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Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Historia de la Filosofa del Derecho
Semestre Otoo 2014
Miguel Orellana Benado et al.

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Historia de la Filosofa del Derecho.









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I.- Introduccin:
Historia de la Filosofa del Derecho, es un ruido sugerente que nos proporciona una
gran cantidad de informacin, es as que la pregunta acerca del derecho tiene variadas
respuestas pero no cualquier respuesta, esto es lo que llamamos un Rango Abierto Pero
Acotado de respuestas (RAPA). Podemos as distinguir distintas clases de preguntas, que
son los mtodos de buscar la verdad.
Preguntas Formales: Aquellas que buscan sus respuestas en el lenguaje.
Implican clculo y uso de la razn
Preguntas Empricas: Aquellas que buscan sus respuestas en el mundo.
Implican observacin y medicin.
Preguntas Humanas: Aqu las respuestas siempre se abren, existen un
rango abierto pero acotado de respuestas correctas
Este curso es metaterico ya que es una doble reflexin acerca del
Derecho, esto implica que soporta una reflexin histrica sobre la filosofa del
derecho. Debemos considerar que no todas las disciplinas soportan una reflexin
filosfica, solo existe una selecta gama de disciplinas que lo hacen, entre ellas
encontramos la economa, el arte y la medicina, mientras hay otras disciplinas que
no la soportan como la ortodoncia. El derecho es; un conjunto de actividades que
realizan los seres humanos, maneras por medio de las cuales se regulan las
conductas, se incentivan unas y se desincentivan otras como tambin es una
familia de actividades que soportan la reflexin filosfica
La Historia de la Filosofa del Derecho es entonces una reflexin
metaterica acerca de la filosofa del Derecho, nos centraremos en el largo siglo
XX de la filosofa analtica que va desde 1879, cuando Frege postula su nueva
lgica, diferente a la Aristotlica hasta 1989 con la cada del muro de Berln.
La importancia de la historia, entonces, radica en que nos permite tener una
mirada de los fenmenos desde una perspectiva global, interpretativa y
retrospectiva. Solo mediante esta visin nos ser posible entender como desde la
creacin de una nueva lgica matemtica logra traspasarse una actitud hacia el
Derecho.
En tal sentido hay que afirmar que la Modernidad ser el teln de fondo de
nuestro curso.
Qu es la Historia? Podemos definirla como un proceso poltico relativo al
PODER. Estamos en un momento donde la historia se encuentra devaluada pues
lo que parece otorgarnos poder ya no son los asuntos histrico, normativos ni
filosficos, sino aquellos relativos a la obtencin de riquezas, pasando la
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economa y otras ciencias a tener un valor preponderante en la sociedad. Hay
razones que justifican este fenmeno: la historia proporciona un entendimiento
retrospectivo y hoy vivimos en tiempos en que los flujos de novedad son
crecientes e incesantes, todo lo valioso parece estar por llegar, lo importante es
ganar poder, ganar dinero, todo aquello que mire hacia el pasado deja de ser til
en este acaparador deseo de enriquecerse.
El crecimiento econmico va de la mano con un aumento de la pobreza
espiritual en la elite dirigente, lo que se ve reflejado en la desvalorizacin del
conocimiento historiogrfico, vindose lo poltico involucrado en esto: antes la
poltica se entenda como una disputa respecto al futuro (quin tendra el
poder?), hoy es ms bien una disputa respecto del pasado, pues desde la
modernidad se prefieren las ciencias predictivas (como la economa) para hablar
del futuro.
II.- Modernidad:
Un hito de la modernidad dnde se le da comienzo a esta puede ser
considerada La paz de Westfalia (1648), aqu se produce un secularizacin, es
decir, se separa la religin de lo jurdico. La guerra ya no es la forma de
evangelizar. Se respeta la religin del soberano y esa pasa a ser la religin de los
sbditos.
En el paso del Medioevo a la Modernidad hay una modificacin sustancial
del entendimiento del mundo en el que vivimos y de los fundamentos de la
obligacin. En el Medioevo el entendimiento del mundo se conceptualiza en la
frase Lleno est todo el mundo de tu gloria. O sea la gloria divina empapa a todo
el mundo. Es una visin del mundo como creacin divina. El mundo es un
escenario sagrado para el despliegue de la libertad, de la cual depende la
construccin del mundo que el omnipotente no puede hacer solo. Lo nuestro no es
ningn escenario, es un mundo material. Eso es lo que cambia respecto de mundo
en donde vivimos. Estos cambios tampoco son tan tajantes. En el mundo moderno
todava hay quienes defienden ese panorama, son los defensores de los derechos
humanos. De cierta forma la modernidad es la culminacin de esa manera de
entender las cosas. Tambin hay un contraste respecto de los fundamentos de la
obligacin.

1. En el Medioevo fue la voluntad divina. El fundamento de respetar al prjimo es
que se sabe, por la propia experiencia, que no es agradable (rescate de los judos
del yugo de los egipcios). Cuando salen de Egipto sale una muchedumbre
numerosa, esos son los prjimos, los que se acercan a la recta doctrina, no dice
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que ames a todos como a ti mismo. El fundamento de la obligacin es externo al
hombre.
2. En la modernidad el fundamento es la autonoma de la voluntad. En el fondo se
habla de la libertad.
3. Pero en el fondo ambos fundamentos coinciden, porque el Dios siempre da una
orden con una amenaza.

La Modernidad fue un descalabro para el mundo intelectual Europeo. El
inicio de esta se sita aproximadamente a fines del S XV, con el descubrimiento
de Amrica.

La clase culta de Europa de 1492 eran los clrigos, quienes lean y
escriban. Para ellos el conocimiento se extraa de dos grandes fuentes escritas:
a) Los textos de Aristteles
b) La biblia

El descubrimiento de Amrica significo un remesn descomunal, pues aquel
nuevo mundo no sala en los textos que ellos lean y en las verdades que
profesaban, por lo que aquel hecho los desacredito frente al mundo, y con ello se
fue abandonando aquel conocimiento meramente literario.

Con la modernidad ocurre una gran transferencia intelectual, el
descubrimiento de Amrica no fue tan solo de cosas materiales que luego se
comercializaban, sino que tambin de smbolos e ideas. As fue que el
enriquecimiento material le ofrece a las vidas que antes se contentaban con la
religin (algo ms asctico), nuevos productos y servicios y formas de
relacionarse, producindose un xodo de las iglesias.

Lo descrito anteriormente es el paso de una sociedad cuya mxima
aspiracin era la supervivencia, en donde su pobreza material estaba empapada
de sentido a una sociedad cada vez ms rica pero a la vez ms vaca y pobre
intelectualmente.

Este gran fenmeno elevo a la sociedad a unos niveles inditos y capt la
inteligencia de los filsofos: Todos se dieron cuenta de lo que pasaba y se
construy e impuso una manera de entender el mundo, ese cambio que al
principio fue puramente matemtico, este alemn, Frege, lo intento resolver , cosa
que desde Aristteles no haban hecho. Reflexiono de la enorme riqueza de la
humanidad, del desarrollo de las ciencias y la tecnologa.

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De esta forma es que vuelve la mesinica idea de un futuro paradisiaco
pero en su versin cientificista. Lo que antes era ridculo (llegada del mesas)
ahora se presentaba como un relato invertido, el nuevo relato ya no pregonaba
sobre el paraso, ahora los medios eran la ciencia y en el futuro se vislumbraba la
riqueza, por supuesto, ya no haba nada interesante en el pasado.


Existen muchas explicaciones posibles al fenmeno de la modernidad. Una
de ellas es el Mito de Bacon, que postula que la modernidad es el producto de la
aparicin de las ciencias experimentales. Por eso se llama a esta concepcin:
Concepcin experimental del conocimiento. Esta teora es incorrecta por que
olvida ms factores como por ejemplo: la alimentacin, la riqueza material, el
comercio, la guerra, etc.
III.- Positivismo:
Luego para refinar este mito, llega la teora Positivismo de Comte, que
define tres estado del conocimiento y concluye que el verdadero conocimiento son
leyes que describen identidades. La ciencia se pregunta Cmo ocurren las
cosas?
1. Estadio teolgico:
Segn Comte., habra un primer estadio cuando la ciencia pregunta Quin
o quines son los responsables de los fenmenos? Todo es un fenmeno y la
forma de explicarlo es teolgicamente (que hay una voluntad que es causante del
fenmeno, Dios, Espritus etc...)
a) Estado Animista: Llueve porque el espritu de la lluvia produce que llueva (se le
busca una voluntad en el fenmeno mismo).
b) Estado de la abstraccin en forma humana - Politesta: Religiones politestas,
idea del Dios de la lluvia (el fenmeno no tiene voluntad, sino que es Dios quien
elige y provoca el fenmeno).
c) Estado Monotesta: Es la ms avanzada, similar a la politesta, pero todo
unificado en una voluntad. Todo intenta dar cuenta de realidades.
2. Estadio metafsico
Un segundo Estadio, el metafsico, la ciencia ya no pregunta quien, sino
que por qu? Las respuestas no son entidades espirituales sino que son causas,
como en Aristteles.
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3. Estadio positivo:
Ac es donde la ciencia abandona el por qu y se concentra en el Cmo
se relacionan las cantidades observables y que pueden ser medidas? Se
responde mediante leyes expresadas en trminos matemticos. Esta es la
genuina ciencia, la bsqueda de correlaciones entre cantidades observables. La
explicacin se entra en el cmo, de qu manera sucede.
a) la primera ciencia que llega a este estado es la fsica, porque es esta la que
explica cmo se relacionan las masas.
b) se llama estadio positivo por el siguiente hecho: " La ciencia trabaja con
nmeros positivos mayores a ceros" --> La ciencia trabaja con cantidades
medibles y reales, de esta manera no se pueden usar nmeros negativos. Uno no
puede encontrar un cuerpo el cual tenga masa negativa, de esta manera al
trabajar con masa esta debe existir por ende positiva".
Estamos en el estado positivo, una ciencia ya lleg a ella y es la fsica.
Las nicas preguntas filosficas que tendran cabida, de acuerdo al
positivismo, son preguntas acerca del lenguaje matemtico. Vindolo as el
lenguaje formal es la verdadera fuente del conocimiento y es la clave para
entender el lenguaje normativo, de manera que se excluyen las preguntas
humanas como fuentes de verdad y conocimiento.
Tipos de lenguaje
Luego se produce un enfrentamiento entre dos tipos de lenguaje:
Lenguaje Formal/ Cientfico-experimental: Frege y Russel. El lenguaje es
una teora cuya nica funcin es describir.
Lenguaje Cotidiano: Moore y Wittgenstein y luego Strawson y Hart. El
lenguaje es una accin un uso un conjunto de maneras de hace hacer
cosas con palabras, que son muchas ms que meramente describir.
La discusin en la filosofa del derecho de la segunda mitad del siglo XX est
en el campo cotidianista como una reaccin al cientificismo. El lenguaje
normativo est dirigido a seres libres, a diferencia del lenguaje cientfico.
. Con Comte quedaran slo dos preguntas filosficas importantes, que son:
a) Por qu son verdades las verdades numricas?
b) Qu son los nmeros?

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Todo el resto no es filosofa, todo es metafsica. Entonces si uno se fija,
todas las reas de la filosofa moderna, estaran siendo desplazadas por el
conocimiento positivo, porque por un lado, la epistemologa termina siendo
denominada como la filosofa de las ciencias. Por otro lado, la metafsica, que
estara siendo totalmente desacreditada en dos sentidos, porque el pensamiento
positivista prescinde de dar importancia a los contenidos de los enunciados.

Esto implica tambin un golpe fuerte a la religin porque se funda en una
metafsica. Por eso, Kelsen vaca de contenido la norma, porque si la norma final
tuviera contenido sera una idea metafsica, y por lo mismo, no sera cientfica y no
pertenecera a una Teora pura del Derecho. Plantea que no tiene un contenido,
sino que puede tener cualquier contenido. Entonces, retomando lo anterior,
quedan dos preguntas planteadas. Cuando nos planteamos los fundamentos de
las matemticas, nos encontramos con la existencia de tres opciones, que seran
las tres escuelas de la filosofa matemtica:

- Formalismo: Propuesto por David Hilbert, plantea que todos los fenmenos del
mundo pueden ser reducidos a proposiciones axiomticas. Todo puede ser
representado simblicamente. Para que sea verdadera se necesita es que se
exige un criterio de certeza, una demostracin del enunciado con smbolos no sea
contradictorio en s mismo.

- Intuicionista: Influencia por Kant. Plantea una tesis constructivista en cuanto
cualquier objeto matemtico puede ser construido en el mundo. Si yo tengo la idea
de una proposicin en la mente, es porque es posible que se haga en el mundo.

- Logicista: De Fregue y Russell, ser la escuela de la matemtica que ms no
importa. Precisamente puede dar respuesta a las preguntas planteadas por
Comte. esto es, Por qu son verdades las verdades numricas? Porque son
lgicas, porque no es posible pensar con claridad y tener pretensin de encontrar
la verdad sino es de esta manera. (La idea es que este argumento resulte atractivo
hasta llegar a Strawson.)

Al logicismo no le interesa el contenido de las proposiciones sino ms bien
que las proposiciones tengan sentido, y lo tendr: s y solo s el pensamiento
contenido en ella dice algo, y si ocurre eso, significa que las condiciones
veritativas que estn comprometidas en la proposicin pueden ser comprobadas
en el mundo. Lo que nos interesa es que la proposicin solo diga algo, no interesa
lo que diga.
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IV.- Tradiciones de la filosofa:
Es importante comprender el paso del positivismo al cientificismo. La
filosofa se fue viendo arrinconada por el auge del conocimiento experimental,
hasta quedar reducida solo en la filosofa del lenguaje matemtico. Los que
defendan la tesis del empirismo, le decan a los filsofos, lo mismo que dijeron en
su momento estos filsofos a los telogos: son charlatanes, sofistas.
De ese rincn de la filosofa del lenguaje matemtico, lo que pareca un
andrajoso mendigo, va a aparecer Superman, y renace la filosofa con la Tradicin
Analtica, que es la ltima de las tradiciones filosficas, y que desplaz a otras
muy anteriores, desde luego, la tradicin tomista, cristiana y occidental (que va
desde el s. XII hasta la modernidad). Tambin desplaz a la tradicin
existencialista o continental. La otra gran tradicin es la filosofa marxista.
Para el largo s. XX (1879 y 1989), una de las maneras de entender la
filosofa es distinguir estas cuatro tradiciones filosficas.
Fueron esas preguntas del lenguaje matemtico que no lograron
responderse las que detonaron el surgimiento de la Tradicin analtica. Hoy en
da la tradicin tomista se ha visto muy reducida. Por otro lado, la tesis
existencialista, luego de sus nuevas teoras en que el mundo era una proyeccin
de las personas, las normas no estaban puestas sino tambin era una proyeccin,
hoy en da van en decadencia, parecieran estar en oposicin, como Dios existe la
vida tiene sentido, como Dios no existe la vida no tiene sentido.
La tradicin marxista, por otra parte, fue una gran rival de la tradicin
analtica. Parecieron tomarse fuertemente de la verdadera ciencia. Sin embargo,
en 1989 la tradicin marxista se hundi y slo qued la tradicin analtica.
Es interesante ver como de las disputas internas de la tradicin analtica, ya
sea de la concepcin cientificista (Kelsen), la concepcin cotidianista (Hart), etc.
Como estas tuvieron aplicacin para la filosofa del Derecho.
Hay que entender cmo la Modernidad redujo las visiones anteriores, y se
lleg a que lo nico que sta no poda responder era el lenguaje matemtico, es
decir, la Modernidad encontr respuesta para todos los problemas, excepto para la
pregunta Qu son los nmeros? A partir de esto, nace la explosin de la
Tradicin analtica.
En el caso del Tomismo, choc con el descubrimiento del nuevo mundo y
se hundi. Los existencialistas vean con terror los xitos de la ciencia
experimental, ya el mundo no era un escenario sagrado para el despliegue de la
libertad, sino que era un conjunto de tomos. Hay un mundo moralmente neutro, y
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sobre ese mundo se proyectan sentimientos de aprobacin y desaprobacin, no
hay ni bien ni mal, los existencialistas caen, la normatividad viene de nosotros, no
es real. Esos frustrados cayeron, pero los marxistas dieron pelea, y fueron los
nicos rivales de la tradicin analtica.
En sntesis, los tomistas con los existencialistas, a pesar de sus diferencias,
se unen. Pero los marxistas con la tradicin analtica se tomaron en serio la
verdadera ciencia. Entonces los marxistas se hundieron el 1989, por lo que qued
slo la Tradicin analtica. Por lo tanto, cuando vayamos a leer autores de filosofa
del derecho, sern todos de la tradicin analtica, y lo que veremos es, cmo de
las disputas internas de la tradicin analtica (entre la concepcin cientificista,
cotidianista y otras) tuvieron implicancia en la Filosofa del Derecho. Los
cientificistas representados por Kelsen y los cotidianistas representados por Kant.
Es de esta manera que la Tradicin analtica logr imponerse sobre las
dems, de manera tal de convertirse en la nica sobreviviente. Esto es el mapa de
lo ocurrido y a continuacin de lo que viene:
Dentro de una tradicin filosfica debemos distinguir:
1. Una dimensin conceptual: viene a ser el bla bla que elabora
concepciones.
2. Una dimensin institucional: referida a dnde piensan sus autores, sus
recursos, si tienen rganos de difusin.
3. Una dimensin poltica: Quines son los aliados y adversarios dentro o
fuera de la tradicin.

V.- Frege y el anlisis lgico del lenguaje:
La de Frege es una lgica para la modernidad para un periodo en que
queremos conocer lo desconocido, esta todo empapado del descubrimiento de
Amrica, el problema que intenta resolver Frege no es como clasificar el mundo
(como lo hara Aristteles). El hombre se siente en desventaja con la naturaleza
pues no conoce todo de ella, la elaboracin filosfica del positivismo antes de
Frege nos ha dicho que el conocimiento cuando es cientfico se expresa en
igualdad, ecuaciones (A=B) que describen lo que se puede observar y medir y
permiten predecir lo que ocurrir en los fenmenos materiales. Entonces, como
entender la identidad A=B es central, por un lado tenemos la tesis de que la
Aritmtica se reduce a la lgica, el problema filosfico pendiente luego de Comte
(que son los nmeros? Y de que tratan las verdades matemticas?) Es
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resuelto por Frege diciendo que la Aritmtica se reduce a la Lgico, Porque son
verdad las verdades aritmticas? Porque no se puede hablar de otra manera si
usted quiere obtener conocimiento.
El concepto de funcin permiten entender los predicados, estos son
funciones. Son reglas que toman determinados objetos como argumentos y les
asocian determinadas imgenes, estas son lo verdadero y lo falso. Lo verdadero
se da cuando existe una imagen para el elemento del dominio.
Primera distincin: Funcin-objeto.
Segunda distincin: Sentido y referencia. Se habla en trminos singulares,
por ejemplo Roberto Nahum Anuch o El decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, Frege dice, distinguir el sentido o modo de presentacin y el
objeto. Hay que distinguir la manera en la que hablamos de una cosa con la cosa
de la cual hablamos.
Si se cambia ese El por un Es ya estaramos hablando de un concepto
pero de eso no se hablar por ser muy complejo. Pero si se pregunta por el
decano la referencia es Roberto Nahum, quien hace verdadera a esa funcin.
Pero si tomo la expresin como concepto, Es un decano la referencia es la
funcin pues se acaba de decir que un concepto es una funcin que es a lo que le
puedo asociar objetos para ver el valor veritativo de ella.
De lo que hablo es un objeto y que digo acerca de un objeto, es una funcin.
Frege se pregunta por el sentido de una oracin, el sentido tiene que ser el
pensamiento contenido en la oracin (el que dice as es el mundo, este objeto
tiene esta propiedad, la imagen e este objeto bajo esta funcin es lo verdadero) El
pensamiento que las condiciones veritativas se cumplen. Se necesitan dos
esfuerzos, primero entender, esto se refiere al sentido, saber cmo se est
diciendo que es el mundo, que condiciones veritativas se estn aseverando ah.
Dice Frege, todas las proposiciones, todos los pensamientos lo que hacen
es mostrarnos lo verdadero o lo falso de un numero indefinidos de maneras. Esta
es la estructura del pensamiento, la referencia es nombre o descripcin definida
(lo singular).
Cmo hablar del mundo sin saberlo todo? La respuesta Fregeana dice que
lo fundamental es la oracin no solo nombrar, se necesita una proposicin , es
decir, un trmino singular + un concepto. El pensamiento de esa oracin es el
sentido, los sentidos son infinitamente diversos pero la referencia es lo Verdadero
o lo Falso.
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La pregunta que no se ha considerado es Qu son los nmeros? , Frege
muestra que el concepto de mismo nmero o equipolencia, que de ah se poda
definir el concepto de numero, la idea de Frege es que yo puedo decir que dos
conceptos tienen el mismo nmero cuando son funciones biyectivas, luego
demostr que las afirmaciones numricas no son acerca de cosas sino que de
colecciones. Entonces, dice el 0 es el conjunto que no tiene miembros, el conjunto
vaco, el que no puedo poner en una relacin biunvoca con ningn conjunto. Los
conjuntos que no tienen miembros forman el numero 0, ejemplo, el planeta entre
mercurio y el sol, ninguno porque no hay, numero 0. La hija primognita de
Victoria Benado= 0. El 0 es el conjunto vaco, as que 0 existira aunque no
existiera nada. (Ojo ojo). El 1 es el conjunto que tiene por ningn elemento el
conjunto vacio, as que aunque no existiera nada existira el uno. El dos es el
conjunto que tiene como nico conjunto, el conjunto en que est el vacio, as que
aunque no hubiera nada que contar los nmeros existiran. Finalmente todas
seran afirmaciones lgicas o de teoras de conjuntos.
VI.- Russell, la teora de las descripciones definidas:
Russell toma la expresin frase denotativa y las caracteriza por su forma,
estas pueden no denotar nada, que no apunten a nada, que apunten a un objeto
definido o que apunten a un objeto indefinido. La idea central, como en Frege es la
idea de una variable y de funciones proposicionales.
Cuando la variable toma determinado valor se hace una aseveracin, la
idea de Russel es que la frase denotativa no tiene significado en si misma pero
contribuye al significado de las expresiones en que ocurren.
Entonces, la frase denotativa que denota un objeto definido, como el
suspendido ministro de educacin, apunta a uno y solo un objeto. Otras como un
ministro de educacin de Chile, no es que apunte a todos los que han sido
ministros sino que apunta a un objeto indefinido, entonces es una expresin como
si tuviramos una x antes, es una expresin que puede explicarse cuando la
variable toma un valor. La idea lgica de Russell es que la frase denotativa no
tiene significado en si misma pero en cada frase que ocurra tiene significado.
Palabras denotativas ms generales: nada, todo: algn. Cuando tengo una
funcin proposicional y digo C(todo)= C(x) es siempre verdadera (esta es la nocin
bsica). Luego muestra la contribucin de C(nada) = C(x) es falsa es siempre
verdadera porque si de nada puedo predicar lo que dice C es siempre verdadero
que es falso decir de algo que sea C. Y el caso de algn se construye bajo la
misma lgica.
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La paradoja que dice Russell, El rey de Inglaterra es calvo se hace una
afirmacin de la frase denotativa El.
Al final es una conjuncin de tres frases. Por lo menos hay una cosa de la
que se puede decir que es rey de Francia, adems, para toda cosa que puedo
predicar que hay un rey de Francia puedo predicar que ha una cosa calva, y para
toda otra cosa de la que se pueda decir que es un rey de Francia entonces se
pude decir de esa cosa que es idntica a la primera. Entonces el anlisis en
trminos de la teora de las descripciones definidas resuelve el problema que
Aristteles no puede resolver la proposicin es falsa pero porque no hay un rey de
Francia. Basta que una sea falsa para invalidar la frase.
Aristteles dira que El rey de Francia es calvo se entiende igual que el rey
de Inglaterra es calvo y se procedera de la misma forma pero no existe en el
universo de los calvos y no calvos.
Por qu sostiene Russell que las descripciones definidas son
fundamentales para el conocimiento? Porque l distingue entre conocimiento por
familiaridad o presentacin (aquienstance) y conocimiento por descripcin
(indirecto). En la ciencia, la mayor parte del conocimiento es indirecto, es por
descripcin no son cosas que se presenten de la nada, la mayor parte funcionan
como descripciones definidas, hay que entender cmo se nos presentan las
cosas.
1) Afirmacin existencial.
2) Afirmacin universal (toda cosa de ese tipo tiene adems esta otra
propiedad).
3) Asegurar la unicidad de la cosa.
VII.- Peter F. Strawson: Sobre el referir, crtica al cientificismo:
Critica a Russell en el artculo Sobre el denotar. Russell plantea que es la
forma lgica lo que le da veracidad a las expresiones gramaticales. Por lo tanto, el
sujeto gramatical de la relacin sujeto-predicado, no siempre sera el mismo sujeto
lgico. Por ejemplo, la oracin el rey de Francia es Calvo, donde rey de Francia
sera el sujeto de la oracin. Lo que dice este autor es que si uno no puede
encontrar el sujeto se enfrenta a dos posibilidades:
a) Uno podra decir que tendra que ir a buscar al Rey de Francia y este
podra existir, y de no encontrarlo, podra subsistir como una mera forma
lingstica. Esta es la peor de analizar el tema, de hablar de algo que existe,
por un lado, o que subiste, por el otro. Entra en un principio de
contradiccin.
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b) La segunda forma de enfrentarse al tema es que si la oracin el rey de
Francia es significativa, puede ser verdadera o falsa. Si el enunciado el
rey de Francia es calvo y la enunciado dice el rey de Francia no es calvo
es igualmente verdadero, slo si es que hay algo que sea rey de Francia y
que la oracin es significativa, por lo tanto se sigue la misma conclusin
anterior.
Estos son malos razonamientos, dice Russell. Lo que dice es que ac en
realidad, en vez de una forma gramatical, hay una forma lgica que se puede
resumir en tres oraciones distintas:
a) Codificador de existencia.
b) La relacin (Rey de Francia con la Calvicie).
c) Cualquier objeto, que sea Rey de Francia y que sea calvo, siempre va a
ser el mismo (continuidad).
Lo que Russell dice que cuando una persona, comn y silvestre, dice El
rey de Francia es calvo eso puede ser verdadero o falso, dependiendo si hay una
referencia y que de esa forma se puede obtener la verdad, esto es, a travs de
este anlisis lgico. Entonces, se debe comprobar si existe un rey de Francia,
posteriormente debemos verificar si ese rey existe y, adems, tiene la
particularidad de ser calvo, y, por ltimo, esclarecer que ese Rey de Francia es la
referencia comn (hay continuidad en el tiempo del sujeto referido, en tanto es el
mismo rey de Francia que persiste en el tiempo).
Entonces, son tres condiciones copulativas. Basta con que una de estas
tres sea falsa para que toda la oracin sea falsa, lo cual no deja de ser una
innovacin con respecto al modo de resolucin del problema que dara la lgica
aristotlica. En efecto, Aristteles habra pensado para el caso del rey de Francia
calvo, que debemos buscar en el mundo al conjunto de los calvos y al conjunto de
los que no lo son, y luego, verificar en cual de estos dos grupos se encuentra el
rey de Francia. Si no se encuentra, la lgica aristotlica se quedara estupefacta y
muda.
Este caso es distinto, porque en el primero existe una distancia? No. Se
necesita que las tres condiciones se cumplan para poder determinar la verdad o
falsedad de la oracin.
Esto marc un paradigma en la filosofa analtica de 1905 hasta los aos 50
donde se public Sobre el referir, en que Strawson refuta la teora de las
descripciones definidas porque considera que soluciona un problema que no
existe.
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Strawson habra preguntado: el rey de Francia es calvo? Es falsa porque
no existe hoy en da. Sin embargo, se aleja del sentido en que buscamos el
lenguaje, las formas en que los lenguajes naturales se emplean, no siempre
buscan la verdad o la falsedad. Lo anterior est reducido al mbito de las
acepciones, cuando uno hace una acepcin que tiene como pretensin ser falsa,
ah s podra establecer este anlisis, pero uno no siempre est haciendo eso: los
individuos no pretenden referirse nicamente a la verdad en el mundo al momento
de emplear el lenguaje.
Strawson fue profesor de Orellana en Oxford (ste fue su ayudante), era
amigo de Herbert Hart, no era cualquier tipo como para intentar refutar a Russell
(gran filosofo lgico del siglo XX).
En consecuencia, hubo un quiebre en el paradigma analtico que recin se
estaba formando cuando Russell escribe su artculo. Surgiendo as otra
concepcin dentro de la filosofa analtica: cotidianismo, diferente del cientificismo,
anterior a Strawson, teniendo a Russell y Fregue como referentes. En principio,
Sobre el referir, es un anlisis muchos menos matemtico de cmo funciona el
lenguaje, defendiendo la idea de que existen usos distintos del lenguaje, siendo
ese su principal slogan.
Antes de adentrarnos ms en la explicacin, cabe recordar que Russell
hace una aclaracin conceptual. El primer concepto que ocupa este autor es el
uso referencial singularizado. Este significa cuando nosotros ocupamos
expresiones para referirnos a un solo objeto, no slo nos referimos a l de manera
especfica, sino que hay diversas maneras de hacerlo. Por ejemplo, uno puede
decir este o ese, al ocupar esos trminos, estoy haciendo una funcin con un
uso referencial singularizado (estoy singularizando al decir este). Uno puede
ocupar tambin nombres propios para realizar ese uso referencial singularizado
(Venecia, napolen, Juan); pronombres personales e impersonales (el, ella, yo, t,
ellos); y, por ltimo, los artculos seguidos de un sustantivo que puede estar
adjetivado (la casa amarilla, el rbol pequeo, etc.) Todas estas tienen un uso
referencial singularizado.
Este uso se desarrolla a lo largo del texto y de lo que Strawson habla es de
la expresin. Y al hacer expresiones, forman parte de las oraciones. Para hacer
esta distincin entre expresin y oracin, se generan 3 problemas (6 en el fondo):
1. Qu es una oracin?
2. Cul es el uso de una oracin?
3. Cul es la mencin de una oracin?
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Imaginemos que al momento en que haba reyes, Luis XV era calvo y Luis
XVI no era calvo. Entonces, si una persona que viva en el reinado dice: el Rey de
Francia es calvo. Y otra persona durante el reinado de Luis XVI, dice: el rey de
Francia es calvo. Los dos estn diciendo la misma oracin, pero el uso es distinto,
porque la referencia singularizadora es a cosas distintas (es decir, se refieren a
objetos singulares distintos. No se refieren a lo mismo). Ahora, si dos personas
que estn dentro del mismo reinado (por ejemplo el de Luis XV) profieren la misma
oracin al mismo tiempo, ah el uso es el mismo, pero las menciones son distintas
(esta se singulariza porque la profieren dos personas distintas), pero al referirse a
la misma persona, estn haciendo el mismo uso. La oracin no significa lo mismo.
De esa manera, Strawson explica el uso-mencin en la oracin.
Por qu la mencin es distinta? Cada mencin va a ser distinta, cada vez
que uno profiere este conjunto de palabras el rey de Francia es Calvo, ests
mencionando la oracin. Ahora, va a ser distinto en el sentido de que cuando el
que profiere la oracin est en el reinado de Luis XVI, y el que profiere la oracin
en el reinado de Luis XVI, estn mencionando la misma oracin pero en donde se
distinguen. Cuando estn en el mismo reinado, la mencin es distinta porque son
dos personas distintas. Si yo digo El rey de Francia es calvo, mi mencin de es
oracin es distinta de la tuya.
Puede influir el contexto? En este sentido es un contexto histrico,
dependiendo en qu momento se ubica el que profiere la oracin, cambia el uso.
Por eso uno dice, de por qu es distinto que una persona diga que el rey de
Francia es calvo, cuando est en el reinado de Luis XV, que cuando otra persona
lo dice en el reinado de Luis XVI, ah hay un cambio de contexto. Posteriormente,
plantea que se pueden encontrar los mismos problemas en la expresin.
1.- La expresin.
2.- El uso de la expresin
3.- La mencin de la expresin.
Es importante que nunca piensen que porque la herramienta conceptual
dice la expresin, el uso y la mencin, en la oracin y en la expresin, van a ser
iguales. El uso en la expresin es distinto al uso de la mencin, y viceversa.
A travs del uso de la oracin, uno puede significar, uno puede llegar a
decir que es verdadero o falso. Pero en cambio, si yo ocupo solo la expresin, no
alcanzo a tener este nivel de significacin. Si yo digo el rey de Francia, podra
estar usando la expresin, pero la expresin no va alcanzar a tener un significado.
(Si se dan cuenta, se utiliza el rey de Francia para explicar esta materia, pero
16

como expresin propia, no est predicando nada, slo se usa para lograr
entenderse.)
Entonces el uso de las expresiones es as, yo puedo usar la expresin para
explicar una materia, usarla de mil maneras. Ese es el punto de Strawson: hay
miles de usos posibles en el lenguaje, que pueden ser de bromas, caligrficos, etc.
Por consiguiente, el significado de la oracin pueden ser: hbitos, reglas,
convenciones, que gobiernan el lenguaje y que en Russell slo hay un uso
correcto. El significado de las expresiones, en trminos singulares, son las reglas,
hbitos y convenciones al que se refieren el uso de la oracin. O sea, la expresin
se relaciona con la idea de Fregue, que el elemento mo significativo en el
lenguaje siempre es la oracin. Strawson toma esa idea y propone que esta
expresin adquiere su fuerza significativa cuando se usan en las oraciones.
Lo anterior no se escapa de polmicas, porque dentro de la filosofa
analtica, hay otros autores que se preguntan: si uno va por la calle, puede pasar
un perro y ve que ser atropellado, y se le apunta con el dedo para indicarlo y
grito: perro, para que todos frenen y as no lo atropellen. Bueno, decir perro y
apuntar una oracin, tiene significado? Segn esta teora s tendra, debido al
contexto y a la accin que es apuntar, y que haya todo lo que contribuye al
significado de la oracin.
Orellana dice que la oracin es el contenido mnimo de significado, pero
es suficiente? No. Es necesario que haya una teora semntica, poder denotar,
que haya una comunidad que tenga historia. De este modo, no se trata entender al
lenguaje como un juego matemtico, sino que tiene un significado dentro una
comunidad. En el fondo, el lenguaje es hacer cosas con palabras (como bien lo
dira otra cotidianista famoso: John Austin). Se pueden hacer miles de cosas con
estas oraciones, se pueden hacer reglas porque no es verdadera o falsa, ni
descriptiva, ya que no habla de no matars sino el que cometa no describe,
establece causas y efectos. Todo eso es lo que no entendi nunca Russell.
El rey de Francia es calvo, diras que eso no es verdad? Creo con toda
seguridad que no lo diras, pero supongamos que la misma persona pregunta si
pensabas que con lo que acaba de decir era verdadero o falso. Si estabas de
acuerdo o no, con lo que acababas de decir. Creo que limitaras a decir, aunque
con alguna vacilacin, que ninguna de las dos cosas que la cuestin de si su
enunciado era verdadero o falso, simplemente no se plantea, puesto que no existe
una persona tal que sea rey de Francia. (extracto de Sobre el referir).
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El texto se trata de esto, de analizar lo que est haciendo Russell en el texto
Sobre el denotar. Nos dice que el rey de Francia est calvo e intenta analizar su
veracidad, lo cual es un sinsentido.
VIII.- Sobre el denotar vs Sobre el referir:
Russell vivi alrededor de cien aos, de modo que tuvo una vida fructfera y
prspera. Estudio y fue profesor del Trinity College de Cambridge, lo que no es
menor, porque la mayor critica que se la hace es que propone un sistema lgico
para el siglo XX pero que esta entroncado en la epistemologa del siglo XVIII , en
consideracin de Cambridge fue la casa de estudios de John Locke e Isaac
Newton.
La importancia de Russell radica en ser el padre fundador de la tradicin
analtica dentro del mundo anglo. En cuanto a los aspectos ms relevantes de su
postura es lo referente al enunciando en frases denotativas, estas pueden
mencionar algo definido por ejemplo el candidato o la candidata, gan la
mayora, puede adems denotar un objeto indefinido como podra ser un
miembro de la mayora, pero tambin una frase denotativa puede no afirmar nada
como por ejemplo el actual rey de Francia, donde no se menciona algo concreto.
La pretensin principal de Russell es una pretensin de cuantificar el
lenguaje, para el se realiza una afirmacin o aseveracin cuando a una variable se
le asocia una funcin, y qu es una variable? Sera un objeto indefinido, por
tanto seria cuando nosotros a una funcin le asociamos una frase denotativa
indefinida realizamos una aseveracin la cual es incompleta. Es como buscar el
valor de la x. Una frase denotativa en s misma no tiene significado, sin embargo
toda preposicin verbal en la que entren son significativas. La nocin de tener
significado est heredada de los principios de las matemticas. Tener significado
significa sencillamente representar una cosa, una cualidad, algo.
Otro punto importante es que se aleja de la lgica se sujeto y predicado, lo
que plantea es que cuando se realiza una afirmaciones que lo que ella expresa es
ms que un sistema de sujeto y predicado, sino que existira una compleja
conexin entre tres afirmaciones, en las cuales yo tengo que analizar si estas tres
afirmaciones son verdaderas o son falsas, y una vez que analizo esto yo puedo
ver cul es el resultado final, si lo que digo es verdadero o falso. Estas tres
afirmaciones; la primera es la que llama afirmacin existencial, lo que plantea es
que tengo que analizar las condiciones de verdad de cada una de las tres
oraciones contenidas. La segunda afirmacin de denomina afirmacin universal
donde se le asocia una cualidad al objeto, lo. La tercera afirmacin es la que
intenta buscar una omicidad en el sistema. La falsedad de cualquiera de las tres
18

aseveraciones implica que la frase entera es falsa. Es un anlisis de paso por
cada una. Todo este anlisis es lo que l llama teora de las descripciones
definidas. La importancia de comprender esto es distinguir el conocimiento directo
del indirecto, o conocimiento por presentacin o descripcin. Tengo dos frases de
conocimiento; por presentacin y por descripcin, en un primer momento el
conocimiento por descripcin no implica ningn desafo porque yo aprecio lo que
hay, sin embargo cuando entendemos el sistema lgico, es que se hace necesario
el conocimiento por descripcin porque la descripcin, implica apreciar el mundo
por descripciones definidas.
Ejemplo, el universo que tiene su rbita. Puedo hablar de algo que no
conozco a travs de proposiciones definidas, a travs de una porcin de lenguaje
que en ningn caso est saturada. Puedo hablar de ella y una vez que conozco lo
que ocurre le voy asociando diferentes objetos a la variable, uno tiene la variable y
la descripcin y as va tomando conocimiento. En el conocimiento por descripcin
no conozco bien las cosas, pero a travs de proposiciones definidas puedo llegar
a conocer lo que quiero conocer. Puedo conocer que algo est ocurriendo pero no
saber que lo est causando, con Russell puedo llegar a conocer la causa del
efecto a travs de proposiciones definidas.
Tradicin analtica, tenemos diferentes concepciones, la primera logicismo
de Frege y Russell, La segunda cotidianismo, tercera concepcin histrica en
tradicin analtica y cuarta concepcin argumentativa de la filosofa. Texto de
Russell es de 1905, la teora de Russell tuvo una vigencia sin crticas de 50 aos.
Por otro lado, el cotidianismo se rebela al entendimiento del lenguaje como
algo formal y lgico, lo ven como una de las tantas cosas que uno puede hacer
con el lenguaje, se pueden hacer diferentes cosas con el lenguaje, como describir,
ser irnico, se revela tambin como algo puramente formal. Una oracin es como
una porcin de lenguaje que comienza con un uso singularizador, diferencindolo
de la expresin, la expresin es la oracin que solo contiene un uso referencial
singularizador, Strawson, dice que la oracin es una estructura fija, sin embargo
las emisiones y el uso no son siempre las misma, la emisin es cada acto en
donde se realizan las aseveraciones, el uso es un conjunto de reglas que
determina que una oracin tenga significado. El significado est en el uso, no est
en las propiedades formales de una aseveracin, nos permite hacer un sin fin de
nuevas cosas con las palabras.
La segunda conclusin de Strawson es que las oraciones no son
verdaderas o falsas sino que se usan para hacer aseveraciones verdaderas o
falsas. Luego la tarea del anlisis lingstico seria identificas cual es el conjunto de
prcticas que hacen que una oracin tenga significado, determinar cul es el
19

sistema en que una oracin puede ser usado lgicamente, el uso es lo que
determina el significado de una oracin y no sus condiciones formales. La emisin
es cada uso particular.
Russell cree resolver un problema que no existe, Strawson plantea que
cada vez que hablo de algo supongo que estoy haciendo referencia a algo, cada
vez que hablo de algo y luego voy al mundo a ver de lo que voy al mundo al hacer
esta afirmacin ya estoy suponiendo que existe algo a lo que estoy haciendo
referencia lgicamente.
La importancia de esto para la filosofa del derecho, es que los positivistas
defienden un sistema jurdico a la Kelsen ,en cambio, los cotidianistas estn con
Hart, porque para l las condiciones formales del sistema no es lo importante si no
las prcticas. As, desde un punto de vista logicista no podramos encontrar nada
valorable para el derecho porque el presupuesto es que las leyes no se pueden
desobedecer, el cotidianismo, por el contrario, se preocupa de las prcticas y las
cosas, entendiendo que las cosas son como son y el derecho se limita a configurar
las condiciones para que las cosas sean como son, sin primar sobre las prcticas
reales de la comunidad.
IX.- Isaiah Berlin, la concepcin historicista de la Tradicin Analtica:
Est ubicado en la tradicin analtica. Se considera como uno de los
precursores o iniciadores de la tradicin historicista. En trminos conceptuales,
uno tendra que decir que se aleja un poco de lo que se ha visto en las clases
anteriores, especficamente con Fregue y Russell, que era un anlisis de carcter
lgico, refutado por Strawson.
Ahora, a Berlin lo que le interesa no es tanto crear una concepcin lgica o
refutarla, sino mostrar como se ha desarrollado las ideas a travs de la historia.
Era un poltico, historiador y filsofo a medias (no trata de temas filosficos, sino
de ideas filosficas dentro de la historia).
Por qu se incluye dentro de la filosofa analtica? Segn la posicin de
Orellana, Berlin es analtico por tres razones:
1. Dimensin conceptual: intenta refutar al cientificismo y al cotidianismo. La
encontramos en un texto donde refuta al Circulo de Viena exponente del
cientificismo. Trabaja en un anlisis del lenguaje para refutarlo. Por esa
razn se incluye. Uno dira que refuta estas concepciones porque no toman
un elemento histrico.
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2. Dimensin institucional: pertenece a la escuela de Oxford. Relacionado con
la biografa de Berlin, naci en Letonia, en 1907 y le perteneca a territorio
ruso. El punto es que creci ah, trata de reflejar la triple identidad
3. Dimensin poltica: en el momento que hace el texto en 1957 momento de
la guerra fro, el tipo es un defensor de los valores generales, es
representante de occidente, ataca a los soviticos. Representa el
pluralismo.
Critica el universalismo, dado que este tipo de personas pretenden dar una
regla absoluta, aplicable a todos los mbitos respecto del curso de la historia. En
contraste, Berlin propone que no hay necesidad respecto del curso de la historia,
esto es, no hay acontecimientos necesarios ni cursos predefinidos, siendo la
historia un flujo de hechos y datos que, armados a posteriori, adquieren un relato.
Por otro lado, critica la postura cotidianista, en cuanto esta defiende los usos del
lenguaje, pero desentendindose de toda configuracin comn de los conceptos y
usos que slo podra otorgar la historia. En este sentido, los usos del lenguaje no
sera eternos ni comunes a distintos momentos histricos, sino que tambin
debiesen ser analizados en atencin a su momento histrico determinado.
Volviendo a la crtica del universalismo, critica la necesidad en la historia.
Se extiende a Marx el materialismo histrico, sera un discurso contra Hegel, pero
est dentro la misma lgica del progreso, la historia tendra un sentido, un curso
que se podra predecir, y Marx lo enmarca con la lucha de clases que es una
constante en la historia humana.
A Berlin hay que mirarlo en el contexto, es un tipo que pas por dos guerras
mundiales, quedo en un estado de desazn, hizo que significara la vida humana
como una vida que se desagrado durante el siglo XX, que tom matices
inhumanos, habla de los totalitarismos.
Reconozcamos la diversidad humana, pero pongamos lmites, dado por
ciertas conductas como la violencia. Esto se parece harto a lo que propone
M.E.O.B, a propsito del pluralismo metafilosfico multidimensional. En relacin es
esto, Berlin escribi un ensayo titulado El puercoespn y el zorro, donde escribe
que el puercoespn puede hacer una sola cosa, erizarze, en cambio el zorro puede
hacer muchas cosas porque es astuto. Berln identifica al puercoespn con los
universalistas, porque creen que hay una sola verdad y quiere imponer su verdad,
son personas tercas que se imponen y no aceptan argumentos donde uno pueda
refutarlos. En cambio, el zorro es distinto, dependiendo de las circunstancias va a
ver qu curso van a seguir. Berlin prefiere el zorro. El filsofo debiese ser como el
zorro.
21

Berlin destaca cun peligrosa es la otra opcin, el fanatismo, que resulta
inevitable cuando se cree que un solo valor, una sola idea o un solo principio da
cuenta de la diversidad humana y el curso futuro de la historia:
Si crees que la marcha de la historia segn un plan determinado hacia un
final feliz, entonces, realmente tienes la obligacin moral de acelerar el proceso,
haciendo cosas que normalmente seran crmenes. Esto es muy peligroso. Yo no
creo que la historia tenga un patrn.
Porque creyeron tener tal clave nica, el principio que permite predecir el curso de
la historia, Hitler, Stalin y Mao, buscaron acelerar la marcha hacia dicho final feliz
ensangrentando sus manos durante el siglo terrible con ms de 100 millones de
muertos.
Dos conceptos de la libertad:
Es del ao 1957, conferencia que dict con efecto de su recepcin en la
ctedra de teora social y poltica de Oxford.
Hay que entender dos conceptos importantes. Lo importante del texto es
que muestra cmo los conceptos como la libertad evolucionan a travs de la
historia, tienen una determinada configuracin que toma variados factores y eso
determina una concepcin valorativa. Se subyace.
Distincin entre libertad positiva y negativa. Berlin defiende libertad
negativa, y la libertad positiva l la critica.
Libertad negativa: la asocia a la libertad de accin. Entonces esta frmula
es tpica de los contractualistas de los siglos XVI - XVII y en especial de Hobbes,
que nos dice que es el comienzo donde la ley cambia.
En trminos jurdicos, uno podra entenderlo de dos maneras, todo lo que
no est expresamente prohibido estara permitido o podra entenderlo como una
norma permisiva que permite hacer algo. Uno podra decir que todas son jurdicas,
como excepcin podra ser un recurso de proteccin, eso s.
La formula ms fcil para entender esto, es que es la libertad de accin,
uno puede hacer cualquier cosa. Se ve limitada cuando hay coaccin, que es una
fuerza que me impide realizar tal actividad. Es decir, a mayor libertad, menos
coaccin, y viceversa.
Esta libertad se asocia a que es una libertad formal en que el Estado te
permite tener libertad ante la ley, de tipo hegueriana, de que permite la libre
iniciativa del hombre como tener propiedad. El problema es cuando exacerba esta
22

libertad, tenemos esta diferencia entre de desigualdad. Se asocia con una libertad
burguesa. No hay una regulacin que permita ir ms all que mantenga la libre
iniciativa de los hombres, que es la libertad de accin. Esto Berlin lo asocia a la
pluralidad de formas de vivir, la sociedad que le toc a vivir es una sociedad en
que la libertad negativa estaba en desuso, por lo que intenta reivindicarla:

Berlin argumenta a favor de la libertad negativa, la ausencia de
restricciones a la conducta humana sera la mejor proteccin de la diversidad, lo
que en ltimo trmino es valioso en lo humano.
Libertad positiva: Entonces, en resumen, Berlin defiende esta libertad.
Entonces hace una crtica a la libertad negativa, la asocia al autogobierno, a la
autonoma, a una autonoma volitiva, a decidir fines en la vida y seguir actividades
tendientes a seguir sus fines. (Por ejemplo, decidir estudiar derecho y mantenerse
firme hasta el final de la carrera).
M.E.O.B nos da otra definicin, porque se orienta a la libertad positiva en
sentido colectivo. Condiciones espirituales, pero sobre todo materiales que
permiten el florecimiento pleno y genuino del humano. Entonces,
autodeterminacin en sentido kantiano, se menciona el caso del Paternalismo,
donde Berlin critica a los padres que dan consejos a sus hijos respecto de qu
deben ser cuando grandes, y justamente dice que eso impide ejercer la autonoma
de los individuos, la decisin ideal debe ser basada slo en la propia racionalidad
del individuo, por lo tanto, un hijo debiera estar fuera de la influencia del pap. El
otro caso, es de Kant, que nos dice nadie me puede obligar a ser feliz, porque
aunque ser feliz es un fin loable, no estoy ejerciendo mi autonoma para tomar esa
decisin, estara en correspondencia con lo que otros me digan, la libertad positiva
se asocia con esto.
Lo que interesa del texto de la crtica de Berlin hacia la libertad positiva, es
la libertad positiva cuando esta se torna en un ente colectivo, una nacin, un
Estado. Entonces, uno dice tengo mi soberana, mi dominio y ahora me junto en
sociedad y voy a hacer que otro represente mi soberana ese otro sera un rey, el
presidente, un cuerpo colegiado, o un dictador. El punto es que cuando ese
23

gobierno dice nos auto gobernamos, y nuestros representantes siguen una idea
el problema es que esa idea puede llevar al cuerpo social a olvidarse de la libertad
del individuo y ocuparla como medio para un fin.
En este sentido, la crtica fundamental se dirige al desdoblamiento del yo
como consecuencia de entender la libertad de forma positiva. El yo se desdobla
cuando dentro de una comunidad, la forma de entender la libertad no es
homognea, existiendo diversos grupos con diversas formas de entender esta
libertad para realizar algo (libertad positiva), a diferencia de libertad porque no
hay nadie que me lo impida (libertad negativa). El problema surge cuando uno de
los grupos, que entiende la libertad de forma positiva, gracias al poder que le
otorga la razn para descubrir lo real, critica al otro grupo por alejarse de la
verdad, dado que, si este otro grupo conociera la verdad, pensara como
pensamos nosotros. As, se dividen a los otros entre sus yos (entendido como su
yo trascendental, el yo que respira, piensa y acta) y sus verdaderos yos
(entendidos como lo que ellos querran si tuvieran acceso a la verdad).
Lo anterior es un grave atentado a la diversidad en las formas de vida,
justificndose a lo largo de la historia diversas atrocidades contra los derechos
humanos en nombre de la libertad y de mantener a toda la poblacin funcionando
bajo un mismo esquema mental, concibiendo que nunca podrn ser libres en la
medida en que haya gente que no quiera formar parte de su ideal de libertad. En
sntesis, la idea de dos yos se hace inteligible en la medida de que existan grupos
de personas dentro de la comunidad humana capaces de coaccionar o discriminar
a otros, en atencin a que ellos se escapan de la verdad porque no saben lo que
quieren o querran lo mismo que nosotros si estuviesen en lo correcto, es decir,
hay una contradiccin entre lo que son (el yo) y lo que ellos debiesen ser si
conocieran la verdad (sus verdaderos yo). En este sentido, la libertad positiva se
presenta como un universalismo, al seguir la forma de: there are the good guys
(us), and therere the bad guys (them).
La necesidad de arremeter en contra de aquellos grupos que no se atienen
por nuestro concepto de libertad radica en la misma idea de autogobierno de
origen kantiano: como la facultad de la razn por ser en s misma prctica, es
decir, como la razn actuando autnomamente, independiente de factores
externos. En este caso, la incapacidad de construir el cielo en la tierra sera
producto de la resistencia (legtima) de los dems grupos de la comunidad que se
rigen por valores y conceptos de libertad distintos. Bajo esta lgica (cuando nos
referimos a lgica lo hacemos en tanto no queremos caer en otro universalismo o
pluralismo hipcrita e identificar los problemas de la libertad positiva con un solo
tipo de rgimen, sino que nos proponemos que se identifiquen los problemas de la
libertad positiva como comunes, como la lgica que sigue la actitud universalista,
24

independiente del contenido posterior que adquiera), slo se podra ser libres en la
medida que depuremos a la comunidad de aquellos yos que interfieren con el
imperio de los verdaderos yo. En pocas palabras: depurar de factores externos el
imperio de la verdad o la instalacin del autogobierno libre de interferencias.
As, innumerables han sido los ejemplos que nos ha dado la historia sobre
la forma en la que se presenta la libertad positiva (y el desdoblamiento del yo) en
entes colectivos. Por ejemplo, el Estado de bolchevique se ponen en el plano de
tener a todos los ciudadanos soviticos con un auto, pero para eso podra llegar
hasta atropellar una persona, la idea es que no se entrometiera dentro de la
libertad de accin. Pero desde el punto de vista histrico, se da y es lo que
constata con la Revolucin francesa, que partieron bien, proclamaron los derechos
(Declaracin de los derechos y deberes del ciudadano) pero despus vino el
Rgimen del Terror con Robespierre. Entonces, por querer alcanzar determinados
fines, con una idea de Estado, deviene en que interfiere en el campo de accin de
los ciudadanos, es inadmisible para Berlin, porque termina haciendo una sociedad
unidireccional y se pierde la libertad de los intereses de cada uno.
Hay que asociar gobierno colectivo como se auto determina con un fin, y
este fin deviene en un fin que se torna de carcter absoluto, es un fin en s mismo,
y trata a los sujetos como medios para alcanzar un fin, y eso puede llegar a atacar
el campo de libertad del individuo. Y eso es lo que pone como ejemplo el de
Robespierre, o del rgimen sovitico, tambin rgimen nazi, y contrapone a esa
visin la democracia y la libertad occidental, EE.UU e Inglaterra. Nos dice que el
Estado debiese tener este lmite en cuanto a la actuacin de los fines del bien
comn, por ejemplo, no debiera meterse con los derechos fundamentales.
Dado esto, la idea de Berlin est centrada en la modernidad propia del siglo
XX, en cuanto a la creacin de la ONU, derechos fundamentales, un estado de
Derecho. Nos dice que los estados han perseguido ideales pasando por alto los
derechos y la libertad de expresin. Eso es peligroso, conduce a un universalismo.
Nos dice adems de por qu habra una contradiccin entre autogobierno y
libertad. Muestra una crtica al rgimen como ente colectivo, pero no da respuesta
a la pregunta, la respuesta ser despus, durante el siglo XX, en que la disputa de
libertad positiva y negativa ha tenido variadas expresiones y se ha asociado con
liberalismo y socialismo. Dice entonces en que la libertad positiva, uno va a tener
bienes materiales para poder ejercer esa libertad formal que uno tiene en primera
instancia en que uno puede hacer cualquier cosa, pero que est limitada con los
medios materiales con los que se cuenta, sera una crtica a la libertad negativa. Y
una crtica a la libertad positiva es que cae en esto, cae en absolutismo, en
universalismo, problema de la libertad positiva la discusin poltica siempre
subyacen estos valores dentro de una discusin de qu privilegiar.
25

Veremos que la definicin de Libertad positiva en Berlin, que se aleja de lo
que uno puede entender como la de Orellana, que est orientada a criterios
materiales, como ente colectivo. En cambio, esta libertad positiva se entiende
como una libertad individual, tipo kantiana.

1)





2)






Por qu Berlin es analtico? (explicado al principio de la clase, explicar las tres
dimensiones) Terminado estos autores, comenzaremos a ver filosofa del
Derecho.
Es problemtico decir que Berlin es analtico si uno no toma la dimensin
institucional poltica, se entiende mejor por qu Berlin es analtico si uno incluye el
concepto de tradicin, dimensin histrica y poltica, entiende que se cri con
estas ideas, luego las critic y dijo que no servan para nada.
X.- Peter Strawson: Libertad y resentimiento, crtica al cientificismo moral
(determinismo):
Strawson perteneci a la concepcin cotidianista. Es un crtico radical del
cientificismo, que se pone de manifiesto en este ensayo, lo que se demuestra a
travs del ejemplo de una prctica humana que ya veremos cul es. Para el autor,
tanto el uso, como las prcticas humanas no son susceptibles de una teora capaz
26

de predecir fenmenos de carcter universal, sino que en el mundo
encontraremos una diversidad de prcticas humanas. As, podemos calificarlo
como un pluralista.
Perteneci a la escuela de Oxford, que es contraria al Crculo de Viena
(propio del cientificismo, que tomaba a las ciencias exactas como el nico principio
para tener conocimientos objetivos, verdicos en cualquier situacin. En pocas
palabras, el crculo de Viena es la cara cientificista de la tradicin analtica).
En principio, cabe hacer un par de precisiones con respecto a lo que se
debe entender por determinismo. El determinismo no es ms que la adopcin de
una actitud cientificista aplicada a las prcticas humanas. El surgimiento de la
frenologa de Joseph Gall (la forma del crneo sera determinante en el
comportamiento humano) o Cesare Lombroso (seran los rasgos comunes en los
delincuentes los que nos permitiran elaborar un catlogo de rasgos peligrosos).
Bajo esta idea, la libertad del hombre pasara a un segundo plano, siendo las
condiciones externas a la voluntad del sujeto lo que realmente determina o
condiciona el actuar del sujeto, adems de peligrar conceptos como culpa,
reproche moral, agrado o resentimiento, en cuanto se diluye la base voluntaria que
los sostiene.
Parte el texto exponiendo tres posturas relacionadas a la teora del
determinismo y la validez de los diversos conceptos morales: postura optimista
(entiende que la teora del determinismo es verdadera, por lo que las conductas
humana s estn determinadas), y la postura pesimista (teora del determinismo es
falsa, porque conceptos como resentimiento, castigo, sancin, gratitud, etc.,
carecen de sentido si el determinismo fuese verdadero, ya que por ejemplo, no
tendra sentido castigar a alguien si su conducta estaba determinada. As, los
conceptos morales no tendran aplicacin en nuestra vida prctica).
La postura optimista recoge del pesimismo que existen conceptos morales,
pero dice que ellos mismos sirven para afirmar que el determinismo es verdadero,
ya que tienen una eficiencia social lo que permite deducir una relacin de
causalidad entre una accin y una reaccin. Una tercera postura es el cientificismo
moral, que entiende que las prcticas y conceptos morales son confusos en s
mismos, por lo que se mantienen neutros. No tiene relevancia para la teora de
Strawson.
A partir del optimismo y pesimismo, Strawson tiene su marco terico para
llevarlo a la prctica, donde contrasta la parte terica de las dos tesis, con las
relaciones humanas intersubjetivas. Ah determinar cul es verdadera, y de ser
falsas, cul es la tercera va.
27

Actitudes reactivas: En nuestras relaciones sociales, yo como sujeto puedo
tomar una conducta determinada, que influencia a otras personas, quienes pueden
reaccionar. Las reacciones entonces son las denominadas actitudes reactivas.
Pueden ser varias, pero las ms relevantes son la gratitud (una persona me da un
beneficio y mi actitud reactiva es la gratitud), y el resentimiento (cuando me hacen
una ofensa). Strawson dice que esta base de interaccin social cualquiera, slo se
produce en los casos de actitudes reactivas. Pero existen tambin las actitudes
objetivas.
Actitudes objetivas: reacciones que tenemos respecto de una persona que
es psicolgicamente anormal. Por ejemplo una persona inmadura o un
esquizofrnico como los nios no son psicolgicamente normales. Si alguien me
empuja, normalmente habr resentimiento, pero s s que esa persona es
esquizofrnica, adoptar una postura objetiva de tratarlo como un objeto y no
como a un sujeto igual a m. No existe as gratitud ni resentimiento, ni nada dentro
de ese espectro, sino que lo tratar como a una cosa o como a un objeto. En
trminos penales, cuando habla de los eximentes de responsabilidad, se
contemplan varios tipos por estas causales, porque no se aplica el principio de
culpabilidad, por lo que la reaccin es una actitud objetiva (se dice que la persona
est determinada por sus actos).
Las actitudes reactivas se dividen en:
i) Actitudes vicarias: son las que adoptan terceros que observan, que no tienen
inters en la relacin social que presencian.
ii) Actitudes auto reactivas: son las que adoptan el propio sujeto, el mismo sujeto
que realiza la accin.
A partir de este esquema, uno podra llegar a la conclusin de que si la
teora del determinismo es verdadera, entonces todos adoptaramos actitudes
objetivas, en el sentido de que nuestras actitudes reactivas derivan de ciertos
estndares sociales, en que si nos salimos de ese estndar, nuestras expectativas
resultarn afectadas, por lo que contemplamos una reaccin. Esto porque
nosotros tenemos ciertas expectativas, a partir de las cuales reaccionamos
(espero que actes A, pero si actas B reaccionar as). Ahora bien, si el
determinismo fuese cierto, las actitudes de las personas estaran determinadas,
mis expectativas sern unvocas, por lo que mi reaccin ser siempre igual, y no
cabra hablar de actitudes reactivas.
Si llegamos a la conclusin de que todos tendramos actitudes objetivas en
nuestras relaciones sociales, tendramos una teora buena, pero inaplicable en la
vida prctica, ya que se eliminara la libertad de esa esfera.
28

La actitud reactiva es una refutacin a la tesis del determinismo, es una
defensa de la libertad en nuestras prcticas sociales asimilables al lenguaje.
Strawson demuestra que el determinismo no se condice con lo que pasa en la
realidad, ya que los humanos operamos presuponiendo que hay libertad, y por lo
mismo reaccionamos tomando actitudes reactivas. Nuestro sistema penal funciona
en ese sentido, ya que presuponemos que el sujeto es libre y en base a eso
podemos aplicarle una pena.
Como nunca se verificar una actitud objetiva, podemos decir que el
determinismo no es verdadero, y se critica as el cientificismo. Strawson va a lo
que pasa en el mundo para refutar a los cientificistas, quienes solo crean leyes
pero no las aplican al mundo. Nada en el mundo es esttico.
Strawson demuestra entonces que en la prctica (vida real) hay libertad, ya
que si no existiera no tendramos cmo justificar las actitudes reactivas. La misma
prctica define lo que es bueno o malo en ese minuto, ms que una distincin a
priori, por lo que es susceptible de la mutacin moral. Strawson reconoce as la
diversidad humana, porque no toma un solo comportamiento como vlido en todo
momento y lugar, sino que estos dependen de un contexto social o de una
convencin social ms bien.
El punto central del ensayo es mostrar que una teora determinista del
mundo no se condice con lo que pasa en nuestras prcticas (ya que slo
podramos adoptar actitudes objetivas), lo que no obsta que podamos predicarlas.
En la prctica operamos como seres libres, por lo que reaccionamos tomando
actitudes reactivas.
Lo que el determinismo invita a imaginar hara perder sentido al mundo en
que vivimos.
Los cientificistas creen que hay un nivel fundamental de descripcin del
mundo, que es fsico. Todo lo dems es algo que tiene esta base fsica o fsico-
qumica, y que lo que viene despus son una suerte de barnices, de pintura. Para
Hume nada es bueno ni malo, digno de aplauso o de reproche, virtuoso o vicioso,
sino que todo es la mera proyeccin de los sentimientos internos.
Quienes creen en la posicin cientificista, sin personas que creen que en el
mejor de los casos hay dos lenguajes fundamentales para la descripcin de la
realidad, que son: el lenguaje matemtico y el lgico por un lado (premisas falsas
y verdaderas), y el lenguaje fsico. El nivel fundamental de descripcin de lo real
est en el lenguaje fsico.
29

Si eso fuera as, para nosotros que seremos abogados, esto es una buena
o mala noticia? Mala noticia. Qu cosas en la realidad no existen aunque
pareciera que s? Las normas, los valores que orientan las conductas.
La posicin cotidianista, inspirada en el trabajo de Moore, de Wittgenstein
(el de las Investigaciones filosficas) y de Strawson, es pluralista, porque reconoce
que el lenguaje permite hacer una diversidad de cosas, como por ejemplo
bromear, alardear, normar, reprochar, opinar, describir, prometer, ironizar,
ordenar, pedir, rogar, suplicar, etc. Pedir, rogar, y suplicar estn muy cerca, pero
no da para hacer una teora cientfica.
Los cientificistas en cambio, no dan valor a la pluralidad. Son universalistas.
Respecto del lenguaje, tienen una posicin en la cual la base del lenguaje fsico es
que permite describir. Esas descripciones son cuantificables. El lenguaje entonces
hace predicciones, por medio de las descripciones de los supuestos estados
futuros, de la observacin. Si lo que se piensa que va a ocurrir ocurre, se tiene por
verdadera la prediccin. Predecir es un subconjunto de describir, ya que son las
descripciones del mundo futuro, de lo que se observa.
Si el nivel fundamental de descripcin de la realidad es fsico, y en el nivel
fundamental de descripcin de la realidad todo ocurre de manera necesario
porque es fsico y no libre, la libertad es una ilusin, la ley tambin lo es, el castigo
no tiene sentido, etc. Esto porque si el determinismo es verdadero, entonces en el
mundo no hay libertad.
Cientificistas, positivistas, empiristas etc. terminan empapando incluso la
filosofa del derecho, lo que da cuenta de su enorme poder. As, su contrapartida,
los cotidianistas, abrieron un campo distinto para la filosofa del derecho, donde
estamos empezando a adentrarnos.
El cientificismo ms fino dice que slo hay conocimiento en el lenguaje
fsico (y el matemtico). No hay conocimiento ni en el derecho, ni en la historia, no
en la poesa, no en nada ms. Por qu estas otras cosas no le importan? Porque
no producen conocimiento. El cientificismo dice que slo en la descripcin hay
conocimiento, que slo la observacin es ciencia.
Hoy por hoy la economa parece haber dejado de lado a la fsica como
fuente del conocimiento. Segn Orellana, el derecho con todas sus
imperfecciones, es menos malo que la resolucin de conflictos por la fuerza
(guerra).
El mundo que describe el determinismo, Strawson dice que no sabe muy
bien qu es, que no puede imaginar el mundo humano si esto fuere verdad. En
30

algunos casos se puede determinar que un individuo no actu de manera libre. Si
no fue libre para actuar de cierta forma no puedo reprocharlo. A veces se puede
eximir de responsabilidad a una persona si creemos que su conducta estaba
determinada y no era libre. Pero el determinismo invita a pensar que todas
nuestras acciones siempre y en todas las culturas estn completamente
determinadas, por lo que ni el resentimiento, ni la gratitud, ni nada estara
justificado.
Cuando leemos Libertad y Resentimiento, y entendemos el trasfondo del
ensayo, vemos que su defensa de la concepcin cotidianista se opone al
cientificismo, y lo que el artculo dice para el caso de la moral es lo mismo que
dice en el artculo de Russell Sobre el referir, en el caso de la filosofa del
lenguaje. Russell plantea un problema que no existe. El cientificismo es un error
filosfico, no es un error tonto. Es un error de lectura, de interpretacin global, etc.






























31

SEGUNDA UNIDAD

XI ORELLANA BENADO, M. E: NEGOCIACIN MORAL

Ser posible establecer un sistema coherente con principios morales y
normas de conducta aceptables para todos, en el marco del cual todos los
grupos religiosos y culturales puedan plantear sus convicciones sin atentar
contra la libertad de los dems? Ser posible entonces, un marco de principios
y valores que permitan el cultivo de las distintas identidades humanas, sin
amenazar la libertad de las dems identidades humanas? Roberto Torretti, es
pesimista, l cree que esto no es posible. La pregunta atiende si puede haber tal
cosa como un marco de principios y valores. Es una pregunta acerca de lo que,
segn la clasificacin tripartita de Orellana, ser poltica en un sentido abstracto,
pero en definitiva ser terica. Al contrario de lo que piensa Torretti, la tesis de
Orellana plantea que s hay un marco tal que permite lo estipulado en la pregunta.
Efectivamente, hay una manera de hablar acerca de los asuntos valorativos, a lo
que incluyen los asuntos jurdicos, tal que la pregunta fundamental tiene una
respuesta positiva.

Primero uno podr decir: por qu pensar que no vamos a poder hacer esto,
disear un lenguaje que promueva la posibilidad de cultivo de diversas identidades
sin por eso constituir una amenaza a la voluntad de los otros? Qu ejemplos
histricos recientes parecen justificar lo que piensa Torretti? El nazismo podra
serlo, un pas culto donde hay grandes filsofos; aqu ocurri un delirio jurdico,
este consisti en la marginacin de parte de la poblacin alemana en base a
criterios arbitrarios. En dos aos y medio lograron eliminar fsicamente a tres de
cada cuatro personas que caan en esa categora, as que, esto de pensar que se
puede promover la concordia sera absurdo. Otro ejemplo ms reciente que
permite justificar la imposibilidad de la concordia, podra ser el pueblo mapuche. El
pesimismo de Torretti est ampliamente justificado por la evidencia histrica, para
donde miremos en nuestra propia sociedad hay muchos particulares que piensan
que se mejora el mundo colocando bombas.

El desafo entonces, est en lograr una manera de hablar, de pensar de
concebir esta situacin que permita superar el pesimismo. Toda la familia que
desciende de Kant, todo lo que hemos visto de los modernos, establece una
distincin entre moral y derechos. Qu obliga en la moral segn Kant? Cundo
es moral la conducta del individuo? Cuando el individuo es libre, es decir,
autnomo. La obligacin moral tiene un fundamento racional, por qu estoy
obligado moralmente? Estoy obligado porque me obligo a actuar de una forma tal
32

que si todos actan de esa forma entonces tenemos un reino de fines, donde
todos son tratados como fines en s mismos, es decir, como iguales. En el mbito
del Derecho, segn Kant, Qu obliga? Cul es la conducta jurdicamente
deseable? Aquella conforme al Derecho, entonces aqu estn las reglas y si se
acatan las reglas no importa el por qu, todo anda bien. Para que se acaten estas
reglas hay coaccin.
Lo que hemos visto hasta ac es cmo la discusin filosfica va demostrando que
esa dicotoma es demasiado simple, es atractiva y sirve para hacer pruebas, pero
es insatisfactorio y esto lo vemos en el colapso en la distincin entre hecho y valor.
La negociacin moral puede ser vista como una propuesta de un vocabulario
para concebir de la forma ms abstracta los fines del derecho y la relacin que
ste tiene con los asuntos valorativos ms generales, es decir, con la moral. Una
propuesta que no es positivista, una propuesta que dice: el principal escollo para
poder encontrar una manera en la cual las distintas identidades humanas puedan
cultivar sus prcticas sin amenazar la libertad de los otros, este ser el:
maniquesmo. La tesis que sostiene que de la lucha entre el bien y el mal, la
conclusin es que hay una lucha de buenos contra malos, la premisa segn el
profesor es verdadera pero de eso no se sigue que las personas se dividen en dos
bandos irreconciliables entre buenos y malos, esta alternativa del maniquesmo es
atractiva. Porque precisamente al maniqueo, al congreso maniqueo, lo nico que
se le pide es que acepte lo que es o no bueno; el maniquesmo es al teocentrismo
como el pluralismo, la versin del pluralismo, es al heliocentrismo, entonces esta
versin del pluralismo que llama: tica del bien poder - tica para prjimos lejanos.
Lo que se advierte que al igual que el paso del geocentrismo al heliocentrismo lo
que hay es una teora mucho ms compleja y difcil de entender, que para
nuestras mentes no nos debe sorprender mayormente.
Entonces, en la tica del bien poder, cules son los valores? Los valores que
promueve esta tica son:
(i) la igualdad - hay un sentido fundamental lgico abstracto de que todos
somos iguales
(ii) la diversidad acotada - son buenas noticias el hecho que seamos
diferentes - y por ltimo est
(iii) el encuentro respetuoso, productivo y cuando se pueda festivo - mejor ir
alegre y con humor por la vida -.

Esta tica busca un encuentro entre distintas identidades humanas o formas de
vivir - se prefiere formas vivir a formas de vida, para enfatizar el hecho de que
estamos frente a una cuestin activa y no una plana -, entonces a los que guan,
quienes norman su conducta de manera de promover estos tres valores a esos se
les llama prjimos lejanos, por qu son prjimos? porque reconocen que en un
sentido abstracto somos todos iguales, una necesidad en este lenguaje, y sern
lejanos porque pertenecemos a formas de vivir diversas.


33

La idea es que la manera de hacer esto est en la distincin entre vivir como
valores y tratar como valores, o sea, practicar con prominencia, no slo hacerlo
como un canto sino hacerlo con determinadas disposiciones interiores, la prctica
reverente, eso es vivir como valores. Mientras que tratar como valores, respeto
reverencial, cosa ante la cual se inclina la conciencia reconociendo un valor y esto
otro que es respetar como prctica ajena.
La tesis del profesor es: adems de este equipamiento terico tenemos que
introducir una distincin en distintas maneras de hablar acerca de lo humano,
entonces al introducir esto lo hace ms complejo an como maneras de hablar
acerca de lo humano, hay que tener un nivel en mbito igualitario y un mbito de
abstraccin variable y por ltimo un nivel real y concreto; entonces, acerca de lo
que somos, la manera de hablar acerca de lo que somos en el nivel ms abstracto
tenemos ruidos como la igualdad, naturaleza humana, condicin humana, un
mbito de abstraccin variable, es decir, cuando hablamos de lo que es ser un
ser humano, se seala la diversidad, identidades o formas de vivir; en el nivel
real o concreto los ruidos son los individuos, persona, alma.

Cuando hablamos acerca de lo que somos y acerca de lo que hacemos, cuando
hablamos de lo que hacemos los seres humanos en el nivel igualitario de
abstraccin mxima, lo que tenemos son: costumbres; en el mbito de
abstraccin variable hablamos de: prcticas, en el nivel concreto y real lo que hay
son: actos/acciones. Cuando uno ve actos, ve la accin humana en un individuo
o en un grupo de individuos y ve slo los movimientos corporales, ese nivel de
descripcin, no entendemos realmente lo que se est haciendo; para entender lo
que se est haciendo debemos colocar el acto en un contexto de una prctica y
sta la debemos colocar a su vez en el contexto de una costumbre, entonces
puede ser que si yo me imagino llevndole una cheeseburger a mi abuela juda en
el cementerio judo, me da risa, pero tal vez si veo a otra persona llevar una
cheeseburger porque esa es la prctica de esa forma de vivir me parecer ridculo
pero no me reir para afuera, lo trato como un valor, ser bueno porque me
permite tomar distancia de lo que yo hago y entenderlo en un sentido ms
abstracto.

La teora intenta refutar a Roberto Torretti, porque ste ante la pregunta: ser
posible establecer un sistema coherente de principios morales y normas de
conducta aceptables al menos en teora para todos, en el marco del cual los
diversos grupos religiosos y culturales puedan cultivar sus respectivas
creencias y valoraciones sin amenazar la libertad de los dems?, es pesimista
y dice que esa cuestin no se puede hacer.
La tica del bien poder seala que se puede disear un vocabulario. Ahora, la
pregunta respecto a si ste podr ser puesto en marcha, de si el vocabulario va a
modificar algo o no, es otra pregunta ya que es emprica y no se puede responder
desde la filosofa.


Todos los animales son iguales, y qu dicen los chanchos? hay animales ms
iguales que otros, esto quiere decir que en el concepto de identidad humana es
34

una restriccin de la igualdad, hay unos ms iguales que otros; nosotros los de
la Chile somos ms iguales entre nosotros que cualquiera otra variedad de
universitarios que haya en el valle central, somos ms iguales. La propuesta dice:
lo primero es preguntar cules de nuestras costumbres, esas que se dan al
interior de una determinada identidad humana acotada? Cules de nuestras
costumbres bien podemos nunca vivir como valores? lo susceptible de correccin
normativa, lo primero es la cochinada propia, la primera obligacin del individuo y
a su forma de vivir es remover lo reprobable, lo indigno de aplauso, lo vicioso,
cualquier ruido que queramos usar. Cmo se cules son esas cosas a la luz de
esta opcin? segn la tica del bien poder cules son de las prcticas propias las
que bien podemos nunca vivir como valores? todo lo que atente contra el
reconocimiento de la igualdad intrnseca de los seres humanos. Todo aquello que
no promueve el reconocimiento de la igualdad abstracta de los seres humanos
tiene que ser sacado de nuestras formas de vivir, todo lo que no promueve la
diversidad humana acotada y todo lo que no promueva al encuentro respetuoso.

Lo segundo es, cules de nuestras prcticas bien podemos siempre vivir como
valores?1Entonces lo que haba sido una prctica que nos una (izar la bandera
dos veces al ao), deben ser todas las que promuevan la diversidad humana y el
encuentro respetuoso. A continuacin el ejercicio moral sigue con: cules de las
prcticas ajenas bien podemos siempre tratar como valores? todas las que
promuevan lo ya mencionado. Por ltimo, lo contrario al tartufo moral: cules de
las prcticas ajenas bien podemos nunca tratar como valores?
Cuando uno se pregunta a nivel planetario lo de Torretti, lo primero que tenemos
que hacer es discutir al nivel de las costumbres cules son estas que nunca
vamos a tratar como valores? Aqu se invierte el orden y lo primero que me
pregunto es lo anterior (a nivel internacional), esta es la formulacin ms
general del propsito normativo del Derecho. El rival ms poderoso a este
vocabulario, vivo sern los Derechos Humanos en su versin occidental.


El derecho se va a ocupar de las preguntas tres y cuatro, ste es el mbito
abstracto del derecho. No usamos el derecho para decir cosas acerca del interior
de la conciencia de los individuos. El derecho se utiliza para saber qu es lo que
yo siempre estoy obligado a tratar como un valor y qu es lo que nunca debo tratar
como valor. Y si hay alguien que dice: para nosotros honrar la memoria de los
muertos supone sacrificar, por ejemplo, a la esposa, yo dira que ah el argumento
es absurdo, lo que usted est haciendo es creer que honra la memoria de los
muertos de una forma legtima, pero se equivoca, y hay que impedirlo, por la
fuerza si es necesario, con coaccin. Ahora, cuando uno dice combatir, de qu
est hablando? Cuando uno combate en una negociacin moral, cuando se
combate una forma de vida que tiene una prctica que yo considero que nunca
puede ser tratada con respeto, de qu manera puedo combatir?, cules son mis
herramientas?, cules son mis armas?, cules son los mecanismos para
regular, para normar? Reprimir, y dnde comienza la represin? Yo dira que
comienza con la risa. Cuando alguien sostiene algo que a uno le parece absurdo,
una forma de combatirlo es rindose de ello. Entonces donde empieza la
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normatividad, bueno, con la risa. Otro mecanismo, el ms usual en el derecho, es
la pena, la multa. Puede haber tambin propaganda. Hay muchas formas de
combatir, hay muchas formas de lucha.

XII INMANUEL KANT: LA METAFISICA DE LAS COSTUMBRES

Debemos comenzar con un paradigma de la filosofa del derecho, que a la vez es
base para el estudio del positivismo jurdico: Kant. El estudio de este autor se
dividir en dos partes: la primera sobre la epistemologa de Kant, principalmente
contenida en su Crtica a la Razn Pura; la segunda, su teora moral, sobretodo, lo
relativo a la libertad y su relacin con el derecho.

I.- Kant. Su contexto y sus ideas epistemolgicas

Kant se ubica en el contexto del siglo XVIII. Su idea son posteriores a la
poca en la cual vivi, y en ese sentido es el mejor expositor de la ilustracin. Para
entender por qu Kant es importante: l hace una sntesis entre empirismo y
racionalismo que vienen avanzando durante los siglos XV y XVI. Como
racionalistas tenemos a Leibniz, a Descartes, en la Antigedad a Platn; y por otro
lado, los empiristas son Locke, Hume, y sus ideas tienen que ver con cmo
podemos conocer con los sentidos, es decir, la experiencia es la nica fuente de
conocimiento. Locke tena esta idea de que cuando nacemos somos una tabula
rasa, es decir, no sabemos nada, y todo lo conocemos a travs de los sentidos y
desde ah extraamos nuestro conocimiento. Los racionalistas dirn que no, que
hay conocimiento que subyace a cualquier posible experiencia. Y Platn es el
ejemplo clave en ese sentido, porque uno podra hablar de su teora de las ideas:
tenemos esta idea que hay que descubrir en el transcurso de nuestra vida y que
subyace a cualquier experiencia.

Qu propone Kant en este sentido? Propone lo que l llama el idealismo
trascendental, que va a ser una sntesis de ambas y que dir que el objeto que
podemos conocer no lo conocemos directamente, sino que lo conocemos porque
nosotros tenemos un aparato cognoscitivo que nos permite conocerlo. Plantea que
nosotros vemos un objeto, algo, y ese algo no nos llena, tiene que pasar por un
proceso de percepcin, entonces la mezcla del sujeto y lo que nos llega del objeto
es lo que nos permite conocer al objeto. Entonces lo que uno tiene que explicar en
este sentido es que l dice que nosotros como sujetos tenemos la razn y eso
incluye varias facultades inherentes al ser humano. Dice que nuestro aparato
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cognoscitivo para poder conocer, presupone el espacio y el tiempo (que l llama
intuiciones sensibles). Pero no basta con esto, porque l dice que la razn tiene
otras facultades, como las categoras del entendimiento: juicios sintticos a priori y
a posteriori, las ideas de cantidad y de forma. El objeto tiene que pasar por el
sujeto para poder conocerlo.

Todos los filsofos anteriores a Kant haban tomado el conocimiento desde
el objeto: Kant invierte esto y lo toma desde el sujeto. Entonces, para conocer un
objeto, slo podramos hacerlo a travs del aparato cognoscitivo, el cual ya
presupone la existencia de espacio y tiempo. Y a eso le llama las categoras del
entendimiento. Ese fue un avance filosfico trascendental, que es lo que se ha
discutido en toda la filosofa posterior a Kant. Kant dio un puntapi que rompi la
dicotoma entre empirismo y racionalismo.

Pero qu significa idealismo trascendental? Kant propone que la cosa en
s no la podemos conocer, sino que slo a travs de los procesos del sujeto, lo
que se traduce en que no podemos conocer a la cosa en s. Lo que s podemos
conocer es el producto entre el objeto y el sujeto, es decir, lo que el sujeto produce
a travs de la percepcin. Y eso es lo que Kant llama fenmeno y as
avanzamos en la distincin -, que es lo que podemos conocer a travs del
producto de la cosa en s pasada por un proceso cognitivo por el sujeto. As, el
sujeto se arma el objeto con las categoras del entendimiento, siendo el objeto
armado distinto al objeto en s. El objeto armado, representado o conocido por el
hombre corresponde al fenmeno, mientras que el objeto en s, la realidad del
objeto, corresponde al numeno.

De esta idea aparecen radicales consecuencias para el resto de su filosofa,
porque Kant estaba convencido de que toda la naturaleza estaba determinada por
leyes, entonces todo lo que est en el mundo est sujeto a leyes causales o leyes
de la naturaleza. Entonces que un estado preceda a otro estado esa causa y un
efecto. Y dice que el hombre tambin participa como fenmeno dentro de esas
causalidades.

La Crtica de la Razn Pura se conforma de varios temas, particularmente
la fsica y la epistemologa. La idea central de Kant aqu es la interrogante de si es
posible conocer lo que est ms all de nuestra experiencia: los fenmenos en s.
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La fsica dice que no, que no es posible, pero l dice que hay ideas de metafsica
que no podremos comprobar nunca, pero que no slo son preexistentes en
nuestra razn: estn ah. Existen por el mismo hecho de que tengamos razn.
stas son tres:

i. Idea de Dios
ii. Idea de la Libertad
iii. Idea de la inmortalidad del alma

Esas ideas pasan a ser ideas metafsicas persistentes que estn dentro de
los humanos que pero que no son comprobables. Nosotros nos enfocaremos en la
libertad. Kant dice que el saber por s mismo es una suerte de autogobierno. Eso
respecto a la capacidad de razonar. Para l la razn y las leyes naturales en
sentido de Newton son importantes. A esas tres ideas las llama nociones
trascendentales. Esa es la parte epistemolgica. No podemos conocer la cosa en
s, pero s podemos conocer los fenmenos.
II.- Kant y su filosofa moral o tica:

Kant dice cmo vamos a explicar el mundo? Si uno piensa que toda
situacin va a tener efecto negativo, no podra explicarse. Entonces l dice que la
nica forma de hacerlo sin ver los efectos de las acciones va a ser actuar de
buena voluntad. Si uno acta de buena voluntad, nadie le puede reprochar nada.
Y bueno, entonces, primero hay que elaborar un mapa ilustrativo.
Esta es la tpica divisin de Kant entre imperativo condicional o hipottico y
categrico. El condicional es el que est determinado porque uno hace una cosa
segn una determinada consecuencia en el mundo sensible o de los fenmenos.
Por ejemplo: quiero pasar el ramo, por lo tanto, estudio. Ese sera el imperativo
condicional, y que no nos sirve porque est determinado por los fenmenos, por
las leyes causales, y con eso uno estara usando a los dems como medios para
conseguir fines que s se pueden reprochar. El imperativo categrico est
condicionado por el slo respeto a la ley interior, producto de nuestra razn.

En este nivel estn estas ideas de cmo que hay que actuar de tal modo
que uno pueda querer que la mxima de su accin pueda ser analogable por los
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dems. Entonces mentir, por ejemplo, no podra pasar por ese test. Mentir no es
deseable para que todos lo hagan. Decir la verdad siempre sera un tpico
imperativo categrico. As uno se asegura de que todos valgan como fines y no
como medio, y as reconocemos al otro su humanidad y su capacidad de razonar.
Entonces Kant habla de una necesidad de razonar autnoma. Y cul es el
presupuesto de esa autoimposicin de esta ley moral? La libertad trascendental.
Esto no est en ningn texto. Yo dira que lo ms cercano es el texto sobre la
antinomia en los textos recomendados, pero yo creo que en verdad dice tan poco
que no van a alcanzar a entender nada. Y el otro texto de Kant que hay que leer
es la Metafsica de las Costumbres, que tambin es muy denso. Entonces, libertad
es moralidad para Kant. Uno es libre en la medida de que uno acta
autodeterminado por un deber moral. Se trata de una moral formal y no una moral
de contenido. La tpica crtica que le hacen a Kant es sta: de qu sirve esto si
no tiene ningn contenido particular? Entonces, dijimos que libertad est asociada
a la moralidad. La ley debe ser:

i. Necesaria: slo actuando a travs de ella podemos actuar moralmente.
ii. Universal: que se aplique a todos los casos y a todos los hombres que
eventualmente se vean enfrentados a casos similares.
iii. A priori: es previa a la experiencia.
iv. Sinttica: tiene que ver con los juicios sintticos, es decir, que sean significa
que aportan informacin adicional que no se desprende del enunciado
mismo, como los juicios analticos.

Pasando de la epistemologa a la tica en Kant, vamos entonces primero a
centrar la atencin en la agnosia. No est aqu, pero voy a decir las ideas
generales. La idea de agnosia de Kant dentro del aparato de la razn en sentido
ms amplio del sujeto, reconoce lo que hemos dicho. Con eso se puede formar
ciertas contradicciones. Y una de esas contradicciones es una antinomia. Y eso
porque no se pueden comprobar. Dentro de las antinomias, se encuentra aquella
que hace la distincin entre libertad y pura relacin causal. Entonces Kant parte
diciendo que todos los fenmenos del mundo estn sujetos a leyes causales. Esta
idea viene del mismo aparato de la razn (categoras del conocimiento).

Kant, en esa parte de la antinomia, dice que si uno razona con esa lgica,
tendra que buscar siempre ms y ms atrs, de modo infinito. El problema es que
con eso uno no llega a nada. Adems, bajo esa lgica, todo lo que uno hace en el
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mundo estara determinado, porque tiene una causa anterior. Entonces Kant dice
que si todo estuviera sujeto a leyes causales, no habra libertad. Esa es la posicin
que toma respecto a esta antinomia.

La tesis dice que no, que concebimos la idea de libertad trascendental
como una libertad trascendental que contiene - como Aristteles dira - como
primer motor o inicio de una serie causal no determinada por estados causales
previos. Ahora, esta idea es la que ms importa a Kant. Porque cmo es posible
decir que todo est sujeto a una relacin causal y al mismo afirmar que existe
libertad para iniciar una relacin causal? Adems, la libertad esto es aparte
slo se le puede atribuir al hombre porque tiene razn.

Entonces, dentro de esta parte, Kant dice que la libertad trascendental se
deja construir como algo que inicia la serie causal. Pero cmo vamos a
comprobar si existe o no libertad?, y Kant responde que en efecto no se puede
comprobar que exista libertad en el sentido de los fenmenos, de decir este
estado precede al otro y t eres responsable. Dice que dentro del mundo
fenomnico, la libertad no se va a expresar. La libertad trascendental va a estar
ubicada en el ncleo, en la cosa en s. El punto es que la libertad trascendental no
se puede conocer, pero uno puede presuponer su existencia, siendo necesaria
como presupuesto para decir que somos libres. Kant dice entonces que en el
ncleo est el principio para poder iniciarse leyes causales, y eso es lo que
llamamos ley trascendental (trascendental en el sentido de que no es emprico).

De tal modo que, como no tiene nada de contenido la libertad trascendental,
lo nico que podemos hacer es presuponer una moralidad que no tenga ninguna
caracterstica del mundo sensible. Y esa moralidad va a ser una moralidad que
slo se va a poder determinar por una ley que no tenga ningn contenido. Y esa
ley va a ser el imperativo categrico, que lo que busca hacer es emular lo que
podra ser una obligacin universal. Y entonces la libertad trascendental va a ser
el presupuesto de la moralidad, pero sin ningn contenido. Pero uno tiene que
imponerse esa ley a travs un autogobierno, de una autonoma suficiente que si
no se tiene, la libertad no es posible.

Cuando Kant dice, en relacin a la antinomia, que cuando uno se da la
libertad para algo, entonces podra decirse que s hay leyes causales. Pero al
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haber leyes causales, se va a manifestar en el mundo, y al manifestarse en el
mundo, van a estar de nuevo en el mbito de las leyes causales. Si hay puras
leyes causales no hay libertad.

Volviendo a la tesis: si hay libertad, podemos concebir cursos causales de
la nada, sin que estn predeterminados, entonces podemos concebir nuestra
accin como actos libres.

III.- Kant y la ley.

La moralidad ser actuar por respeto a la ley, la que dijimos es a priori,
universal, sinttica y necesaria. De este modo, moralidad es igual a libertad, en
cuanto el sujeto se autodenomina a nivel interno. Ahora bien, la accin ser moral
en tanto sea observada la ley, pero a la vez debe actuarse por la ley, esto es,
actuar por respeto a la ley moral o tener como mvil a la ley moral del imperativo
categrico. En consecuencia, la accin ser moral en consideracin del fuero
interno del sujeto y no meramente por el resultado exterior de la accin.

Por otro lado, la moralidad debe distinguirse de la legalidad. Actuar
conforme a la ley es suficiente para que la accin sea legal, con prescindencia del
mvil que tenga el sujeto para su accin. Uno puede tener otros motivos, uno
puede seguir la ley porque te conviene, porque uno no quiere tener problemas,
etc. Ahora bien, lo que est en juego con las reglas jurdicas es el respeto a la
libertad de los otros. A su vez, la legalidad es la ley en sentido colectivo o estatal,
por lo que es una legislacin heternoma. La legislacin autnoma es la que se da
dentro del sujeto y est determinada por la moralidad. Al ser heternoma la ley
estatal, si uno no acta conforme a la ley, el Estado estara facultado para ejercer
coaccin porque no estaramos respetando la libertad de los dems.

Por consiguiente, la moralidad tiene que ver con un orden interno en el que
el sujeto se autogobierna y se autoimpone leyes y as es libre. Ahora, en la
legalidad, tambin uno puede ser libre en la interaccin con los dems si hay una
ley que asegure esa libertad. El punto es que Kant presupone que el Estado
debera tener un nivel de razonamiento muy ancho para crear una ley de este tipo,
41

pero el Estado generalmente no acta as. Ah tenemos las consecuencias para el
siglo XX, y esto es lo que va a servir para el resto del curso.

Kant establece de ese modo las bases del positivismo jurdico, que no es
ms que la distincin entre legalidad y moralidad. El positivismo propone que la ley
vale por sus caractersticas formales, por su proceso de validez, por estar creada
de acuerdo a un procedimiento legal. Esa ley no tiene un contenido
predeterminado. No tiene un contenido valorativo ni sociolgico, cultural o poltico,
permitindonos cierto paralelismo con el imperativo categrico. La moralidad
concierne al sujeto como ser autnomo a nivel interno. La legalidad no. La
legalidad es el Estado que impone leyes que tambin deberan salvaguardar la
libertad, pero con posibilidad de coaccin para aquellos que no respeten esa ley.

En el positivismo, el precepto normativo de la conducta encuentra otra
fuente de validez: la ley vale porque ha sido dictada, no porque venga de Dios ni
de otro lado: vale porque ha sido dictada de acuerdo a un procedimiento formal. Y
como las normas son slo imperativos y los imperativos representan un deber ser
(eso se diferencia del ser) de los hechos, entonces Kant hace la misma distincin
que haca Hume entre cuestiones de hecho y relaciones evidentes. Desde el ser
lo que pasa en el mundo - no podemos derivar un deber ser. Y qu dir la
Filosofa del Derecho del siglo XX, especialmente con Kelsen? Que desde el
deber ser no podemos mirar al ser. Y ah est toda su construccin de la pirmide
de validez normativa: arriba se ubica la Norma Hipottica Fundante, como un
supuesto lgico trascendental. La influencia de Kant en la teora pura de Kelsen es
evidente.

El legado kantiano, para efectos de la filosofa del derecho del siglo XX ser
el concebir al sistema jurdico como un orden coactivo que tiene como objetivo
principal la libertad: hacer que el arbitrio de uno sea compatible con el arbitrio de
todos.

IV.- La metafsica de las costumbres

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En la Crtica de la razn pura hay cuatro antinomias, que muestran como la
razn puede estar en contradiccin. Hay dos antinomias que son estticas y dos
que son dinmicas, la libertad es una antinomia dinmica, qu significa que sea
dinmica? Significa que dos postulados que son contrarios sean verdaderos al
mismo tiempo, o que puedan ser falsos, ambos. Lo esttico significa que si uno es
verdadero el otro es falso.
Qu es lo que dice la tercera antinomia de la razn pura? La causalidad de las
leyes de la naturaleza no es la nica de la que puedan derivarse los fenmenos
del mundo, para esto nos hace falta otra causalidad o libertad. Esa es la tesis. La
anttesis es decir lo contrario. No hay libertad todo cuando sucede en el mundo se
desarrolla exclusivamente segn las leyes de la naturaleza. Que sea esttica o
que sea dinmica no les importa a ustedes, eso ya es como ms complicado.

Aqu el problema es decir: estamos determinados? S o no. Todo el
derecho penal se basa en la posibilidad de que pueda existir responsabilidad, o
sea si el sujeto est determinado no es posible tenerle resentimiento y que sea
capaz de que pueda imputrsele una responsabilidad. Los individuos no seran
individuos sino que seran cosas que ocurren. Esa era una pelea de grandes
fuertes por el mecanicismo newtoniano de la poca, el que deca que los cuerpos
son mecnicos, hay causas y efectos siempre, entonces yo puedo creer que los
cuerpos celestes solo se comportan en relaciones de causa y efecto, que los
fenmenos fsicos solo se comportan en causa y efecto, por qu yo pienso distinto
de cmo se comportan los seres humanos. Estamos formados por tomos, de una
forma muy complicada, que reaccionan como causa a efectos y esas causas
provocan otros efectos en un ciclo infinito.

Cul es el problema prctico en la tercera antinomia de la Crtica de la
razn pura de Kant? Cmo fundamentamos una razn prctica, cmo podemos
actuar en un sentido terico, y se da cuenta que no fue tan fcil decir que para
poder fundamentar una libertad tengo que plantear un argumento, y al parecer, las
dos opciones seran igualmente vlidas, se escaparan un poco a lo que la razn
pura puede conocer, podemos decir que el mundo no es mecnico a travs de la
razn pura y es una antinomia precisamente porque no es posible saber con
certeza, si uno est determinado o no. No se puede hacer un fundamento que sea
completamente indudable respecto de decir, no sabes que, existe la libertad.

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Kant, en la Introduccin a la metafsica de las costumbres, identifica muy
tcnicamente, una facultad de desear, la define como "la facultad que tiene el ser
de poder actuar por medio de sus representaciones" y la facultad de poder ser por
medio de sus representaciones es la vida. Ahora, con el deseo y el producto de la
facultad de desear siempre est vinculado un placer o una aversin. Este placer o
aversin, la receptividad que uno tiene de un deseo o una aversin es lo que Kant
llama el sentimiento. En consecuencia, hay un deseo y ese deseo puede estar
unido hacia el objeto, por ende si uno tiene un deseo y puede dar lugar a un placer
o una aversin, esa receptividad se llama sentimiento, pero no puede ocurrir al
revs. Kant dice que puede haber placer que no est unido a un deseo, la relacin
que hay entre deseo a travs del sentimiento, ya sea al placer va por un lado, va a
existir placer pero no est ligado a un deseo especifico hacia un objeto, sino estos
placeres que no estn ligados a merced de un objeto sino que estn ligados a la
representacin de un objeto, independiente de que el objeto exista o no. Puedo
desear una manzana o puedo desear la idea de una manzana. Ese es el caso de
un objeto sino el caso de una representacin de un objeto.

As, el sentimiento es la capacidad de experimentar el placer o el desagrado
en virtud de una representacin, entonces, el placer o el desagrado no dicen nada
del objeto mismo del deseo o sea utilizan algo que es solo propio del sujeto, qu
quiere decir esto, si yo deseo un objeto y ese deseo me puede provocar como
causa o como efecto la sed, ese placer que me provoca no tiene nada que ver con
el objeto en s, porque los objetos no tienen capacidad de placer o aversin, sino
que solo dice algo de m. Yo siento placer, por causa o efecto de ese deseo.

Kant habla de dos tipos de placer: el placer prctico y el placer
contemplativo. El placer prctico es aquel que surge del deseo hacia un objeto, y
el placer contemplativo es aquel que no surge del deseo sino de un sentimiento
que ocurre por la representacin, yo no sigo al objeto mismo sino que la
representacin del objeto es lo que me provoca placer. No nos interesa ms el
placer prctico, de hecho Kant desecha un poco el anlisis del placer
contemplativo, dice que lo tratara a lo sumo episdicamente, porque no tiene una
relacin, sino es solo una representacin. Dice es una complacencia inactiva, no
es algo que sea activo en una relacin con el mundo. Apetito, es la determinacin
de la facultad de desear respecto de cuando el placer precede como causa a esa
inclinacin.

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El placer prctico puede ser causa o efecto de la facultad de desear,
cuando es antes [causa], se le va a llamar apetito, o sea el que me provoque
placer, provoca la determinacin de la facultad de desear. Cuando es un efecto,
por el contrario, es posterior Kant lo va a llamar un placer intelectual. Entonces,
cuando a la facultad de desear conceptos (ideas) es lo que llama no hacer por
arbitrio, (estamos tratando de llegar al concepto de libre arbitrio). Cuando esta
facultad de desear incluye el crear este objeto de deseo, Kant lo llama arbitrio. En
el momento en que la determinacin de la facultad de desear incluye la creacin
del objeto de deseo ese es el arbitrio, cuando no incluye este poder crear el objeto
del arbitrio es el simple deseo. La facultad de desear genera arbitrio y genera
deseo.

Y a la facultad de desear Kant la va a llamar voluntad. (Aclaracin
conceptual) El meollo del asunto es el deseo podra ser entendido como un
particular arbitrio, pero ac lo que importa es que para Kant el arbitrio que est
determinado slo por la razn pura es el deseo, la facultad de determinacin de la
facultad de desear y de poder crear ese objeto de deseo que surge por una
determinacin de la razn pura solamente, es el libre arbitrio, o libre albedro.

A Kant le interesa hablar de sujetos que pueden estar sujetos a normas,
potencialmente sujetos a normas y sujetos que no pueden estar sujetos a normas,
entonces, hace una distincin, el arbitrio del mal y el arbitrio humano. Estos entes
que no pueden estar sujetos a normas en ningn caso son los animales, porque
no tienen razn, no puede determinarse a partir de la razn un arbitrio animal,
ahora el sujeto que potencialmente est sujeto a normas es el ser humano, aun
acta por deseo de carcter fsico, necesita tomar agua, necesita comer, tiene
necesidades fisiolgicas, pero si puede comportarse de manera racional, lo que no
significa que siempre acta de forma racional, pero si puede hacerlo, es por eso
que s puede estar sujeto a normas, tiene la habilidad para hacerlo.

Aqu distingue entre que se acta por la razn, solamente por la razn y
tener un actuar subjetivo, y ac tambin importa el imperativo categrico, si mi
mxima solo la quiero porque puede ser porque la razn pura dicta que puede ser
querida, actuar de manera que mi mxima sea una ley universal, ah estoy
actuando solamente segn la razn, cuando acto y mi mxima se adecua al
imperativo categrico. Y cuando yo tengo una mxima que no se adecua al
imperativo categrico, es decir, actu con un objetivo eventual que es medio para
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los fines distintos del propio actuar, sera un imperativo hipottico. Hay varias
formulaciones del imperativo categrico. No es importante el cmo est formulada
sino que el imperativo categrico sea el fin en s mismo. La razn me da una
mxima que es ya un fin en s mismo, que sea adecuar mi mxima a una ley
universal, etc.

Ahora, el libre arbitrio es ese deseo que esta solamente determinado por la
razn pura, cuando mi mxima se adeca con el imperativo categrico, por lo
tanto, para Kant, uno solo es libre cuando est siguiendo el imperativo categrico,
luego Kant, introduce una distincin en cuanto a los tipos de actuar, actuar por el
deber y actuar en conformidad al deber. Por qu se hace necesario hacer esta
distincin?, porque esta distincin solo se aplica al mbito del arbitrio humano y
como el humano es imperfecto, puede actuar segn imperativos hipotticos o
imperativos categricos, se vuelve necesaria esta distincin. Actuar en
conformidad al deber, desde un punto de vista externo es cumplir un mandato
racional imponindose un principio subjetivo de lo que se tiene, que puede
concordar con el principio objetivo externo, qu quiere decir esto, puede ser una
ley, ese sera el mbito del derecho, y actuar por el deber que implica cumplir un
mandato racional autoimponindose un principio subjetivo del querer, pero que
esa auto- imposicin slo por el imperativo categrico, ese es el mbito de lo
moral: que la imposicin externa concuerde con la auto imposicin interna para
asegurar condiciones en que los individuos puedan tratarse a s mismos como
fines. Actuar por el deber, solamente mediante el imperativo categrico, porque es
un deber y nada ms, es el objetivo de la moral, ah es donde se encuentra la
discusin acerca del lmite entre moral y derecho en Kant.

La distincin entre derecho y moral que realiza Kant corresponde a una
postura proto-positivista. El concepto de derecho de Kant se resume en la forma:
"el derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede
considerarse como el arbitrio de otro segn la ley universal de la voluntad" Qu
significa esto? En el mundo existen muchos arbitrios distintos que pueden
colisionar unos con otros y la forma de conciliarlos es a travs del derecho, para
Kant el principio universal del derecho sera una accin conforme a derecho
cuando su mxima permita la libertad del arbitrio de cada uno y puedan coexistir,
por lo tanto cuando una persona realiza una accin, para poder juzgar esa accin
tengo que ver cules son las consecuencias externas de esa accin y si se
acomodan o no a este principio universal del derecho, o sea si yo estoy afectando
el arbitrio de otras personas no podra ser conforme a derecho mi accin.
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Por qu es Kant un positivista? Porque sustrae del derecho a la moralidad,
y queda el derecho funcionando independientemente de consideraciones morales,
en el contexto que no estamos frente a derecho natural, no hay sustrato de
moralidad en el derecho, no es positivista duro, dado que hay relaciones entre la
moral de Kant y el derecho, uno podra pensar que el derecho est construido en
base a mximas universales, por ejemplo. Adems, Kant era contractualista,
vuelve relevante la existencia de un estado natural y de un estado civil, en el
segundo es donde vive el derecho y se concilian los arbitrios, etc. Entonces, segn
estas ideas, no es solo posible evaluar la accin individual del sujeto sino que la
propia legitimidad del derecho, una ley que no permita que los arbitrios
individuales se concilien, sera menos legitima que una ley que s tiene como
objetivo la conciliacin de los arbitrios de las leyes individuales. Tambin es
posible hacer un anlisis de la legitimidad del propio derecho a travs del principio
universal de derecho en Kant.

De este modo, segn Berln en Dos conceptos de libertad, Kant abre un tipo
de libertad que podra llamarse libertad externa, sera una libertad positiva. Es
posible hablar en Kant de dos tipos de libertad distintas, esta libertad que es
actuar bajo el imperativo categrico, que es trascendental, podra decirse, y la que
est en el mbito del derecho, que es una libertad prctica, y esa sera una
libertad limitada por el arbitrio, prctica, que es lo que puedo hacer en una
comunidad. El sujeto no solo requiere un mbito interno de libertad, adecuacin al
imperativo categrico, sino tambin un mbito externo para ejercer esa libertad en
forma prctica, ese es el mbito regulado por el derecho. Lo que hace el estado
entonces es coordinar intereses, y para realizar eso deben existir mecanismos del
estado de sujecin de conductas para que se encuentren, choquen con este
principio del que hemos hablado. El estado tiene que tener la capacidad de
suprimir esas conductas. Entonces, si un sujeto niega la voluntad, el estado niega
esa negacin y as se afirma nuevamente la libertad, y por tanto podramos decir
que Kant es un retribucionista, el sujeto niega la libertad de los dems y por lo
tanto infringe el derecho, el estado tiene como deber negar esa negacin, hay una
doble negacin, volviendo a establecer la libertad. Y la negacin de la negacin de
la libertad ocurre a travs de la coaccin.

En sntesis, la libertad no tiene fundamento acerca de su carcter
trascendental, pero podemos constatarla empricamente como un hecho, la
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imputacin de responsabilidad tiene que tener en cuenta la tercera antinomia de la
razn pura, el sujeto solo puede ser libre en cuanto es ente racional, y la
metafsica de las costumbres, hay sujetos que no pueden estar sujetos a normas,
sujetos que pueden estar sujetos a normas y sujetos que siempre estn sujetos a
normas, lo que nos interesa es el arbitrio humano, de los sujetos que pueden estar
sujetos a normas, hay una constitucin mixta.
XIII HANS KELSEN: TEORA PURA DEL DERECHO

I.- Importancia de Kelsen:

De suma importancia se presenta la referencia al contexto de la Teora Pura
del Derecho, hay que verla como un intento, manera de secularizar el
entendimiento del derecho. Pregunta sobre la etimologa de secularizar,
respuesta: sacarle todo lo religioso, lo eclesistico. Al contrario de pensar en este
orden supra terrenal, extra humano, estamos? Este proceso de secularizacin
caracteriza a la humanidad en todos los mbitos, usted puede abrir los ojos y en
todas partes, por ejemplo, qu son los ministros en la pre modernidad? los
clrigos. Abraham va y se encuentra con Melquisedec, ministro del dios ms alto.
Entonces, de ministro de la iglesia a ministro de estado. Cmo dicen ministro los
yanquis, el ruido ministro se cambi por el de secretario. Otro caso: seminario,
mbito de formacin religiosa, si ustedes empiezan a mirar que este fenmeno de
secularizacin, la deconstruccin de los diferentes contextos religiosos, es algo
que ocurre no solo en el entendimiento de las instituciones divinas. Entonces en el
periodo pre moderno, hay una especie de majamama, recuerdan en el colegio el
modelo de tomo de Thompson donde est todo mezclado.

En el perodo pre- moderno la educacin y la religin son mbitos
indiferenciados, estn juntos en la misma persona: Jetro le pregunta a Moiss qu
est haciendo. Moiss le responde estaba juzgando: las personas tienen disputas,
me las traen a m, y yo le pregunto a Dios quin tiene la razn y as adjudico, y el
suegro que era muy vivo, le respondi: ser mejor que tu nombres jueces menores
y as con una instancia antes de llegar a ti sino te vas a agotar, instituye cortes
inferiores y si las cosas no las pueden resolver las distintas cortes entonces una
misma persona que es el educador, es el que formula el derecho y luego adjudica,
tambin el ministro religioso,
decirlo as es un anacronismo, diferenciar cosas que no estaban en el pasado as
comparndolas con el presente donde estamos nosotros, en cambio en la
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modernidad, con la secularizacin quiere decir que hay una divisin entre la
educacin, derecho y religin, son cosas distintas. Hace 200 aos la poblacin
chilena era de 800.000 y los curas y las monjas eran 10.000 cul era la
proporcin? Cuntos curas y monjas hay hoy da en Chile? El Mercurio, que es
un diario muy confiable, deca que el Opus Dei tena 80.000 miembros, pero es
raro porque no eran 80.000 curas, hay cada vez menos curas por tanto su poder
formador ha ido decayendo.

La nocin que utiliza Kelsen al finalizar la Teora Pura del Derecho es una
nocin matemtica que haba desarrollado en su tiempo tanto que es la derivacin
de una forma hipottica fundamental, lo quera presentar como si fueran los
elementos de Euclides: tomo las premisas y despus voy demostrando las cosas
que quiero demostrar, la peculiaridad es que es una norma hipottica, no est
contenida bajo ningn punto de vista, o sea la validez de las normas subordinadas
est referida a esta norma hipottica fundamental.

II.- Ordenamiento jurdico en Kelsen:

Qu dice el ordenamiento, se puede hacer propaganda electoral-poltica
hoy da? No, entonces esa norma desde el punto de vista de Kelsen que
propiedad tiene? Es una norma vlida, es decir, que fue generada en la forma que
el ordenamiento prescribe, hay una constitucin, la constitucin dice tal o cuales
cosas que van a formar una ley, la ley dice tales o cuales cosas que la establecer
un reglamento. Ahora, Qu pasa, segn Kelsen, si muchas personas incumplen
la norma? Significa que no es eficaz, o sea lo que observo no es lo que la norma
dispone, la norma sera una mala prediccin de esa conducta. De forma muy
cientificista.

Cul es la diferencia en trminos jurdicos? La positivizacin, la
secularizacin, en vez de lo religioso, es decir, si el fundamento del ordenamiento
jurdico es a lo Kelsen, una cosa en que no entra dios sino que lo que entra es una
concepcin positiva del derecho: si se cumple la norma, entonces la norma es
eficaz, puedo deducir la norma del ordenamiento? entonces la norma es vigente,
estas cosas son cientficas y no tener que cumplir la voluntad divina, entonces
esta gente se fue de aqu por eso, les hicieron la vida imposible y dijeron que
estbamos traicionando a Bello porque Bello era catlico, pero pasaron los aos
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y hoy estudiantes y colegas estn convencidos de que Andrs Bello era masn,
por cuestiones tan imbciles como usaba corbata humita (aunque despus los
que siguieron usando corbata humita eran masones pero Andrs Bello era
catlico), o sea era pecador pero creyente. Entonces queran poner la estatua de
Jaime Guzmn al frente de Derecho y no pudieron, en fin 120 aos y aqu est el
resultado: ahora hay este ordenamiento y el prembulo de la constitucin dice los
derechos de las personas son anteriores al Estado, y Qu dice Kelsen? Que eso
no se entiende. Entonces evidentemente ganaron la gran partida de la historia y
as se ve como la poltica se mueve de un lado para otro.

Al revs de lo que pensara el apresurado, Si la seora Bachelet gana en
primera vuelta, gana ella, pero si gana en segunda vuelta gana la UDI (el PUDI)
por lo humillante que es pasar a segunda vuelta. Estas discusiones abstractas a
veces, que estamos viendo nosotros, y que a veces son ridas, uno se mueve en
la estructura y trata de entenderlas, y el contexto para entender esto tiene que ser
un contexto histrico-
poltico, es ah donde esto tiene sentido, y qu dira Kelsen?, que para entender
se requiere una respuesta que tenga esplndida estructura interna, o sea que est
formulada haciendo un esfuerzo para que el receptor entienda, y esa es una
respuesta a la pregunta filosfica de fundamento del orden normativo y Por qu
importa eso?, bueno para contrastarlo con otras respuestas, y porque no es un
desfile de respuestas meramente acadmicas, no es algo que solo importen a
profesor y acadmicos, importan porque importa la vida de las personas y como
esas personas se miran a s mismas cuando estas respuestas son las que
consideran ms atractivas, eso es algo determinante en cmo vivimos, eso me
parece algo fundamental, entonces cuando uno ve se pregunta- las cosas como,
por ejemplo, qu norma del trnsito claramente apenas si es eficaz en Chile? el
semforo, donde la luz verde es una orden cruce, rojo no cruce y la amarilla si
usted no ha comenzado a cruzar detngase y si ya empez a cruzar aprese,
pero siempre los autos que no ha empezado a cruzar, avanzan y claramente
entonces esa norma no funciona.

Por ejemplo, vale la pena preguntarse si la constitucin es eficaz? No,
entonces la eficacia se hace ms relevante para qu tipo de normas? las que
est en galera todos los das, entonces, la ley tributaria Qu establece como
obligacin del que compra algo? La boleta, es un delito comprar sobre el precio
que est establecido para tal boleta y no exigir la boleta, si hay un inspector, y el
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inspector sorprende in fragrante a una persona que no se exigi la boleta, hay
multa. Entonces llama la atencin esto, pues parece que el respeto a la ley y al
ordenamiento importan mucha ms en estas cosas de nuestra vida cotidiana que
en otras, y evidentemente si en estas que tocan la vida cotidiana u ordenan la vida
social en su aspecto ms cotidiano, la eficacia es muy baja entonces cul es el
precio que pagamos? Borra la validez las normas, desde el punto de vista e
Kelsen? No, entonces no tiene ninguna consecuencia la inobservancia de la
norma, que la norma (las de trnsito, las de comercio) no sea eficaz?

Claramente el propsito del ordenamiento jurdico (Para qu lo hacemos?)
segn Kelsen es el de reafirmar las normas, no es, por ejemplo, la promocin de la
paz porque el reconoce como jurdico un sistema en el cual, por ejemplo, se
puedan matar esclavos, entonces claramente no es buscar la paz, dice una cosa
mucho ms sutil, que es que el imperio de la ley a medida que se desarrollan los
estados jurdicos, que se acercan a los estados modernos su funcin principal es
ordenar la conducta humana (Cul es el propsito del ordenamiento? Ordenar)
Si comparamos entre los ms variados sujetos, de los ms variados tiempos, que
fueron designados como derecho, resulta por de pronto que todos aparecen como
ordenamientos de la conducta humana y Cul es la ventaja de eso? Porque
sera superior vivir en una comunidad ordenada, en trminos jurdicos de la que no
lo est? porque se hace ms fcil predecir y tomar decisiones racionales, se sabe
qu va a ocurrir maana, cules van a ser las normas maana, si yo quiero saber
dnde guardar mi plata tengo que tener razonables expectativas de que las
condiciones en las cuales yo tomo mi decisin van a prevalecer en el tiempo,
porque yo no pongo mi plata para perderla. Entonces la idea del ordenamiento de
la conducta es la idea que dice para que yo pueda ser racional la conducta tiene
que estar ordenada y ordenar significa evitar la violencia fsica.

Es necesario un sistema que no arrogue el monopolio de la coaccin,
entonces al final la respuesta de por qu no podemos hacer eso? Es porque
nosotros no hacemos eso, no busca predecir en el sentido de las ciencias
exactas sino que busca permitir a los agentes que viven en el ordenamiento
predecir las conductas de los otros, por ejemplo yo vengo de la editorial y acabo
de firmar un contrato para el prximo ao escribir y haba una clusula que deca
que los diseos son del editor y no corresponda porque la portada la haba
entregado hecha y eso cost plata y no poda ceder los derecho en eso, por tanto
se lleg a un acuerdo y yo tengo una expectativa de que el editor va a cumplir con
su parte y que yo voy a cumplir con la ma. Entonces se puede predecir, por tanto
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se puede decir que la norma es un intento de predecir cmo se van a comportar
las personas, la idea es que si yo cruzo porque estoy en verde no me encuentre
con una 4x4 que me pase por encima y uno tenga que correr, saltar y los tontos
que corren cuando dan amarilla y no han empezado a cruzar, no es racional.

De este modo, es muy claro lo que est diciendo: no est diciendo lo
hacemos porque dios o moral nos dice que lo hagamos sino que se hace para
ordenar las conductas de modo de uno pueda cruzar la calle y se eviten
problemas (Dnde se produjeron los semforos? En Inglaterra y Por qu?
porque haban autos. Por ejemplo cuando haba pocos autos en chile no se
necesitaban semforos pero cuando se multiplicaron estos fue necesario general
el ordenamiento de trnsito vigente). Toda la conducta de los agentes est bajo el
criterio de la ley, porque si cumples estas dentro del ordenamiento, si incumples
tienes la sancin correspondiente, y si haces algo que no est prohibido entonces
est permitido, de suerte que toda la conducta humana queda coronada con este
sistema.

Kelsen es un terico del derecho moderno y se re de dios como
fundamento, entonces lo que se busca es permitir la formacin de predicciones,
porque en un mundo en que uno improvisara todo el tiempo, en el que puede
ocurrir cualquier cosa a cualquier rato un mundo como el mundo que plantea
Hume, Si yo no s que va a ocurrir maana o cual va a ser mi comportamiento
maana no puedo entonces decidir cules son mis acciones hoy, no puedo tener
un poco de prediccin (si el agua hierve y tengo sed Qu har?), entonces la
validez es un asunto de tipo FORMAL, de la legitimidad, si la norma ha sido
generada de la forma que prescribe la superior entonces es vlida, y eso es lo que
nos lleva a la presuposicin de la norma hipottica fundamental: en la idea es
calvo el rey de Francia, se presupone que hay un tal rey de Francia, si no lo hay
esta informacin no tiene sentido, as que la solucin superior es lo ms ingenioso
que hay y obviamente la gente inteligente cay como las moscas en la red
Kelsen dice esta nocin de validez nos hace presuponer la norma hipottica
fundamental, Por qu es hipottica? Porque no est escrita, lo interesante de
Kelsen es que su otra nocin de efectividad de la norma es una nocin EMPRICA
(aquello que se ve), entonces, el ordenamiento dispuesto por la constitucin en
1.925 Quin la hizo? Alessandri Palma, despus la liberacin nacional y hasta el
comienzo del duro pacto de la constitucin de 1980 estuvo vigente desde el
punto de vista de Kelsen? S. Ellos, por ejemplo, tomaban en cuenta al congreso y
cuando empezaron a objetarle las normas al tatita, ellos dijeron sern
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derogadas todas las disposiciones que contradigan esto. Entonces s estuvo
vigente la constitucin de 1925 en la liberacin nacional y hasta Marzo de 1980.

Esta cuestin es interesante en cuanto nos toca la vida todos los das. Y en
la vida jurdica En qu podemos basarnos para decir que la constitucin de 1925
s tena eficacia? Por ejemplo, se aplicaban decretos-ley, ustedes creen que no
hubo o sea est claro que todos los poderes del Estado se saltaron la constitucin
de 1925, porque haba un juicio poltico y la oposicin tena votos para destituir a
los ministros, y lo hizo, y Qu haca Allende? Los pona en otro ministerio (ese
era el punto) y poda destituir el Parlamento al Presidente, por juicio poltico,
segn la constitucin de 1925? S se poda destituir al Presidente pero se requera
una mayora que la oposicin no tena, entonces el acuerdo de la Cmara Quin
busc ese acuerdo? Los de derecha.

De esa forma, el acuerdo de la cmara era constitucional? No era
constitucional, no deca en ninguna parte la Cmara podr tomar acuerdos
respecto a si el presidente.. , simplemente, si la Cmara tena la conviccin, que
si el Presidente se saltaba la constitucin, se iba a juicio y si tenan la mayora lo
destituan, pero no deca acordar las destituciones Y el poder, que no era un
poder, de las fuerzas armadas se salt la constitucin del ao 1925, ni siquiera
esa disposicin como tal se puede decir que fuerapor ejemplo, tena una
disposicin que deca los comandantes en jefe de la rama de fuerzas armadas no
podrn sublevarse ante el poder civil legalmente constituido y que evidentemente
lo haban hecho. Ahora uno podra ser mentalmente fino y decir que ni siquiera es
disposicin en realidad se puede decir que fue vulnerada por completo porque
ninguno de los miembros eran realmente jefes de institucin sino que solo el
tatita, as que de 1 solo 3.

Cmo podemos argumentar que la constitucin del 1925 si tuvo eficacia
entre 1970 y marzo de 1980, cmo se observaba en la vida cotidiana? Sigui
comprndose casa, pagndose deudas, habiendo posesin efectiva, se
cumplieron sentencias, etc. En realidad ese ordenamiento sigui siendo efectivo
para montones de situaciones por supuesto que no para todas y en muchas
oportunidades con la plata de los contribuyente llevaron a cabo secuestros
ciudadanos y cuestiones como esa. Pero la gente no dej de hacer inversiones,
pagar, cumplir sentencias, etc. todo eso sigui funcionando como funcionaba
antes.
53


Entonces, la manera de leer estos temas establece la relacin entre lo
emprico y lo observable y si esto, de groso modo, es eficaz entonces da un
fundamento a la norma hipottica fundamental, entonces es estupendo. Primero,
como todo seguidor de Kant, distingue claramente entre una lo que es meramente
formal y las cosas que se observan y se pueden medir pero en realidad lo que le
da sustento a la tesis de que hay una norma fundamental es que en su inmensa
mayora de los casos la poblacin si ostenta las normas validas del sistema
imperativo sabe que finalmente lo que da el fundamento es lo emprico. Entonces
es una validacin circular, que se puede romper y se puede romper por razones
de tipo polticas (ejemplo: antes se llamaba la facultad de leyes y ciencias polticas
y por algo aqu nacen lderes polticos, entonces el propsito de la ley ya no es
moral, es poltico). Entonces evidentemente en momentos de crisis poltica esto se
puede desarmar y se desarm. Y quien sabe si con la eleccin presidencial de
ahora se desarme de nuevo, pero se sabe que habr ms continuidad que
cambios.

Bajo esta lgica, tenemos una respuesta al fundamento de la normatividad
que es completamente moderno, no hay referencia a la moral y s hay un nfasis
en que el derecho lo que busca es la auto-tutela y si yo tengo una diferencia con el
editor en los contratos que firmamos Qu fija la ltima clusula de esos contratos
de edicin? Que las partes fijan su domicilio en qu lugar, para que este clarsimo
donde acudir si existen controversias, evitando la violencia y yendo a tribunales, y
la principal crtica a la justicia es que es lenta, porque la sociedad lo que quiere es
que se resuelva rpido pero no se puede porque tambin hemos dado ciertas
garantas, partimos de una norma fundamental pro-reo, queremos ser una
sociedad en que sea mucho menos probable que por un defecto de procedimiento
un inocente sea encarcelado, privado de su libertad o fusilado a que un culpable
salga libre, eso queremos ser, no es importa ms la inocencia que el castigo al
culpable, es decir, es mejor que unos cuantos pillos que no pudimos probar su
culpabilidad est suelto a que un inocente est preso. Y esa decisin de qu tipo
es? Poltica, eso queremos ser.
XVI ALF ROSS: SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Alf Ross es un realista escandinavo, tiene una posicin que est en contra del
derecho natural (consiste en algo interno por lo que siempre se va a generar
controversia) y tambin en contra del formalismo de Kelsen (referente a la norma
hipottica fundamental); lo fundamental son los fenmenos legales, y esos
54

fenmenos son un comienzo, cosas que incluyen ciertos impulsos mentales,
ciertas actitudes de imparcialidad, ciertas conductas que reflejan la internalizacin
y fenmenos psicolgicos de justificacin de conductas. Hay un componente que
es mental de todas las personas que norman su conducta en base a ciertas
disposiciones, y las disposiciones piensa l deben ser de imparcialidad y tambin
de la internalizacin del riesgo de la sancin y coaccin.
La propuesta de Ross es, que las reglas jurdicas, hay que tomarlas como un
esquema de interpretacin de la conducta de los tribunales, de los abogados, etc.
Es un esquema de interpretacin de conducta, as se tiene que ver, como algo que
es inteligible.
Qu entiende Ross por reglas?
Distingue tres tipos de unidades del lenguaje. Tres tipos de maneras que se
puede usar el lenguaje. Dice que hay usos del lenguaje que son exclamativos.
Expresiones de dolor hay!. No describen nada del mundo, a menos que nos
diga, que se expresa el estado de la conciencia. Que se exprese o con gestos o
con movimiento de la cara, pero en realidad la mera expresin, es un signo de un
dolor, no es una aseveracin. Es una expresin de estados de conciencia. Otro
tipo de lenguaje es la aseveracin. Uso del infinitivo presente. hoy hace calor. La
otra cosa que puede hacer, es lo que llama directivas, es decir, expresin
normativa. No es la expresin de un estado interno de la conciencia, muchas
gracias por la invitacin a la fiesta, son exclamativos. Eso no es una descripcin,
es una expresin y punto. En cambio esto (las expresiones directivas) es una
expresin normativa, dirigida a conductas futuras. Ya no es la expresin, la
creencia de que haya ocurrido un hecho. Entonces cuando ocupo el lenguaje no
para expresar estados internos ni para hacer aseveraciones acerca de hechos del
mundo, sino para dar directivas, para dar normas que orientan conductas futuras,
stas son las reglas. Las reglas son directivas a la conducta de las personas.
Entonces, si yo digo por ejemplo, la directiva es la regla de derecho vigente, como
as del entendimiento, del derecho vigente, que es una directiva entonces Qu
tengo que decir con l? Qu quiero decir con que sea derecho vigente? Es un
esquema de interpretacin de la conducta exigible al interior del mundo jurdico,
eso es. Es algo que se puede observar, que se puede medir, que permite hacer
predicciones, que no son vacas, predicciones positivistas, predicciones modernas.
Ross dice que la regla legal, no es ni verdadera ni falsa, sino que es una directiva
dirigida a tribunales, la parte pblica fundamental es la observacin si los
tribunales pueden entenderse, justificar sus decisiones teniendo el ordenamiento
jurdico un esquema de explicacin, lo que tenemos que hacer es observar, y esto
es lo que realmente nos permite predecir, hacer predicciones sobre qu
55

decisiones van a tomar los tribunales sobre la base de la conducta que yo espero
que ocurra, los fenmenos que yo espero que se den a la luz del ordenamiento.
El objeto de la reflexin es el fenmeno legal, como regla directiva dirigida a los
tribunales es aquello que puedo observar. Como en Kelsen, se encuentra la
ambicin cientificista de reducir lo normativo a lo predictivo.
Alf Ross intenta delimitar la naturaleza del derecho y para ello analiza el derecho
vigente comparndolo con el juego del ajedrez, de manera tal que se pregunta
qu es una regla primaria del juego de ajedrez? Y cmo es posible establecer
cules son las reglas que gobiernan el juego? Las reglas primarias del ajedrez son
directivas, son vividas por el jugador como socialmente obligatorias y no estn
constreidas por la moral. La segunda pregunta se responde a partir del hecho
que sean efectivamente ocupadas en el juego y que sean externamente visibles y
por otro lado que se viva como motivadora, como socialmente obligatoria, as en
una comunidad determinada la regla recibe adhesin efectiva porque los
jugadores se sienten socialmente obligados.
Distingue Ross entre fenmenos legales (como el derecho en accin tratado por
la sociologa jurdica) y las normas jurdicas (tratado por la ciencia jurdica)
El paralelo que establece Ross entre el juego y el ordenamiento jurdico es en
razn de que el Derecho vigente, como las reglas del juego vigente son definidas
como un conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de
interpretacin para los fenmenos del Derecho en accin, lo que a su vez significa
que estas normas son efectivamente obedecidas y que lo son por ellas son vividas
como socialmente vinculantes
As, si para Ross la pertinencia o no de una regla al derecho se basa en la
actividad real observable externamente y socialmente obligatoria, para Hart esto
se visualiza en su regla de reconocimiento, que es la regla ltima de su sistema de
Derecho.

XV H.L.A HART: EL CONCEPTO DEL DERECHO
Lo comn es presentar a Hart como una refutacin o una reaccin a la teora de
John Austin. l tena la idea que el derecho son rdenes respaldadas por
amenazas, que es una idea simple que se puede apreciar desde la Ley del Talin.
Hart refuta esta teora inspirndose en la concepcin cotidianista.
56

Para entender el enunciado anterior hay que realizar una explicacin antes. La
teora analtica de la filosofa se constituye a travs de tres componentes: el
componente institucional, el componente poltico y el componente conceptual.
Dentro de ste ltimo componente podemos apreciar diversas concepciones:
Concepcin cientificista: Russel/Frege
Concepcin cotidianista: Wittgenstein, Strawson
Concepcin histrica: Berlin
Concepcin argumentativa o dilogo racional: Existe una
intercomunicacin entre la metafsica y la tica.
La concepcin cientificista, cotidianista y argumentativa tienen en comn que
buscan sus respuestas a las preguntas humanas o filosficas en el lenguaje.
La diferencia es la concepcin que se tiene de la naturaleza del lenguaje.
Mientras que para los cientificistas el lenguaje es una teora que slo sirve para
describir para poder predecir, para los cotidianista el lenguaje no es una teora
si no que es un conjunto de prcticas que permite realizar muchas ms
acciones que la de describir
Entonces, como decamos Hart refuta la teora de John Austin diciendo que hay
veces que existe una orden respaldada por una amenaza pero no se dira jams
que es una obligacin jurdica o que esa orden constituye derecho, como por
ejemplo, las ordenes de un asaltante. Es decir, considera los usos que se le da al
lenguaje es por eso que se le enmarca conceptualmente en una teora
cotidianista.
Luego Hart se pregunta por el Concepto del Derecho y concluye que es la unin
de reglas primarias con reglas secundarias.
1. Reglas primarias: Estn dirigidas a todos y versan sobre la conducta
individual y ah s pueden haber reglas que son rdenes respaldas por
amenazas. Por ejemplo: no pagar los impuestos, aqu hay un orden: debes
pagar esto sino caes en multa.
2. Reglas secundarias: Son por ejemplo:
1. Reglas de adjudicacin (Ejemplo: la ltima clusula del contrato de
edicin, donde se estipulan las direcciones y as puedo irme a juicio,
es decir, las reglas que definen cules son las instancias que dirimen
los acuerdos jurdicos)
2. Reglas de cambio: Como la ley electoral que fue cambiada, antes
una vez inscrito era obligacin votar y ahora un conjunto de reglas
regularon cmo fue ese cambio. No estn dirigidas a todos sino que
a los actores del ordenamiento, como lo son los parlamentarios, el
ejecutivo, los tribunales, pero no estn dirigidas a todos los
57

ciudadanos sino a personas que cumplen funciones especficas.
Estas estn escritas.
3. Reglas de reconocimiento: Estas raramente estn escritas. Es una
prctica social que est dirigida a todos, entonces es una conducta.
Ej: El contrato reconoce los tribunales y cmo yo no s cul es este
voy a un abogado (ir a el abogado es una conducta), y el abogado
ver cual es la competencia, y si el abogado llev al cliente donde
corresponde el tribunal reconoce a esta persona (si es competente) o
no la reconoce (si es incompetente).

Entonces el concepto de derecho en la propuesta de Hart es la unin de reglas
primarias y secundarias. Por lo tanto, el derecho a veces es reglas primarias, es
decir, ordenes dirigidas a la conducta de todos y en algunos casos contemplan
sanciones y amenazas, y tambin es reglas secundarias, dirigida principalmente
a los actores del ordenamiento, por lo tanto el sistema no es rgido, y se puede
adaptar a la realidad: el mundo est cambiando siempre.

Lo que subyace de esta idea es que el derecho sera un conjunto de prcticas
humanas que tiene estas dos grandes vertientes, dos tipos diferentes de normas,
una dirigida a las personas comunes y la otra dirigidas al interior del ordenamiento
jurdico.
Se podra estirar el argumento hasta formular que las reglas secundarias son de
igual manera rdenes respaldadas por amenazas, pero es claro que esta
postulacin es indebida porque su sancin no es anloga. Entonces uno podra
decir que las reglas jurdicas son reglas con parecido de familia el cual es un
aspecto conceptual indefinible.
En resumen, la diferencia entre reglas primarias y secundaria son la coercibilidad
y a quin van dirigidas y la semejanza es que ambas son rdenes.
Hart, ofrece un entendimiento secular del derecho. Postula que la teora de Austin
es un resabio de este pensamiento medieval y critica que un concepto as de
derecho slo puede tener cabida en comunidades pequeas donde su sistema no
es propiamente un sistema jurdico sino que ms bien un sistema protojurdico,
pero que en sociedades complejas como la nuestra este entendimiento de lo
normativo presenta muchos problemas.
En el pensamiento medieval la fuente de la normatividad es la amenaza, pero en
sociedades complejas un sistema con slo este tipo de reglas el derecho
presentara problemas de: (1) incertidumbre, no se sabe con claridad cul es el
58

derecho vigente, (2) las reglas sern estticas la reglas no cambiaran y las
situaciones s lo harn, slo cambiaran con el lento devenir de las costumbres y
(3) ineficaces no sabremos quin aplica las normas, ni cmo.
Hart expresa que la normatividad jurdica opuesta a la moral a la social es una
unin entre reglas primarias que son rdenes y reglas secundarias que son de tres
tipos, que solucionan los tres problemas anteriormente mencionados. Estos son:
(1) una regla de adjudicacin que regula la competencia de los rganos
jurisdiccionales, (2) una regla de cambio, que regula la creacin y extincin de
normas y (3) una regla de reconocimiento que parece ser la regla secundaria
ms relevante y que refleja el punto de vista interno de los funcionarios del
sistema que reconocen cules son normas jurdicas y cules no o en otras
palabras saben qu regla pertenece al sistema y que regla no lo hace, es decir, la
regla de reconocimiento en trminos de Hart es una prctica.
Seala adems que el proceso histrico hace surgir las sociedades jurdicas pero
aqu lo que cambia no es el derecho sino que la institucin.
Hart dice que su obra El Concepto del Derecho es una obra de jurisprudencia
analtica en tanto constituye una elucidacin filosfica del concepto de derecho, y
tambin es una obra de sociologa descriptiva en tanto las prcticas y los usos
del lenguaje respecto del derecho son fundamentales, el derecho no es slo el
conjunto de dos tipos de reglas sino que tambin es el conjunto de dos puntos de
vista, el verse obligado y el estar obligado al que se le agrega un tercer punto de
vista que es el punto de vista de los oficiales que es el de sentirse obligado.

El carcter de sociologa descriptiva de su ensayo El concepto de derecho est
dado por situar el anlisis, en el contexto de las conductas de los individuos. Hart
constata de su observacin de las conductas de las comunidades, incluso a lo
largo de la historia (desde las comunidades proto-jurdicas a las que poseen
derecho moderno), que existen ciertos componentes que influyen sobre el
comportamiento humano, es decir norman y controlan las maneras en que estos
actan. Estos se pueden dividir en hbitos sociales y normas sociales. Si un
observador externo diera cuenta del comportamiento de los individuos, no podra
distinguir claramente entre un hbito social (quitarse el sombrero al entrar a una
iglesia) y una norma social (detenerse ante la luz roja), pues ambos
comportamientos se manifiestan de igual manera en la vida en comunidad. Hart
llega a la conclusin de que en el caso de las normas sociales existe un aspecto o
punto de vista interno que las diferencia de su contraparte. El punto de vista
interno refleja la conciencia de los individuos de la existencia de una norma y su
esfuerzo en vigilar que se observe su cumplimiento como un estndar de
59

comportamiento para el grupo en su conjunto. Aquellas normas que cuentan con
una presin social fuerte para su cumplimiento y tienen una sancin externa en
contra de los sujetos que no las siguen, son normas jurdicas. A Hart por tanto, le
interesan en particular, las normas que traen aparejadas una sancin social que
las personas se sienten obligadas a cumplir desde el punto de vista interno, tanto
si integran instancias particulares dentro del ordenamiento jurdico como si no las
integran.
Por su parte el carcter de filosofa analtica del derecho est dado por el intento
de elucidar el concepto del derecho atendiendo a las distintas maneras en que
usamos los conceptos jurdicos -como el de obligacin- constituyendo la visin
del derecho de Hart una aplicacin al caso del derecho de la concepcin
cotidianista de la tradicin analtica en filosofa.
La concepcin cotidianista de la tradicin analtica rechaz la intuicin bsica de
su rival, la concepcin cientificista. Segn esta ltima, la evaluacin filosfica de la
modernidad arrojaba por conclusin que el lenguaje de la ciencia experimental de
la naturaleza es el tribunal ante el que corresponde dar examen al resto del
lenguaje. La funcin principal del lenguaje sera la descripcin del mundo, de la
que la prediccin del curso futuro de los fenmenos naturales es un caso
particular, esto es, la descripcin de estados futuros del mundo. El anlisis del
lenguaje en trminos de la lgica matemtica de predicados (de ms de una
variable) y cuantificadores representaba el paradigma del mtodo filosfico.
La concepcin cotidianista, por el contrario, sostuvo que el lenguaje consiste en
distintos usos de las palabras/oraciones para hacer distintas cosas. Describir es
UNA de las cosas que el lenguaje permite hacer. Pero no es la nica. Tambin
permite dar rdenes, formular peticiones, realizar preguntas, bromear, ironizar
esos usos solo comparten, cuando lo comparten, un parecido de familia; es
decir, una afinidad entre ellos que no se reduce a un conjunto de condiciones
individualmente necesarias y en conjunto suficientes (definicin en sentido lgico).
Esta aplicacin de la concepcin cotidianista al derecho, no se encuentra exenta
de problemas. Es precisamente por la diversidad de usos que tiene el lenguaje
comn, que en el caso del derecho se produce el fenmeno de la textura abierta,
esto es que los conceptos del derecho cuentan con una multiplicidad de
acepciones que producen problemas de determinacin semntica. Esto nos
permitira explicar por qu en los casos de lagunas jurdicas, hay discrecin para
el juez.
XVI RONALD DWORKIN: LOS DERECHOS EN SERIO
I.- El autor:

60

Destacado filsofo estadounidense. Estudi en Oxford con la prestigiosa
beca Rhodes IA, la cual es entregada a los dos alumnos ms brillantes de cada
Estado del pas norteamericano.

Dworkin se caracteriza por no ser slo un aporte a la tradicin filosfica en
la parte conceptual, sino que tambin realiza una gran contribucin tanto a la
parte institucional como poltica de la misma, lo cual se ve reflejado en el hecho de
que gener mucha discusin terica. Dada su capacidad como escritor (sus libros
tienen ttulos y figuras literarias muy inteligentes y por lo tanto llamativas) y como
orador, llegando a ser uno de los principales pensadores polticos de la poca.

Fue el crtico ms temprano a la posicin positivista de Hart, el cual al ver
que este nuevo personaje escriba de una manera tan prolija, se dio el tiempo de
leer las crticas y contestarlas. Taking rights seriously es su primer libro. En este
destaca que lo ms importante del derecho no son las reglas primarias o
secundarias que en l podamos hallar, sino lo que es realmente importante es el
derecho en s, como un conjunto.

Por otro lado, si fue un crtico del positivismo hartiano, cul es el rol que
Dworkin cumple en la filosofa analtica? Esto se podra responder yendo a su
segundo periodo filosfico, en donde postula la tesis del aguijn semntico. Es
aqu en donde le presta atencin al tema de las palabras que tanto caracteriza a
los filsofos analticos. Pero sin duda lo ms importante para entender a Dworkin
es su aporte institucional y poltico.

II.- Los derechos en serio:

Lo primero que hay que analizar respecto a Dworkin, es su artculo El
modelo de las reglas, el cual fue su primer escrito, publicado el ao 1969 a modo
de paper y en donde l se hace preguntas concretas, como por ejemplo
determinar qu es el derecho, cul es el rol que tienen los jueces en la
determinacin de ste y otras preguntas de la misma ndole. Luego, l reedita este
paper en el libro Taking rights seriously, donde realiza el ejercicio de tomar el
modelo ms fuerte del positivismo que imperaba hasta es momento y le busca
61

incongruencias, de manera de hacerlo colisionar. No busca hacer lo que otros ya
hicieron, l va un paso adelante. Toma al maestro y lo golpea. No lo alaba ni lo
adula, lo critica.

Para esto, para de tres tesis bsicas del positivismo jurdico:

i. Derecho no es lo mismo que moral.
ii. Derecho es un conjunto de normas o reglas que tienen la
justificacin de validez en otra norma. Hay una especie de Cadena
de validez
iii. Discrecin.
Lo primero que hace, en su escrito "cosas embarazosas", es dejar en claro
de que existen preguntas que tienden a complicar el estudio del derecho, como
por ejemplo la interrogante qu es el derecho o qu es una obligacin, es una
cuestin problemtica. Y el hecho de que resulte complicado responder este tipo
de preguntas es sintomtico de que existe un problema mucho mayor.

La lectura correcta de Dworkin es que l quiere encontrar cul es la teora
correcta del derecho, que est detrs de cada decisin judicial. De aqu sale la
frase de que detrs de cada teora de la adjudicacin, existe como pregonero
silencioso una teora del derecho. Detrs de cada decisin judicial, el juez aparte
de decidir cul es la correcta aplicacin del derecho, existe todo un entramado de
principios que terminan por determinar lo que es el derecho. Es decir, una decisin
judicial termina por expresar qu es lo que concibe el juez como derecho.

Es en base a esto que postula las siguientes ideas, en forma de respuesta a
los postulados positivistas:

i. Tesis del pedigree: Lo que marca el paso de un sistema jurdico pre
moderno al moderno es la existencia de una norma que me permite
diferenciar qu es lo que es derecho de lo que no. Se hace explcito
un criterio que separa el derecho de la moral.

62

ii. El positivismo plantea que la existencia de una obligacin jurdica
solamente depende de la existencia de una norma que imponga el
deber de ejecutar o la prohibicin de ejecutar una accin.

iii. Y en ltimo trmino, que es lo ms importante que postula Dworkin,
es que el positivismo dice que cuando no existe norma no existe
obligacin, entonces cuando no existe una norma que sea aplicable
al caso es el juez el que debe decidir utilizando criterios, es decir,
debe utilizar la discrecin, ya sea en su forma dbil o fuerte.
En esto ltimo se le critica a Hart que la discrecin de la que habla cuando
nos encontramos con los casos difciles sera la de una especie de textura
abierta. Dworkin plantea muy inteligentemente que lo que hace Hart es salir del
derecho y buscar un criterio para el caso, siendo que esto no sera posible ya que
el derecho se cierra en s mismo al existir principios jurdicos que terminan por
atrapar lo que es la decisin judicial cuando este tiene que aplicar su
discrecionalidad.

Dworkin analiza la discrecin desde dos puntos de vista: el sentido fuerte y
el sentido dbil. Dice que la discrecin es en sentido fuerte cuando el juez tiene
plena libertad de elegir los estndares por los cuales l va a llevar su decisin,
aunque estos exmenes estn regulados por criterios de racionalidad. En cambio
en la discrecin en sentido dbil, uno siempre tiene un estndar normativo que es
plenamente jurdico que termina por atrapar lo que es la decisin judicial.

Cuando uno interpreta una norma puede tomar tres caminos:

i. Exegtico: Busca desentraar el sentido de la norma, donde hay slo UN
sentido correcto.
ii. Discrecin en sentido fuerte: Jueces deben elegir un slo sentido de la
norma entre muchos otros sentidos posible. Esto es lo que postula Hart.
Dworkin no est de acuerdo con esto ya que dice que la premisa es que
existe slo una decisin correcta.
iii. Realistas jurdicos: En realidad uno puede elegir en distintos estndares,
porque los jueces hacen derecho. Por tanto, cualquier cosa que elijan va a
ser derecho.
63

Dworkin hace su crtica a Hart y Hart a su vez critica a Austin. Sin embargo,
hay un punto en que Hart y Austin estaran plenamente de acuerdo y es que en
ltimo trmino es el juez el que tiene el rol de cerrar el derecho en los casos
difciles. Dworkin dice que no, que dado que el derecho se cierra en s mismo, el
juez lo nico que tiene que hacer el aplicar los criterios correctos para encontrar
esta nica solucin correcta.

Entonces, la crtica de Dworkin a Hart es que a este ltimo se le olvidaron
los principios y pens en el derecho como si slo fueran normas. La carencia de
principios en una teora del derecho, sera sintomtico de un problema mucho
mayor. Por eso Dworkin le dice a Hart que es imposible que este ltimo se asuma
positivista si no es capaz de reconocer que existen estndares, que son los
principios. No puede porque si no se reconoce la existencia de una estndar que
sea aplicable a la discrecin judicial, entonces se corre el riesgo de abrir su
sistema ante el naturalismo. Al haber principios se atrapa las decisiones judiciales,
de modo que no existe discrecin en sentido fuerte, en trminos de no existir un
rango abierto pero acotado de respuestas posibles, porque en temas legales
siempre la decisin correcta siempre va a ser una.

Entonces, segn Dworkin, para que una visin positivista no sea
incongruente o caiga en incoherencias, debe aceptar que hay un estndar
normativo que funciona de distinta manera que las normas. Las normas y los
principios tienen una discrecin lgica entre s. Yo miro una norma y pienso en
que el juez la aplica o no la aplica, entonces, si se cumple el supuesto de hecho
viene la correspondiente sancin. En cambio los principios tienen otro rol, ya que
estos son directrices, es decir, guan la decisin del juez en una direccin, pero sin
ser tan taxativos como una norma.

El tema de si el derecho es un tema cien por ciento cientfico resulta
complejo incluso para Dworkin, el cual va cambiando de tesis al respecto durante
sus diversos escritos. Este opina que para reconocer lo que es derecho, por lo
menos en los casos difciles, no es posible separarlo completamente de la moral.
Por ejemplo, el caso del heredero que mata a quien le iba a heredar para
quedarse con la herencia Corresponde que luego de cumplir su condena reciba
la herencia? La respuesta puramente normativa debiese ser que s, pero el
derecho no permite esto ya que afirma que nadie puede aprovecharse de su
propio dolo. Entonces, el derecho se cierra en s mismo, en sus principios, pero en
64

valores de justicia, de equidad, etc., que en el mismo cdigo civil podemos
encontrar. No es algo tan abstracto como se podra pensar.

Las normas y los principios tienen una diferencia lgica. De modelos
lgicos. Una norma puede ser aplicada a modo de disyuntiva, es decir, la norma
se adeca o no al caso y entonces la aplico, mientras que los principios no actan
en disyuntivas, sino que lo que hacen es guiar la decisin del juez en una
direccin determinada, pero no terminan por agotar la decisin judicial.

Para Hart el derecho tiene que ver con criterios de reconocer la
funcionalidad que tiene el este en una sociedad. Es decir, que si yo no reconozco
que existen estndares diferentes a los dados por las normas, siempre voy a
creer que donde hay una norma hay una obligacin. La crtica de Dworkin es decir
que si nosotros reconocemos que existen estndares de justicia y equidad, la
obligacin no solo puede tener fe en las normas, sino que tambin estos principios
generan obligacin.

La otra diferencia entre un principio y una norma tiene que ver con la
cuestin sobre la importancia o el peso, o sea, yo puedo decir que para un
determinado caso una norma me es o no relevante o me es o no funcional, en
cambio cuando aplicamos principios, lo que tiene que hacer el juez es ponderar
los principios. Cuando aplicamos principios como estndares, no es excluyente
uno del otro, sino que sea analiza casusticamente cul es la importancia que
puede tener cada principio en el caso determinado.

El punto al final es sper lgico, porque la salida del positivista ante esta
cuestin sera decir: O bien los ciudadanos estn expuestos a la arbitrariedad de
los jueces o tendramos que aceptar que existen estndares que tambin crean
obligaciones. Esta ltima es la solucin que da Dworkin: Existen otros elementos
normativos que tambin crean obligaciones y que son los principios. Es importante
tener en claro la diferencia entre un principio y una directriz poltica, ya que a
pesar de que esto es una cuestin conceptual precisa, debe considerarse.
Dworkin advierte que cuando l se refiere a principios, puede estar hablando de
los principios propiamente tales o de las directrices polticas genricamente, pero
sin embargo, tambin es posible hacer una distincin: l subsume la directriz
poltica a un principio y la nica diferencia es que una directriz poltica es un
65

estndar normativo que est destinado a la persecucin de un principio ya sea
poltico, econmico o social para el futuro.

El tema de la discrecin es lo que al final termina por preocupar a Dworkin.
l insiste que hay que controlar la discrecin de alguna manera y que para eso
estn los principios. En nuestro ordenamiento la discrecin judicial se encuentra
regulada desde el artculo 19 al 24 del Cdigo Civil. Por qu Andrs Bello se
preocup de regular esto? Porque al final el tema de la discrecin es una cuestin
casustica y como es casustica, el derecho romano (inspiracin ltima de nuestro
derecho) tena la misma caracterstica, entonces haba que ver cmo controlar la
arbitrariedad.

Dworkin plantea la existencia de tres tipos de discrecin: En sentido fuerte,
dbil y una que llamaba como dbil en sentido propiamente tal. Para el curso
resulta importante reconocer que tipo de discrecin es la que tiene cada uno de
los autores que hemos revisado, por ejemplo en Hart la discrecin es fuerte, en
cambio para Dworkin esta es dbil, quizs tan dbil que ni cabra hablar de
discrecin, ya que el juez tiene discrecin cuando tiene la posibilidad de elegir,
pero resulta que en Dworkin el juez pareciera que puede elegir, pero debe buscar
una nica respuesta correcta, por lo que no tampoco tiene mucho poder de
decisin. Un juez cuando adjudica tiene en su cabeza una teora del derecho que
est influenciada por la moralidad. Entonces la separacin entre el derecho y la
moralidad no es posible, al menos en los casos difciles, es ms, resulta funcional
el hecho que eliminemos esta distincin, pero con ciertas precauciones de que
estos principios sean estndares normativos. Siempre van a ver criterios de
justicia y equidad que debern ser considerados y lo importante de las teoras del
derecho es ayudar en la prctica a solucionar este tipo de casos.

Dworkin estima que ninguna de las tres tesis que se utilizan para
desentraar la interpretacin de una norma (Exegtica, discrecin en sentido
fuerte o realista) puede explicar lo que es el positivismo jurdico, porque lo que
hacen estas tesis es abrirle la puerta al naturalismo al permitir que el juez siempre
agregue a sus decisiones un criterio extra jurdico. Lo que plantea Dworkin es que
la discrecin siempre tiene que ser en sentido dbil, de modo que podamos hallar
esa nica respuesta correcta, porque en derecho en el caso de que exista alguna
laguna lo que hace no es salir del derecho, ya que el derecho se cierra en s
mismo. Y como el derecho se cierra en s mismo debe existir un estndar jurdico
66

que me permita llenar estas lagunas y estos estndares son los principios.

Hart, en su post scriptum, al responder las crticas de Dworkin, se centra en
el tema de los principios, sin entender que el verdadero problema que postula
Dworkin al respecto es la discrecin. Dworkin opina que el problema de Hart es
que este quiere hacer una especie de sociologa del derecho y en cuanto a
sociologa, tiene que ser descriptiva. Entonces, en esta intencin de objetivar la
opinin sobre el derecho, ya existe una opinin. Argumento del aguijn semntico:
Hart lo que quiere es plantar la idea de una anlisis objetivo del derecho, un
anlisis en donde no doy cuenta de opiniones y Dworkin le responde que eso no
es posible, ya que cuando uno quiere definir qu es el derecho, ya est dando una
opinin del derecho. Es lo mismo que cuando uno quiere definir una norma de
cortesa, no resulta posible definir una norma de este tipo si no se sabe lo que es
un sujeto corts, por ejemplo. Cmo se puede hacer una postura objetiva si
tomar una postura objetiva ya es tomar parte? No hay forma de hacerlo sin ser
contradictorio.

Dworkin dice que el positivismo ha entendido que la validez de una norma
viene dada por la validez de una norma, pero Dnde puedo encontrar la validez
de un principio? El problema es que la regla de reconocimiento de Hart no puede
reconocer los principios, pero esto no es un problema de carencia de la tesis, sino
que tiene que ver con que son modelos lgicos diferentes.

La norma de reconocimiento lo que hace es establecer un estndar formal
mediante el cual nosotros podemos reconocer o no lo que es derecho, pero como
en los principios hay una esencia moral, no es posible reconocerlos con un
estndar formal. Esta es la ltima crtica que le hace Dworkin a Hart: que su
norma de reconocimiento solamente puede dar cuenta de criterios formales de
validez, pero no puede dar cuenta de criterios subjetivos de validez. Porque para
poder reconocer un principio, lo que tenemos que hacer es ver el contenido del
mismo, esto lo que determina si es parte del sistema, no es un juicio formal.

Al final, considera que la norma de reconocimiento jurdico de Hart, no
puede dar cuenta ni de su propia validez, ya que el criterio de validez de una
norma tiene el problema de la circularidad: En Hart la regla de reconocimiento es
la nica norma del sistema que tiene validez por la prctica judicial (aceptacin).
Quin est a cargo de la prctica judicial? Los jueces. Y los jueces tienen
67

potestad para fallar porque existe una regla de adjudicacin y esta regla de
adjudicacin tiene su validez en la regla de reconocimiento.

Entonces, podemos concluir que si el positivismo tiene tantas fallas de
incongruencia como hemos podido observar, el positivismo estaba errado.
Cmo podra luego de esto hacerse una teora positivista? Dos salidas:

i. Aceptar que hay un criterio de validez sustantivo, pero este criterio de
validez estara dado por la existencia de un ente superior. Entonces sera
volver a Hart y aceptar que una teora del derecho coherente, es una teora
naturalista.

ii. Decir que Dworkin al derribar toda la teora de Hart, el terico que queda en
pie sera Kelsen y Kelsen podra darle salida al problema de validez de la
norma al establecer un tope para estas. Pero el punto (y que tambin es
una mala interpretacin de Kelsen) sera decir: La cadena de validez tiene
un tope en la norma hipottica fundante, pero la norma hipottica fundante
est vaciada de contenido. El punto es que la norma hipottica fundante no
es que no tenga contenido, sino que puede tener cualquier contenido y este
contenido est determinado por la revolucin. Entonces, si esta norma
puede tener cualquier contenido, la norma hipottica fundante de Kelsen si
podra dar espacio al reconocimiento de la validez de un principio.
La crtica de Dworkin el argumento del aguijn semntico se tratar de unir
con lo que dicen los filsofos. Dworkin establece las propuestas de ley, pero la
traduccin est mala, en realidad son proposiciones o juicio acerca del
derecho.Entonces, podemos hacer juicios acerca del derecho. Dworkin establece
que hay cuestiones de hecho, cuestiones de moral y poltica y hay proposiciones o
juicios acerca del derecho.

Por ejemplo en un caso un chfer X condujo sobre 120 km. por hora en la
carretera. Pero tambin tenemos las cosas morales y polticas, por ejemplo
cuando los jueces discuten que hay que indagar en el derecho y otros que dicen
que hay que crear normas, pero Dworkin dice que los jueces discuten acerca del
derecho, no de opiniones morales. A juicio de Dworkin el positivismo lleva una
teora semntica del desacuerdo. Estas son las llamadas teoras semnticas, es
decir hay reglas compartidas que regulan el uso.
68

Las teoras semnticas generan problemas, porque igual hay desacuerdo,
aunque los usos del lenguaje son los mismos. Los problemas son:

i. Que es algo emprico, conocer el uso del lenguaje. El problema es el
desacuerdo emprico.

ii. Hay casos lmites. Las reglas de uso del lenguaje son claras, pero hay
casos que se escapan, pueden haber casos que son pseudo-disputas
verbales, en realidad no hay desacuerdo, sino discusin acerca de los usos
de los usos del lenguaje, pero esto no explica el desacuerdo de los jueces.
Estas discusiones parecen ser ms explicar que las discusiones no
deberan ser de lo que es el derecho, cosa que el semntico de Hart no
entiende, sino de cmo debera ser el derecho. Entonces el segundo
problema son las pseudo disputas.

Estas son las razones por la que Dworkin aplica su teora de los principios.
Este esquema es el aguijn semntico, las teoras semnticas solo pueden aplicar
a desacuerdos empricos semnticos, pero no da a entender los desacuerdos
tericos. As se aplica en el caso Elmer vs. Palmer en donde Elmer no puede
heredar por matar a su abuelo, nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Para
Dworkin el derecho es la disputa de los jueces, de los abogados y sus posiciones,
los profesores criticando las sentencias.

III.- Interpretacin Constructiva:

Dworkin deca que si hay personas aplicando reglas de cortesa, habr una
discusin posterior porque dos personas las cuestionarn y tratarn de generar
mejores reglas de cortesa. Es por esto que el derecho no debe entenderse en
precedentes. Porque, qu hacemos cuando no hay precedentes en el derecho
anglosajn? La razn radica en que la continuidad de prcticas, permite que cada
uno tenga una idea del propsito en que se fundamenta la prctica. El punto es
que las fundamentaciones de las prcticas van evolucionando. Esto es
interpretacin constructiva.

La posicin de Dworkin no es semntica, no es historicista, no es cotidianista.
Es como una tesis argumentativa, el derecho se va construyendo
69

argumentativamente. El carabinero simplemente aplica el derecho, mantiene la
prctica, el juez cuando aplica evoluciona la prctica. Dworkin se preocupa de los
jueces, que son el caos paradigmtico.

IV.- Dworkin y la metatica (los arquimedianos):

Dworkin es aplicable con los arquimedianos, pues Arqumedes trataba de
tener una posicin descriptiva. Y se relaciona con la metatica. Porque no puede
haber profesores que digan lo que es correcto o incorrecto, sin saber lo que es. Y
en el derecho es lo mismo, no se puede tener una idea de derecho con una idea
neutral, no se puede tener una posicin descriptiva. Es por esto que Dworkin
tienen una posicin normativa, la pregunta es sobre lo que el derecho debe ser, no
de un fsil.

La caracterizacin de Arqumedes es por su dicho sobre las palancas, dame
una palanca y podr mover el mundo, pero esa palanca est fuera del mundo. No
se puede entender el derecho, fuera del derecho. Dworkin se preocupa del
desacuerdo de los jueces, que exista este desacuerdo, algo nos dice del derecho.
Qu hay en ese desacuerdo? El derecho nos dice, que los jueces sostienen una
posicin distinta tienen una posicin de cmo debe ser el derecho. Dworkin era un
liberal, por eso establece principios que son verdaderos, porque a pesar que
Dworkin dice que el derecho lo van estableciendo los jueces en una prctica
social, pero existiendo estos principios verdaderos, no podrn violar al individuo. El
propsito de la prctica es tomarse los derechos en serio, significa que los
principios se van construyendo en la prctica. No son anteriores

XVII- El post scriptum de Hart y el carcter de la filosofa poltica:
Dworkin responde a Hart las crticas que este le hizo a su modelo del
Derecho.
Hart en su libro afirm que su proyecto es ms bien descriptivo que uno moral o
ticamente evaluativo, y que adems se trata de un proyecto filosfico antes que
uno jurdico. Dworkin impugna ambas pretensiones sosteniendo que la teora
general acerca de cmo ha de ser identificado el derecho vlido segn Hart, no es
una descripcin neutral de la prctica jurdica, sino una interpretacin que aspira
70

no solo a describirla sino a justificarla: a mostrar por que la prctica es valiosa y
como debera ser dirigida de manera de proteger y realzar ese valor. Si ello es as,
entonces una teora jurdica descansa ella misma sobre juicios y convicciones
morales y ticos.

Dworkin tambin sostiene que un juez o un ciudadano que ha de decidir lo
que el derecho es en algn complicado asunto debe interpretar el derecho pasado
para ver qu principios lo justifican mejor, y luego decidir lo que esos principios
requieren en el nuevo caso. Dice que el carcter de la teora del derecho que
tiene un filsofo a la de un abogado es distinto. Los filsofos examinan desde
afuera y por sobre ellas la moral, la poltica, el derecho, etc.

Entendimiento Arquimediano: los filsofos distinguen entre discurso de
primer orden, donde reflexionan y discuten acerca de lo correcto-incorrecto, legal-
ilegal; segundo orden, donde defines y exploran conceptos de primer orden, y
donde se clasifican y se les asigna una categora filosfica. La meta tica es una
de estas filosofas. Aqu est el juicio de valor que realizan los filsofos en sus
teoras, donde se introducira la moral segn Dworkin.

El caso Sorenson grafica de buena forma el punto: la Sra. Sorenson sufra
una enfermedad y tomo un medicamento llamado Inventum el que era
comercializado bajo 11 compaas farmacuticas. El medicamento tena serios
efectos colaterales, los que dejaron a la Sra. con un problema al corazn. Ella
demando a cada una de las compaas que fabricaban el remedio y sus abogados
dice que cada una debe indemnizarle. Los farmacuticos dijeron que eso era
contrario al derecho ya que no se puede indemnizar algo que no se sabe quien lo
provoc.

En la postura de Dworkin lo que se debera hacer es identificar los
principios generales que subyacen y justifican el derecho establecido de la
responsabilidad por productos, y luego aplicar esos principios al caso.Hart
respondera a este caso que de acuerdo a su teora, la existencia y el contenido
del derecho puede ser identificado por referencia a las fuentes sociales del
derecho, sin referencia a la moral excepto donde el derecho as identificado al
mismo incorporado criterios morales para la identificacin del derecho. Esa es la
llamada Teora de las fuentes de Hart. Dworkin dice que discrepa con Hart
71

respecto de como los abogados y los jueces deben hacer sus propios juicios de
valor para identificar el derecho en casos particulares.

Dworkin dice que la argumentacin jurdica es de modo caracterstico y
generalizado argumentacin moral. Los jueces deben decidir cual conjunto de
principios les es ms moralmente convincente. Hart cree que la teora es pura y
solamente una descripcin de la prctica jurdica. Dworkin cree que tal teora es
una interpretacin de la prctica jurdica que entabla y descansa sobre
pretensiones morales y ticas. Subyace a las discusiones de los jueces, una
verdadera controversia de conceptos: si la definicin de democracia o libertad es
realmente un asunto neutral- de entrada, sin consecuencias para la discusin y
decisin sustantivas- entonces, por qu habra los polticos y los ciudadanos de
perder el tiempo discutiendo sobre ello?, por qu no le ha enseado el sentido
comn a la gente corriente a converger en una definicin estndar de estos
conceptos- que democracia significa regla de la mayora, por ejemplo, de manera
que puedan ahorra sus energas para los asuntos genuinamente sustantivos,
como el problema si acaso la democracia debera en ocasiones ceder ante otros
valores? Podra afirmarse, en respuesta, que la gente es atrada a las definiciones
que parecen apoyar de manera ms neutral sus propias posiciones sustantivas.

Los conceptos de libertad, democracia y los dems funcionan en el
pensamiento y habla cotidiana como conceptos interpretativos de valor: su sentido
descriptivo es disputado, y la disputa gira en torno a cul asignacin de un sentido
descriptivo captura o presenta de mejor manera ese valor. El significado
descriptivo no puede ser desprendido de la fuerza evaluativa porque aquel
depende de esta de esa manera. Mas, de qu manera es descriptivo? La
sugerencia semntica asume un cierto trasfondo fctico. Asume que el uso de
libertad, democracia y los otros nombres de conceptos polticos est gobernado
en nuestro lenguaje por criterios compartidos que determinan si acaso un uso es
correcto o incorrecto, o cae en alguna rea limtrofe entre los dos.

Algunos de nuestros conceptos son gobernados no por los supuestos de
trasfondo acerca de criterios compartidos que acabo de describir, sino por un
conjunto completamente distinto de supuestos: que la atribucin correcta de un
concepto es fijada por una cierta clase de hechos acerca de los objetos en
cuestin, hechos que pueden ser objeto de un error generalizado. Lo que los
filsofos llaman clases naturales proveen ejemplos claros. La gente usa la
72

palabra tigre para describir una cierta clase de animal. Pero los zologos pueden
describir, a travs del anlisis gentico adecuado, que solo algunos de los que la
gente llama tigres son realmente tigre; algunos de ellos pueden ser un animal
diferente, con una composicin gentica muy distinta, que se ven exactamente
como tigres.

Conceptual y normativo?, podemos decir que el compromiso del filsofo
es conceptual de alguna forma en la que el del poltico no lo es? Cmo puede
ser un argumento normativo ser adems conceptual? Volviendo al argumento de
las clases naturales. Existen semejanzas entre las clases naturales y los
conceptos polticos. De ese modo:

a) Clases naturales:

i. Son reales: ni su existencia ni sus caractersticas dependen de la inventiva
o creencia o decisin de nadie.
ii. Tienen una estructura profunda: su perfil gentico o carcter molecular- que
explica el resto de sus caractersticas, incluyendo las caractersticas
superficiales a travs de las cuales las reconocemos sea o no que estemos
consientes de esa estructura profunda. Reconocemos el agua en parte
porque es transparente y liquida a temperatura ambiente, su estructura
profunda explica sus caractersticas.
b) Los conceptos polticos y otros valores son en casi todos esos respectos como
las clases naturales.

i. Son reales: la existencia y el carcter de la libertad como valor no depende
de la inventiva o creencia o decisin de nadie.
ii. Estructura profunda: ej.: si los impuestos progresivos son injustos, son
injustos en virtud de alguna propiedad ms general, fundamental, de las
instituciones justas de la cual los impuestos progresivos carecen.

Las diferencias se encuentran en que la estructura profunda de las clases
naturales es fsica, en cambio la de los valores polticos es normativa. El fsico nos
ayuda a ver la esencia del agua, el poltico ve la esencia de la libertad.
73


XVIII JOHN FINNIS: LEY NATURAL Y DERECHO NATURALES
John Finnis es un filsofo tomista, que ejerce en la Universidad de Oxford y en
la Universidad de Notre Dame (South Bend, Indiana, EEUU) como profesor de
Derecho y Filosofa del Derecho. Es uno de los ms prominentes filsofos del
Derecho. Su obra "Ley natural y Derechos naturales" (original: "Natural Law and
Natural Rights") es considerada como uno de los trabajos cumbres de la
filosofa iusnaturalista.
Lo que hace John Finnis es criticar la teora descriptiva debido a que dice que las
definiciones no tienen ningn fundamento. Los descriptivos del derecho son: (1)
Bentham, Austin, Kelsen y en un mejoramiento o refinamiento encontramos a (2)
Raz y Hart. Finnis dice sobre los primeros que hacen uso lingstico del concepto
de derecho en base a elementos que no se explica el fundamento de su eleccin y
sobre los segundos que pretenden identificar el derecho sobre caractersticas no
puramente valorativas.
Finnis se pregunta bajo qu punto de vista nosotros podemos elegir la importancia
y la significacin, ah construye el concepto de significado focal, el cual es un
instrumento filosfico que selecciona el punto de vista del cual se describir el
derecho. Luego distingue dos tipos de casos: los casos centrales, que son
estados de cosas a que se refiere un concepto terico segn su significado focal y
es la definicin correcta del derecho. Y los casos perifricos que son versiones
modificadas del caso central y puede utilizarse para delimitar estos conceptos
centrales pero no para definirlos.
Ahora la pregunta es cmo se hace esa seleccin, es decir, qu considerar como
un caso central y como casos perifricos. Aqu introduce el concepto de
razonabilidad prctica que la razonabilidad al decidir, al asumir compromisos, al
elegir y ejecutar proyectos, y, en general, al actuar
Finnis reconoce que es un mrito de Hart que el derecho debe ser definido desde
el punto de vista interno del derecho, pero habra que busca el punto de vista
interno central, porque para Hart los puntos internos de cada sujeto puede
obedecer a razones muy distintas. Finnis dice que el punto de vista central es el
de aquella persona que encuentra en la obligacin jurdica una obligacin moral o
de razonabilidad prctica.
Teora de la ley natural
74

Todos los descriptivos del derecho critican la teora de la ley natural, sin embargo
todos ellos implcitamente se basan en algn sentido en esta teora para construir
sus teoras descriptivas.
La teora de la ley natural es consciente de la situacin metodolgica:
Distingue lo razonable de lo no razonable
Critica de los puntos de vista prctico
El error de cada uno de los tericos del derecho anteriores es que toman un punto
de vista distinto y que el derecho no es descriptivo sino que de razonabilidad
prctica, en este sentido hay una vuelta al derecho natural

Finnis al momento de clasificarlo dentro de una tradicin podramos decir que es
una concepcin tomista dentro de la tradicin analtica o una concepcin analtica
dentro de la tradicin tomista, en definitiva diremos que es analtico desde un
punto de vista poltico e institucional y en el mbito conceptual ser tomista.

Semejanzas con Dworkin:
La tesis de Finnis tiene, como corazn las ideas de los casos centrales y el
significado Focal. Si queremos analizar semejanzas con Dworkin debemos
centrarnos, entonces, en el significado focal.
En primer lugar para Finnis, que es un iusnaturalista Tomista, una teora del
Derecho no puede pretender ser puramente descriptiva, toma partido por alguna
opcin valorativa antes que describir. El terico del derecho debe tomar un punto
de vista prctico desde donde apreciar los conceptos que incluir en su teora del
derecho. Desde ac , entonces, se plantea el tema del significado focal que es un
instrumento que permite presentar una teora del derecho como descriptiva con
alcances generales mientras que el caso central es un estado de cosas a que se
refiere un concepto terico segn su significado focal.
La idea de los casos centrales, en Finnis, entonces tiende a comprobar cul es el
corazn de cada norma, de cada estado de cosas que ocurre en el mundo y en su
ideal el caso central del derecho sera donde la obligacin jurdica sea tratada
como obligacin moral de manera que el orden jurdico se considere un ideal
moral.
Entonces, la semejanza con Dworkin est en que ambos creen que el Concepto
de Derecho, no es un trmino pacifico sino que est sujeto a disputas donde se
debe tomar partido y hacer valoraciones. En este punto tanto Dworkin como Finnis
estn del mismo lado. Sin embargo, si nos fijamos con mayor atencin, Dworkin
no propone que el Derecho deba confundirse con la moral sino que solo defiende
la idea de que existe un punto de contacto. Adems, el tema de los casos es del
75

todo relevante, si para Finnis el caso central define los conceptos y alcances del
Derecho, para Dworkin es el caso perifrico o difcil el que define hasta donde
llega el imperio del Derecho. Es en este caso donde los jueces se ven en la
obligacin de tomar parte con mayor mpetu para decidir, efectivamente, como es
y cmo debe ser el Derecho.
Esto es del todo suficiente para afirmar que Dworkin por ningn motivo es
naturalista, Finnis claramente lo es, pero Dworkin no. Para Dworkin que el derecho
sea un trmino controversial no implica que deba ser un trmino moral en su
conjunto pues solo en sus bordes es donde se plantea la cuestin de operar con
principios, pero los principios son principios jurdicos, no estndares externos. Hay
una diferencia abismal entre los principios como estndares jurdicos y las normas
morales o de buen comportamiento, los principios jurdicos en casos pueden
relacionarse con concepciones polticas como la democracia pero no al punto de
llegar a confundirse con la moral.
Crticas a Raz y Hart:
La crtica que realiza Finnis a ambos autores, parte por considerarlos como
autores descriptivos del Derecho, pero con una metodologa ms refinada
que la de sus antecesores (Kelsen y Austin), estableciendo 3 refinamientos:

1) Atencin al fin prctico.
a. Hart: critica a los descriptivos en el sentido de que estos
desconocen la funcin primordial del Derecho, que es establecer
un sistema de reglas que orienten la conducta tanto de los
ciudadanos como los funcionarios del sistema, y que proporcionen
soluciones a problemas jurdicos coactivamente.
b. Raz: como el Derecho pretende tener autoridad, su fin prctico es
obtener legitimidad en la comunidad mediante la solucin coactiva
de dichas controversias, en el sentido de que dichas razones son
ms convenientes de obedecer que las aducidas directamente por
los sujetos.
c. Crtica de Finnis: ambas teora tan solo intentan explicar al
Derecho descriptivamente, sin tener en consideracin aspectos
valorativos. Las reglas secundarias de Hart seran una aplicacin
de lo que Finnis denomina Razonabilidad Prctica.
2) Seleccin del Significado Focal y los Casos Centrales: mientras el
primero se refiere al instrumento filosfico que permite explicar al
Derecho como una teora descriptiva con alcances generales, el segundo
se refiere a ciertos estados de cosas a los cuales el terico del Derecho
enfoca su lente segn el significado focal de estos, separndolos as de
76

los Casos Perifricos, que son versiones adulteradas de los Casos
Centrales.
a. Finnis: Tanto Hart y Raz intentan establecer que el Significado
Focal del Derecho no constituye tan solo coercibilidad, sino que
posee un fin prctico consistente en la resolucin de controversias,
de manera que pueda explicarse el Derecho de la manera ms
concordante con los hechos de la realidad.
3) Seleccin del punto de vista: se refiere a qu se considera Significado
Focal y Caso Central segn cada terico del Derecho.
a. Finnis: Ambos tericos, al basar su descripcin en el fin prctico
que tiene el Derecho, asumen que ste posee una Razonabilidad
Prctica, es decir, una razonabilidad de la propia accin. En este
sentido, a pesar de que el terico del Derecho considere que su
tarea tiene un fin descriptivo y no prctico, igualmente adopta un
punto de vista prctico, de manera que le permite escoger qu
elementos son ms o menos importantes para caracterizar la
prctica social del Derecho.
i. Hart: Punto de vista interno -> Sentirse obligado a, las
reglas funcionan como criterios de valoracin de conductas.
ii. Raz: Juez como paradigma -> Personas que creen en la
validez de las normas y las siguen, fuente de legitimidad
para la autoridad.
b. Finnis: Ambos identifican el punto de vista interno que requiere un
estudio del Derecho, pero yerran al desconocer que este punto de
vista contiene a su vez muchsimos puntos de vistas internos (por
ejemplo, un juez anarquista que decida con discrecin en sentido
fuerte igualmente sera considerado por los descriptivos como
parte del punto de vista interno).

XIX JOSEPH RAZ: LA TICA EN EL MBITO DE LO PBLICO
En Raz no existe esta idea de la correccin moral, no hay relacin entre derecho y
moral. La naturaleza del derecho es orden coercitivo que tiene una autoridad (eje
central en la teora de Raz) para respaldar y justificar la regla Dworkin le dice a
Hart que su teora es evaluativa, es decir, que no se preocupa de EL concepto de
derecho, sino que de UN concepto de derecho, o sea se basa en la contingencia,
pero debera centrarse respecto a las caractersticas esenciales del derecho. Hart
por su lado, se defiende arguyendo que su teora es descriptiva porque considera
las prcticas sociales.
77

En Raz, la norma fundante bsica est fundada en la autoridad, que da
razones para la accin y permite justificar lo que ocurre en el mundo. O sea, su
teora es justificativa, busca el por qu? y no descriptiva, no busca el qu? El
propsito del derecho en Raz es llegar a un orden. Raz dice que la coaccin no es
nada si no hay autoridad.

Dentro del concepto de autoridad hay tres tesis:

i. Dependencia: Distincin entre la autoridad y los sujetos. Esta distincin la
confiere una regla. A la autoridad se le da potestas, los sujetos sopesan las
buenas razones para la accin y lo que define la decisin es el juicio, el
entendimiento y los motivos polticos.

ii. Justificacin normal: A la autoridad se le va a justificar. Las reglas dicen
quin es autoridad y quin no. Los sujetos tambin justifican la autoridad si
es que no existe regla de continuidad, tambin tienen buenas razones para
la accin.

iii. Exclusividad: Justifica a la autoridad y al ordenamiento jurdico, como opera
el razonamiento. Esta exclusividad se exprese en la necesidad de que el
ptimo del resultado de la ecuacin Buenas razones + reglas + sujetos +
autoridad sea un solo proceso.
Conexin entre derecho y moral, tambin hay tres tesis:
i. Tesis de la separabilidad: No hay relaciones posible ni contingente ni
necesarias (Kelsen).
ii. Tesis de la inseparabilidad: Si o si hay relacin entre derecho y moral
(Dworkin). Esto se ve reflejado por ejemplo, en el principio de la buena fe,
pacta sunt servanda, etc.
iii. Tesis eclctica: Si hay relacin entre derecho y moral pero esta es slo
particular y contingente que se da en ciertos casos llamados casos difciles
(Hart).
Esta tesis da paso a la diferencia en ius naturalistas y positivista, que a su
vez se distinguen en blandos y duros. Raz toma sus ideas de Hart y Leibniz que
distingue entre verdades de hecho y verdades analticas o verdades conceptuales,
Raz dice que estas ltimas tienen su fundamento en la autoridad que las expresa.
Para que la autoridad tenga autoritas debe existir una legitimidad previa, que se
78

manifieste tanto prctica como normativamente, es decir, debe haber una regla
que le da autoridad o razn para la accin. Cuando hablamos de autoridad del
derecho, nos referimos a dos cosas: por una lado, a la pretensin del derecho, por
el otro, a lo que pasa de hecho.
En conclusin, la tesis de Raz puede ser considerada como un ejemplo de
Positivismo Duro, esto es, la corriente que establece que existe una separacin
total entre el Derecho y la Moral. El punto de partida de Raz consiste en que la
caracterstica fundamental del Derecho es que este tiene autoridad, y no la
tiene en el sentido de mera coercibilidad, sino que es autoridad en tanto el
gobernante tiene la pretensin de poseer autoridad legtimamente, por lo que
tiene la capacidad de hacerlo.

De aqu se deduce que todo sistema jurdica tiene una pretensin de ejercer
autoridad por sobre sus gobernados, y su fin ltimo radica en ser un mediador
entre las razones ltimas para el cumplimiento de rdenes y los sujetos
destinatarios de dichos rdenes

En segundo lugar, la tesis de Raz tambin puede ser considerada como una
teora acerca de las Fuentes del Derecho. En este sentido, aboga por la
denominada Tesis de las Fuentes, consistentes en que la totalidad del Derecho
surge de fuentes, en tanto que la identificacin de dichas fuentes corresponde a
la atribucin que se hace a una persona/institucin de representacin de
decisin y expresin de juicio, de manera que una teora de la adjudicacin
debe formularse en trminos de lo que los jueces se atienen a lo realmente
decidido por la autoridad, y no por lo que debieron haber expresado. De esta
manera, Raz establece la separacin completa entre el Derecho y la Moral.

La tesis de Raz concuerda con Hart en el sentido de que intentan explicar al
Derecho como un fenmeno independiente de las consideraciones morales o
polticas que pueden tenerse del mismo, para analizarlo racionalmente,
mediante el estudio de las prcticas sociales de lo que comnmente se
denomina Derecho, mientras Hart lo estudia atendiendo a la prctica judicial,
Raz lo mira en relacin a quien detenta la autoridad que posee la pretensin de
ejercerla. Al mismo tiempo, la tesis de las Fuentes de Raz puede equipararse a
las reglas secundarias de Hart, en el sentido de que las reglas de un sistema
jurdico valen en tanto provienen a su vez de otras normas, y que aplicando el
mismo razonamiento hacia el inicio, nos encontramos a su vez con una fuente
del derecho que reconoce qu es y qu no es derecho, en un caso por la
prctica social y en otro por la prctica social mediada por la presencia de una
autoridad. Finalmente, ambos concuerdan en que el sistema de reglas permite
79

una solucin nica y vlida en tanto teora de la adjudicacin, exceptuando
contenido moral alguno que pueda intervenir en la decisin judicial (esto tiene
vital importancia a la hora de la crtica que realizar Dworkin a Hart, en el
sentido de que desconoce la distincin entre discrecin en sentido fuerte y
discrecin en sentido dbil).


XX JEREMY WALDRON: LA INSEPARABILIDAD DE LA MORAL Y EL
DERECHO
Es compatible en una Teora del Derecho el positivismo con el ius-naturalismo?
Todo positivista duro, en principio, dira que NO. La tesis de la separabilidad entre
el derecho y la moral sostenida por autores como Raz o Kelsen niega dicha
compatibilidad.
Lo que Waldron viene a plantear es justamente lo contrario, es decir, la
compatibilidad entre el positivismo y el ius-naturalismo.
Su tesis principal es que positivismo excluyente o duro es compatible con la
filosofa del derecho (evaluativa). Denomina a esta postura positivismo tico o
normativo. Defiende el valor moral o poltico de un entendimiento positivista del
derecho.
Toma las posturas de Raz y Dworkin para construir su planteamiento.
Recordemos que Raz es exponente del positivismo duro o excluyente (el derecho
reclama autoridad), mientras que Dworkin es un positivista blando o incluyente.
Para poder comprender el porqu de las afirmaciones debemos identificar la
distincin esencial entre el derecho a granel y el derecho al menudeo.
El derecho a granel dice relacin con las distintas formas de ejercer el Poder,
siendo el derecho una de stas. Habla del derecho como un sistema jurdico como
un todo, es el nivel de las teoras del derecho.
El derecho al menudeo, en cambio, es el nivel de la validez de las normas de un
determinado sistema jurdico.
Esta distincin es la que nos permite hablar de compatibilidad, en el sentido que
en el primer nivel (derecho a granel) puede haber lugar a consideraciones
morales, siendo pertinente la discusin tica o normativa, mientras que en el
segundo nivel pueden ser dejadas de lado dichas consideraciones y se puede
realizar una identificacin positivista (dura) de las normas y el derecho. Esto es lo
80

que plantea el positivismo normativo (no en el sentido Hartiano de normas, sino
valorativamente hablando, es decir, respecto del deber ser del derecho).
Waldron dice que el error cometido por los separatistas y los iusnaturalistas est
en no diferencias entre estos dos niveles, y hablar siempre a nivel del menudeo.
As los positivistas duros, como Raz, entienden al positivismo como una teora que
se aplica a nivel del menudeo, de manera que la validez de las normas no puede
depender de criterios morales.
El error de los iusnaturalistas, entre ellos Finnis, es haber entendido
tradicionalmente que su teora del derecho debe ser aplicada a nivel del menudeo,
y por ello es tan popularmente conocida la frase: ley injusta no es ley, es decir, si
al momento de aplicar el derecho nos damos cuenta que ello resuta injusto
(acudiendo a consideraciones morales para ello), debemos decir que ah no hay
derecho. La pregunta por lo justo, segn Waldron no tiene asidero en este nivel
pues no lleva a una caricaturizacin del iusnaturalismo. En el primer nivel la
pregunta por lo justo es pertinente pues hablamos de una teora del derecho.
Para entender porqu al nivel del derecho a granel son pertinentes las
consideraciones morales o polticas debemos atender a un argumento dworkiniano
en contra de la afirmacin hartiana sobre su teora descriptiva del derecho: -
Dworkin dice que las discusiones respecto del concepto de derecho no son
discusiones criteriolgicas, sino que son discusiones interpretativas, donde
lo que uno hace al defender un concepto de derecho es presentar razones
morales y polticas para entender el concepto (cul es el motivo que mejor
justifica la existencia de las reglas). La cuestin conceptual es una pregunta moral,
interpretativa, poltica. Decidir qu teora del derecho adoptar necesariamente
implica una toma de posicin, no es una decisin neutra

La tesis de separacin del derecho y la moral no debe entenderse como una
tesis conceptual; sino como una normativa o tica. Normativa quiere decir que
debe ser vinculante para los sujetos, en ese sentido es un sinnimo de tica.
La tesis de Waldron es como sigue: Si tomamos la tesis negativa, es decir, la
tesis del positivismo blando (donde no necesariamente existen relaciones
entre derecho y moral, pero stas se pueden dar pues son contingentes),
queda un espacio conceptual para el positivismo tico o normativo. Tngase
presente que el espacio conceptual para el positivismo tico slo es posible si
tomamos como punto de partida de la discusin la tesis del positivismo blanco o
incluyente, no sirviendo la tesis positivista dura (que excluye toda razn moral), as
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como tambin la tesis naturalista (para quien la relacin entre derecho y moral es
siempre necesaria).
La postura de Waldron es similar a la de Finnis
Finnis toma un entendimiento moderado del punto de vista interno. Recuerden que
para Hart el derecho es un sistema de reglas, describiendo el punto de vista
interno de los sujetos que son partcipes de esa prctica social. Para Finnis
describir el punto de vista interno no es suficiente, el terico del derecho toma uno
de esos puntos de vista internos para describir el derecho (opcin valorativa). De
ah, Finnis deriva que debemos buscar el caso central del punto de vista interno,
de lo cual deriva su nocin de derecho natural o derecho justo.
Para Waldron las discusiones acerca del concepto de derecho es una disputa que
se resuelve con la pregunta, por qu importa el derecho? Cul es su funcin?
Finnis y Waldron comparten la distincin de Hart:
1-Punto de vista interno:
-Mero espectador.
-Ciudadano: punto de vista que hay que adoptar, pues l entiende el valor entre la
separacin entre derecho y moral, lo que permite la estabilidad social y el
bienestar. Hay que adoptar el punto de vista del ciudadano, ste es el que
entiende el valor de un sistema jurdico entendido de manera positivista. Entiende
el valor de la separacin entre el derecho y la moral. Entiende que la funcin del
derecho como autoridad permite el progreso social y el bienestar.

Waldron sobre este punto recurre a una analoga sobre credos religiosos. Si uno
quiere entender qu es una iglesia, desde un punto de vista moral, la existencia de
esta no se comprende totalmente cuando se le pregunta a alguien que es la
Iglesia, sino que hay que tomar contacto con alguien que pertenece, que entienda
de manera correcta la parroquia, los sacramentos, etc.
Waldron dice que el problema parece prejuzgar acerca de cuestin de si el
derecho es bueno o no. As todas estas discusiones no pueden orientarse de
entrada a presentar el valor moral del derecho, hace imposible. La respuesta de
Waldron es que es posible concluir que incluso el derecho cuando cumple su
funcin, es algo malo. Se puede llegar a que la justificacin de estas prcticas no
es moralmente justificable, por lo que la justificacin moral terica puede ser una
justificacin moral negativa. Incluso este es un juicio valorativo.
-Para Waldron: Niega la conexin necesaria entre derecho y moral propuesta
por Finnis, diciendo que el derecho podra seguir cumpliendo su funcin y
ser malo al mismo tiempo.
82