministerio Pblico.
Artculo 61.-
1.- El Fiscal acta en el proceso penal con independencia de criterio. Adeca sus
actos a un criterio objetivo, rigindose nicamente por la Constitucin y la Ley,
sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carcter general que emita la
Fiscala de la Nacin.
2.- Conduce la Investigacin Preparatoria. Practicar u ordenar practicar los
actos de investigacin que correspondan, indagando no slo las circunstancias
que permitan comprobar la imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o
atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitar al Juez, las medidas que
considere necesarias, cuando corresponda hacerlo.
Artculo 321.-
1.- La Investigacin Preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de
cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin
y, en su caso, al imputado preparar su defensa.
Artculo 334.-
151

1.- Si el Fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto
realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no
constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de
extincin previstas en la Ley, declarar que no procede formalizar y continuar con
la Investigacin Preparatoria, as como ordenar el archivo de lo actuado. Esta
disposicin se notificar al denunciante y al denunciado.

EN LA FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION PREPARATORIA.
Artculo 336.-
1.- Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que
realiz, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin
penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el
caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin
y la continuacin de la Investigacin Preparatoria.

EN LA ETAPA INTERMEDIA
Artculo 344.- Decisin del Ministerio Pblico.
1. Dispuesta la conclusin de la Investigacin Preparatoria, de conformidad con
el numeral 1 del artculo 343, el Fiscal decidir en el plazo de quince das si formula
acusacin, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el
sobreseimiento de la causa.

EN EL JUZGAMIENTO.
Si bien el Fiscal, una vez que formaliz Investigacin Preparatoria y ms an
cuando formul acusacin contra el procesado, ya tom una decisin que lo
convierte en acusador, con una teora del caso en contra del imputado; an as,
en la etapa intermedia y en el mismo Juzgamiento, su actuacin no puede
ignorar los principios de legalidad, del debido proceso y de objetividad; lo cual se
corresponde con sus obligaciones como defensor de aquellos mismos valores y
152

garantas en el estado democrtico de derecho, los cuales no admiten la
arbitrariedad. (Qu es lo arbitrario?. Es lo no legtimo, lo no legal, lo contrario a la
realidad, conforme lo han sealado entre otros el mismo Tribunal Constitucional).
Por ello, se explica, que an en la etapa del Juzgamiento, el Cdigo Procesal
Penal, prev posibilidades y otorga facultades al Ministerio Pblico, que sin duda
alguna se explican, entre otros, en razn a los principios de legalidad y de
objetividad, y ms an en razn al macro principio del debido Proceso, cuando
establece lo siguiente:
Artculo 387.- Alegato Oral del Fiscal.
1.- El Fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia
de la acusacin escrita, la sustentar oralmente, expresando los
hechos probados y las pruebas en que se fundan, la calificacin jurdica de los
mismos, la responsabilidad penal y civil del acusado, y de ser el caso, la
responsabilidad del tercero civil, y concluir precisando la pena y reparacin civil
que solicita.
2.- Si el Fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir
aumento o disminucin de la pena o la reparacin civil solicitada en la acusacin
escrita, destacar dichas razones y pedir la adecuacin de la pena o
reparacin civil. De igual manera, en mrito a la prueba actuada en el juicio,
puede solicitar la imposicin de una medida de seguridad, siempre que sobre ese
extremo se hubiera producido el debate contradictorio correspondiente.
3.- El Fiscal en ese acto, podr efectuar la correccin de simples errores materiales
o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la
imputacin ni provoque indefensin y, sin que sea considerada una actuacin
complementaria.
4.- Si el Fiscal considera, que los cargos formulados contra el acusado han sido
enervados en el juicio, retirar la acusacin.

Como se puede apreciar el principio de objetividad es exigible en todas las
etapas de proceso. Aqu algo elemental a considerar, en la investigacin
153

preliminar as como en la investigacin preparatoria propiamente dicha, el fiscal
en todo momento actuar con objetividad, es lgico pues en esta etapa todava
no es parte del proceso penal, situacin que cambia automticamente cuando
promueve la accin penal, es decir requiere acusacin al estar convencido con
certeza que los hechos constituyan delito as como el imputado es responsable
penalmente del delito, pues de otro modo no hubiese acusado o peor su
acusacin no hubiese pasado el control efectuado en audiencia preliminar en la
etapa intermedia. En el juicio oral, el fiscal al ser parte en el proceso, no resulta
lgico exigirle OBJETIVIDAD, pues en todo momento actuar defendiendo su
teora del caso.

Ahora bien, volviendo a nuestro tema central, es necesario precisar que existen
muchos riesgos importantes para el funcionamiento del principio de objetividad,
los cuales podran ser los incentivos que favorezcan a una cultura de excesivo
celo de parte de las agencias de persecucin penal que puede afectar a la
objetividad que se espera de ella.

Igualmente, ms all de casos de comportamiento inadecuado - que en nuestro
pas parecieran ser excepcionales-, por ejemplo, la obtencin de una orden
judicial con informacin falsa, los principales problemas se presentan en
situaciones cotidianas en que los fiscales no actan en forma consciente de
manera debida. Se trata de la conocida visin de tnel, esta se produce
cuando los responsables de la investigacin, luego de concentrarse en un
sospechoso caso concreto, sobrestiman la evidencia disponible en contra del
imputado y de manera subconsciente descartan la posibilidad que existan otros
autores o evidencia exculpatoria que surge en el resto de la investigacin, como
dira Zaffaroni pena al ojo (Adelantarse a los actos de investigacin la
culpabilidad o inocencia del investigado). Se trata de un fenmeno que, al
menos en un cierto nivel, es inevitable como consecuencia de una serie de
distorsiones cognitivas y psicolgicas de funcionamiento de los seres humanos
(dentro de los cules se encuentra una inclinacin que todos tenemos a retener,
154

o tendencia a no abandonar, una hiptesis que ha sido seleccionada, conocida
como prejuicio de la confirmacin).

Esto se acrecienta an mas y de manera muy lamentable, puesto que, este
fenmeno se ve reforzado por presiones institucionales (por ejemplo metas e
indicadores de desempeo de cada fiscala llamado productividad),
compromiso emocional con su rol (la identificacin con el caso pero de manera
personal, puede ser porque tal situacin similar le sucedi a algn familiar, es decir
al desarrollo de una cultura institucional, de compromiso personal y la enorme
presin social por la persecucin y sancin de delitos (como las opiniones
mediticas dadas por las autoridades superiores incentivadas y difundidas por la
prensa), entre otras fuerzas que operan. Como se podr observar, se trata de un
fenmeno que es fuente de muy variados problemas, tal vez el ms grave es que
aumenta las posibilidades de persecuciones penales errneas.
En nuestro pas hay diversas evidencias que muestran que esta visin de tnel o
pena al ojo, se ha ido desarrollando con el tiempo de manera progresiva y
continua, por lo que es necesario estar conscientes de ella e intervenir en los
factores que pueden generarla. Esto no solo implica una tarea para el propio
Ministerio Pblico, sino que analizar como sociedad el conjunto de incentivos,
presiones y reglas legales que la favorecen, por ejemplo confiando en la labor
investigativa al Ministerio Pblico y no cuestionandolos por cada acto que
realizan.







155






TTULO:

DESPENALIZAR EL ABORTO POR RAZONES DE VIOLACIN


POR:
- DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN









156


























157

DESPENALIZAR EL ABORTO POR RAZONES DE VIOLACIN
Desde la sangre que derrama Can,
el crimen no ha cesado, tenemos el deber
de crear una sociedad segura

SUMARIO: 1.- INTRODUCCIN. 2.-CLASIFICACIN DEL ABOTO EN NUESTRO C.P. 3.-
POLTICA CRIMINAL SOBRE EL ABORTO. 4.- BIEN JURDICO TUTELADO EN EL ABORTO.
5.- LEGISLACIN COMPARADAEN MATERIA DE ABORTO POR VIOLACIN. 6.- A
MODO DE CONCLUSIN.

Por: DEL CASTILLO MERMA, Bill Alan

- 1.- INTRODUCCIN

El fundamento del presente artculo se extiende ms all de bases religiosas y
morales, este radica en que la norma y la realidad social estn distantes en el
caso del aborto por violacin. Del mismo modo pretende dar motivo para la
despenalizacin del artculo 120 del cdigo Penal vigente.
El aborto como interrupcin del embarazo, conducta antijurdica del
ordenamiento jurdico, con una sola excepcin donde no es punible el
denominado aborto teraputico. El aborto por razn sentimental o el
mencionado por violacin sern objeto de la siguiente fundamentacin.
158

TIPO PENAL:
Artculo 120.1 del Cdigo Penal
Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera del
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados,
cuando menos policialmente, ser reprimido con pena privativa de Libertad no
mayor de 3 meses.

Es uno de los delitos ms polmicos de nuestro texto punitivo, una cosa es
despenalizar el aborto en general y otra distinta que es la despenalizacin del
caso especifico de violacin.
Tomando como concepto que la vida es un bien jurdico que no es de carcter
absoluto, desde el punto de vista penal no se discute, pero se tiene que aclarar a
nuestros legisladores de como y de que forma podra darse esta viabilidad de
disposicin de la vida humana dependiente.






159

2- Clasificacin del Aborto segn el Cdigo Penal Peruano:
En el libro Segundo Parte Especial - Delitos contra la vida, Capitulo II,
encontramos la siguiente clasificacin:
AUTOABORTO (Artculo 114)
ABORTO CONSENTIDO (Artculo 115)
ABORTO NO CONSENTIDO (Artculo 116)
ABORTO AGRAVADO O ABUSIVO (Artculo 117)
ABORTO PRETERINTENCIONAL (Artculo 118)
ABORTO TERAPEUTICO - IMPUNE (Artculo 119)
ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENESICO (Artculo 120)

- 2.- POLITICA CRIMINAL DEL ABORTO POR VIOLACIN
Si en el caso de Robo, hurto u otro tipo de delito, el sujeto pasivo queda con una
molestia tremenda llegando a definir que este tipo de experiencias son horribles.
Ahora veamos el caso de violacin sexual, si en los anteriores delitos
mencionados la molestia es enorme, preguntemos cuan traumtico es sufrir un
ataque de violacin, es claramente un trauma que no solo perturba a la victima,
sino tambin a su familia y el entorno que rodea a la victima, Adicional a esto,
pongamos que producto de esta violacin la victima queda es estado de
160

gestacin. Cuan grande ser la perturbacin de este sujeto pasivo del delito y
que el estado le obligue a tener a este ser en formacin.
La poltica Criminal debe tener una visin amplia sobre el tema del aborto por
violacin, considerar que con este tipo penal se esta vulnerando los derechos de
la mujer como son: la libertad, libertad sexual, dignidad, autonoma de voluntad,
autodeterminacin sexual, planificacin familiar. Con el tipo penal referido el
estado obliga a la mujer a que tenga al ser en formacin producto de violacin.
Sin ninguna consideracin que la mujer no planeo tener un nuevo ser.
El aumento de penas o creacin de penas no solucionan conflictos sociales como
menciona el nuevo Papa. El crear un tipo penal que es puramente simblico no
resuelve un problema de tal naturaleza, que tiene que ser visto por diversas
disciplinas meta- jurdica, en este caso mdica.
Lo que se tiene que fomentar es una poltica de prevencin, buscando seguridad
y planificacin familiar en los otros tipos de aborto. La cual este guiada bajo
direccin estricta de una poltica criminal de proteccin.
Para la adopcin de una adecuada y objetiva poltica criminal en nuestro pas,
debe partir del reconocimiento de que la problemtica del aborto no le
corresponde el principal rol a la legislacin penal
158
.
El querer despenalizar el aborto por violacin es porque nos encontramos ante
una situacin lmite, esto ha generado un profundo debate en los penalistas ms

158
Pea Cabrera, R; Estudios de Derecho Penal. Delitos Contra la vida., p. 250.
161

reconocidos, unos con una tendencia de despenalizacin y otros conservadores
con principios religiosos.
La vida e integridad de la mujer se ve gravemente afectada, por embarazos que
terminaran en abortos que se realizan de forma clandestina y que nunca se
llegaran a contabilizar, adems que estos abortos clandestinos se dan en lugares
que no son aptos para este tipo de prcticas. En nuestra capital vemos en las
calles afiches con el texto de retraso menstrual, todas la calles estn invadidas de
este tipo de publicidad, es un foco de clandestinidad y de abortos en psimas
condiciones.
Este problema es segn el trabajo de campo una realidad de los estratos sociales
bajos, puesto que las mujeres de nivel econmico alto no entran a la esfera del
derecho penal, porque sencillamente solucionan sus problemas pagando para
que le practiquen abortos con mucho mayor cuidado y otras de este mismo
estrato que viajan a pases europeos donde no se encuentra penalizado el
Aborto.
El planteamiento es el siguiente, que este tipo de abortos en circunstancias de
violacin se de antes de los 3 meses de gestacin y si sobrepasa este periodo la
madre tenga la potestad de tenerlo o entregarlo en adopcin. Con esto
creando una esfera de proteccin moderada y que este sujeta a las exigencias
del contexto que se encuentre cada caso especifico y dejando potestad
discrecional al juez respecto al tema, con criterios de proporcionalidad y
razonabilidad que siempre tienen que estar presentes.
162

A la mujer que, por amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone
un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente
en las circunstancias sociales y econmicas de su vida que puede acabar,
irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad
159
.
Esta indicacin social no puede cubrir toda la etapa del embarazo su permisin
nicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestacin, y esta
interrupcin, al no estar amenazada con pena, sera realizada por los galenos
especializados y con todas las providencias de seguridad medica
160
.
- 4.- BIEN JURDICO TUTELADO EN EL ABORTO
3.1.- El bien jurdico en la jurisprudencia:
En esta clase de delitos se protege la vida humana dependiente, esto es, la vida
del embrin o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitucin Poltica
consagra en su artculo 2 inciso 1 como derecho fundamental de la persona, la
vida humana y establece adems que el concebido es sujeto de derecho en
todo cuanto le favorezca
161
.
3.2.- El bien jurdico en la doctrina:
- La vida dependiente del producto del embarazo
162
.

159
Gimbernat Ordeig, E.; Por un aborto libre, p. 39.
160
Pea Cabrera Freyre, Alonso R.; Curso Elemental de Derecho Penal Parte Especial I, p 159.
161
(Exp. N5821-97- Lima, Res. Sup., 26 1998)

162
SALINAS SICCHA, Ramiro.; Derecho Penal Parte Especial, 2 edicin, p. 161.
163

- Debemos arribar que el bien jurdico protegido es la vida en formacin, el
nasciturus, desde el momento en que adquiere viabilidad de existencia, a partir
de la anidacin del ovulo en la pared uterina
163
.
- Segn la postura que planteo de despenalizacin. Antes de los tres meses la
proteccin que se da en mayor cuanta, es a la madre y pasando estos tres
meses despus de la anidacin se protege al ser en formacin o nasciturus.

- 5.- LEGISLACIN COMPARADA EN MATERIA DE ABORTO POR VIOLACIN.
EN MEXICO:
Se legalizo el 2004 en varios distritos federales de Mxico, con el objetivo de
informar a las mujeres que la ley les otorga el derecho a interrumpir un embarazo
producto de una violacin, as como los que deben seguir para exigir este
derecho. Cuenta o tiene tambin el compromiso de la Secretara de Salud, la
Secretara de la Mujer y la Comisin de Defensa de los Derechos Humanos.
EN ARGENTINA:
La Corte Suprema de Justicia de Argentina, mediante sentencia del 13 de marzo
de 2012, ratifico una interpretacin de no punibilidad del aborto por razones de
violacin cometido sobre mujer idiota o demente, adems incorporo que esta
regla deba regir para toda mujer que sea victima de violacin y no solo para
aquellas que padezcan de idiotez o demencia.

163
PEA CABRERA FREYRE, Alonso R.; Curso Elemental de Derecho Penal Parte Especial, Tomo i.., p.161.
164

Se menciona es esta sentencia que los galenos en ningn caso deben de requerir
autorizacin judicial.
EN BOLIVIA, BRASIL, COLOMBIA, URUGUAY, ARGENTINA. En los pases mencionados
se da el aborto por razones de violacin sexual.

- 6.- A MODO DE CONCLUSIN:
Desde un comienzo no se niega que exista mandatos sobre la vida en normas de
nivel constitucional y supranacional, entre ellas la Declaracin Americana de los
Derechos u Deberes del Hombre, Declaracin Universal de derechos Humanos,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pero estas no imponen
interpretar de manera restrictiva, sabiendo segn sentencia del TC-008-2003, que
los derechos son interpretados de forma conexa y no separada, con estos ejes
fundamentales del orden jurdico que dirigen a una interpretacin amplia y
razonable.
Con esta despenalizacin podremos poner punto final a la incertidumbre
respecto al aborto por violacin, porque teniendo jueces legalistas frente al delito
de aborto, impondrn pena a la madre que aborto por motivos que son
enteramente justificados y encontrase en el marco de la dignidad, igualdad, de
no discriminacin y libertad.
Existe la necesidad de abordar el tema, porque es una realidad que acontece de
forma indiscutible a la mujer que ya tiene una vida viable y un nuevo ser en
165

formacin, adoptar la postura como muchos pases que la vida viable es desde el
momento de la anidacin o implantacin en el tero.
Indicar que pese a estar penalizado el aborto, este no ha disminuido, en cambio
a incrementado los abortos clandestinos. Tambin veamos las denuncias en la
fiscala del distrito judicial de Lima incrementaron en noventa por ao, sin contar
los abortos que no son denunciado.
Como menciona la Doctora Rosa Mavila Len, las mujeres que pueden pagar un
aborto no son clientes del sistema penal
164
.
No debemos permitir que en un Estado Democrtico de Derecho, se desconozca
los derechos de las mujeres, en cuanto a su libertad, vida, dignidad,
autodeterminacin. Si la mujer sujeto pasivo de la violacin sexual, decide traer al
mundo a un nuevo ser, ser nicamente decisin de la misma, el Estado no
puede obligar a que se tenga a un ser que fue producto de un delito y que aun
ms no fue planificado.









164
MAVILA LEN, Rosa. La despenalizacin de aborto eugensico y por violacin sexual. Actualidad Jurdica
N 192. p.,107
166


























167







TTULO:

Estudio dogmtico de los delitos de cohecho y
perspectivas poltico criminales


POR:
- Dr. ALONSO RAUL PEA CABRERA FREYRE








168

























169

ESTUDIO DOGMTICO DE LOS DELITOS DE COHECHO Y PERSPECTIVAS POLTICO
CRIMINALES



Sumario: 1.- Conceptos preliminares. 2.-El bien jurdico tutelado en
los delitos de Cohecho. 3.-Anlisis dogmtico del delito de Cohecho pasivo
especfico. 4.-Distincin del tipo penal del artculo 395 del CP con el delito
de Trfico de Influencias. 5.-El tipo subjetivo del Injusto en los delitos de
Cohecho. - Definicin conclusiva


Por: Alonso R. Pea Cabrera Freyre
165


1.- Conceptos preliminares

La Corrupcin constituye un flagelo que azota duramente las Naciones
democrticas, causante del subdesarrollo de nuestros pueblos, en todo caso
impide el despegue socio-econmico que se requiere para luchar frontalmente
contra la pobreza y el sub desarrollo, debilitando as la Institucionalidad propia del
Estado de Derecho y la confianza de la ciudadana en el Sistema Jurdico-Estatal.

165
. Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG,
Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscala Suprema Penal, Magster en Ciencias
Penales por la UNMSM, Ttulo en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad
Castilla La Mancha (Toledo-Espaa), ex Asesor del Despacho de la Fiscala de la Nacin.
Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte
General. Teora General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas; Derecho
Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal. 2 Tomos);
Derecho Penal Econmico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su
conflicto con el Derecho a la Informacin.
170

Los actos de corrupcin que acontecen en el seno de la Administracin
Pblica, provocan una grave alarma social y conmocin pblica, ante el pavor
de los individuos de cmo sus autoridades ms representativas se ven
involucrados en coimas, sobornos y toda clase de negocios ilcitos, defraudando
con ello las legtimas expectativas ciudadanas, pues es de recibo que toda la
actuacin del aparto pblico, debe sujetarse a los principios jurdico-
constitucionales que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, esto es, la
objetividad, independencia e imparcialidad que han de acatar estrictamente
todos los funcionarios y/ servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones. As lo
contempla el artculo 39 de la CPE.
Cuando el funcionario pblico (intraneus), se encuentra incurso en los
delitos de Cohecho, lo que se produce es una privatizacin del cargo, en franca
contravencin de los deberes funcionales inherentes al cargo.


2.- El bien jurdico tutelado en el marco de los delitos de Cohecho

El bien jurdico se constituye en la poltica criminal actual, el marco de
referencia obligado para el legislador, a fin de construir la conducta penalmente
prohibida o mandada a realizar, como plataforma legtima de criminalizacin y, a
su vez como proyeccin de despenalizacin, tomando en cuenta, su contenido
material a efectos de delimitar el injusto penal cualificado. Por consiguiente, el
bien jurdico importa un instrumento de hermenutica jurdica, para sistematizar
ordenadamente los comportamientos tpicos, conforme al contenido del inters
jurdico a tutelar, de acuerdo a la ratio legis de la norma jurdico-penal, definido
por los cometidos preventivos que ha de desempear el Derecho penal y; por
otro, como herramienta de poltica criminal, revisando de forma crtica el derecho
positivo vigente, a fin de corregir los vacos de la ley, promoviendo las reformas
legales que sean necesarias para procurar el funcionamiento real de los fines del
171

ius puniendi estatal, con todo la proteccin preventiva de bienes jurdicos. Sin
embargo, fin primordial del bien jurdico es de erigirse en lmite a los mbito de
intervencin del Derecho penal, sobre todo, cuando se pretende hacer de su uso,
cometidos que no se condicen con su esfera de legitimacin en un Estado Social
y Democrtica de Derecho, pretendiendo sofocar los focos de conflictividad
social que carecen de suficiente nivel de lesividad y, por otro, ante conductas
que slo merecen una reprobacin tico-social, pero no cumplen con el estndar
de ofensividad que se exige, para la necesidad y merecimiento de pena.
En el campo de los delitos de Cohecho, en los ltimos aos, se han
producido varias modificaciones, muchas de ellas necesarias, de acuerdo a los
argumentos antes sealados.
En un Estado democrtico y social de derecho, debe asegurarse la
participacin del individuo en las diversas actividades socio-econmicas-
culturales, que son necesarias para su integracin social y para su autorrealizacin
personal; es que en un mbito colectivo, la persona humana no slo debe tener
un reconocimiento y tutela de sus derechos subjetivos inherentes a dicha
condicin ontolgica, sino tambin permitir su desarrollo como tal, significa
promover su acceso a los fines sociales que el Estado debe tambin tutelar. Surge
as, desde las bases de un Estado Social, las prestaciones pblicas que han de
ejecutarse segn los cometidos jus-constitucionales, esto quiere decir, dirigidos
hacia los intereses generales, para que los ciudadanos puedan hacer uso real de
las libertades que el orden jurdico plasma en su normatividad y, para ello, los
diversos estamentos que se comprenden en la Administracin Pblica, deben
prestar dichos servicios de forma objetiva, imparcial e independiente, a fin de
satisfacer las expectativas sociales e individuales, que debe resguardarse segn la
mxima de legalidad
166
. En definitiva, el marco en el que deben situarse los Delitos
contra la Administracin pblica es el que viene perfilado en la Constitucin y, por
lo tanto, son irrenunciables las referencias a que los poderes pblicos, en general,

166
. As, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 87.
172

y la Administracin, en particular, se encuentran sometidos por mandato
constitucional a la ley y al derecho
167
.
Recordemos que el bien jurdico tiene una base constitucional, pues en
principio slo pueden ser objeto de tutela aquellos intereses jurdicos que gozan
de reconocimiento por parte de la Ley Fundamental y, de ah que se diga con
correccin que la funcin pblica en el marco de un orden democrtico de
derecho, debe desempearse con objetividad, legalidad, imparcialidad e
independencia, criterios que llenan de contenido material al bien jurdico y, que a
su vez permiten negar la relevancia jurdico-penal de conductas que no ponen
en peligros dichos principios constitucionales, imprescindibles en la tarea
delimitadoras de las meras desobediencias administrativas con el injusto penal.
No son entonces, bienes jurdicos personalsimos, que de forma concreta
puedan ser percibidos por el comn de las gentes, sino que por su naturaleza
funcional, se encuentran vinculados directamente con los primeros, como
mecanismo participativo de una real democracia.
Se trata, por tanto, de bienes jurdicos de naturaleza institucional, puesto
que su titularidad esta atribuida al Estado, que se representa a travs de sus
diversos estamentos pblicos y, a la vez, intermedios, pues su legitimidad reposa
en un fundamento individual de la persona humana, funcional, al constituir en la
plataforma necesaria para el desarrollo del individuo
168
. Ello se debe afirma
Alccer Guirao, que para el desarrollo de las condiciones de participacin social
del individuo no slo ser precisa la proteccin inmediata de los bienes
inmediatamente circunscritos a la libertad personal, sino asimismo la proteccin
mediata de los mismos a travs de la tutela de estados intermedios de la
organizacin social (bienes jurdicos intermedios, cuya ratio radica en una
anticipacin de la tutela penal de bienes personales, siendo el centro de la
discusin no el mbito de bienes a proteger, sino la tcnica de proteccin), as

167
. Rebollo Vargas, R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional del bien jurdico
protegido en el T. XIX, L.II. del Cdigo Penal Espaol. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos
In memorian, Vol. III, cit., p. 553.
168
. As, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 110.
173

como la proteccin de instituciones pblicas, los cuales pueden configurarse
como bienes jurdicos supraindividuales (bienes jurdicos institucionales)
169
.
Ahora bien, visto lo anterior, queda por dar un contenido material al bien
jurdico tutelado en el Ttulo XVIII, que de forma general pueda sistematizar el
inters objeto de tutela-, pues es de verse que las diversas figuras delictivas que
se comprenden en dicha titulacin, aunado a la especificacin de la
Administracin de Justicia, responden cada uno de ellos a ciertos criterios de
poltica criminal, amn a su propia naturaleza, lo que cual no es bice a renunciar
a la tarea emprendida. Mxime, si la definicin material en cuestin, es
imprescindible para delimitar el mbito de incidencia entre las meras infracciones
administrativas y los injustos penales, que ha de seguir pautas de determinacin
cualitativas o de trascendencia del acto administrativo
170
, en el sentido, de que
nicamente las graves perturbaciones al bien jurdico Administracin Pblica,
pueden ser reputadas conductas con relevancia jurdico-penal, cuando el
funcionario y/o servidor pblico afecta de forma considerable el normal
funcionamiento de la funcin pblica, desde la perspectiva de los parmetros
jurdico-constitucionales de imparcialidad, objetividad e independencia de toda
actuacin pblica. Dicha concrecin material, se ajusta plenamente a los
principios legitimadores del ius puniendi estatal, conforme a la idea de ltima
ratio, de mnima intervencin y de subsidiariedad en la intervencin del aparato
punitivo del Estado. Evidentemente, seala Feijoo Snchez, el Derecho penal,
debido a su carcter fragmentario, no puede considerar injusto merecedor de
pena toda infraccin de un deber por parte de un funcionario. Slo se reacciona
frente a los ataques ms intolerables contra la funcin que la Administracin
Pblica desempea en nuestra sociedad
171
.

169
. Alccer Guirao, R.; Lesin de bien jurdico o lesin de deber?, cit., p. 137.
170
. Quiere decir ello, que la legitimacin del Derecho penal en dicho mbito de la criminalidad, se
sujeta a las actuaciones funcionales que trascienden en marco interno de la administracin, al
incidir en plano concretos de tutela hacia los administrados, por eso se afirma que los ataques al
bien jurdico deben guiarse conforme una actividad finalista de la actuacin pblica, esto es, la
tutela de los intereses generales de la sociedad.
171
. Feijo Snchez, B.; Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Espaol de
1995: Consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificacin de otras conocidas. En:
Revista Peruana de Ciencias Penales, Nmero 7/8, Director: Urquizo Olaechea, cit., p. 708.
174

Con todo, el Derecho penal slo de ha intervenir ante aquellas conductas
que de forma trascendente, defraudan los intereses de la comunidad, que se ven
afectados cuando el funcionario perturba dicho cometido, implicando a la vez
un aspecto funcional de referente individual. La importancia que el bien
funcionamiento de la Administracin tiene para la sociedad en general justifica
sobradamente la intervencin penal respecto de los comportamientos que sean
idneos para lesionar gravemente la seguridad y la confianza de los ciudadanos
en su correcto funcionamiento
172
. La necesidad de la intervencin penal, (), en
un Estado democrtico, slo est legitimada en la medida en que sea necesaria
para la proteccin de la sociedad
173
.
A tales efectos, slo las conductas tpicas que vienen caracterizadas por el
dolo, como tipo subjetivo del injusto, son factibles de punicin, descartndose la
penalizacin de las conductas imprudentes, bajo la excepcin del Peculado
culposo (Art. 387 del CP). Por consiguiente, quedan fuera del marco de punicin,
las conductas dentro del aparato pblico, que no afectan de forma significativa
la actuacin pblica, slo a partir de estndares de optimizacin y de
rendimientos altamente calificados, como sucede en el caso de las
contravenciones administrativas.
Dicho esto, cabe reputar como intrascendente, pretender llenar de un
contenido puramente axiolgico, el bien jurdico tutelado, en cuanto al
prestigio, decoro o dignidad del cargo
174
, por carecer de fundamento
poltico criminal desde los cnones de un orden democrtico de derecho, donde
la reaccin punitiva slo puede responder a criterios suficientes de lesividad
social, que determinen a su vez, el merecimiento y necesidad de pena. De no ser
as, habra que revestir de relevancia jurdico-penal, meras desobediencias
administrativas, como comnmente lo hacen las instancias administrativas, pues
no saben delimitar con correccin las infracciones administrativas de los injustos
penales, lo que a la postre desencadena persecuciones penales que no cuentan

172
. De La Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupcin Poltica, cit., p. 44.
173
. Vizueta Fernndez, J.; Delitos contra la Administracin Pblica: estudio crtico del delito de
Cohecho, cit., p. 239; As, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 85.
174
. As, Rebollo Vargas, R.; Notas y consecuencias de una lectura constitucional, cit., p. 554.
175

con el presupuesto material para su legitimacin (sospecha vehemente de
criminalidad=principio de intervencin indiciaria).
La infraccin del deber, puede resultar vlida como premisa, para
fundamentar la relevancia jurdico-penal de un comportamiento que pueda
realmente poner en peligro al bien jurdico, pero si no se le complementa con
otros aadidos, que hayan de incidir en su contenido material de injusto penal
cualificado, ste dato ser insuficiente, permitiendo la punicin de conductas
carentes de dicha concrecin material
175
, constitutivos nicamente de una
contravencin administrativa
176
. Como expone Octavio de Toledo y Ubieto, esta
postura supone una visin del funcionario solamente en inters del Estado, de la
Administracin, olvidando que la Administracin justifica su existencia por la
actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de la sociedad, a la
que no representa, sino que sirve
177
. Expresado en otros trminos, el contenido
material de antijuridicidad que se exige para la intervencin del Derecho penal
no se satisface en la mera infraccin de un deber del cargo, sino que es
necesario que esa infraccin comporte una cierta entidad para afectar a un
correcto funcionamiento de la Administracin, que incluso sin ulterior
especificacin constituye una referencia demasiado general e insuficiente en s
misma para determinar la necesidad de tutela penal
178
.
Cuestin muy importante, en los delitos de Cohecho, que ha de conciliarse
con los criterios rectores, que hacen de la conducta una no tpica, cuando
precisamente no se alcanza los niveles de perturbacin funcional, que exige la
ratio legis.
Los delitos de Cohecho, entonces, qu aspecto del bien jurdico atacan,
en el marco de la Administracin Pblica? En principio, habr que precisarse, que
el legislador de comn idea con el derecho comparado, ha estructurado estos

175
. A lo dicho aade Rebollo Vargas, que no todos los sujetos activos son funcionarios pblicos o
autoridades con lo cual ese deber, que en principio, les era exigible ya no puede requerirse a
todos los sujetos activos, en tanto que algunos son simples particulares; Notas y consecuencias de
una lectura constitucional, cit., p. 552.
176
. As, Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., ps. 87-88.
177
. Octavio de Toledo y Ubieto; La prevaricacin, cit., ps. 238 y ss.
178
. De La Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupcin Pblica, cit., p. 62.
176

injustos en dos tipificaciones independientes; primero, el llamado Cohecho
propio, cuando el funcionario o servidor pblico, falta al cumplimiento de sus
obligaciones, esto es, infringe concretos deberes funcionales
179
(que puede
configurarse mediante un hacer o un omitir), merced de la ddiva, ventaja u otro
beneficio, que recibe o se le promete entregar por parte de un particular, v.gr.,
cuando el polica de trnsito recibe una coima por parte del conductor de un
vehculo que ha cometido una infraccin de trnsito, para que no se imponga la
multa; por otro, se denomina Cohecho impropio, cuando el funcionario o
servidor pblico, recibe, acepta, o se le promete la entrega de cualquier tipo de
ventaja o beneficio indebido, sin faltar a sus obligaciones funcionales, en este
caso el intraneus, no contraviene la legalidad, pues sujeta su actuacin a los
dispositivos legales pertinentes, v.gr., cuando un funcionario de una Comuna,
recibe un dinero, para que la gestin de un trmite administrativo se efecte con
mayor celeridad
180
. As, De La Mata Barranco, al sostener que tanto la objetividad
como la imparcialidad, principios legitimados por la necesidad de actuacin de
la Administracin en aras de al satisfaccin de los intereses generales, se derivan
del principio de legalidad, de modo tal que toda lesin del principio de

179
. Debe entenderse que la contravencin del cumplimiento del deber, puede suponer la
infraccin de una norma de orden administrativo o la comisin de un injusto penal, en todo caso se
manifiesta su naturaleza antijurdica; como expone Polaino Navarrete, para la determinacin del
carcter antijurdico de la accin que la autoridad o funcionario ejecutan o aceptan ejecutar, ser
preciso recurrir al Ordenamiento jurdico en su conjunto; Delitos contra la Administracin Pblica.
Cohecho, cit., p. 373; As, Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administracin pblica (y, II):
Cohecho, cit., p. 923; por otro lado, tambin se pone en debate, cuando el ddiva o la ventaja,
en cuanto a la configuracin del injusto de Cohecho, toma lugar cuando ya se realiz el acto
funcional (con cumplimiento o sin cumplimiento de sus deberes pblicos), pues lo que debe motivar
al autor debe ser precisamente la entrega del donativo o, si se quiere la promesa de acceder a ella,
lo que no se manifiesta en el acto posterior; As, Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la
Administracin Pblica, cit., p. 292.
180
. Para Arenas, A.V., analizando el artculo 142 del CP colombiano, seala la diferencia entre
esas dos formas delictuales reside en que en el cohecho propio el servidor pblico se compromete a
omitir en ejecucin de un acto justo, a retardar uno de igual naturaleza o a ejecutar uno contrario a
sus deberes, de suerte tal que los tres casos comete, por precio, una injusticia; al paso que en el
cohecho impropio el servidor pblico recibe dinero o acepta la promesa remuneratoria por acto que
debe ejecutar en el desempeo de sus funciones, de tal manera que en esta hiptesis vende la
justicia; citado por Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 296.
177

imparcialidad implica una lesin del principio de legalidad, si no ocurre as a la
inversa
181
.
Antes de pasar al anlisis que nos interesa, del bien jurdico tutelado en los
injustos de Cohecho, vale resaltar que ambos constituyen delitos de peligro
abstracto, de todos modos la punibilidad de la conducta est a la aptitud de
lesin ex -ante que desentrae la conducta, verificable ex -post, por lo que
aquellos, que si bien formalmente puedan adecuarse a la tipificacin penal,
deben descartarse, por no poseer un mnimo de lesividad social. Dicho esto, es de
vital importancia, introducir criterios de correccin como la teora de la
adecuacin social, del riesgo no permitido y el de insignificancia del disvalor del
injusto, para dejar de lado conductas, que si bien formalmente pueden
adecuarse a los trminos formales del tipo penal, no poseen suficiente contenido
material para poner en aptitud de lesin al bien jurdico tutelado
182
; v.gr., cuando
el particular le regala una gaseosa al servidor que de forma impronta y eficaz est
realizando un acto propio de la funcin pblica.
En palabras de Corcoy Bidasolo, lo que pretende el legislador es motivar el
control de los riesgos propios de la organizacin de instituciones que estn al
servicio del ciudadano
183
. La legitimidad de dicha construccin terica, como
tcnica de tipificacin, de adelantamiento de la barrera de intervencin del
Derecho penal, se explica en cuanto a su ntima relacin con la autorrealizacin
de la persona humana, desde un punto de vista funcional
184
.
Por otro lado, se trata de un delito de participacin necesaria
185
,
plurisubjetivo como dicen algunos
186
, pues para su realizacin tpica requiere

181
. De La Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupcin Pblica, cit., p. 38.
182
. Ver al respecto, Mezger, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 407-408.
183
. Corcoy Bidasolo, M.; Delitos de peligro, cit., p. 118.
184
. A decir de Alccer Guirao, que el grado de peligro para el bien jurdico que tampoco es un
concepto naturalstico, por cuanto presupone una valoracin viene as, a establecer el significado
lesivo de la conducta para la autonoma del ciudadano; Lesin de bien jurdico o lesin de deber?,
cit., ps. 161-162.
185
. As, Blanco Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, cit., p. 506; Por participacin
necesaria, se entiende, dice Mezger, la circunstancia de que ciertos hechos punibles requieren, con
arreglo a su tipo, la participacin de varias personas; Derecho Penal Parte General, cit., p. 323.
186
. As, Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 272.
178

necesariamente la contribucin fctica del particular, hasta de otro funcionario,
quien le ofrece la ddiva, beneficio o ventaja de cualquier ndole
187
, o a la
inversa siendo el autor (funcionario), quien la solicita, dicho as: los delitos de
Cohecho para su perfeccin delictiva, manifiestan el acuerdo ilcito entre el
corruptor y el funcionario susceptible de corromper. De todos modos, vale
decir, que en el marco de la poltica criminal, en la lucha contra la corrupcin, ha
supuesto que el desvalor de la conducta de cada uno de ellos, sea reconcedido
a una tipificacin penal autnoma, en el caso del funcionario ser constitutivo de
un delito de Cohecho pasivo y, en el caso del particular o funcionario
188
, incurrir
en la infraccin penal de Cohecho activo
189
. Tratndose de participacin de

187
. En este caso para configurarse el injusto con respecto al intraneus, ste debe aceptar el
soborno, en cuanto a dicho verbo tpico, se ha sealado en la ejecutoria recada en el RN N 1091-
2004-Lima (Segunda Sala Penal Transitoria), publicado el 26 de noviembre del 2005, que () el
trmino aceptar, el que se entiende como la accin de admitir voluntariamente lo que se le
ofrece, por parte del funcionario o servidor pblico a iniciativa del particular que ofrece o entrega
un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o servidor pblico que acepta lo ofrecido
para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones; de tal manera que la aceptacin
constituye la conducta tpica de la corrupcin pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario
o servidor pblico, por el comportamiento de quien se deja corromper, en tanto que la activa,
corresponde al extraneus que corrompe a aquel funcionario (). En todo caso lo que se pone de
manifiesto es que la configuracin tpica se da de forma autnoma con respecto al injusto que
comete el intraneus y, el que de forma simultnea comete el extraneus, pues para la realizacin
tpica del primero slo se requiere que el funcionario pblico acepte la ddiva, sin necesidad de que
ste falte realmente a sus obligaciones funcionales, basta que la motivacin del soborno sea
aqulla y, en el caso del particular, que le ofrezca la coima o que acepte la tratativa ilcita, sin
necesitar que el servidor pblico infrinja realmente sus deberes funcionales; En palabras de la Mata
Barranco, se estamos ante un delito de consumacin anticipada; La respuesta a la Corrupcin
Pblica, cit., p. 106; As se expresa en la siguiente ejecutoria AV N 14-2001-Lima (Sala Penal
Transitoria), en cuanto a la conducta tpica prevista en el artculo 393 del CP: ()
entendindosela como la aceptacin hecha por un funcionario pblico, o por la persona encargada
de un servicio pblico, parea si o para un tercero de una retribucin no debida, dada o prometida
para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relacin de finalidad entre
la aceptacin del dinero y el acto que se ejecuta, omita o retarde el funcionario pblico, debiendo
tenerse en cuenta adems que el sujeto activo en dicho delito, un funcionario pblico, debe omitir
o retardar un acto ilegtimo a su cargo el cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una
de las caractersticas del tipo penal, slo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el
cumplimiento del pago, la promesa, no el acto indebido ().
188
. Tal como se desprende de los tipos legales previstos en los artculos 397 y 398 del CP, no se
exige una cualidad especfica para ser autor, por lo que es un delito comn especfico, pese a estar
comprendido en la Seccin IV Corrupcin de funcionarios.
189
. As, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 370; en el caso de este
injusto, la doctrina no es pacfica al momento de determinar la comunidad que debe expresar el
contenido del bien jurdico, si se parte de la doctrina de la infraccin de un deber, habra de
rechazarse de plano cualquier intencin sistematizadora del inters jurdico tutelado, pues queda
claro que el particular (intraneus), nunca podr quebrantar dicho deber, pero si se toma en cuenta
179

otros (extraneus) para la realizacin delictiva, quien recibe el dinero, para
entregrselo el dinero al funcionario, no habr problema parea ser calificada
dicha intervencin delictiva a ttulo de complicidad (primaria o secundaria),
siguiendo el principio de la unidad en el ttulo de la imputacin de acorde con el
principio de accesoriedad en la participacin
190
, siempre y cuando ste acte
con dolo y, no se trate de un acto de venta de influencia, pues de ser as, ste
ltimo estara incurso en el delito de trfico de influencias a ttulo de autor.
Se puede partir de lo siguiente: en el delito de Cohecho, cuando el servidor
pblico, se deja tentar por la oferta corruptora del particular o, el mismo
promueve el trato ilcito, para infringir sus deberes funcionales, para omitir un acto
en violacin de sus obligaciones
191
, est afectando dos aspectos puntuales: la
imparcialidad en el ejercicio de la actuacin pblica, pues sta es quebrantada
cuando el autor pone de manifiesto la preponderancia de sus apetitos
personales, sobre los estrictamente generales, que ha de guiar dicha
actuacin y, a su vez, el principio de legalidad, pues ste deja de aplicar la
norma aplicable al caso concreto o, la interpreta de forma antojadiza para
favorecer indebidamente al particular
192
. Lo que en un sector de la doctrina han

que los ataques a la imparcialidad de la funcin pblica pueden ser provocados tambin por
aquellos que no ejercen dicha funcin, puede incidirse en una convergencia en el bien jurdico a
proteger, en tanto el ofrecimiento de una ventaja o beneficio por parte del particular tambin pone
en peligro dicha imparcialidad, mas an la intervencin de aqul es imprescindible para la
realizacin tpica, al tratarse de un delito de participacin necesaria, por lo que ambos injustos
(cohecho pasivo y cohecho activo), se encuentran indisolublemente ligados; A decir de Olaizola
Nogales, se trata de un bien jurdico comn en el delito de cohecho pasivo y al delito de cohecho
activo. El bien jurdico protegido en el delito de cohecho ser el correcto funcionamiento de la
Administracin pblica; El delito de Cohecho, cit., p. 111.
190
. As, Blanco Lozano, C.; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, cit., p. 506.
191
. De los elementos constitutivos de la tipicidad penal, que se desprende de los artculos 393,
394 y 395 del CP respectivamente, se observa dos modalidades de conducta: primero, cuando el
funcionario o servidor pblico acepta o recibe el donativo y, segundo, cuando es el mismo
funcionario quien solicita, directa o indirectamente el donativo. Esta ltima, ha merecido por parte
del legislador una reaccin punitiva de mayor intensidad, tal como se ha traducido en la reforma
penal que se concretiz en la Ley N 28355 del 06 de octubre del 2004.
192
. En la jurisprudencia nacional, en la resolucin recada en el RN N 3765-2001-Cusco (Sala
Penal Transitoria), se ha estima que el bien jurdico protegido en esta clase de delitos, es preservar
la regularidad e imparcialidad en la correcta administracin de justicia en los mbitos jurisdiccional
y administrativo; Con ello, se ingresa el Derecho penal a mbitos de intervencin que
legtimamente no les corresponde, en cuanto a la regularidad en el ejercicio de la funcin pblica,
en la medida, que meras desobediencias administrativas pueden tambin afectar dicha
180

denominado como privatizacin de la funcin pblica, pues el intraneus, se
aprovecha de su condicin de servidor de la administracin, para obtener un
provecho indebido. El delito de cohecho, apunta Feijo Snchez, es el medio ms
radical que tiene el ordenamiento jurdico para luchar contra la privatizacin
de la funcin pblica
193
. Orts Berenguer concluye que el bien jurdico protegido
en stos se contrae a los servicios que los poderes pblicos vienen obligados a
rendir a los ciudadanos, con sujecin a los principios proclamados en la
Constitucin, particularmente el de objetividad e imparcialidad
194
.
Distinto es el caso de la Concusin, en este caso, el funcionario hace pagar
al particular emolumentos o contribuciones por encima de la tarifa legal o
indebidos al no estar previstos en la Ley, advirtindose una voluntad viciada en la
persona del administrado, lo cual es distinto en el caso de Cohecho, donde el
pacto sceleris es fruto de una voluntad libre de las partes. Claro, que los delitos de
Cohecho, en algunos casos pueden resultar actos preparatorios (cuya propia
sustantividad lo hace punible), para alcanzar la realizacin tpica de un delito de
prevaricacin, dando lugar a un Concurso real de delitos.
La problemtica estribara, en el caso del Cohecho impropio, pues en este
caso, el funcionario y/o servidor pblico, no incumple sus obligaciones legales, al
realizar una actuacin prevista en la Ley
195
. Con ello, sector importante de la
doctrina, revela la dificultad de encontrar un bien jurdico comn, en todas las

caracterizacin de la actuacin pblica. Slo la imparcialidad es un contenido legtimo de concrecin
del inters jurdico objeto de tutela penal-.
193
. Feijo Snchez, B.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 704.
194
. Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administracin pblica (y II): Cohecho, cit., p. 921.
195
. Al respecto, cabe anotar que la actuacin del particular, cuando entrega una ddiva, beneficio
o cualquier tipo de ventaja, no lo hace muchas veces para obtener una decisin ilegal, sino para
asegurar que su caso (administrativo y/o jurisdiccional), sea resuelto de forma impronta y de
acuerdo a derecho, que en nuestra realidad nacional es una visin concreta, que en la generalidad
de los casos, el particular cuando entrega dgase una pequea ddiva, no lo hace motivado para
que se infrinja la Ley, sino que para que se resuelva rpidamente el asunto, a veces ante el temor
de que la otra parte, le d tambin una ventaja, y as quebrante la normatividad. Son puntos de
referencia sociolgicos muy importantes a efectos de determinar la relevancia jurdico-penal de la
conducta del particular, no olvidemos que su actuacin se reconduce a la tipificacin de Cohecho
activo, donde la urgencia de que se resuelva la controversia, hace que el ciudadano caiga en este
tipo de comportamientos ilcitos.
181

figuras delictivas de Cohecho
196
, poniendo en cuestin la incapacidad del
principio de Imparcialidad, como inters jurdico tutelado en el caso del
Cohecho impropio. Advertimos, en realidad, que la necesidad por ajustar de
forma intensa los cometidos poltico-criminales, es decir, en la lucha contra la
Corrupcin, flagelo que se acrecienta cada vez ms en el aparato pblico, ha
determinado la incidencia del derecho punitivo, en mbitos sociales que en
realidad no se condicen con sus parmetros de legitimacin. Dicho as: la
inclusin de una serie de conductas tpicas en el mbito del Cohecho, mas que
revelar un orden sistematizado, de la conducta prohibida, conforme la idea del
bien jurdico, parten de una consideracin puramente poltico criminal, de
criminalizar conductas que no resultan compatibles con la idea material del
injusto en esta esfera de la criminalidad, pero que manifiestan una reprobacin
social significativa.
En palabras de Polaino Navarrete, la tipologa del cohecho pretende ser un
reflejo, aunque acaso resulte ser imperfecto y poco representativo, de la
multiplicidad de corrupciones y sobornos que proliferan en la hampa criminal
circundante al mundo funcionarial, en rededor de la esfera de abuso del poder y
prevalimiento del cargo, del disfrute de la causa pblica al servicio de
enriquecimientos privados y de la traicin a las demandas sociales de la justicia
democrtica
197
.
Como pone de relieve Feijo Snchez, comentado la imposibilidad de que
sea la Imparcialidad, el inters comn de tutela en las figuras de Cohecho
198
, que
parece que el legislador se ha excedido en su pretensin de evitar la
privatizacin de la funcin pblica y ciertos tipos tiene primordialmente un
carcter tico: preservar la probidad, integridad y honradez de funcionarios y
autoridades
199
. Definir el contenido material del bien jurdico en el caso del

196
. As, De la Mata Barranco, N.J.; La respuesta a la Corrupcin Poltica, cit., p. 51; Vizueta
Fernndez, J.; Delitos contra la Administracin Pblica:, cit., ps. 229-230; Orts Berenguer, E.;
Delitos contra la administracin pblica (y II): Cohecho, cit., p. 919.
197
. Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Administracin Pblica. Cohecho, cit., p. 364.
198
. Si bien hace alusin al CP espaol, la crtica se hace extensible plenamente al CP peruano, al
tipificarse ambas conductas, en los artculos 393 y 394.
199
. Feijo Snchez, B.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 704.
182

Cohecho impropio, nos conduce indefectiblemente por senderos que se alejan
de los principios jurdico-constitucionales, como el decoro, la honradez
200
, en otras
palabras la venalidad en el ejercicio de la actuacin pblica, la
instrumentalizacin del cargo, cuando el servidor lo utiliza sirvindose de l, para
colmar sus pretensiones patrimonialista. En resumidas cuentas, no resulta factible
la construccin de un contenido material del bien jurdico, comn para todas las
figuras delictivas de Cohecho
201
, so pena de vulnerar su criterio sistematizador de
comn idea con la concrecin expuesta en el caso del bien jurdico tutelado
como va generalizadora del Ttulo XVIII del CP.

3.-El delito de Cohecho pasivo especfico

Recapitulado lo dicho, en los delitos de Cohecho el bien jurdico tutelado
es la Imparcialidad y la Legalidad, en el ejercicio de la funcin pblica, que
puede verse afectado y/o con aptitud de afectacin, tanto cuando el
funcionario omite realizar un acto propio de sus funciones, con evidente beneficio
del particular que ofrece, da, o promete entregarse una ddiva o cualquier tipo
de ventaja, como por esa misma conducta en la que participa el particular
(extraneus), en el sentido de que su contribucin fctica resulta esencial, para
que pueda ponerse en peligro el inters jurdico protegido. Por lo que puede
postularse un criterio comn de ambos injustos (Cohecho pasivo y activo),
conforme al inters jurdico tutelado, lo que no puede ser postulado de forma
coherente en el caso del Cohecho impropio, al consistir en una actuacin que
ms que lesionar la Imparcialidad de la funcin pblica, lo que pone en
evidencia es un comportamiento en franca contravencin a los valores ticos y
denticos, que han de seguir los funcionarios en la prestaciones pblicas que
realizan, erigindose en verdaderos mercaderes, de la actuacin pblica; que
si bien desde un plano puramente dogmtico habra de rechazar su

200
. As, Molina Arrubla, C.M.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 297.
201
.As, Berenguer Orts, E.; Delitos contra la administracin pblica (y II): Cohecho, cit., p. 919.
183

incriminacin, desde razones en puridad de poltica criminal puede ser valedero,
a fin de prevenir eficazmente estas conductas disvaliosas.
Las conductas tpicas se manifiestan de la siguiente forma, en el caso del
Cohecho propio, el servidor del rea de fiscalizacin de una Municipalidad, a fin
de no imponer la multa que merece el administrado, por haber contravenido la
legalidad aplicable, solicita al administrado una suma de dinero determinada y,
en el segundo de los casos, en el Cohecho impropio, el fiscalizador del Ministerio
de Trabajo de las normas laborales, a efectos de acudir a una empresa, donde
de forma injusta no se le deja ingresar a un trabajador, pero para realizar dicha
funcin propia del cargo-, le solicita al administrado una suma de dinero. Ambas
figuras delictivas revelan, sin duda, un determinado contenido del injusto en su
contenido material, que ser mayor en el caso del Cohecho propio, por lo que
recibe una reaccin punitiva ms severa, conforme es de verse de la
comparacin de los marcos penales entre los artculos 393 y 394 del CP.
Ahora bien, el legislador en el marco de la poltica criminal que traz en la
elaboracin del texto punitivo de 1991, habra de tomar en consideracin
factores de mayor incidencia en el desvalor del accin y en cuanto al reproche
de imputacin individual, que motiv la sancin de una tipificacin penal
autnoma, cuando la infraccin de los deberes funcionales, tomando en cuenta
los principios jurdico-constitucionales antes anotados, aparece con ms
intensidad cuando el sujeto activo es un funcionario que realiza tareas de
especial importancia en un Estado democrtico de derecho. Se trata en todo
caso, de un autor que posee un mbito de organizacin especfica, que se
traduce en concretas reas decisorias, resolutivas y/o dictaminadoras, como
fundamento material del Injusto tpico. Nos referimos de forma particular, a
quienes la Ley Fundamental les ha encomendado la excelsa labor de la
administracin de justicia, a los magistrados que en las diversas instancias del
Poder Judicial, cumplen la tarea de dirimir las causas que se someten a su
competencia y, por otro, de hacer ejecutar lo juzgado, de conformidad con el
principio jurisdiccional. As tambin aparecen otros funcionarios, que si bien no
administran justicia, cumplen una labor de primer orden en lo que respecta a la
184

persecucin e investigacin del delito, como titulares del ejercicio de la accin
penal, nos referimos a los miembros del Ministerio Pblico, que tambin asumen
funciones en el mbito civil, contencioso-administrativo y de familia, como parte o
como dictaminadores. Ambas instituciones en conjunto, deben desplegar sus
roles constituciones segn el orden de valores que se desprenden de la CPE, con
objetividad, legalidad e imparcialidad. Sus funciones adquieren relevancia social,
cuando a partir de sus dictados, resuelven determinadas controversias legales,
que tienen por efecto la creacin, modificacin y anulacin de relaciones
jurdicas y, en el marco del proceso penal, decidir por la pretensin punitiva,
disponiendo la privacin de libertad del imputado o, en su defecto absolvindolo.
Por ello, dice Rojas Vargas, es que repugna a la conciencia del colectivo social la
existencia de jueces (tambin Fiscales) cohechadores, de aquellos sujetos que
miran la judicatura como un botn o una tienda donde desarrollar sus cualidades
de mercaderes
202
.
Con todo, las resoluciones jurisdiccionales, los dictmenes fiscales as como
sus disposiciones en ciertos casos (formalizacin de denuncia penal), deben ser el
dictado de una decisin debidamente razonada, producto de un anlisis lgico
jurdico y, cuestin importante para el tema que nos interesa, que su motivacin
este desprovista de cualquier influencia ajena, de las partes, que pueda
distorsionar la legalidad de su respuesta o simplemente acelerarla, al haber
recibido una coima por parte del usuario de justicia. En este caso, el juez o fiscal
estara en curso en el tipo penal de Cohecho pasivo especfico, que requiere de
ciertas precisiones, para que se aplicacin no contravenga el principio de
legalidad, principio fundamental del Derecho penal en un orden democrtico de
derecho, el cual debe respetarse ora en un proceso penal ordinario (comn) ora
en los procedimientos penales especiales (terminacin anticipada del proceso,
colaboracin eficaz, etc.).



202
. Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 714.
185

Sujeto activo

Es un delito especial propio, por lo que slo pueden ser autores a efectos
penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, arbitro, fiscal, perito, miembro
del Tribunal Administrativo o cualquier anlogo. De acuerdo a lo descrito, debe
quedar claro, que no basta que el sujeto activo cumpla con tener dicha cualidad
funcional, para ser considerado autor, sino que se requiere necesariamente que
ste cuente con capacidad decisoria y/o resolutiva, precisamente este es el
fundamento material del injusto del tipo legal previsto en el artculo 395 del CP: la
mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administracin
pblica y Administracin de justicia; se trata de magistrados
203
o fiscales, sean
titulares o provisionales, de las diversas ramas en que se desempean
funcionarialmente (civil, penal, contencioso-administrativo, familia, terrorismo,
anticorrupcin, etc.), que tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscala
204
y, no
aquellos que desempean labores auxiliares, de asistente de Despacho,
secretarios jurisdiccionales, debindose incluir a los Fiscales Adjuntos
Provinciales
205
, pues es de verse que ellos no poseen capacidad decisoria,
nicamente cuando asumen la conduccin del Despacho, que debe plasmarse
mediando una resolucin de la autoridad competente y; si estas personas, estn
incursas en actos de corrupcin, sus conductas debern ser reconducidas a los
artculos 393 o 394 dependiendo de las naturaleza del caso concreto. Siendo
que cuando se trata de un secretario judicial, relator, especialista, auxiliar o

203
. En sentido estricto, seala Rojas Vargas, magistrado es el funcionario pblico encargado por
ley de administrar justicia; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 715.
204
. En el caso de los peritos, al ser profesionales en ciertas materias de la ciencia, su deber es de
emitir un dictamen imparcial, versado estrictamente en el estado de la tcnica, evitando inclinarse
indebidamente por una de las partes. Si bien su dictamen no es per se vinculante para el juzgador,
lo ilustra de forma decida en la orientacin que ha de seguir para decidir en cierto sentido; su
imparcialidad es sometida a responsabilidad funcional desde el momento en que prestan juramento
al momento de entregar el dictamen pericial; Pea Cabrera Freyre, A.R.; Teora General del Proceso
y la Prctica Forense Penal, cit., p. 331; en todo caso, consideramos que la inclusin del perito,
debe incidir en una pena mitigada con respecto a los otros, en vista de no poseer facultades
decisorias.
205
. As, el artculo 43 de la LOMP, que establece taxativamente que los Fiscales pueden contar
con el auxilio de Fiscales Adjuntos en el ejercicio de sus atribuciones cuando las necesidades del
cargo lo requieran y segn las posibilidades del Pliego Presupuestal correspondiente.
186

cualquier otro anlogo
206
, el comportamiento estar incurso en la figura delictiva
contemplada en el artculo 396 del CP (Corrupcin pasiva de auxiliares
jurisdiccionales), siempre y cuando se cumpla con las exigencias de tipicidad
objetiva que se desprenden del artculo 395 (in fine).
Dicho esto es importante, para delimitar mbitos de proteccin normativa,
en la medida, que pueden producirse conflictos aparentes entre las diversas
modalidades delictivas de Cohecho y el caso del trfico de influencias.


Modalidad tpica

El tipo penal en cuestin describe las siguientes verbos rectores: () a fin de
influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, de
dicha descripcin se colige que el particular (extraneus), pretende influenciar en
el mbito estrictamente decisorio del funcionario (intraneus), para que lo
favorezca en un caso determinado, no lo busca para que agilice los trmites del
expediente, para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolucin
jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja su pretensin, por lo que generalmente el
injusto penal in examine, entrar en concurso real con el delito de prevaricacin,
de no ser as, tendramos necesariamente negar la tipicidad penal de este delito
y, reconducir el juicio de adecuacin normativa a los delitos comprendidos en los
artculos 393 o 394 del CP.
Como lo sostuvimos en prrafos anteriores, se trata de un delito de
participacin necesaria, en el sentido de que la realizacin tpica esta
condicionada a la contribucin fctica de ambos protagonistas: de quien otorga

206
. A nuestro modo de ver las cosas, dicha inclusin terminolgica de sentido amplio, no cumple
con el principio de lex stricta, con el mandato de determinacin, pues a la postre puede
desencadenar una aplicacin extensiva de la Ley, que no se condicen con los fundamentos
materiales del injusto tpico y con la ratio de la norma
187

la ddiva para influir en un caso que esta conociendo el magistrado y, ste ltimo
que la recibe para favorecerlo, motivado por el beneficio ilcito. Siendo as, la
participacin delictiva de cada uno se desdobla en una tipificacin penal
autnoma; el particular ser reconducido a los alcances normativos del tipo
penal previsto en el artculo 398 del CP, mientras que el magistrado al artculo
395 (in fine). Si la intermediacin corruptora, no se dio bajo un ambiente de plena
libertad, donde el funcionario pblico ejerci cierta intimidacin, con abuso de
las bondades del cargo, ser constitutivo del delito de Concusin y no la figura in
examine.
Ahora debemos definir los alcances de los trminos conocimiento y
competencia; antes de elucubrar una posible concepcin, debemos precisar lo
siguiente: la debida definicin o, mejor dicho de interpretacin de los elementos
normativos de los tipos penales, no puede basarse de ninguna manera desde
acepciones en puridad gramaticales, no olvidemos que estos elementos
cumplen un rol en el marco del principio de legalidad, que debe cotejarse con
los fines teleolgicos de las normas penales, con ello del Derecho penal, a fin de
buscar la ratio legis (mbito de proteccin de la norma); caso contrario,
estaramos cobijando conductas que no se condicen con el fundamento material
del injusto.
En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el de
mesa de partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajera, podran ser
incluidos como posibles autores del injusto de Cohecho pasivo especfico, lo que
a todas luces resulta un real despropsito; entonces, el conocimiento debemos
vincularlo con aquellos que se encuentran glosados en la tipificacin del artculo
395, cuya funcin no la ejercen en virtud de una determinada competencia.
De quienes no estamos refiriendo, de los peritos, ellos asumen su actuacin
conforme una delegacin o una resolucin autoritativa, no existiendo una
delimitacin por competencia, hasta donde nuestros conocimientos nos guan.
Por consiguiente, cuando se trata de Magistrados y Fiscales, debemos
referirnos nicamente al trmino competencia. Qu es la competencia? La
188

potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso
determinado, la atribucin para ejercer sus funciones conforme la jurisdiccin que
le viene investido por la Constitucin y la Ley. La competencia, anota Binder, es
una limitacin de la jurisdiccin para cierto tipo de casos. Esto responde a motivos
prcticos: la necesidad de dividir el trabajo dentro de un determinado Estado por
razones territoriales, materiales, funcionales
207
. En el caso de la materia, el fuero
jurisdiccional se divide en el rea penal, civil, laboral, contencioso-administrativo,
comercial y de familia. Si un usuario de la administracin justicia, solicita a un
magistrado en lo civil, para que influya sobre otro en materia penal, el primero de
ellos si es que recibe algn tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla,
no ser pasible de incurrir en el tipo penal de Cohecho pasivo especfico, sino en
el tipificacin legal del artculo 400, concretamente en la figura delictiva de
Trfico de influencias y; si el segundo de los mencionados, es efectivamente
tentado por el primero, para resolver en determinado sentido, siempre y cuando
exista una ddiva de por medio, s incurrir en el delito in examine, puesto que
autor del delito de Cohecho activo especfico puede ser cualquier persona,
inclusive un Magistrado, como es de verse en algunas ejecutorias. Cuestin
aparte, es que para que pueda afirmarse la realizacin tpica del Trfico de
influencias no se necesario que la intercesin ante el funcionario pblico que
conozca el caso judicial, se llegue a concretar
208
, eso s debe tratarse de una
influencia real, en caso de ser simulada, se tratar de una tentativa inidnea,
por imposibilidad del medio empleado.
Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del
particular, ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, por que
se incurra en un acto en violacin de sus obligaciones funcionales. Se trata de un
cohecho pasivo antecedente, donde est implcito an cuando el tipo penal
no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o dao de una de las partes en un
proceso judicial o administrativo o en los resultados de un dictamen; as como la

207
. Binder, A.; Introduccin al Derecho Procesal Penal, cit., p. 297.
208
. Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 467; Orts Berenguer, E.; Delitos contra la
administracin pblica (y II): Cohecho, cit., p. 928; Vizueta Fernndez, J.; Delitos contra la
Administracin Pblica, cit., p. 43.
189

infuncional conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones,
solicita o acepta, corrompindose y lesionando los intereses de la administracin
pblica al vulnerar el principio de imparcialidad y objetividad de todo el proceso
sometido a su decisin
209
.


3.- Distincin del tipo penal del artculo 395 del CP con el delito de Trfico de
Influencias

A fin de realizar una distincin puntual del delito de Cohecho pasivo
especfico con el de trfico de influencias, definiremos ciertos elementos de este
ltimo. La inclusin del injusto penal previsto en el artculo 400 del CP, obedeci
en motivos estrictamente de poltica criminal, tipificacin penal que no estaba
comprendida en el catlogo delictivo del corpus punitivo de 1924 as como en
otros textos en el marco del derecho comparado. Decimos razones de poltica
criminal, en tanto de un vistazo de la estructuracin tpica de este injusto, hemos
de destacar que en realidad se trata de una etapa preparatoria de los delitos de
Cohecho, de un acto de intercesin a un acto previo que de lugar a la
corrupcin, por lo que su incriminacin es objetada por sector importante de la
doctrina
210
.
Se desprenden dos actos, que deben ser valorados jurdico-penalmente de
forma independiente: primero, cuando el vendedor de humos, el traficante de
influencias pacta con el particular, mediando un donativo, promesa o cualquier
tipo de ventaja o beneficio, para que el primero de ellos interceda ante un
funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya

209
. Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., ps. 718-719.
210
. Como apunta, Olaizola Nogales, es mayoritaria la doctrina que afirma que con los delitos
tradicionales contra la Administracin pblica, especialmente con el delito de prevaricacin y el
delito de cohecho podran quedar recogidas la mayor parte de las conductas tipificadas en el delito
de trfico de influencias; El delito de Cohecho, cit., ps. 465-466.
190

conocido un caso judicial; segundo, la real intercesin del traficante sobre el
funcionario que esta conociendo el caso o ha de conocerlo a futuro. Si bien
ambos actos estn de cierta forma vinculados subjetivamente, no es menos
ciertos que a efectos de consumacin del delito de trfico de influencias, no se
requiere que se verifique la real intercesin con el funcionario que esta
conociendo determinado caso, son tipificaciones penales autnomas en todo
caso, de no ser as, no estara justificado la inclusin de la figura delictiva que
estamos comentando. El acto de influir sobre una autoridad o funcionario
representa el ncleo de la conducta incriminada por la gravedad de las formas
especficas en que se lleva a cabo el ejercicio de influencia sobre la actividad
funcionarial
211
. Por otro lado, el bien jurdico que se tutela en ambas figuras
criminosas es el mismo: la imparcialidad, objetividad y la legalidad de la
actuacin pblica, () toda vez que se intenta influir en la toma de decisiones de
los funcionarios pblicos para que resuelvan de espaldas a los intereses
pblicos
212
, donde la anticipacin de la barrera de intervencin en el caso de
trfico de influencias es ms que evidente.
Se trata, en todo caso, de un delito de mera actividad, no se requiere para
su realizacin tpica, que la finalidad perseguida por el particular que compra las
influencias al vendedor de humo se concreticen en una resolucin injusta, de
acuerdo a lo antes expuesto. Por otro lado, se trata tambin de un delito de
participacin necesaria, en tanto la realizacin tpica est condicionada a la
contribucin fctica de los dos sujetos intervinientes: del vendedor de humos y del
comprador de influencias, siendo que ste ltimo al participar en un negocio
jurdico ilcito, ser penalizado como cmplice primario o instigar de dicho
delito, dependiendo de la naturaleza jurdico-penal de su participacin. Como
apunta Reao Peschiera, el perfeccionamiento de la conducta tpica de
intervencin requiere necesariamente la conjuncin de ambos aportes, y del
hecho de que el traficante sea quien configure lo esencial del injusto tpico no

211
. Polaino Navarrete, M.; Delitos contra la Administracin Pblica (VI). Trfico de Influencias, cit.,
p. 391.
212
. Orts Berenguer, E.; Delitos contra la administracin pblica (y II): Cohecho, cit., p. 928; As,
en cuanto a la imparcialidad; Feijo Snchez, B.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p.
705.
191

puede deducirse que el pertenece exclusivamente a l, pues su configuracin
total no puede ser explicada si se prescinde de la aceptacin del interesado
213
.
Cuando un particular, usuario del sistema de justicia, busca por ejemplo a
un auxiliar jurisdiccional, para que ste influya en la persona del juez o siendo un
asistente de funcin fiscal para que lo haga en el Fiscal que conduce el
Despacho, no ser autor del Cohecho pasivo especfico, sino autor del delito de
Trfico de influencias, empero s podr incurrir en el tipo penal del artculo 396,
siempre y cuando lo que pretenda el particular, es un decisin que se encuentra
enmarcada en el mbito de potestades del auxiliar jurisdiccional, v.gr., que
posponga una diligencia, que omita notificar cierta diligencia a la otra parte, etc.
Una diferencia importante, como apunta Olaizola Nogales, es que en principio,
no sera relevante a efectos del delito de trfico de influencias si la resolucin es
conforme o contraria a Derecho
214
; pero s, a efectos de valorar la conducta del
funcionario que est conociendo el caso, pues, si se hace para omitir un acto
propio de sus funciones, ser constitutivo de un delito de Cohecho pasivo propio
y, si recibe la ddiva para realizar un acto propio de sus funciones incurrir en un
delito de Cohecho pasivo impropio. De todos modos, ser de recibo, que la
bsqueda de influencias para que se decida en un caso concreto, por lo general
se har con el propsito de que se realice un acto en omisin de los deberes
funcionales. De ah, vale decir, que si se trata de una intercesin que ha de calar
en un funcionario con potestades decisorias, ingresaramos a un Concurso real
con el injusto de prevaricacin; situacin que no cabra admitir cuando la
influencia se dirige hacia un acto sin faltar a los deberes funcionales (Cohecho
pasivo impropio).
La delimitacin normativa entre los delitos de Cohecho y de trfico de
influencias, ha de verse conforme la adecuacin del comportamiento tpico a los
verbos rectores descritos en las diversas tipificaciones penales, concretamente en
lo que respecta al mbito decisorio y/o resolutorio del sujeto que recibe y/o

213
. Reao Peschiera, J.L.; Formas de intervencin en los delitos de peculado y trfico de
influencias, cit., p. 79.
214
. Olaizola Nogales, I.; El delito de Cohecho, cit., p. 469.
192

solicita la ddiva u otra ventaja. Pudiendo las diversas manifestaciones tpicas de
Cohecho realizarse, por intermedio de otra persona, sin que de lugar a la
configuracin del tipo penal de trfico de influencias, esto es, mediante un
intermediario, el funcionario (intraneus), solicita a una particular la entrega de un
dinero, a fin de realizar un acto en violacin de sus obligaciones funcionales,
donde la intervencin del intermediario ser punible a ttulo de cmplice primario,
sea un servidor pblico o un particular, cuestin contraria se dar cuando el que
ofrece una actuacin irregular de un funcionario a cambio de una ddiva, lo
hace directamente, ofreciendo la venta de influencias. As, se dice en la
ejecutoria recada en el Exp. N 2527-98: Las acciones de recibir o aceptar
puede realizarlas el funcionario de por si o por persona interpuesta, es decir,
personalmente o por intermedio de un tercero. La referencia en orden a la
participacin, siendo aquella persona que a los ojos de terceros se haga
aparecer como destinatario del beneficio.
Siendo as, el tipo penal de trfico de influencias no es un delito especial
propio, en tanto puede ser cometido por cualquier persona, inclusive por un
funcionario y/o servidor pblico, que en el caso de nuestra legislacin positiva, ha
incidido a la construccin de una circunstancia agravante, como consecuencia
de la sancin de la Ley N 28355 del 06 de octubre del 2004; por tanto, para la
realizacin tpica de este injusto, la entrega del beneficio debe apuntar a la
actuacin funcional de un tercero y, si ste finalmente accede a algn tipo de
ventaja, por parte del vendedor de humos, estar incurso en los delitos de
Cohecho. Pero, si quien recibe directamente la coima, el dinero, es el funcionario
que esta conociendo el caso concreto, no habr posibilidad de tipificar por el
delito previsto en el artculo 400, sino ser constitutivo de los artculos 393, 394 y
395; y con respecto al particular, pasible segn los artculos 397 o 398 del CP.
Recapitulando, el delito de Cohecho pasivo especfico, es de mera
actividad, no necesita de la colima recibida por el autor se traduzca en una
resolucin injusta (condicin objetiva de punibilidad), constituye un injusto de
193

participacin necesaria
215
, donde el particular o funcionario que ofrece o acepta
la solicitud de soborno ser penalizado, segn los alcances normativos del artculo
398 del CP. Si el funcionario pblico que recibe y/o solicita el soborno, no tiene
las potestades, facultades que el tipo en comento exige, para acreditar el mayor
fundamento del injusto tpico, la conducta se reconducir a los tipos penales
previstos en los artculos 393 y 394 del (in fine), sobre todo al primero de ellos,
pues muy difcilmente la corruptela ser destinada a que realice un acto propio
de las obligaciones funcionales.


5.- El tipo subjetivo del Injusto en los delitos de Cohecho

En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in examine
slo son posibles de incriminar a ttulo de dolo: conciencia y voluntad de
realizacin tpica. Con ello, no descartamos el dolo eventual, al cual
consideramos como el conocimiento del riesgo tpico: el funcionario y/o
servidor pblico que recibe un soborno, sabiendo que el particular los hace para
que contravenga sus deberes funcionales, de torcer la voluntad de los intereses
generales de la Administracin Pblica. Decimos esto, pues segn nuestro punto
de vista el dolo debe refundirse en un plano estrictamente cognitivo, por lo que
el trmino a sabiendas, que se ha incluido en la construccin tpica del artculo
395 del CP, no descarta el dolo eventual, lo que para un sector de la doctrina no

215
. En la siguiente ejecutoria RN N 3765-2001-Cusco (Sala Penal Transitoria), se pone de relieve
la naturaleza plurisubjetiva del delito de Cohecho pasivo especfico de la siguiente forma: ()
que el procesado en sus respectivas declaraciones ha negado ser autor del delito que se le imputa,
son embargo las mismas han quedado desvirtuadas con la sentencia que obra a fojas doscientos
treinta y tres a doscientos treinta y ocho en la que se conden a Navarrete Rivadeneyra por el
delito de corrupcin de funcionarios en su modalidad activa, precisamente respecto de los mismos
hechos que originaron la presente instruccin, es decir, el proceso civil que fue de conocimiento del
procesado Arce Leandro sobre nulidad de rescisin de anticipo de legtima, en este caso Rivera
Rivadeneyra soborn a dicho Magistrado, ahora procesado, siendo confeso de los cargos
reconociendo haber sorprendido al ex Juez Arce Leandro ().
194

resulta admisible
216
, inclinndose, evidentemente, en teoras ms propensas al
elemento volitivo del mismo. De plano, ninguna de estas figuras delictivas, exige
un plus en la esfera anmica del autor, un elemento subjetivo del injusto: malicia,
mendacidad, etc. El dolo es suficiente, cubriendo todo el espectro normativo
de los elementos constitutivos del tipo penal, cuya posible ignorancia podra dar
lugar a un Error de tipo.

















216
. As, Rojas Vargas, F.; Delitos contra la Administracin Pblica, cit., p. 719.
195

- Definiciones conclusivas

Las variadas formas que adquiere la Corrupcin, incluida la poltica,
corroe severamente las vsceras de nuestra sociedad, repercutiendo en las bases
fundacionales de una sociedad democrtica y en su plataforma Institucional.
Para tales efectos, el Estado proyecta una poltica criminal que no siempre se
ajusta a los preceptos constitucionales y, por otro, a los principios legitimadores
del Derecho penal, bajo la lupa de un orden democrtico de derecho,
incidiendo normativamente en mbitos no compatibles con la teleologa que se
desprende de la Ley Fundamental.
Lo descrito importa entender que el combate eficaz de las conductas
cohechadoras, supone actuar en el marco de las acciones de control propias
de la va administrativa- y, en lo que respecta a la persecucin penal,
concretamente promoviendo la real implementacin del nuevo CPP.
El Derecho penal, por supuesto que ejerce una funcin de primer orden,
para prevenir y reprimir estos comportamientos antijurdicos, en consonancia con
los principios de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad de comn idea con los
fines preventivo generales que se comprenden en la norma de sancin. De todos
modos, los cometidos poltico criminales no deben rebasar el umbral de
legitimidad que toma lugar con los criterios rectores del Derecho penal.







196


























197






TTULO:

LA PRUEBA EN EL ANALISIS DOGMATICO Y
JURISPRUDENCIAL
DE LOS DELITOS DE COLUSION Y PECULADO


POR:
- DR. ERICKSON COSTA CARHUAVILCA








198


























199

LA PRUEBA EN EL ANALISIS DOGMATICO Y JURISPRUDENCIAL
DE LOS DELITOS DE COLUSION Y PECULADO

Por: Erickson Costa Carhuavilca
217


SUMARIO: INTRODUCCIN. I. IMPORTANCIA DE LA ADMINISTRACION PBLICA DESDE
LA DOGMATICA PENAL. II. ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE COLUSION. III.
ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE PECULADO. IV. LA PRUEBA EN LOS DELITOS DE
COLUSIN Y PECULADO. V. ANALISIS JURISPRUDENCIAL. V. 1 DELITO DE PECULADO.
V.2 DELITO DE PECULADO. V. 3 DELITO DE COLUSIN. V.4 DELITO DE COLUSION.
CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUCCIN

El presente artculo aborda el tratamiento dogmtico de los delitos de colusin y
peculado, precisando los contenidos conceptuales de los elementos tpicos de
estos delitos, haciendo hincapi que como delitos especiales, requieren para su
configuracin que en el sujeto activo se presenten ciertas caractersticas
particulares en su relacin con la administracin pblica, as tambin es de suma
relevancia determinar como el Estado se ve perjudicado por aquellos miembros
que lo conforman como todo aquel que tiene relacin con el patrimonio estatal,
en ese sentido para reforzar los aspectos tericos se han seleccionado 04
sentencias judiciales de nulidad para reflejar como la justicia peruana ha resuelto
la imputacin de estos delitos sobre aquellas personas que desempeaban una
funcin pblica y as poder comprobar como los criterios dogmticos son
importantes en la determinacin de la responsabilidad penal de los procesados,
siendo relevante el estudio de la prueba en el razonamiento judicial adoptado
por estos rganos jurisdiccionales para determinar el juicio de responsabilidad en
cada uno de los casos abordados.

217
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestra en Derecho Procesal por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente Ordinario de la Universidad Autnoma del Per.
Miembro Honorario del Instituto Latinoamericano de Derecho. Expositor en los Diplomados de Derecho
Procesal del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Capacitador del Curso de Prctica Forense del Ilustre
Colegio de Abogados de Lima. Expositor en los Congresos Mundiales de Derecho Procesal. Email:
unmsm_erickson@hotmail.com.
200


I. IMPORTANCIA DE LA ADMINISTRACION PBLICA DESDE LA DOGMATICA PENAL

La administracin pblica es la forma organizada ms extendida del poder
pblico se manifiesta en sistemas preconfigurados y/o unidades burocrticas (de
funcionarios y servidores), y ha significado histricamente una necesidad para los
fines del Estado, comprendidos stos tanto al interior de los pases o comunidades
de pases como al exterior del mismo.

Desde una perspectiva objetiva y teleolgica es aquel instrumento entre el Estado
y la sociedad civil, por lo que su legitimidad social se manifiesta en la medida que
se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a los
ciudadanos, bajo estndares de igualdad, eficacia, sometimiento al
ordenamiento jurdico y reafirmacin del derecho de los seres humanos a convivir
e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad.

Siendo el derecho penal un medio de control conminatorio y represivo es un
mecanismo fragmentario de actuacin, esto es, significa un ltimo recurso
aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la
administracin estatal e importe presencia de actuacin dolosa. La
fragmentariedad y ltima ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes
como para los especiales por la calidad del autor y funcin (como los delitos de
peculado y colusin).

Por lo que, los delitos materia de estudio, peculado y colusin, son delitos
especiales, representados en el quebrantamiento de una norma cuyo
destinatario est determinado por una cualificacin especial. De ah que slo una
persona cualificada esto es, un intraneus puede ser autor del delito en
cuestin; una persona no cualificada esto es, un extraneus slo puede venir
en consideracin como partcipe, en la medida en que el injusto del hecho
(ajeno) le sea accesoriamente imputable.

201

II. ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE COLUSION

La tipicidad objetiva del delito de colusin, dispone tres elementos conformadores
de este tipo: El acuerdo colusorio (debe ser clandestino) entre dos o ms personas
para lograr un fin ilcito, la defraudacin a un tercero (Estado); y finalmente la
ejecucin a travs de las diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el
cargo o comisin especial.

Se debe tomar en cuenta que la conducta desleal del funcionario se dirige a la
produccin de un menoscabo al correcto desarrollo de los procesos de gestin
de recursos pblicos, infringindose el deber de funcionamiento conforme al
principio de economa y eficiencia en los procesos de gasto pblico como a la
produccin de un perjuicio patrimonial al ente pblico, sin que sea necesario
para la consumacin del delito la produccin de una efectiva lesin o puesta en
peligro concreto del patrimonio pblico.

La conducta tpica de concierto implica la puesta de acuerdo de voluntades,
esto es, las partes concordantes son la autoridad o funcionario, de un lado, y los
interesados particulares, de otro; as, Percy Garca Cavero sostiene que la
conducta tpica del delito de colusin requiere que el funcionario pblico
competente se concierte con los particulares en la celebracin o ejecucin de
un contrato derivado de un proceso de seleccin con la finalidad de defraudar
los intereses del Estado.

Es necesario distinguir, el acuerdo colusorio de las simples propuestas o
solicitudes, por tanto es un delito de convergencia, pluripersonal, plurisubjetivo
dado que para su realizacin es necesaria la unin de dos o ms voluntades: la
de funcionarios o servidores pblicos de un lado, y la de los interesados
particulares por el otro lado; de igual forma, Ramiro Salinas Siccha opina que no
se trata de castigar cualquier concertacin, sino nicamente la que perjudica o
que trae consecuencias econmicas nocivas para el Estado, ya sea, como
sucede por lo general, porque se paga ms por un producto de una
202

determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de
menor calidad, habiendo concierto entre las partes.

Otro de los elementos tpicos del delito de colusin, conforme se desprende de la
norma penal es la defraudacin, que puede entenderse como desvanecer la
confianza o la esperanza que se pona en alguien o en algo.

Esta definicin conlleva a entender a la defraudacin en un sentido bsicamente
abstracto e ideal, es decir, como una infraccin a los deberes del cargo o como
la defraudacin a las expectativas que el ordenamiento jurdico y el Estado tiene,
por medio de la entidad concreta, respecto a la actuacin del funcionario. De
este modo, bastara entonces con la verificacin de que el funcionario incumpli
sus deberes funcionales o no respet el procedimiento administrativo exigido para
la contratacin estatal, para entender consumado el ilcito de colusin, no siendo
necesario comprobar el perjuicio econmico causado al Estado, pues basta
demostrar que se ha defraudado las expectativas y las normas estatales.

Para poder considerar defraudatoria la actuacin de un funcionario pblico en la
celebracin o ejecucin de un contrato con un particular, resulta necesario que
acuerde con el particular la imposicin de condiciones contractuales menos
ventajosas para el Estado de las que se podra haber alcanzado en ese momento
mediante una labor de negociacin, estas condiciones podran ser por ejemplo:
elevar el precio de la contraprestacin privada, aceptar bienes de menor
calidad, omitir el cobro de penalidades, pactar y cobrar comisiones ilegales para
la adjudicacin de la buena pro.

Se discute entorno al tipo penal de colusin, si ste admite la modalidad omisiva
o es acaso que slo puede realizarse la conducta tpica a travs de la comisin,
por lo que podemos afirmar que no es posible una concertacin o colusin
defraudatoria mediante actos de omisin, el agente, necesariamente y de
manera activa, debe concertar o ponerse de acuerdo con los interesados en
negociar con el Estado.
203


El trmino interesados es una locucin que engloba a todos quienes contratan
(va las diferentes negociaciones u operaciones establecidas en el tipo) con el
Estado, sean estos contratistas extraneus absolutos (extraos a la Administracin
Pblica) o relativos, en este ltimo caso cuando los contratistas son empresas
estatales o mixtas

Los interesados pueden ser las empresas privadas ya sean nacionales o
internacionales, aunque tambin en determinados casos de seleccin pueden ser
sujetos particulares, que se presentan a las convocatorias pblicas de licitaciones
para realizar obras de inters nacional, regional, municipal; de igual forma,
pueden ser las firmas comerciales que intentan proveer- va licitaciones,
adjudicaciones directas o de menor cuanta- de bienes diversos a las distintas
entidades de la Administracin Pblica, as como todos aquellos que participen
con sus propuestas en los remates pblicos de bienes, como los que acudan a
concursos pblicos para brindar servicios o consultoras.

Por ltimo, es muy debatible que puedan comprenderse dentro del tipo penal las
contrataciones no patrimoniales, as como la contratacin de personal, debido a
que en las mismas es difcil percibir o verificar el perjuicio defraudatorio al Estado.
En este sentido, no se encuentran comprendidos dentro del tipo penal, los
concursos pblicos para cubrir plazas, va nombramiento de Magistrados, Fiscales,
profesores, ejecutores coactivos, etc., procesos tcnicos entre otros, que se
reconducen va normativa especial y propia.

Fidel Rojas Vargas seala el perjuicio es un elemento intrnseco a la
defraudacin, es un componente material que lo objetiviza y diferencia del
simple engao, el perjuicio es un elemento que se encuentra comprendido
dentro de la defraudacin, el cual debe entenderse como aquel dao o
menoscabo causado a los intereses del Estado como consecuencia de la
contratacin entre el funcionario pblico e interesado.

204

Conviene aadir que el perjuicio patrimonial estatal no slo puede provenir de
una sobrevaluacin del bien o del servicio o una cotizacin atpica, sino tambin
posee como causa productora el derroche de recursos pblicos contratando
servicios innecesarios que pueden ser cubiertos por otras reas de la entidad, por
sus profesionales o porque sencillamente estos servicios por su facilidad en su
ejecucin no requieren de un profesional externo.

Desde esta perspectiva, el delito de colusin constituira un delito de peligro
concreto, en el que debern verificarse dos cuestiones, en primer lugar que la
concertacin sea ilegal y defraudatoria, y en segundo lugar que la afectacin al
patrimonio estatal no se produjo por casualidad sino porque el procedimiento de
contratacin o adquisicin fue indebido.

As tambin, en el tipo penal se hace alusin a los actos jurdicos o modalidades
contractuales, en los cuales el Estado es parte. As tambin, las llamadas otras
operaciones tales como la concesin de uso de bienes del dominio pblico,
liquidaciones de empresas pblicas u otras, as como diversos contratos de riesgo
(exploracin- prospeccin de probables asientos petroleros, implementacin de
planes pilotos, etc.), quedan comprendidas bajo esta frase.

Siendo las modalidades contractuales o adquisicin las siguientes:
a) Contratos: son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los
particulares para la ejecucin de obras, provisin de bienes, prestacin de
servicios, entre otros.
b) Suministros: son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los particulares
para que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o
servicios. En este contrato, el particular, mediante una remuneracin pagada por
la administracin, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, as por
ejemplo, combustibles para vehculos del Estado, alimentos para un regimiento,
armas, ropas, mercaderas, u otras.
c) Licitaciones: se trata de un procedimiento legal y tcnico que permite a la
administracin pblica conocer quines pueden, en mejores condiciones de
205

idoneidad o conveniencia, prestar servicios pblicos o realizar obras. Se seala
asimismo que a travs de la licitacin pblica, se protege el inters pblico, esto
en razn a que la licitacin es un procedimiento complejo que permite evaluar la
mejor propuesta en beneficio del Estado. As la licitacin como procedimiento
complejo supone adems una serie de actos sucesivos: autorizacin, publicacin
de pliego de condiciones y convocatoria, prestacin de propuestas, garantas,
apertura de propuestas, otorgamiento de la buena pro, adjudicacin y
aprobacin.
d) Concurso de precios, el trmino concurso es entendido como la
convocatoria o llamamiento pblico, para que se proceda posteriormente a la
eleccin de la mejor oferta de costos. Como la denominacin misma indica el
nfasis administrativo de la locucin est situado en el mejor precio que presente
la oferta dirigida a la administracin pblica, oferta que se realiza previa
invitacin cursada por la entidad estatal que convoca al concurso.
e) Subastas: son actos de venta pblica de bienes al mejor postor, puede hacerse
judicial o administrativamente. La subasta pblica es de carcter judicial cuando
se realiza por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa,
cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la autorizacin o
presencia del juez o autoridad judicial.
f) Operacin semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra operacin
similar a las antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea
parte, se constituya en objeto del delito de colusin desleal, no obstante estas
operaciones estn condicionadas a que necesariamente sean bajo una colusin
o concertacin ilegal.

Fidel Rojas Vargas refiere que se trata de un delito donde el dolo del funcionario o
servidor pblico necesariamente deber ameritar una intencin defraudatoria a
los intereses estatales, esto es, requerir del dolo directo para poder perfeccionar
la relevancia penal del supuesto hecho, dolo que adems deber existir en
quienes sean imputados a ttulo de cmplices.

III. ANALISIS DOGMATICO DEL DELITO DE PECULADO
206


Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos
bsicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la funcin
pblica y por otro lado, la afectacin al patrimonio pblico, se tendra que
estudiar el Peculado desde tres perspectivas axiolgicas: como un delito de
carcter meramente patrimonial, como un delito que se agota en el correcto
funcionamiento de la administracin pblica o como un delito de naturaleza
pluriofensiva.

En el mbito nacional, Fidel Rojas Vargas desdobla el bien jurdico en dos objetos
especficos: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales
de la administracin pblica y b) evitar el abuso de poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales
de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los
intereses pblicos al que estn obligados los funcionarios y servidores.

El sujeto activo del delito de Peculado es el funcionario pblico, quien requiere de
dos elementos: 1) la participacin en el ejercicio de funciones pblicas y 2) ttulo
habilitador por el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones, por tanto,
stos son constitutivos del concepto penal de funcionario y no como se ha
pretendido en ocasiones considerar bastante o suficiente la mera participacin.

El funcionario pblico autor del delito de Peculado tanto doloso como culposo
ser el funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin
funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su
poder o mbito de vigilancia (directa o funcional) en percepcin, custodia o
administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para
s o para otro. El empleado o servidor pblico que se apropia o usa de los bienes,
sin poseer el citado vnculo funcional con la cosa, no podr ser igualmente autor
de peculado, tampoco lo ser el funcionario pblico en las mismas condiciones,
no admitindose la posibilidad en la persona del detentor de hecho de caudales
207

o efectos, as tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de
algn sector pblico o de toda la administracin pblica.

No obstante, Fidel Rojas Vargas seala que para el tipo penal de Peculado
conforme el artculo 425 del Cdigo Penal, no es imprescindible exigir del sujeto
activo que rena estrictamente las calidades formales derivadas del concepto
administrativo de funcionario pblico, pues basta que se halle desempeando
funcin pblica y que exista vinculacin funcional entre el cargo y los caudales o
efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma
contempla.

La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organizacin
empresarial asuma caractersticas o formalidades propias del sector privado, en la
medida que el patrimonio siga siendo pblico, esto es, del Estado o de las
administraciones locales, esto posibilita entender que los funcionarios de
empresas mixtas en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y
cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pblica.

La accin material en el delito de Peculado recae sobre los bienes del Estado,
siempre que hayan ingresado, circulen o se encuentren temporalmente bajo
poder de la administracin pblica a travs de un acto jurdico legalmente
vlido, siendo un ejemplo de ello las donaciones efectuadas por la Agencia de
los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID a favor del Estado, que
expresamente han sido aceptados mediante un acto administrativo que los
vincula con los intereses pblicos.

En esta misma lnea, la vinculacin funcional que debe unir al funcionario o
servidor pblico con los caudales o efectos que constituye el objeto material le
deben estar confiados por razn de su cargo, cuando ello no es as, respondern
como cualquier particular por las figuras comunes de apropiacin ilcita o hurto.

208

Este delito s admite la coautora pero siempre y cuando se verifique la presencia
de un acuerdo comn para lesionar los bienes estatales, una divisin de funciones
y el aporte eficaz de cada uno de los agentes para extraer los caudales del
Estado; y para establecer la concurrencia del dolo en la conducta de los
imputados deben evaluarse las caractersticas y conocimientos especiales que
tenan, as como su posicin dentro de la organizacin estatal para la imputacin
del conocimiento.

La coautora en un delito especial propio, como el de Peculado, se presenta
siempre que concurra: a) la presencia de un acuerdo comn para lesionar los
bienes del Estado; b) una divisin de funciones; y c) un aporte eficaz de cada uno
de los agentes delictivos pblicos para extraer los caudales del Estado fuera de la
esfera de la administracin sin causa legtima para ello.

Para la determinacin del dolo en el delito de Peculado debe recurrirse a la
prueba indiciaria, fijarse en los conocimientos especiales que tenan los acusados
y la posicin que ocupaban dentro de la organizacin del Estado.

IV. LA PRUEBA EN LOS DELITOS DE COLUSIN Y PECULADO

La prueba se constituye en el resultado del razonamiento judicial en relacin a
determinados elementos regulados en la ley para la determinacin de
consecuencias jurdicas sobre aquellos actos que son de conocimiento de un
rgano jurisdiccional competente.

La valoracin de la prueba en el mbito penal exige que el juez penal dentro de
su juicio de razonamiento en virtud a los conocimientos adquiridos como las
mximes de experiencia, que de la actividad de investigacin realizada en el
proceso penal se haya podido recopilar los elementos probatorios necesarios,
idneos y suficientes, para que la imputacin recada sobre los imputados puede
motivarse de tal forma que quede desvirtuada absolutamente la presuncin de
inocencia que la ley les reconoce, caso contrario estaremos frente a un supuesto
209

de duda razonable, ante lo cual, la prueba razonada no ser suficiente para
determinar una responsabilidad sobre el imputado y la absolucin del mismo ser
lo ms razonable dentro de un marco de respeto de un Estado de Derecho.

La responsabilidad penal en relacin a la imputacin de un delito requiere de una
determinada actividad probatoria de investigacin de ciertos elementos de
prueba, ya que al llevarse a cabo un proceso judicial penal, es diferente el
requerimiento de la configuracin de ciertos elementos tpicos sobre la accin u
omisin como las caractersticas del agente, ante lo cual, en lo que concierne a
los delitos de peculado y colusin se requiere acreditar mediante elementos
probatorios periciales, testimoniales, documentales e indicios que el sujeto
imputado es responsable de la comisin de los delitos acotados, por lo que de no
ofrecerse los elementos sealados o que stos no guarden relacin con los
elementos tpicos exigidos por la ley penal, el juez competente determinar la
absolucin o la no responsabilidad penal sobre estos delitos.

Es un elemento probatorio determinante en la responsabilidad penal de estos
delitos, la pericia contable, ya que a travs de ella se puede verificar que los
caudales o efectos del Estado que fueron administrados, recibidos o cuidados por
los imputados en su condicin de funcionario pblico o de agente que por su
vnculo con una entidad privada realizando actividades dentro de los servicios
que brinda Estado, se habra apropiado de los mismos o en todo caso haya
beneficiado a terceras personas, con lo cual, esta defraudacin patrimonial en lo
concerniente al delito de peculado, slo podra acreditarse con este medio
probatorio; as tambin en lo que respecta particularmente al delito de colusin,
los medios probatorios documentales referidos a los procedimientos de
contratacin estatal, son determinantes en su contenido para apreciar que los
acuerdos adoptados no siguieron el procedimiento exigido o por ley, o porque de
los mismos las condiciones establecidas desfavorecen institucional y
patrimonialmente al Estado; por lo que de lo expuesto se puede concluir que
cada tipo penal exige una valoracin y actividad probatoria de investigacin
diferente para recabar determinados medios probatorios necesarios y suficientes,
210

teniendo como base la configuracin del anlisis dogmtico de cada uno de
estos delitos en aras de probar si los imputados sobre estos delitos son
responsables o no de los mismos.

Podemos concluir que uno de los aspectos tpicos exigidos por ley para la
determinacin de la responsabilidad penal de los procesados es la configuracin
del dolo en su actuar, ante lo cual ser determinante la aplicacin de la prueba
indiciaria, esto es, a partir de ciertos hechos que no admiten dudas se puede
inferir la responsabilidad en los delitos estudiados, puesto que los agentes como
funcionarios o terceros con relacin a la funcin pblica, tuvieron la intencin de
defraudar al Estado, ya sea no cumpliendo con sus funciones sobre el patrimonio
pblico o porque concertaron con interesados para defraudar al Estado
funcional y patrimonialmente, ante lo cual, resulta necesario para los rganos
jurisdiccionales que la valoracin de la prueba puede tener su fundamento en la
prueba indiciaria, para desvirtuar la presuncin de inocencia en relacin a la
intencionalidad del agente en la comisin de los delitos analizados.

Finalmente, con el estudio de las resoluciones judiciales seleccionadas se podr
demostrar que los conceptos dogmticos propuestos sobre los delitos de colusin
y peculado, aunado a la prueba en cada caso, podr acreditar que el manejo
dogmtico en concordancia con el probatorio, podr llevar a un razonamiento
judicial idneo y correcto en aras de determinar o no la responsabilidad penal de
aquellos imputados en estos delitos.

V. ANALISIS JURISPRUDENCIAL

V. 1 DELITO DE PECULADO
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N 105-2010/APURIMAC
Lima, cinco de abril de dos mil once.-
Primero: Que, el representante del Ministerio Pblico en su recurso formalizado de
fojas novecientos setenta y siete sostiene que no se valor que el encausado
211

Lucio Simen Mallma Cahuana en su condicin de Alcalde de la Municipalidad
Provincial de Aymaraes invirti dinero en una obra que corresponda a los
maestros de dicha Comuna, con lo que benefici a terceros; que no resulta
viable el argumento que esboz al respecto el Superior Colegiado cuando
asever que a travs de un cabildo se aprob el destino de dichos fondos o que
en todo caso se concluy la obra, puesto que con ello se legitima el uso ilegal de
fondos del Estado y la inobservancia de normas presupuestarias, mxime si se
trata de una obra que slo beneficia a un sector de la poblacin; que no se
valor que dicho encausado en su calidad de funcionario pblico ostent la
calidad de garante y por ende le corresponda la proteccin, conservacin y
vigilancia de los bienes del Estado.
Stimo: Que, asimismo, del informe pericial que efectuaron los ingenieros civiles a
fojas setecientos sesenta y uno se advierte que igualmente se pronunciaron sobre
la totalidad de las obras materia de acusacin y para ello concluyeron que: "las
obras materia del presente peritaje valorativo se encuentran ejecutadas en buen
estado de conservacin y en actual uso excepto el proyecto rehabilitacin de
agua potable Checcasa -que requiere su rehabilitacin por obstruccin del
sistema- y la carretera Pisquicocha - Ccasahuasi -que requiere mantenimiento
para garantizar una adecuada transitabilidad-; la ejecucin de los trabajos se
realizaron con la asistencia y/o direccin tcnica conforme se evidencia de los
expedientes tcnicos de cada una de las obras inspeccionadas, acuerdos de
sesin de concejo, convenios segn corresponde, informes de valorizacin final
de obra...; los costos de cada una de las obras valorizadas a la fecha de su
ejecucin son los mostrados en cada una de las obras en cuadros valorativos,
observndose que son razonables y se encuentran dentro de los mrgenes de
ejecucin de los tipos, calidad y dems caractersticas fsicas verificadas...";
pericia que fue ratificada en el plenario por sus suscriptores ocasin en la que
indicaron que no existi ninguna sobrevaloracin -vase fojas novecientos cuatro-
; que es ms, con relacin a la obra "La Casa del Maestro" precisaron que: "la
decisin de asignar recursos presupuestales se dio por acuerdo en unanimidad de
sesin extraordinaria de concejo de regidores de la gestin dos mil tres a dos mil
seis".
212

Octavo: Que, siendo as, no se acredit que el encausado Mallma Cahuana en su
calidad de Alcalde de la Municipalidad Provincial de Aymaraes se haya
apropiado o utilizado bienes de la Comuna que representa en beneficio propio o
de un tercero para que se configure as el delito de peculado; que, por otro lado,
si bien con recursos de FONCOMUN se continu con la ejecucin de la obra que
se cuestiona, debe valorarse que para que se materialice el delito de
malversacin de fondos se requiere que se afecte el servicio o la funcin para la
cual estaba encomendada, lo que tampoco se acredit en autos, por lo que
vlidamente se logra colegir que no se dan los presupuestos que exigen los
referidos tipos penales.
Anlisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta
resolucin judicial se demostr que no hubo la prueba suficiente en relacin a la
defraudacin patrimonial que habra ocasionado el imputado por las
irregularidades en el procedimiento de contratacin investigado, toda vez que el
presupuesto econmico para determinada obra pblica no se ajust al
procedimiento indicado, sin embargo es de verse que a travs de los medios
probatorios como el informe tcnico y la pericia contable se pudo establecer
que no hubo la defraudacin acotada, como la apropiacin de caudales de
dinero a su favor, con lo cual, la absolucin propuesta guarda relacin con el
estudio dogmatico y probatorio en el delito de peculado.

V.2 DELITO DE PECULADO
SALA PENAL PERMANENTE
Recurso de Nulidad N 3790 2008/LAMBAYEQUE
Lima, dos de marzo de dos mil diez.
Tercero: Que la tipicidad de los hechos imputados es una exigencia material
vinculada al principio de legalidad penal que consiste en la adecuacin de la
conducta que se atribuye al encausado a la descripcin legal de un delito
formulada en abstracto por la ley penal. Cuarto: Que si bien a fojas siete corre el
Informe emitido por el guardin del Camal Municipal Domingo Tantachuco
Villegas que hace de conocimiento de la Comuna agraviada que las
encausadas retiraron de dicho lugar cinco mil cuatrocientos ladrillos sin contar
213

con la autorizacin respectiva, lo que se encuentra refrendado con la diligencia
de constatacin y verificacin que efectu el Juez de Paz de Primera Nominacin
de Reque -vase fojas nueve-, as como con la declaracin jurada efectuada por
Doraliza Sofero de Servign -Teniente Gobernadora del sector Puerto Arturo en
Reque-, quien al rendir su declaracin en sede judicial se ratific en su
manifestacin policial, efectuada ante el representante del Ministerio Pblico, en
el sentido que: "las encausadas le solicitaron que les cediera en calidad de
prstamo un aproximado de seis millares de ladrillos, para cubrir los que haban
sustrado del lugar donde se hallaban depositados ..." -vase fojas cuarenta y
doscientos diecisiete, respectivamente-, no se acredit que las referidas
encausadas, en su calidad de regidoras, tenan dichas especies bajo su custodia
o administracin.
Quinto: Que, efectivamente, el delito de peculado doloso -conforme lo estipula el
artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal- requiere para su
materializacin que el funcionario pblico se apropie o utilice, para s o para un
tercero, caudales o efectos cuya administracin le estn confiados por razn de
su cargo, por tanto, sobre dicha base, el hecho atribuido a las imputadas no
constituye la figura delictiva descrita porque los bienes sustrados no se
encontraban bajo su dominio en funcin al cargo que ostentaban.
Sexto: Que, siendo as, como no se configura en la conducta de dichas
encausadas la comisin del delito mencionado, lo resuelto por el Colegiado se
encuentra arreglado a ley.
Anlisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta
resolucin judicial se demostr que no hubo la prueba suficiente en relacin a la
funcin que realizaban las imputadas, ya que no se configur la responsabilidad
penal en el delito de peculado imputado, en el sentido que a travs de los medios
probatorios testimoniales, el informe tcnico y la inspeccin judicial, se pudo
comprobar que el patrimonio Estatal supuesta defraudado no tuvo relacin sobre
la actividad funcional de las imputadas, con lo cual, la absolucin propuesta
guarda relacin con el estudio dogmatico y probatorio en el delito de peculado.

V. 3 DELITO DE COLUSIN
214

SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N 4093-2010/AYACUCHO
Lima, veinticinco de noviembre de dos mil once.
Cuarto: Que, por otro lado, se aprecia que si bien se realiz el pago a la empresa
INDOAGRO, conforme es de verse de la orden de servicios de fojas catorce y de
la factura de fojas diecisiete, sin que sta haya cumplido con entregar los
ejemplares de las revistas -conforme a la obligacin que haba contrado-, debe
descartarse dicha circunstancia como corroboradora de la concertacin desleal
que describe el Ministerio Pblico, pues la forma en que se cumple un contrato
celebrado de forma lcita, as como tambin su incumplimiento y dems
particularidades propias de una relacin contractual, resultan de competencia
jurisdiccional extrapenal, aprecindose de autos que por tales hechos el propio
encausado Wilfredo Arnulfo Molina Alvarado inici las acciones judiciales
correspondientes contra Sabino Alfredo Garca Bonilla con anterioridad al inicio
del presente proceso, vase a fojas trescientos diecisis, copia certificada del
auto de fecha veinticinco de agosto de dos mil cuatro, emitido por Juzgado
Mixto de Huancasancos, que admiti a trmite la demanda interpuesta por
Wilfredo Arnulfo Molina Alvarado, representante legal de la Municipalidad
Provincia' de Huancasancos, contra Sabino Alfredo Garca Bonita, representante
legal de INDOAGRO, sobre rescisin de contrato y devolucin de dinero
entregado en anticipo-, evidencindose incluso que el presente proceso penal se
origin en virtud a la denuncia de parte que formul dicho imputado contra
Sabino Alfredo Garca Bonilla por delito de estafa, conforme es de verse del
escrito de fojas diecinueve y del atestado policial de fojas uno.
Quinto: Que, por tanto, desde las exigencias del tipo penal de colusin, la
actividad probatoria constitutiva del presente proceso no acredit la
materialidad del delito imputado ni la responsabilidad penal del encausado
Wilfredo Arnulfo Molina Alvarado, pues no se demostr que ste haya concertado
voluntades en forma clandestina con Sabino Alfredo Garca Bonilla, representante
legal de la empresa INDOAGRO, por lo que debe revertirse el fallo de condena
recurrido.
215

Anlisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta
resolucin judicial se demostr que no hubo la prueba suficiente en relacin a la
funcin que realizaba el imputado, ya que la funcin de contratacin realizada
no fue clandestina sino pblica, motivo por el cual, del documento de
contratacin fluye que su contenido no fue en virtud a un acuerdo para defraudar
patrimonialmente al Estado sino que las condiciones obedecieron a estndares
del procedimiento de contratacin, adems se pudo valorar la conducta del
imputado post contratacin para poner en conocimiento de las autoridades de
los actos fraudulentos que se presentaron en dicho acto jurdico, con lo cual, la
absolucin propuesta guarda relacin con el estudio dogmatico y probatorio en
el delito de colusin.

V.4 DELITO DE COLUSION
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N 320-2011/ABANCAY
Lima, veintiocho de setiembre de dos mil once.
Tercero: Que, el delito de colusin desleal, previsto en el articulo trescientos
ochenta y cuatro del Cdigo Penal, sanciona al funcionario o servidor pblico,
que en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operacin semejante, en que intervenga por razn de su cargo o
comisin especial, concerta con los interesados, defraudando al Estado; en ese
sentido, resulta elemento esencial del tipo penal la concertacin entre el
funcionario pblico competente y el tercero beneficiario, debiendo precisarse
que en el presente caso, la imputacin fiscal hace referencia a dos contratos
celebrados por la Municipalidad Provincial de Antabamba: a) El Contrato de
servicios de mantenimiento y reparacin tcnica de las maquinarias del Concejo
Provincial de Antabamba, de fojas tres mil noventa y nueve, celebrado con
Francisco Steffen Pasellos, propietario de la empresa Factora Steffen, el once de
noviembre de mil novecientos noventa y cuatro; y, b) El contrato de
compraventa de fojas tres mil ciento setenta y dos, suscrito con Hugo Martnez
Silva, titular de la empresa MAYER'S Computer, el treinta y uno de marzo de mil
novecientos noventa y cinco.
216

Cuarto: Que, en cuanto al primer contrato, debe descartarse cualquier
participacin del procesado Percy Garay Mndez, en tanto, ste ha referido en el
plenario, a fojas tres mil setecientos setenta y dos, que labor para la
municipalidad agraviada, desde el uno de enero al treinta y uno de diciembre de
mil novecientos noventa y cinco, esto es, con fecha posterior a la suscripcin del
contrato antes mencionado, lo que se corrobora suficientemente con la
Resolucin Municipal nmero cero cero uno - noventa y cinco - A - MPA - RI, de
fecha uno de enero de mil novecientos noventa y cinco -vase fojas tres mil
trescientos veintisis-, documento con el cual el alcalde de la Municipalidad
Provincial de Antabamba, Wilder Bustinza Lpez, nombr como contador tcnico
al referido encausado; en consecuencia, al no haberse acreditado la
materialidad del delito que se le imputa -en cuanto a este extremo- su absolucin
se encuentra arreglada a Ley.
Quinto: Que, en lo atinente al segundo contrato, se tiene que la actividad
probatoria constitutivo de presente proceso no acredit la materialidad del delito
imputado ni la culpabilidad del procesado Percy Garay Mndez, pues no se
demostr que este haya concertado voluntades a fin de defraudar a la
Municipalidad Provincial de Antabamba; en efecto, se advierte que la
incriminacin fiscal por el delito de colusin, en cuanto a este hecho, se sustenta
en que los funcionarios de la municipalidad agraviada, entre ellos el procesado
Garay Mndez, no tomaron ninguna medida concreta a pesar de tener
conocimiento de que el equipo de cmputo que estaba adquiriendo el
municipio no cumpla con las caractersticas especificadas en el contrato de
compraventa, no era nuevo, sino usado, y se encontraba inoperativo pues no
tenia disco duro; sin embargo, del estudio de autos se tiene lo siguiente: i) que
conforme aparece del contrato de compra venta de fojas tres mil ciento setenta
y dos, no se adquiri solo una computadora, sino varios equipos de cmputo e
impresoras, por lo tanto, no puede utilizarse como referencia del perjuicio
econmico supuestamente ocasionado a la entidad edil el pago que se realiz
por la totalidad de los bienes adquiridos mediante dicho acto jurdico; ii) la
imputacin parte del informe sobre estado de equipos de computacin de la
Municipalidad, de-fecha ocho de julio de mil novecientos noventa y seis -ver fojas
217

tres mil ciento setenta y cuatro-, elaborado por el analista de sistemas Rolando
Monge Miranda, el mismo que se relat haciendo la comparacin entre las
caractersticas puntualizadas en el contrato de compra venta en cuestin y los
equipos que se hallaban en el municipio, dando cuenta que una mquina no
corresponda a lo que indica el contrato, que existen maquinas sin disco duro, as
como otras observaciones, significndose que el referido informe se hizo mucho
despus de la celebracin del contrato de compraventa, por lo que no puede
afirmarse con total certeza que los equipos se hayan entregado en las
condiciones que all se especifican, y por ende, que exista prueba sobre una
concertacin o sobrevaluacin en la compra de estos equipos de cmputo; iii)
que, el procesado Percy Garay Mndez, al declarar en el acto oral, ha sostenido
en su defensa que no le corresponda la verificacin del estado en que se
encontraban los bienes que se adquiran, ni autorizar los pagos, pues su funcin se
limitaba a dar la conformidad siempre que exista correspondencia entre la
factura y la orden de compra -seal: "Revisaba la conformidad de la compra, la
orden de compra y las afectaciones presupuestarias de la misma, y si ello estaba
conforme entonces daba el visto bueno", vase fojas tres mil setecientos setenta y
dos-; consecuentemente, estando a lo antes razonado, no se advierte prueba
suficiente que permita acreditar una concertacin en el presente caso, por tanto,
no se ha logrado desvirtuar la presuncin de inocencia que le asiste.
Anlisis: Conforme se aprecia de los considerados seleccionados en esta
resolucin judicial se demostr que no hubo la prueba suficiente en relacin a la
funcin que realizaba el imputado, ya que no se configur la responsabilidad
penal en el delito de colusin imputado, en el sentido que a travs de los medios
probatorios documentales referidos a contratos e informes se pudo determinar
que no hubo concertacin y mucho menos se habra configurado una
defraudacin patrimonial al Estado con lo cual, la absolucin propuesta guarda
relacin con el estudio dogmatico y probatorio en el delito de colusin.

CONCLUSIONES

218

La administracin pblica es la forma organizada ms extendida del poder
pblico se manifiesta en sistemas preconfigurados y/o unidades
burocrticas (de funcionarios y servidores).
El derecho penal es un medio de control conminatorio y represivo como un
mecanismo fragmentario de actuacin, siendo aplicable cuando la
gravedad del hecho resulta intolerable para la administracin estatal e
importe presencia de actuacin dolosa.
La tipicidad objetiva del delito de colusin, dispone tres elementos
conformadores de este tipo: El acuerdo colusorio (debe ser clandestino)
entre dos o ms personas para lograr un fin ilcito, la defraudacin a un
tercero (Estado); y finalmente la ejecucin a travs de las diversas formas
contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o comisin especial.
Uno de los elementos tpicos del delito de colusin es la defraudacin, que
puede entenderse como desvanecer la confianza o la esperanza que se
pona en alguien o en algo.
Se puede afirmar que no es posible una concertacin o colusin
defraudatoria mediante actos de omisin.
El trmino interesados es una locucin que engloba a todos quienes
contratan (va las diferentes negociaciones u operaciones establecidas en
el tipo) con el Estado, sean estos contratistas extraneus absolutos (extraos
a la Administracin Pblica) o relativos, en este ltimo caso cuando los
contratistas son empresas estatales o mixtas.
El perjuicio patrimonial estatal no slo puede provenir de una
sobrevaluacin del bien o del servicio o una cotizacin atpica, sino
tambin posee como causa productora el derroche de recursos pblicos
contratando servicios innecesarios que pueden ser cubiertos por otras
reas de la entidad, por sus profesionales o porque sencillamente estos
servicios por su facilidad en su ejecucin no requieren de un profesional
externo.
En el delito de Peculado concurren dos aspectos bsicos, por una parte el
quebrantamiento al correcto ejercicio de la funcin pblica y por otro
lado, la afectacin al patrimonio pblico.
219

En el mbito nacional, Fidel Rojas Vargas desdobla el bien jurdico en dos
objetos especficos: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses
patrimoniales de la administracin pblica y b) evitar el abuso de poder
del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta
los deberes funcionales de lealtad y probidad.
El sujeto activo del delito de Peculado es el funcionario pblico, quien
requiere de dos elementos: 1) la participacin en el ejercicio de funciones
pblicas y 2) ttulo habilitador por el que la persona ha tenido acceso a
dichas funciones.
El funcionario pblico autor del delito de Peculado tanto doloso como
culposo ser el funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas
de relacin funcional exigidas por el tipo penal.
La vinculacin funcional que debe unir al funcionario o servidor pblico
con los caudales o efectos que constituye el objeto material del delito, le
deben ser confiados por razn de su cargo, cuando ello no es as,
respondern como cualquier particular por las figuras comunes de
apropiacin ilcita o hurto.
La coautora en un delito especial propio, como el de Peculado, se
presenta siempre que concurra: a) la presencia de un acuerdo comn
para lesionar los bienes del Estado; b) una divisin de funciones; y c) un
aporte eficaz de cada uno de los agentes delictivos pblicos para extraer
los caudales del Estado fuera de la esfera de la administracin sin causa
legtima para ello.
La responsabilidad penal en relacin a la imputacin de un delito requiere
una determinado actividad probatoria a llevarse a cabo en un proceso
judicial penal, siendo diferente para la configuracin de ciertos elementos
tpicos sobre en la accin u omisin como de las caractersticas del agente
un elemento probatorio razonable e idneo.




220

BIBLIOGRAFIA
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administracin Pblica en
el Cdigo Penal Peruano. PALESTRA. Lima. 2003.
CASTILLO ALVA, Jos Luis y GARCIA CAVERO, Percy. El delito de Colusin.
GRIJLEY. Lima. 2008.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal Parte Especial. Tomo
V. IDEMSA. Lima. 2010.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. GRIJLEY.
Lima. 2002.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. GRIJLEY.
Lima. 2009.

















221






TTULO:

LA VALORACIN DE LA PRUEBA INDICIARIA FRENTE A LA
DUDA RAZONABLE EN EL PROCESO PENAL


POR:
BETETA AMANCIO, Espitz Pelayo







222





















223

LA VALORACIN DE LA PRUEBA INDICIARIA FRENTE A LA DUDA RAZONABLE
EN EL PROCESO PENAL
BETETA AMANCIO, Espitz Pelayo
218

SUMARIO: I.- La Prueba indiciaria; II.- Elementos de la Prueba Indiciaria. (i).-
El Indicio o hecho base de la presuncin (ii).- La Inferencia (iii).- El nexo
o enlace entre el hecho base y su consecuencia; III.- Valoracin de la
Prueba Indiciaria en la Motivacin de la Sentencia; IV.- La Presuncin de
Inocencia y la Duda Razonable; V.- Conclusiones.

INTRODUCCIN
Cuando la doctrina procesal se refiere a la prueba penal debemos
diferenciarla en funcin a la conexin que sta debe tener con la situacin
penalmente relevante
219
, es decir, en funcin a la mayor o menor
conexin entre el hecho probado y el hecho tpico a probar exigido por el
supuesto de hecho de la norma jurdico penal
220
. Enhorabuena nuestro
cdigo procesal penal ha establecido en su artculo 158, para la
valoracin de la prueba, que; el juez deber observar las reglas de la
lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia. Esto es comprensible en
tanto que los jueces, - para valorar el resultado de la actividad probatoria,
- recurren al mtodo de la libre conviccin o libre convencimiento
controlado por la sana critica; debido a ello, es incuestionable el rol que
cumple la funcin cognoscitiva dentro de la construccin de los hechos

218
Estudiante de 5to ao de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Hermilio
Valdizan Hunuco.
219
Al respecto BENAVENTE CHORRE, Hersbert En La Aplicacin de la Teora del Caso y la Teora
del Delito en el Proceso Penal Acusatorio Impreso en Espaa BOSCH EDITOR 2011 Pg. 56. Frente
a ello, cabe sealar que el anlisis probatorio consiste en establecer las evidencias o material probatorio que
corroboren la existencia de aquellas proposiciones fcticas que configuran (o descartan) los elementos de la
teora del delito seleccionada.
220
San Martn Castro, Csar En, Derecho Procesal Penal Volumen II Segunda reimpresin corregida
mayo 2000 Editora jurdica GRIJLEY Lima, Per. Capitulo XXVI La Prueba Indiciaria Pg. 631.
224

que le importan al derecho procesal, ms an, cuando la construccin del
hecho jurdicamente relevante parte del conocimiento de elementos
indirectos que no acreditan prima facie el hecho principal, sino que, es
convincente llegar a l a travs de una actividad cognoscitiva
constructiva de indicios estrictamente vinculados al hecho principal, para
lo cual se sirven de los criterios de la lgica, la ciencia y las mximas de la
experiencia.
El inciso 3 del artculo 158 de nuestro vigente Cdigo Procesal Penal
desarrolla de manera expresa los requisitos que originan la prueba por
indicios, siendo sta indiscutiblemente una labor lgico jurdico para el
convencimiento de un acontecimiento acaecido que le sirve al juez para
fundamentar una decisin judicial que condene o absuelva de
responsabilidad a un acusado. Por ello se exige que tal razonamiento
procure estar libre de cuestionamientos que puedan dar lugar a una
eventual contradiccin con los principios de presuncin de inocencia e in
dubio pro reo, los mismos que conviene sean superados a efectos de que
pueda existir una suerte de equilibrio entre la eficacia y el garantismo del
cual ya tanto se ha dicho y escrito; de esa manera, otorgar a los
justiciables verdadera seguridad jurdica, esto es, que no solo predomine la
potestad punitiva del Estado para perseguir y sancionar los delitos, sino que
se haga efectivo un balance con la vigencia de los derechos
fundamentales que le asiste a toda persona. No resulta entonces
abundante ni repetitivo, sino substancial y significativo el insistir
constantemente en la valoracin y la actividad constructiva que requiere
la prueba indiciaria en la labor judicial, en tanto deber tienen los jueces de
motivar sus sentencias, poniendo especial atencin las que se orientan a
condenar a una persona. Por lo que, ser finalmente la sentencia, el
momento en el cual se podr verificar que se ha determinado
responsabilidad penal a travs de la construccin lgica, y que dicha
225

construccin cognoscitiva proporciona conviccin al juez, para que este
pueda emitir una sentencia ms all de toda duda razonable.
LA VALORACIN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO PENAL FRENTE A
LA DUDA RAZONABLE
I.- LA PRUEBA INDICIARIA
La prueba es desde hace mucho el nico medio capaz de destruir la
presuncin de inocencia
221
, adems de ser considerada como un
instrumento que sirve al proceso penal para la materializacin de sus fines;
por lo que, es posible afirmar que puede ser imaginada como un
instrumento de instrumentos para la construccin cognoscitiva de un
acontecimiento ya acaecido. Es decir, la prueba sirve al proceso en
tanto instrumento para la obtencin de una inferencia lgica y
coherente de la construccin cognoscitiva de un hecho del cual se
pretende obtener un conocimiento certero. La construccin cognoscitiva
a la que nos referimos puede resultar en algunos casos ms complejo que
en otros, ello obedece a que la actuacin del criminal en la ejecucin del
hecho punible ha madurado, logrando casi a perfeccionar su iter criminis
sin dejar evidencias en la escena
222
, resultando una labor bastante
complicada para las agencias de control y persecucin en cuanto a la
construccin cognoscitiva lgica que sirve a la verificacin directa de la
prueba obtenida, con el hecho a probar que exige el tipo penal. Por lo

221
Al respecto, CATILLO ALVA, Jos Luis En La Motivacin de la Valoracin de la Prueba en Materia
Penal Editora y Librera Jurdica GRIJLEY E.I.R.L. 2013. Pg. 35. ha establecido La historia del
derecho de las pruebas, en casi todos los ordenamientos jurdicos, se puede resumir en los intentos del
legislador y la doctrina tendientes a limitar y prevenir la arbitrariedad del juez en la apreciacin de los
hechos y de las pruebas
222
PELEZ BARDALES, Jos Antonio En La Prueba Penal Editora y Librera Jurdica GRIJLEY
E.I.R.L. 2013. Pg. 150. seala que: Tal importancia de la prueba indiciaria en el proceso penal resulta
evidente si se tiene en cuenta que en mucho de los casos, es la que determina el contenido de una sentencia
condenatoria, dado que fuera de aquellos supuestos de aprehensin en flagrante delito o en los que
directamente pueda probarse el hecho que se reputa punible, los actos de prueba tienen como objeto solo
circunstancias que no son ms que indicios que poseen la virtualidad de poder probar aquel hecho e
identificar al autor del delito.
226

que resulta admisible recurrir a criterios constructivos cognoscitivos lgicos
mucho ms rigurosos como la que admite la doctrina procesalista,
conocida como prueba indiciaria, para justificar un razonamiento que
conlleve a obtener una inferencia de responsabilidad que sea capaz de
superar los estndares de presuncin de inocencia y duda razonable.
En ese sentido, se ha podido diferenciar entre prueba directa e indirecta,
indiciaria o circunstancial, llamada as porque no es una prueba en s, sino
una actividad constructiva a la cual se llega a travs de la valoracin de
indicios ciertos que rodean el hecho principal tpico a probar que exige la
norma, con ayuda de los criterios lgicos, cientficos y los de las mximas
de la experiencia, por lo que es un razonamiento altamente complejo y
aun debatido en cuanto al deber que tiene los jueces de motivar tal
razonamiento
223
.
Puede definirse la prueba indiciaria como aquella actividad intelectual de
inferencia realizada por el juzgador una vez finalizado el periodo de
prctica de la prueba mediante la cual, partiendo de una afirmacin
base, (conjunto de indicios) se llega a una afirmacin consecuencia
(hiptesis probada) distinta de la primera, a travs de un enlace causal y
lgico existente entre ambas afirmaciones, integrado por las mximas de
experiencia y las reglas de la lgica
224
. En este sentido, podramos
continuar definiendo a la prueba indiciaria como aquella en la que el
hecho principal que se quiere probar no surge directamente del medio o
fuente de prueba sino que se precisa adems del razonamiento y es capaz

223
Al respecto, el TC en el fundamento 25 de la STC N 00728-HC/TC, ha establecido () si bien el juez
penal puede llegar a la conviccin de la existencia del hecho delictivo y la participacin del imputado, a
travs de la prueba indirecta, ser preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente
explicitada en la resolucin judicial; pues no basta con expresar que la conclusin responde a las reglas de
la lgica, las mximas de la experiencia o a los conocimientos cientficos, sino que dicho razonamiento
lgico debe estar debidamente exteriorizado en la resolucin que la contiene ()
224
Artculo publicado por MIRANDA ESTRAMPES, Manuel La Prueba Indiciaria y Estndar de Prueba en
el Proceso Penal Aequitas Pg. 4.
227

por si sola de fundar la conviccin judicial sobre ese hecho
225
. Abordar el
tema de la prueba indiciaria, ms all de su naturaleza, estructura y
funcin probatoria, importa destacar su capacidad convictora para
alcanzar el estndar probatorio exigido del ms all de toda duda
razonable
226

La prueba indiciaria obedece en este sentido a un razonamiento lgico
que realiza el juez respecto a una serie de elementos contingentes,
plurales, concordantes y convergentes
227
que rodean el hecho principal a
probar, este hecho principal no es ms que el exigido por el tipo penal
aplicable al hecho cometido. Por ello es que la prueba indiciaria se resume
en la inferencia resultante de la construccin cognoscitiva que se hace
con ayuda de los criterios lgicos, cientficos y las mximas de la
experiencia.
En este sentido, la conviccin del juez est vinculada a la labor
constructiva que constituye una prctica valorativa inferencial que debe
ser justificada en la sentencia final, para lo cual se ha de tomar ciertos
datos los ms idneos a efectos de justificar vlidamente la inferencia
arribada por el juzgador. La materializacin del razonamiento que deriva
de la prueba indiciaria es advertida por la sociedad al momento que surge
la necesidad de justificar y explicar el razonamiento inferencial obtenido
de los datos ciertos extrados del hecho punible cometido, ello no podra
ser posible si prescindimos del deber que tienen los jueces de motivar
228
sus

225
NEYRA FLORES, Jos Antonio En Manual de Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral Edicin
2010 Pg. 689. Al respecto seala En la sentencia de primera instancia, recada en el ex presidente 19
2001 A.V. caso Barrios altos y la Cantuta, que la prueba indiciaria sirve para establecer como sucedi un
hecho no directamente probado, a partir de otro hecho, conocido y probado en el proceso, utilizando para
ese paso los criterios de la lgica o de la experiencia.
226
MIRANDA ESTRAMPES, Manuel En La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Reflexiones
Adaptadas al Cdigo Procesal Penal Peruano de 2004. Jurista Editores, Lima 2012, Pg. 23.
227
Cdigo Procesal Penal Artculo 158 - inciso 3. Literal c)
228
Constitucin Poltica del Per Artculo 139 - inciso 5 La motivacin escrita de las resoluciones
judiciales en toda las instancias, excepto los decretos de mero trmite con mencin expresa de la Ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan - Concordante con lo establecido en el Artculo
228

decisiones judiciales como condicin indispensable para una convivencia
social que busca la paz social dentro de un verdadero Estado
democrtico de Derecho
229
.
II.- ELEMENTOS DE LA PRUEBA INDICIARIA
Habiendo precisado que la prueba indiciaria no existira si no se emplea el
razonamiento humano en la solucin de situaciones desconocidas, ahora
debemos ocuparnos en establecer los segmentos cognoscitivos que
deben concurrir para dar con la prueba indiciar en tanto actividad
constructiva.
Bien habamos hecho en referir que es posible advertir el indicio a travs de
un documento, declaracin o cualquier otro medio que acredite un
hecho. En ese sentido, si existiere algn elemento que acreditase
directamente el hecho tpicamente relevante exigido por el tipo penal,
generara conviccin directa. Pero, si dicho elemento importa un dato que
acredita un acontecimiento vinculado indirectamente con el hecho
principal, de manera tal, que su conocimiento conlleve a decidir
convictamente la solucin a la incertidumbre por medio de la lgica y el
razonamiento sistemtico - congruente, estaremos ante una construccin
compleja en la que participa una serie de elementos que hacen posible la
inferencia razonable fundada en criterios lgico.
La prueba indiciaria, en tanto inferencia lgica, no ser posible sin la
concurrencia indispensable de tres elementos que en suma dan lugar a lo
que en la doctrina procesal se conoce con el nombre de prueba

394 - inciso 3 La motivacin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se
dan por probadas o improbadas, y la valoracin de la prueba que la sustenta, con indicacin del
razonamiento que la justifique
229
CATILLO ALVA, Jos Luis Op. Cit. Pg. 62. En un Estado de Derecho solo se les puede exigir a los
magistrados, como a todas las personas, lo que el conocimiento con base en la ciencia y la razn puede
alcanzar en un momento histrico dado. No se les debe exigir ms, pero tampoco menos. Los juicios que se
emiten en los procesos pese a que son definitivos y adquieren la calidad de cosa juzgada no son a veces
absolutamente fiables, ciertos o ciertos o excluyen cualquier margen de error
229

indiciaria. Estos elementos son; a).- El hecho base; b).- La inferencia; y, c).-
El nexo que relaciona el hecho base con la inferencia.
(i). El Indicio o Hecho Base
El hecho o afirmacin base da inicio a toda la actividad cognoscitiva
constructivista en la mente no solo de toda persona que razone, concluya
o infiera conocimientos, sino que con especial atencin se debe
manifestar en la percepcin de los jueces, a quienes se les exige un juicio
crtico y valorativo mucho ms perfeccionado en relacin con los dems.
En ese sentido, el indicio ha sido el motor que enciende el juicio valorativo
orientado a obtener un resultado que se traduce en una conclusin, -
independientemente de que la conclusin sea verdadera o falsa, [no
vamos a profundizar en ello an sino ms adelante] Estos indicios a los
cuales nos referimos, ocupan a diario el mayor espacio en los medios de
comunicacin. Por ejemplo, el incremento del patrimonio injustificado de
una persona puede tener muchas conclusiones o presarte a mltiples
inferencias, ello en funcin a otros factores que deben concurrir a efectos
de conservar o descartar conclusiones arribadas a raz del indicador; otro
indicio es tambin por ejemplo cuando un titular de prensa afirma que la
economa en el Per est en crisis, y consecuentemente ese indicador sirve
en tanto suministre a la razn de informacin que le pueda ayudar a
conocer la verdadera situacin en torno a ese hecho. Pero nuestro campo
de estudio no pretende inferir situaciones econmicas, sino ms bien
problemas de la criminalidad como acontecimientos que en su ejecucin
dejan otro tipo de indicadores y sobre los cuales debe avocarse el
razonamiento para los fines de la administracin de justicia.
Es incuestionable entonces que los indicios marcan el primer episodio para
inferir un conocimiento que ayude a solucionar una incertidumbre ms o
menos complicada. La importancia que juega el tiempo en el hallazgo de
230

indicios para conocer el hecho, juega un papel muy importante en cuanto
a la confiabilidad de los datos que pretenden indicar algo, y que
pretenden generar conviccin en la mente de una persona sin admitir
cuestionamientos que hagan inferir cosa opuesta a lo que se infiere en la
misma lnea del pensamiento en la conclusin. Por ejemplo, el tiempo ser
determinante en la conviccin si, se encuentra a Juan y Ximena en la
cama desnudos, la inmediatez temporal y espacial ayudan a generar
conviccin respecto a que tuvieron relaciones. Lo que no ocurre si por
ejemplo, juan ve salir de un hotel a la pareja de su amigo con C indicio
puede inferir que estn saliendo de haber tenido un encuentro sentimental
inferencia general Pero si se da que C es colega de trabajo en ese
hotel de la pareja de su amigo, entonces deber acudir a otros
indicadores que mantengan firme la lnea del pensamiento
primigeniamente inferido, de lo contrario existir duda sobre el indicio,
dado a que el tiempo y espacio da a la mente un abanico de
posibilidades respecto a las mltiples inferencias. Por tal razn, no es
posible inferir un razonamiento eficaz, que sea capaz de ir ms all de los
estndares de toda duda razonable
230
, partiendo de un solo indicio sin
tener en cuenta el tiempo y espacio, sino que es necesario que los indicios
sean plurales, contingentes y concordantes, de manera que el elemento
indicio sirva para la obtencin de una inferencia coherente, lgica y sobre
todo razonable. Adems de considerar seriamente el aspecto temporal y
espacial en el hallazgo de indicios.
Los indicios ms frecuentes que pueden presentarse para inferir algn
acontecimiento delictivo y que puede servir para justificar una sentencia
condenatoria pueden ser por ejemplo las siguientes:

230
San Martn Castro, Csar Op. Cit. Pg. 635. Al respecto La presuncin judicial no puede partir de un
hecho dudoso
231

a).- Un testigo afirma que la empresa contratista que gano la buena pro
para la ejecucin de una obra en la municipalidad X fue influenciado por
el miembro del comit Y para dirigir el proceso de licitacin y hacer que
se adjudique finalmente la buen pro, a la empresa ganadora.
b).- El miembro del comit Y de quien se dice habra direccionado el
proceso para adjudicar la buena pro a la empresa ganadora, participo
como miembro del comit en otra municipalidad diferente a X en la que
tambin se le otorgo la buena pro a la misma empresa.
c).- Se ha acreditado que la figura antes expuesta se repiti en cuatro
municipalidades diferentes, estando Y como miembro del comit.
d).- Se ha mostrado que Y se ha reunido ms de una vez con el
representante de la empresa ganadora de la buena pro.
e).- Esta demostrado que Y hizo mltiples depsitos de dinero a los
representantes de las municipalidades en donde la empresa cuestionada
gano siempre la buena pro.
De estos indicios podemos inferir que estamos ante un hecho descrito en el
artculo 384, 399, o el 400 del Cdigo Penal, los cuales deben procurar
ser plurales, contingentes y concordantes a efectos de que la inteligencia
no sea burlada por amaadas formas de cometer delitos sin dejar ninguna
marca.
Debe precisarse que los indicios deben ser datos exactos, ciertos, que no
admitan ningn otro dato que haga dudar de la veracidad de ese dato,
dado que de ser as, no podra inferirse algo que no sea dudoso. Por lo que
ante el dato que admite un contra dato, lo mejor ser que no sirva de
sustento para inferir un razonamiento que lleve a la condena de una
persona.
232

(ii). La Inferencia
La inferencia, conclusin o proposicin de afirmacin consecuencia, es el
resultado de la actividad cognoscitiva que se desdobla del hecho base, y
que es posible a travs del razonamiento
231
que se hace del hecho
conocido. Es decir, que la inferencia es extrada del hecho cierto
conocido a travs de un procedimiento lgico que se inspire en el mximo
rigor y en la ms absoluta correccin
232
. En efecto, la prueba indiciaria est
compuesta de un hecho indicio al que se asocia una regla de la
ciencia, una mxima de la experiencia
233
o una regla de sentido comn,
logrando as la acreditacin de otro hecho.
Es la inferencia, la nica forma de acceder a conocer un hecho que es
irreproducible en el presente, pero que sin embargo, no resulta imposible
de inferirlo, dado que est en la naturaleza del ser humano el pensar y
razonar. Esta actividad constructiva del conocimiento [inferencia] es una
actividad que no siempre es la correcta en todos los casos, es decir, no

231
Al respecto, CATILLO ALVA, Jos Luis Op. Cit. Pg. 48 ha establecido La racionalidad de la que
parte supone el abandono de la metodologa formal, de las jerarquas conceptuales y de las clasificaciones
minuciosas para asumir en su lugar una racionalidad moderna, libre de vnculos formales que lo nico que
hacen es limitar el conocimiento de los hechos y la bsqueda adecuada de la verdad y en la que se toman
en cuenta criterios como la lgica de la probabilidad, el conocimiento cientfico basado en puntos de vista
empricos, debidamente comprobable y en el sentido comn que permite adaptarse a las ms diversas
circunstancias y a los problemas facticos ms sugerentes y difciles
232
San Martn Castro, Csar En, Derecho Procesal Penal Op. Cit. Pg. 637 Al respecto seala Es
de entender conforme postula Asencio Mellado, que la prueba indiciaria se caracteriza por la conclusin de
un hecho a partir de otro mediato, por lo que es evidente que tal conclusin ha de obtenerse por medio de un
razonamiento lgico que autorice a esta afirmacin y que proporcione el convencimiento sobre la misma
233
El Profesor NEYRA FLORES, Jos Antonio, Op. Cit. Pg. 703. Al respecto ha escrito Con respecto a las
mximas de la experiencia acota la sentencia 19-2001 A.V. que: la atendibilidad a las mximas de la
experiencia, que vincula el hecho indiciante o hecho base con el hecho indiciado o hecho consecuencia, que
permite entender que la conclusin se deriva de la prueba practicada: (i) debe estar asentada en
conocimientos generales o en conocimientos cientficos; (ii) no debe existir mximas de experiencia
aplicables igualmente fundadas, esto es, que no sea posible alcanzar conclusiones alternativas que gocen de
un mismo grado de probabilidad; y, (iii)la conclusin del razonamiento indiciario no debe entrar en
contradiccin con otros hechos declarados probados. Si la conclusin sobre la existencia del hecho y la
culpabilidad del imputado resulta unvoca u objetivamente unvoca, que excluya una interpretacin de los
indicios que conduzcan a entender que los hechos pueden haber sucedido de forma distinta al hecho
principal -, entonces, debe entenderse que se ha desvirtuado la presuncin constitucional de inocencia y, por
ende, que la condena esta materialmente justificada con pleno respeto del principio de proscripcin de
arbitrariedad.
233

siempre la inferencia nos lleva a un convencimiento librado de dudas. Para
ello, debemos de tener en cuenta que los indicios de los cuales deriva la
construccin cognitiva sean siempre los ms ptimos. Ello es comprensible
en la medida que no puede admitirse la inferencia de los jueces que no
genere el convencimiento exigido por el estndar del ms all de toda
duda razonable. Por lo tanto, la inferencia es la parte de un juicio cognitivo
respecto de un hecho materializado en una sentencia como una
operacin intelectual
234
basada en el resultado del dato recogido.
La inferencia conclusin como consecuencia del hecho base indicio
podra graficarse de la siguiente manera, si tengo A, entonces B; pero el
tratamiento de la prueba indiciaria no pasa nicamente por inferir hiptesis
partiendo de datos. Lo substancial de esta actividad es la justificacin a
travs del nexo que lleva de uno a otro estado cognitivo [Vr. gr. Art. 139 -
inciso 5]. Es la justificacin y valoracin
235
en esencia el aspecto ms
importante de la prueba indiciaria, sin cuestionar el rol determinante que
juegan los elementos hasta ahora sealados. Por ello refiero que la eficacia
de la inferencia est condicionada a la claridad y coherencia con la que
se explica el nexo entre el primer y segundo elemento.
(iii). El nexo o enlace entre el hecho base su consecuencia
236

Es ste el momento estelar del ser humano en tanto actividad constructiva
cognitiva
237
, ello en gran medida porque no resulta sencillo ir de un lugar a

234
Vase ms al respecto en Teora de la Prueba Michele Taruffo ARA editores 1era Edicin Per
2012. Pg. 102.
235
Recasens Siches, Luis. En Filosofa del Derecho Tratado General de Filosofa del Derecho
Segunda edicin Editorial PERRUA, S.A. Mxico 1961- Pg. 77 Para decidirse por una de las varias
posibilidades que se ofrecen, es preciso elegir; y para elegir es necesario preferir, es necesario un acto de
preferencia a favor de esta posibilidad, sobre todas las dems. Pero una preferencia solo es posible en virtud
de una estimacin, es decir, en virtud de que se valore esta posibilidad y de que se la estime ms que todas
las otras. En suma, para decidir es preciso elegir, para elegir es necesario preferir y para preferir es
ineludible que sepamos estimar o valorar.
236
Este aspecto es compatible con - III.- LA VALORACIN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA
MOTIVACIN DE LA SENTENCIA Pg. 10 y Sgts. Del presente artculo.
234

otro sin saber cmo. El Cmo es una pregunta que debe ir de la mano
con el Por qu a efectos de comprender la conexin que existe entre el
hecho dado y el razonamiento inferido de tal hecho.
El nexo no es ms que la operacin estimativa,
238
en virtud del cual es
posible comprender y dar a conocer la transformacin del hecho base en
una conclusin. Por lo tanto, es aqu el momento en el cual se hace uso del
razonamiento y la justificacin, de manera que se explique por qu es
certero llegar a la inferencia arribada y cmo fue el proceso
constructivo en ella desarrollada.
Enhorabuena hemos admitido como criterio para valorar el resultado de la
actividad probatoria el de la libre conviccin para llegar al conocimiento
de la verdad de los hechos, siempre bajo el principio de la motivacin de
las resoluciones como proscripcin a la interdiccin de la arbitrariedad por
parte del poder judicial, ello para evitar razonamientos fuera de lugar, con
nexos o enlaces absurdos. Es frente a la necesidad que existe de precisar el
nexo o enlace que hace producir el nuevo resultado, que nos es posible
verificar si se ha logrado, objetivamente, desvirtuar la presuncin de
inocencia y poder condenar a una persona ms all de toda duda
razonable
239
.

237
Al respecto, PELEZ BARDALES, Jos Antonio, Op. Cit. Pg. 168. citando a, CHOCANO NEZ,
Percy. Refiere En tal sentido, el nexo, es la justificacin estricta que hace el juez del razonamiento
realizado, y en cuya virtud se haya el fundamento de la prueba indiciaria, por ello, - la capacidad de razonar
es la caracterstica que, ms que las diferencias fsicas, permite establecer una divisin precisa entre el
animal y el hombre
238
Recasens Siches, Luis. Op. Cit. - Pg. 78 Hace ya veinticuatro aos que, en mis explicaciones de
ctedra, lance el pensamiento de que la estructura de la vida es estimativa. Es decir, que si suprimiramos la
capacidad de estimar (valorar, preferir, elegir) desaparecera la vida humana; sta no sera posible, ni
pensable.
239
PELEZ BARDALES, Jos Antonio, Op. Cit. Pg. 157 cita la Sentencia del 13 de octubre del 2008 del
Tribunal constitucional. Recada en el Ex. N 00728-2008-PHC, caso Llamoja Hilinares, Fj. N 27. donde
al respecto seala () El juez penal puede utilizar la prueba indiciaria para sustentar una sentencia
condenatoria, pero est obligado a darle el tratamiento correspondiente para poder enervar la presuncin de
inocencia del imputado ()
235

En ese sentido, el nexo debe estar dotado de los contenidos lgicos,
cientficos y los de las mximas de la experiencia, procurando la sencillez
en la comprensin de la inferencia obtenida. Por ejemplo: Si, de los datos
A, B, y C, infiero que Juan mato a Carlos. Ahora el tema que nos ocupa
debe centrarse en justificar por qu razones lgicas el dato A no me puede
hacer pensar de otra manera que no sea la que me hace inferir la
culpabilidad de Juan, respecto de la muerte de Carlos; lo mismo con el
dato B y C. Adems de precisar cmo es que A, B y C de manera conjunta
guardan relacin con el hecho principal a probar exigido por el tipo penal
aplicable a Juan.
En ese entender, el nexo es la justificacin del resultado inferencial
realizado en la valoracin de los datos que rodean el hecho a probar
exigido para condenar o absolver, en el caso de homicidio [si mato, o no
mato], en el de violacin [si violo, o no violo], en el caso de robo [si sustrajo
el bien con la concurrencia de los verbos rectores establecidos en el tipo,
o no lo hizo as], etctera. Por ello que, una caracterstica de esta prueba
es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, sino
otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de una
inferencia basada en el nexo causal y lgico existente entre los hechos
probados, y los que se tratan de probar
240

III.- LA VALORACIN DE LA PRUEBA INDICIARIA EN LA MOTIVACIN DE LA
SENTENCIA.
El mtodo que utiliza el cdigo procesal penal del 2004 para valorar el
resultado de la actividad probatoria sea esta, directa o indiciaria
241
se

240
VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ En La Prueba en el Cdigo Procesal Penal del 2004
Edicin, Lima 2012 Pg. 109.
241
San Martn Castro, Csar Op. Cit. La Prueba Indiciaria Pg. 632 Al respecto ha escrito La prueba
directa y la indiciaria, ambas en el mismo nivel, son aptas para forma la conviccin judicial, sin que sea
dable sostener que la conviccin resultante de la segunda sea inferior a la resultante de la prueba directa.
Ambas tienen pleno reconocimiento jurisdiccional
236

sustenta en un adecuado, pero sobre todo riguroso, raciocinio constructivo
que tienden a acreditar una realidad que ha existido en el pasado y que
solo es posible su conocimiento a travs de la coincidencia que existe
entre las pruebas, y el hecho tpico a probar exigido por la norma penal.
En virtud de los criterios de la lgica, la ciencia, y las mximas de la
experiencia, el juzgador se convierte en un libre valorador de la prueba -
directa y/o indiciaria - teniendo como finalidad la justificacin
242
del
razonamiento al que arriba para absolver o condenar a una persona
243
,
ello en merito a que la doctrina procesalista para la valoracin de la
prueba ha requerido apelar a la sana critica como control al libre
convencimiento por parte del juez. En este sentido, el profesor Jos Luis
Castillo Alva, refiere que la sentencia no solo debe recoger una
descripcin clara y completa de los hechos metera de imputacin, es
necesario tambin que se fundamente de manera rigurosa el
razonamiento probatorio que ha llevado al juzgador a decidir de una
determinada manera y no de otra, sealando las reglas de la experiencia
en las que se ha basado, el valor que ha asignado a las pruebas, entre
otros aspectos
244
.

242
Recasens Siches, Luis. - Op. Cit. - Pg. 78 Asimismo hemos de subrayar lo que ciertamente ha sido
indicado por Ortega y Gasset que cualquiera de los actos de la vida humana necesita inexorablemente
justificarse. Y antese que no solo la decisin de un hacer, sino tambin cada uno de los actos que lo integran
por ejemplo, cada uno de los medios que se empleen para una finalidad propuesta ()
243
Exp. N 00728-2008-PHC/TC; caso: Giuliana Flor de Mara Llamoja Hilares: si bien la conviccin es
individual o personal del juzgador, tambin lo es que mnimamente debe exteriorizarse el proceso razonable
lgico utilizado para llegar a dicha conviccin. Entenderlo de otro modo supone la aceptacin prctica del
hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional, inequvocamente
impuesto. Y es que, desde una perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la
responsabilidad penal de una persona y menos restringirle la efectividad de su derecho fundamental a la
libertad personal a travs de la prueba indiciaria si es que no se ha sealado debidamente y con toda
objetividad el procedimiento para su aplicacin. Ello aqu significa dejar en claro cmo hay que hacer las
cosas, es decir, las sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al nico modelo posible en este
caso: el constitucional.
244
Vase, JOS LUIS CASTILLO ALVA En La Motivacin de la Valoracin de la Prueba en Materia
Penal Edicin, Lima, 2013 Pg. 30.
237

En cuanto a la valoracin de la prueba indiciaria, el inciso 3 del artculo
158 del cdigo procesal penal establece las reglas que debe seguir el juez
para llegar a una conclusin orientada a descubrir un hecho desconocido
mediante las reglas de la lgica, la ciencia y la experiencia
245
. Esta
conclusin a la que arriba el juez no es ms que una operacin valorativa
que se hacen de los indicios ciertos y concordantes que en suma dan
existencia a otro hecho no del todo claro pero que resulta siendo
finalmente el hecho tpico a probar exigido por el supuesto de hecho de la
norma jurdico penal
246
.
Entonces, hay que entender que para la valoracin de la prueba indiciaria
se debe seguir un proceso altamente constructivo
247
, el cual no se agota
nicamente en la comprensin y convencimiento de la forma cmo
sucedieron los hechos, sino en la justificacin que debe y tiene que hacer
el juez, de dicha comprensin, en la sentencia que condena o absuelve a
una persona; esto es, debe responder al por qu? . La justificacin a la
que nos referimos se encuentra estrictamente vinculada a la debida
motivacin de las resoluciones judiciales. La valoracin de la prueba no es
una operacin al margen de la justificacin o fundamentacin de las
resoluciones judiciales, aunque metodolgicamente y conceptualmente
puedan distinguirse
248
.

245
Supra pg. 9 del presente artculo (iii). El nexo o enlace entre el hecho base su consecuencia.
246
Al respecto VCTOR JIMMY ARBUL MARTNEZ En La Prueba en el Cdigo Procesal Penal del
2004 Edicin, Lima 2012 Pg. 168. Refiere que: La inferencia hay que entenderla como una
evaluacin que realiza el juzgador mentalmente entre los indicios probados que, al ser relacionados
intelectualmente, permite trazar una lnea de implicacin lgica de tal forma que se pueda deducir un hecho
consecuencia. La inferencia, debe moverse dentro de los marcos fijados por las reglas de la lgica y de la
experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace
preciso y directo
247
San Martn Castro, Csar Op. Cit. La Prueba Indiciaria Pg. 633 Al respecto ha escrito En tal
virtud, es de insistir que la prueba indiciaria no es un medio de prueba, sino un mecanismo intelectivo para
la prueba
248
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Op. Cit. Pg. 31.
238

En ese sentido, la justificacin debe contener el razonamiento constructivo
por la cual se decide de una manera y no es posible admitir un
razonamiento en contrario, el mismo que debe guardar relacin con los
argumentos considerados para llegar a la inferencia que condena o
absuelve a acusado. Por ejemplo; Si infiero que X no pudo haber
cometido tentativa de violacin en agravio de Y, debo exponer mi
razonamiento mencionando los datos y la lgica que utilice para concluir
de esa manera y no de otra. Esto sera, No es cierto lo que Y afirma con
respecto al acusado X, esto es, que habiendo Y solicitado el servicio de
taxi a X para que la traslade a un lugar diferente del cual se encontraba,
y que tras avanzar una cuadra, el acusado haya intentado tener
relacionas sexuales contra su voluntad ello no pudo ser as porque lo que
en realidad pasa es que X habra subido a Y a su vehculo sin coaccin
alguna para aparentemente tener relaciones sexuales, y que Y al
darse cuenta que X tena vendada la parte del abdomen por una
reciente operacin quirrgica, opta por intentar despojarle de su dinero,
desatndose una discusin entre ambos, en la que finalmente la fmina
Y habra optado por sindicar a X como quien le habra querido
practicar el acto sexual en contra de su voluntad. Esto es comprensible si
damos un contenido a los siguientes datos; 1.- La hora en la que se produjo
la intervencin; eran las 3 y 30 de la madrugada. 2.- El lugar de donde Y
subi al vehculo de X; es una zona caracterizada por su alta
peligrosidad [un lugar por donde frecuenta gente de mal vivir]. 3.- La
presunta vctima, al momento de los hechos, vesta ropas cortas. 4.- El
estado de salud de X no le permita ejercer violencia contra ninguna
persona. Consecuentemente debo construir una inferencia lgica del
por qu? no se le puede atribuir responsabilidad a X como autor del
delito de violacin sexual en grado de tentativa. Esto es que, justifique mis
conclusiones con las reglas lgicas, y las mximas de la experiencia,
239

estando al siguiente razonamiento; no puede hablarse de un violador
porque el hecho a probar exigido por la norma es la mediacin de
violencia entre el agente activo y la pasiva, ello no ser posible demostrar
dado a que los datos indiciarios nos llevan a la siguiente verdad que la
supuesta vctima es una persona que se dedica a ejercer la prostitucin,
ello porque fue encontrada en un lugar altamente peligroso y en un
horario que no es posible referir que se haya tratado de algn transente
que caminaba por esos lugares sin tomar en cuenta su peligrosidad,
adems de las prendas que lleva puestas, las mismas que de manera
conjunta hacen inferir una verdad que resulta relevante para establecer o
no la responsabilidad del acusado, a quien se le acusa de intentar tener
relaciones sexuales contra la voluntad de la presunta agraviada, la que
queda desvirtuada absolutamente si tomamos en cuenta el estado de
salud en el que se encontraba el presunto autor de la tentativa de
violacin. La conducta del ser humano ha servido al juez de una inmensa
casustica, en la que muchas veces la explicacin se torna complicada,
ms an cuando la situacin admite contra datos, es decir, informacin
que haga dudosa la efectividad de una eventual inferencia. Por tal
motivo, valoracin y duda son aspectos que conceptualmente deben ser
diferenciados, y posteriormente unificados a efectos de justificar una
decisin que no admita ningn cuestionamiento en la inferencia a la cual
se ha llegado como verdad.
En este sentido, el profesor Cesar San Martn Castro ha escrito que, la
motivacin es una exigencia de toda resolucin judicial, al amparo de lo
dispuesto en el art. 139. 5 de la Constitucin. En el caso especfico de la
prueba indiciaria se exige especialmente, al punto de estimar inexistente
esta prueba, que el juez exteriorice el razonamiento deductivo que
240

internamente ha realizado, mediante un ejercicio de autocontrol en el
desarrollo de la prueba
249
.
Ese autocontrol est condicionado en gran medida por los contra-indicios
que se pueden presentar en la valoracin y construccin de la inferencia
que aparece en la mente del juez, la misma que se orienta a decidir
respecto a la situacin jurdico penal de una persona, poniendo en
suspenso la situacin de su derecho a la libertad. Por ello es que la
valoracin, en tanto mecanismo intelectivo, ha de hacer posible la
concurrencia de los elementos que desarrolla la llamada prueba indiciaria,
a efectos de que no se cuestione su resultado, y no se argumente que la
decisin arribada por el juez descansa en razones de defensa social, esto
es, para evitar la impunidad de los delitos, llegando a condenar a una
persona sin enervar el principio de in dubio pro reo.
Finalmente, en resumidas lneas podemos escribir que, la valoracin no es
ms que la argumentacin de la formacin de conviccin judicial,
verificando la certeza, a partir de probables inferencias que de manera
concomitante y concordante se han presentado en la construccin de la
decisin final.
IV.- LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y LA DUDA RAZONABLE
La valoracin de la prueba indiciaria surtir efectos condenatorios siempre
y cuando el resultado arribado por el legislador no se encuentre en
conflicto con la presuncin de inocencia ni el principio de la duda
razonable, in dubio pro reo, escenarios donde lo ms preferible es absolver
al acusado. La dicotoma persecucin e imposicin de una sancin vs
reconocimiento del principio de in dubio pro reo ha retomado la
discusin en cuanto a los niveles de conocimiento que requieren ser

249
San Martn Castro, Csar Op. Cit. Pg. 641.
241

diferenciados por la inteligencia del hombre, para defender una postura
orientada a la condena o absolucin de una persona. Estos niveles
cognitivos a los que nos referimos, [lo posible, lo probable, y lo certero]
estn presentes en la mente del juez cuando partimos de lo posible,
pasando por lo probable, hasta llegar al grado de certeza
250
, siendo este
ltimo sin lugar a dudas, el nico estadio cognitivo frente al cual no se
admite duda que haga inferir otra cosa de la que se ha convencido ya
una persona.
Debe aclararse que la presuncin de inocencia opera ante la insuficiencia
de pruebas, situacin que pone operativa la funcin que cumple dicha
presuncin, mientras tanto, el in dubio pro reo, que est vinculado al
principio antes citado, es una situacin en la que existen pruebas, [de
cargo y descargo] pero que sin embargo, en cuanto al razonamiento y/o
conclusin a la cual se llega para motivar una sentencia, se advierten
contra-indicios
251
que dan lugar a duda respecto a la conviccin sobre la
culpabilidad de una persona en la comisin de un delito, es decir, el juez al
momento de valorar el resultado de la actividad probatoria, esta frente a
contradicciones
252
consistentes que tienden a la absolucin de una
persona, no por falta de pruebas, sino en especial atencin al aforismo in
dubio pro reo, que no es ms sino reflejo de la formula establecer
responsabilidad ms all de toda duda razonable.
Estas dos figuras, - insuficiencia de pruebas y duda razonable, - son
diferentes puesto que la primera, como su nombre indica, implica que
durante el proceso instructivo y el juicio oral no se ha logrado acopiar las

250
San Martn Castro, Csar Op. Cit. Pg. 634. Al respecto seala que Cada indicio permite varias
inferencias probables, correspondiendo a la inteligencia la funcin de ir descartando aquellas que no
permiten procurar la certeza sobre un hecho. La suma de probabilidades determina la certeza.
251
Ibidem. Al respecto, la Corte Suprema ha resuelto que la prueba por indicios requiere un hecho
indicador; un razonamiento correcto en aplicacin de las reglas de la ciencia, la tcnica y la experiencia;
una pluralidad, concordancia y convergencia de indicios contingentes; y, la ausencia de contra-indicios
consistentes. Ejecutoria Suprema de 19 de mayo de 1995, Expediente N 3732-94, Lima.
252
Ibidem.
242

pruebas que requera el Ministerio Pblico y las partes procesales por lo que
no pueden quebrar la presuncin de inocencia del imputado; Sin
embargo, cuando se trata de duda razonable debe entenderse que es
una conclusin, despus que se han valorado todas las pruebas actuadas
y contradichas, las que no han logrado formar conviccin en los jueces,
por lo que al generarse la duda debe absolverse
253
.
La duda, dice Placido, aparece cuando el juez, frente a la ausencia o
insuficiencia de pruebas, no se encuentra en condiciones de formular un
juicio de certeza ni de probabilidad, positiva o negativa, acerca de los
mencionados extremos
254
.
Por lo tanto, es importante la precisin que se hace en torno a las figuras
mencionadas, mxime si se encuentra vinculado al efecto que puede
tener la prueba indiciaria en la mente del juzgador, y la barrera que
supone debe superar la efectividad del raciocinio que deriva de la prueba
indiciaria. En otras palabras, el razonamiento que deviene de la prueba
indiciaria debe encontrarse librada de cualquier pensamiento que debilite
la efectividad de tal razonamiento, de tal manera que no se advierta una
condena dudosa sino una absolucin por duda, que sera lo correcto.
La duda, ha sido y es una de las tantas razones por las cuales no puede
justificarse en ningn Estado respetuoso de los derechos y libertades, una
sentencia que tiende a condenar a una persona. Adems, debe
manejarse un concepto adecuado de duda, esto a efectos de advertir su
presencia y evitar arbitrariedades en torno al ejercicio de la libertad de
una persona.
Bajo la lnea antes esbozada, la duda debiera ser entendida como la falta
de determinacin ante varias posibilidades de eleccin acerca de una

253
ARBUL MARTNEZ, Vctor Jimmy. Ob. Cit., pg. 185.
254
Ibidem.
243

creencia, una noticia o un hecho, alejndose por completo de la certeza
respecto a tal creencia, noticia o hecho. En esta inteligencia, existe duda
cuando se pone en tela de juicio la veracidad o fiabilidad de alguna
creencia, noticia o hecho, del cual no es posible decir que puede servir
para conocer otra cosa, por ejemplo, cunando una persona ha referido
que un funcionario le solicito dinero para resolver un asunto que a l le
interesa, y posteriormente refiere haberlo hecho por un pago realizado por
un adversario poltico, existe duda respecto a si habra o no habido un
acto de corrupcin.
En ese sentido, la duda se puede manifestar de distintas formas en la
bsqueda de conocimientos, noticias o hechos, por lo que muchas veces
ha pasado desapercibida en la valoracin de las pruebas, ms an, en la
de las pruebas indiciarias. Antese que las pruebas indiciarias no deben
estar fundadas en hechos sobre los cuales se duda sean ciertos o falsos,
dado a que la conclusin a la que arribara tal razonamiento no sera
coherente, es decir, si de la duda tenemos una conclusin, tal conclusin
no deja de ser una fundada en duda, en consecuencia, tal razonamiento
se convierte en duda tambin, dado que su origen estaba determinada
por dos o ms posibilidades de certeza.
El resultado de la prueba indiciaria, no debe admitir duda en torno a la
conclusin a la que se ha llegado para fundar la sentencia que condena a
una persona con la prdida eventual o definitiva de su libertad, es decir,
para admitir una sentencia que condena a una persona con prueba
indiciaria debe haberse eliminado toda posibilidad de encontrar un
razonamiento que lleve a uno completamente diferente al cual se ha
llegado. De tal manera, si hubiese otras posibilidades que surjan como
probables formas del cmo habran ocurrido los hechos, la conclusin a la
que llega el razonamiento de un juez, es nicamente respecto a una de las
244

tantas razones que pueden existir, es decir, la conclusin que se obtiene no
es ms que una de las muchas conclusiones que se pueden obtener, esta
solucin viene ya condicionada en alguna medida en funcin al dato que
se tome para llegar a una conclusin, con lo que no es posible afirmar que
exista certeza ms all de toda duda sobre la veracidad o no de un
hecho, acontecimiento o cosa. Por tal motivo, se debe exigir que cuando
se hace una valoracin de prueba indiciaria, esta sea resultado de una
actividad cognoscitiva que no admita ninguna otra posibilidad de
razonamiento, ni mucho menos derive de actos que como consecuencia
de una psima pesquisa hayan dado lugar a negligencia en la
acusacin
255
.
En consecuencia, al ser notoria la presencia de duda en la solucin de las
causas que tienden a limitar el ejercicio de la libertad de las personas,
debe preferirse lo expresado por Ulpiano, en el sentido de que nadie
puede ser condenado por sospecha, porque es mejor que se deje impune
el delito de un culpable que condenar a un inocente, ello en virtud del
principio pro homine que caracteriza a todo el sistema de administracin
de justicia donde se ponen en tela de juicio derechos fundamentales de
las personas.
Finalmente, debe tenerse siempre presente que sobre la duda no puede
condenarse a ninguna persona, si bien la prueba indiciaria ha sido
reconocida como un razonamiento para poder legalmente establecer
responsabilidad a una persona, tambin lo es que ante cualquier

255
Al respecto vase el prrafo 6 de la sentencia recada en el Exp. N 5172009. () habindose sealado
a lo largo del juicio oral que durante la investigacin preliminar se ha incurrido en negligencia al no
haberse investigado todas las posibilidades que surgieron como probables causantes de la muerte de la
agraviada, las cuales habran llevado a inculpar a otras personas; ni se realiz una inspeccin criminal
exhaustiva en el inmueble de la agraviada, que permita verificar o desvirtuar lo afirmado por el acusado ()
respecto al lugar, forma y circunstancias en la que ingreso al domicilio de la agraviada; debemos precisar
que, entre las diversas posibilidades analizadas durante la investigacin policial bajo la direccin del
Ministerio Pblico. ()
245

presencia de dudas, entendiendo estas en el sentido antes explicado,
debe optarse por un razonamiento diferente a la condena.
V.- CONCLUSIONES
Cerrando nuestras ideas, queda claro que la prueba indiciaria como una
actividad del conocimiento est orientada a construir un razonamiento
lgico a travs de datos ciertos y que no es una actividad cualquiera, sino
es una que requiere de la mayor justificacin y capacidad de raciocinio.
En ese sentido, la prueba indiciaria es considerada la reina de las pruebas,
toda vez que, el mayor nmero de casos son resueltos a travs de ella y de
su procedimiento cognitivo, ello debido a que el juez, en pocos casos
funda una sentencia en funcin a prueba directa, y en la mayora, hace
uso de su capacidad valorativa para establecer la idoneidad o no de
algn dato extrado de la escena del crimen para dotar de fundamento a
su sentencia, debiendo precisarse que los datos deben clasificarse en
indicios de hecho e indicios de autora.
Enhorabuena, nuestro inciso 3 del artculo 158 desarrolla los requisitos de la
prueba indiciaria, y en virtud del cual, es posible entender que la prueba
indiciaria no es cualquier razonamiento, sino aquel que se obtiene a travs
de la lgica, la ciencia y en especial las mximas de la experiencia. Por tal
motivo se aclara que el hecho base del cual parte la inferencia realizada
debe estar librada de vicisitudes que pongan en duda su certeza, es decir,
el hecho que exige como base la prueba indiciaria, es uno que sea cierto
y no dudoso. Partir de un hecho dudoso, pondra en peligro el derecho a
ser absuelto por aplicacin del in dubio pro reo, por lo que se sugiere que
cuando se dude de la certeza de los datos que llevan a determinada
conclusin (indicio de autora), lo recomendable es absolver al acusado.
Asimismo, se concluye que la inferencia a la cual se llega no es ms que el
resultado o el razonamiento consecuencia de la inteligencia o el nexo, que
246

son las reglas de lgicas y las mximas de la experiencia, las mismas que
hacen las veces de enlace y/o vnculo entre el hecho base cierto y su
determinado hecho consecuente, graficado como nemo hecho
consecuente sine hecho antecedente, la formula seria utpica si no la
conjugamos con el nexo que lleva de uno a otro dato, es decir, a la
presencia del proceso cognoscitivo que de conocimientos perifricos,
conduce a conocer un hecho no advertido pero que con el uso de la
lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia, es acreditado en grado
de certeza y no de mera probabilidad.
Finalmente, el razonamiento al que se llega despus de la valoracin de la
prueba indiciaria merece ser motivada, ello en virtud a lo establecido en el
numeral 5 del artculo 139 de la constitucin poltica del Per. Este deber
de motivar las sentencias, importan la justificacin que hace el juez, del
razonamiento al cual ha arribado posterior a la valoracin de la prueba, lo
que en suma implica una explicacin detallada de cmo ha hecho uso de
las reglas lgicas y de la experiencia en la aplicacin de los indicios
concretos, para que el resultado de tal razonamiento contenga certeza
sobre el hecho que se pretende conocer. Por ello, la prueba indiciaria es
un razonamiento coherente y lgico que se infiere de los datos plurales,
concordantes y concomitantes, operacin que en suma hacen surgir lo
que la doctrina procesal conoce como la prueba indiciaria.
En merito a la justificacin, el juez, y en general toda persona que razone
de manera lgica y coherente, puede advertir falaces conclusiones en los
que puede incurrir un magistrado, sea por una mala valoracin de la
prueba, o una deficiente explicacin de tal razonamiento, sea lo que
fuese, ello conllevara a una lectura dudosa del razonamiento, lo que no
vale para fundamentar una condena, no es el caso de una absolucin; en
el caso de la condena, se exige despejar toda duda en torno a la
247

conclusin de un razonamiento, ello porque las consecuencias son
honestamente desastrosas, privar de la libertad a un ser humano no es algo
que se vea bien visto desde ningn punto de vista, ms an, si esta
limitacin deviene de un acto arbitrario, por lo que no debe olvidarse que
los razonamientos condenatorios deben precisar de motivaciones
correctas en cuanto a la valoracin de pruebas que sean capaces de
llegar a concluir culpabilidad en una persona ms all de toda duda que
exista en el desarrollo del proceso, no por poder poltico, ni por poder
meditico, sino por poder jurdico, esto es, por elementos que influyen en la
mente de un juez jurdicamente hablando, teniendo presente que la
condena de una persona debe ser un razonamiento al cual se llega
nicamente desvirtuando la presuncin de inocencia, la cual es advertida
de todo punto de vista como la insuficiencia de pruebas para condenar, y
la duda razonable, la cual es posible invocar cuando haya prueba, contra-
prueba, y mucha prueba, sea ms de cargo que de descargo, pero que
sin embargo existe duda respecto a la verosimilitud del razonamiento que
se llega, esto es, conjugar otras posibilidades que hagan surgir escenarios
distintos y conclusiones distintas, entonces no pude a nadie condenrsele
en este marco, por lo que las reglas jurdicas han establecido a lo largo de
toda una lucha por el hombre, que ante la duda, es mejor absolver, un ser
humano no debe cargar con la ineficiencia y negligencia que comente el
poder punitivo en la persecucin del delito.






248


























249







TTULO:

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PROCESAL
EN LA DETERMINACIN DE LA PENA


POR:
- DR. RUIZ SOLIS, HAROLD








250


























251

El principio de proporcionalidad procesal en la determinacin de la pena
Harold Ruiz*

I. Introduccin


El Cdigo Procesal Penal de 2004 desarrolla un cambio de mentalidad en
el proceso y tiene como enfoque: la celeridad, la re-definicin de los roles y las
plenas garantas en el proceso; por tanto, este nuevo modelo procesal postula un
proceso rpido que asegure las garantas de las partes procesales, en el que
debiendo corresponder al Juez la preservacin de las garantas establecidas
en la Constitucin y el CPP.

Decisin final del Juez que no termina con la responsabilidad penal del
procesado, ya que, adems se debe sustentar qu pena se debe imponer en la
determinacin de la pena, tema que nos avocaremos a dar una alternativa de
solucin a travs del principio de proporcionalidad que desarrollaremos con un
contenido procesal a nivel de juzgamiento, vale decir, un principio que rige la
actuacin del juez cuando delibere la pena.

II. Justificacin de la investigacin

El principio de proporcionalidad ha tomado una relevancia en nuestro pas
por las reiteradas sentencias emitidas por Tribunal Constitucional que reconocen
su relevancia constitucional que han ayudado a resolver temas de colisin de
derechos fundamentales a travs los sub principios como son necesidad,
252

adecuado y principio de proporcionalidad en sentido estricto
256
; adems, que
dicho principio no es exclusivo del derecho constitucional sino todo el
ordenamiento jurdico recurre a l, debido a que es una alternativa de solucin.

En ese sentido, considero que el principio de proporcionalidad en sentido
material es una herramienta que coadyuva a limitar el arbitrio judicial que pueda
cometer el juez; sin embargo, dicho concepto solo queda en abstracciones al
momento de su aplicacin en la praxis judicial. En efecto, es insuficiente solo
hablar del principio de proporcionalidad en sentido material, por lo cual
considero que se debe dotar de un contenido procesal para efectuar la
determinacin de la pena, a fin que la actuacin del juez sea conforme a este
principio.

Habindose precisado en el presente trabajo solo nos avocaremos en la
determinacin de la pena establecido en la etapa juzgamiento donde el juez
tiene la difcil tarea de fundamentar la pena; ya que la discrecionalidad del juez
debe ser limitado por el principio de proporcionalidad, pues se ha comprobado a
travs de la historia que cuando no hay lmites establecidos en el poder que
ostenta, hay un arbitrio judicial de parte de las autoridades que toma la decisin.

III. Antecedentes de la Investigacin


* Abogado por la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez Carrin de Huacho. Doctorndose en Derecho por la
Universidad Nacional de San Marcos. Presidente del Instituto Peruano CISE [2004-2009]. Actualmente es Director
Acadmico de la Revista Anlisis del Derecho.
256
Se inici hablar del principio de proporcionalidad con la STC Exp. N 010-2012-AI/TC, ff. Jj. 195-196. Del mismo modo lo
encontramos en el Caso Magaly Medina (6712-2005-HC/TC), Caso calle de las pizzas (STC 007-2006-PI/TC), Caso Flores
Llerena (STC 00815-2007-PHC/TC) y Caso azucareras del norte (STC N 579-2008-PA/TC).
253

De lo revisado en los libros especializados
257
se ha constatado que no se ha
realizado algn trabajo anteriormente en nuestro pas; slo se ha encontrado
bibliografa extranjera de libros especializados que lo desarrollan. No obstante,
hay artculos generales que son desarrollados por investigadores de nuestro pas,
que nos dan un alcance respecto a nuestra propuesta.

IV. Principio de proporcionalidad

Detallaremos los ms importantes momentos del principio de
proporcionalidad [] los que se remontan a la filosofa prctica de la Grecia
antigua y que desde entonces se erige en uno de los pilares de la racionalidad
occidental. Al margen de los desarrollos experimentales del principio de
proporcionalidad en el derecho romano y medieval, el punto de partida de su
formulacin actual se encuentra en la filosofa poltica de la ilustracin
258
.


257
Entre los trabajos monogrficos desarrollados son: Cuellar Serrano, Nicols. Proporcionalidad y Derechos
Fundamentales en el proceso penal. Editorial Colex, 1ra edicin, 1990; Aguado Correa, Teresa. El principio de
proporcionalidad en Derecho Penal. Edersa, 1999; Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudio Polticos y Constitucionales, 2003; Lopera Mesa, Gloria. Principio de
proporcionalidad y la ley penal. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006; De la Mata Barranco,
Norberto. El principio de proporcionalidad penal. Valencia: Tirant Lo blach, 2007; Londoa Ayala, Csar. Principio de
proporcionalidad en derecho procesal penal. Bogot: Ediciones nueva jurdica, 2009; del mismo modo los trabajos realizado
en nuestro pas Fernando Velsquez Velsquez. Normas Rectoras del Proyecto de Cdigo Penal Peruano de 1986. Anuario
de Derecho Penal dirigido por Juan Hurtado Pozo; Castillo Alva, Jos. Principio de Derecho Penal (Parte General). Primera
Edicin. Lima: Gaceta Jurdica. 2002; Nuevos Criterio para la Determinacin Judicial de la Pena. Centro de Investigaciones
Judiciales Investigacin y Publicaciones, organizado por Concejo Ejecutivo del Poder Judicial. 2007; Fernando Velsquez
Velsquez. Anteproyecto de la parte general del Cdigo Penal peruano de 2009 y los lmites a la potestad punitiva del
Estado. En: La reforma del derecho penal y del derecho procesal en el Per Anuario de Derecho Penal 2009 dirigido por
Juan Hurtado Pozo; Urquizo Olachea, Jos. Lmites a la Intervencin Penal: Principio de Proporcionalidad. Cuestiones
Actuales del Sistema Penal (Crisis y Desafos). Lima: Ara Editores. 2008; Garca Cavero, Percy. Principio de
proporcionalidad de la pena y el inters pblico de la medida de seguridad. En: Castillo Alva, Jos Luis (coord.). Principio
de Proporcionalidad en el Derecho Penal Contemporneo. Lima: Gaceta Jurdica. 2010; Aguado Correa, Teresa. Principio
de proporcionalidad en el Derecho Penal Peruano. En: Carbonell Miguel y Grndez Castro (comp.). Principio de
Proporcionalidad en el Derecho Penal Contemporneo. Lima: Palestra Editores. 2010; Abeo Sabogal, Diego Alonso.
Principio de proporcionalidad. En: Ral Pariona Arana (Director). Veinte aos de vigencia del Cdigo Penal Peruano.
Lima: Grijley. 2012, entre otros.
258
LOPERA MEZA, Gloria. Principio de Proporcionalidad y la Ley Penal. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2006, pp. 30-31.
254

En la ideologa liberal ilustrada pretende es ofrecer las garantas de
libertad, seguridad y de la ausencia de arbitrariedad en un afn por evitar la
discriminacin en la aplicacin de la ley penal; en ese sentido s puede afirmarse
que el concepto de proporcin de las penas se introduce para limitar el posible
exceso carcter intimidatorio en el ejercicio del ius puniendi por parte del
Estado; aunque sin renunciar a la idea misma de intimidacin, que la
proporcionalidad intentaba racionalizar en funcin del perjuicio social
ocasionado por el hecho delictivo
259
.

El principio de proporcionalidad est muy lejos de ser una reminiscencia del
talin, a manera de devolucin del mal equivalente o idntico en sentido fsico
muerte con muerte, lesin con lesin, etc., por el contrario implica una valoracin
o proporcin ideal entre el dao del delito y los bienes jurdicos que la pena priva.
Si la proporcin supone comparacin de dos o ms entidades dicha similitud no
implican una relacin matemtica entre ambas, sino la realizacin de una
operacin comprensiva de naturaleza axiolgica sumamente compleja y en la
que intervienen una serie de valores que deben ser ponderados entre s para
establecer una medida objetiva entre el ilcito y su sancin. La proporcionalidad
como principio legitimado del derecho, y en particular de la justicia criminal,
supone que dicha relacin de semejanza ha de ser netamente valorativa, de
acuerdo con la esencia misma del derecho, como valorativa tambin es la idea
de delito y del bien y el mal []
260
.

Al respecto, debemos reconocer que el principio de proporcionalidad no
emerge en relacin con el derecho penal sino es parte constitutiva del todo el
ordenamiento jurdico. Cualquier rea del derecho puede recurrir a l y
fundamentarlo, dicho en otras palabras, el principio de proporcionalidad no se

259
DE LA MATA BARRANCO, Norberto. El Principio de Proporcionalidad Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2007, p. 19.
260
CASTILLO ALVA, Jos. Principio de Derecho Penal (PG). Primera Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2002, pp. 282 -283.
255

establece para el derecho penal, el derecho penal recurre a l por cuestiones
esencialmente valorativas. El campo de aplicacin del principio de
proporcionalidad se aplica a todo lo punitivo, es decir, no es tema exclusivo del
Derecho penal sustantivo ni slo de la parte especial, compromete, el Derecho
procesal penal, el Derecho de ejecucin penal y otros
261
.

De ah que, el Principio de proporcionalidad posee actualmente en el
derecho penal un significado muy relevante, aun cuando mucho ms restringido
que otras ramas del ordenamiento jurdico, como pudieran ser el derecho
procesal penal o el derecho administrativo. Ello se debe, fundamentalmente a
dos razones. En primer lugar, a que el fin que persigue a travs de las normas
penales es nico: proteccin de los bienes jurdicos frente a las lesiones o puestas
en peligros a travs de la amenaza penal. Al ser el fin del derecho penal la
proteccin de bienes jurdicos a travs de la prevencin, se introduce una
limitacin al medio que puede ser utilizado por el legislador para alcanzar dicho
fin: las normas redactadas por el legislador as como la sanciones que en el caso
concreto sean impuestas por el juez, deben ser medios adecuados para prevenir
la comisin de delitos. En segundo lugar, porque este fin se alcanza a travs del
medio de la desaprobacin tico-social del comportamiento delictivo, la mayor
sancin de la que dispone el Estado
262
.

Hemos visto cuando examinamos la naturaleza del principio de
proporcionalidad que su fundamento metajurdico no puede estar alejado de l.
Por ello, no es raro encontrar opiniones que sostienen que su fundamento y races
se remontan al Derecho Natural. El Iluminismo francs logr sintetizarlo en el
artculo 12 de la Declaracin de los Derecho del Hombre y el Ciudadano, bajo la

261
URQUIZO OLACHEA, Jos. Lmites a la Intervencin Penal: Principio de Proporcionalidad. En: Cuestiones Actuales del
Sistema Penal (Crisis y Desafos). Lima: Ara Editores, 2008, p. 785.
262
AGUADO CORREA, Teresa. Principio de proporcionalidad en el Derecho Penal Peruano. En: Carbonell Miguel y
Grndez Castro (comp.). Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal Contemporneo. Lima: Palestra Editores, 2010,
p. 269.
256

prescripcin que: La ley no puede sealar sino las penas estrictamente
necesarias y proporcionales al delito
263
. Acto seguido pasar a exponer el tema
central del presente trabajo.

V. Desarrollo de nuestra legislacin respecto a la pena

Para entender el desarrollo de nuestro derecho penal peruano
indicaremos los momentos ms relevantes de cmo se entenda la pena:

La pena en el Imperio Incaico se concibi con una manera de
intimidacin a travs de una sancin que estuvo relacionado con las
condiciones de la persona imputada de lo que se infiere el reconocimiento de las
agravantes y atenuantes al momento de la determinacin judicial de la pena
264
.

Con la llegado de los espaoles a nuestro pas fue la destruccin de
nuestro incipiente derecho penal Incaico por lo que se impuso un nuevo orden
para su fines de extraccin de metales preciosos, pues como seal el maestro
Pea Cabrera Durante la Colonia, la legislacin de india que era el Derecho
espaol aplicado en Amrica, las consideraciones de instituciones y costumbres
indgenas (mitos, tributos y comunidades) que benefician o eran de inters para
los conquistadores en primer trmino. Empero, debemos sealar que slo se

263
CASTILLO ALVA, op. cit., p. 293.
264
Por tanto, como seala Pea Cabrera, las caractersticas principales que tena el Derecho penal Inca eran las siguientes:
a. La intimidacin, pues la sancin penal desempeaba una funcin ejemplarizadora y de defensa de la jurisdiccin del
Estado; b. La sancin, que estaba en relacin con las con las condiciones personales del imputado, lo que implica el
reconocimiento de agravantes y atenuantes; c. La complicidad era una agravante; d. El que omita denunciar, hacia suyo el
delito; e. La reincidencia en agravante pudiendo derivar en la pena capital; f. Se conoci la responsabilidad por daos a
tercero; g. La culpa psicolgica y la tentativa, que muchas veces no eran castigados al igual que el arrepentimiento; h. La
responsabilidad sin culpa objetiva, que consisti en el que el padre, tutor o propietario, responda por los hechos culposos
cometidos por las personas o animales a su cargo. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal (PG). Quinta
Edicin. Lima Grijley, 1994, pp. 169 y ss.
257

incorporaron instituciones y costumbres que beneficiaron o eran de inters para
los colonizadores despus (como fue la mita)
265
.

En la emancipacin del dominio espaol se inici la poca de la repblica,
en el que nuestros primeros jurista comenzaron a elaborar una ley propia ya que
haba la necesidad de extender nuestra independencia en el mbito de las ley y
dotarse de un orden legal nacional, que fue con el proyecto Vidaurre publicado
en Boston en 1828, que tuvo sobre las bases de la ideologa francesa e inglesa
[]. En dicha obra Vidaurre consider que el delito es el dao causado
conscientemente por la sociedad. Adopta una teora mixta de la pena y stas
contienen en su propuesta un carcter draconiano []
266
.

Asimismo, con el primero Cdigo Penal de 1863 se prescribe reglas para la
aplicacin de las penas, fijando base generales de interpretacin que salven
toda ambigedad, toda duda en tan importante materia, no slo sobre el tanto
de pena que corresponde segn el grado de participacin en el delito, sino
tambin sobre las modificaciones que en el castigo pueden introducir las
circunstancias, y an la de quebrantamiento de la condena []
267
. En la seccin
cuarta del Libro Primero del cdigo penal de 1856 respecto a las penas. En su
configuracin aparece claramente el carcter retributivo e intimidatorio, y una
escasa preocupacin por la correccin del delincuente, propio del modelo
espaol de sta poca.

265
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal (PG). Quinta Edicin. Lima Grijley, 1994, pp. 171.
266
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal (PG). Lima: Editora Grijley, 2006, p. 155. En ese sentido, en el
artculo de la reforma penal del Per independiente: El Cdigo Penal de 1863. La codificacin penal en Per presenta
caractersticas comunes respecto a la mayora de los Estado hispanoamericanos. La inestabilidad poltica en los aos
inmediatamente siguientes a la independencia reflejada en la multiplicidad de textos constitucionales e, incluso, en la
escasez de juristas que pudieran dedicarse esta tarea exclusivamente condicionara la labor codificadora. Sin embargo, el
ideal codificador estaba ya presente en las elites polticas y sociales del pas desde sus inicios de la Repblica, lo que
llevara a una serie de intentos codificadoras mediante el nombramiento de sucesivas comisiones codificadoras. Acta del
XV Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Emilia Iesta Pastor, la reforma penal del Per
independiente: El Cdigo Penal de 1863, 2005, Universidad de Crdoba.
267
Exposicin comentada y comparada del Cdigo Penal Peruano de 1863, Jos Viterbo Arias, Librera e Imprenta Gil,
1900, p. XXXV.
258


Por otro lado, la concepcin clsica de la estricta legalidad,
responsabilidad moral y pena-castigo, caracterizaba el sistema jurdico peruano
anterior al Cdigo de 1924. En el Cdigo de 1863, de inspiracin espaola, no
haca concesin alguna a la prevencin especial. La funcin principal y nica de
la sancin era el castigo de los malhechores. Las medidas de seguridad y de
prevencin eran desconocidas. El juez slo dispona de un reducido margen de
apreciacin para individualizar la pena. Esta orientacin represiva fue
abandonada al dictarse el Cdigo Penal de 1924. Los criterios de poltica criminal
de este Cdigo se manifiestan en los siguientes aspectos: La individualizacin de
la pena de acuerdo a la culpabilidad y peligrosidad del delincuente. A estos dos
factores se les reconoci la misma importancia, de modo que el juzgador, en el
momento de sancionar, poda armonizar los criterios de prevencin general y
especial, con arreglo a la personalidad de infractor
268
.

Como es sabido tanto el Cdigo Penal 1863 y el Cdigo de 1924 no tenan
un Ttulo Preliminar como lo tiene el Cdigo Penal de 1991, que es un aporte
fundamental ya que se base en principios que han sido positivizado y son normas
rectoras del derecho penal; hacemos est aclaracin porque ste ltimo Cdigo
Penal establece dentro de su Ttulo Preliminar donde consagra al principio de
proporcionalidad como una normas rectoras que delinea el sistema punitivo y
que es objeto de nuestra investigacin
269
.

VI. Principio de proporcionalidad procesal


268
HURTADO POZO, op. cit., p. 115.
269
Este Cdigo tiene sus principales fuentes son el Cdigo Penal Alemn 1995, el proyecto alternativo alemn de 1962 y
los proyectos espaoles de 1980 y 1983. HURTADO POZO, op. cit., p. 126.
259

Nuestra propuesta como sealamos anteriormente es dotar de un
contenido procesal al principio de proporcionalidad para la determinacin de la
pena, por lo que hemos considerado antes de analizar el desarrollo de nuestra
propuesta, desarrollar en este tem que es un principio, a fin delimitar nuestro
objeto de investigacin.

Para ngel Latorre considera que los principios generales son enunciados
generales a los que subordina un conjunto de soluciones particulares. No han de
confundirse con las normas jurdicas, por amplias que ests sean. Tanto la normas
como los principios son generales, pero la norma jurdica se establece para un
nmero indeterminado de actos o hecho y slo rige para esos actos o hechos. Un
principio, en cambio, comporta una serie indefinida de aplicaciones de los
principios, a no ser que establezcan excepciones a ellos. Los principios son, en
consecuencia, los fundamentos mismos del sistema jurdico a partir de los cuales
se despliega el aparato de las normas
270
.

Para Anbal Torres nos refiere que los principios generales informan el
ordenamiento jurdico y nos ofrecen los medios ms adecuados para una mejor
interpretacin y aplicacin de la norma legal y consuetudinaria. Ellos constituyen
las bases tericas y las razones lgicas que le dan al ordenamiento jurdico su
sentido tico, su medida racional y su fuerza vital o histrica
271
.

Por tanto, podemos considerar que los principios son reglas jurdicas de
aplicacin que colaboran en la fundamentacin del sistema jurdico, a fin de

270
LA TORRE, ngel. Introduccin al Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, 4ta edicin 1972, p. 77.
271
TORRES VSQUEZ, Anibal. Introduccin al Derecho, p. 484.
260

limitar el poder punitivo de legislador y de la actuacin del juez cuando decide
un conflicto de inters
272
.

Siendo necesario tener un control en la decisiones judiciales, por ello el
motivo de la presente investigacin es contar con el principio de
proporcionalidad procesal en la determinacin de la pena, que es un principio
que limita el arbitrio judicial que puede incurrir el juez.

VII. Nuestra propuesta

El CPP del 2004 contiene principios que han sido positivizado al rango de
normas jurdicas las cuales delinean y son el fundamento en la interpretacin de
las normas, de lo mencionado se puede observar que los principios no solo estn
contenidos en el TP sino tambin estn sealados en los artculos de este cuerpo
normativo, como por ejemplo tenemos en el inciso 1 del artculo 356 del referido
cdigo, en el que indica [] rigen especialmente la oralidad, la publicidad, la
inmediacin y la contradiccin en la actuacin probatoria [].

Hacemos esta precisin debido a que dicho principios tienen una
aplicacin prctica en la etapa de juzgamiento como por ejemplo: el principio
de oralidad establece que en todo momento de las etapas procesal en especial
en el juzgamiento en el que las partes deber y solo utilizar apuntes como una
manera de ayuda mas no para hacer una lectura de su teora del caso, lo que se
desprende que el juez dicho principio lo tiene internalizado del referido principio.
Por tanto, estos principios cumplen un papel importante en la decisin del juez en

272
Cfr. FERNANDO CARRASQUILLA, Juan. Principio y Norma Rectoras Del Derecho penal. Editorial Leyer, Bogota, 2ta
edicin 1999, p. 37 y ss.
261

el juicio, y no solo son principios que son utilizados como fundamentos de
interpretacin.

Adems, en nuestro sistema acusatorio con rasgo adversarial se
fundamenta sobre la base de estos principios conforme lo seala en su inciso 2
del artculo I del TP del CP, en que se indica toda persona tiene derecho a un
juicio previo, oral, pblico y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de
este Cdigo.

En ese sentido, de la comparacin realizada de los principios que rigen en
la etapa de juzgamiento, se entiende su utilidad en el proceso del fallo de la
determinacin de la responsabilidad del procesado, por lo que consider
pertinente la inclusin del principio de proporcionalidad como un principio que
debe regir en el juicio oral respecto al debate de la pena, a fin que limite la
discrecionalidad del juez; por tanto, se puede decir que es un tipo de control que
se efecta en la etapa de juzgamiento para la determinacin de la pena.

Control que se fundamenta por su contenido de este principio que se lleva
a cabo en el juicio oral especficamente cuando las partes deban debatir sobre
la pena. Este principio es el fundamento relevante para la determinacin judicial
de la pena, que sienta base no solo que la pena sea proporcionalidad sino
adems que dicho fallo sobre la pena sea un fundamento en el debate de la
pena.

En ese orden de ideas podemos decir que el principio de proporcionalidad
es uno de los principios que es base del sistema jurdico, que establecen lmites al
ius puniendi, que el derecho procesal penal recurre a ste principio, a fin de
que pueda coadyuvar en la etapa procesal para limitar la discrecionalidad del
262

juez cuando determine la pena, a continuacin sealaremos su contenido del
referido principio.

VIII. El Principio de Proporcionalidad a nivel procesal

De lo expuesto anteriormente surge la necesidad de dotar de un
contenido al principio de proporcionalidad que no solo sea un fundamento
material para la base del sistema penal sino adems que tenga un campo de
aplicacin en el proceso especficamente en la determinacin de la pena; por lo
cual considero que el principio de proporcionalidad tambin puede ingresar su
campo de accin en la etapa de juzgamiento en especial cuando se determina
la pena
273
; por lo que, este principio tambin deber regir en la referida etapa a
fin que las partes puedan debatir sobre la pena.

Si bien cierto nuestros legisladores han legislado en los ltimos aos sobre la
determinacin de la pena
274
con la finalidad de proveer de herramientas ms
operativas para los jueces; empero, sus decisiones judiciales no se llegan al fin que
el legislador considero al momento de promulgarlas; ya que cuando se observa
las sentencias condenatorias se advierte que hay una falta de motivacin; por lo
cual considero que la actuacin del juez no acta conforme al principio de
proporcionalidad.

Decisin poltico-criminal que deben tomarse en cuenta por nuestros
legisladores por lo expuesto anteriormente, por lo que su inclusin ser beneficioso
para establecer de una menara ms adecuada un anlisis de la pena y su

273
El CPP rige el principio proporcionalidad que est establecido tiene presente en la medidas limitativas que seala el
artculo VI y artculo 253; del mismo modo cuando seala sobre la publicidad y restricciones que deben estar en sujecin de
este principio conforme se precisa el artculo 357 del CPP.
274
Los Acuerdos Plenarios N 4-2009/CJ-116, N 01-2008/CJ-116 y N 02-2010/CJ-116; Resolucin Administrativa N
311 - 2011-P-PJ., que es la Circular Relativo a la Correcta Determinacin Judicial de la Pena de la Corte Suprema de
Justicia y Ley 30076, est ley restringe la discrecionalidad que delimita la individualizacin de la pena.

263

control respectivo; en ese sentido, considero necesario que se debe contar con
este principio a nivel procesal.

IX. Elementos del principio de proporcionalidad

La relacin que existe entre el principio de proporcionalidad y la
determinacin de la pena es cada vez ms notoria, ya que, al momento de
decidir qu pena se debe imponer y cul ser su fundamento se recurre a este
principio, de lo que se advierte de las investigaciones realizadas en los ltimos
aos; asimismo se puede llegar establecer dicha afirmacin cuando se observa
las sentencias condenatorias en su considerando cuando se fundamenta la pena
y seala a este principio. No obstante, la sola mencin de este principio no es
sustento de una debida fundamentacin.

Por tanto, solo se concibe al principio de proporcionalidad en sentido
material que es insuficiente para lograr la fundamentacin de la pena, por lo
considero que este principio se le debe dotar de un contenido procesal. Ante esa
necesidad de solucionar este problema del ordenamiento jurdico consider que
oportuno que dicho principio rige a nivel de juicio oral en la determinacin de la
pena, el cual se desarrollar a continuacin.

i) Estar en sujecin al principio de proporcionalidad al momento de iniciar al
debate de la pena; este contenido se inicia con la norma penal del artculo
octavo que determina al juez que la pena debe ser proporcionalidad al hecho
causado dicha norma rectora fundamenta el primer elemento para que se
pueda concretizar en el juicio oral. Desarrollo que est fundamentado tanto en
su sentido abstracto y concreto, en est ocasin se tomar al principio de
proporcionalidad en su sentido concreto. Asimismo, este principio hace una
invitacin al juez al momento de tomar decisin de la pena debe tener en cuenta
al principio de proporcionalidad; ii) Internalizado dicho concepto para conduzca
y delibere un fallo proporcional y razonable en la pena; decisin del juez que es
264

compleja al momento de la determinacin de la pena, ya que, hay factores que
conllevan a que dicha finalidad no se concretice, la falta de adiestramiento de
partes de los jueces en argumentacin jurdica determinan que el juez no delibere
sobre base de las normas que determinan la determinacin de la pena
establecidas en el Cdigo Penal; iii) es un lmite a la discrecionalidad. Dicho
contenido de la pena debe ser proporcionalidad al momento de deliberar la
decisin de la pena en base a las normas de la individualizacin establecidas en
el Cdigo Penal. Principio que insta a la parte que su decisin sea sobre la base
de un debate de la pena que es juez puede instar sobre la base de su poder
discrecional que est establecido en el CPP.

Nuestra propuesta del principio de proporcionalidad es que riga en la
etapa de juzgamiento al momento de la determinacin de la pena, como
propuesta que tal vez no podra promulgar lo cual no sera bice para que no se
pueda implementar a nivel de doctrina, y que se pueda recurrir a este principio o
que las partes puedan solicitar que acten en sujecin al principio de
proporcionalidad en el debate de la pena.

Ello se podra implementar a travs de las buenas prcticas del Juez, que
pueda fundamentar sobre la base del artculo 364 del CPP que establece el
poder discrecional que permite al juez ver cuestiones no regladas en el juicio y
que puede decidir, por lo cual considero que est permitido sobre la base de lo
antes referido; adems que puede reforzar dicha afirmacin sobre la base de los
artculo I y X del ttulo preliminar del referido cdigo, el cual seala que la etapa
de juzgamiento se llevar a cabo conforme a un juicio previo, oral, pblico y
contradictorio y que sean fundamento de interpretacin.

X. A modo de conclusin

Por las Consideraciones por un lado es insuficiente hablar solo de un
principio de proporcionalidad material que solo llegue a orientar y limitar al
265

arbitrio judicial en la praxis judicial de esa determinacin judicial de la pena; por
otro lado tal anhelo solo ha llegado a establecer respecto a este principio su
limitacin al momento de concretizar la pena; y por ltimo si bien el desarrollo de
los sub principios de proporcionalidad se han desarrollado a nivel de ponderacin
de los conflicto de inters entre derechos fundamentales es limitado en la
determinacin de la pena.

A pesar que nuestras Constitucin y las normas ordinarias establecen que
las decisiones deben ser fundamentadas y justificadas, y adems que el Tribunal
Constitucional en reiteradas sentencias establecen ese mandato constitucional;
no obstante, al observar las sentencias condenatorias advertimos que hay una
falta de motivacin.

Por tanto, los investigadores han recurrido en la actualidad procedimiento
metodolgicos a fin de brindar una adecuada determinacin de las penas, con
las herramientas brindadas por nuestros legisladores; en ese sentido, considero
que el principio de proporcionalidad a nivel procesal sera de utilidad en la
determinacin de la pena como un lmite ante el arbitrio judicial del Juez a travs
de sus elementos.










266
































267








TTULO:

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA.


POR:
DR. NERIO J. CALLAAUPA ESCOBAR












268
































269

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA.
NERIO J. CALLAAUPA ESCOBAR
1. INTRODUCCIN
La presente ponencia tiene por finalidad investigar la necesidad de la
aplicacin del Principio de Oportunidad en delitos Contra la
Administracin Pblica, para funcionarios pblicos, cuando la afectacin
al bien jurdico funcional resulte poco significativa y la infraccin al deber
funcional tenga como respuesta previa una sancin disciplinaria
correspondiente. En esa lgica, el sistema adversarial introduce una nueva
lgica en la persecucin del delito, permite la utilizacin de tcnicas
flexibles en la investigacin de las nuevas formas delictivas y limita la
intervencin desproporcionada del Estado, o al menos eso sucede en su
esquema ideal. As, bajo los esquemas del sistema adversarial cambia la
percepcin persecutoria de los delitos, partindose de la constatacin
emprica de que no todos los delitos que no afecten gravemente el bien
jurdico, pueden ser perseguidos y sancionados por el Estado; por ello, se
otorga al Fiscal la posibilidad de decidir, en ciertos delitos y ciertas
circunstancias legisladas, cundo perseguir el delito o cesar su
persecucin. Adems, se produce un cambio de visin del delito y se
busca ir al conflicto social subyacente en el mismo, reposicionando a los
sujetos materiales del drama penal. Bajo esa perspectiva el imputado y la
vctima recobran su posicin originaria en el conflicto social, antes
absolutamente monopolizada por el Estado, para dar paso a una Justicia
Penal Negociada y Restitutiva, donde se colmen las expectativas de la
sociedad y de la vctima. Para ello, primero abordaremos el marco terico
del Principio de Oportunidad y su aplicacin comparada, luego
analizaremos sobre la necesidad de la aplicacin de sta alternativa
procesal para funcionarios pblicos, cuando la afectacin al bien jurdico
funcional resulte poco significativa y la infraccin al deber funcional tenga
270

como respuesta previa una sancin disciplinaria correspondiente y
finalmente las conclusiones y propuestas del presente trabajo.


2. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

2.1.- Antecedentes.
Para abordar esta espinosa cuestin relativa al principio de oportunidad y
a su paulatina introduccin en nuestro ordenamiento me ha parecido
conveniente comenzar por el estudio del procedimiento penal
norteamericano en el que desde siempre ha tenido una importancia
capital la confesin del acusado como medio para lograr una condena sin
celebracin de juicio. La confesin se obtiene tras una negociacin entre
la acusacin pblica y el acusado, recibiendo este algo (penas menos
severas que las impuestas a los condenados en juicio) que le motiva para
declararse culpable y evitar el juicio.

El aumento de la criminalidad, particularmente de los delitos menos graves,
se plantea en Europa a partir de la primera guerra mundial, y
especialmente despus de la segunda confrontacin, por las
circunstancias socioeconmicas imperantes que trajeron consigo un
aumento de delitos de ndole patrimonial y econmica que eran por lo
general de pequea cuanta pero de frecuente comisin
275
. Es entonces
cuando los Estados comienzan a buscar frmulas adecuadas para poder
resolver sin dilaciones este gran nmero de casos y evitar la paralizacin de
la Justicia.


275
ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y
Espaa, PPU, 1991, p. 23.

271

Tal situacin la resaltan los autores refirindola a todos los ordenamientos
jurdicos de las sociedades avanzadas en los que se da el fenmeno
comn de no poder hacer frente jurisdiccionalmente a todas las
manifestaciones ilcitas existentes, por lo que los distintos Estados se
encuentran en la tesitura de crear un sistema que sea capaz de dar una
respuesta rpida y eficaz a tantos ilcitos punibles
276
. Se elucubra con la
descriminalizacin de conductas, y se buscan las ms diversas soluciones.

Una de ellas es la de introducir el principio de oportunidad, en mayor o
menor intensidad para conseguir, negociando con el acusado llegar, en su
caso, a una condena sin necesidad de abrir el proceso. Por eso ha podido
decir Ruiz Vadillo
277
que el referido principio (de oportunidad) ha nacido
no para perfeccionar humana y tcnicamente la justicia penal, sino para
aligerar el nmero de casos que llegan ante los tribunales. Cosa distinta es
que despus y a lo largo de la experiencia adquirida se hayan tratado de
extraer del citado principio o se hayan encontrado en l, valores superiores
con los que mejorar la aplicacin del derecho penal, como pueden ser
una ms adecuada y fcil prevencin especial, la disminucin de la
estigmatizacin que produce el proceso, o la pronta satisfaccin a las
vctimas.
Lo cierto es que, en tal tesitura se vuelven desde Europa los ojos hacia el
sistema anglosajn y as Alemania, Italia o Portugal introducen en sus
ordenamientos matices del principio de oportunidad que despus
veremos.

276
RODRGUEZ GARCA, Nicols: La Justicia Penal Negociada. Experiencias de Derecho Comparado,
Ediciones Universidad de Salamanca, 1997, pp. 120 y ss.

277
Citado por LANZAROTE MARTNEZ, Pablo A., en Estudios del Ministerio Fiscal, nm. 3, 1996, p.
175.

272

Llegados pues aqu, creo necesario hacer un alto en el camino para
reflexionar sobre cmo debemos precisar el concepto de oportunidad
pues no todos los que estudian este principio le dotan del mismo
contenido, probablemente porque no en todas partes se viene aplicando
ni entendiendo igual ni con la misma extensin; lo vamos a comprobar, en
cierto modo, en el derecho comparado que veremos de la Europa
continental. La cuestin es importante pues muchos autores aluden a
determinadas instituciones penales o procesales (la denuncia como
requisito previo para perseguir el delito, la suspensin de la ejecucin de
penas, etc.) como manifestaciones del principio de oportunidad cuando
en mi opinin, y en la de muchos ms, dicha inclusin constituye una
exagerada dilatacin de aquel principio o simplemente se trata de nuevos
criterios asumidos (muchas veces por otras razones y finalidades) por el
legislador en las sucesivas reformas que acomete.

2.2.- Regulacin en el Derecho Comparado.

2.2.1.- La justicia negociada en los EE.UU. de Amrica
Como explica Rodrguez Garca, en el procedimiento penal
norteamericano aunque en teora los juicios ante jurado se desarrollan con
un Juez imparcial que asiste como mero espectador al debate
contradictorio celebrado entre las partes, la realidad es otra pues en
muchos casos no se llega al juicio oral.

Desde los primeros tiempos el acusado poda ser condenado con base en
su confesin al reconocer que l haba cometido los hechos que se le
imputaban, lo que permita no llegar a juicio. Esta era la peculiaridad por la
que se distinguan los sistemas anglosajones de los continentales, donde
alguien que haba sido acusado de un delito poda confesar, pero ello no
273

obstaba para que se celebrara el juicio.

Esta clase de negociaciones aplicable a todos los delitos fue controvertida
en los primeros momentos y hasta en la Enmienda XIV a la Constitucin de
los EE UU, introducida para abolir la esclavitud en los Estados del Sur, se
prohiba privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin el
debido proceso legal. Pero a finales del siglo XIX y principios del XX pas a
ser considerada la negociacin para evitar el juicio como el modo normal
de resolucin de los casos debido a lo costoso de los juicios y al tiempo
que necesitaban para celebrarse as como a la incertidumbre que
suponen para el acusado.

Debe partirse de la premisa de que en Norteamrica los Prosecutors
(fiscales) tienen el monopolio del ejercicio de la accin penal y lo ejercen
con gran discrecionalidad e independencia de los Tribunales, aunque
siempre tendrn como finalidad que el Juez acepte el acuerdo
alcanzado.

Dentro de la institucin llamada plea bargaining y una vez que el acusado
conoce formalmente la acusacin que contra l se formula (por el Gran
Jurado o por el prosecutor), si el acusador pblico le ofrece la negociacin
pues ningn acusado tiene derecho constitucional a negociar su plea el
acusado puede negarse a declarar (Plea of nolo contendere), puede
declararse no culpable (Plea of not guilty) o puede declararse culpable
(Plea of guilty). Esta ltima, que conduce directamente a la sentencia, no
requiere consentimiento de nadie (el Tribunal solo puede aceptarla o
rechazarla cuando no cumpla las exigencias legales) y puede tambin ser
condicionada conditional pleas en el sentido de dejar a salvo la
posibilidad de denunciar despus eventuales infracciones de las
274

Enmiendas IV y V que consagran las garantas procesales bsicas.

En este sentido, si bien la guilty plea implica para el acusado la renuncia
a recurrir despus la condena (dicho en trminos de traduccin a nuestro
lxico) no significa que renuncie a hacerlo si el motivo se basa en haber
prestado ilegalmente la confesin. Las facultades que tiene el prosecutor
durante la negociacin parecen ser casi ilimitadas en el ofrecimiento de
reducir la pena, o de sustituirla o incluso de cambiar los cargos por otros
distintos o por una recomendacin en la sentencia. Ello hace que algunos
vean en este sistema peligros, como el de que el acusado llegue a
declararse culpable de delitos que no ha cometido, y adems sin la
garanta de un juicio.

La declaracin de culpabilidad puede ser voluntaria, cuando por ejemplo
la culpabilidad sea evidente; inducida, cuando reporte algn beneficio, y
negociada, que es la ms comn. Esta ltima se celebra entre el
prosecutor y la defensa y puede versar sobre el delito, sobre la pena o
sobre ambos.

En la confesin de culpabilidad el Tribunal debe comprobar el
cumplimiento de determinados requisitos antes de aceptar la plea of
guilty: que el acusado declare voluntariamente; que lo haga conociendo
los hechos por los que se le acusa, los cargos contra l formulados, las
penas que se piden y sus lmites as como los derechos constitucionales a
los que renuncia; y que el reconocimiento de hechos coincida con
aquellos por los que se le inculpa.

Segn las estadsticas manejadas por la doctrina y la jurisprudencia en
torno a 1991el porcentaje de condenas obtenidas a travs del Guilty
275

plea oscilaba entre un 80% y un 90% del total de casos condenados (se
habla tambin de las tres cuartas partes de las condenas), aunque el tanto
por ciento baja mucho ms en los delitos graves, y es mayor en las zonas
rurales que en las grandes ciudades.

Ahora bien, al sistema se le imputan ventajas e inconvenientes. Como
ventajas apunta la doctrina: Para el acusado, que cuanto atisba la
posibilidad de ser condenado, consigue evitar el juicio, una pena ms leve
y de manera ms rpida, y comienza antes su rehabilitacin. Para el
Prosecutor (Fiscal), logra la condena sin problemas de pruebas, evitando
riesgos de absoluciones; reduce el atasco de asuntos. Para los Abogados,
adems de obtener la reduccin de penas, ahorran trabajo por el mismo
precio y dicen haber obtenido un buen acuerdo para su cliente. Para el
Estado no solo porque la obtencin ms rpida de la pena hace que sta
sea ms eficaz y cumpla mejor sus fines sino por el ahorro de tiempo y
mayor celeridad que supone en la administracin de la justicia.

Pero tambin resalta muchos inconvenientes: Un posible trato
discriminatorio de las personas marginadas que no cuentan con abogados
hbiles en la negociacin frente a los profesionales del crimen que son
dirigidos por expertos consejeros legales. Un atentado al principio de
legalidad porque las penas pierden su fin de prevencin general y especial
al poder obtenerse con la negociacin grandes rebajas que administran
como en un mercado los administradores de la justicia (procurators) con
excesivo poder y discrecionalidad, a veces regida por intereses
particulares (como los electorales), sin que en ello tenga nada que ver el
legislador.

Una lesin de garantas constitucionales pues el acusado se ver privado
276

de ellas al declararse culpable y muchas veces sin serlo o con grandes
posibilidades de haber sido absuelto. La declaracin de culpabilidad es,
en la realidad, muchas veces desconocedora de la certeza de las pruebas
de cargo y se realiza en demasiadas ocasiones por miedo a una posible
condena y por la presin que se ejerce sobre personas que son inocentes.
Existe un trato desigual entre los condenados con juicio que obtienen
penas ms severas por el mismo hecho que los condenados mediante
negociacin.

Este sistema de negociacin (plea bargaining system) y declaraciones de
culpabilidad (pleas of guilty) tambin se utiliza en Gran Bretaa con
resultados porcentuales algo ms bajos.

2.2.2.-Adaptacin de la justicia consensuada a los ordenamientos jurdicos de corte romano germnico

2.2.2.1. El principio de oportunidad en Alemania
A diferencia del carcter general que en origen tiene la aplicacin del
principio de oportunidad en el ordenamiento de los EE UU de Amrica, en
Alemania se restringe por el contrario a determinados supuestos que
pueden agruparse, siguiendo a Roxin, de la siguiente forma:

1. Delitos perseguibles mediante accin privada, respecto de los cuales
y justamente por haberse incluido en ese grupo, el Estado pone de
manifiesto su desinters en hacerse cargo de su persecucin. Rige en ellos
el principio de oportunidad entiende Armenta Deu (aunque a m me
parece ms bien que se trata de una opcin utilizada por el legislador,
como puede ser, por ejemplo, la que realiza cuando opta por la
descriminalizacin de determinadas conductas) ya que no puede
obligarse a los particulares a perseguir dichos delitos ni a someter tal
aspecto a criterio alguno que pudiera establecerse legalmente (esto es
277

mera consecuencia de la privatizacin de estos delitos que carecen de
inters pblico para la ley).

2. Se trata de la primera forma de persecucin que se desarrolla
histricamente pues el castigo del culpable comenz siendo un derecho
del ofendido o de su grupo hasta que el Estado prohibi la venganza y se
atribuy el ejercicio del ius puniendi para evitar la aplicacin coactiva del
Derecho por el sujeto privado y porque vio en el ejercicio de ese derecho
un inters pblico.

Lo curioso y esta es la verdadera introduccin del principio de
oportunidad es que si a pesar de tratarse de uno de estos delitos privados
el Fiscal estimara que existe un inters pblico en su persecucin, podr (el
Fiscal) actuar la accin penal e iniciar el proceso o intervenir en el ya
incoado por el particular, pasando entonces este a ocupar la posicin de
actor accesorio.

Delitos en los que exista un inters contrapuesto al de la persecucin penal
y de mayor peso que ste. Como tambin en Alemania el Ministerio Fiscal
ostenta el monopolio de la accin penal, se contemplan supuestos en los
que el Fiscal, y en ocasiones el Fiscal General del Estado, puede acordar el
archivo de las actuaciones, suavizar las penas o sustituirlas por imposiciones
o mandatos:

a) Si estima que la realizacin del proceso provocar el peligro de una
grave desventaja para el Estado o cuando se opusieran a la persecucin
otros intereses pblicos (generales o de la comunidad) superiores, el FGE
puede acordar el archivo. En estos casos y por las mismas razones el FGE
puede desistir de la accin en cualquier fase del proceso y archivarlo.
278


b) En determinados supuestos, si el arrepentimiento activo del acusado
sirve para esclarecer el hecho delictivo o para evitar sus consecuencias, el
Fiscal puede archivar u ofrecer una pena ms suave.

c) Si se puede ayudar a la vctima de un chantaje no persiguiendo el
hecho delictivo con el que est coaccionada cuando dicho delito le sea
imputado a ella o a persona con la que exista suficiente proximidad
afectiva, el Fiscal puede decretar el archivo, pero esta decisin exigir
ponderar los fines de prevencin general y especial, la participacin del
coaccionado en el descubrimiento del chantaje y la existencia de un
inters pblico en la persecucin.

d) Si en determinados delitos de escasa relevancia (pena privativa de
libertad inferior a un ao) se plantea una cuestin prejudicial ante otro
orden jurisdiccional civil o administrativo y es resuelta en el plazo sealado
por el Fiscal, que tambin puede variarlo, cabe el archivo del
procedimiento penal. Algo parecido ocurre con los procesos disciplinarios.

e) En la denominada pequea criminalidad o de escasa
reprochabilidad, el Fiscal est facultado para decretar el archivo cuando
concurran dos requisitos: escasa culpabilidad y falta de inters pblico en
la persecucin.

Este archivo deber ser confirmado por decisin motivada del Juez, salvo
que concurran adems otros tres requisitos, en cuyo caso no es necesaria
la intervencin del Juez: tratarse de un delito contra la propiedad, haber
producido escasos daos y ser mnima la pena. En estos casos se ofrecen
al acusado determinadas condiciones o mandatos que ha de cumplir a
279

cambio del archivo.

Es cierto que existe en Alemania un procedimiento para obligar al ejercicio
de la accin penal dado que hace tiempo ha sido rechazada la llamada
accin popular. Sin embargo este procedimiento no es aplicable a la casi
totalidad de los casos en los que rige el principio de oportunidad, ya vistos.

Alemania cuenta pues con una experiencia de aos sobre la aplicacin
del principio de oportunidad con amplias facultades discrecionales
otorgadas al Fiscal y ello es conveniente tambin conocerlo y analizarlo no
solo en su teora sino en los resultados obtenidos de su aplicacin.

2.2.2.2.- El principio de oportunidad en Italia
Tras la reforma del Cdigo Procesal Penal Italiano de 1930 (Cdigo Rocco)
por el nuevo de 1988, que entr en vigor en 1989, el Ministerio Pblico
monopoliza el ejercicio de la accin penal mediante el ejercicio de la
acusacin obligatoria, manifestacin del principio de legalidad procesal.
Pero un ejercicio de esta naturaleza produce necesariamente muchos
procedimientos y muchos juicios, con el consiguiente retraso en las
decisiones de la Justicia y su encarecimiento.

Por eso, como compensacin al principio de legalidad y obligacin de
juzgar los hechos delictivos, se comenz en los aos 1980 tomando
medidas legales de despenalizacin de determinadas conductas y de
creacin de ilcitos administrativos para despus pasar a la regulacin de
un tipo de proceso denominado patteggiamento encuadrable en el
modelo denominado Istruzione senza dibattimento que consiste en que
antes de que se produzca la apertura del juicio oral puede el Ministerio
Fiscal y el imputado llegar a un acuerdo para solicitar del Juez que
280

concluya el proceso y que se sustituya la pena de prisin por otra de
libertad controlada o de multa. Se aplica nicamente si el delito est
castigado con pena no superior a tres meses. Ello supone la introduccin
del principio de oportunidad. Contra la sentencia que recaiga el imputado
ya no puede recurrir en apelacin. Solo puede hacerlo el Ministerio Fiscal.

El derecho procesal penal italiano tambin pasaba por una crisis a fines de
los 80s, tratando de superar el continuo parcheo legislativo que tena
desde la cada del rgimen autoritario de los 40s.

Existi un paso no slo legislativo, sino tambin poltico y sociolgico de un
rgimen autoritario a uno democrtico, ello (en el mbito del derecho) se
ha visto reflejado principalmente en el modo en que se garantizan los
derechos de las personas (derecho a la defensa, a la prueba, a la libertad
personal, a la garanta del contradictorio y al resto derechos
fundamentales de la persona). El paso del modelo inquisitivo a uno
acusatorio se asienta en 3 pilares fundamentales:
a. Separacin de funciones
b. Separacin del proceso en fases distintas
c. Mxima simplificacin del proceso

A tenor de lo dicho, lo que se busca es conjugar los principios de eficacia y
garanta, por lo que el Ministerio Pblico tiene un papel muy importante, ya
que no solo ejercita la accin penal, sino que puede elegir que
procedimientos puede seguir (entre 1 ordinario y 5 alternativos y
simplificados).

De estos 5 procedimientos alternativos se har especial incidencia en la
applicazione della pena su richiesta delle parti, inspirado en los
281

mecanismos extranjeros de terminacin anticipada del proceso penal. Hay
que entender que en todos los ordenamientos jurdicos de las sociedades
capitalistas ms adelantadas, se da el fenmeno comn de no poder
hacer frente jurisdiccionalmente a todas las manifestaciones ilcitas
existentes; estas sociedades tienen que renunciar a proteger alguno de sus
principios estructurales en primaca de otro para un mejor funcionamiento
del sistema jurdico penal.

El antecedente del Codice del Procedure Penale de 1988 lo encontramos
en el Codice Rocco de 1930, de corte inquisitivo y pre-fascista. El nuevo
cdigo busca la mxima simplificacin de las formas, implanta el principio
de oralidad con la meta de lograr mayor efectividad del ordenamiento
jurdico sin renunciar a la exigencia de una justicia con las debidas
garantas. Es por ello que la doctrina considera al nuevo cdigo como un
instrumento de defensa social.

La reforma se inicia con la eliminacin de la fase de instruccin del Codice
Rocco reemplazada por una etapa de investigacin preliminar (indagini
preliminari) con lo que se privilegia el debattimento (el debate, el juicio
oral,) como la fase central del proceso. El Ministerio Pblico dirige los actos
de investigacin, disponiendo directamente de la Polica Judicial, esta
carece de autonoma pero sigue trabajando en el ejercicio concreto de la
accin penal para la investigacin. Pero para garantizar el control de las
investigaciones el legislador nombrar un juez, que si bien no es
responsable de la investigacin, mantiene un control de la legalidad de los
actos que y el material probatorio que se presenta durante la indagini
preliminari. De esta manera la investigacin preliminar responde a un
carcter instrumental respecto del ejercicio de la accin penal.

282

Esta fase de investigacin ha sido seguida por la audiencia preliminar
(udenzia preliminari), que es una etapa intermedia anterior al juicio y que
ha sido considerado como el emblema del nuovo proceso, donde
adems de buscar el privilegio del derecho de defensa (incluso si no han
sido interrogados pueden conocer en esta etapa la existencia de los
procedimientos alternativos), se vela por el control del ejercicio de la
pretensin. Durante esta audiencia se da una importancia especial a la
dialctica entre las partes: mientras el Ministerio Pblico tiene que afrontar
esta audiencia si es que quiere llevarlo a juicio el acusado puede renunciar
a ella y solicitar la celebracin del juicio inmediato.

Se nota de esta manera cul es la caracterstica tpicamente acusatoria
del proceso, de esta manera la reforma trata de cumplir los principios
consagrados por la Constitucin y los Convenios Internacionales y, por otro
lado, llevar a cabo las notas definitorias del modelo acusatorio, por este
motivo se habla de una igualdad de armas entre las partes; y en donde las
pruebas deben formarse en juicio oral bajo el principio de contradiccin.
Sin embargo el juez puede integrar el cuadro probatorio cuando el thema
probandum no est suficientemente aclarado.

2.2.2.3.- El principio de oportunidad en Portugal
La gran reforma procesal en Portugal tuvo lugar cuando se aprob el
Cdigo del Proceso Penal en 1987 11. Se atribuye al Ministerio Pblico la
competencia exclusiva para promover el proceso penal con carcter
obligatorio (legalidad procesal: nullua poena sine iudicio) en la
persecucin de los delitos pblicos.

Pero tambin se introduce en forma mitigada el principio de oportunidad
para lo que se llama pequea y mediana criminalidad, consagrando
283

diversas formas de consenso procesal. El archivo por dispensa de la pena
es un procedimiento que permite el archivo del proceso a instancia del
Ministerio Fiscal antes o despus de haber formulado la acusacin y
siempre que se trate de un hecho punible sancionado con pena privativa
de libertad no superior a seis meses o solo con pena de multa no superior a
120 das, que el dao hubiere sido reparado y no se opongan razones de
prevencin. Si se realiza antes de formularse acusacin exige la
concordancia del Juez de Instruccin. Si es despus de la acusacin,
tambin debe intervenir el acusado quien podr oponerse al archivo sin
juicio.

La confesin integral de culpabilidad es otra manifestacin del principio
de oportunidad que puede tener lugar al comienzo del juicio cuando el
acusado confiesa su culpa y el Presidente del Tribunal ordena pasar a las
alegaciones de las partes y a sealar pena, salvo que decida no obstante
tal declaracin continuar el juicio y practicar las pruebas. Se aplica a los
hechos sancionados en abstracto con penas de prisin no superiores a tres
aos.

Para esta clase de delincuencia menor (penas de prisin no superior a tres
aos u otra clase de penas) se regula tambin la llamada suspensin
provisional del proceso a cambio del cumplimiento de determinadas
reglas de conducta. Por su lado, el llamado proceso sumarsimo (previsto
para penas que no sean de prisin) permite al Ministerio Fiscal requerir al
acusado ante el Tribunal para que diga si acepta las penas y dems
responsabilidades que se le piden. En caso afirmativo, se documenta la
aceptacin y viene equiparada a una sentencia condenatoria que resulta
no recurrible.
284


2.2.2.4. Adaptacin a Espaa del principio de oportunidad
El ordenamiento jurdico penal espaol y a raz de mi visita en enero del
ao pasado puede advertir que no ha avanzado al mismo ritmo que lo
han hecho la mayora de los pases de nuestro entorno latioamericano, el
sistema procesal espaol mantiene todava una constante parcheo
legislativo que los obliga hoy a soportar la convivencia de, al menos
(porque son mas), seis procedimientos distintos, regidos por principios
diferentes y con trmites tambin diversos; en fin, no se ha producido una
reflexin y decisin serena y compartida sobre las distintas instancias que
son necesarias en el campo penal, incluida la que afecta directamente a
los derechos fundamentales.

En estas condiciones resulta ciertamente difcil proponer soluciones a un
problema que como hemos visto es comn a todas las democracias libres
post-industriales pero que no se sabe bien si entre nosotros deriva
solamente de factores externos o tambin y fundamentalmente tiene su
razn de ser en nuestra particular complicada situacin.

Es cierto que la delincuencia se ha incrementado en Espaa, que los
rganos judiciales y no solo ellos (pensemos en el retraso del Tribunal
Constitucional) son incapaces de absorber y resolver los casos que reciben
en un tiempo razonable. Pero asimismo lo es que cualquier medida que
pueda proponerse ha de partir de una idea primaria: antes de acudir a la
aplicacin de principios como el de oportunidad que, en su sentido puro,
es ajeno a su tradicin y responde a una concepcin de la acusacin
pblica que resulta extraa, la rapidez y eficacia de su proceso debiera
mejorarse justamente modernizndolo, simplificndolo, aclarndolo,
colocando cada pieza que en l interviene en el lugar que debe ocupar y
285

sobre todo eligiendo un modelo completo sin mimetismos improvisados y
fragmentarios como los que han presidido hasta ahora las modificaciones
legislativas. Tambin una revisin del Cdigo Penal de 1995, en su conjunto,
despus de tantas reformas al mismo, no estara de ms, si se quiere
imprimir coherencia en l y alcanzar la mnima intervencin que el
derecho penal de siempre ha exigido.

Pero como tales pretensiones exceden con mucho de la dimensin de este
trabajo, tras dejarlas apuntadas revisar sucintamente las incursiones que
el principio de oportunidad, entendido eso s, en trminos muy generales,
ha efectuado en su Derecho, tanto sustantivo como procesal.

En el plano sustantivo el legislador viene siguiendo en efecto pautas de
oportunidad en la tipificacin de ciertas conductas y en la aplicacin de
penas aunque en ocasiones es ms lo que se supone que lo que realmente
existe de oportunidad ya que algunas figuras han sido creadas
simplemente por otros motivos y persiguiendo otras finalidades distintas y
desde luego no la de aligerar a los Tribunales de asuntos o mejorar las
tcnicas de persecucin criminal. En el Cdigo Penal considera una parte
de la doctrina ejemplos de oportunidad, entre otros, la forma de tipificar el
chantaje atribuyendo al Fiscal la potestad de no acusar por el delito con
cuya revelacin se hubiera amenazado, si estuviere sancionado con pena
que no excede de dos aos, o al Juez o Tribunal con la de rebajar la
sancin en uno o dos grados si la pena del delito excediere de aquel lmite.

Se trata s, en trminos generales, de una medida de oportunidad o ms
bien con la que el legislador concede discrecionalidad al Fiscal o al Juez
para facilitar la denuncia del delito de chantaje y su persecucin que en
otro caso resultara sin duda difcil ante el temor del chantajeado a verse
286

perseguido por la Justicia. Pero no creo que pueda incluirse entre los
ejemplos a los que se aplica el principio de oportunidad entendido este,
como hemos viniendo explicando, a modo de medida que abrevia el
proceso y aligerar de asuntos a los Tribunales sobre la base de la previa
confesin del acusado.

Tampoco lo es la rebaja de penas para el arrepentido que permite el
artculo 376 del CP en la persecucin del trfico de drogas o la que
adopta el legislador para facilitar la persecucin del delito de cohecho
(art. 427 CP) que simplemente es una medida de poltica criminal
nuevamente para mejorar la prosperabilidad de la persecucin delictual.
Por la misma razn no deben calificarse de casos en los que el legislador
ha tenido en cuenta el principio de oportunidad estrictu sensu aquellos en
los que ha creado como requisito de perseguibilidad la previa denuncia
del ofendido (delitos semi-pblicos), como son el abandono de familia
(228), la acusacin y denuncia falsa (456.2), agresiones sexuales (191),
daos por imprudencia grave (267), delitos contra la Hacienda Pblica
(305.4), delitos contra la Seguridad Social (307), delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial y de consumidores (287), delitos
societarios (296), descubrimiento y revelacin de secretos (201), y algunas
faltas. Ms bien, el legislador trata de despenalizar, en cierto sentido,
conductas, que considera predominantemente privadas y necesitadas al
menos de la iniciativa del ofendido para su persecucin o en las que no
concurre un inters pblico decisivo que justifique la iniciativa del Estado.
Lo que es igualmente aplicable a la querella en los delitos privados, y al
perdn del ofendido.

2.2.3.5.- Regulacin en la legislacin vigente (Per).

287

Principio de Oportunidad la hallamos en el artculo segundo del Cdigo
Procesal Penal que seala que:
1. El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su
consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en
cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las
consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este ltimo sea
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la
pena resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters
pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos
aos de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un
funcionario pblico en ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones
personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los
supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del
Cdigo Penal, y se advierta que no existe ningn inters pblico
gravemente comprometido en su persecucin. No ser posible cuando se
trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de
pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en el
ejercicio de su cargo.
2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior,
ser necesario que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios
ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
3. El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar la
diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de
inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar razonablemente el
monto de la reparacin civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo
sobre el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que
este exceda de nueve meses. No ser necesaria la referida diligencia si el
imputado y la vctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento
pblico o documento privado legalizado notarialmente.
4. Realizada la diligencia prevista en el prrafo anterior y satisfecha la
reparacin civil, el Fiscal expedir una Disposicin de Abstencin. Esta
disposicin impide, bajo sancin de nulidad, que otro Fiscal pueda
promover u ordenar que se promueva accin penal por una denuncia que
contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la
288

reparacin civil, se suspendern los efectos de dicha decisin hasta su
efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictar disposicin
para la promocin de la accin penal, la cual no ser impugnable.
5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el inters pblico en
la persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer
adicionalmente el pago de un importe a favor de una institucin de inters
social o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el
artculo 64 del Cdigo Penal, solicitar la aprobacin de la abstencin al
Juez de la Investigacin Preparatoria, el que la resolver previa audiencia
de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del
presente artculo.
6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1)
proceder un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en
los artculos 122, 185, 187, 189-A primer prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197,
198, 205 y 215 del Cdigo Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla
cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito;
salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o que afecte
bienes jurdicos disponibles.
El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un
acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr
de ejercitar la accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda
citacin o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin
penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del presente artculo.
7. Si la accin penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigacin
Preparatoria, previa audiencia, podr a peticin del Ministerio Pblico, con
la aprobacin del imputado y citacin del agraviado, dictar auto de
sobreseimiento -con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de
formularse la acusacin, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolucin
no ser impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparacin civil si esta
es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la
vctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y
afectan irrazonablemente la situacin jurdica del imputado.
8. El Fiscal podr tambin abstenerse de ejercer la accin penal, luego
de la verificacin correspondiente, en los casos en que el agente
comprendido en la comisin de los delitos previstos en los artculos 307-A,
307-B, 307-C, 307-D y 307-E del Cdigo Penal, suspenda sus actividades
ilcitas de modo voluntario, definitivo e indubitable, comunicando este
hecho al Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental mediante
instrumento de fecha cierta. Si la accin penal hubiera sido ya promovida,
289

se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente
artculo.
9. No procede la aplicacin del principio de oportunidad ni del acuerdo
reparatorio cuando el imputado:
a) Tiene la condicin de reincidente o habitual, de conformidad con los
artculos 46-B y 46-C del Cdigo Penal;
b) Sin tener la condicin de reincidente o habitual, se hubiera acogido
al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos ocasiones
anteriores, dentro de los cinco aos de su ltima aplicacin, siempre que
se trate, en todos los casos, de delitos de la misma naturaleza o que
atenten contra un mismo bien jurdico;
c) Sin tener la condicin de reincidente o habitual, se hubiera acogido
al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los cinco aos
anteriores a la comisin del ltimo delito; o,
d) Sin tener la condicin de reincidente o habitual, se hubiera acogido
con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio y no
haya cumplido con reparar los daos y perjuicios ocasionados o lo
establecido en el acuerdo reparatorio.
En estos casos, el Fiscal promueve indefectiblemente la accin penal y
procede de acuerdo con sus atribuciones. Lo dispuesto en el numeral 9) es
aplicable tambin para los casos en que se hubiere promovido la accin
penal."
Conforme se desprende, del texto legal entra en contradicciones, por
cuanto por una parte prohbe la aplicacin del principio de oportunidad
cuando hubiera sido cometido por funcionario publico en ejercicio de su
cargo, sin embargo el numeral 6 del citado articulo, permite la aplicacin
del principio de oportunidad para todo delito culposo sin hacer una
diferencia del sujeto activo del delito, al respecto precisa:
Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1)
proceder un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en
los artculos 122, 185, 187, 189-A primer prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197,
198, 205 y 215 del Cdigo Penal, y en los delitos culposos; entonces por
290

ejemplo en los delitos de peculado culposo admite esta posibilidad.
Ahora regresando al marco terico del sistema procesal peruano, el
Principio de Oportunidad es la facultad que tiene el Ministerio Pblico,
como titular de la accin penal pblica, para (bajo determinadas
condiciones establecidas expresamente por ley) abstenerse de su
ejercicio, o en su caso, para solicitar ante el rgano jurisdiccional el
sobreseimiento de la causa bajo los mismos supuestos. Debiendo para ello
existir elementos probatorios de la comisin del delito y de la vinculacin
con el imputado, quien debe prestar su consentimiento para la aplicacin
del citado principio. Definicin que corresponde al Sistema de Oportunidad
Reglada, toda vez que los criterios de oportunidad obedecen a supuestos
expresamente sealados por ley, a diferencia del Sistema de Oportunidad
Libre, propia de pases anglosajones, como Estados Unidos donde el Titular
de la Accin Penal tiene plena disponibilidad y discrecional en su ejercicio.
Este primer sistema, pues, es adoptado por nuestro ordenamiento procesal
penal.
Como se aprecia, el Principio de Oportunidad puede ser solicitado y
aplicado a nivel fiscal e, incluso, despus de formulada la denuncia penal
ante el Juzgado Penal.(Pea Cabrera Alonso, Procedimientos Penales
Especiales IDEMSA p. 103)
El Fiscal Provincial, al tomar conocimiento (de oficio, por informe policial o
por denuncia de parte) de la existencia de un delito y apreciar indicios
razonables de su comisin, as como de la participacin del imputado en
su realizacin y, siempre que el hecho revista alguna de las caractersticas
previstas en el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, proceder a dar inicio
al trmite para la aplicacin del Principio de Oportunidad. Y en el supuesto
en que la accin penal ya hubiera sido ejercida y el caso se encontrare a
nivel judicial, el Fiscal podr (a peticin del agraviado) solicitar el
291

sobreseimiento al Juez, conforme a los supuestos expresados por ley, hasta
antes de la acusacin.
El Principio de Oportunidad es la facultad que al titular de la accin penal
asiste para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con
independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado. Gimeno Sendra.
278

Al respecto la prctica nos ha mostrado que el acuerdo entre imputado y
agraviado, si bien, en la mayora de los casos versa sobre dinero (por
concepto de reparacin civil), en otros la vctima mostraba su total
conformidad con la devolucin de la especie (en delitos de apropiacin
ilcita, por ejemplo) renunciando a todo reclamo por reparacin civil; algo
similar ocurra entre cnyuges que se vean involucrados en un proceso por
delito de lesiones, en el que la parte agraviada se vea satisfecha con el
expreso arrepentimiento del agresor, renunciando a reparacin alguna, a
ello le he denominado como el RESARCIMIENTO MORAL, por cuanto el
agraviado lo que busca es que el sujeto activo del delito le pida disculpas,
una experiencia as fue la que lleve a cabo entre un Juez Superior y un
abogado que era representante del Frente de defensa de Huancavelica,
cuyo video lo podremos observar en la exposicin.

1. Aplicacin del Principio de Oportunidad a delitos Contra la
Administracin Pblica, para funcionarios pblicos, cuando la afectacin al
bien jurdico funcional resulte poco significativa.

Previamente a abordar el tema debemos tener claro si la significancia de
la afectacin de un bien jurdico protegido est dada por la relevancia del

278
Carlos Torres Caro. El Principio de Oportunidad: Un Criterio de Justicia y
Simplificacin Procesal. Editorial Grfica Horizonte. 1994.

292

hecho delictivo, el dao ocasionado, y el inters pblico en la persecucin
del delito. Cuando estos aspectos son de poca importancia y en ocasiones
escasos, el Estado puede optar por la no investigacin de la conducta
punible realizada, pues los costos pueden superar al inters social y poltico
en su persecucin. Una visin del derecho penal que parte de la violacin
de bienes jurdicos, implica una gradualidad en su gravedad, lo que
permite que se pueda hablar de delitos insignificantes, an en la
administracin pblica. Que en una sociedad compleja como la actual, el
derecho penal no pretende sino ser un medio a travs del cual sean
posibles las relaciones sociales. Esta funcin la logra estructurando
expectativas normativas y sta misma seala de esta forma cul es el lmite
de la expectativa, es decir hasta donde puedo actuar, hasta dnde
puedo esperar que otro acte sin que traspase mi mbito de injerencia.
La norma penal y disciplinaria comporta como reaccin en caso de
frustracin, el mantenimiento de la expectativa a travs de la sancin, que
si bien la sancin penal reafirma la expectativa, la misma puede verse
reafirmada simplemente a travs de la sancin disciplinaria. En esas
circunstancias, en donde ya est reafirmada la expectativa, acudir a la
sancin penal, puede resultar desproporcionado e irracional y por ello
dentro de un marco de poltica criminal del Estado, se puede renunciar a
la persecucin penal, sin que ello implique una renuncia a la proteccin
de los bienes jurdicos protegidos en el rubro de delitos contra
administracin pblica la cual se puede ver tambin reafirmada mediante
la sancin disciplinaria.
La aplicacin del principio de oportunidad resulta una herramienta para la
descriminalizacin cuando existan sanciones ms eficaces que pueden
resultar de mayor impacto para la sociedad y mayor punibilidad para el
imputado, o cuando resulte innecesario iniciar un proceso penal o
penalizar al imputado con otra sancin. El Estado si declinara la accin
293

penal en beneficio de una accin disciplinaria por considerar que existen
eventos en que sta es incluso ms aflictiva que la va penal, como, por
ejemplo, a travs de la inhabilitacin del ejercicio de funciones pblicas,
que priva al funcionario del derecho al trabajo. Que si bien es cierto, que el
derecho disciplinario tiene diferentes fines a las del derecho penal, no por
esta razn la sancin disciplinaria no cumple con sus funciones de
prevencin y correccin que garantizan la efectividad de los principios y
fines previstos en la Constitucin, la ley y los tratados internacionales que se
deben observar en el ejercicio de la funcin pblica.
Cuando ya se ha garantizado la proteccin de los principios que desarrolla
la funcin administrativa, por medio de una sancin disciplinaria, no se
hace necesario la persecucin de una conducta punible por parte del
ente acusador, esta clase de investigaciones, (por ejemplo cuando el
funcionario se ha apoderado de sumas que no sobre pasan el sueldo
mnimo legal), comportan un desgaste para la administracin de justicia
que evita concentrar la actuacin de las autoridades en delitos ms
graves y ocasiona una gran congestin en el sistema penal que por el
contrario requiere mayor celeridad y eficacia. Dentro de un Estado de
Derecho, a la sancin penal en funcin del principio de necesidad slo
debe llegarse cuando se ha producido una grave afectacin de un bien
jurdico, mediante un comportamiento merecedor de reproche penal y
siempre y cuando que la pena resulte estrictamente necesaria.
Preguntamos justifica inciar un proceso penal con todo lo que ello
implica, cuando el monto apropiado por el funcionario es infimo?. El
Derecho Penal slo es aplicable cuando para la proteccin de los bienes
jurdicos se han puesto en prctica otras medidas no represivas, que
pueden ser, por ejemplo, de carcter laboral, administrativo o mercantil, y
ellas han resultado insuficientes; por tanto, sera desproporcionado e
inadecuado comenzar con una proteccin a travs del Derecho Penal.
294


El Estado debe graduar la intervencin sancionadora administrativa y
penal, de modo que siempre que sea posible alcanzar el amparo del bien
jurdico mediante el recurso a la potestad sancionadora de la
Administracin, debe preferir sta a la penal, por ser menos gravosa, al
menos para las conductas menos daosas o menos peligrosas. Ello permite
sealar el carcter subsidiario del Derecho Penal frente a los dems
instrumentos del ordenamiento jurdico y, as mismo, su carcter
fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurdicos
relevantes sino nicamente los ms graves o ms peligrosos.
Al respecto la Corte Constitucional de Colombia ha sealado: A ello debe
agregarse que como igualmente se ha explicado la posibilidad de que
mediante otros instrumentos se proteja dicho principio lleva a que el
legislador bien pueda optar por prescindir de la proteccin penal, cuando
considere que basta con los mecanismos previstos en otros ordenamientos,
-como en este caso en la normatividad disciplinaria-, o pueda atenuar las
medidas de proteccin penal, restringiendo el mbito del tipo penal, o
reduciendo el quantum de la pena, o, en fin, excluir la responsabilidad o la
punibilidad. Y todo ello dentro de la valoracin, tambin, de la medida en
que se estime vulnerado el bien jurdico protegido (Sentencia C-988/06).

En esa lnea de razonamiento creemos que Principio de Oportunidad toca
varios elementos de manera transversal como la situacin de la vctima, la
celeridad del proceso con amenaza de continuacin y fundamentalmente el
debate entre consecuencias jurdicas y poltica criminal. Sin embargo, la
discusin o efectos poltico criminales no acaban all. El Principio de
Oportunidad al mostrar que no se restringe solamente a la bsqueda de
celeridad, soluciones, efectividad o descongestin puramente (Condiciones
que haban justificado su insercin o adopcin en los diversos sistemas
principalmente); expresa la posibilidad de encontrar que el Proceso Penal
parte de un Sistema Penal y de lgica es posible utilizarlo y darle finalidades
poltico criminales, de all se partir para evaluar su tendencia, objetivos
finalidades y como se pretende; la posibilidad de utilizacin en casos como en
295

delitos contra la Administracin Pblica.
Asimismo, la violencia natural del proceso penal est limitada a la
presentacin de imposiciones limitadas contra el imputado, buscando aplicar
el Principio de Proporcionalidad no solo a los castigos, sino tambin de la
intensidad de la persecucin, respondiendo con intensidad regulada a la
gravedad concreta del imputado. Con lo que se encuentra el inicio de la
exposicin que la doctrina hace respecto a la existencia de una finalidad
ideolgica del Principio de Oportunidad, su carcter poltico criminal, en
cuanto se inserta en el conjunto de tratamientos procesales del delito, donde
se pueden identificar beneficios por vincular ambas ramas del Derecho, el
Penal y el Procesal Penal para dar un resultado efectivo o respuesta
coherente del sistema, sin necesidad de que todos eventualmente lleguen a
una sentencia ni a una condena.
3.1 Principio de Oportunidad y la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Corrupcin (Mrida 2003)

El ao 2003 la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), concluye un
trabajo, iniciado por la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el
Delito (ONUDD), con la aprobacin del texto de una Convencin contra la
Corrupcin, cuyo objetivo es el de agrupar y guiar los diversos esfuerzos
anticorrupcin a nivel mundial, sealando medidas que fortalezcan la
eficacia de la lucha contra dicho fenmeno.
De esta manera se desarrollan un conjunto de medidas y estndares que
permitiran a los Estados evitar islas de impunidad a raz del descontrol de sus
fronteras jurdicas, administrativa-aduaneras, gubernamentales y
econmico-fiscales.
En el mbito de la administracin de justicia, la Convencin parte por afirmar
la independencia del poder judicial y el ministerio pblico, solicitando a los
estados adoptar medidas para reforzar la integridad de los funcionarios y
eventualmente regular su conducta tica. Del mismo modo y en cuanto a
296

procedimientos, se enfatiza sobre la adopcin de medidas, que sin
menoscabar derechos y prerrogativas, aseguren el adecuado procesamiento
de los, involucrados y el equilibrio entre distintas pretensiones o intereses
sociales. En efecto, el artculo 37, numeral 3 de la indicada Convencin,
establece: Cada Estado Parte considerar la posibilidad de prever, de conformidad con
los principios fundamentales de su derecho interno, la concesin de inmunidad judicial a
toda persona que preste cooperacin sustancial en la investigacin o el enjuiciamiento
de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin.
Entre ese conjunto de medidas, se establecen varias que permitiran acelerar
o incrementar la eficacia en los procesos de investigacin y juzgamiento
penal; y entre ellas se encuentra el Principio de Oportunidad, reconocido bajo
una modalidad caracterstica de sus formas ms libres, la negociacin a
cambio de informacin y la negociacin ofreciendo la inmunidad de los
coadyuvantes y regulado como forma de cooperacin con las autoridades
encargadas del cumplimiento de la Ley.
.
Ahora el diagnstico que se tiene de los procesos judiciales referidos a
delitos contra la administracin pblica en el Per es lenta y desigual. El
retardo de justicia se atribuye principalmente al exceso de procesos y
formalismos, a un lento y burocrtico sistema procesal a causas
coyunturales como la falta de recursos o infraestructura y la actitud de los
funcionarios subalternos y a la corrupcin. Sin embargo concluye, que tal
lentitud es estructural y se asocia al diseo del proceso como tambin el
uso de un expediente como base de la tramitacin de aqul; sealando
por ejemplo la abrumadora acumulacin de expedientes o el carcter
eminentemente escrito de algunas etapas procesales. En tal sentido, solo
un 32% de los jueces reconocen que los plazos procesales no se cumplan;
siendo que ms del 45% de los procesos duraban entre dos a diez aos y el
77% de los casos duraba hasta diez aos como mnimo.
En cuanto a la selectividad, entendida como la eleccin arbitraria del
sistema para decidir qu casos seguir o procesar de aquellos que no o dar
297

a cada uno un tratamiento distinto, por ejemplo no se entiende cmo se
puede utilizar todo el aparato judicial para casos de peculado cuando los
montos no superan el sueldo mnimo legal. Creemos que como dijimos al
principio debemos comenzar a replantear este tema y busquemos como
una solucin a no slo a la destugurizacin de procesos penales por delitos
contra la administracin pblica, sino que hagamos ms creble a la
poblacin una administracin de justicia ms realista, ms sensata y ms
humana para sus justiciables.
Finalmente nuevamente mi agradecimiento a los organizadores que
hacen posible mi agradecimiento personal a mi Alma Mater, por mi
formacin acadmica y me dan el compromiso de volver para compartir
la experiencia vivida en el ejercicio de la magistratura.















298


























299






TTULO:

LA INTEGRACIN DE LAS ANTINOMIAS ACTIVISTA Y GARANTISTA
EN LA DOGMTICA PROCESAL PENAL MODERNA


POR:

- Dr. NSTOR HENRRY GUTIRREZ MIRANDA









300


























301

LA INTEGRACIN DE LAS ANTINOMIAS ACTIVISTA Y GARANTISTA EN LA
DOGMTICA PROCESAL PENAL MODERNA
Dos formas distintas de enfocar un Proceso Penal en el siglo XXI

NSTOR HENRRY GUTIRREZ MIRANDA



En una poca de cambio radical, el futuro pertenece a
los que siguen aprendiendo. Los que ya aprendieron se
encuentran preparados para vivir en un mundo que ya no
existe.
Eric
Hoffer.
RESUMEN:
El presente Artculo tiene por objeto exponer brevemente al lector el resultado de
la radiografa efectuada a los dos discursos fundamentales y antagnicos del
derecho procesal; me refiero al activismo judicial y al garantismo procesal
279
. La
intencin es mostrar, en pocas lneas, algunas de las diferencias esenciales que
revisten ambas posiciones doctrinarias y que a Posteriori se pretende integrar al
Derecho Procesal Penal Moderno a efecto de enfocar un determinado proceso
de dos formas. Como se podr apreciar, este sencillo trabajo no constituye un

Presidente de la seccin Juliaca del Instituto Panamericano de Derecho Procesal (Capitulo Per). Discente
de la Maestra de Adolfo ALVARADO VELLOSO en Derecho Procesal (Cohorte 17) por la Universidad
Nacional de Rosario Repblica de Argentina. Especializado en Tcnicas de Litigacin Oral por ITESIS
(Medelln Colombia). Discente de Maestra de la EPG UANCV con mencin en Derecho Procesal Penal
Repblica del Per. Abogado por la Universidad Andina Nstor Cceres Velsquez. Profesor de la
Universidad Alas Peruanas (Filial Juliaca) de los Cursos: Criminalstica, Derecho Procesal, Derecho Penal y
Derecho Procesal Penal. Consultor principal del Estudio Jurdico Gutirrez - Miranda Abogados. Perito
Criminalstico y Dactiloscpico por el Instituto Nacional de Criminalstica y seguridad de Lima (INCRIS).
Presidente y Miembro Titular (2013) del Instituto de Altos estudios Jurdicos para el Mejor desarrollo del
Derecho Procesal (IDEP). Director de las Revistas: Herejas Procesales Garantistas Temas en Derecho
Procesal y Horizontes Contemporneos del Derecho Procesal. Expositor, Conferencista y Autor de artculos
en Derecho Procesal. Correo electrnico: gutierrezmirandaabogados@hotmail.com
279
Conviene sealar liminarmente que la mayora de las ideas que se mostraran aqu referentes al garantismo
procesal ya han sido expuestas anteriormente y con mayor precisin en las diversas obras del Prof. Adolfo
Alvarado Velloso. Para mayor ahondamiento pueden verse, entre otras, sus siguientes obras (a las cuales me
remito para evitar la constante reiteracin de citas): Sistema procesal: garanta de la libertad (ed. Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2008, 2 tomos, de 1300 pginas) publicado en Colombia como Lecciones de
Derecho Procesal Civil adaptadas a la legislacin colombiana por William Grisales Cardona (ed. Dikaia, Bogot, 2011);
Debido Proceso versus Pruebas de Oficio, 1 tomo de 176 pgs. Editorial Temis S.A.. Bogot, Colombia. 2004.
302

anlisis exhaustivo de la cuestin, puesto que la extensin del asunto excede con
holgura el espacio de esta publicacin. Pretendo, tan slo, mostrar las
caractersticas ms sensibles del garantismo y el activismo procesal en el proceso
y la funcin judicial.

PALABRAS CLAVES: Garantismo Activismo - Justicia Juez Verdad.

SUMARIO:
I.- Las denominaciones: Garantismo & Activismo; II.- La Contemplacin del
Proceso; III.- La funcin Judicial y la Justicia; IV.- La imparcialidad del Juez frente a
las luces del Garantismo y Activismo judicial durante un proceso; V.- Breves
apuntes conflictivos de un juez frente a las pruebas de oficio y su investigacin
suplementaria; VI.- Conclusiones; VII.- Bibliografa.

I.- LAS DENOMINACIONES: GARANTISMO & ACTIVISMO
El denominado garantismo procesal es la corriente filosfica del Derecho
Procesal que pregona el respeto irrestricto a las garantas constitucionales (de
ah su nombre), fundamentalmente la garanta del debido proceso. Aqu habr
que tener en claro, en primer lugar, qu es, desde esta ptica, una garanta
constitucional; y qu se entiende, en segundo lugar y desde la misma ptica, por
proceso, pero no nos precipitemos an. Vamos despacio. Digamos, por ahora,
para asentar la idea, que el garantismo procesal persigue la observancia
insoslayable de las garantas establecidas en la Constitucin Poltica del Per y,
ms concretamente, de las garantas procesales (para diferenciarlas de las
denominadas garantas penales
280
). Ya volveremos sobre esto ms adelante.

280
Resulta menester la aclaracin por cuanto que, entre los autores, las definiciones de garantas
constitucionales no son homogneas. Se ha dicho, verbigracia, que las garantas son lmites al poder punitivo
del estado. Y eso es cierto, pero en materia penal sustantiva, no adjetiva. La regla non bis in idem, por
ejemplo, podr ser una garanta, pero es una garanta constitucional penal de fondo, no procesal, por cuanto
no hace relacin a la tarea de procesar sino a una prohibicin de aplicacin de ley sustantiva consagrada en las
normas de fondo. Por otro lado, vase por ejemplo que tambin se ha dicho que las garantas son medios de
seguridad jurdica puestos a disposicin de los particulares para que estos puedan lograr el reconocimiento de un derecho
vulnerado. Y esto es cierto, muy cierto, aunque esta definicin no coincide para nada con la anterior. Qu
ocurre aqu? Ocurre que esta ltima definicin refiere a las garantas procesales, no ya a las garantas
penales que, como se ve, son distintas.
303

Por su parte, el denominado activismo procesal, tambin llamado
decisionismo, se presenta como la corriente filosfica del derecho procesal que,
antes de ocuparse de la absoluta e irrestricta observacin de las normas
constitucionales, busca hacer justicia

y con jueces activos (de ah el nombre
activismo
281
).
Ya veremos ms adelante que el garantismo no quiere jueces activos sino
simplemente jueces, o bien, si se quiere contrastar mejor la idea, jueces
pasivos. La diferencia entre los jueces activos del activismo y los jueces del
garantismo es determinante para distinguir correctamente ambas posiciones.
Cuando el activismo pregona la actuacin de jueces activos, lo que pregona es
que el juez no debe ser un seor sentado en un silln mirando cmo debaten las
partes procesales. No. El juez no se puede quedar quieto mientras las partes
litigan. El juez debe ser un seor activo. Un seor que debe investigar
profundamente el caso sometido a su decisin. Un seor que debe moverse, que
debe or a las partes, que debe recolectar pruebas cuando las partes no se las
proveen y que debe buscar la verdad para luego hacer justicia en el caso
concreto. Es un investigador y no un espectador.
Para el garantismo esto no debe ser as. El juez no debe tener un rol activo
en el proceso. Quienes en verdad deben ser las protagonistas del mismo son LAS
PARTES, no el juez. A las partes corresponde la iniciacin, el impulso, la
paralizacin, la prosecucin y, en ciertos casos, incluso, la finalizacin del
proceso
282
. De ellas depende casi todo. El juez no debe investigar nada
283
. Todo lo
aportan las partes en la medida de sus intereses, pues el proceso es un medio
puesto al servicio de stas para dirimir un conflicto intersubjetivo de intereses. Las
partes aportan los hechos (los niegan o los reconocen), aportan en material
confirmatorio de los hechos negados y alegan sobre el mrito de ese material. El
juez nada de esto debe hacer, por cuanto estas actividades se realizan pura y
exclusivamente en la medida de un cierto inters de las personas en el

281
La palabra activismo, al decir de reconocido juez activista, tiene un origen histrico. Nace en 1992 a raz
de una serie de fallos dictados por la Corte Federal de los E.E.U.U. que, segn dicho autor, se autoproclam
activista.
282
Cuando la finalizacin del proceso tiene lugar por un acto de las partes (v. gr. Allanamiento, desistimiento,
transaccin) se dice que el conflicto se DISUELVE, en tanto que cuando el proceso termina por un acto de un
tercero (sentencia, laudo), el proceso se RESUELVE. Es decir, se disuelve por voluntad de las partes y se resuelve
por un tercero.
283
Y esto es vlido para todo tipo de proceso sin importar la pretensin que se sustancie en l. El juez no debe
investigar nada, ni en materia penal, ni en materia civil, ni laboral, etc. En materia penal la investigacin le
debe corresponder al fiscal que, si encuentra merito para ello, acusar oportunamente. Pero el juzgador debe
ser siempre persona distinta del acusador. El fiscal acusar, el reo se defender y el juez juzgar. En materia
civil debe ocurrir idntica cosa: el actor pretender, el demandado resistir y el juez juzgar.
304

resultado del litigio, y el juez no debe tener inters en dicho resultado. Durante la
tramitacin del proceso, vale decir, durante la tarea de procesar, el juez es y
debe ser un sujeto pasivo, cuyas nicas tareas deben ser las de conectar
instancias (vale decir, correr traslados), librar oficios, emitir meras decretos y
resolver incidencias. Pero de ninguna manera debe adoptar, durante la etapa de
procesar, un rol activo. El rol activo del juez comienza recin cuando se termina la
tarea de procesar y deviene necesariamente la otra: la actividad de
sentenciar. Aqu s, el juez se convierte en el protagonista, el verdadero y nico
protagonista de la actividad de sentenciar; deja de ser un sujeto pasivo para
tomar las riendas del caso y hacer lo que debe hacer: resolver el fondo del litigio.
Volver sobre esto ms adelante porque me urge ahora puntualizar en lo que es,
quiz, la diferencia ms relevante entre garantismo y activismo. Me refiero a la
dismil consideracin del proceso que efectan estas corrientes. A partir de aqu
las diferencias comienzan a ser notables.

II.- LA CONTEMPLACIN DEL PROCESO
A) DESDE LA PTICA ACTIVISTA
Desde la ptica activista el proceso parece ser un MTODO DE
INVESTIGACIN. Y como investigacin, su objeto sera la bsqueda de la
verdad
284
. En este marco, el papel del juez es preponderante porque l es,
nada ms y nada menos, que el investigador. Y un investigador obviamente no
puede quedarse quieto esperando que la solucin del caso le llegue a su
escritorio. Debe moverse para encontrar la verdad y, con base en ella, resolver el
conflicto. Nada ni nadie debe interponerse en su bsqueda de la verdad. Las
partes, incluso, deben ayudarlo a encontrarla: deben colaborar diciendo la
verdad y aportando todos los medios de prueba de que dispongan.
Por tal razn, para el activismo los jueces son investigadores que deben
buscar la verdad, y resolver conforme a ella. El juez activista siente que debe
actuar para equiparar la desigualdad natural que media entre una parte y la otra
y as hacer justicia. La astucia, conocimientos o habilidad de alguna de las partes,
jams pueden prevalecer sobre el deseo de justicia. Retomar oportunamente
este tema para explicarlo mejor.
Por eso el juez quiere que las partes colaboren con el proceso y la
bsqueda de la verdad, sobre todo al imputado que, como ya dije, muchas
veces resultar ser un pcaro sujeto que mentir u ocultar cosas con el afn de

284
El asunto de la bsqueda de la verdad constituye un tema del cual ya se han ocupado una mirada de
autores de derecho procesal. No insistiremos demasiado en l, por considerarlo suficientemente debatido.
305

no dar o no hacer lo que con justicia la otra parte pretende de l (Por cuanto la
fiscala corre con el monopolio de la carga de la prueba). Aqu es donde el
activismo se levanta enfurecido y exclama: Ni el Agraviado ni el Imputado
pueden impedir que se llegue a la verdad y que se haga justicia!
Y fundados en esta premisa, los jueces activistas salen a investigar y
muchas veces a recolectar pruebas. Y una vez que las consiguen y se convencen
en virtud de ellas dicen que hacen Jusiticia!
Juzgo que lo sealado es suficiente, por ahora, para tener una idea al
menos aproximada a la estructura de la filosofa activista. Veamos ahora cmo
entiende el garantismo este fenmeno del proceso.

b) DESDE LA PTICA GARANTISTA
El garantismo procesal ve el proceso no ya como un mtodo de
investigacin sino como un MTODO DE DEBATE. Se trata de un debate pacfico y
dialctico entre dos antagnicos que actan en perfecto pie de igualdad
jurdica ante un tercero
285
que debe ser necesariamente imparcial, impartial e
independiente. Volver sobre esto en un minuto.
Por otra parte, he mencionado ms arriba que al garantismo le gusta
mucho el respeto a la Constitucin; concretamente, a los derechos y garantas
constitucionales. Intentar explicarlo mejor. De entre las garantas procesales, la
que ms pontifica el garantismo es la del debido proceso. Se debe respetar el
debido proceso. Pero, qu es el debido proceso?
En trminos sencillos, el debido proceso es una garanta constitucional
compuesta por muchos derechos procesales. Obsrvese que la cuestin es
bastante sencilla de explicar: el debido proceso es el proceso que se debe.
Pero, que se debe conforme a qu? Pues conforme a la Constitucin Poltica
del Per.
Y la Constitucin nos dice cmo debe ser un proceso? S, lo hace en lneas
generales a travs de la enunciacin de derechos procesales fundamentales e
inviolables, entre los que podemos nombrar, por ejemplo, el derecho a la
inviolabilidad de la defensa, el derecho a ser juzgado por jueces independientes
e imparciales, el derecho a no ser obligado a declarar en su contra, el derecho a
que se presuma su inocencia en cualquier fuero, el derecho al juez natural, el
derecho a la igualdad jurdica de instar, el derecho a ofrecer, producir e

285
O terceros, en el caso de magistratura pluripersonal.
306

impugnar pruebas, el derecho a la duracin razonable del proceso, el derecho a
la publicidad del mismo, el derecho a impugnar resoluciones, el derecho a una
sentencia fundada y congruente, etc., etc. Eso es el debido proceso: el proceso
que se debe conforme a los preceptos de la Constitucin.
Y bien, conforme a lo expuesto, el garantismo ve en el proceso un MTODO
DE DEBATE puesto al servicio de las partes para resolver un litigio. No es un mtodo
de investigacin y el juez no es un investigador. Es tan solo un mtodo de que
disponen las partes para lograr la heterocomposicin de un litigio a travs de un
tercero (el juez) que debe necesariamente ser:
1) imparcial,
2) impartial, e
3) independiente.
La diferencia con el activismo comienza a partir de estas tres
caractersticas del juzgador. Expliqumoslas ligeramente para entender
correctamente la filosofa del garantismo y su diferencia con el activismo.
La caracterstica de la imparcialidad del juez supone que ste no debe
tener inters alguno en el resultado del litigio que ha de juzgar, es decir, le debe
resultar indiferente
286
y en mi dogma, supone, que el Juez no debe tener ningn
tipo de inters frente al litigio plasmado en controversia, la misma que solo es
desarrollado, entre un pretendiente y un resistente (personas que solicitan tutela
jurisdiccional efectiva al Estado). Este mismo Juez, debe de ser completamente
indiferente (frente a lo ya manifestado). La explicacin es sencilla:
Si nos dramatizamos un Proceso, y existe en l, una afirmacin y una
pretensin (dos sujetos en igual procesal frente al proceso) y que es llevada a la
instancia de un Juez (en mrito a la accin procesal) y la misma ha sobrevolado
hasta Juicio. Este Juez (al momento de resolver en sentencia) no debe de tener
ningn inters en el resultado del pleito. Ojo, ninguno. Si este Juez, tiene inters en
el resultado del litigio, entonces, pierde su imparcialidad y si pierde la
imparcialidad no hay proceso
287
; si no hay proceso, no puede haber sentencia;
ergo, tampoco condena
288
.
Por qu?

286
CANTEROS, Fermn. Estructura bsica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial
Librera Juris. Rosario Argentina. 2012. Pg. 18.
287
Proceso presentado como: un mtodo de debate, dialectico, pacfico entre dos antagonistas en igualdad de
armas frente a un tercero: que es el Juez.
288
Vase. CANTEROS, Fermn. Estructura bsica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal.
Editorial Librera Juris. Rosario Argentina. 2012.
307

Porque si el Juez, llegada al minuto de dar su fallo (sentencia), y ste, no
tiene pruebas confirmatorias para condenar, entonces, conforme a la
Constitucin, tratados internacionales, debe absolver. Ojo aqu; y si no lo hace, es
sencillamente porque no quiere absolver al acusado.
Entonces que quiere?
A mi punto de vista, este mismo Juez, quiere seguir buscando pruebas para
tener con qu condenarlo. De este extracto se puede apreciar, el gran inters del
juez frente al proceso, y decimos que este Juez quiere condenar a toda cuesta!
Y si tiene inters en la pugna (como ya se ha manifestado), entonces no es
imparcial. As de simple.
Fermn Canteros seala: () El juez, al buscar la verdad, no pierde la
imparcialidad, porque al momento en que lo hace no sabe a quin va a
beneficiar esa bsqueda de la verdad, si al actor o al demandado. Esto es muy
cierto, pero peligroso. Cuando el juez comienza a buscar la verdad no sabe a
quin sta beneficiar, pero atencin, sabe perfectamente a quin l quiere
beneficiar.
289

De lo anotado en la cita, nos encontramos frente a las preguntas clsicas
que se dan en los congresos, seminarios y foros (eventos acadmicos). En mi
dogma, comparto la opinin y desglose; porque el Juez cuando otorga de Oficio,
una prueba de Oficio
290
(valga la redundancia) sabe a quien l quiere beneficiar,
ello por conocer los actuados y pruebas presentadas, en merito a la audiencia de
Juicio. Y un Juicio Oral, es un gran momento, donde l Juez apreciar, quien no
ha podido confirmar su afirmacin. Por ello decimos conoce perfectamente a
quien quiere beneficiar.
La impartialidad del juez, indica que ste () amn de no tener inters
en el resultado del litigio, debe no ser parte procesal
291
. La Impartialidad significa
no ser parte en el proceso, contrario sensu, ser siempre Juez (Tercero), siempre
tercero. Nunca primero ni segundo. Porque la atribucin como primero en el
Proceso, le corresponde al pretendiente (Agraviado y/o Ministerio Pblico) y, el
segundo en el proceso, al resistente (imputado). Por ello decimos que el Juez, no
puede ser parte, la partes son el pretendiente y resistente El Juez es juez,
entonces, no es parte.

289
BAOL BETANCUR, Alejandro. PIEDRAHITA ORTEGA, Alejandro y Jarrison ZAPATA SALAZAR
(Comit editorial). Garantismo Procesal III. Librera Jurdica Snchez R. LTDA. Medelln Colombia. 2012.
Pg. 62.
290
Llamadas en otras legislaciones como: Pruebas para mejor proveer, pruebas para mejor resolver.
291
CANTEROS, Fermn. Estructura bsica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial
Librera Juris. Rosario Argentina. 2012. Pg. 19.
308

Y si el Juez no es parte y, como dira mi Maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO:
no puede ni debe hacer las cosas que hacen las partes, pues si lo hace, deja de
actuar como juez y pasa a ocupar el lugar de parte procesal, actuando como
ella
292
. Pues, las partes como tales no pueden hacer las actividades propias del
Juez, Contrario Sensu, el Juez, no puede hacer las actividades propias de las
partes.
Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:
Las partes son los que afirman y/o pretenden. El Juez no.
Las partes son los que introducen hechos. El juez no.
Las partes son los que abogan. El juez no.
Las partes son los que recurren. El juez no.
Las partes son los que prueban. El Juez no.
Las partes son los que Confirman. El Juez no.
Las partes son los que alegan. El juez no.
Entonces, qu hace el Juez?
El Juez (como tercero) tiene la potestad y atribucin de la Decisin
(Resolucin de sentencia) en el caso materia de controversia. Empero, que pasa
en la coetnea realidad? Muchos Jueces en la praxis, an se les ha quedado los
caracteres de un Juez Inquisitivo (propio del Cdigo de 1940), pues ellos, con la
reforma del Cdigo de 2004, an actan como en antao (ello, a consecuencia
de los rezagos inquisitorios dejados en la normatividad actual). Ese mismo les
faculta, a que algunos Jueces, vulneren la divisin de roles (se entrometen en la
labor del Ministerio Pblico con su Investigacin suplementaria)
293
Ergo, tambin
(los jueces) prueban con las llamadas pruebas de Oficio; vale decir, realizan
actividad confirmatoria. Hasta aqu, toca realizar la siguiente interrogante.
En realidad los Jueces subrogan la inactividad propia de las partes
procesales?
La respuesta es, s. Porque ocupan indebidamente la labor propia de la partes,
se convierten en investigadores y confirmadores. Investigadores porque,
conculcan la tarea del Ministerio Pblico y, Confirmadores, porque aportan al
proceso la pruebas que a una de las partes no aport o, se olvido de hacerlo. Por
ello decimos que dejan de actuar como Juez y pasan a actuar como parte. Y si el
juez es tambin parte procesal, entonces no es impartial.

292
Palabras otorgadas a los estudiantes de la (cohorte 17) maestra en Derecho Procesal Rosario Argentina.
293
Tema que trataremos en el subttulo nmero V.
309

La independencia se manifiesta, en la idea de que el Juez () supone
su no-dependencia de los factores de poder
294
. En otras palabras, el Togado
(Juez) no debe depender de nadie, ni de la Corte Suprema, Corte Superior, Poder
Poltico, y/o Prensa Amarilla. Incluso ni de las partes, sus familiares y sus prejuicios.
Entonces el Juez con independencia Cmo debe de resolver?
El juez debe de resolver conforme al material confirmatorio presentado y
probado. En el Ab intion, del presente trabajo, se pudo apreciar a un Juez joven
de nombre Cesar Montalvo, y que ocupa el cargo de Juez, producto de una
recomendacin que le asigna su Profesor de Derecho de Universidad de nombre
Alfredo Rivasplata (Vocal Supremo). En ese mismo extracto se puede ver, cmo
es persuadido el Juez joven por sus superiores, a efecto de otorgar un favor frente
a un caso en concreto, infringiendo el Juez en su propia Independencia. Por eso
decimos que el Juez siempre debe de mantener intacta su independencia (o por
lo menos tratar de cumplirla).

III.- LA FUNCIN JUDICIAL Y LA JUSTICIA
He anticipado que el activismo es la corriente filosfica del derecho
procesal que, antes de ocuparse de la absoluta e irrestricta observacin de las
normas constitucionales, busca hacer justicia con jueces activos, an cuando
para lograrlo deba soslayar ligeramente la Constitucin
295
. Esto no quiere decir,
claro est, que el garantismo, como corriente opuesta, no quiera la justicia, o
peor, que quiera la injusticia. No. No es as. El garantismo tambin quiere la
justicia, pero la quiere siempre con el absoluto respeto a los derechos y garantas
constitucionales. Tan sencillo como eso. Vase que lo que hay, en el fondo, es un
problema de concepto. Qu es la justicia? El garantismo y el activismo tienen,
entre otras cosas, diferentes miradas sobre la justicia. Es una diferencia que,
aunque parece muy sutil y hasta insignificante resulta, en rigor, trascendental.
El activismo parece decir: Justicia es dar a cada uno lo suyo.
El garantismo dice: Justicia es dar a cada uno lo que por derecho le
corresponde.
El activismo quiere llegar a la tan preciada justicia con ley, sin ley o contra
la ley, (segn las palabras de un famoso juez activista argentino). El garantismo,

294
CANTEROS, Fermn. Estructura bsica de los discursos Garantista y Activista del Derecho Procesal. Editorial
Librera Juris. Rosario Argentina. 2012. Pg. 22.
295
Quienes han pretendido menguar el impacto que genera esta afirmacin sostienen que en realidad, el
activismo propone una lectura diferente de la Constitucin Nacional.
310

en cambio, quiere llegar a la justicia slo de la mano de la Ley (entendida sta en
sentido amplio)
296
.
Los activistas dicen: El garantismo ve en la Constitucin un obstculo para
hacer justicia; nosotros vemos en la Constitucin un estmulo para acceder a ella.
El garantismo responde: La Constitucin es un muro de contencin para
evitar el desborde de poder arbitrario del Estado. Ella permite hacer justicia con
cierto respeto a los derechos y garantas fundamentales de las personas. No es un
obstculo para hacer justicia. Es un lmite a la siempre latente y desptica tirana
del poder estatal.
Resulta menester sealar que, dentro de su concepcin del proceso como
mtodo de investigacin, el activismo busca el reforzamiento de los poderes del
juez. Se trata de una concepcin autoritaria del proceso, donde lo importante no
son las partes que acuden a dirimir su conflicto, sino la autoridad, es decir, el juez,
el investigador, que es la estrella principal de la investigacin y a la cual se quiere
dotar de ms y ms poder para hacer justicia. Las partes poco importan. El
proceso no es de ellas ni para ellas. Lo habrn iniciado, tal vez, pero en todo caso
ah termin su protagonismo.
El garantismo, en cambio, quiere lo contrario. El proceso no es del juez. Es
pura y exclusivamente para las partes (El Agraviado/Ministerio Pblico frente al
Imputado/Abogado de Defensa). El proceso no es una investigacin. Es un
mtodo pacifico de debate dialogal mediante el cual las partes en conflicto
procuran dirimir con carcter permanente el problema que le ha dado origen. El
proceso no existe para que el juez tenga algo que hacer, sino porque las partes
tienen algo que resolver. Lo importante en todo esto son LAS PARTES, no el juez.
Las partes tienen un diferendo que resolver, y para no acudir al uso ilegtimo de la

296
Se ha dicho, al respecto, que el activismo cree fervientemente en una jurisprudencia de necesidades en
tanto que el garantismo cree en una jurisprudencia de conceptos. En este orden de ideas, se define a la
jurisprudencia de necesidades como aquella que se preocupa ms por satisfacer las necesidades del justiciable
aunque la solucin escogida no se adapte perfectamente a los parmetros del sistema procesal dentro del cual
nace. El activismo ha sealado renombrado procesalista activista no tiene miedo de cometer herejas
sistemticas en tanto y en cuanto se trate de servir al justiciable. Sobre esta base han nacido ltimamente
ciertas instituciones y principios procesales que rien con el sistema procesal y constitucional imperante.
Esta a-sistematicidad o no sistematicidad de las ideas activistas es normalmente justificada por sus
representantes con palabras, supuestamente, de COUTURE: No hagamos del pensamiento sistemtico un captulo de
la intransigencia. No resulta extrao que el garantismo procesal se levante enrgicamente contra esto. La
hereja sistemtica del activismo destruye impamente todo el sistema normativo vigente, arroja por el suelo
los principios constitucionales y crea inseguridad jurdica para los justiciables, que no saben, en definitiva, si el
juez se adaptar o no a los preceptos establecidos en la Ley. El activismo parece sacar de la galera principios e
instituciones innovadoras que aplican, sin importar su congruencia con el ordenamiento, a los casos
justiciables y no tan justiciables.
311

fuerza someten su conflicto a la consideracin de un tercero que ellas quieren
que sea neutral y, por ende, que no ayude ni perjudique a nadie. Un tercero que
se limite a decir quin tiene razn, en base a lo que las propias partes del conflicto
alegan y prueban. Un tercero que sea el que les garantice los derechos
consagrados en la constitucin; que les garantice en la misma medida el derecho
a ser odas, el derecho a probar, el derecho a recurrir, el derecho a controlar y
objetar prueba, el derecho a gozar de un plazo para preparar su defensa, etc.
Debido a que las protagonistas principales del proceso, en la filosofa
garantista, son las partes, y de que el proceso es un mtodo de debate, el
garantismo no quiere que se refuercen los poderes del juez, por cuanto ste no
debe hacer ninguna investigacin.
Relacionada con la cuestin sub examine y dentro del marco del proceso
como mtodo de investigacin, se presenta tambin la idea activista de legitimar
la actividad judicial oficiosa, aunque con ciertos lmites, claro est; mientras que
el garantismo, dentro del marco del proceso como mtodo de debate, pretende
deslegitimar la actuacin judicial de oficio, salvo algunas excepciones obvias.
Por qu habra, en rigor, de actuar de oficio el juez?
Resulta innegable que cuando un juez acta de oficio lo hace siempre
movido por un cierto inters. Y l no debe tener otro inters que en el desarrollo
eficaz del debate que le permita dictar una sentencia vlida. Para lograrlo debe
garantizar a las partes dentro del marco establecido en la ley el pleno
derecho de audiencia, de impugnacin, de alegacin y de confirmacin
(prueba), es decir, la igualdad jurdica de instar; y que ese debate se realice,
adems, conforme al principio de moralidad procesal, vale decir, no permitiendo
la aagaza, la artera, la malicia de las partes. Ese debe ser todo su inters
297
. Es
juez es el garante de los derechos subjetivos de las partes. Garantizndolos
efectivamente, la sentencia que habr de dictar ser formalmente vlida.
Y ahora s, con todo lo dicho, hemos llegado al momento ms importante
de este Artculo. Es hora de tomar al toro por las astas y de enfrentar una discusin
crucial. El punto ms sensible donde el garantismo y el activismo se enfrentan con
mayor crudeza, digmoslo de una vez, es el que atae al Juez y su Imparcialidad
Judicial. Y ha llegado el momento de tratarlo.


297
Entindase bien: no es que el juez no deba tener inters en el proceso, al contrario, debe tener. Debe tener
inters en el desarrollo eficaz del debate, porque como deca COUTURE: El juez sin inters por el litigio es algo tan
inconciliable como el mdico sin inters por el enfermo. El juez debe tener inters en el proceso y su regularidad,
pero atencin: no en el resultado del litigio.
312

IV.- LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ FRENTE A LAS LUCES DEL GARANTISMO Y
ACTIVISMO JUDICIAL DURANTE UN PROCESO
Nos corresponde ahora, realizar algunas ideas en torno a cmo se vera un
determinado Proceso (junto a la imparcialidad) desde la ptica Garantista y
Activista del Derecho Procesal Penal de 2004.
Y Decimos que, desde la visin de un Derecho procesal Garantista, las
respuestas son menos dificultosas, pues queda claro que la justificacin a los
poderes de los jueces en torno a la investigacin y la prueba, obedece al respeto
del diseo del debido proceso constitucional. En este sentido, es el apego a la
congruencia ideolgica que debe corresponderse entre los Cdigos Procesales y
el diseo para ellos en la carta magna. La misma, que lleva a los sistemas
acusatorios a desinteresarse de que el Juez acceda a la verdad real
despachando pruebas de oficio o alterando el rgimen de la carga de la prueba
(investigacin suplementaria), teniendo en cuenta, la prdida de la imparcialidad
que ella misma contrae. Para el Garantismo procesal (frente a un Proceso), busca
soluciones a los poderes de los Jueces, en especial el de investigacin y la prueba
Oficiosa (que debe imperar de un modo similar en los otros procesos de Derecho
Pblico y Privado). Por ello el Garantismo, siempre tutelar la imparcialidad
impartialidad e independencia.
Sin lugar a duda, El Garantismo profesa la exclusin de los poderes de
investigacin y prueba oficiosa o libre manejo de las cargas probatorias.
298
Ello,
para no colisionar con su imparcialidad (tema que el Activismo, pregona).
Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:
Jueces sin pruebas de Oficio. Imparcialidad
Jueces sin investigacin suplementaria. Imparcialidad
Jueces que no interroguen en juicio. Imparcialidad
Jueces que no hagan observaciones a la calificacin Jurdica del fiscal.
Imparcialidad
Nos toca ahora hablar, del Proceso y su imparcialidad, desde la visin
Activista.
Pues aqu, nos encontramos con muchos defectos y problemas, que no
han sido sustentadas acorde a lo que se manifiesta en la Constitucin y los pactos

298
Slo procediendo de esta forma se eliminarn las antinomias de jueces probando oficiosamente en lo civil y
jueces que hacen lo propio en los procesos penales, en especial en el Sistema Acusatorio (consagrado en el
Cdigo Procesal Penal de 2004).

313

Internacionales. Ergo, para ellos, sus argumentos implican buscar la verdad,
administrar Justicia y entre otros discursos (poco convincentes por cierto). Pues las
demostraciones para otorgar poderes probatorios oficiosos a los jueces, tienen
que ser sustentables; empero nunca lo han sido; es como caer en un lugar comn
y afirmar, que el objetivo de la jurisdiccin es resolver los litigios en un tiempo
razonable, accediendo a la verdad y consagrando la justicia (discursos de
Activistas netos).
Pues los Activistas, en el sistema Procesal Penal Peruano (CPP de 2004), an
cuentan con sus Instituciones taxativados en la norma Procesal. Instituciones que
desnaturalizan la idea de un verdadero Proceso y que conculcan la llamada
imparcialidad Ahora, veremos cules son:
La Facultad de que los jueces puedan interrogar (Art. 88. 3 CPP)
La Facultad de disponer pruebas de Oficio (Art. 385 CPP y 155. 3)
La Facultad de que pueda hacer observaciones a la calificacin jurdica
del Fiscal (Art. 374. 1 CPP)
La Facultad de que pueda realizar una investigacin suplementaria (Art.
346. 5 CPP)
Pues estas Instituciones, no hacen ms atentar con la imparcialidad
Judicial en un determinado Proceso.
Y por tanto, esto queda de la siguiente manera:
Jueces con pruebas de Oficio. Tropela
299
a la Imparcialidad.
Jueces con investigacin suplementaria. Tropela a la Imparcialidad.
Jueces con la facultad de interrogar en juicio. Tropela a la Imparcialidad.
Jueces con la facultad de hacer observaciones a la calificacin Jurdica
del fiscal. Tropela a la Imparcialidad.
En efecto, y ms por el contrario, el Garantismo se esfuerza por derrocar
esa idea Activista (Inquisidora), uniformando criterios de construir un nuevo y ms
slido discurso jurdico frente a la imparcialidad.
Hasta aqu uniformamos ideas sobre la imparcialidad desde las dos
versiones del Derecho Procesal. Empero debemos saber que: el Garantismo,
busca uniformar un ideario comn en torno a los poderes de los jueces,
limitndolos y aplicndolos con simtrica intensidad tanto en el proceso penal
como en el proceso civil y, si de buscar simetras Se trata? formaremos dos
hiptesis en torno al Proceso:

299
Abuso, arbitrariedad, conculcacin, infraccin, vulneracin, violacin, quebrantamiento, hecho violento y
contrario a las leyes.
314

O se mantiene el sistema Inquisitivo y/o Mixto (autoritario, fascista, nazista,
totalitaria) para el Cdigo Procesal Penal; en ello, incluido el Nuevo Cdigo
procesal penal de 2004.
300

O bien dotamos un nuevo diseo de proceso (garantista y/o acusatorio
para el proceso penal).
La respuesta est en lo siguiente.
En el proceso penal moderno, la opcin ms certera, es buscar un nuevo
Sistema procesal, capaz de respetar, lo taxativado en los cnones de la
Constitucin Poltica del Per, capaz de respetar, los Derechos fundamentales de
la persona, capaz de respetar, los roles protagnicos de la pelcula (eso sin
aumentar guiones a cada actor de la pelcula proceso) y capaz de respetar, la
triloga del proceso (Juez Defensa Fiscal); mejor an, dicho de este modo: dos
sujetos que actan como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una
autoridad que es un tercero en la relacin litigiosa (y como tal, impartial, imparcial
e independiente), Creo que todo ello, est reflejado en el Sistema Garantista, Por
consiguiente, urge hacer un cambio en nuestro Cdigo Procesal Penal de 2004,
urge atesorar el Garantimo Procesal.
Ahora presentaremos, a dos Instituciones Procesales, que afectan y/o
conculcan la llamada imparcialidad del Juzgador. Expliquemos porque?

V.- BREVES APUNTES CONFLICTIVOS DE UN JUEZ FRENTE A LAS PRUEBAS DE OFICIO Y
SU INVESTIGACIN SUPLEMENTARIA
Lo que voy a presentar a continuacin, son dos, de los muchos rezagos
inquisitorios dejados por el vetusto Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.
Siendo as, se advierte que este modelo procesal Penal que data del 2004 (que se
impone bajo el imperio de la ley) transmuta, de un sistema Mixto a uno de corte
Acusatorio. En efecto, estos resabios inquisitivos dejados por el aejo Cdigo,
comprometen la imparcialidad judicial en el marco del Cdigo Procesal Penal de
2004 (que no es uno puramente acusatorio, sino con tendencia a lo acusatorio).
Presentemos las dos Instituciones en mencin del presente subttulo.

300
Cdigo que an cuenta con los llamados rezagos Inquisitorios y, por consiguiente (apoyado con la doctrina
de Mixn Mass) este Nuevo Cdigo, es de corte Mixto (ahondando an ms los perjuicios provocados por esa
ideologa).

315

La primera Institucin ya es conocida, es moneda corriente, me refiero a la
llamada prueba de oficio (Art. 155. Inc. 3 y 385. Inc. 2) y expresa lo siguiente:
Art. 155. Inc.3: La Ley establecer, por excepcin, los casos en los
cuales se admitan pruebas de oficio.
Art. 385. Inc. 2: El Juez Penal, excepcionalmente, una vez
culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio
o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios
si en el curso del debate resultasen indispensables o
manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. El Juez Penal
cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de
las partes.
La segunda Institucin, no es moneda corriente, es un tema poco
analizado, pero que en la presente, abordaremos el tema; me refiero al inciso 5
del artculo 346, la misma que autoriza al Juez a disponer la realizacin de una
investigacin suplementaria, precisndole al Fiscal las diligencias que debe
realizar. Y refiere lo siguiente:
El Juez de la Investigacin Preparatoria, en el supuesto del
numeral 2 del artculo anterior, si lo considera admisible y fundado
dispondr la realizacin de una Investigacin Suplementaria
indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar.
Cumplido el trmite, no proceder oposicin ni disponer la
concesin de un nuevo plazo de investigacin.
Estos extremos desnaturalizan y quebrantan la esencia misma del Sistema;
un desaparecido Mixn Mass deca: el Nuevo Cdigo Procesal penal no debera
denominarse sistema Acusatorio; contrario sensu, su verdadera denominacin es:
Mixta.
Pues bien, empecemos a desarrollar las dos Instituciones.
La prueba de Oficio Supra, aparece como una cualidad excepcional en el
marco normativo Peruano y en mi dogma (teora) pienso que; las facultades del
juez, no deberan ser la de incorporar pruebas oficiosamente, dado que son las
partes las que las ofrecen (el Ministerio Pblico al acusar y el Imputado para
acreditar su defensa) y ellos mismos deben de probar y confirmar sus
afirmaciones, hechas ante el Juez (que acta como tercero)
301
en la relacin
litigiosa y, este Juez, no tiene que estar comprometido con los intereses de la
pugna. Citando a Beccaria- al referirse al principio de imparcialidad y la prueba

301
Tema desarrollado en lneas arriba del modesto trabajo.
316

de Oficio- manifiesta: () en la aplicacin de la prueba de oficio, se vulnera el
principio de imparcialidad del juzgador, tambin se afecta el derecho de toda
persona a un Juez imparcial y consecuentemente, la tutela jurisdiccional
efectiva. Dicho de otro modo; con la aplicacin de las pruebas de Oficio
302
se
atenta con la igualdad de armas, el debido proceso, la imparcialidad judicial, la
divisin de roles y ms an, se hace una violacin frontal a los derechos
fundamentales de la persona (consagrada en nuestra carta magna y los tratados
Internacionales).
Esto, por la sencilla razn de que el Juez se convierte:
En primero y/o en segundo (dependiendo el inters- y que sabe el Juez -a
quien va a favorecer), ello en mrito a la impartialidad, porque sabemos que el
Juez, es un tercero y, al ser tercero, no puede ser parte. Mxime, no puede hacer
las labores del Ministerio Pblico ni tampoco las labores de la Defensa.
Empero en estos tiempos, siempre se ha dicho (doctrina de los activistas) de
que las pruebas de Oficio son necesarias, ello para evitar una impunidad o
condena injustificada en un determinado proceso a resolver y; para tal
consecuencia (y dar respuesta a esa afirmacin hecha por los Activistas
Judiciales), sustentar mi apotegma, apoyada necesariamente en lo ya sealado
procedentemente; esto es, que en este Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004
(sistema de corte Acusatorio), las partes procesales tienen que cumplir sus
funciones y roles (visin), instando el desempeo de sus papeles en la forma
debida, acorde a las exigencias del Nuevo modelo Procesal Penal, as como,
satisfacer las exigencias de una sociedad con ansias de una Justicia clere y
oportuna, (puesto que la justicia que tarda no es justicia). En esta lnea de
razonamiento, el representante del Ministerio Pblico (fiscal) debe tratar en lo
posible de garantizar que la decisin de someter a juicio al imputado no sea
apresurada, superflua o arbitraria. Por ello, creemos que es necesario que los
fiscales del Ministerio Pblico confeccionen una correcta investigacin, instando
pruebas de cargo y descargo que a Posteriori, servirn en su apotegma de
determinar si ese hecho constituye delito o no y, pueda (por un lado) realizar la
correspondiente acusacin o (por otro lado) dictar el sobreseimiento de la causa.
De ese modo, se considerar que el hecho de someterlo a juicio oral no ser
superflua. Todo esto lo apoyo con lo sealado por el maestro Binder
303
; quien
seala:
() pues si esto fuera as la mera sindicacin sin pruebas no
puede ser fundamento para establecer la responsabilidad penal

302
Pruebas para mejor proveer pruebas para mejor resolver
303
BINDER, Alberto. Manual de introduccin al Derecho Procesal Penal. Primera Reimpresin. Ad Hoc S.R.L.
Buenos Aires, 2000. Pg. 245.
317

del imputado, ya que no basta acreditar el hecho punible, sino
que es necesario acreditar el vnculo de ese hecho con el
imputado
Por ello, sostengo mis ideas con lo manifestado en la sentencia del Tribunal
Constitucional, recada en el Expediente 0618-2005 PHC7TC, Fj. 22, la misma que
precisa:
() que la sentencia condenatoria se fundamente en autnticos
hechos de prueba y, que la actividad probatoria sea suficiente
para generar en el tribunal la evidencia de la existencia no slo
del hecho punible, sino tambin la responsabilidad penal que l
tuvo el acusado y as desvirtuar la presuncin de inocencia
304

Esta sentencia est apoyada bajo los parmetros de presuncin de
inocencia, contenida en el numeral 2, inc. 24, literal e de la Constitucin Poltica
del Estado, que prescribe:
toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad
Por lo que se piensa, que la denominada construccin de la culpabilidad
del procesado tiene que basarse en despedazar esta presuncin de inocencia.
En ese orden de ideas y para unificar criterios vlidos, le correspondera al
representante del Ministerio Pblico (quien es el titular de la carga de la prueba)
realizar una correcta Investigacin y romper la presuncin de inocencia; a la
defensa, su Derecho de contradiccin y al Juez, dictar su resolucin (en merito a
una imparcialidad implacable). Y si nos encontramos en la situacin de que no
hay pruebas para condenar a un imputado. Pues el Juez, tiene que absolver de
toda culpa. Esa, es la idea lgica de Proceso en aras del desarrollo de un mejor
Derecho de administrar Justicia para nuestras Naciones.
Ahora, hablemos de la segunda Institucin conflictiva, llamada:
investigacin suplementaria
Como se sabe, el Ministerio Pblico, es el titular de la accin penal en los
delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, por tal, est obligado a actuar
con objetividad, indagando los hechos constitutivos del delito para que a
Posteriori determine y acredite la responsabilidad o inocencia del imputado,
conforme lo seala el numeral IV del Ttulo preliminar del Nuevo Cdigo Procesal
Penal; quedando lo citado as:

304
TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prcticas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Primera
Edicin. Editorial Reforma S.A.C. Lima, 2009. Pg. 494.
318

Sobre el fiscal pesa la obligacin de probar en Juicio la hiptesis
de autora o responsabilidad que maneje
305
, y en relacin de la
carga de la prueba encargada al Ministerio Pblico () da
sustento al sistema acusatorio y permite establecer las reglas del
Proceso Penal, (), as mismo el representante del Ministerio
Pblico () se halla en la obligacin legal de probar dichos
cargos, esto es demostrar mediante los medios probatorios que la
ley procesal penal regula, la veracidad de sus imputaciones,
tanto para a acreditar la comisin del delito, como la
responsabilidad penal del autor, coautores y participes
306

De lo expuesto (en lo citado), se colige que en todo proceso penal, es el
fiscal el facultado y obligado a acreditar la responsabilidad penal del imputado a
fin de que ste- luego de acusado- sea condenado; por ello se le exige:
() demostrar que posee condiciones de sagacidad y de
perspicacia para conocer o descubrir el autor del delito y
establecer de esta manera su responsabilidad
307

Por otro lado, ser el defensor del imputado el llamado a ofrecer las
pruebas de descargo en el ejercicio de su derecho de defensa, esto es,
refutando o contradiciendo lo argumentado por el fiscal, quedndole al Juez el
papel de examinar los hechos que las partes le presenten y emitir su fallo con lo
que aparece en la carpeta judicial, conforme se estipula y estila en todo sistema
acusatorio.
Hasta aqu, hemos abordado con lo referente a rol de Ministerio Pblico en
el Nuevo Cdigo Procesal Penal; ahora! resulta incoherente e ilgico que el Juez
pueda actuar una investigacin suplementaria, ya que ello significara mantener
el papel de Juez Instructor que se le tena asignado con el anterior Cdigo de
Procedimientos Penales de corte inquisitivo y/o Mixto.
Lamentablemente; este Cdigo actual, faculta al Juez a realizar tareas
investigativas, (adems de considerar fundado el requerimiento de
sobreseimiento y de elevar las actuaciones para que se pronuncie el Fiscal
Superior) y se prev que este Juez disponga la realizacin de una investigacin
suplementaria, indicando el plazo y las diligencias que el Fiscal debe realizar

305
ANGULO ARANA, Pedro M. El interrogatorio de testigos en el nuevo Proceso Penal. Gaceta Jurdica S.A. Lima,
Per. Julio 2007. Pg. 18.
306
INFANTES VARGAS, Alberto. El Sistema Acusatorio y los Principios rectores del Cdigo Procesal Penal. Jurista
Editores E.I.R.L. Lima, Per, 2006. Pg. 128.
307
DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El Nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima, Per, 2007. Pg. 227.
319

(lacerando ms an este sistema), todo ello taxativado en el inciso 5 del artculo
346 del Cdigo Procesal Penal de 2004.
En efecto, esta medida, es atentatoria del ideal planteado en la reforma
Procesal Penal respecto a la separacin de funciones de investigacin y
acusacin, pues si el Juez de la Investigacin Preparatoria determina la
realizacin de una investigacin suplementaria, es absolutamente incomprensible
que esto no implique una intromisin en la facultad exclusiva y excluyente de
investigacin de los hechos que recae en el Ministerio Pblico. Puesto que, he ah,
el Juez de investigacin preparatoria (Juez de garantas) se convierte en parte,
atentando de esta manera con la impartialidad. Adems de ello, este Juez (en la
aplicacin de la investigacin suplementaria) tendr algn inters en la
investigacin, ello en mrito a que el Juez termina indicando qu diligencia va
actuar y el plazo correspondiente. La interrogante es?
Porque tiene inters el Juez en la realizacin de una investigacin
suplementaria?
La respuesta es sencilla, porque desea que el fiscal llegue a una acusacin
en torno a la diligencia dejada (como tarea) por el Juez. Del mismo, surge
entonces otra interrogante:
Para qu requiere el Juez ms pruebas?
Pues para hacer posible la acusacin que el propio representante del
Ministerio Pblico ha negado al requerir el sobreseimiento; este es un claro
ejemplo de un Activismo superdotado. En ese sentido (y para apoyar mi creencia,
que me hace saber que estoy en lo correcto), citar a Figueroa Acosta que
manifiesta:
la realizacin de tareas investigadoras de corte inquisitivo, a
cargo de un Juez, pone en crisis el principio de imparcialidad,
porque quiebra la igualdad de las partes, toda vez que el Juez
desciende del estrado a desempear un papel propio de las
partes, ajeno por completo a su funcin de administrar justicia
con imparcialidad
308
.
De estas dos Instituciones desarrolladas se ha podido apreciar qu?
a) Vulnera la divisin de roles
b) Conculca la imparcialidad
c) Conculca la Impartialidad

308
FIGUEROA ACOSTA, Ramn Alberto. Iustitia, revista N 4. Noviembre de 2005. Universidad Santo Tomas
de Bucaramanga. Colombia. Pg. 86.
320

d) Vulnera el sistema Acusatorio
e) El Juez se convierte en parte y,
f) Sobre todo, aporrea con lo estipulado por nuestra Constitucin y los
pactos Internacionales.
Hasta aqu, hemos dado a conocer todos los problemas que contraen estas dos
Instituciones del Derecho Procesal Penal.

VI.- CONCLUSIONES
- He sealado que ciertos fundamentos del activismo procesal son muy
convincentes y su deseo de justicia es loable. Tan loable y tan convincente que el
activismo es la filosofa judicial por antonomasia. La mayora de los jueces en
actividad de nuestro continente se sienten cautivados por l y responden a esta
bandera. El activismo es el discurso oficial del repertorio jurisprudencial y doctrinal.
Los Cdigos Procesales Penales del continente son, en mayor o en menor medida,
cdigos de corte inquisitivo, perfectamente refractarios de la filosofa activista. El
decisionismo o activismo goza del monopolio de las ctedras universitarias de
Derecho Procesal y preside los Congresos Nacionales e Internacionales.
- El discurso activista se presenta como el discurso legitimante de la enrgica
actuacin judicial (tanto de oficiosa como a pedido de parte), por considerar el
proceso como un mtodo de investigacin.
- El discurso garantista, por su parte, es el discurso crtico del Derecho Procesal
que, al concebir al proceso como un mtodo de debate pacfico y dialctico
que tiene lugar entre dos antagonistas y ante un tercero, deslegitima toda
actuacin judicial que suponga la prdida de la imparcialidad, la impartialidad y
la independencia de ste, y denuncia, a la vez, la inconstitucionalidad de la
filosofa activista. Es, en suma, el discurso vindicativo del absoluto e irrestricto
respeto a las garantas constitucionales.
- Ese es, en apretado resumen, el resultado de la tangencial radiografa
efectuada a los dos discursos del Derecho Procesal.





321


VII.- BIBLIOGRAFA
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Garantismo Procesal. Editorial Adrus. Arequipa
Per. 2010.
_____________________________ Debido Proceso Versus Pruebas de Oficio. Editorial
Juris. Bogot, 2004.
ANGULO ARANA, Pedro M. El interrogatorio de testigos en el nuevo Proceso Penal.
Gaceta Jurdica S.A. Lima, Per. Julio 2007.
______________________________ Las Pruebas de oficio en el Nuevo Cdigo Procesal
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BAOL BETANCUR, Alejandro. PIEDRAHITA ORTEGA, Alejandro y Jarrison ZAPATA
SALAZAR (Comit editorial). Garantismo Procesal III. Librera Jurdica Snchez R.
LTDA. Medelln Colombia. 2012.

BINDER, Alberto. Manual de introduccin al Derecho Procesal Penal. Primera
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CANTEROS, Fermn. Estructura bsica de los discursos Garantista y Activista del
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CUEVA GARCIA, Anbal (Coordinador Editorial). Gran Diccionario Jurdico. Tomo I.
Edicin 2007. Lima, A.F.A Editores importadores S.A. 2007.
DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. El Nuevo Proceso Penal. Editorial IDEMSA. Lima, Per,
2007.
FIGUEROA ACOSTA, Ramn Alberto. Iustitia, revista N 4, noviembre de 2005.
Universidad Santo Tomas de Bucaramanga. Colombia. 2005.
INFANTES VARGAS, Alberto. El Sistema Acusatorio y Los Principios rectores del
Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, Per, 2006.
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del Puerto. Buenos Aires.
1997.
TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prcticas en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal. Primera Edicin. Editorial Reforma S.A.C. Lima, 2009.
TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentario al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial
Grijley. Lima 2004.
322


























323





TTULO:

EL FUNCIONALISMO
EN EL DERECHO PENAL PERUANO.
UNA PRIMERA APROXIMACIN A LAS TEORAS Y
PRCTICA


POR:
- Dr. VILLA STEIN, JAVIER










324










































325

EL FUNCIONALISMO
EN EL DERECHO PENAL PERUANO.
UNA PRIMERA APROXIMACIN A LAS TEORAS Y PRCTICA

.


JAVIER VILLA STEIN




Resumen

En los ltimos aos, el funcionalismo sistmico o
normativo se ha asentado y desplegado en la doctrina
y jurisprudencia del derecho penal peruano,
instaurando con claridad, precisin y coherencia,
soluciones a problemas concretos que anteriormente
quedaban rezagados a las respuestas dadas por las
doctrinas naturalistas, ontologistas y finalistas. As,
acogiendo una visin avanzada del funcionalismo, nos
ocupamos de explicitar su evolucin anterior y la
postura asumida por el gran maestro de la Universidad
de Bonn, Gnther Jakobs, autor que plantea la relacin
funcional entre la sociedad y la dogmtica jurdico
penal, la cual debe ser refundamentada de cara a
salvaguardar el sistema social y estatal mediante la
estabilidad de la norma penal, en procura de garantizar
las mnimas expectativas del ciudadano en el
adecuado funcionamiento de la vida social.

Palabras clave: Funcionalismo avanzado Finalismo
Fin del derecho penal Misin de la pena Derecho
Penal del Enemigo Imputacin Objetiva Infraccin
de Deber Autora mediata - Poltica Criminal.

326


Sumario

El Funcionalismo en el Derecho Penal Peruano
apreciaciones, teoras y prctica.

I. La Evolucin de un Derecho Penal Funcional.

II. Los dos afrontes de un Derecho Penal Funcional:
A).- El funcionalismo post finalista poltico criminal:
B).- El funcionalismo post moderno o avanzado:

III. El funcionalismo avanzado, aplicacin prctica en
el derecho penal peruano:
1.- El derecho penal del enemigo:
2.- El autor, coautor, el autor mediato en aparatos
de poder organizados y el instigador:
a) La autora directa disfrazada:
b) Autor mediato o instigador:
3.- Los Delitos de Infraccin de Deber y el ocaso de
los Delitos de Dominio:
3.1.- La Tesis de la ruptura del ttulo de la
imputacin frente a la unidad del ttulo de la
imputacin:
3.2.- El deber especial positivo frente al deber
general negativo, fundamento en los delitos
de infraccin de deber:
4.- La Moderna Teora de la Imputacin Objetiva:
327

4.1.- El Riesgo permitido y las conductas
neutrales:
4.2.- El Principio de Confianza:
4.3.- La Prohibicin de Regreso:
4.4.- La competencia de la vctima:
5.- La Moderna Poltica Criminal

IV. Conclusiones.



I. La evolucin de un derecho penal funcional:

El funcionalismo como aparato epistmico informa de las relaciones
internas entre los elementos del sistema funcionalmente diferenciado de
cara a propsitos. En el mbito penal, el funcionalismo o teleologismo se
orienta por los aspectos poltico criminales que demanda la sociedad
como agregado humano plural, en movimiento, en devenir, en
permanente proceso de diferenciacin, rico en sub sistemas.

La orientacin pre-funcional en el mbito penal comprende el iluminismo
(Beccaria, Bentham, Filangieri, Romagnosi), el racionalismo intuitivista
(Carrara, Hegel, Kant, Binding); el positivismo etiologicista (Carnevale,
Lombroso, Garfalo, Rocco y Alimena); el causalismo (V. Liszt, Beling,
Radbruch) el neo-causalismo o causalismo valorativo (Mezger); el
irracionalismo nazi (Schaffstein y Dahn) y el finalismo (Hans Welzel, A.
328

Kaufman, Maurach, Hirsch, Cerezo Mir). Todas estas direcciones
compartieron un ontonaturalismo radical, un enfoque metafsico que al
excluir de antemano toda constatacin emprica, mantena la
incolumidad del mecanismo punitivo, aislndolo del devenir social
i
.

Como quiera que el derecho penal o la dogmtica jurdico penal para ser
ms preciso, entendida como disciplina que se ocupa de la interpretacin,
sistematizacin y elaboracin de las disposiciones legales
ii
, se organiza
como un sistema, y por sistema se entiende lo que Kant formula, es decir,
una pluralidad de conocimientos bajo una idea que le d direccin y
consistencia interna
iii
, entonces, cada uno de los elementos constitutivos
del delito deben ser vistos en esa o con esa cobertura.

En virtud de ello, Roxin realiza el planteamiento crtico del funcionalismo en
los siguientes trminos: la formacin del sistema jurdico penal no puede
vincularse a realidades ontolgicas previas (accin causalidad, estructura
lgico real) sino que nica y exclusivamente puede guiarse por las
finalidades del derecho penal
iv
.

Como es de verse, se sustituye la vaga orientacin neokantiana a los
valores culturales, por un criterio de sistematizacin especficamente
jurdico penal: las bases poltico criminales de la moderna teora de los fines
de la pena.
v


Las consecuencias del modelo se dejan ver de inmediato en el campo del
tipo, especficamente en la teora de la imputacin del tipo objetivo. As,
329

mientras en las teoras precedentes se tiene un tipo cargado de elementos
objetivos conductuales (teora clsica); o un tipo objetivo entintado de
elementos subjetivos (teora neoclsica); o un tipo objetivo independiente
del subjetivo representativo del dolo (teora final de accin); recin ahora,
con el funcionalismo, el tipo es visto o tiene que ser visto de cara a la
finalidad poltico criminal.

Con el funcionalismo se acaba la burbuja en la que se aislaba el derecho
penal y socorre recin ahora a la sociedad, se le vincula, le es funcional.

La solucin de continuidad lo dio el Proyecto Alternativo al Cdigo Penal
Alemn en la parte General (AlternativEntwurf eines Strafgesetzbuches.
Allgemeiner Teil) de 1966, el mismo que se alza junto al denominado
Proyecto Oficial Alemn de 1962 y tiene entre sus autores a 14 destacados
profesores alemanes y suizos: Jrgen Baumann, Anne Eva Brauneck, Ernst
Walter Hanack, Arthur Kaufman, Ulrich Klug, Ernst Joachim Lampe, Theodor
Lenckner, Werner Maihofer, Peter Noll, Claus Roxin, Rudolf Schmitt, Hans
Schultz, Gnter Stratenwerth y Walter Stree. En el prembulo de este
proyecto qued plasmado la siguiente sentencia: una amarga necesidad
en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres hace que el
derecho penal resulte inminente a la sociedad y no transcendente a la
misma
vi
, de modo que la aplicacin del derecho penal objetivo, por
aproximar esquemas explicativos distintos del racional intuitivo precedente,
se torna ms confiable por su consistencia interna y mayor coherencia con
el entorno.


330

II. Los dos afrontes de un Derecho Penal Funcional:

El funcionalismo modernamente se divide en dos grandes afrontes: el
funcionalismo post finalista poltico criminal y el funcionalismo avanzado o
post moderno.

A).- El Funcionalismo post finalista poltico criminal:

El funcionalismo post finalista representado principalmente entre otros
importantes juristas alemanes
vii
, por Claus Roxin, busca como primer punto
adecuar la dogmtica en general y los fines del derecho penal y de la
pena a las necesidades sociales de su empleo, procurando con criterio
dogmtico cerrar la brecha entre el derecho penal y la poltica criminal,
subordinando la construccin dogmtica a la poltica criminal
viii
, a partir
de lo cual, cada categora del delito tipicidad, antijuricidad,
culpabilidad debe tratarse de cara a los fines poltico criminales del
derecho, de modo que la tipicidad v.g. deber orientarse hacia la solucin
de conflictos sociales y garantistas, y la culpabilidad, por su parte, deber
orientarse segn criterio de necesidad y propsitos de la pena.
ix


Respecto del tipo penal, cabe agregar que no se trata de un modelo
implacable como en el caso de los sistemas no funcionales, sino que en
esta ocasin se imputar el contenido de un tipo penal al ciudadano slo
a partir de la constatacin de que el actor ha realizado un peligro no
permitido dentro del fin de proteccin de la norma.
x

331


Dicho en trminos de Jescheck la base de la teora de la imputacin
objetiva es la idea que, extrada de la esencia de la norma jurdica penal
sirve tambin de soporte a la teora de la adecuacin, solo puede ser
objetivamente imputable un resultado causado por una accin humana
cuando la misma ha creado, para su objeto protegido, una situacin de
peligro jurdicamente prohibida y el peligro se ha materializado en el
resultado tpico
xi
.

Asimismo, en lo que a culpabilidad concierne, esta se ampla con el criterio
de responsabilidad, por aquello de las necesidades preventivas (especial
o general) de la pena, de tal modo que la culpabilidad y las necesidades
de prevencin se limitan recprocamente y solo conjuntamente dan lugar
a responsabilidad personal que desencadena la imposicin de la pena
xii
.

Para Roxin, el fin del derecho penal es la tutela de los bienes jurdicos
xiii
,
entendidos estos bienes como circunstancias dadas o finalidades que son
tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
global estructurado sobre la base de la concepcin de los fines y para el
funcionamiento del propio sistema
xiv
.

Particularmente importante es el aporte de Roxin en el tema de la autora
y dominio del hecho. En el ao sesenta y tres publica su Tterschaft und
Tatherrschaft, obra que alcanza siete ediciones, traducida al espaol
merced al profesor de Extremadura doctor Joaqun Cuello Contreras en
colaboracin con el doctor Serrano Gonzles de Murillo.
xv

332


El profesor Roxin acoge el tema del dominio del hecho y lo desarrolla a
partir de sus elementos constitutivos: dominio de la accin (para delito de
mano propia), dominio de la voluntad y del conocimiento (para la autora
mediata), y dominio funcional (para la coautora).
xvi


En el destacado profesor de la Universidad de Mnich, sin embargo, se
advierte, su dbil aproximacin a las ciencias sociales modernas pues se
frena en la psicologa profunda de los aos veinte
xvii
, su gesto
privilegiador de la culpabilidad como lmite del poder punitivo del Estado
por sobre criterios de prevencin especial y general, y su crtica a la pena
privativa de libertad de corta duracin
xviii
por falta de referentes empricos
externos, no termina de convencer; no obstante, es innegable su
gigantesco aporte a las ciencias penales y su influencia notable en la
doctrina alemana y particularmente la espaola con la que tanto se
vincula la doctrina peruana.

Comparten con Roxin el movimiento funcionalista poltico criminal, entre
otros, W. Hassemer de la escuela de Frankfurt, Amelung, Naucke, Albrecht
y Hans-Heinrich Jescheck de la Universidad de Friburgo de Suiza.

Al profesor de Frankfurt le preocupa el desdn que tiene el derecho penal
por la realidad a la que se orienta. En tal sentido refiere: No parece
evidente ni plausible a primera vista que el derecho penal, tan
cuidadosamente elaborado y construido, conozca tan poco el objeto del
que se ocupa, y posea tantos conocimientos sobre sus instrumentos de
333

aplicacin y sin embargo apenas alguno sobre el objeto al que tales
instrumentos se aplican
xix
.

Ms recientemente, Hassemer aboga por un derecho penal de corte
emprico orientado a las consecuencias y preventivista
xx
. Amelung, a su
turno, plantea la importancia preventiva del derecho penal en la
proteccin de la sociedad
xxi
. Naucke, profesor de la escuela de Frankfurt,
advierte, sin embargo, que los fines de la prevencin no deben sacrificar el
garantismo
xxii
, y en el mismo sentido se pronuncia Albrecht cuando plantea
alejar el derecho penal de sus pretensiones preventivas
xxiii
.

Es evidente pues que para la escuela de Frankfurt, o un sector de ella, lo
fundamental es el derecho antes que lo preventivo, alimentando con ello
un diletantismo jurdico de nuevo cuo.

Stratenwerth, en cambio, no acepta la implcita renuncia a la pena,
precisamente cuando ello se hace ms necesario a los intereses vitales de
la sociedad
xxiv
.

El profesor Hans-Heinrich Jescheck, destaca por proponer un sistema
humanitario de sanciones que ha de verse en su funcin social y
configurarse desde los conocimientos de la criminologa emprica
xxv
.

En Espaa se adhieren al funcionalismo post finalista poltico criminal:
Marino Barbero Santos; Enrique Gimbernat Ordeig, discpulo de Henkel y
334

profesor de la Universidad Complutense de Madrid; Muoz Conde, profesor
de la Universidad de Sevilla; Santiago Mir Puig, profesor de la Universidad
de Barcelona; Susana Huerta Tocildo, Luzn Pea, Ferr Olive, Ignacio
Berdugo Gmez de la Torre, Gonzalo Quintero, entre otros.

En el Per se orientan en esta direccin, los hermanos Bramont-Arias Torres,
Vctor Prado Saldarriaga, Jos Urquizo Olaechea, Carlos Caro Coria, Csar
Augusto Paredes Vargas, Juan Portocarrero Hidalgo, Jos Luis Castillo Alva,
Fidel Rojas Vargas, recientemente Ral Pariona Arana.

B).- El funcionalismo post moderno o avanzado:

El funcionalismo avanzado, en cambio, lo representa en Alemania el
profesor de Bonn Gnther Jakobs, y sus fuentes epistmicas inspiradoras las
encuentra en la sociologa estructural funcionalista americana (Talcott
Parsons, Robert Merton) y la alemana (con Niklas Luhmann), es decir, todo
lo concerniente a la teora de los roles y a la teora de los sistemas de la
sociedad moderna en permanente proceso de diferenciacin
segmentaria, estatificatoria y funcional.
xxvi


Para Luhmann la sociedad es el sistema social omnicomprensivo que
ordena todas las conciencias posibles entre los hombres
xxvii
. La sociedad
no se conforma de seres humanos, se compone de comunicacin entre los
hombres
xxviii
.

335

Con estas bases construye Jakobs su sistema en el que entre otras
consideraciones plantea, por lo pronto, que no es propsito del derecho
penal objetivo la tutela de los bienes jurdicos, entre otras consideraciones,
porque la llegada del derecho penal es tarda respecto del bien jurdico
atacado, y porque adems es cotidiana la desaparicin o menoscabo de
estos por muy variadas causas.

Lo determinante del derecho penal y la pena, para Jakobs, es la
estabilidad de la norma, de modo y manera que el ciudadano se eduque
en esta inteligencia de fidelidad al derecho que estabiliza al sistema social
que lo predecibiliza. De lo contrario cada contacto social se convertira
en un riesgo impredecible
xxix
. La misin de la pena es el mantenimiento
de la norma como modelo de orientacin para los contactos sociales. El
contenido de la pena es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor,
frente al cuestionamiento de las normas
xxx
.

Para Jakobs La pena es siempre reaccin ante las infracciones de las
normas, mediante las reacciones siempre se pone de manifiesto que ha de
observarse la norma, y la reaccin demostrativa siempre tiene lugar a
costa del responsable por haber infringido la norma
xxxi
.

Jakobs maneja la construccin dogmtica subordinndola a los fines
estabilizadores del derecho penal, renormativizando los conceptos
jurdico penales con el propsito de orientarlos en la funcin que cumple el
derecho penal
xxxii
.

336

En este orden de ideas, no solo a los actores, sino a conceptos como
culpabilidad y otros del mismo nivel de abstraccin, se les trata de cara a
la funcin del derecho; es as, entonces, que todos los elementos de las
teoras del delito devienen en conceptos funcionales.

Las consecuencias de una concepcin Jakobsiana del derecho penal son
evidentes, por lo menos para el autor de estas lneas, no solo en el
abstracto campo de la teora del delito sino en la aplicacin prctica de
esta abstraccin. En tal sentido, resulta en principio coherente con el
modelo, nuestra propuesta
xxxiii
de implementacin de penas privativas de
libertad de corta duracin si queremos un derecho penal funcional al
sistema, y si queremos adems vaciar las crceles. En efecto, en lo que
reclamamos como nuestra paradoja, entendemos que las penas privativas
de libertad, efectivas y de corta duracin, cumplen un papel importante
por el inmediato efecto preventivo general y especial, y en cambio, el
frecuente abuso de la pena privativa de libertad condicionalmente
suspendida, adems de crimingena, convierte al derecho penal en un
derecho placebo.
xxxiv


Otro punto en el que se puede apreciar la importancia de un derecho
penal funcional es el de la conciliacin o transaccin entre vctima (o su
familiar constituido en parte civil) y victimario, con intervencin del
Ministerio Pblico.

Cuando conciliar es ms costoso que no conciliar, nadie concilia, pero no
por falta de cultura conciliatoria, sino por criterio que aporta el anlisis
econmico del derecho. Habiendo en cambio penas privativas de libertad
337

efectiva de corta duracin, la situacin cambia por el mismo criterio
analtico, pero esta vez, en razn de resultar econmicamente ms
conveniente la conciliacin que el sufrimiento de la pena efectiva, por
costosa.

Otra consecuencia del modelo funcional lo tenemos al conjugar el tema
de la imputacin del tipo con las causas de justificacin o de
inculpabilidad; tal es el caso del exceso en la legtima defensa, que
nosotros proponemos atpica por aplicacin de la tesis del mbito de
tutela de la norma como vlida cuanto por competencia de la vctima.
xxxv


El derecho penal funcional, es tal, lo mismo que garantista por resultar til y
prctico a la sociedad y a la solucin de conflictos. Un derecho penal no
funcional no resuelve conflictos y eventualmente los promueve.

En el Per se orientan en esta direccin, el profesor de la Universidad de
Piura Percy Garca Cavero, el profesor Jos Antonio Caro Jhon, Jos
Leandro Reao Peschiera, Julio Mazuelos Coello, Javier Villa Stein.






338


III. El funcionalismo avanzado, aplicacin prctica en el derecho penal
peruano:

1.- El derecho penal del enemigo:

El funcionalismo avanzado y su recepcin en el derecho penal peruano,
tanto en la dogmtica y en la prctica jurdica en ciernes, representa un
proceso bastante complejo e innovador, no obstante que los penalistas
nacionales nos hemos preocupado ms en la teora del delito, dejando a
la pena como la cenicienta del derecho penal, soslayando que esta debe
ser la prolongacin y la consecuencia natural de la teora del delito y de
los fines en su imposicin, de cara a una determinacin judicial de la pena
que apunte al sostenimiento de la norma y del derecho, y con ello del
ciudadano responsable y de la sociedad, lo que impone desmitificar el
concepto de lo verdadero y lo falso del Derecho penal del enemigo
como propone el profesor Polaino-Orts
xxxvi
y convalida el profesor Jakobs
que todo ciudadano est en la obligacin de colaborar de un modo
general al funcionamiento de la juridicidad; pero si ste no colabora
manifiestamente, tal vez incluso porque haya convertido en su propia
mxima el exterminio del Estado de derecho, como ocurre con el terrorista,
entonces nadie, tampoco el Estado, podra orientarse en el cumplimiento
de sus deberes
xxxvii
.


339

2.- El autor, coautor, el autor mediato en aparatos de poder organizados y
el instigador:

a) La autora directa disfrazada:

Expresin tangible de lo que sostenemos lo hemos evidenciado en la
sentencia a Abimael Guzmn y a la cpula terrorista de Sendero Luminoso.
En ella, si bien estuve de acuerdo con mis colegas de la Sala en las
consecuencias de la ratificacin y, en su caso, ampliacin de la cadena
perpetua a los dirigentes nacionales, me desmarqu de la posicin
mayoritaria sealando la condicin de coautor de Abimael Guzmn, y no
de autor mediato, pues como seala el profesor Jakobs, este ttulo de
imputacin no viene a ser sino una autora directa disfrazada. As lo dice
en su reciente Ocaso de la Teora del Dominio del Hecho y as lo ha
confirmado en sus mltiples conferencias. Se contesta as a quien
quebrant la norma
xxxviii.
As, sobre la coautora fundamentado en un
sistema de un derecho penal Funcional: la sentencia recada en el Recurso
de Nulidad N 5385-2006 Lima del veintisis de noviembre del 2007, en el
voto singular nuestro se afirma: Considerando la estructura y la dinmica
de la organizacin terrorista (altamente vertical y centralizada); el
compartimentaje horizontal de sus rganos de ejecucin (clulas); la
autonoma en la ejecucin que poda esperarse de militantes altamente
ideologizados, con evidente y elevada formacin poltico militar, con una
cosmovisin unitaria del Estado y la sociedad actual y propaganda
elaborada y compartida, con planes poltico estratgicos comunes, es
cuestionable la admisin de esta forma de autora, sustentada
precisamente en la dudosa fungibilidad de sus rganos ejecutores. Lo
340

paradigmtico de la autora mediata, a quien Gnther Jakobs denomina
autora directa disfrazada(El ocaso del dominio del hecho. En: El sistema
funcional del derecho penal. Lima, 2000 pgina 192), el actuante, el
operador, el instrumento lo es de un crculo de organizacin ajeno y su
aporte es mecnico, impersonal, no comprometido, cosa que desde luego
no ocurre en el actor subordinado de una organizacin terrorista como en
la que militan los coautores bajo juzgamiento, mbito de codelincuencia
en el que el dominio del hecho es codominio, o dicho de otro modo el
dominio del hecho en su conjunto slo es posedo por el colectivo
(Jakobs loc cit.) involucrado, pues se trata de una comunidad colectiva
conectada objetivamente de cara a los propsitos y logros de dao a la
sociedad, a quienes se puede objetivamente imputar el resultado previsto
por el tipo penal tocado. Los ejecutores materiales de los hechos probados
por la Sala Superior son sujetos que, plenamente responsables, exhiben
condiciones y aportan lo suyo en el marco de una divisin organizada de
trabajo global, del que son coautores. El mayor o menor dominio del plano
total no explica el tipo de autora, sino tan solo su mayor o menor
participacin. Ciertamente, el codominio del hecho de Abimael Guzmn
Reinoso fue mayor por su posicin funcional y central dentro de la
organizacin terrorista, que la de los dems coautores comprometidos en
los planes operativos concretos. En este contexto, mal podra tratarse al o
los ejecutores como unos intermediarios materiales fungibles, si se constata
que en la prctica hubo una distribucin (vertical) de roles y tareas. Se
trata en realidad en el presente caso de imputar a ttulo de coautor la
responsabilidad del recurrente.



341

b) Autor mediato o instigador:
Asimismo, de cara a criterios funcionales, el dominio de la decisin
adoptada en la instigacin como elemento diferenciador del dominio del
hecho en la autora mediata, que tiene su correlato expresivo en el
Recurso de Nulidad N 4627-2007 Lima, de fecha catorce de abril de dos
mil ocho, donde se advierte: Que, esta diferenciacin entre la instigacin
determinada por el Colegiado Supremo y la autora mediata sealada por
el Colegiado Superior, se advierte en que el instigador slo posee el
dominio sobre la decisin adoptada por el autor principal, lo cual es
insuficiente para apreciar la autora mediata que requiere el dominio del
hecho; y no cabe la imputacin del exceso al Inductor en la medida en
que no haya sido abarcado por el dolo. Stimo.- Que, por lo tanto, de lo
actuado se ha concluido que el procesado Llauca Chacn tiene la
condicin de instigador, ya que no slo ha indicado a los autores la
posibilidad de comisin del ilcito en perjuicio del agraviado, sino que ha
determinado que lo perpetren, otorgndoles informacin esencial para su
materializacin, as como las acciones que deban realizar. Octavo.- Que,
ms an como lo seala Alonso Ral Pea Cabrera Freyre en su libro
Derecho Penal Parte General Teora del Delito y de la Pena y sus
Consecuencias Jurdicas, Editorial Rodhas, segunda edicin, setiembre de
dos mil siete, pgina trescientos setenta y cuatro La instigacin supone la
realizacin de un influjo psquico por parte del inductor, creando en el
inducido la voluntad de realizacin tpica, esto es, a diferencia de la
autova mediata, es el hombre de adelante (inducido), quien tiene el
dominio del hecho, y no el hombre de atrs que slo hace aparecer en el
inducido la decisin de cometer un injusto penal; de tal manera, que la
instigacin est condicionada a que el Inducido sea capaz de conducirse
conforme ha sentido, quiere decir que si a ste le falta dicha capacidad,
sea por defectos estructurales (Inculpabilidad) o por estar en error, o bajo
342

una causa de justificacin, no podr darse una Induccin, pues, ser un
caso de autora mediata, y esto ltimo, no se presenta en el caso materia
de anlisis. Noveno.- Que, asimismo, esta diferenciacin en la participacin
del acusado, se aplica en concordancia con lo establecido en el artculo
veintisis del Cdigo Penal vigente, que ha optado por la tesis de la
ruptura del ttulo de la imputacin, sealando que las cualidades del autor
y partcipes, y las circunstancias comprometedoras no se comunican a los
otros autores o partcipes del mismo hecho punible, en virtud al principio de
incomunicabilidad. Dcimo.- Que, frente a esta diferenciacin realizada
por este Colegiado en cuanto a la condicin del procesado Llauca
Chacn, corresponde adecuar la pena que se le impusiera en la sentencia
recurrida, teniendo en consideracin que como instigador del delito
perpetrado, no puede responder por el exceso cometido por los
sentenciados Chvez Luque y Alzamora Arredondo, quienes habran dado
muerte al agraviado; por lo que, la pena impuesta debe ser reducida
prudencialmente.

3.-Los delitos de infraccin de deber y el ocaso de los delitos de dominio:

3.1.- La tesis de la ruptura del ttulo de la imputacin frente a la tesis de la
unidad del ttulo de la imputacin:

En esta misma lnea, se ha tomado en cuenta como aspecto valorativo de
determinacin funcional los criterios contenidos en la ley, y as estimar el
ttulo de imputacin que, con estricto criterio de legalidad, corresponde a
los intervinientes (autores y partcipes), unidad del ttulo de imputacin,
conforme al artculo 26 del Cdigo penal, que a diferencia del prrafo 28
343

del StGB alemn, opta por la ruptura del ttulo de imputacin. En este
sentido, mi posicin largamente sostenida consiste en sealar que las
cualidades personales del autor en el delito especial impropio no se
comunican al partcipe (Voto singular: caso Saucedo Linares RN N 636-
2008 Lima, de fecha seis de junio de dos mil ocho). Posicin consecuente y
reiterada en los Recursos de Nulidad N 18-2008 Huancavelica, de fecha
cinco de junio de dos mil ocho y en el Recurso de Nulidad N 2628-2006
Ucayali, de fecha veinticinco de abril de dos mil ocho, donde en atencin
al principio de legalidad, adopt el siguiente anlisis: () que al no tener
la citada encausada en esa oportunidad la calidad de funcionario
pblico, no se le puede imputar el delito de funcin a ttulo de
complicidad, en atencin a la tesis de la autonoma o de la ruptura del
ttulo de imputacin, como en el caso sub examine peculado doloso,
dado que el extraneus es ajeno a la administracin pblica, carece de las
condiciones de funcionario o servidor pblico, y no se le puede exigir, en
tanto extranei, posicin de garante que legitime la exigencia de rendir
cuentas como deber, con lo que indebida e inconstitucionalmente se les
invertira la carga de la prueba, contraviniendo los principios de presuncin
de inocencia y de legalidad [Cfr. Rojas Vargas, Fidel: Delitos contra la
Administracin Pblica; 4
ta
, edicin; Lima dos mil dos; pgina seiscientos
veinte]. Conforme esta tesis, los intranei y extranei deben responder por la
naturaleza de sus contribuciones al delito, siendo la contribucin del autor
diferente a la del cmplice; en consecuencia, la contribucin del autor
ser imputada a ttulo del delito especial o ms propiamente de infraccin
de deber, y la del cooperador a ttulo de delito comn. Una interpretacin
que sostenga la unidad del ttulo de imputacin; esto es, que tanto los
cmplices particulares como los autores funcionarios o servidores pblicos
respondan por el mismo delito especial, es violatoria del principio de
legalidad, contenido para los casos en la regulacin prevista en el artculo
344

veintisis del Cdigo Penal peruano en la que expresamente se opta por la
incomunicabilidad de las circunstancias que modifican la responsabilidad
de los partcipes. Adems debe considerarse que la interpretacin de los
alcances de dicho artculo debe ser restrictiva y limitada a fijar el mbito
de punibilidad de los autores, dicha interpretacin extensiva y amparada
por la doctrina extranjera, adems de ilegal de cara al mbito legal
peruano, puede ser falaz. En este sentido, hay que tener en consideracin
que, en la legislacin comparada se da otra situacin, por que son otros los
supuestos legislativos que comentan. As Maurach comentando el artculo
veintiocho del StGB alemn dice que puesto que la participacin es una
colaboracin en un hecho ajeno, tambin la participacin de sujetos
extraos en delitos especiales debe ser limitadamente posible" [Maurach,
Reinhart: Tratado de Derecho Penal, Tomo II, ED. Aires S.A., Barcelona mil
novecientos sesenta y dos, pgina trescientos veintinueve]. En el mismo
sentido se pronuncia Jescheck partiendo como es obvio del mismo
aparato legislativo, cuando afirma que en los delitos especiales propios la
participacin carece de limitacin. ["Jescheck, Hans: Tratado de Derecho
Penal. Parte General. Ed. Comares. Granada, mil novecientos noventa y
tres, pgina doscientos cuarenta y uno"]. En el modelo espaol el artculo
sesenta y cinco, inciso uno de su Cdigo Penal de mil novecientos noventa
y cinco, las cualidades personales del autor en el delito especial impropio
no se comunican al partcipe, se rompe el ttulo de la imputacin en
general. Respecto en cambio del delito especial propio el de funcionario
v.g. la doctrina espaola no ha resuelto el problema. As lo insina
Santiago Mir Puig cuando interroga Ha de castigarse con la pena ms
grave sealada al delito del particular? [Mir Puig, citado por Villa Stein:
Derecho Penal. Parte General; segunda edicin; Lima dos mil uno; pgina
trescientos treinta y dos]. La ley peruana en cambio en el artculo veintisis
del Cdigo Penal elige claramente la ruptura del ttulo de la imputacin, de
345

donde surge que las cualidades del autor, las circunstancias
comprometedoras no se comunican al partcipe principio de
incomunicabilidad. Conforme este criterio, en la ley peruana, en materia
de delito especial propio de infraccin de deber las cualidades del
sujeto activo no se comunican al extraneus conforme el artculo veintisis
del Cdigo Penal [citado. Villa Stein. Ob. Cit. Pgina trescientos treinta y
uno]. Finalmente, resulta pertinente precisar que si bien coincido en la
decisin de absolver a la citada acusada de la acusacin fiscal por el
delito de malversacin de fondos en agravio del Estado Instituto
Nacional Penitenciario, es por las razones ya expuestas en el considerando
precedente.

3.2.- El deber especial positivo frente al deber general negativo,
fundamento en los delitos de infraccin de deber:

Ms contundente an, la posicin asumida por la Sala Penal Suprema que
presid, en atencin a los delitos contra la Administracin Pblica, amn a
un sistema funcional, los delitos de corte institucional o propiamente de
infraccin de deber, frente aquellos denominados delitos de dominio;
criterio que ha sido superado, en razn que, para la determinacin de la
autora, la atribucin normativa es de superior jerarqua
xxxix
; as en el
Recurso de Nulidad N 4564-2007 Piura, de fecha veintisis de marzo de dos
mil ocho, en el delito de colusin desleal se precisa que: En este sentido,
lo que se reprime son "los comportamientos defraudatorios que se revelan y
surgen a travs de la concertacin entre los funcionarios pblicos y los
terceros interesados" (Vid., CASTILLO ALVA, Jos Luis, Colusin ilegal" en:
GARCIA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis "El delito de Colusin;
346

Editorial Grijley, Lima, dos mil ocho, pgina setenta y ocho); asimismo, este
tipo penal no es un delito de dominio, o delito comn, donde el infractor
quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber
negativo de "neminen laede" o de no lesionar a los dems en sus derechos
en un sentido general, sino un delito de infraccin de deber, integrado por
un deber positivo o deber institucional especfico que delimita el mbito de
competencia del actuante, circunscribindolo al rol especial de
funcionario o servidor pblico, quedando as obligado a ejercerlo
correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas
normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de
corte institucional (JAKOBS Gnther. Derecho Penal Parte General.
Fundamentos y Teora de la Imputacin, segunda edicin, Madrid, mil
novecientos noventa y siete, pgina mil seis y siguientes).

Lo mismo que para los que fueran en su momento considerados delitos
comunes, y obedecan al tratamiento de los delitos de dominio donde lo
fundamental para atribuir una responsabilidad es el deber especial, su
tratamiento entonces se debe a los delitos de infraccin de deber,
conforme lo ha establecido recientemente nuestro pronunciamiento en la
Ejecutoria Suprema recado en el Recurso de Nulidad N 4223-2007
Arequipa, de fecha veinte de agosto de dos mil ocho, donde se advierte:
Que cuando se aborda el delito de parricidio, es de advertir que este tipo
penal es un delito de infraccin de un deber en donde el interviniente es
un garante en virtud de una institucin, como es para el presente caso el
Cnyuge () en efecto, lo que se lesiona es esta institucin; en este
sentido, su fundamento de imputacin jurdico penal no se limita slo a la
posibilidad de ser autor con una determinada caracterstica o de un
determinado crculo de autores previstos por la norma, sino a la
347

defraudacin del deber positivo o especfico que garantiza una relacin
ya existente entre obligado y bien jurdico, independientemente de la
importancia de su contribucin o dominio del hecho o de la organizacin.
(Vid., SNCHEZ VERA GMEZ TRELLES, Javier, Delito de Infraccin de
deber y participacin delictiva, Prlogo de Gnther Jakobs, Editorial
Marcial Pons, Barcelona, dos mil dos, pgina cuarenta y tres y cuarenta y
cuatro).

4.- La moderna teora de la imputacin objetiva:

Las bases de un sistema social se fundan en cuanto el mundo social no
est ordenado de manera cognitiva, basado en relaciones de causalidad,
sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado de
cada comportamiento se rige por su contexto
xl
donde debe limitarse el
comportamiento socialmente adecuado de aquel comportamiento
socialmente inadecuado. As las instituciones de una teora de la
imputacin objetiva en derecho penal que se presentan como aporte
dogmtico decisivo, han tenido eco prctico, ilustrativo y creativo en los
sendos pronunciamientos que hemos emitido; as, en el desarrollo
jurisprudencial dentro de las instituciones que la componen desde una
visin normativo funcional, tenemos:




348

4.1.- El riesgo permitido y las conductas neutrales:

En determinados mbitos, la necesidad de un riesgo permitido en modo
alguno es contradictoria con la proteccin de bienes jurdicos: para poder
hacer uso de los bienes, es necesario poner en peligro estos u otros
bienes
xli
. En esta lnea, el riesgo permitido ha tenido su correlato en la Corte
Suprema, en reiterada jurisprudencia, como el que emitimos con ocasin
del Recurso de Nulidad N 1144-2006 Puno, de fecha veinticuatro de julio
de dos mil siete, donde se establece: Que, el planteamiento decisivo para
establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la
conducta imputada a Isidoro Vargas Ramos, radica en el anlisis de la
imputacin jurdico-penal del hecho, ms an, cuando el hecho riesgoso
se exterioriza en un contexto interactivo, la intervencin de varios sujetos
adquiere relevancia penal, Uno de los criterios es el riesgo permitido, en
este sentido, quien obra en el marco de un rol social esteriotipado o
inocuo, sin extralimitarse de sus contornos, no supera el riesgo permitido, su
conducta es neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una
zona libre de responsabilidad jurdico-penal, sin posibilidad alguna de
alcanzar el nivel de una participacin punible (CARO JHON, Jos Antonio,
Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales, en Revista Peruana
de Doctrina y Jurisprudencia Penales nmero cinco, dos mil cuatro, pgina
ciento cinco), en aplicacin del Principio de Prohibicin de Regreso.
Quinto: Que, habindose precisado las bases dogmticas de la teora de
la imputacin objetiva aplicada al mbito de la participacin delictiva, en
el presente caso se tiene que Isidoro Vargas Ramos obr sin extralimitarse a
los deberes inherentes a su rol de pasajero, por lo que no responde
penalmente, en la medida que slo se limit a viajar en el vehculo donde
se detect residuos de adherencias de pasta bsica de cocana, saliendo
349

a relucir la neutralidad de su conducta a pesar de ser parte del curso
causal como pasajero del vehculo.

As tambin nuestra posicin ha sido elocuente en la Ejecutoria Suprema
signado en el Recurso de Nulidad N 878-2007 Arequipa, cinco de marzo
de dos mil ocho, donde la aplicacin de este criterio es ilustrativo cuando
se establece queha quedado acreditada la muerte del agraviado Vera
Fbres, como se desprende del protocolo de autopsia nmero seiscientos
veinticinco guin dos mil cuatro, de fojas doscientos once, del acta de
defuncin de fojas ciento cuarenta y seis y con el dictamen de pericia
balstica y biologa forense, de fojas ciento dos y ciento cuatro,
respectivamente; sin embargo de la revisin de los actuados, no ha
quedado acreditado la responsabilidad penal de los procesados Ticona
Carcausato, Amanqui Io y Ramrez lvarez era la persona que trabajaba
con el agraviado quien conoca del manejo del dinero y que fue la ltima
que acompa al procesado, conforme esta lo ha reconocido, sin
embargo, esta situacin fenomenolgica o real sin ninguna valoracin
normativa, no es suficiente para poderle imputar objetivamente el
resultado, no cumplir con esta premisa, se estara vulnerando el artculo
stimo del ttulo preliminar, al estar proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva a ello la moderna dogmtica penal ha enfatizado que slo las
conductas riesgosas no permitidas realizadas por el agente ocasionado
una injerencia en las dems esferas individuales, cuestionando las
expectativas normativas, son determinantes para llevar a cabo el juicio de
imputacin; asimismo, si bien la testigo Maribel Olinda Vera Fbres en su
ampliacin de manifestacin de fojas ochenta y uno y en su declaracin
testimonial de fojas trescientos setenta y nueve, refiri haber visto a la
procesada Ramrez lvarez haber sacado dinero del interior de la tienda,
350

despus del fallecimiento del agraviado, empero ello fue a pedido de la
esposa del agraviado Beatriz Cervantes, quien adems fue recogida por
Jhony Vctor Cuadros Villanueva, esposo de esta testigo, con la finalidad
de que retire el dinero que haba dejado el agraviado, toda vez que era
ella quin tena las llaves, no demostrndose que la procesada Ramrez
lvarez guarda relacin con la sustraccin del dinero o la muerte del
agraviado.

4.2.- El principio de confianza:

Que en una sociedad altamente riesgosa y cada vez ms sofisticada, las
personas se distribuyen el trabajo y las actividades, lo que genera roles
particulares y es de esperar que cada quien cumpla a cabalidad con sus
respectivos roles, pues no es tarea de los dems controlarlas. Justamente
en la divisin del trabajo es donde reposa el fundamento del principio de
confianza, donde cada quien espera que los dems hagan lo suyo. En ese
sentido nos hemos pronunciado en reiteradas Ejecutorias Supremas; as, en
el Recurso de Nulidad 1446-2006 Ica, de fecha diecinueve de julio de dos
mil siete, donde analizamos: Que, con relacin al procesado Guerrero
Tejada, este Colegiado estima que no se encuentra probado que en su
actuar en la comisin que integr haya sido poco diligente, sino que se
desarroll dentro de los parmetros del principio de confianza, que lo
exime de la imputacin jurdica u objetiva por disolucin de la actividad
peligrosa o por desaparicin de la superacin del riesgo permitido en
virtud del cual el hombre normal espera que los dems acten de acuerdo
con los mandatos legales, dentro de su competencia .

351

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en el Recurso de Nulidad N
1666-2006 Arequipa, de fecha veinticinco de julio de dos mil siete, donde
tambin se advierte: Que, en autos se ha acreditado que la citada orden
de compra nmero cero cero seiscientos ochenta y siete no fue elaborada
por el citado encausado, pues este documento ya vena elaborado por las
reas de adquisiciones, de abastecimiento y de apoyo administrativo,
conforme se verifica en la firma y sellos consignados, luego pasa al
almacn donde el acusado firma dando conformidad de recepcin de la
mercadera, sigue su recorrido a logstica para terminar en el
departamento de contabilidad donde se gira el cheque respectivo. Esta
cadena de actividades, en la que cada rgano es responsable por el
segmento funcional que le es atribuido genera, conforme al criterio de
imputacin objetiva el principio de confianza, por el cual cada persona
responde por sus propios actos y roles y confa en que los otros rganos
realizan debidamente la funcin de su competencia. En este sentido no se
puede imputar al acusado el hecho de haber elaborado un documento
falso (orden de compra), pues esta funcin no se encuentra dentro del
mbito de su competencia, limitndose a visar el documento ya
elaborado para efecto de que ingrese la mercadera al almacn, por lo
que la absolucin se encuentra arreglada a Ley.

4.3.- La prohibicin de regreso:

Expresin que alude a que otro sujeto no puede imponer al
comportamiento del que acta en primer lugar un sentido lesivo de la
norma, puesto que quien se comporta de un modo socialmente
adecuado no responde por el giro nocivo que otro d al
352

acontecimiento
xlii
. Conforme al desarrollo jurisprudencial nuestro, visto en el
Recurso de Nulidad N 4044-2008 Callao, de fecha veintiuno de octubre de
dos mil ocho, donde se afirma: no se ha llegado a establecer,
fehacientemente, que aqul tena conocimiento o de alguna manera haya
participado dolosamente para privar de la libertad personal a la menor,
toda vez que el adolescente Csar Aranda Diche, as como la acusada
Rest Diche han sealado que ste slo se limit a brindarles servicio de taxi,
sin tener conocimiento de la decisin concreta para violentar a la menor,
dicho que coincide con la declaracin del imputado, por lo que en
aplicacin del principio de prohibicin de regreso, la conducta asumida
por Orejuela Di Giambito deviene inocua; en consecuencia, no ha sido
desvirtuada la presuncin de inocencia.

Del mismo modo en nuestro pronunciamiento en la Ejecutoria Suprema
recado en el Recurso de Nulidad N 3538-2007 Callao, de fecha seis de
marzo de dos mil ocho, donde sostenemos que: es de aplicacin el filtro
de imputacin objetiva referido a la "prohibicin de regreso", por el cual no
es operante imputar responsabilidad a quien realiza un comportamiento de
modo estereotipado e inocuo sin quebrantar su rol como ciudadano, no
pudiendo responder de la conducta ilcita de terceros. En este sentido la
eventual conducta delictiva de los acusados Juan Carlos Tern Guerra y
Alfredo Francisco Toral Morales no puede "rebotar" o regresar a las
acusadas quienes en funcin a sus actividades regulares desarrollaron una
conducta neutral o cotidiana, ms an, si como ocurre en el presente
caso, no existe elementos de prueba que permitan determinar que
conocieron los reales propsito de los aludidos.

353

4.4.- El mbito de competencia de la vctima:

Se refiere a los supuestos en los que la vctima por una conducta contraria
a su deber de autoproteccin desva en una direccin nociva el
comportamiento de otros que se mova dentro del riesgo permitido
xliii
, es
decir, la contribucin que hace la vctima a la consumacin del suceso o
evento. Conforme lo hemos desarrollado con ocasin del Recurso de
Nulidad N 291-2008 Loreto, de fecha veintisis de agosto de dos mil ocho:
Que al procesado se le imputa haber abusado sexualmente del menor de
iniciales S.O.I.M., aprovechando que el menor se encontraba solo al
haberse fugado de su domicilio, y que a cambio de comida y un lugar
para dormir, lo habra obligado a tener acceso carnal va anal, en su
condicin de homosexual, lo que fue descubierto por el padre del menor
agraviado, que al ubicar a su hijo, efectu la denuncia. Que, con los
certificados mdicos legales practicados tanto al procesado y al menor
agraviado, se evidencia que ambos presentan desfloracin anal antigua.
Que, por lo tanto, existe suficiencia probatoria que enerva la presuncin
de inocencia que lo podra favorecer, conforme al mandato
constitucional, en tanto sus argumentos de defensa carecen de
verosimilitud; sin embargo, en aplicacin de un derecho penal basado en
la teora de la imputacin objetiva, en este caso, la conducta de la vctima
escapa al mbito de proteccin de la norma, por cuanto su accionar
constituye una renuncia implcita de proteccin, que ha permitido la
vulneracin del bien jurdico; por lo que, el resultado lesivo si bien ilcito -
se ha producido por injerencia consentida en el mbito de disponibilidad
de la vctima.

354

5.- La moderna poltica criminal:

A decir de una moderna orientacin poltico criminal, de cara a una visin
cientfica, este debe tener como finalidad un sistema penal que sea capaz
de motivar a los ciudadanos de no realizar delitos, o prevenirlos, mediante
la severidad de las penas y la certeza de los castigos, donde adems las
vctimas encuentren satisfaccin en la reaccin penal frente al delito,
evitndose as el descontento social y la poca credibilidad en el Poder
Judicial, que tanto nos cuesta enfrentar.

Justamente una de sus manifestaciones es lo que nosotros defendimos
primero con ocasin del Congreso Internacional Modernas Tendencias en
la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, llevado a cabo en
Madrid, en noviembre del 2000, referido a la tesis nuestra sobre las penas
privativas de libertad de corta duracin
xliv
, y que ahora ratificamos en
nuestras ejecutorias, como alternativa importante a la consecuencia
simblica en que consiste en la mayor de las veces, la suspensin
condicional de la ejecucin de las penas, pues afirma el ordenamiento
jurdico y lo estabiliza; as tenemos lo propuesto por nosotros en la
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 2079-2008 La
libertad, de fecha tres de julio de dos mil ocho, donde aplicamos de
manera creativa y ejemplificadora la tesis propuesta: La sentencia se
encuentra arreglada a ley, en tanto se les ha impuesto a las procesadas
una pena de corta duracin, con carcter de efectiva, en concordancia
con una moderna poltica criminal destinada a cumplir con su finalidad
disuasoria, conforme al referido criterio preventivo especial y general; por
estos fundamentos: declararon No Haber Nulidad en la sentencia que falla
355

condenando a Santos Dionicia Tomas Rojas y Aquilina Tomas Rosas, como
autoras del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de
Lesiones Graves, en agravio de de Azucena Flor Gonzles Collantes,
imponindole dieciocho meses de pena privativa de la libertad efectiva
.


IV. Conclusiones:

As, lo pretendido en este esbozo, confirma que el moderno derecho penal
peruano, de corte funcional, a la luz de una moderna dogmtica penal,
en tanto ciencia del derecho penal en constante evolucin, es un
instrumento que evidencia un derecho real, y que su aplicacin prctica y
creativa resultan alentadoras a la resolucin de casos que la realidad
compleja y multiforme nos presenta.
Razn por la cual, el derecho penal peruano funcional es la expresin del
sentido creativo, valiente e incluso heroico de un derecho penal peruano
moderno en ciernes, que se abre paso frente a las doctrinas de corte
naturalistas, y las pretendidas posturas de lo considerado polticamente
correcto, y que an se resisten a su inminente naufragio; sin embargo, esto
en palabras del profesor Jakobs, es solo cuestin de tiempo.




356

Las resoluciones en comentario, insertas en el presente artculo, han sido


recogidas de las intervenciones que como ponente expuse o forme parte
del Colegiado que las emiti, en mi labor de Juez Supremo de la Corte
Suprema.

Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y


Ex Presidente del Poder Judicial del Per. Magster y Doctor en Derecho.
Profesor Principal de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor Honoris Causa de la
UNSAC. Contribucin y aportes de nuestro asistente cientfico Mancha De
La Cruz, Willmer, adjunto a la ctedra de derecho penal que dirigimos en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
i
Silva Snchez, Jess M. Aproximacin al derecho penal contemporneo.
Barcelona: Bosch, 1992.
ii
Roxin, Claus. Derecho penal. Parte General. Fundamentos, la Estructura de
la Teora del Delito. Madrid: Civitas, 1997, p. 192.
iii
Kant, cit. por Roxin, Claus. Loc. Cit.
iv
Roxin, Claus. Ob. Cit. p., 203.
v
Ibidem.
vi
Silva Snchez, J. Ob. Cit.
vii
Schnemann, Wolter, Rudolphi, Frisch, Jescheck, Hassemer, Amelung,
Naucke, Albrecht (N. del A.).
viii
Roxin, Claus. Poltica criminal y sistema de derecho penal. Trad. de
Muoz Conde, Francisco. Barcelona: 1972, p. 19.
ix
Villa Stein, Javier. Derecho penal. Parte general. Tercera Edicin. Lima:
Grijley, 2008, p. 43.
x
Roxin, Claus. Derecho penal, p. 204.
xi
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Trad.
Olmedo Cardenete, Miguel. 5a Ed. Granada: Comares, 2002, p. 306.
xii
Roxin, Claus. Derecho penal, p. 204.
xiii
Roxin, Claus. El desarrollo de la poltica criminal desde el Proyecto
Alternativo. Trad. Queralt. En: La reforma del Derecho Penal. Universidad
Autnoma de Barcelona, 1980, p. 84.
xiv
Roxin, Claus. Derecho penal, p. 56.
xv
Roxin, Claus. Autora y dominio del hecho en el derecho penal. Madrid:
Marcial Pons, 2000.
xvi
Cobo Del Rosal, prlogo a Roxin, Claus. Autora y dominio del hecho, p.
3.
xvii
Roxin, Claus. Derecho Penal, p. 91.
xviii
Ibidem. p. 123.
xix
Hassemer, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Barcelona: Bosch,
1984, p. 33.
xx
Hassemer, Winfried y Muoz Conde, Francisco. La responsabilidad por el
producto en derecho penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1995, p. 16.
xxi
Amelung, H. Rechts guterschutz und shutz der gesellschaft. Frankfurt, 1972,
p. 389.
xxii
Naucke, Wolfang y Albrecht, P.A. La progresiva prdida de contenido
del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo
357


relativista y politizada. En: La insostenible situacin del derecho penal.
Estudios de derecho penal. Dirige: Carlos Mara Romero Casabone.
Granada: Comares, 2000, p. 487.
xxiii
Ibdem, p. 533.
xxiv
Stratenwerth, Gnther. Ponencia inaugural en las jornadas de profesores
de derecho penal. Basilea, 1993.
xxv
Jescheck, Hans-Heinrich. Trad. Olmedo Cardenete, Miguel. 2002.
xxvi
Vallespin, Edmundo. Introd. Luhmann, Niklas. Teora poltica en el Estado
de bienestar. Madrid: Alianza, 1993.
xxvii
Luhmann, Niklas. Sistemas Sociales. Lineamientos para una teora
general. Barcelona, Universidad iberoamericana y Anthropos, 1998, p. 41.
xxviii
Ibdem. p. 42.
xxix
Jakobs, Gnther. Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teora de
la imputacin. Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 9.
xxx
Ibdem, p. 14.
xxxi
Ibdem, p. 8.
xxxii
Pearanda Ramos, Enrique; Surez Gonzlez, Carlos y Cancio Meli,
Manuel. Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther
Jakobs. En: Jakobs, Gnther. Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas,
1997, p. 17.
xxxiii
Villa Stein, Javier. Ob. Cit. p. 360.
xxxiv
Ibdem. p. 484.
xxxv
Ibdem. p. 360.
xxxvi
Polaino-Orts, Miguel. Derecho Penal del Enemigo. Lima: Grijley. 2006 / Lo
verdadero y lo falso del derecho Penal del enemigo. Lima: Grijley. 2009.
xxxvii
Jakobs, Gnther. Prlogo a la obra de Polaino Orts, Derecho Penal del
Enemigo. Ob. Cit. p. 15.
xxxviii
Jakobs, Gnther. El ocaso del dominio del hecho: una contribucin a
la normativizacin de los conceptos jurdicos. En el sistema funcionalista
en el derecho penal, Lima: Grijley. 2000.
xxxix
Ibdem p. 167.
xl
Jakobs, Gnther. La imputacin objetiva en Derecho penal, traduccin
de Manuel Cancio Meli. Universidad Externado de Colombia, Bogot,
1995, p.9.
xli
Ibdem. p.27.
xlii
Pearanda Ramos, Enrique; Surez Gonzlez, Carlos y Cancio Melia,
Manuel. Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther
Jakobs. En: Jakobs, Gnther. Estudios de derecho penal. Madrid: Civitas,
1997, p. 218.
xliii
Ibdem, p. 221.
xliv
Villa Stein, Javier. Las Penas Privativas de Libertad de Corta Duracin.
Fundamento Emprico de su justificacin. Separata: Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, UNED. 2000.




358


























NUEVOS DESAFIOS DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA
COYUNTURA ACTUAL, se termin de imprimir en los talleres grficos de E&G
GRAFF EDITORIAL IMPRENTA , EN EL MES DE JULIO DE 2014