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LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS

PROCESOS DE FAMILIA
LAS MEDIDAS
PROVISIONALES EN LOS
PROCESOS DE FAMILIA
HELENA SOLETO
Profesora Doctora de Derecho Procesal
Universidad Carlos III de Madrid
tlrQftt lo blllafteh
Valencia, 2002
Copyright 2002
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HELENA SOLETO
ndice
Captulo J
INTRODUCCIN..... ............... ..... ........ .............. ... ................................... 15
Captulo I!
MEDIDAS DE PROTECCIN PROVISIONAL
1. LA PROTECCIN PROVISIONAL ........................................................ ..... 25
2. CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES ................... .... 29
2.l. Las medidas provisionales "tradicionales" ........................................... 29
2.1.1. Las medidas reguladas en el Cdigo civil y la distincin entre
medidas y efectos .................................. :................................... 29
2.1.2. Las medidas provisionales en las leyes procesales y la distin-
cin entre medidas previas y coetneas ........ ....................... .... 35
2.2. Otras medidas provisionales ................................. .................. .............. 42
3. MEDIDAS PROVISIONALES Y MEDIDAS CAUTELARES ........ ........... 42
3.1. Medidas cautelares ................................................................................ 43
3.1.l. Caracteristicas de las medidas cautelares ..................... ...... ..... 44
3.1.2. Presupuestos de las medidas cautelares .................................. 48
3.1.3. Incidencia de las medidas cautelares en la situacin a tutelar 50
3.l.4. La norma material y procesal de la medida cautelar .............. 52
3.2. Las medidas provisionales como medidas cautelares especiales ....... 53
3.2.1. Introduccin .............................................................................. 53
3.2.2. Naturaleza contenciosa ............................................................. 53
3.2.3. Naturaleza cautelar ................................................................... 56
a) Concurrencia de las caracteristicas de las medidas cautelares 59
b) Concurrencia de los presupuestos de las medidas cautelares 61
Captulo JI!
MBITO DE APLICACIN
1. PROCESOS MATRIMONIALES ................................................................ .
1.l. Procesos de nulidad y contenciosos de separacin o divorcio ........... .
1.2. Procedimiento de separacin o divorcio de comn acuerdo ............. .
2. OTROS PROCESOS DE FAMILIA ............................................................ .
2.l. Procesos de convalidacin de resolucin eclesistica ........................ .
2.2. Los procesos de guarda y alimentos para menores ............................ .
2.3. Las medidas provisionales paralelas a procesos eclesisticos ........... .
2.4. Procesos entre cnyuges separados de hecho ..................................... .
2.5. Procedimiento de retorno del menor secuestrado .............................. .
2.6. Procesos sobre la crisis de la familia paramatrimonial ..................... .
2.6.1. Procedimiento principal .......................................................... .
2.6.2. Acumulacin y competencia .................................................... .
a) Admisibilidad de la acumulacin de acciones y de procesos
a.1) Acumulacin de acciones ........................................ .
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8 NDICE
a.2) Acumulacin de procesos ......................................... 91
b) Acumulacin y competencia............................................... 92
2.6.3. Aplicabilidad del procedimiento de medidas .......................... 96
Captulo IV
MEDIDAS DE CONTENIDO NO PATRIMONIAL
MEDIDAS RELATIVAS A LOS CNYUGES
1. SEPARACIN DE LOS CNYUGES Y CESE DE LA CONVIVENCIA 107
1.1. Separacin provisional de hecho.......................................................... 108
1.2. Separacin previa a la presentacin a la demanda, con autorizacin
judicial.................................................................................................... 110
1.3. Separacin coetnea a la demanda, como efecto de la presentacin de
sta .......................................................................................................... 111
2. MEDIDAS ANTE LOS MALOS TRATOS: ALEJAMIENTO E INTERDIC-
CIN DE COMUNICACIN ........ ................................................... ............. 111
MEDIDAS RELATIVAS A LOS DESCENDIENTES:
LA PROTECCIN DE MENORES
3. CUSTODIA DE LOS DESCENDIENTES ................................................... 123
3.1. Atribucin de la guarda a uno de los progenitores ................ .............. 123
3.1.1. Atribucin de la guarda en un proceso matrimonial.............. 125
3.1.2. Atribucin de la guarda en un proceso no matrimonial......... 127
3.2. Atribucin de la guarda a una tercera persona.................................... 129
4. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD .................................................. 131
4.1. Privacin del ejercicio de la patria potestad ......................... ............... 133
5. DERECHO DE VISITAS .............................................................................. 135
5.1. Derecho de visitas parental................................................................... 135
5.2. Derecho de visita de terceros ................................................................ 136
6. PROHIBICIN DE SALIDA DEL TERRITORIO NACIONAL Y DE EX-
PEDICIN DE PASAPORTE ...................................................................... 138
Captulo V
MEDIDAS DE CONTENIDO PATRIMONIAL
1. REVOCACIN DE PODERES Y CONSENTIMIENTOS ......................... 147
2. PROHIBICIN DE VINCULAR LOS BIENES PRIVATIVOS DEL OTRO
CNYUGE ..................................................................................................... 147
3. SUSPENSIN O DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 148
4. CONTRIBUCIN A LAS CARGAS. CONCEPTO Y CONTENIDO ......... 152
4.1. Contribucin a las cargas en las medidas provisionales ..................... 155
4.1.1. Las litis expensas ....................................................................... 156
4.1.2. Relacin de las litis expensas y el derecho de justicia gratuita 159
4.2. Contribucin a las cargas en la separacin de hecho .......................... 163
4.2.1. Las litis expensas ....................................................................... 164
NDICE 9
4.3. Alimentos ............................................................................................... 164
4.3.1. Beneficiarios .............................................................................. 165
4.3.2. Contenido de los alimentos ...................................................... 166
4.3.3. Legitimacin.............................................................................. 169
4.3.4. Los alimentos provisionales ..................................................... 172
4.4. Pensin compensatoria ......................................................................... 175
4.4.1. Distincin entre alimentos y compensatoria ........................... 176
4.4.2. Contenido .................................................................................. 178
4.5. Indemnizacin al exconviviente ........................................................... 184
5. VIVIENDA FAMILIAR ................................................................................. 187
5.1. El uso de la vivienda y la ruptura paramatrimonial............................ 188
5.2. Uso de vivienda y descendientes no matrimoniales ............................ 188
5.3. Uso de vivienda e hijos no matrimoniales mayores de edad .............. 190
5.4. Uso de vivienda y conviviente ............................................................... 190
6. AJUAR FAMILIAR ........................................................................................ 191
7. ENTREGA DE BIENES PERSONALES .................................................... 192
8. ENTREGA DE BIENES Y DETERMINACIN DE REGLAS DE ADMI-
NISTRACIN ................................................................................................ 193
8.1. Entrega de bienes comunes o gananciales y reglas de administracin 193
8.1.1. Relacin con el nuevo procedimiento de liquidacin del rgimen
econmico matrimonial de los arts. 807 y ss. de la Ley 1/2000 195
8.2. Reglas de administracin de bienes privativos afectos a las cargas ... 196
8.3. Reparto de los bienes de la unin de hecho ......................................... 196
9. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO ............................................................ 197
9.1. La anotacin preventiva........................................................................ 198
9.2. Medidas tendentes a conservar los derechos de los cnyuges en lo
relativo al uso de la vivienda familiar y los bienes del ajuar......... ...... 200
9.3. Medidas tendentes a asegurar la contribucin a las cargas ................ 201
9.4. Medidas tendentes a asegurar el pago de alimentos para los hijos
menores (art. 158) .................................................................................. 202
9.5. Medidas que tiendan a evitar perjuicios econmicos a los menores de
contenido econmico (art. 158) ............................................................ 203
Captulo VI
PROCEDIMIENTO
1. JURISDICCIN Y COMPETENCIA . ........... ............... ...... .................... ...... 207
1.1. Jurisdiccin o competencia internacional. ....................... .......... .... ..... 207
1.1.1. Competencia del juez del proceso principal para dictar medi-
das provisionales ......... .......... ................................. ........ ........... 209
a) Procesos matrimoniales ...... ............. .... ................. ........ ...... 209
b) Procesos no matrimoniales ................................................. 210
1.1.2. Norma competencial autnoma de medidas provisionales .... 211
1.1.3. El Reglamento n 44/2001 y las medidas provisionales.......... 212
1.1.4. El Reglamento sobre la competencia, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y
de responsabilidad parental sobre los hijos comunes ........ ..... 215
1.2. Competencia .......................................................................................... 219
10 NDICE
1.2.1. Competencia objetiva ................................................................ 219
1.2.2. Competencia funcional ............................................................. 223
a) Competencia para dictar medidas previas .......... .... ........... 224
b) Competencia en segunda instancia .................................... 225
1.2.3. Competencia territorial............................................................. 226
a) Competencia para dictar medidas previas ......................... 227
b) Competencia para dictar medidas relativas a menores .... 228
c) Cuestiones de competencia ................................................. 229
2. REQUISITOS PARA SU OBTENCIN ...................................................... 231
2.1. Presupuestos para la obtencin de las medidas provisionales de los
procesos matrimoniales ........................................................................ 231
2.1.1. Inexistencia de medidas adoptadas en un pleito anterior ...... 231
2.1.2. Urgencia respecto a medidas previas ....................................... 235
2.1.3. Inexistencia de medidas previas adoptadas en el mismo pleito 239
2.2. Presupuestos para la obtencin de otras medidas provisionales........ 241
3. PROCEDIMIENTO ....................................................................................... 242
3.1. Para la obtencin de las medidas provisionales de los procesos matri-
moniales ...................................... ........................................................... 242
3.1.1. Legislacin aplicable y trmites comunes ............................... 242
3.1.2. Especialidades de las medidas provisionales previas ............. 243
a) Postulacin ................................................................... ....... 244
b) Las nuevas medidas urgentes previas ................................ 245
3.1.3. Procedimiento de medidas provisionales ................................ 247
a) Legitimacin ........................................................................ 247
b) Solicitud ............................................................................... 248
c) Citacin ................................................................................ 250
d) Comparecencia ... ...... ....................... .................... .... ..... ....... 252
e) Forma de la audiencia ......................................................... 254
f) Intervencin del Ministerio Fiscal...................................... 256
g) Prueba .................................................................................. 259
h) Recursos ............................................................................... 263
3.2. Procedimiento para la obtencin de medidas en los procesos de
menores ...................... ........ ................................................ .............. ...... 265
3.2.1. Procedimiento para la adopcin de otras medidas provisionales 267
3.3. Procedimiento para la obtencin de medidas provisionales por la va de
las medidas cautelares innominadas .................................................... 267
4. MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS ...................................... ....... ..... ...... 269
4.1. La modificacin de las medidas provisionales de los procesos matrimo-
niales....................................................................................................... 270
4.1.1. Modificabilidad de las medidas previas ....................... ............ 270
4.1.2. Modificabilidad de las medidas coetneas .............................. 272
4.2. La modificacin provisional de medidas definitivas ........................... 274
4.3. Modificabilidad de las medidas provisionales en generaL................. 275
4.3.1. Modificacin de los presupuestos de las medidas cautelares. 275
4.3.2. Modificacin de las circunstancias tenidas en cuenta ............ 278
4.3.3. Procedimiento ........................................................................... 280
a) Presupuestos ........................................................................ 280
b) Solicitud............................................................................... 281
c) Competencia ........................................................................ 281
d) Sustanciacin ....................................................................... 282
NDICE 11
Captulo VII
EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES
1. EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES DE LOS PROCESOS
MATRIMONIALES Y DE MENORES ........................................................ 285
1.1. Eficacia inmediata de las medidas provisionales ................................ 285
1.2. Lmites temporales de las medidas provisionales ............................... 287
1.2.1. Lmites temporales de las medidas previas ............................. 287
a) Ineficacia de las medidas previas por no presentacin
tempornea de la demanda ................................................. 290
1.2.2. Lmites temporales de las medidas coetneas ......................... 293
a) Sustitucin de medidas previas por coetneas .................. 294
b) Sustitucin de medidas provisionales por definitivas ....... 295
b.l) La sustitucin formal de las medidas: la sentencia. 295
b.2) La sustitucin material de las medidas .................... 297
2. EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN GENERAL ........ 299
2.1. Eficacia inmediata ...................... ........................................................... 299
2.2. Falta de presentacin tempornea de la demanda .............................. 300
2.3. Finalizacin del procedimiento principal............................................ 301
2.4. La sustitucin de las medidas provisionales por las definitivas: la
ejecucin provisional de los pronunciamientos definitivos ................ 301
3. EJECUCIN FORZOSA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES ........... 303
3.1. La ejecucin en materia de familia ...................................................... 303
3.2. Especialidades de ejecucin de medidas concretas ............................. 306
3.2.1. Ejecucin de la medida de la guarda de los menores ............. 306
3.2.2. Ejecucin del rgimen de visitas .............................................. 310
a) Incumplimiento del padre titular de la guarda .................. 311
b) Incumplimiento por el progenitor beneficiario del derecho
de visita ................................................................................ 313
3.2.3. Uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario 314
3.2.4. Contribucin a las cargas, alimentos y pensin compensatoria 315
3.3. Medidas de aseguramiento de la ejecucin.......................................... 318
FORMULARIOS
1. Escrito solicitando medidas previas, sin intervencin de Abogado ni Procu-
rador ................................................................................................................ 325
2. Escrito solicitando medidas previas, con intervencin de Abogado y Procu-
rador ................................................................................................................ 326
3. Escrito solicitando medidas previas y urgentes, con intervencin de Aboga-
do y Procurador ...... ......................... ............................................................... 329
4. Solicitud de medidas provisionales en demanda de separacin, nulidad o
divorcio ...................... ..................................... .............................. ............. ...... 332
5. Solicitud de medidas provisionales en demanda de nulidad o divorcio tras
haberse obtenido la separacin .................................................... ................. 334
6. Escrito solicitando medidas previas para menores, sin intervencin de
Abogado ni Procurador .................................................................................. 337
12 NDICE
7. Escrito solicitando medidas previas y urgentes para menores, con interven-
cin de Abogado y Procurador ....................................................................... 338
8. Escrito solicitando medidas previas para menores, con intervencin de
Abogado y Procurador.................................................................................... 341
9. Solicitud de medidas provisionales en demanda de guarda y/o alimentos
para menores .................................................................................................. 343
Bibliografa ............................................................................................................ 349
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I INTRODUCCIN
El proceso declarativo se revela insuficiente por s mismo para
reorganizar las relaciones de los miembros de la familia en crisis -que
no es slo la de origen matrimonial-, dada la premura de la necesidad
de regulacin, y por ello, para evitar una desproteccin incompatible
con el amparo que el Estado debe procurar, se articula un sistema de
proteccin provisional.
Las medidas provisionales de los procesos de familia seran aquellas
susceptibles de producirse o acordarse ante la presentacin de una
demanda cuyo objeto sea la ordenacin de las relaciones familiares tras
la crisis familiar, eventualmente junto a un pronunciamiento de nuli-
dad, separacin o divorcio o una vez presentada dicha demanda,
conservando determinadas situaciones y regulando las relaciones de los
miembros de la familia en crisis, en tanto no sea efectiva la tutela que
se dicte en la futura sentencia.
Las medidas provisionales en el mbito de la proteccin familiar se
pueden clasificar en dos grupos: las medidas provisionales tradiciona-
les del proceso matrimonial y otras medidas provisionales, que pueden
estar regladas expresamente o no, y articularse procesalmente en este
caso a travs de las medidas cautelares innominadas. Estas medidas
seran aquellas susceptibles de adoptarse para asegurar la tutela judicial
que pudiere otorgarse en la sentencia, segn lo dispuesto en el artculo
727.11 LEC.
Adems de las tradicionalmente llamadas medidas provisionales de
los procesos matrimoniales de los artculos 102 a 106 del Cdigo civil,
es posible adoptar en los mismos pleitos otras medidas no establecidas
expresamente en la normativa referente al juicio matrimonial-como
pueden ser las medidas protectoras de menores consisten tes en evi tar su
secuestro internacional (prohibicin de expedicin de pasaporte o de
salida del territorio nacional), o incluso otras tendentes a evitar la
agresin de un cnyuge a otro- y por otro lado, existe un catlogo de
medidas susceptibles de acordarse en otros procesos de familia distin-
tos del matrimonial, de contenido anlogo al de las medidas de ste, es
decir, que en relacin con el mbito de aplicacin de las medidas, ha de
distinguirse entre los procesos matrimoniales, espacio natural de apli-
cacin de las medidas provisionales tradicionales, de otros procesos de
familia, en los que habr de determinarse qu forma de proteccin
provisional es admisible. Por otro lado, esta divisin no es estanca, pues,
en los procesos matrimoniales es posible establecer otras medidas
distintas de las tradicionales, yen algunos procesos no matrimoniales
tambin puede serlo dictar las de los matrimoniales.
16 HELENA SOLETO
El sustento material de la regulacin anloga a la de las medidas
provisionales matrimoniales, aplicable respecto de los procesos entre
convivientes como entre cnyuges separados de hecho o no separados
que inicien un proceso no matrimonial, seran los artculos del Cdigo
civil 156, 158, 159 y 170 en lo relativo a los hijos, el 1318 c.c. en cuanto
al mantenimiento de las cargas familiares, que incluira el sustento del
cnyuge, concretado en los alimentos del 143, el 1388 en lo relativo a la
administracin de bienes gananciales, as como el158 en lo referente a
la atribucin del uso de la vivienda familiar, que se puede entender
comprendida en la contribucin a las cargas o medida de proteccin del
menor.
Las llamadas habitualmente provisionales son las reguladas en lo
material en los artculos 102 a 106 del Cdigo civil, y procesalmente en
los artculos 771 a 773 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, y que
tienen como mbito de aplicacin los procesos matrimoniales.
Estas medidas se han clasificado tradicionalmente, por un lado, en
medidas y efectos, y por otro, en medidas previas y coetneas, por la
apreciacin del momento en que se dictan las medidas en relacin con
la presentacin de la demanda, distincin asumida en la regulacin
anterior de la ley de 1981, aunque no en los artculos del Cdigo civil, ni
en los 1881 y siguientes de la LEC de 1881, y s en el articulado de la Ley
1/2000. La distincin procedimental entre medidas previas y coetneas,
discutida en el sistema anterior, es superada por la Ley 1/2000, de 7 de
enero, donde se establece la identidad de procedimientos, si bien con
especialidades relacionadas con el momento de presentacin de la
demanda, y se introduce la posibilidad de dictarse medidas previas
urgentes a discrecin del juez.
Entendemos que no existe uno, sino varios procesos de medidas
provisionales, por lo que las medidas han de ser estudiadas desde el
punto de vista de la medida en s, y que adems, las medidas provisio-
nales de los procesos de familia son una clase especial de medidas
cautelares, radicando dicha especialidad en la singularidad de las
relaciones jurdicas que tiende a proteger, que no son otras que las de
la familia, afectadas por un especial inters pblico, y que se concreta
en la presuncin de la concurrencia de unpericulum in mora, en la falta
de exigibilidad de la contracautela y en la posibilidad o necesidad de que
el juez dicte las medidas de oficio, sin previa solicitud de parte,
dependiendo de las medidas de que se trate. La consecuencia principal
de la concepcin de las medidas provisionales de los procesos matrimo-
niales y de familia como medidas cautelares es la aplicabilidad supletoria
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 17
de las normas generales de medidas cautelares, como pueden ser las
normas sobre acreditacin de urgencia respecto de medidas previas,
sobre solicitud de medidas con posterioridad a la admisin de la
demanda o en segunda instancia, o sobre modificabilidad de las medi-
das.
Entendemos que al igual que determinados elementos del proceso de
familia se ven afectados por el principio inquisitivo, las medidas
provisionales estn influidas por este principio o el dispositivo depen-
diendo de la materia que tutelen, de manera anloga a lo que ocurre con
las medidas principales.
Consideramos que las medidas provisionales de los artculos 102 a
104 c.c. pueden ser adoptadas, adems de en los procesos matrimonia-
les contenciosos, en los procesos de separacin o divorcio de mutuo
acuerdo. Respecto de las medidas previas, es indudable su admisibilidad,
pues no existe limitacin a ella, y entendemos que los cnyuges pueden
optar entre presentar convenio sobre estas medidas al juez o no hacerlo,
pues an no se vincula a las partes a las normas procedimentales de]
mutuo acuerdo. U na vez presentada la demanda, incluso de no solicitarse
medidas provisionales, y salvo en los casos en los que se dicte la
sentencia de separacin o divorcio en el mismo acto en el que se
convalide el convenio, entendemos que habrn de dictarse medidas
provisionales.
Las medidas provisionales tradicionales tambin han de adoptarse
en el pleito que otorgue eficacia civil a la resolucin eclesistica de
nulidad, siempre que no haya una regulacin de medidas preexistente
y no se precisara modificacin de stas. Consideramos que la tramita-
cin adecuada para la concesin de las medidas es la genrica para las
medidas provisionales, yen este sentido, hemos de entender la referen-
cia del artculo 778 de la LEC al procedimiento que corresponda con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 770 a los procedimientos de medidas
provisionales y de medidas definitivas
1

Entendemos que en relacin con la admisibilidad de medidas provi-
sionales paralelas a pleitos eclesisticos, las medidas previas s son
susceptibles de otorgarse, si bien slo sern vigentes durante el plazo de
La correccin de errores de la LEC publicada el 28 de julio de 2001 volvi a dejar
vigente la remisin al artculo 770, deespus de que la correccin de 14 de abril de
2000 remitiera al 775.
18 HELENA SOLETO
treinta das si no se presenta una demanda civil, siendo posible la
reiteracin de la solicitud cuando transcurran los treinta das que el
artculo 104 c.c. seala como lmite para la interposicin de la demanda
de nulidad, separacin o divorcio. Por el contrario, en relacin con las
medidas coetneas, admitidas en ocasiones a causa de la inercia
producida por la prctica anterior, la inexistencia de la caracterstica de
la instrumentalidad respecto del proceso principal impide la admisin
de las medidas provisionales matrimoniales de forma paralela a un
procedimiento de convalidacin, si bien entendemos que es posible la
obtencin de unas medidas anlogas a las reguladas en los procesos
matrimoniales que permiten una regulacin a los separados de hecho,
estado que ostentan a fin de cuentas aquellos que se encuentran
separados y nicamente, por el momento, desean obtener la nulidad
eclesistica, sin solicitar la intervencin civil en relacin con el vnculo
matrimonial.
Los cnyuges que no desearan iniciar un procedimiento de nulidad,
separacin o divorcio por no pretender obtener un pronunciamiento
sobre su vnculo matrimonial, y que por tanto no pueden obtener las
medidas provisionales de los artculos 102 y siguientes del Cdigo civil,
pues dichas medidas se regulan especficamente para estos procesos, en
los que se incluye necesariamente como objeto la declaracin sobre el
vnculo matrimonial, s pueden obtener una ordenacin anloga a la de
medidas provisionales matrimoniales, a travs de la tutela cautelar
innominada, y con base en lo preceptuado en el Cdigo civil.
Por otra parte, los convivientes que deseen obtener una tutela
provisional de sus relaciones familiares, pueden solicitar medidas
anlogas a las provisionales de los procesos matrimoniales, pues no
pueden obtener stas dada la instrumentalidad de las medidas al
proceso matrimonial, en la actualidad por la va de las medidas cautelares
innominadas, y, para el caso de introducirse en el proceso pretensiones
relativas a hijos menores de edad, a travs de las medidas de los artculos
771 y ss. LEC, aunque nicamente respecto de este objeto procesal.
Entendemos que en el marco del nuevo proceso "de menores"
introducido por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, en
el que se determinarn las potestades de guarda y custodia y alimentos,
tambin puede adoptarse cualquier medida atinente a las relaciones
paternofiliales, incluso el uso de la vivienda familiar. El origen de este
proceso, que nicamente se regula a travs de una referencia a la
aplicabilidad de las normas procesales de medidas provisionales matri-
moniales, tiene la finalidad de no discriminacin de los hijos no
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 19
matrimoniales. Aunque en el artculo 770.6. de la nueva LEC se
establecen idnticos trmites que para las medidas provisionales de los
procesos matrimoniales, es de sealar que el contenido de las medidas
no ser el mismo, pues las medidas provisionales a adoptar nicamente
sern las relativas a la relacin paternofilial.
Estas medidas se habrn de solicitar al juez de familia si afectan a
hijos menores de edad, mientras que el conocimiento de las relativas a
las relaciones de los cnyuges o convivientes correspondera al juez de
primera instancia, por lo que, en aquellas circunscripciones en las que
exista Juzgado de Familia, se producir una escisin de la causa,
provocndose el dictado de resoluciones contradictorias, lo que sera
salvable si el CGPJ atribuyera a los Juzgados de Familia competencia
para conocer de las cuestiones relativas a las crisis familiares de forma
genrica, y no nicamente de las matrimoniales, o a travs de normas
de reparto que extiendan dicha competencia de los Juzgados de Familia.
En cuanto a la competencia territorial, la norma competencial para
dictar medidas provisionales sigue a la norma que atribuye competen-
cia para conocer del pleito principal, con excepciones, como la de las
medidas previas del proceso matrimonial, donde se ha fijado una norma
diferente en la LEC de 2000, sin embargo, entendemos que la desviacin
de la competencia principal slo podr justificarse en razones de
urgencia.
Como presupuesto para la concesin de medidas provisionales en los
procesos matrimoniales, entendemos que la urgencia no es exigible
respecto de las medidas previas, cuestin debatida en el sistema ante-
rior, y as ha sido recogido en la nueva Ley de enjuiciamiento civil. Por
otra parte, dado que en la LEC de 2000 se identifican procedimientos de
medidas previas y coetneas, se impide la reproduccin de los trmites
en sede de medidas coetneas si se han concedido previas, si bien se
permite la modificacin de las medidas al admitirse la demanda. En
relacin con la existencia de medidas definitivas otorgadas en un pleito
anterior, lo que proceder ser la modificacin provisional de las
medidas definitivas en tanto se sustancie el pleito principal, tal como se
indica en el artculo 775 de la LEC de 2000.
Estimamos que las medidas provisionales, tal como ocurre respecto
de las medidas cautelares en general, son modificables en todo momen-
to, si la situacin tenida en cuenta para su adopcin ha cambiado, y la
tutela ejercida deviene inapropiada para proteger las relaciones familia-
res.
20 HELENA SOLETO
Otra importante novedad de la nueva Ley de enjuiciamiento civil es
la introduccin de las medidas previas urgentes en los procesos matri-
moniales y de menores, superndose la anterior polmica sobre la
admisibilidad restringida de las medidas previas a situaciones de
necesidad, de contenido limitado a los efectos del artculo 102 Y a las
medidas sobre uso de la vivienda y guarda de los menores, sobre la base
de una necesidad urgente a valorar por el tribunal, no establecindose
necesidad de solicitud ni prueba, ni posibilidad de recurso. Entendemos
que estas medidas habrn de ser sustituidas por las medidas previas,
que se debern tramitar en el ms breve plazo posible.
El procedimiento para la obtencin de medidas provisionales y
cautelares en general habr de desarrollarse respetando unos mnimos
procedimental es tales como la audiencia a los cnyuges, informe del
Ministerio Fiscal en caso de haber menores y exploracin de stos, salvo
en el caso de medidas previas urgentes, para cuya obtencin se podrn
obviar, siendo sustituidas estas medidas por las obtenidas tras la
tramitacin ordinaria de las medidas.
Las medidas provisionales, y cautelares en general, son de eficacia
inmediata, pues ello dimana directamente de su funcin de otorgar
proteccin jurdica a determinada situacin en tanto no se conceda la
tutela definitiva a travs del pleito principal, y ello se establece expresa-
mente declarando irrecurrible la resolucin que la contenga en el caso
de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales o de
menores, o que el recurso no tendr efectos suspensivos, en el caso de
las medidas cautelares.
Entendemos que la falta de presentacin tempornea de la demanda
en medidas previas, tanto de los procesos matrimoniales como las
otorgadas a travs de la tutela cautelar indeterminada, implica la
ineficacia de las medidas, lo cual ha de ser indicado por el tribunal de
oficio, si bien los efectos de la ineficacia se retrotraern al momento en
el que no se produjo la presentacin de la demanda.
Una vez dictada la resolucin principal que contiene las medidas
definitivas, la eficacia de las medidas provisionales se extingue, estable-
cindose con este fin en la nueva Ley de enjuiciamiento civil la eficacia
inmediata de los pronunciamientos de medidas recogidos en sentencia
matrimonial. En cuanto a las medidas cautelares innominadas, su
sustitucin por medidas ejecutivas se producir de la misma forma,
salvo que se mantengan por decisin del tribunal si la estimacin de la
demanda fuera parcial, o si la demanda fuera desestimada.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 21
La ejecucin forzosa en materia de familia requiere de especialidades
que no existen en el sistema general, de carcter patrimonial, sin
embargo, en la LEC de 2000 se han recogido preceptos especiales en
materia de familia, como la falta de limitacin de un ao de las
astricciones o las consecuencias en la determinacin de la potestad de
guarda y derecho de visitas ante el incumplimiento de las obligaciones
derivadas de estos derechos por parte de los progenitores, si bien
todava sera precisa una mayor especializacin de medios de ejecucin
para medidas como la de entrega de los menores o la introduccin de
fondos alimenticios estatales para asegurar el pago de las cantidades
debidas en concepto de alimentos para menores.
e
.A
P

'T
-u-
L MEDIDASDE
<=> PROTECCIN
II PROVISIONAL
Sumario:1. La proteccin provisional. 2. Clasificacin de las medidas provisionales.
2.1. Las medidas provisionales "tradicionales". 2.1.1. Las medidas reguladas en el
Cdigo civil y la distincin entre medidas y efectos. 2.1.2. Las medidas provisionales
en las leyes procesales y la distincin entre medidas previas y coetneas. 2.2. Otras
medidas provisionales. 3. Medidas provisionales y medidas cautelares. 3.1. Medidas
cautelares. 3.1.1. Caractersticas de las medidas cautelares. 3.1.2. Presupuestos de
las medidas cautelares. 3.1.3. Incidencia de las medidas cautelares en la situacin
a tutelar. 3.1.4. La norma material y procesal de la medida cautelar. 3.2. Las
medidas provisionales como medidas cautelares especiales. 3.2.1. Introduccin.
3.2.2. Naturaleza contenciosa. 3.2.3. Naturaleza cautelar. a) Concurrencia de las
caractersticas de las medidas cautelares. b) Concurrencia de los presupuestos de
las medidas cautelares
l. LA PROTECCIN PROVISIONAL
w .' _ _
Dada la necesidad de rapidez en la obtencin de la resolucin que
disponga los efectos de la crisis familiar, el proceso declarativo se revela
insuficiente por s mismo, precisamente por su duracin, para otorgar
el equilibrio necesario en la transformacin del grupo familiar, de modo
que para solucionar situaciones de necesidad inmediata, que de no
resolverse rpidamente pudieran provocar una desproteccin incom-
patible con el amparo que el Estado debe procurar, se articula un
sistema de proteccin provisional, que de hecho ocupa una posicin
destacada en el proceso, como ocurre en general en los sistemas
procesales modernos
1

PERROT, La eficacia del proceso civil en Francia, en Para un proceso civil eficaz;
Barcelona: 1992, pg. 191 y ss., indica que, entre las innovaciones introducidas en el
derecho procesal francs, "el fenmeno ms espectacular en materia de rapidez
procesal ha sido el de la prodigiosa eclosin experimentada en los ltimos aos por
las llamadas "resoluciones provisionales"", y que la figura del juez de urgencia ha
adquirido una importancia extraordinaria". La proteccin provisional y cautelar
goza de protagonismo en la actualidad, y no slo en el mbito del proceso de fami-
lia. En el entorno europeo, la obtencin de una resolucin provisional condiciona la
actividad de las partes, llevndolas a asumir lo regulado provisionalmente como
definitivo, o a pactar, como indica GRUNSKY, Eficacia del proceso civil en Alemania,
en Para un proceso ... , ob. cit., pg. 149, as como CALDERN CUADRADO; Medi-
das cautelares indeterminadas: su regulacin en Derecho Alemn, en RGD, 1992,
abril, n.O 571, pg. 2529, respecto al derecho alemn, PERROT; La eficacia ... , ob. cit.,
pg. 194, respecto al francs, o, en cuanto a Italia, CARPI, La justice en matiere
familiale en ltalie, en Familles et Justice; Pars: 1997, pg. 128, apunta que, cuanto
ms ineficaz es la justicia ordinaria, ms se refuerza y extiende la proteccin de
26 HELENA SOLETO
Ante una situacin de crisis familiar, el ordenamiento vigente permi-
te la utilizacin de distintos instrumentos jurdicos, necesariamente
ordenados por la autoridad judicial, y de diversa naturaleza y alcance,
cuya eleccin depende de las caractersticas de la relacin familiar de
que se trate, la causa de desequilibrio que la haya afectado y la necesidad
producida.
El legislador ha articulado, como respuesta a la necesaria interven-
cin dirigida a la proteccin de la familia, los menores y el matrimonio,
diversas formas de tutela jurdica para las situaciones de crisis familiar,
que suponen un cambio, una transicin de un estado familiar a otro,
habitualmente de disgregacin.
Las formas de proteccin provisional de las situaciones de crisis se
pueden clasificar, siguiendo la teora alemana sobre la proteccin
provisional, entre la proteccin provisional anticipada o primaria
(vorgeschaltete primarer vorlaufiger Rechtsschutz) y la proteccin
provisional postergada o secundaria (nachgeschalteten oder sekundarer
vorlaufiger Rechtsschutz)2.
La primera de ellas, la proteccin provisional primaria, se podra
producir incluso desde antes de plantear la pretensin principal y hasta
la resolucin de sta, y su finalidad estribara en proporcionar una
regulacin mientras se encuentre pendiente la decisin de la causa
principaP, mientras que la proteccin provisional secundaria extende-
ra su eficacia a partir del dictado de dicha resolucin principal,
urgencia, y considera que el fenmeno de la extensin de las medidas provisionales
es uno de los rasgos esenciales del proceso de nuestra poca.
Esta teora tiene origen en BAUR y RITTER, segn seala GIESSLER, Vorlaufiger
Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen; Mnich, 1993, pg. 3.
BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tbingen (Alemania): 1967, pg.
10: "Fr eine zweite Gruppe von Fallen ist charakteristisch, dass die einstweilige
Anordnung selbst und erstmals autoritativ eine bestimmte Rechtslage -wenn auch
nr vorlaufig- entscheidet und gleichzeitig die Massnahme tri{ft, die bis zur
endgltigen Entscheidung zur Sicherung der Rechtslage erforderlich ist. Prototypen
sind der Arrest und die einstweilige Verfgung. Der Arrestklager hat den -zu
sichernden- Anspruch glaubhaft zu machen; das Gericht darf den Arrest nur erlassen,
wenn der Anspruch schlssig dargetan und in seinen tatsachlichen Grundlagen
glaubhaft gemacht ist. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so ordnet das Gericht
eine bestimmte Massnahme ano Der vorlaufige Rechtsschutz ist hier weder mit einer
schon vorher gegebenen autoritativen Entscheidung ber die Rechtslage verknpft
noch knpft er an eine solche an. Diese Gruppe lasst sich mit der Bezeichnung
primarer oder vorgeschalteter einstweilige Rechtsschutz versehen ".
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 27
proporcionndole efectividad mientras no sea firme
4
; as, la proteccin
provisional primaria englobara a las medidas cautelares y medidas
provisionales, y la secundaria, a la ejecucin provisional
s
.
Dejando a un lado la ejecucin provisional, que no exige dictado de
una resolucin de contenido material, y no consiste en medida de tipo
alguno, concretamente, en relacin con los medios de proteccin
provisional en el proceso de crisis familiar, nicamente existe una
reglamentacin concreta en relacin con la ruptura de la unin matri-
monial, ya sea nulidad, separacin o divorcio, si bien en la nueva LEC
de 2000 se ha establecido la aplicabilidad de las normas de medidas
provisionales de procesos matrimoniales a las situaciones de crisis
familiar en los que sea preciso un pronunciamiento sobre la guarda y
4
RITTER la denominara "hauptsacheentscheidungsabhangiger Rechtsschutz".
GIESSLER, Vorlaufiger. .. , ob. cit., pg. 3: "De m ersten Zeitabschnitt (vor Erlass
einer anfechtbaren Entscheidung) ist der vorgeschaltete oder primare vorliiufige
Rechtsschutz zugeordnet, der zweite Abschnitt (nach Erlass einer anfechtbaren
Entscheidung) wird vom nachgeschalteten oder sekundiiren vorliiufigen Rechtsschutz
beherrscht"
Como seala GIESSLER, Vorliiufiger ... , ob. cit., pg. 4, esta diferenciacin en la
proteccin provisional es nicamente doctrinal, pues no tiene transcendencia
normativa, e incluso, la proteccin provisional primaria y secundaria pueden
aparecer de forma paralela, e incluso superpuestas.
BAUR, Studien ... , ob. cit., pg. 12 Y 16 considera que entre las medidas de la pro-
teccin provisional primaria se encuentran el embargo y las medidas provisiona-
les (einstweile Verfugung), adems de las medidas provisionales en el proceso
administrativo, y ejemplo de la proteccin provisional secundaria o postergada
sera la ejecucin provisional de las sentencias judiciales y la eficacia de los actos
administrativos.
De acuerdo con BAUR, Studien ... , ob. cit., pg. 16, la posicin y las funciones del
juez en la proteccin provisional primaria y secundaria seran diferentes: en la pro-
teccin anticipada o primaria, la libertad de actuacin concedida al juez sera ma-
yor, pues con la proteccin anticipada, el juez crea un ttulo jurdico aseguratorio o
regulatorio, mientras que en la secundaria concurre una previa resolucin del juez o
de otra autoridad administrativa: Fr die erste Gruppe ist charakteristisch, dass hier
die Anordnung des Gerichts einen -sichemden oder regelnden- Rechtstitel erst scha[ft,
wahrend bei der zweiten Gruppe eine autoritative Entscheidung eines Gerichts (einer
Behorde) bereits vorliegt. Apunta adems que ambas formas de proteccin tienen
distinto peso, y exigen distintas soluciones, si bien, a pesar de toda diferencia, la
finalidad de la proteccin provisional primaria y secundaria es reparar o paliar el
riesgo derivado de la inseguridad jurdica ocasionada por la inexistencia de una
resolucin definitiva (pg. 10 y 11), sin embargo, entendemos que esta concepcin
estaba ligada a la excepcionalidad de la ejecucin provisional, y que en la actualidad
se impone la tendencia a dotar de eficacia a la resolucin de primera instancia,
siendo la finalidad principal de la ejecucin provisional la satisfactiva.
28 HELENA SOLETO
alimentos de los hijos menores de edad, como puede ser el caso de la
crisis de la familia no matrimonial.
Las medidas provisionales en el mbito de la proteccin familiar se
clasifican en dos clases de medidas, tanto de naturaleza aseguratoria
como satisfactiva
6
: por una parte, las medidas provisionales tradiciona-
les del proceso matrimonial y por otra parte, otras medidas provisiona-
les, que pueden estar regladas expresamente o no, y articularse en este
caso a travs de las medidas cautelares innominadas
7

Mediante la ley 30/81 de 7 de julio se cre un sistema de medidas de
naturaleza temporal que regularan las relaciones familiares, incluso
con anterioridad a la presentacin de la demanda, y que seran eficaces
mientras no se produjera la finalizacin del procedimiento.
Estas medidas tendran el contenido previsto por los artculos 103,
104 y 102 del Cdigo civil, mientras que en su sustanciacin, sera la Ley
de Enjuiciamiento Civil la que recogiera el procedimiento a seguir,
previsto para situaciones de ruptura matrimonial, si bien es posible
entender que su radio de aplicacin se vea ampliado a situaciones de
ruptura paramatrimoniaIB, o de separacin de hecho matrimonia1
9
.
6
9
El peligro en la mora es definido por CALAMANDREI, Introduccin al estudio
sistemtico de las medidas cautelares, Buenos Aires: 1945, (trad. Sentis Melendo),
pg. 42, como aquel que implica la necesidad de una anticipacin a la medida defi-
nitiva por tardanza de la justicia ordinaria, para la evitacin de la produccin de
sucesos no deseados -tutela preventiva- o simplemente como necesidad de regu-
lacin interina en tanto no es efectiva la tutela definitiva -tutela provisional-o
En cuanto a los presupuestos de las medidas innominadas, el fumus boni iuris,
periculum in mora y prestacin de fianza, en esta materia tienen un carcter espe-
cial, y en ocasiones pueden verse sustituidos por lo establecido legalmente, como
es el caso del sistema establecido en el artculo 158 del Cdigo civil, que permite
adoptar medidas protectoras de los menores "dentro de cualquier proceso civil o
penal o bien en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria".
La regulacin existente de las medidas provisionales por demanda de nulidad,
separacin o divorcio, reguladas en el captulo X del Cdigo civil, introducida en
1981, ampara aquellas situaciones de crisis familiar que acaben en ruptura de la
pareja. As, en principio, dichas medidas nicamente se podrn adoptar en el
mbito del proceso matrimonial, mas, la evolucin social que se ha ido produ-
ciendo en la dcada de los ochenta y los noventa ha provocado una variacin de la
concepcin de la familia, modificndose los lmites de sta, tanto en el campo
social como el jurdico ha supuesto que se defienda la aplicacin de las medidas
provisionales en el proceso de ruptura de las familias no matrimoniales.
En la nueva LEC de 2000 se ha ampliado el mbito de aplicacin de las medidas
provisionales a los procesos de menores en los que exclusivamente se debata la
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 29
En relacin con el mbito de aplicacin de las medidas ha de
distinguirse entre los procesos matrimoniales, espacio natural de apli-
cacin de las tradicionales, de otros procesos de familia, en los que
habr de determinarse qu formas de proteccin provisional son admi-
sibles. Por otro lado, esta divisin no es estanca, pues, como veremos,
en los procesos matrimoniales es posible establecer otras medidas
distintas de las tradicionales, yen procesos no matrimoniales tambin
lo es ordenar las de los matrimoniales.
2. CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS

Entre las medidas provisionales que se pueden adoptar en el proceso
de familia se distinguen principalmente aquellas llamadas tradicional-
mente medidas provisionales, reguladas en los artculos 102 a 105 del
Cdigo civil, que a su vez pueden clasificarse en medidas y efectos, o
medidas previas y coetneas, de otras medidas provisionales
preceptuadas dispersamente.
l,",l ...
2.1.1. Las medidas reguladas en el Cdigo civil y la distincin
entre medidas y efectos
La ley 30/1981 de 7 de julio modific la regulacin del matrimonio,
introduciendo definitivamente el divorcio en nuestro sistema jurdico,
despus del parntesis de la Segunda Repblica, y dedic el Captulo X
del Libro 1 del c.c. a las medidas provisionales por demanda de nulidad,
separacin y divorcio, artculos 102 a 106.
El artculo 102 del Cdigo civil establece los efectos que produce la
admisin de la demanda de nulidad, separacin o divorcio; el 103 las
medidas que adoptar el juez una vez admitida la demanda, y el 104
titularidad de la guarda y custodia de los menores as como el establecimiento de
alimentos para ellos.
30 HELENA SOLETO
indica la posibilidad de adopcin de estas medidas previamente a la
interposicin de la demanda; el arto 105 se refiere a la exencin de la
obligacin de convivencia a la que estn sujetos los cnyuges si uno de ellos
sale del domicilio conyugal, presentando la correspondiente demanda en
los 30 das siguientes, y el 106 a la eficacia temporal de efectos y medidas.
El artculo 102 del Cdigo civil principia su enunciado disponiendo
que "Admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se produ-
cen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes".
Esta calificacin legal ha propiciado que la doctrina distinga, enten-
demos que correctamente, entre las medidas provisionales y los efectos,
tambin llamados efectos legales, automticos, ope iudicis o por minis-
terio de la ley, y que se producen con la sola admisin de la demanda
matrimonial, sin precisar solicitud de parte ni resolucin judicial que
los ordene, en tanto que las "medidas" nicamente se acordaran por el
juez bajo peticin 10.
Esta diferenciacin podra entenderse incorrecta de acuerdo con los
artculos 104 y 106, que se refieren conjuntamente a efectos y medidas,
la rbrica del Captulo X, que engloba efectos y medidas bajo la
denominacin de "medidas provisionales", y el captulo anterior del
Cdigo civil, que no realiza la discriminacin apuntada 11, tenindose en
cuenta adems que la distincin se basa en la inercia de interpretaciones
doctrinales anteriores
l2

10
11
12
LORCA NAVARRETE, y DENTICI VELASCO, El divorcio: Causas y Procedimien-
to. San Sebastin: 1981, pg. 102, entre otros tambin se pronuncian por la distin-
cin entre efectos que se producen por ministerio de la ley y medidas provisiona-
les a peticin de los cnyuges. En el mismo sentido, VALPUESTA FERNNDEZ,
en Captulo X, Comentario del Cdigo civil, (Dez-Picazo dir.), Madrid: 1991, pg.
413, y RlVERO HERNNDEZ, Comentarios a las Reformas de derecho de familia.
Vol. 11, arl. 102. Madrid: 1984, pg. 658.
En cuanto a este punto, GARCA CANTERO, Comentarios al Cdigo Civil y
Compilaciones forales (Albaladejo dir.), Tomo 11. Madrid: 1982, pg. 449, que tam-
bin lo sostiene en CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral tomo
V, vol. l., (revisado y actualizado por Garca Cantero y Castn Vzquez); Madrid:
Reus, 1987, pg. 1009, quien consecuentemente estima en Comentarios ... , ob. cit.,
pg. 459, que dichos efectos ope legis "no se producen de oficio con la mera pre-
sentacin de la demanda matrimonial, sino que en el suplico de sta debe formu-
larse la peticin correspondiente".
Segn FOSSAR BENLLOCH, Estudios de Derecho de familia. La separacin y el
divorcio en el derecho espaol vigente; Barcelona, 1982, pg. 463, la distincin
entre efectos ope legis y ope iudicis vena planteada por la interpretacin de la
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 31
Fuera de la distincin entre efectos y medidas de acuerdo con lo
dispuesto en los artculos en cuestin, DE LOS MOZOS considera que
se distinguen efectos y medidas en virtud de los intereses en juego; as,
los primeros haran referencia a los intereses particulares de quien ha
pedido o va a pedir la nulidad, la separacin o el divorcio, y las segundas
contemplaran los intereses de la otra parte, y fundamentalmente de los
hijos o de la familia 13.
Sin embargo, entendemos que se distinguen por el carcter inmedia-
to o mediato de su proteccin; los efectos se distinguen de las medidas
por conceder una regulacin provisional inmediata y esencial: dan una
solucin al enfrentamiento que la crisis produce entre la obligacin
matrimonial de vivir juntos (art. 68 c.c.) y el derecho constitucional a
la libertad de eleccin de residencia y libre circulacin del artculo 19,
Y otorgan una proteccin patrimonial expedita de carcter conservativo,
que impide, con la revocacin de los poderes, que se realicen transaccio-
nes perjudiciales para alguno de los cnyuges, y posibilitan una primera
independencia de los bienes privativos respecto a la potestad domstica.
Frente a esta primera proteccin inmediata de los "efectos", las
"medidas" seran una proteccin postergada, que precisara de una
mnima tramitacin procesal para su otorgamiento dada la inadecua-
cin de una concesin automtica de medidas tales como la guarda de
los menores, alimentos, etc.
Por otra parte, existe cierta graduacin en relacin el automatismo
de los efectos, pues mientras que algunos como la cesacin de la
presuncin de la convivencia conyugal o la revocacin de poderes se
producen sin posibilidad de pacto en contrario, otros como la imposi-
doctrina respecto de las que prevena la ley de 24 de abril de 1958, y RIVERO
HERNNDEZ, Comentarios ... , ob. cit., pg. 657, seala que ya en la ley de Divor-
cio de 1932 se regularon separadamente ciertos efectos jurdicos que se produ-
can automticamente interpuesta y admitida la demanda de separacin, sin que
fuera necesario ser pedidos ni acordados por el juez, a diferencia de otras medi-
das provisionales, a instancia de parte y sealadas por el juez ..
13 DE LOS MOZOS Y HERRERO GARCA, De las medidas provisionales por deman-
da de nulidad, separacin y divorcio, en Matrimonio y divorcio: comentarios al nue-
vo ttulo IV del Cdigo Civil; (Lacruz Berdejo coord.); Madrid: 1982, pg. 804,
teora apoyada por SANZ VIOLA, Las medidas previas a la interposicin de las
demandas de nulidad, separacin o divorcio despus de las reformas llevadas a
cabo por las leyes de 7 de julio de 1981 y de 6 de agosto de 1984; La Ley, 1985-3.
pg. 1016.
32 HELENA SOLETO
bilidad de vinculacin de los bienes privativos del otro cnyuge en el
ejercicio de la potestad domstica admiten pacto en contrario, pudindose
continuar en la vinculacin si expresamente lo pactan los cnyuges.
De todas maneras, entendemos que incluso respecto de los efectos en
los que la voluntad de las partes no influya en su nacimiento, sta puede
tener cierta trascendencia de ndole extraprocesal, como por ejemplo
cuando los cnyuges vivan juntos o se otorguen poderes
14

En otro orden de cosas, es cuestionable la aplicabilidad de la
distincin entre medidas y efectos respecto de las solicitadas con
anterioridad a la presentacin de la demanda, pues como bien seala
RIVERO HERNNDEZ, aunque la caracterstica esencial de los efectos
del artculo 102 sea el automatismo, para que stos se produzcan con
anterioridad a la presentacin de la demanda es preciso que los antece-
da una solicitud y un pronunciamiento judiciaF5.
Concretamente, los efectos que surgen de la presentacin de la
demanda son, de acuerdo con el artculo 102 c.c., que los cnyuges
pueden vivir separados, que cesa la presuncin de convivencia, y que los
poderes y consentimientos otorgados mutuamente quedan revocados,
cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge.
El artculo 102.2..111 seala adems la posibilidad de instar la
oportuna anotacin en el Registro Civil, de la Propiedad o Mercantil, lo
que claramente no se puede incluir dentro de los efectos ipse iure del
14
15
El efecto de la presuncin de convivencia separada surtir efectos en cuanto a la
determinacin de la filiacin matrimonial de los hijos (art. 116 c.c.), la solicitud
de nulidad (art. 75 c.c.), separacin (87 c.c.) o divorcio (86 c.c.), yen cuanto al
nuevo apoderamiento, seria una cuestin patrimonial sobre la que las partes ten-
dran la disposicin, mas que en todo caso no se inscribir en el mbito de sus
relaciones patrimoniales matrimoniales, sino de sus relaciones como individuos
particulares. En este sentido seala LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho
civil, IV, derecho de familia, (con Sancho Rebullida); Barcelona: 1984, pg. 268,
que los efectos por ministerio de la ley no podran desvirtuarse por acuerdo en
contra de los cnyuges: al producirse los efectos automticamente, las partes no
podran pactar lo contrario a lo regulado en la ley, y el juez tampoco estara legi-
timado para ello. As, por ejemplo, en relacin con el efecto de la potestad de vivir
separados, si los cnyuges acordaran un convenio en el que se obligaran a convi-
vir en el domicilio los fines de semana, este convenio seria nulo; el pacto por el
que uno se hiciera responsable de las deudas domsticas del otro constituira una
fianza ordinaria, y el apoderamiento del uno al otro, que no est prohibido por el
arto 102, sera nuevo, y no afectaran a la esfera de lo familiar
RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a la Reforma ... , ob. cit., pg. 736.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 33
artculo 102, puesto que su adopcin queda al arbitrio de los cnyuges;
se trata de una de las manifestaciones del principio dispositivo en el
proceso matrimonial, que se hace aplicable precisamente por el carcter
dispositivo del derecho patrimonial que tiende a proteger la anotacin.
En el artculo 103 del Cdigo civil se recogen las medidas que habr
de adoptar el juez, admitida la demanda, si no existe acuerdo entre los
cnyuges aprobado judicialmente, y que concretamente son las relati-
vas a los hijos -guarda, rgimen de visitas- y otras que les afectan
indirectamente -uso de la vivienda y fijacin de la contribucin a las
cargas-, adems de otras referentes a las relaciones patrimoniales de
los cnyuges, como el reparto de los bienes y del ajuar, la rendicin de
cuentas, el rgimen de administracin de los bienes afectos a las cargas,
as como otras medidas de apoyo o aseguramiento de stas.
En el artculo 104 del Cdigo Civil se dispone que los efectos y
medidas reguladas en los artculos 102 y 103 podrn instarse cuando se
tenga intencin de interponer la demanda matrimonial, que habr de
presentarse en el plazo de un mes, si bien parte de la doctrina se resista
a una absoluta identificacin entre los contenidos de las medidas y
efectos con la admisin de la demanda y las medidas "previas" o
"provisionalsimas" 16.
En el artculo 1 05 del Cdigo civil se recoge un tertium genus de las
medidas provisionales, junto a las previas y coetneas, pues en l se
dispone que "no incumple el deber de convivencia el cnyuge que sale
del domicilio conyugal por una causa razonable yen el plazo de treinta
das presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artculos
anteriores", lo que supondra facultar la "separacin provisional previa
de hecho, que bien puede ser calificada como preprocesa! como
anterior a las medidas previas y a las simultneas 17, que adquirira
16
17
En contra de que las medidas previas se igualen a las coetneas, VEGA SALA,
Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en Espaa. Barcelona:, 1982, pg.
205, opina que el Juzgado slo debe adoptar aquellas medidas que en forma
rpida y simple, y con la prueba que las partes aporten y sea practicable, pueda
decidir, no dando lugar a las otras que podrn ser replanteadas, qu duda cabe, en
las medidas provisionales simultneas. De lo contrario hay el peligro de caer en
grandes injusticias por la rapidez y precariedad del procedimiento o en la corrup-
tela de hacer durar la comparecencia los das necesarios para practicar toda la
prueba que se proponga ... ...
ALONSO FURELOS, Las medidas provisionales y los procesos matrimoniales en el
derecho espaol; Crdoba, 1989, pg. 55.
34 HELENA SOLETO
eficacia con la presentacin de la solicitud de medidas previas, o la
demanda de nulidad, separacin o divorcio, ya que hasta entonces
consiste en una separacin de hecho, legitimada y convertida en
separacin legal provisional tras la presentacin de la solicitud en
instancias judiciales 1 8.
La medida del artculo 105 C.c. tendra una doble finalidad: por una
parte, facultar al cnyuge a vivir separadamente, pudiendo fijar por lo
tanto otro domicilio, sin violar la obligacin de convivencia conyugal,
que quedara suspendida
19
, y por otro posibilitara la preparacin de la
demanda matrimonial. Su contenido no se puede extender a otras
medidas como la guarda de los hijos menores, pues, como seala
acertadamente VEGA SALA, el carcter excepcional de la norma obliga
a interpretarla restrictivamente, por lo que no cabe llevarse a los hijos,
tengan la edad que tengan, ni muebles ni enseres, salvo lo necesario para
vestirse, etc. Si el cnyuge contraviniere estos lmites carecer de
cobertura legal ex. arto 105, yel otro cnyuge podr reclamarle por otras
vas
20
, como la denuncia por coacciones, cuando el primero se llevara a
los menores consigo o impidiera el uso de la vivienda familiar al
segundo
21
.
18
19
20
21
SAURA, De los efectos y las medidas provisionalsimas en la ley 30/81 , en Justi-
cia 82, pg. 74, indica que ser posible solicitar en los treinta das la demanda
principal o incluso las medidas provisionalsimas.
SAURA, De los efectos y las medidas ... , ob. cit., pg. 73, estima que el artculo
105 tendra una funcin de remedio urgente ante situaciones de necesidad extre-
ma, que vendra a sustituir al contenido del artculo 1882 en dicha funcin, adap-
tado a la igualdad entre los sexos que debe afectar nuestro sistema jurdico tras la
promulgacin de la Constitucin
VEGA SALA, Sntesis prctica ... , ob. cit, pg. 208 Y 209.
Por el contrario, los delitos de carcter econmico que uno de los cnyuges come-
tiera, en contra de los intereses del otro, no son perseguibles penal mente, pues de
acuerdo con lo sealado en el artculo 268 del Cdigo Penal, estn exentos de
responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil los cnyuges que no
estuvieren separados legalmente o de hecho, o en proceso de nulidad, separacin
o divorcio, y siempre que no concurra violencia o intimidacin, si bien entende-
mos que, una vez iniciado el proceso civil, ya sea matrimonial o no, el juez podr
ordenar el reintegro de los bienes de que se trate, con la consecuentes actuaciones
judiciales ante la desobediencia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 35
2.1.2. Las medidas provisionales en las leyes procesales y la
distincin entre medidas previas y coetneas
La ley 30/1981, de 7 de julio, a la que ya nos hemos referido, resolvi
los aspectos procesales de la nulidad, separacin y divorcio de forma
provisionaP, con una regulacin en sus disposiciones adicionales, que
enviaban a su vez a la LEC, y concretamente, en lo relativo a las medidas
provisionales, a los artculos que se inscriban bajo la rbrica Medidas
provisionales en relacin con la mujer casada en la Seccin 1.
a
del Ttulo
IV de la Primera Parte del Libro III de la LEC, de la jurisdiccin
voluntaria.
Esta regulacin era muy criticada, pues era claramente inapropiada
para regular una cuestin de tanta relevancia como la familiar
23
.
La clasificacin entre medidas previas y coetneas, que ha devenido
la ms utilizada en la prctica y tambin por la doctrina, se basa en la
apreciacin del momento en que se dictan, y era asumida en las
Disposiciones Adicionales de la Ley 30/81 de 7 de julio, aunque no entre
los artculos del Cdigo civil, ni en los arts. 1881 y siguientes de la LEC
de 1881, mas s en el articulado de la de 2000, y tiene su origen en la
regulacin anterior a 1981.
La justificacin de estas medidas estribaba en la proteccin transito-
ria de la mujer en las situaciones de crisis matrimonial, en las que era
la parte ms dbil econmica, jurdica y socialmente. En la actualidad,
esta situacin de base ha cambiad0
24
, y se tiende a subrayar la igualdad
22
23
24
La idea de provisionalidad que produce el encabezamiento de dichas disposicio-
nes, "en tanto no se modifique la Ley de Enjuiciamiento Civil" se justifica en los
defectos que la regulacin presenta, parece que originados en la falta de acuerdo
entre los procesalistas que intervinieron en la elaboracin de la ley. ALMAGRO
NOSETE, Derecho procesal, Tomo 1, Proceso civil; Madrid: 1996, vol. 11, pg. 519,
indica que "las dificultades polticas que implicaba la admisin del divorcio provo-
c la existencia de una reforma precipitada, descuidada, confusa, insuficiente y
ambigua".
Compartimos la crtica de MORENO CATENA, Procesos civiles especiales (con
Corts y Gimeno); Madrid: 1996, pg. 168, a la insuficiencia de una regulacin
procesal a base de apndices, que apuntan el descuido del legislador, sobre todo
ante la comparacin con la material. Esta deficiencia es tanto ms censurable si
se tiene en cuenta que es precisa la intervencin judicial para operar la modifica-
cin del estado matrimonial.
LACRUZ BERDEJO, Matrimonio y divorcio. Comentarios al nuevo Ttulo IV del
libro primero del Cdigo civil. Madrid: 1982, pg. 121. considera que entre las/
36 HELENA SOLETO
de hombre y mujer en el matrimonio y fuera de l, con lo que la
regulacin de las medidas aparejadas a la crisis matrimonial por dichos
preceptos no actualizados propiciaba que prcticamente toda la doctri-
na se manifestara crtica con el contenido de la LEC de 1881, a la que se
reprochaba descoordinacin con el Cdigo Civil, incoherencia entre lo
sealado por la DA cuarta y entre los mismos artculos de la LEC,
confusin en lo sealado en ellos mismos, y discriminacin por razn
de sexo entre otros defectos
25

25
medidas previas anteriores al 81 y las posteriores existe una diferencia funda-
mentalmente de finalidad: el hombre era el que tena la potestad de administra-
cin del patrimonio ganancial, la titularidad de la patria potestad de los hijos
comunes, fijacin del domicilio conyugal etc., por lo que en el momento de sepa-
racin, en el que la mujer quedaba a merced del esposo, se articulaban estas me-
didas provisionales favorecedoras de la esposa, que compensaban los poderes
desmesurados del marido, mientras que en la actualidad sta. no es la finalidad de
la regulacin, que ha dado un giro al establecerse constitucionalmente la igual-
dad de hombre y mujer en el matrimonio. En el mismo sentido, PEDRAZ PENALVA,
Apuntes sobre las denominadas medidas provisionalsimas en los procesos matri-
moniales en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos des-
pus (1981-1991): Resultados y experiencias (colectivo); San Sebastin, 1992, pg.
122, y ROMERO COLOMA, Aspectos procesales de los juicios de nulidad, separa-
cin y divorcio matrimoniales. Barcelona: 1994, pg. 55.
GARCA VARELA, GONZLEZ POVEDA y SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ley
del divorcio (con Lpez-Muiz); Madrid: 1992, 4." ed., pg. 145, apuntan que el
galimatas producido se debi a que el legislador de la ley 30/81 dio ms impor-
tancia al aspecto poltico que al tcnico, CABALLERO GEA, Procesos matrimo-
niales; Madrid: 1994, pg. 302. LORCA NAVARRETE, Anotaciones crticas al rgi-
men legal de las medidas a adoptar con ocasin de la incoacin de procesos matri-
moniales, en Los juzgados de familia y los procesos matrimoniales 10 aos des-
pus, (1981-1991): Resultados y experiencias (colectivo); San Sebastin: 1992, pg.
137, critica la duplicidad contradictoria entre lo regulado en el Cdigo civil y en la
LEC., y GONZLVEZ VICENTE, Contenido de las medidas provisionalsimas y su
resolucin judicial, en Los Juzgados de familia y los procesos matrimoniales diez
aos despus ... , ob. cit., pg. 143, se refiere a una "desafortunada redaccin".
Por su parte, otros autores han destacado la falta de constitucionalidad de la re-
gulacin de los artculos 1881 y siguientes de la LEC, as como el sorprendente
olvido del legislador, que en numerosas ocasiones tuvo la oportunidad de modifi-
carlos. Entre ellos, CABALLERO GEA, Procesos matrimoniales ... ob. cit., pg. 302,
seala que la aplicacin de los artculos 1881 y siguientes de la LEC "roza la
inconstitucionalidad", HIJAS FERNNDEZ, Problemtica procesaL, ob. cit., pg.
353, se sorprende por la pasividad legislativa, y RICH OLIVA, Las medidas provi-
sionales ... , ob. cit., pg. 68, menciona la incomprensible modificacin de los art-
culos 1881 y siguientes que elimin las referencias a la querella por amanceba-
miento en 1984 sin corregir las referencias discriminatorias.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 37
Como indicbamos, parece que la DA4.
a
delaley 30/1981 de 7 de julio
quiso establecer dos procedimientos diferentes para las medidas provi-
sionales de los artculos 102 a 106 del Cdigo civil; uno para aquellas que
se solicitan antes de la presentacin de la demanda
26
de nulidad,
separacin o divorcio
27
y otro para las coetneas o posteriores a dicha
presentacin
28
.
Sin embargo, la dualidad procedimental asumida en la ley 30/81 no
era compartida por un sector de la doctrina y jurisprudencia, para los
cuales slo exista un procedimiento aplicable
29
.
26
27
28
29
As, para la obtencin de las medidas anteriores a la presentacin de la demanda,
el procedimiento aplicable ser el indicado por los artculos 1.884, 1.885 Y
concordante s de la LEC, en los que no se indica procedimiento alguno, y slo
recogen aspectos accesorios del esperado procedimiento: el artculo 1.884 LEC se
refiere a la falta de necesidad de concurrencia de abogado y procurador y a la
imposibilidad de plantear cuestiones de competencia, mientras que el 1885 indi-
ca el plazo de validez de dichas medidas. En cuanto a la referencia a los artculos
"concordantes" de la Ley de Enjuiciamiento Civil, produce an ms desorienta-
cin, ya que los artculos de la LEC englobados bajo el ttulo Medidas provisiona-
les en relacin con la mujer casada no son coherentes con la realidad social, ni con
lo recogido en la Constitucin Espaola ni en el Cdigo civil; ni siquiera entre los
mismos artculos de esta seccin existe coherencia.
PEREDA GMEZ, Las medidas provisionales, medidas cautelares y medidas
caucionales en el proceso matrimonial; Justicia 95, n.o I-II, Barcelona, p. 110
otorga una funcionalidad especial a las medidas previas, ya que considera que
estaran llamadas a desempear una funcin protectora de los derechos funda-
mentales de la persona, a falta de desarrollo de la previsin del artculo 53.2 de la
Constitucin Espaola, en el concreto mbito del proceso matrimonial, opinin
que no compartimos, porque si bien estas medidas contienen elementos de pro-
teccin de derechos como los de integridad fsica o libertad de residencia, no
constituyen un procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad, como exige el arto 53.2.
El procedimiento al que remita la DA 4.
a
II para la adopcin de las medidas del
artculo 103 del Cdigo civil, esto es, una vez admitida la demanda, era el estable-
cido en los artculos 1896 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que s
contenan un procedimiento, aunque defectuoso.
En este sentido, VALLADARES RASCN, Nulidad, separacin y divorcio: comen-
tarios a la ley de reforma del matrimonio; Madrid: 1982, pg. 396, GARCA CAN-
TERO, De las medidas provisionales por demanda de nulidad, separacin y divor-
cio, en Comentarios al Cdigo civil; Madrid: 1982, pg. 468, ROMERO COLOMA,
El matrimonio y sus crisis jurdicas: problemtica civil y procesal, Madrid: 1990,
pg. 251 y en Aspectos procesales ... , ob. cit., pg. 52 y 53, y VEGA SALA, Sntesis
prctica sobre la regulacin del divorcio en Espaa. Barcelona: 1982, pg. 206 y
207. LVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de derecho de familia; tomo J, matrimonio y
rgimen econmico. Madrid: 1988, pg. 171, indica que "En principio, las medi-
38 HELENA SOLETO
En la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil se prev un
nuevo sistema de medidas provisionales que supone un cambio en la
actitud legisladora, superndose el espritu de la ley de 1981, absorta en
la problemtica de la causalidad de la ruptura y de la eficacia de las
resoluciones cannicas, y por tanto ajena a la importancia de las
medidas aparejadas a la ruptura matrimoniapo.
En dicha ley se regulan los procesos matrimoniales junto a los
llamados "de menores" en el ttulo primero -sobre los procesos de
capacidad, filiacin, matrimonio y menores- del libro IV, introducin-
dose as una importante novedad, consistente en el otorgamiento de una
va procedimental especial fuera del proceso matrimonial para la
determinacin de alimentos o la potestad de guarda relativas a los hijos
menores, en la que adems ser aplicable el procedimiento de medidas
provisionales de los procesos matrimoniales.
30
das previas y provisionales son las mismas y slo se distinguen por su momento
procesal y por la esencial caducidad de las medidas previas. y SANZ VIOLA. Las
medidas previas a la interposicin .... ob. cit .. pg. 1017. tambin considera que
ambos tipos de medidas tienen el mismo contenido.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1999. RJ 1999/647. se
absuelve a un juez de responsabilidad por entenderse que el criterio interpretativo
que adopt en relacin con la admisibilidad de medidas coetneas una vez otor-
gadas previas. si bien errneo. era discutible. por lo que el juez no cometi infrac-
cin. Esta interpretacin consista en que. como haba dictado auto de medidas
previas. en el cual no se inclua rgimen de visitas de la hija comn de dos aos. se
neg a resolver sobre medidas provisionales instadas por el padre. con el fin de
evitar la duplicidad de tramitacin. pues entendi que ambos procedimientos eran
el mismo. Adems. tampoco fue admitida la oposicin al auto que no resolva
medidas coetneas. con imposicin de costas. oposicin a la que se adhiri el
Ministerio fiscal. pues entenda que haba de acordarse la medida de rgimen de
visitas. y sealaba la irregularidad de que las medidas previas se dictaran sin su
concurso. En la Audiencia Provincial se dio la razn al recurrente. e incluso se
advirti al juez de primera instancia de lo irregular de su proceder. Se indica en la
sentencia del TS que "el conjunto normativo resultante no es todo lo coherente que
debiera. de modo que su aplicacin ha dado lugar a diversas interpretaciones y du-
das doctrinales, pues mientras que algunos han mantenido la persistencia de unas
medidas provisionalsimas, diferenciadas de las medidas provisionales, otros en-
tienden que prevalece slo un tipo de medidas -las provisionales- que se pueden
adoptar en momentos temporales distintos. ya sea. con carcter previo a la interpo-
sicin de la demanda. ya sea con posteroridad a la misma".
El informe del CGPJ considera positivo que se hayan seguido las directrices del
libro blanco de la justicia. que ya sealaba la necesidad de establecer un procedi-
miento nico. sin recursos. y la sustitucin de las medidas provisionales por las
contenidas en la sentencia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 39
En relacin con la distincin entre medidas previas y coetneas, es
curioso el sistema introducido por la ley de 2000, pues por un lado se
identifica el procedimiento para la obtencin de las medidas previas y
de medidas coetneas, y por otro se introduce un trmite para el
otorgamiento de medidas urgentes.
Lo primero implica coherencia con los artculos 102 a 106 del Cdigo
civil, cuyo contenido no hace pensar en la limitacin a las situaciones
de urgencia para la concesin de las medidas previas a la demanda ni en
distinciones procedimentales. La consecuencia evidente de la unidad
procedimental es la imposibilidad de reiteracin del procedimiento, lo
cual es tambin lgico dada la naturaleza transitoria de la proteccin
provisional y la eficacia inmediata de las medidas principales
3
!.
En cuanto a la segunda cuestin, la creacin de un procedimiento
sumarsimo para la adopcin de medidas urgentes en el artculo 771.2,
obedece a una necesidad prctica en situaciones de necesidad como las
de maltrato familiar. Estas nuevas medidas podran calificarse como
urgentes, provisionalsimas o previas urgentes y su contenido se en-
cuentra limitado a determinadas medidas -los efectos del arto 102 c.c.
y las medidas de guarda y uso de la vivienda familiar-, y no es preciso
realizar ningn trmite para su obtencin, fuera de haber solicitado
medidas previas a la demanda.
De esta forma, en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se distinguen
por su tramitacin dos clases de medidas provisionales: las previas
urgentes, del artculo 771.2, y las provisionales, que a su vez se pueden
solicitar en dos momentos procesales diferentes, por lo que se pueden
calificar de previas y de coetneas, si bien ambas siguen las mismas
normas de procedimiento, salvo en lo relativo a la competencia, que es
diferente, cuestin que puede acarrear problemas en la prctica.
Entre los ordenamientos de los pases europeos vecinos se observa
slo en algunos casos la existencia de diversas categoras de medidas
provisionales. En Italia existen medidas que se diferencian por el
3!
De esta manera, en un plazo mximo aproximado de un mes se pueden obtener
las medidas provisionales solicitadas con anterioridad a la admisin de la deman-
da: la comparecencia se celebrar en los diez das siguientes -que de acuerdo
con el artculo 133 de la misma norma debern ser hbiles, ya que los plazos por
das excluyen los das inhbiles- al momento del examen de la solicitud del cn-
yuge realizado por el juez, y la prctica de la prueba puede realizarse en los diez
das siguientes.
40 HELENA SOLETO
momento y el juez que las dicta, mientras que su contenido es anlogo,
as, las medidas provisionales (provVedimenti temporanei e urgenti)
que pueden ser dictadas por el presidente (provvedimenti presidenziale)
o por el juez Instructor, que tambin puede modificar las dictadas por
el presidente. Las medidas presidenciales no pueden ser identificadas
con las medidas previas o provisionalsimas, puesto que las primeras se
dictan una vez presentada la demanda y, aunque se concedan tras la
primera comparecencia, se asimilan en mayor grado a nuestras medi-
das coetneas en el resto de su regulacin
32

En el derecho francs se observan dos grupos de medidas provisio-
nales dependiendo del momento en que se soliciten, pues podr estar la
competencia del juez limitada a la adopcin de determinadas medidas:
entre el perodo entre la presentacin de la "requete iniciale" y la
designacin del juez de familia como juez del asunto, el juez de familia
es juez de los "rfrs", pero slo respecto de las medidas que el artculo
257 del Cdigo civil le permite: puede facultar a los esposos a vivir
separados y tomar ciertas medidas conservativas. Para adoptar otras
medidas sera competente el juez de los rfrs. Despus de la distribu-
cin del asunto, el juez de familia goza de su papel absoluto de juez "de
la mise en tat", que incluye las competencias del de los rfrs, deljuez
conciliador y del juez regulador del procedimient0
33
, y puede suprimir,
32
33
RAGOZZINO y GUERRERI, Separazione e divorzio. Italia, Milano: 1993, pg. 35 Y
ss.
El juicio de separacin y divorcio se articula en dos fases, y las medidas tempora-
les italianas se diferencian entre s por el momento procesal en que son dictadas y
por la persona que lo hace: en primer lugar el presidente, en la primera fase del
juicio, tras haber dado audiencia a las partes en el acto de conciliacin. Posterior-
mente, el juez instructor, siguiendo los cauces del proceso ordinario de cognicin,
podr modificar las medidas tomadas por el presidente a su voluntad y cuantas
veces quiera, vinculado por la necesidad de que haya un cambio de circunstan-
cias: 11 giudice instruttore puo inoltre revocare o modificare anche piu volte i
prowedimenti emessi dal presidente: e cio indipendentemente da mutamenti nelle
circostanze esistenti o note al presidente al momento deBa loro emissione.
Mutamento deBe circostanze puo intendersi infatti anche come piu approfondita
valutazione di una stessa situazione di fatto, specie ora che la legge sul divorzio,
applicabile anche al giudizio di separazione, ammette la modificabilita senza limiti
deB'ordinanza presidenziale pur senza mutamento deBe circonstanze. Ibidem,
pgs. 40 y 41; FORTINO, Diritto di famiglia; Milano (Italia): 1997, pg. 294;
AULETTA, Il diritto di famiglia; Torino (Italia): 1997, pgs. 229 y ss. Y 270.
COUCHEZ, Procdure civile; Pars: 1998, pg. 28.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 41
modificar o completar las medidas si sobreviene un hecho nuevo, con
el fin de adaptarlas a la evolucin de la situacin
34
.
El derecho belga distingue las medidas por el juez que las dicta:
existen medidas provisionales en sentido estricto, otorgadas por el juez
de lo provisional, que conoce de la materia por la urgencia, indepen-
dientemente del proceso principal ya se haya iniciado o que ser o
podra serlo ante el juez de lo principal. Las medidas del juez de lo
provisional no vinculan de ninguna manera al de lo principal, que puede
pronunciarse de manera completamente diferente sobre las mismas
medidas. El juez de lo provisional puede modificar las medidas si
concurre un cambio de circunstancias. Estas medidas pueden ser
conservativas, que a su vez se clasifican en de espera o de instruccin,
o bien pueden estar destinadas a asegurar el respeto a los derechos
aparentes de una de las partes, llamadas de rfr-provision porque
prejuzga de alguna manera el fondo que ser competencia del juez de lo
principal. En cuanto al juez de lo principal, puede dictar medidas
provisionales si alguna de las partes se lo solicita
35
.
Entre los ordenamientos que no distinguen medidas provisionales
estara el alemn. Las medidas provisionales reguladas por la
ZivilprozeEordnung en su pargrafo 620, tienen un contenido similar al
de las espaolas, y tienen como presupuesto la pendencia de una causa
matrimonial, si bien pueden adoptarse algunas de ellas en otros juicios
de familia
36
. En Portugal tampoco existe clasificacin de las medidas
por el contenido, momento o juez competente, pues ste puede acordar
en cualquier momento del proceso, ya sea por iniciativa propia o a
requerimiento de alguna de las partes, un rgimen provisional sobre
alimentos, ejercicio del poder paternal sobre los hijos y utilizacin de la
vivienda familiar (art. 1407.7 Cdigo de proceso civil).
34
35
36
COURBE, Droit de la famille; Pars: 1997, pg. 156.
RENCHON, Les mesures provisoires relatives aux biens des poux, en Revue
trimestrielle de droit familial; 3 enero 1998, Bruxelles (Blgica); pg. 460 Y ss.
El artculo 1258 del Code Judiciaire belga indica, tras la reforma de 1994, que en
la audiencia de introduccin, y si las partes no se reconcilian, el juez puede apro-
bar parcial o totalmente los acuerdos de las partes relativos a las medidas provi-
sionales, y que en caso de no existir acuerdo, reenva la causa a la primera audien-
cia como juez de los rfrs, si ya no ha sido inscrita anteriormente, pues en el
primer escrito que realicen las partes pueden demandarse medidas provisionales
e inscribirse para audiencia de rfr, de acuerdo con el artculo 1254.
ZPO, comentada por ZOLLER, Kaln: 1997, 20.
a
ed., pg. 1394 Y ss.
42 HELENA SOLETO
Como indicbamos anteriormente, junto a las tradicionalmente
llamadas medidas provisionales de los procesos matrimoniales de los
artculos 102 a 106 del Cdigo civil existen otras medidas de carcter
provisional: por un lado, las susceptibles de adoptarse en los mismos
pleitos, pero no establecidas expresamente en la normativa referente al
juicio matrimonial, y por otro, un catlogo de medidas que se pueden
adoptar en otros procesos de familia distintos del matrimonial, de
contenido anlogo al de las medidas de ste.
Entre las medidas diferentes a las tradicionales susceptibles de
adoptarse en el marco del proceso matrimonial podramos distinguir
aquellas que sin regularse expresamente pueden entenderse compren-
didas entre las medidas provisionales, como sera el caso de la medida
de suspensin de la sociedad de gananciales, de concesin de rgimen
de visitas a terceros, o de suspensin del ejercicio de la patria potestad,
de aquellas otras que no se pueden inscribir en este mbito, como la de
prohibicin de expedicin de pasaporte o de salida del territorio
nacional del menor de edad, as como la de alejamiento o interdiccin
de la comunicacin con el cnyuge, de origen jurisprudencial.
Por otra parte, las medidas provisionales admisibles en otros proce-
sos de familia pueden ser anlogas a las de las matrimoniales, como las
medidas sobre guarda, alimentos, patria potestad, uso de la vivienda,
etc., que se han regulado expresamente en la nueva Ley de enjuiciamien-
to civil respecto de los hijos menores, en el llamado "proceso de
menores".
Las medidas provisional que en el mbito del proceso matrimonial y
no matrimonial se pueden otorgar y no se encuentran expresamente
reguladas tienen en comn su tratamiento procesal a travs de la tutela
cautelar innominada del arto 727. 11. de la nueva LEC.
Con el fin de proteger la situacin de los miembros que componen la
familia en crisis, el ordenamiento establece las medidas cautelares.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 43
Como veremos, la actuacin de las medidas de proteccin de esta
clase no se circunscribe nicamente a las situaciones de ruptura
matrimonial, sino que tambin pueden solicitarse medidas de protec-
cin vigente el matrimonio, cuando se produjeran faltas de los progeni-
tores en relacin con el mantenimiento de su prole, o en los casos de
desproteccin de los menores.
En cuanto a las tradicionalmente llamadas "medidas provisionales",
anticipamos que entendemos que son medidas cautelares especiales,
especialidad que precisamente se debe a la materia sobre la que ejercen
cautelas, y a su la concreta regulacin, que las aparta en algunos puntos
del sistema general de medidas cautelares.
Las medidas cautelares se han definido doctrinalmente como objeto
del proceso cautelar
37
o consecuencia de la accin cautelar
38
, si bien en
37
CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penal; Mxico D.F., 1994, pg. 228 Y SS.,
defiende la existencia de un proceso cautelar, tertium genus de proceso contencio-
so, junto al proceso declarativo y al ejecutivo, de los que se distingue por la dife-
rente finalidad, que no en la composicin de la litis. En este sentido, seala
CALAMANDREI, Introduccin al estudio ... , ob. cit., pg. 32, que el proceso dirigi-
do a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterstica y constante
estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separa-
do. GMEZ ORBANEJA sigue la doctrina de CARNELUTTI en Derecho Procesal,
vol. I, Derecho Procesal Civil, Madrid: 1949, pg. 6, ya que entiende que el proce-
so tiene una tercera funcin o modalidad, junto a la declarativa y la ejecutiva: la
aseguratoria o cautelar, "mediante la cual, o bien se aseguran los objetos de la posi-
ble ejecucin de un posible derecho (embargo preventivo, aseguramiento de bienes
litigiosos), o bien se adelanta la obtencin del bien pretendido (alimentos provisio-
nales, "interdictos" de obra nueva y ruinosa)".
En el mismo sentido de distincin del proceso cautelar en funcin de su finalidad,
GUASP, Derecho procesal civil, (con Pedro Aragoneseses), Tomo 11, Procesos espe-
ciales y jurisdiccin voluntaria; Madrid: 1998, pg. 527, los incluye en la categora
de procesos de facilitacin de los efectos, y ORTELLS RAMOS, con CALDERN
CUADRADO, La tutela judicial cautelar en el derecho espaol, Granada, 1996, pg.
4 y ss., define, siguiendo a GUASP, el proceso cautelar como aquel que tiene por
finalidad facilitar otro proceso (el proceso principal) garantizando la eficacia de sus
resultados. El mismo autor, se refiere en Doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional sobre la tutela judicial cautelar en materias no penales (1891-1996>,
Tribunales de Justicia, 6/1997, pgs. 623 y ss., a la tutela judicial cautelar como
formante del derecho a la tutela judicial efectiva.
44 HELENA SOLETO
la actualidad es casi unnime la consideracin de las medidas cautelares
bajo el perfil de la medida en s misma
39

En un sentido estricto, la medida cautelar sera aquella que sirviera
al proceso principal proveyendo durante el tiempo en el que la resolu-
cin definitiva no se dictara o pudiera hacerse efectiva, y cuya finalidad
esencial o primera sera la facilitacin de la futura ejecucin definitiva,
permitiendo dicha ejecucin al mantener el estado existente o modifi-
cndolo con el fin de procurar la efectividad de la futura ejecucin.
3.1.1. Caractersticas de las medidas cautelares
Tradicionalmente, la doctrina ha considerado que las medidas
cautelares gozan de unas caractersticas comunes que son la
"instrumentalidad", la "temporalidad" y la "homogeneidad".
La nota verdaderamente tpica de las medidas cautelares sera, como
indica CALAMANDREI, la instrumentalidad
40
, tambin llamada
38
39
40
RAMOS MNDEZ, Enjuiciamiento civil, T. n,; Barcelona: 1997, pg. 727 Y SS.,
contrario a esta corriente, indica que la posicin de ORTELLS sugiere una con-
cepcin que integra en el marco de la justicia preventiva un derecho sustancial de
cautela, formado por las medidas cautelares, que incluiran a su vez todas aque-
llas medidas o instituciones con una finalidad aseguratoria o precautoria.
CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, tomo 1, trad. de la 3: ed. Italia-
na por Casais y Santalo; Madrid: 1977, pg. 283.
CALAMANDREI, Introduccin al estudio ... , ob. cit., pg. 31.
HERCE QUEMADA, Derecho procesal civil, vol. n, (con Gmez Orbaneja); Ma-
drid: 8.
a
ed., 1979, pg. 231, seala la voluntad general a partir de la n Reunin de
Profesores de Derecho procesal de las Universidades Espaolas, celebrada en
Zaragoza en 1966, de sistematizar y recoger de manera unitaria las medidas
cautelares, adoptndose la denominacin de medidas cautelares con preferencia
a la de proceso cautelar, defendida por l mismo hasta entonces, puesto que aun-
que en algunos casos exista un proceso cautelar, la generalidad de las medidas se
dan de manera aislada, o bien integradas en una fase del proceso principal.
En el mismo sentido, CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indeter-
minadas en el proceso civil. Madrid: 1992, 327 pgs., pg. 31, indica que la nota
caracterstica de las medidas cautelares es la instrumentalidad, que significa que
la medida ha de estar subordinada a la existencia de un proceso principal, y que
su finalidad se concreta en posibilitar que en el momento de dictarse la sentencia
correspondiente, sta se pueda ejecutar en sus trminos, por no haberse modifi-
cado durante el proceso la situacin preexistente.
GMEZ DE LIAO, El proceso civil; Oviedo: 1996, 3.
a
ed., pg. 547, indica que las
caractersticas de las medidas cautelares seran la instrumentalidad y la tempora-
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 45
"accesoriedad", propiedad definitoria de las medidas dado que todas las
dems que se les pudieran atribuir derivaran de sta
41

CALAMANDREI concreta que la relacin de instrumentalidad entre
las medidas cautelares y el proceso principal se basa en que las resolu-
ciones cautelares nacen al se1Vicio de una resolucin definitiva 42, Y para
ORTELLS significara la vinculacin de la medida a la funcin de
asegurar la efectividad prctica de la sentencia, siendo las manifestacio-
nes de la instrumentalidad la dependencia de un proceso principal para
su obtencin, su extincin al fin de ste y la coincidencia de sus efectos
con los de la sentencia principal, parcial o totalmente en ocasiones,
incidiendo variablemente en la situacin jurdica de que se trat
3
.
Existen otras interpretaciones ms restrictivas, reduciendo el campo
de las medidas cautelares a las que se puedan acordar en procesos que
pudieran finalizar con una pretensin de condena. De este modo se
excluiran las adoptadas en procesos sobre pretensiones constitutivas o
declarativas, y aquellas que no supusieran un simple aseguramiento del
derecho, aun cuando, como seala ORTELLS RAMOS, ambos supues-
tos resulten contradichos por su efectiva regulacin en el derecho
comparado y nacional
44
, como la realizada en la nueva Ley de enjuicia-
miento civil: en cuanto a la exclusin de procesos sobre pretensiones
41
42
43
44
lidad, haciendo referencia a la solicitud de parte, actuacin sumaria y revocabilidad.
RAMOS, Enjuiciamiento ... , ob. cit., pg. 728 Y 724 Y ss., entiende la naturaleza de
las medidas cautelares se basa en que dichas medidas sean instrumento en fun-
cin de un juicio, y que sus caracteres generales seran la instrumentalidad, la
temporalidad y la anticipacin de la ejecucin.
CALAMANDREI, Introduccin ... , ob. cit., pg. 45, considera que la tradicional
distincin entre medidas cautelares y definitivas es incorrecta: sera ms adecua-
do clasificar las medidas entre cautelares y principales, de acuerdo con la rela-
cin de instrumentalidad que las liga.
CALAMANDREI, Introduccin ... , ob. cit., pg. 44, 45 Y ss.
ORTELLS, La tutela judicial ... , ob. cit., pg. 8 Y ss., considera que la
instrumentalidad as entendida permite distinguir las medidas cautelares de la
tutela que se dispensa en los procesos sumarios y de la prctica anticipada o ase-
guramiento de la prueba. En cuanto a la caracterstica de la instrumentalidad,
ORTELLS, Derecho jurisdiccional, tomo 11 (con Montero, Gmez Colomer y Mon-
tn Redondo); Valencia, 1997, pg. 633.
ORTELLS, La tutela judicial ... , ob. cit., pg. 10.
PRIETO CASTRO, Derecho concursal, procedimientos sucesorios, jurisdiccin vo-
luntaria, medidas cautelares; Madrid: 1974, pg. 256, seala que, adems de exis-
tir medidas cuyo objeto es garantizar la efectividad de las sentencias canden ato-
46 HELENA SOLETO
constitutivas o declarativas, en el artculo 726.1.1. se hace referencia a
"sentencia estimatoria", que englobara cualquier tipo de pretensin, y
en lo relativo a regulacin de medidas simplemente conservatorias, en
el 727 se recogen medidas de contenido regulatorio e incluso anticipativo
(por ejemplo, la medida del apartado sptimo, "orden judicial de cesar
provisionalmente en una actividad").
Formalmente, la instrumentalidad indicara principalmente que la
medida ha sido adoptada en el curso de un proceso judicial -aunque
tambin antes de dicho proceso-, y su asociacin material a ste por la
finalidad de asegurar la ejecucin de dicho proceso, lo que supone una
servidumbre al proceso principal, aunque tenga contenido autnomo;
VALLS GOMBAU indica que ello se deriva de que no se adscribe a la
tutela declarativa ni a la ejecutiva, pero comparte sus contenidos de
cognicin y de ejecucin
45

As, la provisionalidad de las medidas cautelares sera un aspecto y
una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la
medida antecedente (cautelar) y los de la medida subsiguiente (defini-
tiva), cuya eficacia sealara la cesacin de los efectos de la primera
46
.
Por ltimo, la caracterstica de la homogeneidad de las medidas
cautelares es una caracterstica de creacin espaola
47
. En su origen,
esta caracterstica supona que las medidas cautelares no podan ser
idnticas a las correspondientes medidas definitivas, sino que deban
ser homogneas; se trataba de una caracterstica definitoria de las
medidas cautelares en sentido negativo.
La justificacin de esta limitacin es que lo contrario sera ejecutar
sin ttulo, y que por lo tanto el proceso de declaracin sera intil
48
. Sin
embargo, en la actualidad esta restriccin ha sido superada; no slo se
estudian las medidas cautelares como un gnero, sino que incluso se
extiende la concepcin del proceso cautelar4
9
, y la diferenciacin de la
45
46
47
48
49
rias, hay otro segundo grupo compuesto por las que tienden a conservar una po-
sicin necesaria o jurdicamente conveniente en el proceso.
VALLS GOMBAU. Las medidas cautelares reguladas en las leyes especiales, en Las
medidas cautelares, Madrid, 1993. pg. 343.
CALAMANDREI. Introduccin .... ob. cit . pg. 37.
Vase CARRERAS. Las medidas cautelares del 1428 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. en Estudios de derecho procesal. con FENECH. Barcelona. 1962. pg. 22 y ss.
Ibidem.
As. MONTERO AROCA. Derecho Jurisdiccional. Tomo 1 (con Ortells. Gmez
Colomer y Montn Redondo). Valencia. 1997. pg. 306. considera el proceso
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 47
medida cautelar de la ejecutiva como elemento formante de su esencia
ha sido desterrada. As, cuando actualmente se incluye la caracterstica
de la homogeneidad entre las definitorias de las medidas cautelares
so
,
ya no se hace en un sentido negativo, de no identidad, sino positivo, que
indicara que las medidas cautelares deben tener elementos comunes
con las medidas ejecutivas, y que en ocasiones incluso pueden llegar a
coincidir
s1
.
La doctrina ms actual rechaza la caracterstica de la homogeneidad,
y alude a otras propiedades atinentes a la relacin del contenido de las
medidas cautelares y las definitivas; as, GASCN INCHAUSTI hace
referencia a la "instrumentalidad de su contenido", que implica que las
medidas cautelares no deben resolver el fondo de la cuestin
s2
, y
CORTS DOMNGUEZ apunta que la medida cautelar tiene que ser
funcional, y que ello depende slo y exclusivamente de la clase de
pretensin que se ejercite, pues la medida cautelar deber adaptarse a
la pretensin concreta
S3
.
cautelar como la tercera subfuncin de la jurisdiccin, teniendo como finalidad
garantizar el resultado del proceso principal.
50 GMEZ DE LIAO, El proceso civil..., ob. cit., pg. 547, no incluye entre las ca-
ractersticas de las medidas cautelares la homogeneidad.
51 JOV, Medidas cautelares innominadas en el proceso civil; Barcelona: 1995, pg.
23 indica que una cautela idntica, que no semejante, a una medida ejecutiva no
tiene por qu suponer necesariamente desviacin de la teora general y la consi-
guiente exclusin de la clasificacin de medidas cautelares, siempre que se cum-
plan las otras notas de instrumentalidad y temporalidad configuradoras de la tu-
tela cautelar; en este sentido se manifiesta ORTELLS RAMOS, Derecho jurisdic-
cional, pg. 270, as como CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares inde-
terminadas en ... , ob. cit., pg. 59.
RAMOS MNDEZ, Enjuiciamiento ... , ob. cit., pg. 726 y ss., y Las medidas
cautelares indeterminadas en el proceso civil; Justicia 85, Barcelona, 1985, pg.
77, entiende que hay que admitir la naturaleza cautelar de aquellas medidas que
adelanten la ejecucin, y que la distincin tradicional entre medida cautelar y
ejecutiva puede seguir efectundose atendiendo a sus presupuestos y finalidades,
claramente diferentes. Sin embargo, indica que de ninguna manera se considera-
rn cautelares aquellas otras medidas que no presenten una homogeneidad con
las medidas ejecutivas. La medida cautelar se basara en un fumus bonis iuris y la
ejecutiva en un ttulo ejecutivo, la primera tendra como finalidad el asegura-
miento de la ejecucin, y la ejecutiva como acto tpico de desarrollo de la ejecu-
cin, sin necesidad de contracautela, a diferencia de la medida cautelar.
52 GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero (art. 24 del
Convenio de Bruselas); Granada: 1998, pg. 43 y ss.
53 CORTS DOMNGUEZ, Derecho procesal civil (con Moreno Catena y Gimeno
Sendra); Madrid: 2000, pg. 581 y ss.
48 HELENA SOLETO
La adopcin de medidas cautelares en procesos declarativos o
constitutivos supondr en ocasiones la aplicacin de una medida de
contenido idntico al de la sentencia y, en este sentido, es trascendente
la actividad del legislador, tendente a ampliar el contenido tradicional
de las medidas cautelares, previndose medidas cautelares idnticas a
las que se puedan contener en la sentencia, producindose entonces una
anticipacin o satisfaccin provisional de las pretensiones del actor
54
.
En este sentido, en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al enumerarse
las caractersticas de las medidas cautelares, se especifica que "el
tribunal podr acordar como tales las que consistan en rdenes y
prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso,
sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte" (art. 726.2). Este
precepto se puede interpretar como una autorizacin de medidas
cautelares idnticas a las ejecutivas, sobre todo tras la modificacin del
proyecto en Comisin en el Congres0
55
, pues se introdujeron referencias
en el artculo 726 y 727 que permiten incluso la tutela anticipativa.
3.1.2. Presupuestos de las medidas cautelares
Entre los presupuestos de las medidas cautelares, la doctrina tradi-
cionalmente ha sealado el periculum in mora, el fumus boni iuris y la
prestacin de fianza.
El periculum in mora es la base de las medidas cautelares: en virtud
de un peligro de desproteccin, el ordenamiento permite acudir a unas
medidas que puedan adelantarse a la funcin ordinaria de la jurisdic-
cin, precisamente porque esperar al resultado que puedan dar los
54
55
JOV, Medidas cautelares innominadas ... , ob. cit., pg. 27 Y ss.
En los procedimientos sobre materia mercantil existen medidas cautelares que se
identifican con las medidas que se pudieran recoger en una sentencia, o que sim-
plemente suponen una anticipacin material de la resolucin definitiva: interven-
cin, depsito, consignacin y secuestro de la publicacin, cesacin provisional
de la publicidad ilcita y medidas que impidan la difusin de la misma, o cesacin
provisional del acto.
La idea general de la normativa de medidas cautelares apuntaba en el proyecto a
una tutela cautelar no idntica a la definitiva en su contenido (en el artculo 729
se recogan medidas cautelares especficas para determinados supuestos, cuya
relacin con las posihles medidas definitivas no es de identidad), por lo que la
referencia a la similitud bien se poda interpretar como un rechazo a la prohibi-
cin de la identidad.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 49
tribunales mediante un proceso ordinario puede producir un dao
esperado, o que este dao se agrave durante la espera, y seala que es la
imposibilidad prctica de acelerar la resolucin definitiva la que hace
surgir el inters por la emanacin de una medida provisoria
s6
.
El peligro, como bien seala CORTS DOMNGUEZ, se concreta en
circunstancias objetivas recogidas en el ordenamiento jurdico, o bien
puede ser un peligro cuya existencia presuma la propia ley, como era el
caso de las medidas cautelares del arto 1428 LEC de 1881, para cuya
adopcin no era necesario probar el peligro
s7
, o del artculo 726 de la
LEC de 2000, en el que se apunta la posibilidad de que la tutela judicial
otorgada en la sentencia pudiera verse impedida o dificultada por
situaciones producidas durante la pendencia del proceso, y, en el mismo
sentido, RAMOS MNDEZ considera que, en general, "es algo objetivo,
que deriva de la propia naturaleza del processus iudicii y del hecho de que
ste no pueda ser instantlleo"S8.
La exigencia de que aparezca el fumus boni iuris implicara la
necesidad de justificar el derecho que se reclama, lo que no significa
prueba plena del derecho, sino simple probabilidad de su existencia, y
se concretaba por regla general en el sistema anterior en una justifica-
cin por escrito
S9
, si bien en la LEC de 2000 se supera esta rigidez
formalista, y se seala, concretamente en el artCulo 732.2, que a la
solicitud se acompaarn "los documentos que la apoyen o se ofrecer
56
57
58
59
El peligro de demora se concretara en un peligro de ulterior dao marginal que
podra derivar del retardo de la providencia definitiva. inevitable a causa de la
lentitud del procedimiento ordinario. CALAMANDREI. Introdllccin al estudio ....
ob. cit.. pg. 42.
ORTELLS. La tutela judicial cautelar. ... ob. cit.. pgs. 14 y 15. considera que exis-
ten una gran variedad de riesgos que la medida cautelar se dirige a evitar; entre
ellos. adems del tradicional riesgo de insolvencia. el de inefectividad que deriva
del mero retraso del momento en que pueden producirse los efectos de la senten-
cia en cuanto por la naturaleza de la situacin jurdica a la que la sentencia ha de
referirse. ese retraso supone por s una lesin irreversible de tal situacin.
CORTS DOMNGUEZ. Derecho procesal civil. Madrid: 1997. pg. 529 Y 530.
RAMOS MNDEZ. Enjuiciamiento civil .... ob. cit . pg. 730.
CORTS DOMNGUEZ. Derecho procesal civil. Madrid: 1997. pg. 530 cita a tal
efecto los artculos 1400. 1419 Y 1428.
RAMOS MNDEZ. Enjuiciamiento civil .... ob. cit.. pg. 729. apunta que la consi-
deracin de la apariencia de derecho "es pura actividad de enjuiciamiento adecua-
da al momento y a los datos de que se dispone", si bien por regla general "cada
medida cautelar en concreto exige la aportacin de un principio de prueba docu-
mental por escrito".
50 HELENA SOLETO
la prctica de otros medios para la acreditacin de los presupuestos que
autorizan la adopcin de medidas cautelares ... ", si bien CORTS seala
que la acreditacin no documental habr de ser excepcional
60
.
En cuanto a la contracautela o prestacin de fianza, es una exigencia
habitual pero no absoluta, pues excepcionalmente no se pedir cuando
as se establezca expresamente (art. 728.3 LEC), para garantizar la
indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados a la parte que
soport la medida cautelar y que obtuvo una sentencia favorable6
1
En
el mbito de las relaciones familiares, este afianzamiento no es exigible,
dada la naturaleza no mensurable econmicamente de las situaciones
a tutelar
62

3.1.3. Incidencia de las medidas cautelares en la situacin a
tutelar
La funcin de las medidas cautelares primitivamente se limitaba a
preservar la situacin existente ab initio, perpetundola sin modifica-
ciones hasta la sentencia correspondiente, evitndose toda variacin de
la realidad que impidiera su efectiva ejecucin
63
.
La tutela necesaria para evitar el dao susceptible de producirse por
el retardo en la concesin de la medida principal implica que en
ocasiones la medida cautelar deba tender no ya a conservar el estado de
hecho existente, sino a operar, en va provisional, los efectos constitu-
tivos e innovativos que, diferidos, podran resultar ineficaces e
inaplicables.
60
61
62
63
CORTS DOMNGUEZ, Derecho procesal civil, Madrid: 2000, pg. 591 Y ss.
CORTS, Ibidem, entiende que el artculo 728.3 hace referencia a la previsin
legal expresa de inexigibilidad de fianza, si bien tambin se puede entender que
sea el tribunal el que disponga la falta de necesidad de su aportacin, teniendo en
cuenta la naturaleza y contenido de la pretensin.
REINA y MARTINELL, Las uniones matrimoniales de hecho; Madrid: 1996, pg.
103, consideran que, de adoptarse medidas cautelares innominadas ex. arto 1428,
la fianza carece de sentido.
CARNELUTTI, Derecho procesal civil y penaL, ob. cit., pg. 229, apunta que las
medidas cautelares nacen como instrumento para mitigar los inconvenientes que
el paso del tiempo pueda producir al proceso, y que pueden fundarse en una nece-
sidad del juez de impedir el cambio probable de una situacin, de eliminar el
cambio ya ocurrido de una situacin, o incluso de anticipar el cambio probable o
aun incluso posible de una situacin, como puede ser la prestacin de alimentos.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 51
En este sentido, CALAMANDREI distingue dos clases de medidas
cautelares en funcin de su incidencia sobre la situacin preestablecida:
las medidas conservativas tenderan a mantenerla, y las innovativas a
modificarla
64
, llegando incluso a anticipar la tutela que eventualmente
habra de obtenerse en la sentencia.
Actualmente, la finalidad de las medidas cautelares sigue siendo
procurar la ejecutabilidad de la sentencia, aunque no exclusivamente a
travs del mantenimiento de la situacin existente al inicio del pleito,
sino tambin de la modificacin de dicho estado, para as impedir los
perjuicios que se irrogaran al demandante por la tardanza de la
resolucin
65
.
Frente a la estrecha definicin de medida cautelar recogida en la Ley
de enjuiciamiento civil de 1881, como la tendente a asegurar la efecti-
vidad de la sentencia que recaiga en el juicio (art. 1428), en la nueva Ley
de enjuiciamiento civil la medida cautelar se concibe de un modo ms
amplio, pues es aquella "exclusivamente conducente a hacer posible la
efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual
sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificul-
tada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso
correspondiente ... , y de carcter temporal, provisional, condicionado y
susceptible de modificacin y alzamiento ... " (art. 726), y en el apartado
11 del 727 se hace referencia a la efectividad de la tutela judicial que
pudiere otorgarse en la sentencia.
64
65
CALAMANDREI, Introduccin ... ob. cit.. pg. 48 Y ss.
A este efecto. CARNELUTTI. Derecho procesal.... ob. cit.. pg. 233 Y ss. se refiere al
proceso cautelar anticipatorio. como el tendente a proveer de una cantidad
dineraria cuando est pendiente el proceso contencioso para la revisin de la
asignacin.
ORTELLS RAMOS. La tutela judicial..., ob. cit. pgs. 18 y 20. considera que las
medidas cautelares deben tener efectos de aseguramiento. y que satisfacer en al-
guna medida la pretensin principal sera tolerar una ejecucin sin ttulo; pese a
ello. admite la naturaleza cautelar de aquellas medidas de efectos innovativos y
anticipativos de la satisfaccin de la pretensin. siempre que concurra en ellas la
instrumentalidad que las vincule a un proceso principal. aunque las considera un
cuerpo extrao difcil de encajar en el sistema de medidas cautelares.
En este sentido. destaca CALDERN CUADRADO. Las medidas cautelares inde-
terminadas .... ob. cit.. pg. 31. que las medidas cautelares son la excepcin al
mantenimiento del status qua que debe regir durante un proceso hasta la resolu-
cin definitiva (lite pendiente nihil innovetur). posibilitando as que sta pueda ser
aplicable. asegurando su efectividad.
52 HELENA SOLETO
En esta definicin no se limita la tutela cautelar por su finalidad
conservativa, sino que, por el contrario, se hace referencia a asegurar la
tutela judicial otorgada en el procedimiento principal, cuyo impedi-
mento o dificultad podra radicar en la falta de regulacin de las
relaciones tutelables, posibilitndose por lo tanto la inclusin en el
concepto cautelar de la finalidad regulatoria
66

3.1.4. La norma material y procesal de la medida cautelar
A diferencia de lo que ocurre con las normas que rigen la declaracin
o la ejecucin de los derechos, ORTELLS seala que las disposiciones
que regulan la proteccin cautelar recogen conjuntamente las normas
que fijan los trmites del proceso cautelar, por una parte, y aquellas
otras que establecen los presupuestos y contenido de la cautela por
otra
67
, con lo que la trascendencia de la regulacin de estas medidas es
de doble importancia.
La naturaleza procesal de las medidas cautelares es indudable, y ello
tiene consecuencias prcticas: por un lado, en caso de procesos en los
que haya que aplicar derecho extranjero, la norma que regir las
medidas cautelares ser la espaola, aunque a la pretensin principal se
le aplique el derecho extranjero, y, por otra parte, en relacin con el
derecho intertemporal de la norma procesal, ser de aplicacin la
norma que rija las medidas cautelares en el momento de la solicitud,
aunque las normas materiales sean anteriores a las vigentes
68
.
66
67
68
En el derecho alemn, la medida cautelar se define como medida provisional de
seguridad, con antecedente en el embargo preventivo, y sirve "para hacer efectivo
un derecho cuando esa efectividad se encuentra en peligro de ser frustrada o de
dificultarse notablemente por una modificacin del estado existente o para regular
un estado provisional respecto de una relacin jurdica controvertida a fin de impe-
dir perjuicios de consideracin o la amenaza de actos de fuerza", segn seala
ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil; Buenos Aires (Argentina): 1955,
vol. III, pg. 279, que indica que en el primer caso debe mantenerse el estado
existente, y en el segundo, regularse de nuevo, y que ambos medios no estn orde-
nados de forma precisa, y sus supuestos se dan en el mismo conjunto de hechos.
ORTELLS, La tutela judicial cautelar. .. , ob. cit., pg. 5.
Ibidem, pg. 12.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 53
3.2. Las medidas provisionales como medidas cautelares
especiales
3.2.1. Introduccin
Las medidas provisionales de los procesos de familia seran aquellas
susceptibles de producirse y acordarse ante la presentacin de una
demanda para la determinacin de las relaciones tras la crisis familiar,
eventualmente junto a un pronunciamiento de nulidad, separacin o
divorcio, conservando determinadas situaciones y regulando las rela-
ciones de los miembros de la familia en crisis, en tanto no sea efectiva
la tutela que se dicte en la futura sentencia.
Las llamadas tradicionalmente medidas provisionales son las regu-
ladas en lo material en los artculos 102 a 106 del Cdigo civil, y
procesalmente en los artculos 771 a 773 de la nueva Ley de enjuicia-
miento civil, y que tienen como mbito de aplicacin los procesos
matrimoniales o los procesos de menores.
Tambin existen otras medidas provisionales expresamente regladas
en la parte de la LEC de 1881 sobre jurisdiccin voluntaria, todava
vigente (DD nica 1.1.
a
de la LEC de 2000) en el procedimiento de
retorno del menor secuestrado (arts. 1903 y 1905 LEC de 1881)
instrumentales a dicho procedimiento, que es una especie de interdicto
que tiene como finalidad la devolucin del menor siguiendo lo conveni-
do internacionalmente, y las medidas relativas a los hijos de familia
(arts. 1909 a 1918 LEC de 1881), que no son instrumentales a ningn
proceso, sino que se conceden autnomamente, por lo que no las
podemos calificar de provisionales, aunque as lo haga el legislador para
describir la ausencia de fuerza cosa juzgada en lo decidido.
Por otra parte, existiran otras medidas provisionales con igual
finalidad aseguratoria y regulatoria en el mbito de otros procesos que
no tienen como principal objeto la obtencin de un pronunciamiento de
nulidad, separacin o divorcio, no reguladas expresamente, y que se
instrumentalizaran a travs de la cautela indeterminada del artculo
727.11 LEC de 2000.
3.2.2. Naturaleza contenciosa
Parte de la doctrina ha considerado las medidas provisionales matri-
moniales inscritas en la jurisdiccin voluntaria con el argumento de su
54 HELENA SOLETO
tratamiento legal, pues se regulaban en el Libro III de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, dedicado a la jurisdiccin voluntaria
69

69
As, PEDRAZ PENALVA, Apuntes sobre las denominadas ... , ob. cit., pg. 128.,
POIRIER BENITO DEL VALLE, en el debate correspondiente al seminario sobre
las medidas a adoptar con ocasin de las crisis matrimoniales, recogido en Los
Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1891-1991);
San Sebastin: 1992, pg. 153 Y ss.
Por otra parte, considera CARNELUTTI, Derecho ... , ob. cit., pg. 252 Y ss., que en
el caso del procedimiento matrimonial su adscripcin a la jurisdiccin voluntaria
resulta clara porque falta la sustancia del proceso contencioso: la litis, y que dicha
falta se basa en que no existe un conflicto de intereses verdadero y propio, ya que
se trata nicamente de una diversa apreciacin de un inters comn, y considera
adems que la sustitucin del principio dispositivo por el inquisitivo en estos plei-
tos es una consecuencia de la falta de litis, y por lo tanto del carcter voluntario
del juicio.
En cuanto al emplazamiento en el libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
es un argumento inservible, si se tiene en cuenta que en el prembulo de la ley de
24 de abril de 1958 se indic que la localizacin en el libro III responda a razones
de economa legislativa: ... se ha tenido que superar el reparo, que por obvio no
ha pasado inadvertido, de llevar al libro tercero de la Ley de la jurisdiccin volun-
taria, normas que indudablemente corresponden a la jurisdiccin contenciosa; y
ha tenido que ahuyentar la tendencia de situar cada norma en su lugar adecuando,
por el trastorno que un intento semejante producira en la economa interior de
nuestra ley procesa]". En este sentido, diversos autores apuntan la falta de tras-
cendencia de la ubicacin en la LEC; as, RAMOS MNDEZ y SERRA
DOMNGUEZ, Las medidas cautelares en el proceso civil. Barcelona: 1974, pg.
123 Y ss., MONTES REYES, El proceso matrimonial ante los Tribunales civiles;
Salamanca: 1981, pg. 214, RAMOS MNDEZ, Derecho procesal..., ob. cit., pg.
950, o SANZ VIOLA, Las medidas previas a la interposicin de las demandas de
nulidad, separacin o divorcio despus de las reformas llevadas a cabo por las
leyes de 7 de julio de 1981 y 6 de agosto de 1984; La Ley, 1985-3, pg. 1023.
El Auto de 29 de mayo de 1992 de la AP de Madrid seala su indudable naturale-
za contenciosa. HIJAS FERNNDEZ, Derecho de familia: Doctrina sistematizada
de la Audiencia de Madrid. Madrid: 1995, pg. 407. Otros autores han apreciado la
naturaleza contenciosa de las medidas en especial por la contradiccin de intere-
ses que siempre existe si se no se opta por el procedimiento consensual, adems
de por otros motivos; MARTN CONTRERAS, Gua prctica de los procesos
declarativos especiales (con Robles Acera); Madrid: 1994, pg. 513, apunta, ade-
ms de la irrelevancia de la regulacin de estas medidas en el libro dedicado a la
jurisdiccin voluntaria por responder a un defecto de sistemtica legislativa, que
se desprende el carcter contencioso de los artculos, en especial del 1900, que
remite expresamente a un procedimiento de carcter contencioso: el de los inci-
dentes. RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 126 apunta a la
existencia de cosa juzgada en las resoluciones que le ponen trmino'. "Por una
parte, la cosa juzgada opera en la medida de lo que es objeto del proceso. Siendo
de naturaleza de las medidas adoptadas su carcter provisional, no puede
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 55
Los procesos de familia se han clasificado tradicionalmente dentro
de los procesos de estado, que comprenderan los relativos a la filiacin,
paternidad, maternidad y matrimonio, a su vez englobados en el mbito
de la jurisdiccin voluntaria, por tratarse de procesos en los que la
intervencin del juez se hace necesaria u oportuna cuando se presentan
condiciones, en vista de las cuales la falta de certeza y la desobediencia que
se puede obtener de ella adquiere una particular peligrosidad
70

Por el contrario, entendemos que los procesos matrimoniales y las
medidas provisionales adoptables en ellos no se inscriben en la jurisdic-
cin voluntaria, pues s existe verdadero conflicto cuando no se recurra
al mutuo acuerdo, y la influencia del principio inquisitivo no implica
falta de litis 7\ , lo que tiene relevancia a efectos de determinar el examen
70
71
pretenderse una eficacia de la cosa juzgada ms all de ese lmite. Por otra parte,
la modificacin de las medidas acordadas slo puede pretenderse basndose en el
acaecimiento de hechos posteriores (art. 1.893 LEC), lo cual afecta slo a los lmi-
tes objetivos de la cosa juzgada., sealando que esta postura que expone tiene su
fundamento en la teora que concibe la jurisdiccin voluntaria como Administra-
cin pblica del derecho privado.
Otras argumentaciones contra la naturaleza voluntaria de las medidas sera la
existencia de posibilidad de oposicin prevista en el arto 1817 y falta de efectos de
cosa juzgada (ya que est previsto un incidente de modificacin de las medidas),
a diferencia de las resoluciones adoptadas en los expedientes de jurisdiccin vo-
luntaria; la doctrina constitucional (SSTC. 41/81, 64/85, etc.) que permite la falta
de controversia en ciertos procedimientos de carcter asegura torio por la inexis-
tencia o limitacin de cosa juzgada; la falta de necesidad de postulacin en las
previas, y, por ltimo, segn el TC (S. 22.4.81 entre otras) que la falta de notifica-
cin o traslado puede no producir indefensin si, en virtud de la solici tud prevista
en el arto 1813 LEC, cabe alegar sin limitacin lo que se estime procedente por
quien ostente un inters legtimo, atendiendo sobre todo al mayor rigor formal y
exclusin de la preclusividad que derivan de los arts. 1816 y 1818 LEC.
CARNELUTTI, Derecho procesal ... , ob. cit., pg. 249.
En cuanto a esta ltima afirmacin, consideramos que la influencia del principio
inquisitivo en el proceso de familia est justificada por la existencia de un inters
pblico, consagrado incluso constitucionalmente al ordenarse a los poderes p-
blicos la proteccin de la familia y los menores y la regulacin de las formas y
efectos de la separacin y disolucin del matrimonio. Adems, la influencia do-
minante del principio inquisitivo en detrimento de la del dispositivo, otorgando
amplia discrecionalidad del juez, no implica la justificacin de la naturaleza vo-
luntaria, ya que es el resultado del apartamiento de los principios tradicionales
del proceso patrimonial comn en los procesos en los que se ejercitan acciones de
estado.
OTERO MORALES, Las medidas urgentes ante la situacin de crisis: medidas pre-
vias y provisionales. La ejecucin del auto dictado en procedimientos de medidas
56 HELENA SOLETO
de oficio de la competencia, los das hbiles o el sistema de recursos, y
en esta lnea, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 asume que los
procesos matrimoniales son de jurisdiccin contenciosa, ya que se
regulan en el libro III, correspondientes a los procesos especiales, los de
capacidad, filiacin, matrimonio, divisin judicial de patrimonios y
procesos monitorio y cambiario, y se posterga a una ley posterior la
regulacin de la jurisdiccin voluntaria, como se indica en la exposicin
de motivos, apartado V.
Las especialidades del proceso de familia, concretamente del matri-
monial, junto al de menores de la Ley de enjuiciamiento civil de 2000,
aconsejan su regulacin entre los procesos especiales civiles, apartados
de aquellos verdaderos procedimientos de jurisdiccin voluntaria en los
que realmente no exista litis, tales como los relativos a la concesin de
dispensa matrimonial, declaracin de fallecimiento, acogimiento de
menores, adopcin, declaracin de herederos sin contienda, etc.
3.2.3. Naturaleza cautelar
Las medidas provisionales tienen un carcter temporal, ms concre-
tamente provisional, siguiendo a CALAMANDREF2 -es decir, de
duracin limitada por la concurrencia posterior de un hecho espera-
do-, yen cierto sentido de composicin y aseguramiento transitorio de
la situacin familiar, lo que ha provocado su asociacin a las medidas
cautelares por parte de la doctrina
73
.
72
73
previas o provisionales, en La situacin jurdica de la mujer en los casos de crisis
matrimonial; Cdiz: 1997, pg. 55 Y SS., entiende que las medidas previas no son
actos de jurisdiccin voluntaria.
CALAMANDREI, Introduccin ... , ob. cit., pg. 36 Y ss: Temporal es, simplemen-
te, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro
evento, tiene por s mismo duracin limitada: provisorio (o provisional) es, en
cambio, lo que est destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento suce-
sivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el
tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expre-
siones indican lo que est destinado a durar solamente el tiempo intermedio que
precede al evento esperado.
El mismo problema se plantea la doctrina italiana. CARNELUTTI, Instituciones
del proceso civil, Tomo III. Buenos Aires: 1989, pg. 289, se inclina por la natura-
leza cautelar de las medidas, mientras que para otros como MANDRIOLI, Corso
di diritto processuale civile, tomo IlI. Turn (Italia): 1990, pg. 220, el carcter
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 57
La doctrina aproxima o equipara medidas provisionales y medidas
cautelares, con diferente nfasis; mientras que parte de la doctrina
entiende que existe una cierta naturaleza cautelar en las medidas
provisionales
74
, otra las considera prximas a stas o de naturaleza
74
predominante es el anticipatorio: ... e destinata ad operare fino a quando la
sentenza che pronuncia la separazione non sostituira al regime provvisorio un
re gime definitivo o ido neo a divenire tale -salva l'eventuale protazione della sua
efficacia in caso di estinzione del giudizio-.
Por otra parte, DOGLIOTTI. Separazione e divorzio. Turn (Italia): 1988. pg. 43.
considera las medidas presidenciales como un gnero independiente no suscepti-
ble de clasificacin: ... sembra preferibili considerare i provedimenti presidenziali
un unicum insuscettibile di inserirsi in categorie predeteminate. (Las medidas
provisionales italianas se califican de "presidenciales". pues las concede el presi-
dente del tribunal. tras haberse realizado una tentativa de conciliacin. cuando
sta ha sido infructuosa. Estas medidas son llamadas provvedimenti temporanei
ed urgellfi. y son dictadas sin necesidad de solicitud de parte. en inters de los
cnyuges o de la prole. En el curso de la causa. las medidas presidenciales pueden
ser modificadas. si cambian las circunstancias. por el juez instructor. que tam-
bin puede adoptar medida urgentes en inters de los cnyuges o descendientes.
FORTINO. Diritto di famiglia; Milano: 1997. pg. 295. El tribunal que juzga los
asuntos de separacin y divorcio es el llamado Tribunale ordinario. de composi-
cin colegial de tres jueces de carrera. y cuyo presidente adopta las medidas ur-
gentes. Tras la primera fase de intento de conciliacin. se desarrollar la de cons-
titucin de las partes y la de instruccin. donde se desarrolla la prueba. CARPI. La
justice .... ob. cit.. pg. 126.).
GASCN INCHAUSTI. Medidas cautelares .... ob. cit. pg. 32 y 36. por su parte. se
refiere a la dificultad en la distincin o no de las medidas cautelares y provisiona-
les en los distintos ordenamientos a efectos de la aplicacin del artculo 24 del
Convenio de Bruselas. As. aunque el Convenio no distingue entre medidas defini-
tivas y medidas provisionales. en versiones como la espaola. francesa o italiana
se hace referencia a las medidas provisionales o cautelares, parece que entendin-
dolas como instituciones diferentes. y en las versiones alemana o inglesa las me-
didas cautelares son una subespecie de las medidas provisionales.
As. HERRERO GARCA. Las medidas provisionales en la crisis matrimonial.
Revista de Derecho Notarial. n. 0115. 1982. pg. 156. LACRUZ BERDEJO. Elemen-
tos .... ob. cit .. pg. 267. que admite un aspecto cautelar. pero seala un alcance
ms extenso de estas medidas. basndose esencialmente en su eficacia plena du-
rante el tiempo de su vigencia: Muchos procesalistas aproximan estas medidas
provisorias a las cautelares (Prieto Castro. Guasp. Herce). pero -sin dejar de
tener un evidente aspecto cautelar- su significado es ms profundo y de mayor
alcance material y tuitivo. lo mismo en cuanto a la situacin de los hijos que al
domicilio y los bienes conyugales. establecindose respecto de estos ltimos un
sistema de goce y tenencia provisional por su duracin, pero plenamente eficaz
mientras rige.. RIVERO HERNNDEZ. Comentarios a las Refonnas del derecho
de familia. Vol. 11. arto 102 (con Amors. Bercovitzet allii); Madrid: 1984, pg. 655.
estima que el coincidir en algn aspecto con las medidas cautelares procesales. o
58 HELENA SOLETO
mixta 7S, entendiendo la mayora de la doctrina procesalista que son
claramente cautelares 76, hacindose en ocasiones referencia a las medi-
75
76
el participar en alguna nota tpica de stas. no prejuzga esa naturaleza. y menos
hoy en que en algn caso. no demasiado raro ya. la intervencin judicial pudiera
limitarse a la mera aprobacin del acuerdo que los cnyuges presenten al juez
junto con su demanda conjunta -o en su caso. a propuesta del uno y con el
consentimiento ulterior del otro-.
LPEZ ALARCN, El nuevo sistema matrimonial espaol. Madrid: 1983. pg. 387
y ss.: Si la provisionalidad de estos efectos y medidas aparece bien definida ... no
sucede as con la nota que se les atribuye de medidas cautelares. sobre todo por-
que su heterogeneidad se resiste a una calificacin unitaria ... ... en su conjunto
orgnico. los efectos y medidas provisionales tienen naturaleza cautelar ... En este
aspecto. las medidas provisionales organizan cautelarmente la situacin del ma-
trimonio disociado para facilitar su posterior reorganizacin sobre las medidas
definitivas. Todas y cada una de las medidas provisionales ... cumplen una fun-
cin de las asignadas al proceso cautelar ... pues anticipan. facilitan o posibilitan
la ejecucin de las medidas a adoptar en sentencia. Por otro lado. concurren en
estas medidas las caractersticas que los procesalistas atribuyen a las cautelares:
antelacin para proveer riesgos futuros. instrumentalidad. temporalidad y homo-
geneidad ... . Entre los que otorgan a estas medidas un carcter mixto. GONZ-
LEZ-CULLAR SERRANO. Las medidas provisionalsimas en las crisis matri-
moniales; Justicia 89. pg. 390. considera que las medidas previas gozan de una
naturaleza mixta en virtud de la doble finalidad que persiguen; "remover los obs-
tculos que puedan alzarse en el ejercicio del derecho de accin y asegurar la igual-
dad de ambos consortes en cuanto a los medios materiales de que dispondrn en el
proceso ". y de naturaleza cautelar. y que existen algunas que son medidas cautelares
en sentido estricto. as. las de los artculos 1 03 apartados 2 y 3 (las medidas
cautelares tendentes a asegurar las medidas de atribucin de la vivienda. ajuar y
contribucin a las cargas).
HERCE QUEMADA. Derecho procesal civil. vol. 11. juicios y procedimientos espe-
ciales. ejecucin procesal. jurisdiccin voluntaria (con Gmez Orbaneja); Madrid:
1979. pg. 243. tambin consideraba cautelares las medidas de los artculos 1881
y siguientes de la LEC. sobre medidas provisionales relativas a la mujer casada.
as como aquellas otras relativas a los hijos de familia. englobadas todas ellas
entre las medidas cautelares en relacin con las personas. siguiendo a PRIETO
CASTRO. Derecho concursa!.... ob. cit . pg. 223. que ya indicaba que las medidas
en relacin con los hijos de familia tenan naturaleza cautelar.
En la actualidad. entre los autores que consideran cautelares a las medidas provi-
sionales de los artculos 102 a 104 del Cdigo civil y de la DA cuarta de la ley 30/
81. de 7 de julio. GMEZ DE LIAO. El proceso civil.... ob. cit.. pg. 549. MON-
TES REYES. El proceso matrimonial ... ob. cit .. pg. 213 y ss . SANZ VIOLA. Las
medidas previas a la interposicin ... ob. cit.. pg. 1018; VALLS GOMBAU tambin
las considera cautelares; Las medidas cautelares reguladas en las leyes especiales.
en Las medidas cautelares; Madrid: Consejo General del Poder Judicial; pg. 371.
as como VEGA SALA. Matrimonio: procesos de nulidad. separacin y divorcio. en
Los procesos en los Juzgados de familia; Barcelona: 1993. pg. 13. ROMERO
COLOMA. El matrimonio y sus crisis ... ob. cit.. pg. 256. as como en Aspectos
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 59
das provisionales comprendindolas, sin lugar a dudas ni previo anli-
sis, dentro de las medidas cautelares
77

a) Concurrencia de las caractersticas de las medidas cautelares
En cuanto a la concurrencia de las caractersticas cautelares de la
instrumentalidad y la temporalidad, entendemos que se verifica en el
caso de las medidas provisionales.
La instrumentalidad supondra bsicamente la dependencia de la
medida cautelar de un proceso principal, si bien parte de la doctrina
incluye en esta caracterstica la de la finalidad de procurar la efectividad
de la sentencia; yen virtud de esto, y teniendo en cuenta que las medidas
provisionales no tienen como nica funcin mantener la situacin
establecida antes del procedimiento, ni procurar la efectividad de la
sentencia, sino que tambin han de llenar en lo posible el vaCo que se
produce durante la crisis matrimonial, disponiendo una tutela anticipa-
da de la situacin familiar, se podra considerar que no se trata de
medidas cautelares
78
.
77
78
procesales ... , ob. cit., pg. 55, o VZQUEZ SOTELO, La construccin del proceso
cautelar en el derecho procesal civil espaol, en Jornadas sobre la refonna del Proce-
so Civil; Madrid: 1990, pg. 331, Y CALDERN CUADRADO, con ORTELLS RA-
MOS, La tutela judicial cautelar. .. , ob. cit., pg. 104.
El informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto de Ley de
Enjuiciamiento Civil se refiere a las medidas cautelares en los procedimientos
matrimoniales, al igual que el Libro blanco de la Justicia de 1997 y en la exposi-
cin de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se indica que la regula-
cin de las medidas cautelares especficas de los procesos matrimoniales se inser-
ta en stos y no en la parte correspondiente a la regulacin general de las medidas
cautelares "en aras de las ventajas prcticas de una regulacin procesal agrupada y
completa sobre estas materias".
Por otra parte, ALBERDI ALONSO, La refonna en materia de procedimientos de
familia, en Jornadas sobre la refonna del Proceso Civil; Madrid: Ministerio de Jus-
ticia; 1990, pg. 192 indica que las medidas cautelares tienen gran importancia en
el proceso matrimonial, y ALMAGRO NOSETE, Derecho procesal..., ob. cit., pg.
326 estudia las medidas cautelares del proceso de familia.
CORTS DOMNGUEZ, Derecho procesal civiL, Madrid: 2000, pg. 583, consi-
dera que no cumplen la funcin de asegurar la efectividad total de la sentencia de
condena que pudiera dictarse, y que por el contrario tienden a imponer una situa-
cin provisional que permita la existencia misma del proceso y que posibilite con
normalidad, y sin presiones externas, el ejercicio de los derechos constitucionales
60 HELENA SOLETO
Esta consideracin es incorrecta, pues ya indicaba CALAMANDREI
que es impropio identificar la expresin de medidas conservativas con
la de medidas cautelares, pues no todas stas son conservativas, sino
que pueden ser tambin innovativas: cuando la futura resolucin
principal ha de constituir nuevas relaciones jurdicas o producir una
innovacin, la resolucin cautelar, para evitar el dao que podra
derivar el retardo de la efectividad de la providencia principal, "debe
tender no ya a conservar el estado de hecho existente, sino a operar, en va
provisoria o anticipada, los efectos constitutivos e innovativos que,
diferidos, podran resultar ineficaces o inaplicables"79.
Precisamente es en el gnero de las medidas anticipativas de medidas
decisorias donde se engloban las medidas provisionales con ms tras-
cendencia, pues la medida se dicta porque si la indecisin de la relacin
controvertida perdurase, se podran derivar para alguna de las partes
daos irreparables
80
Seran medidas anticipativas las de separacin,
contribucin a las cargas, uso de la vivienda, reparto del ajuar y bienes
comunes, o la que determinara el rgimen de visitas, frente a las
conservativas de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el
ejercicio de la potestad domstica, la anotacin en el Registro Civil, de
la Propiedad y Mercantil, las medidas tendentes a conservar los dere-
chos de los cnyuges en relacin con el uso de la vivienda y el ajuar, as
como a asegurar la efectividad del pago de cantidades entre los cnyu-
ges y la determinacin del rgimen de administracin de los bienes
afectos a las cargas.
79
80
a la tutela efectiva y a la defensa, siendo por lo tanto medidas de seguridad, y no
cautelares.
VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efectos en los procesos matrimonia-
les; Granada: 1995, pg. 44, considera que falta la caracterstica de la
instrumentalidad, porque no estn destinadas a asegurar la ejecucin de la sen-
tencia, as como de la homogeneidad pero no identidad de las medidas cautelares
con las ejecutivas, ya que la identidad puede ser total
CALAMANDREI, Introduccin ... ob. cit., pg. 48 y 49, ya este efecto, cita entre las
providencias innovativas la de separacin personal de los cnyuges o de pago de
alimentos al cnyuge.
"la providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria
del mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria
de la relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se
puede conseguir a travs del ms lento proceso ordinario". CALAMANDREI, Intro-
duccin ... ob. cit., pg. 59.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 61
La consecuencia inmediata de la instrumentalidad es la de su
temporalidad, caracterstica que se observa entre las medidas provisio-
nales, pues su vigencia se encuentra limitada por la eficacia de la
resolucin principal.
b) Concurrencia de los presupuestos de las medidas cautelares
Los requisitos para la concesin de toda medida cautelar han sido
tradicionalmente la concurrencia del fumus boni iuris, el periculum in
mora y la contracautela, elementos que se dan en la determinacin de
la medida provisional, aunque de una forma especial, pues el periculum
in mora sera el peligro de produccin de perjuicios irreparables de no
concederse una inmediata regulacin, que el proceso principal no
puede otorgar hasta pasado un tiemp08!, el fumus boni iuris, la existen-
cia de una relacin matrimonial en crisis, mientras que la contracautela
no es predicable en este caso por la especialidad de las relaciones
tuteladas, no evaluables econmicamente
82
, o al menos respecto de
algunas de ellas
83
.
81
82
83
Como indicaba CARNELUTTI, Lezioni, n, n. 80, pgs. 85 y 86, cit. por
CALAMANDREI, Introduccin .. , ob. cit., pg. 43, la necesidad de hacer las cosas
pronto choca con la necesidad de hacerlas bien
Parte de la doctrina considera que la falta de concurrencia de estos elementos
impide reconocer carcter cautelar a todas las medidas provisionales; as, PEDRAZ
PENALVA, Apuntes sobre las denominadas ... , ob. cit., pg. 125 Y ss., seala que no
renen los requisitos procesales para ser calificados como medidas cautelares, en
concreto el periculum in mora, el fumus bOl1i iuris, la homogeneidad, la no
identidad con las medidas ejecutivas y la urgencia; pues las medidas cautelares
no caben en las hiptesis de sentencias constitutivas o merodeclarativas.
PEREDA GMEZ, La prevencin de las resultas del proceso matrimonial: medidas
provisionales, medidas cautelares, medidas caucionales, en Problemas candentes en
los procesos de familia; (Colectivo); Madrid: 1995, pg. 304 Y 305, entiende dudosa
la consideracin de medidas cautelares, por no concurrir las notas de
instrumentalidad, homogeneidad, apariencia de buen derecho, contracautela, ni
estn destinadas a asegurar el fallo de la sentencia de separacin, nulidad o divor-
cio, sino a prestar un auxilio jurisdiccional de derecho primario
RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 134, indica que "La
separacin provisional de los cnyuges es la nica medida cautelar verdadera, no
slo por su provisionalidad e instrumentacin en funcin de un proceso princi-
pal, sino tambin porque anticipa en alguna medida la ejecucin de la sentencia
que ha de recaer en el proceso matrimonial: la separacin definitiva es anticipada
cautelarmente al momento inicial del proceso. Por otro lado, concurren en ella
los presupuestos genricos que justifican la adopcin de medidas cautelares. El
62 HELENA SOLETO
Entendemos que una cosa es el presupuesto del peligro por la
tardanza y otra la finalidad de cada medida, que viene determinada por
la relacin de instrumentalidad que la une a la resolucin principal
84
, y
el periculum in mora es presumido por el legislador en el caso de los
procesos matrimoniales, pues el mismo entiende que es precisa una
regulacin inmediata una vez surgida la crisis, ya que no es posible
otorgar la tutela definitiva de forma rpida, y de no concederse una
regulacin provisional, se podran irrogar perjuicios para las partes y los
menores
8S
.
La presuncin legal del peligro en la mora ha de ser matizada en
relacin con los presupuestos para la obtencin de las medidas previas
a la demanda.
Como se ver, para parte de la doctrina y la prctica la concesin de
medidas previas se condiciona a la concurrencia de una necesidad
urgente, por lo que en lo relativo a estas medidas previas, el periculum
in mora habr de ser probado. Sin embargo, de entenderse que ello no
84
85
fumus boni iuris adquiere un matiz objetivo, dada la naturaleza de los juicios
sobre el estado civil de las personas: es suficiente el dato de la incoacin o posible
incoacin de un proceso matrimonial. El periculum in mora reviste una impor-
tante carga sociolgica: la necesidad de facilitar al cnyuge casado la preparacin
de su demanda de nulidad, separacin o divorcio, o bien la necesidad de regular
provisionalmente la separacin como cautela para el mejor desarrollo del proce-
so. No es exigible fianza como contracautela para la concesin de la medida, pero
s en cambio el seguimiento de un proceso principal de nulidad, divorcio o sepa-
racin.
MUOZ SABAT, El proceso matrimonial. Barcelona: 1981, pg. 125, considera
que, de la enumeracin de medidas que realiza el Cdigo civil, slo son medidas
cautelares la separacin provisional de los cnyuges y la anotacin preventiva de
la demanda en el Registro de la Propiedad y Mercantil que regula la DA 9.
a
, y
considera que se trata de "medidas que constituyen una verdadera regulacin
provisional de una de las fases de la situacin jurdica del matrimonio separado.
Seala RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares ... , ob. cit. pg. 134 Y 135 que el
periculum in mora en relacin con la medida de separacin de los cnyuges se
fundara en permitir a los cnyuges la preparacin de la demanda, as como pro-
ducir un mejor desarrollo del proceso.
De no existir regulacin provisional, los perjuicios que se irrogaran a las partes
pueden ser importantes, tanto en el plano personal como patrimonial: el derecho
constitucional a la libertad quedara vulnerado; el derecho a la integridad fsica y
moral podra verse menoscabado, y la situacin patrimonial de los cnyuges po-
siblemente se trastocara impidiendo la ejecucin de lo sealado por la resolucin
principal, e incluso la efectividad de resoluciones tales como las afectantes al uso
de la vivienda familiar, si uno de los cnyuges la enajen.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 63
es aS, la presuncin producir sus efectos y slo habr que acreditar la
apariencia de buen derecho, como es el caso de las medidas previas que
se adopten de acuerdo con la nueva Ley de enjuiciamiento civil, donde
no se establecen condiciones de urgencia para la obtencin de medidas
previas.
En todo caso entendemos que habr de justificarse de alguna manera
la concurrencia de estado de necesidad al menos respecto de las nuevas
medidas introducidas en la misma LEC de 2000, "urgentes", si bien en
la norma no se establece la forma de realizarse, ya que la concesin es
inmediata a la admisin de la solicitud.
Por otra parte, se puede argumentar que en los procesos de mutuo
acuerdo no es precisa la concurrencia de medidas provisionales preci-
samente por la falta de inexistencia de un peligro en la mora, si bien
entendemos que ste s puede concurrir, pues en muchos casos no es
automtica la concesin de la tutela definitiva, y por lo tanto, el
ordenamiento exige la adopcin de medidas provisionales.
En cuanto a aquellas situaciones en las que hubiera una regulacin
definitiva preexistente, entendemos que la ausencia de periculum puede
impedir que se dicten medidas provisionales
86
.
El fumus boni iuris se concretara en la simple existencia de una
relacin familiar y la voluntad de ruptura de alguna de las partes,
patente en la tramitacin de un proceso matrimonial o en la voluntad de
iniciarlo, en el caso de las medidas previas
87
.
Ante la solicitud de medidas provisionales, nicamente es necesario
demostrar la existencia de relaciones familiares que sean susceptibles
de ser protegidas por el ordenamiento a travs del juez; as, ser
necesario acompaar a la solicitud documentos tales como certificado
de inscripcin del matrimonio y certificado de nacimiento de los hijos
comunes, o bien libro de familia para la solicitud urgente de medidas
previas.
86
87
Vase apartado posterior relativo a los presupuestos para la obtencin de medi-
das.
RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares en el proceso ... , ob. cit., pg. 134. Ibidem,
manifiesta una especial manifestacin del fumus boni illris en relacin con la
medida de separacin, nica que considera cautelar. Seala concretamente que el
juez no habr de tener en cuenta para la concesin de la separacin la viabilidad
de la demanda, sino exclusivamente el dato objetivo de la incoacin o posible
incoacin de un proceso matrimonial.
64 HELENA SOLETO
Por lo tanto, la simple existencia de relaciones familiares acta como
apariencia de derecho, y por lo tanto, como presupuesto para la
concesin de medidas provisionales. AS, concretamente, en la prctica
se exige la acreditacin del matrimonio por medio de certificado del
Registro civil o copia del libro de familia, exigencia recogida en la nueva
Ley de enjuiciamiento civil, en el artculo 770.1
88
.
En cuanto a la caucin, ya hemos indicado que por la especial
naturaleza de las relaciones familiares, y su alejamiento de los princi-
pios del tradicional proceso civil patrimonial, no es exigible, y que
nicamente cuando estn en juego derechos de carcter patrimonial no
afectados por las relaciones familiares, eljuez puede exigir la prestacin
de una fianza para asegurar la medida cautelar de que se trate
89
.
Las medidas provisionales se encuentran ntimamente ligadas al
proceso principal de nulidad, separacin o divorcio, pues su vigencia
est supeditada a la efectividad de las medidas definitivas en el proceso
principal, y nos manifestamos de acuerdo con ORTELLS RAMOS y
CALDERN CUADRADO al indicar que las medidas provisionales son
una manifestacin especial del proceso cautelar, o ms bien una clase
especial de medidas cautelares
90
.
Dicha especialidad radicara en la singularidad de las relaciones
jurdicas que tiende a proteger, que no son otras que las de la familia,
afectadas por un especial inters pblico, y que se concreta en la
presuncin de la concurrencia de un periculum in mora siempre que no
exista una regulacin definitiva anterior, en la falta de exigibilidad de la
R8
89
90
Este apal1ado se introdujo tenindose en cuenta la enmienda n.O 667 presentada
en el Congreso por el GS.
RAMOS MNDEZ, Las medidas ... , ob. cit. pg. 134 Y 135, siempre refirindose a
la medida de separacin de los cnyuges, manifiesta que la fianza no es exigible
en los procesos de estado.
CALDERN CUADRADO, con ORTELLS, La tutela judicial cautelar ... , ob. cit.,
pg. 104 enuncia la teora que estimamos ms acertada, ya que considera que las
medidas previas y coetneas son una manifestacin especial del proceso cautelar,
puesto que son instrumentales al proceso matrimonial y su fin es garantizar la
efectividad de sus resultados, y producen los efectos tpicos de las medidas
cautelares, desde el aseguramiento a la anticipacin de la satisfaccin, al igual
que ORTELLS RAMOS, Derecho Jurisdiccional, Tomo n ... , ob. cit., pg. 742.
CHIOVENDA, Principios de ... , ob. cit., tomo I, pg. 282, considera que existen
medidas provisionales de seguridad o cautela especiales por peligro y urgencia,
entre las que se encontraran las resoluciones temporales urgentes de los proce-
sos matrimoniales.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 65
contracautela y en la posibilidad o necesidad de que el juez dicte las
medidas de oficio, o al menos algunas de ellas, sin previa solicitud de
parte, y en este sentido, en la exposicin de motivos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se hace referencia a estas medidas como "medidas
cautelares especficas", en el apartado XIX, indicndose que el procedi-
miento de medidas cautelares adoptables en los procesos matrimonia-
les es el resultado de una ordenacin especial, en razn de la falta de
vigencia del principio dispositivo o de su influencia matizada, por
existir un inters pblico inherente al objeto procesal, lo que lleva a que
el legislador repare en la importancia de la eficacia de estos procedi-
mientos para solucionar problemas reales.
La consecuencia principal de la concepcin de las medidas provisio-
nales de los procesos matrimoniales y de familia como medidas cautelares
es la aplicabilidad supletoria de las normas generales de medidas
cautelares, como pueden ser las normas sobre acreditacin de urgencia
respecto de medidas previas, sobre solicitud de medidas con posterio-
ridad a la admisin de la demanda o en segunda instancia, o sobre
modificabilidad de las medidas. .
e

p

rr
-".J
L
<=> MBITO DE
III APLICACIN
Sumario: 1. Procesos matrimoniales. 1.1. Procesos de nulidad y contenciosos de
separacin o divorcio. 1.2. Procedimiento de separacin o divorcio de comn
acuerdo. 2. Otros procesos de familia. 2.1. Procesos de convalidacin de resolucin
eclesistica. 2.2. Los procesos de guarda y alimentos para menores. 2.3. Las
medidas provisionales paralelas a procesos eclesisticos. Procesos entre cnyuges
separados de hecho. Procedimiento de retomo del menor secuestrado. 2.6. Proce-
sos sobre la crisis de la familia paramatrimonial. 2.6.1. Procedimiento principal.
2.6.2. Acumulacin y competencia. a) Admisibilidad de la acumulacin de acciones
y de procesos. a.1.) Acumulacin de acciones. a.2.) Acumulacin de procesos. b)
Acumulacin y competencia. 2.6.3. Aplicabilidad del procedimiento de medidas
Las medidas provisionales reguladas en el Cdigo civil y en la Ley de
Enjuiciamiento Civil pretenden dotar de reglamentacin interina a las
relaciones familiares en tanto se sustancia un proceso de nulidad,
separacin o divorcio, sin embargo, dado que en el articulado de la
nueva LEC no se hace referencia expresa al mbito de las medidas, no
resulta claro si en todas las ocasiones que se solicite un pronunciamien-
to de nulidad, separacin o divorcio es posible adoptar medidas provi-
sionales.
As, cabe cuestionar si la alusin se entiende hecha tambin a otros
procesos matrimoniales, como por ejemplo el de separacin o divorcio
de mutuo acuerdo, as como a aquellos en los que se pretende la
convalidacin de la nulidad eclesistica, o a los procedimientos ecle-
sisticos.
1.1. Procesos de nulidad y contenciosos de separacin o
diyorcio
El captulo X del ttulo IV del Libro I del Cdigo civil se rubrica "De
las medidas provisionales por demanda de nulidad, separacin y divor-
cio", lo que parece indicar que stas se pueden solicitar al menos en los
tradicionales procesos matrimoniales, es decir, en los procesos civiles
de nulidad
1
, separacin y divorcio.
En las DDAA de la L. 30/81 de 7 de julio, se distingua la tramitacin del proceso de
nulidad por los trmites de la DA s.a o por los del declarativo ordinario, de acuerdo
70 HELENA SOLETO
Por otra parte, los procesos de separacin y divorcio contencioso
sern el mbito natural de desarrollo de los procedimientos de medidas,
y sobre todo el primero de ellos, pues el proceso de divorcio es en
muchas ocasiones precedido por el de separacin, en el que se ha
otorgado una tutela definitiva de las relaciones familiares, por lo que no
hay necesidad de una regulacin provisiona1
2
, aunque en ocasiones ser
precisa la modificacin provisional de las medidas definitivas anterio-
res, lo que se podr efectuar por la va del artculo 775.
1.2. Procedimiento de separacin o divorcio de comn
acuerdQ, '
Al no concretarse expresamente el mbito procesal en el que se
pueden adoptar medidas provisionales, ni en el Cdigo civil ni en la
nueva Ley de enjuiciamiento civil, puede pensarse en la posibilidad de
adoptar en el marco del proceso de separacin y divorcio de comn
acuerdo medidas provisionales.
De acuerdo con lo indicado en el C.c. en los procesos de mutuo
acuerdo los cnyuges no slo pueden regular provisionalmente sus
relaciones, sino que deben hacerlo, de la misma forma que en el sistema
francs
3
: nuestro Cdigo civil impone la obligacin de regular judicial-
con lo dispuesto en la DA 7.", dependiendo de las causas de nulidad esgrimida, sin
embargo, esta distincin no se realiza en la nueva Ley de enjuiciamiento civil.
En la Memoria del Consejo General del Poder Judicial de 1999 se recoge la cifra
de 24.428 separaciones contenciosas y 18.079 divorcios contenciosos, frente a
25.525 procedimientos de medidas previas y coetneas, y en la de 2000 se apunta
que las resoluciones de medidas previas y coetneas supusieron en el ao 1999 un
16% de la litigiosidad, mientras que las separaciones contenciosas fueron un 14%,
y los divorcios contenciosos un 12%, lo que hace pensar en que en muchos de los
divorcios contenciosos no se otorgaron medidas provisionales, posiblemente por-
que fueran antecedidos por separaciones judiciales.
El art. 253 del Cdigo civil francs dispone que En caso de divorcio por solicitud
conjunta, los esposos regularn por s mismos las medidas provisionales, en el
convenio temporal que debe unirse a su solicitud inicial. Sin embargo, el juez
podr suprimir o modificar las clusulas de este convenio que juzgare contrarias
al inters de los hijos, y en el mismo sentido, el arto 1775.3 del Cdigo civil portu-
gus que los cnyuges que pretendan divorciarse o separarse deben acordar el
rgimen que ser vigente en el perodo de pendencia del proceso en lo relativo a la
prestacin de alimentos, ejercicio de la patria potestad y utilizacin de la vivienda
familiar. Por otra parte, en el arto 1419.2. del Cdigo do processo civil se dispone
que en caso de que no se especifique en los documentos presentados, se entende-
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 71
mente de modo provisional la convivencia incluso en los casos de mutuo
acuerdo, concretamente por medio de la aprobacin un convenio; aS,
en el artculo 81.1.
0
se indica que cuando se solicite la separacin de
mutuo acuerdo, "deber necesariamente acompaarse a la demanda la
propuesta del convenio regulador de la separacin, conforme a los
artculos 90 y 103 de este Cdigo", y lo mismo se ordena en el artculo
86 C.c. respecto al divorcio, y hade tenerse en cuenta que el artculo 103
versa sobre medidas provisionales.
El principal argumento contra la aplicabilidad de las medidas en
estos procesos sera la falta de necesidad, por no existir un periculum in
mora: al convenir los cnyuges en la regulacin que desean sea defini-
tiva, es lgico considerar que no existir controversia entre ellos, y que
no tendrn inconveniente en regular sus relaciones provisionalmente
de mutuo acuerdo de forma extrajudicial, sin que se pongan en peligro
las relaciones familiares en tanto se espera la resolucin definitiva.
Sin embargo, esta limitacin no es admisible respecto de las medidas
previas al proceso, como seala CALDERN CUADRADO, por desco-
nocerse a priori la relacin instrumental
4
, y entendemos que los cnyu-
ges pueden optar entre presentar convenio al juez sobre estas medidas
o no hacerlo, pues an no se vincula a las partes a las normas del
procedimiento de mutuo acuerdo.
Una vez presentada la demanda, es evidente que los efectos del
artculo 102 c.c. se producen por ministerio de la ley, y en cuanto a las
medidas, estimamos que el convenio regulndolas puede materializarse
de diferentes maneras; aS, puede presentarse de forma separada res-
pecto al convenio principal, o en la demanda de separacin o divorcio,
o incluso como apartado del documento que contenga el convenio
principaP, habiendo de pronunciarse el juez sobre su vigencia.
r que los acuerdos realizados por los cnyuges son vlidos para el perodo de
pendencia del proceso y posteriormente.
4 Seala CALDERN CUADRADO, Los procesos matrimoniales: comentarios, juris-
prudencia y formularios; (Montero Aroca dir.); Valencia:, 1997, pg. 620 y 621, que
las medidas previas cabrn en todo caso, por no conocerse a priori cul ser la
relacin instrumental de las medidas y el procedimiento, y que si se solicitaran
medidas coetneas, deber acompaarse peticin al convenio regulador del art-
culo 90 del Cdigo civil, pudiendo las medidas que sean susceptibles de adelantar-
se, tener o no el mismo contenido.
Como las medidas definitivas se distinguen de las provisionales en algunos pun-
tos, como la contribucin a las cargas frente a la pensin de alimentos para los
72 HELENA SOLETO
De no presentarse solicitud de medidas provisionales, y salvo en los
casos en que se dicte la sentencia de separacin o divorcio en el mismo
acto de la convalidacin del convenio, o en el momento inmediatamente
posterior, declarndose firme ante la manifestacin de las partes de su
intencin de no recurrir6, entendemos que habrn de dictarse al menos
las medidas relativas a los menores de edad, siguindose la misma va
que seala el artculo 103 para cuando falte el acuerdo de ambos
cnyuges, es decir, la va genrica para la obtencin de las medidas, pues
la "falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente" opera
como presupuesto para que el juez adopte las medidas provisionales
que en l se regulan, al igual que para el caso de que el juez estimara que
las medidas solicitadas son perjudiciales para alguno de los cnyuges o
los hijos menores, sin embargo, dada la opcin recogida en la LEC de
2000 de otorgar eficacia a las medidas definitivas desde su concesin
(segn el artculo 777.8 "el recurso contra el auto que decida sobre las
medidas no suspender la eficacia de stas"7), objetivamente no resul-
tar necesaria una regulacin provisional, puesto que el perodo de
interinidad a salvar por medio de las medidas provisionales entre la
demanda y la sentencia puede ser nulo si se dicta sta inmediatamente
despus de la comparecencia, aunque lo ms correcto sea regularlas.

2.1.
Las resoluciones eclesisticas eran consideradas hasta 1979 como
propias por el Estad0
8
, otorgndoseles por lo tanto equivalente eficacia
6
8
descendientes y la compensatoria para el cnyuge, o el carcter conservativo en
cuanto a los bienes de las medidas provisionales frente al liquida torio de las me-
didas definitivas, es ms apropiado que el contenido se regule expresamente, y no
que se solicite que se otorgue vigencia provisional a las medidas solicitadas como
definitivas.
Entendemos que esta sera una excepcin frente a la imposibilidad de dictar sen-
tencias oralmente del arto 210.3, justificable en la naturaleza especial de este tipo
de procesos.
Este apartado fue introducido a raz del informe del Consejo General del Poder
Judicial.
Desde el Concordato de 1953 y hasta los Acuerdos de 1979, los ordenamientos
civil y cannico se relacionaban en cuanto ataera a la materia del matrimonio
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 73
que a cualquier decisin de los tribunales civiles, e interviniendo estos
ltimos en la fase de ejecucin, sin potestad alguna para conocer del
contenido de las sentencias o resoluciones cannicas, por lo que como
seala GIMEN O SENDRA, esta jurisdiccin recibi el calificativo de
extraestatal
9
.
Al establecerse en la Constitucin de 1978 la aconfesionalidad del
Estado Espaol, se instaur un monopolio estatal de la jurisdiccin, que
se traduce en la resolucin de los conflictos y la ejecucin de los fallos
correspondientes de un modo exclusivo por los Juzgados y Tribunales
establecidos por las leyes (art. 117.3 C.E.), con lo que el enjuiciamiento
de los asuntos matrimoniales pasa a ser de competencia civil
lO

En este mbito, se cre un procedimiento para dotar de eficacia a
ciertas resoluciones eclesisticas, y concretamen te, en la DA 2. a de la Ley
30/1981 de 7 de julio, se estableci un sistema que otorgaba validez a la
nulidad eclesistica si concuman los requisitos exigidos por la legislacin
civil para la obtencin de nulidad, como recoge el artculo 80 del Cdigo
civil, en su apartado correspondiente a la nulidad del matrimonio 11.
A diferencia del sistema anterior, en la nueva Ley de enjuiciamiento
civil no se distinguen procedimientos en cuanto a la oposicin, y s
segn se solicite algn pronunciamiento relativo a las medidas o no: en
9
JO
11
mediante la tcnica del reconocimiento de efectos civiles. CUBILLAS RECIO, El
sistema matrimonial espaol y la clusula de ajuste al derecho de estado; Valladolid,
1985, pg. 278.
GIMENO SENDRA, Fundamentos de derecho procesal, Madrid, 1981, pg. 84, as
lo entiende, puesto que su legitimidad no derivaba de la soberana del pueblo espa-
ol, sino de la del Estado de la Ciudad del Vaticano".
Ya no se cuestiona la tramitacin civil de un proceso matrimonial entre catlicos,
ni la regulacin de medidas. MONTES REYES, El proceso matrimonial ante los
Tribunales civiles; Salamanca, 1981, pg. 216 Y ss. seala que Desde la Novsima
Recopilacin se atribuye a la jurisdiccin eclesistica el conocimiento de los pro-
cesos matrimoniales, pero adverta (Libro 11, tt. 11, Ley 20) que los jueces ecle-
sisticos no pueden mezclarse en las cuestiones temporales sobre alimentos, litis
expensas o restitucin de dotes. Igual se ha mantenido en el c.c. desde su redac-
cin originaria (art. 81 a.r.>.
En dicha disposicin adicional se recogan normas de competencia territorial y
normas procedimentales aplicables nicamente cuando existiera mutuo acuerdo
[ante la oposicin habra de acudirse al procedimiento correspondiente, que no
era otro que el de menor cuanta, segn seal el Tribunal Supremo en sus sen-
tencias de 23 de noviembre de 1995 (ED 95/6366) y 24 de septiembre de 1991 (ED
91/8910)], mas nada se seal en cuanto a la adopcin de medidas provisionales o
definitivas.
74 HELENA SOLETO
el artculo 778 se establece un proceso sumarsimo en caso de no
solicitarse pronunciamiento de medidas, consistente en audiencia de
los cnyuges y el Ministerio Fiscal, mientras que cuando las partes
pidan adopcin o modificacin de medidas, la demanda se sustanciar
por el procedimiento que corresponda de acuerdo con lo dispuesto en
el artculo 770
12
.
Obviamente, la eficacia civil de un pronunciamiento de nulidad
consiste no slo en entender anulado el vnculo que una a los cnyuges,
sino tambin en la produccin de una serie de efectos civiles del cambio
en la situacin matrimonial, como la determinacin de la potestad de
guarda o alimentos en caso de existir hijos matrimoniales, o la disolu-
cin del rgimen econmico matrimonial.
Los artculos 102 Y siguientes del Cdigo civil se inscriben en el
captulo correspondiente a las medidas provisionales por demanda de
nulidad, separacin y divorcio, y siendo la demanda de convalidacin
una demanda de nulidad, ya que persigue la eficacia de la declaracin
eclesistica de nulidad, los preceptos genricos relativos a la nulidad
deben ser aplicables a este procedimiento, con lo que tanto medidas
previas como provisionales deben ser admisibles, aunque en la prctica
no se soliciten
13

12
13
En la correccin de errores de la Ley 1/2000, BOE n.o 90, de 14 de abril de 2000 se
sustituy la referencia al artculo 770 por la del arto 775 y en la correccin realiza-
da en julio de 2001 otra vez por la del 770.
En la prctica, se suelen solicitar nicamente medidas definitivas, normalmente
en la ejecucin, por entenderse que falta urgencia: la obtencin de una resolucin
cannica llevar normalmente ms de dos aos, y para entonces, los cnyuges
bien habrn acudido a la separacin civil, o bien se encontrarn en una situacin
de separacin de hecho, estando reguladas sus relaciones por pactos privados
elevados a escritura pblica o no. Por ello, no precisarn habitualmente de una
regulacin provisional, ya que si han esperado unos aos hasta la obtencin de la
resolucin cannica, bien pueden esperar unos meses hasta la convalidacin y
posterior ejecucin de la sentencia, que determinar las medidas definitivas. REI-
NA, Y MARTINELL, Curso de derecho matrimonial; Madrid: 1995, pg. 773 y ss.,
consideran que el carcter simplificado y rpido del procedimiento de la DA 2.
a
de
la ley 30/81 de solicitud de eficacia civil no justifica la adopcin de medidas provi-
sionales, pUes la tramitacin de stas no sera ms breve que la de la solicitud
principal, y que, por el contrario, tendra ms justificacin su adopcin en los
procedimientos de convalidacin por la va del declarativo correspondiente o en
los de ejecucin de la resolucin de convalidacin.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 75
As, entendemos que las medidas provisionales pueden concederse
en este tipo de procesos, dada la clara la relacin de instrumentalidad
de las medidas y el proceso civil de convalidacin, y que los efectos del
artCulo 102 se producirn automticamente con la presentacin de la
demanda.
De no haberse adoptado con anterioridad a la solicitud de convalida-
cin una regulacin de las relaciones familiares tras la ruptura, como
por ejemplo, a travs de un proceso de separacin, en el que se habr
concedido una regulacin definitiva de dichas relaciones, ser preciso
otorgar esos efectos civiles, al menos aquellos sobre los que las partes no
puedan disponer, tanto de forma provisionaP4 como definitiva
l5
.
La exclusin de la regulacin provisional slo podra producirse de
entenderse que no concurre peligro en la tardanza, cuando las partes
regule extrajudicialmente las relaciones familiares hasta la obtencin
de la resolucin principal, o bien cuando exista una regulacin defini-
tiva anterior.
Consideramos que la tramitacin adecuada para la concesin de las
medidas es la genrica para las medidas provisionales, de acuerdo con
lo dispuesto en el artCulo 778, que remite al procedimiento adecuado
conforme al artculo 770
16

14
15
16
En este sentido, la enmienda n." 186 del GS al proyecto de ley de enjuiciamiento
civil en el Senado explicitaba la admisibilidad de las medidas provisionales: "2.
Cuando en la demanda o antes de su presentacin, dentro de los 30 das anterio-
res, se solicitara la adopcin de medidas provisionales o definitivas, o la modifi-
cacin de medidas ya acordadas, dicha solicitud se tramitar de acuerdo con lo
dispuesto en este captulo".
Las medidas definitivas pueden dictarse, de acuerdo con la legislacin vigente,
bien como parte del proceso de convalidacin o como seala VILLAGMEZ
CEBRIN, Las medidas y los efectos en los procesos matrimoniales; Granada: 1995,
pg. 67, por medio de la ejecucin de la resolucin de convalidacin como efec-
tos instrumentales al auto que aprueba la homologacin de la resolucin cannica ".
Los pleitos de convalidacin de resolucin eclesistica se siguen regulando en la
nueva Ley de enjuiciamiento civil, en el ltimo artculo del captulo correspon-
diente a los procesos matrimoniales, posiblemente por la poca incidencia en la prc-
tica del procedimiento; en la actualidad, la institucin de la nulidad tiene una im-
portancia nfima cuantitativamente, comparada con la de la separacin o el divor-
cio, y las cifras relativas a la convalidacin de resolucin eclesistica la superan; en
1998 hubo 115 solicitudes de nulidad frente a 519 de eficacia, yporotro lado, 92.904
demandas de separacin o divorcio, segn la Memoria del CGPl de 1999.
La nueva regulacin se diferencia de lo recogido en la disposicin segunda de la
ley 30/81, principalmente porque no especifica norma de competencia, no se ex-
76 HELENA SOLETO
La referencia al artculo 775 en el arto 778 de acuerdo con la primera
correccin de errores de abril de 2000 en vez de al 770, haca ms difcil
determinar cules eran los procedimientos adecuados1
7
, pues, como de
acuerdo con el arto 778 se pueden solicitar medidas ex novo o la
modificacin de medidas definitivas preexistentes, surga el problema
de que el arto 775 regulaba la modificacin de medidas
18
, existiendo la
posibilidad de que no hubiera medidas que modificar, sino que se
solicitaran por primera vez, por lo que el arto 775 no recogera procedi-
miento adecuado para ello. Una vez deshecha la resmision al 775, y
vigente la realizada al 770 por la correccin de julio de 2001 entendemos
que los procedimientos adecuados cuando se soliciten medidas ex novo
deben ser el procedimiento de medidas provisionales y definitivas de los
arts. 771, 773, Y 774 (pues el procedimiento de mutuo acuerdo no se
puede vincular a la nulidad) y, por otro lado, cuando se solicite la
modificacin de las medidas, el procedimiento de medidas coetneas y
definitivas de los arts. 773 y 774, aunque, de existir modificacin de
circunstancias, se podra solicitar cambio provisional de medidas incluso
de forma previa 19.
17
18
19
cluye la oposicin y se determina expresamente que la adopcin o modificacin
de medidas se realizar conjuntamente con la peticin de eficacia civil siguiendo
el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artculo 775.
En el artculo 770 se regula el procedimiento matrimonial contencioso, por lo que
habra de excluirse que la referencia al "procedimiento que corresponda" (que
hace suponer que al menos deben existir dos procedimientos de tramitacin de
medidas) se entienda hecha a ste y al mutuo acuerdo, que se recoge en el 777
nicamente para la separacin y el divorcio, con lo que dicha referencia debe ser
a los procedimientos de medidas provisionales y de medidas definitivas. As, en-
tendamos que la referencia al "procedimiento que corresponda" poda conside-
rarse realizada al procedimiento principal (art. 770) por un lado, adems de los
de medidas provisionales (arts. 771 a 773), medidas definitivas (art. 774) y de
modificacin de medidas (773) por otro.
En el arto 775 se regulan dos tipos de procedimiento: el de modificacin de medi-
das definitivas de forma autnoma, sin vincularse a la nulidad, separacin o di-
vorcio, que se vincula a la modificacin de las circunstancias tenidas en cuenta, y,
por otro lado, un procedimiento de modificacin de medidas de forma coetnea
al procedimiento matrimonial, que no se vincula a la modificacin de circunstan-
cias. La finalidad perseguida ser obtener unas nuevas medidas definitivas, aun-
que en ambos ser posible obtener una tutela provisional, dado que se hace refe-
rencia a los artculos 771 y 773.
Vase apartado correspondiente a requisitos para la obtencin de medidas en el
captulo VI.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 77
Como ya se ha indicado, este es uno de los nuevos procesos incluidos
en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, regulado entre
las normas del proceso matrimonial, y que tiene como antecedente el
contenido de las enmiendas del GS al proyecto de Ley de enjuiciamiento
civil propugnando el establecimiento de un procedimiento relativo a la
ruptura de la pareja de hecho.
Finalmente no se introdujo el procedimiento sobre la ruptura de la
familia no matrimonial, mas se recogi este "procedimiento" dentro de
los procesos matrimoniales, circunscrito a la regulacin de la potestad
de guarda y al establecimiento de alimentos para el hijo menor de edad,
y parece que excluyndose de estos procesos otras medidas como visitas
o uso de la vivienda familiar.
Sin embargo, entendemos que la referencia a "los procesos que versen
exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre
alimentos" de los artculos 769 o 770.6. pretende delimitar el campo de
estos procedimientos, pues se est indicando que estos procesos no son los
de la ruptura de la pareja paramatrimonial, es decir, que no existe
regulacin procesal especial para dichos contenciosos, y no que no se
puedan realizar otros pronunciamientos relativos alarelacin paternofilial:
en relacin con la medida que otorga el uso de la vivienda familiar,
entendemos que forma parte del derecho alimenticio, yen cuanto a otras
medidas como el ejercicio de la patria potestad, dado que la potestad de
guarda y el deber de prestar alimentos a los hijos son las funciones ms
importantes de la patria potestad, y no seria lgico impedir la determina-
cin del ejercicio del resto de las funciones en el mismo proceso, conside-
ramos que en estos procesos ser posible adoptarlas, pudindose ventilar
as todas las cuestiones relativas a la relacin paterno filial.
En cuanto a la tramitacin del proceso, no existe en s, pues se remite
a la de los procesos matrimoniales, otorgndose las mismas vas
procesales para la adopcin de medidas provisionales que las de dichos
procesos, ya que se dispone genricamente que "para la adopcin de las
medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirn
los trmites establecidos en esta ley para la adopcin de medidas
previas, simultneas o definitivas en los procesos de nulidad, separa-
cin o divorcio".
Mientras que por la va del artculo 770.6. de la nueva LEC se
establecen idnticos trmites para adoptar medidas provisionales, es de
78 HELENA SOLETO
sealar que el contenido de las medidas no ser el mismo, pues estos
procesos versan exclusivamente sobre la relacin paternofilial, y por lo
tanto las medidas provisionales lgicamente deben guardar relacin
con este objeto.
Entendemos que adems de las medidas provisionales relativas a las
relaciones paternofiliales, se podr adoptar cualquier medidas cautclare
que favorezca al menor.
2.3. Las medidas provisionales paralelas a procesos
eclesisticos
Ante la cuestin de si cabe posible obtener medidas provisionales
instrumentales a un proceso cannico sin solicitar de forma paralela la
separacin ni el divorcio, hemos de determinar si el proceso eclesistico
de nulidad se inscribe en el concepto de "demanda de nulidad" del
Cdigo civil referido a las medidas provisionales.
En la regulacin de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil no se
establece expresamente cul es la soluciona la cuestin, al contrario de
lo que ocurra en la normativa anterior a 1981, pues el Concordato de
1953 estableca la obligacin del juez civil de dictar, en funcin de
"auxilio" a la jurisdiccin cannica, las medidas previas y
provisionalsimas
2o
.
Parte de la doctrina matrimonialista estima que la normativa civil-
el derecho particular21- permite la solicitud y consiguiente obten-
cin de medidas previas y coetneas a la demanda ante los tribunales
eclesisticos, situndose al margen de los procesos civiles; porque seria
contrario al principio de economa procesal no admitirlas, esgrimiendo
20
2\
PREZ-LLANTADA, Derecho cannico matrimonial para juristas (con Magaz y
Sangro); Madrid: 1993, pg. 424. Seala adems que tras la vigencia de la ley 30/
81, que interpreta unilateralmente el Acuerdo jurdico de 1979 entre la Santa Sede
y el Gobierno espaol. parece evidente que no cabe la regulacin de las medidas
provisionales y provisionalsimas con el presupuesto de la demanda cannica de
nulidad.
En lo relativo a efectos o medidas, el cnon 1672 del Cdigo de derecho cannico
seala que Las causas sobre los efectos meramente civiles del matrimonio pertene-
cen al juez civil, a no ser que el derecho particular establezca que tales causas pue-
dan ser tratadas y decididas por el juez eclesistico cuando se planteen de forma
incidental y accesoria..
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 79
varias razones: por un lado se sostiene que en ciertos casos se presenta
necesaria su adopcin por la animosidad y disensin existente entre los
cnyuges
22
, por otro lado se defiende por la referencia a Tribunal" del
arto 104.2 c.c. como tribunal eclesistic0
23
; finalmente, porque de
acuerdo con lo previsto en el artculo 22.5.
a
de la LOPJ, los Juzgados y
tribunales espaoles son competentes para adoptar medidas provisio-
nales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en
territorio espaol y deban cumplirse en Espaa
24
.
Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el Cdigo
Civil se refiere a la nulidad civil y no cannica, con lo que no es posible
la concesin de medidas provisionales sin iniciar un proceso civil, sin
perjuicio de que las resoluciones cannicas de nulidad puedan tener
eficacia civil si renen determinados requisitos
25
.
Entendemos que las medidas previas seran susceptibles de otorgar-
se, puesto que el artculQ 104 C .C. permite la solicitud de medidas previas
cuando un cnyuge se proponga demandar la nulidad, separacin o
divorcio, y al tratarse de una exigencia atinente a la voluntad interna, es
imposible controlar a priori la concurrencia de este requisito, y por lo
tanto denegar las medidas, si bien slo estarn vigentes durante el plazo
de treinta das si no se presenta una demanda civil, siendo posible la
reiteracin de la solicitud cuando transcurran los treinta das que el
22
23
24
25
VEGA SALA, Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en Espaa. Barcelo-
na: 1982, pgs. 202 y 203.
LPEZ ALARCN, El nuevo sistema matrimonial espaol. Madrid: 1983, pg. 410.
Sin embargo, el trmino "tribunal", tal como seala la exposicin de motivos de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado IV, "propiamente hablando, nada dice
del carcter unipersonal o colegiado del rgano".
CALDERN CUADRADO, Los procesos matrimoniales ... , ob. cit., pg. 619.
Entre los que admiten las medidas provisionales, adems, BONET NAVARRO,
Matrimonio y divorcio, Comentarios al nuevo ttulo IV del Cdigo civil (Lacruz
coord.). Madrid: 1982, pg. 1006, al igual que ALONSO FURELOS, Medidas pro-
visionales y procesos matrimoniales en el derecho espaol. Crdoba: 1989, pg. 39,
Y VILALTA y MNDEZ, Nulidad del matrimonio civil y demanda de eficacia civil de
las resoluciones cannicas; Barcelona: 1998, pg. 27.
Por otra parte, RIF SOLER, VALLS GOMBAU y FERNNDEZ LPEZ, Derecho
procesal prctico, Tomo VIII; Madrid: 1992, pg. 271, indican que en estos casos la
solicitud habr de acompaarse de documentacin acreditando la interposicin y
admisin de la demanda ante la jurisdiccin eclesistica.
PREZ-LLANTADA, Derecho Cannico MatrimoniaL, ob. cit., pg. 424, o ROME-
RO COLOMA, El matrimonio y sus crisis jurdicas: problemtica civil y procesal. Bar-
celona: 1990, pg. 247., Y pg. 50 de Aspectos procesales de los juicios ... , ob. cit.
80 HELENA SOLETO
artculo 104 C.c. seala como lmite para la interposicin de la demanda
de nulidad, separacin o divorcio
26

Por el contrario, en relacin con las medidas coetneas, admitidas en
ocasiones a causa de la inercia producida por la prctica anterior
27
, la
inexistencia de la instrumentalidad respecto del proceso principal
impide la admisin de las medidas provisionales matrimoniales de
forma paralela a un procedimiento eclesistico en el que se persiga la
nulidad del vnculo matrimonia}28.
Ante la inadmisibilidad de las medidas coetneas paralelas a los
procesos eclesisticos, entendemos que es posible obtener unas medi-
das anlogas a las previstas en los procesos matrimoniales, ordenando
la convivencia y las relaciones de los separados de hecho, estado que
ostentan a fin de cuentas aquellos que se encuentran separados y
nicamente, por el momento, desean obtener la nulidad eclesistica, sin
solicitar la intervencin ciyil en relacin con el vnculo matrimonial.
El sustento material de dicha solucin seran los artculos 156, 158,
159 Y 170 c.c. en lo relativo a los hijos; el 1318 c.c. en cuanto al
26
27
28
RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a las Reformas del derecho de familia. Vol.
11, (con Amors, Bercovitz et allii); Madrid: 1984, pg. 736, considera que las me-
didas previas son admisibles, y OTERO MORALES, Las medidas urgentes ante la
situacin de crisis: medidas previas y provisionales. La ejecucin del auto dictado
en procedimientos de medidas previas o provisionales, en La situacin jurdica de la
mujer en los casos de crisis matrimonial; Cdiz: 1997, pg. 57, entiende que el
proceso de convalidacin es un proceso de nulidad a efectos de admitirse medi-
das previas, pues indica que cuando los cnyuges se dispongan a solicitar la nuli-
dad eclesistica, pueden solicitar las medidas previas, presentando antes de 30
das ante el Juzgado civil certificacin de haber sido admitida la demanda de
nulidad cannica por el Tribunal eclesistico correspondiente, haciendo valer pos-
teriormente la sentencia de nulidad que en ste se dicte ante los Tribunales civiles
en el procedimiento de eficacia civil por los trmites de la DA 5." de la ley 30/81.
Ha de tenerse en cuenta que la cuestionabilidad de la introduccin de unas medi-
das sin existir un proceso civil tiene su origen en la prctica anterior, continuada
hasta la actualidad. MARTINELL, Procesos matrimoniales civiles: disfunciones y
reformas; Barcelona, 1990, pg. 42.
ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales en derecho ... , ob. cit., pg. 33 y 34,
tambin es contrario a la admisibilidad de las medidas coetneas en los pleitos
eclesisticos, por tener las medidas provisionales un carcter accesorio del pleito
principal, de manera que terminan cuando sean sustituidas por la sentencia o se
ponga fin al procedimiento de otro modo, y las sentencias cannicas no ponen fin
al procedimiento en el sentido del artculo 106 c.c., pues para que tengan efectos
civiles es necesario acudir a un pleito de eficacia civil ante la jurisdiccin ordina-
ria, por lo que no sera posible su admisin.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 81
mantenimiento de las cargas familiares, que incluira el sustento del
cnyuge, concretado en los alimentos del arto 143; el arto 1388 en lo
relativo a la administracin de bienes gananciales, as como el arto 158
en lo referente a la atribucin del uso de la vivienda familiar, que se
puede entender comprendida en la contribucin a las cargas o como una
medida de proteccin del menor, y la va procesal la de las medidas
cautelares innominadas del artculo 727 .11.
a
LEC de 2000 los artculos
1910 y siguientes de la LEC de 1881, todava vigente por ser normas de
jurisdiccin voluntaria, para los malos tratos a menores.
Por otra parte, tambin se podrn adoptar medidas relativas a la
relacin paternofilial en el mbito de un proceso de menores, cuya
tramitacin se realiza por referencia a la de los procesos matrimoniales.
2.4. Procesos entre cnyuges separados de hecho
Entendemos que las medidas provisionales de los artculos 102 Y
siguientes del Cdigo civil no pueden ser adoptadas fuera de un proceso de
nulidad, separacin o divorcio, pues se han establecido especficamente
para estos procesos, en los que se incluye necesariamente como objeto la
pretensin de obtener una declaracin sobre la relacin matrimonial, s
bien por otro lado, los cnyuges que no desearan iniciar un procedimiento
de nulidad, separacin o divorcio por no pretender un pronunciamiento
sobre su vnculo matrimonial y por ello no pueden obtener las medidas
provisionales, s tienen la posibilidad de obtener una ordenacin anloga
a la de medidas provisionales matrimoniales.
Esta ordenacin sera la ya indicada para los que demandaran la
nulidad eclesistica, de modo que regiran las medidas en su mbito
material los artculos 156, 158, 159 y 170 del Cdigo civil en lo relativo
a los hijos, el 1318 c.c. a la contribucin a las cargas, el 143 sobre
alimentos, el1388 en cuanto a la administracin de gananciales, yel158
en lo referente a la atribucin del uso de la vivienda familiar.
En el plano procesal, tras la vigencia de la ley 1/2000 las cuestiones
relativas a los hijos pueden ventilarse en el mbito del proceso de
menores por el procedimiento de las medidas provisionales del proceso
matrimonial, de acuerdo con lo ordenado en el artculo 770.6.29.
29
Este apartado fue introducido por mayora en la Ponencia en el Senado, sobre la
enmienda del Grupo Socialista nmero 181.
82 HELENA SOLETO
El fenmeno del secuestro internacional de menores se pretende
corregir a travs de Convenios Internacionales, ya sean de carcter
multilateral o bilateral, y, ante la iniciacin de un proceso de restitucin,
dada la falta de inmediatez de sta por precisarse respetar ciertos
trmites, se hace necesario en la mayora de las ocasiones la adopcin
de medidas provisionales o cautelares de proteccin de los menores.
Precisamente con la finalidad de hacer efectivo en nuestro pas las
disposiciones de Convenios Internacionales sobre sustraccin de meno-
res de los que Espaa sea pas firmante, esencialmente el Convenio de
la Haya de 1980
30
, se introdujo en la LEC de 1881 -vigente en la parte
correspondiente a jurisdiccin voluntaria-, a travs de la ley de
proteccin jurdica del menor del ao 1996, una seccin titulada
"Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustrac-
cin internacional".
En realidad, no se trata simplemente de unas medidas, sino de un
procedimiento independiente, que asegura la efectividad de los conve-
nios sobre sustraccin internacional de menores, en el cual es posible
adoptar medidas instrumentales al procedimiento, duraderas hasta que
el juez resuelva definitivamente. Estas medidas provisionales seran la
de guarda provisional y alimentos provisionales, as como cualquier
otra tendente a asegurar la situacin, como la prohibicin de salida del
territorio nacional del menor o el embargo de cuentas, etc. del obligado
al pago.
En cuanto a la relacin de este procedimiento con el de familia que
se pudiera desarrollar contemporneamente, entendemos que lo ade-
cuado sera que se pudiera presentar al juez que conozca del pleito de
familia en todo caso, o que al menos se le comunicara la presentacin
30 BORRS, Problemas de derecho internacional privado suscitados por la nueva ley
del menor, en Problemas actuales de aplicacin del derecho internacional privado
por los jueces espaoles, Cuadernos de derecho judicial, 1997, pg. 193.
Seala tambin que la eficiencia en la aplicacin del Convenio de la Haya ha
cambiado mucho desde 1989, ao en el que se exhort nicamente a Espaa a
mejorar su tratamiento de las cuestiones de secuestro internacional, ya que en las
Comisiones de 1993 y 1997 se comprob que el desarrollo era correcto, y en la
actualidad las devoluciones se adaptan al Convenio de la Haya, lo que no significa
que los menores sean siempre retomados. Ibdem, pg. 195 y ss.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 83
de la solicitud de la devolucin o el resultado de este proceso con el fin
de evitar que distintos jueces concedan medidas incompatibles, sin
embargo en el artculo 1902 LEC de 1881 se indica que la competencia
para conocer de la solicitud de sustraccin corresponde al del lugar de
residencia del menor sustrado, por lo que en muchas ocasiones puede
no coincidir.
Es posible acordar medidas provisionales a peticin de quien pro-
mueva el procedimiento o a instancia del Ministerio Fiscal, de acuerdo
con lo sealado en el artculo 1903, determinando la custodia del menor
a cargo de una persona o Institucin adems de cualquier otra medida
de aseguramiento que considere pertinente, como podra ser la de
prohibicin de salida del territorio nacional del menor, vigilancia
policial de la residencia del menor, la retencin de cantidades dinerarias
de las cuentas del guardador de hecho, o cualquier otra que pueda
afectar a la situacin.
Por otra parte, y ya sin precisarse solicitud de parte o del Ministerio
Fiscal, se indica en el artculo 1905 que si el requerido a entregar el
menor no compareciere, eljuez decretar las medidas provisionales que
juzgue pertinentes en relacin con el menor, lo que implica su necesi-
dad. Entre las medidas susceptibles de acordarse se encontrarn las de
localizacin del menor, prohibicin de expedicin de pasaporte o salida
del territorio nacional, etc., o incluso la medida de entrega del obligado
por la fuerza policial, que en realidad es la forma de ejecucin forzosa
de la medida de entrega, as como las medidas aseguratorias patrimo-
niales tales como retenciones, embargos, entre otras.
2.6. lajamiAApllrQ.matrimonial
Desde mediado el siglo XX han proliferando formas familiares no
basadas en el matrimonio, como la familia monoparental, la homo-
sexuaPI y la paramatrimonial o extramatrimonial, compuesta por una
31
Se refiere el fenmeno de la pareja de hecho homosexual, o la familia
mono parental, pues en relacin con el primero, no se presentan problemas jurdi-
co-procesales de relevancia, dado que no pueden tener hijos en comn, naturales
ni adoptivos -salvo respecto de lo previsto en la ley navarra-, y nicamente
puede surgir controversia en su ruptura en lo concerniente al mbito patrimo-
nial, habindose de solucionar estos conflictos por la misma va que los de la
unin heterosexual de hecho, al menos hasta que exista regulacin expresa sobre
84 HELENA SOLETO
pareja heterosexual y sus posibles descendientes, llamada tambin
convivencia more uxorio o uniones de hecho, cada vez ms comn en
nuestro pas
32
.
La separacin de las personas unidas por una relacin anloga a la
matrimonial, con descendencia comn o no, produce consecuencias
prcticas similares a las de la crisis matrimonial, y ante la falta de
acuerdo de los ex convivientes en los efectos de la ruptura
33
, ser
evidente que habrn de acudir a instancias judiciales que determinen
las relaciones personales y patrimoniales de la familia no matrimonial
en crisis.
32
33
esta forma de "solidaridad convivencia!". (Vase BAYO DELGADO, Problemas
subsistentes en el derecho de familia. en Jueces para la democracia, noviembre
de 1997, n." 30, pg. 38.). En lo relativo a la familia monoparental, como no hay
pareja, no existe posible crisis, si bien se podrn adoptar las medidas de protec-
cin del menor precisas ante una situacin de necesidad.
La encuesta sobre indicadores sociales de Espaa de 1997 recoge una evolucin
de las formas familiares en Espaa consistente en un incremento de las cifras de
uniones paramatrimoniales. Indicadores sociales de Espaa; Madrid: INE, 1997.
Por otra parte, han proliferado en Espaa los registros provinciales y locales de
uniones de hecho, en los que se permite la inscripcin de parejas heterosexuales y
homosexuales, como seala SOUTO GALVN, Registro de uniones de hecho en la
Comunidad de Madrid, en Uniones de hecho, (Martinell dir.); Lleida: 1998, pg.
433, Y se han dictado hasta el momento tres leyes autonmicas sobre la unin de
hecho en Catalua, Aragn y Navarra.
Si dos convivientes deciden separarse, es claro que la va ms cmoda y apropia-
da para crear una nueva situacin que satisfaga a ambos ser la del acuerdo; nada
impide que convengan lo que deseen, de la misma manera que dos cnyuges pue-
den realizar un acuerdo de separacin de hecho sin el concurso del rgano juris-
diccional. En relacin con los pactos que pudieran realizar los convivientes para
regular una posible ruptura, seala GONZLEZ POVEDA, Formas de regulacin
de las uniones de hecho: proyectos legislativos. Pactos entre convivientes; su validez
y eficacia., en Consecuencias jurdicas de las uniones de hecho, (O'Callaghan dir.),
Cuadernos de Derecho Judicial, 1998, pgs. 524, 527, Y 528, que el Tribunal Supre-
mo est reconociendo validez a los pactos entre convivientes en lo relativo a las
relaciones patrimoniales, siempre que no fueran, de acuerdo con el artculo 1275
del Cdigo civil, sin causa o con causa ilcita, es decir, contrarios a las leyes o a la
m'oral. Sigue indicando que en la actualidad, los pactos entre concubinos no es-
tn viciados de nulidad por inmoralidad de la relacin no matrimonial, y que por
el contrario, la diccin del artculo 39 de la Constitucin Espaola vincula a los
poderes pblicos en la proteccin de la familia, cualquiera que sea su formacin.
En este sentido, en las nuevas leyes forales de Catalua, Aragn o Navarra sobre
las parejas no matrimoniales, se concede valor vinculante a los acuerdos de los
exconvivientes sobre cuestiones econmicas y tambin en relacin con la guarda
y custodia de los menores y rgimen de visitas, salvo que lo acordado fuera lesivo
para los progenitores o hijos comunes.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 85
Las caractersticas de la unin de hecho no estn an reguladas
expresamente en nuestro ordenamiento comn, aunque s en algunos
derechos particulares de las Comunidades Autnomas, y nicamente
existe, en cuanto a la regulacin material y procesal, previsiones
atinentes a la situacin de los hijos, que se pretende equiparar a la de los
matrimoniales.
Ante esta laguna legal, por la va jurisprudencial se ha dotado a las
relaciones de la familia no matrimonial de ciertos efectos jurdicos,
otorgndose consecuencias a su ruptura anlogas a las de la familia
matrimonial, tales como el derecho a la obtencin de una indemniza-
cin
34
o al uso de la vivienda familiar una vez escindida la relacin
35
.
34
35
Entre los convivientes no existe obligacin alimenticia, -salvo la que tuviera ori-
gen en un pacto realizado por ellos-, mas por la aplicacin de figuras jurdicas
patrimoniales o del derecho autonmico en el caso de Catalua, Aragn o Nava-
rra, es posible la obtencin de una indemnizacin a cargo del exconviviente; por
el contrario, la ley valenciana 1/2001, de 6 de abril, nada recoge en relacin con
estas figuras. En este sentido, la. S. de la Secc. 4." de la AP de Zaragoza, de 25 de
febrero de 1991 (RGD n.o 571) indica que ninguno de los que convivieron puede
reclamar al otro alimentos al amparo del artCulo 143 del Cdigo Civi", aunque
cuando exista culpa por parte de uno de los convivientes, ste debe reparar al
otro los perjuicios que esa ruptura le pueda producir, indemnizacin que no pue-
de confundirse con la obligacin legal de alimentos y que precisara la previa
declaracin de culpa ... ", en la sentencia del TS de 20 de octubre de 1994, ED 94/
8194, se indica que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser causa legtima
de alguna reclamacin, y en la de 23 de julio de 1998, RJ 1998/6131, se apunta que
no se puede aplicar automticamente el rgimen econmico matrimonial a las
parejas de hecho, pero es posible su regulacin si existe pacto expreso o tcito.
Las parejas de hecho se han calificado como de situacin "ajurdica" (STS de 10
de marzo de 1998, ED 98/1250), dado que no estn regulados por la ley los conte-
nidos y efectos de dichas relaciones, y la dotacin por va jurisprudencial de algu-
nos derechos y deberes paralelos a los de las parejas casadas, por la va de la
concurrencia a figuras tradicionales del derecho patrimonial comn, o bien a
principios generales del derecho, ha supuesto que se califique su situacin como
de "hiper-derecho" (GARCA RUBIO, Alimentos entre cnyuges y convivientes de
hecho; Madrid: 1995, pg. 210).
De esta manera, para el otorgamiento de una indemnizacin anloga a la pensin
por desequilibrio econmico o de alimentos para el cnyuge, se recurrre habi-
tualmente a las figuras jurdicas patrimoniales, tales como las de la comunidad
de bienes, la sociedad irregular civil o mercantil, la responsabilidad extracontrac-
tual y sobre todo, el enriquecimiento sin causa. (Vase GARCA RUBIO; Alimen-
tos ... , ob. cit., pgs. 210 y ss., as como VEGA SALA, Las uniones de hecho en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Cuestiones derivadas de los pleitos de fa-
milia; Madrid: 1996, pg. 114 y ss., o LPEZ-MUIZ, La ruptura de las uniones
paramatrimoniales, en Cuestiones derivadas de los pleitos de familia, pg. 79 y ss.),
86 HELENA SOLETO
Para concretar la forma de adopcin de medidas provisionales en los
procedimientos que entablen los convivientes, as como su contenido,
es preciso despejar tres interrogantes; la primera de ellas qu procedi-
miento es el adecuado, la segunda, cul es el tribunal competente, y la
tercera, qu medidas provisionales se pueden adoptar y por medio de
qu procedimiento.
Los convivientes o exconvivientes de hecho pueden ejercitar diversas
acciones ante la ruptura de su situacin convivencial para obtener un
resultado equivalente al otorgado en un proceso matrimonial: solicitar
la adjudicacin de la guarda de los hijos comunes, la asignacin de
alimentos para stos a cargo del progenitor no guardador, el uso de la
vivienda familiar, la determinacin de un rgimen de visitas, la divisin
del patrimonio comn, e incluso la reclamacin de una indemnizacin
o pensin para uno de los convivientes con cargo al otro.
2.6.1. Procedimiento principal
Dado que no existe regulacin concerniente al tipo de juicio que ha
de seguirse cuando se ejerciten las acciones derivadas de la ruptura de
la convivencia, en el sistema anterior a la LEC de 2000 se acuda al juicio
de menor cuanta, de acuerdo con los apartados 3. Y 4. o del artCulo 484
de la LEC de 1881
36
, si bien parte de la doctrina defenda que se siguiera
36
mientras que para la concesin del uso temporal de la vivienda familiar al no
propietario, el Tribunal Supremo se refiere en su sentencia de 10 de marzo de
1998 al principio general de proteccin al conviviente perjudicado, derivado de
las normas constitucionales (art. 10, principio de dignidad de la persona, arto 14,
principio de igualdad, artculo 39, principio de proteccin a la familia), de nor-
mas de derecho privado (art. 96 c.c. yart. 16.1b de la Lau), de las sentencias del
Tribunal Constitucional (ss. 222/1992, de 11 de diciembre, 6/1994, de 18 de enero,
47/1993 de 8 de enero), y de las mismas sentencias del Tribunal Supremo (ss. de
16 de diciembre de 1996 y 20 de octubre de 1994). La S de la AP de Barcelona de
27 de mayo de 1991 otorga la vivienda y una pensin a la exconviviente y al hijo
comn.
Dichos apartados sealaban que se decidirn en el juicio de menor cuanta las
demandas cuya cuanta sea inestimable o no pueda determinarse, as como cual-
quier tipo de demanda para la que no se disponga otra cosa. Esta era la va consi-
derada apropiada en los acuerdos entre abogados y jueces de familia de Madrid,
mientras que si hubiera acuerdo, sera aplicable el de la DA sexta. Reunin entre
jueces de familia y abogados, Otros, noviembre de 1993.
Como seala BAYO DELGADO, Problemas ... , ob. cit., pg. 38, en algunas Au-
diencias Provinciales se obligaba a tramitar un mutuo acuerdo de convivientes
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 87
el procedimiento de la DA s.a de la ley 30/1981 de 7 de julio, destinada a la
sustanciacin de procesos matrimoniales
37
, o de la DA 6.
a
si existe acuerdo
entre los exconvivientes
38
, lo que produca una grave diferenciacin de
trato dependiente del lugar de tramitacin de la cuestin.
37
38
con hijos por el juicio de menor cuanta con admisin de hechos y peticiones en la
contestacin, para evitar la figura del allanamiento, y recurriendo al artculo 158
c.c. para dotar de medidas provisionales.
La sentencia de la AP de Madrid de 10 de diciembre de 1992 justifica tal analoga
procedimental en la igualdad de los hijos ante la ley: .. al artculo 39 de la Cons-
titucin espaola. conforme al cual los hijos son iguales ante la Ley. con indepen-
dencia de su filiacin; y tal equiparacin de hijos matrimoniales y no matrimo-
niales no debe limitarse al mbito sustantivo. sino adems extenderse inexcusa-
blemente al campo procedimental en que se ventilan ante la jurisdiccin los refe-
ridos derechos sustantivos; y si las contiendas afectantes a los hijos habidos de
una unin matrimonial. a raz de la crisis de sta. encuentran su cauce especfico
y expreso en la DA S,". o en su caso. la 6.
a
de la Ley 30/1981. de 7 de julio. las
cuestiones de la misma ndole procesal. en cuanto de seguirse el camino marcado
por el artculo 484-4.. posible en principio como antes se apunt. se establecera
una discriminacin no permitida por nuestra Carta Magna. que adems hara de
mejor condicin. en tal mbito. a los hijos extramatrimoniales en cuanto las con-
tiendas litigiosas sobre ellos podran alcanzar su conocimiento y decisin por la
Sala Primera del Tribunal Supremo. a travs del recurso de casacin. lo que no
ocurre con la litis matrimonial, en la que se ven inmersos los hijos. que agota su
devenir procedimental en el recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial
que. en su caso. habr de dictar la definitiva resolucin sin posibilidad de efectiva
revisin por un Tribunal Superior. al estar limitado tales casos la casacin a la
iniciativa del Ministerio Fiscal. yen inters de la Ley.. y en el Auto de la AP de
Madrid de 28 de enero de 1993 se seala, tras destacarse la insuficiencia de los
trmites regulados por el arto 156 c.c . que son apropiados los trmites de la DA
5.
a
HIJAS FERNNDEZ. Derecho de familia: Doctrina sistematizada de la Audien-
cia de Madrid. Madrid: 1995. pgs. 392 a 395.
En la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1995 se indica que, ante lo
inoportuno para adoptar medidas del trmite de menor cuanta o de la jurisdic-
cin voluntaria. y. en armona con los principios de igualdad y no discriminacin
de los hijos no matrimoniales. "hay que entender aplicable analgicamente para la
resolucin de las litis afectantes a los hijos no matrimoniales el mismo cauce proce-
sal que para los hijos matrimoniales, es decir, la Disposicin adicional 4. a. 5. ay 6. a de
la ley 30/81, de 7 de julio". Entre los autores defiende esta analoga como forma de
proteccin de la familia de convivientes, POIRIER BENITO DEL VALLE. Debate
correspondiente al seminario sobre las medidas a adoptar con ocasin de las cri-
sis matrimoniales: problemas y reformas aconsejables. en Los Juzgados de familia
y los procesos matrimoniales .... ob. cit . pg. 153 Y ss.
Indica LPEZ-MUIZ. Las uniones paramatrimoniales ante los procesos de fami-
lia; Madrid: 1997. pg. 312 y 313. que es habitual que. habiendo hijos. se admita la
tramitacin por el procedimiento de la DA sexta cuando exista acuerdo entre los
convivientes, mientras que se admite ms difcilmente que las cuestiones conten-
88 HELENA SOLETO
En la nueva Ley de enjuiciamiento civil no se regula expresamente la
va procesal para ventilar la crisis de la unin no matrimonial, si bien se
establece un proceso especial, el de menores, para determinar las
medidas relativas a la relacin patemofilial. En cuanto a la relacin
patrimonial entre exconvivientes, habr de tramitarse por la va de
alguno de los procedimientos ordinarios.
2.6.2. Acumulacin y competencia
En los procesos que entablen los convivientes para regular su situa-
cin familiar tras la crisis surge el interrogante de si se pueden acumular
en el mismo procedimiento objetos como el relativo a los menores a
otros relativos a las reclamaciones patrimoniales entre los convivientes,
dada la introduccin del proceso especial de menores, frente al sistema
anterior a la LEC de 2000, donde, al no haber regulacin especial
relativa a los menores, los objetos procesales relativos a los menores y
a los convivientes podan acumularse.
a} Admisibilidad de la acumulacin de acciones y de procesos
a.1.) Acumulacin de acciones
El primer obstculo a la acumulacin sera el de la compatibilidad de
las acciones de acuerdo con lo preceptuado en el arto 71 de la LEC, que
se producir cuando no se excluyan mutuamente entre s. El segundo
obstculo sera la homogenidad de las acciones en cuanto a la compe-
tencia del tribunal y a la tramitacin en juicios del mismo tipo, y el
tercero, a la falta de prohibicin de la acumulacin, requisitos recogidos
en el arto 73 LEC.
En cuanto a la compatibilidad de las acciones, no se presenta
problema, pues las acciones relativas a los menores y las derivadas de
las relaciones econmicas de los progenitores no se excluyen entre s ni
son contrarias, as como tampoco con la falta de prohibicin de
acumulacin, pues no se prohibe expresamente la acumulacin. Sin
ciosas se tramiten por el de la DA quinta, y que debera poder tramitarse por el
procedimiento especial matrimonial, sea de la DA quinta o sexta, toda demanda
de exconvivientes, inclusive la que afectara nicamente a sus relaciones.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 89
embargo, s es cuestionable la homogeneidad de las acciones en razn
del juicio en el que se tengan que tramitar o de la competencia del
tribunal, cuestin esta ltima que se abordar posteriormente.
En el artCulo 73 se impide la acumulacin de acciones cuando deban
"por razn de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo", y, dado
que existe un proceso especial de menores, el cual tiene un objeto
limitado por la ley, en el que no tienen cabida las cuestiones relativas a
los progenitores, parece que tendramos un proceso especial y otro
ordinario, en principio de diferente tipo.
Son estos dos procesos de diferente tipo? Claramente, son procesos
diferentes, y, dependiendo de la tramitacin que se d al proceso entre
convivientes, tendrn una tramitacin similar -si el procedimiento es
el verbal- o no -si ste es el ordinario-o
Las cuestiones entre los cnyuges habrn de ventilarse por la va del
juicio ordinario si el inters econmico de la demanda fuera imposible
de calcular (art. 249.2), salvo la solicitud de alimentos (convencionales,
pactados entre los convivientes, pues la indemnizacin o pensin
introducidas en las leyes autonmicas no tienen naturaleza alimenti-
cia
39
), cuya resolucin corresponde por los trmites del juicio verbal
(art. 250.8.).
An en el caso de que el procedimiento adecuado sea el verbal, de
acuerdo con la cuanta, existe una considerable diferencia entre este
proceso y el de menores, pues en ste se dan especialidades relacionadas
con la preponderancia del principio inquisitivo, justificada en la bs-
queda del inters del menor.
Entendemos, como indica DEZ-PICAZO respecto al sistema ante-
rior, que la especialidad del proceso no debe impedir la acumulacin de
acciones con carcter general, y que la imposibilidad debe darse
nicamente cuando "las especialidades procesales sean incompatibles
con el proceso declarativo en el que, en virtud de la acumulacin, se
deberan practicar"40, y adems, siguiendo a GASCN INCHAUSTI, que
cuando las acciones versen sobre la misma materia especial la acumula-
39
40
Vase apartado correspondiente a indemnizacin para el conviviente.
DEZ-PICAZO, Ignacio, La acumulacin de acciones en el proceso civil, El ob-
jeto del proceso civil, Cuadernos de Derecho Judicial, 1996, pg. 74.
90 HELENA SOLETO
cin es posible
41
, lo cual es claro en este tipo de procesos, pues todos los
objetos procesales versarian sobre una misma materia, la familiar.
Adems, dado que en el proceso matrimonial, anlogo al proceso que
entablen los exconvivientes, es posible la concurrencia de objetos
procesales afectados por dicho principio con otros en los que esta
influencia no existe, entendemos que la diferencia de procedimientos
no es de tal entidad que su heterogeneidad impida la acumulacin.
Por ello, consideramos que es posible acumular en el mismo proceso
ante el juez de primera instancia
42
las cuestiones relativas a la patria
potestad, rgimen de visitas, guarda de los hijos, alimentos, as como
aquellas otras de contenido econmico que afecten a la unin no
matrimonial, es decir, el establecimiento de una pensin o indemniza-
cin, o la liquidacin de la comunidad que hubieran podido constituir.
Pero adems, entendemos que no es evidente que las cuestiones
relativas a los menores deban tramitarse imperativamente por el proce-
so de menores, pues la ley se refiere a los procesos "que versen
exclusivamente sobre guarda y custodia o sobre reclamados
por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores" (art.
748.4, 769.3 y 770.6 LEC), y precisamente la referencia a la excl usividad
de la materia puede indicar distintas cosas: por una parte, que en estos
procesos no se pueden sustanciar cuestiones distintas a las de guarda y
alimentos para menores o, ms ampliamente, cuestiones distintas a las
de las relaciones entre padres e hijos, y, por otra parte, que este proceso
se puede seguir cuando los progenitores no tuvieran otras cuestiones
que tramitar distintas a las de las relacin paterno filial, y que por el
contrario, cuando s hubiera otras cuestiones a resolver, atinentes ya a
las relaciones entre progenitores, el proceso no ser aplicable, habin-
dose de seguir los trmites del procedimiento ordinario.
Ha de tenerse en cuenta que la bsqueda del inters del menor
aconseja la aplicabilidad de los trmites de medidas provisionales en los
procesos en los que se determinen medidas que puedan afectar a los
menores, y que quiz sera ms apropiado entender que el proceso de
menores es preceptivo para tramitar estas cuestiones, sin embargo,
4\
42
GASCN INCHAUSTI, La acumulacin de acciones y procesos en el proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 38.
En cuanto a la posible acumulacin ante el Juzgado de Primera Instancia espe-
cializado en familia, vase apartado posterior.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 91
dado que la ley hace referencia a la exclusividad del objeto del proceso,
consideramos que no se puede excluir un proceso en el que el objeto sea
doble, concerniente a la situacin de los progenitores y tambin a la de
los menores.
En todo caso, si se iniciara un proceso en el que se tramitaran
conjuntamente estos dos objetos procesales, estimamos que es posible
adoptar las medidas provisionales necesarias por los trmites de las
medidas de los procesos matrimoniales, si bien su objeto habr de
referirse nicamente a las cuestiones relativas a los menores, y nunca a
los progenitores, cuya situacin podr protegerse o preservarse a travs
de la proteccin cautelar innominada.
a.2.) Acumulacin de procesos
Fuera de la cuestin de la competencia del tribunal, y de la exclusin
de la acumulacin de procesos cuyas acciones hubieran podido acumu-
larse desde un principio del arto 78.2 y 3, el arto 77 de la LEC permite la
acumulacin de procedimientos con distintos trmites siempre que la
tramitacin pueda unificarse sin prdida de derechos procesales.
Entendemos que la prdida de derechos procesales no se producir
en estos casos
43
, si bien "habr que cuidar que, unificado el procedimien-
43 Ha de tenerse en cuenta, como indica GASCN INCHAUSTI, que aunque el art.
77 d a entender que la acumulacin consiste en una unificacin procedimental.
en la prctica, la produccin de este efecto es dudosa, pues dado que no se sus-
penden los procesos durante la tramitacin del incidente, a menudo la acumula-
cin se producir a los solos efectos de dictar sentencia. Ibdem, pg. 150.
De acumularse el proceso de menores con un juicio verbal. entendemos que no se
producir merma de los derechos procesales, pues el proceso de guarda y meno-
res es un juicio verbal con especialidades, y no restara garantas a dicho juicio
verbal. y que las especialidades del procedimiento como la limitacin de la recon-
vencin, la eficacia de la ausencia de alguna de las partes como admisin de los
hechos alegados por la parte contraria, y la posibilidad de acordar el Juez de
oficio las pruebas que considere necesarias implican una adaptacin del proceso
a las circunstancias especiales de la materia familiar, que habrn de seguir apli-
cndose tras la unificacin a las cuestiones relativas a los menores.
En cuanto a la acumulacin con un juicio ordinario, entendemos que tampoco
existir prdida de derechos procesales, pues aunque sus trmites sean ms lar-
gos que los del verbal, no existir merma de los derechos de las partes ni del
menor, pues su situacin se encontrar suficientemente protegida por las medi-
das provisionales que se establezcan hasta el dictado de la sentencia.
92 HELENA SOLETO
to, la especialidad se aplique nicamente a aquel objeto respecto del que se
d el fundamento ratione materiae de la especialidad"44, permitindose la
acumulacin entre el proceso especial de guarda y alimentos para
menores y un proceso ordinario para la determinacin de las relaciones
de la familia no matrimonial tras la ruptura, aplicndose las especiali-
dades del proceso de menores nicamente a las cuestiones relativas a los
menores de edad, tal como ocurre en el proceso matrimonial, en el que
el rgimen especial slo afecta a dichas cuestiones y a las relativas al
vnculo matrimonial.
ACUMULACIN DE ACCIONES Y PROCESOS
Cuestiones entre convivientes
Cuestiones sobre menores
(procesos entre convivientes)
Proceso de menores
Juicio verbal
(procesos entre convivientes, en-
tre separados de hecho -inclui-
dos los que inicien un proceso
eclesistico- o entre cnyuges
no separados)
Acumulables-) Juicio Verbal; Medidas cautelares
innomi-nadas en lo relativo a los pregenitores y
medidas provisionales de los procesos matrimo-
niales en lo relativo a menores I Medidas cautelares
innominadas para todas las cuestiones
)
Acumulables si tribunal competente- Medidas
cautelares innominadas en lo relativo a los proge-
nitores y medidas provisionales de los procesos
matrimoniales en lo relativo a menores I Medidas
cautelares innominadas para todas las cuestiones
b) Acumulacin y competencia
Tanto en la regulacin de los reqUIsItos de la acumulacin de
acciones (art. 73.1.1.
o
LEC) como de procesos (art. 77.2 y 3 LEC) se hace
referencia a la competencia del tribunal para conocer de los diversos
objetos procesales.
44
Ibidem, pg. 152.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 93
En cuanto a la competencia territorial, y dado que se establecen
fueros vinculantes en lo relativo al proceso de menores (art. 769.3), es
evidente que la acumulacin no se podr hacer ante el tribunal no
competente territorialmente para conocer del pleito en cuestin.
En cuanto a la competencia objetiva, surge la cuestin de la imposi-
bilidad de acumulacin en aquellos partidos judiciales en los que exista
Juzgado de Familia -que no es otra cosa que un Juzgado de Primera
Instancia especializado en determinados asuntos-, y no ser posible la
acumulacin objetiva de acciones:
El Real Decreto 1.322/1981 de 3 de julio, creador de los primeros
Juzgados de Familia, y los posteriores acuerdos del CGPJ adscribiendo
a determinados juzgados la competencia en materia de familia atribu-
yeron a dichos Juzgados la competencia para conocer de las cuestiones
contempladas en los Ttulos IV (matrimonio) y VII (relaciones
paternofiliales) del libro I del Cdigo civil adems de las competencias
que atribuya la ley45, lo que implica la limitacin de su competencia a
los asuntos sobre relaciones paternofiliales o matrimonio, excluyndo-
se de su conocimiento cuestiones como las relaciones entre los
exconvivientes, tal como se ha sealado por la jurisprudencia del
Tribunal Suprem0
46
, cuestin reforzada por lo dispuesto en el arto 46
45
46
En alguna ocasin el CGPJ ha creado Juzgados de Familia con una competencia
ms limitada: as, en los acuerdos de 6 de noviembre de 1990 y 16 de enero de
1991 se determin que el juzgado de primera instancia n.o 3 de Valladolid se dedi-
cara a "los asuntos propios de los Juzgados de Familia", que seran nicamente
las actuaciones del ttulo IV del Cdigo civil. En otros acuerdos se refiere simple-
mente a los asuntos propios de los Juzgados de Familia, o a las competencias que
sealaba el real decreto adems de aquellas cuestiones que le sean asignadas por
las leyes, y, por otra parte, la disposicin final de la ley 30/81 se refiere a las fun-
ciones atribuidas en la presente ley a los de Primera instancia, siendo estas fun-
ciones las de solventar los procesos matrimoniales. VALENCIA MIRN, Juzgados
de familia, juzgados de primera instancia especializados y normas de reparto, en Los
Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus; San Sebastin:
1991, pg. 100 Y 101.
La STS de 8 de marzo de 1993, ED 93/2306, indic que la competencia del juzga-
do de familia es exclusiva y excluyente, abarcando las actuaciones previstas en los
ttulos IV y VIII, Libro primero del c.c.; y sentencia del TS de 2 de junio de 1994,
ED 94/5079, en la que se indica que la atribucin competencial a los Juzgados de
Familia es de significado negativo, en cuanto no pueden conocer dichos juzgados
otras materias que las explicitadas, y, en concreto, no pueden conocer de las cues-
tiones sobre rgimen econmico matrimonial y sociedad ganancial, as como
HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales: aspectos competenciales y
94 HELENA SOLETO
LEC, donde se establece que los Juzgados especializados slo extienden
su competencia a los asuntos que se les haya atribuido expresamente
47

Por ello, en aquellos partidos en los que no exista Juzgado de Familia,
el juez de primera instancia ser competente para conocer de todas las
cuestiones relacionadas con la familia no matrimonial que se le presen-
ten
48
, mientras que en aquellos otros en que exista, ste slo ser
competente para el enjuiciamiento de las acciones previstas en el ttulo
VII del libro 1 del Cdigo civil, relativo a las relaciones paternofiliales.
Este resultado es claramente absurdo, dado que las medidas que se
determinen en los diferentes Juzgados estarn recprocamente condi-
cionadas
49
, y se puede conculcar la mxima de proteccin al menor y a
la familia, as como de no discriminacin de los hijos matrimoniales
contenidas en nuestra Constitucin
so
.
47
48
49
50
procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pg. 540 Y SS., PREZ VALLEJO, y
CACENAVE RUIZ, Las parejas de hecho, situacin legal de los hijos
extramatrimoniales, en Parejas de hecho: curso de verano de la universidad
complutense en Almena; Granada: 1996, pg. 111, Y FONS RODRGUEZ, La acu-
mulacin objetiva de acciones en el proceso civil; Barcelona: 1998, pg. 155 Y ss.
GASCN INCHAUSTI, La acumulacin de acciones y procesos en el proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 33, entiende que los Juzgados de Primera Instancia cuyas com-
petencias estn fijadas ex. arto 98 LOPJ no pueden llegar a conocer de otros asun-
tos por la va de la acumulacin.
A. de la AP Madrid de 17 de septiembre de 1996, AC 1996/2556.
En relacin con la posible diferente competencia territorial para conocer de las
diferentes acciones relativas a las relaciones entre los exconvivientes y sus des-
cendientes, seala HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extra matrimoniales: aspec-
tos competenciales y procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pg. 548 y ss., que, de
acuerdo con lo indicado por la STS de 19 de febrero de 1993, ED 93/1594, que
interpreta el artculo 154.2. de la LEC de 1881, la determinacin de la competen-
cia territorial en caso de existir acumulacin de acciones se realizar siguiendo el
fuero competencial de la accin principal, y que en estos casos de familias
paramatrimoniales sta ser la relativa a la custodia de los menores, en virtud de
la primaca del inters del menor, principio recogido en nuestra Constitucin ex-
presamente, as como en las diferentes disposiciones concernientes a stos, y ms
concretamente en la L.O. 1/1996 de Proteccin Jurdica del Menor.
Seala adems HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales: aspectos
competenciales y procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pgs. 539 y ss., que, en
todo caso, esta problemtica se debera solucionar por la va legislativa, y no
analgica. LPEZ-MUIZ, Las uniones paramatrimoniales ... , ob. cit., pg. 302,
defiende que la competencia sobre los pleitos entre convivientes corresponda a
los jueces de familia, y en su defecto, a los de primera instancia, por ser Juzgados
especializados y con mayor experiencia en la materia.
El sistema alemn era an ms sorprendente: los tribunales de familia no eran
competentes para conocer de asuntos relacionados con hijos no matrimoniales,
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 95
Esta posible contradiccin o divisin de la continencia de la causa
Sl
debera corregirse a travs de la expresin legal de la competencia de
dichos tribunales, si bien podra salvarse por medio de un Acuerdo del
Consejo General del Poder Judicial determinando la competencia de los
Juzgados de Familia para conocer de las cuestiones relativas a la
ruptura de la familia paramatrimonial, o a travs de normas de reparto,
como la de los Juzgados de Barcelona en la que se otorga competencia
a los Juzgados de Familia para conocer de las "demandas en las que se
ejerciten acciones previstas en la ley catalana de uniones estables de
pareja"S2, y nunca por medio de otros instrumentos sin validez legal
como los hasta ahora utilizados, tales como los acuerdos entre Jueces
y Abogados de familia producidos en Madrid
s3
.
51
52
53
cuestin criticada, como seala SCHWAB, Droit de la famille et juridiction en
Allemagne, en Familles et Justice, (Meulders-Klein dir.); Pars: 1997, pg. 109 Y
110, por la Corte Constitucional alemana (BundesVerfassungsgericht), que puso
de manifiesto la discriminacin relativa a la competencia y al procedimiento e
indic al legislador la necesidad de una revisin normativa, la cual se ha produci-
do por medio de las leyes de 6 de abril de 1998 sobre Vereinheitlichung des
Unterhaltsrechts minderjahriger Kinder (Kindesunterhaltsgesetz), de 4 de mayo
de 1998 sobre Neuordnung des Eheschliessungrsrecht (Eheschliessungs-
rechtsgesetz) y de 16 de diciembre de 1997, sobre Reform des Kindschaftsrechts
(Kindschafrsrechtsreformgesetz), que entraron en vigor el 1 de julio de 1998. A
travs de ellas, se ha declarado la competencia del Juez de Familia para conocer
de las cuestiones relativas a los hijos no matrimoniales, e incluso se ha reconoci-
do la posibilidad de adoptar medidas provisionales en los procesos que se enta-
blen, segn indica KNKEL, Neue Zustandigkeiten des Familiengerichts ab
1.7.1998; Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht, 1998, 14, pg. 877 Y ss.
BTTNER, nderungen in Familienverfahrensrecht durch das Kindschafts-
rechtsreformgesetz; Zeitschrift fr das gesamte Familienrecht, 1998, 10, pg. 585,
destaca la heterogeneidad procedimental que la nueva normativa ha otorgado a
los procesos de familia.
En la nueva LEC se hace referencia en el artculo 76, a la conexin de los procesos
que, de seguirse por separado, originaran pronunciamientos contradictorios, in-
compatibles o mutuamente excluyentes, evitndose la referencia de la antigua a
la "divisin de la continencia de la causa", que, como seala OSaRIO ACOSTA,
La acumulacin de autos en el proceso civil de declaracin, en Revista de Cien-
cias Jurdicas, Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, 1996, n.o 1, pg. 238,
era de casi imposible delimitacin conceptual.
Clase 9.
a
de normas de reparto de los Juzgados de Familia de Barcelona.
En los acuerdos entre abogados y jueces de familia de Madrid que se han ido
celebrando desde 1986 se ha declarado la competencia de los jueces de familia
para conocer de las cuestiones que se le presentaran en las rupturas de parejas de
hecho con hijos comunes, abrogndose en estos casos de concurrencia de hijos la
competencia para conocer de las cuestiones relativas a los cnyuges. Reunin de
96 HELENA SOLETO
Por el contrario, de no existir Juzgado de Familia, se puede plantear
la acumulacin en el Juzgado de Primera Instancia, pues no existira
limitacin en cuanto a la competencia, y lo mismo ocurrira, como
apunta GASCN INCHAUSTI, de querer reunirse a un proceso iniciado
ante un Juzgado de Primera Instancia otro iniciado ante un Juzgado de
Familia de otra circunscripcin
54
, siempre que se respetaran los fueros
territoriales establecidos.
2.6.3. Aplicabilidad del procedimiento de medidas
En lo relativo a la aplicabilidad de las normas sobre medidas
provisionales de los procesos matrimoniales -tanto previas como
coetneas- a las situaciones de separacin de convivientes, considera-
mos que dado que las medidas provisionales matrimoniales tienen una
clara funcin instrumental, y existen en cuanto haya, o se prevea que va
a haber, un proceso de separacin, divorcio o nulidad, no parece posible
adoptar las medidas provisionales de los artculos 102 Y siguientes del
Cdigo civil en el proceso entre convivientes 55 , ni el procedimiento para
su sustanciacin, como se hace notar en el ATC 324/1994, contrariando
lo establecido en ocasiones por la va prctica anterior a la LEC de
2000
56
:
54
55
56
letrados con jueces de familia y Ministerio Fiscal; Otros, septiembre de 1986,
Reunin de jueces, fiscales y comisin derecho de familia, Ilustre Colegio de-
Abogados de Madrid, de 18 de diciembre de 1987, Reunin entre jueces de fami-
lia y abogados, Otros, noviembre de 1993. Es precisamente la falta de legalidad
en la atribucin de competencia de estos acuerdos la que ha provocado que las
resoluciones que dicte el juez de familia relativas a las relaciones entre los
exconvivientes puedan ser objeto de nulidad, dada la falta de competencia objeti-
va de los jueces de familia para conocer de las cuestiones que no sean las determi-
nadas legalmente.
GASCN INCHAUSTI, La acumulacin de acciones y procesos en el proceso civil,
Madrid: 2000, pg. 156 Y ss.
CALDERN CUADRADO, Los procesos matrimoniales ... , ob. cit., pg. 621 Y 622
as lo entiende.
En este sentido, en el acuerdo entre abogados y jueces de familia de Madrid de
1993 se seal que los Juzgados de familia conoceran de la ruptura de las unio-
nes de hecho nicamente cuando existiesen hijos comunes, no pudindose solici-
tar la adopcin de medidas provisionalsimas, mas s medidas provisionales de
acuerdo con la ley 30/81 de 7 de julio, en el marco del declarativo de menor cuan-
ta, y si hubiera acuerdo, en el del procedimiento sealado por la DA sexta de la
citada ley. Reunin entre jueces de familia y abogados. Otros, noviembre de 1993.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 97
"El procedimiento establecido por el legislador para la adopcin de las
llamadas medidas provisionalsimas o previas a la demanda de nulidad,
separacin o divorcio (art. 104 Cdigo Civil y Disposicin adicional cuarta
de la Ley 30/1981, en relacin con los arts. 1.884 y ss. LEC), atendido el
contenido de las medidas que el Juez puede acordar que, adems de las
Nos encontramos ante una falta de previsin del legislador que produce en la
prctica una incorrecta aplicacin analgica de las normas materiales y procesa-
les referidas al matrimonio a las relaciones no matrimoniales, en las que falta el
presupuesto esencial del vnculo matrimonial, que conlleva un entramado de de-
rechos y deberes que no existen en la convivencia extramatrimonial; como seala
BLANCO PREZ-RUBIO, Parejas no casadas y pensin de viudedad. Madrid, 1992,
pg. 186, No hay que olvidar que el matrimonio es una institucin reconocida y
garantizada constitucionalmente, mientras que la convivencia de hecho o unin
libre no lo es. Y no slo no es una institucin, sino que la convivencia de hecho no
es equivalente al matrimonio, lo que no implica que la misma no sea objeto de
proteccin" .
PREZ VALLEJO y CASENAVE RUIZ, Las parejas de hecho ... , ob. cit., pg. 100,
hacen referencia al Auto de 8 de julio de 1993 del Juzgado de Primera instancia
n.o 10 de Granada, que estima aprupiado el cauce de los artculos 1881 y siguien-
tes de la LEC en relacin con el artculo 104 del Cdigo civil para ventilar de
forma urgente y gil los conflictos surgidos en la ruptura de uniones no matrimo-
niales con hijos, LPEZ-MUIZ, Las uniones paramatrimoniales ... , ob. cit., pg.
319, considera indudable que se podrn solicitar, bien en el mbito del menor
cuanta o de los procesos especiales de familia, siempre que se ejercite una accin
derivada de una convivencia paramatrimonial y PEDRAZ PENALVA, Apuntes so-
bre las denominadas medidas provisionalsimas en los procesos matrimoniales en
Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-
1991); San Sebastin: 1992, pg. 132 y ss., considera "con antecedente en algunas
decisiones judiciales de diversas Audiencias Provinciales que es factible solicitar
provisionalmente del rgano jurisdiccional competente las medidas previstas en
los arts. 1881. 11 y 111, 1883 en conexin con el arto 103 c.C. Es decir, salvo los
aspectos estrictamente matrimoniales: autorizacin judicial para separarse pro-
visionalmente (que es obviamente innecesaria) y revocacin de los consentimien-
tos y poderes mutuamente otorgados (siendo en las uniones de hecho necesario
que expresamente se lleve a cabo tal revocacin por el otorgante), en lo que se
refiere a las dems medidas puede afirmarse su plena aplicacin a estas situacio-
nes fcticas. Tratamiento especfico es posible dar a los alimentos para los hijos
aplicando el arto 1880.4 en relacin con el 1910, ambos de la LEC, con lo que no
hay duda alguna relativa a su exigibilidad como tambin a que pueden solicitarse
medidas provisionales a este fin.. Considera igualmente que el plazo de treinta
das establecido por el arto 1885 es tambin aplicable a las rupturas de parejas de
hecho: En las uniones libres el juez deber atender a las circunstancias especfi-
cas del caso que se le someta para acordar las medidas citadas pero no es factible
decretadas sin fijar simultneamente su duracin mxima que, atendiendo a la '
norma citada, sera de treinta das prorrogables por otros treinta..
98 HELENA SOLETO
medidas en relacin con los hijos, comprende medidas relativas a la
vivienda familiar, rgimen de los bienes comunes de los cnyuges, cargas
del matrimonio, estn pensadas para las crisis de las parejas matrimo-
niales. A ello hay que aadir que son medidas cuya eficacia est supedi-
tada a la presentacin de la oportuna demanda de nulidad, separa-
cin o divorcio, lo que no es posible, por definicin, en las uniones more
uxorio, en las que no existe vnculo juridico que sea necesario suspender
en sus efectos, disolver o declarar nulo, en ningn proceso judicial. La
conclusin que se extrae de todo ello es que el procedimiento de las
medidas previas no es aplicable, ni directamente ni por analoga a las
uniones extramatrimoniales, ni para la adopcin de medidas que afecten
a los convivientes o miembros de la unin libre, ni para la adopcin de
medidas que afecten a los hijos comunes de los convivientes no
casados. Mxime cuando en nuestras leyes existen otros procedimien-
tos para pedir las medidas cautelares o definitivas relativas a los hijos.
O, al menos, la interpretacin de nuestras leyes que sostenga la
solucin que acabamos de exponer, no resultara contraria al arto 14
e.E. Por tanto, desde la perspectiva del arto 14 C.E., no existe ninguna
discriminacin inconstitucional por el hecho de que los hijos habidos de
la unin extramatrimonial tengan que acudir para pedir alimentos, vivien-
da, etc., a un procedimiento judicial distinto del establecido para el caso de
las crisis matrimoniales.".
Adems, ha de tenerse en cuenta que es posible que la diferente
tramitacin de los procesos entre convivientes y de los matrimoniales
no implique una discriminacin de los convivientes
57
, si bien parte de
la doctrina y la prctica forense defiende que hasta que no se regulen
expresamente las consecuencias jurdicas y los procesos para determi-
narlas de las uniones no matrimoniales y de su ruptura, los jueces
confieran un rgimen jurdico propio a las parejas de hech0
58
.
57
58
HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extra matrimoniales: aspectos competenciales y
procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pgs. 559 a 561, seala muy acertadamen-
te respecto al sistema anterior que en la realidad exista discriminacin, mas no
en lo relativo a la tramitacin por el cauce del juicio declarativo de las causas
paramatrimoniales, sino en la regulacin de los procesos matrimoniales, vedados
a la casacin.". En el mismo sentido, LPEZ-MUIZ, Las uniones
para matrimoniales ... , pg. 313.
Es de remarcar que en el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil no se excluye
ninguna materia de la casacin.
ESTRADA ALONSO, Las uniones extra-matrimoniales en el derecho civil espaol.
Madrid: 1986, pg. 165, defiende, ante la falta de atribucin legal de efectos a las
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 99
Es evidente que es preciso diferenciar aquellas situaciones en las que
existan hijos menores de edad de aquellas otras en las que no existan; la
aplicabilidad de las normas del c.c. a la situacin de la ruptura de la
familia no matrimonial en el caso existencia de hijos (alimentos, visitas,
patria potestad, uso de la vivienda)59, permite que no se discrimine a los
hijos extramatrimoniales, y no supone la aplicacin analgica de todas
las normas sobre ruptura del matrimonio, ni de las normas procesales
que regulan la separacin y el divorcio a las relaciones paramatrimoniales.
En el proceso entablado por convivientes o exconvivientes en el que
no haya de realizarse ningn pronunciamiento relativo a hijos menores
de edad no ser posible adoptar las medidas provisionales de los
procesos matrimoniales, mientras que cuando el objeto del proceso se
extienda a cuestiones que afecten a los hijos menores de edad s se
podrn adoptar, aunque nicamente referidas a stos, de acuerdo con
lo dispuesto en el artCulo 770.6 LEC
60
.
Sin embargo, de entenderse que en el proceso entre convivientes que
incluya un objeto relativo a menores no es posible adoptar dichas
medidas
61
, porque la ley establece su aplicabilidad nicamente respecto
59
60
61
uniones libres, la actuacin jurisprudencial: ... no es que me muestre absoluta-
mente partidario de este sistema, sino en la medida en que estoy convencido de
que no hay otro posible actualmente. Si tenemos en cuenta el poder de decisin
soberano que en ltima instancia tienen los tribunales -tanto sobre los contratos
de convivencia, como sobre los instrumentos de derecho comn o principios ge-
nerales que puedan interpretarse en nuestro sistema jurdico en favor de la unin
de hecho-, la nica va posible para reconocerle efectos jurdicos es la de la juris-
prudencia. .
REINA Y MARTINELL, Las uniones ... , ob. cit., pg. 95 indican que "no se puede
condenar a los progenitores no casados a permanecer, durante todo el tiempo que
dure aquel juicio, en la incertidumbre acerca de cules son los concretos derechos y
obligaciones que tienen para con los hijos y para con el otro progenitor".
En relacin con estas medidas nicamente es debatida la procedencia de la co-
rrespondiente al uso de la vivienda familiar, cuya aplicacin por analoga del con-
tenido del artculo 96 del Cdigo civil se hara posible por lo dispuesto en el art-
culo 158 c.c., tras su regulacin dada por la ley del menor.
Este apartado fue introducido en la Ponencia del Senado por mayora, adaptando
el contenido de la enmienda del GS n.O 181, que solicitaba el reconocimiento ex-
preso de la posibilidad de adoptar medidas provisionales en estos asuntos.
LPEZ-MUIZ, Las uniones paramatrimoniales ... , ob. cit., pg. 319, considera
que las medidas provisionales del arto 104 C.c. son inaplicables a los litigios entre
las parejas de hecho, ya que la funcin del artculo 104 es la evitacin de la denun-
cia por abandono de familia que podra suponer el abandonar la vivienda fami-
100 HELENA SOLETO
del proceso de menores, consideramos que es posible adoptar otras
medidas anlogas, por la va de las medidas cautelares innominadas del
arto 727.11. de la nueva LEC62, que se pueden solicitar incluso con
anterioridad a la presentacin de la demanda, de acuerdo con lo
dispuesto en el arto 730, donde se posibilita la solicitud previa a la
demanda "si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de
urgencia o necesidad", con vigencia por veinte das.
En todo caso, cualquier medida favorable a los menores podr
adoptarse en virtud de lo dispuesto en el artculo 158 del Cdigo civil,
que, por la amplitud de su contenido permite demandar cualquier tipo
de medida protectora -cambio de la guarda, alimentos, medidas
aseguratorias para su pago, salida de un progenitor del domicilio
familiar, rgimen de visitas, etc.- en cualquier tipo de proceso, e
incluso, consideramos, en cualquier momento de un proceso, es decir,
como medidas previas o como medidas coetneas a la presentacin de
la demanda
63
.
62
63
liar, y que, al no existir un deber de convivencia entre los formantes de la pareja de
hecho, no sera necesario que el juez facultara a stos a vivir separados ..
No estamos de acuerdo con esta tesis ni con la exclusin de estas medidas: la
finalidad del artculo 104 no es evitar la violacin de dicha obligacin de convi-
vencia; la obligacin de los cnyuges de vivir juntos del artculo 68 del Cdigo
civil no es incumplida, de acuerdo con lo recogido en el artculo 105 del mismo
texto legal, cuando uno de los cnyuges salga del domicilio conyugal por una
causa razonable y en el plazo de treinta das presenta la demanda correspondien-
te, con lo que claramente la finalidad de evitar la violacin corresponde al artcu-
lo 105, siendo la del 104 la obtencin de medidas en el plazo ms breve posible
que regulen una situacin de crisis familiar, que tendr como objetivo principal la
solicitud de la guarda de los menores, el uso de la vivienda familiar y la determi-
nacin alimentos, situacin de necesidad que puede darse tanto en el seno de una
familia matrimonial como paramatrimonial.
En relacin con el sistema anterior, algunos autores rechazaban la viabilidad de
las medidas cautelares innominadas de la LEC de 1881 del artculo 1428, sealan-
do que no se adaptaba a las especialidades del proceso familiar. As, PORRES
ORTIZ DE URBINA, Las uniones extramatrimoniales, en Derecho de familia, Cua-
dernos de Derecho Judicial, 1993, pg. 446, HIJAS FERNNDEZ, Las uniones
extramatrimoniales: aspectos competenciales y procesales, en Consecuencias ... , ob.
cit., pg. 555, Y LPEZ-MUIZ, Las uniones paramatrimoniales ... , ob. cit., pg.
319.
As, el auto de la AP Barcelona de 11 de febrero de 1997, AC 1997/383, seala la
procedencia del auto que dict medidas cautelares en virtud de los artculos 158.1
y 2 del c.c. en tanto se resolva la cuestin de devolucin de una menor secuestra-
da, habindose adems suspendido por ello el procedimiento de separacin, y el
Auto de 24 de febrero de 1995, La Ley 1995-4, 14.680, recoge las posibles tramita-
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 101
Como hemos sealado, lo ms apropiado sera que se estableciera
legalmente la competencia de los Juzgados de familia para conocer de
la ruptura de toda situacin familiar, sea matrimonial o no, establecien-
do los mismos procedimientos para su tramitacin, con las salvedades
relativas a la relacin matrimonial para los procesos no matrimoniales.
Sin embargo, esta solucin no parece prxima, dado que en la reciente
normativa este tema se ha soslayado: la Ley de Enjuiciamiento Civil de
2000 no hace referencia alguna a estas situaciones paramatrimoniales,
pese a las indicaciones en este sentido contenidas en el informe del
Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de Ley64, as como
en las enmiendas presentadas por el GS en la tramitacin de la misma,
aunque se regul el citado procedimiento para la determinacin de las
medidas de guarda y alimentos de los hijos menores.
64
ciones por las que se puede conceder una proteccin provisional: por la va del
artculo 158 del c.c., la aplicacin analgica de las medidas provisionales matri-
moniales o por las medidas cautelares innominadas. BAYO DELGADO, Proble-
mas ... , ob. cit., pg. 38, indica que la utilizacin del contenido del artculo 158
puede dotar de una regulacin provisional al juicio ordinario anloga al de los
procesos matrimoniales, mas que el mismo juicio de menor cuanta no se puede
asimilar a stos, e HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales: aspectos
competenciales y procesales, en Consecuencias ... , ob. cit., pg. 556, seala que la
ltima modificacin del artculo 158 c.c. -realizada por la LO 1/1996 de 15 de
enero- soslaya los problemas de inadmisin de medidas provisionales, siempre
que se d una interpretacin amplia a dicho artculo, al menos en lo relativo a los
descendientes, mas no lo concerniente a las relaciones entre convivientes.
REINA y MARTINELL, Las uniones matrimoniales de hecho; Madrid: 1996, pg.
101 Y ss. apuntan la va de las medidas cautelares innominadas, as como la de la
jurisdiccin voluntaria.
Seala el informe que "resulta imprescindible que en los procedimientos recogi-
dos en este Ttulo se comprendan tambin las pretensiones relacionadas con la
patria potestad, acogimiento, guarda, custodia, etc., de los hijos no matrimonia-
les, as como las consecuentes a las relaciones de las parejas de hecho, siembre
que, en este ltimo supuesto, as venga determinado por la regulacin sustantiva".
Informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de Ley ~ Enjui-
ciamiento Civil, La Reforma del Proceso Civil; Madrid: 1998, pg. 287.
102
MEDIDAS
Proceso matrimonial
Anulacin poderes
Anotacin preventiva
Cese potestad
Contribucin a cargas
Uso de vivienda
Inventario
Guarda de menores
Rgimen de visitas
Medidas aseguratorias
Proceso convivientes
(proc. Menores)
Guarda menores
Rgimen visitas
Alimentos menores
Uso vivienda menores
(proc. Ordinario)
Indemnizacin
Pensin
Proceso progenitores
(proc. Menores)
Guarda menores
Rgimen visitas
Alimentos menores
Proceso separados hecho
(proc. Ordinario)
Contribucin cargas
Administracin gananciales
(proc. Menores)
Guarda
Alimentos menores
Rgimen de visitas
Proceso cnyuges no se-
parados
(proc. Ordinario)
Contribucin cargas
HELENA SOLETO
NORMA
102, 103 Y 104 c.c.
158 c.c.
Leyes autonmicas (Ca-
talua, Ara-gn, Nava-
rra)
Enriquecimiento
injusto
158 c.c.
1318 C.c.
1388 C.c.
156,158,159,170 C.c.
PROCEDIMIENTO
Urgentes: 771.2.11 LEC
Previas: 771 LEC
Coetneas: 773 LEC
770.6 LEC
Urgentes: 771.2.11 LEC
Previas: 771 LEC
Coetneas: 773 LEC
Medidas cautelares
727.11 LEC
Previas: 730.2 LEC
Coetneas: 730.1 LEC
Medidas provisionales
771 y ss. LEC
Medidas cautelares
innominadas
727.11 LEC
Medidas cautelares
innominadas
727.11 LEC
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 103
MEDIDAS
(proc. Menores)
Guarda menores
Alimentos menores
Rgimen visitas
Todos los procesos
Prohibicin salida
territorio nacional del me-
nor de edad
Prohibicin
expedicin pasaporte al
menor
Alejamiento
Prohibicin
comunicaciones
Medidas autnomas
Medidas protectoras de me-
nores (custodia, alimentos)
Medidas contra secuestro
(custodia, medidas de ase-
guramiento)
NORMA
158 c.c.
158 C.c.
No existe
170 c.c.
PROCEDIMIENTO
Medidas cautelares
innominadas
727.11 LEC
Medidas cautelares
innominadas
727.11 LEC
1910 Y ss. LEC de 1881
1901 Y ss. LEC de 1881
MEDIDAS DE
CONTENIDO NO
PATRIMONIAL
Sumario: Medidas relativas a los cnyuges. 1. Separacin de los cnyuges y cese de la
convivencia. 1.1. Separacin provisional de hecho. 1.2. Separacin previa a la
presentacin a la demanda, con autorizacin judicial. 1.3. Separacin coetnea a
la demanda, como efecto de la presentacin de sta. 2. Medidas ante los malos
tratos: alejamiento e interdiccin de comunicacin. Medidas relativas a los descen-
dientes. La proteccin de menores. 3. Custodia de los descendientes. 3.1. Atribucin
de la guarda a uno de los progenitores. 3.1.1. Atribucin de la guarda en un proceso
matrimonial. 3.1.2. Atribucin de la guarda en un proceso no matrimonial. 3.2.
Atribucin de la guarda a una tercera persona. 4. Ejercicio de la patria potestad. 4.1.
Privacin del ejercicio de la patria potestad. 5. Derecho de visitas. 5.1. Derecho de
visitas parental. 5.2. Derecho de visita de terceros. 6. Prohibicin de salida del
territorio nacional y de expedicin de pasaporte
MEDIDAS RELATIVAS A LOS CNYUGES
1. SEPARACIN DE LOS CNYUGES Y CESE DE LA
CONVIVENCIA
Una de las obligaciones existentes entre los cnyuges es la conviven-
cia; en el artculo 68 del Cdigo se dispone que "los cnyuges estn
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente",
y en el mismo cuerpo legal se regulan las situaciones en las que esta
obligacin no ser exigible.
Sin embargo, frente a dicho deber se opone el derecho a la libertad
(nemo ad factum praecise cogi potest)l; nadie puede ser obligado a
convivir con determinada persona, incluso aunque la obligacin de
convivencia haya sido asumida voluntariamente en el matrimonio.
En el Cdigo civil se regula el devenir de la obligacin ante la
controversia entre los cnyuges, incluyndose la separacin de stos
como efecto de la presentacin de la demanda de nulidad, separacin o
divorcio, as como una medida que se puede adoptar judicialmente de
CAPILLA, La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la pro-
teccin del crdito; Jerez: 1989, pg. 141 Y ss., aborda el efecto de esta regla en el
sistema de relaciones patrimoniales. Entendemos que su influencia en las rela-
ciones personales de los cnyuges es absoluta, pues no existe medio jurdico de
obligar a las partes a cumplir la obligacin.
108 HELENA SOLETO
forma previa a la presentacin de dicha demanda, o actuando por va de
hecho sin autorizacin judicial.
La medida de la separacin es considerada por parte de la doctrina
como la nica medida estrictamente cautelar
2
, junto a la de anotacin
preventiva de la demanda, de entre la relacin de efectos y medidas
provisionales adoptables en un proceso matri:rnonial.
Esta posicin doctrinal se apoya sin embargo en la concepcin de la
tutela cautelar como funcin conservativa o protectora de la situacin
existente, facilitando la posterior ejecucin, teora que entendemos
superada, pues tambin es cautelar la tutela que no slo conserva, sino
que regula o incluso anticipa efectos obtenidos en sentencia
3
.
Como medida provisional, se distinguen por lo tanto tres formas de
separacin provisional.
De acuerdo con el artculo 105 del Cdigo civil, el cnyuge que sale
del domicilio conyugal por una causa razonable no incumple su deber
de convivencia si en los treinta das siguientes a su salida presenta la
demanda o solicitud a que se refieren los artculos anteriores, que
entendemos son el 104, 103 y 102 c.c.
Dichos preceptos se refieren a la demanda de nulidad, separacin y
divorcio, pero tambin a la solicitud de medidas provisionales previas
a la presentacin de la demanda, por lo que el cnyuge que abandone la
convivencia podr presentar la demanda principal en el plazo de dos
meses si al trmino del plazo de treinta das preceptuado en el artculo
105 presenta una solicitud de medidas previas.
En el artculo estudiado se hace referencia a una "causa razonable"
para justificar la separacin sin presentar demanda o solicitud de
medidas previas, y entendemos que esta causa razonable puede ser la
simple voluntad de cualquiera de los cnyuges de no convivir, pues la
finalidad de la regulacin es posibilitar la salida urgente del cnyuge del
domicilio conyugal.
As, RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares en el proceso civil; Barcelona: 1974,
pg. 134.
Ver apartado correspondiente a la naturaleza de las medidas provisionales.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 109
El artculo 105 cumple una funcin de clusula de cierre del sistema
de obligaciones matrimoniales, permitiendo oponer la legitimidad de la
separacin ante la denuncia del otro cnyuge de abandono de familia,
penado en el antiguo Cdigo penal con arresto mayor y multa de 100.000
a 500.000 pts.
4
.
En la actualidad, con la entrada en vigor del Cdigo penal de 1995,
el tipo delictual de abandono de familia se circunscribe nicamente al
abandono econmico de la familia y de atencin a los menores
s
, por lo
que la facultad del artculo 105 c.c. ya no cumple ninguna funcin a
efectos penales.
Hasta que no se presente la demanda o se concedan las medidas
previas, la medida preprocesa1
6
del artculo 105 C.C. tendr la eficacia
civil de la separacin de hecho, y no la de la judicial, con los consiguien-
tes efectos en la esfera sucesoria relativa a los derechos del cnyuge
viud0
7
.
4
6
7
Poda incurrirse en estas penas si se abandonare maliciosamente el domicilio
conyugal, que, segn la jurisprudencia, se reputaba "cuando fuera permanente,
carente de base, justificacin, mvil, razn o pretexto, residiendo la causa exclu-
siva en el capricho o arbitraria o irrazonable decisin del cnyuge (Ss. 27-9 Y 15-
10-1991). MOYNA MNGUEZ, Comentario del artculo 487 del Cdigo penal;
Cdigo penal, Clex, 1994, pg. 502 y ss.
El delito de abandono de familia no se basa tanto en el abandono fsico como el
econmico: la separacin de hecho de los cnyuges no tendr consecuencias pe-
nales si el cnyuge que abandona el hogar sigue manteniendo econmicamente a
su familia y se sigue ocupando de la educacin de sus hijos menores: el artculo
226 del Cdigo penal se refiere a la dejacin de los deberes legales de asistencia
inherente a la patria potestad, o de sustento de sus ascendientes o cnyuge as
como el 227 al incumplimiento de la resolucin judicial en la que se sealen pres-
taciones econmicas a favor del cnyuge o los descendientes.
ALONSO FURELOS, Las medidas provisionales y procesos matrimoniales en el
derecho espaol; Crdoba: 1989, pg. 55.
El criterio general establecido en el arto 834 del Cdigo civil en relacin con el
derecho sucesorio del cnyuge viudo es que el cnyuge separado no tiene derecho
al usufructo de la parte correspondiente, salvo que no fuera culpable de la separa-
cin. Ms concretamente, en el arto 835 se dispone que si los cnyuges estuvieren
separados en virtud de demanda, se esperar al resultado del pleito. Dado que
nuestro sistema de separacin y divorcio no es culpabilista, se entiende que el
cnyuge separado en virtud de demanda judicial no tendr derecho a la legtima,
mientras que el suprstite separado de hecho s podr tener este derecho. Seala
HERNNDEZ IBEZ, La separacin de hecho matrimonial; Madrid: 1982,271
pgs. 175 y ss., que la referencia a la culpa en la separacin no tiene razn de ser
tras la reforma civilista de 1981, en la que se elimin la declaracin judicial de
110 HELENA SOLETO
Las diferencias entre la separacin de hecho del 105 Y la separacin
. provisional conforme al artculo 102 del Cdigo civil son mnimas, a
diferencia de la separacin decretada judicialmente por sentencia
firme, cuyos efectos son numerosos
8

1.2. Separacin previa a la presentacin a la demanda,
cO,n
A diferencia de la separacin consecuencia de la admisin de la
demanda de separacin, nulidad o divorcio, la separacin de los cnyu-
ges ordenada antes de la demanda es una medida, y no un efecto, porque
no se produce automticamente con la solicitud, sino que por el
contrario el juez ha de pronunciarse sobre ella.
La medida previa se adopta tras la correspondiente solicitud de una
de las partes, que nicamente habr de demostrar la existencia de
vnculo, sealando que se tiene intencin de presentar la demanda de
nulidad, separacin y divorcio, como se seala en el artculo 104 del
Cdigo civil.
En cuanto a los efectos en el mbito sucesorio, es cuestionable si la
separacin ex. arto 104 produce los efectos de impedir que los cnyuges
separados no sean legitimarios, pues, por un lado, entendemos que la
medida tiene carcter judicial, y que por lo tanto no podra entrarse a
valorar cul de ellos fue culpable de la separacin, sin embargo, por
otro, entendemos que la referencia en el artculo 835 a que "cuando
estuvieren los cnyuges separados en virtud de demanda, se esperar al
resultado del pleito" implica que si nicamente se ha presentado
solicitud de medidas previas, y no demanda, el pleito se sobreseer,
equiparndose la separacin previa a la de la separacin de hecho.
culpabilidad o inocencia en la separacin, e indica que en la separacin de hecho,
exista culpa o no, el cnyuge habr de seguir siendo legitimario, pudindose des-
heredar por las causas del arto 855 C.c. Por lo tanto, el separado en virtud de la
medida prejudicial del artculo 105 c.c. s podr ser legitimario, mientras que el
separado en virtud de lo dispuesto en el artculo 104 102 no tendr en principio
derecho al usufructo de la parte que corresponda.
Vase en este sentido HERNNDEZ IBEZ, La separacin ... , ob. cit.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 111
Uno de los efectos de la admisin de la demanda es la suspensin del
deber de convivencia conyugal, segn lo prevenido en el artculo 102 del
Cdigo civil.
La medida es potestativa, pues permite que los cnyuges vivan
separados sin vulnerar sus obligaciones conyugales, por lo que podrn
seguir viviendo juntos.
La medida de separacin ex. arto 102 ha sido clasificada entre los
efectos producidos automticamente, por ministerio de la ley, lo que
supone que no es preciso solicitarla ni incluir un pronunciamiento
especfico en la decisin judicial, de forma que su eficacia se produce
desde el momento de la admisin de la demanda.
2. MEDIDAS ANTE LOS MALOS TRATOS:
ALEJAMIENTO E INTERDICCIN DE

La violencia en el seno de la familia es un hecho al cual se viene
atribuyendo creciente importancia en la sociedad occidental, dada la
mayor sensibilidad en torno a la cuestin
9

Los datos sobre agresiones familiares permiten conocer un escaso
nmero de supuestos, pues se considera que existe una altsima oculta-
cin de los hechos
1o
, que por otra parte varan cuantitativamente
9
10
En los ltimos aos no se ha incrementado el nmero de agresiones, pues segn
los datos policiales, las agresiones a mujeres, colectivo vctima por definicin de
las agresiones familiares, han disminuido en el quinquenio 1991-1996, si bien el
nmero de muertes ha venido incrementndose. La Fiscala de Ciudad Real se
refiere a una cifra negra de criminalidad muy elevada. Memoria elevada al Go-
bierno de S.M. presentada al inicio del ao judicial por el Fiscal General del Esta-
do; Madrid: 1998, pg. 310.
Se considera que las denuncias recibidas por el Cuerpo Nacional de Polica, unas
16.000 en 1995, slo son "la punta del iceberg", siendo probablemente slo el 5
10% del total de los casos, dada la ocultacin de agresiones que se produce en este
mbito, y as, MARTN BARROSO y LABORDA RODRGUEZ, Malos tratos a la
112 HELENA SOLETO
dependiendo de la zona geogrfica 11, Y se observa un aumento de las
denuncias de agresiones psicolgicas 12, que son aproximadamente dos
de cada seis denuncias presentadas 13, y un aumento del total de
diligencias iniciadas en los ltimos 5 aos, posiblemente a causa del
xito de las campaas de informacin tendentes a acabar con este
fenmeno crimina1l
4
.
11
12
13
14
mujep>, en Ciencia Policial, n." 39, 1997, pg. 193, entienden probable la cifra
total de 215.000 casos si las denuncias son el 7)5% del total de los casos. Dicha
ocultacin es debida, entre otros factores, a la dependencia econmica habitual
de la mujer, vctima habitual. y la ignorancia de sta respecto a la proteccin
jurdica de la que puede ser objeto, que se intente reanudar la convivencia de la
pareja y la ausencia general de denuncias de terceros, como se indica por la Fisca-
la de Segovia, Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del ao
judicial por el Fiscal General del Estado; Madrid: 1998, pg. 307, por TARDN
OLMOS, Bsqueda de un nllevo marco jurdico en el tratamiento de la violencia
sobre la mujer, en La violencia sobre la mujer en el grupo familiar: tratamiento jur-
dico y psicosocial; LO 14/1999: Proteccin de las vctimas de malos tratos; Madrid:
1999, pg. 109, Y tambin en la Resolucin del Parlamento Europeo sobre protec-
cin a la familia y el nio, DOCE, 1999, C.128 de 7-5-1999, "El Parlamento Euro-
peo constata, lamentablemente, que los malos tratos se infligen frecuentemente
en marcos familiares frgiles, y pide a los Estados miembros que pongan en mar-
cha campaas de informacin y sensibilizacin de la opinin pblica sobre todos
los problemas que afectan a los nios, con objeto de romper "la ley de silencio"
que rodea demasiado a menudo estos escandalosos fenmenos".
La proporcin de denuncias por agresiones por mil mujeres vara en cada provin-
cia: en Ceutay Melilla fue en 1995 de 7,1, de 3,6 en Canarias, 2,7 en Madrid, 2,3 en
Andaluca y Baleares, y de 1,6 Murcia y Catalua, mientras que en el resto de las
Comunidades la proporcin tiende al uno por mil. MARTN BARROSO Y
LABORDA RODRGUEZ, Malos tratos ... , ob. cit., pg. 195. Entre las Comunida-
des Autnomas, es en las de Baleares, Galicia y MUl'cia en las que se observa una
mayor incidencia de la agresin fsica sobre la psicolgica. Ibidem, pg. 199 Y
200.
De acuerdo con datos facilitados por la polica, en el quinquenio de 1991 a 1996
las denuncias sobre malos tratos conyugales psquicos han aumentado, mientras
que los fsicos y psquicos y fsicos han disminuido. Boletn estadstico de datos
bsicos del segundo trimestre de 1996, editado por el Ministerio de Trabajo y
asuntos sociales, 1996, pgs. 105 a 108.
MARTN BARROSO Y LABORDA RODRGUEZ, Malos tratos ... , ob. cit., pg. 199.
As es indicado en la Memoria de la Fiscala de 1999 y en el Informe del Defensor
del Pueblo sobre la violencia domstica contra las mujeres, presentado en no-
viembre de 1998 en la Comisin mixta del Congreso y Senado (http://
www.defensordelpueblo.es). Concretamente, en Madrid, el aumento de diligen-
cias previas respecto al ao anterior fue de un 67%, en Navarra de ms de un
100%. Memoria de la Fiscala General del Estado, 1999, pg. 326. El Centro Reina
sofa para el Estudio de la violencia apunta que aproximadamente una de cada
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 113
La violencia familiar, consistente en agresiones fsicas o psicolgicas
a la pareja!
5
o a los descendientes, es un asunto que se intenta evitar, o
al menos mitigar sus efectos, por medio de diversas iniciativas polti-
cas!6. Concretamente, las medidas a adoptar pueden ser, segn el grado
de incidencia en el sujeto agresor, medidas educativas, de prevencin
general y especial!7, medidas policiales!
8
y medidas judiciales! 9.
15
16
17
18
19
mil mujeres denuncia malos tratos por parte de su pareja, y que el incremento en
un 11 % de las denuncias puede atribuirse a la mayor informacin y ayuda social
que las mujeres reciben, as como a su mayor independencia econmica. Violen-
cia contra la mujer (situacin actual mundial), pg. lI.
La Plataforma de accin creada al trmino de la Conferencia de Pekn, enfocada a
la defensa de la mujer, define la violencia hacia las mujeres como "todo acto de
violencia fundada sobre el sexo que provoque, o pueda provocar, dao o dolor
fsico, sexual o psicolgico a la mujer". GARCA MUOZ, La violencia hacia las
mujeres; Luxemburgo: 1998, pg. 7.
Las organizaciones internacionales y Europeas tales como la ONU, el Consejo de
Europa, la Comisin Europea y el Parlamento Europeo han tenido iniciativas,
que han proliferado en los ltimos aos, tendentes a evitar la violencia contra las
mujeres, y concretamente la violencia contra stas en el hogar; as, el comit de
ministros del Consejo de Europa abord la cuestin en una Recomendacin de
1985, donde se solicitaba la adopcin de medidas legislativas tendentes a la pre-
vencin y represin de la violencia en el hogar, y la Resolucin del Parlamento
Europeo DO C 115 de 14.4.1997 sobre la violacin de los derechos de la mujer
invita a los Estados miembros a que introduzcan, independientemente del Cdi-
go penal, legislacin especfica con vistas a proteger a las vctimas de violencia
basada en el sexo. GARCA MUOZ, La violencia ... , ob. cit., pg. 10.
Entre las medidas menos incidentes, se encuentran la de difusin de informacin
sobre los derechos de la mujer o el apoyo a las vctimas de la violencia (casas de
acogida).
En la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1998 se destaca la insuficien-
cia de las medidas policiales, judiciales o de endurecimiento de las sanciones pe-
nales aun reconociendo el efecto de prevencin general que puedan tener, y que se
requieren medidas sobre todo educativas, como campaas de autoafirmacin y
convencimiento de los derechos de las vctimas, tanto reales como potenciales, y
el asesoramiento a las vctimas. Memoria de la Fiscala General del Estado; Ma-
drid: 1998, pg. XVII.
Entre las medidas que puedan dispensar los cuerpos de seguridad se encuentra la
de la correcta tramitacin de las denuncias recibidas, tomndose la denuncia de
forma adecuada, como apunta VALIENTE FERNNDEZ, "Polticas contra la vio-
lencia contra la mujer en Espaa, en Ciencia Policial, n." 35, 1996, pg. 38, as
como la proteccin de ataques a las potenciales vctimas
Seala la Fiscala de Tarragona, cuando se producen malos tratos, ha de tenerse
en cuenta si se encuentran relacionados con actuaciones de la vctima en un pro-
ceso matrimonial, ya que en ese caso podramos estar ante un delito contra la
Administracin de Justicia previsto en el artculo 464 CP. Memoria elevada al
114 HELENA SOLETO
Entre las iniciativas ms relevantes se encuentra la introduccin de
instrumentos como la puesta en marcha de los servicios de violencia
domstica por la Fiscala General del Estado a travs de la circular n. o
1/1998 de 24 de octubre, sobre "Intervencin del Ministerio Fiscal en la
persecucin de los malos tratos en el mbito domstico y familiar"20, el
establecimiento de juzgados especializados en violencia domstica
21
y
sobre todo, la reforma de la legislacin penal por medio de la LO 14/
1999, de 9 de junio, de modificacin del Cdigo penal de 1995, en
materia de proteccin a las vctimas de malos tratos y de la Ley de
enjuiciamiento criminal, que incluye la violencia psquica como ele-
mento alternativo del tipo del artculo 153 CP, el concepto naturalstico
de la habitualidad, que no exige previa condena por sentencia firme
22
,
y las medidas cautelares para la fase de instruccin, que posibilitan el
alejamiento del agresor, cuestiones recogidas previamente en la citada
circular de la Fiscala
23
.
Entre las medidas cautelares introducidas por la LO 14/1999, de 9 de
junio, de modificacin del Cdigo Penal de 1995, en materia de protec-
20
21
22
23
Gobierno de S.M. presentada al inicio del ao judicial por el Fiscal General del
Estado; Madrid: 1998, pg. 325.
En la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1998 se sealaba que segua
vigente la instruccin n.o 3/1988 sobre persecucin de malos tratos ocasionados a
personas desamparadas y necesidad de hacer cumplir las obligaciones alimenti-
cias fijadas en los procesos matrimoniales, en la que se indica que el Ministerio
Fiscal debe "reprimir con toda ejemplaridad los supuestos de lesiones y malos
tratos a mujeres, supliendo con su investigacin las deficiencias de pruebas que
puedan originarse en estos procesos por los naturales temores con que las muje-
res comparecen en este tipo de procedimientos", y hacer una estadstica anual
sobre los procesos de delitos y faltas sobre este punto. Instruccin n.o 3/1988,
incluida en la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1989.
Estos juzgados se crearon por los Acuerdos del Pleno del CGPJ de 6 de octubre y
1 de diciembre de 1999, y, como se apunta en la Memoria del CGPJ de 2000, vol. 1,
pg. 278, la centralizacin de las denuncias en un solo Juzgado permitir un me-
jor control de la apreciacin de la habitualidad, as como propiciar la participa-
cin del resto de administraciones pblicas implicadas en la lucha contra este
fenmeno.
CORTS BECHIARELLI, El delito de malos tratos familiares: nueva regulacin;
Madrid: 2000, pg. 105 y ss., considera que este elemento del tipo debera ser
eliminado.
Memoria de la Fiscala General del Estado de 1999, pg. 308.
En la Comunidad de Madrid se ha introducido otro instrumento contra los malos
tratos, al establecerse una especialidad en el turno de oficio para defender a las
vctimas de stos. Vase "Nueva especialidad en TO para la defensa de los asuntos
derivados de la violencia domstica; Otros, n.o 14, abril 2000, pg. 56.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 115
Clon a las vctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento
criminal, se encuentra la de alejamiento, muy comn en el derecho
comparado
24
, y que puede consistir en una prohibicin de residencia en
determinado barrio, municipio, provincia, entidad local o Comunidad
24 As, el proyecto de ley 5979/C Italiano recoge la medida de alejamiento, que con-
sistira en la orden de abandonar inmediatamente el domicilio familiar o de no
volver a ste, sin poder hacerlo sin autorizacin judicial, que podr determinar
las visitas; junto con esta orden podr prohibir el acercamiento a determinados
lugares como el de trabajo de la pareja o familiares. Tambin ser posible la ob-
tencin de un pronunciamiento sobre un pago peridico a la pareja a favor de los
hijos menores convivientes o mayores no autosuficientes, de duracin aparejada
a la de la medida principal de alejamiento. Art. 3 disegno di legge 5979/S., y entre
las enmiendas al proyecto de Ley de enjuiciamiento civil de noviembre de 1998
presentadas por el grupo socialista tambin se incluy sta.
La Family law act de 1996 de Gran Bretaa (http://hmso.gov.uk) recogi como
medidas contra la violencia la de otorgamiento del uso de la vivienda familiar a la
vctima, as como las "non-molestation orders", con forma procesal de "injunction",
cuyo contenido sera la prohibicin de molestar (agredir o abusar sexualmente,
fsicamente o psicolgicamente) a la persona asociada con el demandado o a un
nio (es de resaltar que la proteccin otorgada por la Family law act de 1996 es
mucho ms amplia que la de la regulacin anterior, que slo protega a la familia
matrimonial. BEAN, Injunctons; London (G.B.): 1996, pg. 177). La medida res-
trictiva puede ser expresada genricamente o concretarse en particulares actua-
ciones prohibidas (42.6), y su vigencia se circunscribir a un perodo de tiempo
predeterminado o depender de una orden posterior (42.7). En caso de haberse
adoptado la medida en el mbito de un proceso de familia, cesar de tener efecto
si la pretensin es retirada o desestimada (42.8). Tanto la medida de ocupacin de
la vivienda como de non-molestaton pueden ser adoptadas sin haber odo al de-
mandado en los casos en los que la Corte lo considere conveniente, y en caso de
violarse las medidas dispuestas puede adoptarse la de detencin del agresor (pue-
de adjuntarse a la medida de non-molestaton un "poder de arresto", que permiti-
ra el arresto del demandado).
En el sistema judicial americano se ha impuesto la utilizacin de "orders of
protection" bajo la forma de "injunctions" (medidas provisionales o cautelares)
como la herramienta ms importante para prevenir y perseguir la violencia do-
mstica. Algunos estatutos de cada estado estn dirigidos expresamente a la pro-
teccin de esposas maltratadas, pero en otros se ha extendido la proteccin a
vctimas no casadas y a maridos maltratados. As, por ejemplo, el estatuto de
Alaska 25.35.010 (1983) ofrece como medidas adoptables ante la violencia do-
mstica la de prohibicin del ejercicio de la violencia, salida del domicilio del
peticionario, prohibicin de establecer comunicaciones directas o indirectas con
ste, prohibicin de entrar en un vehculo en posesin u ocupado por el peticiona-
rio, as como pago de pensiones con base en alimentos u otras relaciones materia-
les entre los contendientes. Estas medidas tienen una duracin mxima de 90
das, prorrogables bajo peticin. KRAUSE, Family law in a nutshell; Saint Paul
(Minnesota, EE.UU.): 1995, 3.
a
ed., pgs. 145 a 147.
116 HELENA SOLETO
Autnoma, o de acercamiento a determinado lugar o persona, y la de
interdiccin de comunicarse con determinada persona. Esta medida es
adoptable en tanto se inicie un proceso penal por delito, y por el
contrario no se puede establecer cuando se persiga una falta, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 544 bis de la LEeR, lo cual es muy
habitual en casos de malos tratos familiares
25
.
Entendemos, sin embargo, que aunque la nueva regulacin es loa-
ble
26
, la va penal no es la ms apropiada para solucionar este tipo de
fenmenos, por su diferente finalidad y por la especialidad de las
relaciones familiares, en las que la intrusin de la tutela penal puede
tener consecuencias negativas
27
, por lo que este tipo de violencia se
sigue atajando por otras vas
28
.
En este sentido se observa que el fenmeno de la violencia domstica
se encuentra ntimamente ligado a una situacin de crisis familiar, pues
la ruptura de la pareja que la sustenta suscita distensiones que pueden
derivar en concretas agresiones fsicas y psicolgicas
29
.
25
26
27
28
29
COMAS D'ARGENIR; "Cerco legal a la violencia domstica, Otros, julio 2000,
pg. 59.
GARCA LVAREZ y CARPIO DELGADO, El delito de malos tratos en el mbito
familiar; Valencia: 2000, pg. 87, valoran positivamente la inclusin de la violen-
cia psquica en el tipo, aunque delimitan su penalidad a los casos en los que la
violencia psicolgica incida directamente en la salud mental del sujeto afectado.
TARDN OLMOS, Bsqueda de un nuevo marco ... , ob. cit., pg. 117 Y ss. se refiere
a la complejidad del fenmeno de la violencia domstica contra las mujeres, y
apunta que no corresponde a la justicia penal resolverla, pues su funcin es san-
cionar comportamientos concretos, sin que pueda solucionar las crisis graves de
convivencia familiar.
Adems, ha de tenerse en cuenta la especialidad de las agresiones domsticas, y
las consecuencias de la adopcin de medidas penales restrictivas de la libertad
para atajarlas, y en este sentido, en el texto de presentacin del proyecto italiano
2675/S sobre medidas contra la violencia en las relaciones familiares, en las que
se inclua la medida de alejamiento, se sealaba que la privacin de libertad del
cnyuge o conviviente era temida por la vctima sobre todo cuando el autor de los
malos tratos proporcionaba los nicos ingresos de la familia. Texto de presenta-
cin en el Senado del disegno di legge 2675, obtenido en www.Senato.it.
COMAS D'ARGENIR, "Cerco legal..., ob. cit., pg. 58, se refiere a las acciones
enunciadas por el Gobierno en materia de educacin, prevencin, asistencia m-
dica y psicolgica, centros de acogida, asesoramiento jurdico y proteccin poli-
cial, y propone el establecimiento de una norma de reparto que centralice el cono-
cimiento de los procesos por malos tratos cometidos presuntamente por el mis-
mo autor, as como medidas de reinsercin de los reos.
El Informe del Defensor del Pueblo sobre "La violencia domstica contra las mu-
jeres" presentado en la Comisin mixta en noviembre de 1998 destacaba que el
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 117
Por todo ello, estimamos conveniente el empleo de medios de
prevencin y proteccin en el proceso de familia, evitndose la va penal,
siendo el rgano competente para conocer del proceso de familia el que
dictara las medidas adecuadas. En este sentido, en el Informe del
Defensor del Pueblo sobre violencia domstica se propugnaba la adop-
cin por el Juez civil de medidas de proteccin cuando existiera
98% de las vctimas muertas entre los aos 1995 y 1998 haban presentado de-
nuncia y estaban separadas o en trance de separacin del agresor. LLORENTE
FERNNDEZ DE LA REGUERA, Los procesos de ruptura familiar por malos tra-
tos, en La violencia sobre la mujer en el grupo familiar: tratamiento jurdico y
psicosocial; LO 14/1999: Proteccin de las vctimas de malos tratos,' Madrid: 1999,
pg. 123, se refiere a las cifras proporcionadas por la Asociacin de Mujeres sepa-
radas y divorciadas, que indican que el 90% de las mujeres asesinadas por sus
maridos en 1997 y 1998 se encontraban tramitando la separacin o estaban ya
legalmente separadas o divorciadas.
En el estudio realizado por la Fiscala de Salamanca, se seala que el tipo de
agresin familiar del marido y conviviente hacia sus mujeres se produce sobre
todo en los momentos previos y simultneos a la separacin o ruptura, al igual
que el estudio de la Fiscala de Lugo, que observa que, en la actualidad, la situa-
cin econmica no se encuentra tan relacionada con las agresiones como la rup-
tura de la convivencia, verdadero mvil de multitud de maltratos fsicos y psicol-
gicos. Han sido descritas como causa de las agresiones la situacin de pobreza de
la familia, el paro del cabeza de familia, trastornos psicolgicos tales como la
vivencia anterior como vctima de agresiones del agresor, o la celotipia alcohli-
ca, que puede tener manifestaciones graves o paranoicas, o la psicopatologa. Tanto
la Fiscala de Salamanca como la de Segovia distinguen dos clases de agresiones
en el seno familiar; una, la de los maridos o convivientes a las mujeres, y otra, la
de los padres a los nios pequeos, incluidos los padrastros o nuevos compaeros
de las madres, formas de violencia que han de ser tratadas de forma diferente.
Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del ao judicial por el
Fiscal General del Estado; Madrid: 1998, pg. 306 y ss. Coincidimos con lo sea-
lado por la Fiscala de Tenerife en relacin con que la agresividad familiar en la
crisis de la ruptura surge no porque las medidas judiciales sean equivocadas o
insuficientes, sino porque el hombre las vive como injustas y perjudiciales para
l. Ha de tenerse en cuenta la realidad de la imposicin generalizada del criterio
estndar, aadido al raqutico rgimen de visitas concedido a los padres, puede
degenerar en la crisis violenta de ste, tal como seala la Fiscala. Ibidem, pg.
327 y ss.
PARDO DE ANDRADE, La violencia domstica y el Juzgado de familia, en La vio-
lencia sobre la mujer ... , ob. cit., pg. l32, apunta que "el proceso judicial agudiza
ms que alivia los conflictos familiares", y LPEZ-ARIAS TESTA, Malos tratos en
la situacin familiar, en La violencia sobre la mujer. .. , ob. cit., pg. l35 indica que
en los Juzgados de Familia se observan dos situaciones distintas respecto a los
malos tratos, pues en algunos casos es la violencia la que produce la ruptura fami-
liar y en otras ocasiones es la ruptura familiar la que provoca la violencia.
118 HELENA SOLETO
constancia de malos tratos, que entendemos pueden variar de la simple
admonicin al cnyuge supuestamente agresivo a otras ms drsticas
como la orden de alejamiento, o la interdiccin de las comunicaciones.
Consideramos que la medida civil que habra de ser introducida en
nuestro ordenamiento debe tener como presupuesto no ya la investiga-
cin de un delit0
30
o la incoacin de diligencias previas
31
, sino concre-
tamente la agresividad probada y peligrosa del sujeto y la existencia de
riesgo de agresin, aparejndose a la medida de alejamiento la de
determinacin de la continuacin en el uso del hogar familiar.
Adems, se puede considerar competente al juez civil para dictar
medidas de alejamiento por la va de las medidas cautelares innominadas,
de acuerdo con el arto 727.11. de la nueva Ley de enjuiciamiento civil,
en el que se dispone que se pueden adoptar "aquellas otras medidas que,
para la proteccin de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes,
o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela
judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere
en el juicio", con lo que cabra entender que es posible adoptar medidas
provisionales tendentes a evitar agresiones en la familia asociadas a un
proceso de crisis familiar3
2

Como obstculo parq ello se podra argumentar la falta de competen-
cia del juez civil para dictar medidas de carcter penal, puesto que en la
actualidad las medidas cautelares de alejamiento e interdiccin de
comunicacin se encuentran reguladas en la Ley de Enjuiciamiento
criminal y el Cdigo Penal, y no existe una atribucin expresa de
30
31
32
En el artculo 544 bis se indica que las medidas se adoptarn en los casos en los
que se investigue un delito de los mencionados en el artculo 57 del Cdigo penal.
En el artculo 13 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, tras la reforma operada
por la ley orgnica 14/1999 se recogen las distintas primeras diligencias que se
pueden realizar, y entre ellas se encuentra la de proteccin a perjudicados u ofen-
didos, familiares y otras personas por medio de la va de las medidas cautelares
del artculo 544 bis.
Cn anterioridad a la aprobacin de esta ley, se estaban solicitando y siendo otor-
gadas medidas cautelares de alejamiento, con apoyo jurdico en el artculo 57 del
Cdigo penal y la normativa civil -imaginamos el artculo 1428 LEC-, como
argumenta la Fiscala de Lleida o bien en lo recogido en el artculo 13 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal, que establece que entre las primeras diligencias se en-
cuentra la de dar proteccin a los perjudicados, tal como sealan la Fiscala de
Mlaga y la de Tarragona. Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al
inicio del ao judicial por el Fiscal General del Estado; Madrid: 1998, pg. 324 y
ss.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 119
competencia al juez civil para dictar estas medidas, a diferencia de lo
que ocurre en otros ordenamientos
33
, por lo que se podra entender que
no es competente
34

Es cuestionable por lo tanto hasta qu punto el juez civil puede dictar
medidas que restrinjan la libertad de un individuo, pues tradicional-
mente se ha asociado la restriccin de derechos fundamentales al
proceso a la tutela penal. Sin embargo, la exclusin de otros rdenes
jurisdiccionales carece de respaldo constitucional, de modo que el juez
civil puede asumir la competencia para restringir la libertad de las
personas (como sucede en el internamiento de los incapaces o el arresto
del quebrado) siempre que para ello cumpla las garantas exigidas en la
ley35, si bien sera conveniente que existiera una norma que regulara los
presupuestos para la adopcin de estas medidas
36
, yen este sentido en
el Informe del Defensor del Pueblo sobre violencia domstica de 1998
se recomendaba que se modificaran los artculos 103 y 104 del Cdigo
33
34
35
36
En el proyecto de ley n.O 5979/C italiano, en sede legislativa, tras la conclusin del
examen por la comisin el 29 de febrero de 2000 y la modificacin del texto,
otorga competencia aljuez civil para dictar medidas de alejamiento, y en el siste-
ma ingls el rgano competente para conocer del proceso de familia puede dictar
una non-molestation order, de acuerdo con lo indicado en el artCulo 42 de la
Family Law act de 1996.
PARDO DE ANDRADE, La violencia domstica ... , ob. cit., pg. 133 considera que
el juez de familia no puede dictar medidas de alejamiento porque el juez civil no
tiene competencia para adoptar una medida que slo venga prevista en el Cdigo
penal.
GUZMN, Los derechos procesales del menor de edad en el mbito del proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 81, entiende que estas medidas provisionales restrictivas de
derechos fundamentales, si bien no estn previstas, son razonables, y no existe
ninguna norma que obligue a que la restriccin de los derechos fundamentales
deba ser ordenada por el juez penal.
Las enmiendas al artCulo 773 bis en el Congreso y n.O 183 en el Senado al proyec-
to de LEC, presentadas por el Grupo Socialista, incluan entre las susceptibles de
adoptarse por el juez civil, las medidas de alejamiento e interdiccin de las comu-
nicaciones, solicitndose su aprobacin como Ley Orgnica, pues de acuerdo con
el mandato constitucional del artculo 81 habrn de serlo aquellas relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, y el artCulo
17 y 19 consagran la libertad deambulatoria y de residencia.
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos fundamentales en
el proceso penal; Madrid: 1990, pg. 77, indica que en relacin con las actividades
coactivas del estado respecto a los administrados, ha de hablarse del principio
"nulla coactio sine lege", ya que la "ley procesal debe tipificar tanto las condicio-
nes de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes pblicos
en el mbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos".
120 HELENA SOLETO
civil con el fin de que el Juez del proceso matrimonial pudiera adoptar
las medidas protectoras de la vctima. Esta concrecin podra hacerse
incluso de forma ms precisa que respecto de la proteccin penal, tal
como se pretende en el proyecto de ley italiano n.o 5979/C37.
Las medidas de alejamiento representan claramente una injerencia
en la libertad de la persona, mas, ante la posibilidad de colisin con otros
derechos fundamentales de la vctima, como el derecho a la vida y a la
integridad fsica del artculo 15, o a la libertad y a la seguridad del 17,
dicha libertad puede ser limitada. Por lo tanto, amparndose en el
derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24 CE, y los derechos de
los artculos 15 y 17, entendemos que el cnyuge o conviviente puede
solicitar, ante las agresiones infligidas, medidas de alejamiento al juez
civil, aunque como indicbamos, deberan establecerse concretamente
los presupuestos para la adopcin de las medidas.
En cuanto a la eficacia de las medidas de alejamiento, consideramos
que son modificables en todo momento si existe algn cambio de las
circunstancias tenidas en cuenta, tal como ocurre con toda medida
cautelar, y que dada su instrumentalidad, decaern una vez finalizado
37
El proyecto de ley italiano n.o 5979/C sobre medidas contra la violencia en las
relaciones familiares incluye la posibilidad de adoptar una medida cautelar y pro
visional de alejamiento, una especie de binomio civil y penal. Las medidas pena
les incluyen la de alejamiento de la casa familiar, de lugares determinados como
lugar de trabajo o domicilio de la familia y el pago peridico de cantidades, mien-
tras que las civiles comprenderan adems la de cesacin de la conducta perjudi-
cial, la de intervencin de los servicios sociales del territorio o de un centro de
mediacin familiar. La diferencia principal entre la medida civil y penal estribara
en que la primera sera una orden de alejamiento y la segunda una medida cautelar,
y que mientras que los presupuestos para su adopcin en sede penal quedaran
indeterminados [se alude al caso de necesidad o urgencia en el art. 1)]. en civil se
predeterminan (cuando la conducta del cnyuge o del conviviente produzca un
grave prejuicio para la integridad psicofsica o para la libeltad del otro, en el
artculo 2); otra diferencia sera la adopcin en sede penal a instancia del Ministe-
rio fiscal. yen civil a instancia de parte, y que la medida penal no se encuentra
limitada ab initio, a diferencia de la civil, que podr tener una duracin mxima
de seis meses prorrogables. La medida de alejamiento italiana no es una medida
provisional circunscrita al proceso matrimonial, sino que tiene una naturaleza
autnoma, con la especialidad de que de solicitarse estando pendiente un proceso
matrimonial. su evacuacin corresponder al Tribunal que conociera de ste,
adoptndose en ese caso por medio de las medidas provisionales (alt. 8.1 del pro-
yecto). Vase el texto de presentacin en el Senado del proyecto de ley 2675, obte-
nido en www.Senato.it.. y disegno di legge n. 5979/C sobre "Misure contra la
violenza nelIe relazioni familiari", que lo ha absorbido.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 121
el proceso principal, no siendo posible que perduren una vez firme la
sentencia que, por su parte, no puede contener pronunciamiento
limitativo de la libertad, pues ello consistira en una pena que en todo
caso corresponde imponer a la jurisdiccin penaP8.
La contravencin de estas medidas, derivara en el ilcito de desobe-
diencia, penado legalmente, adems de en las consecuencias estableci-
das expresamente en el artculo 544 bis de la LECrim., es decir, el posible
establecimiento de medidas cautelares que impliquen mayor limitacin
de la libertad personaP9, que nunca se deben adoptar sin el previo
incumplimiento, pues lo contrario sera completamente desproporcio-
nado
40
.
38
39
40
Por el contrario, las medidas introducidas por el proyecto 5979/C Italiano se limi-
tan a una duracin de seis meses, ampliables por otros tres ms (art. 3.2).
En el disegno di legge 5979/C (art. 6) italiano se determina una medida penal ante
el incumplimiento de la medida civil, la contenida en el artCulo 388 del Codice
penale.
TIRADO ESTRADA, Violencia en el hogar y medidas cautelares en el proceso
pena],,; Boletn Infonnativo del Ministerio de Justicia n.o 1820, pg. 940, hace refe-
rencia a las medidas recogidas en la proposicin de ley orgnica reguladora de la
tutela cautelar penal, presentada por el grupo parlamentario vasco EAJ-PNV, en
la que se recogan medidas que iban desde la presentacin y notificacin de para-
dero o fianza a la prisin provisional, pasando por otras medidas tales como la
prohibicin de residencia o de acudir a determinados lugares, y comunicacin
con determinadas personas, entre otras, y seala que es preciso evitar la
demonizacin del agresor familiar, rechazando su actuacin de una forma ms
efusiva que la de otros transgresores penales.
122 HELENA SOLETO


"-,', ,<%,' ;,,", ,,'" "w, ;; ," ,,,-
La proteccin del menor es uno de los fundamentos del orden
social
41
, y por lo tanto del proces0
42
, lo que supone que los elementos del
proceso afectados en la bsqueda del inters del menor se regirn por
el principio inquisitivo, en vez del dispositivo, como hemos indicado
anteriormente, lo que no ocurre respecto de los hijos mayores de edad,
pues su inters no est especialmente protegido legalmente.
Fuera de la regulacin concreta de medidas provisionales, en las que
el principio del beneficio del menor es patente, en el artculo 158 del
Cdigo civil se establece de forma genrica la facultad del juez de
adoptar cualquier medida de proteccin del menor, tras la reforma de
la Ley Orgnica 1/1996 de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor,
a instancia del menor, de familiares o del Ministerio Fiscal, e incluso de
ofici0
43
.
En cuanto al contenido de las medidas, en el artculo 158 slo se hace
referencia a su finalidad, por la que se distinguen tres grupos de
medidas: un primer grupo de medidas, que tendran como fin asegurar
la situacin econmica del menor dependiente de los padres; el segun-
do, evitar perturbaciones en los cambios de guarda, y un tercero, con
una finalidad ms genrica, evitar perjuicios o peligros al menor.
41
42
43
En el artculo 39 de la Constitucin Espaola, incluido en el captulo correspon-
diente a los principios rectores de la poltica social y econmica, se recoge la
obligacin de los poderes pblicos de asegurar la proteccin de la familia, y, en
concreto, se asegura en el apartado segundo la proteccin integral de los hijos, ya
sean menores o mayores de edad, iguales ante la ley independientemente de su
filiacin, gozando, de acuerdo con el apartado cuarto, de la proteccin prevista
en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
BONET NAVARRO, Prlogo a Tutela cautelar del menor en el proceso civil; HE-
RRERO PREZAGUA, Barcelona: 1997, pg. 14, seala que el instrumento de la
paz social, el proceso jurisdiccional, dentro del cual se incardinan las medidas
cautelares, debe ordenarse bajo estos fundamentos, alcanzando stos al derecho
material y procesal, y HERRERO PREZAGUA, Tutela cautelar. .. , ob. cit., pg. 26,
apunta que es posible adoptar medidas de proteccin de menores de carcter
judicial o jurisdiccional en el mbito de diversos procesos
Seala DEZ-PICAZO, Familia y derecho; Madrid: 1984, pg. 184, que en lo rela-
cionado con las personas que pueden instar la intervencin, la legitimacin es
amplsima, que "no llega a la categoria de una accin popular pero casi, si se tiene
en cuenta que no se mide (cualquier pariente) el grado de parentesco".
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 123
La falta de determinacin concreta del contenido de las medidas,
fuera de su finalidad, sumado a que se conceda un amplio margen en
cuanto al proceso en el que se otorguen ha supuesto que se califique al
artculo 158 c.c. como "fuente innominada de medidas cautelares"44.
Ha de hacerse notar que en principio las medidas ex. arto 158 no son
cautelares
4
S, salvo que se adopten con este especfico carcter, esto es,
a la espera de una resolucin principal y con la finalidad de asegurar la
ejecucin y la proteccin de la situacin existente en el lapso de tiempo
de espera de dicha resolucin principal, reconociendo la relacin de
instrumentalidad entre medida y proceso.
En la DA primera de la ley 1/1996, de 15 de enero, se establece que
para adoptar las medidas del artculo 158 habrn de seguirse los
trmites de la jurisdiccin voluntaria. De esta forma, para la aplicacin
del contenido del artculo 158 en forma de tutela provisional habra de
acudirse a las normas de la jurisdiccin voluntaria que regulen el
procedimiento de medidas cautelares, que seran en principio las de los
artculos 1910 y siguientes de la LEC, dentro de la seccin rubricada
"medidas provisionales en relacin con los hijos de familia". Sin embar-
go, el mbito de aplicacin de estos preceptos es mucho ms reducido
que el del artculo 158 c.c., pues van encaminados a la proteccin de los
menores maltratados por sus padres o que vivan en un ambiente de
corrupcin, mientras que las medidas del artculo 158 c.c. tenderan a
proteger a los menores no slo en estos casos lmites, sino tambin en
44
45
En la Circular 1/1998, de 24 de octubre, sobre la intervencin del Ministerio Fis-
cal en la persecucin de los malos tratos en el mbito domstico y familiar, se
hace referencia al artculo 158 del Cdigo civil como "una fuente innominada de
medidas cautelares para el menor, adoptables en cualquier jurisdiccin". Memo-
ria de la Fiscala General del Estado de 1999, pg. 45l.
No parece que estas medidas sean cautelares, dado que si bien se adoptan en un
proceso, como casi todas las medidas, no tienen naturaleza provisional. ni tempo-
ral, puesto que su vigencia no est limitada en el futuro por la eficacia de unas
medidas principales. Ellas mismas son las medidas principales, destinadas a du-
rar indefinidamente, mientras las circunstancias sigan siendo las mismas. GON-
ZLEZ POVEDA, La jurisdiccin voluntaria: doctrina y fonnularios; Pamplona:
1996, pg. 656, considera que no son cautelares por no tener carcter instrumen-
tal, y que s tienen una finalidad aseguratoria.
En todo caso, estas medidas estaran sometidas igualmente a la clusula rebus sic
stantibus, tal como sealaba CALAMANDREI en lo relacionado con las medidas
cautelares, por dictarse sobre situaciones cambiantes, con lo que una modifica-
cin de las circunstancias tenidas en cuenta propiciara un cambio de la medida.
124 HELENA SOLETO
aquellos otros en los que se encuentren en desamparo econmico por
incumplimiento de sus progenitores, o en los que sufran las consecuen-
cias psicolgicas de un cambio en la guarda de que sus padres son
titulares o, en general, sufran o puedan sufrir algn perjuicio.
Por ello consideramos que para adoptar medidas diversas a las
provisionales, o con un contenido anlogo a stas pero en procesos
distintos al matrimonial o al de menores introducido en la nueva LEC,
la va procesal adecuada ser la de las medidas cautelares innominadas
del artculo 727.11. de la nueva LEC, de no existir una regulacin ms
concreta para la medida de que se trate.
3. CUSTODIA .DE LOS
En el Cdigo civil se regula la guarda del menor, dependiente de sus
padres o tutores hasta su mayora de edad o emancipacin, cuestin que
supone el elemento bsico de controversia en las crisis familiares.
La guarda del menor por el progenitor es una de las manifestaciones
de la patria potestad, que consiste, de acuerdo con el artculo 154 del
Cdigo civil en velar por los hijos, tenerlos en su compaa, alimentar-
los, educarlos y procurarles una formacin integral, representarlos y
administrar sus bienes.
En el caso de vivir separados, la guarda slo se puede otorgar a uno
de ellos, a diferencia del derecho-deber de patria potestad, por lo que
surge el denominado "ius visitandi", que "no implica sino un paliativo
de la falta de presencia en la vida cotidiana de un menor de cualquiera
de sus progenitores, que constituye un factor de decisiva importancia en
el desarrollo y formacin, en todos los rdenes, del referido sujeto
infantil"46.
De acuerdo con nuestro ordenamiento, la atribucin de la guarda
corresponde a los dos progenitores, sin embargo, cuando los padres no
conviven, el ejercicio conjunto de la patria potestad, que, al menos
46
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 O de marzo de 1998 CAe 1998/
5166).
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 125
nominalmente, puede ser compartid0
47
se hace imposible respecto a la
guarda. Fuera de los casos de autocomposicin de los progenitores, la
atribucin habr de hacerse por el juez, bien en el marco de un proceso
matrimonial, bien en el de un proceso declarativo de cuanta indetermi-
nada, de ruptura de la unin de hecho, o de determinacin de la cuestin
de forma individualizada, sin manifestacin sobre el vnculo matrimo-
nial de los cnyuges separados de hecho.
3.1.1. Atribucin de la guarda en un proceso matrimonial
Existen dos conjuntos normativos en el Cdigo civil que contienen
una regulacin de las cuestiones relativas a la patria potestad; un
sistema general, regulado en los artculos 154 a 180, englobados en el
Ttulo "de las relaciones paterno-filiales", y otro grupo especfico, en los
artculos 90 a 106, relativos a los efectos definitivos y provisionales de
la separacin, nulidad y divorcio.
La medida de la atribucin provisional de la guarda de los menores
del artculo 103.1., anloga a la medida definitiva del artculo 91 c.c. de
determinacin de la guarda es una medida de las que consideramos de
ius cogens, es decir, sobre la que el tribunal habr de manifestarse lo
hayan solicitado o no las partes
48
, e incluso si existe acuerdo sobre este
punto entre ellas, el Juez determinar con cul quedarn los sujetos a la
patria potestad de ambos, pues en todo caso la medida deber ser
adoptada en inters del menor4
9
.
47
48
49
La custodia conjunta, reclamada por ciertos sectores de la sociedad, es un instru-
mento desconocido en nuestro ordenamiento, as como en el italiano. SEIJAS
QUINTANA, "Consecuencias de la separacin y el divorcio; Actualidad civil n.O
29, 14-20 julio 1997, pg. 648. Tambin lo apunta ZANN MASDEU, Guarda y
custodia de los hijos; Barcelona: 1996, pg. 35 Y 36, Y BOLAOS CARTUJO, El
proceso contencioso de separacin y/o divorcio: una visin psicosocial, en Los pro-
cesos en los Juzgados de Familia; Barcelona: 1993, pg. 138, indica que la custodia
compartida fsica es una prctica habitual en USA y Francia, pero que produce
cierta dificultad prctica, pues "parece que cambios constantes generan ansiedad
y precisan continuas adaptaciones de los nios".
De acuerdo con el artculo 91 C.c. el Juez determinar en la sentencia las medidas
que hayan de sustituir a las ya adoptadas en relacin con los hijos ... , y, en cuanto
a su determinacin de forma provisional, el artculo 103 indica que el juez "adop-
tar" la medida de determinacin de con cul de los cnyuges han de quedar los
sujetos a la patria potestad.
En el mismo sentido, ZANN MASDEU, Guarda ... , ob. cit., pg. 42.
126 HELENA SOLETO
En el Cdigo civil y en la ley del menor se hacen referencia a la necesidad
de audiencia del menor cuando se debatan cuestiones importantes para l:
en el artculo 92 c.c., relativo a las medidas definitivas sobre la patria
potestad, se dispone que la audiencia ser preceptiva siempre que el menor
sea mayor de 12 aos, o que tenga suficiente juicio, al igual que se ordena
en el 159, y en general, en el artculo 9 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de
proteccin jurdica del menor, se reconoce el derecho de cualquier menor
a ser odo en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que est
directamente implicado y que conduzca a una decisin que afecte a su
esfera personal, familiar o social.
En cuanto a la regulacin procesal relativa a las medidas definitivas,
slo se hace referencia a la audiencia del menor en la nueva LEC en el
mbito del procedimiento de mutuo acuerdo (art. 777.5.) y en la
regulacin del proceso matrimonial contencioso, concretamente en el
artculo 770.4.
Por el contrario, en la normativa de medidas provisionales no se
recoge dicho trmite, pues en el artculo 771 se precepta que a la
comparecencia debern acudir los cnyuges y, si hubiese hijos meno-
res, el Ministerio Fiscal.
Entendemos se podra justificar la falta de audiencia al menor de
doce aos en el procedimiento de medidas provisionales, pues posible-
mente es ms adecuado limitar la audiencia al menor a las situaciones
imprescindibles, con el fin de evitarle perjuicio psicolgico
SO
, y el
so
La vinculacin de la decisin del Juez a los acuerdos de los progenitores relativos
a la determinacin de la guarda del menor es inexistente: en el artculo 90 del C.c.
se establece que el Convenio regulador incluir la determinacin de la persona
titular de la guarda, acuerdo que ser aprobado salvo que fuera daoso para los
hijos o gravemente perjudicial para uno de los cnyuges, regulacin extensible a
los procesos contenciosos en los que hubiera acuerdo entre las partes en relacin
con esta medida. Dada esta construccin, es posible que el Juez no apruebe un
acuerdo de los padres relativo a la guarda si el menor se manifiesta en su contra,
o incluso si el Juez considera que no es conveniente para los intereses de ste, lo
cual puede suponer una intromisin en la intimidad familiar que consideramos
desmedida, si bien basada genricamente en el inters del menor. Sera deseable
en este punto la modificacin de la norma, recogindose una solucin como la del
cdigo civil alemn, en el que se dispone en el artculo 1671 III. 2 (BGB) que el
Juez se encuentra vinculado por el acuerdo de los padres, salvo que el hijo mayor
de catorce aos se oponga a ello.
La limitacin de la audiencia al menor de doce aos puede justificarse en los
procedimientos en los que se deba decidir la guarda de ste en la evitacin de un
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 127
Ministerio Fiscal representara en dicha audiencia el inters del menor,
si bien el Juez podra ordenarla de entenderla necesaria, mientras que
el mayor de 12 aos deber ser escuchado en todo casoS!.
3.1.2. Atribucin de la guarda en un proceso no matrimonial
En el artculo 159 del Cdigo civil se establece que cuando los padres
vivieren separados, el juez decidir, en beneficio de los hijos, con qu
progenitor vivirn
s2
, y en el arto 158 que se podrn adoptar de oficio o
a instancia de parte las medidas tendentes a evitar al menor perjuicios
(art. 158.3.), y ms concretamente, a evitar perturbaciones daosas en
los cambios de titular de la potestad de guarda (art. 158.2.), medidas
que se podrn adoptar dentro de cualquier proceso civil, penal, o de
jurisdiccin voluntaria (art. 158 in fine), lo que supone otorgar una
absoluta flexibilidad procedimental cuando se trate de evitar perjuicios
a los menores, posibilitndose incluso la adopcin de medidas en
cualquier momento procesal.
La va procesal para la adopcin de esta clase de medidas es la del
proceso de menores, introduc;ido por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
enjuiciamiento civil, donde se establece expresamente la aplicabilidad
de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales en los
procesos de menores.
51
52
perjuicio para el mismo; as la S. AP Barcelona de 2 de abril de 1998 (AC 1998/
669) indica que el trmite de audiencia al menor de doce aos ha de evitarse
porque lo contrario "implicara colocar a ste en la tesitura de que decida a favor
de un progenitor, en perjuicio del otro, lo que supone un nivel de exigencia que la
psiquiatra infantil especializada califica de traumatismo psquico de carcter muy
grave, y significa en la prctica el desplazamiento de la responsabilidad que slo
atae a los padres -yen ausencia de acuerdo al juzgador-, hacia el propio hijo
menor".
Este trmite es obviado por algunos juzgados a travs de una autorizacin escrita
del mayor de 12 aos en favor de sus padres u otra persona para ser odo a travs
de ellos. Procedimientos de familia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil; otro-
s, mayor 2001, pg. 13. Este instrumento es utilizado en los procedimientos de
mutuo acuerdo, y puede hacerse extensible a las situaciones en que hubiera acuerdo
de los padres sobre la cuestodia.
Seala CASTN VZQUEZ, Comentario al artculo 159 del Cdigo civil, en Co-
mentario del Cdigo civil, ob. cit., pg. 555, que este artculo se refiere a la separa-
cin de hecho, puesto que para la legal el legislador ya ha previsto especialmente
normas homlogas.
128 HELENA SOLETO
Esta innovacin fue recogida en el texto del proyecto de LEC en la
fase de Comisin del Congreso de los Diputados, pues en el proyecto
ninguna referencia se haca a las cuestiones sobre hijos fuera del marco
del proceso matrimonia1
53
.
A partir de las enmiendas del GS en el Senado se cambi la rbrica
del captulo, y se aadi el apartado sexto del artculo 770, en el que se
establece que "En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda
y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre
de hijos menores, para la adopcin de las medidas cautelares que sean
adecuadas a dichos procesos se seguirn los trmites establecidos en
esta Ley para la adopcin de medidas previas, simultneas o definitivas
en los procesos de nulidad, separacin o divorcio".
De acuerdo con ello, se instaura la posibilidad de adoptar medidas
provisionales en procesos distintos al de nulidad, separacin o divorcio,
en los que se debata la guarda y custodia de los hijos menores o los
alimentos para stos, como podran ser los entablados por progenitores
casados y separados de hecho, o por los cnyuges a quienes les fuera
denegada su solicitud de nulidad, separacin o divorcio, o tambin por
los progenitores no casados.
53
Ante la presentacin de enmiendas del Grupo Socialista propugnando la regula-
cin de los procesos de determinacin de efectos de la ruptura paramatrimonial y
la aplicabilidad en stos de medidas provisionales, evitando la discriminacin de
los hijos no matrimoniales, la Comisin recogi nicamente una referencia a las
cuestiones sobre los hijos; as, el artculo 750 bis 4 estableca que las disposicio-
nes del ttulo relativo a los procesos sobre capacidad, filiacin y matrimonio se-
ran aplicables a los procesos "que versen exclusivamente sobre guarda y custodia
de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro
en nombre de los hijos menores".
En la regulacin de los procesos matrimoniales, slo se introdujo referencia a la
competencia, ignorndose si las normas sobre procedimiento matrimonial eran
aplicables para las cuestiones sobre menores. Por ello, el Grupo Socialista presen-
t en el Senado enmiendas conducentes a reparar este error, como la n.O 179, que
propona la modificacin del ttulo, que pasara a ser "de los procesos en materia
de familia", pues, de acuerdo con la justificacin de la enmienda, "los procesos
regulados en los artculos 769 y siguientes no son slo los matrimoniales, sino
tambin los relativos a la guarda y alimentos de los hijos menores, ya sean matri-
moniales o no", y ms concretamente,la enmienda n.o 181 pretenda que se reali-
zara una referencia expresa al procedimiento relativo a las cuestiones sobre rela-
ciones patemofiliales, y la n.O 182 que se declararan aplicables las medidas provi-
sionales.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 129
Un problema no resuelto en la nueva Ley de enjuiciamiento civil es
la divisin de la continencia de la causa en aquellos partidos en los que
existiera Juzgado especializado en familia, pues el conocimiento de los
procesos de menores corresponden a stos, mientras que las cuestiones
sobre los progenitores que no entablaran un proceso matrimonial
seran competencia del Juez de primera instancia
54
, incorreccin que
podra salvarse extendiendo la competencia del Juzgado competente de
las cuestiones sobre menores a las cuestiones conexas que se plantearan
entre los progenitores 55.
3.2. Atnbucin de la guarda a una tercera e r ~ o n
En el artculo 103.1..11 C.c. se establece que "excepcionalmente, los
hijos podrn ser encomendados a otra persona y, de no haberla, a una
institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejerce-
rn bajo la autoridad del Juez", mientras que no se hace referencia a la
posibilidad de encomendar definitivamente la guarda del menor a una
persona distinta a los progenitores, lo cual entendemos posible siempre
54
55
Dado que la competencia de los Juzgados de familia vienen atribuida por su de-
creto creador o por la resolucin del CGPJ que los introduzca, y que sus lmites
son estrictos, sta no se puede ampliar a las cuestiones relativas a los convivientes,
y slo se puede extender a aquellas otras que concernieren a los menores, con lo
que se producir una divisin de la causa en aquellas localidades en las que exista
Juez de familia; por un lado, el Juez de familia decidir sobre las cuestiones rela-
tivas a los menores, y el Juez de primera instancia, por otro, sobre las concernien-
tes a los convivientes. Vid. Apartado correspondiente a supuestos de aplicabilidad,
as como SS TS de 8 de marzo de 1993 y 2 de junio de 1994, y los acuerdos entre
jueces de familia de Madrid y abogados de familia resolviendo seguir las normas
procedimentales relativas a la crisis matrimonial en aquellas rupturas de uniones
paramatrimoniales en las que existieran descendientes menores de edad
En el sistema alemn, la situacin era anloga: el Juez de familia (Familienrichter)
no era competente para conocer de las cuestiones relativas a los menores con
filiacin no matrimonial, lo cual cambi en 1998 a raiz de que la Corte Constitu-
cional Federal criticara en 1991 la diferencia de tratamiento entre los hijos matri-
moniales y no matrimoniales en cuanto a la competencia y al procedimiento,
instando al legislativo a proceder a una revisin. SCHWAB, Droit de la famille et
jurisdiction en Allemagne, en Familles et justice; (Meulders-Klein dir.); Pars: 1997,
pgs. 109 y 110.
Esta era la opcin contenida en la enmienda del Grupo Socialista n.O 180, que
finalmente no fue acogida. BOCG, Senado, Serie I1, n.O 154 de 27 de octubre de
1999,pg.301
130 HELENA SOLETO
que su finalidad sea proteger al menor, y de acuerdo con lo sealado en
el artculo 158 c.c., que indica que 'se podrn adoptar en cualquier
procedimiento las medidas necesarias para apartar al menor de un
peligro o evitarle perjuicios
56
.
La excepcionalidad que reclama el precepto habr de ser calibrada
por la autoridad judiciaP7, mas se entiende que slo se podr hacer la
atribucin a tercera persona distinta de los progenitores cuando stos
no pudieran hacerse cargo de los menores, o cuando su influencia fuere
perniciosa para stos.
En el mismo artculo 103 se establece que preferiblemente la guarda
habr de otorgarse a una persona, cercana al menor o a la familia, mas
que de no haberla, los menores pueden ser encomendados a una
institucin, concedindose al guardador las funciones tutelares
58
. Estas
funciones, de acuerdo con COSSO, pueden tener distinta extensin,
dependiendo de la naturaleza del motivo para la guarda a cargo de
terceros, pues es muy distinto que concurra falta muy grave que pueda
derivar en la privacin de la patria potestad o de la guarda o que
simplemente los padres no puedan hacerse cargo del menor por falta de
medios econmicos o de vivienda adecuada
59
.
La medida de otorgamiento provisional de guarda a terceras perso-
nas puede establecerse en el proceso matrimonial, en el de menores e
incluso como medida cautelar innominada en el mbito de otro proce-
so, y tambin ex. arts. 1901 a 1918 de la LEC de 1881, con la finalidad
de solucionar provisionalmente el maltrato a los menores
60
, lacra que
56
57
58
59
60
En este sentido, GONZLEZ POVEDA, La jurisdiccin voluntaria ... ; ob. cit., pg.
650.
VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efectos en los procesos matrimonia-
les; Granada: 1995, pg. 54, apunta que la decisin judicial habr de ser discrecio-
nal, mas no arbitraria.
VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas ... , ob. cit., pg. 55, seala esta medida es
"una tutela temporal con suspensin de la patria potestad".
COSSO MARTNEZ, Las medidas en los casos de crisis matrimonial; Madrid: 1997,
pg. 23.
En los artculos, que forman el epgrafe "medidas provisionales en relacin con los
hijos de familia" se regulan diversas medidas que se pueden tomar en relacin con
los hijos de padres que los maltraten o los corrompan, que son principalmente la
determinacin de la guarda de stos, y la fijacin de unos alimentos provisiona-
les, adems de otras accesorias, como pueden ser las tendentes a asegurar el pago
de alimentos. Estas medidas no son instrumentales a un proceso de familia, sino
que tienen entidad independiente, y aunque se califiquen por el legislador de pro-
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 131
tiene una evidente relacin con la crisis de la familia o de pareja
61
,
comn a las agresiones al cnyuge, si bien ms fcilmente reprimible6
2

Las funciones de la patria potestad son, adems de la guarda, la
alimentacin de los hijos, la educacin, la representacin de stos y la
administracin de sus bienes (art. 154 c.c.), actividades cuya titularidad
puede distribuirse entre los progenitores
63
.
Como indicbamos en lo relativo a la funcin de guarda, existe una
doble normativa sobre la atribucin de la patria potestad que entende-
mos otorga un contenido distinto: una general, en los artculos 156 y 159
61
62
63
visionales, pueden tener carcter definitivo, pues su existencia no se vincula a la
de un proceso principal.
En la Memoria de la Fiscala General del Estado de 1998, pg. 312, se seala que
la mayor parte de las denuncias de agresiones a hijos se realizan bien cuando
stos alcanzan cierta edad, cuando la agresin tiene una entidad importante, o
cuando existen desavenencias entre los padres, apoyando, formulando o respal-
dando la denuncia uno frente al otro.
La Fiscala de Segovia apunta que los malos tratos a menores son ms fcilmente
perseguibles y atajables que los malos tratos entre cnyuges, ya que es comn la
denuncia por terceros, al contrario que en los casos de violencia entre la pareja, y
que la intervencin de la autoridad suele consistir en la adopcin de medidas
conducentes a situar al menor fuera del peligro de agresin, internndolo en un
centro, y tomando aquellas otras necesarias que aseguren su correcta educacin y
desarrollo en un ambiente adecuado, actuaciones todas ellas supervisadas por el
Ministerio Fiscal. Memoria elevada al Gobierno de S.M. presentada al inicio del
ao judicial por el Fiscal General del Estado; Madrid: 1998, pg. 306 y 307.
Entre las funciones de la patria potestad se encuentra la potestad de educacin,
abstracta, y puede consistir concretamente en la eleccin de centro acadmico
para el menor, as como el control de las calificaciones de ste, participacin en
las actividades del centro, asistencia a tutoras, etc. La nica potestad que posi-
blemente pueda tener trascendencia, ser la de administracin y representacin
de los bienes de los menores, que en la prctica, y dada la presuncin frente a
terceros de ejercicio de la patria potestad conjunta ex. arto 156, puede no tener
virtualidad alguna, salvo en lo relativo a la expedicin del DNI o pasaporte al
menor, por lo que podemos sacar en conclusin que el elemento ms importante
de la patria potestad, la guarda, eclipsa el resto de las funciones de la patria potes-
tad.
El arto 1671 del BGB alemn indica que si el bien del hijo lo exige, el cuidado de su
persona podr atribuirse a uno de los padres, y el del patrimonio, a otro.
132
HELENA SOLETO
del Cdigo civil y otra especial para las situaciones de separaClOn,
nulidad o divorcio en los artculos 92 y 103.1. del mismo cuerpo legal.
Fuera del proceso matrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 156 del c.c., en caso de vivir los padres separados, la patria
potestad se ejercer por aquel con el que el hijo conviva, pudiendo
determinarse el ejercicio conjunto o la distribucin de las funciones
entre los padres, con lo que parece establecerse una regla de atribucin
provisional del ejercicio de las funciones de la patria potestad al padre
conviviente con el hijo, que puede exceptuarse por una resolucin
judicial que distribuya las funciones de otra forma.
Para el caso de desacuerdo reiterado de los padres convivientes, en
el artculo 156 se dispone que se podr acudir aljuez para que distribuya
las funciones entre los progenitores o la atribuya a uno de ellos, si bien
por un perodo mximo de dos aos.
En la regulacin de las medidas provisionales de los procesos
matrimoniales el criterio rector es el del ejercicio conjunto de la patria
potestad entre los cnyuges -en su sentido legal, y no fsico
64
-; as, en
el artculo 103.1. relativo a las medidas provisionales se establece que
eljuez "determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han
de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos ... ", y no se hace
referencia a la distribucin de las funciones de la patria potestad, a
diferencia de lo previsto para las medidas definitivas, pues el artculo 92
c.c. precepta que cuando as convenga, podr acordarse que la patria
potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges.
Consideramos que, aunque no se encuentre recogida expresamente
la posibilidad de distribuir las funciones de la patria potestad como
medida provisional en la crisis matrimonial, ser posible en todo caso
la distribucin provisional, e incluso la atribucin de las funciones de la
patria potestad a uno solo de los cnyuges, con base en el artculo 158
64
MNOOKIN, "Divorce, en www.law.harvard.edu/programs/olin center, apunta la
tendencia en los Estados Unidos de Norteamrica a autorizar o incluso promover
la custodia conjunta, de la cual existen dos tipos: la legal y la fsica. Por medio de
la guarda conjunta legal, aunque el hijo resida con uno de los padres los dos
progenitores tienen iguales derechos para tomar decisiones sobre el cuidado m-
dico del hijo, religin y educacin, mientras que la guarda conjunta fsica implica
que los padres comparten la responsabilidad de los cuidados del nio da a da,
ms adecuada con la idea de que despus del divorcio padre y madre deben des-
empear papeles equivalentes.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 133
del Cdigo civil-para evitar un perjuicio al menor- o incluso en el156
del mismo cuerpo legislativo, que enuncia la regla general
65
.
El conjunto de funciones de la patria potestad puede ser distribuido
entre los padres, como hemos indicado, pero tambin puede ser restrin-
gido e incluso eliminado de entre las potestades de los progenitores, de
acuerdo con lo prescrito en el artculo 170 del Cdigo civil, en el que se
autoriza al juez, buscando el beneficio del hijo, a privar a los progeni-
tores de la patria potestad, de manera total o parcial, y del mismo modo,
en el artculo 92 c.c., relativo a los efectos de la nulidad, separacin y
divorcio, se dispone que en la sentencia se podr acordar la privacin de
la patria potestad.
La privacin de la patria potestad es una medida de proteccin de
menores, que slo puede adoptarse en sentencia, de acuerdo con el
artculo 170 del Cdigo civil
66
, y que no podr tener efectos hasta que sea
firme la sentencia que la decrete
67
, lo que excluira en principio la
privacin provisional de la patria potestad
68
, sin embargo, entendemos
que privar provisionalmente del ejercicio del derecho es posible, pues no
llega a realizarse una privacin del derecho de patria potestad.
Ha de tenerse en cuenta que la atribucin de la potestad de guarda a
uno de los cnyuges implica la privacin de la funcin ms importante
de la patria potestad del otro cnyuge, quedando sta con un contenido
65
66
67
68
VALCARCE LPEZ, El Ministerio Fiscal en los procesos matrimoniales, Estu-
dios Fiscales. Ministerio Fiscal. 1998. vol. IV. pg. 49. considera que. ante la prc-
tica generalizada de que el progenitor guardador desempee todas las funciones
de la patria potestad. se debe recoger en las medidas provisionales la obligacin
de dar cuenta de los aspectos referentes a los hijos que excedan de lo ordinario.
pudindose adems solicitar, conforme al artculo 156 c.c .. una distribucin de
las funciones entre los padres.
Seala adems VEGA SALA. Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en
Espaa; Barcelona: 1982, pg. 167 que. la privacin slo puede imponerse por
sentencia. y no en ejecucin de sentencia.
La patria potestad es un elemento derivado de la filiacin. y de acuerdo con lo
preceptuado en el artculo 385 de la LEC las sentencias que versen sobre filiacin
no sern susceptibles de ejecucin provisional
COSSO. Las medidas .... ob. cit., pg. 17. entiende que se no se puede determinar
la privacin de la patria potestad en medidas previas o provisionales
134 HELENA SOLETO
muy reducid0
69
; de este modo, el residuo principal de la patria potestad
cuya titularidad ostentara el no guardador es el derecho a relacionarse
con su hijo, cuyo ejercicio puede ser limitado provisionalmente, pues de
acuerdo con el artCulo 103.1.
0
cabe determinar la forma de las relacio-
nes del no guardador con los menores, pudindose restringir stas
70
, o
incluso prohibirse en el caso de existir peligro o perjuicios para dicho
menor, de acuerdo con el arto 158 c.C.
El resto de las funciones de la patria potestad -la representacin de
los menores y la administracin de sus bienes- entendemos que
pueden ser igualmente suspendidas si ello evitara perjuicios al menor,
tambin con base en el artCulo 158 del Cdigo civil en cuanto a la
funcin de representacin y el 167 a la de administracin, en donde se
dispone que cuando la administracin de los padres ponga en peligro el
patrimonio del menor, el Juez podr adoptar las medidas cautelares que
considere, o incluso nombrar un administrador, a instancia del hijo, el
Ministerio Fiscal o cualquier pariente, lo que tambin incluye a uno de
los progenitores, lo cual supone la suspensin de la funcin.
Las medidas de suspensin de las funciones de la patria potestad son
susceptibles de adoptarse no slo en el proceso matrimonial, sino
tambin en el proceso criminal, yen general, aqul en el que se regulen
aspectos de la relacin paternofilial, ya que el artCulo 158 del Cdigo
civil lo posibilita
71

69
70
71
En la prctica, en muchas ocasiones, salvo en lo relativo a la obligacin de contri-
bucin al mantenimiento econmico, las dems funciones compartidas son lleva-
das a cabo por el cnyuge guardador, quedndole finalmente al no guardador la
carga de los alimentos, y el derecho a tener a los hijos consigo el tiempo que se
determine en la medida de rgimen de visitas, residuo inviolable de la patria po-
testad. CAST N V ZQUEZ, comentario al artculo 170, en Comentario del Cdigo
civil, ob. cit., Tomo 1, pg. 556.
Uno de los efectos de la restriccin podra ser el caso de la medida que consiste en
imposibilitar la obtencin de pasaporte del menor o de llevarlo consigo al extran-
jero VEGA SALA, Sntesis ... , ob. cit., pg. 167.
De acuerdo con lo indicado en el artculo 170 del Cdigo civil, los padres pueden
ser privados de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los
deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Sera
deseable que la referencia a matrimonial se viera sustituida por otra ms amplia
que incluyera los procesos anlogos que pudieran entablar las parejas de hecho
-procesos que en todo caso se podran entender incluidos entre aquellos en los
que se pueda conocer del incumplimiento de los deberes de la patria potestad-;
as, "familiar", de acuerdo con las diferentes modificaciones que ha sufrido el
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 135
Entendemos que esta medida se podr adoptar en el marco del nuevo
proceso de menores recogido en la Ley de enjuiciamiento civil de 2000,
pues aunque en el artculo 769 se establece que estos procesos han de
versar exclusivamente sobre guarda y alimentos, ha de considerarse que
esta exclusin se refiere nicamente a las cuestiones extraas a la
relacin paternofiliaF2.


En la crisis familiar producida por la ruptura de los progenitores, y
por la consecuente atribucin a uno de ellos de la guarda de los menores
de edad, es precisa la determinacin de un sistema por medio del cual
el no guardador pueda ejercer su derecho de tener consigo a los
menores, as como de comunicarse con stos. .
En la regulacin de la ruptura matrimonial del c.c. se establece como
preceptiva la determinacin del tiempo, modo y lugar del ejercicio del
derecho del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores a
visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa tanto provisio-
nal (art. 103.1.) como definitivamente (art. 94).
Es un derecho-deber o derecho funcin 73, Y consiste en puridad en un
sistema de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor con el
menor, mas en la prctica, y por la mayor importancia de la ltima
medida, ha acabado residiendo en la determinacin de las estancias,
que se han calificado de visitas
74

72
73
74
artculo, originariamente 169, para su adaptacin a los tiempos en que tena vi-
gencia: en un principio, fue "pleito de divorcio"; en 1958 pas a tratarse de "sepa-
racin personal", cambiando a "causa matrimonial" tras la reintroduccin del
divorcio.
Vase apartado correspondiente al proceso de menores en el Captulo 111.
ZANN MASDEU, Guarda .. , ob. cit., pg. 94.
Las visitas sern aquellas que haya de efectuar el padre cuando la estancia se
realice en el domicilio del guardador y el menor, bien porque ste sea de muy
corta edad, o bien porque se encuentre enfermo. En cuanto a las comunicaciones,
ya sean telefnicas, postales, etc., no es necesario pronunciamiento dado que no
deben limitarse.
136 HELENA SOLETO
La relacin de la medida que establezca el rgimen de visitas con la
que restrinja la patria potestad es evidente, y, como ya se ha dicho, dado
que el derecho a la compaa de los hijos forma parte del conjunto de
derechos y deberes de la patria potestad, puede limitarse su ejercicio.
Es posible establecer un rgimen de visitas a favor del progenitor al
que se le haya privado de la patria potestad, ya que, segn se establece
en el artculo 160 c.c., los padres tienen el derecho a relacionarse con sus
hijos menores salvo que ello se limite por resolucin judicial.
Dicha limitacin puede producirse, segn se dispone en el mismo
artculo, cuando exista justa causa para ello, como puede ser concreta-
mente la prevista en el artculo 94 del Cdigo civil, consistente en el
incumplimiento del rgimen de visitas o incluso del pago de la pensin
alimenticia 75.
La determinacin de las visitas es un elemento cogente o imperativo
del proceso de medidas provisionales y del proceso principal de nulidad,
separacin o divorcio, por lo que no precisar de solicitud de parte
76
.
A partir de la entrada en vigor de la nueva LEC el procedimiento para
determinar la medida de rgimen de visitas fuera de un proceso
matrimonial es el mismo que el de las medidas provisionales del proceso
matrimonial, de acuerdo con lo establecido en el artculo 770.6.77.
En la regulacin material de las medidas provisionales adoptables en
los procesos matrimoniales no existen referencias concretas al derecho
75
76
77
En la prctica habitual, el rgimen de visitas suele consistir en la estancia del no
guardador con los menores un fin de semana de cada dos, as como la mitad de las
vacaciones, establecindose tambin en muchos casos una tarde de cada semana.
En este sentido, la instruccin de la Fiscala General del Estado n.O 3/1988 indica
que los fiscales habrn de pedir la suspensin del rgimen de visitas en tanto no
se satisfagan las cantidades debidas en concepto de alimentos.
En esta lnea, en la nueva LEC se introdujo, entre las normas especficas de la
ejecucin en el proceso matrimonial y de menores, la posibilidad de modificar
dicho rgimen ante el incumplimiento de las obligaciones derivadas del rgimen
de visitas. La introduccin se produjo en fase de Comisin en el Congreso, y si-
guiendo la lnea de las enmiendas presentadas por el GS, que incluan un sistema
especial de ejecucin forzosa en los procesos de familia.
ZANN MASDEU, Guarda ... , ob. cit., pg. 99.
Vase el apartado 2.5. del captulo anterior.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 137
de visitas a favor de personas distintas de los progenitores del menor, si
bien en el artculo 160 del Cdigo civil se establece que "no podrn
impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros
parientes y allegados".
Es evidente que en la prctica parientes como abuelos o tos y
allegados -como puede ser el caso de la pareja del progenitor, que
puede a su vez ser padre de hermanos del menor, y haber convivido con
l- pueden tener inters en relacionarse con el menor, y entendemos
que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 160, el derecho a hacerlo
puede ser declarado en la va judicial, tanto de forma provisional como
definitiva.
Consideramos que el derecho reconocido en el arto 160 c.c. de
parientes y allegados a relacionarse con el menor puede concretarse en
la fijacin de un rgimen de visitas a favor de dichas personas, amparn-
dose tambin en el beneficio para el menor de esta relacin 78.
La atribucin provisional del derecho de visita de terceros es posible
fundamentalmente de acuerdo con los artculos 158 y 160 del Cdigo
civil, por el procedimiento de medidas innominadas del arto 727.11. de
la LEC de 2000.
En cuanto a la legitimacin, existe cierto problema cuando los
solicitantes no sean parte del proceso que se est desarrollando, caso en
el que entendemos que la peticin puede realizarse por una de las
partes
79
, o por el Ministerio Fiscal, o incluso podr establecerse sin
previa solicitud, de oficio, con el fin de evitarse perjuicios al menor.
78
79
En este sentido, existe jurisprudencia consolidada sobre el derecho de los abuelos
a relacionarse con sus nietos: SS TS de 7 de abril de 1994, RJ 1994/2728, de 11 de
junio de 1996, RJ 1996/4756, de 17 de septiembre de 1996, RJ 1996/6722,11 de
junio de 1998, RJ 1998/4681 Y A. de 30 de marzo de 1999, RJ 1999/1870. Todas
estas resoluciones tienen como denominador comn la muerte del progenitor del
menor, a su vez hijo de los solicitantes de medidas, si bien entendemos que el
derecho de los abuelos y otros familiares o allegados a relacionarse con el menor
sigue latente en el caso de separarse sus los padres, yen este sentido el pleno del
Senado aprob el 30 de mayo de 2000 una mocin que insta al Gobierno a modi-
ficar la normativa civil con el fin de garantizar las relaciones de nietos y abuelos
tras la crisis matrimonial. Vase El Pas, 31 de mayo de 2000.
GIESSLER, Vorlaufiger Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen,
2. Auflage; Mnich: 1993, pg. 470, indica respecto al derecho alemn que, para
aquellas situaciones en las que el ejercicio de la patria potestad suponga un abuso
de derecho, por prohibirse las relaciones del menor con un tercero, el otro proge-
nitor podr solicitar la medida provisional de rgimen de visitas con terceros.
138 HELENA SOLETO
6. PROHIBICIN DE SALIDA DEL TERRITORIO

Ante la figura del secuestro internacional de menores, que sera aquel
realizado por un progenitor con la intencin de ubicarse en un pas
donde se proteja su situacin con la custodia del menor y hurtarse de la
actuacin de los rganos judiciales que bien concedieron la custodia al
otro progenitor o bien estaban conociendo o iban a entrar a conocer del
litigio entre los progenitores, existen fundamentalmente dos medidas
que tienden a evitarlo, de expedicin de
te y de salida del menor del territorio naClOnaT---------
Cuando un progenitor lleva consigo al menor al extranjero, con la
intencin de solicitar un pronunciamiento de guarda a su favor en el
pas de llegada, impidiendo la convivencia de ste con el otro
progenitor, estamos ante un caso de secuestro internacional de
menores, incluso si no existe resolucin anterior al desplazamiento
relativa a la guarda
80
.
En estas situaciones el traslado del menor es la piedra de toque de la
ruptura; precisamente la previsin de una situacin de crisis de la pareja
es la que provoca dicho traslado, propiciando la concesin de la
potestad de guarda al progenitor que lleva consigo al menor.
La mayor parte de los secuestros internacionales de menores tienen
su origen en la diversa nacionalidad de los progenitores del menor, de
modo que en los casos de crisis familiar solventados ante los tribunales
espaoles, parece existir tendencia a otorgar la guarda y custodia del
menor al progenitor nacional, tanto si no existe otro pronunciamiento
sobre la cuestin de tribunales extranjeros, como si existe una resolu-
cin extranjera que otorga la guarda al otro progenitor, llegndose a
80
Espaa es parte del Convenio Europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980,
relativo al reconocimiento y ejecucin de resoluciones en materia de custodia de
menores, as como al restablecimiento de dicha custodia, y el Convenio de la Haya
de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles del secuestro internacional de
menores, y estos convenios son aplicables nicamente a situaciones de guarda
establecida con anterioridad al secuestro, ya sea con origen en una decisin judi-
cial (C. Luxemburgo) o en general, siembre que se infrinja la custodia del menor
en el derecho del Estado de origen. CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZ-
LEZ, Derecho Internacional privado; Granada, 1998, pg. 195.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 139
extremos aberrantes, tales como el puesto en evidencia en la sentencia
del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1998
81
.
De esta forma, la finalidad de proteccin que el tribunal pretende
ejercer cuando adjudica la guarda al progenitor nacional, en muchos
casos deja de ser adecuada e incluso legal, y puede tener como efecto
general que el progenitor extranjero se lleve consigo al menor evadiendo
la justicia incluso antes de haberse iniciado el procedimiento de crisis
familiar, precisamente por conocer la tendencia de proteccin
indiscriminada al naciona1
82
.
Los se pueden producir, como hemos sealado, antes de
iniciarse durante ste o cuanooel
padre est-en compaa de los del rgimen de
visitas provisional o definitivo, y no los devuelve al progenitor guarda-
dor, que reside fuera de Espaa, o bien viaja al extranjero con los
menores, quedando el guardador legtimo en Espaa.
Una de las graves consecuencias del secuestro internacional es el de
la alta probabilidad de perjudicar al menor si la solucin no se produce
inmediatamente, por provocarse un primer desarraigo, una posterior
81
82
En esta sentencia (ED 98/7057) se fija la correcta interpretacin del artculo 16
del Convenio de la Haya sobre sustraccin de menores, que sealaba que no se
poda entrar a conocer del fondo del asunto, es decir, del otorgamiento de la guar-
da a uno u otro progenitor hasta que se decrete la devolucin del menor, y que
Tribunales inferiores interpretaron como que una vez decretada la devolucin,
podan dictar resoluciones referentes al fondo, haciendo inejecutable la
interpretacin sealada por el Tribunal Supremo como de errnea, absurda y
desatino, y contraria a la con-ecta, que implica que no se puede entrar a conocer
del fondo salvo que exista una de las causas recogidas en el convenio. El Tribunal
resuelve sobre un caso de secuestro realizado por un padre espaol, divorciado de
mutuo acuerdo en Suiza, de donde era su esposa, cuando los menores pasan con
l su tiempo de visitas. La madre, ante la no devolucin por parte del padre, de-
manda a las autoridades la devolucin, y un auto judicial as lo apoya. Sin embar-
go, seguidamente al dictado de ese auto, el mismo Juez admite un incidente de
modificacin de medidas, otorgando al padre la custodia y haciendo inejecutable
el pronunciamiento anterior de devolucin.
En la actualidad, esta iniquidad es de difcil repeticin, dado que se han introdu-
cido en la Ley de Enjuiciamiento civil los artculos 1901 a 1909, por medio de la
ley de proteccin al menor de 1996, que sealan el procedimiento a seguir.
Estos son los casos que se podran calificar de secuestro legalizado (legalized
kidnapping), "secuestro al menos consentido por las autoridades judiciales en el
que el menor se encuentra de {acto". CALVO CARAVACA y CARRASCOSA
GONZLEZ, Derecho internacional ... , ob. cit., 188.
140 HELENA SOLETO
aclimatacin y un posible segundo desarraigo. Se trata, como bien
seala BOHMER de una "lucha contra el reloj"83, en la que el uso de unas
medidas preventivas puede ser de gran utilidad.
En la prctica, el primer factor de riesgo de la huida se intenta
soslayar con la prohibicin de salida del territori<:>_nacional del menor.
Esta mediera Se als-autOrda-
des competentes con el contenido de prohibicin de expedicin de
adems de la prohibicin de salida del territorio
nacional del meor .
.. -- -
Estas seran medidas no reguladas expresamente entre las medidas
provisionales susceptibles de adoptarse en los procesos de familia, lo
que no impide que en situaciones de ruptura de uniones en las que exista
la posibilidad de que uno de ellos lleve consigo al menor sin el consen-
timiento del otro progenitor, con la intencin de eludir el pronuncia-
miento futuro sobre la guarda del descendiente, el progenitor que tema
el secuestro pueda solicitar del juez que prohiba la salida del territorio
nacional del menor salvo que se le autorice judicialmente, estableciendo
adems la prohibicin de expedicin de pasaporte al menor, medidas
cautelares adoptables en beneficio del menor
84

La base para esta medida, ya que entre las medidas del artculo 103
hace referencia a la prohibicin de salida del territorio
nacional o expedicin de pasaporte, del mismo
cuerpo legal, que persigue la evitacin de perjllicios-al.m.enor, as como
el artculo 91 civil, en el que se hace referenci;alas ca:gelas
o garantas que procedan si no se hubieran adoptado otras,-en relacin
con las medidas definitivas que sustituirn en la sentencia a las provi-
sionales.
Medidas tales como la prohibicin de salida del territorio nacional
del menor, que no del progenitor, pueden producir una restriccin de
derechos del progenitor que desee viajar con el menor, ya que influye
directamente en su derecho fundamental a la intimidad familiar,
recogido en el artculo 18, yen su libertad
83
84
--- ---
BOHMER, Die 14. Haager Konferenz ber internationales Privatrecht 1980, en
Rabels Zeitschrift, 1982, pg. 648.
La S. de la AP de Valladolid de 31 de mayo de 1996, @1424/1996, recoge la misma
medida, aunque suavizada en su redaccin, consistiendo en exigirse autorizacin
judicial para que el menor pueda salir de Espaa.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 141
de la Carta Magna, en el que se dispone que los espaoles tienen derecho
a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional
as como a entrar y salir libremente de Espaa en los trminos que la ley
fij
s
. Las restricciones relativas a estos derechos implican claramente
una limitacin de los derechos fundamentales, por lo que habrn de
establecerse legalmente los presupuestos y contenido de las posibles
acciones limitativas
86
.
Los presupuestos para su adopcin de secuestro,
entendemos que a un pas elretorno del menor
87
y la solicitud de parte, sin ser precisa la a-dieIlcia del demandado en las
situaciones de urgencia, y consistir en la admonicin al progenitor no
solicitante sobre la pro)1ibicin de sali<:ia y pasaporte, as
cTI10 en el oficio al Ministerio del Interior en relacin con las dos
cuestiones, tanto la expedicin del documento como la prohibicin de
salida
88
. \
85
86
87
88
Como apunta GONZLEZ-TREVIJANO, Libertades de circulacin, residencia, en-
trada y salida en Espaa, Madrid: 1991, pg. 52 Y SS., el derecho a la libertad del
arto 17, que se extiende a todas las personas, se circunscribe a la libertad y seguri-
dad personal, se distingue del arto 19, de titularidad de los espaoles, por razones
histricas. La libertad personal se referira a la persona considerada en s misma,
y las de libertades de circulacin y residencia "atenderan a la vida de stas en
relacin".
Las medidas restrictivas de derechos han de estar recogidas normativamente, tal
como ha proclamado el Tribunal Constitucional, y segn se colige de lo indicado
en los artculos 53.1, 81 Y 1.6, lo que implica que no slo han de estar determina-
das legalmente las penas, sino tambin las coacciones a las que se puedan ver
sometidos los ciudadanos. SANTOLARIA FERNNDEZ, Las medidas cautelares
personales en la LO 4/1992 de 5 de junio, Poder Judicial n." 48, pgs. 465 a 479.
Vase GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Proporcionalidad y derechos ... , ob. cit.
As, habrn de comprenderse entre los pases de origen del progenitor que pue-
dan suponer un obstculo para la devolucin del menor, aquellos con los que no
est vigentes los Convenios internacionales sobre sustraccin de menores y aque-
llos otros en los que la larga distancia suponga de por s un obstculo. As, en
principio, no ser precisa la adopcin de la medida entre los pases Europeos
firmantes del Convenio de la Haya, y s lo podr ser en aquellas otras situaciones
en las que el pas eventualmente receptor del menor sea lejano.
En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 11 de febrero
de 1998 (ED 98/2842) adopta, ante la situacin de riesgo probada, de forma provi-
sional y posteriormente definitiva, las medidas de prohibicin de expedicin de
pasaporte y de salida del territorio nacional, tenindose en cuenta, adems del
riesgo probado, la gran distancia del pas del padre, Corea.
La sentencia de la AP Toledo de 11 de febrero de 1998 ordena oficiarse a la Direc-
cin General de la Polica-Pasaportes, "para que no se expida nuevo pasaporte
142 HELENA SOLETO
En relacin con su efectividad, conviene que ambas medidas se
adopten conjuntamente8
9
, y es de destacar la dificultad de control de la
salida del territorio nacional en el mbito de la libre circulacin de
personas de la Unin Europea
9o
, si bien han sido creados instrumentos
de proteccin como el sistema SIS
91
, estructurado a travs de las
oficinas SIRENE.
En cuanto a la regulacin concreta de las medidas adoptables en
relacin con los menores, el artculo 97 del CAAS establece que se
pueden introducir los datos relativos a personas desaparecidas o que, en
inters de su propia proteccin, deban ser puestas a salvo provisional-
mente a peticin de la autoridad competente o de la autoridad judicial
competente de la parte informadora, y que esta introduccin tendr la
89
90
91
para los menores en tanto no adquieran la mayora de edad o se autorice por el
rgano judicial, y comunique al Juzgado cualquier solicitud realizada por sus
progenitores en dicho sentido, debiendo tambin denegar la inclusin, en la hoja
destinada al efecto del Pasaporte, de los menores, si fuera solicitado nuevo pasa-
porte por d ... "; adems, "ofciese a la Direccin General de la Guarda Civil y Di-
reccin General de la Polica, a fin de que por el correspondiente servicio de con-
trol de fronteras, se impida la salida del territorio nacional de los menores hasta
que adquieran la mayora de edad, se autorice por el Organo Judicial o vayan
acompaados por su madre".
La adopcin autnoma de la medida de prohibicin de expedicin de pasaporte
puede ser soslayada fcilmente si el padre que desea raptar al menor es extranje-
ro, lo cual es lo ms habitual, y tiene un pasaporte extranjero para el nio, que si
tiene la nacionalidad extranjera, no le escatimar el consulado de su pas.
CALVO CARAVACA y CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho internacional ... , ob.
cit., pg. 187.
El espacio Schengen tambin ha creado instrumentos de proteccin tales como la
base de datos que pretende evitar la huida del territorio Schengen de determina-
das personas. El Convenio de aplicacin del Acuerdo de Schengen de 19 de junio
de 1990 (el Acuerdo de Schengen era de 14 de junio de 1985) estableci que la
circulacin transfronteriza en las fronteras exteriores est sujeta al control de las
autoridades competentes, efectuado con arreglo a principios uniformes, teniendo
en cuenta los intereses de todas las Partes contratantes. Entre estos principios
estara el del control de las personas no slo en la comprobacin de los documen-
tos de viaje y restantes condiciones de entrada, residencia, etc., sino que se referi-
ra tambin a la investigacin y prevencin de peligros para la seguridad nacional
y el orden pblico de las Partes contratantes (art. 6 del CAAS).
Con este fin se organiz el SIS, sistema de informacin de Schengen, estructura-
do en un segmento nacional en cada una de las Partes contratantes y una unidad
de apoyo tcnico, que permite que las autoridades designadas por las Partes con-
tratantes, mediante un procedimiento de consulta automatizado, dispongan de
descripciones de personas y objetos al efectuar controles en la frontera o dentro
del pas (art. 92 del CAAS).
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 143
finalidad de comunicar a la parte informadora el lugar de residencia de
la persona buscada o bien que se ponga a salvo la persona con el fin de
que prosiga su viaje, siempre que as lo autorice la legislacin nacional.
De esta manera se establece la posibilidad de introducir los datos del
menor que se teme sea secuestrado, con el fin de evitar su salida del
territorio Schengen, sin embargo, existe un grave obstculo para su
efectividad: la legislacin nacional debe permitir que la autoridad
competente retenga al menor, y aqu encontramos el problema de la
diversidad en la normativa de los Estados parte en cuanto a validez de
la resolucin por la que se impide la salida del menor
92

Estas medidas podrn ser adoptadas en el mbito de cualquier
proceso, de acuerdo con lo establecido en el artculo 158 c.c.
92
La oficina SIRENE espaola ha dado instrucciones en relacin con las actuacio-
nes pertinentes en relacin con las personas: en el caso del arto 97 CAAS, siendo la
persona menor de edad, habr q ue "adoptar todas las medidas de proteccin del
menor necesarias y conducirlo ante la autoridad competente que pueda decretar
su puesta bajo custodia provisional para impedirle que contine su viaje, si el
Derecho nacional lo autoriza. Ponerse en contacto con la Oficina Sirene".
Operatividad y funciones de la oficina S.l.R.E.N.E.; Ministerio del Interior, Direc-
cin General de la Polica, Unidad de Coordinacin y cooperacin internacional,
oficina S.I.R.E.N.E, pg. 102. As, se desplaza la valoracin de la adaptacin del
derecho nacional a la medida requerida por la Parte informadora, habiendo de
ser el Juez de primera instancia, autoridad competente para conocer de las cues-
tiones relativas a los menores, el que determine si el derecho nacional autoriza
que se impida el viaje al menor. Para esta determinacin, el juez habr de aplicar
el Convenio de la Haya de 1980 relativo a sustraccin de menores, cuyo artculo 3
que impide entrar a decidir sobre la cuestin de fondo de los derechos de custodia
"hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido de con-
formidad con lo dispuesto en el presente Convenio o hasta que haya transcurrido
un perodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en
aplicacin del Convenio". Cuando la extradicin no sea posible, nicamente se
podr comunicar a la parte informante la residencia del sujeto.
e

p

"T'
"1J
:; MEDIDAS DE
CONTENIDO
PATRIMONIAL
Sumario: 1. Revocacin de poderes y consentimientos. 2. Prohibicin de disponer de
los bienes privativos del otro cnyuge. 3. Suspensin o disolucin de la sociedad de
gananciales. 4. Contribucin a las cargas. Concepto y contenido. 4.1. Contribucin
a las cargas en las medidas provisionales. 4.1.1. Las litis expensas. 4.1.2. Relacin
de las litis expensas y el derecho de justicia gratuita. 4.2. Contribucin a las cargas
en la separacin de hecho. 4.2.1. Las litis expensas. 4.3. Alimentos. 4.3.1. Beneficia-
rios. 4.3.2. Contenido de los alimentos. 4.3.3. Legitimacin. 4.3.4. Los alimentos
provisionales. 4.4. Pensin compensatoria. 4.4.1. Distincin entre alimentos y
compensatoria. 4.4.2. Contenido. 4.5. Indemnizacin al exconviviente. 5. Vivienda
familiar. 5.1. El uso de la vivienda y la ruptura paramatrimonial. 5.2. Uso de
vivienda y descendientes no matrimoniales. 5.3. Uso de vivienda e hijos no
matrimoniales mayores de edad. 5.4. Uso de vivienda y conviviente. 6. Ajuar
familiar. 7. Entrega de bienes personales. 8. Entrega de bienes y determinacin de
reglas de administracin. 8.1. Entrega de bienes comunes o gananciales y reglas de
administracin. 8.1.1. Relacin con el nuevo procedimiento de liquidacin del
rgimen econmico matrimonial de los arts. 807 y ss. de la Ley 1/2000. 8.2. Reglas
de administracin de bienes privativos afectos a las cargas. 8.3. Reparto de los
bienes de la unin de hecho. 9. Medidas de aseguramiento. 9.1. La anotacin
preventiva. 9.2. Medidas tendentes a conservar los derechos de los cnyuges en lo
relativo al uso de la vivienda familiar y los bienes del ajuar. 9.3. Medidas tendentes
a asegurar la contribucin a las cargas. 9.4. Medidas tendentes a asegurar el pago
de alimentos para los hijos menores (art. 158).9.5. Medidas que tiendan a evitar
perjuicios econmicos a los menores de contenido econmico (art. 158)
Uno de los efectos automticos producidos por la admisin de la
demanda es el de revocacin de los poderes y consentimientos otorga-
dos entre los cnyuges, de acuerdo con el artculo 102 del Cdigo civil,
salvo pacto expreso en contrario, pudiendo cualquiera de las partes
instar la oportuna anotacin en el Registro civil, de la Propiedad o
Mercantil, con la finalidad de tener eficacia frente a terceros.
Por otra parte, ante la disposicin por uno de los cnyuges en algn
acto en el que fuera necesario el consentimiento del otro cnyuge, sin
el concurso de ste, el cnyuge no participante podr anular el negocio
de que se trate, ex. arto 1322 e.e.
2. PROHIBICIN DE VINCULAR LOS BIENES

El artculo 102 del Cdigo civil, relativo a los efectos que se producen
por ministerio de la ley, dispone que, salvo pacto en contrario, con la
148 HELENA SOLETO
admisin de la demanda cesa la posibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica.
En primer lugar, la potestad domstica, de acuerdo con el artculo
1319, consistir en la facultad de ambos cnyuges de realizar actos
encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, enco-
mendadas al cuidado de cada uno de los cnyuges, y conforme al uso del
lugar ya las circunstancias de la misma. Las deudas que el ejercicio de
esta facultad produzcan habrn de ser satisfechas solidariamente con
los bienes comunes, con los del cnyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, con los bienes del otro cnyuge
I
.
La medida del artculo 102 C.C. slo impide la vinculacin a los bienes
privativos del otro cnyuge, que por lo tanto ya no respondern
subsidiariamente de los actos realizados en el ejercicio de la potestad
domstica, mas quedarn vinculados los bienes comunes, que en
muchas ocasiones sern los nicos que se posean, por lo que resultar
conveniente determinar el rgimen de la administracin de forma
provisional, de acuerdo con el artculo 103.4.", sistema, sin embargo,
fcil de obviar, segn seala ALBERDI ALONS0
2

3. SUSPENSIN O DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
DE GANANCIALES
Distinguiendo primeramente la figura de la disolucin del rgimen
econmico matrimonial, que supone poner fin al estado de derecho
econmico familiar, y la liquidacin de dicho rgimen, que es la
determinacin del contenido de la sociedad y su distribucin a los
cnyuges o excnyuges
3
, lo cual se realiza una vez que el rgimen
De la potestad domstica se excluyen aquellos actos de disposicin de carcter
extraordinario o que no afecten a cuestiones en las que se precise la voluntad de
ambos cnyuges (arts. 1319, 1320 y 1322 c.c.).
ALBERDI ALONSO, La refonna en materia de procedimientos de familia, enloma-
das sobre la reforma del Proceso Civil; Madrid: Ministerio de Justicia; 1990, pg.
192.
SEIJAS QUINTANA, Causas extraordinarias de disolucin de la sociedad legal de
gananciales: separacin de hecho, en Temas econmicos y patrimoniales importan-
tes en las rupturas matrimoniales, (con Zarraluqui, Polo Soriano, Vaillo et allii);
Madrid: 1997, pg. 206.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 149
econmico matrimonial se ha disuelto, nos planteamos la posibilidad
de adoptar provisionalmente la medida de disolucin de la sociedad de
gananciales.
Cuando los cnyuges acuden al proceso matrimonial, yen el caso de
que el rgimen econmico matrimonial sea el de participacin
4
o el de
gananciales -rgimen que resulta ser el ms extendido por ser subsi-
diario en la zona de derecho comn-, se hacen comunes para el marido
y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos por cualquiera de ellos,
que sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla (art. 1344 c.c.),
hasta la firmeza de la sentencia que decrete la nulidad, la separacin o
el divorcio, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 95 del Cdigo civil
(que producir automticamente la disolucin de dicho rgimen
S
), con
lo que incluso durante la sustanciacin del proceso matrimonial, este
rgimen seguir vigente, hasta la firmeza de la sentencia, que se puede
producir tras varios aos despus de iniciado el proceso, si se accede a
la segunda instancia
6
.
Esta situacin se presenta de todo punto injusta, ya que no se puede
justificar la perpetuacin del rgimen econmico ms all de la ruptura
efectiva de la convivencia y de la comunidad de intereses y bienes, por
lo que consideramos que al menos el rgimen de separacin de bienes
debera ser obligatorio de forma provisional en el caso de ser solicitado
por uno de los cnyuges, ante la negativa del otr0
7

4
6
En cuanto a la disolucin del rgimen de participacin, el artculo 1415 del C.c.
remite para su disolucin a la normativa del rgimen de gananciales.
La S. AP Madrid de 24 de abril de 1998 indica que la disolucin de la sociedad de
gananciales se produce automticamente con la firmeza de la sentencia matrimo-
nial, sin que sea preciso pronunciamiento especfico al respecto.
En el mismo sentido, PREZ CALONGE, Aspectos procesales y sustantivos de la
liquidacin del rgimen econmico matrimonial de separacin de bienes, en situa-
ciones de patologa o crisis del matrimonio, en Problemas candentes en los procesos
de familia, Madrid: 1995, pg. 355.
Seala PREZ CALONGE, Aspectos ... , ob. cit., pg. 355 Y 356, que esta situacin
provoca que en los casos en los que existe acuerdo de las partes, en la prctica se
realicen capitulaciones matrimoniales, extinguiendo el rgimen de gananciales y
estableciendo el de separacin de bienes.
GONZLEZ DEL POZO, Los supuestos de conclusin de la sociedad de ganancia-
les previstos en los artculos 1393.3. o y 1373 del Cdigo civil, en Temas econmicos
y patrimoniales importantes en las rupturas matrimoniales, (con Zarraluqui, Polo
Soriano, Vaillo et aUii); pg. 348 Y 349, se manifiesta a favor de la introduccin
como medida provisional de la suspensin de la sociedad de gananciales, y cita la
150 HELENA SOLETO
Entre las medidas o efectos provisionales de los procesos matrimo-
niales del Cdigo civil se encuentra la de la revocacin de consentimien-
tos y poderes entre los cnyuges y la imposibilidad de vincular los bienes
privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica,
medidas claramente insuficientes para hacer frente a la necesidad de
aislamiento de patrimonios, sin comunicacin de ganancias, que debe-
ra producirse ante la crisis matrimonial.
Entendemos que, fuera de los casos en los que los cnyuges modifi-
quen el rgimen econmico de mutuo acuerdo, puede introducirse una
medida con la finalidad de que no se comuniquen las ganancias de los
cnyuges hasta que la sentencia sea firme y se disuelva el rgimen
econmico matrimonial. Para el caso de que los cnyuges llevaran
separados ms de un ao, el artculo 1393 del Cdigo civil permite a los
cnyuges solicitar unilateralmente al Juez la conclusin de la sociedad
de gananciales, y en el artculo 1394 c.c. se dispone que los efectos de
la disolucin se producirn desde la fecha en que se acuerde.
Esta medida del arto 1303 habr de ser concedida automticamente
si la separacin de hecho llevara durando un ao, sin que haya cabida
para la discrecionalidad judicial. Esta medida podr ser adoptada
autnomamente, independientemente de otros procesos o incluso en
algn otro tipo de proceso, tal como aquel en el que se solicite la
regulacin de las relaciones de la familia matrimonial separada de
hecho, o incluso en algn procedimiento de carcter mercantil, y tendr
carcter definitivo, y no provisional.
Fuera de esta especialidad, consideramos, de acuerdo con GONZ-
LEZ DEL POZO que los cnyuges pueden solicitar y obtener una
medida provisional que permita la separacin de patrimonios de mane-
ra provisional: el artculo 103. 4. Y S." c.c. permite una regulacin
pormenorizada de las relaciones patrimoniales de los cnyuges durante
la tramitacin del proceso matrimonial, y las medidas susceptibles de
acordarse pueden establecer un sistema al margen
S. AP Madrid de 1 de julio de 1993, que revoc tal medida impuesta por el Juzga-
do de Primera Instancia n." 28 de Madrid, especializado en familia, que seala
que "si bien podra considerarse avanzada, e inclusive de un acentuado carcter
prctico, ... no tiene apoyo legal alguno", por lo que se declara la plena vigencia de
la sociedad de gananciales hasta la efectividad de la sentencia de segunda instan-
Cia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 151
del rgimen legal de gananciales, separndose los rendimientos econ-
micos de los cnyuges durante ese perodo de tiemp08,
Ha de sealarse que, en relacin con la separacin de hecho, el
Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones aclarando
que la separacin de los cnyuges implica la falta de ganancialidad de
los bienes que cada uno adquiera, sin embargo ello se limita en la
prctica a aquellas situaciones de falta de convivencia de los cnyuges
durante un largo perodo de tiemp09,
9
GONZLEZ DEL POZO, Los supuestos de conclusin ... , ob. cit., pg. 351 Y 352.
Concretamente en las SS de 13 de junio de 1986, 17 de junio de 1988 y 23 de
diciembre de 1992, la separacin de hecho fue de una duracin de ms de treinta
aos, inadmitindose en la S de 6 de junio de 1998 la aplicabilidad de dicha doc-
trina por tratarse de un perodo de separacin sustanciosamente menor (doce
aos) y por haber realizado las partes actuaciones por las que se entenda que
consideraban vigente la comunidad ganancial. La S. Del Tribunal Supremo de 6
de junio de 1998 indica que, de acuerdo con su doctrina, la separacin de los
cnyuges implica la falta de ganancialidad de los bienes que cada uno adquiera,
pues se excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, mas que sta no es
aplicable al caso porque las partes se encontraban separadas desde no muy largo
tiempo (en las SS de 13 de junio de 1986, ED 86/4068, de 17 de junio de 1988, ED
88/5243, y de 23 de diciembre de 1992, ED 92/12804 la duracin de la separacin
de hecho fue de 40, 35 y ms de 40, respectivamente, mientras que en el caso
actual la separacin fue de aproximadamente 12 aos antes de la solicitud de
divorcio, y de nicamente siete aos anterior a la compra de la vivienda objeto de
la cuestin) y adems consideraban aplicable el rgimen de gananciales a su si-
tuacin, dado que el marido adquiri una vivienda para su sociedad de ganancia-
les, y la hipoteca se inscribi a cargo de ambos.
Entendemos que los actos realizados por las partes, y su consideracin errnea
de aplicabilidad del rgimen matrimonial no pueden hacer aplicable un rgimen
que no lo era, por lo que consideramos que transcurrido un ao, y sin reconcilia-
cin posterior de los cnyuges, o expresa atribucin de ganancialidad de los bie-
nes adquiridos, debera, a peticin de uno de los cnyuges, concluir la sociedad
de gananciales. La STS de 2 de febrero de 1994 (ED 94/806) indica que los actos
errneos de los cnyuges durante su matrimonio no pueden cambiar la naturale-
za del rgimen econmico que legalmente corresponda. PREZ CALONGE, As-
pectos procesales y sustantivos ... , ob. cit., pg. 358 y 359, y SEIJAS QUINTANA,
Causas ... , ob. cit., pg. 281, apuntan en el mismo sentido que la argumentacin
jurdica relativa a la disolucin de la sociedad debe basarse en una voluntad de
permanencia del estado de separacin manifestada a travs de la prueba de un
largo tiempo de absoluta desvinculacin personal y econmica.
152 HELENA SOLETO
4. CONTRIBUCIN A LAS CARGAS. CONCEPTO Y
,,CQN;;E,NIPO
La contribucin a las cargas del matrimonio es una obligacin de los
miembros de la familia
1o
, no recogida directamente entre los derechos
y deberes de los cnyuges en los artculos 66 a 71 del Cdigo civil,
aunque implcita en toda la regulacin del matrimonio desde 1981 y con
sancin jurdica concreta en los artculos 1318 c.c. en general, en los
artculos 90 y 91 C.c. en relacin con la nulidad, separacin y divorcio,
yen el 103 c.c. con las medidas provisionales
1
l.
Entendemos que es un concepto ligado a la convivencia familiar y
concretamente matrimoniap2, y "es una regla de carcter bsico y
10
11
12
Los hijos, de percibir ingresos, tambin estn obligados a contribuir al levanta-
miento de las cargas familiares, de acuerdo con lo dispuesto en el artCulo 155
C.c.
Seala VEIGA NICOLE, La pensin de alimentos en la ley 30181 de 7 de julio, en
Problemas candentes en los procesos de familia; (con Zarraluqui, Delgado Lpez,
Ortiz-Arce et allii); Madrid: 1995, pg. 123, que con anterioridad a la ley 30/81, en
relacin con la regulacin provisional y definitiva de los pleitos matrimoniales y
de alimentos, las obligaciones econmicas de los cnyuges eran referidas a ali-
mentos para el cnyuge y los hijos, sin ms (art. 68.5." con la redaccin de la ley
de 24 de abril de 1958), y que la normativa de 1981 elimin los alimentos a la
esposa e introdujo el concepto de "cargas del matrimonio". Sin embargo, el art-
culo 1435 del Cdigo civil, de acuerdo con la redaccin dada por la ley 14/1975 de
2 de mayo seala que "la separacin de bienes no exime a los cnyuges de sus
obligaciones en orden al levantamiento de las cargas de la familia", con lo que
observamos que el concepto de contribucin a las cargas no fue introducido en
1981, aunque a partir de esta fecha s se produjo su expansin y protagonismo en
el mbito de las relaciones patrimoniales matrimoniales.
PASTOR LVAREZ, El deber de contribucin a las cargas familiares constante ma-
trimonio; Murcia: 1998, pg. 80, seala que la ley de 2 de mayo de 1975 suprimi
el deber de obediencia al marido, proclamndose el principio de igualdad jurdica
entre los cnyuges, lo cual implica que ambos tienen el deber de contribuir al
levantamiento de las cargas familiares.
ROCA GUILLAMN, Las cargas de la familia de hecho, en Parejas de hecho, (Herrera
Campos dir.); Granada: 1996, pg. 86, realiza una interpretacin analgica, en-
tendiendo el concepto aplicable a las relaciones econmicas en la familia no ma-
trimonial, ya que se refiere a las cargas de la familia de hecho como a los deberes
de naturaleza personal de cada uno de los convivientes, as como, "en un sentido
ms estricto, las obligaciones que en su caso quedaran a cargo de ambos
convivientes en una consideracin paralela a las que se atribuyen al consorcio
conyugal", y que tendra una naturaleza esencialmente tica.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 1 S3
general de todo el sistema jurdico econmico matrimonial" 13 por lo que
una vez extinguido ste no se podr hablar de contribucin a las cargas,
sino que habr que distinguir las cantidades debidas por otros concep-
tos.
As, tras la separacin judicial, aunque el vnculo matrimonial siga
subsistente, y con ello ciertos derechos y deberes entre los cnyuges, no
se puede seguir hablando de cargas familiares en sentido estricto del
trmino, pues ya no est vigente el rgimen econmico matrimonial
14
.
Existe una expresa regulacin de la obligacin de contribucin a las
cargas respecto de los procesos matrimoniales en los artculos 90,91 y
103 c.c., mientras que, por otro lado, en el artculo 1318 se establece el
rgimen general de contribucin a las cargas, aplicables a otros casos
distintos de la nulidad, separacin o divorcio
ls
.
Los cnyuges pueden solicitar que se determine judicialmente la
contribucin a las cargas del otro cuando ste eluda la contribucin a
los gastos familiares, autnomamente, previamente o en el mbito de
un proceso matrimonial o de otra naturaleza, as sucedera con los
cnyuges separados de hecho, que no desean solicitar la separacin, o
que no pueden solicitarla con xito por no cumplir los requisitos
exigidos por la ley (aquellos cnyuges que lleven casados menos de un
ao, o cuya separacin no se justifique por las causas del artculo 82 del
c.c.).
En el proceso matrimonial slo pueden fijarse cantidades de contri-
bucin a las cargas mientras el rgimen econmico matrimonial siga
subsistente, es decir, en tanto no sea firme la sentencia de nulidad,
separacin o divorcio, yen este sentido, se ha sealado reiteradamente
por la jurisprudencia que es errnea la elevacin a definitivas de las
medidas provisionales, ya que, entre otras cosas, el contenido de las
medidas provisionales y de las definitivas no es idntico, pues mientras
que en las medidas provisionales se incluye en el concepto de contribu-
cin a las cargas cantidades debidas por distintos ttulos, en las medidas
definitivas han de distinguirse diferentes partidas de pensin
13
14
15
PASTOR LVAREZ, El deber de ... ob. cit., pg. 8l.
PASTOR LVAREZ, El deber de ... , ob. cit .. pg. 144 Y 145.
Tanto los artculos 90,91.103, como 1318 fueron introducidos por leyes de refor-
ma del Cdigo civil en 1981.
154 HELENA SOLETO
compensatoria y alimentos, ya que la regulacin de ambas prestaciones
divergen, como veremos posteriormentel
6

Como hemos sealado, la obligacin de la contribucin a las cargas
se encuentra ligada al rgimen matrimonial, por expresa determinacin
legal, de forma que esta obligacin no se extiende en principio a las
familias no matrimoniales, y slo los cnyuges podrn exigir el estable-
cimiento de la medida de contribucin a las cargas.
Sin embargo, entendemos que el deber de contribucin a las cargas
es una obligacin legalmente impuesta, consistente en procurar la
supervivencia a la propia familia, ligada a la obligacin alimentaria, a
la que rotundamente incluye, por lo que su extensin a las situaciones
no matrimoniales no debera resultar odiosal
7

El contenido de "las cargas" no se encuentra claramente determina-
do, y se pueden entender comprendidos en stas aquellos gastos tenden-
tes a costear las necesidades familiares. Entre stas, bsicamente se
distinguen dos conceptos; el de alimentos destinados a los hijos y el de
una cantidad suplementaria destinada a los gastos del cnyuge, con la
finalidad de proporcionar recursos para afrontar los diferentes gastos
comunes necesarios para el mantenimiento de cada uno de los miem-
bros de la unidad familiar: vivienda, alimentacin, sanidad, vestido,
transportes, ocio, etc.
18
.
Tambin se incluye en las cargas, por expresa determinacin legal,
las llamadas litis expensas, elemento de naturaleza especial al que nos
16
17
18
Las SS de 18 de diciembre de 1995 de la Audiencia provincial de Zaragoza (@531/
1996) Y 25 de marzo de 1998 de la Audiencia provincial de Toledo (ED 98/2843)
indican la necesidad de distinguir las distintas partidas.
En el mismo sentido, y citando la SAP Madrid de 16 de julio de 1990, VEIGA
NICOLE, La pensin de alimentos ... , ob. cit., pg. 128.
PASTOR LVAREZ, El deber de ... , ob. cit., pg. 38, se refiere a la confusin entre
los conceptos de cargas matrimoniales y cargas familiares, debiendo existir estas
ltimas all donde hubiera una familia, ya sea de carcter matrimonial o no ma-
trimonial.
VEIGA NICOLE, La pensin de alimentos, ... , ob. cit., pg. 125, indica que es tam-
bin contribucin a las cargas el cuidado de los hijos o del hogar que realiza el
progenitor guardador, ex. arto 1438 c.c., y, por otra parte, cuando hijos con ingre-
sos propios convivan con la familia, estos ingresos valorarse como computables,
de acuerdo con el artCulo 155.2. c.c.
PASTOR LVAREZ, El deber de ... , ob. cit., pg. 50, indica que tambin existe un
deber de contribucin de los hijos si conviven en la unidad familiar.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 155
referiremos con posterioridad, as como otras cantidades como la
destinada al pago de la hipoteca de la vivienda familiar
19
, etc.
En el mbito del proceso matrimonial, el artculo 103.3. c.c. regula
concretamente la medida de contribucin a las cargas, la cual slo existe
en tanto la sentencia de nulidad, separacin o divorcio no sea eficaz, y
supone el establecimiento de una cantidad con la que los cnyuges
debern contribuir a los gastos familiares, que se traducirn en dos
conceptos principales una vez finalice el proceso, puesto que en las
medidas definitivas, una vez que se entiende que la ruptura familiar es
definitiva, se determinarn para cumplir la misma finalidad, una
pensin de alimentos para los menores y una eventual pensin
compensatoria para el cnyuge desfavorecido econmicamente por la
crisis matrimoniaFo.
Como indicbamos, es improcedente fijar en medidas definitivas
contribucin a las cargas, porque ello no es compatible con la inexisten-
cia de rgimen econmico matrimonial, y, adems, en el plano prctico,
si no se distingue en las medidas definitivas entre alimentos y pensin
compensatoria pueden surgir problemas en la ejecucin
21
, en la modi-
ficacin, y en la extincin de las medidas
22

19
20
21
El auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de marzo de 1996 (AC 1996/
1602) indica que se pueden incluir en la medida de contribucin a las cargas las
obligaciones contradas frente a terceros, cual los prstamos personales o hipote-
carios, y lo mismo seala BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial pri-
mario y terceros: medidas cautelares en el proceso de familia, Rgimen econmico
matrimonial y la proteccin de acreedores, Cuadernos de derecho judicial; Madrid,
1995, pg. 88.
El auto de la AP Madrid de 28 de febrero de 1997, AC 1997/824, apunta que es en
sede de medidas provisionales donde ha de solicitarse y concederse la medida de
contribucin a las cargas.
En relacin con la ejecucin de las medidas provisionales, el artculo 113 de la
LGT prev la colaboracin de las autoridades tributarias con las judiciales para
localizar bienes del deudor para ejecutar "resoluciones judiciales firmes" (y posi-
blemente la autoridad tributaria se cuestionar si una medida provisional es una
resolucin firme) en general, mientras que cuando se tratara de ejecutar resolu-
ciones no firmes se mantendra la limitacin, en el mbito civil, a los supuestos en
los que fuera tendente a facilitar el pago de cantidades debidas por alimentos a
menores, mientras que en lo relativo a cantidades debidas entre cnyuges o
156 HELENA SOLETO
4.1.1. Las litis expensas
La referencia a las litis expensas en el artculo 103 del Cdigo civil
supone la posibilidad de otorgar a uno de los cnyuges el beneficio de
que sea el otro cnyuge el pagador de los gastos judiciales en los que el
primero incurra en virtud de la iniciacin del proceso matrimonial,
concretado en una cantidad lquida o liquidable23.
22
23
excnyuges ello no sera posible, por lo que nuevamente, la falta de concrecin de
los conceptos por los que se deben las cantidades podra producir problemas. (El
arto 1454 LEC dispona, segn el contenido dado por la ley 51/1997, la obligacin
del tribunal de dirigirse, a instancia de parte, a las autoridades tributarias para
investigar el patrimonio del deudor, mas la ley de acompaamiento de los presu-
puestos de 1998 redujo la vinculacin de las autoridades tributarias. Vase DEZ-
PICAZO, Ignacio; Reforma y contrarreforma del arto 1454 de la LEC: una
tomadura de pelo; Tribunales de Justicia 1998/4, pg. 381 Y ss., Y Un nuevo apunte
sobre el tema de la colaboracin de la Administracin Tributaria con los rganos
judiciales; Tribunales de Justicia 1999/3, pg. 203 Y ss.). En la nueva LEC se esta-
blece la posibilidad de investigacin judicial del patrimonio del ejecutado con
carcter general (art. 590), y el deber de colaboracin de personas y entidades
pblicas y privadas (art. 591).
Otra cuestin similar es la que se podra plantear en relacin con la renuncia a las
cantidades futuras: las cantidades en concepto de alimentos para los hijos son de
imposible renuncia, mientras que por otros conceptos se puede renunciar, as
como compensar:
As, por ejemplo, si el progenitor pagador de la cantidad por contribucin a las
cargas solicita la modificacin o eliminacin de la medida por contraer nuevo
matrimonio su anterior cnyuge, entendiendo que en ella se englobaba el concep-
to de pensin compensatoria, puede obtenerse como respuesta desde que la con-
tribucin a las cargas era una cantidad debida nicamente en concepto de ali-
mentos para los menores, y que por lo tanto el matrimonio del excnyuge no
influye en la modificacin de dicha cantidad, hasta un pronunciamiento que dis-
minuya en gran parte dicha cantidad por entenderse que la pensin compensatoria
ocupaba gran parte de la cuota de la cantidad de contribucin a las cargas, con el
consiguiente perjuicio para el preceptor. En este sentido, en la S de 25 de marzo
de 1998 de la Audiencia provincial de Toledo (ED 98/2843) se considera que al no
diferenciarse con claridad los alimentos de la pensin compensatoria, se entiende
que la cantidad de contribucin a las cargas se encuentra dividida entre las perso-
nas beneficiarias mancomunadamente, pudindose extinguir la parte correspon-
diente a alimentos al hijo mayor de edad capaz de procurarse empleo.
En el derecho alemn tambin se recoge una medida provisional de pago de gas-
tos judiciales en el proceso matrimonial y sus procesos derivados en el artculo
620.9 ZPO. ZOLLER, ZPO, (Begrndet van Zbller, Reinhold, Reinhadr et allii);
Colonia: 1997, 20.
a
edicin, p. 1409, apunta que esta obligacin se podr extender
a los procesos matrimoniales y sus procesos derivados, como aquel en el que se
reclaman alimentos para los menores, as como a los gastos procesales de las
medidas provisionales, mas que no se podrn solicitar en los procesos autnomos
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 157
Su origen es jurisprudenciaF4, y su relacin con el sistema de derecho
material es confusa, quiz por este origen; as, es posible su adscripcin
a la obligacin de contribucin a las cargas del matrimoni0
25
, o bien a
la obligacin de asistencia y socorro mutuo existente entre los cnyuges
y los convivientes, o simplemente a la necesidad de proporcionar
igualdad de armas en el proceso a los cnyuges.
Por ello, es igualmente vaga la delimitacin de su concesin
26
,
aunque entendemos evidente que la obligacin se inscribe en la de
contribucin a las cargas
27
, pues el artculo 1318 c.c., donde se regulan
24
25
26
27
de familia, en los que se podrn pedir medidas provisionales no en el proceso
principal, sino en el proceso secundario o pieza separada.
Un presupuesto para su concesin es que la obligacin exista en el derecho mate-
rial, que puede ser de derecho extranjero, el cual puede ser de difcil averiguacin,
caso en el que el derecho alemn debe aplicarse. BAUMBACH, ZPO, 55." edicin,
Mnich, 1997, p. 1567.
El Code civil francs tambin recoge entre las medidas provisionales la de provi-
sin de gastos judiciales que uno de los esposos deber entregar al otro, en su
artculo 255.
LPEZ y LPEZ, Derecho de familia, (con Roca, Valpuestaet allii), Valencia, 1991,
p. 179, as como BACHMAIER, La asistencia jurdica gratuita; Granada, 1997, p.
166, Y PASTOR LVAREZ, El deber de ... , ob. cit., pg. 217.
PASTOR LVAREZ, El deber de ... , ob. cit., pg. 219 apunta que la litis expensas no
se contempla en relacin con otros miembros de la familia, sino nicamente en-
tre cnyuges.
En el caso de considerarse el derecho a las litis expensas dentro de una obligacin
genrica de mantenimiento de la familia, matrimonial o no, la obligacin seguira
existiendo en aquellas situaciones en las que la relacin econmica de dependen-
cia basada en la unin matrimonial siguiera vigente, es decir, se descartaran aque-
llas en las que los cnyuges se encontraran separados por largo tiempo, con inde-
pendencia econmica, y se incluiran aquellas otras en las que los convivientes
litigaran con el fin de regular su ruptura, mas por el contrario entendemos que,
fuera de la concrecin legal, nicamente el desarrollo jurisprudencial podr en
algn momento extender la concesin de las litis expensas a los convivientes, o
excluirla en aquellas otras situaciones de inexigibilidad moral del pago.
Por otra parte, de estimarse que el instituto de las litis expensas consiste en un
instrumento inscrito en el mbito de los procesos entre cnyuges con la finalidad
de proporcionar igualdad a aquellos que desean regular sus relaciones familiares,
no se excluira ni tan siquiera la concesin de la litis expensas a los divorciados,
incluso por sentencia firme, que acudieran al proceso para solicitar la ejecucin
de la sentencia o la modificacin de las medidas definitivas, sin embargo, enten-
demos que esta funcin la cumple el sistema de justicia gratuita.
En este sentido se manifiesta NIERO LA GIMNEZ, Las litis expensas, en Temas
econmicos y patrimoniales importantes en las rupturas matrimoniales, (con
Zarraluqui, Polo, Vaillo et allii); Madrid: 1997, pg. 385.
158 HELENA SOLETO
como una especialidad de la obligacin de contribucin a las cargas, se
encuentra entre las disposiciones del llamado rgimen econmico
matrimonial primari0
28
-por lo que es exigible independientemente
del rgimen econmico matrimonial vigente entre los cnyuges-, yel
artculo 103 del Cdigo civil, relativo a las medidas provisionales,
tambin se refiere a las litis expensas como a una parte de la obligacin
de contribucin a las cargas.
Precisamente por su adscripcin al sistema econmico matrimonial,
el lmite a su concesin ser la disolucin de dicho rgimen econmico,
que de acuerdo con el artculo 95 del Cdigo civil, se producir con la
sentencia firme de nulidad, divorci0
29
y separacin
30
.
La relacin de la obligacin de pago de litis expensas con la existencia
del vnculo matrimonial es palmaria; se trata de una obligacin que se
mantiene en las situaciones de crisis matrimonial, patente en la diccin
del artculo 103 del Cdigo civil, que las regula incluyndolas en la
medida genrica de contribucin a las cargas.
A causa de la ubicacin de esta referencia en el captulo correspon-
diente a las medidas provisionales, por parte de la doctrina, as como en
la prctica de numerosos Juzgados y Audiencias, se ha considerado que
slo se poda solicitar en la pieza de medidas provisionales, y no en la
demanda
3
!. Consideramos que esto es absurdo, pues la finalidad de que
28
29
30
31
En este sentido, BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial primario ... ,
ob. cit., pg. 99 Y 100, apunta la pertenencia de las litis expensas al rgimen matri-
monial primario, y su inexigencia desde que se dicte la sentencia de separacin,
nulidad o divorcio, por no regir los deberes interconyugales y desaparecer por lo
tanto su fundamentacin.
LPEZ-MUIZ, El procedimiento contencioso de separacin y divorcio. Madrid:
1994, pg. 306, as como NIEROLA GIMNEZ, Las litis expensas ... , ob. cit., pg.
410.
La S de 10 de octubre de 1994 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Ae 1994/
2429) establece, creemos que correctamente, que no cabe la concesin de la litis
expensas al previamente separado en virtud de sentencia firme en autos de divor-
cio, puesto que desapareceran con la sentencia de separacin matrimonial los
deberes de ayuda y socorro mutuo en que se inscriben las litis expensas, mientras
que en la S 1 de septiembre de 1993 de la AP de Huesca, ED 93/14448, se seala
que existe la obligacin familiar de facilitar litis expensas al otro cnyuge hasta el
momento de decretarse el divorcio o la nulidad.
LPEZ-MUIZ, El procedimiellto contencioso ... , ob. cit., pg. 302.
SS. de la AT de Oviedo, de 16 de julio de 1987 y 5 de marzo de 1984, y S. de 9 de
noviembre de 1994 de la AP de Almera (@8/1995) y las SS de la AP Murcia de 25
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 159
las litis expensas se regulen en el artculo 103 del Cdigo civil, correspon-
diente a las medidas provisionales, es que desde el inicio del proceso el
cnyuge sin medios econmicos pueda litigar a expensas del cnyuge
que s los tiene, y no ha de eliminarse la posibilidad de solicitarlas en el
pleito principal, dado que el artculo 1318 del Cdigo civil las regula de
forma general, y no existe norma que lo excluya
32
.
Para que se conceda, el cnyuge solicitante deber carecer de bienes
para satisfacer los gastos que le produzca el pleito, y esta insolvencia podr
darse por no poseer bienes propios o gananciales, o por no tener la
administracin de stos -si bien entendemos que cuando se liquiden los
suficientes deber devolverse la cantidad al cnyuge pagador3
3
-, extre-
mos en todo caso que habrn de ser demostrados por el solicitante
34
.
4.1.2. Relacin de las litis expensas y el derecho de justicia
gratuita
Nos cuestionamos la relacin de las litis expensas con el derecho a la
justicia gratuita, que de acuerdo con BACHMAIER tiene como finalidad
"asegurar la efectividad del principio de igualdad en el acceso a la
justicia, y no como un servicio pblico cuyos gastos deban ser asumidos
en todo caso y respecto de cualquier ciudadano por el Estado"35.
Los preceptos que relacionan la institucin de la litis expensas con el
derecho a la justicia gratuita son el artculo 1318 del Cdigo civil y el
32
33
34
35
de mayo de 1993, de la AP de Tarragona de 3 de junio de 1993, de la AP Madrid de
3 de noviembre de 1992.
Por el contrario, la SAT de Albacete, de 9 de abril de 1987 se inclina por admitir su
solicitud en la demanda.
RICH OLIVA, Las medidas provisionales y su ejecucin, en Los procesos en los
Juzgados de Familia; Barcelona: 1993, pg. 78, entiende que existen dos clases de
litis expensas: las provisionales, del arto 102, y las definitivas, del arto 1318 C.c. En
esta lnea, en el derecho alemn, la medida de litis expensas es susceptible de
aplicarse en cualquier instancia y proceso matrimonial, aunque no en otros pro-
cesos de familia. BAUMBACH, ZPO ... , ob. cit., p. 1567.
SAT Oviedo de 24 de abril de 1987, SAT de Granada, SAP de Madrid, Secc. 22, de
11 de febo de 1993, SAT de Zaragoza de 11 de abril de 1986.
STS de 8 de octubre de 1953 y 21 de abril de 1954.
SS. TS de 28 de abril de 1956 y 26 de marzo de 1958, SAP de Madrid de 21 de
enero de 1993.
BACHMAIER, La asistencia ... , ob. cit., p. 3
160 HELENA SOLETO
artculo 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, sobre Asistencia Jurdica
Gratuita.
El artculo 1318 del Cdigo civil condiciona la concesin de litis
expensas a que la posicin econmica del cnyuge con mayores medios
econmicos impidiera, por imperativo de la ley, la obtencin del
beneficio de justicia gratuita al cnyuge ms pobre.
Por otra parte, en el artculo 36 de la L. 1/1996 se establece que
cuando se concedan litis expensas por resolucin firme en procesos en
los que se haya concedido el beneficio de justicia gratuita, el letrado y
procurador podrn exigir el pago a la parte condenada a pagarlas.
Parece que ambos preceptos se contradicen, pues en el arto 1318 se
establece la subsidiariedad de las litis expensas, y en el 36 L. 1/1996, de
Asistencia Jurdica Gratuita la de el derecho a justicia gratuita.
En relacin con la posibilidad de solicitar ambos beneficios, la Ley
de Asistencia Jurdica Gratuita no impide la peticin simultnea, como
seala GUTIRREZ ZARZA36, sino que la supone, al referirse en el
artculo 36.4 al reconocimiento del derecho a asistencia jurdica gratui-
ta en el mismo pleito en el que se concedan las litis expensas. Ha de
tenerse en cuenta adems que es ms beneficioso para la parte solicitan-
te obtener las litis expensas que el derecho a justicia gratuita, pues las
pri meras proporcionan libertad para designar al abogado y procurador,
lo cual puede tener ventajas en cuanto que puedan estar al nivel de los
de la parte contraria, o cuenten con la confianza del litigante, mientras
que la obtencin del derecho ajusticia gratuita supone el nombramien-.
to de oficio de abogado y procurador.
Estas instituciones no tienen la misma naturaleza, lo cual se mani-
fiesta en la posibilidad de concesin de ambas. Mientras que las litis
expensas implican la obligacin de pago de costas al cnyuge con
medios econmicos al que no los tiene, el beneficio de justicia gratuita
asegura el acceso al proceso a los cnyuges en igualdad de medios. Una
vez que el acceso al proceso se asegura por medio de la justicia gratuita,
entendemos que es posible la concesin de las litis expensas, lo que
permitir al cnyuge solicitante nombrar la defensa que desee.
36 GUTIRREZ ZARZA, La asistencia jurdica gratuita en el proceso civil; Madrid:
1998, p. 103.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 161
Esto supone adems que sea la sociedad matrimonial la que afronte
estos gastos, y no el Estado, lo cual es ms adecuado dada la vinculacin
de los bienes de los cnyuges al rgimen econmico matrimonial, de
acuerdo con lo establecido legalmente.
En tanto no exista una sentencia de nulidad, separacin o divorcio,
los cnyuges pueden obtener tanto el derecho a la justicia gratuita como
las litis expensas, sin embargo, una vez eficaz dicha sentencia nicamen-
te podrn obtener el derecho a litigar gratuitamente, pues como indic-
bamos, las litis expensas se vinculan a la pervivencia del rgimen
econmico matrimonial, y la contabilizacin de los ingresos de los
cnyuges para la obtencin del derecho se har de forma independiente,
segn se establece en el arto 3.2 de la ley 1/1996, pues se entiende que no
existe unidad familiar desde entonces
37
.
La ley 1/1996, de 10 de enero regula en su artculo 3. los requisitos
bsicos para el reconocimiento del derecho de asistencia jurdica
gratuita, y no es posible obtener el derecho si el cmputo anual de los
ingresos de la unidad familiar supera el doble del SMI. Sin embargo, el
cmputo de los ingresos puede hacerse de forma individual, como se
establece en el artculo 3.3 de la ley: "Los medios econmicos podrn,
sin embargo, ser valorados individualmente, cuando el solicitante
acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio
para el que se solicita la asistencia", y, consecuentemente, se puede
interpretar que en los procesos matrimoniales existen intereses familia-
res contrapuestos, y que incluso desde las primeras actuaciones proce-
sales encaminadas a la regulacin de la ruptura el cmputo de los
ingresos familiares habr de desgajarse en virtud de la existencia de
37
En el artculo 3.2.a) se concreta que no se computar como unidad familiar en las
situaciones en las que los cnyuges se encontraran separados legalmente, es de-
cir, que no se computarn conjuntamente los ingresos de ambos, por una inter-
pretacin a sensu contrario, ya que se indica que "constituyen modalidades de
unidad familiar ... la integrada por los cnyuges no separados legalmente". Seala
BACHMAIER, La asistencia ... , ob. cit., p. 64, que la definicin recogida de unidad
familiar coincide con la que rige a efectos fiscales, incluida tras la indicacin del
Consejo General de la Abogaca relativa a la necesidad de precisar el contenido de
sta.
En cuanto a la concepcin de unidad familiar, COLOMER HERNNDEZ, El be-
neficio de justicia gratuita; Valencia: 1999, p. 48, critica la falta de regulacin de
las situaciones en las que existe unidad patrimonial y de destino, tales como de
unin de hecho.
162 HELENA SOLETO
intereses contrapuestos, si bien, como COLOMER, apunta acertada-
mente, ante la existencia de interesesfamiliares contrapuestos el cm-
puto individual de los ingresos es una facultad, y no una obligacin de
la Comisin de Asistencia Jurdica Gratuita
38

Consideramos que el reconocimiento del beneficio de justicia gratui-
ta no ha de ejercer como elemento de exclusin de la concesin de litis
expensas
39
, puesto que ambas figuras tienen una finalidad y sobre todo,
un presupuesto material diverso; es decir, que mientras que el derecho
a la justicia gratuita ejerce como elemento igualador del proceso,
garantizando la asistencia letrada a las partes, la litis expensas es una
manifestacin de las relaciones econmicas entre los cnyuges concre-
tado en el rgimen econmico matrimonial, que suponen la solidaridad
de los cnyuges en cuanto al pago de las costas procesales
40
Por otra
parte, las litis expensas son una consecuencia de una relacin jurdica
especial, la matrimonial, que se distingue de la medida que otorga el
derecho a la justicia gratuita por su naturaleza administrativa, encami-
nada al aseguramiento del acceso a la justicia de las partes en igualdad
41
.
38
39
40
41
Ibidem.
El artculo 3.3 de la citada ley ejercera de vlvula de "justicia", dada su naturale-
za potestativa, en situaciones tales como las de separacin de hecho de los cnyu
ges, en las que sera contrario a la equidad que se mantuviera el sistema de solida-
ridad econmica -es decir, situaciones de separacin de hecho prolongada-, o
aquellas otras en las que la suma de los ingresos de los cnyuges superara el
lmite establecido para obtener el beneficio, pero que cuantificados individual
mente pudiera significar la concesin a ambos cnyuges del citado beneficio.
Consideramos que, en todo caso, el juzgador ha de entrar en la posibilidad de
conceder litis expensas aunque no haya sido solicitado el reconocimiento del be-
neficio de justicia gratuita, por tratarse de una medida de contenido material
basada en la obligacin conyugal de contribucin a las cargas. En contra de esta
tesis, en la SAP de Orense de 1 de julio de 1998 se seala que "la posibilidad de
valoracin individual de los medios econmicos cuando ... se acredite la existen-
cia de intereses contrapuestos, como ocurre en un procedimiento de separacin
contenciosa ... conlleva que ... la actora pudo haber obtenido aquel beneficio, por
lo que no procede la fijacin de litis expensas". Consideramos que esta limitacin
a la concesin del derecho a la litis expensas es completamente arbitrario, ya que,
como hemos indicado, la solicitud del beneficio de justicia gratuita no ha de ser
en ningn caso preceptivo.
Sin embargo, BACHMAIER, La asistencia jurdica, ... , ob. cit., p. 166 y ss., entien-
de que la figura de las litis expensas, inscrita en la obligacin de contribucin a las
cargas, es un anacronismo.
Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que el reconocimiento del derecho a
asistencia jurdica gratuita se ha desjudicializado a raz de la normativa de 1996;
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 163
Adems, entendemos que ante la contradiccin han de ser aplicables
los criterios contenidos en la ley de 1996, por ser ley posterior, y porque
en relacin con las medidas provisionales la restriccin del 1318 c.c. no
se recoge expresamente, por lo que consideramos que las litis expensas
han de ser concedidas sin tenerse en cuenta la posibilidad de obtener un
derecho a justicia gratuita o incluso que se haya concedido, pues en este
ltimo caso, de acuerdo con el arto 36.4 de la ley 1/1996, se puede exigir
al beneficiario de litis expensas el pago de los honorarios, devolviendo
a su vez los profesionales las cantidades obtenidas con cargo a fondos
pblicos (36.5).
Por todo ello entendemos que, una vez concedido el beneficio de
justicia gratuita, facilitando la defensa de las partes, en todo caso,
habrn de concederse las litis expensas cuando uno de los cnyuges
litigantes no tuviera recursos econmicos y el otro s, siempre que el
rgimen econmico matrimonial siguiera vigente, es decir, mientras
que no fuera disuelto por sentencia firme.
Vigente el matrimonio, y cuando uno de los cnyuges incumpliere su
deber de contribuir al levantamiento de las cargas, existe la posibilidad
de articular medidas cautelares que solucionen la falta, sin precisar
entablarse un procedimiento de nulidad, separacin o divorcio: el
artculo 1318 del Cdigo civil incluye la facultad del Juez, a peticin de
parte, de dictar "las medidas cautelares que estime conveniente a fin de
asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer las necesi-
dades futuras", por lo que entendemos que estas medidas se podrn
adoptar de forma provisional.
La va procesal para su obtencin sera la de la jurisdiccin volunta-
ria, de acuerdo con la disposicin transitoria dcima de la ley de 13 de
mayo de 1981, si bien entendemos ms adecuada la de las medidas
cautelares innominadas del arto 727.11. de la nueva LEC, en el marco
de un proceso declarativo ordinario.
segn indica la exposicin de motivos de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asisten-
cia Jurdica Gratuita, la evaluacin del cumplimiento de los requisitos para el
reconocimiento del derecho no es en sentido estricto una funcin jurisdiccional,
aunque as se haya mantenido tradicionalmente en nuestra legislacin procesal.
164 HELENA SOLETO
4.2.1. Las litis expensas
En lo relativo a la materializacin del derecho de litis expensas en un
procedimiento diverso al de nulidad, separacin o divorcio, nada obsta
a ello, dado que el artculo 1318 del Cdigo civil alude genricamente a
litigios contra el otro cnyuge, posibilitndose vincular bienes privati-
vos del cnyuge para el caso de litigar contra ste o contra tercero si
redunda en beneficio de la familia.
La va procesal para su consecucin ser la de la jurisdiccin
voluntaria, de acuerdo con la DT 10.
a
.2 Ley 13 de mayo de 1981, donde
se dispone que sta ser la apropiada para resolver cuestiones relativas
a las relaciones patrimoniales de los cnyuges cuando por su naturaleza
precisen una resolucin urgente, mientras que si se desea solicitar en
determinado proceso, ello se podr hacer directamente, y siempre al
rgano judicial competente del pleito principal
42

La solicitud en la va ordinaria, y dada la falta de regulacin, podr
articularse a travs del procedimiento de las cuestiones incidentales o
en el procedimiento ordinario segn la cuanta, posibilidades ambas
admitidas por la jurisprudencia, dependiendo del momento de la
solicitud
43

Decamos anteriormente que en la medida de contribucin a las
cargas se incluyen dos medidas de gran trascendencia, y que se engloban
en sede de medidas provisionales de los procesos matrimoniales en el
concepto de contribucin a las cargas. Dichas medidas son, como
hemos sealado, la de alimentos para los hijos menores y la pensin
compensatoria o de desequilibrio econmico, si bien podramos englo-
bar dentro de la medida de contribucin a las cargas otras tales como
la pensin de alimentos al cnyuge, distinta a la pensin compensatoria.
42
43
NIERO LA GIMNEZ, Las litis expensas, ... , ob. cit., pg. 390 Y 392, indica que
ante el rechazo de la solicitud en sede voluntaria podr acudirse a la jurisdiccin
ordinaria, sin que lo resuelto en el expediente produzca efecto de cosa juzgada.
La eleccin de una de las dos tramitaciones depender del momento procesal en
el que se solicite: si el proceso est en curso, lo adecuado ser tramitado por los
incidentes, mientras que si ha finalizado, el procedimiento adecuado ser el de-
clarativo ordinario. NIERO LA GIMNEZ, Las litis expensas, ... , ob. cit., pg. 393.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 165
En el mbito de las medidas provisionales los alimentos para los hijos
o el cnyuge se calificarn habitualmente como de contribucin a las
cargas, si bien nada impide que incluso en medidas provisionales se
distingan estos conceptos.
4.3.1. Beneficiarios
La obligacin alimenticia se encuentra regulada en el Cdigo civil en
los artculos 142 a 153 con carcter general, en el ttulo VI del libro 1,
rubricado "De los alimentos entre parientes", en donde se establece que
alimento ser lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
asistencia mdica, as como la educacin mientras el alimentista sea
menor de edad y an despus si no termin su formacin por causa que
no le sea imputable.
El derecho alimenticio no se vincula a la culpabilidad en cuanto a la
situacin en la que se encuentre el acreedor alimenticio, salvo en el caso
de los hijos mayores de edad; en cuanto al cnyuge, no existe, como en
el derecho alemn, clusula alguna sobre la limitacin por grave falta de
equidad
44
.
Esta obligacin consistente en contribuir a la subsistencia de los
miembros de la propia familia, slo puede exigirse en las situaciones
amparadas por la ley, es decir, en las que exista una situacin de
necesidad y adems un vnculo familiar, que se limita a la relacin entre
ascendientes y descendientes y a la creada por medio del matrimonio
44
La accin de prestacin de alimentos ser denegada, reducida o limitada tempo-
ralmente cuando el requerimiento de la prestacin supusiera para el cnyuge
obligado a ella una grave falta de equidad, an teniendo en cuenta los intereses
del hijo comn de cuya educacin y cuidado se ocupara el cnyuge beneficiario,
de acuerdo con el artculo 1579 del Burgergesetzbuch. La falta de equidad, segn
este precepto sera la corta duracin del matrimonio, la actuacin delictiva o de
falta grave premeditada del cnyuge beneficiario contra el obligado o los familia-
res cercanos a ste, que el cnyuge beneficiado hubiere provocado voluntaria-
mente su indigencia, que hubiere hecho caso omiso intencionadamente de intere-
ses patrimoniales notables para el cnyuge obligado, que hubiere incumplido gra-
vemente sus obligaciones de contribuir al sustento de la familia durante cierto
tiempo antes de la separacin, que le sea imputable una conducta abiertamente
incorrecta y provocada nicamente por l en contra del otro cnyuge, u otras
causas igualmente graves. EIRANOVA ENCINAS, Cdigo civil alemn comentado;
Madrid: 1998, pg. 444 y 445.
166 HELENA SOLETO
entre los cnyuges, incluyndose limitadamente la obligacin entre
hermanos, si bien su obligatoriedad puede originarse en un pacto.
Por lo tanto, las personas unidas por vnculos afectivos, calificables
o no de familiares, pero que no se encuentren en las situaciones
reguladas por la ley, no podrn exigirse alimentos, salvo pacto. Este es
el caso de los convivientes o exconvivientes, que podrn exigirse canti-
dades dinerarias, mas no dependientes de la obligacin alimenticia
45
,
salvo pacto (alimentos convencionales), sino consecuencia de otro tipo
de causa, como puede ser el enriquecimiento injusto, o el resarcimiento
de gastos por incumplimiento de promesa matrimonial (STS 16 de
diciembre de 1996
46
), o por el principio general de proteccin del
conviviente perjudicado (STS de 10 de marzo de 1998
47
).
Huelga decir que, en principio, los descendientes matrimoniales y los
no matrimoniales tienen los mismos derechos alimenticios, si bien la
absoluta igualdad que debera producirse, propugnada por la Constitu-
cin Espaola, no se cumple en el plano procesal, ya que no se
encuentran regulados los procesos de ruptura de la relacin
paramatrimonial, con la consiguiente falta de garantas para las fami-
lias no matrimoniales, y, concretamente, para los hijos no matrimonia-
les, discriminacin que la nueva LEC, con el procedimiento "de meno-
res" ha venido a subsanar slo parcialmente.
4.3.2. Contenido de los alimentos
Los alimentos son debidos a los hijos menores, y a los mayores
siempre que convivieran con el otro progenitor y no tuvieran medios
45
46
47
El derecho de alimentos que se establece respecto de los convivientes en las leyes
de las Comunidades Autnomas de Catalua, Aragn y Navarra no es reclamable
una vez rota la convivencia, procediendo entonces la reclamacin de una canti-
dad o cantidades de carcter indemnizatorio. La Ley Valenciana no recoge la fi-
gura de la indemnizacin ni la pensin. Ello es as indicado por GARRIDO
MELERO, Derecho de familia: un anlisis del Cdigo de Familia y de la Ley de
Uniones Estables de Pareja de Catalua y su correlacin con el Cdigo Civil; Ma-
drid: 1999, pg. 103 y 104, respecto de La ley catalana 10/1998 de 15 de julio, de
Uniones Estables de Pareja (DOGC de 23/7/1998).
LLEBARIA SAMPER, Consecuencias de una connivencia prometiendo en ma-
trimonio: Indemnizacin y analogas matrimoniales: comentario a la STS de 16
de diciembre de 1996, en La Ley, 15 de septiembre de 1997, n.o 4373.
ED 9817057.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 167
propios de subsistencia; el artculo 93 del Cdigo civil, relativo a los
efectos comunes a la separacin, nulidad o divorcio, se refiere a la
obligacin del Juez de fijar alimentos para los mayores o emancipados
que convivieran en el hogar que "carecieran de ingresos propios",
mientras que el arto 142, al que remite, seala el contenido de los
alimentos, incluyendo en stos la educacin e instruccin del alimentista
incluso cuando ste sea mayor de edad, "cuando no haya terminado su
formacin por causa que no le sea imputable".
Por lo tanto, los alimentos para los mayores de edad se extendern a
los gastos de manutencin en todo caso, cuando carecieran de ingresos
propios, incrementndose con los de educacin e instruccin cuando el
hijo no haya terminado su formacin, siempre que ello no sea por su
culpa.
Esta ampliacin del derecho alimenticio vino provocada por situa-
ciones de palmaria injusticia en las que el padre guardador deba
hacerse cargo de manera exclusiva de los gastos del hijo mayor de
dieciocho aos que no era independiente econmicamente, al desapa-
recer la obligacin del progenitor que antes deba pagarA
8

Por otra parte, en general, en lo relativo a la determinacin cuantita-
tiva de los alimentos, no existen parmetros en nuestro sistema jurdico
ni judicial, a diferencia de otros pases como Alemania, Canad o
California, en los que se han establecido tablas porcentuales en las que
se tiene en cuenta bsicamente los ingresos del obligado y la edad y
48
En ocasiones, existe abuso del derecho con refrendo judicial: as, la S AP de Las
Palmas de 28 de abril de 1998 (ED 98/5457) aumenta los alimentos del hijo por-
que ste pierde un trabajo, y por otra parte, ms sensatamente, en la S AP Toledo
de 25 de marzo de 1998 (ED 98/2843) se declaran extintos los alimentos para un
hijo mayor capaz de procurarse trabajo, independientemente de que ste sea fijo,
en la S de la AP Valencia de 29 de enero de 1998, se eliminan los alimentos de un
hijo que rechaza un trabajo ofrecido por requerimiento notarial (se entiende que
a instancias del padre), y la S AP de Madrid de 21 de abril de 1998 (AC 1998/728)
limita la prestacin de los alimentos a un hijo mayor de edad al cumplimiento por
ste de la edad de 24 aos, si antes no obtiene independencia econmica, dada la
escasa dedicacin a los estudios y desinters en su andadura temporal, y la S AP
Madrid de 15 de abril de 1998 (AC 1998/731) elimina la pensin alimenticia a
favor de un hijo mayor de edad dado que obtiene ingresos econmicos, incluso si
su trabajo no le permite una absoluta independencia, por ser de carcter tempo-
ral, al igual que el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de marzo de
1998, AC 1998/5179, confirma la cesacin en el pago de la pensin alimenticia
para la hija mayor de edad que trabaja.
168 HELENA SOLETO
nmero de alimentistas, sistema que puede otorgar una cierta seguri-
dad a los progenitores en cuanto a la 'anticipacin del fallo, con lo que
los acuerdos extrajudiciales se favorecen.
Defendemos en este sentido que se regule en detalle el procedimiento
de ruptura familiar, dejando al arbitrio del Juez la valoracin de la
prueba de la causa de nulidad, separacin o divorcio, la decisin relativa
a la guarda del menor y el resto de medidas de contenido no econmico,
mientras que las medidas patrimoniales se habran de establecer o al
menos delimitar por mximos y mnimos, al estilo de la Dsseldorfer
Tabelle
49
, que ayuda a la determinacin de las pensiones alimenticias a
los hijos, teniendo en cuenta los ingresos de los cnyuges y la edad de
los perceptores, y cifras correctoras como un mnimo vital para el
obligado al pago, as como el destino de la vivienda familiar, el ttulo de
disfrute de sta, etc.
50
.
49
50
La Dsseldorfer Tabelle se acord por los jueces de familia de los partidos judicia-
les de Dsseldorf, Kln, Hamm, y miembros de la comisin de alimentos de los
Juzgados alemanes. Vid. anexo en pg. 919 de BORTH, en SCHWAB, Handbuch
des Scheidungsrechts; Mnchen: 1989, p. 919 Y ss.
CASIO LONGINO, Tablas estadsticas para el clculo de pensiones alimenticias,
en Revista de Derecho de Familia n.o 4, julio de 1999, pg. 32, defiende la
aplicabilidad de una tabla basada en el sistema californiano, y APARICIO
HACKETT, El divorcio en Canad, en RDF n.O 4, jul. 1999, pg. 288, se refiere a
la Federal Child Support Guidelines, 1996, publicada por el gobierno federal de
Canad, que contiene unas tablas fijando la cuanta de los alimentos en funcin
del nmero de hijos y de los ingresos, y que vara ligeramente para cada provin-
cia.
En cuanto a California, no existe tabla, sino una frmula, "the guideline", inclui-
da en el pargrafo 4055 del Family Code, que se presume correcta, si bien admite
desviaciones en circunstancias excepcionales. Se tiene en cuenta con esta frmu-
la los ingresos de ambos padres y el tiempo que pasa cada padre con el menor.
Vase http://www.leginfo.ca.gov.
RUISNCHEZ CAPELASTEGUI, Las Tablas de Dsseldorf: El sistema judicial
alemn de fijacin de pensiones de alimentos, Diario La Ley, n." 5132, 4 de sep-
tiembre de 2000, pg. 8, defiende el sistema de Alemania frente al de Canad o
California porque permite una aplicacin descentralizada del derecho y la valora-
cin individual de las necesidades de cada hijo, en la que tiene trascendencia la
edad de ste.
Este trabajo lo podrian acometer los correspondientes Jueces de familia, y de
primera instancia en general, junto con los abogados de familia y asistentes socia-
les, sustituyendo los actuales acuerdos relativos al procedimiento a seguir en las
rupturas de familia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 169
La fijacin de la cuanta de los alimentos provisionales a travs de
tablas puede ser provechoso, aunque es preciso conocer los ingresos,
situacin econmica de los cnyuges y necesidades a cubrir, yeso
precisar de un cierto desarrollo probatorio. En todo caso, el conoci-
miento de la situacin econmica de las partes e hijos y de sus
necesidades se producir en el proceso desde el inicio, dado que el
artculo 770.1 de la nueva LEC, introducido a instancias del GS del
Congreso, y que recoge la exigencia de acompaar a la demanda los
documentos "que permitan evaluar la situacin econmica de los
cnyuges, y, en su caso, de los hijos ... "51 lo permitir, si bien todava
faltar el desarrollo de una frmula general que agilice los procesos y
propicie el acuerdo entre las partes.
4.3.3. Legitimacin
En relacin con la legitimacin para reclamar los alimentos, existe
cierta especialidad, discutida por la doctrina
52
, en cuanto a los alimen-
tos para los hijos que uno de los progenitores pueda reclamar al otro
progenitor, ya que se encuentra legitimado para hacerlo si el descen-
diente es menor de edad en todo caso, mientras que cuando el descen-
diente supere la edad de dieciocho aos, en la que se alcanza la mayora
de edad pero que habitualmente no supone la independencia econmi-
ca ni domiciliaria del hijo, habr de ser ste el que exija al progenitor el
cumplimiento de su obligacin alimentaria
53
, con la excepcin de que
51
52
53
Este precepto tiene su justificacin en normalizar una situacin que de hecho se
vena produciendo, al acompaarse la demanda de las inscripciones registrales
del matrimonio y nacimiento de los hijos, y, sobre todo, de evitar dilaciones, al
incorporarse la prueba documental desde un primer momento y permitirse la
fijacin de medidas provisionales de carcter patrimonial con una cierta base de
conocimiento.
SEIJAS QUINTANA, Consecuencias de la separacin y el divorcio; Actualidad
civil n." 29, 14-20 julio 1997, pg. 646, se hace eco de la polmica existente en este
tema, indicando al efecto que se han dado incluso tres sentencias contradictorias
en la misma Audiencia Provincial (Asturias) sin que hasta el momento se haya
interpuesto recurso en inters de la Ley por el Ministerio Fiscal.
En el derecho francs, por el contrario, el progenitor guardador est legitimado
para reclamar al otro los alimentos para los hijos mayores por expresa determina-
cin legal, en el artculo 295 c.c., yen el derecho ingls, en el divorcio no pueden
concederse alimentos a hijos mayores, pero s se puede, por el contrario, mante-
170 HELENA SOLETO
la solicitud coincida con la ruptura matrimonial tramitadajudicialmen-
te, en laque el padre guardador podr solicitar los alimentos para el hijo,
evitndole la intervencin como parte, de acuerdo con el artculo 93 del
Cdigo civil, tras la redaccin dada por la ley 11/1990 de 15 de octubre
s4
.
En relacin con las medidas provisionales, entendemos que el proge-
nitor est legitimado para reclamar, pues tanto la solicitud de medidas
previas como coetneas se enmarcan en el mbito del proceso matrimo-
nial al que se refiere el artculo 93 c.c
ss
.
La consecuencia de la ampliacin de la legitimacin
s6
, es que no se
precisar la intervencin del mayor de edad, ni que otorgue poderes a
favor del padre que reclame
s7
.
54
55
56
ner los otorgados en un proceso anterior a la mayora de edad. SEIJAS QUINTA-
NA, Consecuencias ... , ob. cit., pg. 646.
Como bien seala VEIGA NICOLE, Las pensiones contempladas en la Ley 30/81
de 7 de julio, en Derecho de familia; Cuadernos de derecho judicial, 1993, X, pg.
288, los alimentos para hijos mayores ya no se encuentran, a diferencia de los
correspondientes a los hijos menores e edad, afectados en su regulacin por el
principio inquisitivo, y que, en todo caso habrn de solicitarse, pese a la redac-
cin del artculo 93, que seala que el juez "fijar" dicha pensin. Indica adems
que este enfoque es el seguido en la mayora de las Audiencias Provinciales.
En el mismo sentido, la Consulta de la FGE n.O 1/1992 seala que se trata de un
derecho rogado.
MARTN NJERA, Los alimentos de los hijos mayores de edad en los procesos
matrimoniales: el artculo 93.2 y la legitimacin; Actualidad Civil, n.o 31,1-7 sep-
tiembre de 1997, pg. 688, seala que la intervencin de un tercero en el proceso,
aunque sea el descendiente de las partes, nicamente puede producir distorsiones.
Entre las resoluciones a favor de la ampliacin de la legitimacin del padre, S de
la AP de Crdoba de 5 de octubre de 1995, @399/1995, las de Pontevedra de 12 de
abril de 1991, de Badajoz de 17 de febrero de 1992, de Almera de 2 de junio de
1992, de Oviedo de 25 de julio de 1992, mientras que por el contrario las de Valla-
dolid de 7 de diciembre de 1994, Granada de 26 de junio de 1993, Palma de Ma-
llorca de 16 de noviembre de 1993 han exigido al hijo ser parte, ya personndose,
ya otorgando poderes.
Por el contrario, sera ms complicado establecer la legitimacin del padre para
reclamar fuera del proceso matrimonial de nulidad, separacin o divorcio, como
por ejemplo en la ejecucin forzosa de los pronunciamientos econmicos o en
futuras modificaciones de medidas. Entendemos que en estos casos la legitima-
cin no se ha de extender, por no estar recogida expresamente, y que habr de
respetarse el sistema general de legitimacin, debiendo el descendiente mayor de
edad otorgar poderes para la reclamacin de que se trate.
BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial primario ... , ob. cit., pg. 86,
entiende que la legitimacin activa del progenitor con quien los hijos conviven no
es en representacin de los intereses de stos, sino a ttulo propio, y VEGA SALA,
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 171
A diferencia de lo que ocurre con los destinados a los menores, los
alimentos para el mayor de edad han de ser expresamente solicitados,
coincidiendo con la ruptura
58
, y para su concesin los hijos han de
57
58
Alimentos: hijos mayores y menores de edad, en Problemas candentes en los proce-
sos de familia, (con Zarraluqui, Delgado Lpez, Ortiz-Arce, et allii); Madrid: 1995,
pg. 153 Y 154, seala que la legitimacin ser subsidiaria, porque de no ejercitar
su derecho el hijo, se concede a los padres, y simultnea, porque se concede a
ambos progenitores
MARTN NJERA, Los alimentos ... , ob. cit., pg. 692, considera que se trata de
una legitimacin por sustitucin basada en el derecho de reembolso que asiste a
quien est satisfaciendo los alimentos, yen este sentido, la S AP de Oviedo de 25
de julio de 1992 @584/92 admite la legitimacin del padre incluso en la modifica-
cin de medidas, pues es el progenitor con el que conviven los hijos el acreedor de
los alimentos. Consideramos por el contrario que la legitimacin atribuida en
estos casos es una excepcin al sistema general, con base en la norma, y que no se
tratar, en la mayora de las demandas, de reclamaciones de alimentos ya paga-
dos y consumidos, sino de determinacin de alimentos futuros, o un asegura-
miento del pago de dichos alimentos, por lo que el derecho de reembolso no siem-
pre existir.
En el mismo sentido, BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial prima-
rio y terceros ... , ob. cit., pg. 86, apunta la falta de necesidad de otorgar poderes a
favor del progenitor cuando se solicite pensin para el menor en el proceso de
ruptura, y que en la prctica se suele errar otorgndolos.
Por el contrario, SANZ ACOSTA, Consideraciones en torno a la legitimacin para el
ejercicio de la accin prevista en el prrafo segundo del arto 93 del Cdigo civil, en
Derecho de Familia; Cuadernos de Derecho Judicial, X, 1993, pg. 494, entiende
que como el hijo mayor de edad es el titular del derecho, es el nico legitimado
para la actuacin judicial de ese derecho, y deber constituirse en parte en el
proceso matrimonial de sus padres o conferir poder al progenitor conviviente, as
como MARTNEZ-HOMBRE GUILLN, Legitimacin de los hijos no sujetos a la
patria potestad de sus progenitores para intervenir en los procesos matrimoniales de
stos. El prrafo segundo del artculo 93 del Cdigo civil, en Derecho de familia;
Cuadernos ... , ob. cit., pg. 497 y ss.
VEIGA NICOLE, La pensin de ... , ob. cit., pg. 138 y 139, remarca que la deroga-
cin del principio de rogacin en lo relativo a los alimentos para hijos menores es
evidente, dada la impregnacin del derecho de familia de elementos de ius cogens,
mas que en lo concerniente a los hijos mayores, y dado que no existe el inters del
menor, y que existen otros requisitos diferentes para la generacin del derecho de
alimentos, el principio de rogacin debe mantenerse. En el mismo sentido, VEGA
SALA, Alimentos: hijos mayores y menores de edad ... , ob. cit., pg. 155, entiende
que estos alimentos tienen una clara naturaleza dispositiva, as como SANZ
ACOSTA, Consideraciones ... , ob. cit., pg. 491, que apunta que deriva del princi-
pio de economa procesal, y no del favor filii, que fundamenta los alimentos para
el menor de edad, y la consulta de la Fiscala General del Estado n.O 1/1992 de 13
de febrero rechaza la posibilidad de establecimiento de oficio de la prestacin a
favor de hijos mayores de edad. Memoria de la Fiscala General del Estado; Ma-
drid, 1993, pg. 915 y ss.
172 HELENA SOLETO
conVIVIr con el padre, probarse la convivencia y que no perciben
ingresos, mientras que en el caso de los menores, no existe ninguno de
estos requisitos y se otorgan de ofici0
59
.
En otro caso, es decir, cuando se soliciten alimentos fuera del proceso
matrimonial de separacin, nulidad o divorcio, el descendiente mayor
de edad deber ser quien solicite al progenitor incumplidor el pago, y
adems el hijo ser el receptor de las prestaciones
6o

4.3.4. Los alimentos provisionales
Es posible exigir la concrecin de la obligacin alimentaria en
distintos procesos, como el juicio de alimentos
61
, en cualquier procedi-
59
60
61
S AP de Barcelona de 14 de abril de 1998 (ED 98/3909).
En este caso, el hijo mayor deber otorgar poder de representacin a favor de su
progenitor si desea que reclame. VEIGA NICOLE, La pensin de alimentos ... , ob.
cit., pg. 137, al igual que la Consulta 1/1992, de 13 de enero.
Por otra parte, en relacin con el derecho del hijo mayor de edad a percibir los
alimentos, seala la Consulta 1/1992, de 12 de enero, consideramos errneamen-
te, que nicamente podr ser exigible si el proceso matrimonial en el que se fij la
pensin comenz con posterioridad al da 7 de noviembre de 1990, fecha en la
que entr en vigor la Ley de 15 de octubre de 1990, la cual no tiene efecto retroac-
tivo.
Esta limitacin es injusta, adems de descabellada jurdicamente: la determina-
cin del derecho material del mayor de edad a alimentos, con origen en la refor-
ma de 1990, ha de aplicarse a todo aquel que cumpla su mayora a partir de la
fecha, independientemente de que el proceso matrimonial de sus progenitores se
haya iniciado con anterioridad. No se trata de una norma procesal, sino de dere-
cho material, que ampara sin limitaciones la situacin de necesidad que se pro-
duce al devenir los menores mayores de edad y no sustentarse autnomamente,
dependiendo continuadamente de sus padres. En este sentido, ha de tenerse en
cuenta, adems del artculo 93 c.c., relativo a la ampliacin de la legitimacin de
los progenitores en la crisis matrimonial para pedir alimentos para el m a y l ~ el
142 del mismo cuerpo legal, que ampla los alimentos a la mayora de edad siem-
pre que el descendiente estuviera educndose, y cuando no hubiera terminado su
formacin por causa que no le sea imputable
En la nueva Ley de enjuiciamiento civil se elude el juicio de alimentos provisiona-
les como procedimiento especial y sumario, sealndose en el apartado XII de la
exposicin de motivos que "los procesos sobre alimentos, como otros sobre obje-
tos semejantes, no han de confundirse con medidas provisionales ni tienen por
qu carecer, en su desenlace, de fuerza de cosa juzgada. Reclamaciones ulteriores
pueden estar plenamente justificadas por hechos nuevos". En la nueva ley se esta-
blece la posibilidad de solicitar como medida cautelar alimentos provisionales en
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 173
miento siempre que los alimentos sean para menores de edad, por
medio de la va autnoma del artculo 158 del c.c. 62, y, sobre todo, en el
proceso matrimonial y en el nuevo proceso "de menores"63.
En el proceso matrimonial, los alimentos para menores y para el
cnyuge se engloban en el concepto de "contribucin a las cargas"64, sin
embargo, en la prctica, en las medidas provisionales se conceden a
menudo alimentos, por influencia de las medidas definitivas, en las que
s debern estar delimitados individualment
s
.
62
63
64
65
los procesos sobre filiacin, paternidad y maternidad, en el proceso matrimonial,
as como en el "de menores" mientras que no se han regulado medidas provisio-
nales de carcter alimentario para mayores de dieciocho aos fuera del proceso
matrimonial, con lo que habr de acudirse a la tutela cautelar innominada del arto
727.11, en el mbito del proceso verbal, para obtener dichas medidas, puesto que
en el artCulo 250.8 se establece que el juicio de alimentos se tramitar por lo
dispuesto para el juicio verbal.
Por medio del artCulo 158 del Cdigo civil, y tras la introduccin del apartado
primero por la ley 1/1996 de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, se
introduce una va privilegiada encaminada a la proteccin de los alimentos a los
menores: "El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o
del Ministerio Fiscal, dictar: 1.Las medidas convenientes para asegurar la pres-
tacin de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de in-
cumplimiento de este deber, por sus padres". Adems, dada la amplia redaccin
del precepto en su apartado final, en el que se establece que "todas estas medidas
podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedi-
miento de jurisdiccin voluntaria", cabe solicitarlas en cualquier tipo de procedi-
miento y, por extensin, en cualquier momento procesal. Consideramos sin em-
bargo que, de existir un procedimiento plenario en el que se entre a conocer de la
cuestin alimentaria, la va del 158 quedar desplazada y ser en el mbito de
dicho procedimiento donde deban ventilarse las cuestiones concernientes.
A partir del Dictamen de la Comisin de Justicia e Interior de 28 de julio de 1999
se recogi, en el ttulo 1 del libro cuarto correspondiente a los procesos sobre
capacidad, filiacin y matrimonio, una ampliacin del mbito de aplicabilidad de
los alimentos en el proceso matrimonial, ya que se hace referencia a los procesos
que versen sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nom-
bre de los hijos menores, indicndose que las disposiciones del ttulo 1 sern apli-
cables a dichos procesos, introducindose referencia expresa a la aplicabilidad de
las medidas provisionales de los procesos matrimoniales en el Congreso.
Decamos que el concepto de contribucin a las cargas incluye el de alimentos y
es mucho ms amplio, pues recoge las partidas de alimentos para los hijos, cn-
yuge, pensin compensatoria y gastos comunes de la unidad familiar.
BAYO DELGADO, La pensin de alimentos entre cnyuges separados, con especial
referencia al derecho civil cataln, en Derecho de Familia; Cuadernos de derecho
judicial, X, 1993, pg. 512, cita a este efecto el Auto de la AP de Barcelona de 26 de
febrero de 1991 (RGD 1991, p. 9.401): "es communis opinio admitir la solicitud
de la pensin de alimentos dentro de la amplitud que permite el prrafo 3. del
174 HELENA SOLETO
Los alimentos incluidos en medidas provisionales no presentan
especialidades respecto al resto de medidas provisionales, y nicamente
se plantean cuestiones relativas a su eficacia de las medidas, que sern
efectivas desde el momento de su evacuacin, a diferencia de lo que
ocurra respecto de los alimentos provisionales en la LEC anterior, que
eran debidos desde el momento de la presentacin de la demanda
66
.
Los alimentos, en todo caso, deben otorgarse nicamente a favor del
descendient
7
, si bien ser el ascendiente con el que conviva el hijo el
receptor formal de las cantidades debidas, y deber hacerse a ste el
pago, y no directamente al menor. El pago podr ser en metlico o
satisfaciendo determinados conceptos ya acordados, pues si se hiciera
unilateralmente se podra entender como una liberalidad del pagador,
ya que el cnyuge guardador es el administrador de dichas cantidades
68
.
Es un criterio bastante extendido el sealar alimentos incluso si el
progenitor no cuenta con ingresos acreditados, si bien esta tendencia se
ha ido suavizando en los ltimos aos
69
, ya diferencia con los alimentos
legales en general, es decir, no solicitados en el mbito del proceso
matrimonial, se observa la propensin a aislar la obligacin alimenticia,
sin tener en cuenta las obligaciones del pagador respecto de otras
unidades familiares, como la creada por l a partir de la crisis matrimo-
66
67
68
69
arto 103 del Cdigo civil, e incluso, al amparo del arto 91 del Cdigo civil, cuando
habla de las medidas en relacin con las cargas del matrimonio que claramente
hace referencia entre ellas a los posibles alimentos entre los cnyuges derivados
de la obligacin de ayudarse mutuamente; derecho-obligacin recogido, en tr-
minos generales, en el arto 67 en relacin con el arto 143 del Cdigo civil. As se
expresan entre otros las SS del Tribunal Supremo de 22 de octubre y 25 de no-
viembre de 1985 y con carcter ms general la sentencia de 14 de marzo de 1961 ... "
Vase apartado correspondiente a la eficacia de las medidas.
Como hemos sealado, los alimentos para el cnyuge deben integrarse en la me-
dida ms especial de contribucin a las cargas o de pensin compensatoria, se-
gn se est en sede de medidas provisionales o definitivas; en este sentido, el auto
de la AP Madrid de 29 de marzo de 1996 (AC 1996/1602) indica que no es viable ni
siquiera en la litis de separacin la concesin de alimentos en pro de los cnyu-
ges.
La S AP Madrid de 5 de junio de 1998 (AC 1998/5324) seala que el abono de los
alimentos ha de hacerse en la forma establecida en el auto de medidas provisiona-
les (pago al progenitor custodio) y no directamente a los hijos, incluso si stos son
mayores de edad (entendemos que este ltimo punto es discutible).
La S AP de Madrid de 24 de marzo de 1998 (AC 1998/5163) no seala alimentos
para el hijo que queda con el padre a pagar por la madre por no acreditarse que
tuviera recursos propios.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 175
nial, resultado absurdo, ya que en todo caso ha de tenerse en cuenta el
bienestar de toda familia y sobre todo de todo hijo, por lo que debera
tenerse en cuenta siempre la situacin econmica de todos los hijos del
obligado al pag0
70

La pensin compensatoria es una medida propia del proceso matri-
monial que, por lo tanto, no puede ser otorgada fuera de l, y que,
adems, no debe ser concedida en sede de medidas provisionales, sino
en la sentencia definitiva, ya que en la regulacin de medidas provisio-
nales del Cdigo civil no se recoge, y por el contrario se indica que se
podr establecer en la sentencia (art. 97 c.c.)?!.
Entre las medidas provisionales es la de contribucin a las cargas la
que cumple la finalidad de evitar un desequilibrio econmico, siendo
sustituida en la sentencia definitiva por la medida de la pensin
compensatoria, sin embargo, es abordada ante la posibilidad de recoger
entre las medidas provisionales dicha pensin, aunque ello no sea
correcto 72.
70
71
72
La S AP de Madrid de 7 de julio de 1998 (AC 1998/1452) seala que la convivencia
del obligado al pago con otra persona, y el advenimiento de otro hijo con sta no
es una causa de la modificacin de las cuantas de los alimentos y contribucin a
las cargas.
En la S. de la AP de Madrid de 15 de septiembre de 1992 se indica que en medidas
provisionales no puede concederse pensin compensatoria. HIJAS FERNNDEZ,
Derecho de familia: doctrina sistematizada de la Audiencia de Madrid. Madrid: 1995,
pg. 339 Y 340.
En la regulacin anterior a 1981 se corresponda con la pensin de alimentos, y
en la actualidad es incluso posible la concesin de ambas prestaciones, si bien,
como seala BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial primario y terce-
ros ... , ob. cit., pg. 87, su compatibilidad depender de las circunstancias tenidas
en cuenta para fijarlas, por lo que es imprescindible que en las sentencias se refle-
jen las circunstancias y consideraciones que lleven al Juez a su determinacin.
La cuestin se suele plantear al contrario, es decir, que en medidas definitivas se
conceda la medida de contribucin a las cargas y no pensin compensatoria, lo cual
no sera del todo incorrecto, aunque no es usual. As, la A P. De Madrid de 29 de
marzo de 1996 (AC 1996/1602) seala que, adems de ser incorrecto conceder una
cantidad por contribucin a las cargas en la sentencia de separacin, no es viable ni
siquiera en la litis de separacin la concesin en pro de uno u otro cnyuge de
pensin de alimentos, por deber cobijarse las necesidades de los cnyuges en la
figura de la pensin compensatoria que regula el artculo 97 del Cdigo civil.
176 HELENA SOLETO
4.4.1. Distincin entre alimentos y compensatoria
La distincin entre la pensin de alimentos y pensin compensatoria
se basa en su diversa naturaleza, contenido, origen de la obligacin,
beneficiarios, y causas de extincin
73
.
As, mientras que la pensin compensatoria surge con la finalidad de
equilibrar la descompensacin que con origen en la ruptura matrimo-
nial se ha producido
74
, la pensin de alimentos al cnyuge se basara en
73
74
Existen determinadas causas tasadas que implican la extincin de la pensin
compensatoria (convivencia paramatrimonial, matrimonio y cese de la causa que
lo motiv), de difcil prueba en ocasiones. La S AP Madrid de 10 de septiembre de
1998 (AC 1998/1812) seala que ante la dificultad de probarse la causa de extin-
cin de la convivencia paramatrimonial, el rgano juzgador podr valerse de pre-
sunciones, de conformidad con la doctrina emanada del artculo 1253 del Cdigo
civil. Adems, la pensin compensatoria puede permanecer incluso tras la muerte
del obligado al pago (art. 101). Por otra parte, los alimentos no son exigibles cuan-
do la fortuna del obligado a darlos se reduzca drsticamente, cuando el alimentista
pueda trabajar o mejore su fortuna, cuando cometa una de las faltas que dan
lugar a la desheredacin (art. 152) o incluso cuando muera el obligado (art. 150).
En conclusin, se observa una resistencia a la extincin mucho mayor en el caso
de la pensin compensatoria, paralela a la correspondiente a las pensiones ali-
menticias con Ol"igen en la ruptUt"a matrimonial y destinadas a los hijos, llevada
incluso en ocasiones al extremo, como en el caso de la STC de 17 de febrero de
1998, RTC 98/39, en la que se acaba indicando que no cabe eliminar la pensin
compensatoria ni reducir los alimentos por un cambio sustancial de los ingresos
del obligado al pago, dado que segn el Tribunal el cambio fue producido por el
mismo obligado, al firmar voluntariamente el despido de su segundo trabajo, que
complementaba el primero, de Abogado del Estado, por el que cobraba un mni-
mo en razn de su dedicacin no exclusiva. En la prctica, consideramos, de acuer-
do con el voto particular de MENDIZBAL ALLENDE, que se ha producido una
a"bitrariedad, entre otras cosas por aplicarse la equidad por encima de la legali-
dad y por despojar al obligado de su derecho de libertad en la eleccin de su
trabajo, consagrado constitucionalmente (art. 35.1 CE) vinculndolo de por vida
al puesto de trabajo, en una suerte de esclavitud, que le permita obtener los recur-
sos econmicos suficientes como para pagar las pensiones establecidas.
El artculo 97 del Cdigo civil regula las circunstancias que se tendrn en cuenta
para la fijacin de la pensin compensatoria susceptible de otorgarse en la sepa-
racin o el divorcio, mas no se sealan los momentos precisos en el que se ha de
valorar el desequilibrio econmico, sino que se hace referencia nicamente al
empeoramiento en la situacin respecto a la disfrutada en el matrimonio. La doc-
trina y la prctica han acabado determinando que las situaciones a comparar son
las de la convivencia y la del cese de la convivencia. BAYO DELGADO, Los lmites
de la pensill compensatoria, erl Temas econmicos y patrimoniales importantes en
las rupturas matrimoniales, (con Zarraluqui, Polo Soriano, Vaillo el allii); Madrid:
pg. 176.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 177
la necesidad de mantenimiento de aquel que no tuviera medios para
subsistir
75
: mientras que es posible que el perceptor de la pensin
compensatoria disponga de sus propios medios econmicos, suficien-
tes incluso para su sustento, el alimentista deber no disponer de dichos
medios.
El contenido de los alimentos viene definido en la ley como lo
indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica,
en el artculo 142 c.c., mientras que el de la pensin compensatoria no
se delimita, concedindose libertad al Juez para fijar la cantidad de que
se trate, que podr exceder con mucho a lo necesario para el sustento,
e incluso podr ser muy inferior a dicha cantidad, por tener el receptor
medios de subsistencia propios.
La vigencia de la pensin compensatoria viene ligada a la ruptura
matrimonial, crendose una obligacin que perdurar ms all de la
vigencia del vnculo matrimonial, mientras que la obligacin de prestar
alimentos se circunscribe a aquellas situaciones en las que exista
vnculo familiar o hubiera pacto de alimentos
76
.
75
76
Artculo 142 en relacin con el 152 3." del Cdigo civil.
El Cdigo civil regula en el Ttulo IV de su Libro I los alimentos entre parientes, y
concretamente en el artculo 143 y el 144 se indican los obligados recprocamente
a darse alimentos en toda la extensin, as, los cnyuges, los ascendientes y des-
cendientes y los hermanos, ms limitadamente. Mientras que los separados si-
guen siendo cnyuges, pues su estado civil es el de casados, los divorciados y
anulados no lo son, con lo que stos no podrn prestarse alimentos, salvo pacto.
En este sentido, la S AP. Barcelona de 23 de febrero de 1998 (ED 98/3908) indica
que no cabe alimentos para el cnyuge en el divorcio.
BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial primario y terceros ... , ob. cit.,
pg. 85, apunta que la pensin alimenticia debe considerarse inviable incluso en
caso de separacin legal por sentencia definitiva, y que es la pensin compensatoria
la procedente, por ser prevalente la regulacin de sta sobre la de alimentos por
su especialidad.
CABALLERO GEA, Procesos matrimoniales: causas, hijos, pensiones, alimentos ... :
Sntesis y ordenacin de las Audiencias y Tribunales, Fiscala General del Estado y
Direccin General de los Registros y del Notariado: formularios; Madrid: 1994, pg.
267, seala sin embargo que si bien la pensin compensatoria engloba los alimen-
tos del cnyuge, (S. AP Barcelona de 30 del 11 de 1989), la medida de alimentos
para el cnyuge y la pensin compensatoria son compatibles en tanto subsista el
vnculo matrimonial, y cita al efecto las S. Del Tribunal Supremo de 2 de diciem-
bre de 1987 (ED 87/8926) y de 29 de junio de 1988 (ED 88/5672).
178 HELENA SOLETO
4.4.2. Contenido
La pensin compensatoria es la destinada a compensar, tras la
ruptura matrimonial, la situacin econmica del cnyuge desfavorecido
patrimonialmente por la ruptura. La descompensacin que se desea
eliminar con la detraccin del cnyuge con mayor poder adquisitivo y
la consiguiente entrega al ms pobre tiene carcter objetivo, es decir,
que no se basa en criterios culpabilsticos, dado el sistema escogido por
el legislador de 1981, lo cual puede producir paradojas desde el punto
de vista del ciudadano, tales como que el cnyuge culpable de la ruptura
reciba una suma vitalicia del cnyuge rechazado
77
.
77
La S AP Madrid de 21 de abril de 1998 (AC 1998/728) recalca la irrelevancia de la
culpabilidad en nuestro sistema legal.
La falta de consideracin de la culpa para fijar los efectos de la ruptura matrimo-
nial es una consecucin exitosa de los modernos regmenes matrimoniales, sin
embargo, ante las injusticias materiales que puede producir se originan corrien-
tes correctoras: en Alemania, con origen en la jurisprudencia del
Bundesgerichtshof, la pretensin econmica (alimentos, rgimen matrimonial o
compensacin) de uno de los cnyuges puede ser rechazada si ha existido un
comportamiento culpable manifiestamente grave, con la consecuente perturba-
cin en el procedimiento al presentarse pruebas tendentes a demostrar dicho com-
portamiento. Se produce as, como seala SCHWAB; Droit de la {amille et juridiction
en Allemagne, en Familles et Justice; Pars, 1997, pg. 113 y 114, un desplazamien-
to del campo de batalla del divorcio a los efectos del divorcio.
La grave falta de equidad es en el sistema alemn el medio por el que un cnyuge
acreedor en principio de una pensin compensatoria no tendr derecho a ella. A
diferencia de cuando la grave falta de equidad se esgrime en relacin con el dere-
cho alimenticio, la pensin compensatoria no puede limitarse o suspenderse, sino
que no hay lugar a ella. La grave falta de equidad no se concreta tanto como en el
caso de los alimentos, y se seala en el artculo 1587 c del BGB que habrn de
tenerse en cuenta las relaciones recprocas y las adquisiciones patrimoniales rec-
procas; por otra parte, la grave falta de equidad puede darse cuando el cnyuge
acreedor hubiere obrado de forma que las expectativas de pago de la pensin no
se confirmen, as como cuando hubiere incumplido gravemente sus obligaciones
de contribucin a las cargas.
Por otra parte, en el derecho italiano, la declaracin de culpa de uno de los cnyu-
ges comporta una debilitacin ms intensa del vnculo conyugal, con la conse-
cuente prdida o reduccin de algunos derechos de naturaleza patrimonial, tales
como el de mantenimiento al cnyuge, o los derechos sucesorios. Seala AULETTA,
Il diritto di {amiglia; Torino (Italia): 1997 pg. 227, que esta es una manifestacin
del intento sancionador del ordenamiento hacia el cnyuge responsable de la vio-
lacin de los deberes matrimoniales, pero tambin la exigencia de distanciamien-
to del vnculo del otro cnyuge, si bien en este mbito no tienen cabida las preten-
siones resarcitorias por daos derivados de la separacin. FORTINO, Diritto di
famiglia; Milano (Italia): 1997, pg. 286, tambin apunta que, en el mbito de la
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 179
Parece que, en el origen, este instrumento equilibrador fue concebi-
do para dotar de medios econmicos al cnyuge al cual la ruptura
pudiera suponer una imposibilidad de mantenimiento de un nivel de
vida al que vena habituado, en concreto aquellas situaciones en las que
la mujer no trabaj fuera del hogar, dedicndose a las labores de ste,
y eliminando por lo tanto sus posibilidades futuras de incorporacin al
mercado laboraF8.
Hoy en da esta concepcin ha sido superada en lo relativo a varios
aspectos, tendindose en general a la limitacin de la concesin de las
pensiones compensatorias
79

En primer lugar, se ha producido una concienciacin en lo concer-
niente al desequilibrio econmico que ha de producirse para que se
conceda la pensin: la ruptura produce un desequilibrio econmico que
los cnyuges no podrn soslayar en la mayora de los casos, dado que es
ms oneroso mantener dos viviendas que una sola vivienda, con todo lo
78
79
separacin por intolerabilidad de la convivencia reemerge con fuerza el concepto
de culpa a travs del instituto del "addebito della separazione", que supone la
atribucin de sta a uno de los cnyuges, y la afectacin de los derechos patrimo-
niales
En el mismo sentido, el Cdigo civil francs estipula un sistema de castigo para el
cnyuge culpable de la ruptura, perdiendo las donaciones y beneficios que su
cnyuge le concediera, as como sus derechos a una compensacin o a alimentos,
y quedando sujeto al cumplimiento del deber de socorrer al cnyuge, y pudiendo
establecerse el pago de una indemnizacin por los perjuicios que la disolucin del
matrimonio pueda producir (artculos 265 a 281).
MARN GARCA DE LEONARDO, La temporalidad de la pensin compensatoria;
Valencia: 1997, pgs. 15 a 17, apunta que la finalidad de la pensin compensatoria
creada a raz de la regulacin del divorcio sera el mantenimiento del valor matri-
monial ms all del divorcio, en una imperante concepcin tradicional del matri-
monio, introduciendo as una clusula de dureza indirecta, intento de introducir
un elemento tico en la valoracin de algunas causas de divorcio.
En el primer perodo de aplicacin de la ley del divorcio, los aos ochenta, se
observa la concesin generalizada de pensiones compensatorias, no limitadas tem-
poralmente. Vase la recopilacin Jurisprudencial de GARCA GIL, La separacin
y el divorcio en la Jurisprudencia; Zaragoza: 1989, pgs. 323 a 412, en lo relativo a
la pensin compensatoria.
En cuanto a la temporalidad establecida legalmente, en las leyes autonmicas de
Catalua, Aragn y Navarra se limita a tres aos la pensin a cargo de
exconvivientes, y en Francia se est tramitando una proposicin de ley relativa a
la pensin compensatoria en materia de divorcio que tiene como finalidad intro-
ducir el criterio temporal en la concesin de dichas pensiones. Vase http://
www.assemblee-nat.fr/2/propositions/pion2325.htm.
180 HELENA SOLETO
que ello implica (alquiler o compra de la vivienda para el no beneficiado
con el uso de la vivienda familiar, ajuar, gastos habituales de dicha
vivienda ... ), y que por lo tanto no se puede pretender en ningn caso que
la situacin anterior a la ruptura al menos en lo econmico se mantenga,
incluso en lo que pueda afectar a los menores, ya que lo contrario -el
mantenimiento del nivel de vida del cnyuge guardador y los hijos-
producira habitualmente el hundimiento econmico si no tambin
psicolgico del progenitor no guardador, no beneficiado con la vivienda
familiar y obligado al pago, y que finalmente el equilibrio no debe tender
a igualar absolutamente los ingresos de los cnyuges o excnyuges
80
.
En segundo lugar, se comienza a rechazar la "profesionalizacin del
matrimonio"81, que supone la reparticin de las ganancias del cnyuge
de mayor poder adquisitivo al otro an en los casos en los que ste se
procurara sus propios ingresos, asimilando el matrimonio con una
persona de mayor capacidad econmica a la inversin en un negoci0
82
.
80
81
82
La S AP Madrid de 31 de marzo de 1998 (ED 98/2944) indica que "la mayor parte
de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economa
de ambos cnyuges y es imposible equilibrar aritmticamente la situacin de ambos
con la tenida en perodo de convivencia; por ello, la mayora de la doctrina afirma
que el equilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos,
sino hallarse cada uno de ellos, de forma autnoma, en la posicin econmica
que le corresponde segn sus propias actitudes y capacidades para generar recur-
sos econmicos".
Recoge ROCA TRAS, Los criterios judiciales en la aplicacin de la "Ley del divor-
cio", en Los Procesos en los Juzgados de Familia; Barcelona: 1993, pg. 49, un
pronunciamiento en el que se rechaza el establecimiento de pensin compensatoria,
dado que los cnyuges obtenan recursos econmicos anlogos, y que "no todos
los desequilibrios pueden dar lugar a la pensin, profesionalizando el matrimo-
nio".
MARN GARCA DE LEONARDO, La temporalidad ... , ob. cit., pgs. 12 y 13, sea-
la que en la prctica judicial de los ltimos aos se observa una tendencia genera-
lizada a la concesin de pensiones compensatorias temporales, y que incluso se
examinan los parmetros del artculo 97 c.c. en el sentido de tenerse en cuenta
para establecer la concesin de la misma, es decir, que si pese a producirse un
desequilibrio el cnyuge est cualificado profesionalmente y puede trabajar, es
posible que no se conceda la pensin. Indica adems que esta prctica "parece
ms coherente con el principio de dignidad de la persona y con la idea de no
convertir el matrimonio en una profesin ms o menos rentable, ni en una va
que asegure la consecucin de un empleo".
La S AP de Madrid de 31 de marzo de 1998 (ED 98/2944) no concede pensin
compensatoria a la esposa que siempre trabaj por cuenta ajena y sigue hacin-
dolo.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 181
En tercer y ltimo lugar, la inexigencia de incorporacin al mercado
laboral del cnyuge que no trabaj fuera del hogar familiar viene
superndose, al menos en lo relativo a matrimonios de ms elevada
educacin, tales como son los ms modernos, educados en el trabaj 0 83.
Por todo ello, est siendo habitual la defensa de la temporalidad de
la pensin compensatoria
84
y la adjudicacin de pensiones por un
83
84
MARN GARCA DE LEONARDO, La temporalidad ... , ob. cit., pg. 19, seala que
en la actualidad el papel de los esposos tiene un carcter ms individual, provoca-
do por "la frecuencia de los divorcios, el perodo de convivencia ms breve, el
descenso del nmero de hijos habidos en el matrimonio, la consolidacin de la
incorporacin de la mujer al mundo laboral, su cualificacin personal, la edad de
los que se divorcian ... ". Destaca esta autora adems la influencia del derecho com-
parado en esta cuestin, ya que es comn en Europa la concesin de pensiones
temporales, y el Consejo de Europa ha indicado en este sentido la conveniencia de
la temporalidad. Ibidem, pg. 23 y ss.
De todas maneras, estos criterios tampoco son absolutamente seguidos; as, La S
AP Barcelona de 2 de abril de 1998 (AC 1998/669) concede la pensin
compensatoria a la esposa por su dedicacin exclusiva a la familia durante nueve
aos, incluso aunque trabaje en la actualidad.
EMPARANZA SOBEJANO y EZQUERECOCHA DEL SOLAR, Estudio sobre ell-
mite temporal de la pensin compensatoria entre cnyuges en caso de separacin y
divorcio, en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos des-
pus (1981-1991): Resultados y experiencias, San Sebastin: 1992, pgs. 315 a 340,
analizan la temporalidad de las medidas en caso de separacin o divorcio, citan-
do resoluciones que delimitan temporalmente el otorgamiento de la pensin
compensatoria, as, indican que en la dcada de los ochenta no se conocen resolu-
ciones que limiten temporalmente la pensin, mientras que el dos de noviembre
de 1989 se dicta una sentencia por la seccin primera de la Audiencia provincial
de Bilbao, en la que se introduce el criterio de la temporalidad en la concesin de
la pensin compensatoria, as como en la S. de 13 de octubre de 1989 de la Au-
diencia Provincial de San Sebastin, a partir de las cuales se ha generalizado la
limitacin temporal de la pensin en el Pas vasco.
LEITE de CAMPOS, Li(oes de Direito da Famlia e das Sucessoes; Coimbra (Portu-
gal): 1997, pgs. 310 y 311, en relacin con el sistema de divorcio portugus, indi-
ca que ha de evitarse la dependencia vitalicia de los cnyuges o excnyuges, ya
que, dado que el matrimonio se extingue, todas las consecuencias patrimoniales y
personales tambin deben extinguirse, durando entonces la dependencia econ-
mica el tiempo necesario para la adaptacin del excnyuge ms necesitado a una
vida econmica independiente. Indica acertadamente, que, en una sociedad adul-
ta, cada persona debe suplir las necesidades de su existencia, o ser asistida por la
Seguridad social. Por otra parte, seala que la prestacin que reciba la parte nece-
sitada no debe tender a colocarla en el nivel de vida del que disfrut estando
casada, sino nicamente garantizar la satisfaccin de sus necesidades. (Ha de
tenerse en cuenta que en el sistema portugus s existe en el mbito matrimonial
la figura de la accin indemnizatoria, ligada a la culpabilidad).
182 HELENA SOLETO
tiempo limitad0
85
, al menos en aquellos casos en los se pueda inferir que
el sujeto en cuestin podr incorporarse al mercado de trabajo, exclu-
yndose por lo tanto de la temporalidad aquellas situaciones de largo
matrimonio sin dedicacin laboral externa del cnyuge necesitado, y la
edad avanzada de ste
86
.
BAYO DELGADO destaca la ventaja de delimitar la duracin de la
pensin compensatoria de una manera determinada: frente a trminos
extintivos sujetos a condicin, problemticos por precisarse a menudo
una declaracin judicial de concurrencia en algunos casos -por ejem-
plo, la obtencin de un trabajo estable por el beneficiario- o por
producir una perpetuacin innecesaria del procedimiento -este es el
caso de la limitacin de la percepcin de la pensin compensatoria
hasta la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, que descarta
la liquidacin no contenciosa y prologa el procedimiento hasta la
casacin-, los trminos extintivos certus quando no requerirn inci-
dentes de ejecucin ni de declaracin, actuando automticamente
87
.
As, la Sentencia de AP Madrid de 10 de septiembre de 1998
88
indica
que la pensin compensatoria tiene un carcter temporal por naturale-
za, y que las sentencias pueden establecer un lmite en el tiempo, cuyo
vencimiento extinguir definitivamente el derecho, de no concurrir con
anterioridad alguna de las causas reguladas en el artculo 101 del Cdigo
civil.
Defendemos en este sentido el establecimiento de tablas que reduz-
can su existencia a un perodo de tiempo, dependiendo de la imposibi-
lidad temporal o definitiva del receptor y de los aos de convivencia; de
esta manera, y con excepcin de los matrimonios de larga duracin (20
aos o ms) en los que el cnyuge no fuera capaz de incorporarse al
85
86
87
88
As, la S AP Madrid de 14 de junio de 1996 (@1697/1996), o la S AP Toledo de 11 de
febrero de 1998 (ED 98/2842).
En este sentido, en la Asamblea Nacional francesa se tramita la proposicin de ley
n.

2325, relativa a la pensin compensatoria en materia de divorcio, introducin-
dose la temporalidad de la pensin salvo casos excepcionales, tenindose en cuenta
la duracin del matrimonio, la calificacin y situacin profesional y la situacin
de los cnyuges respecto a pensiones de jubilacin.
La S AP Madrid de 6 de mayo de 1998 suprime el lmite temporal establecido por
la sentencia de instancia a la pensin compensatoria.
BAYO DELGADO, Los lmites de la pensin compensatoria, ... , ob. cit., pgs. 192 a
199.
AC 1998/1812.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 183
mundo laboral, consideramos que sera suficiente la penSlOn
compensatoria que permitiera la incorporacin al mercado de trabajo,
esto es, temporal, y nunca cuando el cnyuge solicitante tuviera medios
propios de subsistencia, incluso si existe una gran diferencia entre lo
disfrutado con su cnyuge dado el alto poder adquisitivo de ste y la
situacin tras la ruptura.
La pensin compensatoria es una pretensin que en todo caso ha de
expresarse categricamente, por estar afectada por el principio rogatorio,
con lo que de no solicitarse expresamente, no se podr conceder; as, la
Sentencia de la AP Madrid de 3 de marzo de 1998
89
no concede la
pensin de desequilibrio econmico en el divorcio porque no se solicit
expresamente; nicamente se pidi la reiteracin de las medidas de la
separacin, y, al ser un derecho dispositivo, se debi pedir.
Por otra parte, se cuestiona la posibilidad de pedirse pensin
compensatoria durante el juicio matrimonial, si no se solicitaron en las
medidas provisionales; la respuesta es clara: siempre se podr solicitar,
ya que no hay necesidad de hacerlo en las provisionales, en las que
nicamente habr que postularse la contribucin a las cargas.
Sin embargo, yen lo relativo a la segunda instancia o a la solicitud de
la pensin en un procedimiento de divorcio si en la separacin no se
solicit, consideramos que si bien es verdad que en la demanda y en la
contestacin a la demanda se fija el objeto del proceso, en el mbito del
proceso matrimonial el orden pblico que lo afecta y la variacin de las
circunstancias personales que imperan deberan facilitar la admisin al
menos en aquellas situaciones en las que la falta de solicitud se debiera
a impericia de la direccin tcnica del solicitante, es decir, cuando ste
solicitara la medida definitiva de contribucin a las cargas, o bien
alimentos para el cnyuge, en vez de la pensin compensatoria.
En lo relativo a la cuestin de si es admisible la concesin de la
pensin compensatoria en el divorcio si en la separacin no se solicit,
la prctica se divide en virtud de la consideracin del procedimiento de
separacin y divorcio como partes de una nica instancia, en cuya
segunda parte -el divorcio- sera vlida la solicitud
90
o bien de dos
instancias, como sealaba BAYO DELGAD091.
89 AC 1998/449.
90 La S AP de Madrid de 22 de marzo de 1996 (AC 1996/1601) concede la
compensatoria en el divorcio sin haberse solicitado en la separacin. HOYA
184 HELENA SOLETO
Otro elemento de debate es si subsisten las medidas de la separacin
si no se solicitan en el divorcio, o si se solicita genricamente la vigencia
de las medidas de la separacin, concretamente en el caso de la pensin
compensatoria. En este sentido, la sentencia de la AP Madrid de 6 de
febrero de 1997 (AC 1998/388) considera, a nuestro juicio errneamen-
te, que las medidas subsisten, al igual que el auto de 6 de marzo de 1997
de la AP de Zamora (AC 1997/685).
4.5. IndemniZMC:wn, al exconviviente
Como hemos sealado con anterioridad en relacin con las obliga-
ciones alimenticias legales, slo determinadas relaciones dan lugar a la
posibilidad de exigirse alimentos, y entre stas no se encuentran las de
personas unidas o que han estado unidas por un vnculo anlogo al
matrimonial.
Sin embargo, a nadie escapa que es posible que la ruptura de la pareja
o familia no matrimonial produzca una situacin susceptible de ser
tutelada, por producirse desequilibrios y casos de necesidad.
En este sentido, se observa una tendencia jurisprudencial a proveer
de proteccin a los exconvivientes y a sus hijos, otorgndose una
salvaguardia anloga a la de la ruptura matrimonial, ms reforzada en
lo relativo a los descendientes, a los que la tutela debera alcanzar de
igual manera que a los hijos no matrimoniales, y ms dbil aunque en
continua evolucin en lo concerniente a los exconvivientes.
Dicha analoga ha producido la calificacin de la relacin no matri-
monial como de "hiper-derecho"92, que en determinadas Comunidades
91
92
COROMINA y ANAUT ARREDONDO La pensin compensatoria; Boletn de
Informacin del Ministerio de Justicia, n.o 1868, pg. 2457, entienden que no se
limita en el Cdigo civil la solicitud en el divorcio.
BAYO DELGADO, Problemas subsistentes en derecho de familia; Jueces para la
democracia, 1997, noviembre, n.o 30, pgs. 36 a 39.
El mismo autor considera que de no pedirse la pensin en la separacin, la segu-
ridad jurdica y el principio de prohibicin de ir contra los propios actos exigira
la aplicacin de la preclusin, considerando la omisin de la solicitud como un
acto presunto de renuncia cosa juzgada en la sentencia de separacin. BAYO DEL-
GADO, Los lmites de la pensilI ... , ob. cit., pg. 184.
GARCA RUBIO, Alimentos entre cnyuges y convivientes de hecho; Madrid: 1995,
pg. 210.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 185
Autnomas como Catalua, Aragn o Navarra ha desembocado en una
regulacin de las relaciones entre convivientes que recoge la obligacin
alimentaria entre ellos y la correspondiente indemnizacin o pensin
indemnizatoria para el caso de ruptura.
En la ley catalana 10/1998 de 15 de julio, de Uniones Estables de
Pareja (DOGC de 23/7/1998), se establece por un lado la posibilidad de
reclamarse una indemnizacin, basada en un enriquecimiento injusto
por haber trabajado uno de los convivientes para el otro o para el hogar,
y por otro la de solicitarse una pensin, asociada a la disminucin de la
posibilidad de obtener ingresos debido a la convivencia o a la convenien-
cia de cuidar los hijos comunes, con una duracin mxima de tres aos.
Ambas solicitudes son compatibles, y se deben exigir conjuntamente en
el ao siguiente a la ruptura. En cuanto a la ley 6/99 de 26 de marzo de
la Comunidad de Aragn, relativa a parejas estables no casadas (BOA 6/
4/1999), tiene un contenido anlogo, distinguindose de la catalana en
que no regula separadamente la unin homosexual y la heterosexual, y
la Navarra, la Ley para la igualdad jurdica de las parejas estables
aprobada por el Parlamento Navarro el 22 de junio de 2000, sigue el
mismo sistema.
Fuera de la regulacin expresa de dichas Comunidades Autnomas,
frente a la pensin compensatoria otorgada a los cnyuges o excnyuges,
se otorgan por algunos tribunales indemnizaciones a los excnyuges,
basadas en diferentes figuras legales, ya sean principios generales como
pueden ser el enriquecimiento injusto, abuso de derecho, buena fe, o
equidad o bien figuras jurdicas patrimoniales tales como las de la
comunidad de bienes, la sociedad irregular civil o mercantil, o la
responsabilidad extracontractua1
93
.
93
GARCA RUBIO, Alimentos, ob. cit. pgs. 210 y ss., VEGA SALA, Las uniones de
hecho en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Cuestiones derivadas de los
pleitos de familia; Madrid: 1996, pg. 114 Y ss., LPEZ-MUIZ, La ruptura de las
uniones paramatrimoniales, en Cuestiones derivadas de los pleitos de familia, pg.
79 Y ss.
La. S. de la AP de Zaragoza, de 25 de febrero de 1991 (RGD n.o 571 abril 1992)
indica que ninguno de los que convivieron puede reclamar al otro alimentos al
amparo del artculo 143 del Cdigo Civil, aunque cuando exista culpa por parte
de uno de los convivientes, ste debe reparar al otro los perjuicios que esa ruptura
le pueda producir; indemnizacin que no puede confundirse con la obligacin
legal de alimentos y que precisara la previa declaracin de culpa ... ", y en la STS
de 20 de octubre de 1994 (ED 99/8194) se indica que las uniones de hecho pueden
en ocasiones ser causa legtima de alguna reclamacin.
186 HELENA SOLETO
En cuanto al aspecto probatorio de la relacin, los registros de
parejas de hecho pueden facilitar la prueba de la existencia de la
relacin, su carcter y duracin. Estos registros proliferan en el mbito
local o provincial; as, en Madrid existe un registro provincial, creado
por la Comunidad Autnoma, yen Barcelona un registro auspiciado por
el Ayuntamiento, entre muchos otros
94
.
Hay que tener en cuenta la diferencia esencial entre la figura matri-
monial y la no matrimonial, si bien existe la tendencia a examinarlas en
atencin constante a dicha relacin tradicionaJ95, aunque considera-
mos que en el aspecto procesal nada obsta a la aplicacin analgica de
los elementos procedimentales del proceso matrimonial, cuya principal
finalidad es la proteccin de los diversos intereses que confluyen en la
familia en crisis.
Su otorgamiento por va provisional, ya sea como parte de la indem-
nizacin o como pensin peridica podra configurarse a travs de las
medidas cautelares innominadas, y, en cuanto al rgano competente, ya
hemos sealado que en la actualidad se producen ciertos problemas
competenciales en relacin con los litigios relativos a las crisis de la
pareja de hecho, dada la falta atribucin de la competencia a los
Juzgados de Familia en los partidos en los que existieren en lo concer-
niente a las cuestiones entre los convivientes o exconvivientes, paralela
a la atribucin de competencia expresa sobre las cuestiones atinentes a
los descendientes de la familia paramatrimonial, que produce en la
prctica una necesaria divisin de la continencia del pleito, puesta de
manifiesto por el Tribunal Supremo
96
, y que no se ha corregido en la
nueva LEC
97
.
94
95
96
SOUTO GALV N, Registro de uniones de hecho en la Comunidad de Madrid, y
VILLAGRASA ALCAIDE, Los registros municipales de uniones civiles (Barcelona),
en Uniones de hecho, (Martinell dir.); Lleida: 1998. Seala ste ltimo que estos
registros se han adelantado a la ley en lo relativo a solucionar cuestiones adjetivas
de prueba, y que quiz por ello su utilizacin ha sido escasa, ya que la inscripcin
no otorga derechos o ventajas significativas.
BERMEJO PUMAR, ({ Uniones de participacin integral de vida; Revista General
del Derecho, abril 1991, pg. 2514.
En el apartado correspondiente a los supuestos de aplicabilidad de las medidas
provisionales destacbamos el contenido de las SS TS de 8 de marzo de 1993 (ED
93/2280) y 2 de junio de 1994 (ED 94/5079), que indica que el juez de familia tiene
una competencia imperativamente determinada por la ley a la que no se pueden
aadir cuestiones que no sean relativas al matrimonio o a las relaciones
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 187
5. VIVIENDA FAMILIAR
El artCulo 103 del Cdigo civil prev la concesin del uso de la
vivienda familiar a uno de los cnyuges o a ste y a los descendientes,
disponiendo que el Juez, a falta de acuerdo de los cnyuges, y tras la
audiencia de stos, determinar, "teniendo en cuenta el inters familiar
ms necesitado de proteccin, cul de los cnyuges ha de continuar en
el uso de la vivienda familiar".
As pues, se deja a criterio judicial la valoracin del inters ms
necesitado, a diferencia de lo que ocurre en relacin con las medidas
definitivas, pues el artCulo 96 del Cdigo civil dispone que, en defecto
de acuerdo de las partes, el uso de la vivienda y del mobiliario correspon-
der a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden
98
; de todos
modos, en la prctica, la adjudicacin de manera provisional de la
vivienda familiar sigue el mismo criterio, pues se entiende que el inters
ms necesitado de proteccin es el de stos.
En cuanto a la atribucin del uso provisional de la vivienda familiar
de manera compartida, hasta la eficacia de la sentencia definitiva,
consideramos que no es deseable, salvo en situaciones de mutuo
acuerdo, ya que lo contrario puede dar lugar a un enconamiento de las
97
98
paternofiliales, doctrina contraria a la prctica establecida en muchos partidos
judiciales, entre ellos el de la capital.
En la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, se regulan los "procesos
matrimoniales y de menores", y no "de familia", tal como se solicitaba en las
enmiendas presentadas al Congreso y Senado por el Grupo Socialista, excluyn-
dose por lo tanto de la regulacin la de los procesos sobre la extincin nter vivos
de la relacin paramatrimonial. As, las enmiendas n.O 664 y siguientes presenta-
das en el Congreso, y nmero 174 Y siguientes realizadas en el Senado, incluyen el
proceso de la familia no matrimonial entre los susceptibles de tramitarse por los
artculos del Captulo IV del Ttulo 1 del Libro IV. De esta forma, se impide que se
tramiten por unos cauces adecuados solicitudes alimenticias e indemnizatorias
entre convivientes reguladas incluso expresamente por ciertas Comunidades Au-
tnomas.
Esto con limitaciones, pues si los hijos son mayores de edad, o son independien-
tes, la cuestin es diferente. En este sentido, la S AP de Madrid de 24 de abril de
1998 (AC 1998/4461) no concede el uso de la vivienda a ninguno de los cnyuges
dado que no existen hijos y los dos trabajan. Otra posible solucin es la atribucin
alternante del uso: la S AP de Madrid de 21 de abril de 1998 (AC 1998/728) conce-
de el uso de la vivienda familiar de una familia de padres y un hijo mayor de edad
a los cnyuges alternativamente por aos, as como la S de la Audiencia Provin-
cial de Madrid de 25 de mayo de 1996.
188 HELENA SOLETO
relaciones entre los cnyuges que partan de una ya deteriorada situa-
cin convivencia1
99
.
La determinacin del beneficiario del derecho de uso es diversa en la
regulacin de medidas provisionales y definitivas: mientras que en la
regulacin de las medidas provisionales ese derecho se atribuye a uno
de los cnyuges (art. 103 c.c.), en las medidas definitivas se otorga "a los
hijos y al cnyuge en cuya compaa queden" (art. 96).
Sealbamos que el arto 103 otorga la titularidad del uso de la
vivienda al cnyuge, y ello parece que ha de excluir que esta medida
pueda adoptarse provisionalmente en el mbito de la ruptura de la
familia paramatrimonial.
En relacin con las parejas de hecho sin hijos, el diferente tratamien-
to es admisible, dado que el matrimonio y la familia no matrimonial son
realidades diferentes con una regulacin diversa, sin embargo, de
existir hijos comunes entendemos que sera discriminatorio que no se
pudiera conceder la medida de uso de la vivienda familiar.
Es cuestionable si en el proceso" de menores" introducido en la nueva
LEC, artculo 748.4., se puede adoptar la medida provisional de uso de
la vivienda familiar.
Pues bien, dicho artculo se refiere a los procesos "que versen
exclusivamente sobre la guarda y custodia de hijos menores o sobre
alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los
hijos menores", con lo que parece que en estos procesos no se podrn
establecer medidas distintas de las de la guarda y alimentos.
Ha de tenerse en cuenta en la aplicacin de este precepto la tendencia
jurisprudencial y doctrinal anterior a la LEC de 2000 de conceder el uso
99
En relacin con la atribucin de partes de la vivienda a los cnyuges, la S AP de
Las Palmas de 21 de abril de 1998 (ED 98/4023) rechaza la solicitud de uno de los
cnyuges de que ambos cnyuges compartan zonas de la misma vivienda.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 189
de la vivienda familiar al menor y al progenitor que quedara en su
compaa 100.
Por otra parte, en el arto 770.6.101 se establece que "En los procesos
que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o
sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la
adopcin de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos
se seguirn los trmites establecidos en esta Ley para la adopcin de
medidas previas, simultneas o definitivas en los procesos de nulidad,
separacin o divorcio", con lo que se hace cuestionable si es posible
adoptar medidas provisionales distintas de las de guarda y alimentos.
Entendemos que aunque as no se indique, en los procesos "de
menores" es posible adoptar cualquier medida provisional o definitiva
que favorezca al menor, pues el arto 158 permite cualquier tipo de
actuacin judicial en beneficio del menor, y por otra parte, se puede
entender que el derecho al uso de la vivienda familiar se engloba en el
de alimentos, y, adems, consideramos que la referencia a que los
procesos versen exclusivamente sobre guarda y alimentos tiene como
fin evitar que por esta va procesal se ventile la ruptura de la familia no
matrimoniap02, y que, por el contrario, lo dispuesto en el arto 770.6.
100 La mayora de la doctrina se manifiesta a favor de la concesin del uso de la
vivienda familiar al conviviente y los descendientes comunes en respeto del prin-
cipio del "favor fihi" y de la no discriminacin de los hijos; entre ellos GALLEGO
DOMNGUEZ, Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales. Madrid: 1995,
pgs. 285 y ss., ZARRALUQUI, La unin paramatrimonial y la vivienda fami-
liar, R.G.D., n." 584, mayo 1993, pg. 4292, y BAENA RUIZ, La vivienda fami-
liar, en Vivienda, Cuadernos de derecho judicial, n." XIV, CGPJ, Madrid, 1992,
pgs. 147 a 232. ROCA GUlLLAMN, Las cargas de la familia ... , ob. cit., pg. 81,
se pronuncia a favor del otorgamiento del uso de la vivienda al exconviviente y a
los descendientes, basado en el derecho del hijo ex. arto 96 c.c., ms apropiado
que el 142 c.c. por ser un medio de tutela ms eficaz e impedir la discriminacin
BAYO DELGADO, Problemas ... , ob. cit., pg. 38, seala que con la finalidad de no
discriminar a los hijos no matrimoniales, debera preverse normativamente la
concesin que en la actualidad se efecta gracias a la creacin Jurisprudencial de
101
ste derecho.
Esta regla fue introducida en el Senado por mayora en fase de Ponencia, sobre la
enmienda del Grupo Socialista n.O 181, que denunciaba la falta de referencia en
los artculos 769 y siguientes a la tramitacin de los procesos sobre guarda o
alimentos de hijos menores de edad, procesos introducidos en el Dictamen de la
Comisin del Congreso, a instancia del Grupo Socialista.
102 Ya nos hemos referido al origen del proceso de menores en Comisin en el Con-
greso de los Diputados, como alternativa insatisfactoria para intentar impedir la
discriminacin de los hijos no matrimoniales en el proceso.
190 HELENA SOLETO
apoya la aplicabilidad de toda clase de medidas, fuera de las de
contenido matrimonial.
5.3. Uso de vivienda e hijos no matrimoniales mayores de
edad
Frente a la proteccin del menor de edad por el ordenamiento, no
existe un criterio general de proteccin de los hijos mayores de edad, por
lo que la nica argumentacin favorable a la concesin del uso de la
vivienda familiar al hijo mayor de edad es que tambin existe un deber
genrico de proteccin de la familia y de los hijos, con independencia de
su filiacin.
En la nueva LEC no se recoge la aplicabilidad de las medidas de los
procesos matrimoniales a estos casos, pues no se trata de hijos mayores
de edad. Entendemos que la analoga con la situacin matrimonial
tanto en su aspecto sustantivo como procesal se ha de imponer, pues la
realidad a tutelar es idntica.
5.4. Uso th vivienda y conviviente
Para las situaciones de ruptura de la convivencia paramatrimonial,
no existe norma que permita la atribucin al conviviente no titular, si
bien la prctica jurisprudencial ha realizado tal atribucin basndose
en la buena fe del beneficiario
103
, o incluso, en el principio general de
proteccin al conviviente perjudicado
104
, derivado de las normas cons-
103 La actuacin judicial contraria a la buena fe es tenida en cuenta por el TS en la S
de 13 de junio de 1986, ED 86/4068, en la que la esposa separada desde 1938 de su
marido demanda a la compaera de ste a su muerte (1981) "reclamando sus
derechos legales despus de ms de cuarenta aos de mantenimiento de la situa-
cin, para obtener unos bienes a cuya adquisicin no contribuy en absoluto, y
tal conducta, contraria a la buena fe, conforma uno de los requisitos de abuso de
derecho, complementado por una falta de equidad que se aprecia en la posible
desposes in a la conviviente con el marido desde 1938 a 1981, e incluso al hijo del
matrimonio, causando perjuicio a estos terceros ... ". VIDAL MARTNEZ, Rela-
cin no matrimonial: Reflexiones sobre los conceptos de separacin de hecho,
abuso de derecho, buena fe y equidad: comentarios a la STS (S. 1.
a
) de 13 de junio
de 1986; RGD, 1987, pg. 35.
104 STS de 10 de marzo de 1998, ED 98/1250.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 191
titucionales (art. 10, principio de dignidad de la persona, arto 14,
principio de igualdad, artculo 39, principio de proteccin a la familia),
de normas de derecho privado (art. 96 c.c. yart. 16.1 b de la Lau), de las
sentencias del Tribunal Constitucional 222/1992, de 11 de diciembre, 6/
1994, de 18 de enero, y 47/1993 de 8 de enero, y de las mismas sentencias
del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 y 20 de octubre de
1994.
La atribucin por la va provisional podra realizarse por medio de
una medida cautelar, permitida por el tipo abierto del artculo 727. 11.
0
de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000.
En la Ley 11 2000, de enjuiciamiento civil no se recoge precepto
alguno relacionado con los procesos paramatrimoniales, con lo que la
atribucin de derechos sustantivos y procesales anlogos a los de la
ruptura matrimonial posiblemente seguir realizndose por la va
jurisprudencial, si bien con un obstculo ms, y es la ausencia del
argumento de la antigedad de la ley, o de la falta de previsin
involuntaria de los trmites apropiados.
6. A.JUAR FAMILIAR
Entre las medidas provisionales susceptibles de adoptarse en el
proceso matrimonial se encuentra la distribucin de los bienes y objetos
del ajuar, previo inventario (art. 103.2 c.c.). En este precepto no se
realiza limitacin en cuanto a los objetos a distribuir, a diferencia de lo
que ocurre respecto de las medidas definitivas, pues el artculo 96
vincula al uso de la vivienda familiar el de "los objetos de uso ordinario
en ella".
As, en la regulacin provisional la determinacin de los objetos que
quedarn en el hogar corresponder al Juez, quien previo inventario
sealar los que puede llevar el cnyuge que no usar provisionalmente
la vivienda, aunque parece que esta restriccin respecto de las medidas
definitivas puede predeterminar la resolucin provisionapos.
105 Entendemos que los objetos de uso ordinario de la vivienda sern los electrodo-
msticos, los muebles de las zonas comunes y los de los dormitorios de las perso-
nas que queden en su uso, excluyndose aquellos elementos superfluos, decorati-
192 HELENA SOLETO
7, J;!.NT&EGA DE BIENES
En la regulacin existente de medidas provisionales o definitivas no
existe una concreta determinacin de medidas tendentes a suministrar
al cnyuge que abandona el hogar los objetos de uso personal necesa-
rios, salvo que se puedan entender comprendidos en los bienes que
previo inventario podr llevarse, (lo cual es en cierto modo absurdo, por
tratarse de bienes claramente de propiedad o uso exclusivo de uno de los
cnyuges o del hijo).
En relacin con la entrega de los bienes del hijo, se podra considerar
incluida la orden de entrega en la medida de alimentos
1
0
6
, y respecto a
los bienes del cnyuge, ha de tenerse en cuenta que aquellos de uso
personal que no sean de extraordinario valor son de carcter privativo,
de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1346.7 del c.c., tal como
ocurre con los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin
u oficio (1346.8), incluso si se hubieran adquirido con fondos comunes,
si bien en este ltimo caso, la sociedad de gananciales ser acreedora del
cnyuge propietario (art. 134611 c.c.), por lo que entendemos que no es
precisa la realizacin de inventario de todos estos objetos con el fin del
reparto (aunque otra cosa ser que haya de tenerse en cuenta el crdito
en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial).
Aunque esta medida tenga cabida en nuestro sistema a travs de las
medidas cautelares innominadas, o incluida en la de entrega de bienes
del ajuar al cnyuge que ha de abandonar el hogar familiar, o en la
medida de alimentos para el hijo, entendemos que sera deseable que su'
establecimiento fuera expreso, tal como ocurre en el sistema alemn.
Consideramos que en ninguno de los casos ser precisa la elaboracin
vos, o de uso exclusivo del que ha de abandonar el hogar familiar, tales como
equipo de msica, ordenador, y aquellos otros que se pueda entender que no son
necesarios para el uso habitual de la vivienda, como televisores cuando haya ms
de uno, ropa de cama cuando supere la cantidad necesaria para el uso normal de
la vivienda, etc., ni los objetos de extraordinario valor, tales como obras de arte, o
automviles, alhajas, etc. (en el arto 1321 11 c.C. se dispone que no se entendern
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de ex-
traordinario valor), que en todo caso habrn de ser divididos como bienes inde-
pendientes.
106 En cuanto a la regulacin de esta medida en Alemania, GIESSLER, Vorlaufiger
Rechtsschutz in Ehe-, Familien- und Kindschaftssachen, 2. Auflage; Mnich: 1993,
pg. 378 Y 379, considera que en su base material en realidad se trata de una parte
de la solicitud de alimentos para el hijo.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 193
de inventario y ni tan siquiera la autorizacin judicial para que al
abandonar el hogar estas personas lleven consigo los bienes afectados,
aunque el pronunciamiento judicial en este sentido ser necesario
cuando una vez abandonado el domicilio conyugal se desee retirar estos
bienes.
8. ENTREGA DE BIENES Y DETERMINACIN DE
"
8.1. Entrega de bienes comunes o gananciales y reglas de
administl;ac4DJi
" ,,8 '[:,
En artculo 103.4. o contiene la medida de entrega de bienes ganancia-
les y determinacin de reglas de administracin de stos y rendicin de
cuentas. La entrega de los bienes comunes o gananciales se har
"atendidas las circunstancias", y "previo inventario", y se entiende qe
quedan fuera de este grupo de bienes la vivienda familiar y el ajuar, pues
el 103.2. ya se refiere a stos especialmente.
Como seala GONZLEZ DEL POZO, estas medidas (en general, las
del apartado cuarto y quinto del artculo 103 c.c.) son poco utilizadas
en la prctica 107, Y ALBERDI apunta que la efectividad de la medida
provisional se presenta difcil, dado que en la prctica es de difcil
articulacin, y la situacin se empeora por lo dispuesto en el artculo
1384 del Cdigo civil, que otorga validez a los actos de administracin
de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos valores realizados por
el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren
l08
.
Los bienes ms comunes, fuera de la vivienda, sern los vehculos, y
entre las reglas de administracin y disposicin de stos se podr
sealar el sistema de pago por los conceptos de seguro, etc., que
corresponda, as como la prohibicin de disposicin del bien, asegurable
con la correspondiente anotacin en los Registros de la Direccin
General de Trfico.
107 GONZLEZ DEL POZO, Los supuestos de conclusin ... , ob. cit., pg. 361, pone de
manifiesto que se observa un cierto rechazo de los jueces a determinarlas, y una
consiguiente falta de solicitud por parte de los Abogados.
108 ALBERDI ALONSO, La reforma ... , ob. cit., pg. 192.
194 HELENA SOLETO
En cuanto a otros bienes como acciones, inmuebles, o muebles de
extraordinario valor como joyas u objetos de arte, siempre de carcter
comn o ganancial, la distribucin seguir igualmente al inventario, y
las reglas de administracin dependern de la discrecionalidad judicial,
"atendidas las circunstancias".
En el caso de discutirse por los cnyuges la titularidad de los bienes,
es decir, si son comunes o privativos, seala COSSO MARTNEZ que
no podrn adoptarse las medidas de los apartados cuarto y quinto del
artculo 103 c.c., porque en el objeto del proceso matrimonial no se
inscribe la determinacin de la titularidad de los bienes
109
, sin embargo,
entendemos que por medio de las medidas provisionales de los aparta-
dos 4. y 5. del artculo 103 c.c. no se est otorgando la titularidad de
los bienes, ni determinando la conclusin de la sociedad de gananciales,
sino que se est atribuyendo el uso provisional de cada uno de los bienes
a los cnyuges, sin prejuzgar la futura atribucin de titularidad que se
pueda realizar una vez disuelta la sociedad de gananciales.
Por otra parte, existe otra regulacin provisional de la cuestin
cuando se solicite la disolucin de la sociedad de gananciales, ya sea en
el mbito del proceso matrimonial o de otro, pues el artculo 1394 c.c.
prev que el Juez adopte las medidas necesarias para la administracin
del caudal, lo que podra incluir la atribucin del uso de cada bien a los
cnyuges, y la determinacin de las reglas de administracin y rendi-
cin de cuentas.
La va procesal adecuada para el establecimiento de estas medidas
sera el de las medidas cautelares innominadas.
Tambin es posible ordenar la medida de administracin de los
bienes gananciales por uno solo de los cnyuges sin solicitarse la
liquidacin de la sociedad, en el caso de que el otro hubiere abandonado
a la familia o existiere separacin de hecho (art. 1388), si bien el Juez
puede establecer limitaciones, y concretamente, cuando se tratare de
realizar actos de disposicin sobre bienes de alto valor, se precisar en
todo caso autorizacin judicial (art. 1389).
109 cossO MARTNEZ, Las medidas en los casos de crisis matrimonial, Madrid: 1997,
pg. 127: "ya que en el proceso matrimonial no cabe discutir sobre la titularidad de
los bienes, en el que se pedira la disolucin y liquidacin del rgimen econmico
matrimonial, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1393 del Cdigo civil"
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 195
8.1.1. Relacin con el nuevo procedimiento de liquidacin
del rgimen econmico matrimonial de los arts. 807 y
ss. de la Ley 1/2000
La nueva LEC introduce un proceso especfico de liquidacin del
rgimen econmico matrimonial, estableciendo como procedimiento
previo a la liquidacin -que slo es posible una vez firme la resolucin
que declare disuelto el rgimen econmico matrimonial-la formacin
de inventario, y la determinacin de reglas de administracin de los
bienes en tanto ste no se liquide, con lo que se est introduciendo una
nueva medida provisional, anloga a la del artculo 103.4., pero suscep-
tible de acordarse tambin en el mbito de los procesos entre separados
de hecho o entre cnyuges que se encuentren en las circunstancias que
recoge el artculo 1393 c.c.
Este inventario se puede solicitar una vez admitida la demanda de
nulidad, separacin o divorcio, o iniciado el proceso en el que se haya
demandado la disoludn del rgimen econmico, de acuerdo con lo
preceptuado en el artculo 808 LEC.
El procedimiento para su elaboracin se inicia con solicitud acom-
paada de propuesta en la que se hagan constar las diferentes partidas
y de los documentos que las justifiquen (art. 808), citndose a los
cnyuges en el plazo de diez das, para que procedan junto con el
Secretario a su formacin y a la determinacin de las reglas de adminis-
tracin y disposicin de los bienes incluidos, suponiendo la falta de
comparecencia de alguno de los esposos la conformidad con la propues-
ta de inventario que el otro cnyuge hubiera presentado (art. 809.1 )110.
Si hubiera controversia sobre inclusin de algn concepto o importe
de alguna de las partidas, se convocar a las partes a una vista,
continundose la tramitacin de acuerdo con lo previsto para el juicio
verbal, y la sentencia resolver todas las cuestiones, aprobando el
inventario y disponiendo lo procedente en relacin con la administra-
cin y disposicin de los bienes (art. 809.2).
110 De acuerdo con lo contenido en el artculo 807 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
enjuiciamiento civil, la competencia para conocer del procedimiento de liquida-
cin corresponde al juzgado de primera instancia que conociere o hubiera cono-
cido del proceso de nulidad, separacin o divorcio, o ante el que se sigan o hayan
seguido actuaciones sobre disolucin del rgimen econmico matrimonial.
196 HELENA SOLETO
8.2. Reglas de administracin de bienes privativos afectos
De acuerdo con lo dispuesto en el arto 103.5 c.c., deber determinarse
el rgimen de los bienes que los cnyuges, por medio de capitulaciones
matrimoniales o escritura pblica, hayan declarado afectos a las cargas
familiares.
Ha de tenerse en cuenta que en el resto de las medidas provisionales
no hay referencias al distinto rgimen de los bienes privativos, fuera de
la vivienda familiar, que no estuvieran afectos a las cargas, lo que
significa que los cnyuges pueden disponer de estos bienes sin precisar
resolucin judicial al respecto.
La referencia a la eventualidad de esta medida -pues el precepto se
encabeza con "determinar, en su caso ... " - indica la poca frecuencia con
que se produce. Los bienes privativos que pudieran encontrarse afectos
a las cargas podran ser, por ejemplo, la vivienda vacacional en cuya
escritura de adquisicin se hubiera reflejado su uso familiar, o aquellos
bienes como acciones o propiedades inmobiliarias cuya adscripcin al
pago de cargas familiares se encontrara reflejada en la escritura de
adquisicin o de capitulaciones matrimoniales.
En cuanto al reparto de los bienes pertenecientes a la umon
paramatrimonial, y ante la falta de aplicabilidad del rgimen de la
sociedad de gananciales, se podran considerar adoptables en esta
situacin otras figuras jurdicas patrimoniales con el fin de realizar una
divisin de bienes justa 111.
lIt As, la STS de 23 de julio de 1998 seala que no se puede aplicar automticamente
el rgimen econmico matrimonial a las parejas de hecho, pero que una aplica-
cin analgica es posible si existe un pacto expreso o tcito en este sentido, siendo
este ltimo caso, de "{acta cOl1cludel1tia" el de la aportacin continuada y durade-
ra de ganancias o trabajo al acervo comn. MENDIETA JAMARILLO, Relacio-
nes patrimoniales en la unin familiar de hecho; Actualidad Civil, 1990-1, pg.
197 a 203, describe las posibles figuras patrimoniales, as, la sociedad universal
entre convivientes, ex. arto 1672 del Cdigo civil, la comunidad de bienes entre
compaeros del artculo 392, acogida por la mayora de la doctrina, la sociedad
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 197
Dado que entre los convivientes no existe rgimen econmico matrimo-
nial, la liquidacin no tendr que esperar la firmeza de ninguna resolucin,
a diferencia de cuando es matrimonial, de modo que, cuando los convivientes
deciden concluir la unin de sus bienes, pueden hacerlo consensualmente
o por voluntad de uno de ellos en cualquier momento.
Ante la discrepancia, entendemos que la autoridad judicial puede
determinar, adems de la disolucin del rgimen econmico preexis-
tente entre los convivientes, la atribucin provisional del uso de los
bienes y las reglas de administracin de stos por la va de las medidas
cautelares innominadas del artculo 726 de la Ley de enjuiciamiento
civil de 2000.
Entre las medidas provisionales susceptibles de acordarse en el
proceso matrimonial se hace referencia las que tienen como finalidad
asegurar el correcto desarrollo del juicio y la efectividad de la eventual
sentencia. Tendran carcter aseguratorio, a diferencia de la mayora de
las medidas provisionales de los artculos 102 y siguientes, en las que
predomina la funcin reguladora.
Entre estas medidas podemos distinguir, de acuerdo con lo dispuesto
en el Cdigo civil, la anotacin preventiva, medidas cautelares para
proteger derechos sobre vivienda y ajuar, y medidas para asegurar la
contribucin a las cargas
l12
.
de hecho entre convivientes, del artculo 1665 c.c., el contrato de trabajo de la
mujer que trabaja en el domicilio, as como el enriquecimiento sin causa
112 Por su parte, la Ley de enjuiciamiento civil de 1881 recoga en la regulacin de las
medidas provisionales en relacin con la mujer casada medidas susceptibles de
emplearse con el fin de asegurar como mximo durante un ao el pago de los
alimentos, tales como el inventario, depsito y anotaciones en Registros pblicos,
o cualquier garanta anloga. Estas medidas han sido ampliamente superadas
por el Cdigo civil en los artculos 90 a 106 y 158, Y lo mismo ocurre con la ley 30/
81, que se refiere a la posibilidad de inscribir en los Registros de la Propiedad o
mercantil la demanda de separacin, nulidad o divorcio, elemento ya regulado en
el artculo 102 del Cdigo civil.
En este sentido, la Ley de enjuiciamiento civil de 2000 tampoco regula instru-
mentos novedosos en relacin con el Cdigo civil, remitiendo a ste en lo relativo
al contenido de las medidas.
198 HELENA SOLETO
Por otra parte, y ya con un origen diverso al de las medidas provisio-
nales, encontraramos las medidas cautelares ex. arto 158 c.c. encami-
nadasaprotegeralos menores, y las innominadas, ex. arto 726 o 727.11.
de la Ley 1/2000, que, tras las modificaciones introducidas en la
Comisin, permite un aseguramiento no ya de la ejecucin sino de la
"efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual
sentencia estimatoria".
La demanda se podr anotar en los Registros civil, de la Propiedad o
Mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 102 c.c., en el que se
establece que esta anotacin tiene por finalidad asegurar la efectividad
de los efectos que se producen por ministerio de la ley de revocacin de
los consentimientos y poderes otorgados entre los cnyuges y de
cesacin de la posibilidad de vincular los bienes privativos de stos.
Se trata de medidas potestativas, no automticas, a diferencia del
resto de las medidas del artculo 102, y son anlogas a las medidas
definitivas de anotacin de la sentencia en los mismos registros de la DA
novena de la ley 30/81, de 7 de julio y a lo dispuesto en el artculo 755 de
la nueva LEC, que ordena la comunicacin de oficio a los Registros
Civiles de las sentencias sobre capacidad, filiacin, matrimonio o
menores y la anotacin a peticin de parte en cualquier otro Registro
pblico.
Las medidas de anotacin pueden adoptarse con la mera admisin a
trmite de la demanda, versando la anotacin sobre los efectos inheren-
tes a la demanda, y no sobre el contenido de la demanda en s
l13
.
Se trata de medidas adoptables judicialmente, si bien tambin es
posible reclamarlas a la autoridad administrativa
l14
.
113 BAYO DELGADO, Rgimen econmico ... , ob. cit., pg. 102.
114 Puede hacerse tal peticin tambin y directamente en el Registro de que se trate,
si ello es contemplado en sus reglamentos, como sera el caso de la anotacin en
el Registro Civil, pues de acuerdo con el artculo 272 de su reglamento, es posible
obtener la anotacin por simple solicitud al mismo Registro Civil, con testimonio
de la resolucin admitiendo la demanda. BAYO DELGADO, Rgimen econmi-
co ... , ob. cit., pg. 102.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 199
La anotacin de la presentacin de la demanda en el Registro de la
Propiedad puede ser la ms trascendente de las medidas de este tipo, ya
que tendera a asegurar las medidas de revocacin de poderes y desvin-
culacin de los bienes del anotante en los actos del otro cnyuge en
ejercicio de la potestad domstica.
La anotacin proceder, como bien seala BAYO DELGADO, tanto
en relacin con bienes comunes como privativos de cualquiera de los
cnyuges, que son olvidados a menudo en la prctica
1
15, y consistir en
la anotacin indicando que una demanda de nulidad, separacin o
divorcio ha sido interpuesta.
Entendemos, a diferencia de BAYO DELGADO, que la anotacin en
el Registro de la Propiedad habr de hacerse a travs de la autoridad
judicial, pues el artculo 139 del Reglamento Hipotecario dispone que
la anotacin preventiva de demanda podr ser solicitada al tiempo de
presentar la demanda o despus, ofreciendo indemnizacin, y que "El
Juez o Tribunal mandar hacer la anotacin, si fuere procedente, al
admitir la demanda, y si aqulla se pidiese despus, en el trmino del
tercer da", y el artculo 43 de la Ley se refiere a la anotacin ordenada
por providencia judicial
l16
.
La inscripcin provisional de la presentacin de la demanda no se
encuentra regulada expresamente en el Reglamento del Registro Mer-
cantil, si bien en el artculo 33 se establece que entre los asientos
susceptibles de realizarse se encuentra el de anotacin preventiva, y en
el artculo 87, relativo a las inscripciones de los empresarios individua-
les se seala que en la hoja abierta a cada empresario individual se
inscribirn "las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la
oposicin y revocacin a que se refieren los arts. 6 a 10 del Cdigo de
Comercio y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio,
separacin o nulidad matrimoniaL.", lo cual incluye la revocacin del
consentimiento para vincular bienes comunes en el ejercicio del comer-
cio por persona casada y tambin privativos del cnyuge del comercian-
115 Ibdem, pg. 103 Y ss.
116 Seala el mismo autor -Rgimen econmico ... , ob. cit., pg. 105 Y 106- que no
ser necesaria resolucin judicial en este sentido, ya que es posible la anotacin
preventiva por solicitud en el mismo Registro, de acuerdo con los artculos 2, 42 Y
43 de la Ley Hipotecaria, desarrollados por los artculos 7, 10 y 145 del Reglamen-
to, y que igualmente ser posible la inscripcin en los Registros de Hipoteca
Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento
200 HELENA SOLETO
te. yen el arto 87.8 se establece que tambin se inscribirn "los actos o
contratos que modifiquen el conteni'do de los asientos practicados o
cuya inscripcin prevean las leyes o el presente Reglamento".
El artculo 11 del Cdigo de Comercio dispone que la revocacin de
los consentimientos del cnyuge del comerciante habrn de constar, a
los efectos de tercero. en escritura pblica inscrita en el Registro
mercantil. y en el artculo 93 del mismo Reglamento se establece que la
inscripcin de las circunstancias distintas a la inscripcin primera y
apertura y cierre de sucursales, o la inscripcin de la modificacin de
stas se practicar "en virtud de escritura pblica. documento judicial
o certificacin del Registro Civil", por lo que entendemos que la
anotacin de la demanda de nulidad. separacin o divorcio en el
Registro Mercantil, como sucede con el Registro de la Propiedad, slo
es posible a travs de resolucin judicial
1l7
.
9.2. Medidas tendentes a consen/ar los derechos de los
cnyuges en lo relativo al uso de la vivienda familiar
y W$ bieHe$ .deJ Q,j1MU"
El artculo 103.2. del Cdigo civil regula la medida de atribucin del
uso de la vivienda familiar a uno de los cnyuges. as como de los bienes
que continen en sta, y permite adoptar "las medidas cautelares
convenientes para conservar el derecho de cada uno".
Entre estas medidas de proteccin del derecho de los cnyuges de uso
de la vivienda familiar se encuentra la de anotacin del auto de medidas
previas o provisionales concediendo el uso de la vivienda familiar a uno
de los cnyuges en el Registro de la Propiedad
l18
, la prohibicin de
enajenar. o el secuestro, realizndose al efecto la inscripcin pertinente,
tal como seala el artculo 42.4 de la Ley Hipotecaria
l19

117 Por el contrario. BAYO DELGADO. Rgimen econmico ... ob. cit .. pg. 106 Y
107. entiende que la anotacin en el Registro Mercantil tendr un rgimen anlo-
go al de la realizable en el Registro de la Propiedad. al igual que del Registro de
Venta a Plazos de Bienes Muebles o de Propiedad Industrial o Intelectual.
118 PREZ CALONGE. Aspectos procesales .... ob. cit .. pg. 370 Y 371.
119 Este tipo de inscripcin puede ser problemtica si el titular registral no ha sido
odo en el proceso en el que se establezca el uso. etc.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 201
En cuanto a los bienes del ajuar, se pueden adoptar medidas tales
como el secuestro, regulado en los artculos 1785 C.c. y siguientes, la
administracin judicial, o el precinto de bienes
12o
, y, en general, las
medidas enumeradas en el artculo 727 de la Ley 1/2000, de 7 de enero,
de enjuiciamiento civil (intervencin judicial, depsito, inventario,
anotaciones registrales), adems de las innominadas susceptibles de
acordarse ex. arto 726 o apartado undcimo del artculo 727.
El resto de los bienes podrn ser objeto de inventario, siempre que
sean gananciales o comunes, de acuerdo con el artculo 103 c.c., y podr
ser este inventario una preparacin en garanta de la futura liquidacin
del rgimen econmico matrimonia1'21.
9.3. Medidas tendentes a asegurar la contribucin a las
cargas
En el artculo 103.3. c.c. se precepta que, una vez fijada la
contribucin a las cargas de los cnyuges, se adoptarn "las garantas,
depsitos y retenciones u otras medidas cautelares convenientes a fin de
asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya
de abonar al otro".
As, entre estas medidas aseguratorias se encontraran la de reten-
cin de saldos bancarios y de depsito en general, la obligacin de
prestar fianza o aval, la hipoteca en garanta de prestaciones peridicas,
prevista en el artculo 157 de la Ley hipotecaria -que podra ser de gran
utilidad en el mbito de la crisis familiar
122
-, la anticresis 123 , prenda,
120 COSSO MARTNEZ, Las medidas ... , ob. cit., pg. 174. seala que esta medida es
muy frecuente respecto de vehculos.
121 BAYO DELGADO. Rgimen econmico matrimonial.... ob. cit .. pg. 109.
122 El artculo 157 de la Ley Hipotecaria se refiere a la hipoteca constituible en garan-
ta de rentas o prestaciones peridicas. y se inscribe dentro de la seccin segunda
del Ttulo V de la ley. relativo a las hipotecas voluntarias. y por segregacin de las
hipotecas legales. siendo las hipotecas voluntarias las convenidas entre las partes
o impuestas por disposicin del dueo de los bienes sobre que se establezcan. y
slo podrn constituirlas quienes tengan la libre disposicin de aqullos o. en
caso de no tenerla. se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes. mien-
tras que las hipotecas legales otorgan el derecho de exigir la constitucin de una
hipoteca especial suficiente para la garanta de su derecho. siendo las expresa-
mente determinadas por la ley. as. entre ellos. los designados en el artculo 168 de
la misma ley Hipotecaria: las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos
202 HELENA SOLETO
hipoteca mobiliaria o, incluso, el embargo preventivo
124
, todas suscep-
tibles de adoptarse de acuerdo con lo sealado en los artculos 726 y 727
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil.
9.4. Medidas tendentes a asegurar el pago de alimentos
P4Ya, ..
Las medidas que se pueden adoptar con este fin son las mismas que
las sealadas para la contribucin a las cargas, concepto en el que se
engloban los alimentos para los hijos en el mbito del proceso matrimo-
nial, adems de todas aquellas que puedan conducir al aseguramiento
del pago de alimentos.
Consideramos que dada la especial proteccin otorgada por el
artculo 158 a los menores y a las cuestiones alimenticias, la obtencin
de la medida cautelar no se ver sujeta a peticin de parte, ni a forma
alguna ni limitacin procesal a su determinacin, por sealarse en el
ltimo inciso de dicho artculo que las medidas son susceptibles de
acordarse en el mbito de cualquier tipo de proceso, civil, penal o de
sobre los bienes entregados a sus maridos o las donaciones prometidas, mas nada
se dice relativo a otro tipo de deudas entre los cnyuges, como quiz debiera
hacerse, por lo que consideramos dudosa la posibilidad de que sin el concurso de
la voluntad del propietario del inmueble o del derecho real se pueda constituir
una hipoteca voluntaria, tal como la del artculo 157 LH, si bien COSSO
MARTNEZ, Las medidas ... , ob. cit., pg. 175, seala que ello podr hacerse, es-
tando en rebelda el demandado, a peticin de la parte, mediante escritura pbli-
ca, siendo ms dudoso que se pueda hacer mediante testimonio judicial.
Para el caso de estar personado en el proceso el demandado, y ante su negativa a
formalizar la hipoteca, consideramos que no podr formalizarse el contrato, ni
siquiera con la actuacin judicial sustitutoria, al menos hasta la inclusin de este
tipo de hipoteca entre las hipotecas legales del artculo 168 LH.
123 De acuerdo con el artculo 1881 del Cdigo civil "Por la anticresis el acreedor
adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la
obligacin de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y despus al del
capital de su crdito", estando el acreedor obligado a pagar los gastos de la finca.
124 El artculo 1397 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil regulan el embargo
preventivo de bienes del demandado.
Como bien seala BAYO DELGADO, Rgimen econmico matrimonial ... , ob. cit.,
pg. 89, los alimentos devengados son deudas ordinarias, pues el beneficiario ha
subsistido, y por lo tanto no regir en relacin con ellos el privilegio de la
inaplicabilidad de la inembargabilidad del salario mnimo y el de la alteracin del
orden de preferencia de bienes embargables de los artculos 1447 Y 1451 LEC.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 203
jurisdiccin voluntaria, si bien, y segn seala la DA primera de la LO
1/1996 de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor, habr de
sustanciarse por medio de los trmites de la jurisdiccin voluntaria, lo
cual supone que no se encuentra determinada la va procesal a seguir,
ya que entre las normas de jurisdiccin voluntaria de la ley de enjuicia-
miento civil no se recogen procedimientos adecuados, y que, por otra
parte, la nueva LEC declara vigentes los preceptos de la jurisdiccin
voluntaria.
Entendemos que en el plano procesal, y ante la falta de regulacin,
las medidas que se adopten deben seguir la normativa de las medidas
cautelares innominadas de los articulas 726 y siguientes de la Ley de
enjuiciamiento civil de 2000.
9.5. Medidas que tiendan a evitar perjuicios econmicos
a los menores de contenido econmico (art. 158)
De acuerdo con lo preceptuado en el articulo 158 del Cdigo civil, el
Juez podr dictar, ya sea de oficio o a peticin del menor, cualquier
familiar o el Ministerio Fiscal, las disposiciones que considere oportu-
nas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.
Estas medidas podran ser, adems de las aseguratorias del pago de
alimentos, aquellas que protegieran su patrimonio, como la administra-
cin judicial, depsito, formacin de inventara, etc., adoptables si-
guiendo la regulacin de las medidas cautelares innominadas arto 726
y sobre todo 727.11. de la nueva LEC, en el que se seala que se podrn
adoptar aquellas medidas que para la proteccin de ciertos derechos,
prevean expresamente las leyes.
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VI PROCEDIMIENTO
Sumario: 1. Jurisdiccin y competencia. 1.1. Jurisdiccin o competencia internacional.
1.1.1. Competencia del juez del proceso principal para dictar medidas provisiona-
les. a) Procesos matrimoniales. b) Procesos no matrimoniales. 1.1.2. Norma
competencial autnoma de medidas provisionales. 1.1.3. El Reglamento n 44/200 1
Y las medidas provisionales. 1.1.4. El Reglamento sobre la competencia, el recono-
cimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre los hijos comunes. 1.2. Competencia. 1.2.1. Compe-
tencia objetiva. 1.2.2. Competencia funcional. a) Competencia para dictar medidas
previas. b) Competencia en segunda instancia. 1.2.3. Competencia territorial. a)
Competencia para dictar medidas previas. b) Competencia para dictar medidas
relativas a menores. c) Cuestiones de competencia. 2. Requisitos para su obtencin.
2.1. Presupuestos para la obtencin de las medidas provisionales de los procesos
matrimoniales. 2.1.1. Inexistencia de medidas adoptadas en un pleito anterior.
2.1.2. Urgencia respecto a medidas previas. 2.1.3. Inexistencia de medidas previas
adoptadas en el mismo pleito. 2.2. Presupuestos para la obtencin de otras medidas
provisionales. 3. Procedimiento. 3.1. Para la obtencin de las medidas provisionales
de los procesos matrimoniales. 3.1.1. Legislacin aplicable y trmites comunes.
3.1.2. Especialidades de las medidas provisionales previas. a) Postulacin. b) Las
nuevas medidas urgentes previas. 3.1.3. Procedimiento de medidas provisionales.
a) Legitimacin. b) Solicitud. c) Citacin. d) Comparecencia. e) Forma de la
audiencia. f) Intervencin del Ministerio Fiscal. g) Prueba. h) Recursos. 3.2.
Procedimiento para la obtencin de medidas en los procesos de menores. 3.2.1.
Procedimiento para la adopcin de otras medidas provisionales. 3.3. Procedimien-
to para la obtencin de medidas provisionales por la va de las medidas cautelares
innominadas. 4. Modificacin de las medidas. 4.1. La modificacin de las medidas
provisionales de los procesos matrimoniales. 4.1.1. Modificabilidad de las medidas
previas. 4.1.2. Modificabilidad de las medidas coetneas. 4.2. La modificacin
provisional de medidas definitivas. 4.3. Modificabilidad de las medidas provisiona-
les en general. 4.3.1. Modificacin de los presupuestos de las medidas cautelares.
4.3.2. Modificacin de las circunstancias tenidas en cuenta. 4.3.3. Procedimiento.
a) Presupuestos. b) Solicitud. c) Competencia. d) Sustanciacin

1.1.c .
En la nueva Ley de enjuiciamiento civil no se delimita la jurisdiccin
espaola expresamente, como ocurra en la LEC anterior!, sino que se
Los artculos 51 y 70 de la antigua LEC eran, como indica SUREZ ROBLEDANO,
Competencia judicial internacional, en Jurisdiccin, competencia y partes en el pro-
ceso civil, (Fernndez Martn dir.); Madrid: Consejo General del Poder Judicial,
1996, pg. 261, reminiscencias del imperialismo jurisdiccional preconstitucional,
que vinculaba la jurisdiccin a la soberana estatal, al igual que el artculo 8 del
208 HELENA SOLETO
remite (art. 36) a lo dispuesto en la LOPJ y en los tratados y convenios
internacionales.
En la materia que nos ocupa, el arto 22 LOPJ delimita la competencia
partiendo de intereses pblicos espaoles o de particulares dignos de
proteccin
2
, y, por otra parte, el nuevo Reglamento de la Unin sobre la
competencia, el Reconocimiento y Ejecucin de resoluciones judiciales
en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre hijos
comunes, con entrada en vigor en marzo de 2001, establece competen-
cias excluyentes entre los distintos Estados.
Si se entiende que las medidas cautelares, y como especie de ellas, las
medidas provisionales, pertenecen a un proceso, la atribucin de la
competencia para dictarlas se entender como una norma de competen-
cia funcional, correspondiendo al juez del proceso principal conocer de
ellas, con lo que las normas del artculo 22 LOPJ determinarn la
competencia.
Por otra parte, el arto 22.5 LOPJ contiene una norma especial
atribuyendo competencia para la adopcin de medidas cautelares, en
ciertos casos en que existan en el proceso elementos de extranjera.
Cdigo civil, eliminado por la Ley orgnica del poder judicial, que estableci nor-
mas de competencia judicial internacional, inspirado en las normas comunita-
rias, y en concreto el Convenio de Bruselas.
GONZLEZ GRANDA, Extensin y lmites de la jurisdiccin espaola; Barcelona:
1992, pg. 40 y ss., entiende que las normas contenidas en el artculo 22 LOPJ no
son normas de atribucin de la "competencia judicial internacional", es decir,
relativas a litigios de trfico externo, sino que son normas de limitacin de la
jurisdiccin en todo tipo de procesos, por medio de la enumeracin de diferentes
causas de conexin de los litigios con la facultad de juzgar de los Juzgados y
Tribunales espaoles, y que configuran el volumen de atribuciones de stos en el
orden civil. Al existir lmites, algunos supuestos suponen ausencia de jurisdiccin
de los Tribunales espaoles, y por lo tanto, falta de competencia delos mismos,
mientras que la extensin de la jurisdiccin queda sealada por la suma de los
supuestos que quedan "intra lmites".
MORENO CATENA, Derecho procesal civil, (con Gimeno y Corts); Madrid: 2000,
pg. 48, indica que la autolimitacin al territorio nacional se debe a que el Estado
considera que, "en razn del objeto litigioso, que la tutela jurisdiccional que
pretendidamente otorgaran sus tribunales nunca llegara a ser efectiva por imposibi-
lidad de verse materializada, como ocurrira cuando falta toda conexin del objeto
litigioso con nuestro pas ... ", y MONTERO, El nuevo proceso civil (con Gmez
Colomer, Montn y Barona); Valencia: 2000, pg. 122, que de la lista de criterios
especiales del 22.3.", 4.", y 5. puede deducirse la existencia de un cierto imperia-
lismo jurisdiccional.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 209
1.1.1. Competencia del juez del proceso principal para dictar
medidas provisionales
Ya hemos indicado que se puede entender que las medidas provisio-
nales se inscriben en el proceso principal, y que por lo tanto la
competencia que se atribuya para ste es la misma que para aqullas, sin
necesidad de referencia expresa en este sentido.
Nos hemos referido anteriormente a la diversidad de procesos de
familia en los que se pueden adoptar medidas provisionales, y que
principalmente son los matrimoniales, los de la ruptura de la familia no
matrimonial, y los relativos a las cuestiones sobre menores, que pueden
entablarse por los cnyuges separados de hecho o por los exconvivientes.
a} Procesos matrimoniales
El arto 22.3 de la LOPJ alude a la competencia de los Juzgados y
Tribunales espaoles en el orden civil "en materia de relaciones perso-
nales y patrimoniales entre cnyuges, nulidad, separacin y divorcio ... ", lo
que no excluira a las medidas provisionales.
El artculo 22 de la LOPJ establece que en el orden civil son compe-
tentes los juzgados y tribunales espaoles, fuera de la sumisin tcita o
cuando se encuentre en Espaa el domicilio del demandado, en materia
de relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges, nulidad matri-
monia!, separacin y divorcio, cuando ambos cnyuges posean residen-
cia habitual en Espaa al tiempo de la demanda; cuando el demandante
sea Espaol y tenga su residencia habitual en Espaa; cuando ambos
cnyuges tengan la nacionalidad espaola, cualquiera que sea su lugar
de residencia y siempre que promuevan su peticin de mutuo acuerd0
3
.
Entendemos, como establece MONTERO, que los criterios del arto
22.3. entran en juego en defecto de los criterios generales' es decir, la
Seala HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales: aspectos
competenciales y procesales, en Consecuencias jurdicas de las uniones de hecho,
(O'Callaghan dir.) Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998, pg. 539,
que en el artculo 22 de la LOPJ se est estableciendo "no slo una excepcin al
principio de respeto a la soberana jurisdiccional de cada nacin respecto de los
residentes en su territorio, que sanciona el arto 51 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, sino tambin privilegios competenciales, sin aparente justificacin, respec-
to de quienes estn unidos por vnculo matrimonial".
210 HELENA SOLETO
sumisin y el fuero del demandad0
4
, si bien que la sumisin expresa no
es aceptable, dada la especial naturaleza de la materia, que impide que
los acuerdos adoptados privadamente vinculen, aunque s la tcita.
La novedad introducida en la nueva LEC es la limitacin de la
jurisdiccin cuando se haya atribuido con carcter exclusivo a otro
Estado, o que el demandado no comparezca si la jurisdiccin de los
tribunales espaoles se basara nicamente en la sumisin tcita (art.
36)5. En el mbito de los procesos de familia habr de acudirse al
Reglamento de la Unin relativo a la competencia, el reconocimiento y
la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre los hijos comunes, aprobado por el
Consejo el 29 de mayo de 2000.
b) Procesos no matrimoniales
En cuanto a los procesos de regulacin de los efectos de la crisis
familiar de la familia no matrimonial, ser igualmente posible la
sumisin tcita, y regir como criterio general el del domicilio del
demandado.
Respecto a los procesos que siga el matrimonio separado de hecho o
los padres no casados exclusivamente sobre las cuestiones relativas a los
hijos, la competencia de los tribunales espaoles existe en tanto exista
sumisin tcita o el demandado tenga su residencia en Espaa (art.
22.2.), as como cuando el hijo tenga su residencia habitual en Espaa
al tiempo de la demanda o el demandante sea espaolo resida habitual-
mente en Espaa.
Tambin se declara la competencia espaola en materia de alimentos
-lo cual puede ser aplicable cuando se soliciten alimentos para el
4
MONTERO, El nuevo proceso . .. , ob. cit., pg. 122. VEGA SALA, Matrimonio: pro-
cesos de nulidad, separacin y divorcio, en Los procesos en los Juzgados de Familia;
Barcelona: 1993, pg. 19 Y SS., admite incluso la sumisin expresa, sin embargo
entendemos que ello no es posible, dada la especialidad de la materia y la conse-
cuente influencia del principio inquisitivo.
BANACLOCHE PALAO, Novedades en la Ley de enjuiciamiento civil en materia
de jurisdiccin y competencia del rgano jurisdiccional (1)>>, en Tribunales de Jus-
ticia, 2000/2, pg. 144, apunta que aunque se remite a la LOPJ para la determina-
cin de la competencia internacional, en la nueva LEC se regula por primera vez
el tratamiento procesal de sta.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 211
cnyuge en la ruptura de hecho-, adems de cuando exista sumisin
o resida el demandado en Espaa, cuando el acreedor tenga su residen-
cia habitual en territorio espao1
6

1.1.2. Norma competencial autnoma de medidas provisio-
nales
En el apartado 5. del artculo 22 LOPJ se otorga una competencia
genrica para dictar medidas cautelares a los tribunales espaoles
"cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento
respecto de personas o bienes que se hallen en territorio espaol y deban
cumplirse en Espaa", lo que puede entenderse como una norma
competencial autnoma, o "norma autnoma de disociacin", como
seala GASCN INCHAUSTI
7

As, cabe entender que los jueces espaoles podrn adoptar las
medidas provisionales que se les soliciten si existe el elemento personal
o material del artculo 22.5, es decir, cuando alguno de los cnyuges o
convivientes, hijos comunes, los bienes del obligado al pago o los bienes
comunes se encuentren en Espaa aunque los Juzgados espaoles no
fueran competentes para conocer del fondo del asunto por no cumplirse
las reglas del artculo 22.1. a 22.4..
Sin embargo, dado que es precisa la existencia de relacin de
instrumentalidad entre la medida cautelar y el proceso principal, slo
ser competente el juez espaol de concurrir dicha relacin, que puede
establecerse por medio de Convenio internacional, o bien cuando se
prevea que la eventual sentencia extranjera pueda llegar a ser ejecutada
en Espaa, segn seala GASCN INCHAUSTI, por lo que el solicitante
de medidas cautelares deber acreditar ab initio la concurrencia de los
En cuanto a la pretensin de alimentos el Convenio de Bruselas, as como el Re-
glamento n 44/2001, estableci una especialidad: sern competentes para cono-
cer los rganos judiciales del Estado en el que se encuentre el acreedor de los
alimentos, con la salvedad de que dicha solicitud sea accesoria a otra relativa al
estado de las personas, tal como es el caso de la solicitud de alimentos en el pro-
ceso matrimonial.
GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso civil extranjero: arto 24 del
Convenio de Bruselas; Granada: 1998, pg. 252 Y ss. Tambin se refiere al carcter
"transversal" del apartado 5. del artculo 22, pg. 253.
212 HELENA SOLETO
presupuestos que la LEC fija para que la sentencia sea ejecutable en
Espaa
8
.
En cuanto a la competencia territorial, la nueva LEC establece en su
artculo 724 que cuando un proceso se siga ante un tribunal extranjero,
ser competente para adoptar medidas cautelares el tribunal del lugar
en el que la resolucin extranjera deba ser ejecutado, yen su defecto, el
del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, salvo que los
Tratados internacionales establezcan otra norma.
1.1.3. El Reglamento n 44/2001 y las medidas provisionales
El sistema competencial contenido en la LOPJ se corresponde con el
del Convenio de Bruselas, en el que se describen algunas zonas de
competencia exclusiva (derechos reales inmobiliarios, inscripciones
registrales, patentes, sociedades y ejecucin), fuera de la cual es posible
la sumisin, determinndose un fuero general del domicilio del deman-
dado, y otros especiales.
Las relaciones entre los cnyuges son una materia excluida del
mbito del Convenio de Bruselas de 1968, susituido por el Reglamento
n 44/2001, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, con
vigor desde el 1 de marzo de 2002, que trata sin embargo el llamado
Bruselas 11, convertido en "Reglamento sobre la competencia, el reco-
nocimiento y la ejecucin de resoluciones en materia matrimonial"9,
por lo que no introduce normas competenciales sobre los procesos de
familia.
Sin embargo, en relacin con las medidas provisionales y cautelares,
el artculo 31 del Reglamento, correspondiente al 24 del Convenio de
Bruselas prev la posibilidad de solicitar medidas cautelares o provisio-
nales previstas por la ley de un Estado incluso si para conocer el fondo
del asunto fueran competentes los tribunales de otro Estado.
La interpretacin literal de este precepto supondra la aplicabilidad
del Reglamento o del Convenio de Bruselas a las medidas provisionales
8
9
Es decir, los de los artculos 951 y ss., en tanto no entre en vigor la ley sobre
cooperacin jurdica internacional en materia civil (DD 1.3." de la LEC de 2000).
Vase apartado posterior.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 213
O cautelares concedidas en procesos excluidos por su materia del
mbito de aplicacin de dicho convenio, interpretacin consecuente
con la atribucin de naturaleza procesal a tales medidas!o. Sin embargo,
la solucin a la que ha llegado el TJCE ha sido diferente.
Dado que el Reglamento y el Convenio excluyen de su mbito de
aplicacin material las cuestiones sobre estado y capacidad de las
personas y los regmenes matrimoniales, es controvertida su aplicabilidad
a las medidas cautelares adoptables en procesos que versen sobre estado
civil, capacidad o rgimen matrimonial pero que versen sobre cuestio-
nes incluidas en el mbito material del Convenio.
CALVO CARAVACA, al igual que GASCN INCHAUSTI, tras anali-
zar los fundamentos de las sentencias del TJCE sobre la materia!!
apunta acertadamente que la concesin de eficacia de acuerdo con el
Convenio de Bruselas a las medidas cautelares depender de la
incardinacin de la concreta medida en una accin incluida en el
mbito del artculo 1 del Convenio, esto es, que la medida cautelar o
provisional tienda a asegurar un derecho que no sea relativo al estado
civil, capacidad o rgimen matrimonial!
2

As, las nicas medidas cautelares adoptables en el mbito del
derecho de familia susceptibles de ser eficaces en el extranjero de
acuerdo con el Convenio y el Reglamento sern las que sealen alimen-
tos, ya que el derecho alimenticio forma parte del mbito objetivo de
aplicacin de dichos instrumentos
13

10
11
12
13
El carcter autnomo de las medidas provisionales o cautelares del artculo 24
fue esgrimido como argumento por parte del demandante en el asunto De Cavel 1
para conseguir la eficacia de una resolucin de medidas provisionales en un pro-
ceso matrimonial. CALVO CARA VACA, Comentario al artculo 1 en Comentario al
Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial ya la ejecucin de resolucio-
nes judiciales en materia civil y mercantil; (Calvo Caravaca coord.); Madrid: 1995,
pg. 49.
Sentencias del TJCE de 27 de marzo de 1979 (De Cavel I) y 6 de marzo de 1980
(De Cavel II) y S. de 31 de marzo de 1982. Adems, en la sentencia de 27 de
febrero de 1997 se delimit el concepto de alimentos, como indica GARCA CANO,
Los alimentos en el mbito europeo, en La revisin de los Convenios ... , ob. cit., pg.
286 Y ss.
CALVO CARAVACA, Comentario al artculo 1 en Comentario ... , ob. cit., pgs. 48 a
52, y, en el mismo sentido, GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso
civiL, ob. cit., pgs. 18 a 29.
GARCA CANO, Los alimentos en el mbito europeo, en La revisin de los Conve-
nios ... , ob. cit., pg. 279 Y 280, apunta que el carcter accesorio habitual de las
214 HELENA SOLETO
De esta manera, las resoluciones provisionales sobre alimentos sern
ejecutables en los pases firmantes, incluso aunque se conculquen las
normas de competencia para conocer del fondo del asunto principal al
que se aparejen, de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE y la doctrina,
que indican que ninguna disposicin del Convenio vincula la suerte de
las demandas accesorias a la de las demandas principales
l4

De esta manera, es posible que tenga eficacia en nuestro ordenamien-
to una medida provisional de alimentos a ejecutar sobre bienes en
territorio espaol. Ante esto, nos cuestionamos la forma de compaginar
el artculo 24 del Convenio 31 del Reglamento con la norma interna del
artculo 22.5. de la LOPJ.
El artculo 22.5. permite a los rganos jurisdiccionales espaoles
que dicten medidas que deban ser eficaces en Espaa cuando no tengan
competencia para conocer del fondo, como seala GASCN
INCHAUSTPs.
En este precepto se indica que los Juzgados espaoles sern compe-
tentes para conocer siempre que existan personas o bienes en el
territorio sobre los que adoptar las medidas, mas entendemos que ello
no supone la falta de competencia de rganos extranjeros si los Conve-
nios Internacionales as lo determinan 16. Otra cuestin ser que el juez
nacional pueda adoptar medidas cautelares en virtud de la facultad
14
15
16
obligaciones alimenticias a relaciones de familia ha impedido en ocasiones que se
consideren incluidas con claridad en el mbito material del convenio (sentencia
de Cavel 1), y que precisamente ese carcter conexo aconsejara la inclusin de la
relacin alimentaria en el futuro Convenio relativo a la materia de familia y suce-
sin. Como bien seala MERKT, Les mesures provisoires en droit international
priv; Zrich; 1993, pg. 87, la frontera entre las obligaciones alimenticias y los
regmenes matrimoniales es imprecisa, y que la diversa concepcin de su conteni-
do por los Estados miembros y el Tribunal de Justicia puede dificultar su determi-
nacin, y que la medida provisional que fije el uso de la vivienda familiar o del
ajuar puede entenderse inscrita en el derecho alimenticio.
CLVO CARAVACA, Comentario al artculo 1 en Comentario ... , ob. cit., pg. SI.
GASCN INCHAUSTI, Medidas cautelares de proceso ... , ob. cit., pg. 246, Y tam-
bin se refiere a la finalidad delimitadora del precepto, que impide que se dicten,
con base en el mismo artculo, medidas que deban ser eficaces fuera del territorio
nacional.
GASCN INCHAUSTI, Ibidem, pg. 252, indica que "del artculo 22.5. o no puede
desprenderse el carcter exclusivo de la competencia para acordar medidas cautelares,
ni su contrario.", y que, por el contrario, dicho precepto acta como norma de
disociacin entre el proceso principal y el cautelar.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 215
contenida en el 22.5. contrarias a las dictadas por la autoridad extran-
jera, o que levante o modifique las medidas de las que se solicita eficacia
por cambio de circunstancias si tiene competencia para ello.
1.1.4. El Reglamento sobre la competencia, el reconocimiento
y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental sobre los
hijos comunes
El 29 mayo de 2000 el Consejo de la Unin Europea adopt el
Reglamento n.O 1347/2000 sobre la competencia, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre hijos comunes, de carcter anlogo al
Convenio de Bruselas de 1968
17
, aprobado tras su tramitacin anterior
como Convenio
l8
, y con vigor ell de marzo de 2001 (art. 46).
El mbito de aplicacin quedara circunscrito, de acuerdo con lo
dispuesto en el arto 1, a los procedimientos civiles relativos al divorcio,
17
18
Fue precisamente el xito de la aplicacin del Convenio de Bruselas el que provo-
c que se planteara una extensin del mismo a las materias de derecho de familia,
en vez de crear uno nuevo dedicado exclusivamente a dicho tema. TERRN, Las
exclusiones en materia de familia, La revisin de los Convenios de Bruselas de 1968
y Lugano de 1988 sobre competencia judicial y ejecucin de resoluciones judiciales:
una reflexin preliminar espaola, Seminario celebrado en Tarragona el 30 y 31 de
mayo de 1997 (Borrs ed.); Barcelona: 1998, pg. 462.
En este sentido, en la Exposicin de motivos de la Propuesta de Reglamento ante-
rior a la modificacin se indicaba que "al igual que el convenio cuya sustitucin
se propone, el Reglamento colma una laguna en el mbito de aplicacin material
del Convenio de Bruselas de 1968, cuyo artculo primero excluye expresamente
las materias relativas al estado y capacidad de las personas; el Reglamento repro-
duce, por otro lado, la estructura y los principios fundamentales de aqul".
Ante la falta de ratificacin por todos los Estados miembros del Convenio de 28
de mayo de 1998 antes de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, la Comi-
sin decidi transformar el Convenio en instrumento jurdico comunitario, re-
produciendo su contenido en una propuesta de Reglamento del Consejo, modifi-
cada al tenerse en cuenta el dictamen del Parlamento Europeo, as como aconte-
cimientos ocurridos despus de la aprobacin de la propuesta inicial, incorporan-
do algunas modificaciones adoptadas a nivel del Consejo. Exposicin de motivos,
apdo. 2, Propuesta modificada de reglamento del Consejo relativo a la competen-
cia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matri-
monial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. http://
www.europa.eu.int/eur-lexles/com/dat/2000/es 500PCO 151.html.
216 HELENA SOLETO
a la separacin legal y a la nulidad del matrimonio y a los procedimien-
tos relativos a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los
cnyuges con ocasin de las acciones en materia matrimonial citadas.
Fuera quedaran, de acuerdo con lo recogido en Considerando n.O 10,
cuestiones tales como "la culpa de los cnyuges, los efectos patrimonia-
les del matrimonio y la obligacin de alimentos u otras medidas
accesorias" .
En el arto 2 del Reglamento se establecen reglas de competencia
judicial internacional directa, que deben ser examinadas de oficio por
el juez, donde se determinara la competencia exclusivamente en razn
de la nacionalidad o de la residencia habitual de los cnyuges, sin
establecer una jerarquizacin de los fueros adoptados, precisamente
como consecuencia de las modificaciones de la situacin que se produce
en las rupturas de matrimonios con elemento extranjero
19

En relacin con las medidas provisionales, el arto 12 dispone que "en
caso de urgencia, las disposiciones del Reglamento no impedirn que los
rganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas cautelares
o provisionales contempladas en el ordenamiento jurdico de dicho Estado
miembro relativas a las personas o los bienes presentes en dicho Estado
nziembro, al1 cuando, en virtud del Reglamento, fuera competente un
rgano jurisdiccional de otro Estado miembro para conocer sobre el
fondo".
Se plantean tres cuestiones en relacin con este artculo: la primera,
determinar el mbito del arto 12, es decir, si se permite la adopcin de
medidas que rebasan el mbito de aplicacin del Reglamento, la segunda,
establecer qu eficacia se otorga a las medidas adoptadas ex. arto 12,
transnacional o nacional, y la tercera, qu relacin tiene la medidas ex. arto
12 con las medidas definitivas de acuerdo con el artculo 1.
ALEGRA BORRS consideraba -en relacin con el Convenio que
posteriormente se transform en Reglamento, y que contena la misma
regulacin en relacin con medidas provisionales- que las medidas
podan no pertenecer al mbito material del Convenio, a diferencia de
lo ordenado por el artculo 24 del Convenio de Bruselas, que extendera
19
BORRS, Informe explicativo del Convenio celebrado con arreglo al artculo K.3
del Tratado de la Unin Europea, sobre la competencia, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial. Diario Oficial n.O C
221 de 16 de julio de 1998, pgs. 0027 a 0064, http://www.europa.eu.int/eur-lex.
pg. 7 Y 10.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 217
su proteccin a materias cubiertas por el Convenio, y que a diferencia
de ste, que concede a las medidas efectos extraterritoriales, el artculo
12 otorgara nicamente efectos territoriales en el Estado en el que se
adoptaran
2o

Por el contrario, entendemos que, igual que ocurre con el Convenio
de Bruselas 1, sustituido por el Reglamento n 41/2001, el Reglamento
slo puede afectar a las medidas provisionales relacionadas con los
procesos objeto del Reglamento, es decir, con los pronunciamientos de
nulidad, separacin y divorcio y responsabilidad parental, esto es,
medidas provisionales como la que permite la separacin provisional y
la que determina provisionalmente la guarda y la distribucin provisio-
nal de las funciones de la patria potestad. Los criterios deben ser los
mismos que establece la jurisprudencia del Tribunal Europeo en rela-
cin con las medidas cautelares reguladas por el Convenio de Bruselas
PI, y tener por tanto un mbito de aplicacin de medidas en la rbita del
mbito principal y tener eficacia extraterritorial, pues lo contrario no
tiene sentido, dado que permitir el dictado de unas medidas provisiona-
les sobre una materia que no es la regulada en el Reglamento, con
eficacia nicamente territorial, es intil, ya que, tampoco tendra el
artculo una funcin reguladora, puesto que las medidas deben, segn
el artculo 12, estar contempladas en el ordenamiento jurdico de dicho
Estado.
As, en relacin con el mbito de aplicacin, y de acuerdo con lo
indicado en el artculo 1, las medidas provisionales relacionadas con el
fondo del asunto sern, en relacin con los pronunciamientos sobre el
matrimonio y la responsabilidad parental, y fuera de las medidas
provisionales que permitan la separacin, aquellas relativas a las costas
como las litis expensas, pues en el artculo 13 se indica la aplicabilidad
del Reglamento a stas.
20
21
BORRS, Informe explicativo ... , ob. cit., pg. 22. En el mismo sentido, CALVO
CARAVACA y CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho Internacional Privado; Grana-
da: 2000, vol. 11, pg. 97 Y 98.
Adems, nada se indica sobre la imposible extraterritorialidad de las medidas que
en virtud de este artculo se dictaran, por lo que, de la misma manera que ex. arto
24 del Convenio de Bruselas I las medidas cautelares pueden tener eficacia extra-
territorial, lo pueden tener las medidas que se dicten de acuerdo con el artculo 12
del Reglamento, pues entendemos que la nica diferencia entre lo sealado entre
ambos artculos radica en el presupuesto de la urgencia en el artculo 12 del Re-
glamento.
218 HELENA SOLETO
En cuanto a las medidas atinentes a la responsabilidad parental,
podrn ser medidas de carcter personal como la guarda y custodia y
otras relativas a bienes, como la determinacin de alimentos, etc. En
este sentido, en el comentario de los artculos de la Exposicin de
Motivos de la Propuesta Modificada de Reglamento se indicaba que la
extensin del concepto de responsabilidad parental "debe ser precisada
por el ordenamiento jurdico del Estado miembro en que la responsa-
bilidad se examina".
Tambin entendemos que las medidas adoptables s pueden ser en
principio objeto de ejecucin en otro pas, sin embargo, dado que el
artculo 12 se refiere a la adopcin de medidas sobre las personas o
bienes presentes en dicho Estado miembro, difcilmente sern objeto de
ejecucin en otro Estado miembro, salvo que exista un traslado de los
bienes o personas, caso en el que entendemos que se ejecutar la medida
urgente, siempre que no colisione con la resolucin urgente dictada por
el juez del lugar en el que se hallen las personas o los objetos o con las
medidas provisionales o definitivas del rgano judicial competente de
acuerdo con el Convenio, de acuerdo con el apartado segundo del
mismo artculo.
En relacin con la eficacia del Reglamento y el derecho vigente,
concretamente el artculo 22 de la LOPJ, entendemos que los preceptos
de ste cumplirn su funcin para el caso de que el sistema establecido
en el Reglamento no pueda determinar la competencia
22
, y que la
medidas provisional o cautelar adoptada en el extranjero y con eficacia
en Espaa ex. arto 12 podr ser modificada, levantada o contradicha por,
las medidas adoptadas por el Juez nacional ex. arto 22.5. LOPJ.
22
BORRS, Informe explicativo ... , ob. cit., pg. 17, considera que este precepto in-
dica una competencia residual, y que tambin ejercera esta funcin el apartado 2
del mismo artculo, que permite la sumisin expresa o tcita.
En el mismo sentido, CALVO CARA VACA y CARRASCOSA GONZLEZ, Derecho
Internacional Privado; Granada: 2000, vol. 2, pg. 100, apuntan que la sumisin
de los cnyuges a los tribunales espaoles es posible, pues "el art 22.2 LOPJ tiene
alcance general y ningn principio bsico de nuestro sistema se ve perjudicado al
admitir tal sumisin ... ", y argumentan en este sentido que los foros del 22.3 no
son foros de proteccin sustrados de la autonoma de las partes, que la materia
no es totalmente indisponible, y que la imposibilidad de sumisin a nivel de com-
petencia territorial interna "est justificada en casos internos, pero no en casos
internacionales, donde la necesidad de determinar, mediante acuerdo, los tribu-
nales competentes es mayor".
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 219
1.J.
1.2.1. Competencia objetiva
Como seala MORENO CATENA, la materia objeto del proceso ya no
es el factor clave para el anlisis de la competencia objetiva, puesto que
con carcter general corresponde el conocimiento de todos los procesos
civiles a los Juzgados de Primera instancia, y la nica trascendencia de
la materia es la atribucin por el Consejo General del Poder Judicial a
algunos de stos del conocimiento de determinadas materias por la va
del artculo 98 de la LOPJ23, posibilidad que afecta al mbito de los
procesos de familia, puesto que la mayora de los juzgados especializa-
dos lo estn en familia.
El origen de los Juzgados de Familia se debe al Real Decreto 1322/
1981
24
, que atribuy competencia para conocer de las cuestiones rela-
tivas a las relaciones paterno filiales y a la separacin, nulidad y divorcio,
as como de aquellas otras que la ley determinase a los Juzgados que
creaba en Madrid, Barcelona, Sevilla, Mlaga, Valencia, Bilbao, Zarago-
23
24
MORENO CATENA, Derecho procesal civil ... , ob. cit., pg. 53.
En el artculo 98 de la LOPJ se dispone que el Consejo General del Poder Judicial
podr acordar, previo informe de las Salas de Gobierno, que en aquellas circunscrip-
ciones donde exista ms de un Juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos
asuman con carcter exclusivo el conocimiento de determinadas clases de asuntos o
de las ejecuciones propias del orden jurisdiccional de que se trate, con lo que se
permite que por una va distinta a la legal se determine la competencia judicial.
DE LA OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil (con Fernndez Lpez), vol. 1; Ma-
drid: 1996, pg. 59, indica "que un rgano gubernativo como el Consejo General
del Poder Judicial pueda constituir tribunales especiales (como son los juzgados
especializados), aunque sea con carcter estable, no es conforme con el principio
o garanta del juez predeterminado por la ley, que el arto 24.2 CE eleva a la catego-
ra de derecho fundamental... Porque aqu no estamos ante una ltima determi-
nacin del rgano que ha de conocer, como puede ser la del reparto entre rganos
cualitativamente iguales de un mismo territorio, sino ante un mandato de un
rgano gubernativo de sustancia similar a la de una norma sobre competencia
objetiva, que tiene reserva de ley expresa segn el arto 117.3 CE". En el mismo
sentido, VALENCIA MIRN, Juzgados de Familia. Juzgados de primera instancia
especializados y normas de reparto, en Los Juzgados de Familia y los procesos matri-
moniales diez aos despus; San Sebastin: 1992, pg. 102.
ALMAGRO NOSETE, Derecho procesal, Tomo 1, Proceso civil; Madrid: 1996, vol.
11, pg. 522, seala que estos juzgados inicialmente tuvieron la condicin de juris-
diccin especializada, si bien la LOPJ suprimi este carcter, al establecerlos a
travs del arto 98 LOPJ.
220 HELENA SOLETO
za, Crdoba, La Corua, Granada, Murcia, Palma de Mallorca, Las
Palmas de Gran Canaria, Pamplona, San Sebastin y Valladolid; poste-
riormente, el CGPJ, en virtud de la facultad otorgada por el artculo 98
LOPJ, estableci los de Valladolid, Alicante, Vigo, Pamplona, San
Sebastin, Baracaldo, Vitoria y Santa Cruz de Tenerife, ampliando
adems el nmero de Juzgados de Familia en las capitales con mayor
nmero de Juzgados de Primera Instancia
25
, y llegndose incluso a
crear Juzgados de Familia especializados en determinadas materias
16
.
Contra lo que se pueda pensar ah initio, los Juzgados de Familia no
son tales, sino que son Juzgados de primera instancia especializados en
determinados asuntos de familia, ya que no guardan ninguna especia-
lidad respecto a los Juzgados de primera instancia salvo la competencia
que se les atribuye y no son competentes de toda la materia de familia,
sino slo de aquella que se les atribuya, de acuerdo con lo dispuesto por
el Real Decreto creador o el acuerdo del CGPJ que diera origen a su
diferenciacin
27
, as como en el artculo 46 de la nueva LEC, que
remarca la limitacin de su competencia a estos asuntos.
Ha sido controvertido la inclusin en el mbito de competencia de
dichos juzgados de cuestiones relativas a la crisis familiar, tales como
los procesos sobre la ruptura de la pareja de hecho, u otros entre los
cnyuges que no tuvieran como pretensin principal un pronuncia-
miento de nulidad, separacin o divorcio, o incluso la liquidacin del
rgimen econmico matrimonial:
25
26
27
28
"Los Juzgados de Familia tienen una competencia objetiva perfectamente delimitada,
pues es exclusiva en cuanto se les atribuye por disposicin expresa legal el conocimiento
de las cuestiones comprendidas en el Tt. IV (arts. 154 a 180) del Lib. 1. Ce. y aquellos
otros que en materia de familia le sean otorgados legalmente. Esta atribucin
competencial es de significado negativo, en cuanto no pueden conocer dichos Juzgados
otras materias que las explicitadas (arts. 53 y 55 LEC y 85 y 98 LOPJ)28.
En el Acuerdo de 17 de diciembre de 1997 se indica que el criterio de creacin de
Juzgados de Familia es hasta la fecha el de la existencia de ms de seis Juzgados
de Primera Instancia.
VALENCIA MIRN. Juzgados de Familia .... ob. cit., pg. 101.
En concreto. en el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 18 de di-
ciembre de 1996 se otorga al Juzgado n.O 13 de Valencia competencia para cono-
cer de internamientos. incapacidad, filiacin. alimentos y sucesiones.
VALENCIA MIRN. Juzgados de Familia .... ob. cit., pg. 85.
STS de 2 de junio de 1994, La Ley 1994, 724.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 221
El Tribunal Supremo se ha referido a la exclusin de su competencia
en su sentencia de 8 de marzo de 1993 en lo relativo a las cuestiones
sobre convivientes, mientras que las relativas a sus descendientes s son
competencia del Juzgado de Familia, lo que supone una divisin de la
continencia de la causa en el caso de existir en el partido judicial
Juzgado de familia, ya que a ste se le atribuye la competencia para
conocer de las cuestiones relativas a los hijos, y corresponder al Juez
de Primera Instancia el resto de los asuntos que conciernan a los
convivientes, lo cual puede provocar que se dicten resoluciones contra-
dictorias, adems de otros graves inconvenientes, como seala HIJAS
FERNNDEZ
29

En cuanto a lo relacionado con la liquidacin del rgimen, pese a
pronunciarse el TS en un principio en contra de la inclusin de ste en
el objeto competencial de dichos Juzgados
30
, finalmente ha reconocido
lo contrari0
3
!, y adems, de forma pareja, en algunos de los Acuerdos del
29
30
31
HIJAS FERNNDEZ, Las uniones extramatrimoniales ... , ob. cit., pg. 540 Y ss.
Mientras que la posible acumulacin de las acciones supondra una ventaja en la
regulacin procesal de las crisis no matrimoniales respecto de las matrimoniales,
el problema de la divisin de la causa caso de existir Juzgado de Familia, adems
de la indeterminacin del proceso regulador, y la consiguiente admisibilidad de
las medidas provisionales produce tales inconvenientes como para entender
discriminatorio el trato a los miembros de la familia paramatrimonial
En la sentencia del Tribunal Supremo de dos de junio de 1994, RJ 1994/4573, se
indicaba que los Juzgados de Familia tienen una competencia perfectamente de-
limitada por su decreto creador, y que la referencia del artculo 95 del Cdigo civil
al efecto disolutivo del rgimen econmico matrimonial no produce una amplia-
cin de la competencia de stos para conocer de dichas cuestiones, que resultan
competencia de los Juzgados ordinarios, al no constituir cuestiones especializa-
das en las que predominen las relaciones propias del estado matrimonial. PREZ
CALONGE, Aspectos procesales y sustantivos de la liquidacin del rgimen econ-
mico matrimonial de separacin de bienes, en situaciones de patologa o crisis del
matrimonio, en Problemas candentes en los procesos de familia, Madrid: 1995, pg.
360.
As, las sentencias de 25 de noviembre de 1996 (RJ 1996/8277), de 14 de marzo de
1997 (RJ 199711937), de 23 de marzo de 1998 (RJ 199811515), de 2 de junio de
1999 (RJ 1994/4573), Y de 8 de julio de 1999 (RJ 1999/4763) indicndose que "es
evidente que la liquidacin del rgimen econmico matrimonial, en cuanto conse-
cuencia necesaria de dicha sentencia firme (la sentencia de nulidad, separacin o
divorcio), solamente puede lograrse a travs del trmite de ejecucin de la expresada
sentencia, por lo que la competencia funcional para conocer de tal ejecucin de
sentencia corresponde exclusivamente al juez que la dict ... ".
Por lo tanto, pareca que el trmite apropiado para la liquidacin del rgimen
econmico era el de la ejecucin de sentencia, aunque HIJAS FERNNDEZ, Los
222 HELENA SOLETO
CGPJ se ha recogido la competencia
32
, yen la LEC de 2000 se introduce
una importante novedad en este punto, al crear un procedimiento
especfico de liquidacin del rgimen econmico matrimonial, cuyo
conocimiento atribuye al juzgado que conoci del proceso matrimonial
(art. 807)33.
Sera conveniente, adems de que se declarara la competencia de los
Juzgados de Familia para conocer de las cuestiones derivadas de la
ruptura no matrimonial, que se dotara a dichos Juzgados de carcter de
rgano judicial mixto especializado, como apunta GUZMN,
incrementndose sus competencias en relacin con los problemas
32
33
cauces procesales de liquidacin de la sociedad de gananciales, en Problemas can-
dentes en los procesos de familia; Madrid: 1996, pg. 335, apuntaba que se puede
acudir tambin al declarativo correspondiente. DEZ-PICAZO, Ignacio, Liquida-
cin de sociedad de gananciales: competencia de los Juzgados de Familia. AP
Madrid Seccin 22.
a
Auto 17 septiembre 1996, Tribunales de Justicia 1997/4, pg.
472, entiende que "no deja de resultar anmalo que un expediente de jurisdiccin
voluntaria o un juicio declarativo ordinario se erijan en incidentes de ejecucin
de una sentencia matrimonial".
En los Acuerdos del Consejo General del Poder Judicial desde el ao 1994 se est
atribuyendo expresamente la competencia para conocer de la liquidacin de los
gananciales a los Juzgados de Familia, aunque no en todas las ocasiones; as, en
los acuerdos de 30 de noviembre de 1994 se extiende la competencia de los Juzga-
dos de Familia de Valladolid y Crdoba a la liquidacin de la sociedad de ganan-
ciales, as como en los de 17 de diciembre de 1997 a los de Vitoria y Bilbao, yen el
acuerdo de 19 de junio de 1998 al de Santa Cruz de Tenerife, de 20 de julio de 1998
a los de Murcia, de 6 de octubre a los de Palma de Mallorca y de 6 de octubre de
1999 a los de Sevilla. Por otra parte, en otros acuerdos como los de 1 de diciembre
de 1999 o de 20 de julio de 1998 se otorga competencia a determinados Juzgados
para conocer genricamente de los "asuntos propios de los Juzgados de Familia",
sin concrecin respecto de la liquidacin de gananciales, sin embargo, entende-
mos que siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo la extensin de la
competencia de dichos Juzgados sobre estas cuestiones se entiende implcita, sien-
do deseable, como indica DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio; Acuerdos del Ple-
no del Consejo General del Poder Judicial sobre creacin de Juzgados de Familia.
Atribucin de competencia en materia de liquidacin de sociedad de ganancia-
les; Tribunales de Justicia 1998/11, pg. 1099, que el Consejo unificara sus dispo-
siciones sobre el tema.
Por medio de esta nueva regulacin se introduce la posibilidad de iniciarse el
procedimiento para la liquidacin desde el momento de la presentacin de la
demanda de nulidad, separacin o divorcio, pues en el artculo 808 se indica que
admitida la demanda cualquiera de los cnyuges podr solicitar la formacin de
inventario, plimera etapa del procedimiento de liquidacin, la cual se producir
una vez firme la resolucin que declare disuelto el rgimen econmico matrimo-
nial.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 223
delincuenciales de los menores o de malos tratos entre cnyuges o
convivientes, pues el inters pblico o general comn a todas estas
cuestiones, as como la intrnseca relacin entre las cuestiones penales
y las relaciones familiares, aconsejara su sustanciacin ante el mismo
rgano jurisdiccional especializad0
34
.
1.2.2. Competencia funcional
No existe una norma expresa de atribucin de las medidas cautelares
a determinado rgano jurisdiccional, a diferencia de lo que ocurre con
la recusacin, cuestiones de competencia, acumulacin de autos que se
sigan en distintos juzgados, incidentes, ejecucin o recursos, mas se
puede entender que las medidas cautelares son incidentes del proceso
principal, y que por lo tanto corresponde su adopcin, en general, al
rgano que est conociendo de la cuestin principal, de acuerdo con el
artculo 61 de la LEC de 2000
35

De todas formas, tambin se determina concretamente la unin entre
la potestad cautelar y la declarativa en el artculo 723 de la Ley 1/2000,
donde se dispone que la competencia para adoptar medidas cautelares
corresponde al tribunal que est conociendo del asunto en primera
instancia 0, si ste no se hubiera iniciado, el que fuera a conocer de la
demanda principal.
34 GUZMN, Los derechos procesales del menor de edad en el mbito del proceso civil;
Madrid: 2000, pg. 27 Y ss. Apuntan tambin que sera preciso que los Jueces de
familia tuvieran una preparacin especial, a travs de la que se les proporciona-
ran conocimientos de carcter psicolgico, pedaggico, etc., y que estos tribuna-
les contaran con equipos multidisciplinares (pgs. 38, 40 Y 44).
Hasta el momento, slo en los Juzgados de Familia existe personal especializado
en psicologa o trabajo social, mientras que los jueces de los Juzgados de Primera
Instancia o de Primera Instancia e Instruccin han de acudir a servicios de la
Gerencia Territorial para obtener un informe psicolgico, social o psicosocial.
Vase Otros, marzo de 2000, n.o 13, pg. 58, en relacin con los juzgados de
Majadahonda.
35 GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter previo a la
demanda; Barcelona: 1999, pg. 59, apunta que la competencia sobre medidas
cautelares en general se resuelve como una norma de competencia funcional.
224 HELENA SOLETO
a} Competencia para dictar medidas previas
Sin embargo, existe cierta especialidad en el caso de las medidas
provisionales de los procesos matrimoniales, pues, aunque se atribuya
al juez que conozca de la demanda principal competencia para dictar las
medidas provisionales en general, y especficamente las coetneas que
se soliciten junto a la pretensin principal, la atribucin de competencia
para dictar medidas previas no es clara.
La norma general en las medidas cautelares previas a la interposicin
de la demanda es que el juez competente es el mismo al que correspon-
dera la futura causa principal, mas en relacin con las medidas previas
de los procesos matrimoniales, el artculo 771 de la LEC de 2000
atribuye la competencia al juez del domicilio del solicitante, siguiendo
lo establecido en el arto 1881 de la derogada LEC, lo cual puede ser
coherente con la finalidad de aumentar la efectividad de la medida
cautelar, como seala ORTELLS36.
Sin embargo, como inconveniente a esta regulacin surge la posibi-
lidad de que el juez competente el del domicilio del solicitante no
coincida con el que habr de conocer del proceso principal, y que ste
no pueda adoptar medidas previas, por lo que entendemos que habrn
de introducirse mecanismos correctores, como podra ser facultar que
se presente la solicitud de medidas previas ante el rgano competente
para conocer del pleito principal.
Consideramos que en todo caso, las medidas cautelares previas
pueden solicitarse en caso de urgencia al juez del lugar en el que se'
encontraran las personas o bienes sobre los que se ejerciera la cautela,
tal como se recoge en derechos como el alemn o el francs
37
, lo que
36
37
ORTELLS RAMOS, Propuestas para la reforma de la tutela cautelar en el proce-
so civil, en Actualidad Civil, n.O 42, noviembre de 1996, pg. 930 apunta que la
finalidad de exceptuar las reglas generales de competencia en relacin con las
medidas cautelares que se admiten con carcter previo al proceso principal sera
aumentar la efectividad de la medida cautelar.
VON HEINTSCHEL-HEINEGG, Das Verfahren in Familiensachen, Berln: 1997,
pg. 95 Y 96, apunta que aunque es juez competente para las medidas provisiona-
les aquel que sea competente para la causa principal en curso o que se vaya a
iniciar, en casos urgentes ser competente el juez en cuya circunscripcin se en-
cuentre la cuestin litigiosa, y ello se establece en el arto 620 Zivilprozessordnung.
En el mismo sentido, el arto 1119 del NCPC francs otorga competencia para
modificar las medidas provisionales en caso de apelacin y de sobreviniencia de
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 225
sera coherente con el contenido del artculo 22.5 LOP] al otorgar
competencia a los tribunales espaoles.
b) Competencia en segunda instancia
Ante la posibilidad de acordar medidas provisionales en la segunda
instancia distintas de las medidas definitivas contenidas en sentencia y
aplicables inmediatamente (art. 774.5 LEC) -lo cual es poco probable
si se ha respetado la obligacin de exhaustividad del arto 774.4-, o de
modificar las medidas definitivas adoptadas, por alterarse la situacin
de hecho tenida en cuenta, nos cuestionamos qu rgano es el compe-
tente.
Respecto a las medidas cautelares en general, en la nueva LEC se
establece expresamente en el arto 723.2 la competencia del tribunal que
conozca en segunda instancia o del recurso extraordinario de infraccin
procesal o casacin para conocer de la solicitud de medidas cautelares.
En relacin con las medidas de los procesos matrimoniales, entende-
mos que aunque se haya establecido la eficacia directa de las medidas
definitivas ("los recursos que se interpongan contra las sentencias no
suspendern la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en
sta", arto 774.5), con la consecuente limitacin a la eficacia de las
medidas provisionales a la primera instancia, es posible la modificacin
de las medidas definitivas, o incluso el establecimiento de nuevas
medidas provisionales sobre las que no se haya pronunciado el tribunal
inferior en las medidas definitivas recogidas en sentencia por el tribunal
que conozca de la segunda instancia, de acuerdo con el arto 723.2, pues
la modificacin de las circunstancias tenidas en cuenta ha de ser
suficiente justificacin para ello, como dispone con carcter general el
art.730.4.
Contra la competencia de la AP para dictar medidas se ha argumen-
tado que el arto 103 del Cdigo civil hace referencia a "juez", y por lo
tanto, al de primera instancia
38
, sin embargo, entendemos que el
un hecho nuevo, al primer presidente de la corte de apelacin o al consejero de la
mise en tat.
38 As, HIJAS FERNNDEZ, Problemtica procesal en el derecho de familia, Dere-
cho de familia, en Cuadernos de derecho Judicial, 1993, X, pg. 364, Y lo mismo se
seala en la sentencia de la AP Madrid de 29 de septiembre de 1992. HIJAS FER-
226 HELENA SOLETO
dictado o modificacin de las medidas estando el pleito pendente en la
segunda instancia debe corresponder'en todo caso al rgano competen-
te del asunto principal, es decir, la Audiencia Provincial, por tratarse de
una cuestin inherente al proceso principal, y adems porque con ello
se evitara la duplicidad de conocimiento de la misma cuestin por dos
rganos judiciales y la consecuente posibilidad de que se dicten resolu-
ciones contradictorias por ambos rganos
39
.
En otros ordenamientos se observa la aplicacin de esta regla de
competencia funcional, recogida en la nueva LEC en relacin con las
medidas cautelares en general: en el sistema alemn se estima que el
procedimiento de medidas es una consecuencia del proceso principal
siendo competente para conocer de las medidas provisionales el juez de
primera instancia o el tribunal de apelacin cuando el proceso se halle
en segunda instancia
4o
, y en Francia, si la sentencia es recurrida en
apelacin, segn el artculo 1083 del Code de Procedure civile, la
modificacin de las medidas definitivas ejecutables provisionalmente
corresponde al primer presidente del tribunal de apelacin o al conse-
jero de la "mise en tat", al igual que si las medidas eficaces son las
provisionales, de acuerdo con el 1119.
1.2.3. Competencia territorial
Ya nos hemos referido a la instrumentalidad de las medidas provisio-
nales respecto del proceso principal. Una de las consecuencias de la
relacin de instrumentalidad es la concepcin del proceso de medidas
como una parte del proceso principal, aplicndose en lo relacionado con
las medidas provisionales los preceptos que determinan la competencia
para conocer del principal, como que la competencia territorial para
dictar medidas cautelares sea la misma que para el proceso principal,
sin embargo, en determinadas materias como la matrimonial existen
excepciones, y as, se contiene en el artculo 771 de la LEC de 2000 una
norma de competencia territorial para dictar medidas previas distinta
39
40
NNDEZ, Derecho de familia: Doctrina sistematizada de la Audiencia de Madrid;
Madrid, 1994, pg. 398 Y 399.
En este sentido, GARCA VARELA, GONZLEZ PO VEDA y SIERRA GIL DE LA
CUESTA, La ley del divorcio ... , ob. cit., pg. 144.
620 a) IV Zivilprozessordnung: Zustiindig ist das Gericht des ersten Rechtszuges,
wenn die Ehesache in der Berufunginstanz anhangig ist, das Berufunginstanz.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 227
de la determinada con carcter general para los procesos matrimonia-
les.
a} Competencia para dictar medidas previas
Fuera de lo establecido en el rgimen general de medidas cautelares,
para cuyo dictado ser competente el juez que vaya a conocer del
proceso principal si se solicitan antes de la presentacin de la demanda
(art. 723.1), en la regulacin de los procesos matrimoniales y de
menores se establece un sistema especial, como hemos indicado: en la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil, se establece un
sistema coherente con lo dispuesto en el Cdigo civil, haciendo suya la
mayor parte del contenido de las disposiciones adicionales de la ley 30/
81 y tomando ciertas referencias del obsoleto articulado de las medidas
provisionales en relacin con la mujer casada de la LEC. Respecto de la
competencia territorial, la nueva LEC recoge las normas de la DA 3.
a
de
la ley 30/81, y la del artculo 1881, estableciendo el artculo 771 que el
cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio
podr solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artculos 102
Y 103 del C.c. ante el tribunal de su domicilio, un fuero diferente al de
la tramitacin de la cuestin principal y sus medidas provisionales y
definitivas aparejadas
41
.
La existencia de una norma competencial diferente para las medidas
previas a la demanda se justifica en que de esta manera se puede resolver
ms adecuadamente una situacin de urgencia. Entendemos, en todo
caso, que la referencia al domicilio no limita la competencia al juez del
domicilio habitual o la residencia, y que incluso eljuez del domicilio del
momento podr dictar las medidas. No hay que olvidar que para la
solicitud de este tipo de medidas no existen limitaciones en cuanto a la
presentacin de documentos que acrediten la situacin de que se trate
Pese a representar en un principio un avance la posibilidad de
demandar en el lugar en el que se encuentre el cnyuge necesitado de
41
La competencia para dictar medidas coetneas es la sealada para el proceso
principal en la nueva LEC, introduciendo un fuero residual, el del domicilio del
actor, para el caso de imposibilidad de determinar la competencia de acuerdo con
los fueros preferentes, y un cambio en los procedimientos de mutuo acuerdo, en
donde la competencia ser electiva, entre el ltimo domicilio comn o el domici-
lio de cualquiera de los solicitantes.
228 HELENA SOLETO
proteccin, se aprecia una grave deficiencia por no permitir que el juez
competente para conocer del pleito principal pueda serlo respecto de las
medidas provisionales previas a la demanda, ya que no se pueden
solicitar medidas previas al juez competente para conocer del pleito
principal si ste no se corresponde con el competente para la solicitud
de medidas previas, de acuerdo con el artculo 771.1 LEC.
Se trata de un error del legislador, ya que se debera permitir en todo
caso que el juez del pleito principal pueda dictar medidas previas
42
,
posibilitando que el cnyuge presente la solicitud ante l, con lo que se
evitara el conocimiento del caso por distintos rganos judiciales
43
, o
que lo haga ante el juez del lugar en que se encuentre, nicamente para
caso de urgencia.
b) Competencia para dictar medidas relativas a menores
En relacin con el nuevo procedimiento sobre guarda y alimentos de
hijos menores de edad exclusivamente, la competencia para conocer del
pleito principal se atribuye al tribunal del ltimo domicilio comn de los
progenitores, y de residir stos en partidos judiciales distintos, al del
domicilio del demandante o de residencia del menor, a eleccin del
demandante (art. 769.3).
Ante la posibilidad de adoptar medidas provisionales incluso de
forma previa, como dispone expresamente el arto 770.6., es cuestiona-
ble si es aplicable el criterio general de medidas cautelares del artculo
723, o nicamente los criterios de competencia territorial del arto 769.3,
o bien, dada la alusin en el artculo 770.6. a la aplicabilidad de los
trmites de medidas provisionales matrimoniales para la adopcin de
las medidas cautelares adecuadas a los procesos de menores, tambin
el criterio competencial del artculo 771 de medidas previas matrimo-
niales.
Entendemos que en principio el juez competente para dictar medi-
das cautelares habr de ser el del pleito principal, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 723, y por lo tanto, el del domicilio comn, el del
42
43
En el arto 771.1, tras "ante el tribunal de su domicilio" se debera introducir "o el
competente de acuerdo con las normas del arto 769".
Esta era la finalidad de la enmienda 668 del grupo parlamentario socialista pre-
sentada al artCulo 773.1 del Proyecto en el Congreso, no acogida finalmente.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 229
domicilio del demandado o de residencia del menor, segn lo estable-
cido en el arto 769.3, si bien, en caso de urgencia, podr el juez no
competente adoptar "en prevencin" las medidas urgentes que conside-
re, de acuerdo con la diccin del artculo 725.2.
En todo caso, y aunque el arto 770.6.
o
haga referencia a la aplicabilidad
de las normas de medidas de los procesos matrimoniales a los de
menores, no puede entenderse aplicable para adoptar medidas previas
el fuero del artculo 771, referido al domicilio del solicitante, el cual en
ningn caso es objeto de proteccin en este tipo de procesos.
c) Cuestiones de competencia
Frente al criterio general de que la competencia territorial es dispo-
nible, han proliferado en nuestro ordenamiento reglas imperativas para
proteger al demandado, los fueros
44
.
Ante la existencia de normas de competencia territorial imperativas,
se establecen dos vas para controlar la concurrencia de los requisitos
competenciales: por una parte, la necesidad de que el juez examine de
oficio su propia competencia, abstenindose de conocer cuando consi-
dere que no es el competente de acuerdo con la ley (art. 58 LEC en
general y 769.4
45
), Y por otro lado, la posibilidad de que las partes
planteen cuestiones de competencia si entienden que no se han respe-
tado dichas normas imperativas
46
, excluyndose por lo tanto la sumi-
sin expresa y la tcita
47

44
45
46
En determinados asuntos el principio dispositivo no est vigente, pues ya las cues-
tiones a debatir en el proceso estn afectadas de un inters pblico que impide la
disposicin absoluta de los derechos que en ste se discuten; as, MORENO
CATENA, Derecho procesal civil..., ob. cit., pg. 61 Y ss., apunta el inters en evitar
una hipottica indefensin, o cuando se tratan derechos dentro del mbito civil
de carcter indisponible, total o parcialmente, casos en los que el sistema legal
articula unas restricciones a la facultad de libre disponibilidad del fuero, recogi-
das tanto en las leyes especiales como en la LEC, que en la actualidad se van
incrementando, y entre las que se encuentran las normas procesales en materia
de matrimonio. Ibidem, pg. 66
Esta concrecin fue introducida en el Congreso a partir de las enmiendas n.O 666
del GS y 1393 de CIU.
En este sentido, las Sentencias del TS de 7 del 12 de 1982, La Ley 1983-2, 295, de
21 del 2 de 1987, RAJ 1987, 726, de 13 del 2 de 1988, La Ley 1988 1-365, de 18 del
10 de 1990, La Ley, 1991,2022, de 31 del 1 de 1991, La Ley 1991/2270, o de 16 del
230 HELENA SOLETO
En este sentido, se podr plantear la declinatoria de acuerdo con lo
dispuesto en los artCulos 63 y siguientes de la LEC, aunque no la
inhibitoria, que no se recoge en la nueva ordenacin del enjuiciamiento
civil
48
.
En la nueva LEC no hay limitacin en el planteamiento de cuestiones
de competencia, fuera de la supresin de la inhibitoria, a diferencia del
sistema anterior (art. 1892 LEC de 1881), de modo que la declinatoria
se podr proponer si se vulnera la norma de competencia del artCulo
769 o del artCulo 771.1, lo que no impide que el juez no competente
tramite las medidas que considere necesarias, de acuerdo con lo
dispuesto en el arto 64.2 LEC de 2000, que, a diferencia de las adoptadas
en el sistema anterior s habrn de ser objeto de revisin por el rgano
competente (en el arto 115 se declaraba la vigencia de las actuaciones sin
necesidad de ratificacin ante el tribunal competente).
En cuanto a las medidas en los procesos de menores, slo prosperar
la declinatoria basada en la infraccin de las normas de competencia del
artCulo 769.3, incluso en relacin con las medidas previas, pues aunque
el arto 770.6. se remita a los trmites de medidas previas, el fuero del771
no es aplicable, pues el objeto de proteccin de esta norma es distinto
del objeto del proceso de menores, donde no se busca la proteccin del
progenitor solicitante, sino la del menor, con lo que ser ms coherente
que cualquier medida previa concerniente al menor sea solicitada ante
el rgano jurisdiccional del lugar donde dicho menor se encuentre.
47
48
9 de 1996, RJ 1996/6716, resuelven cuestiones de competencia surgidas en proce-
sos matrimoniales.
FONT SERRA, La competencia territorial en el proceso civil: tratamiento procesal y
jurisprudencial; Barcelona: 1996, pg. 45 Y ss. En este sentido, en la STS de 3 de
octubre de 1994 ED 1994/8455, fundamento de derecho segundo, se indica -
refirindose al prrafo tercero de la DA 3.
a
de la L. 30/81, hoy recogido en el prra-
fo segundo del artculo 769.4 de la LEC- que "como se deduce del prrafo terce-
ro de la mencionada disposicin, norma de carcter imperativo y de orden pbli-
co, la sumisin ser ineficaz, ya se tratase de un acuerdo expreso o tcito".
Ante la inexistencia del instrumento de la inhibitoria y la consiguiente
desproteccin del demandado, se ha articulado la posibilidad de presentar la
declinatoria ante el tribunal del domicilio del demandado, que la har llegar al
tribunal ante el que se present la demanda (art. 63.2 LEC).
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 231
2.1. Presupuestos para la obtencin de las medidas

Para la obtencin de medidas provisionales en los procesos matrimo-
niales en principio es necesario solicitud de parte para el caso de las
medidas previas, mientras que, en relacin con las coetneas a la
demanda, ser precisa la presentacin de la demanda de nulidad,
separacin y divorcio, as como peticin expresa en relacin con las
medidas que afecten a los cnyuges nicamente, pues los efectos son
automticos y no precisan de solicitud, y las medidas relativas a los
menores tampoco, ya que el tribunal est obligado a dictarlas.
Por otro lado, no tiene trascendencia procesal si las medidas previas
y coetneas fueron demandadas por distintas partes: una vez solicitadas
las medidas por una de las partes, las medidas dictadas por el juez
pueden favorecer a una u otra parte, al contrario que en el sistema
general de medidas cautelares, ya que el principio dispositivo tiene una
menor virtualidad, como hemos sealado con anterioridad.
Al ser las medidas provisionales medidas cautelares especiales, tambin
son predicables los presupuestos de stas para aqullas, as, el fumus boni
iuns y el penculum in mora. Decamos que la prestacin de fianza no era
exigible para este tipo de medidas, y que elfumus tena un carcter especial,
pues era asumido por el ordenamiento cuando se inicia un proceso
matrimonial. En cuanto al peligro en la mora, tiene igualmente naturaleza
especial, en razn de la materia, y concurre sin necesidad de probarse, si
bien es posible ante su falta de concurrencia las medidas no se dicten.
De esta forma, se puede entender que las medidas no han de ser
concedidas si concurren circunstancias que hagan patente la ausencia
de peligro en la tardanza, como pueden ser la existencia de medidas
adoptadas en un pleito anterior, la existencia de medidas previas, o la
falta de urgencia respecto de las medidas previas urgentes.
2.1.1. Inexistencia de medidas adoptadas en un pleito anterior
Parte de la doctrina rechaza la adopcin de medidas provisionales
cuando se soliciten en un procedimiento de divorcio o nulidad y
existiera una separacin judicial anterior, basndose en la falta de
necesidad de una nueva regulacin.
232 HELENA SOLETO
Esta posicin se basara en el contenido del prrafo primero del
artculo 103 c.c., donde se establece que "el Juez, a falta de acuerdo de
ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar, con audiencia de
stos, las medidas siguientes ... ", entendiendo que se refiere a las medi-
das aprobadas judicialmente en un procedimiento anterioA9.
BAYO DELGADO ofrece otro enfoque, pues entiende que la posicin
doctrinal y jurisprudencial ante la admisibilidad de las medidas previas
existiendo medidas definitivas de un proceso anterior depende de la
concepcin del proceso matrimonial que se defienda: as, si se entiende
que la separacin y el divorcio constituyen dos instancias del mismo
procedimiento, no ser admisible la sustitucin de las medidas defini-
tivas de la separacin por medidas provisionales del divorcio, mientras
que si se entiende que se trata de dos instancias independientes, nada
obstar a la sustitucin
so
.
49
50
CABALLERO GEA, Procesos matrimoniales: causas, hijos, pensiones, alimentos ... :
Sntesis y ordenacin de las Audiencias y Tribunales; Madrid: 1994, pg. 306.
ALONSO FURELOS, Las medidas provisionales y los procesos matrimoniales en el
derecho espaol; Crdoba, 1989, pg. 45, tambin estima que no se podrn solici-
tar medidas provisionales si dictada una sentencia firme de separacin, se solicita
el divorcio, as como si se solicita la nulidad una vez concedida la separacin o el
divorcio.
Sin embargo, este artculo se refiere al acuerdo de los cnyuges, y aunque se po-
dra entender restringida la adopcin de medidas provisionales a los casos en los
que en el pleito de separacin anterior las medidas dictadas fueron consensuadas
por las partes, es ms lgico entender que el prrafo primero del artculo 103 se
refiere al acuerdo dentro del mismo procedimiento, y no a un procedimiento an-
terior.
BAYO DELGADO, "Problemas subsistentes en derecho de familia; Jueces para la
democracia, 1997, noviembre, n.O 30, indica que este tipo de discusin es resulta-
do de dos tipos de interpretacin provocado por el sistema de doble fase, obsoleto
y antieconmico, constituido por la previa separacin y el posterior divorcio: por
una parte, se podra considerar que la separacin y el divorcio pertenecen al mis-
mo iter procesal, y que por lo tanto en la solicitud del divorcio slo se podran
modificar las medidas existentes por cambio de las circunstancias, mientras que
por la otra se entendera que se trata de procedimientos independientes, pudin-
dose solicitar ex novo medidas que no se solicitaron en el juicio de separacin,
como la pensin compensatoria. Seala el autor que considera ms adecuada la
primera de las interpretaciones, puesto que las consecuencias de la segunda, en
relacin con la pensin compensatoria, ya que el resultado ira en contra de la
idea de compensacin del desequilibrio que la ruptura de la convivencia conlleva.
BORRAJO INIESTA, "Seis aos de aplicacin de la ley del divorcio: algunos re-
sultados de un estudio sociolgico; Boletn Informativo del Ministerio de Justicia,
5 noviembre 1987, nm. 1474, pg. 3245, demuestra en su informe sociolgico
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 233
Entendemos por el contrario que la existencia de medidas definitivas
obtenidas en un proceso anterior impide la concesin de nuevas medi-
das provisionales precisamente por la falta de peligro en la mora, est
ello o no regulado normativamente, y que lo correcto, ante la iniciacin
de un nuevo proceso matrimonial, es la modificacin de las medidas
definitivas del proceso anterior, pues nada impide que las medidas
previas o definitivas preexistentes se modifiquen en caso de cambio de
circunstancias, tal como ocurre con toda medida cautelar, temporal y
por tanto emanada con la clusula rebus sic stantibus
51
, siendo posible
la modificacin si el cambio de circunstancias se hubiera producid0
52
.
En este sentido, en la LEC de 2000 se elimina, de forma coherente con
la voluntad simplificadora del legislador, la posibilidad de adoptar
51
52
que muchos matrimonios que piden la separacin lo hacen con la finalidad de
obtener el divorcio, ante la imposibilidad o dificultad legal de obtenerlo directa-
mente, y que esta duplicidad produce un aumento innecesario de la car-ga de tra-
bajo de los tribunales, y que repercute en un alargamiento de los trmites.
CALDERN CUADRADO, Los procesos matrimoniales: comentarios, jurispruden-
cia y formularios, (Montero Aroca coord.); Valencia: 1997, pg. 622, considera que
existiendo medidas provisionales o definitivas, es posible dictar unas nuevas me-
didas provisionales en un procedimiento posterior, dado que la relacin de
instrumentalidad se puede producir; mas no se podra solicitar su regulacin ex
novo, sino una modificacin por cambio de circunstancias
Aunque si se rechaza la modificacin provisional de las medidas definitivas, la
necesidad de congruencia de la sentencia obligara a la evacuacin de las medidas
definitivas en la sentencia. En este sentido, la sentencia de la AP Madrid de 6 de
octubre de 1992 seala que es incongruente la sentencia que no se pronuncia
sobre las medidas complementarias solicitadas por el actor en el divorcio, repro-
duciendo las acordadas en el anterior procedimiento de separacin, recordando
la interpretacin del Tribunal Supremo del art. 359 LEC en sus sentencias de 25
de abril de 1966 y 1 de abril de 1988: El principio de congruencia obliga a los
Tribunales a concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho que
los litigantes sometan a su conocimiento sin alterar la causa de pedir esgrimida en el
proceso, ni transformar el problema planteado en otro distinto, porque, en caso con-
trario, quedara uno o ambos contendientes sin la posibilidad de rebatir los argu-
mentos de Sil adversario, ni de practicar prueba acerca de los mismos, COII la consi-
guiente indefensin que ello acarrea.
En el mismo sentido, en las sentencias de 15 de junio de 1992, 18 de diciembre de
1992,3 de noviembre de 1992,21 de enero de 1993, y 9 de marzo de 1993 de la AP
de Madrid se seala que las medidas adoptadas en un anterior pleito de separa-
cin no producen excepcin de cosa juzgada, ni son vinculantes, aunque s son un
elemento de importancia a tomar en consideracin, llegando a apuntar que es
incongruente la sentencia que no se pronuncia sobre las medidas solicitadas, re-
produciendo las acordadas en el anterior procedimiento de separacin (S. de 6 de
oct. de 1992). HIJAS FERNNDEZ, Derecho de familia ... , ob. cit., pg. 310 a 317.
234 HELENA SOLETO
medidas provisionales coetneas en el divorcio si existen medidas
anteriores, al posibiliatrse la modificacin provisional de stas, dispo-
nindose que "Las partes podrn solicitar en la demanda o en la
contestacin la modificacin provisional de las medidas definitivas
concedidas en un pleito anterior. Esta peticin se sustanciar con
arreglo a lo previsto en el artculo 773" (art. 775.3)53.
Parece en principio que en el sistema vigente no cabe adoptar
medidas provisionales de forma previa a la presentacin de la demanda
si existe una regulacin definitiva anterior, sin embargo, de lo contenido
en el arto 775.1 Y 2, donde se regula el procedimiento de modificacin de
medidas definitivas, aplicable en tanto no se presente la demanda
matrimoniaJ54, se desprende que es posible la modificacin de medidas
de forma previa a la presentacin de demanda, pues se remite a los
trmites del arto 771, que no son otros que los de medidas previas.
53
54
Este precepto fue incluido en el Dictamen de la Comisin de Justicia e Interior de
28 de julio de 1999, a partir de la enmienda del GS n.O 673, salvo la referencia al
origen de las medidas en un pleito anterior, que fue aprobada en el Senado, por
medio de una enmienda transacional sobre la enmienda del GS n.O 185, en cohe-
rencia con la idea de que no tiene sentido la adopcin de medidas previas si exis-
ten medidas definitivas dictadas con anterioridad; la finalidad principal de las
medidas provisionales es la regulacin de las relaciones familiares hasta la finali-
zacin del procedimiento (la funcin de "servir de puente", "berbrcken"), fin
que no se cumplira en estos casos: la relacin de instrumentalidad necesaria
para que se origine la proteccin provisional no se produce; no existida un peli-
gro en la mora ni una apariencia de derecho
En el arto 775 se regulan dos tipos de procedimiento: el de modificacin de medi-
das definitivas de forma autnoma, sin vincularse a la nulidad, separacin o di-
vorcio, que se vincula a la modificacin de las circunstancias tenidas en cuenta, y,
por otro lado, un procedimiento de modificacin de medidas de forma coetnea
al procedimiento matrimonial, que no se vincula a la modificacin de circunstan-
cias. La finalidad perseguida ser obtener unas nuevas medidas definitivas, aun-
que en ambos ser posible obtener una tutela provisional, dado que se hace refe-
rencia a los artculos 771 y 773. La referencia al arto 773 supone que se excluya la
admisibilidad de medidas previas, pues se entiende que no se precisan, dada la
preexistencia de medidas definitivas. Por el contrario, en el procedimiento de
modificacin de medidas autnomo es posible modificar provisionalmente las
medidas definitivas incluso de forma previa a la solicitud si existe modificacin
de las circunstancias, lo cual ser tambin posible en el procedimiento de modifi-
cacin vinculado al procedimiento matrimonial si existe cambio de circunstan-
cias.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 235
2.1.2. Urgencia respecto a medidas previas
El Cdigo Civil (art. 104) prev la posibilidad de adelantar medidas
que habran de ser tomadas una vez iniciado el procedimiento de
separacin, divorcio o nulidad hasta un mes antes de la presentacin de
la demanda.
Las medidas anteriores incluso al inicio del procedimiento han sido
llamadas previas, o provisionalsimas
55
, por su estrecha relacin con las
medidas provisionales que se acordaran con la demanda principal, si
bien consideramos que es ms apropiado el trmino previas, puesto
que se anticipan al procedimiento matrimonial; son anteriores a la
demanda, y, por otro lado, aunque participen de la caracterstica de
provisionalidad, la expresin provisionalsimas intenta sealar un
grado mayor, lo cual no es correcto, ya que pueden no ser sustituidas por
las coetneas en todas las ocasiones
56
.
En cuanto a los requisitos para la admisibilidad de las medidas
previas a la demanda, el artculo 104 del C.C. nicamente dispone que
el cnyuge que se proponga demandar la separacin, nulidad o divorciq
podr solicitar los efectos y medidas que se enumeran en los artculos
102 Y 103, sin incluir ms limitacin que la temporal (seguirn vigentes
si en 30 das se presenta la demanda).
As pues, el nico requisito que se exige es que se vaya a presentar una
demanda de nulidad, separacin o divorcio, aunque esta intencin no
es susceptible de control a priori, puesto que se trata de una condicin
de futuro; el propsito de demandar la nulidad, la separacin o el
55
56
Como sealbamos con anterioridad, existen distintas clasificaciones de las me-
didas provisionales, siendo la de medidas previas y coetneas la ms extendida y
tradicional. con origen en la legislacin anterior a 1981. MUOZ SABAT, El
proceso matrimonial ... , ob. cit., pg. 127, indica que las medidas antejudiciales o
previas, eran llamadas tradicionalmente provisionalsimas.
En contra de la denominacin de previas, provisionales o coetneas, LORCA
NAVARRETE, Anotaciones crticas al rgimen legal de las medidas a adoptar con
ocasin de la incoacin de procesos matrimoniales, en Los Juzgados de Familia y
los procesos matrimoniales 10 aos despus, (1981-1991): Resultados y experien-
cias (colectivo); San Sebastin: 1992, pg. 135 Y ss., estima que ninguna de ellas es
correcta, que se ha creado una ficcin semntica, porque ni en el Cdigo civil ni
en la LEC ni en las Disposiciones Adicionales de la Ley de 7 de julio de 1981 se nos
dice en ningn momento cules son, y que la causa principal de tanta confusin
semntica es la DA 4.
a
de la Ley del 81.
236 HELENA SOLETO
divorcio que tiene que existir cuando se solicitan medidas previas,
seala MUOZ SABAT es una intencin o acto psquico que slo debe
alegarse pero que no requiere prueba ni tan siquiera acreditamiento, pues
se demuestra ex re ipsa, esto es, por el simple hecho de solicitar las medidas,
aunque queda sujeto a una verificacin posterior: el que realmente la
demanda se presente dentro de los treinta das siguientes. Si se deja
caducar este plazo, la Ley viene a presumir que no hubo propsito serio "57.
En este punto, algunos autores consideran que estas medidas son
autnomas o independientes 58 por no estar supeditadas o ligadas ab
initio a un proceso principal, y as se puede estimar, al menos durante
el perodo en el que an no se haya presentado la demanda y sean
eficaces. Sin embargo, creemos que el carcter instrumental de dichas
medidas est patente desde su inicio, ya que de no verificarse la
presentacin de la demanda en un plazo de treinta das, devendrn
ineficaces, lo que no es otra cosa que una consecuencia de la
instrumentalidad de estas medidas previas respecto del proceso princi-
pa1
59
.
Gran parte de la doctrina y la prctica considera que se debe limitar
la concesin de medidas previas a casos de necesidad, quiz como
derivacin de la normativa anterior a 1981, subsistente en la regulacin
de la LEC de 1881
6
, tales como los malos tratos y peligro de agresin a
57
58
S9
60
MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 127.
ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales ... , ob. cit., pg. 31, subraya la autono-
ma de las medidas previas en cuanto a la peticin, en relacin con el pleito prin-
cipal.
Este levantamiento se realizar de oficio o a instancia de parte, como seala
GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas ... , ob. cit., pg. 126, como criterio
general, pues se establece "el impulso procesal de oficio y la vigilancia del trans-
curso de los plazos a cargo del rgano jurisdiccional", de acuerdo con lo sealado
en los artculos 306 y 307 LEC Y 237 LOPJ.
En la regulacin anterior a la ley 30/81 de 7 de julio, conforme a la ley de 24 de
abril de 1958, (artculo 67 c.c. y 1881 LEC.) la mujer que se propusiera demandar
la separacin o nulidad poda pedir que se le separara provisionalmente de su
marido, y que se le confiaran los hijos menores de siete aos, as como se le sea-
lara un domicilio y los auxilios econmicos necesarios a cargo de su cnyuge,
mientras que una vez se hubiera sido admitida la demanda (art. 68 c.c. y 1887 Y
1888 LEC.), como medida provisional se determinara cul de los cnyuges ha de
continuar en el uso de la vivienda comn, fijndose discrecionalmente con cul
de stos habran de quedar los hijos, as como el ejercicio de la patria potestad.
Por lo tanto, como medida previa la mujer poda salir del domicilio familiar, pero
no solicitar que fuera su cnyuge el que saliera, y solicitar que sus hijos menores
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 237
uno de los cnyuges
61
, e incluso aquellas situaciones de falta de soste-
nimiento de las cargas familiares por una de las partes, impidiendo su
utilizacin como instrumento sorpresivo o ventajoso en el procedimien-
t0
62
, siendo una carga para las partes probarla
6
3, inadmitindose medi-
das en situaciones como la de la separacin de hecho por un perodo de
tiempo considerable previa a la solicitud
64
o cuando, en general, no
61
62
63
64
quedaran con ella. Ambas medidas son desfavorecedoras de la mujer, por compa-
racin con las medidas a adoptar una vez admitida la demanda, puesto que en
estas medidas el juez poda adjudicar el uso de la vivienda familiar a uno de los
cnyuges, as como determinar bajo la guarda de qu progenitor quedaran los
hijos, medidas que en la prctica favorecan a la esposa. Es por esto, que las me-
didas previas han gozado de un matiz de urgencia o necesidad, que afect a la
normativa de 1981, ya que normalmente, la esposa slo saldra del domicilio con-
yugal, abandonando a sus hijos mayores de siete aos, nicamente cuando se
diera una situacin imposibilidad de continuar con la convivencia familiar, tales
como violencia fsica o psicolgica.
LPEZ-ARIAS TESTA, Malos tratos en la situacin familiar, en La violencia sobre
la mujer en el grupo familiar: tratamiento jurdico y psicosocial, LO 14/1999 de
proteccin de las vctimas de malos tratos; Madrid: 1999, pg. 136, apunta que
aproximadamente el noventa por ciento de las solicitudes de medidas previas pre-
sentadas en el partido judicial de Las Palmas de Gran Canaria se justifican en
malos tratos.
REINA y MARTINELL, Curso de derecho matrimonial; Madrid: 1995, pg. 680,
apuntan que es sumamente frecuente, en trminos estadsticos, que las medidas
provisionales sean las que definitivamente recoja posteriormente la sentencia de
separacin o divorcio.
SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ley del divorcio ... , ob. cit., pg. 120, y LORCA
NAVARRETE y DENTICI VELASCO, El divorcio: Causas y Procedimiento; San
Sebastin: 1981, pg. 103, yen el Auto de 8 de febrero de 1994 de la Audiencia
Provincial de Mlaga, partiendo de que las medidas previas deben tener como
fundamento razones de urgencia, indica que es necesario que el solicitante aporte
un principio de prueba suficiente fundamentador de la perentoriedad o urgencia
de la situacin.
En este sentido, ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales . .. , ob. cit., pg. 25. El
mismo autor considera que si los cnyuges llevaran separados ms de 30 das no
podran obtener medidas previas, dado que el arto 1885 LEC establece que Tales
medidas quedarn sin efecto si en el plazo de treinta das a contar desde la separa-
cin efectiva, no se acredita la interposicin de la demanda ... . Ibdem, pg. 30.
Sin embargo, como indica RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a las Reformas
del derecho de familia. Vol. 11, arto 102. (con Amors, Bercovitz et allii); Madrid:
1984, pg. 733, antes de que se promulgara el nuevo derecho de familia en 1981,
el tenor del artculo 1885 LEC se adaptaba a una situacin social en la que la
separacin de hecho previa a la separacin judicial no era habitual, por lo que la
referencia a la separacin efectiva ha de entenderse hecha a la separacin judicial
permitida por la resolucin de medidas previas.
238 HELENA SOLETO
concurriera la urgencia de acuerdo con la valoracin del rgano juris-
diccional
65
.
Esta postura ha sido adoptada a menudo en la prctica forense
anterior a la LEC de 2000
66
, lo cual era criticable, dado que el requisito
de la urgencia no se encontraba regulad0
67
.
65
66
,,7
BARRILERO YARROZ, Las medidas provisionales en la redaccin actual del Cdi-
go civil: principales aspectos innovadores de la reforma de la ley de 7 de julio de
1981, en Los Juzgados de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus
(1981-1991 ... , ob. cit., pg. 120, se inclina por la aplicacin slo a los casos de
extremada y urgente necesidad, que deber ser determinada discrecionalmente
por el juez, y apunta que en la actualidad en muchos Juzgados no se admiten.
HIJAS FERNNDEZ, Problemtica procesaL, ob. cit., pg. 354, indica que "de
modo casi unnime, los Juzgados y Tribunales vienen manteniendo la postura de
que tal institucin jurdica sigue respondiendo al objetivo de dar inmediata respues-
ta judicial a una situacin grave y urgente, por lo que de no existir tales factores,
inherentes a la propia naturaleza de las medidas provisionalsimas, las mismas de-
ben ser rechazadas". Los acuerdos celebrados entre abogados y jueces de familia
de Madrid limitaban su procedencia en supuestos de malos tratos o en estado de
necesidad de la familia derivada de la falta de disponibilidad de recursos econ-
micos. GONZLVEZ VICENTE, as lo seala respecto a los acuerdos de 1987 en
Contenido de las medidas provisionalsimas y su resolucin judicial, en Los Juzga-
dos de Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-1991): resul-
tados y experierzcias; San Sebastin, 1992, pg. 147. Lo mismo se indica respecto a
los acuerdos de 1993 en Reunin entre jueces de familia y abogados. Otros,
noviembre de 1993.
Lo mismo ocurre respecto a la inclusin en la coleccin de documentos
informatizados para los Juzgados de Primera Instancia, editados por el Departa-
mento de Justicia del Gobierno Vasco, en el volumen IX, de la falta de urgencia
como causa de denegacin de las medidas previas" hay que entender que dicha
posibilidad (de adoptar medidas previas) se contempla para aquellos supuestos en
que la situacin efectiva del matrimonio exige medidas urgentes e inmediatas, en
orden a la proteccin de la persona y bienes del cnyuge solicitante, o de los hijos del
matrimonio, situacin que no puede esperar el tiempo que exige la presentacin de
cualquier demanda, que por breve que sea, siempre necesitar, por lo menos, el trans-
curso de unos das. En consecuencia las medidas a las que se refieren lo artculos
citados hay que reputarlas excepcionales e improcedentes cuando no concurren cir-
cunstancias que aconsejen su adopcin con anterioridad a la presentacin de la
demanda, como ocurre en el presente caso ... " Coleccin de documentos
informatizados, Juzgados de Primera instancia, Civil, vol. IX, modelo 22080360
(auto denegando las medidas); Vitoria: Viceconsejera de Justicia del Gobierno
Vasco, 1998.
ROMERO COLOMA, El matrimonio y sus crisis jurdicas: problemtica civil y pro-
cesal. Barcelona: 1990, pg. 246, Y pg. 50 de Aspectos procesales de los juicios de
nulidad, separacin y divorcio matrimoniales. Barcelona: 1994,201 pgs., PREZ-
VILLAR, Siguen en vigor las medidas previas?, La Ley, 1982-2, pg. 859, o
RIVERO HERNNDEZ, Comentario a las Reformas ... , ob. cit., pg. 735.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 239
En la nueva LEC no se requiere urgencia para la concesin de
medidas previas, pues se identifican las medidas previas a la demanda
con las coetneas, pero s para las que podemos calificar de "previas
urgentes", que se pueden dictar inmediatamente en la resolucin en la
que se cite a la comparecencia para medidas previas, y tienen como
requisito que "la urgencia del caso lo aconsejase", y cuyo contenido
estara limitado a las medidas de custodia de los hijos y uso de la
vivienda y ajuar familiares, as como a los efectos que la presentacin de
la demanda produzca.
2.1.3. Inexistencia de medidas previas adoptadas en el mismo
pleito
Dado que en el Cdigo civil nada se indica respecto a la sustitucin
de las medidas previas por las coetneas, ni sobre la inadmisibilidad de
estas ltimas, es discutido si cabe conceder las medidas coetneas una
vez que existen medidas previas.
Ante la posibilidad de que existan medidas previas a la presentacin
de la demanda, se planteaba respecto del sistema anterior la cuestin de
si han de inadmitirse las medidas coetneas, por entenderse que son
idnticas, o que por el contrario son diversas y han de tramitarse si se
solicitan.
La primera posicin, consistente en la identificacin del procedi-
miento de medidas previas con el de coetneas, era defendida por parte
de la doctrina, basndose en la inutilidad de volver a tomar en conside-
racin las mismas circunstancias si no hay nuevos elementos de juicio,
con lo que una vez admitida la demanda las medidas previas "se
transforman" en provisionales
68
.
Entre los que por el contrario defendan que la existencia de medidas
previas no exclua que se dictaran medidas coetneas, VILLAGMEZ
68 En este sentido, VALLADARES RASCN, Nulidad, separacin y divorcio: comen-
tarios a la ley de reforma del matrimonio; Madrid: 1982, pg. 396, GARCA CAN-
TERO, De las medidas provisionales por demanda de nulidad, separacin y divor-
cio, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, (Albaladejo dir.); Ma-
drid: 1982, pg. 468, ROMERO COLOMA, El matrimonio y sus crisis ... , ob. cit.,
pg. 251 yen Aspectos procesales de los ... , ob. cit., pg. 52 Y 53, o VEGA SALA,
Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en Espaa. Barcelona: 1982, pg.
206 Y 207.
240 HELENA SOLETO
acertaba al sealar que la existencia de esta disparidad en el aspecto
sustancial de los trmites para dictar resoluciones que pueden tener
idntico contenido (el auto de medidas previas puede contener los
mismos efectos y disposiciones que el auto de medidas provisionales,
por remitirse el arto 104 C.c. al arto 103 c.c.) permite negar los efectos de
cosa juzgada respecto del auto resolutorio de las medidas previas.
Distinta opinin habra que mantener si se produjera la unificacin de
ambos procedimientos, en cuyo caso las medidas previas perduraran
hasta la sentencia, salvo que procediera su modificacin por variacin
sustancial en las circunstancias69.
Es evidente que, si se tratara de dos procedimientos distintos, no
podra negarse la incoacin del ms garantista basndose en que se
llegara a medidas del mismo contenido, ya que normalmente las partes
dispondran de mayor elemento probatorio que podran hacer valer en
un verdadero trmite de prueba establecido legalmente; como sealaba
MUOZ SABAT, lo contrario sera un desperdici0
70
.
69 VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efectos ... , ob. cit., pg. 80 Y 8I.
En el mismo sentido, HIJAS FERNNDEZ, Problemtica procesaL, ob. cit.,
pg. 362, consideraba que no exista obstculo legal para entrar de nuevo en la
regulacin de las medidas, y adems el contenido y la tramitacin de las medidas
previas son ms limitados que los de las coetneas
70 MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 125: ... si la Ley impone al juzgador
en su sentencia de fondo un pronunciamiento sobre efectos civiles, ninguna ra-
zn impide que en el proceso principal se produzcan alegatos y pruebas sobre las
mismas, y ello a pesar de que en el suplico de la demanda no se contenga preten-
sin especfica. De acuerdo con el citado artculo 91 la determinacin de estos
efectos y medidas se hace ex officii, de modo que la congruencia no corre ningn
peligro.
Es evidente, por otro lado, que las mayores oportunidades que presenta el proce-
so principal frente al procedimiento singular establecido para las medidas provi-
sionales no pueden ser absurdamente desperdiciadas. Sera un atentado a la eco-
noma procesal.
ESPINOSA LOZANO, Problemas ... , ob. cit., pg. 38, advierte que aunque el juez
puede declarar la validez de las medidas previas dictadas en el mismo procedi-
miento, es ms correcto que vuelva a dictar medidas porque "las medidas coet-
neas dan a las partes unas garantas muy superiores respecto de las medidas de
primera fase:
a) Por la exigencia de la postulacin procesal a travs de Abogado y Procurador.
b) Por el requisito de la citacin a las partes, al menos con cuatro das de antela-
cin, lo que da a la demandada la posibilidad de preparar mejor la defensa.
c) Por la posibilidad de practicar prueba en el plazo de tres das posteriores a la
comparecencia.
d) Por la posibilidad de formular oposicin en el plazo de ocho das.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 241
Este planteamiento cambia radicalmente en la nueva Ley de enjui-
ciamiento civil, pues se impide la repeticin de los trmites de medidas
provisionales coetneas si ya se dictaron medidas previamente a la
admisin de la demanda, precisamente por identificarse los trmites
para la obtencin de ambas clases de medidas, que nicamente se
diferenciarn por el momento de su tramitacin.
Pese a no realizarse distincin entre los procedimientos de medidas
previas y coetneas -que han de calificarse por lo tanto como procedi-
mientos de medidas provisionales-, se introduce la posibilidad de
modificar o completar las medidas previas adoptadas de acuerdo con el
artculo 772, mas nicamente cuando el tribunal lo considere proceden-
te. Esta previsin normativa produce cierta inseguridad jurdica, sobre
todo en el caso de que el tribunal que haya dictado las medidas con
anterioridad a la presentacin a la demanda no sea el mismo al que
corresponda el conocimiento del pleito principal, pues no es posible
impugnar su consideracin relativa a que las medidas no han de ser
modificadas ni completadas (en el arto 772. 11 se indica que contra el
auto que se dicte no se dar recurso alguno).
En este sentido, aunque ello no venga expresamente previsto, enten-
demos que ante la solicitud de modificacin de las medidas una vez
admitida la demanda, el juez que no dict las previas al menos deber
convocar a las partes a una comparecencia, con el fin de captar
directamente la realidad de la situacin y escuchar las alegaciones de los
cnyuges, sobre todo si alguno de ellos no acudi a la vista desarrollada
en el procedimiento de medidas previas.
Por otra parte, en relacin con el nuevo procedimiento de medidas
urgentes del 771.2. 11, entendemos que su existencia no impide que se
adopten medidas previas, pues simplemente adelantan determinadas
medidas dada la urgencia que concurre, y que, por el contrario, aunque
ello no se encuentre expresamente regulado, deben ser sustituidas por
las medidas previas que se determinen tras la audiencia de las partes y
la prctica de la prueba.
2.2. Presupuestos para la obtencin de otras medidas

Respecto al resto de las medidas de carcter provisional adoptables
en los procesos de familia, hay que distinguir entre las medidas provi-
242 HELENA SOLETO
sionales de los procesos de menores de la nueva LEC y el resto de
medidas cautelares.
En cuanto a las primeras, ya hemos indicado que el arto 770 remite
para su tramitacin a las normas de medidas provisionales de los
procesos matrimoniales, y en cuanto a las segundas, su inadmisin
depender de la falta de concurrencia de los presupuestos generales de
medidas cautelares, fuera de la fianza, que no es exigible en esta clase
de procedimientos.
Entendemos que, al igual que en relacin con las medidas de los
procesos matrimoniales, elfumus boni iuris consiste en la existencia de
una relacin familiar susceptible de ser tutelada, y, a diferencia de la
regulacin de medidas provisionales de los procesos matrimoniales, el
periculum in mora no se presume, sino que ha de probarse en cada caso,
y sobre todo si la medida a adoptar supone la restriccin de los derechos
de alguna de las partes.
3.1. Para la obtencin de las medidas provisionales de los
.
.. , t . , '
3.1.1. Legislacin aplicable y trmites comunes
En la nueva LEC se regula el procedimiento de medidas provisionales
en los artculos 771 a 773, superndose la situacin anterior de absoluta
inseguridad jurdica
71

En la lnea identificadora de procedimientos, la LEC de 2000 preten-
de introducir, en el marco del juicio verbal con especialidades
72
, un
71
72
Las remisiones de la DA 4: a la L. 30/81 de 7 de julio eran caticas, pues remitan
a artculos concordantes o a otros sin contenido regulatorio. ALMAGRO, Dere-
cho ... , ob. cit., pg. 327 indicaba que la falta de concordancia entre la regulacin
del Cdigo civil y de la LEC "origina serios problemas hermenuticos", y DE LA
OLIVA SANTOS, Derecho procesal civil, vol. IV, ... , ob. cit., pg. 224, que los pre-
ceptos de los tres textos legales (Cdigo civil, Ley 30/81 y Ley de enjuiciamiento
civil) forman un verdadero "Labyrinthus".
La remisin al juicio verbal ha recibido las crticas de GMEZ DE LIAO, Proce-
dimientos declarativos ordinarios y especiales. Proyecto de reforma, en El proceso
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 243
nico procedimiento de medidas, susceptible de seguirse con anterio-
ridad a la presentacin de la demanda o bien una vez presentada sta,
pues se pretende evitar la reproduccin de trmites con el mismo objeto.
As, una vez se hayan obtenido medidas previas, no se dictarn nuevas
medidas provisionales sobre los mismos asuntos, y a lo ms, se podrn
modificar las medidas previas al admitirse la demanda, cuando el
tribunal considere que procede un cambio o complementacin, y tras
convocar a las partes a una comparecencia (arts. 771 a 773)73.
Sin embargo, aunque se aspire a la unificacin, todava quedan diver-
gencias entre los procedimientos de medidas previas y coetneas como la
diferenciacin de la competencia territorial y la introduccin de la nueva
clase de medidas, las urgentes, en el mbito de las medidas previas.
La nueva regulacin procesal se adapta mejor a la regulacin sustantiva
de los artculos 102 a 106 del Cdigo civil; as, y con independencia
respecto a la precedente ordenacin procesal, no diferencia el conteni-
do de las medidas que se adopten con anterioridad o tras la admisin de
la demanda, ni establece necesidad de urgencia para la concesin de
medidas previas a la presentacin de la demanda, aunque de existir
urgencia se pueden otorgar medidas urgentes, que son nicamente los
efectos del arto 102 c.c. y las medidas de guarda de los hijos y uso de la
vivienda y ajuar familiar.
3.1.2. Especialidades de las medidas provisionales previas
Fuera de la posible especialidad relativa a la competencia territorial
en medidas previas, se recoge en la LEC de 2000 dos puntos que
73
civil y su reforma, (Morn Palomino dir.); Madrid: 1998, pg. 295, por tratarse de
un procedimiento inadecuado para tratar la complejidad que frecuentemente com-
prende, crtica que compartimos, pues entendemos que esta especial materia debe
regularse de forma especfica y lo ms exhaustivamente posible, siempre permi-
tiendo cierta flexibilidad, pues lo contraro produce, adems de una inadecuacin
del procedimiento, la concesin a los rganos jurisdiccionales de un amplio mar-
gen de discrecionalidad, lo cual consideramos inconveniente.
De esta manera, en un plazo mximo aproximado de un mes se pueden obtener
las medidas provisionales solicitadas con anterioridad a la admisin de la deman-
da: la comparecencia se celebrar en los diez das siguientes -que de acuerdo
con el artculo 133 debern ser hbiles, ya que los plazos por das excluyen los
das inhbiles- al momento del examen de la solicitud del cnyuge realizado por
el juez, y la prctica de la prueba puede realizarse en los diez das siguientes.
244 HELENA SOLETO
distinguen el procedimiento de medidas previas de coetneas; por una
parte, la falta de necesidad de postulacin, y por otra, la posibilidad de
adopcin de medidas de forma urgente.
a} Postulacin
En el procedimiento de medidas previas, y para facilitar estos
trmites, a los que normalmente acuden los cnyuges con urgencia, no
es preceptiva la intervencin de abogado y procurador, tal como
establece el arto 771.1 II de la nueva LEC, por lo que la solicitud no
requiere ningn formulism0
74
.
Parece que la falta de necesidad de asistencia tcnica en las medidas
previas tiene como finalidad hacer ms accesible el trmite al cnyuge
que se disponga a solicitarlas, porque si bien no se exige urgencia para
acordarlas, en el espritu de la ley y en la prctica sigue latente la
posibilidad de que el cnyuge solicitante se encuentre en una situacin
de apremio.
A diferencia del sistema anterior
75
, de acuerdo con el artculo 771.1
JI de la LEC de 2000, aunque no sea precisa la intervencin de abogado
y procurador para formular la solicitud, su intervencin ser necesaria
para todo escrito y actuacin posterior, y ms concretamente, en el
771.2 se establece que a la comparecencia "deber acudir el cnyuge
demandado asistido por su Abogado y representado por su Procura-
dor"76.
74
75
76
En el mismo sentido respecto al sistema anterior, Auto de la Audiencia Provincial
de Madrid de 4 de febrero de 1997, AC 1997/387. Este precepto es heredero del
arto 1884 LEC, al que se remita en la DA 4.
a
1 de la L. 30/81.
La asistencia de estos profesionales era facultativa, y ni tan siquiera se exiga su
presencia en la comparecencia y prctica de la prueba, pues a tenor del arto 1884,
"en la adopcin de las medidas precedentes no ser necesaria la intervencin de
abogado ni procurador".
Este prrafo fue incluido en la fase de Comisin del proyecto en el Congreso, a
instancia del GS, que solicitaba que en todo caso fuera precisa la intervencin de
Abogado y Procurador, pues la falta de stos causara ms problemas que venta-
jas, y as se sealaba en la enmienda n.o 668. Sin este apartado, no resultaba claro
si la presencia de estos profesionales tampoco era necesaria en las actuaciones
necesarias para la tramitacin de las medidas previas, ya que en el artculo 773
del proyecto, precisamente por la influencia de lo sealado en el 1884 se indicaba
"En la adopcin de las medidas precedentes no ser necesaria la intervencin de
abogados y procurador".
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 245
Por ello es evidente que la finalidad de facilitar el acceso al proceso
no se extiende a otros trmites posteriores, en los que la presencia de
abogado es recomendable y exigible, pues ha de tenerse en cuenta que
dado que la nueva LEC no distingue entre los procedimientos de
medidas previas y coetneas, y que una vez que se dicten las primeras
no se dictarn las segundas, quedando vigentes hasta la sentencia, es
preciso que las partes dispongan de la defensa adecuada desde el
momento en que se inicie la tramitacin de las medidas previas. Esta
exigencia no crea una traba a la obtencin urgente de las medidas, ya
que para el caso de necesidad el juez podr adoptar las medidas previas
urgentes, sin ningn trmite.
b) Las nuevas medidas urgentes previas
En el artculo 771.2 se regulan las nuevas medidas previas urgentes,
de contenido y procedimiento ms restringido que el de las medidas
provisionales, pues se pueden dictar sin audiencia del demandado y su
contenido se limita a los efectos del artculo 102 Y a las medidas de
guarda de los menores y uso de la vivienda y ajuar familiares
77

El presupuesto para la obtencin de estas medidas es la urgencia, que
debe ser apreciada discrecionalmente por el juez, pues se establece que
se podrn acordar "si la urgencia del caso lo aconsejare", aunque, por
otro lado, nada se dispone sobre su acreditacin. Entendemos que ha de
justificarse de alguna forma esta urgencia, y que no podrn dictarse las
medidas si no concurriera la certeza de existir una necesidad perento-
77
Se observa que el legislador espaol ha seguido el sistema francs: en un proceso
de divorcio en Francia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1107 Y ss. del
Nouveau code de procdure civile, es posible adoptar tres clases de medidas pro-
visionales: las que, antes de presentar la demanda pero con intencin de hacerlo,
se soliciten con carcter de urgencia, y que se dictan, sin ms trmite, al citar a las
partes para la audiencia. El contenido de las medidas urgentes estara limitado al
del artculo 257, y la resolucin adoptndolas no puede ser objeto de recurso
alguno. Tras su establecimiento, pueden concederse medidas previas a la deman-
da, ya sin carcter urgente, con el contenido de los artculos 254 a 257, y esta
resolucin sera susceptible de apelacin en los quince das siguientes a su notifi-
cacin, y caducan si en los seis meses no se ha presentado la demanda. Adems
existen medidas provisionales coetneas a la demanda, apelables en los qUin;e ... \
das a la notificacin, y con un contenido idntico a las medidas previas. . ..
/'
246 HELENA SOLETO
ria 78, Y apoyando esta posicin ha de tenerse en cuenta que en el sistema
general de medidas cautelares se exige la presentacin de un principio
de prueba (art. 732.2), y, concretamente, en la solicitud de medidas
previas a la demanda, que se acrediten las razones de urgencia o
necesidad (art. 730.2).
La especialidad procedimental para la obtencin de medidas previas
radica en la inexistencia de trmites para su obtencin, pues nicamen-
te se ordena que el juez acordar estas medidas en la resolucin en la que
se cite a los cnyuges e hijos menores a la comparecencia de medidas
previas.
En relacin con la solicitud de estas medidas, entendemos que ha de
realizarse en la misma ocasin que cuando se soliciten las medidas
provisionales previas a la que se refiere el artculo 771.1, si bien la
solicitud especfica de las medidas no es presupuesto para su obtencin,
pues se conceden a discrecin del juez, si entiende que la urgencia del
caso lo aconseje, es decir, cuando sea preciso proteger la situacin de
necesidad de uno de los cnyuges o de los menores.
Por otra parte, tambin es posible que se soliciten nicamente
medidas urgentes. En este caso, entendemos en la resolucin conce-
dindolas se habr de citar igualmente a las partes y eventualmente al
MF a la vista, como se dispone en el arto 771.2, pues la situacin de
urgencia nicamente permite el adelantamiento de determinadas me-
didas, pero no que se obvie el procedimiento de medidas, en el que se
han de adoptar respetando las garantas procesales. Ha de tenerse en
cuenta adems que, dado que en principio las medidas que se concedan
previamente no sern sustituidas por las medidas coetneas una vez se
presente la demanda matrimonial, es preciso que en el procedimiento
se aborden, adems de las medidas relativas a los hijos, aquellas otras
que las partes deseen ver reguladas durante la pendencia del proceso de
forma provisional.
78
L concesin de las medidas urgentes indiscriminadamente puede producir gra-
ves injusticias, de trascendencia en el mbito ms cercano a las personas; slo
habrn de concederse sin la comparecencia del cnyuge no solicitante en aque-
llas situaciones en las que exista algn indicio de malos tratos, ya sea por medio
de denuncias, aportaciones de testimonios, etc., puesto que lo contrario provoca-
ra su posible uso en situaciones en las que no existan malos tratos fsicos o ps-
quicos, de enfrentamiento entre los cnyuges, como objeto de represalia o de
ventaja, lo que puede producir un agravamiento de la crisis familiar, enconando
las posiciones de los cnyuges.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 247
La eficacia de las medidas urgentes es inmediata, y entendemos que,
aunque ello no se indique expresamente, son sustituidas por las medi-
das provisionales previas que se dicten tras la celebracin de la vista,
pues como las medidas urgentes se recogen en la citacin a las partes y
al MF a la comparecencia de medidas previas, el procedimiento de stas
debe seguir desarrollndose.
La resolucin del juez adoptando las medidas urgentes no es suscep-
tible de recurso alguno, segn se decreta en el artculo 771.2, y ello es
coherente con su urgencia y con su corta duracin, pues se vern
sustituidas en un corto perodo de tiempo por las medidas previas
79
.
3.1.3. Procedimiento de medidas provisionales
Vigente la nueva Ley de enjuiciamiento civil, el procedimiento de
medidas provisionales es unitario, fuera de lo establecido para las
medidas urgentes y la especialidad de la postulacin en la solicitud de
medidas previas, as como la distinta norma de competencia territorial,
sin distinguirse en cuanto al procedimiento entre medidas previas y
provisionales.
a) Legitimacin
Entendemos que pueden solicitar la adopcin de medidas provisionales
quienes sean o puedan ser parte legtima en el juicio matrimonial de que
se trate, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 771 y 773 de la nueva
LEC, en los que se alude al "cnyuge que se proponga demandar" o al
"cnyuge que solicite la nulidad de su matrimonio, la separacin o el
divorcio", as como al "cnyuge demandado" (art. 773.4).
Por lo tanto, no es preciso que el cnyuge solicitante de medidas
provisionales sea a su vez demandante, o demandante reconvencional,
pues a diferencia del sistema general de medidas cautelares
80
, la
79
80
Las medidas provisionales de urgencia francesas no pueden ser objeto de recurso
(art. 1107 NCPC), sin embargo, las decisiones relativas a medidas provisionales
no urgentes s son susceptibles de apelacin en los quince das siguientes a su
notificacin.
El artculo 721 de la LEC dispone que "todo actor, principal o reconvencional,
podr solicitar del tribunal... la adopcin de las medidas cautelares que considere
248 HELENA SOLETO
in operatividad del principio dispositivo permite solicitar medidas pro-
visionales de forma autnoma a la posicin del cnyuge manteniendo
una pretensin principal o no mantenindola.
Cuando se soliciten alimentos para hijos comunes mayores de edad,
estimamos que no es preciso aportar poder, y que el padre que lo solicite
est legitimado para ello, como ya se ha indicado, y, en relacin con la
medida de visitas para terceros, la solicitud tambin podr hacerse por
uno de los progenitores. No obstante, BONET NAVARRO consideraba
que en vista del carcter tuitivo de la regulacin y la instrumentalidad
de las medidas, estarn legitimados todos los que lo estn en los
procedimientos de separacin, divorcio y tambin los que tengan el
inters directo y legtimo en pedir la nulidad
81
, lo cual no es admisible,
dada la regulacin de la LEC.
b) Solicitud
Frente a la necesidad de solicitud de las medidas previas a la
demanda, consideramos que sta no es precisa al menos respecto de
ciertas medidas: en el arto 773.1 de la LEC se establece que "el cnyuge
que solicite la nulidad de su matrimonio, la separacin o el divorcio
podr pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas
provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con
anterioridad", y, en el apartado segundo que "admitida la demanda, el
tribunal resolver sobre las peticiones a que se refiere el apartado
anterior y, en su defecto, acordar lo que proceda, dando cumplimiento,
en todo caso, a lo dispuesto en el artculo 103 del Cdigo civil".
As, el juez est obligado a dictar las medidas concernientes a los
hijos, exista o no solicitud de part
2
, como la que determine su guarda,
rgimen de visitas, contribucin a las cargas e incluso determinacin
del uso de la vivienda familiar. En cuanto al resto de medidas, ser
preciso que al menos una de las partes realice solicitud, pues su
inclusin queda a merced de la voluntad de los cnyuges, que son libres
81
82
necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse
en la sentencia estimatoria que se dictare.
BONET NAVARRO, Matrimonio y divorcio, ... , ob. cit., pg. 1005.
Por el contrario, HIJAS FERNNDEZ, Problemtica procesal..., ob. cit., pg.
363 estima que es preciso el impulso de parte.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 249
de solicitarlas o no, como sera claramente el caso de las medidas del
artculo 102
83

Lo mismo ocurrira respecto de las medidas del artculo 103 c.c.,
pues aunque su solicitud no sera precisa interpretando literalmente el
citado arto 103, pues se establece que el juez "adoptar" las medidas,
estimamos que, fuera de las medidas relativas a los menores, el rgano
judicial no debe intervenir en la regulacin provisional de las relaciones
familiares, pues se tratara de una materia que quedara en el mbito de
disposicin de las partes, por lo que, ante la falta de solicitud, se puede
estimar que las medidas se encuentran reguladas de mutuo acuerdo
extrajudicialmente, y el juez no estara obligado a dictarlas
84
.
En cuanto al demandado, puede solicitar medidas provisionales en
la contestacin a la demanda nicamente cuando no existan medidas
precedentes o el demandante no haya solicitado medidas, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 773.4. En este caso la solicitud se realizar
y se sustanciar en la vista principal si sta se seala en los diez das
siguientes a la contestacin, y si no pudiera sealarse en el plazo
indicado, se convocar una comparecencia para las medidas
85
.
De solicitar el demandado medidas que el demandante no haya
pedido -y haya demandado medidas, pero no las mismas-, entende-
mos que ello habr de hacerse en la contestacin a la demanda, y
sustanciarse en la vista de medidas provisionales.
83
84
85
En cuanto a las medidas del artculo 102, s existe necesidad de solicitud para la
obtencin de algunas de ellas; as, si se desea la inscripcin en algn Registro a
travs del juzgado, as ha de pedirse, y, si los cnyuges quieren seguir mantenien-
do la vinculacin de sus bienes por la potestad domstica, deben solicitarlo, pues
de lo contrario se entender que no se vinculan.
En cuanto a la prctica forense, observamos que, dadas las cifras sobre la
litigiosidad en cuanto a medidas provisionales y procesos matrimoniales, en mu-
chos de los casos no se otorgan medidas provisionales.
Esta especial referencia al demandado tiene su origen en la enmienda al artculo
775 presentada en el Congreso de los Diputados por el GS, en la que se sealaba
que el demandado debe tener ocasin de solicitar las medidas, sin embargo lo
correcto hubiera sido sealar que ambos cnyuges pueden solicitar medidas en el
apartado primero del artculo 773, pues de esta ltima inclusin se podra colegir
que si las partes no solicitan medidas provisionales, no se dictarn, lo cual no es
correcto, dada la necesidad de que se dicten al menos las medidas relativas a los
menores.
250 HELENA SOLETO
Una vez solicitadas las medidas, no se establece el trmite de la
contestacin a la solicitud de medidas en la contestacin a la demanda,
y por el contrario ello habr de hacerse en la comparecencia, pues la
solicitud nicamente tiene como funcin delimitar cules son las
medidas sobre las que se va a centrar el debate.
En relacin con el momento de su solicitud, y a diferencia del sistema
anterior, en el que no se haca referencia a ello, la actividad tiene carcter
preclusivo, pues ha de hacerse en la demanda y la contestacin, como
expresamente se dispone en el artculo 773.1 y 773.4, por lo que la solicitud
realizada posteriormente ser rechazada en virtud de estos artculos, si
bien entendemos que de forma anloga al sistema general de medidas
cautelares, en el que la solicitud debe hacerse junto con la demanda
principal, por la va del arto 730 se podr solicitar al tribunal ante el que se
est sustanciando la causa cualquier medida si la peticin se basa en
"hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos".
En cuanto a la segunda instancia, frente a la discutida posibilidad de
solicitarse medidas provisionales a la AP del sistema anterior
86
, y dado
que se regula en la LEC la eficacia directa de las medidas recogidas en
sentencia, no ser posible la solicitud de medidas provisionales que
regulen la misma cuestin, y, por el contrario, proceder la peticin de
medidas provisionales diferentes, o incluso la modificacin provisional
de las medidas contenidas en sentencia.
En cuanto a la forma de la solicitud, puede hacerse mediante otros en
la demanda o contestacin, o en un escrito independiente si la solicitud se
hace posteriormente, o en un escrito no sujeto a forma si se trata de'
medidas solicitadas previamente a la presentacin de la demanda.
c) Citacin
Una vez que uno de los cnyuges realiza la primera demanda o
solicitud de medidas previas es preciso que se cite a la otra parte a una
audiencia.
86
A favor de la competencia de la AP para dictar medidas provisionales, GARCA
VARELA, GONZLEZ POVEDA y SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ley del divor-
cio ... , ob. cit., pg. 144, mientras que HIJAS FERNNDEZ, "Problemtica proce-
sa!..., ob. cit., pg. 364, estima por el contrario que es eljuez de primera instancia
el facultado para dictar las medidas, por la referencia de los artculos 103 C.c. y
1886 Y siguientes de la LEC de 1881 al "juez" y no al "tribunal".
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 251
La citacin al demandado no puede hacerse por correo, ni practicarse
a travs del actor
87
, porque ste podra impedir que la citacin llegase
a manos del que hubiese de ser notificado; se podr determinar un
domicilio para efectuar vlidamente las notificaciones, despus de
practicar prueba a tal efecto, como el lugar de trabajo, sin vulnerarse el
derecho a la tutela judicial efectiva si se acredita que el demandado tuvo
oportunidad de defensa o la situacin creada tuvo como causa su propia
conducta procesa1
88

En cuanto a los emplazamientos edictales, cuando se desconoce el
domicilio del que ha de ser notificado, pueden producir la nulidad de
actuaciones si hubiera sido posible averiguar dicho domicilio, de
acuerdo con la doctrina del Tribunal Constituciona1
89
, siendo lo ms
87
88
89
ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales ... , ob. cit., pg. 41, seala que se po-
dr notificar en la persona de un pariente o vecino, aunque podra vulnerarse el
derecho a la intimidad del demandado. Apunta que llamar al demandado por
telfono o enviarle un telegrama con objeto de que comparezca en el Juzgado
para ser citado, aunque no sea procesalmente correcto, es prctico, acudindose
a la citacin a travs de tercero en caso de que no acuda a la llamada de manera
informal sealada.
De la misma manera, en la doctrina emanada de la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional se recalca la importancia de realizar los llamamientos
sin producir indefensin: resulta indiscutible la transcendencia que adquiere, des-
de la perspectiva del derecho a no padecer indefensin que consagra el artculo 24.1
de la Constitucin espaola, la correccin de todo llamamiento a juicio, de suerte
que de l depende el conocimiento por el interesado de la existencia del proceso y de
su derecho de intervencin en el mismo, con el consiguiente ejercicio de los derechos
de defensa y contradiccin procesales, y en este sentido, si bien el legislador permite
en ocasiones que el acto de comunicacin procesal se realice a personas diferentes al
interesado, establece una serie de requisitos para tal modalidad de llamamientos que
el acto ha de cumplir, pues aquellas exigencias encuentran su razn de ser y finali-
dad ltima en la garanta de que el destinatario del acto tendr oportuna noticia, y
por ello el cumplimiento de tales requisitos deber examinarse en cada supuesto
concreto, de conformidad con la ratio y fundamento que inspira su existencia. Sen-
tencias de 29 de noviembre y 13 de diciembre de 1990.
A diferencia de nuestro sistema, en el proceso de divorcio francs, adems de
notificarse la solicitud de medidas provisionales por carta certificada, el juez de
asuntos familiares puede autorizar en caso de urgencia a uno de los esposos a
citar al otro a la audiencia de conciliacin (art. 1109 Nouveau Code de procdure
civile).
STC 28 de junio de 1988, RTC 1988/129.
Desde una perspectiva constitucional, el carcter supletorio y excepcional de las
notificaciones por medio de edictos y su consideracin como remedio ltimo para la
comunicacin del rgano judicial con las partes, requiere el agotamiento previo de
aquellas otras modalidades que, por ofrecer la mayor seguridad de la recepcin por el
252 HELENA SOLETO
adecuado intentar la notificacin en diferentes direcciones como pue-
den ser la del ltimo domicilio conocido, la del trabajo, la de los padres
u otros familiares.
En la LEC de 2000 no se introducen grandes novedades en el mbito
de las comunicaciones, y falta en este punto una previsin conducente
a asegurar el conocimiento de la citacin, que tan graves consecuencias
puede tener para el cnyuge demandado o no solicitante de las medidas
previas, por lo que sera positiva la obligacin de incluir en la demanda
o solicitud diversos lugares de notificacin al demandado, tales como su
lugar de trabajo o domicilio de familiares, frente a la simple potestad del
demandante de sealar dichos domicilios segn el artculo 155
9
.
d) Comparecencia
El artculo 103 del c.c. establece como nico requisito en la tramita-
cin de las medidas provisionales que se d audiencia a las partes para
la adopcin de las medidas provisionales, disponiendo el arto 771 LEC
que en dicha comparecencia se practique la prueba pertinente.
A diferencia del sistema anterior
91
, en la LEC de 2000 se establece que
la presencia de los cnyuges es imperativa, y en caso de no asistir, se
producirn ciertos efectos desfavorables para el ausente, de forma
90
91
destinatario de la cdula, dotan de una mayor efectividad al derecho a cuya protec-
cin las notificaciones sirven (SS Te 196/1989; 16/1989; 234/1988; 155/1988; 72/
1988; 157/1987; 37/1984, o 9/1981 )>>. MORENO CATENA, Introduccin al derecho
procesal, (con Corts y Gimeno); Madrid: 1996, pg. 349 Y ss.
En la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de junio de 1997, RTC 1997/118,
se anula la sentencia de divorcio que vulner el derecho a la tutela judicial efecti-
va al producirse indefensin a uno de los cnyuges, causada por citacin edictal.
En esta sentencia, se recalca el carcter estrictamente subsidiario del emplaza-
miento edictal.
En el mismo sentido, sentencia de la AP de Madrid de 7 de noviembre de 1992,
Auto de la AP de Madrid de 14 de enero de 1993.
As se pretenda en la enmienda al artculo 772 presentada por el GS en el Congre-
so de los Diputados.
ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales en derecho ... , ob. cit., pg. 34 y 35, se
inclinaba por la validez de la comparecencia con la presencia de Letrado, que
tendra que acudir siempre, y del Procurador, que no sera necesario, si bien ha-
ba de estar personado en forma legal, y seala que la prctica habitual era sta, al
igual que LPEZ BARJA de QUIROGA, Regulacin procesal de la ley de divorcio;
Barcelona: 1983 pg. 39.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 253
coherente con los sistemas procesales del entorno como el francs,
belga o portugus, donde se observa la importancia otorgada a la
comparecencia de los cnyuges, pues normalmente el primer acto del
proceso est encaminado a obtener una conciliacin de los cnyuges o
una aproximacin de sus posiciones, produciendo la falta de asistencia
determinados efectos en algunos casos: en el sistema belga, ante la falta
de asistencia la resolucin puede dictarse desfavoreciendo al no asisten-
te; en el derecho portugus se le puede imponer una multa
92
, y en el
italiano, ante la incomparecencia del demandado notificado legalmen-
te, el juez dictar medidas provisionales, si bien podr fijar una nueva
audiencia para intentar la conciliacin o en su caso sealar las medidas
provisionales correspondientes
93

La regulacin de la comparecencia en la nueva LEC se realiza en el
artculo 771, correspondiente a las medidas previas, y al que remite el
artculo 772, sobre modificacin de las medidas previas una vez presen-
tada la demanda, as como el artculo 773, en el que se determina la
forma de adopcin de las medidas coetneas a la demanda, o en el 775.3,
que establece la posibilidad de modificar provisional o definitivamente
medidas definitivas concedidas en un pleito anterior.
As, todas las medidas provisionales o la modificacin de stas se
tramitan a travs de la comparecencia regulada en el artculo 771, con
la salvedad de que se hayan solicitado en la contestacin a la demanda
y la vista principal se vaya a producir en los diez das siguientes a la
contestacin, caso en el que se tramitarn en la vista principal (art.
773.4).
Los cnyuges deben asistir a dicha comparecencia, imponindose al
no asistente cuya ausencia no quedara justificada una carga en el
artculo 771.3 a discrecin del juez: "que se consideren admitidos los
hechos alegados por el cnyuge presente para fundamentar sus peticiones
sobre medidas provisionales de carcter patrimonial", lo cual supone la
posibilidad de atribuir valor de prueba tasada a las alegaciones del
cnyuge asistente, con la consecuente inutilidad de la prueba en
contrario presentada por el no asistente.
92
93
Artculos 1258 del Code judiciaire belga, 1110 y siguientes del Nouveau code de
procdure civile francs y 1407 del Cdigo de processo civil.
La audiencia de los cnyuges, en todo caso, ser en primer lugar separadamente,
y posteriormente conjunta. DOGLIOTTI, Separazione ... , ob. cit., pg. 46.
254 HELENA SOLETO
En general, no se prohibe la presencia de la defensa y representacin
de los cnyuges, como en el sistema francs, donde se requiere una
solicitud por abogado, si bien debe presentarse tambin el esposo en
persona en caso de pedir medidas de urgencia (art. 1106 del Nouveau
code de procdure civile), a diferencia de la regulacin italiana, en la que
se impide la asistencia del defensor en las medidas de primera fase o
presidenciales, pues la comparecencia personal tiene la finalidad de
conseguir la relacin directa del juez y las partes para intentar la
conciliacin, no pudiendo el defensor asistir hasta el final de la fase
presidencial
94
.
e) Forma de la audiencia
En la nueva LEC se distinguen varias formas de tramitacin de la
audiencia: en primer lugar, se prev la posibilidad de que las partes
acordaran el contenido de las medidas provisionales, acuerdo que
puede haberse incluido en la demanda, caso en el que las partes debern
refrendarlo en la vista, o bien adoptarse en la vista
95
En caso de existir
acuerdo, se oir al Ministerio Fiscal si alguna de las partes o sus
descendientes fueran menores de edad, incapaces o ausentes, y el
tribunal aprobar o no el acuerdo. Si aprueba el acuerdo, finalizar la
comparecencia y se dictar un auto con el contenido de las medidas
objeto de acuerdo en el plazo de tres das (art. 771.3).
Por el contrario, de no aprobarse el acuerdo o hacerse parcialmente,
se establece una segunda tramitacin: la comparecencia se seguir
desarrollando, al igual que si no se present acuerdo de las partes,
94
95
All'udienzia i coniugi compaiono personalmente, senza l'assistenza del difensore
(art. 707 c.pg.c.). Si e delto che la ratio della norma sta nell'opportunita di un
tentatil'o di conciliaz.ione, se esso non riesce la presenza sllccessiva dei difensori
potrebbe rivelarsi proficlla, e le loro richieste potrebbero indirizzare il presidente
nell'emanaz.ione dei provvedimenti provvisori (ma la legge sul divorz.io sembra
ammettere la presenza dei difensori fin dall)inizio della fase presidenziale)>>.
DOGLIOTTI, Separaz.ione e divorz.io ... , ob. cit., pg. 45.
En la nueva LEC se hace referencia en el artculo 771 al acuerdo de los cnyuges,
as como en el 773, indicndose en este ltimo precepto que lo convenido por los
cnyuges en medidas provisionales no vincula en la adopcin de las medidas de-
finitivas, por lo que se observa un inters del legislador en que la regulacin pro-
visional sea acordada por las partes, evitndose as la fase de alegaciones y prue-
ba
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 255
oyndose las alegaciones de los concurrentes (partes y MF, en su caso)
y practicndose la prueba que se proponga y considere pertinente y til,
as como la que el tribunal acuerde de oficio, que nicamente podr
versar sobre las materias que afecten a los menores de edad, de acuerdo
con lo dispuesto en el arto 770.4. y 752.4.96.
La prctica de la prueba se har en la misma comparecencia, si bien,
de no ser posible, ello se har en los diez das siguientes y "en unidad de
acto" (art. 771.3), es decir, que el da que se fije para la continuacin de
la prueba debern practicarse todas las pruebas que falten en la misma
audiencia
97

En tercer lugar, existe otra forma de celebracin de la comparecen-
cia, cual es la que se sustancia junto con la vista principal, en el caso de
que las medidas hayan sido solicitadas nicamente en la contestacin
a la demanda y la vista haya sido fijada antes de diez das tras la
contestacin (art. 773.4).
Ha de tenerse en cuenta la posibilidad de que la sentencia se dicte
inmediatamente despus de la vista, por lo que no existiran medidas
provisionales, sino directamente medidas definitivas. En este caso,
entendemos que el tribunal debe valorar al inicio de la vista cunto
tiempo tomar la prctica de las pruebas del procedimiento principal,
yen caso de entender que no se sustanciar en la misma vista, habr de
tramitar inicialmente las medidas provisionales, procurndose la prc-
tica de la prueba relativa a las medidas provisionales en el mismo acto,
o lo antes posible, en unidad de acto, en los diez das siguientes, tal como
se dispone respecto de la comparecencia de medidas provisionales, y
dictando el auto de medidas provisionales al que se refiere el artculo
773.4.1 in fine.
En cuanto a la forma de celebracin de la audiencia, en la nueva LEC
se ha superado la absoluta falta de regulacin y consecuente
discrecionalidad judicial
98
, establecindose que se interrogar a las
96
97
98
Este ltimo inciso fue introducido en Comisin del Congreso a partir de la en-
mienda del GS.
Esta referencia a la unidad de acto fue introducida en la Comisin del Congreso a
partir de la enmienda del GS n.O 668.
GARCA VARELA, GONZLEZ POVEDA y SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ley
de!..., ob. cit., pg. 145, se refieren a la existencia en el sistema anterior en cada
juzgado de un "usus {or" en lo relativo a la tramitacin de las medidas provisio-
nales. En esta lnea, el sistema procesal divorcista portugus tambin est domi-
256 HELENA SOLETO
partes y se practicar la prueba considerada pertinente por el tribunal,
dndose intervencin al Ministerio Fiscal.
En estos interrogatorios es evidente que regir el nuevo sistema de
preguntas realizadas directamente por las partes, sin perjuicio de las
que pueda realizar el Juez, quien habr de propiciar un sistema de
audiencia flexible, en el que se intervenga cuando se desee, preguntando
a las partes o sus abogados las cuestiones que considere, promoviendo
incluso el debate sobre lo que juzgue, dada la especialidad de la materia,
siendo una de las funciones del juez en este tipo de procedimientos la
actuacin como conciliador, sobre todo en el caso de existir hijos
comunes, exhortando a las partes a llegar un acuerdo en cuanto al
contenido de las medidas, tanto provisionales como definitivas
99
.
f) Intervencin del Ministerio Fiscal
La actuacin del Ministerio Fiscal en esta clase de procedimientos se
recoge como preceptiva en el artCulo 749.2 cuando alguno de los
interesados en el procedimiento fuera menor, incapaz o ausente, es
decir, cuando los cnyuges o sus descendientes comunes se encontra-
ran en alguna de estas situaciones.
La finalidad de su participacin es impedir estipulaciones contrarias
a los intereses personales o patrimoniales de las personas que justifican
su intervencin; concretamente, la circular de la FGE 3/86 seala que
para el Ministerio Fiscal tienen especial importancia las medidas que
resuelven las cuestiones de patria potestad y cuidado de los hijos,
rgimen de visitas a los hijos y uso de la vivienda familiar.
Consideramos que stas deben ser las nicas sobre las que puedan y
deban pronunciarse, junto a las medidas que puedan afectar a cnyuges
menores, incapaces o ausentes. Su funcin de control en cuestiones
99
nado por las amplias facultades discrecionales del juez, ya que, en relacin con
las medidas provisionales, no se establece procedimiento alguno, ya que puede
realizar las diligencias que considere necesarias (art. 1407.7 del Cdigo de processo
civil). Por el contrario, ordenamientos ms evolucionados como el francs, ale-
mn o belga, concretan las actuaciones de las partes y del juez, reduciendo la
discrecionalidad.
El juez, en cumplimiento de esta funcin puede promover que los cnyuges acu-
dan a un servicio de conciliacin, as como sugerir el encauzamiento del procedi-
miento hacia el mutuo acuerdo.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 257
sobre estado civil, slo legitimaran al Ministerio Fiscal para pronun-
ciarse sobre la admisibililidad de la causa de nulidad, separacin o
divorcio, mas no sobre cuestiones relativas a las relaciones de los
cnyuges, pues nicamente se concede al juez la obligacin de velar por
los intereses de los cnyuges en el sentido de que debe evitar los
acuerdos que fueran gravemente perjudiciales para alguno de ellos.
El Ministerio Fiscal tambin podr solicitar que se adopten las
garantas personales y reales suficientes para la efectividad de las
medidas que afecten a menores, incapacitados o ausentes
lOO

Ante la falta de concrecin de la forma de su intervencin, pues en el
artculo 771.3 LEC se entiende que ha de ser "odo", seala la circular
3/86 que es deseable que en la comparecencia para adoptar las medidas
provisionales se conceda la palabra en ltimo lugar al Ministerio Fiscal,
para que con el conocimiento de las posiciones de los cnyuges pueda
formular con ms fundamento las peticiones pertinentes, lo cual se debe
regular legalmente, como se pide en la Memoria de la Fiscala General
del Estado de 1998
101
En la circular 1/2001, de 5 de abril de 200-1,
incidencia de la nueva LEC en la intervencin del Fiscal en los procesos
civiles, se apunta la gran importancia de la presencia del Fiscal en la
comparecencia de medidas provisionales.
Adems de establecerse la lgica necesidad de que se convoque al
Ministerio Fiscal si hubiere hijos menores o incapaces a la comparecen-
cia de medidas provisionales (art. 771.2), se establece que se escuchar
al Ministerio Fiscal para valorar el acuerdo de los cnyuges sobre
medidas provisionales si lo hubiere. En caso de no existir acuerdo,
entendemos que la referencia a las alegaciones de los concurrentes
comprende tambin las del Ministerio Fiscal, que habr de ser odo
igualmente, una vez las partes hayan intervenido y se haya practicado
la prueba.
La intervencin del homlogo del Ministerio Fiscal en los pases del
entorno vara: mientras que en Portugal no se encuentra regulada, la
intervencin del italiano es ms amplia que la del espaol; en la segunda
fase del procedimiento, llamada contenciosa o instructoria, y posterior
a la presidencial, en la que el presidente ha tomado medidas provisio-
nales, el MF ha de asistir en todos los casos, a diferencia de lo que ocurre
100 CABALLERO GEA, Procesos ... , ob. cit., pg. 297.
101 Memoria de la Fiscala General del Estado de 1998, pg. 730.
258 HELENA SOLETO
en la primera fase 102 En derecho alemn, la audiencia a la autoridad
competente en materia de menores e's necesaria para la validez de las
medidas 103, yen el sistema francs la funcin protectora de los menores
se realiza a travs de la llamada "enquete sociale", en la que se valoran
las posibilidades de los proyectos de los progenitores respecto de los
menores (arts. 1078 a 1080 del Nouveau code de procdure civile); en el
sistema belga las medidas que afecten a los menores deben, de acuerdo
con el arto 8 de la ley de 8 de abril de 1965 sobre proteccin de la juventud,
y bajo pena de ilegalidad, dictarse por el juez del rfr con la asistencia
del Ministerio pblico
lo4
.
De acuerdo con lo dispuesto en el artCulo 749 de la nueva LEC, la
intervencin del Ministerio Fiscal en caso de existir menores, incapaces
o ausentes es preceptiva, por lo que la infraccin de los trmites de
comunicacin, personacin en la vista o evacuacin de informe del
Ministerio Fiscal debe tener como consecuencia la nulidad del procedi-
miento desde que se cometi la falta, de acuerdo con lo sealado en el
arto 238.3. LOPJ, pudiendo denunciarse en cualquier momento sin
necesidad de trmite especial, en cuanto se trata de un defecto que debe
corregirse de oficio
los
, si bien en la prctica en muchas ocasiones la
vulneracin no supone la nulidad de lo actuado
lo6
, con lo que su fuerza
o eficacia queda muy limitada
lo7
.
102 DOGLIOTTI, Separazione e divorzio ... , ob. cit., pg. 50.
103 Art. 620 a) III y 620 b) I ZivilprozeEordnung.
104 (Cass. B., 13 decembre 1968, p., 1969, 1, 354). Comentario al Code judiciaire,
Bruyant, Bruxelles, actualizado hasta 1999.
105 Circular 3/1986 de la Fiscala General del Estado sobre intervencin del Ministe-
rio Fiscal en los procesos matrimoniales.
106 En la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1993 se desestima como
motivo de casacin la falta de informe preceptivo del Ministerio Fiscal en un pro-
cedimiento de mutuo acuerdo con hijos menores, conforme la DA sexta de la ley
30/81, con motivo en la seguridad jurdica, "porque su acogida llevara consigo la
reposicin de las actuaciones al momento en que se cometi la infraccin con la
consiguiente nulidad de la sentencia matrimonial y la posterior de divorcio, no
del convenio regulador como con notorio error se dice por la recurrente, y ello no
sera posible ... ya que las sentencias son firmes". DURN RIVACOBA, Nulidad
de actuaciones por falta de informe del Fiscal: comentario a la sentencia del Tri-
bunal Supremo de 26 de enero de 1993; Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil,
1993, abril-agosto, n.O 32, pg. 841, indica que esta solucin es un vestigio de la
pauta venire contra factum propium, y que se justifica por el principio de que
quien provoca la nulidad no puede a posteriori beneficiarse de la nulidad. La SAP
Baleares 22-11-1999 (ED 1999/49740) rechaza la solicitud del Ministerio Fiscal de
anular las actuaciones por no habrsele dado audiencia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 259
g) Prueba
El desarrollo de la prueba ha de realizarse en la primera comparecen-
cia de medidas provisionales, salvo que no sea posible practicarla toda,
caso en el que se llevar a cabo en el plazo de diez das (art. 771.3 LEC),
frente al de tres das establecido en el sistema anterior
lO8

El momento de preclusin para solicitar las pruebas de las que se
quieran valer las partes ser el de la celebracin de la vista, excluyndose
las que no se aporten en dicho momento, tal como se previene en el
artculo 771.3 de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, en la que adems
se hace referencia a la prueba que el tribunal acuerde de oficio.
Por otra parte, en cuanto al nuevo procedimiento de medidas previas
urgentes no existe comparecencia ni periodo probatorio, y ni siquiera se
exige en el artculo 771.2.11 la aportacin de un principio de prueba de
la urgencia o la necesidad del cnyuge que solicita las medidas urgentes,
con lo que en principio, con la sola solicitud se podran adoptar medidas
de magnitud tales como el uso de la vivienda o la guarda de los hijos.
Consideramos sin embargo que en la prctica, pese a depender la
concesin de las medidas de la discrecionalidad del juez -en el
articulado no se indica ni tan siquiera como requisito la solicitud de las
medidas con carcter urgente- no deberan dictarse medidas urgentes
sin la realizacin de una mnima actividad probatoria, consistente en
escuchar al cnyuge, y recibir en el mismo momento los documentos y
testimonios conducentes a probar la urgencia.
Entre las posibles pruebas a practicar cobra gran importancia el
dictamen de especialistas solicitado de acuerdo con los artculos 92 y
158 del Cdigo civil, prueba pericial "sui generis", pues no se circunscribe
al anlisis de hechos pasados, sino que han de servir fundamentalmente
Ha de tenerse en cuenta adems la limitacin de los recursos de la fiscala, y as lo
refleja en la circular 3/1986, donde se seala que ser deseable que acuda a la
comparecencia, aunque asume que en ocasiones no ser posible, insistindose en
que est presente al menos en aquellos casos que se presenten ms trascendentes
o conflictivos
107 Esta situacin era denunciada incluso en la Memoria de la Fiscala General del
Estado de 1995 al criticar la mala regulacin de la intervencin del Ministerio
Fiscal en los procedimientos matrimoniales, paliada por la proliferacin de ins-
trucciones y circulares que si bien son de obligado cumplimiento para los Fisca-
les, no tienen otro valor para la jurisdiccin que su poder de conviccin.
260 HELENA SOLETO
para realizar un pronstico de futuro, por lo que lo considera "un nuevo
tipo de prueba pericial tcnica de carcter singular, con un contenido y
naturaleza especfico"109.
Es precisamente en fase de medidas provisionales donde mejores
resultados ofrece la intervencin de especialistas en psicologa o en
trabajo social, pues es en este momento en el que se puede incidir ms
fcilmente en la formacin de las actitudes de los diversos miembros de
la familia ante la crisiS
11O
.
El dictamen de especialistas se puede clasificar como prueba pericial,
sin embargo, en muchos casos su alcance sobrepasar al de esta
prueba 111, pues puede consistir, adems de en la elaboracin de la
encuesta psicosocial, de gran arraigo en Francia
112
, en la mediacin de
estos profesionales en el conflicto familiar, acercando posiciones mate-
riales y procesales 113 .
Otra prueba de especial trascendencia es la de la exploracin al
menor, que, aunque no se recoja como preceptiva en el artculo 771
LEC, de acuerdo con lo establecido por la ley, deber realizarse en todo
caso si es mayor de 12 aos, as como cuando tengan bastante juicio,
segn lo establecido en el arto 92 c.c. o la ley 1/1996 de 15 de enero, del
menor, que instituye el derecho de ste a ser odo en los procedimientos
en que se decidieran cuestiones que le afectaran (art. 9), pudiendo
108 GARCA VARELA, GONZLEZ POVEDA y SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ley
del divorcio ... , ob. cit., pg. 145, apuntaban que este plazo era prcticamente de
imposible cumplimiento, con lo que el juez poda optar por usar la facultad del
arto 340 LEC, acordando como diligencia para mejor proveer la realizacin de la
prueba que no se ha podido practicar, o simplemente alargar dicho plazo.
109 ORTUo MUOZ, El dictamen de especialistas como prueba pericial sui generis
en el derecho de familia y la mediacin; Poder Judicial, n.O 37, pg. 197 Y 199.
110 ORTUO MUOZ, El dictamen de especialistas ... , ob. cit., pg. 202.
111 ORTUO MUOZ, El dictamen ... , ob. cit., pg. 194.
112 De acuerdo con el artculo 1078 del Nouveau code de procdure civile, el juez de
asuntos de familia puede, incluso de oficio, encargar una encuesta social, si con-
sidera que est insuficientemente informado con los elementos de los que dispo-
ne. Por otro lado, segn el artculo 1116, puede solicitar a un especialista un pro-
yecto sobre prestaciones y pensiones despus del divorcio
113 En este sentido, la mediacin es un instrumento cada vez ms utilizado, y, en la
fase de medidas previas, se podrn adoptar dos sistemas: bien se suspende el
procedimiento, hasta que la mediacin llegue a su fin, o bien se determina, en el
auto de medidas previas, la intervencin del conciliador ORTUO MUOZ, El
dictamen ... , ob. cit., pg. 203.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 261
designar para ello, cuando tuviera bastante juicio, a una persona que le
represente.
Aunque, como decamos, esta prueba no se encuentre recogida
expresamente en la regulacin de las medidas provisionales de los
procesos matrimoniales, a diferencia de lo previsto para las medidas
definitivas (art. 770.4.), entendemos que debe practicarse, salvo que
exista acuerdo de las partes en cuanto al contenido de la medida de
guarda
l14
, siguiendo los criterios generales establecidos por la LO 1/
1996 de proteccin al menor, habiendo el Ministerio Fiscal de velar por
que se d cumplimiento, como bien seala VALCARCE LPEZI15.
En la prctica forense se realiza de acuerdo con lo establecido en el
artculo 355 LEC, sobre reconocimiento judicial de personas, sin la
presencia de las partes ni de sus abogados, con el fin de evitar presionar
al nio, ya que, conforme alorecogido enel artculo 9.1 de la ley 1/1996,
de 15 de enero, "en los procedimientos judiciales, las comparecencias del
menor se realizarn de forma adecuada a su situacin y al desarrollo
evolutivo de ste, cuidando de preservar su intimidad". El juez podr
auxiliarse para ello de un asistente social o un psiclogo
l16
, y las
preguntas que se hagan al menor no debern ser del tenor que lo pongan
en la situacin de elegir entre un progenitor u otro
ll7
.
114 En este sentido, en el arto 1671 del BGB alemn se establece que si hay acuerdo de
los padres, no se precisar el concurso del hijo menor de catorce aos.
115 VALCARCE LPEZ, "El Ministerio FiscaL, ob. cit., pg. 45.
RICH OLIVA, Las medidas provisionales y su ejecucin, en Los procesos en los
Juzgados de Familia; Barcelona: 1993, pg. 70, entiende es aconsejable practicar
la audiencia al menor en medidas provisionales, lo que har innecesaria una se-
gunda en el proceso principal.
116 GUZMN, Los derechos procesales ... , ob. cit., pg. 48, apuntan que la presencia
del psiclogo es importante en el caso de que la comunicacin con el menor tenga
especial dificultad, o cuando existan problemas como malos tratos, etc., pues podr
proporcionar al juez, lego en la materia, las consideraciones precisas para enten-
der las reacciones del menor
117 En este sentido, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de
abril de 1998, AC 1998/669, se admite que no se realice la exploracin a un nio
de 6 aos, pues "la indagacin judicial sobre sus preferencias, adems de no ser
significativas debido a la influenciabilidad de un nio de tal edad, sera notoriamen-
te perjudicial para su equilibrio psicolgico, ya que implicara colocarlo en la tesitu-
ra de que decida a favor de un progenitor, en perjuicio del otro, lo que supone un
nivel de exigencia que la psiquiatra infantil especializada califica de traumatismo
psquico de carcter muy grave, y significa en la prctica el desplazamiento de la
responsabilidad que slo atae a los padres -yen ausencia de acuerdo al juzga-
dor-, hacia el propio hijo menor".
262 HELENA SOLETO
En todo caso, de manifestar expresamente el menor su voluntad de
convivir con uno de los progenitores, ello no vincular al tribunal, pues
su beneficio puede no coincidir con su voluntad.
En otro orden de cosas, es de destacar que en esta clase de procesos
el tribunal puede acordar de oficio la prueba que considere necesaria,
y no a travs de las diligencias finales, de uso excepcional, y anlogas a
las diligencias para mejor proveer del sistema anterior del artculo 340
LEC, al que remita la Disposicin adicional5.
a
i) L. 30/81, a las que se
refiere como aplicables la conclusin sexta de las secciones de familia
de la AP Madrid de 4 de diciembre de 2001, sino de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 752, 770 Y 771.3 de la nueva LEC.
La materia sobre la que el tribunal puede determinar la prctica de
oficio de prueba habr de ser, en el mbito de las medidas provisionales,
nicamente aquella que pueda incidir en las medidas relativas a los
hijos menores o incapacitados, y no podr afectar, por el contrario, a
relaciones sobre las que las partes disponen plenamente, como sera el
caso de sus relaciones patrimoniales, por lo que la facultad del tribunal
de encargar de oficio, como ocurre en Francia (artculo 1116 del
Nouveau code de procdure civile), a un notario o a un profesional
cualificado un proyecto de reglamentacin de las prestaciones y pensio-
nes para despus del divorcio, o un proyecto de liquidacin del rgimen
matrimonial, ha de rechazarse en nuestro sistema actual, y en este
sentido se apunta en la Memoria de la Fiscala General del Estado de
1998 la necesidad de que el juez no proceda de oficio, asumiendo
funciones inquisitivas, y que debe ser el Ministerio Fiscal el que
intervenga en el proceso civil "para paliar la inercia de las partes en
aquellos asuntos que por concurrir un inters pblico no se pueden
dejar a la iniciativa de los particulares, ni ampliar las facultades del
juzgador alterando los principios clsicos de nuestro sistema de enjui-
ciar"118.
En cuanto a la resolucin, finalizado el acto en el que se practic la
prueba que no hubiera podido producirse en la comparecencia, en el
que entendemos que habr de orse en ltimo lugar al Ministerio Fiscal,
habr de dictarse en el plazo de tres das, de acuerdo con el artculo 771.4
de la LEC de 2000.
118 Memoria de la Fiscala General del Estado de 1998, pg. 728.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 263
h) Recursos
La cuestin de la recurribilidad de los autos de medidas provisionales
planteaba problemas en el sistema anterior, existiendo posturas que
iban desde la inadmisibilidad de recurso alguno a la posibilidad de
recurrir en apelacin, pasando por la intermedia de reposicin y
posterior apelacin o admitir el recurso contra determinadas medidas,
dndose todas ellas en la prctica forense, pues la admisibilidad o no de
oposicin y de apelacin dependa del proceso que se siguiera en cada
Juzgado o Audiencia, dada la falta de regulacin y de unificacin de la
doctrina.
En la nueva LEC se ha impuesto la solucin que defenda parte de la
doctrina, que se opona a la tramitacin de ningn tipo de recurso,
basndose en criterios de economa procesal y coherencia, al entender
que las medidas provisionales tendrn una corta duracin, dada su
sustitucin por las medidas recogidas en la sentencia
119
, opcin ms
lgica y que puede dar mejores resultados, ya que se establece que las
medidas definitivas sustituyan a las provisionales desde el momento de
su concesin, sin esperar a su firmeza, a diferencia de lo que ocurra en
la prctica anterior
120
.
As, en la nueva ley se atribuye indubitadamente eficacia directa a las
medidas provisionales y se cierra la posibilidad de admitir recurso
contra el auto que las contenga (art. 771.4 y 773.4).
En relacin con el recurso de apelacin, es evidente su exclusin, y
en la Exposicin de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica
que se han querido limitar las apelaciones contra resoluciones
interlocutorias, es decir, que no ponen fin al proceso. En cuanto al
recurso de reposicin, si se tiene en cuenta que las resoluciones que
contienen medidas provisionales adoptan la forma de autos, porque no
ponen fin al proceso y tienen un contenido material que produce la
119 MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 131, o VILLAGMEZ CEBRIN,
Las medidas y los efectos ... , ob. cit. pg. 90.
120 Dada la regulacin vigente sobre ejecucin provisional, en la prctica forense
anterior las medidas definitivas no tenan eficacia directa, y era comn el otorga-
miento de eficacia a las medidas provisionales hasta la firmeza de la sentencia,
con lo que la oposicin se transformaba en un trmite til, pues permita al juez
resolverla incluyendo medidas con el mismo contenido que en la sentencia prin-
cipal, dndose eficacia a las medidas definitivas por otra va.
264 HELENA SOLETO
necesidad de motivacin, y que como autos deberan ser recurribles en
reposicin, de acuerdo con lo indicad en el artculo 451 de la nueva ley,
sin embargo, de la expresa referencia en los procesos matrimoniales a
la imposibilidad de darse recurso alguno, ha de entenderse que la
reposicin tampoco puede caber
121

As, las resoluciones sobre medidas provisionales no sern recurribles
en apelacin, mientras que las que recojan las definitivas, es decir, las
sentencias, s, aunque no tendrn el efecto suspensivo, de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 774.5 de la LEC, evitndose la superposicin
de instancias que se poda producir en el sistema anterior.
En cuanto al derecho francs, es posible la apelacin de la resolucin
de medidas provisionales, que se contiene en la providencia de no
conciliacin
122
, pero no la casacin
123
, yen cuanto al derecho alemn,
slo son recurribles las medidas que afecten a los hijos o al uso de la
vivienda, debiendo ser de inmediata eficacia, segn lo indicado en el
pargrafo. 620 c) de la ZivilprozeEordnung.
Los autos de medidas provisionales no son recurribles en casacin,
de acuerdo con lo establecido en el artculo 771.4 o 773.3 LEC, en las
sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1994 (RJ 1994/2945),
de 22 de mayo de 1993 (RJ 1993/3977) o de 28 de abril de 1982 (RJ 1982/
1966), por no poner trmino al procedimiento, as como por excluirse
la casacin en el artculo 477.2 LEC de las resoluciones que no sean
sentencias.
Por lo que respecta al nuevo recurso por infraccin procesal, el
artculo 468 lo admite respecto de autos que pongan fin a la segunda
instancia, cual no es el caso, y adems, la diccin del artculo 771.4 o
773.3 impide dicho recurso (por el contrario, la sentencia que recoja las
medidas definitivas s ser susceptible de recurrirse por infraccin
procesal).
121 Es de destacar adems que aunque cupiera reposicin contra el auto de medidas
provisionales -que entendemos que no cabe-, contra la resolucin del recurso
de reposicin no cabe recurso de apelacin, pudindose nicamente insistir en la
eventual disconformidad al recurrir la sentencia en primera instancia, de acuerdo
con lo indicado en el artculo 454.
122 GUESTIN, Trait de droit civil, Paris: 1991, pg. 297.
123 COURBE, Droit de la Famille; Paris: 1997, pg. 155.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 265
3.2. Procedimiento para la obtencin de medidas en los
procesos de r n n o r ~
Ya hemos indicado que en el artculo 770.6. de la nueva LEC se
establece que "para la adopcin de las medidas cautelares que sean
adecuadas a dichos procesos se seguirn los trmites establecidos en
esta Ley para la adopcin de medidas previas, simultneas o definitivas
en los procesos de nulidad, separacin o divorcio".
Sin embargo, entendemos que stos no rigen en toda su extensin,
pues existen divergencias en el objeto de ambos procesos que suponen
una diferente tramitacin:
Es evidente que el objeto del proceso de menores ser anlogo al del
proceso matrimonial, exceptuando la cuestin relativa a los progenito-
res, que en el caso del proceso matrimonial es el pronunciamiento
relativo al vnculo matrimonial, mientras que en el proceso de menores
es imposible realizar pronunciamiento alguno sobre las relaciones
entre los progenitores, ya sea sobre su estado civil -ha de tenerse en
cuenta que este proceso lo pueden iniciar progenitores casados que se
encuentren separados de hecho o que deseen separarse de hecho- o
sobre sus relaciones patrimoniales, dada la exclusin realizada en el
artculo 769.3 LEC, que se refiere a los procesos que "versen exclusiva-
mente sobre guarda y custodia ... o alimentos".
Por lo tanto, la primera divergencia material entre los procesos que
influir sobre el tratamiento procesal diferenciado que haya de hacerse,
ser la ausencia de la cuestin matrimonial, que influye en el proceso en
primer lugar estableciendo fueros especiales, que no tienen por qu ser
aplicables al proceso de menores: los procesos sobre menores tienen
establecida una concreta norma de competencia territorial en el artculo
769.3 distinta a la de los procesos matrimoniales
124
, y, por otra parte, en
relacin con las medidas previas de dichos procesos, la LEC introduce una
especialidad competencial referida al tribunal del domicilio del solicitante.
Entendemos que este fuero especial de medidas previas de los procesos
matrimoniales no es aplicable al proceso de menores, pues no tiene
justificacin la proteccin del progenitor solicitante de las medidas, y, por
124 Se establece que ser competente el Juzgado de primera instancia del lugar del
ltimo domicilio comn de los progenitores, y en caso de residir stos en distintos
partidos, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor, a elec-
cin del demandante
266 HELENA SOLETO
el contrario, ha de primar la proteccin al menor, cuyo inters queda
salvaguardado por la norma competencial del artculo 769.3, respetndose
la regla competencial del arto 723.1, es decir, que el juez competente para
dictar medidas previas ha de ser el que lo sea para la demanda.
En segundo lugar, en relacin con las medidas previas urgentes
introducidas en la nueva LEC (art. 771.2.11), consideramos que es
posible adoptarlas en los procesos de menores, con un contenido
limitado al uso de la vivienda familiar y guarda del menor, de forma
anloga a la limitacin realizada en el proceso matrimonial, en el que
se pueden adoptar por tal va dichas medidas y las del artculo 102 c.c.
Estn legitimados para solicitar medidas cualquiera de los progeni-
tores, partes del procedimiento sobre guarda y alimentos para el menor,
si bien, una vez presentada la demanda, entendemos que no ser precisa
solicitud expresa de medidas provisionales, pues en este tipo de proce-
sos el juez ha de buscar el inters del menor, adoptando cualquier tipo
de medida que lo persiga.
En la vista de medidas provisionales ha de orse al menor siempre que
sea mayor de doce aos, pues ha de tenerse en cuenta que aunque este
trmite no se encuentre expresamente recogido en el procedimiento de
medidas provisionales de proceso matrimonial -si bien entendemos
que dicho trmite es exigible-, en el proceso de guarda y alimentos
determinar la situacin del menor cobra una trascendencia especial, ya
que es su nico o principal objeto.
En cuanto a la prueba, entendemos que no existe limitacin a la
facultad del juez para acordar las pruebas que entienda necesarias, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 752.1 LEC, pues entre las
cuestiones a debatir no se encontrarn aquellas que queden bajo el
poder de disposicin de las partes.
Es evidente que el sistema de sustitucin o modificacin de medidas
previas por coetneas del proceso matrimonial es aplicable en esta clase
de procesos, es decir, que una vez obtenidas medidas previas, la
sustitucin o modificacin de stas por medidas coetneas depender
de la consideracin del tribunal en este sentido.
En otro orden de cosas, los autos de medidas provisionales no sern
susceptibles de recurso, tal como ocurre respecto de los dictados en el
mbito del proceso matrimonial, y las medidas definitivas recogidas en
sentencia tendrn eficacia directa, dado que el recurso de apelacin
contra sta no tendr efecto suspensivo, por ser aplicable lo recogido en
el artculo 774.5 LEC.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 267
La modificacin de las medidas provisionales o definitivas dadas en
el proceso de menores habr de regirse por las mismas reglas que las del
proceso matrimonial, instndose cuando un cambio de circunstancias
as lo aconsejara, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 775.1 LEC,
Y de la misma manera, podr instarse la modificacin provisional de las
medidas definitivas dadas en un pleito anterior, siguiendo lo indicado
en el apartado tercero del mismo artculo.
3.2.1. Procedimiento para la adopcin de otras medidas pro-
visionales
Fuera de los procedimientos de medidas provisionales de los proce-
sos matrimoniales y de menores existen otros expresamente regulados
como son los de medidas provisionales en los procedimientos de
retorno de menores en los supuestos de sustraccin internacional del
artculo 1905 de la LEC de 1881 y los de medidas provisionales en
relacin con los hijos de familia de los artculos 1910 Y siguientes, que
siguen vigentes tras la entrada en vigor de la nueva LEC.
Estas medidas provisionales no se vinculan a un proceso de familia
necesariamente, es decir, que no se trata de medidas instrumentales a
un proceso en el que se determinen efectos de la ruptura familiar, y por
el contrario, pueden adoptarse de forma autnoma.
Por otra parte, existe la posibilidad de adoptarse otras medidas diferen-
tes de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales y de
menores o bien de adoptarse dichas medidas provisionales en otros
procesos distintos. Estas medidas habrn de adoptarse siguiendo los
trmites generales de medidas cautelares, y pudiendo, en caso de vincular-
se a un procedimiento matrimonial o de menores, aparejarse su tramita-
cin a la de las medidas provisionales a adoptar en ste, como sera el caso
de la medida de alejamiento, interdiccin de comunicacin, prohibicin
de expedicin de pasaporte o salida del territorio nacional del menor.
3.3. Procedimiento para la obtencin de medidas provi-
sionales por la va de las medidas cautelares
i ~ m i n d s
7 :''', -' ~ '," -" "
En el mbito de la crisis familiar es posible adoptar medidas cautelares
que no se encuentren expresamente reguladas de carcter conservativo,
268 HELENA SOLETO
tales como la de prohibicin de salida del territorio nacional de un
menor, o de prohibicin de expedicin de pasaporte para el mismo, o las
que tienden a proteger a las mujeres maltratadas, como pueden ser las
de alejamiento o interdiccin de las comunicaciones.
Por otro lado, tambin se podran adoptar medidas regulatorias,
cuya base material se encontrara en la normativa civilista, como
pueden ser medidas de alimentos, uso de la vivienda, contribucin a las
cargas, etc., anlogas a las de los procesos matrimoniales, pero que se
adoptaran en otros procesos, como aquel en el que se regularan los
efectos de la separacin de hecho que entablaran los cnyuges que no
desean obtener un pronunciamiento de nulidad, separacin o divorcio,
o de la ruptura de la familia paramatrimonial.
Ya hemos indicado que cuando no se establezca expresamente la
forma de tramitacin de medidas provisionales se podr acudir a las
medidas cautelares innominadas del artculo 72 7 .11. o de la nueva Ley de
enjuiciamiento civil.
El procedimiento para la obtencin de estas medidas se estructura en
solicitud, audiencia del demandado, prctica de prueba y resolucin.
La solicitud ha de hacerse al tribunal que conozca de la demanda
principal, o que vaya a conocer de ella, como dispone el artculo 723.1
de la nueva LEC, circunstancia que ser controlada de oficio en el caso
de solicitud de medidas previas (art. 725 de la LEC de 2000).
La posibilidad de dictar de oficio medidas cautelares es rechazada
por la nueva LEC fuera de lo que se indique para los procesos especiales
(art. 721), si bien, si se tratara de medidas tendentes a proteger al menor,
no ser en ningn caso precisa solicitud, pues el artculo 158 del Cdigo
civil faculta al juez para la adopcin de cualquier clase de medidas.
Estn legitimados para solicitarlas los que vayan a demandar o
demanden, y en el primer caso las medidas quedarn sin efecto si no se
presenta la demanda en los veinte das siguientes a su adopcin (art.
730.2 LEC).
A la solicitud habr de acompaarse la prueba documental que
acredite la concurrencia del peligro en la mora y la apariencia de buen
derecho, y se ofrecer la prctica de otros medios de prueba (art. 732.2
LEC).
Como norma general ha de darse audiencia al demandado, sin
embargo, de acreditarse la necesidad de adoptar las medidas sin
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 269
conocimiento de ste, el tribunal lo podr hacer, razonando tanto la
concurrencia de los presupuestos de la medida cautelar como el haberla
acordado sin or al demandado (art. 733 LEC).
Se convocar a las partes a la vista en los cinco das siguientes a la
notificacin de la solicitud al demandado,' celebrndose en los diez das
siguientes, exponiendo las partes lo que corresponda y practicndose la
prueba pertinente (art. 734 de la LEC de 2000).
En relacin con la caucin, entendemos que en esta clase de procesos
no es exigible, dado que la materia familiar impide entrar a realizar una
valoracin econmica del posible dao que la medida cautelar pudiera
producir.
Terminada la vista, el tribunal decidir por medio de auto en los cinco
das siguientes, contra el que cabr recurso de apelacin, sin efectos
suspensivos (art. 735 de la LEC de 2000).
La medida cautelar acordada ser ejecutable de oficio (art. 738 LEC),
emplendose si es preciso los medios que establece la ley para la
ejecucin de sentencias, entre los cuales entendemos se encuentran las
especialidades del artculo 776 LEC, relativo a la ejecucin en materia
de familia, es decir, la extensin de las multas coercitivas a las obliga-
ciones de pago, la no limitacin de multas coercitivas al ao y las
consecuencias del incumplimiento en el rgimen de medidas.
Las medidas provisionales tienen como funcin regular las relaciones
familiares de la familia en crisis en tanto no se resuelve el pleito matrimo-
nial en curso, y dado que regulan relaciones cambiantes, como toda
resolucin afectada por la clusula rebus sic stantibus, es posible que hasta
el momento de la resolucin del pleito principal el cambio de las circuns-
tancias familiares aconseje un cambio del contenido de las medidas.
La modificacin de medidas provisionales obtenidas en procesos
matrimoniales no se ha recogido expresamente en la LEC de 2000,
mientras que ello s se ha hecho respecto de las medidas definitivas, que
podrn ser modificadas tanto de forma provisional como definitiva.
En cuanto a la posibilidad de alteracin de otras medidas cautelares,
son transformables, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 743 de la
270 HELENA SOLETO
nueva Ley de enjuiciamiento civil, cuando se aleguen y prueben circuns-
tancias que no pudieron ser tenidas en cuenta en su adopcin.
4.1. La modificacin de las medidas provisionales de los

En cuanto a las normas que permiten la modificacin de las medidas,
slo en el artculo 91 c.c. en su ltimo prrafo, refirindose a las
medidas contenidas en la sentencia de nulidad, separacin o divorcio,
se establece que "podrn ser modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias", al igual que en el artculo 775 LEC
se apunta la posibilidad de modificar las medidas definitivas ante el
cambio de circunstancias, o la modificacin provisional de las medidas
cuando se inicie un segundo proceso matrimonial. Por el contrario, ni
entre la regulacin del c.c. ni de la LEC se hace referencia a la
modificacin de medidas provisionales, a diferencia de la LEC de 1881,
arto 1.893
125
.
Por otra parte, tambin se puede plantear la posibilidad de solicitarse
medidas provisionales que no se encontraran reguladas en la ejecutoria,
caso en el que el tribunal habr de entrar a examinar su procedencia
126
,
que entendemos se encontrar limitada a los casos en los que se
cumplan los requisitos del artculo 730.4, es decir, "cuando la peticin
se base en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos
momentos".
4.1.1. Modificabilidad de las medidas previas
La LEC de 2000 no contiene referencia alguna relativa a la modifica-
cin de las medidas provisionales en s, si bien el artculo 772 establece
que una vez admitida la demanda, se podrn confirmar o modificar las
medidas provisionales adoptadas con anterioridad a dicha admisin.
125 Se concretaba en dicho artculo que "las anteriores medidas podrn ser modifica-
das a peticin de parte, basada en hechos posteriores, en el modo y forma previs-
tos en el artculo 1.900, y quedarn sin efecto cuando termine el proceso".
126 ESPINOSA LOZANO, Problemas procesales en derecho ... , ob. cit., pg. 36 Y 37.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 271
De esta manera, se prev que se reformen o completen nicamente
en un momento determinado, cuando una vez dictadas medidas previas
se admite la demanda, segn lo dispuesto en el artculo 772, si bien
entendemos que en todo caso las medidas podrn modificarse si existe
un cambio de circunstancias, o cuando se prueben circunstancias que
no pudieron tenerse en cuenta para su concesin, tal como se establece
con carcter general para las medidas cautelares en el arto 743, lo que
permite el cambio por advenimiento de hechos nuevos o de hechos o
documentos anteriores que se conozcan posteriormente.
La utilizacin del trmite del arto 772 -la modificacin de las
medidas previas una vez admitida la demanda- quedar bajo la
discrecin del juez, ya que, en primer lugar, no parece preciso que la
modificacin se solicite expresamente, aunque entendemos que esta
falta de necesidad se extiende slo a las medidas que queden bajo la
disposicin de los cnyuges, y, en segundo lugar, aunque sea solicitada
la modificacin por los cnyuges, slo se har cuando el juez la
encuentre procedente.
Para la decisin relativa a la modificabilidad, no se prev procedi-
miento alguno, pues nicamente se establece que se examinarn los
autos de medidas previas, as como la demanda y la contestacin a sta,
en las que entendemos que las partes pueden alegar lo que consideren
pertinente, poniendo en conocimiento del rgano jurisdiccional un
cambio de circunstancias que justifique o aconseje un cambio de
medidas.
Este sistema de modificacin no es apropiado, ya que no prev un
trmite de audiencia, impidiendo que las partes comparezcan defen-
diendo sus posiciones ante el juez del procedimiento principal, que,
como hemos dicho anteriormente, es posible que no sea el mismo que
el de las medidas previas, continuando la eficacia de unas medidas
previas confirmadas por eljuez del proceso principal hasta la concesin
de las medidas definitivas, que como hemos indicado son eficaces desde
que se dicten, por lo que se podra argumentar que la elisin de la
audiencia no tendr grave incidencia en la situacin, si bien es posible
que s la tenga, aunque no tan devastadora como en el sistema ante-
rior
l27
.
127 En la nueva LEC se establece la eficacia inmediata de las medidas definitivas
contenidas en sentencia no firme, a diferencia del sistema anterior, en el que la
modificabilidad de las medidas provisionales era precisa por la probabilidad de
272 HELENA SOLETO
4.1.2. Modificabilidad de las medidas coetneas
Cuando, una vez obtenidas medidas provisionales, las partes entien-
den que no son adecuadas, por haberse alterado las circunstancias que
se tuvieron en cuenta para su adopcin, no se puede admitir a trmite
una nueva solicitud de medidas provisionales, sino que se deber pedir
la modificacin de las preexistentes
128
.
En el Cdigo civil 129 ni en la LEC de 1881 exista referencia especfica
a la posibilidad de modificar las medidas provisionales coetneas, si
bien gran parte de la doctrina se manifestaba a favor de la modificabilidad
de las medidas 130, por la inexistencia de la condicin de cosa juzgada de
este tipo de medidas
131
. Esto es viable en el derecho italiano, francs y
alemn, y de hecho, en la prctica espaola se admiti en algunos
tribunales la modificacin 132, precisamente por la larga duracin del
perodo en el que eran eficaces las medidas, pero a veces por otra va,
pues en los Juzgados que no admitan la modificacin de las medidas
provisionales, ni la ejecucin provisional de las medidas contenidas en
la sentencia de primera instancia, tramitaban la variacin de las
medidas a travs del recurso de reposicin.
Entendemos que si el sistema establecido permite la eficacia directa
de las medidas recogidas en la sentencia -tal como ocurre en la nueva
Ley de enjuiciamiento civil-, que sustituyen a las provisionales, no
cambio de circunstancias durante el perodo de tiempo en que se alcanzara la
firmeza de la sentencia, pues era habitual no ejecutar provisionalmente los pro-
nunciamientos de medidas, por una interpretacin literal errnea del artculo
385 III LEC. Y del 106 del Cdigo civil.
128 Auto de la AP de Madrid de 15 de octubre de 1992 respecto al sistema anterior.
129 FOSSAR BENLLOCH, Estudios de derecho ... , ob. cit., pg. 874 estima deficiente
la regulacin del arto 106 c.C. al no prever la modificacin de las medidas provi-
sionales y su adaptacin a las circunstancias sobrevenidas durante la' tramitacin
del procedimiento correspondiente.
131
130 RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a las Reformas del... ob. cit., pg. 731;
MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 133; GARCA CANTERO, De las me-
didas ... , ob. cit., pg. 470; BONET NAVARRO, Matrimonio ... , ob. cit., pg. 1007.
MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 133, apunta esta circunstancia, que
concurre incluso cuando se tratara de medidas definitivas dictadas en sentencia.
Lo mismo se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de
1998 (RJ 1998/6748).
132 S. 10 de octubre de 1994 AP de Tarragona, de 6 de abril de 1998, AP Mlaga, AC
1998/4372, o de 12 de marzo de 1993 de la AP de lava, AC 1993/391.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 273
parece necesario permitir la modificacin de las medidas, puesto que
hasta que se dicte la sentencia en primera instancia, no ha debido pasar
mucho tiempo, si bien ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con las
Estadsticas Judiciales de Espaa, publicado por el INE, la duracin del
procedimiento matrimonial es, en un 70% de los casos de hasta seis
meses, siendo de 6 a 12 meses un 18% y de ms de 12 meses un 12%,
aproximadamente 133.
En todo caso, entendemos que habr de permitirse la modificacin
basada en la existencia de acuerdo entre las partes
l3
4, as como la
modificacin de las medidas basada en un cambio de circunstancias,
pues, aunque ello no se indique, y tal como ocurre en general con las
medidas cautelares, es posible modificar las concretas medidas siempre
que exista un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta
para su adopcin, modificacin que ha de ser solicitada por una o ambas
partes, salvo en el caso de las medidas relativas a los menores, que
pueden ser alteradas en beneficio de stos si el tribunal tiene noticia de
la necesidad de modificacin.
Ser posible que se reformen las medidas en cualquier instancia por
cambio de las circunstancias, por consecuencia de la naturaleza cautelar
de las medidas provisionales, dado que rige el principio de la
inmodificabilidad mientras que la situacin sea la misma, pero se
permite la modificacin cuando las circunstancias que sirvieron como
base para la determinacin de las medidas hubieran variado.
Entendemos que, en todo caso, podrn seguirse los trmites genera-
les de modificacin de medidas cautelares del artculo 743 de dicha ley,
que a su vez remite al 734 y siguientes, donde se regula la vista para la
obtencin de las medidas cautelares, si bien sern ms apropiados los
trmites correspondientes a las medidas provisionales, es decir, los del
artculo 771, que prevn una audiencia a las partes, al Ministerio Fiscal
en caso de concernir a menores, incapacitados o ausentes, perodo
probatorio y resolucin, esto es, los establecidos para la modificacin de
133 Estadsticas Judiciales de Espaa; Madrid: INE, 1995, pg. 153.
134 LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho civil, IV, derecho de familia, (con San-
cho Rebullida); Barcelona: 1984, pg. 273, indica que pese a que el arto 103 no
prev la modificacin de las medidas, por el propio principio dispositivo del pro-
cedimiento se puede pensar que pueden cambiarse a instancia conjunta de las
partes, ya que si las medidas definitivas pueden alterarse por nuevo convenio, con
mayor razn las eventuales y temporales.
274 HELENA SOLETO
las medidas definitivas aprobadas en un pleito anterior (art. 775.3 LEC),
o los del procedimiento de mutuo acuerdo, al que remite el arto 775,
aunque de forma errnea (se remite al arto siguiente, que versa sobre
ejecucin forzosa, que se introdujo en fase de enmiendas, querindose
referirse al 777).
Una vez obtenidas medidas definitivas en un proceso matrimonial o
de menores, no es admisible una nueva solicitud de medidas provisio-
nales, precisamente por no concurrir un peligro en la mora, si bien, ante
la falta de limitacin en el Cdigo civil a la admisibilidad de unas nuevas
medidas provisionales, la nueva LEC ha articulado un doble sistema de
modificacin de medidas: se distingue la posibilidad de modificar
provisionalmente las medidas definitivas, tenindose como nico pre-
supuesto la presentacin de una demanda matrimonial, de la de modi-
ficacin de las medidas definitivas, que no se vincula a la presentacin
de la demanda, no tiene carcter provisional, y que tiene como presu-
puesto la modificacin de las circunstancias.
La modificacin provisional de las medidas definitivas podr
solicitarse por el cnyuge demandante o demandado en un proceso
matrimonial que preceda a otro proceso matrimonial en el que se
obtuvieron las medidas definitivas que se pretende modificar, yenten-
demos que tambin es posible que el Ministerio Fiscal la inste, aunque
el apartado tercero del artculo 775 no haga referencia a l, a diferencia
del apartado primero, cuando haya menores o incapacitados, y en
relacin con las medidas que les afecten, de acuerdo con la bsqueda del
inters de estas personas que ha de presidir su actuacin.
La peticin se sustanciar conforme a lo dispuesto en el arto 773,
segn establece el arto 775.3, es decir, por los trmites de medidas
provisionales coetneas a la demanda, con lo que se dispone que la
modificabilidad depender de la valoracin que realice el tribunal de la
necesidad de cambio de medidas, es decir, que podr rechazarla si
entiende que no procede.
En cuanto a la modificabilidad provisional de carcter previo, ser
posible nicamente en caso de existir modificacin de las circunstancias,
en base a lo dispuesto en el arto 775.2, y no por la va del artculo 775.3, que
es admisible slo respecto de solicitudes de modificacin realizadas en la
demanda o en la contestacin, como se dispone en dicho precepto.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 275
4.3. Modificabilidad de las medidas provisionales en ge-
neral
4.3.1. Modificacin de los presupuestos de las medidas caute-
lares
Una vez dictada una medida, el cese de su efectividad depende de la
vigencia de la medida principal o definitiva, como consecuencia de la
caracterstica de la instrumentalidad que le es consustancial
135
, mas
existen otras ocasiones en las que, por producirse un cambio en los
presupuestos de las medidas cautelares, su eficacia puede alterarse.
Ante la modificabilidad de las medidas cautelares, diferenciamos
entre el cambio susceptible de producirse al variar los presupuestos de
las medidas cautelares de aquel otro para el caso de alterarse las
circunstancias de hecho tenidas en cuenta al dictar la medida cautelar.
Hemos sealado anteriormente que los presupuestos de las medidas
cautelares son el fumus boni iuris, el periculum in mora, y fianza,
concurriendo necesariamente adems la caracterstica esencial de la
pendencia simultnea o posterior del proceso principal
(instrumentalidad).
En relacin con la caracterstica de la instrumentalidad, la medida
cautelar est limitada a la pendencia de un proceso principal, que,
cuando finaliza, impide la eficacia de dicha medida, tal como ocurre
cuando el proceso se sobresee o no se inicia, cual es el caso de
presentarse en tiempo la demanda principal tras haberse obtenido
medidas previas
136
.
135 CALAMANDREI, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares
(trad. Sentis Melendo de la tercera edicin italiana); Buenos Aires (Argentina):
1945, pg. 91, indica que la extincin ipso iure de los efectos de la medida cautelar
cuando se dicta la medida principal es una consecuencia tpica de la
instrumentalidad de las medidas cautelares.
136 Estamos de acuerdo con SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 103 Y
104, que considera que para el caso haberse solicitado medidas cautelares previas
a la demanda y no presentarse sta de forma tempornea, las medidas quedarn
sin efecto ipso iure, sin necesidad de declaracin alguna, y equipara a este supues-
to el de presentacin de la demanda de forma tempornea, pero que es inadmitida,
por aplicacin del principio general de admisin de las demandas que rige nuestro
proceso civil.
276 HELENA SOLETO
CALAMANDREI considera que cuando se dicte la medida principal
la medida cautelar perder automticamente su eficacia, sin necesidad
de un pronunciamiento que la revoque, es decir, que la produccin de
la resolucin principal funciona como causa extintiva de los efectos de
la medida cautelar, pues la relacin entre la medida cautelar y la
definitiva es una relacin a trmino (dies certus an, incertus quando) 137,
sin embargo, consideramos que en algunos casos la simple emanacin
de la resolucin principal no puede privar de eficacia a las medidas
cautelares, pues en numerosas ocasiones el proceso seguir pendiente,
si bien en otra instancia judicial, y los presupuestos de las medidas
cautelares pueden seguir invariables, si no se han reforzado.
De esta manera, habr que observar en cada caso la ausencia de
alguno de los presupuestos de las medidas, y su posible eficacia o
ineficacia, as como la forma de produccin de sta ltima, es decir, si
esa ineficacia se produce ipso iure o si bien es preciso un pronuncia-
miento judicial en este sentido.
La medida cautelar ha de ser sustituida en el tiempo por lo contenido
en la medida definitiva, cuando tenga carcter ejecutivo, del cual gozar
si el proceso no est pendiente en ninguna instancia, o bien cuando se
decrete su ejecutividad provisional.
Las resoluciones principales pueden ser firmes y no firmes; no existe
problema en el caso de la resolucin firme, que sustituye desde su
eficacia a la medida cautelar
138
, sin embargo, es cuestionable si al
dictarse sentencia de carcter no firme la medida cautelar debe ser
sustituida por lo contenido en dicha sentencia, ya que es posible que la
relacin de instrumentalidad de la medida cautelar respecto del proceso
siga producindose, por recurrirse la resolucin principal.
Entendemos que cuando no concurra la caracterstica de la
instrumentalidad, la lledida no sera eficaz por faltar un elemento
esencial de su naturaleza, de forma automtica, mientras que por el
137 CALAMANDREI, Introduccin al estudio, ob. cit., pg. 92 Y 94.
138 En este sentido, la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil recoge en su artCulo 745 el
alzamiento de oficio de la medida cautelar cuando la sentencia absolutoria sea
firme, as como en los casos de renuncia a la accin o desestimiento de la instan-
cia, yen el 731 se indica que cuando la sentencia sea condenatoria, se manten-
drn hasta que transcurra el plazo al que se refiere el artculo 548 (veinte das tras
la comunicacin al ejecutado), tras el cual se alzarn de no solicitarse la ejecu-
cin.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 277
contrario, cuando el presupuesto que deje de concurrir sea el del peligro
en la mora o la apariencia de buen derecho, la medida devendr ineficaz
nicamente tras la comprobacin por parte del juez de la falta de
concurrencia de alguno de los elementos y el dictado de la resolucin
correspondiente dejndola sin eficacia 139.
Respecto a lo recogido en la resolucin principal no firme, pueden
darse dos situaciones: que otorgue la proteccin al beneficiario de la
medida cautelar dictada anteriormente, o todo lo contrario, que dicha
resolucin fuera contraria a los intereses del solicitante de la medida
cautelar.
En relacin con el primero de los casos, la medida cautelar seguira
subsistente, ya que su fumus boni iuris ha quedado reforzado, salvo en
la circunstancia de que se ejecute provisionalmente la resolucin
principal, convirtindose la medida cautelar en definitiva, supuesto
especial de modificacin de la medida cautelar, de acuerdo con SERRA 140,
mas nicamente cuando la sentencia ejecutable provisionalmente afec-
te directamente a la medida cautelar, sustituyndola, y as, en el arto
731.2 LEC se establece que "cuando se despache la ejecucin provisio-
nal de una sentencia, se alzarn las medidas cautelares que se hubieren
acordado y que guarden relacin con dicha ejecucin".
En lo que la ejecucin provisional de la resolucin principal no la
afecte, la medida cautelar seguir vigente, puesto que la medida defini-
tiva todava no habr desplegado su eficacia 141, Y lo mismo como ocurre
cuando la resolucin no sea firme ni ejecutable provisionalmente, ya
que su fumus boni iuris se ha visto reforzado por una resolucin
principal protegiendo los intereses del solicitante de la medida.
En el segundo caso, es decir, cuando la resolucin principal sea
contraria a los intereses del solicitante de la medida cautelar, no existe
problema si se ejecuta provisionalmente la medida principal favorable
al demandado y contraria a la resolucin cautelar, ya que dicha medida
cautelar se extinguir, sin embargo, s surge conflicto en el supuesto de
139 La renuncia por parte del solicitante de la medida cautelar a sta, equiparable a la
ausencia de fumus boni iuris, sin renunciar a la pretensin principal, supondra
tambin la extincin de la medida a travs de resolucin del tribunal, tras tenerse
en cuenta la renuncia, y siempre en el caso de que el demandante pudiera dispo-
ner del derecho en cuestin. SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 105.
140 SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 108.
141 SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg. 108.
278 HELENA SOLETO
proteccin contradictoria de la medida cautelar y la resolucin princi-
pal no firme, que no despliega su eficacia.
En esta situacin, la extincin del fumus boni iuris debera implicar
la ineficacia de la medida cautelar, pues ya no existe una apariencia de
derecho, ya que la resolucin judicial favorece a la parte que soport la
medida cautelar, y en este sentido en el artculo 744 LEC, titulado
"alzamiento de la medida tras sentencia no firme", se dispone que,
absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el tribunal
ordenar el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas,
salvo que el recurrente solicite el mantenimiento o la adopcin de
alguna medida distinta, caso en el que el juez decidir, atendidas las
circunstancias y previo aumento de la caucin, con lo que se est
despojando de eficacia a la medida cautelar por no concurrir el elemen-
to del fumus boni iuris, si bien se posibilita el mantenimiento de la
medida, imaginamos para aquellos casos en los que el levantamiento
produjera una absoluta irreversibilidad de la situacin, caso en el que
la apariencia de derecho cedera a la gran magnitud del periculum,
pasando por aumentar el importe de la fianza o incluso la adopcin de
medidas ex novo.
En el apartado segundo del mismo artculo, adems de recogerse la
posibilidad de alzamiento o mantenimiento de la medida si la estima-
cin de la demanda fuere parcial, se establece la posibilidad de modifi-
cacin de las medidas acordadas, casos en los que el fumus boni iuris se
ve modificado, favoreciendo a ambas partes.
4.3.2. Modificacin de las circunstancias tenidas en cuenta
Las medidas cautelares son modificables por definicin: dado que
nacen para proteger situaciones de derecho durante un perodo inter-
medio, en el que las circunstancias concretas tenidas en cuenta pueden
variar, y puesto que dan vida a una relacin continuada, de acuerdo con
CALAMANDREI, se pueden considerar como emanadas con la clusula
rebus sic stantibus, y por lo tanto modificarse tantas veces fuera
necesario, es decir, cuando las circunstancias as lo aconsejaren
142
.
142 CALAMANDREI, Introduccin al estudio ... , ob. cit., pg. 89 Y 90, seala que no
contienen la declaracin de certeza de una relacin extinguida en el pasado y desti-
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 279
La modificacin de la situacin de eficacia de la medida, susceptible
de producirse en el caso de modificacin de los presupuestos procesales
para la obtencin de la medida cautelar, se diferenciara de la variacin
de la situacin de hecho tenida en cuenta para concretar el contenido de
cada medida, que debera suponer la correlativa modificacin del
contenido de la medida.
Dicha modificacin es perfectamente compatible con la caracters-
tica de cosa juzgada de la medidas, pues como bien han sealado
CALAMANDREI, F AIRN Y SERRA, al igual que las resoluciones
dictadas con la clusula rebus sic stantibus, se trata de medidas que se
pronuncian sobre situaciones en movimiento y transformacin
143
.
En la nueva LEC se contempla la modificacin en aquellas situacio-
nes en las que las circunstancias no pudieron tenerse en cuenta al
tiempo de su concesin, a diferencia del sistema anterior
144
, segn
establece el artculo 743, lo que entendemos permite admitir la modifi-
cacin por cambio sobrevenido de las circunstancias, mientras que la
ley no regula la posibilidad de modificacin de las medidas provisiona-
les de los procesos matrimoniales y de menores, salvo para el caso de que
se hubieran dictado medidas previas.
Entendemos que en todo caso debe admitirse la modificacin por
cambiar las circunstancias que se tuvieron en cuenta, pues la medida
cautelar debe adaptarse a la realidad que conserva o modifica, con el fin
de procurar la ejecucin, y no puede exigirse la inmutabilidad de las
nada, por esto, a pennanecer a travs de la cosa juzgada, estticamente fijada para
siempre, sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relacin jurdica
nueva, destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinmica de la vida lo
exige, y MONTERO, El nuevo proceso ... , ob. cit., pg. 541, indica que precisamen-
te por la relacin de instrumentalidad de las medidas cautelares con el proceso,
del que tiende a garantizar sus resultados, las medidas que en l se adoptan deben
acomodarse a las circunstancias, con arreglo al principio rebus sic stantibus, yas
se concreta en el arto 726.2 de la nueva LEC.
143 SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit, pg. 33.
144 Indica SERRA que en nuestro derecho no se regula expresamente la modificacin
de las medidas cautelares, salvo en lo relativo a las medidas provisionales
adoptables en el mbito de los procesos matrimoniales, mas que, al ser variables
los presupuestos de las medidas cautelares durante toda la duracin del proceso,
la medida cautelar es susceptible de modificacin a lo largo del proceso principal, y
que la modificacin se operara como incidente formulado en la pieza separada
abierta para la medida cautelar. SERRA, Las medidas cautelares ... , ob. cit., pg.
107 Y ss.
280 HELENA SOLETO
medidas, pues es un elemento que "tropieza con las caractersticas, la
naturaleza, de este proceso"145. Como seala FONT SERRA, la variabi-
lidad y revocabilidad de la tutela cautelar son consecuencia de que
cuando algo no va a ser definitivo, puede ser variable y revocable
146
.
En este sentido, en el ATC 20111992, de 1 de junio, se indica que la
medida cautelar "como tal, aunque ejecutiva, es provisional y modificable
en cualquier momento mientras se est sustanciando el pleito principal.
Estas medidas se adoptan teniendo en cuenta las circunstancias fcticas
que rodean un pleito, y son, en consecuencia, modificables siempre que el
Tribunal que est juzgando el pleito entienda que se ha producido un
cambio en las referidas circunstancias que lo hagan aconsejable o necesa-
rio".
4.3.3. Procedimiento
a) Presupuestos
En el artculo 743 LEC se dispone que "las medidas cautelares podrn
ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no
pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesin o dentro del plazo
para oponerse a ellas" . Esta referencia a hechos y circunstancias que no
pudieron tenerse en cuenta ha de entenderse hecha a hechos anteriores
no conocidos o a hechos posteriores1
47
, interpretacin seguida por la
jurisprudencia italiana que ha desembocado en su plasmacin legap48,
145 CALDERN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso
civil; Madrid: 1992, pg. 262.
146 FONT SERRA, Las medidas cautelares como manifestacin de la justicia preven-
tiva, El sistema de medidas cautelares, IX Reunin de Profesores de Derecho Proce-
sal (colectivo); Pamplona: 1974, pg. 145. RAMOS MNDEZ, Las medidas
cautelares en el derecho civil..., ob. cit., pg. 81, apunta que "la revocacin de las
medidas cautelares se deriva de su necesaria adaptacin a la situacin cautelada,
147
puesta de manifiesto en la relatividad de sus presupuestos cautelares".
Seala ORTELLS RAMOS, Doctrina del Tribunal Constitucional sobre la tutela
judicial cautelar en materias no penales (1991-1996)>>; Tribunales de Justicia, 1997,
n.o 6, pg. 635, que el contenido del ATC 201/1992 permite considerar que el TC es
tolerante con las posibilidades de variacin de las medidas, es decir, que deja al
arbitrio del juez la determinacin de que la novedad radique en hechos nuevos,
hechos no aducidos antes o nuevos medios de prueba.
148 RAGOZZINO y GUERRERI, Separazione e divorzio. Miln (Italia): 1993, pg. 40 Y
41.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 281
as como por la francesa, que ampla la significacin de la sobreveniencia
de un hecho a la nueva revelacin de un hecho anterior
149
.
b) Solicitud
A diferencia de la solicitud de medidas, que no es preceptiva, la
solicitud de modificacin s lo es porque el tribunal puede tener la carga
de dictar las medidas una vez se le soliciten, mas no de modificarlas. Ello
slo lo har cuando se le solicite y pruebe su necesidad, o cuando,
tratndose de medidas que afecten a los menores, tenga conocimiento
de un cambio de circunstancias, a travs del Ministerio Fiscal, el propio
hijo o cualquier pariente, de entidad tal que aconseje una transforma-
cin de las medidas, en virtud de la potestad otorgada por el artculo 158
del Cdigo civil de adoptar todo tipo de medidas conducentes a proteger
los intereses de los menores en el mbito de cualquier proceso civil,
penal o de jurisdiccin voluntaria.
La prctica forense ha ampliado an ms esta facultad, consistente
en principio en posibilitar la adopcin de medidas protectoras de
menores en toda clase de procesos, entendindose que permite la
adopcin de cualquier tipo de medida protectora en cualquier etapa
procesal, sin necesidad de solicitud de parte, con lo que la modificacin
de medidas en inters del menor podr hacerse en cualquier momento.
c) Competencia
La competencia para modificar medidas provisionales corresponde
al tribunal que las dict, sin embargo, de ser vigentes las medidas
provisionales mientras el pleito se sustancia en la segunda instancia,
debe ser posible la modificacin en dicha instancia, de acuerdo con la
norma de competencia del artculo 723.2 LEC, pues la existencia de las
149 SOLUS y PERROT, Droit judiciaire ... , ob. cit., pg. 334: el juez de asuntos familia-
res puede modificar o completar las medidas provisionales que ha ordenado pre-
viamente, potestad supeditada a la sobreviniencia de un hecho nuevo, condicin
que la jurisprudencia extiende a la revelacin de un hecho anterior desconocido.
En cuanto a la regulacin portuguesa, la falta de desarrollo del procedimiento y la
consecuente concesin de discrecionalidad al juez, permiten que ste modifique
las medidas cuando considere oportuno, de acuerdo con el artculo 1407.7 del
Cdigo de processo civil.
282 HELENA SOLETO
medidas provisionales se justifica en adaptarse a las circunstancias que
se tuvieron en cuenta en su concesin por el juez, pudindose solicitar
la modificacin cuando dichas circunstancias variaran, y que, con el fin
de evitar la mltiple variedad procedimental que se produce en el
territorio nacional, sera apropiado establecer expresamente la
modificabilidad y los trmites adecuados para llevarla a cabo, a peticin
de las partes o de oficio por el juez para el caso de medidas afectantes
a los descendientes, incluso, en este ltimo caso, aunque la situacin no
haya cambiado, como ocurre en el derecho italiano
150
o alemn
151
.
d) Sustanciacin
La modificacin de las medidas habr de sustanciarse por los
mismos trmites que se siguieron para su adopcin, dando audiencia a
las partes y desarrollndose la actividad probatoria correspondiente.
150 El juez instructor, que dirige la segunda fase del proceso, puede modificar las
medidas tomadas en la primera fase por el presidente cuantas veces y en el mo-
mento que quiera, incluso sin necesidad de que varen las circunstancias familia-
res, posibilidad introducida por la ley del divorcio en su arto 4. DOGLIOTTI,
Separazione e divorzio ... , ob. cit., pg. 51 y 52. RAGOZZINO y GUERRERI,
Separazione ... , ob. cit., pg. 40 y 41.
151 El artculo 620 b) de la no pone lmites a la modificacin de
medidas; se podrn modificar a instancia de parte o de oficio por el juez, en este
ltimo caso, si afecta a los hijos, y ser necesaria una vista para que sea vlida la
modificacin.
e
.A
P

T
-.J
L EFICACIA DE LAS
<> MEDIDAS
VII PROVISIONALES
Sumario: 1. Eficacia de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales y de
menores. 1.1. Eficacia inmediata de las medidas provisionales. 1.2. Lmites tempo-
rales de las medidas provisionales. 1.2.1. Lmites temporales de las medidas previas.
a) Ineficacia de las medidas previas por no presentacin tempornea de la deman-
da. 1.2.2. Lmites temporales de las medidas coetneas. a) Sustitucin de medidas
previas por coetneas. b) Sustitucin de medidas provisionales por definitivas. b.1)
La sustitucin formal de las medidas: la sentencia. b.2) La sustitucin material de
las medidas. 2. Eficacia de las medidas provisionales en general. 2.1. Eficacia
inmediata. 2.2. Falta de presentacin tempornea de la demanda. 2.3. Finalizacin
del procedimiento principal. 2.4. La sustitucin de las medidas provisionales por las
definitivas: la ejecucin provisional de los pronunciamientos definitivos. 3. Ejecu-
cin forzosa de las medidas provisionales. 3.1. La ejecucin en materia de familia.
3.2. Especialidades de ejecucin de medidas concretas. 3.2.1. Ejecucin de la
medida de la guarda de los menores. 3.2.2. Ejecucin del rgimen de visitas. a)
Incumplimiento del padre titular de la guarda. b) Incumplimiento por el progenitor
beneficiario del derecho de visita. 3.2.3. Uso de la vivienda familiar y de los objetos
de uso ordinario. 3.2.4. Contribucin alas cargas, alimentos y pensin compensatoria.
3.3. Medidas de aseguramiento de la ejecucin
1. EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES DE

Uno de los problemas que presenta el derecho que regula las relacio-
nes matrimoniales en situacin de crisis era, hasta la vigencia de la
nueva LEC, la determinacin de la eficacia de los distintos pronuncia-
mientos que antes y durante el proceso matrimonial normaban las
relaciones de los miembros de la familia. A partir de la entrada en vigor
de dicha ley, la situacin se ha clarificado, al establecerse la eficacia
inmediata de las medidas definitivas recogidas en sentencia que han de
sustituir a las provisionales.
La efectividad de las medidas provisionales viene configurada por su
ejecutabilidad inmediata, as como por la relacin con las definitivas en
cuanto a su vigencia, es decir, que su eficacia viene limitada por la
otorgada a las medidas definitivas, que habrn de sustituirlas.
Se distingan o no dos clases de medidas provisionales, tal como se ha
vena haciendo por la doctrina y por la normativa anterior, segn el
momento en el que se dicten, las medidas provisionales que se otorgan
en los procesos matrimoniales y de menores son inmediatamente
286 HELENA SOLETO
eficaces, cumpliendo as con su funcin de provisin en una situacin
de interinidad, pues lo contrario las vaciara de contenido.
La razn de que sean inmediatamente eficaces deriva de la naturale-
za instrumental de las medidas, por lo que la diferenciacin entre
medidas previas y coetneas a estos efectos no tiene trascendencia, pues
ambos tipos de medidas son efectivos an en el caso de que se recurran.
De lo recogido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se infiere que
la eficacia de las medidas provisionales previas a la demanda, sean
urgentes! o no, es directa, puesto que no se dar recurso contra los autos
que las determinen (art. 771.4), al igual que ocurre con las medidas que
se concedan con posterioridad a la presentacin de la demanda, segn
se establece en los artculos 771.4, 772.2 Y 773.4
2
.
Por otra parte, es cuestionable el momento desde el que las obligacio-
nes que se ordenan en los autos de medidas son exigibles, lo cual tiene
trascendencia sobre todo para determinar el momento desde el cual son
exigibles las medidas de contenido patrimonial y de tracto sucesivo,
tales como la de contribucin a las cargas (o de alimentos, si bien su
establecimiento en sede de medidas provisionales es incorrecto), es
decir, nos planteamos si, una vez dictado el auto correspondiente de
medidas provisionales, las obligaciones de pago recogidas son exigibles
desde su solicitud, su concesin o la notificacin al demandado.
Entendemos que el auto de medidas ser ejecutable desde el momen-
to de la notificacin
3
, posibilitando as el cumplimiento voluntario de la
Las medidas provisionales de urgencia francesas no pueden ser objeto de recurso
(art. 1107 NCPC).
En cuanto a las provedimenti presidenziali italianas, que podemos asimilar a
las medidas coetneas del derecho espaol, tambin son inmediatamente ejecuti-
vas RAGOZZINO y GUERRERI, Separazione e divorzio; Miln: 1993, pg. 42.
RICH OLIVA, Las medidas provisionales y su ejecucin, en Los procesos en los
Juzgados de Familia; Barcelona: 1993, pg. 94.
Por el contrario, PREZ MARTN, La ejecucin de las resoluciones dictadas en
procedimientos matrimoniales; Valladolid: 1994, pg. 33, entiende que en aplica-
cin del arto 18 LOPJ la resolucin es firme y produce efectos desde la fecha del
auto de medidas, siendo susceptible de ser ejecutada desde ese da, y que, ante el
frecuente desconocimiento del domicilio del demandado, no puede dilatarse la
efectividad de las medidas en espera de localizar al individuo, el cual podra evitar
la accin de la justicia cambiando constantemente de domicilio, as como L-
PEZ-MUIZ, La ejecucin de sentencias en materia matrimonial; Madrid: 1997,
pg. 153, tambin apunta la ejecutoriedad de las medidas provisionales desde la
fecha del auto de medidas.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 287
resolucin, si bien deber tener efectos desde la fecha en que haya sido
dictad0
4
, mas no desde la solicitud, a falta de normativa expresa que
indique su exigibilidad desde la presentacin de la demanda, a diferen-
cia de lo ordenado en relacin con el juicio de alimentos provisionales
del sistema anterior.
De acuerdo con su funcin, y su mismo nombre, sabemos que las
medidas provisionales tienen una duracin acotada, es decir, que en
ningn caso podrn ser efectivas ilimitadamente.
Dado que las medidas provisionales pueden adoptarse en momentos
distintos del proceso -con anterioridad a la presentacin de la deman-
da, durante el proceso principal, y las definitivas en la sentencia que
finalice la primera instancia, yen ejecucin de sentencia- se plantea la
cuestin de determinar desde qu momento y hasta cuando pueden
solicitarse las medidas provisionales, la sustitucin de unas por otras,
y los lmites temporales de su efectividad, siguiendo la clasificacin
tradicional de medidas previas, coetneas y definitivas.
1.2.1. Lmites temporales de las medidas previas
Existen dos preceptos que indican lmites temporales a la vigencia de
las medidas previas; el artculo 1 041I del Cdigo civil y 771.5 de la LEC
de 2000.
Segn lo preceptuado en el arto 104. II c.c., las medidas previas
subsistirn slo si dentro de los treinta das siguientes a su adopcin se
presenta la demanda ante el juez o Tribunal competente, y lo mismo
apunta el arto 771.5 LEC, salvo por la referencia al tribunal competente,
superndose la contradiccin que se presentaba con anterioridad de
acuerdo con lo establecido en el artculo 1885 LEC de 1881
5
.
4 En este sentido, SNCHEZ PEDRERO, Derecho procesal familiar; Madrid: 1997,
pg. 149.
El arto 1885 LEC, al que remita la DA 4.", estableca que Tales medidas quedarn
sin efecto si en el plazo de treinta das, a contar desde la separacin efectiva, no se
288 HELENA SOLETO
Concretamente, el cmputo habr de hacerse desde el da siguiente
al de la notificacin al actor, de acuerdo con la opinin de VEGA SALA6,
y en este sentido, en el arto 133.1 LEC se establece que los plazos
comienzan a correr desde el da siguiente a aquel en que se hubiere
efectuado el acto de comunicacin.
Para calcular el perodo en el que es posible presentar la demanda a
efectos de que las medidas previas adoptadas sigan vigentes, habrn de
tenerse en cuenta, a partir de la fecha de la resolucin judicial acordan-
do las medidas
7
, los das hbiles que sumen treinta das, de acuerdo con
el art. 133.2 LEC8.
Por otra parte, mientras que en el arto 1885 de la LEC de 1881
preceptuaba la necesidad de acreditar la interposicin de demanda para
que las medidas no quedaran sin efecto, en la regulacin vigente nada
se indica al respecto, pues el arto 104 slo hace referencia a la presenta-
cin de la demanda, al igual que ocurre en la nueva LEC.
Ha de tenerse en cuenta que las medidas previas pueden dictarse por
un tribunal diferente del que conocer la demanda principal, bien
porque ambas solicitudes se presenten en distintos partidos judiciales,
o bien, porque aunque se haya hecho en el mismo, por las normas de
6
acredita la interposicin de la demanda o en cuanto se justifique su inadmisin.
Dicho plazo podr ampliarse por otro igual si se acreditase a satisfaccin del juez
que por causa no imputable a la mujer ha sido imposible intentar la demanda. '
VEGA SALA, Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en Espaa. Barcelo-
na: 1982,pg.202.
En el mismo sentido, SAURA, De los efectos y medidas "provisionalsimos" en la
ley 30/81, en Justicia 82, pg. 73, Y LPEZ-MUIZ, El procedimiento contencio-
so de separacin y divorcio. Madrid: 1994, pg. 70.
RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a las Reformas del derecho de familia, (con
Bercovitz, Amors et allii); Madrid, 1984, pg. 737.
As lo consideraba ya respecto del sistema anterior MUOZ SABAT, El proceso
matrimonial; Barcelona: 1981, pg. 129, frente a la postura de entender que las
medidas provisionales eran de jurisdiccin voluntaria y que por lo tanto todos los
das eran hbiles, como defenda PEDRAZ PENALVA, Apuntes sobre las denomi-
nadas medidas provisionalsimas en los procesos matrimoniales en Los Juzgados de
Familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-1991): Resultados y
experiencias (colectivo); San Sebastin: 1992, pg. 132, y ha sido confirmado por
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil. en la que se regulan los
procesos matrimoniales como especiales, incluidos en la jurisdiccin contencio-
sa, y en la que se establece en el arto 133.2 que para el cmputo de los plazos
sealados por das se excluirn los inhbiles
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 289
reparto las cuestiones no correspondan al mismo juzgado, al no produ-
cir las medidas previas efectos de antecedente
9
.
En el artculo 772, relativo a la confirmacin o modificacin de las
medidas previas al admitirse la demanda, slo se establece que habr de
solicitarse el correspondiente testimonio al juez de las medidas urgen-
tes si no coincide con el competente para conocer de la demanda, que
habr de ser solicitado por eljuez de la demanda principal, ya que no se
establece quin ha de hacerlo, y este testimonio puede llegar al juez de
las medidas previas una vez haya transcurrido el plazo de treinta das.
Consideramos, como FOSSAR BENLLOCH, que no es preciso acre-
ditar la interposicin de la demanda, sino slo presentarla l0, criterio
establecido en el Cdigo civil y la nueva LEC, porque al exigir menos
requisitos para ser amparado por las medidas previas, aporta una
mayor proteccin a las situaciones de crisis matrimonial, aunque en la
prctica anterior algunos Juzgados exigan la acreditacin de la presen-
tacin!!.
De esta manera, lo adecuado ser que la comunicacin entre 16s
Juzgados sea lo ms rpida posible, pudiendo realizarse a travs de
medios como el fax, de acuerdo con lo dispuesto en el arto 162, si bien
ser conveniente que la parte interesada, para garantizar su situacin y
agilizar el proceso, aporte copia o testimonio de la presentacin de la
demanda al juez que conoci de las medidas previas, con el fin de evitar
que declare suspendida la eficacia de las medidas si la comunicacin
entre tribunales no se realiza en el tiempo deseado.
9
10
11
As ocurre en las normas de reparto de Madrid (regla 4: IV), mientras que en las
normas de reparto de Barcelona en vigor desde noviembre de 1999 las medidas
previas s causan antecedente (punto 18 de la base 11. a)
FOSSAR BENLLOCH, Estudios de derecho de familia. La separacin y el divorcio
en el derecho espaol vigente; Barcelona: 1982, pg. 500. En el mismo sentido,
GASCN INCHAUSTI, La adopcin de medidas cautelares con carcter previo a la
demanda; Barcelona: 1999, pg. 119.
En los documentos informatizados para los Juzgados de Primera Instancia se
recoge el modelo de la diligencia en que se hace constar el transcurso del plazo de
treinta das sin que la parte solicitante haya justificado haber presentado la de-
manda, requirindose a dicha parte para que realice tal justificacin en el plazo
de tres das, que de no hacerse producira la caducidad de las medidas. Coleccin
de Documentos Informatizados, Juzgados de Primera Instancia, Vol. IX, modelo
22080370; Vitoria: Viceconsejera de Justicia del Gobierno Vasco, 1998.
290 HELENA SOLETO
Frente a la posibilidad de prrroga del plazo del artculo 1885 de la
LEC anterior por 30 das ms
12
, en el sistema vigente el plazo es
improrrogable
l
3, si bien en caso de fuerza mayor apreciada
especficamente por el juez, podra prorrogarse el plazo
14
, tal como se
establece en el arto 134 de la nueva LEC.
a} Ineficacia de las medidas previas porno presentacin tempornea
de la demanda
Si se dejara transcurrir el plazo sin presentar la demanda correspon-
diente, de acuerdo con el artculo 104.11, las medidas y efectos acorda-
dos dejarn de subsistir. Nos planteamos si, dado al silencio de la LEC
de 2000, esta prdida de eficacia depende de una declaracin expresa del
juez como establecan las normas procesales de la LEC de 1881 en el
artculo 1894 en relacin con el 1893, o si por el contrario esta falta de
efectividad se produce ope legis.
La falta de presentacin tempornea de la demanda en caso de
haberse concedido las medidas previas del artculo 104 del Cdigo civil
producira la ausencia sobrevenida de la caracterstica de la
instrumentalidad, esencial para la eficacia de las medidas, impidindose
12 MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 130, PEDRAZ PENAL VA, Apuntes
sobre ... , ob. cit., pg. 132, DE LOS MOZOS, Matrimonio y divorcio: Comentarios al
nuevo ttulo IV del Cdigo civil; (Lacruz Berdejo coord.); Madrid: 1982, pg. 899 Y
900, CABALLERO GEA, Procesos matrimoniales: causas, hijos, pensiones, alimen-
tos ... : Sntesis y ordenacin de las Audiencias y Tribunales, Fiscala General del Es-
tado y Direccin General de los Registros y del Notariado: formularios; Madrid:
1994, pg. 302, VEGA SALA, Sntesis prctica sobre la regulacin del divorcio en
Espaa, Barcelona: 1982, pg. 200 Y SS., SAURA, De los efectos ... , ob. cit., pg. 73,
LPEZ-MUIZ, El procedimiento contencioso ... , ob. cit., pg. 70, BARRILERO
YARROZ, Las medidas provisionales en la redaccin actual del Cdigo civil: princi-
pales aspectos innovadores de la reforma de la ley de 7 de julio de 1981 en Los
Juzgados de familia y los procesos matrimoniales diez aos despus (1981-1991):
resultados y experiencias, pg. 119, RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a las
Reformas ... , ob. cit., pg. 738 Y VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efec-
tos en los procesos matrimoniales, Granada: 1995, pg. 81.
13 GARCA CANTERO, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, tomo II,
(Albaladejo coord.); Madrid: 1982, pg. 467, indica que el hecho de que el legisla-
dor no haya tratado el tema en la ley procesal parece inducir que su naturaleza es
sustantiva, por lo que no habra prrroga.
14 VALCARCE LPEZ, El Ministerio Fiscal en los procedimientos matrimoniales,
Estudios Jurdicos, Ministerio Fiscal, IV, 1998, pg. 45.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 291
la eficacia de las medidas provisionales, entendemos, de forma autom-
tica.
MUOZ SABAT estimaba respecto al sistema anterior que era
necesario que el juez acordara expresamente dejar sin efectos todas las
medidas adoptadas
15
, as como SANZ VIOLA, que indicaba que era
necesaria para evitar la continuacin de una situacin de hecho que
aparentemente pudiera aparecer amparada por los Tribunales, cuando
realmente no debiera ser as
16
.
Entendemos que hay que distinguir el momento en el que las
medidas en general dejan de ser eficaces formalmente de aquel otro que
marca el fin de la exigibilidad del cumplimiento de medidas de conte-
nido patrimonial de tracto sucesivo.
En caso de no presentacin tempornea de la demanda, considera-
mos que las medidas han de decaer por faltar un presupuesto esencial
para su existencia, siendo por lo tanto inexigibles desde dicho momen-
to, si bien, para la mayora de los casos, se precisar de un pronuncia-
miento judicial para el levantamiento de las medidas, lo que no obsta a
que no sean exigibles, tal como ocurrira con la medida de contribucin
a las cargas, que establece una obligacin de pago peridico.
As, para el levantamiento de medidas aseguratorias tales como las
medidas de anotacin, o la de guarda de los hijos encomendados a una
institucin o a una persona distinta del cnyuge 17, es precisa una
manifestacin del rgano judicial sobre este punto, mientras que otras
medidas que se produjeron automticamente dejarn de ser eficaces de
la misma forma
18
.
15
16
17
18
MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 132.
SANZ VIOLA, Las medidas previas a la interposicin de las demandas de nulidad,
separacin o divorcio despus de las reformas llevadas a cabo por las leyes de 7 jul.
81 y 6 ag. 84; La Ley, 1985-3, pg. 1025.
VALLADARES RASCON, Nulidad, separacin y divorcio: comentarios a la ley de
reforma del matrimonio; Madrid: 1982, pg. 408, defiende que las normas que
rigen el matrimonio en las situaciones normales volvern a ser vigentes sin nece-
sidad de expresa disposicin del juez, salvo en lo relativo a los hijos que hubieran
sido confiados a una institucin.
DE LOS MOZOS, Artculo 106, en Matrimonio y divorcio ... , ob. cit., pg. 902, se-
ala que los efectos dejan de producirse automticamente, apareciendo y desapa-
reciendo de la misma manera, mientras que las medidas requieren una actuacin
judicial, en uno y otro caso, y lo mismo indica LPEZ-MUIZ, El proceso matri-
monial de comn acuerdo. Madrid: 1992, pg. 186.
292 HELENA SOLETO
Estos pronunciamientos levantando las medidas debern realizarse
de oficio, si bien las partes podrn poner de manifiesto que ha transcu-
rrido el plazo legal sin haberse presentado la demanda correspondiente.
Este sistema cuenta con una importante excepcin respecto de las
medidas que afecten a los menores de edad, pues su vigencia puede
prorrogarse incluso cuando no se presente la demanda, siguiendo el
principio de inters del menor establecido en el artculo 158 c.c., y
concretamente, de acuerdo con el artculo 84 del Cdigo civil, corres-
pondiente a la separacin.
En dicho artculo 84 se establece que la reconciliacin pone trmino
al procedimiento de separacin y deja sin efecto lo resuelto, habiendo
los cnyuges de poner en conocimiento del Juez dicha reconciliacin,
mas que las medidas relativas a los hijos pueden ser mantenidas o
modificadas 19. Consideramos que esta regulacin ha de ser aplicable
analgicamente a la situacin de falta de presentacin de la demanda de
separacin, nulidad o divorcio, pues dicho precepto es una manifesta-
cin de la falta de disposicin de las partes respecto de la materia que
afecte a los hijos relativa a la reconciliacin, que supone el concurso de
voluntades de ambos cnyuges; con ms razn, la falta de presentacin
de la demanda, falta de actividad de una de las partes, no vincular
tampoco al tribunal respecto de las medidas que afecten a los menores.
La facultad y obligacin genrica de proteccin de los menores,
concretada en las facultades del Juez para adoptar medidas protectoras
en cualquier proceso contenida en el artculo 158 apoyan la posibilidad
de mantener las medidas previas relativas a los menores incluso contra
la voluntad de sus progenitores, reconciliados. La intervencin del
Ministerio Fiscal en esta cuestin puede ser anloga a la que viene
recogida en la circular de 15 de diciembre de 1996, en la que se hace
referencia a la reconciliacin tras la sentencia de situacin
en la que ser necesaria su concurso, ya que, existiendo hijos menores,
deber informar sobre la permanencia en todo o en parte de las medidas
adoptadas y del contenido de stas
20
.
19
20
ROMERO COLOMA, El matrimonio y sus crisis jurdicas: problemtica civil y pro-
cesal; Barcelona: 1990, pg. 266, seala que En caso de reconciliacin, las medi-
das adoptadas sern mantenidas o modificadas cuando exista causa que lo justi-
fique, mediante una resolucin judicial..
Ya hemos indicado la falta de eficacia legal de las Circulares del Ministerio Fiscal,
que pueden tener una funcin normativa para los fiscales, e incluso orientativa
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 293
En todo caso, el plazo de vigencia de las medidas previas es de
caducidad relativa, pues no existe obstculo alguno para volver a instar
de nuevo este trmite, de acuerdo con MUOZ SABAT21. Por el
contrario, RIVERO HERNNDEZ considera que no se trata de caduci-
dad ni de caducidad impropia o relativa: se trata sencillamente de una
prdida de eficacia, pasado el tiempo para el cual fueron concedidos"22.
Es posible entonces la solicitud fraudulenta de las medidas previas,
es decir, sin la intencin de presentar la demanda de nulidad, separa-
cin o divorcio, pues no existe limitacin para la concesin de las
medidas salvo el propsito de demandar, requisito de carcter interno
y de imposible control judicial ex ante, sin embargo esta posibilidad no
parece que pueda hacerse efectiva en la prctica a menudo.
1.2.2. Lmites temporales de las medidas coetneas
Las medidas coetneas son las medidas provisionales por definicin;
su necesidad en el proceso de crisis matrimonial es indiscutible, si bien
en ocasiones no es preceptivo su dictado, as, por ejemplo, en los
procesos de divorcio en los que haya existido una separacin anterior,
o en los procesos de mutuo acuerdo.
Dada la relacin de instrumentalidad que liga a las medidas provisio-
nales con el proceso, stas han de proveer de regulacin en tanto no se
dicten medidas principales, y, ante la falta de concurrencia de esta
caracterstica de la instrumentalidad, por desestimarse el motivo de
nulidad, separacin o divorcio o sobreseerse la causa, en principio, las
medidas provisionales deben desaparecer, de acuerdo con lo indicado
en el artculo 106 C.c.
Ante la desestimacin de la solicitud de nulidad, separacin o
divorcio se echa de menos una regulacin como la francesa, en la que
se contempla la posibilidad de que ante el rechazo de la demanda de
para el resto de los prcticos, pues su incumplimiento por parte de abogados,
jueces o secretarios no tendr ninguna consecuencia. As, en la Memoria de la
Fiscala General del Estado de 1994 se indica que el nico valor de estas circula-
res para la jurisdiccin es su poder de conviccin. Memoria de la Fiscala General
del Estado; Madrid, 1995, pg. 729.
21 MUOZ SABAT, El proceso ... , ob. cit., pg. 129
22 RIVERO HERNNDEZ, Comentarios a las Refonnas de ... , ob. cit., pg. 737.
294 HELENA SOLETO
divorcio el juez resuelva sobre la contribucin a las cargas del matrimo-
nio, la residencia de la familia y la guarda de los hijos menores, con lo
que se regula una especie de separacin de hecho con visado judiciaF3,
pues parece imposible que se obligue a la convivencia a los cnyuges
24

Por otra parte, respecto de la distincin, en el seno de las medidas
provisionales, de medidas previas y coetneas, se plantea la sustitucin
o modificacin de las primeras por las segundas.
a) Sustitucin de medidas previas por coetneas
Ya nos hemos referido a la identificacin de procedimientos de
medidas previas y coetneas realizada por el legislador en la Ley de
enjuiciamiento civil de 2000, superndose la controversia relativa a la
sustitucin de medidas.
El rgimen previsto en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil otorga
protagonismo a los efectos y medidas derivados de la separacin,
nulidad o divorcio, olvidados por la ley 30/81, que no slo no los regul,
sino que remiti a artculos de prcticamente imposible aplicacin sin
el concurso de una labor interpretativa correctora y colmadora de
lagunas, no diferenciando el contenido de las medidas que se adopten
con anterioridad o tras la admisin de la demanda, ni estableciendo
necesidad de urgencia para la evacuacin de medidas previas a la
presentacin de la demanda
25
.
Con la nueva normativa se pretende principalmente una simplifica-
cin del procedimiento, evitando la reproduccin de trmites con el
mismo objeto; as, una vez se hayan obtenido medidas previas, no se
dictarn nuevas medidas provisionales sobre los mismos asuntos; a lo
23
24
25
Art. 258 del Cdigo civil francs, redactado de esta manera desde 1975. A favor de
una regulacin espaola de este tipo: FOSSAR BENLLOCH, Estudios de Dere-
cho ... , ob. cit., pg. 510. RIVERO HERNNDEZ, Comentario a las reformas ... , ob.
cit., pg. 748.
Art. 1894 LEC: Tanto en el caso del artculo anterior como en el del artculo 1.885, el
juez acordar expresamente dejar sin efecto todas las medidas adoptadas y que la
mujer se restituya a la vivienda comn si hubiere salido de ella.
El informe del CGPJ consider positivo que se siguieran las directrices del libro
blanco de la justicia, que ya sealaba la necesidad de establecer un procedimiento
nico, sin recursos, y la sustitucin de las medidas provisionales por las conteni-
das en la sentencia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 295
ms, se podrn modificar las medidas previas al admitirse la demanda,
cuando el tribunal considere que procede una complementacin, y tras
convocar a las partes a una comparecencia
26
.
En el sistema de la nueva LEC, las medidas provisionales previas a la
demanda tendrn el mismo contenido que las derivadas de la admisin
de la demanda, si bien las primeras se podrn completar o incluso
modificar ante la admisin de la demanda. En este sentido, en la
Circular 1/2001 de la Fiscala se apunta la conveniencia de que el fiscal
promueva la reforma de las medidas previas en uso de la facultad legal
del arto 772.2 si entiende que el auto no satisface las necesidades
mnimas de proteccin de menores o incapacitados, o si afloran datos
nuevos con trascendencia.
El cnyuge que solicite medidas provisionales podr obtener, de
acuerdo con el artculo 771, con anterioridad a la presentacin de la
demanda, o al admitirse sta, la regulacin de los efectos y medidas a
que se refieren los artculos 102 Y 103 del Cdigo civil, tras una
comparecencia y la prctica de la prueba pertinente, en un trmino de
10 das desde la comparecencia (el artculo 773, que regula las medidas
provisionales derivadas de la admisin de la demanda, no hace referen-
cia al periodo de prctica de prueba, y remite al artculo 771 en lo
relacionado a la sustanciacin de al comparecencia, en la que conside-
ramos englobado lo relativo a dicha prctica de la prueba).
Por otra parte, se establecen las medidas previas urgentes, que sern
sustituidas por las medidas previas una vez se dicten, tras la celebracin
de la vista correspondiente.
b) Sustitucin de medidas provisionales por definitivas
b.l) La sustitucin formal de las medidas: la sentencia
Llegados al punto de la obtencin de la sentencia de primera instan-
cia, las partes pueden ver regulados los efectos y medidas relativos a la
26
De esta manera, en un plazo mximo aproximado de un mes se pueden obtener
las medidas provisionales solicitadas con anterioridad a la admisin de la deman-
da: la comparecencia se celebrar en los diez das siguientes al momento del exa-
men de la solicitud del cnyuge realizado por el juez, y la prctica de la prueba
puede realizarse en los diez das siguientes.
296 HELENA SOLETO
crisis familiar en diferentes decisiones judiciales: antes o durante el
proceso se habr dictado un auto de medidas previas o provisionales, y
finalmente, una sentencia en la que se establecer un rgimen de
medidas
27
, que deber regular las relaciones futuras de la familia
escindida, tanto en trminos patrimoniales como de relaciones perso-
nales.
Las medidas definitivas han de contenerse en la sentencia de nulidad,
separacin o divorcio, de acuerdo con los artculos 91, 92 Y 93 del Cdigo
civil, sin embargo, nos encontramos en la prctica con que en numero-
sas ocasiones las medidas provisionales se elevaban a definitivas en
sentencia, lo cual, adems de ser contrario a la ley traa problemas al
ejecutar la sentencia, o al modificarse posteriormente sta, ya que las
medidas provisionales no son idnticas a las definitivas en su contenido.
Existen una diferencia notable entre el contenido de las medidas
provisionales y las definitivas: en las primeras, al fijarse las cantidades
dinerarias que los cnyuges deben aportar, se habla de contribucin a
las cargas (art. 103.3. c.c.) mientras que en las medidas definitivas ya
se distinguen, con el mismo fin, los alimentos, para los hijos (art. 93
c.c.), y la pensin compensatoria para el cnyuge (art. 97 c.c.), elemen-
tos que se rigen por un distinto rgimen jurdic0
28
.
Es claro, por lo tanto, que todas las medidas debern contenerse en
la sentencia, exponindose en los fundamentos jurdicos los razona-
mientos que condujeron a tal decisin, evitndose la tcnica de darse
por reproducida cualquier clase de medida
29
, y as, se establece en la
27
28
29
Las medidas tambin pueden fijarse en trmite de ejecucin de sentencia de acuer-
do con lo indicado por el artculo 91 del Cdigo civil, que seala que "En las
sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el
juez. en defecto de acuerdo de los cnyuges o. en caso de no aprobacin del mis-
mo. determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas
que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los
hijos. la vivienda familiar ......
CABALLERO GEA. Procesos .... ob. cit . pg. 308. y LACRUZ BERDEJO. Elemen-
tos de derecho civil, IV, derecho de familia, (con Sancho Rebullida); Barcelona:
1984, pg. 272. Vase el apartado correspondiente a la medida de contribucin a
las cargas.
GARCA CANTERO, De las medidas provisionales por demanda de nulidad, sepa-
racin y divorcio, en Comentarios al Cdigo civil; Madrid: 1982, pg. 469, seala
que en relacin con la disolucin del rgimen econmico del matrimonio es obli-
gada la sustitucin de las medidas provisionales, mientras que medidas como el
derecho de visita o la comunicacin con los hijos pueden ser ratificadas por el
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 297
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil la necesaria comprensin de las
medidas definitivas en la sentencia, que sustituirn a las medidas
provisionales en los artculos 773.5 y 774.4, siguiendo al ya citado
artculo 91 del Cdigo civil, hacindose referencia a la posibilidad de
que se hayan dictado medidas provisionales, que en todo caso habrn
de ser sustituidas.
b.2)La sustitucin material de las medidas
La medida cautelar tiene razn de ser hasta la sustitucin de la
medida por la resolucin principapo, como consecuencia de la natura-
leza eminentemente instrumental de estas medidas, por lo que, las
medidas provisionales, de carcter cautelar, deben ser sustituidas por
las medidas definitivas una vez dictada la sentencia que las contenga,
sin embargo, en el sistema procesal matrimonial anterior esto no
resultaba claro para parte de la doctrina y la prctica, por lo que la
vigencia de las medidas provisionales se prorrogaba en el tiempo en
muchos casos ms all de la obtencin de las medidas definitivas
3
!.
En la nueva LEC este problema no surge en principio, pues aunque
en la regulacin concreta de los procesos matrimoniales se establece en
el artculo 773.5 que las medidas provisionales son sustituidas por las
que establezca definitivamente la sentencia, o quedan sin efecto cuando
se ponga fin al procedimiento de otro modo -lo que nos situara en
principio en la misma situacin que ante la legislacin anterior-, en el
artculo 774.5 en relacin con las medidas adoptadas en el proceso
contencioso, yen el 777.8 para las medidas adoptadas en el proceso de
mutuo acuerdo se dispone que los recursos que se interpongan contra
30
31
juez en la sentencia, conclusin que no compartimos, dada la diccin del artCulo
91 del Cdigo civil.
En la SAP de Granada de 8 de septiembre de 1989 se seala que todas las medidas
deben expresarse en el fallo.
CALAMANDREI, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares
(trad. Sentis Melendo de la tercera edicin italiana); Buenos Aires (Argentina):
1945, pg. 45 Y ss.
La no sustitucin de las medidas provisionales por las definitivas se ha basado en
que stas no son firmes, y por lo tanto el procedimiento no ha finalizado, y, por
otra parte, en la inadmisin de la ejecucin provisional de los pronunciamientos
de medidas definitivas contenidos en la sentencia recurrida.
298 HELENA SOLETO
la sentencia no suspendern la eficacia de las medidas
32
, por lo que
entendemos que el recurso ser admitido en un solo efecto en lo atinente
a las medidas, siendo exigibles stas desde que se dicten, y distinguin-
dose dicho momento del de la ejecucin forzosa.
As, inferimos que, la referencia del artculo 525 de la nueva ley a la
exclusin de la inejecutabilidad provisional de los pronunciamientos de
contenido patrimonial no tiene trascendencia, ya que, en la regulacin
concreta del proceso matrimonial se va an ms all, decretando la
efectividad inmediata de las medidas definitivas, es decir, que se
introduce un sistema de ejecucin provisional ope legis, que supone la
falta de necesidad de solicitud para la eficacia de la medida, as como la
imposibilidad de que el juez impida dicha eficacia, contrariamente a lo
que ocurre cuando el pronunciamiento es ejecutable ope legis.
Tampoco ser posible exigir fianza, ni la reversin a la situacin
anterior a la ejecucin cuando la sentencia de segunda instancia
contradiga lo recogido en la de primera instancia, pues el sistema
establecido otorga eficacia directa a las medidas incluidas en la senten-
cia, a diferencia del sistema de ejecucin provisional, que funciona
como una excepcin a la ineficacia de la resolucin no firme, por lo que
podemos hablar de un sistema de eficacia directa o de admisin del
recurso contra la sentencia en un efecto en lo relativo a los pronuncia-
mientos secundarios o de medidas en el proceso matrimonial.
Nos encontraremos por lo tanto ante sentencias en las que se
distinguirn diferentes pronunciamientos a efectos de determinar su
eficacia en el tiempo: en la misma sentencia recurrida en apelacin se
contendrn resoluciones no ejecutables provisionalmente en ningn
caso, es decir, aquellas atinentes al estado matrimonial, y otras de
eficacia inmediata, como son las medidas definitivas, ejecutivas provi-
sionalmente ex lege de acuerdo con lo sealado en el artculo 774.5.
En cuanto al derecho comparado, las provedimenti presidenziali
italianas son vigentes hasta la firmeza de la sentencia, o hasta la
32 Esta referencia fue incluida tras las observaciones en este sentido del informe del
Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto.
Adems, tras la aprobacin por el Pleno del Congreso del Dictamen de la Comi-
sin, se incluy en los artculos 776.5 y 778.8 del proyecto la declaracin de firme-
za del pronunciamiento de nulidad, separacin o divorcio cuando la impugna-
cin de la sentencia slo afecte a los pronunciamientos de medidas.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 299
declaracin de ejecucin provisional de la misma, salvo en lo relativo a
las medidas definitivas de contenido econmico, que son siempre
provisionalmente ejecutivas
33
, en el sistema francs se permite la
ejecucin provisional de las medidas accesorias del divorcio (art. 1083),
salvo la relativa a la prestacin compensatoria (art. 1080.1 Nepe), y en
el derecho belga la resolucin de medidas provisionales tiene efectos
hasta la transcripcin por el oficial del estado civil de la resolucin
autorizando el divorci0
34

2. EFICACIA DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN
GENERAL
2.1. Eficacia inmediata
Una de las caractersticas esenciales de las medidas provisionales es
su eficacia directa, pues ello dimana directamente de su funcin de
otorgar proteccin jurdica a determinada situacin en tanto no se
conceda la tutela definitiva a travs del pleito principaps.
La eficacia inmediata de las medidas provisionales se ha establecido
expresamente declarando irrecurrible la resolucin que la contenga, o
bien que el recurso contra sta tenga un solo efecto, el devolutivo.
En este sentido, en el artculo 735 de la nueva LEe se indica que
contra el auto que acuerde las medidas cautelares cabr recurso de
apelacin, sin efectos suspensivos.
33
34
35
... (i provvedimenti presidenziali) ... , essendo inmediatamente esecutivi,
conserveranno tuttavia la loro efficacia fino al passaggio in giudicato della sentenza
o della dichiarazione di provvisoria esecutorieta della stessa. Solo per i
provvedimenti di carattere economico (ad esempio l'assegno) la setenza e sempre
provvisoriamente esecutiva. RAGOZZINO y GUERRERI, Separazione ... , ob. cit.,
pg. 42.
Cass. b., 30 avril 1964, et concl. Du mino Public P., 1964, 1, 922 Les Codes Belges,
Bruyant.
RAMOS MNDEZ, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civih,
Justicia 85, n.o 1, pg. 76, apunta que "las medidas cautelares se instrumentan en
funcin de un proceso principal para paliar los riesgos de la duracin del mismo".
En el ATC 201/1992 existe referencia a la naturaleza ejecutiva de las medidas
cautelares.
300 HELENA SOLETO
Las limitaciones a la eficacia que pueden tener relevancia en el
mbito de las medidas provisionales en el proceso de familia distinto del
matrimonial o de menores de la nueva ley son, para las previas, la falta
de presentacin tempornea de la demanda principal, y, para las
provisionales en general, la finalizacin del proceso principal.
La falta de presentacin tempestiva de la demanda ha de producir la
extincin de la medida cautelar, al no concurrir la caracterstica esen-
cial de la instrumentalidad
36
, cuya exigencia hasta entonces quedaba en
suspenso.
La ineficacia la medida no se puede producir automticamente, a
diferencia de algunas de las medidas provisionales, que correlativamen-
te s se pueden producir de oficio, sino que es preciso que la autoridad
judicial expresamente la alce, y as, se establece en el artculo 730 de la
LEC que si la demanda no se interpone en los veinte das posteriores a
la adopcin de las medidas cautelares previas el tribunal alzar de oficio
las medidas.
Entendemos que cuando ello no sea apreciado de oficio, la parte
tambin puede poner de manifiesto el transcurso del plazo.
El levantamiento de las medidas podr consistir, de acuerdo con lo
preceptuado en dicho artculo 730 en el simple alzamiento o en la
revocacin de los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados,
como pueden ser, por ejemplo, en el primer caso el alzamiento de la
prohibicin de salida del territorio nacional del menor, y en el segundo,
la entrega del pasaporte retenido.
El mismo precepto establece que se condenar al solicitante en las
costas y declarar que es responsable de los daos y perjuicios que haya
producido, sin embargo, entendemos que ha de excluirse la condena al
pago de daos y perjuicios, por la especialidad de la materia, no
mensurable econmicamente, salvo en caso de haber actuado el solici-
tante con mala fe. En cuanto a la exigencia de devolucin de cantidades
pagadas en virtud de lo ordenado por la medida cautelar, entendemos
36 GASCN INCHAUSTI. La adopcin de medidas ... ob. cit.. pg. 125.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 301
es precisa la devolucin de todas las cantidades, y no slo de aquellas
devengadas o entregadas con posterioridad al momento en que cumpla
el plazo para presentar la demanda, pues no existe justificacin para lo
contrario.
En el artculo 731 LEC se especifica que no se mantendr una medida
cautelar cuando el proceso principal haya terminado, salvo que la
resolucin sea condenatoria, caso en el que se conservarn hasta 20 das
tras la comunicacin al ejecutado, plazo en el que habr de solicitarse
la ejecucin. En el mismo sentido, en el artculo 744 se aclara que
absuelto el demandado el tribunal ordenar el inmediato alzamiento de
las medidas adoptadas.
Sin embargo, es posible que se mantenga aunque sea contraria a lo
recogido en la sentencia de primera instancia, si el recurrente solicita su
mantenimiento y el tribunal, oda la parte contraria, atendidas las
circunstancias y previo aumento de la caucin, considera procedente la
peticin, de acuerdo con lo indicado en el artculo 744. Sin embargo,
entendemos que el requisito del aumento de la caucin no debe ser
exigible en estos procedimientos.
2.4. La sustitucin de las medidas provisionales por las
definitivas: la ejecucin provisional de los pronun-
ciamietos .definitivos
,.' '," , '" f ?,
Como ocurre con las medidas provisionales de los procesos matrimo-
niales y de menores, en ocasiones en la sentencia que pone fin a la
primera instancia se pueden contener medidas definitivas con un
contenido anlogo a las provisionales. En este punto, se plantea la
posibilidad de sustitucin de las medidas a travs de la ejecucin
provisional.
En relacin con el resto de medidas provisionales diferentes a las de
los procesos matrimoniales y de menores, el sistema ser ya no de
eficacia directa, como ocurre respecto de dichas medidas, sino de
ejecutabilidad provisional, en el que se precisa la solicitud de parte para
la exigibilidad anticipada de los pronunciamientos no firmes, yen el que
se pueden distinguir, entre las medidas provisionales, los de contenido
302 HELENA SOLETO
patrimonial, ejecutables en todo caso y con efecto desde su evacuacin,
y los de medidas de contenido no patrimonial, que podran no ser
ejecutadas provisionalmente por la va de la oposicin a la ejecucin,
cuando se alegara y el juez estimara que dicha ejecucin pudiera arrogar
perjuicios irreparables a una de las partes, de acuerdo con lo sealado
en el artculo 528 LEC.
En la nueva LEC se establece como regla general la inexigibilidad de
prestacin de fianza para la ejecucin provisional, pudindose pedir
afianzamiento nicamente cuando el ejecutado formule oposicin a la
ejecucin de resoluciones de condena no dineraria por entenderse que
las actuaciones ejecutivas causaran una situacin imposible de restau-
raro compensar (artculo 528.2.2. en relacin con el 529.2 y 530.2), con
lo que nicamente sera posible la exigencia de caucin en los casos de
ejecucin provisional de resolucin de contenido no patrimonial que
pudiera producir graves perjuicios al ejecutado, y entre las medidas que
estudiamos, no tienen contenido patrimonial las medidas de guarda y
rgimen de visitas, las cuales, por su naturaleza, impiden la prestacin
de caucin.
Es sabido, de acuerdo con lo sealado por la exposicin de motivos,
que la finalidad del legislador ha sido introducir la ejecutabilidad
provisional ope legis, limitando las posibilidades de inejecucin de los
pronunciamientos recurridos, pues en el arto 527.3 se especifica que
"solicitada la ejecucin provisional, el tribunal la despachar salvo que
se tratare de sentencia comprendida en el artculo 525 o que no
contuviere pronunciamiento de condena a favor del solicitante"37.
En cuanto a los poderes del juez ante la ejecucin provisional, en
principio quedaran circunscritos a la comprobacin de la no concu-
rrencia de los elementos limitadores recogidos en la ley que impediran
la ejecucin provisional, es decir, los sealados en el artculo 525, entre
los que no se incluye la irreversibilidad de lo ejecutado, que produzca un
dao irreparable, con lo que el juez habr nicamente de comprobar
que el supuesto de hecho no se inscribe en los excluidos y despachar la
ejecucin.
37 Tanto en la memoria justificativa como en la exposicin de motivos se seala la
voluntad de generalizar la ejecucin provisional de las resoluciones dictadas en
primera instancia, sin necesidad de prestar fianza ni caucin, optando por la con-
fianza en la imparticin de justicia en primera instancia. Memoria justificativa,
apartado VIII, exposicin de motivos, apdo. XVI.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 303
Esta es la configuracin lgica de un sistema de ejecutabilidad
provisionalope legis, y, en principio, la exclusin de sta slo va a estar
limitada a los casos recogidos por la ley (sentencias dictadas en procesos
sobre estado civil, sentencias que condenen a emitir una declaracin de
voluntad, que declaren la nulidad o caducidad de ttulos de propiedad
industrial, as como sentencias extranjeras no firmes), mas esto quedar
en la prctica atemperado con el sistema establecido de oposicin a la
ejecucin: de acuerdo con el artculo 528, para el caso de sentencias de
condena no dineraria
38
, la oposicin podr fundarse en la imposible o
extrema dificultad de restaurar la situacin anterior o compensar al
ejecutado, y el artculo 530, relativo a la decisin sobre la oposicin a la
ejecucin provisional, se introduce la posibilidad de que eljuez establez-
ca la necesidad de prestar caucin, si se considera suficiente, e incluso
de dejar en suspenso la ejecucin, subsistiendo las medidas de garanta
que se estime.
3. EJECUCIN FORZOSA DE LAS MEDIDAS
..

Ante el incumplimiento voluntario de las medidas provisionales y la
consecuente ejecucin forzosa de la resolucin que las contenga, pode-
mos distinguir los pronunciamientos de carcter econmico del resto,
que normalmente sern de naturaleza personal. Mientras que las
medidas de contenido econmico pueden ejecutarse siguiendo las
normas generales de ejecucin, las segundas, que adems son las ms
trascendentes en el sistema de relaciones familiares, son de difcil
constriccin al cumplimiento.
La realizacin de las obligaciones de contenido patrimonial, como el
pago de la pensin o la de entrega de la vivienda familiar, entrega de
bienes, determinacin del rgimen de administracin de determinados
bienes, o medidas aseguratorias, no ofrece especialmente dificultad,
38
La oposicin a la ejecucin dineraria slo es posible en lo relativo a actuaciones
ejecutivas concretas (art. 528.3).
304 HELENA SOLETO
pues se trata de medidas que pueden ser cumplidas prescindiendo de la
voluntad del obligado, mas aquellas otras de carcter personalsimo
como las de guarda de los menores y el rgimen de visitas establecidos
entre stos y el padre no guardador, que dependen para su ejercicio de
la voluntad de los padres de tal forma que la voluntad obstaculizadora
de uno de ellos puede hacer imposible la ejecucin en sus trminos de
la medida.
En la nueva LEC de 2000, a diferencia del sistema anterior, en el que
no exista especialidad alguna respecto de la ejecucin en materia de
familia, finalmente se han recogido normas especficas de ejecucin de
las resoluciones de familia en el arto 776
39
.
En la ejecucin de resoluciones que afectan las relaciones familiares,
cuyo contenido esencialmente no es de carcter patrimonial y cuya
eficacia es diferida en el tiempo, por tratarse de pronunciamientos de
tracto sucesivo, surge el problema de la "eleccin del medio ejecutivo"4o;
la obligacin de entregar a un menor, por ejemplo, no puede situarse en
el mismo mbito ejecutivo que una obligacin de entregar un bien
mueble, por lo que el juez deber seleccionar los medios ejecutivos ms
adecuados para cada obligacin, y por ello la ejecucin no puede ser
ciega o automtica.
Entre los potenciales medios encaminados a conseguir la ejecucin
in natura de las obligaciones recogidas en las medidas, han apuntado
numerosos autores que seran tiles medidas sancionatorias penales,
como la iniciacin de proceso penal por desobediencia
41
o no penales
que pudiera imponer el juez que acord la medida, como un sistema de
39
40
41
El GS en su enmienda n.O 678 presentada en el Congreso pretenda la inclusin de
normas especficas de ejecucin. No han sido recogidas, por el contrario las refe-
rencias sobre ejecucin en materia de familia consistentes en la ejecucin de ofi-
cio de las resoluciones, o el establecimiento de un fondo alimentario que se
subrogue en la posicin del acreedor de pensiones alimenticias, o la investigacin
de oficio del patrimonio del obligado. Boletn Oficial del Congreso, 26 de marzo
de 1999.
PEREDA GMEZ, La ejecucin de sentencias, ... , ob. cit., pg. 44.
SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ejecucin ... , ob. cit., pg. 487, propugna la
introduccin de medios compulsorios adecuados, de carcter incluso penal para
los casos de grave o reiterado incumplimiento de las determinaciones judiciales,
ya que nos movemos en un campo en el que se dispensa una fuerte proteccin
pblica a los intereses en juego.
Vase apartado correspondiente al aseguramiento de la ejecucin.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 305
multas coercitivas para el cumplimiento forzoso de resoluciones judi-
ciales
42
, que se han recogido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
donde se normaliza un sistema de ejecucin forzosa no dineraria,
sealndose en su artculo 699, relativo al despacho de la ejecucin, que
en el requerimiento de cumplimiento, podr apercibir el tribunal al
ejecutado con el empleo de apremios personales o multas pecuniarias.
Esta introduccin de elementos que constrian al obligado al cum-
plimiento parece una va abierta para la aplicacin de las multas a las
que nos referamos. Ms concretamente, en el artculo 709 del mismo
texto, se establece la posibilidad de que el juez, ante el incumplimiento
de un hacer personalsimo, apremie al ejecutado con una multa por
cada mes que transcurra sin llevar a cabo la obligacin una vez
transcurrido el plazo establecido para el cumplimiento, con un mximo
de un ao, transcurrido el cual se proseguir la ejecucin para cumplir
la obligacin de una manera genrica, por medio de una indemnizacin.
En cuanto a las obligaciones de no hacer, tambin se establece un
sistema de meses multa por cada uno que transcurra sin deshacer lo
hecho indebidamente, y en el artculo 711, finalmente, se ordena la
cuanta de las multas coercitivas, que tiene como referencia el valor de
la obligacin, que en el caso de las ejecuciones no dinerarias ser de
difcil determinacin.
En cuanto a las especialidades en materia de ejecucin de resolucio-
nes matrimoniales y de menores de la nueva ley, se reglan en el artculo
776, indicndose que la limitacin de las multas peridicas a un ao no
es vigente en este mbito, y que el incumplimiento por parte de los
padres de las medidas de guarda y rgimen de visitas podr suponer la
modificacin de dichas medidas, lo cual significa que se da al incumpli-
miento carcter objetivo de causa de modificacin de las medidas por
variacin de las circunstancias. Esto es, se est atribuyendo al incum-
42
ORTELLS RAMOS, "Propuestas ... , pg. 929. Como seala ARAGONESES MAR-
TNEZ, Las astreintes: Su aplicacin en el derecho espaol; Madrid: 1985, pg. 133,
la regla que indica el artculo 923 LEC, que recoge los modos de ejecucin forzosa
de las obligaciones, claramente se refiere a los trmites de los artculos siguientes,
con lo que se estara excluyendo otros institutos diferentes a los descritos en di-
chos artculos posteriores, los cuales no persiguen la ejecucin in natura de las
obligaciones, por lo que la aplicacin de las astreintes u otros mecanismos proce-
sales de intimacin al cumplimiento de lo debido, sin una modificacin normati-
va, sera legalmente incorrecta.
306 HELENA SOLETO
plimiento el carcter de alteracin de las circunstancias suficiente como
para dar lugar a la modificacin de las medidas.
En realidad, este precepto cumplir sobre todo una funcin
admonitoria, de prevencin general, pues advertir a los progenitores
de las consecuencias del incumplimiento, y dado que se ha eliminado la
limitacin general del ao para los procesos matrimoniales, estaramos
ante una verdadera astreinte.
En cuanto a la aplicabilidad de estos preceptos especiales a otras
resoluciones distintas de las medidas provisionales de los procesos
matrimoniales y de menores, entendemos que es posible, ya que se trata
de una adecuacin de las normas generales de ejecucin forzosa a la
materia familiar, y que por lo tanto son susceptibles de aplicacin
cuando la resolucin a ejecutar tenga contenido familiar, es decir, que
incida sobre las relaciones familiares.
Por otra parte, ya hemos dicho que la finalidad de la ejecucin en el
mbito de los procesos matrimoniales ha de ser el cumplimiento in
natura de las obligaciones, repeliendo la conversin a indemnizacin
por daos y perjuicios, ya que una vez causado el perjuicio al cnyuge
acreedor o a los descendientes, es difcil si no imposible el resarcimiento
econmic0
43
.
3.2.1. Ejecucin de la medida de la guarda de los menores
Una vez designado uno de los cnyuges titular de la guarda y custodia
de los menores, es posible que stos se encuentren en poder del otro
progenitor, o de un tercero, y que la entrega de dichos menores al titular
de la guarda no se produzca voluntariamente.
43 Sealaba PEREDA GMEZ, La ejecucin de sentencias matrimoniales .... ob. cit ..
pg. 56. que nuestro sistema de ejecucin era demasiado patrimonialista. como
consecuencia de los antecedentes romanos y en contra de la tradicin canonicista
que en materia de familia hubiera sido mejor recibida.
En este sentido. el artculo 777 bis del proyecto indica que no proceder la susti-
tucin automtica por el equivalente pecuniario en caso de incumplimiento de
obligaciones no pecuniarias de carcter personalsimo.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 307
Ante el incumplimiento voluntario de la entrega del menor por parte
del cnyuge no custodio al as designado por el juez, se presentara
necesaria la ejecucin forzosa.
En nuestro ordenamiento no existe la medida de la entrega del menor
especficamente regulada entre las medidas provisionales del Cdigo
civil, a diferencia del sistema alemn
44
, sino que la entrega surge como
un efecto de la medida de guarda.
Es difcil lograr la efectividad de la medida por medio de los
instrumentos legales tradicionales de la ejecucin forzosa, que deberan
ser modificados al menos en lo relativo a materias tan especiales como
la de familia.
Los medios de resistencia legal del guardador de hecho son muy
limitados, al menos ante un pronunciamiento de un juicio matrimonial,
en el que es posible que ni tan siquiera sea parte. La nica va posible de
resistencia legal ser la introducida de acuerdo con el artculo 158 del
Cdigo civil, que permite adoptar las medidas necesarias para evitar
perturbaciones en el cambio de guarda, yen general, medidas tendentes
a evitar perjuicios al menor, para cuya solicitud estarn legitimados los
mismos menores, los padres, el Ministerio Fiscal e incluso cualquier
pariente, y que puede permitir la modificacin de un pronunciamiento
de guarda firme
45
.
Encontramos que se trata de una obligacin de hacer, como seala
acertadamente VILLAGMEZ CEBRIN46. A partir de esta obligacin
debemos distinguir entre aquellas en las que el juez puede sustituir la
actividad de la parte, de aquellas en las que el hacer es no fungible, como
seala TAPIA. Existir imposibilidad jurdica si la conducta debida es
in fungible o personalsima, y el ordenamiento no goza de los medios
suficientes para que el deudor doblegue su voluntad y cumpla con su
obligacin. Si la obligacin es sustituible, no entrar en juego la
44
45
46
En el artCulo 620 1.3 ZPO se regula la medida de entrega del menor.
El auto de la AP de Madrid de 18 de febreru de 1997 (AC 1997/281) permiti la
modificacin en ejecucin de sentencia de la medida de guarda.
Este autor recoge la discusin existente en Italia sobre si corresponde aplicar la
normativa de ejecucin forzosa de obligaciones de hacer, o bien la de ejecucin de
dar cosa especfica o cosa determinada, saldndose a favor de la primera, ya que
se parte de que el objeto de la ejecucin no es en s el menor, sino el hacer a que est
obligado el que tiene que ejecutar la entrega. VILLAGMEZ CEBRIN, Las medi-
das y los efectos ... ob. cit., pg. 236.
308 HELENA SOLETO
imposibilidad jurdica de la restitucin in natura, como consideramos
que ocurre en el caso de la medida de entrega; "el juez ejecutor podr
sustituir con su conducta la conducta del deudor para satisfacer
especficamente el inters del acreedor"47.
Se aplicaran los del artculo 776 LEC, que establece la imposicin de
multas coercitivas si entendemos que se trata de una obligacin de
hacer de carcter personalsimo, aunque como entendemos que es una
obligacin de dar, la norma a seguir para la ejecucin ser la del artculo
701, sobre entrega de ct)sa mueble determinada, aunque con las espe-
cialidades oportunas, dado que no se trata de una cosa lo que se ha de
entregar, sino una persona, adems de la regulada en el artculo 776.3,
que seala como consecuencia del incumplimiento la posibilidad de
cambios en cuanto a la guarda o el rgimen de visitas.
El cumplimiento a costa del deudor, en este caso de entrega del
menor, se har por medio del Asistente Social del Juzgado, o con la
intervencin de la Polica J udicia1
48
, los cuales recogern al menor y lo
entregarn al cnyuge custodi0
49
. La mayor parte de la doctrina se
manifiesta contraria a la intervencin de estas instituciones
so
, prevista
en el arto 701.1 de la LEC, y posiblemente sera ms adecuado el
desplazamiento de la supervisin de la ejecucin a los servicios sociales,
con intervencin si es necesario de las fuerzas del orden
s1
.
47
48
49
50
51
TAPIA FERNNDEZ, Las condenas no pecuniarias: ejecucin de sentencias de dar,
hacer o no hacer; Palma de Mallorca: 1984, pg. 18 Y ss.
La Polica Judicial en numerosas ocasiones ha de localizar primeramente al me-
nor, en los casos de secuestro de menores, de acuerdo con la orden de busca o
averiguacin de paradero, e incluso controlar el cumplimiento de la prohibicin
de salida del territorio nacional al menor.
SIERRA GIL DE LA CUESTA, La ejecucin ... , ob. cit., pg. 480, indica que esta
forma de ejecucin no presenta problemas.
PEREDA GMEZ, La ejecucin ... , ob. cit., pg. 59, se manifiesta en contra de
dicha participacin, puesto puede enconar las posiciones de los progenitores, y
no soluciona el problema de fondo.
CRPI, La justice en matiere familiale en talie, en Familles et Justice; Pars: 1997,
pg. 134, apunta que en Italia el debate cientfico tradicional sobre el tipo de
ejecucin forzosa aplicable a estas cuestiones ha acabado desplazndose al deba-
te sobre el rgano que controla la ejecucin de la decisin judicial, y que de acuer-
do con el decreto del presidente de la repblica n.O 616/1977 es el tribunal para
nios el competente para ello, pudiendo decidir que sean los servicios sociales los
encargados de la ejecucin de la guarda de un nio menor de edad, recurriendo si
es necesario a la fuerza pblica. Seala el mismo autor que este tipo de ejecucin
es muy delicada, y que las personas encargadas de ella sufren la preocupacin
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 309
Aparejada a esta ejecucin forzosa, y como castigo para el progenitor
contumaz, podr ste ser procesado por el delito de desobediencia, mas
como decamos, sera ms conveniente la utilizacin de las sanciones
del artculo 776, con el fin de evitar la intervencin de terceros en el
mbito de las relaciones con los hijos.
Mayor problema existe cuando los menores hayan sido llevados al
extranjero por el padre no titular de la guarda, con anterioridad o no al
proceso matrimonial o al establecimiento de medidas, situacin en la
que entraran en juego el convenio internacional sobre secuestro de
menores de la Haya de 1980 o Europeo sobre reconocimiento y ejecu-
cin en materia de custodia de menores del mismo a0
52
.
Otro punto importante en relacin con la ejecucin de las medidas es
la posibilidad de modificacin en sede de ejecucin de las medidas que
afecten a los menores, a la que ya nos hemos referido, en aplicacin del
artculo 158 del Cdigo civil, con la que no estamos de acuerdo, y que
parece muy extendida en la prctica.
Modificar la sentencia en ejecucin no es posible, de acuerdo con lo
prevenido en el artculo 18.2 de la LOPJ, en el que se afirma que las
sentencias han de ejecutarse en sus propios trminos.
El artculo 158 c.c., tras la modificacin por la ley orgnica 1/1996,
de 15 de enero, faculta al juez a adoptar las disposiciones que considere
oportunas para apartar al menor de un peligro, o evitarle perjuicios, en
el mbito de un procedimientoad hoc o dentro de cualquier proceso civil
o penal, yen la prctica se ha interpretado este artculo por parte de los
jueces como un elemento que justifica cualquier tipo de actuacin
judicial "en beneficio del menor".
Que el artculo 158.2 faculte al juez para dictar las disposiciones
apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones daosas en los casos
de cambio del titular de la potestad de la guarda y que en su ltimo prrafo
indique que todas estas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier
proceso civil, penal o bien en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria
no significa que est legitimado para cambiar la medida que otorgue la
guarda en sentencia de primera o segunda instancia sin respetar los
52
moral de producir efectos an ms dramticos que la situacin vivida por el me-
nor hasta entonces.
VILLAGMEZ CEBRIN, Las medidas y los efectos ... , ob. cit., pg. 248 Y ss. /'
310 HELENA SOLETO
trmites que expresamente determina la ley, lo que supondra, de
hacerse as, la produccin de una absoluta inseguridad jurdica
s3

Los trmites de ejecucin de sentencia no son los adecuados para
modificar la medida de que se trate; utilizarlos con tal fin amparndose
en el artculo 158 c.c. es una desproporcin que no debe admitirse,
puesto que se prev la existencia de un trmite de modificacin de
medidas, el cual podr utilizarse si hubiera habido realmente un cambio
de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dict la
medida.
3.2.2. Ejecucin del rgimen de visitas
La ejecucin forzosa del rgimen de visitas se presenta ms compli-
cada: por medio de esta medida se regulan un conjunto de derechos y
obligaciones que tienen ambos progenitores sobre los hijos; el cnyuge
guardador tiene la obligacin de permitir las comunicaciones y las
visitas entre los hijos comunes y su padre o madre en los trminos
establecidos por la medida, y derecho a que sean reintegrados al hogar
en dichos trminos, mientras que el progenitor no guardador tiene
derecho a esas comunicaciones y visitas en los mismos trminos,
cumpliendo con los lmites horarios que se establezcan, adems de la
obligacin de realizar efectivamente las visitas, ya que se establecen por
el bien de los menores principalmente.
Se tratara de un grupo de obligaciones de difcil encuadre entre las
susceptibles de ejecucin; el progenitor no guardador tendra una obliga-
cin de hacer, pero de carcter personalsimo, por lo que sera imposible
la sustitucin del hacer de dicho sujeto; por el otro lado, el cnyuge
guardador no debe impedir las visitas, esto sera una obligacin de no
hacer, cuyo incumplimiento podr evitarse en determinadas ocasiones por
la actividad del juez, y en otras esta sustitucin ser imposible.
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ALEGRET BURGUS, Problemtica de la ejecucin ... , ob. cit., pg. 321, seala
que si la ejecucin de lo acordado en medidas provisionales pudiese suponer al-
gn perjuicio a los hijos menores, el juez podr aplicar lo indicado en el arto 158
c.c.
Fruto de la aplicacin del artculo 158 c.C. desmesuradamente, el auto de la Au-
diencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 1997 (Ae 1997/281) legitima la
modificacin de la medida de guarda establecida en sentencia de primera instan-
cia y segunda instancia por los trmites de ejecucin de sentencia.
LAS MEDIDAS PROVISIONALES EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 311
a} Incumplimiento del padre titular de la guarda
Cuando el incumplimiento se realiza por el progenitor titular de la
guarda impidiendo las visitas, se le puede requerir para que cumpla con
el rgimen de visitas, apercibindole de que si no lo hace incurrir en
delito de desobediencia, y, ante su contumacia, podr el juez remitir
testimonio al Juzgado de Instruccin, pero el problema de la entrega del
menor seguir sin resolverse, y las relaciones familiares, en caso de ser
condenado el infractor, se entorpecern an ms.
Una opcin es