Latin American and Caribbean Law and

Economics Association
From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco
July 2011
Deconstruyendo al homo economicus: Una
revisin conductual a un paradigma del Law and
Economics
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Available at: htp://works.bepress.com/renzo_saavedra/49
1

DECONSTRUYENDO AL HOMO ECONOMICUS
Una revisin conductual de un paradigma del Law and Economics

RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO
()(+)()


CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. El rol del positivismo en el Derecho y en la Economa:
creando un antagonismo?- 3. Qu es el Behavioral Law and Economics?- 3.1. Los
modelos.- 3.2. La presencia de heursticos en nuestro pensamiento y los sesgos.- 3.3.
Cul es la utilidad para el Derecho?- 3.4. El arquitecto de decisiones y el
paternalismo libertario.- 4. Algunas aplicaciones en el campo de la Responsabilidad
civil.- 5. A manera de conclusin.

1. Premisa
No deja de sorprenderme la manera, casi imperceptible, con la que el tiempo transcurre.
Si bien resulta natural que as suceda, en tanto que como dicta el saber popular el tiempo
vuela mientras uno se divierte. Tal vez podra reformular esta frase y decir que es lgico que el
incesante transcurso del tiempo se disfrute cuando uno tiene la gran fortuna de encontrarse
rodeado (en los distintos planos de la vida) de personas valiosas.
As, y queriendo profundizar en esta idea, es posible sostener que observar una vida es
como estar frente a una pintura. Muchas veces uno debe apartarse un poco del objeto que se
examina para estar en condiciones de valorar sus detalles y a su vez apreciar a cabalidad la
obra. En mi opinin, las experiencias que uno vive y su trascendencia, qu duda cabe, son muy
difciles de sopesar cuando se encuentran prximas al momento en que se las evala, por ello
se requiere que de tanto en tanto intentemos revisitar las lecciones aprendidas y, por qu no,
extraer algunas nuevas. Si slo se atendiese a la trascendencia de la vida, que es una actividad
a la que cuanto menos en principio le dedicamos muchsimo tiempo (no por nada se vive
da a da) y en la que debiramos volcar todas las capacidades y habilidades que poseemos,
podra causar cierta perplejidad constatar no slo la lentitud del aprendizaje, sino que nuestras
decisiones distan mucho de ser las que maximizan nuestra propia funcin de utilidad e incluso
y en no pocas ocasiones van en contra de nuestros intereses a largo plazo.

()


Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho de Personas en la Universidad
Privada de Ciencias Aplicadas (UPC) y del Post ttulo en Derecho Civil patrimonial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados. Diploma de Especializacin en el Programa
Latinoamericano de Law and Economics auspiciado por George Mason University y por la Asociacin
Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa ALACDE. Miembro de la ALACDE.
(+)
Deseo resaltar que una versin preliminar del presente ensayo fue materia de la exposicin que hiciera en el
VI Congreso Nacional de Derecho Civil realizado en la ciudad de Piura entre el 22 y 25 de setiembre de 2010.
La ponencia aludida llev por ttulo: Superando los sesgos cognitivos a travs del Derecho: Breve anlisis del
Derecho contractual y de la Responsabilidad extracontractual y fue pronunciada el 22 de setiembre.
Asimismo, y ms recientemente, publiqu el bosquejo de dicha ponencia en la Revista Internacional Foro de
Derecho Mercantil, nm. 31 (abril-junio), Legis Editores, Bogot D. C., Colombia, 2011, pp. 80106, bajo el
ttulo: Aplicaciones prcticas del behavioral law and economics: superando sesgos cognitivos?, la cual
resulta ser una versin reducida y, a su vez, menos desarrollada de lo que ser expuesto en las siguientes
pginas.
()
La presente es una versin ligeramente revisada del texto publicado en Ius et veritas, ao XXI, nm. 42,
2011. En la actualidad el autor es Asociado del Estudio Osterling Abogados y se encuentra cursando una
Maestra en Derecho de Empresa, con mencin en Derecho del Mercado, en la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas UPC.
2

Trabajar un poco ms sobre este punto ms adelante, por el momento quisiera relatar
la imagen que me asalta cuando pienso en racionalidad y en la toma de decisiones. Hace poco
ms de seis aos iniciaba mi ltimo ciclo en la Facultad de Derecho de la PUCP y me haba
matriculado en el curso de Anlisis Econmico del Derecho. Al principiar la sesin, el profesor
Alfredo BULLARD se ocup de subrayar el marco conceptual bajo el cual se desarrollaran las
clases, esto es, pas a describir las caractersticas del homo economicus y adems precis que
el objetivo de la Economa (y en particular de la micro-economa) se centraba en la prediccin
de conductas. Aunque casi la totalidad de alumnos ya habamos ledo varios de sus trabajos la
afirmacin pareci harto ambiciosa, si es que no irrealizable, suscitndose inmediatamente las
primeras objeciones, las cuales giraban en torno a que el esquema era excesivamente simple y
que no se ajustaba a la complejidad del mundo real.
La reaccin no pudo ser ms equilibrada, aunque ciertamente apegada a los dictados del
mainstream econmico
1
, la irrealidad de las asunciones que se emplean en la Economa no
impiden que sea una til y poderosa herramienta para lograr el objetivo sugerido: prever las
conductas humanas; toda vez que muestra una tendencia que se replicar en la realidad.
Luego de esta respuesta y con el desarrollo de algunos ejemplos, muchos de quienes asistieron
a dicha clase se convirtieron en creyentes de la utilidad de la Economa y de la veracidad de la
afirmacin transcrita. En efecto, gracias a los ejemplos se pudo concluir que el modelo del
homo economicus y la idea de un mercado en el que se concurre sin fricciones (esto es, sin
altos costos de transaccin) s permitan la prediccin de ciertas conductas. Por lo tanto, uno
deba concluir que el impacto de las objeciones era ms bien marginal
2
.
Indudablemente, nadie desconocer el impacto que ha significado la incorporacin de
cnones econmicos al estudio formal de los fenmenos jurdicos. Ciertamente, casi se puede
sostener que su trascendencia es directamente proporcional al rechazo que en su momento
gener en aquellos operadores jurdicos nacionales ms tradicionales, quienes afirmaron que
tales planteamientos resultaban per se inaplicables a la realidad de un pas perteneciente al
Civil Law
3
. Ambas constataciones, creo, se encuentran fuera de cualquier discusin e incluso
los constantes aportes brindados por esta aproximacin al Derecho han permitido consolidar
no slo una bibliografa bsica, sino que hoy el Law and Economics es percibido como una ms
de las entidades nativas del mundo jurdico. Sin embargo, no puede negarse que an existen
ciertos conceptos que siguen ocasionando como en la etapa de divulgacin del mtodo las
mismas reacciones alrgicas
4
.

1
Al respecto puede consultarse la opinin de FRIEDMAN, Milton, The methodology of positive economics, en
Essays in positive economics, University of Chicago Press, Chicago, 1953, pp. 8-9, quien afirma que: una
teora debe ser juzgada por su poder predictivo respecto de la clase de fenmenos que intenta explicar el
nico criterio relevante para evaluar la validez de una teora es la comparacin de sus predicciones con la
experiencia. La hiptesis es rechazada si sus predicciones son contradichas (frecuentemente o ms a
menudo que las predicciones de una hiptesis alternativa); y es aceptada si sus predicciones no son
contradichas.
2
En esa misma lnea de ideas me permito remitir a FRIEDMAN, Milton, op. cit., pp. 14-15, Una hiptesis es
importante si explica mucho con poco, esto es, si es que abstrae los elementos cruciales y comunes de la
masa de circunstancias complejas y detalladas que rodean al fenmeno a ser estudiado y permite que se
efecten predicciones vlidas slo sobre la base de tales elementos. Para ser importante, por lo tanto, una
hiptesis ser descriptivamente falsa en sus asunciones; en tanto que no toma en cuenta, y presume que no
se considere, ninguna de las circunstancias adicionales que rodean el caso, en tanto que demuestra de modo
exitoso que son irrelevantes para la explicacin del fenmeno.
3
Aunque no comparto la integridad de los argumentos expuestos, en atencin a que no reflejan de manera
fidedigna los alcances del mtodo dogmtico, an resulta muy ilustrativo el artculo de BULLARD G., Alfredo,
Esquizofrenia jurdica: El impacto del anlisis econmico del Derecho en el Per, en Themis-Revista de
Derecho, 2 poca, nm. 44, 2002, pp. 17 y ss.
4
Las alergias a las que deseo aludir pueden dividirse en: (i) Reacciones a nivel sistmico, vale decir, cuando
una figura se incorpora a un sistema jurdico e interacciona negativamente con otra(s) preexistente(s); y, (ii)
Reacciones a nivel individual, esto sucede cuando ciertas nociones y/o postulados interaccionan de manera
3

No obstante lo apenas indicado, el Law and Economics fue encumbrado a la categora de
precursor de acaso la ms grande revolucin en el Derecho. Tal vez el nico otro mtodo que
pueda hacerle frente, en cuanto a trascendencia y complejidad, sea la comparacin jurdica. El
mtodo comparado, empero, no ha logrado calar en los Estados Unidos
5
a diferencia de lo que
se observa en los pases europeos; por su parte, en nuestro medio, lentamente, tambin se
viene experimentando la incorporacin de herramientas y nociones de la comparacin jurdica
en los planteamientos ms recientes de un sector de nuestros acadmicos.
Debido al status alcanzado por el anlisis econmico del Derecho, en la actualidad ya no
se cuestiona ni el mtodo empleado por esta aproximacin ni mucho menos las asunciones de
las que parte. Curiosamente, una perspectiva crtica (o que, al menos, naci para ofrecer una
visin alternativa al Derecho, apartndose as del formalismo jurdico) ha ido paulatinamente
perdiendo tal carcter y se ha sentido cada vez ms a gusto de sus logros, por lo que pareciera
que slo aspira a mantener el prestigio alcanzado y limitarse a realizar estudios especficos
dirigidos a confirmar una y otra vez las grandes reglas ya enunciadas
6
. Incluso algunos ya se
animan a hablar de la decadencia del Law and Economics como corriente de anlisis y con ello
el debilitamiento del propio liderazgo intelectual del derecho estadounidense. Tal afirmacin
no se sustenta en una hipottica (y errada) sinonimia entre ambos trminos, sino en que en el
pasado la prdida de liderazgo intelectual se gener por la excesiva atencin de parte de los
operadores jurdicos al propio sistema nacional, lo cual impeda que se brinden soluciones y/o
se sugieran planteamientos que fuesen replicables en pases en los que no se comparta la
misma regulacin positiva
7
.
As, el mainstream del Law and Economics se despreocup de responder o superar las
criticas de las que ha sido objeto su modelo de ser humano racional, sustentado bsicamente
en un paradigma neo-clsico, a pesar que tales objeciones tienen gran trascendencia en tanto
que atacan a aquellos postulados tericos que se apartan en mayor o menor medida de lo
que instintivamente (y empricamente) son las conductas y decisiones humanas. Producto de
esta desidia, a la que se debe agregar el creciente inters en los hallazgos de las ciencias del
comportamiento, han ido ganando terreno aquellas aproximaciones que procuran acotar tales
postulados a fin de que el modelo del homo economicus se parezca ms al homo sapiens (o
personas de carne y hueso). La intencin no es demoler las valiosas construcciones que el Law
and Economics nos ha legado, pero s dotar de realismo a estos postulados con la esperanza de
predecir de mejor manera las conductas humanas y, por qu no, contribuir al resguardo de los
mercados en los que las decisiones individuales distan de ser racionales (en los trminos en los
que se entiende en la micro-economa clsica) y evitar la eleccin de alternativas que no logran
maximizar el inters individual (generando potencialmente una perdida social neta).

negativa con el sentido comn y/o con la realidad emprica. Sobre la primera reaccin se puede aconsejar la
lectura de TEUBNER, Gunther, Legal irritants: Good faith in british law or how unifying law ends up in new
divergences, en Modern Law Review, vol. LXI, nm. 1, 1998, pp. 11 y ss.; mientras que la segunda reaccin
ser abordada en el presente trabajo.
5
Aspecto que es denunciado por MATTEI, Ugo, An opportunity not to be missed: The future of comparative
law in the United States, en American Journal of Comparative Law, vol XLVI, nm. 4, 1998, pp. 637 y ss.
6
Idea que es expresada por MATTEI, Ugo, The rise and fall of law and economics: An essay for judge Guido
Calabresi, en Maryland Law Review, vol. 64, nm. 1-2, 2005, pp. 220 y ss., ivi pp. 240-246. Sin embargo
tambin podra ser de inters la consulta de GAROUPA, Nuno, The law and economics of legal parochialism,
en Illinois Law, Behavior and Social Science Research Papers Series, Research paper No. LBSS11-19, abril de
2011, en donde se expone las semejanzas de la proteccin comercial con el conservadurismo jurdico, ello
para explicar las razones por las que una corriente o una figura jurdica puede encontrar obstculos a su
desarrollo debido al inters de ciertas lites de mantener el status quo intelectual.
7
Al respecto se debe consultar el trabajo de MATTEI, Ugo, Why the wind changed: Intellectual Leadership in
western law, en American Journal of Comparative Law, vol. LXII, nm. 1, 1994, pp. 195 y ss.
4

En un contexto como el descrito, creo que se deben dar los primeros pasos dirigidos a
fortalecer y/o reformular algunos de los modelos o esquemas con los que se hace Law and
Economics en nuestro pas. Las ideas con las que iniciamos estas lneas nos muestran dos cosas
de suma importancia: (i) en ocasiones la dedicacin de tiempo a un asunto es ms extensa de
lo que se piensa, precisamente porque el asunto nos apasiona, sin embargo esta dedicacin no
debe ser desmedida pues puede resultar contraproducente; y, (ii) an cuando se le dispense
mucho tiempo a una actividad es posible que no nos percatemos de algunos defectos por falta
de atencin, pero tambin es posible que no caigamos en la cuenta de que nuestra mente nos
est jugando una mala pasada al hacernos percibir de cierta manera algo que en la realidad se
muestra totalmente distinta. En ambos casos, la solucin es la misma, demos unos pasos hacia
atrs para ver la pintura en su integridad y aboqumonos a analizar los detalles que pasamos
por alto.

2. El rol del positivismo en el Derecho y en la Economa: creando un antagonismo?
La relacin entre el Derecho y la Economa no siempre fue tan conflictiva como se la ve
en la actualidad. En efecto, por varios siglos ambas disciplinas se estudiaron paralelamente en
las Universidades, tan es cierto ello que Adam SMITH posiblemente la mente econmica ms
importante de todos los tiempos fue tambin profesor de Jurisprudencia (Derecho), e incluso
los apuntes de una de las conferencias que dict en la Universidad de Glasgow lleg a ser
publicada bajo el ttulo: Lectures on justice, police, revenue and arms (libro en el que
tambin se incluye una versin preliminar de The wealth of the nations)
8
.
Por este motivo no debe causar mayor sobre salto recordar que el propio SMITH, a la
sazn profesor de Filosofa Moral en Glasgow, sugiriera en algunos de sus trabajos que no slo
se deba contextualizar el comportamiento econmico dentro de una teora moral, sino que las
virtudes deban erigirse como un lmite a la bsqueda de la satisfaccin del propio inters
9
. La
Economa, sin embargo, es en la actualidad muy diferente de lo que SMITH pens al momento
en que escribi sus obras. Acaso sera ms preciso sostener que el mainstream econmico es
el que resulta sustancialmente distinto respecto del pensamiento del autor escocs, toda vez
que las corrientes conductuales de la Economa s procuran incorporar variables psicolgicas
para la mejor comprensin y prediccin del comportamiento humano.
As las cosas, podra suscitarse la siguiente interrogante, qu sucedi entre el momento
en que SMITH public tales opiniones y la consolidacin de la Economa como ciencia social en
el siglo XX? Dar una respuesta cabal a tal pregunta excede (y en mucho) tanto los alcances del
presente ensayo, como (y sobre todo) mis conocimientos, por ello y aplicando un heurstico
intentar responder una pregunta ms sencilla
10
, pero estrechamente vinculada a la anterior.
Qu sucedi en el Derecho y en la Economa para que su interaccin dejase de ser fluida y
para que sus perspectivas se perciban como antagnicas? La respuesta, sorprendentemente,
atiene a una antigua discusin metodolgica: el positivismo
11
.

8
Sobre el punto puede consultarse el libro de MATTEI, Ugo, Comparative law and economics, University of
Michigan Press, Michigan, 1997, pp. 41-42.
9
Me refiero a su otra gran obra, The theory of moral sentiments (1759), en donde se abordan varios
sentimientos y disposiciones psicolgicas vinculadas a la moralidad.
10
En mi opinin es no slo justo sino oportuno que haga ejercicio de un heurstico de este tipo, vale decir, en
que sustituyo dar una respuesta a una pregunta difcil absolviendo una pregunta ms sencilla. A ello se le
denomina sustitucin de atributos, uno de los procesos bajo los que tpicamente trabaja un heurstico. Un
desarrollo ms extenso de esta idea se puede observar en SUNSTEIN, Cass R., Precautions against what? The
availabilty heuristic and cross-cultural risk perceptions, en University of Chicago Law and Economics, Olin
Working paper, nm. 220, 2004, p. 14.
11
MATTEI, Ugo, The rise and fall of law and economics: An essay for judge Guido Calabresi, cit., p. 232.
5

En efecto, como se ha mencionado la interaccin entre el Derecho y la Economa existi
desde antiguo, pero es a partir de fines del siglo XIX (y sobre todo a inicios del siglo XX) que se
comenz a experimentar un progresivo proceso de separacin entre ambas materias. En tal
perodo, la metodologa econmica sufri una profunda expansin que le permiti convertirse
en la reina de las ciencias sociales
12
. A fin de demostrar esta aseveracin uno slo necesitara
recordar que en las dcadas de 1880 y 1890 se produjo la denominada revolucin marginal. El
marginalismo es tal vez el ncleo central de la Economa neo-clsica, no solamente porque
gener una teora ms compleja y completa sobre la formacin de los precios (si es que no una
nueva forma de observar el propio comportamiento de la oferta y la demanda), sino porque
permiti (y esto es incuestionable) la masiva incorporacin de las matemticas en el anlisis de
problemas econmicos
13
.
La idea bsica del marginalismo se puede condensar en nociones que no resultarn del
todo ajenas para quienes hayan tenido la oportunidad de leer algn texto introductorio de Law
and Economics. Por un lado, la nocin de valor se construye en atencin a variables tales como
el deseo y la necesidad (vale decir, el valor es subjetivo y no necesariamente tiene un correlato
con el costo de produccin). Por otro lado, para efectuar el clculo del valor de determinado
bien (entendido en trminos amplios) se deber atender al nivel de satisfaccin que dicho bien
puede proveer al adquirente (esto es, a quien recibe el bien o disfruta del servicio). As, el valor
guarda una estrecha y directa relacin con la aptitud del bien para satisfacer una necesidad en
concreto y con la necesidad especfica que experimenta el adquirente lo cual importar a su
vez un anlisis acerca del nivel de oferta y/o demanda al momento en que decide efectuar la
decisin de consumo (vale decir, el rendimiento de un bien dirigido a la satisfaccin de cierta
necesidad no siempre es el mismo, sino que puede verse reducido en atencin al momento en
que es consumido y/o adquirido, por lo que estas variables impactarn en su valor; dicho en
otros trminos, aqu se enuncia la ley de los rendimientos marginales decrecientes).
En este contexto histrico se sembraron las diferencias metodolgicas y culturales entre
estos dos campos de estudio. No creo que se susciten mayores objeciones, sea en uno u otro
campo, acerca de los diferentes estilos discursivos, epistemologas, formas literarias y, por qu
no decirlo, de las retricas empleadas por los economistas y por los abogados. Esto genera una
tendencia natural por lo dems a rechazar un fluido intercambio interdisciplinario, pues esto
se percibe como una forma de abdicacin de la propia cultura a favor de otra que se considera
ajena (una forma ms de conservadurismo), amn de la dificultad de comprender al otro
14
.
El positivismo como corriente de pensamiento haba logrado cierta consolidacin tanto
en la Economa como en el Derecho a finales del siglo XIX y en los inicios del siglo XX. Como es
natural, existen diferencias en la manera en que el positivismo afect a ambas ciencias (por no
decir a especficos componentes de la Economa y el Derecho). Empero, este es un dato al que
los abogados no prestamos demasiada atencin cuando nos aproximamos a la Economa o al
propio Law and Economics. As, puede decirse que el enfoque positivo de la Economa intenta
dar una explicacin a la realidad (es decir, un esfuerzo por aclarar lo que es) para luego estar
en capacidad de predecir las conductas que ceteris paribus se producirn en el futuro; por ello
en la Economa se presta escaso inters a lo que resulta mejor o hacia donde debera dirigirse
el comportamiento humano econmicamente relevante (esto es, al deber ser). Si bien esta
es una posicin bastante consolidada en el mainstream econmico, esto no significa que no se
hagan investigaciones desde perspectivas distintas. En el Law and Ecomomics, por brindar un
ejemplo, se pueden resaltar, por un lado, los aportes del profesor Guido CALABRESI en los que

12
MATTEI, Ugo, op. cit., p. 231.
13
Los padres de esta revolucin fueron W. Stanley Jevons, Carl Menger y Leon Walras.
14
Al respecto vase KATZ, Avery Wiener, Positivism and the separation of Law and Economics, en Michigan
Law Review, vol. 94, nm. 7, 1996, pp. 2229 y ss., ivi p. 2230.
6

se adopta una visin normativa de la Economa o, por otro lado, las innovaciones propuestas
por James BUCHANAN al interior de la Escuela de Virginia o tambin denominada perspectiva
funcional (a mitad de camino entre las propuestas normativas propia de la Escuela de Yale y
de CALABRESI y positivas propia de la Escuela de Chicago y de POSNER)
15
.
En cambio, el positivismo en el Derecho tuvo connotaciones distintas. Antes de proceder
a explicarlo se debe resaltar algo fundamental: mientras que en la Economa el positivismo es
una posicin casi incuestionable, en el Derecho no se puede decir lo propio, tan es cierto ello
que han existido vivos y extensos debates sobre la materia. Cabra aqu recordar entre otros
el debate en el que se enfrascaron, durante la dcada del cincuenta del siglo XX, los profesores
Herbert Lionel Adolphus HART
16
y Lon FULLER
17
.
As, puede decirse que mientras el positivismo signific para la Economa la separacin
entre los hechos y los valores, entre el ser y el deber ser, o, si se quiere, entre los discursos
positivos de aquellos de carcter normativo
18
; para el Derecho el positivismo tuvo un impacto
de diverso cariz, ya que se afirm su separacin respecto de todo elemento que fuese ajeno o
externo a la norma jurdica, razn por la cual se promovi su desvinculacin respecto de temas
como la moral, la poltica y la sociedad. En ambos campos de estudio el acogimiento de una
visin positiva tena como propsito extraer del anlisis todo aquello que no correspondiese
autnticamente a las materias de sus competencias, aspecto que favoreci sus respectivos
desarrollos; empero tal circunstancia tambin acentu sus diferencias e imposibilit que los
progresos alcanzados sea en la Economa, sea en el Derecho pudieran ser difundidos con
facilidad, ocasionando que prosperaran por vas separadas
19
. Conocer esta situacin sirve para
explorar hasta dos situaciones en particular: (i) cul es el problema pragmtico que tanto la
Economa como el Derecho pretenden absolver por considerarlos como parte de su campo de
trabajo; y, (ii) los fundamentos metodolgicos sobre los cuales cada profesional (economista y
abogado) labora, permitiendo identificar los compromisos asumidos por cada uno de ellos.
Un economista positivo describira el mtodo con el que trabaja en trminos similares al
que expuso FRIEDMAN en su oportunidad
20
, vale decir, lo graficara como un procedimiento
por el cual uno formula una hiptesis que luego debe procurar falsar
21
a travs de observacin
emprica, comprobando su confiabilidad y su solidez
22
. As, si la hiptesis ostentaba capacidad
predictiva una vez realizada la confrontacin con la realidad, entonces tendramos que concluir

15
PARISI, Francesco, Positive, normative and functional schools in Law and Economics, en European Journal of
Law and Economics, vol. 18, nm. 3, 2004, pp. 259 y ss., ivi pp. 262-265.
16
HART, H. L. A., Positivism and the separation of Law and Morals, en Harvard Law Review, vol. 71, nm. 4,
1958, pp. 593 y ss.
17
FULLER, Lon L., Positivism and fidelity to Law a Reply to professor Hart, en Harvard Law Review, vol. 71,
nm. 4, 1958, pp. 630 y ss.
18
En este punto resulta ilustrativa la opinin de HOVENKAMP, Herbert, Positivism in Law & Economics, en
California Law Review, vol. 78, nm. 4, 1990, pp. 815 y ss., ivi p. 816, quien sostiene que Los economistas a
menudo emplean la palabra positivo para referirse al anlisis econmico que es descriptivo en lugar de
normativo. Un anlisis econmico positivo dice simplemente que, dado cierto conjunto de premisas, A, B y C,
se verificar una conclusin D. Una proposicin econmica positiva sera: Si la produccin nacional no es
competitiva, los precios sern ms altos debido a las cuotas de importaciones extranjeras. Por el contrario,
la economa normativa involucra una poltica de eleccin entre diversas alternativas. Una proposicin
econmica normativa sera: la fijacin de cuotas de entrada es una mala poltica, particularmente si la
produccin nacional no resulta competitiva.
19
KATZ, Avery Wiener, Positivism and the separation of Law and Economics, cit., p. 2236.
20
Ver texto y nota al pie (1).
21
Para una aproximacin al procedimiento de falsacin, si bien aplicado al Derecho, se recomienda la consulta
de CANARIS, Claus-Wilheim, Funcin, estructura y falsacin de las teoras jurdicas, traduccin de Daniel
Brckner y Jos Luis de Castro, Civitas, Madrid, 1995, passim.
22
HOVENKAMP, Herbert, Positivism in Law & Economics, cit., p. 817.
7

que la teora resulta vlida, sin que tuviese trascendencia alguna el hecho que sus premisas no
sean del todo plausibles o sin ms inverosmiles. El acento de la Economa positiva se coloca en
la construccin de modelos que, acogiendo pocos datos de la realidad, produzcan resultados
satisfactorios en cuanto a la prediccin de conductas econmicas.
La sustancial identidad entre la teora construida y la realidad es vista no slo como poco
importante (pues si se puede explicar lo mismo con menos asunciones, por qu complicar el
modelo ms de lo necesario?), sino como algo positivamente malo (al contravenir los propios
postulados sobre los que se basa esta aproximacin). Sospecho que tener este dato en mente
nos permitir a los abogados comprender por qu las asunciones de las que parte la Economa
neoclsica nos parecen tan ingenuas
23
, pues tienen como propsito ltimo la simplificacin de
la realidad. Asimismo, esta situacin nos permitir tambin entender por qu los economistas
se aferran con tal vigor a ellas, an a pesar de que se les demuestre que resultan irreales, ya
que en palabras de FRIEDMAN lo autnticamente importante en una teora es que explique
de modo satisfactorio el fenmeno estudiado y, por extensin, se demuestre como ms fiable
respecto de las dems alternativas sugeridas.
Curiosamente, las premisas sobre las que se trabajaba en las primeras dcadas del siglo
XX, incluan explcitamente algunas referencias a argumentos psicolgicos que podan ayudar a
comprender el comportamiento econmico
24
. Sin embargo, a partir de la dcada del cuarenta
y cincuenta la presencia de tales propuestas es casi inexistente en el mainstream econmico.
La justificacin de dicho declive podra explicarse en no escasa medida en el advenimiento
de la revolucin matemtica en la Economa (abanderada por autores como John HICKS y Paul
SAMUELSON), lo cual con seguridad se convirti en el detonante para el constante incremento
por as llamarlo de las capacidades intelectivas del modelo abstracto del hombre racional (u
homo economicus) con el que se trabaja. Tal revolucin se sustent en el pleno desarrollo de la
teora de la utilidad marginal, acaecida en la dcada del veinte, y por la formalizacin de los
micro-fundamentos de la teora keynesiana
25
.
Tommonos siquiera un instante para reflexionar brevemente sobre los aspectos que se
acaban de resaltar. Por un lado, se tiene a los economistas, quienes consideran que cuando se
construye una teora se debe procurar simplificar la realidad, pues solamente as se lograr
identificar los elementos fundamentales del fenmeno estudiado y se extraer del anlisis
todas aquellas caractersticas que tienen un impacto marginal en el modelo teorizado (por lo
que no constituyen elementos definitorios del fenmeno y como consecuencia no sirven para
la construccin de una teora que aspire a formular predicciones). Por otro lado, se tiene a los
juristas, quienes piensan que cuando se propone una teora se debe evaluar la mayor cantidad
de variables posibles en tanto que todas ellas tienen la potencialidad de modificar la decisin
en concreto.
Adicionalmente, se tiene que aceptar que los economistas tienen como aspiracin lograr
una teora que permita describir con fiabilidad la realidad (etapa descriptiva) a fin de alcanzar
la prediccin de conductas econmicamente relevantes (perspectiva positiva); mientras que la
misma situacin, la descripcin de la realidad, genera en los abogados sobre todo, como es
claro, en los acadmicos discusiones tendentes a aclarar cmo se la puede explicar de modo
jurdicamente satisfactorio y por ende como debiera regularse el fenmeno (mientras que en

23
Opinin expuesta por BALKIN, Jack M., Too good to be true: The positive economic theory of law, en
Columbia Law Review, vol. 87, 1987, pp. 1447 y ss., ivi pp. 1476-1477, as como por KATZ, Avery Wiener,
Positivism and the separation of Law and Economics, cit., p. 2232.
24
THALER, Richard, From homo economicus to homo sapiens, en Journal of Economic Perspectives, vol. 14,
nm. 1, 2000, p. 134.
25
HOVENKAMP, Herbert, The first great Law & Economics movement, en Stanford Law Review, vol. 42, nm. 4,
1990, pp. 993 y ss., ivi p. 995.
8

el Common Law esto se efectuara primordialmente en la etapa judicial, procurando convencer
al juez de tomar una decisin ejercitando tanto el distinguishment como el overruling; en el
Civil Law esta tarea correr a cargo de un sujeto distinto, el doctrinario, quien actuando en los
foros acadmicos intentar que a travs de cierta regulacin normativa o por la consolidacin
de una corriente en la judicatura se acoja su posicin). Desde un punto de vista metodolgico
se debe admitir que los abogados sea cual fuere el sistema jurdico en el que nos movamos
tendemos a erigir y a adoptar discursos normativos
26
, vale decir, nos preocupamos por debatir
acerca de lo que deber ser y no centrarnos en lo que es. Acaso sea este punto el que cause
los mayores conflictos entre economistas y abogados.
Habiendo constatado las diferentes maneras en que tanto economistas como abogados
desarrollan sus investigaciones, si es que no la manera en la que conciben la finalidad de sus
respectivos campos de estudio, realmente podemos alegar sorpresa cuando verificamos que
ambos profesionales se aproximan de forma diversa a los problemas sociales? o, para ser an
ms preciso, puede acaso dejarnos maravillados corroborar que tanto las premisas, como las
propias herramientas que cada uno de ellos usa en su anlisis le genera cierto recelo o rechazo
al otro? Creo que la respuesta se cae de madura: no, no debiramos sorprendernos. Sin
embargo, lograr identificar una diferencia tan relevante como la que se erige alrededor de los
discursos positivos y normativos puede ayudar a que los abogados nos aproximemos con
mayor flexibilidad y amplitud de criterio a los aportes propuestos por la Economa.
Sin perjuicio de lo antes expresado, habra que subrayar un dato adicional que atiene a
caractersticas diferenciales entre los sistemas jurdicos que pertenecen al Common Law (y en
particular el sistema estadounidense) frente a los sistemas que forman parte del Civil Law y
que podra contribuir a esbozar el xito de la aproximacin econmica en dichos pases. As, en
el sistema estadounidense a una persona que aspira a convertirse en un licenciado en Derecho
se le exige contar con un grado acadmico previo, esto es, el estudiante debe haber culminado
estudios en por ejemplo Filosofa, Sociologa, Economa, etc. El Derecho se convierte as en
un estudio de postgrado profesional, en el sentido que el estudiante obtiene la licenciatura en
Derecho pero no un grado acadmico equivalente a una maestra
27
.
Este dato tiene, en mi opinin, enorme trascendencia. Esta circunstancia ocasiona que el
estudiante de Derecho tenga una base cultural ms amplia de lo que, por lo general, ocurre en
los pases del Civil Law, sin mencionar experiencia en el ejercicio de alguna otra profesin. As
las cosas, el nfasis en la interdisciplinariedad
28
con la que se aborda el estudio de cualquier

26
POSNER, Richard A., The economic approach to law, en Texas Law Review, vol. 53, nm. 4, 1975, pp. 757 y
ss., ivi p. 768, sostiene que Es una caracterstica general de la investigacin jurdica, y una deplorable en mi
opinin, que el anlisis normativo prepondere ampliamente sobre el positivo. Los abogados acadmicos se
encuentran en general ms contentos predicando sobre la reforma del sistema jurdico que tratando de
comprender como este opera El resultado de la preferencia por el anlisis normativo es que nuestro
conocimiento del sistema jurdico es excesivamente escaso, incompleto y asistemtico una situacin que,
irnicamente, torna muy complicado proponer vlidas reformas del sistema.
27
LEMAITRE RIPOLL, Julieta, El feminismo en la enseanza del Derecho en los Estados Unidos: estrategias para
Amrica Latina, en: Actualidad Universitaria, Revista sobre Enseanza del Derecho de Buenos Aires, ao 3,
nm. 6, Buenos Aires, 2005, pp. 5-6 (de la versin pdf).
28
Es sumamente interesante meditar en la inclinacin del sistema jurdico estadounidense hacia la
interdisciplinariedad, el cual deriva de aquella corriente que es considerada por muchos como la ms
importante de su historia, me refiero al realismo jurdico. Como es conocido, de esta corriente se derivaron
escuelas tan influyentes como los estudios de crtica jurdica (o critical legal studies) o el anlisis econmico
del Derecho. Sin embargo, tal como puede ser rastreado, el realismo jurdico norteamericano hunde sus
races en el movimiento del Derecho Libre (o Freirechtsbewegung), por lo que es curioso constatar cmo
esta influencia motiv al sistema estadounidense al estudio interdisciplinario mientras que en Europa
continental no tuvo mayor eco, salvo contadas y valiosas excepciones.
9

fenmeno jurdico al interior de las Escuelas de Derecho norteamericanas no es en estricto una
innovacin, sino ms bien una exigencia natural de la diversidad cultural que se observa en los
estudiantes y en los docentes.
La abundancia de puntos de vista en las aulas y en los profesionales egresados prepar
(y prepara) el camino para el surgimiento de diversos movimientos (entre los que destacan el
Law and Economics, Law and Sociology, Law and Literature, Law and Gender, etc.) que no slo
pugnaron por hacerse de un pblico cautivo (siguiendo discursos normativos y positivos), sino
que lograron enriquecer la investigacin jurdica al permitir una valiosa labor conjunta y sin
prejuicios entre abogados y otros profesionales, aspecto que no es usual en el Derecho de los
pases del Civil Law.
Ahora bien, en un contexto como el descrito, la aplicacin de cnones econmicos al
Derecho se produce sin que se requieran mayores explicaciones, aunque se podra recordar el
surgimiento de la primera corriente de Law and Economics a finales del siglo XIX. Tal corriente
tena como propsito ofrecer una explicacin a la regulacin jurdica de campos en los que se
observaba fallas de mercado, por lo que la intervencin estatal se tornaba imperativa
29
, sobre
todo si la regulacin aluda explcitamente a nociones econmicas. De esta misma manera, las
objeciones a dichos cnones no podan restringirse a aquellos reparos que un sector de juristas
pudiese oponer, sino que resultaba previsible que tuviese que sumarse las argumentaciones
de los especialistas en otros campos, quienes en su oportunidad se mostraron escpticos
sobre la utilidad de modelos tericos abstractos de las ciencias sociales
30
, criticaron sus bases
poltico-ideolgicas
31
, o cuestionaron la asuncin central del comportamiento econmico: la
eleccin racional
32
.
En atencin al alcance del presente ensayo se pondr nfasis en este ltimo elemento
para lo cual se requerir poner sobre la mesa una serie de hallazgos y descubrimientos que a lo
largo de las ltimas dcadas se han ido produciendo en el campo de las denominadas ciencias
del comportamiento. Estas ciencias propugnan no slo la irrealidad de las asunciones sobre las
que se erige el paradigma neoclsico, sino que brindan una serie de estudios empricos que
sustentan su posicin. A ello se le puede sumar que han logrado sistematizar y categorizar una
serie de conductas y/o decisiones que bajo los esquemas tradicionales eran calificadas como
anomalas
33
.
Esta situacin particular por la que atraviesa la Economa no ha sido ajena a las dems
ciencias en algn punto de su desarrollo. En trminos sencillos se podra decir que gracias al
transcurso del tiempo se estara revelando algunos de los lmites intrnsecos que aquejan a la
ciencia econmica. Lmites que no eran desconocidos para ella, pero que pueden volver a ser
trazados gracias al derrotero que ofrecen estos descubrimientos. Vale decir, el avance que ha

Sobre la influencia del movimiento del derecho libre vase HERGET, James y WALLACE, Stephen, The
german free law movement as the source of american legal realism, en Virginia Law Review, vol. 73, nm. 2,
1987, pp. 399 y ss.
29
HOVENKAMP, Herbert, The first great Law & Economics movement, cit., pp. 994-995, recuerda que La
ideologa del primer gran movimiento de law and economics, sin embargo, difiere enormemente de la del
segundo Aquellos que participaron en el primer gran movimiento de law and economics tenan
generalmente dubas acerca de los mercados y del common law como mecanismo de generacin de riqueza.
30
En este punto an hoy es importante citar el trabajo de LEFF, Arthur Allen, Economic Analysis of Law: Some
realism about nominalism, en Virginia Law Review, vol. 60, 1974, pp. 451 y ss.
31
HORWITZ, Morton J., Law and Economics: Science or politics?, en Hofstra Law Review, vol. 8, 1980, pp. 905 y
ss.
32
KELMAN, Mark, Choice and utility, en Wisconsin Law Review, 1979, pp. 769 y ss.
33
THALER, Richard, The winners curse, en Journal of Economic Perspectives, vol. 2, nm. 1, 1988, p. 191, quien
acota que para los economistas se califica como anomala a aquellos resultados empricos que difcilmente
pueden ser racionalizados o si es que importan la modificacin del paradigma de la eleccin racional.
10

alcanzado la Economa y las nociones que ha construido en el pasado pueden convertirse en
un obstculo para su desarrollo futuro, si es que sus postulados no son revisados a la luz de los
nuevos hallazgos. No sostengo que producto de tal revisin se deban cambiar las nociones
controvertidas, pues tal vez ello no se justifique, pero si considero que es importante, si es que
no fundamental, revisitar los conocimientos que se dan por sentados, acaso acotar el alcance
de ciertas afirmaciones o posiblemente incorporar elementos que se extrajeron del anlisis en
tanto que se ha mostrado que tienen un impacto favorable en la prediccin de conductas.
As, la labor de crtica que se inici en las ltimas dcadas del siglo XX nos ofrece nuevos
contenidos y/o permite aclarar el alcance de conceptos consolidados. En tal sentido, sern los
propios economistas quienes debern evaluar el mrito de dichas propuestas, aunque el
otorgamiento en el 2002 del Nbel de Economa a los profesores Daniel KAHNEMAN y Vernon
L. SMITH evidencia al menos para m que el aporte de la psicologa cognitiva (entre otras
ciencias del comportamiento) recin inicia. Empero, no se debe ver tan a la ligera la utilidad de
tales perspectivas, tal como lo hacen algunos, pues parece muy claro que estas ciencias tienen
mucho que ofrecer.
En el campo jurdico la crtica de los clsicos postulados micro-econmicos devino en el
behavioral law and economics, una aproximacin que intenta explicar las razones por las que
el ser humano no es (o por lo menos no siempre) un perfecto agente racional que tiende hacia
la maximizacin de su propia funcin de utilidad conforme a una estable (y previa) escala de
preferencias (lo cual exigira a su vez que posea la informacin relevante necesaria para tomar
una decisin). En efecto, en el mundo en que nos movemos los abogados: la realidad, lo que se
constata es distinto. El agente con el que nos interrelacionamos loa abogados (vale decir, el ser
humano) experimenta una serie de limitaciones cognitivas y sus decisiones, an cuando no son
irracionales, tienden en el mejor de los casos slo a la mera satisfaccin de necesidades y no
a la maximizacin de su utilidad, en tanto que dichas limitaciones y la presencia de sesgos
34
se
lo impiden.
Con todo lo antes dicho podemos concluir que la irrealidad de las premisas sobre las que
trabaja la Economa no son vistas como un demrito por los economistas, en tanto que ellos
no aspiran a que sus postulados sean una descripcin exacta de la realidad, pero ciertamente
contribuyen a explicar parcialmente la reaccin de rechazo de un sector de la doctrina jurdica
a la aplicacin de cnones econmicos a nuestro campo de estudio. Adicionalmente, el resto
de profesionales de las ciencias del comportamiento han encontrado slidas evidencias que no
se limitan a cuestionar las nociones neo-clsicas (que son las objetadas por los abogados) sino
que ofrecen modelos alternativos (si bien an parciales), por lo que podran ser incorporadas a
las crticas que se realizan a nivel jurdico. Entonces, si existiese un movimiento econmico que
dotase a sus premisas con ideas ms acordes con los discursos normativos de los abogados o
juristas, por no decir que las enunciara de modo ms realista, cabra hacernos una pregunta:
su estudio facilitar o incentivar la incorporacin de estos (nuevos) cnones al Derecho? Lo
ms probable es que facilite e incentive tal incorporacin.
Sin embargo, y con mayor grado de certidumbre, se puede afirmar que los hallazgos de
las ciencias del comportamiento tienen la potencialidad de brindar herramientas ms eficaces
al Derecho para la regulacin normativa, definicin de polticas pblicas, etc. A pesar de ello,
son los propios seguidores del Law and Economics quienes cuestionan su utilidad, lo cual llama
mi atencin pues la evidencia emprica que ofrece el Behavioral law and Economics suele ser
muy superior de la que en su momento ofreca el Law and Economics tradicional. As las cosas,
el Behavioral Law and Economics parece que tendr dos marcados grupos de crticos: por un

34
A efectos del presente artculo se entender por sesgo a aquella circunstancia por la cual la ocurrencia de un
error no resulta verdaderamente un evento aleatorio sino que este se presenta en la realidad de manera
sistemtica.
11

lado, quienes an hoy cuestionan el uso de la Economa en el campo jurdico; y, por otro lado,
un sector de los seguidores del Law and Economics tradicional.

3. Qu es el Behavioral Law and Economics?
En el acpite precedente he admitido el trascendente rol que puede desempear para la
Economa la incorporacin de los hallazgos de, en general, las ciencias del comportamiento y,
en particular, de la psicologa cognitiva. Empero, como es fcil intuir, esta idea no tiene nada
de novedosa pues ya ha sido sustentada por SUNSTEIN
35
y THALER
36
hace ms de diez aos. La
innovacin que significa esta aproximacin puede ser condensada en la crtica a varios de los
credos
37
cuasi-religiosos
38
o verdades metafsicas
39
en los cuales se sustenta la Economa y, por
extensin, el anlisis econmico del Derecho.
En efecto, el convencimiento o, si se quiere, la fe de los economistas en los postulados
de la teora de la eleccin racional se encuentran fuera de cualquier discusin. Ciertamente, el
discurso positivo ha calado a tal punto que incluso el ofrecimiento de evidencia emprica no es
per se suficiente como para conmover los cimientos sobre los cuales se basan sus estudios. No
es sorprendente que as sea, pero lo que no se puede admitir es que la renuencia se funde en
la confusin del real objetivo de las ciencias conductuales. Ellas no pretenden demoler los
postulados neo-clsicos ni construir un paradigma que propugne que los seres humanos somos
todos irracionales e imprevisibles
40
. Por el contrario, su real aspiracin es brindar herramientas
que permitan mejorar la manera en que se ha venido modelando el proceso de toma de
decisiones. El sentido de la contribucin aludida se centrara en potenciar el poder predictivo
alcanzado por la teora econmica y en la sistematizacin de conductas que eran calificadas
como anomalas.
Inicialmente los seguidores de la teora de la eleccin racional sostenan que si se
provea a las personas de los incentivos correctos entonces estaran en plena capacidad de no
incurrir en los citados errores al momento de identificar las opciones a su disposicin o al
tomar cierta decisin econmica. Desafortunadamente para ellos, los errores de juicio (o en el
procesamiento de la informacin) a los que presta atencin la psicologa cognitiva, o ms en
general las ciencias del comportamiento, no se ven superados por el incremento de incentivos.
La razn de esta circunstancia se centra en que los defectos en cuestin no involucran a los

35
SUNSTEIN, Cass R., Behavioral analysis of law, en Chicago Working Paper in Law & Economics, nm. 46,
1997, p. 1.
36
THALER, Richard, From homo economicus to homo sapiens, cit., pp. 133-141
37
POSNER, Richard, Law and economics is moral, en Valparaiso University Law Review, vol. XIV, 1989-1990,
pp. 165 y ss., quien despus de resumir la posicin de Adam SMITH sobre la economa seala que dejemos
a un lado a Adam Smith y hablemos de m. Les hablar de mi credo. Me considero a m mismo como un
pragmtico econmico libertario. Djenme explicarles estas palabras tomndolas en orden inverso. Por
libertario, entiendo a alguien que cree en un gobierno mnimo como el gobierno ms pequeo posible. Me
refiero a alguien que sospecha de la intervencin pblica, que piensa que las personas deben verse a s
mismas en lugar de a sus gobiernos para la bsqueda de su felicidad, su futuro y su xito en la vida. Me
refiero a un practicante del laissez faire en un sentido general, no en el sentido literal La razn por la que
aado el adjetivo econmico es bsicamente porque desde mi perspectiva el rol del gobierno es el de
intervenir y corregir, lo mejor posible, las graves fallas de mercado El tercer trmino, pragmtico, vienen
del hecho de que no soy un entusiasta de los discursos morales Considero el campo de la filosofa moral
como dbil, un campo de confusiones, un campo en el que los consensos son imposibles de alcanzar en
nuestra sociedad.
38
ARIELY, Dan, Predictably Irrational: The hidden forces that shape our decisions, edicin revisada y ampliada,
Harper Collins Publishers, New York, 2009, p. xv, quien se refiere a la casi religiosa creencia en la
racionalidad de los economistas.
39
KATZ, Avery Wiener, Positivism and the separation of Law and Economics, cit., p. 2232.
40
SUNSTEIN, Cass R., Behavioral analysis of law, cit., p. 1.
12

componentes conscientes de la mente humana, sino que subyacen a ella, por lo que no es
sencillo hacerlos a un lado aun cuando las personas estn conscientes de su existencia. A estos
especficos defectos se les denomina razonamientos heursticos y cuando se materializan de
modo sistemtico, ocasionando errores de la misma naturaleza, se les conocer como sesgos
cognitivos. Es a tales nociones a las que se le prestar atencin ms adelante.
Por ejemplo, la actividad de los mercados financieros conlleva implcitamente el manejo
de riesgos, de all se extrae precisamente los grandes retornos que se pueden ofrecer a los
inversores. Empero, debiramos tambin saber, sobre todo luego de experiencias recientes,
que tales riesgos se ven incrementados si es que no existe un mnimo control acerca de las
operaciones que se realizan.
Algunas de las consecuencias de la irresponsabilidad en el manejo de estos riesgos
tuvieron, as como en el 2008, repercusin mundial. Al respecto bastara con prestar atencin
a los debates suscitados en los Estados Unidos a causa de la propuesta de Barack OBAMA para
incrementar el lmite de endeudamiento y la posterior declaracin de Standard & Poors
41
por
la que degradaba la calificacin crediticia norteamericana a AA+.
En lo que concierne a las presentes lneas, es importante recalcar que los riesgos
intrnsecos a los mercados financieros se ven acentuados cuando los especialistas confan en
que personas comunes y corrientes (esto es, un average Joe o un Juan Prez) elegirn
correctamente en tanto se las asume racionales y maximizadoras el tipo de financiamiento
que resulta ms satisfactorio en relacin a la operacin involucrada, atendiendo para ello a sus
limitaciones presupuestarias, los potenciales imprevistos, etc. Naturalmente las instituciones
financieras alegaban una razn de peso para justificar su confianza en la eleccin de los
usuarios de servicios financieros.
En efecto, se pensaba que estas prcticas comerciales no podan tener un efecto
perjudicial dado que existan incentivos para que estos individuos evaluaran correctamente sus
posibilidades de pago
42
: ya que si no lo hacan perderan sus bienes (en este caso inmuebles)
otorgados en respaldo de sus crditos, sin dejar de mencionar que la valuacin subjetiva de
estos bienes era alta (en relacin a sus ingresos)
43
. Lamentablemente todos sabemos que esto
no sucedi y con ello se cre de manera simplificada un contexto idneo para la posterior
crisis en los mercados financieros norteamericanos. Sin embargo, la responsabilidad de las
entidades financieras no se agota aqu ya que esta razn de peso no slo permita pensar
que los seres humanos actuaran conforme a las expectativas anotadas sino que tambin
sustentaba la idea misma de desregulacin (aspecto que se perciba en mayor medida en los
Bancos de Inversin).
Ciertamente no es el lugar adecuado para ahondar en aquellas prcticas comerciales
que en ltima instancia causaron la crisis pero si es importante recordar que muchas de las
situaciones a las que se seala como potenciales responsables de este fenmeno involucran,

41
Situacin que sucedi el 5 de agosto ltimo y que caus gran revuelo por ser la primera vez en la historia en
la que el crdito norteamericano no tiene la mxima calificacin posible. Al respecto, puede consultarse el
web-site de CNN: http://www.cnnexpansion.com/economia/2011/08/07/eu-ante-una-calificacion-historica.
42
Algunas de estas razones y explicaciones esgrimidas por los Bancos han sido analizadas por BAR-GILL, Oren,
The law, economics and physhology of subprime mortgage contracts, en New York University Law and
Economics Working Papers, paper 161, pp. 1 y ss. (http://lsr.nellco.org/nyu_lewp/161.)
43
Recordemos que la crisis tuvo como uno de sus componentes a una burbuja inmobiliaria por la que los
Bancos del sistema financiero norteamericano otorgaron crditos a personas con escasos o nulos ingresos.
Los crditos en cuestin se facilitaron incluso a personas que no podan acreditar ingresos, trabajo o bienes
en respaldo (los famosos NINJAs por sus siglas en ingls: No Income, No Job, No Assets).
Debido precisamente a que se trataban de personas que difcilmente podran honrar sus deudas por
encontrarse debajo del Standard al cual los Bancos normalmente le habran prestado se les denomina
crditos subprime.
13

por un lado, una seria omisin de cuestiones que la Economa predica desde hace dcadas (me
refiero al control de las situaciones de moral hazard)
44
; y, por otro lado, una exhibicin casi
fantica de la correccin de los postulados econmicos que, aunque se alegan como ideales y
abstractos, muchas veces se toman como una descripcin de la realidad pese a que esta los
contradice, incurrindose en un tipo de esquizofrenia econmica
45
.
Ante esta situacin, es difcil entender por qu tantas personas inteligentes estn
convencidas de que la irracionalidad desaparece cuando se deben tomar decisiones
importantes sobre dinero, precisamente dada las cualidades de estas personas uno podra
preguntarse: Por qu ellos asumen que las instituciones, la competencia y los mecanismos de
mercado pueden inocularnos en contra de los errores?
46
. Acaso podra sugerirse la siguiente
hiptesis de trabajo: esta percepcin se encuentra sustentada en el discurso positivo sobre el
cual desarrollan su labor diaria los economistas y que por aadidura goza de gran fortuna en
los mercados. Sin embargo, aunque estoy convencido que resulta vlido que los economistas
efecten todas sus predicciones sustentndose en un modelo con asunciones irreales o cuanto
menos poco realistas, podra y debera replicarse que el verdadero problema no es ese (pues,
qu duda cabe el modelo ha demostrado grandes mritos); en realidad el asunto a cuestionar
es que dichas creencias han superado los estrechos mrgenes de las construcciones tericas
para convertirse en una fe que se extiende al mundo real.
Probablemente a algunos de los eventuales lectores de estas lneas, la afirmacin pueda
sonar demasiado dura, empero, puedo respaldarla en la declaracin que Alan GREENSPAN,
una figura emblemtica del mainstream econmico, diera en el Congreso norteamericano el
23 de octubre de 2008. En efecto, se invit a GREENSPAN, ex presidente de la Reserva Federal
de los Estados Unidos entre 1987 y 2006, para que intentara explicar la crisis financiera y
sugiriera un mecanismo para superarla. En tal contexto, el ilustre invitado no pudo ms que
admitir que la poltica de desregulacin incentivada y defendida por l, desde los inicios de su
implantacin y llegando incluso a los albores de la crisis fue parcialmente un error; adems
reconoci que el comportamiento tan irresponsable de las instituciones financieras lo dejo
atnito (y a quin no?, pero por diversas razones).
La declaracin bajo comentario no es slo importante para el desarrollo del behavioral
(law and) economics en la medida que fue GREENSPAN quien aceler la desregulacin y con
ello se dio un impulso a la creacin de instrumentos financieros complejos (como los credit
default swaps)
47
, los cuales aos en su oportunidad se erigieron en el combustible que avivo la
crisis al permitir que se transmitiera de los Bancos a Wall Street y a las Aseguradoras; sino que
nos da un vistazo al nuevo rol que debe desplegar la Economa en la sociedad o al menos el
cambio que se producir en los enfoques econmicos aplicados al Derecho. Puede parecer que
se asigna demasiado valor a las declaraciones recordadas, pero para morigerar tal impresin
hay que recalcar que la influencia de GREENSPAN en los mercados y operadores financieros se
encuentra, salvo mejor opinin, fuera de toda duda.
Un ejemplo puede graficar mejor lo que trato de transmitir: el 5 de diciembre de 1996,
durante su discurso de aceptacin del premio Francis BOYER (entregado por el American
Enterprise Institute for Public Policy Research), el entonces presidente de la Reserva Federal
estadounidense indic que los mercados financieros estaban experimentando un tipo de

44
Sobre el punto podra ser de inters la consulta de DOWD, Kevin, Moral hazard and the financial crisis, en
Cato Journal, vol. 29, nm. 1, 2009, pp. 141 y ss.
45
Tomo prestada la idea de la esquizofrenia en el anlisis y en la forma de actuar de los profesionales del
trabajo del profesor BULLARD G., Alfredo, op. cit., pp. 17 y ss.
46
ARIELY, Dan, Predictably Irrational: The hidden forces that shape our decisions, cit., p. xvi
47
STULZ, Ren M., Credit default swaps and the credit crisis, en Journal of Economic Perspectives, vol. 24, nm.
1, 2010, pp. 73 y ss.
14

exuberancia irracional. Luego de brindar tal opinin, y dado que la Bolsa de Valores de Japn
an permaneca abierta, comenz un violento proceso de cada en los mercados financieros al
punto que, al da siguiente de su discurso, la Bolsa de Valores de Wall Street cay 145 puntos
durante la primera media hora del inicio de sus negociaciones.
Es plausible pensar que declaraciones de este cariz, provenientes de personajes ilustres
del mainstream econmico, podran influir a que un sector de economistas abra sus mentes a
la posibilidad de revisar o, si se quiere, acotar la visin neo-clsica de racionalidad
48
. En efecto,
si un ferviente promotor de la desregulacin tuvo la hidalgua de admitir pblicamente y en
un foro tan importante como el Congreso estadounidense que la asuncin de racionalidad
resultaba incorrecta y que ella caus en parte la crisis, entonces se puede inferir cul debe ser
el camino que tendra que seguir la Economa en los prximos aos, y eso slo podr tener un
impacto positivo sobre el behavioral (law and) economics.
Empero, no se puede dejar de destacar que la sorpresa a la que alude GREENSPAN slo
es concebible si es que las predicciones que este realizaba se efectuaban asumiendo que los
agentes econmicos de los mercados financieros actuaban (o deban actuar) racionalmente y
maximizando su propia funcin de utilidad; vale decir, y una vez ms, tal asuncin es vista ya
no como hipottica sino como correcta empricamente.
La asuncin de que los agentes que concurren en un mercado actan de acuerdo a los
postulados del homo economicus, al final del da parece que se cuela en el pensamiento de los
economistas, an cuando no les sea fcil darse cuenta de ello. Dicho en otras palabras la base
positiva del discurso viene ocasionando paulatinamente el crecimiento y consolidacin de un
juicio normativo: los mercados financieros deben comportarse de cierta manera porque eso es
lo racional y los mercados estn constituidos por agentes maximizadores. Por tal motivo, es
momento de exponer cmo concibe el behavioral (law and) economics al ser humano, a fin de
constatar la potencial utilidad de este modelo en la prediccin de conductas y decisiones
econmicamente relevantes, as como para el posterior diseo de cierta regulacin legal o el
planteamiento de determinada poltica pblica.
Sin embargo, antes de establecer la transicin entre los dos paradigmas esbozados de
modo general (vale decir, del modelo de la Economa neo-clsica a aquel modelo sugerido por
la Economa conductual)
49
, resulta trascendente formular al menos a grandes rasgos cuales
son algunas de las caractersticas esenciales que se les reconoce a ambos paradigmas.

48
Es interesante constatar que esta corriente no era tomada en serio por el mainstream econmico, tal como
lo subraya KOROBKIN, Russell, What comes after victory for behavioral law and economics?, en UCLA School
of Law, Law-Econ Research paper, nm. 11-10, marzo de 2011, disponible a travs del portal Social Science
Resarch Network, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1787070##, quien recuerda que
una de las figuras lderes de la comunidad del law and economics me dijo que mi trabajo era interesante
pero que no era law and economics. Otra luminaria del law and economics, sin duda con la intencin de
ayudarme, me pregunt por qu desperdiciaba mi tiempo con la psicologa (p. 1).
Ideas semejantes tambin son recordadas por ARIELY en la introduccin de su libro Predictably Irrational, si
bien aqu existira la atenuante de que al no tratarse de un economista, se vea a su trabajo con una mayor
tolerancia. En efecto, quienes tienen reparos contra este movimiento utilizan (o utilizarn) esta constatacin
para menospreciar las investigaciones de ARIELY. Sin embargo, ello me parecera un error, toda vez que el
autor tiene dos PhD (uno en psicologa cognitiva en North Carolina University, mientras que el otro es en
negocios en Duke University). Asimismo, fue profesor de Economa conductual en la Escuela de Negocios del
Massachusetts Institute of Technology (MIT) durante diez aos, antes de que se integrara como profesor de
Psicologa y Economa Conductual en Duke University (2008); por lo que su capacidad y su dominio terico-
prctico quedaran largamente acreditados.
49
O, siguiendo en este punto a un sector de la doctrina ius-econmica, entre el modelo del homo economicus
al homo sapiens. Al respecto nos permitimos remitir a THALER, Richard, From homo economicus to homo
sapiens, cit., pp. 133-141; y, SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Del homo economicus al homer economicus, en
Ita ius esto, www.itausesto.com, publicado el 15 de enero de 2010.
15


3.1 Los modelos
Como se ha visto la Economa efecta sus investigaciones aplicando fundamentalmente
un discurso positivo, por lo que requerir de un modelo de agente econmico que actu en el
mercado y sobre el cual efectuar sus predicciones. As las cosas, se percibir que la Economa
neo-clsica formula sus hiptesis de trabajo en atencin a un modelo abstracto de ser humano
al que se le suele identificar con el nombre de homo economicus. Este modelo terico concibe
a los seres humanos como:
(i) agentes racionales;
(ii) agentes que tienden (o buscan) la maximizacin de su propia funcin de utilidad;
(iii) agentes que poseen informacin perfecta o, cuanto menos, aquella informacin
relevante para la toma de decisiones de acuerdo a los puntos precedentes.
Cabe precisar que la primera caracterstica del homo economicus importa a su vez dos
asunciones ulteriores, las cuales hoy se reconocen como definitorias de la propia nocin de
racionalidad
50
. En efecto, se asume que la racionalidad importa que el ser humano establezca
(o tenga previamente) un orden de preferencias estable entre sus deseos, acciones y objetivos;
y, adicionalmente, que las decisiones que tome sean consistentes con tal orden, cumpliendo
as con el principio de transitividad
51
.
Tal vez me encuentre pecando de excesivamente abstracto, as que veamos cmo este
haz de caractersticas se manifiesta en la realidad.
Imaginemos el siguiente escenario: un sujeto se equivoca al tomar una determinada
decisin de consumo (digamos, con afn de simplificacin, que adquiri un producto sin leer
sus exigencias operativas y dems condiciones, por lo que termin pagando un monto superior
al debido esto es, el valor de mercado o sencillamente el bien no le es de utilidad). En caso
se asuma el modelo neo-clsico como correcto el individuo en cuestin podr en atencin a
sus caractersticas como homo economicus modificar su propio comportamiento de consumo
(o de toma de decisiones) a fin de adaptarlo a las exigencias del mercado especfico en el que
se mueve y/o identificar mejor sus propias necesidades. De acuerdo a lo anterior, el individuo
del ejemplo, habr asumido costos debido al error incurrido pero gracias a ello podr evitar
equivocaciones futuras (corrigiendo aquellos defectos que pudo haber cometido) y en ltima
instancia lograr la maximizacin de su propio beneficio
52
.

50
Sobre las distintas maneras en que se concibe la teora de la eleccin racional me remito a KOROBKIN,
Russell y ULEN, Thomas S., Law and behavioral science: Removing the rationality assumption from Law and
Economics, en California Law Review, vol. 88, nm. 4, 2000, pp. 1051 y ss., ivi pp. 1060-1066.
51
Curiosamente la nocin de eficiencia de Kaldor-Hicks viola el citado principio. Al respecto puede consultarse
DE SCITOVSKY, Tibor, A note on welfare propositions in economics, en The Review of Economic Studies, vol.
IX, nm. 1, 1941, pp. 77 y ss., quien no slo evidencia este defecto sino que tambin es el encargado de dar
la enunciacin del criterio de eficiencia segn tales autores, toda vez que ellos plantearon sus respectivas
propuestas de manera separada pero paralela (ambos en 1939: KALDOR, Nicholas, Welfare propositions of
economics and interpersonal comparisons of utility, en The Economic Journal, vol. XLIX, nm. 195, 1939, pp.
549 y ss.; y, HICKS, J. R., The foundations of welfare economics, en The Economic Journal, vol. XLIX, nm. 196,
1939, pp. 696 y ss.).
52
Ciertamente, la teora de la eleccin racional no necesariamente asume que el sujeto corrija su error luego
del primer intento, pero s presume que el individuo lo har en muy pocas repeticiones, en la medida que de
no hacerlo estara siendo sancionado constantemente por el mercado debido a su impericia. Sin embargo, la
afirmacin sigue pecando de optimista pues tampoco es cierto que los seres humanos corrijamos defectos
en el corto plazo, an cuando la decisin de consumo se haga repetidamente, ya ni que decir cuando dicha
decisin se efecta espordicamente (facilitando as el surgimiento de otros sesgos, tal como se ver).
Aqu es probable que el mainstream econmico arguya la existencia de arbitraje, vale decir, la labor que es
desarrollada por consumidores cuidadosos e informados, quienes al exigir ciertas condiciones mnimas y un
16

No es de extraar porque el modelo del homo economicus resulta tan atractivo para los
economistas, se simplifica gruesamente la realidad y se asume que las conductas tienen un fin
especfico a satisfacer. As, ceteris paribus, se puede predecir la decisin que deber tomar un
agente racional. Tan es cierta esta afirmacin que el modelo se sostiene a s mismo, en tanto
que se presume que el propio sujeto superar cualquier defecto que se suscite (durante o) en
la toma de decisiones y que esto suceder en el corto plazo, so riesgo de que el citado agente
no pueda ser calificado como uno que acta racionalmente, por lo que meramente ser una
anomala en relacin a lo que normalmente sucede en la realidad. Vale decir, los seguidores
de la teora de la eleccin racional no se preocupan cuando constatan que un comportamiento
especfico que se verifica en la realidad social no puede ser enmarcado dentro de los lmites de
lo que se define como racional (ergo, una conducta irracional), toda vez que an cuando se
puede admitir que el sujeto en cuestin no se comporta de acuerdo a su modelo abstracto el
impacto que esto significa para el modelo es ms bien marginal. Tal opinin se sustentara en
que: (i) la falsacin de la teora exigira no slo probar su inconsistencia, sino que existe una
alternativa por la que se logre explicar dicha anomala, as como el resto de situaciones que
podan ser correctamente analizadas con la primera; (ii) el nmero de sujetos no afecte el
agregado, en tanto y en cuanto su nmero es inferior respecto de los agentes racionales (o, en
caso, su nmero resulte superior al de los sujetos racionales su participacin en el mercado no
es significativa respecto de la cantidad de operaciones que se realizan); y, (iii) al ser un discurso
positivo la irrealidad de la asuncin no es per se suficiente para invalidar sus predicciones.
En efecto, las objeciones que de cuando en cuando se le efectuaban a la Economa o a la
teora de la eleccin racional para ser ms precisos, solan agotarse cuando tenan que hacerle
frente a alguna de estas argumentaciones. Resulta ilustrativo pensar en el imperturbable rol
que, a lo largo de los aos, desempe (y desempea) esta premisa en el esquema tradicional
del mainstream econmico
53
pese a que siempre ha sido criticada por diversos sectores. Acaso
el papel que asume el behavioral (law and) economics es el nico que puede superar en parte
las respuestas inmediatas que los economistas erigan a quienes cuestionaban sus asunciones.
As, la evaluacin de las decisiones que toman los sujetos en la realidad se enriqueci
enormemente con los hallazgos de las ciencias conductuales e incluso se construyeron teoras
alternativas en las que se incorporaron aquellos resultados que antes eran denominados por el
mainstream como anomalas, alcanzando tales eventos un contorno ms definido. El tipo de
razonamiento revelado por estas investigaciones, permiti demostrar que los seres humanos
aprovechamos los heursticos como una herramienta til que nos ayuda a superar nuestras
propias limitaciones cognitivas y esto lo hacemos de manera casi inconsciente
54
. Por ltimo, lo
cual puede ser corroborado por cualquiera con inters en esta materia, la propia estructura
discursiva empleada por el behavioral (law and) economics no se aleja demasiado de aquella
usada por la Economa tradicional, en tanto que es fundamentalmente de orden positivo y
sirve claramente para la prediccin de conductas. En sntesis, se tendran contra-argumentos
para todas y cada una de las ms que probables objeciones que los tericos de la eleccin
racional haran a las crticas que se les dirige gracias a evidencia emprica.
Por si no bastase lo apenas expresado quiero resaltar dos cuestiones que me parecen
sugerentes. En primer lugar, lderes intelectuales del law and economics han ido incorporando

determinado rendimiento ocasionen que el mercado se adapte a fin de captarlos, lo cual redundar en pro
del resto de consumidores. No obstante lo sugerente del argumento, el mismo parte de ciertas asunciones
que tampoco son del todo correctas.
53
Al respecto, pero referido a la teora financiera, me remito a SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., Fama, las
hiptesis de los mercados eficientes y behavioral finance: Un vistazo a una relacin? En: Blog El cristal
roto: Anlisis Econmico del Derecho, blogcristalroto.wordpress.com, publicado el 25 de enero de 2011.
54
Aunque recientes investigaciones revelaran que se producen de la interaccin entre los dos sistemas que
conforman la mente humana: el sistema automtico (o sistema 1) y el sistema reflexivo (o sistema 2).
17

a sus discursos nociones y aplicaciones propias del behavioral economics, si es que no de las
ciencias del comportamiento. Al respecto, resulta ilustrativo el aporte de Thomas S. ULEN en la
consolidacin del behavioral law and economics
55
, quien como no ser desconocido es autor
conjuntamente con Robert COOTER de uno de los manuales ms exitosos y completos del law
and economics tradicional. En efecto, en el ao 2000, ULEN escribi en co-autora con Russell
KOROBKIN un clebre ensayo en el que se sentaban las bases de la nueva aproximacin dentro
del law and economics, propugnando una perspectiva ms realista y que emplea conceptos
psicolgicos; adems de que en tal texto se cuestionaba la propia teora de la eleccin racional.
La corriente del behavioral law and economics resulta tan actual que desde 1998, fecha
en la que se public el primer gran artculo sobre el tema
56
, el texto de KOROBKIN y ULEN es el
ensayo (publicado en una revista jurdica especializada) ms citado en tal perodo de tiempo. Si
se retrocediese un poco ms, hasta llegar al ao 1995, ese honor le correspondera al ensayo
escrito por JOLLS, SUNSTEIN y THALER. Asimismo, de la lista de los diez artculos ms citados
desde el ao 1995, la mitad de ellos son de behavioral law and economics
57
.
En segundo lugar, el avance resulta tan innegable y las crticas tan slidas que incluso un
defensor acrrimo de la teora de la eleccin racional y del enfoque tradicional (o neo-clsico)
del law and economics como Richard POSNER no ha tenido ms remedio que admitir
58
que:
el anlisis econmico del Derecho, sin abandonar su compromiso con el modelo
de comportamiento humano racional, ha abandonado el modelo de hombre (o
mujer) que es hiperracional, que no tiene emociones ni preocupacin por lo social,
que es sumamente egosta, omnisciente, absolutamente ambicioso y de conducta
no-estratgica, modelo que opera en condiciones en las que no existe costos para
la adquisicin y procesamiento de informacin; aspectos que son correctamente
objeto de burla de parte de los psiclogos cognitivos, dado que resultan irreales y,
an ms importante, porque tiene un poder explicativo y predictivo deficiente en
relacin a un nmero de fenmenos que interesan a los economistas y a los
abogados con pensamiento econmico (el nfasis es agregado).
Teniendo estas caractersticas en mente es momento de pasar a observar las objeciones
y/o el modelo alternativo propuesto por la economa conductual. Recordemos que el objetivo
de esta nueva corriente de opinin se centra en dotar a la Economa de premisas ms acordes
con la realidad emprica (o ms realistas si se quiere), lo cual nos parece encomiable, y a su vez
permitir que el discurso sea ms fcil de asimilar para un auditorio de no-economistas
59
. Esta
situacin adems de manifestar un menor grado de optimismo respecto de lo que resulta ser
el comportamiento y la eleccin humana, contribuir a comprender ambas cuestiones (y por
qu no, en algn momento, a evitar situaciones de crisis).
A manera de ejemplo, si es que se considera al ser humano como lo vena haciendo la
Economa tradicional (esto es, como un sujeto perfectamente racional, con una capacidad casi
ilimitada para el correcto procesamiento de informacin incluso sobre materias en las que no
necesariamente goza de un nivel de expertise aceptable y que establece ex ante a la toma de

55
Vase retro nota al pie (50).
56
Me refiero a JOLLS, Cristine, SUNSTEIN, Cass R., y THALER, Richard, A behavioral approach to law and
economics, en Stanford Law Review, vol. 50, 1998, pp. 1477 y ss.
57
KOROBKIN, Russell, What comes after victory for behavioral law and economics?, cit., p. 2
58
POSNER, Richard, Behavioral law and economics: A critique, en Economic Education Bulletin, vol. 8, 2002, p.
2, citado por KOROBKIN, Russell, What comes after victory for behavioral law and economics?, cit., p. 3.
59
Incluso esta afirmacin puede ser discutida en atencin a que una serie de pruebas a las que se ha sometido
a personas con conocimientos econmicos arrojan como resultado que los procesos mentales de estos
individuos se encuentran tan sesgados como los del resto de la poblacin y no resultan consistentes con el
modelo neo-clsico.
18

decisin si es que no al surgimiento de la necesidad que intenta satisfacer un orden estable
y claro de preferencias), es lgico que nos sorprendamos (tal como GREENSPAN) por la crisis
financiera. Surgiendo inmediatamente la excusa usual de los economistas que operan sobre la
base del modelo del homo economicus: la simplificacin de la realidad es la que precisamente
justifica y explica la construccin de dicho modelo, vale decir, evitar dispensar esfuerzos en el
anlisis de aquellos detalles que en especfico motivan a una persona determinada a tomar
una decisin (o a comportarse de cierta manera), puesto que resultan de carcter contingente
y no susceptibles, al menos en va de principio, de ser sistematizados de manera unvoca.
Por su parte, la economa conductual se aparta de todos estos postulados e incluso llega
a evidenciar que muchos de los detalles que no eran considerados tradicionalmente dentro de
la economa, pues se los vea como una masa de informacin imposible de sistematizar, no lo
eran en realidad. Debido a ello formulan una hiptesis alternativa cuyas caractersticas son del
todo divergentes con la teora neo-clsica. En efecto, as se concibe al ser humano como:
(i) un agente con racionalidad acotada.
(ii) un agente que tiende a la mera satisfaccin de sus necesidades.
(iii) un agente que no cuenta con toda la informacin relevante para la toma de
decisiones.
Al igual que lo hecho con el modelo neo-clsico es necesario dotar de contenido a cada
una de estas caractersticas. Naturalmente, si el corazn del modelo anterior era la exposicin
de lo que se entenda por un agente racional aqu se deber exponer, de la manera ms prolija
posible, qu es lo que se entiende por bounded rationality o racionalidad acotada
60
.
Cabe anotar que se atribuye al Premio Nbel de Economa de 1978, Herbert A. SIMON
(1916-2001), el haber acuado el trmino bounded rationality (1957)
61
para subrayar el hecho
que los individuos no tienden a la maximizacin de su propia funcin de utilidad, sino a la mera
satisfaccin de lo que perciben como intereses o necesidades
62
. Esta nocin, como se puede
fcilmente percibir, se opone de manera frontal al concepto neoclsico de un agente racional,
en la medida que presupone que los individuos tanto por restricciones de informacin, como
por limitaciones de carcter cognitivo, no estn en condiciones de evaluar la multiplicidad de
soluciones a su alcance y, por ende, adoptar aquella decisin que logra la maximizacin de su
beneficio.
En efecto, SIMON se aparta de un postulado basilar de la teora de le eleccin racional, a
saber: que los seres humanos maximizamos. La idea es sugerente pues se acopla con facilidad
a lo que intuimos y observamos en la realidad sobre todo si el auditorio est conformado por
abogados, ya ni que decir en el caso de decisiones de consumo. Los seres humanos parece
una verdad de Perogrullo no maximizamos no porque no lo deseemos o porque no tengamos
incentivos en esa direccin, no lo hacemos sencillamente porque incurrimos en una serie de
errores de percepcin y de anlisis (defectos de carcter cognitivo).

60
El trmino ingls bounded rationality puede ser traducido al castellano como racionalidad limitada o bien
como racionalidad acotada, en lo sucesivo se optar decididamente a favor de la segunda opcin debido a
que, por un lado, nos parece que grafica de mejor manera el sentido de la idea que se desea transmitir; y,
por otro lado, porque el trmino racionalidad limitada (limited rationality) se emple algunos aos antes
que racionalidad acotada (bounded rationality), especficamente ello sucedi en el ao 1922, adems de
tener un contenido ligeramente diverso.
61
Si bien SIMON emple durante casi una dcada (1947-1957) el trmino limited rationality, luego lo
abandon para acuar su propia locucin. Al respecto puede verse, SIMON, Herbert A., A behavioral model
of rational choice, en Quarterly Journal of Economics, vol. 69, nm. 1, 1955, pp. 99 y ss., ivi p. 113, texto que
luego fue revisado y publicado en el ao 1957
62
SIMON, Herbert A., A behavioral model of rational choice, cit., pp. 100-101.
19

La existencia y el ndice de incidencia de estos errores no requiere mayor comprobacin
que la propia vida de relacin para la mayor parte de personas, sin embargo, los abogados aqu
ostentamos una posicin preeminente pues muchos de los asuntos que desarrollamos durante
el ejercicio de nuestra profesin son prueba concluyente de los errores de percepcin y/o de
anlisis en los que se puede incurrir en la toma de decisiones (incluso en las que atienen a
transacciones muy importantes sea econmica o personalmente). A modo de ejemplo se
puede pensar en los errores al suscribir un contrato (los riesgos que se asumen, la manera en
que se interpretan las obligaciones o derechos, las condiciones econmicas, las caractersticas
del bien o servicio, etc.); al generar un vnculo asociativo (al no evaluar a la persona que ser
nuestro socio, por dejarse llevar por ciertos gestos o caer en presiones, etc.); al iniciar una vida
y familia en comn (al no establecer acuerdos mnimos, al no determinar el rgimen de bienes,
etc.); entre otras muchas posibilidades. En todos estos casos puede existir un componente de
negligencia, desconocimiento jurdico o sencillamente pueden ser explicadas por la presencia
de un sesgo cognitivo especfico producto del empleo de un razonamiento heurstico (digamos,
que no se investiga ms a nuestro socio pues existe un sesgo de optimismo, no se arriesga la
negociacin a fin de obtener mejores condiciones por un sesgo de status quo o porque nunca
se requiri el empleo de mecanismos jurdicos para la solucin de controversias por lo que es
posible que exista un sesgo de disponibilidad, etc.).
Sin perjuicio de lo anterior existen una serie de investigaciones basadas en pruebas de
laboratorio y dems evidencia emprica que demuestran que las personas procuramos crear
atajos durante la etapa de procesamiento de la informacin, a fin de ahorrarnos el empleo de
las limitadas capacidades cognitivas que poseemos (a diferencia de lo que suceda con el homo
economicus, quien virtualmente posea capacidades cognitivas ilimitadas). Estos atajos no son
irracionales o intiles, muy por el contrario ayudan al ser humano (as como lo hizo en la etapa
ms insipiente de nuestra evolucin) a hacer frente a la complejidad del mundo actual (o, en el
pasado, para sobrevivir en un entorno ms que hostil), lamentablemente estos atajos tambin
provocan que los errores (o defectos en su trazado o en su creacin) se repliquen de manera
sistemtica en una serie de circunstancias.
El hallazgo antes citado comienza a resquebrajar el edificio conceptual sobre el que se
ha desarrollado y construido el anlisis econmico tradicional. Empero no se limita slo a ello,
adems evidencia una serie de riesgos implcitos en la toma de decisiones, riesgos de los que
muchos de nosotros no estbamos del todo conscientes. Me explico. Si bien el razonamiento
basado en heursticos es til y facilita muchas decisiones, no se encuentra totalmente bajo
nuestro control sino que deriva de una interaccin ms o menos fluida entre aquellos dos
sistemas
63
que conforman la mente humana, a saber:

Sistema 1 (Sistema automtico) Sistema 2 (Sistema reflexivo)
Acta sin control Acta bajo control
Es asociativo Es deductivo
Es rpido Es lento
Inconsciente Consciente
Es una habilidad Sigue ciertas reglas
Funciona en paralelo Funciona de modo serial
Emocional Neutral
El sistema 1 se activa u opera de manera inconsciente, hacindonos decidir o actuar casi
de manera inmediata y podra decirse intuitivamente. Por ejemplo, cuando hablamos en un

63
Sobre el particular consltese KAHNEMAN, Daniel, Maps of bounded rationality: Psychology for Behavioral
Economics, en American Economic Review, vol. 93, nm. 5, pp. 1449 y ss., ivi pp. 1450-1452; THALER,
Richard H. y SUNSTEIN, Cass R., Nudge: Improving decisions about health, wealth and happiness, edicin
revisada y ampliada. Penguin Books, 2009, pp. 19-21.
20

idioma sobre el cual tenemos un gran dominio (digamos, por afn de simplificacin, la lengua
nativa del pas de donde provenimos), no pensamos siquiera en las reglas que lo rigen pues ya
se encuentran interiorizadas; lo mismo suceder si observamos el clima para saber si debemos
o no usar ropa abrigadora; o, en fin, si se nos da un bicicleta para manejar pese a que no se ha
practicado en largo tiempo. En todos estos casos, no se requiere pasar si quiera a un anlisis
racional de la situacin, sencillamente actuamos conforme a la percepcin o a los recuerdos de
una situacin similar.
El sistema 2, por el contrario, exige de nosotros esfuerzo u empleo de valiosos recursos
cognitivos a fin de tomar una decisin o para actuar de una u otra manera, toda vez que tales
circunstancias no se encuentran plenamente interiorizadas o porque atendiendo a su enorme
complejidad requieren ms concentracin de nuestra parte. Por ejemplo, si debemos realizar
una operacin matemtica u hablar en un idioma que se ha aprendido pero cuyo dominio no
es total, resulta ms que previsible que usemos el sistema 2 y no el sistema 1. Curiosamente se
ha demostrado que algunas situaciones que solamos pensar se encontraban reguladas por el
sistema 2 (como adquirir una hipoteca), no necesariamente son procesadas por este sistema.
En atencin a las caractersticas de estos dos sistemas no es sencillo que controlemos su
aplicacin e interrelacin, por lo que difcilmente estaremos conscientes de las consecuencias
que cada toma de decisin significa.
En esta misma lnea de ideas, se ha evidenciado que los seres humanos en no pocas
circunstancias tomamos decisiones al tanteo, lo cual incluso resulta ms grave puesto que no
existir la posibilidad de identificar las razones del xito de nuestra decisin y recprocamente
las razones de su fracaso. Antes de proseguir en el anlisis, creo importante resaltar otras dos
nociones sobre las que trabajan los conductualistas, me refiero a la fuerza de voluntad acotada
(o bounded will-power) y el inters acotado (o bounded self-interest)
64
. Con la primera idea se
condensa aquellas circunstancias en las que los individuos toman decisiones o actan de modo
contradictorio con sus propios intereses a largo plazo, lo cual sucede ms a menudo de lo que
se piensa (imagnese la decisin de fumar, de no hacer ejercicio, etc.). Por su parte, con la
segunda nocin se procura resaltar el hecho de que a los seres humanos les gusta actuar justa
o equitativamente con otros bajo el entendido de que estas personas harn lo propio llegado
el momento, pero de no cumplirse con dicha expectativa nuestra respuesta suele ser punitiva.

3.2 La presencia de heursticos en nuestro pensamiento y los sesgos
En tanto que el mundo real resulta complejo y que los seres humanos debemos tomar
muchas decisiones todos los das, nuestras mentes intentan lidiar con dicha realidad (y con sus
propios lmites) procurando ahorrarse esfuerzos a travs de la creacin de atajos. A esta forma
de razonamiento que intenta aprovechar las semejanzas o vinculaciones existentes entre dos o
ms situaciones, caractersticas o figuras se la denomina pensamiento heurstico
65
. Esta forma
de pensamiento importa un reconocimiento implcito de que los agentes econmicos muchas
veces no efectan un anlisis costo/beneficio en todas las decisiones que enfrentan, sino que
se dejan llevar por un impulso o, acaso ms interesante an, toman una decisin en atencin a
elementos que se construyeron como consecuencia de impulsos.
En un contexto as, la decisin que se tome difcilmente ser una que logre maximizar el
beneficio del individuo y/o de la sociedad, incluso no es seguro que logre siquiera satisfacer la

64
JOLLS, Cristine, SUNSTEIN, Cass R., y THALER, Richard, A behavioral approach to law and economics, cit., pp.
1479.
65
GILOVICH, Thomas y GRIFFIN, Dale, Introduction Heuristics and biases: Then and now, en AA. VV., Heuristic
and biases: The psychology of intuitive judgment editado por Thomas Gilovich, Dale Griffin y Daniel
Kahneman, Cambridge University Press, 2002, pp. 2-4.
21

necesidad que inspira la decisin (salvo, por supuesto, la necesidad de tomar una decisin). La
presencia de este razonamiento, como se puede intuir de lo que se manifest en las pginas
precedentes, puede devenir en la produccin de sesgos.
Empero, la creacin de sesgos no tiene que ver con la desidia de ciertos sujetos o con las
mentes poco atentas de otros. Tal errada percepcin, desafortunadamente, es un mito que se
debe erradicar pues sigue al behavioral (law and) economics y se ha extendido en muchos de
los economistas y seguidores del anlisis econmico del Derecho. Por esta razn nos parece
que sera interesante destacar los resultados de una investigacin realizada por los profesores
Colin F. CAMERER y Robin M. HOGARTH, quienes concluyeron, despus de revisar 74 estudios,
que no hay evidencia emprica que demuestre que los supuestos en los que se violan las bases
de la racionalidad (en el sentido neo-clsico) desaparecen sencillamente por el incremento de
los incentivos, los sesgos permanecen an para quienes poseen un alto nivel de especializacin
y de motivacin (incluso hay muestras de que los incentivos pueden tener efectos negativos)
66
.
Tampoco puede concluirse que los sesgos sean una estrategia o se empleen de manera
deliberada por los individuos
67
, con lo cual, esta percepcin no tiene en mi opinin mayor
asidero que aquella tendencia comn a negar mritos a una posicin ajena que se desconoce o
que se teme. Tendencia que sigui al establecimiento y al devenir del law and economics, pero
que an no se ha roto del todo.
Aqu es necesario exponer algunos ejemplos con el objeto de poder aclarar un poco ms
el aspecto terico de lo afirmado. Como probablemente se recuerde, en el ao 2002 se otorg
el Premio Nobel de Economa a los profesores Daniel KAHNEMAN y Vernon SMITH por sus
contribuciones dirigidas a integrar aspectos de la investigacin psicolgica en la Economa,
todo lo cual importaba estudiar el juicio humano y la toma de decisiones bajo incertidumbre. A
estos dos grandes campos
68
se pueden reconducir la mayora de los estudios de tales autores,
si bien los seminales y trascendentes aportes de KAHNEMAN se iniciaron en la dcada de los
setentas a travs de su colaboracin estrecha con Amos TVERSKY. En efecto, la cooperacin de
estos dos investigadores permiti no slo, por un lado, la identificacin de algunos heursticos
especficos tales como el de representatividad, disponibilidad y anclaje
69
; sino que tambin dio
como consecuencia la construccin de la prospect theory.
Los heursticos que se lograron identificar permitieron, posteriormente, que KAHNEMAN
y TVERSKY dieran un paso adicional, observaron que algunos de estos sesgos no eran ms que
desviaciones de una verdad o valor objetivo, mientras que otros eran violaciones a principios
bsicos de las leyes de probabilidades
70
. Estas circunstancias demostraban que ni la evaluacin
realizada por los individuos era irracional, ni que los procesos que generaban la verificacin de
un sesgo podan ser calificados como altamente sofisticados.
Ahora bien, es momento de pasar a explicar brevemente que es lo que se entiende por
cada uno de los sesgos que se han enunciado precedentemente. As, se puede afirmar que por
heurstico de representatividad se intenta describir aquel atajo que crean los individuos a fin de

66
CAMERER, Colin F. y HOGARTH, Robin M., The effects of financial incentives in experiments: A review of
capital-labor production, en Journal of Risk and Uncertainty, vol. 19, nm. 1, 1999, pp. 7 y ss., ivi pp. 7 y 21-
23.
67
TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel, Extensional versus intuitive reasoning: The conjunction fallacy in
probability judgment, en AA. VV., Heuristic and biases: The psychology of intuitive judgment editado por
Thomas Gilovich, Dale Griffin y Daniel Kahneman, cit., p. 20.
68
SUNSTEIN, Cass R., Hazardous heuristics, en John M. Olin Law & Economics Working Paper, segunda serie,
nm. 165, p. 1, nota al pie (1).
69
KAHNEMAN, Daniel y TVERSKY, Amos, Judgment under uncertainty: Heuristics and biases, en Science, vol.
185, nm. 4157, 1974.
70
GILOVICH, Thomas y GRIFFIN, Dale, op. cit., p. 3.
22

calcular el margen de probabilidades de que ocurra determinado evento (o la autenticidad de
una hiptesis) atendiendo a si la informacin con la que se cuenta resulta representativa de la
hiptesis formulada. Vale decir, se asignar mayor probabilidad de ocurrencia de determinado
hecho o se considerar como vlida cierta hiptesis mientras mayor sea su semejanza con la
categora en base a la cual se sustenta.
Un ejemplo puede ayudar a aclarar el panorama. Digamos que uno de sus compaeros
de Universidad entrevista a setenta ingenieros y a treinta abogados, debido a ello les facilita la
siguiente trascripcin en la que se describe a uno de los postulantes: Hombre divorciado en
dos oportunidades, pasa la mayor parte de su tiempo libre en un club de campo. Lamenta
haber seguido los pasos de su padre. Deseara no haber pasado tanto tiempo en la Universidad
dedicado a lo acadmico, en su lugar habra preferido pasar ms tiempo socializando para no
discutir tan fcilmente con otras personas. Seguramente si les consultase si el postulante que
dio la entrevista era ingeniero o abogado, ustedes tenderan a pensar que era abogado, ello a
pesar que, desde un punto de vista estadstico, es ms probable que sea un ingeniero.
Sea que optaron por decir abogado ante mi consulta (o dijeron ingeniero), debo decirles
que el experimento enunciado se realiz en la realidad y el 80% de los encuestados pens que
el postulante era un abogado. Como se ve, al momento de decidir o dar una respuesta no nos
guiamos por lo general de la informacin estadstica, sino que procuramos constatar si lo que
es consultado calza con la idea general que tenemos sobre el tema, lo cual, dems est decir,
demuestra una serie de cosas: (i) que es una forma de pensar inmediata; (ii) que se presenta el
sesgo de representatividad; y, como corolario de lo anterior, (iii) que la representacin que se
tiene de los abogados no es muy favorable!
Por su parte, el heurstico de disponibilidad es aquella situacin por la cual una persona
calcular la probabilidad de ocurrencia de un evento en atencin a que tan sencillo le resulte
recordar eventos similares. Vale decir, si un evento se verific recientemente y se consulta a
un grupo de personas acerca de la probabilidad de ocurrencia del evento, se observar que los
consultados tendern a considerar que tiene un nivel de incidencia superior al verdadero
71
.
As, por ejemplo, todos sabemos que el acaecimiento de un accidente areo es un fenmeno
bastante raro y por ende su probabilidad es baja; sin embargo, si se consulta qu probabilidad
existe para dicha circunstancia, la respuesta variar sustancialmente si el entrevistado no tiene
en la memoria reciente un accidente de esta naturaleza (digamos 2 a 3 aos) respecto de si la
misma persona acaba de orlo.
En el caso del as denominado heurstico de anclaje y ajuste se quiere sugerir la idea de
que los individuos calculamos las probabilidades de ocurrencia de un evento en atencin a la
informacin con la que contamos sin importar la fuente de la que se deriva tal informacin,
convirtindose ella en el patrn de comparacin sobre la base de la cual procederemos a hacer
los ajustes necesarios. TVERSKY y KAHNEMAN consultaron a dos grupos de personas acerca del
porcentaje de pases africanos que son miembros de las Naciones Unidas, sin embargo, se les
precis si el porcentaje era mayor o menor a 10% (primer grupo) o si el porcentaje era mayor o
menor al 65% (segundo grupo). Esta precisin caus que mientras el primer grupo contestase
que el nivel de incorporacin era muy bajo (en promedio 25%), el segundo se decantasen por
una mayor participacin de los pases africanos en la ONU (en promedio 45%). La situacin nos
ensea que los sujetos evaluamos las cosas en contexto y por ello la informacin que se tiene
como presupuesto afectan nuestras decisiones o respuestas.
Si como se ha subrayado en las pginas precedentes la Economa intenta predecir las
conductas y decisiones humanas a travs de la formulacin de un modelo del ser humano, no

71
TAYLOR, Shelley E., The availability bias in social perception and interaction, en AA. VV., Judgment under
uncertainty edicin al cuidado de Daniel Kahneman, Paul Slovic y Amos Tversky, Cambridge University Press,
1982, pp. 190 y ss., ivi pp. 191-192.
23

es acaso prudente incorporar en la evaluacin que se hace la presencia de estas peculiaridades
que se han detectado y sistematizado. Creo sinceramente que esto nos ayudar a predecir con
mayor exactitud las decisiones y conductas humanas. Por ello es sumamente lgico que haya
quienes consideren que el futuro del anlisis econmico del derecho debe centrarse en brindar
predicciones ms fiables a travs de la comprensin del marco en que se dan las decisiones
humanas
72
.
Tal vez la primera herramienta a la cual el economista y el ius-economista deben tornar
su atencin sean las ciencias del comportamiento y en particular aquellos descubrimientos o
hallazgos que fueron alcanzados a travs de la interaccin con los psiclogos. En efecto, si hoy
se logra predecir la conducta humana con razonable precisin aplicando una teora en la que
los seres humanos no somos modelados adecuadamente, entonces, cunto ms podr lograr
la Economa y cuanto ms se incrementar el poder predictivo de sus teoras si es que esta se
ocupa de comprender perspectivas que si incorporan las peculiaridades de la toma de decisin
humana? Si bien no podemos ofrecer una respuesta, creo que lo sugerente de la pregunta (y
su potencial respuesta) justificara largamente un esfuerzo crtico.
Finalmente, algo hay que decir acerca de uno de los principales aportes de KAHNEMAN y
TVERSKY, me refiero a la prospect theory
73
. De acuerdo con esta teora existen dos fases en el
proceso de eleccin o decisin humana: (i) la primera sera la edicin, en donde el individuo se
dedica a identificar en trminos gruesos las posibilidades existentes, las cuales pasar luego a
codificar, combinar, segregar y cancelar; y (ii) la segunda sera la evaluacin, en donde las
opciones editadas se examinan entre s a fin de elegir una. Como se intuir es entre estas dos
fases en las que se producen las anomalas que afectan las decisiones. Por citar un ejemplo, se
puede identificar que los seres humanos no slo nos dejamos llevar, al momento de tomar una
decisin, por criterios como el mayor valor esperado de una conducta pues es posible que se
llegue a presentar el efecto certidumbre (o endowment effect). Segn este efecto, las personas
no afrontamos una decisin de la misma manera, si una situacin importa que el titular de un
bien (o quien invirti recursos en algo) deba renunciar a l (o a su inversin), entonces se ver
como una situacin de prdida, ello suceder a pesar de que un evento similar (y que involucra
los mismos costos y beneficios) sea considerado como beneficioso
74
.
Esta circunstancia ocasiona que los seres humanos le otorguemos un valor ms alto a los
objetos (bienes, servicios, derechos, etc.) cuya titularidad ya ostentamos en contraposicin del
valor que atribuimos a aquellos objetos (bienes, servicios, derechos, etc.) que potencialmente
podran sernos asignados o que podramos adquirir (aqu se colocaran, por lo menos de modo
parcial, debates como los relatados por Garret HARDIN). En un principio podra parecer que
esto tiene escaso inters prctico, pero basta con pensar en los fundamentos del teorema de
COASE
75
y en la idea de que en un contexto con bajos costos de transaccin
76
no importa la
asignacin inicial de las titularidades
77
, toda vez que las partes pueden ponerse de acuerdo en
cambiar el estado de cosas. En efecto, la presencia del efecto dotacin evidencia no slo que la

72
SUNSTEIN, Cass R., Behavioral analysis of law, en University of Chicago law Review, vol. 64, nm. 4, 1997, p.
1175.
73
KAHNEMAN, Daniel y TVERSKY, Amos, Prospect theory: An analysis of decision under risk, en Econometrica,
vol. 47, nm. 2, 1979, pp. 263, ivi pp. 274-275.
74
KAHNEMAN, Daniel, KNETSCH, Jack y THALER, Richard, The endowment effect, loss aversion, and status quos
bias, en Journal of Economic Perspectives, vol. 5, nm. 1, 1991, pp. 194 y ss.
75
COASE, Ronald H., The problem of social cost, en Journal of Law & Economics, vol. 3, 1960, pp. 1 y ss., ivi pp.
2-8.
76
Sobre el punto vase CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas, Property Rules, Liability Rules, Inalienability:
One view of the Cathedral, en Harvard Law Review, vol. 85, nm. 6, 1972, pp. 1089 y ss.
77
CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas, op. cit., pp. 1106-1110.
24

asignacin inicial de la titularidad importa an en un contexto de bajos costos de transaccin,
sino que se producirn menos transferencias de lo que es sugerido por el teorema de COASE
78
.
Haciendo muy poco esfuerzo se puede concluir que las elecciones humanas dependen
de la manera en que es enmarcado el problema a resolver. Vale decir, en funcin a la manera
en que presentemos el asunto lo percibiremos como una situacin de prdida o de ganancia.
Esta conclusin se replicar an cuando sea un tercero (digamos el Estado) quien se encargue
de contextualizar el problema
79
.

3.3 Cul es su utilidad para el Derecho?
Ahora bien, llegados a este punto tal vez el lector an no entienda muy bien el propsito
de lo que estamos hablando, ni mucho menos la relevancia de todo lo apenas aludido para la
comprensin de los fenmenos jurdicos. Con el objeto de superar esta limitacin (o, para ser
ms precisos, defecto) en el discurso elaborado es que considero pertinente recordar el aporte
de la Economa en el Derecho y, de modo particular, los aportes de la corriente denominada
anlisis econmico del Derecho.
En un afn de brevedad puedo sintetizar dichos aportes en: (i) manifestar los costes que
significa no slo la asignacin de una determinada tutela jurdica sustancial (o titularidad) a
cierto individuo sino tambin los de su eventual transferencia
80
(en caso ello fuese posible); (ii)
la creacin de incentivos y/o desincentivos respecto de ciertas conductas (sean valiosas o no)
en funcin de determinada decisin o regla jurdica; (iii) proyectar y predecir las conductas
humanas relevantes; (iv) comprender las razones econmicas que sustentan determinadas
reglas que solamente haban sido explicadas en trminos morales y/o jurdicos (en ocasiones
de manera un tanto defectuosa); etc.
Los aportes antes enunciados permiten entrever la relevancia del anlisis econmico del
Derecho para la comprensin de los fenmenos jurdicos y la trascendencia que puede llegar a
tener la alteracin (y/o precisin) de los postulados neo-clsicos en los que se sustenta, dado
que esto podra incrementar el campo de aplicacin de la teora econmica a nuevas reas del
Derecho (o mejorar sus resultados) al dotarnos de ms herramientas o al sugerirnos nuevas
maneras de observar dichos fenmenos
81
.
Pensemos, a manera meramente de ejemplo, en la posibilidad de acoplar las nociones
de racionalidad acotada y el efecto certidumbre en las discusiones sobre aversin al riesgo ya
no slo en el campo de la negociacin contractual sino tambin al momento de discutir sobre
legislacin medio ambiental o incluso para la proteccin de derechos fundamentales; o la
posibilidad de incorporar tanto la teora prospectiva como la fuerza de voluntad acotada en el

78
KAHNEMAN, Daniel, KNETSCH, Jack y THALER, Richard, Experimental test of the endowment effect and the
Coase theorem, en Journal of Political Economy, vol. 98, nm. 6, 1990, pp. 1325 y ss.
79
THALER, Richard, From homo economicus to homo sapiens. cit., p. 137.
80
Para una comprensin de este fenmeno me permito aconsejar la consulta de los ensayos de COASE, Ronald
H. The problem of social cost, en Journal of Law & Economics, vol. 3, 1960, pp. 1 y ss.; y, CALABRESI, Guido y
MELAMED, Douglas, Property Rules, Liability Rules, Inalienability: One view of the Cathedral, en Harvard Law
Review, vol. 85, nm. 6, 1972, pp. 1089 y ss.
Como se recordar habrn supuestos en los que toda operacin se encuentra imposibilitada debido a que se
considera que la titularidad se haya asignada por una regla de inalienabilidad; mientras que en otros casos si
bien la transferencia es conceptualmente posible enfrenta altos costos de transaccin por lo que se permite
su expropiacin por parte de los particulares para ser luego compensadas producto de una negociacin ex
post o bien interviene un tercero (el juez por dar un ejemplo) quien establecer el precio a pagar.
81
Al respecto me permito remitir a la lectura de la introduccin del libro AA. VV., The Law and Economics of
Irrational Behavior, edicin a cargo de los profesores Francesco Parisi y Vernon Smith, Stanford University
Press, 2005, pp. 1-9.
25

estudio de las decisiones que un individuo toma al realizar (o al planear) la comisin de un
delito (precisamente porque en general el beneficio que potencialmente podra obtenerse
es inmediato, mientras que los costos si es que existen slo se asumirn a largo plazo); y,
por ltimo, la posibilidad de relacionar el inters acotado y el sesgo de disponibilidad para la
comprensin y/o represin de conductas injustas que limiten o prevean el deseo de sancin de
la contraparte.
El problema del cmo se enmarcan las decisiones y/o cmo se presentan los problemas
a ser solucionados (o framing) tiene un frtil campo de desarrollo en las investigaciones que
asumen las premisas del behavioral economics, pero otro tanto puede suceder en el campo
jurdico. Me explico. No es desconocido para los abogados la enorme relevancia que tiene una
pregunta y/o un problema correctamente identificado y que suscite una pregunta adecuada o
en los trminos precisos. En efecto, una pregunta puede motivar que un cliente (o testigo) nos
brinde informacin de la manera o con el alcance que deseamos; e incluso puede generar la
apariencia de que nuestra contraparte incurre en contradicciones.
Ahora bien, en lo que a nosotros atae, se debe recordar que una de las caractersticas
medulares del modelo del homo economicus es aquella idea de que este tiene un claro, previo
y estable orden de preferencias, de lo cual se extrae un corolario lgico: no importa la manera
en que se presente un problema, los individuos en tanto seres racionales debern de decidir
consistentemente respecto del orden prefijado por ellos. Sin embargo, sabemos que ello no es
as.
En efecto, gracias a las investigaciones de KAHNEMAN y TVERSKY se sabe que cuando el
problema sobre el que se debe decidir es construido para que se lo perciba como una situacin
de ganancia, entonces los individuos tendern a evitar asumir un riesgo; mientras que, por el
contrario, cuando el problema se presenta como una forma de prdida, entonces el sujeto que
debe decidir tender a asumir riesgos. Vale decir y por curioso que pudiera resultar, cuando
un individuo en particular percibe que tiene una ganancia (o una posibilidad de ganancia) que
se incorpora a su patrimonio tendr aversin al riesgo, pero s en cambio identifica que tiene
una prdida (o una posibilidad de prdida) entonces ser un tomador de riesgos
82
.
Entonces, cmo se puede manifestar esto en un fenmeno relevante para el Derecho?
Un ejemplo me ayudar a aclarar el asunto. Digamos que un pas se encuentra comprometido
con iniciar una poltica dirigida a reducir (o eliminar) el consumo de cigarrillos por parte de sus
ciudadanos, en atencin a que su consumo provoca externalidades negativas a la sociedad. Tal
como se puede corroborar en la mayora de estudios sobre esta materia, uno de los principales
mecanismos empleados para lograr este objetivo es la inclusin de imgenes o mensajes en las
cajetillas de cigarrillos. La regulacin sobre esta materia es tan especfica que incluye inclusive
aquellas imgenes o mensajes que debern ser incorporados en las cajetillas. Ante lo cual se
podra suscitar la siguiente duda: las ideas o las imgenes incorporadas cumplen su objetivo?
Creo que al menos a un nivel marginal lo hacen, pero podra mejorarse su eficacia?
Para dar respuesta a esta interrogante tomemos en consideracin los conceptos que se
han esgrimido a lo largo de las pginas precedentes. No hay mayores dudas de que el consumo
de cigarrillos resulta nocivo para la salud
83
y es esto lo que intenta resaltarse en los mensajes e
imgenes a incluir en las cajetillas. Sin embargo, si se recogen los hallazgos de las ciencias del
comportamiento, se debe manifestar algo elemental, el legislador se encuentra enmarcando la
ntegra problemtica (la decisin de consumir el cigarrillo) en trminos de prdida (esto es, las
consecuencias perjudiciales anexas al consumo de cigarrillos), por lo que en va de principio

82
KAHNEMAN, Daniel y TVERSKY, Amos The framing of decision and the psychology of choice, en Science, vol.
211, nm. 4481, 1981, pp. 453-458.
83
Organizacin Mundial de la Salud. Por qu el tabaco es una prioridad de salud pblica?, disponible en
www.who.int/tobacco/helth_priority/es/index.html.
26

el sujeto se comportar como un tomador de riesgo y no con aversin al riesgo (lo cual, como
se puede intuir, debera ser lo que se intente provocar en el consumidor a fin de que reduzca o
elimine su consumo).
En este punto podra resultar aconsejable resaltar aquellos criterios que los profesores
ROTHMAN y SALOVEY ofrecen con respecto de la efectividad de los mensajes y las imgenes
que se incorporan en una etiqueta
84
. En efecto, los autores citados recuerdan que uno deber
decidir la forma en que presenta la informacin en el etiquetado en atencin a la conducta que
se busca incentivar en el consumidor o paciente especfico, a saber: (i) si importa detectar una
enfermedad; (ii) si implica mantener un estado de salud adecuado; o, (iii) si lo que se busca es
acelerar la recuperacin.
Ahora bien, antes de proceder a analizar cada uno de estos escenarios resulta necesario
aclarar que es lo que se debe entender cuando decimos que el mensaje o que las imgenes se
encuentran enmarcadas como ganancias o como prdidas
85
. Se considerar que un mensaje se
presenta como ganancia cuando se resalta el extremo o, si se quiere, el aspecto deseable de la
conducta realizada (esto es, su resultado) o cuando se evidencia que esta conducta permite al
consumidor evitar un resultado que no se quiere alcanzar
86
. Por el contrario, se entender que
un mensaje se presenta en trminos de prdida cuando se enfatiza el resultado no deseado o
cuando se muestra la dificultad de obtener un resultado deseado
87
.
Ante el escenario (i), es potencialmente posible que el individuo considere que ciertas
conductas dirigidas a la deteccin oportuna de alguna enfermedad son riesgosas, en tanto
que pueden informarle sobre la existencia de una enfermedad que lo aqueja. En tal sentido, y
por decir lo menos, este riesgo resulta desagradable por lo que un individuo comn tender a
no someterse a pruebas que permitan la deteccin de ciertas enfermedades. Esta situacin tal
vez no le resulte lgica a muchas personas pero es una materializacin de bounded will-power
y existen evidencias empricas que demuestran que ello sucede en la realidad ms de lo que se
piensa. Por este motivo en casos en los que se busque motivar la realizacin de exmenes en
los que se puede detectar preventivamente la presencia de una enfermedad, el mensaje
debera mostrar los peligros que involucra seguir una conducta que no incorpore la variable de
deteccin, esto es, el mensaje debe presentarse en trminos de prdidas (e incluso se puede
ser ms precisos y se debe presentar de manera explcita que sin dicha conducta es imposible
alcanzar el resultado deseado por el consumidor), de esta manera se incentivara conductas
adecuadas de parte de los agentes involucrados
88
. As, si al sujeto destinatario se le muestra
que existe la posibilidad de obtener ganancias de la conducta de prevencin, todo lo cual se
producir con una simple adecuacin de las conductas actuales, entonces dicho sujeto tender
a evitar riesgos.
Como se observa, los mensajes pueden ocultar o subrayar cierta informacin que puede
ayudar en la toma de decisiones. Si se indica que fumar es malo para la salud, tal como se da
en la actualidad, no se estn indicando las ganancias que se obtendran de dejar de fumar ni
tampoco se muestran las prdidas, cuando precisamente lo que se desea por lo menos en el
ejemplo propuesto es que los individuos disminuyan (o eliminen) su consumo de cigarrillos.
Desafortunadamente la presencia de algunos sesgos pueden impedir que los sujetos cambien
con facilidad ciertas conductas (por ejemplo, el sesgo de status quo), as como la existencia de

84
ROTHMAN, Alexander J. y SALOVEY, Peter, Shaping perceptions to motivate healthy behavior: The role of
message framing, en Psychological Bulletin, vol. 121, nm. 1, 1997, p. 5.
85
ROTHMAN, Alexander J. y SALOVEY, Peter, op. cit., p. 6.
86
Siguiendo el ejemplo propuesto los mensajes podran ser: Dejar de fumar incrementa tu expectativa y
calidad de vida o Dejar de fumar reduce el riesgo coronario.
87
En este caso los mensajes podran ser: Fumar causa cncer o Fumar disminuye tu potencia sexual.
88
ROTHMAN, Alexander J. y SALOVEY, Peter, op. cit., p. 10.
27

otras limitantes (digamos la fuerza de voluntad acotada), en ocasiones se requerir del apoyo
o de la colaboracin de terceros a fin de corregir aquellas decisiones o procesos mentales que
en ausencia de estas circunstancias seran del todo distintos. Es en este ltimo objetivo en el
que se inserta la propuesta del paternalismo libertario de Cass SUNSTEIN y Richard THALER
89
,
el cual referiremos brevemente ms adelante.
El escenario (ii) se refiere a las conductas de prevencin que deben efectuarse y que
brindarn mayores elementos de juicio (o certidumbre) a los involucrados acerca de aquellos
resultados que se pretenden alcanzar. Aqu se insertaran, a manera meramente ilustrativa, las
conductas a evitar: el cncer de piel por medio del uso de protector solar; las enfermedades de
transmisin sexual si es que emplean preservativos; los males cardacos a travs del ejercicio
regular; etc. Como se ha visto, los seres humanos tenemos por lo general aversin al riesgo
por lo que existe una inclinacin a preferir aquellas opciones que se nos aparecen como menos
riesgosas. En tal sentido, si se enmarcan los mensajes para las conductas que se reconducen a
este escenario en trminos de ganancia se lograr incentivar conductas de precaucin.
Finalmente, el escenario (iii) atiene a conductas dirigidas a la recuperacin de la salud.
Como es natural, buena parte de estas conductas importarn que los individuos realicen una
serie de conductas (el tratamiento mdico), por lo que si se desea alcanzar dicho objetivo se
requerir construir el mensaje en trminos de ganancia e incluso precisando la probabilidad de
obtener el resultado beneficioso a fin de que se perciba como la opcin ms segura.
Con este ltimo anlisis queda claro que la conducta de disminuir o eliminar el consumo
de cigarrillos es una conducta de prevencin. Por ello, se deber tender a construir o presentar
el mensaje en trminos de ganancia y no de prdida, lo cual importara un cambio radical en
comparacin con lo que actualmente sucede en nuestro pas.

3.4 El arquitecto de decisiones y el paternalismo libertario.
Para un sector de acadmicos no cabe si quiera poner un halo de duda acerca de que las
perspectivas paternalistas y libertarias son posturas irreconciliables. Ello se debe a que, por un
lado, los libertarios abogan por el otorgamiento (o, si se prefiere, por el reconocimiento) del
ms amplio margen de libertad posible a fin de que los agentes econmicos elijan lo que ellos
deseen y como corolario aspiran a que se llegue a instaurar un Estado mnimo
90
; mientras
que, por otro lado, aquellos que siguen tendencias paternalistas tienen ms de una duda sobre
otorgar una libertad sin mayores restricciones a los sujetos y por ello respaldan la existencia de
un Estado ms fuerte
91
(la discusin aqu se encuentra en que tan fuerte) que interfiera en las
decisiones de los ciudadanos an en contra de su voluntad, determinando que su decisin se
decante en cierto sentido. En este contexto, la idea de un paternalismo libertario aparecera
como una contradictio in terminis.
A pesar de lo apenas indicado, existe una corriente de opinin que se empea en de-
construir esta idea y demostrar gracias a los descubrimientos de la psicologa cognitiva
92
y de

89
SUNSTEIN, Cass R. y THALER, Richard H., Libertarian paternalism is not an oxymoron, en University of
Chicago Law Review, vol. 70, nm. 4, 2003, pp. 1159 y ss.
90
WOLFF, Jonathan, Libertarianism, utility, and economic competition, en Virginia Law Review, vol. 92, nm. 7,
2006, pp. 1605 y ss., ivi pp. 1605-1607.
91
DWORKIN, Gerald, Paternalism, en Stanford Encyclopedia of Philosophy editado por Edward N. Zalta,
disponible en http://plato.stanford.edu/entries/paternalism/ (consultado el 8 de enero de 2011).
92
SUNSTEIN, Cass R. Behavioral analysis of law, en University of Chicago Law Review, vol. 64, nm. 4, 1997,
pp. 1175 y ss., ivi p. 1178.
28

la economa conductual
93
que tales perspectivas pueden llegar a ser compatibles. En efecto,
en los ltimos aos se ha elevado ms de una propuesta
94
en este sentido, sin embargo, por
razones de espacio, aqu slo expondremos una de ellas
95
.
Con este objetivo en mente (la bsqueda de un margen de compatibilidad entre ambas
perspectivas), SUNSTEIN y THALER se impusieron como primera meta la erradicacin de las
bases lgicas del dogmtico anti-paternalismo profesado por el mainstream econmico (y por
extensin en los ius-economistas). De esta manera concluyeron
96
que el rechazo actualmente
existente se apoya en la combinacin de una premisa que resulta falsa y de dos nociones en las
que se incurre en un error.
La premisa falsa se sintetiza en aquella idea de que los individuos casi todo el tiempo
efectan elecciones que son consistentes con sus mejores intereses o que, como mnimo, tales
elecciones son superiores a las que en su lugar podran realizar terceros. La premisa es falsa en
tanto que presupondra no slo que el agente tiene la informacin necesaria, sino que tiene la
experiencia requerida para dicha decisin, lo cual en la mayora de casos no se condice con la
realidad (pensemos en decisiones de inversin, seguros mdicos, garantas, etc.).
Esta idea tal vez requiera mayor explicacin, digamos que un individuo tiene que asumir
un prstamo para la adquisicin de una casa. Como es natural para ello tendr que ponderar
una multiplicidad de variables de muy diversa ndole que van desde las financieras, pasando
por las jurdicas y llegando en pocos casos a las vinculadas a la negociacin. Es por dems
evidente que existe un desequilibrio entre el poder de ambas partes contratantes, pero, qu
sucedera si la diferencia entre las propuestas de las diversas entidades no se limitase slo al
margen de inters del prstamo sino que abarcase a todas las variables que se han aludido?,
qu tan sencillo sera que el individuo adquiera el prstamo que maximiza su funcin de
utilidad?, es cierto, como suele apuntarse en la teora del consumidor, que a mayor oferta
habr mayor probabilidad de elegir lo mejor para uno? Todas estas interrogantes tienen una
respuesta inmediata: el descalabro financiero que sufri los Estados Unidos de Amrica.
En efecto, en dicho pas se crearon una multiplicidad de hipotecas que se diferenciaban
en alguna de las variables aludidas (tasa de inters, si era revolvente, etc.) que tornaron la
labor de eleccin an ms complicada y por ende alejaron an ms (si ello fuese posible) a
quienes requeran del financiamiento de aquella opcin que maximizaba su utilidad
97
.
Creo que nadie dudar que todos tenemos campos en los que no contamos ni con la
experiencia ni con la informacin requerida para realizar una eleccin que resulte acorde a
nuestros mejores intereses. Curiosamente muchas veces las elecciones ms importantes que
se toman a lo largo de la vida son realizadas por lo general una nica vez (no, no me refiero
al matrimonio sino a elegir una carrera, a la afiliacin a un sistema de pensiones, a hipotecar
una casa, entre otras). Por tal razn, resulta muy costoso el acopio y el procesamiento de la
informacin, sin mencionar que podramos no estar en capacidad de asimilarla.
Si es as, como que no debiera existir mayor duda sobre ello, no sera mejor que se nos
brinde algn tipo de gua o ayuda en estos campos? No quiero que se me malinterprete, creo

93
ODONOGHUE, Ted y RABIN, Matthew, Studying optimal paternalism, illustrated by a model of sin taxes, en
American Economic Review, vol. 93, nm. 2, 2003, pp. 186 y ss., ivi p. 186.
94
Acaso la propuesta ms completa y sugerente sobre esta materia sea la expuesta por KOROBKIN, Russell,
Libertariam welfarism, en California Law Review, vol. 97, 2009, pp. 1651 y ss., la cual incorpora una serie de
variables adicionales que procuran superar ciertos lmites de la teora del paternalismo libertario.
95
SUNSTEIN, Cass R. y THALER, Richard H., Libertarian paternalism is not an oxymoron, cit.
96
SUNSTEIN, Cass R. y THALER, Richard H., op. cit., pp. 1163 y ss.
97
Al respecto puede consultarse a THALER, Richard H., Mortgages made simplier, en The New York Times,
publicado el 4 de julio de 2009, disponible a travs de porta web del mencionado peridico norteamericano:
http://www.nytimes.com/2009/07/05/business/economy/05view.html.
29

que tanto los paternalistas como los libertarios, en sus versiones extremas, estn equivocados.
Por un lado, si los paternalistas verdaderamente piensan que terceros siempre pueden tomar
mejores decisiones que aquel sujeto que se ver afectado por la decisin, entonces se tendra
que concluir que este ltimo nunca tiene claro que es lo que desea o, por otro lado, que quien
toma la decisin por ellos es poco menos que un ser tocado por la providencia. Qu nos dice
esta afirmacin sobre el paternalismo en su versin extrema? Que peca de soberbia cuando
asigna un rol tan preponderante a un tercero o que peca de excesivamente pesimista sobre las
capacidades de quienes tendrn que acatar las decisiones, ambas explicaciones no son
satisfactorias y por ende no pueden ser admitidas.
Por su parte, los libertarios piensan que las personas nunca requerimos que otros tomen
decisiones por nosotros o que, cuanto menos, nuestras decisiones siempre sern mejores que
las que puedan tomar terceros por nosotros, toda vez que cada individuo siempre sabe lo que
es mejor para s. Qu nos dice esta afirmacin sobre el libertarismo en su versin extrema?
Pues que tambin peca de soberbia ya que sostiene que todo individuo siempre sabe lo que es
mejor para s (lo cual es poco realista) o que, por otro lado, peca de excesivamente pesimista
sobre la capacidad que un tercero pueda tener en una toma de decisin, lo cual sera bastante
contradictorio (si todos somos capaces de elegir correctamente lo que nos conviene no sera
acaso posible que al menos en ciertos casos los terceros puedan optar adecuadamente para la
tutela de intereses ajenos ya s que aludirn a los problemas de agencia pero incluso dicha
explicacin no niega que en los hechos se puedan tomar elecciones correctas en pro de lo que
es mejor para otros, sin que ello genere una prdida social neta de manera refleja que es lo
que se suele esgrimir como cierre de este argumento).
Aqu cabra preguntarse, la verdad no se encontrar acaso a mitad de camino entre
ambas posiciones? Los libertarios seguramente objetarn que sobre simplificamos su posicin
pues ellos prevn que puedan existir errores en las decisiones de las personas pero que eso es
mejor a la alternativa (que alguien ms decida por nosotros y si tiene el rotulo de burcrata,
dios nos libre!). En cierto sentido estoy de acuerdo con la objecin pues ciertamente el error
en el esquema libertario traer como consecuencia un aprendizaje que generar la adaptacin
en las decisiones futuras. Sin embargo, aqu se olvidara dos cuestiones: (i) que aqu se habla
de decisiones que no permiten la adaptacin (o ejercicios de prueba y error) o que sus costos
son demasiado elevados como para permitir estrategias de este tipo; y, (ii) que no toma en
cuenta la presencia del pensamiento heurstico y de los sesgos que se dan en las personas.
Ahora es momento de analizar las dos nociones equivocadas que sustentan el rechazo al
paternalismo. Las nociones en cuestin se centran en la impresin de que existen alternativas
viables al paternalismo y que ste siempre involucra coercin. A efectos de demostrar el error
en el que incurren quienes acogen las razones apenas expuestas, tomar prestado un ejemplo
de SUNSTEIN y THALER. Pensemos en una cafetera, la cual debe tomar decisiones vinculadas
al negocio: los ingredientes a usar, los productos a ofrecer y el orden en que se presentarn. Si
el gerente a cargo del negocio se percata que los consumidores tienen la tendencia a adquirir
los productos que se le presentan en primer lugar: cmo debe presentarlos? Con la intencin
de simplificar el anlisis se pueden ofrecer las siguientes posibilidades: (i) elegir aquello que
considera beneficiar ms a los consumidores; (ii) elegir al azar; (iii) elegir los productos que
engorden ms a los consumidores; y (iv) brindar a los consumidores lo que cree que habran
elegido por s mismos.
Si bien la opcin (i) parece paternalista no creemos que nadie abogara por las opciones
(ii) o (iii), toda vez que en un caso se mostraran de manera arbitraria y en el otro se ofreceran
los productos que causen un mayor impacto negativo contra los consumidores. En el caso de la
opcin (iv), que aparece como anti-paternalista, la objecin se reconduce a que no se puede
ejecutar fcilmente en la realidad puesto que los consumidores no tienen verdaderamente
un orden estable y claro de preferencias que pre-exista a la decisin de la cafetera.
30

Como se percibe en el caso aludido, no existe coercin y adems es muy claro que una
organizacin sea esta pblica o privada debe tomar una decisin sobre cmo se organiza o
cmo establece sus relaciones con terceros. No obstante ello, no puede negarse que esta
decisin interna de la organizacin tiene gran incidencia en su comportamiento frente a
terceros o, si se quiere, determinar o influir lo que ellos podrn elegir. Asimismo, tampoco
creemos que pueda negarse el hecho de que no existe una alternativa viable, pues una
decisin debe ser tomada.
Ahora bien, en tanto que no existe coercin de algn tipo, creo que incluso un ferviente
libertario tendr que admitir que existe un margen de paternalismo que resulta aceptable (la
discusin se reconducira as a cuanto paternalismo es aceptable en el lugar de si este es
aceptable). Sin embargo, tal apreciacin se alcanzar slo cuando la calificacin de paternalista
no tenga una carga valorativa peyorativa y que, por lo tanto, esta se convierta nicamente en
la mera descripcin de la realidad de las organizaciones.
Asimismo, no es posible evadir una constatacin, siempre hay decisiones operativas de
algn tipo que tendrn que ser efectuadas por un miembro de una organizacin en especfico.
A estos individuos se les denominar arquitectos de decisiones
98
, toda vez que direccionan en
uno u otro sentido el perfil de sus organizaciones y/o dan un derecho o imponen una carga a
terceros (por ejemplo, establecen que si los terceros quieren obtener determinado resultado
debern efectuar cierto tipo de declaracin cambiando de esta manera la regla supletoria).
En este contexto, con el objeto de superar la carga negativa que ostenta en la actualidad
el trmino paternalista se pueden hacerse ciertas sugerencias puntuales: (i) que las polticas o
programas se diseen empleando un anlisis acerca del bienestar que generan, midiendo los
costos y los beneficios que estos arrojan (lo cual no necesariamente importa prestar atencin a
especficos actos de consumo, ni en brindar siempre mayores posibilidades de eleccin a los
individuos); y, (ii) que se aprovechen los hallazgos de la psicologa de la toma de decisiones
para establecer directrices ex ante sobre cuando el incremento de opciones resulta en una
autntica mejora para los individuos.
Un ejemplo de cmo las ideas sugeridas pueden ser empleadas en la realidad se
presenta en el campo de las normas supletorias (dispositivas) para el ahorro con fines
previsionales. En efecto, inicialmente en Estados Unidos el trabajador deba inscribirse en el
plan 401(k), cuando tal regla era la supletoria el ndice de inscripcin fluctu alrededor del
49%. Luego se invirti la regla supletoria a fin de que si el trabajador no deseaba formar parte
del citado plan deba remitir una solicitud con tal propsito; con el simple cambio de la regla
supletoria el ndice de inscripcin alcanz el orden del 86%. Tan dramtico cambio
99
se explica
por el as denominado sesgo del status quo (o status quo bias)
100
, segn el cual los individuos
tienden a no alterar su conducta a menos que se les incentive a ello. En este caso los sujetos
no elegan aquello que los beneficiaba (o, si se quiere, lo que deseaban) sencillamente por
aquella tendencia a mantener inalterada la realidad (una forma de bounded rationality) o tal
vez por la manera en que la informacin les era presentada (o framing). Acaso a alguien le
causar sorpresa constatar que en no pocas oportunidades la informacin que se brinda sobre
los planes de ahorro previsional resulta incomprensible para la mayora de personas y que en

98
THALER, Richard H. y SUNSTEIN, Cass R., Nudge: Improving decisions about health, wealth and happiness,
cit., p. 11.
99
MADRIAN, Brigitte C. y SHEA, Dennis F., The power of suggestion: Inertia in 401(k) participation and savings
behavior, en Quarterly Journal of Economics, vol. 116, nm. 4, 2001, pp. 1149 y ss.
100
KAHNEMAN, Daniel, KNETSCH, Jack y THALER, Richard, The endowment effect, loss aversion, and status quo
bias, en Journal of Economic Perspectives, vol. 5, nm. 1, 1991, pp. 194 y ss., ivi pp. 197 y ss.
31

otros casos los sujetos adolecen de bounded will-power
101
(por lo que su actual toma de
decisin no resulta consistente con sus intereses a largo plazo). Huelgan mayores comentarios.
As, la idea del paternalismo libertario se centra sencillamente en explicar cmo polticas
que tomen en consideracin la presencia de defectos cognitivos en los individuos (as como la
trascendencia del contexto en la toma de decisiones) resultarn beneficiosas para aqullos.
Estos fines me parecen encomiables, aunque admito que existe ms de una objecin que
podra elevarse a esta construccin, por lo que podra requerirse un mayor estudio de esta
aproximacin. Sin embargo, para los propsitos del presente ensayo queda claro que el
paternalismo libertario se erige como una perspectiva de anlisis o de construccin de
propuestas, ms que un conjunto de reglas en s mismas
102
.

4. Algunas aplicaciones en el campo de la responsabilidad civil
Agreguemos un sesgo adicional a la breve lista que hemos desarrollado en el presente
artculo: el denominado sesgo de optimismo (u optimism bias). Este sesgo afecta la estimacin
subjetiva que los individuos tienen sobre la probabilidad de ocurrencia de eventos futuros,
ocasionando que se sobreestimen las posibilidades de que se verifiquen eventos favorables y
que, paralelamente, se subestimen aquellos riesgos que involucran la ocurrencia de eventos
desfavorables
103
. As, quienes acten influenciados por un sesgo de optimismo reaccionarn de
modo inadecuado ante todas las amenazas jurdicas y/o incentivos que el sistema jurdico
pueda construir, tales como las reglas de responsabilidad. Esta circunstancia se produce an
cuando los sujetos se encuentren debidamente informados acerca de la probabilidad
promedio de ocurrencia de los eventos en cuestin.
La doctrina tradicional del law and economics considera que los problemas que se
configurarn aqu como sesgo de optimismo pueden superarse proveyendo de informacin
104
.
Sin embargo, la evidencia emprica sugiere que el sesgo de optimismo se presenta an cuando
los individuos tengan informacin completa y adecuada
105
. Es por ello que se propone la
alternativa de superar los sesgos cognitivos en cuestin a travs del Derecho (el trmino en
ingls es debiasing through law) o, en trminos ms sencillos, que por medio del (re)diseo
del Derecho se contribuya a corregir los errores de juicio y/o de procesamiento de informacin
en los que incurren los individuos.
En lo que atiene a la responsabilidad extracontractual, el sesgo de optimismo juega un
rol preponderante en aquellos casos en los que resulta de aplicacin la culpa como criterio de
imputacin. Nos explicamos. Las personas que sufren de este sesgo tomarn pocas medidas de

101
JOLLS, Cristine, SUNSTEIN, Cass R., y THALER, Richard, op. cit., pp. 1477 y ss.
102
De manera bastante persuasiva KOROBKIN, Russell, Libertariam welfarism, cit., pp. 1664-1671, detecta dos
posibles objeciones para el paternalismo libertario: (i) las acciones que incrementan la utilidad pueden
llegar a disminuir el bienestar social, suscitndose la duda de si los creadores de polticas pblicas deban dar
el guio que el particular necesita; y, (ii) cuando el beneficio neto para los destinatarios de la poltica son
inciertos o indeterminables, el paternalismo slo puede ser defendido como a second-best solution.
Por todo lo antes dicho espero poder extenderme ms al detalle en los planteamientos de KOROBKIN en
una prxima publicacin.
103
Las ideas que siguen se inspiran en LUPPI, Barbara y PARISI, Francesco, Beyond liability: Correcting cognitive
bias through tort law, en Queens Law Journal, vol. 35, nm. 1, 2009, pp. 47 y ss., artculo que fue traducido
recientemente por nosotros y publicado en la edicin 40 de Ius et Veritas (2010).
104
Al respecto vase STIGLITZ, Joseph E., Economics of the public sector, W. W. Norton & Company, Nueva
York, 1986, citado por LUPPI, Barbara y PARISI, Francesco, op cit., p. 48.
105
JOLLS, Cristine y SUNSTEIN, Cass R., Debiasing through law, en Journal of Legal Studies, vol. 35, 2006, pp.
199 y ss.
32

precaucin, lo cual devendr en un incremento del nmero y gravedad de los accidentes
106
. El
sesgo de optimismo puede provocar que una persona piense legtimamente que cierto evento
negativo no suceder o que para eliminar la probabilidad de ocurrencia del mismo se requiere
un nivel de inversin en precaucin inferior a la real.
Observemos una hiptesis tpica en la que, econmicamente, debera regir el criterio de
imputacin culpa, esto es, una situacin en la que existe precaucin bilateral, por lo que las
partes involucradas en el evento daoso pueden afectar la probabilidad de ocurrencia del
accidente al tomar precauciones. Pensemos en un accidente de trnsito entre un conductor y
un peatn. El conductor puede reducir la probabilidad de ocurrencia del accidente al moderar
su velocidad o al cederle el paso al peatn. Por su parte, el peatn aminorar la probabilidad
de ocurrencia del accidente al asumir precauciones (como abstenerse de cruzar la va mientras
que el automvil no se detenga del todo). Ahora procedamos a agregar el sesgo de optimismo:
digamos que el conductor piensa (afectado por un optimismo no realista) que puede acelerar y
evitar al peatn, mientras que el peatn (afectado tambin por este sesgo) cree que puede
cruzar la va antes que el vehculo se encuentre cerca a l
107
.
Como es obvio, las actividades de precaucin adicionales que cada una de las partes
puedan incorporar tienen un costo especfico, el cual otorga cada vez un menor margen de
beneficios conforme se incremente el nivel de actividad
108
(lo cual es la aplicacin prctica de
la ley de utilidades marginales decrecientes o ley de los rendimientos decrecientes). Vale decir,
cuando las partes tienen un nivel bajo o nulo de inversin en precaucin el incremento de
tales medidas (en una unidad por ejemplo) producir un gran impacto en la reduccin del
nmero y gravedad de los accidentes; mientras que si las partes tienen un nivel alto de
inversin en precaucin el incremento de tales medidas producir un impacto muy bajo o nulo
en la reduccin del nmero y gravedad de los accidentes. As, si el objetivo a perseguir es la
maximizacin del bienestar social neto, entonces en el caso sugerido se alcanzar el nivel
socialmente ptimo de precaucin en el instante en que el beneficio social de tomar una
unidad adicional de precaucin (esto es, el beneficio marginal) iguale el costo social de dicha
precaucin (esto es, el costo marginal).
Lamentablemente, debido al optimismo no-realista, los sujetos involucrados en el caso
enunciado considerarn que existe una probabilidad menor de que el accidente ocurra. Ante
ello, el peatn y el conductor percibirn equvocamente que cada incremento en el nivel de
medidas de precaucin resulta menos valioso de lo que realmente es. Ello suceder en la
medida que estos sujetos consideran que el riesgo de accidentes es actualmente muy bajo o,
lo que es lo mismo, que su nivel actual de inversin en precaucin resulta muy elevado (con lo
que el rendimiento de la inversin que realizar ser muy bajo).
Ahora bien, de acuerdo a la evidencia emprica y experimental, el conocimiento sobre la
probabilidad real de cierto evento daoso tiene un impacto muy limitado en la superacin o
correccin del propio sesgo de optimismo. La razn de ello es que los sujetos son incapaces de
percatarse (o aceptar) que se encuentran afectados por dicho sesgo
109
. A fin de superar esta

106
CALABRESI, Guido, The cost of accidents: A legal and economic analysis. Yale University Press, New Haven,
1970; y POSNER, Eric A. Probability errors: Some positive and normative implications for tort and contract
law, en Supreme Court Economic Review, vol. 11, 2003, pp. 125-127.
107
Para una interesante aproximacin al problema de las precauciones bilaterales se puede recomendar la
consulta de COOTER, Robert, Unity in tort, contract and property: The model of precaution, en California Law
Review, vol. 73, 1985, pp. 1 y ss.
108
PARISI, Francesco y FON, Vincy, Comparative causation, en American Law and Economics Review, vol. 6,
2004, p. 351.
109
WEINSTEIN, Neil D., LYON, Judith E., SANDMAN, Peter M. y CUITE, Cara L., Experimental evidence of stages
of health behavior change: The precaution adoption model applied to home radon testing, en Health
Psychology, vol. 17, 1998, pp. 445 y ss.
33

circunstancia se pueden evaluar dos posibles estrategias como potenciales alternativas para la
superacin del sesgo de optimismo en la responsabilidad extracontractual y que son expuestas
por LUPPI y PARISI. Nos referimos a: (a) las estrategias de responsabilidad; y, (b) las estrategias
de exclusin.
Los sistemas jurdicos asignan responsabilidad a los causantes del dao si es estos saben
(o debieran saber) cuan riesgosa es realmente su actividad. Vale decir, bajo una estrategia de
responsabilidad se interpretar que los errores de juicio que se motivan por la presencia de un
sesgo de optimismo es precisamente la prueba de la culpa: la responsabilidad es impuesta si es
que el daador no adopta aquellas medidas de precaucin que un hombre diligente (esto es,
un agente totalmente racional y sin sesgos) habra asumido.
Ahora consideremos las estrategias de exclusin como una alternativa para la correccin
de este sesgo. Bajo las estrategias de exclusin no se interpretar de manera automtica que
el sesgo de optimismo resulta per se la prueba de la culpa, sino que se considerar tal situacin
como una caracterstica inherente a la propia naturaleza humana. En tal sentido, solamente se
imputar responsabilidad al daador si es que este no adoptase el nivel de precaucin que, de
acuerdo a su propia valuacin subjetiva acerca de las probabilidades de ocurrencia del evento,
fuese razonable.
Como se puede intuir, una regla de esta naturaleza afronta un riesgo especfico: se crean
incentivos para la verificacin de conductas oportunistas. Los involucrados optarn de manera
consciente a reducir el nivel de inversiones en prevencin para luego argir que, atendiendo a
la informacin que tenan a su alcance, el nivel razonable de inversin exigible para ellos era el
que finalmente eligieron. As, con el objeto de hacer frente a este riesgo se deber ajustar el
nivel de precaucin en atencin al impacto que, en trminos regulares, producira este sesgo
en una persona promedio y que se encuentre en un contexto similar.
Esto podra parecer muy complicado e incluso forzado, sin embargo ello no es realmente
as. Hay dudas? Es de esperar, pero cabe anotar que en la actualidad los sistemas jurdicos ya
funcionan de esta manera cuando aceptan que se realice una evaluacin objetiva de la culpa
dentro de la responsabilidad extracontractual. Adicionalmente, cabe aludir que la estrategia de
exclusin de responsabilidad se maneja implcitamente en algunos campos del Derecho. Por
ejemplo, en la regulacin de la responsabilidad por productos defectuosos se suele desplazar
hacia los fabricantes la carga de corregir el sesgo de optimismo del consumidor, sea con el
incremento de precaucin en la seguridad, sea con el incremento en la informacin adecuada
(no solamente en cuenta a cantidad sino calidad y en facilidad de procesamiento), etc.

5. A manera de conclusin
En la pginas precedentes he intentado resumir de manera breve algunos de los
postulados y alcances de la economa conductual, as como el impacto que podra tener en el
anlisis de algunos fenmenos jurdicos debido al advenimiento del denominado behavioral
law and economics. Si, como se ha manifestado en otros lugares, el sentido de los modelos
econmicos (y sobre todo los que se aplican en el Derecho) es la prediccin de las conductas
y/o decisiones humanas, entonces comprender ambos procesos nos ayudarn a generar un
mejor modelo y por ende colaborar en mayor medida en la regulacin, si es que no evitar el
surgimiento de conflictos jurdicos.
Evidentemente el asunto resulta muy interesante desde un punto de vista terico y a su
vez ostenta gran trascendencia prctica. De lo dicho puede llegar a entreverse la complejidad
del anlisis sugerido, en especial si se lo compara con el modelo ms sencillo propuesto por la
teora de la eleccin racional. As, no dudo del importantsimo rol que esta corriente jug (y
jugar) en la comprensin de los fenmenos jurdicos. Sin embargo, creo que en la actualidad
34

se requiere iniciar un nuevo esfuerzo dirigido a conocer el behavioral law and economics, el
coste que ello significar ser largamente compensado por el aporte que este pueda cumplir
para afinar el anlisis jurdico. Naturalmente tal labor requerir un compromiso de parte de los
involucrados para asumir la investigacin de estas materias, as como apertura a nuevas ideas
y por supuesto una reflexin sosegada.
Lima, 13 de octubre de 2011