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Derecho Internacional
Pblico
Apuntes de clases







UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPTO. DE DERECHO INTERNACIONAL
Mario Arnello Romo

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1 Semestre 2009
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D Internacional Pblico 1 Clase 09/03/09


INTRODUCCIN.

La diferencia entre el Derecho Internacional y el resto de las ramas del Derecho.

El Derecho Internacional Pblico es bastante distinto de las otras ramas del derecho, no slo se
distingue de stas por tratar materias diferentes (lo cual sucede entre cada una de las ramas del
derecho). Las principales diferencias entre el derecho internacional y el resto de las ramas del
derecho estn en:

- Los sujetos del Derecho.

- La relacin de subordinacin (las otras ramas del Derecho) y de coordinacin (El Derecho
Internacional).

- Los fines del Derecho.

- El rgano creador.

- Las fuentes del Derecho.

1) Los sujetos del derecho.

- En el Derecho Internacional, el sujeto esencial del derecho internacional es uno slo y
corresponde al Estado. Pese a que existan otras organizaciones internacionales, tales como la
OEA, la ONU y muchas otras, estas son entidades que se caracterizan por reunir a Estados, ser
conformadas, creadas y reguladas por los Estados, es decir, estos ltimos les fijan sus
atribuciones y sus potencialidades de accin, por tanto, podemos decir que el Estado es el nico
sujeto real, originario y pleno del Derecho Internacional, por cuanto las entidades
internacionales no son ms que asociaciones de Estados con fines especficos.

- En el derecho civil, penal, comercial, tributario, y las otras ramas del Derecho, si bien, las
materias son distintas, los sujetos del derecho son los mismos: las personas, ya sean naturales o
jurdicas.
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2) Relacin de subordinacin (las otras ramas del Derecho) y de coordinacin (El Derecho
Internacional).


- El Derecho siempre crea una relacin de subordinacin, por ejemplo, las personas estn
subordinadas a las normas del derecho penal, ya que una vez que se crea el derecho por medio
de los rganos constitucionales que corresponden, tanto los individuos como los rganos
pblicos pasan a quedar subordinados a este Derecho, por ejemplo, si se mira el derecho
constitucional que se refiere, principalmente a los rganos del Estado (Presidente de la
repblica, Congreso Nacional, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, etc.) y a los individuos
en cuanto les otorga garantas e impone limitaciones. Entonces, siempre est esta relacin de
subordinacin, por ejemplo, el art. 6 de la C.P.R. dice que los rganos del estado deben
someter su accin a la constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el
orden institucional de la repblica, es decir, las autoridades tienen las atribuciones que les
seala la Constitucin y las leyes, y el art. 7, agrega, que cualquier actuacin fuera de ese
marco significa la nulidad, o sea, hay subordinacin por alta que sea la autoridad del Estado.

- En el Derecho Internacional, en cambio, no hay subordinacin, sino que lo que ste crea son
relaciones de coordinacin entre los Estados, por ejemplo, si un Estado acepta como
diplomtico a un embajador de otro Estado, est subordinando sus propias acciones frente a ese
embajador acreditado, ya que tiene que reconocerle la inmunidad de jurisdiccin, por ejemplo,
no lo pueden meter preso si comete un delito como manejar ebrio y atropellar a una persona.
Esto se explica porque hay esta relacin de coordinacin entre los distintos Estados que van
fijando sus propias limitaciones, por ejemplo, cuando dos Estados celebran un tratado, ya no se
trata de una norma general como la inmunidad de jurisdiccin, sino que lo que ellos vayan
determinando en estos tratados, de manera que estn obligados a cumplir de buena fe lo
acordado. Por lo tanto, las relaciones de coordinacin que crea el derecho internacional son de
una naturaleza jurdica esencialmente diferente a las relaciones de subordinacin que surgen en
el resto de las ramas del derecho.

3) Los fines del Derecho.

Cada rama tendr su fin especfico, por ejemplo, en el Derecho Penal el objetivo ser,
simplemente, sancionar a las personas que tengan responsabilidad por actos ilcitos que estn
penados conforme a la Ley.

El fin del Derecho Internacional, en cambio, es que los Estados puedan entenderse y
relacionarse con ciertas regulaciones que faciliten la existencia de un orden y no una anarqua
total en esas relaciones. Aunque, a pesar de ello, siguen existiendo algunos tratadistas que
sealan que el Derecho Internacional, por muy contradictorio que parezca, es un Derecho
anrquico, porque, en el fondo, un Estado si quiere lo cumple y si no quiere no lo cumple, y
muchas veces va a depender del tamao del poder del Estado, de manera que este poder pueda
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asegurar que nada le ocurrir a ese Estado por no cumplir el Derecho, por ejemplo, si un Estado
pequeo y relativamente dbil hace un gran desairado en contra de otro Estado, es probable que
le vaya muy mal internacionalmente, recibiendo diferentes sanciones, en cambio, si un Estado
poderoso se abanica con lo que est establecido en un tratado vigente del cual l es parte, es
decir, si no cumple con el tratado, no le sucede absolutamente nada. Algo similar ocurre en la
ONU, veremos que aqu hay uno de los rganos ms importantes que es el consejo de
seguridad, donde hay 5 representantes de las 5 principales potencias mundiales (E.E.U.U.,
Inglaterra, Francia, China y Unin sovitica), y que si no estn de acuerdo con alguna
resolucin simplemente la vetan, por ejemplo, Cuando Carter era presidente de E.E.U.U., tena
a cargo de Amrica Latina a Patricia Derian, quien tena una marcada simpata por los sectores
ms izquierdistas que pudieran haber en algn pas latinoamericano, de tal manera que se
encarg de hacerle la vida imposible a la familia de los Somoza en Nicaragua, y a facilitar que
se formaran guerrillas y que hubiera ayuda logstica de Cuba, Corea del Norte, etc. Para que los
sandinistas derrocaran a los Somoza y se acabara su dinasta, y pese a la intervencin flagrante
de Estados Unidos no se logr hace mucho, sin embargo, llega luego al gobierno
Norteamericano Ronald Reagan, quien comenz a deshacer lo que haba hecho el ex
Presidente Carter, por ejemplo, hizo minar los puertos de Nicaragua, tanto en el Caribe como
en el pacfico. Sin embargo, E.E.U.U. haba hecho una figura de ofrecer lo que se denomina
Clusula Opcional (que figura en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia), que
consiste en que si un Estado hace una declaracin pblica ofreciendo que cualquier controversia
o sobre cualquier materia que tenga con otro Estado, puede dar derecho a que el otro Estado
recurra a la Corte Internacional de Justicia, siempre que formule una declaracin similar. Ese
planteamiento lo haba hecho E.E.U.U. pero no Nicaragua, y con mucha inteligencia la
cancillera nicaragense, a las 8 de la maana, entreg su declaracin aceptando esta
competencia de la Corte en cualquier circunstancia, igual a la declaracin de E.E.U.U., y a las
8:15 se la entreg al secretario de la Corte Internacional de Justicia y al secretario de la ONU,
dejndola en el departamento de Estado norteamericano. Gracias a lo anterior, Nicaragua pudo
presentar, inmediatamente, su demanda ante la Corte Internacional en contra E.E.U.U. Sin
embargo, U.S.A. le neg competencia, dej sin efecto su primera declaracin, pero la Corte, de
todas maneras, rechaz la tesis Norteamericana, conoci de la materia y fall a favor de
Nicaragua y en contra de Estados Unidos, sin embargo, U.S.A. se neg a cumplir el fallo, y a
pesar de que existe una disposicin que obliga a la Corte, cuando hay un Estado que no cumple
una sentencia obligatoria, a comunicar dicha situacin al consejo de seguridad, U.S.A. le
advirti al presidente del consejo de seguridad que tena el veto de E.E.U.U. para tratar la
materia y ah se acab la controversia. Si uno se pregunta cul es la utilidad del Derecho
Internacional, podemos decir que ste slo sirve en situaciones normales, ya que no debemos
olvidar que el Derecho va de la mano con la fuerza, por ejemplo, al conducir un auto, podemos
no respetar un disco PARE, pero si vemos que una cuadra ms adelante hay un carabinero,
evidentemente, lo respetaremos cuidadosamente, por cuanto, est la inminencia de la sancin o
coaccin en caso de contravenir la norma jurdica, sin embargo, esto que acabamos de describir
no le sucede a los Estados poderosos, por ejemplo:

- Jams le sucedi a la Unin Sovitica, ya que siempre que exista un problema, bastaba con
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que su embajador dijera net (no) en el consejo de seguridad, para que se acabara la materia
sujeta a controversia, de manera que invadi Hungra, Checoslovaquia y no pas nada, porque
el consejo de seguridad ni siquiera pudo ver esta materia.

- Ucrania en el ao 1974 haba presentado ante la comisin de derechos humanos 3.500 casos
(con datos, fechas, testimonios, etc.) de vctimas de violaciones graves a los derechos humanos
por parte de las autoridades soviticas, sin embargo, el embajador sovitico (Smirnoff) seal
que todos esos casos estaban siendo vistos por la justicia sovitica y por lo tanto no le
corresponda intervenir en ellos a organizaciones unidas, con lo que se cerr el tema
definitivamente. 3500 casos acreditados que la comisin no pudo nunca estudiar.

Si bien el Derecho Internacional, no sirvi en los casos que acabamos de describir, de algo sirve
para regular, sobre todo si hay buena fe, pues indudablemente el Derecho ayuda a dar
cumplimiento a las obligaciones que los propios Estados han determinado.

4) El rgano creador.

El Derecho general, por llamarlo as, es creado por la voluntad de un solo Estado, sea la ley
manifestada en la forma prescrita por la constitucin (art. 1 del Cdigo Civil) o ya sea la ley
establecida por el Estado, al margen de lo que diga la Constitucin, por ejemplo, toda vez que
hay un perodo no constitucional en la Historia, se legisla a travs de Decretos leyes que han
tenido acogida y cumplimiento en nuestro pas y en todos los pases.

El Derecho Internacional es creado por los Estados, es decir, siempre el Derecho Internacional
positivo, sea convencional (establecido por los tratados), sea consuetudinario (establecido por la
costumbre internacional), requiere del consenso de los Estados, a lo menos de dos Estados, por
ejemplo, un tratado bilateral crea derecho internacional entre esos dos estados y un tratado
multilateral crear derecho entre todos los Estados que lo han suscrito y que por tanto son parte
de l, sin embargo, los efectos de los tratados son relativos, por cuanto no afectan a los Estados
que no son parte de stos. El consenso (por ello hablamos de coordinacin y no de
subordinacin) de dos o ms Estados, es la nica manera de crear Derecho Internacional,
tanto es as, que cuando estudiemos la Costumbre Internacional veremos como un Estado puede
quedar al margen de la obligatoriedad de esa norma aun cuando sea una costumbre general y
aceptada por casi la totalidad de los Estados: se trata de la teora del objetor persistente.

5) Las fuentes del Derecho.

Las fuentes del derecho positivo dentro de nuestro pas o dentro de cualquier otro son, en
primer lugar, la Ley aprobada en la forma prescrita por la Constitucin.

a) La Costumbre.

En el Derecho Internacional, la primera fuente ha sido histricamente la Costumbre
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Internacional con sus dos elementos: a) la prctica reiterada, uniforme y constante de los
Estados en una materia determinada y b) la conviccin de que dicha prctica constituye derecho
o es un deber jurdico, y por ello es que debe haber consenso entre los Estados, aun para crear la
Costumbre, no slo porque van a tener que ejecutar esa prctica sino que tambin porque deben
estar convencidos de que dicha prctica es una obligacin jurdica y no un mero uso (algo
protocolar o de cortesa). Tratar bien al prncipe Carlos es una prctica de cortesa, pero distinto
es lo que el Derecho Internacional establece a lo que es la inmunidad de jurisdiccin, por cuanto
esta ltima es una obligacin jurdica.

b) Los Tratados Internacionales.

Los tratados internacionales, que son una especie de contrato entre Estados, que puede ser ms
general o ms particular, sin embargo, es un acuerdo escrito entre dos o ms Estados que
apuntan a ciertas materias y miran a crear o no obligaciones precisas entre ellos.

c) Los principios generales del Derecho.

La tercera fuente corresponde a los principios generales del Derecho, considerada supletoria por
algunos autores y principal por el profesor Arnello, los que generan bastantes problemas en su
estudio ya que no entran en una categora especifica como ocurre con los tratados donde estn
escritas cada una de sus disposiciones, de manera que resulta complejo determinar de qu
manera puede un Estado estar obligado por un principio general de Derecho, cuando incluso
para la Costumbre Internacional es necesario que concurra la aceptacin o el consenso; En
cambio, Los principios generales de derecho parecen ser mucho ms etreos al no estar
especificados en s mismos sino que es algo casi metafsico. Un ejemplo de un principio de
derecho internacional claro, preciso y que entra a configurar una obligacin es el principio de
no intervencin: Todos sabemos que no es bueno que un Estado acepte que otro Estado
intervenga en sus asuntos internos, aunque, cada vez, este principio se haya ido erosionando
ms en algunos aspectos. Se trata de un principio creado por los Estados americanos, ya que los
Estados europeos siempre fueron siempre intervencionistas y siguen sindolo. E.E.U.U. fue el
primer pas en establecer la primera forma de no intervencin en una declaracin del presidente
Monroe (1823). Sin embargo, fue una creacin de los hispanoamericanos, principalmente, de
don Andrs Bello, quien escribi su tratado de derecho internacional y despus siendo director
jurdico de la cancillera defendi su principio de no intervencin, hasta lograr plasmarlo en las
conciencias jurdicas incluso de los europeos, quienes copiaron su obra. Aunque poco a poco,
este principio se ha ido imponiendo y cuando se cre la O.N.U., los pases latinoamericanos,
Chile entre ellos, impusieron en la carta de naciones unidas el reconocimiento del principio de
no intervencin, como norma obligatoria de Derecho Internacional, de manera que estos
principios suelen ser recogidos por ciertos tratados multilaterales y por organizaciones
internacionales, pero inicialmente han tenido su vigencia slo en la doctrina y posteriormente en
fundamentos jurdicos ms slidos.

Las ltimas dos fuentes si bien son accesorias, an as no dejan de tener importancia, y
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corresponden a:

d) Ciertos actos unilaterales de los Estados que producen efectos jurdicos internacionales.
Parece raro, cuando hemos visto que se requieren varios Estados para que exista una norma de
Derecho Internacional que sea obligatoria para otros Estados, que un acto unilateral, es decir, de
un solo Estado, pueda crear Derecho, por ejemplo:

- Cuando Argentina invadi las Islas Malvinas (Falkland Islands), e Inglaterra comenz a
preparar su fuerza para recuperar las Islas, una de las medidas que dict fue una zona de
excursin de 400 millas alrededor de las Islas Falkland, para que ningn buque de ningn tipo y
de ningn Estado se aventurara en ese espacio martimo so riesgo de ser atacado y hundido por
los buques y submarinos britnicos, de manera que el barco pesquero que se involucr en dicha
zona fue hundido por los britnicos, por ello decimos que se producen consecuencias jurdicas
de un acto unilateral como el que acabamos de describir.

- En un estado de Guerra entre dos Estados, los terceros Estados frente a una situacin tienen
que dar cumplimiento a lo que resuelvan cada uno de los bandos en Guerra, por ejemplo, en la
II Guerra Mundial los aliados bloquearon Europa entera para que los alemanes e Italianos no
tuvieran posibilidad de recibir cobre de Chile, hierro de Venezuela, etc.

Aqu vemos como una situacin que no afecta a los terceros, crea la posibilidad de que esos
Estados por un acto unilateral obliguen o produzcan efectos internacionales. Si nos ponemos
en trminos pacficos ocurre la misma situacin, por ejemplo, si hay un cambio de gobierno
(acto unilateral) los otros Estados pueden reconocer o no al nuevo gobierno que se ha
establecido en un Estado, y genera tambin una serie de consecuencias. La protesta es un acto
unilateral muy relevante por cuanto produce efectos jurdicos, ya que un Estado que no acepta
una situacin determinada debe siempre protestarla, porque de lo contrario va creando un
precedente favorable para el otro Estado. Argentina protesta cada dos aos por la ocupacin
britnica de las Islas Malvinas que fueron ocupadas alrededor del ao 1839, sin embargo,
siguen con la protesta para que su Derecho no se perjudique.

e) Las resoluciones de organizaciones internacionales interestatales, sta ultima fuente tiene
un carcter bastante relativo, las resoluciones de dichas organizaciones tendrn un carcter
obligatorio para los Estados, siempre que sus estatutos les concedan esa atribucin; as, una
resolucin del consejo de seguridad que ordene un acto de coaccin contra un estado, es
obligatoria, por ejemplo:

Cuando Irak invadi Kuwait y se lo anex, el consejo de seguridad conden a Irak y orden a
los dems Estados, bloquear y cortar todo tipo de comunicacin comercial, econmica y aun
diplomtica con el gobierno de Irak, y como lo anterior no bast, le declar la guerra a Irak,
pese a ser una organizacin para establecer la paz, ya que se trata de un caso de legtima defensa
en que la guerra es perfectamente lcita, de manera que la legtima defensa de Kuwait poda ser
individual o colectiva, siendo la segunda.
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Ms complejo an, resulta estudiar por qu es obligatorio el Derecho Internacional a pesar de
que no obliga al Estado que no ha aceptado la norma, que la ha objetado, por ejemplo, o que no
es parte del tratado. El nico camino para determinar si el derecho internacional es
generalmente obligatorio, es mediante el estudio de las diferentes doctrinas, las cuales explican
cul es el fundamento de la obligatoriedad del derecho internacional.

Esas doctrinas son variadsimas, y vienen desde Cicern (antes de Cristo) y San Agustn (300
aos d.C.), por ejemplo, la doctrina del derecho natural o iusnaturalismo. Es una doctrina
bastante compleja con variados matices, tuvo periodos de gran auge, porque domin
prcticamente dos o tres siglos, en que los jefes de Estados la conceban pero no la aplicaban,
sino que aplicaban en cambio el gran resorte de la poltica internacional que es el inters del
Estado. El derecho natural es seguido por varias nuevas doctrinas, las cuales realizan grandes
aportes, con esplndidos tratadistas y pensadores, por ejemplo, la escuela positivista que va a
marcar lo que virtualmente se mantiene vivo en la actualidad.

En nuestra Constitucin, existen situaciones precisas en que estn en juego y prcticamente en
contradiccin, principios del iusnaturalismo y del positivismo, por ejemplo, si se analiza el art.
5 i. 2 de la C.P.R. se ver que dice que el ejercicio de la Soberana reconoce como lmite los
derechos que emanan de la naturaleza del Hombre (iusnaturalismo puro), de manera que la
esencia del Hombre que est en todas las garantas constitucionales es iusnaturalismo, sin
embargo, agrega el art. 5 i. 2, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza del
hombre sealados en esta Constitucin y en los Tratados vigentes ratificados por Chile, es
decir, en Derecho positivo y no en el pensamiento y principio que viene del Derecho Natural.
Ese es todo el conflicto que hay entre la mayora y minora que hay entre la sala penal de la
Corte Suprema en todos los juicios a los militares: los tres votos de mayora se abanican con lo
que dice la Constitucin y condenan a los militares aplicando normas de Costumbre jurdica, y
los dos votos de minora rechazan no aplicar la prescripcin y la amnista porque dicen que las
nicas normas que sealan que son imprescriptibles estos delitos estn en Tratados que Chile no
ha ratificado, luego, no se pueden aplicar. Este es un ejemplo de cmo las doctrinas viven.

Kelsen y la escuela austraca del derecho internacional causan grandes modificaciones tanto en
el iusnaturalismo (negando su existencia) como en el positivismo, hacindole una modificacin
profunda que se ha llamado el Normativismo, donde Kelsen plantea que no existe el Derecho
Natural y que no es la voluntad la que crea el Derecho, como plantea el positivismo, sino que lo
que crea el Derecho es una norma anterior y superior que le da ese carcter (Normativismo),
hay un fundamento de esa naturaleza en el art. 1 del Cdigo Civil, de manera que una ley obliga
cuando ha sido dictada conforme a lo que prescribe la norma constitucional que es superior.
Entonces, Kelsen va elaborando una pirmide en donde el ordenamiento jurdico se va creando
por la existencia de la Grundnorm o la norma imperativa fundamental, ya que sta es el
fundamento de todo el ordenamiento jurdico.

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Adems existe otro problema al tratar de explicar el derecho internacional, por cuanto hay dos
escuelas distintas, y es que para el iusnaturalismo existe un solo orden jurdico verdaderamente
importante que es el Derecho Natural, el cual corresponde a la interpretacin racional que hace
la mente humana del derecho divino creado por Dios (esa es la esencia del Derecho Natural: lo
que es naturalmente bueno, lo que es naturalmente justo), mientras que para el positivismo es la
voluntad de los Estados la creadora del Derecho. Surge la pregunta de: si es un slo orden
jurdico el que existe, entonces de donde viene la diferencia entre Derecho internacional y
Derecho interno de los Estados, y ah veremos dos escuelas:

- El dualismo, que los positivistas van a sostener, planteando que son dos rdenes jurdicos
distintos y otra cosa es que tengan puntos de interferencia. Aunque son tan distintos, de manera
que no debiera haber puntos de contradiccin, hay puntos de contradiccin. La primera duda es
cul de los dos rdenes jurdicos prima (Derecho Interno o Derecho Internacional).

- El monismo: Kelsen y sus sucesores en la escuela austraca sostienen que hay un solo orden
jurdico, pero no por las razones sealadas en el iusnaturalismo, sino porque no cabe
racionalmente pensar que puedan haber dos rdenes jurdicos diferentes aplicables a las mismas
realidades, a los mismos Estados y a los mismos individuos, creando la doctrina monista.

Al estudiar la prctica y la jurisprudencia internacional e interna, nos daremos cuenta que la
incertidumbre entre dualismo y monismo subsiste hasta en la prctica de los Estados y en la
jurisprudencia de los Tribunales, por cuanto a veces son monistas y a veces dualistas,
dependiendo de situaciones objetivas y subjetivas.

Es importante estudiar ms profundamente los sujetos del derecho internacional, ya que son
aquellos que aplican el derecho y aquellos a los que se les aplica el derecho internacional, por
eso hay que darle gran importancia al Estado.

El Derecho Internacional, la Sociedad Internacional u orden jurdico Internacional (y no
comunidad internacional porque eso es un engao, porque la esencia de una comunidad es que
exista un solo inters entre los comuneros, lo que no ocurre en la Sociedad Internacional, como
se ve cuando los socios minoritarios llevan a cabo acciones, como recursos de proteccin, en
contra de los socios mayoritarios, por tanto, ah cada uno corre para su inters propio y no un
inters nico) es una sociedad de Estados, de manera que saber qu es el Estado, cmo se
constituye, cmo acciona internacionalmente, cules son sus rganos y derechos fundamentales,
los principios que regulan internacionalmente al Estado, resultan fundamentales. Se debe
entender cmo un Estado incorpora el Derecho Internacional a su Derecho Interno (de lo cual
no sabe mucho la Corte Suprema), en esto existen varias modalidades: Desde la Constitucin
alemana que establece que hay una incorporacin automtica del derecho internacional al
derecho interno alemn, pero crean un Tribunal Constitucional que determina si dicha
incorporacin es admisible o no; a la posicin chilena y norteamericana, por el contrario,
establece que slo se admite la incorporacin del derecho internacional en nuestra Constitucin
a los tratados vigentes ratificados por Chile, sin mencionar a la Costumbre. Sin embargo, para
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que sea Derecho la costumbre en Chile, hay que atenerse a lo que diga el Cdigo Civil: art. 2.
La costumbre no constituye Derecho sino en los casos que la ley se remite a ella.

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Situacin del tema desde el punto de vista histrico

Las formas muy primigenias que van a tener algunos acuerdos o regulaciones internacionales,
de algunos, por as llamarlos: Estados, han sido largos procesos que han tomado varios miles
de aos. Si comenzamos a mirar, desde cuando los grupos humanos se hicieron sedentarios, la
razn por la cual dejaron de ser nmades fue por el hecho de empezar a aprender el cultivo de la
tierra, y comenzando as a crear verdaderas culturas. La misma palabra cultura nace del
concepto del cultivo de la tierra, es la primera forma en que se empieza a construir, lo que
podramos llamar verdaderamente, un pueblo y se ve esa relacin porque los que inventan los
cultivos van a ser los primeros que forjan alguna organizacin que empiece a concebirse como
un Estado.

El cultivo del trigo comienza a producirse en la zona de la Mesopotamia, en el valle del Nilo,
dando lugar a lo que va a ser el reino de los faraones, y a lo que va a ser Asiria y Babilonia,
mientras, por el otro lado, en Asia y por el ro amarillo empieza el cultivo del arroz y a formarse
lo que hoy en da conocemos como China. Es un proceso que se da en todas partes del mundo y
en distintas pocas. Lo de Egipto, Mesopotamia y China tiene, tal vez, 10 mil o 12 mil aos de
antigedad. Esta historia viene a que ya se ha encontrado un tratado suscrito por Ramss II,
gran guerrero, fundador y conquistador de Egipto, con el rey de los Hititas, Khattuschill en
1272 a.C. Ramss II haba conquistado los territorios que le interesaban a Egipto, tenia
dominios en Sicilia, Jordania, alto Nilo, Etiopia y avanzaba para conquistar Siria, pero se
encontr con un pueblo ario, el cual tena grandes guerreros, cuyo nico mrito cientfico-
tecnolgico era que haba sido capaz de descubrir como fundir el hierro, con lo que lograron
tener espadas, puntas de lanzas y de flechas hechas de hierro, mucho ms fuertes que aquellas
armas hechas de cobre, que era con lo que contaban pueblos como Egipto. Es por ello que los
hititas lograron crear un imperio, siendo un pueblo nuevo que vena de un largo viaje desde el
ro Indo.

A raz de este tratado, Ramss II conoci una nica derrota militar, que es la que le dio
Khattuschill en una batalla gigantesca, en la que el enorme ejrcito egipcio, con sus aliados, no
pudo derrotar a estos guerreros arios equipados con armas de hierro. Este tratado resulta
interesante por ser el primero que se conoce, y otros que vienen despus tienen la misma
caracterstica: aqu no hay una norma que pudiramos llamar de derecho porque
curiosamente tanto el faran como el rey Hitita se comprometen ante sus propios dioses a dar
cumplimiento al acuerdo que han celebrado, de manera que seran los dioses egipcios los que
castigaran a Ramss II si violan el tratado y seran los dioses de los Hititas quienes los
castigaran si su rey hiciera lo mismo. De acuerdo a esto, no hay una obligacin basada en el
respeto de una norma de derecho, sino casi un compromiso moral y personal de los respectivos
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monarcas. Lo interesante es que en este tratado hay una cierta forma de alianza, es decir, de
respetarse mutuamente sus territorios y de acudir uno en apoyo del otro si un tercero trata de
conquistar el territorio que se han reconocido mutuamente.

Los griegos desde antiguo tenan una serie de tratados, pero que en el fondo eran virtuales
armisticios entre las polis, es decir, era un reconocimiento de que el estado de naturaleza del
hombre, en este plano, era un estado de guerra, de manera que los acuerdos y tratados que entre
ellos celebran, simplemente significaban armisticios o
alianzas mientras hubiera paz o alianza frente a una guerra. Nos interesa ver qu es lo que pasa
al mismo tiempo que suceden estos hechos, en el plano del pensamiento. Nunca hay que perder
la doble vertiente del Derecho Internacional: a) Los hechos polticos y b) el pensamiento
doctrinario que va a estar influyendo en la creacin de normas de Derecho.

En la humanidad existieron periodos que vale la pena mencionar:

Uno de ellos fue el s. VI a.C. Tal vez si fuera cierto el mito de Prometeo el cual dice que rob el
fuego de los dioses para entregrselo a los hombres de la Tierra ya que se vean muy desvalidos,
Prometeo es descubierto y castigado siendo encadenado, sin posibilidad de escapar, donde las
aves carroeras le comieran las entraas en el da y en la noche les eran regeneradas para
mantener as un sufrimiento eterno. En este s. VI a.C, en todas las culturas que hay en el
mundo, en las distintas civilizaciones, se van a producir hechos notables en el plano de la
inteligencia del hombre: ya entre los griegos Hesodo, un poeta, haba planteado una idea que
deca que el hombre era el nico animal capaz de tener una ley distinta a la ley de la manada
(que es una forma de llamar a ese instinto de los animales, que les permite vivir agrupados, por
cierto, una ley muy dura, por ejemplo, los lobos en el Norte de Canad) por cuanto, el hombre,
adems de agruparse por instinto para defenderse de otros grupos humanos o imponerse sobre
otro, cazar mejor, cultivar, van creando sus organizaciones.

El s. VI a.C, es la poca donde aparece, en lo que despus va a ser Persia, Irn y toda la zona del
oriente medio, Zoroastro, cuyo pensamiento va a ser desarrollado por Nietzsche bajo el nombre
de Zaratustra (600 a.C.). Esto va a crear un sentido a todo el desarrollo poltico internacional e
interior de lo que va a ser el imperio Persa. Lo importante para Zaratustra es que hay dos
principios opuestos: a) el principio del mal y el principio del bien. Esta lucha entre Ormuz
(bien) y Ahirman (mal) producir todo lo que ocurre en la vida poltica entre los hombres de ese
pueblo: la vida, la muerte, los xitos, la miseria, etc. Todo es producto de quin prima, en cada
caso, en esta lucha.

Por otra parte, esta es la poca en que nace Pitgoras (582 a.C), su trascendencia (entre muchas
otras) es la teora de la armona. Para l, la armona es lo que rige todo el universo, es decir, la
armona domina todo, las galaxias, las esferas celestes, los hombres, etc.

El 560 a.C. nace Buda, prncipe adorado por todo el mundo, joven, lleno de xitos, de regalas,
mujeres, riquezas, heredero de un trono para ser rey del pueblo, decide irse a buscar su propio
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camino: lo que va a buscar es el misterio de la existencia. Para l la gran solucin para resolver
este misterio es, curiosamente, la extincin de todo deseo, para lo que va a pasar largos aos en
el desierto, solo y mortificando su cuerpo, eliminando as, todos los deseos, para alcanzar la
sabidura o el conocimiento perfecto y la suprema serenidad. Entonces, esa larga peregrinacin
del alma de uno a otro cuerpo a travs del tiempo, mejorando o cayendo segn haya sido su
comportamiento va a permitir que, en definitiva, el alma descanse, cuando ya haya logrado la
perfeccin para alcanzar el nirvana y aqu l plantea 4 verdades, segn sus propios trminos,
sublimes:

- La existencia del dolor.

- La causa del dolor es la concupiscencia.

- El dolor cesa porque el motor de todo deseo es lo que crea el dolor.

- Hay un camino para alcanzar el nirvana que es la grandeza que Buda plantea y que l, se
supone, que ha alcanzado.

Estas reflexiones de Buda influyen en todo el pensamiento, y no slo el budista en el Sudeste
del Asia, en todo lo que va a ser base del pensamiento recogido, en otro sentido, por Jesucristo.
Buda ensea a travs de parbolas (como la har 6 siglos ms tarde Jess). Hay una parbola
que refleja su pensamiento:

A un hombre se lo encierra en una gran habitacin con un tigre, una serpiente un guila, un
mono y un venado. El sabio amarra al tigre en un rincn (lejos del venado), al guila en otro
(lejos de la serpiente), en otro a la serpiente, al mono en otro lugar, al venado en otro y l se
sienta en medio de la habitacin a meditar. Eso es lo que hace el hombre sabio, vivir bien, tener
paz y calma; En cambio, el imprudente deja suelto a todos los animales y termina el mismo
muerto y devorado por las fieras. Es precisamente el hombre sabio que ha amarrado sus deseos,
los ha eliminado y extinguido y vive en paz y serenidad.

En China el budismo ha sido mucho menor (pese a que queden an muchos templos budas)
porque en ese mismo siglo nace Confucio (551 a.C), quien no va a ser el creador de una
religin, aunque se hable del Confucianismo, ya que era un poltico y un filsofo. Lo que va
a hacer Confucio, es tratar de crear una actitud filosfica determinista ms que una religin e
influir fuertemente en la administracin del Estado chino, es decir, en la actitud y costumbre de
los funcionarios pblicos que tena el Imperio chino que se va creando en esta misma poca. El
destino del hombre, dice Confucio, es inalterable, es decir, no depende de su voluntad, podr
haber mayores decisiones en su vida pero finalmente estar destinado previamente, de manera
que lo que s debe hacer el hombre es entender cules son sus virtudes esenciales. Plantea ya
dos virtudes esenciales: la humanidad y la equidad. Los chinos han tenido virtudes muy
distintas a las del mundo occidental (Prudencia, Templanza, Fortaleza y Justicia. Las virtudes
teologales aadirn la caridad, fe y la esperanza etc.). Los chinos le han dado nfasis a la virtud
15

de la cortesa, que se ve hasta hoy en da, reflejado en las reverencias al momento de
saludarse, pero slo entre los hombres, por cuanto la mujer est an recluida a una posicin
inferior. En el caso de los japoneses, stos toman las ideas del Confucianismo chino para hacer
el Shintosmo o Sintosmo cambiando las virtudes chinas.

En este concepto el principio de la fuerza racional y creadora del orden del bien y del mal, tiene
en Confucio un destacado tratamiento. La materia viene a ser la otra que entra junto con la
fuerza racional, para marcar la compresin que tiene que tener la fuerza racional en la prctica o
la realidad. Eso es algo que va a seguir su mismo nivel y camino en el plano de la relacin con
otro pueblo.

Siglos ms tarde, en la poca de Platn, ya hay Estados creados y muy connotados. Hay una
enorme diferencia entre las polis o ciudades - estados griegas, el imperio Persa y los faraones
con sus respectivos reinos. Jenofonte (historiador griego) y otros, haban estado dividiendo los
reinos segn fuera su forma de gobierno, surgiendo esa triloga: Monarqua, Aristocracia o
Democracia. Sin embargo, para Platn, cualquiera de esas tres formas de gobierno es mala,
sosteniendo que la primera degenera en Tirana, la segunda en Oligarqua, y la tercera en
Demagogia u Oclocracia. Para l, el Estado ideal es el que perfila como Repblica, la cual
conlleva la necesidad de tener un concepto de relacin con los otros pueblos organizados.


En el s. IV a.C Aristteles va a ser una definicin tremenda de cul es la mejor forma de
gobierno. Este filsofo era mucho ms realista y no idealista como Platn. Para l, cualquiera de
estos regmenes puede ser bueno o malo, llegando a hacer un anlisis concreto y realista de los
hechos para determinar lo anterior. Lo importante es entender que hay cosas que son justas por
su naturaleza y otras que son injustas cuando contradicen a aquello que es justo por naturaleza,
lo que obliga al gobernante en su relacin con los otros pueblos. Hay pues un principio de que
en la relacin entre dos pueblos o Estados diferentes, stos deben concebir lo que es justo
por naturaleza y no caer en actos que sean injustos al contrariar aquellos. Para Aristteles
el orden perfecto es el de una monarqua, al mismo tiempo, asesorada y limitada por una
aristocracia y finalmente acompaada por el consenso de todo el pueblo, es decir, por la
demos.

Con la creacin de Roma los Estoicos, como Sneca, y particularmente Cicern, tendrn un
avance ms claro en lo que va a ser una de las corrientes iniciales, que van a contribuir a crear
el Derecho Internacional. Cicern dice que no cabe duda que el fundamento de la ley es una
ley divina, la que nos estar marcando. Naturalmente se trata de una ley no escrita, y adems
est fundada en la idea de la Justicia, sin embargo, cuando se trataba de un enemigo de Roma,
Cicern no pensaba en esta idea de Justicia llevada a otro pueblo, de hecho, en el plano interno
peleaba contra Lucio Sergio Catilina (un destacado poltico romano) y en el plano internacional
terminaba sus discursos diciendo delenda est Cartago (Cartago debe ser destruida), hasta que
sus palabras fueron llevadas a la prctica y Escipin fue al Norte de frica arando sobre la
hermosa ciudad de Cartago, tras derrotar a Anbal en la batalla de Zamma.
16


Esta idea de Cicern era que la justicia predominara entre los Estados. Ser despus, ya
introducido el Cristianismo en Roma por Constantino (tras la ayuda en una batalla, cuando ve
en el cielo signos que le permitieron cambiar la surte de la misma), para pasar a establecerse
como religin oficial en Roma con Teodosio, alzndose en su honor la iglesia de Santa Sofa en
Constantinopla, lo que ahora es Estambul. El ao 321 d.C. se crea un concilio en Nicea, en el
Imperio Romano, que va a tener una enorme influencia permitiendo consagrar el credo y
otorgndole importancia a la virgen Mara.
Esto da pie a que entre una persona que tendr influencia en el pensamiento doctrinal:

San Agustn, obispo de Hipona, sienta las bases del pensamiento del derecho natural. Para l, el
Derecho parte con la ley divina o ley de Dios, que es la que crea todo, dndole el orden al
universo, y naturalmente destinada tambin a la criatura humana (los hijos de Dios). Entonces,
viene una segunda etapa, que es la ley humana o la ley natural, que a la vez San Agustn, la
divide en dos: a) El Derecho natural y b) la moral.

El Derecho natural, dice San Agustn, es el reflejo de la ley divina en la conciencia racional del
hombre y le va a indica lo que es recto, lo que es justo, lo que es racional.

La tercera va a ser la ley positiva, es decir, la ley humana o ley creada por los hombres, la cual
es la que crea la ciudad y la que va a determinar la organizacin que se d el Estado, ya sea la
voluntad del monarca o la ley creada con sesgos aristocrticos, o bien creada de forma
democrtica segn las viejas divisiones griegas. Esta ley positiva, que obliga con la fuerza del
Estado, no puede ser contraria al Derecho natural, de manera que si es inconciliable con el
Derecho natural, entonces no debe ser obedecida por los hombres, es decir, pierde su
obligatoriedad por estar afectando a algo que es de la esencia del hombre y por eso va recogido
del Derecho natural.

Esta doctrina significa toda una corriente de pensamientos que domina el occidente de Europa
por milenios (ms de 1200 o 1300 aos). San Agustn, que es un idealista, se aleja de
Aristteles para volver a Platn, dando su visin del Estado en la obra Civitas dei (La Ciudad
de Dios) que tambin viene a ser, dentro de su idea cristiana, como un mulo de la Repblica de
Platn y no del pensamiento realista aristotlico. Sin embargo, esta ciudad, para llegar a la
perfeccin, necesita no slo justicia hacia dentro y sino tambin justicia hacia afuera, porque
para el Cristianismo la fraternidad humana abarca a todos los hombres de todos los pueblos, es
decir, es universal, de manera que ya no es necesario que slo se busque una relacin de
fraternidad y de justicia, dentro del Estado y de la Ciudad.

San Agustn plantea tres pasos:

La a) Familia, donde hay normas y regulaciones propias, por ejemplo, la autoridad paterna en
un sentido obligatorio por cuanto los hijos deben obedecer a sus padres, de manera que el Padre
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debe proteccin, educacin, alimentacin y formacin a sus hijos. La b) Ciudad y el b)
Mundo.

San Agustn lo da en sus palabras: la familia, la ciudad (la urbe) y el mundo (el orbe). Por ello
es que, hasta el da de hoy, los papas, cuando dan la bendicin, la dan urbi et orbi, esto es, para
la Ciudad y el Mundo. Entonces, la paz que debe lograr la cuidad entre quienes la habitan,
tambin debe darse entre todos los Estados, por eso la paz se da urbi et orbi y dice San
Agustn: Pax es ordinata concordia, es decir, La paz es la concordia y el orden entre todos
los Estados del orbe. Aqu ya tenemos un pensamiento que le va a dar al ius gentium de los
romanos una dimensin distinta, de manera que se va a seguir usando para expresar este
derecho que debe tender a crear le paz, la concordia y el orden entre los distintos pueblos y
reinos, que ya est claramente establecido y planteado por San Agustn. El pensamiento de este
Obispo, que se va a ver sumamente afectado cuando se produzca la gran catstrofe que
signific, en el siglo V, la cada del Imperio Romano por las invasiones de los pueblos
germanos.

D Internacional Pblico 3 Clase 13/03/09

Veamos ya en San Agustn esta idea ms desarrollada de un orden internacional, del ius
gentium con un carcter, de un derecho que es permitido en la generalidad de los pueblos, pero
de un derecho que apuntaba no solo a los individuos como era el ius gentium romano, sino que
a los pueblos como tales, para buscar entre todos ellos la concordia, la paz y la armona. Este
orden de paz de las naciones, podramos decir en los trminos de hoy, era ya en San Agustn,
una necesidad, y no basta-dice- el silencio de las armas, el orden de paz exige algo ms, exige
una cooperacin positiva de las ciudades que era el concepto que el empleaba por estado para
realizar el orden y garantizar los derechos las virtudes de todos los pueblos. Pero ya la idea de la
independencia de cada uno de esos pueblos estaba ya en el pensamiento de San Agustn.
Sucede q los hechos polticos que registra la historia tendrn mucha ms fuerza q solo el
pensamiento y viene la cada del imperio romano de occidente y con ello se termina todo
durante un largo tiempo, hay q pensar q son ms de 200 aos en que no hay nada luego de esa
gran crisis, salvo lo que queda resguardado en algunos conventos, lo que empieza a crearse en
estas nuevas provincias es una nueva expresin de derecho en el nuevo imperio romano
germano, en Hispania, el cdigo Iudiciorum, pero todo fue destruido el 711 por la invasin de
Tarik, se acaba el reino visigodo.
Tambin desaparece el imperio de Carlo Magno, al dividirlo entre sus tres hijos, durante todo
este tiempo lo que domina por la inexistencia del poder en la larga edad media en Europa, es el
feudalismo y el seor feudal, dicen las leyendas, que peleaba por su cuenta, con bastante
frecuencia, llegaba sin xito de la cacera y la mujer lo esperaba con comida y las espuelas, pues
el sabia que deba salir a la guerra a saquear algn pueblo vecino, en esta poca se crea la
primera forma internacional para controlar esta belicosidad, por la iglesia, La tregua de Dios,
consista en detener la guerra por respeto al seor el da viernes, sbado y domingo. Esta es una
especia de acuerdo, podramos decir no de paz, sino por lo menos de armisticio en los conflictos
de viernes a domingo.
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En este tiempo, ya terminando la parte ms anrquica de la edad media, empiezan a aparecer,
ideas que son un pensamiento importante para el futuro del derecho internacional, un primer
ejemplo es el de lupoldo de vedemburgo, monje italiano, bastante inteligente de la universidad
de Bolonia-a fines del 1200 y en la primera mitad del 1300. Dice, el imperio era capaz de crear
normas para regular las acciones de los seores dominantes, de los distintos pueblos o ciudades
o naciones. El imperio ya no existe, el orden que siempre creo el imperio ya no existe, pero esto
no significa que no haya nada que regule este orden y ha sido sustituido el orden del imperio
por el consuetudo, es decir por una prctica reiterada y uniforme por determinadas materias,
para crear una costumbre. Veremos como la costumbre es la fuente originaria del derecho
internacional.
Tambin en Italia (donde estaba el ejemplo del derecho romano), Bartolo de Saxoferrato
(1313-1357) de Urbino (de dnde tambin era Rafael Sanzio), tambin era de la universidad de
Bolonia, el dijo que el orden jerrquico de la alta edad media, ya en el 1300, tiene que
considerar una comunidad de Estados basados en la igualdad, (el concepto de la pluralidad de
Estados en calidad de igualdad , es un principio del Derecho internacional), como ya ha
desaparecido el orden del imperio, estaba atomizado de ordenes independientes, entonces dice,
no hay orden del imperio que sea custodio del derecho de gentes, los estados entonces deben
asumir la defensa de sus derechos y llega a una solucin prctica, dice: cmo se defiende un
Estado afectado por otro?, por medio de las represalias, y en su trabajo Tractatus
represesaliarum, expone la tesis de la represalia como un hecho lcito del Estado afectado,
para repetir contra el agresor en los mismos trminos pero con perfecto derecho a hacerlo,
(cuando estudiemos la responsabilidad internacional hoy, veremos que el Estado afectado por
otro agresor, puede responder con otro acto ilcito como excepcin de derecho), esta tesis de la
represalia ya es una institucin vlida en el derecho internacional hasta el da de hoy.
Ya es el tiempo en que entra a plantear su pensamiento en teologa y filosofa poltica, Santo
Toms, quien retoma el pensamiento de Aristteles, lo adecua a su concepto catlico y a su
teologa, pero le da particularmente al concepto de guerra justa (que ya haba planteado San
Agustn) una acuciosidad enorme, para San Agustn la guerra justa era simplemente aquella en
que un estado contestaba el agravio de otro y la injuria causada por el primer estado, justificaba
la guerra que le declarara el estado afectado. Santo Toms llega a la perfeccin es las causas de
guerra justa. La guerra justa solo la puede declarar el jefe de estado, de manera que si el reino
de Francia tena 200 feudos, naturalmente no eran ellos quienes podan hacer la guerra, solo el
rey, aunque su poder estuviese limitado. Santo Toms acepta como guerra justa la guerra de
civilizacin.
Como ancdota, cuando Mussolini inicia la invasin de Etiopa, estado independiente con rey
propio, el Papa hace una declaracin que se entiende contra Italia por su invasin a Etiopa, el
Papa en el ao 35 ya como sujeto de derecho internacional, a Mussolini no le gust la
declaracin del Papa y ejerci presin contra el papa, y los juristas le dijeron al Papa lo que
deca Santo Toms el concepto de guerra justa por la civilizacin, sucede que en 1935 Etiopa
todava tena vigente la esclavitud, apenas Italia conquisto Etiopa se dict un decreto real en
Italia para abolir la esclavitud en Etiopa, la guerra la gan Italia en 6 meses y las naciones
unidas no significaron nada, al trmino de la guerra en el 45, vuelve el rey de Etiopa y lo
primero que hace es reinstalar la esclavitud, se arm un escndalo y Estados unidos e Inglaterra
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presionaron al rey quien tuvo que dictar una ley rpidamente para derogar la esclavitud
explicando que la esclavitud debi ser abolida por soberana y no por un invasor), la guerra
justa admite pues una serie de regulaciones, importantes para la poltica internacional.
Todava estamos en los inicios claros del renacimiento, aparece lo que podramos llamar, un
germen originario del orden internacional, en Italia para variar en Florencia, obra del Prncipe
Lorenzo el magnfico (Mdici), para terminar con las guerras constantes en toda Italia, donde
los pueblos contrataban mercenarios para iniciar guerras entre vecinos, a Lorenzo se le ocurri
un orden para restablecer un principio de equilibrio, que consista en un acuerdo de si un Estado
agreda a otro, los dems se unan en defensa del afectado y en contra del agresor y as se
restableca el equilibrio. Este principio se impuso en todos los estados italianos y se firm
entonces en 1415 en un Lodi, la Paz de Lodi, un acuerdo entre los estados para establecer la
seguridad colectiva basada en la asistencia mutua (en trminos de hoy sera una legtima
defensa colectiva).
[ Segn Wikipedia Lorenzo de Mdicis nace en 1449 y la paz de Lodi se firma en 1454 en lodi,
Lombarda.]

Es curioso, pero en Europa, que ha sido sacudida por guerras desde que existe, esta poltica del
equilibrio se ha reiterado a travs de los siglos con bastante celebracin y sin ningn resultado
prctico muchas veces, posterga la guerra por algn tiempo as por ejemplo hubo una paz de
Wefalia en Alemania en 1648. Son muy importantes estos tratados de Wefalia, porque fuera de
la poltica de equilibrio que se establece tambin para impedir guerras entre los reinos, se
establecen, por ejemplo, las legaciones permanentes de los estados, o sea, la creacin ya en
forma oficial y permanente de las embajadas diplomticas de un estado en otro.
En el tratado de Trento, en el que Espaa e Italia ponen termino a sus guerras, que vienen del
periodo de Isabel de Inglaterra y de Felipe II. En 1713, y despus hay otro tratado en 1730, en la
que tambin van a buscar acuerdos que permitan una poltica de equilibrio y que restablezca la
paz en Europa, y buscan alianzas con estados enemigos como Rusia q ya se est metiendo en la
poltica europea, como Prusia que esta con un mpetu enormemente poderoso, y Austria, el
imperio de los Habsburgos que todava es lo ms importante que se ha creado en el centro de
Europa.
Las alianzas, despus en 1815, derrotado ya napolen finalmente, se renen los reinos europeos
en Viena, en lo que se conoce como el congreso de Viena, en 1815. Nada impidi las guerras
tampoco, entonces para evitar guerras a comienzo del siglo XX, algunos forman la Triple
Alianza, y otros forman la Triple Entente. Francia, Gran Bretaa y Rusia por un lado, y Austria,
Alemania, el imperio austriaco, el imperio alemn y el reino de Italia por otro. Lo cual no va a
impedir la guerra de 1914 a 1918, y su gran mortandad. Asia como tampoco ninguna de las
cosas que se crean despus en la liga de las naciones, ya a impedir la revancha en la guerra de
1939 a 1945. Ahora, este afn perdura. Hoy en da no se habla mucho, porque termin la guerra
fra, pero hasta el ao 1990, era primera prioridad en la alianza de estados unidos con Europa
occidental, la OTAN. La OTAN subsiste hasta hoy, pero en sus inicios era la contraposicin al
Pacto de Varsovia, que tenia la URSS con todos los estados satlite de ella, los socialismos
reales como los llamaban, Polonia, Checoslovaquia, Hungra Bulgaria, Rumania. La idea era
siempre, establecer un sistema como un equilibrio.
20

Aqu en Amrica, el equilibrio, que no ha existido mucho, se ha tratado de ver en algunas
oportunidades, pero no ha habido ni asomo, sino que al contrario, las alianzas se hacen para
pegarle a otro con ventaja.
Ahora, sin embargo, van a haber algunos hechos que van a tener alguna trascendencia
importante en el derecho internacional. El Papa Alejandro VI, a lo largo del siglo XV, (papa
espaol, Borja, luego en Italia Borgia, por la italianizacin del idioma para ser aceptado) tuvo
una intervencin curiosa en el orden internacional, cuando para impedir las disputas y las
guerras entre dos de sus estados aliados, uno de la reina Isabel la catlica con Fernando de
Aragn, que estaban formando, y el reino de Portugal, quienes eran fundamentales en las luchas
contra los musulmanes y los rabes. Quiere impedir que la expansin que sostena el prncipe
enrique el navegante de los buques portugueses en frica y q castilla estaba realizando en el
atlntico, y que haba logrado a finales del siglo el descubrimiento de lo que va a ser Amrica,
traza una lnea que divide el atlntico, para las bulas intercaeteras, entre Portugal al este de esa
lnea, y castilla al oeste. Y esa lnea es la que le asegura a castilla el dominio de todos los mares
y todas las tierras que existan en este nuevo continente que ha descubierto Coln. Y a Portugal,
las rutas, los mares, las tierras que se interese por descubrir y colonizar al este, o sea, todo el
continente africano y todo el Asia. Y la lnea va a tener su contrapartida, que todava nadie la
conoce al otro lado del ocano, en el pacifico. Hay que recordar que la mar del sur como llama
Balboa al ocano que aun no se ha descubierto. Luego, no se sabe, cuando se traza esta bula, si
colon haba descubierto parte del continente asitico donde si se saba la existencia del Catay y
del Sipango, los nombres que marco polo haba dado sobre China y Japn. Y va a ser
naturalmente esta bula intercaetera la que va a dar lugar despus a una gran creacin del
derecho internacional.
Ya est, pues, creado un camino como para abrir paso a la formulacin de un nuevo derecho.
Hay personas que han tenido importancia en el tiempo intermedio, y en algunos textos se habla
de san Isidoro de Sevilla por ejemplo, del siglo VII, de San Leandro , de san Fulgencio, de san
florentino, de conceptos establecidos en un snodo de Toledo.
En la poca en la que aparecen ya los precursores del derecho internacional, claramente, y en la
formulacin de la escuela del derecho natural. Y aqu tenemos, pues, en primersimo lugar a
francisco de vitoria, luego, a Francisco Suarez, Alberico Gentili, y ya, para llegar bastante
tiempo despus, a Hugo Grocio. Los ingleses, franceses, holandeses, todos los que odiaban a
Espaa, en el siglo XV y XVI, por el gran dominio que tenan en Europa y en el mundo,
siempre han planteado que Grocio es el padre del derecho internacional. Pero Grocio nace en el
1583, y su obra entera va a ser en el siglo XVII, y en cambio vitoria nace el 1486, y muere en
1546, y toda su obra es de los primeros 20 aos del siglo XVI. De manera que podramos decir
que Grocio va a nacer medio siglo despus que la obra de Vitoria ya era conocida y repetida en
toda Europa. Vitoria era un monje, pertenecia a la orden de los dominicos. Los dominicos eran
tal vez de las rdenes religiosas ms intelectuales que haban en la cristiandad. Fue profesor de
teologa en la universidad de salamanca. Vitoria, curiosamente, nunca escribi una obra, el
hacia las llamadas reelecciones en la universidad (eran teolgicas), de las cuales han subsistido
varias, en las formas que las tomaban sus discpulos, y fundamentalmente interesan las que
dicen relacin con el ius gentium. El pensamiento de vitoria es realmente importante.
21

Vitoria haba estudiado en todas las partes en que poda estudiar cosas nuevas en europa (U. de
Pars, U. de Bolonia), y se fue, pues, a desarrollar sus estudios y sus lecciones en salamanca, el
llego con una brillante licenciatura en la universidad de pars en 1521, y ah se puso ya a
desarrollar su pensamiento en salamanca. Lo que interesa sobre todo, es un trabajo de l sobre
la templanza. La templanza es una de las virtudes cardinales, y le da una particular derivacin a
la conducta de los gobernantes. Pero nos interesan sobre todo dos, una que lo va a hacer
despus de conocer bien lo que estaba sucediendo en Amrica, en Mxico primero, y despus
en Per. Y a vitoria lo va a espantar el enjuiciamiento de Atahualpa, y esa es la ltima de sus
reelecciones teolgicas. El tiene una que se ha titulado De los indios recientemente
descubiertos, y la otra importantsima es De los indios y del derecho de guerra. Es decir, le
preocupaba cmo justificar la conquista espaola de Amrica. Y en el caso de Mxico, la
justificaba por los sacrificios humanos que hacan los aztecas en sus templos. Pero como
Atahualpa se haba rendido y no haba hecho resistencia alguna por los espaoles, sorprendidos
por la leyenda q iban a llegar hombres barbaros y blancos q eran hijos de dios, y q por eso no
podan ser resistidos. Atahualpa entrego todo para obtener su libertad, pero igual lo ejecutaron,
sin consideracin al compromiso contrado. Ahora, l va a retomar el pensamiento de San
Agustn, va a distinguir, ya est, la ley eterna, la ley natural, distinguir en la ley natural, que es
el reflejo de la conciencia humana de la ley divina, lo que es moral y lo que es derecho natural,
para decir que todo aquello que a la luz de la razn natural aparece a todos ser claramente justo,
que es justo por la naturaleza de las cosas. Y la ley positiva, que de alguna forma debe estar
acorde o subordinada a la ley natural.
La ley natural, dice Vitoria, que prohbe lo que permite el derecho natural, es inhumana,
irracional y no tiene fuerza de ley, esto subsiste en muchas materias, para Vitoria, mientras los
estados se atienen a su tarea poltica de poder, tienen que ir considerando que hay un derecho
que los regula en sus relaciones, internamente es el derecho positivo, la ley, la que regular las
situaciones dentro de cada estado, una ley que debe respetar el derecho natural, ya le da un
nfasis de derecho positivo al ius gentium, que comprende a todos los hombres, netamente
inspirado en el derecho natural, pero entra tambin a forjar con una aceptacin distinta, el ius
intergentes, es decir, un derecho solo aplicable a cada uno de los estados y a su relacin
reciproca.
Vitoria tiene que aclarar cmo se soluciona el conflicto entre esta soberana que tiene cada
estado y este derecho intergentes que ha colocado para regular la conducta internacional de los
estados, entonces dice, la soberana particular, que tiene cada estado pierde su autoridad cuando
usurpa lo que pertenece en propiedad a la comunidad universal, esta comunidad es un hecho
fundamental contra el cual uno puede prevalecer la unin de la humanidad, debe entenderse un
vinculo natural de fraternidad que obliga a estar relacionado.
Vitoria va ms lejos y distingue en el derecho intergentes dos aspectos distintos, el ius gentium
naturali y el ius gentium voluntari, o sea no todo el derecho de gentes que existe, no es todo
una derivacin del derecho natural, hay normas de derecho que los estados han creado
voluntariamente, este derecho de gentes que deriva de la sociabilidad humana obliga a todas las
naciones.
22

El sostiene cuando habla de la potestad de las leyes civiles, que las leyes obligan a todos,
incluso al soberano, el soberano es libre de dar una ley o no darla, pero si la establece est
obligado a cumplirla.
En el derecho internacional, lo importante es como se relaciona la potestad del soberano de cada
estado con las normas de derecho internacional. En el plano internacional el soberano puede
acordar con otros estados una norma de derecho que regule una relacin determinada est en su
libertad o en su derecho establecerlo o no, pero si la establecieron est obligado a cumplirla.
El derecho de gente no solo tiene fuerza por el pacto, sino que tiene verdadera fuerza de ley,
pero aqu tiene que dar un argumento adicional, y dice, el orbe todo tiene poder de dar leyes
justas y a todos convenientes, que son las del derecho de gentes voluntario y ninguna nacin
puede creerse menos obligada al derecho de gentes porque este derecho esta dado con la
autoridad de todo el orbe, aqu llega un problema a Vitoria, qu pasa con el estado que no
cumple?, no tiene solucin ms que decir que los que violan el derecho de gente, pecan
gravemente. Pasarse del derecho al pecado es buscar una solucin que no es jurdica, est en
otro plano totalmente distinto.



D Internacional Pblico 4 Clase 17/03/09

Francisco De Vittoria.

Vittoria, preocupado del incumplimiento que uno o ms Estados pudieran hacer de sus
obligaciones internacionales, buscando una sancin posible no encontr nada ms que decir:
Pecan gravemente los que violan el derecho de gentes. Ya en la paz, ya en guerra, ya en los
asuntos graves. Ninguna nacin puede creerse menos obligada al derecho de gentes, porque ste
est dado por la autoridad de todo el orbe. Pero como la realidad revela que estas violaciones
existan, Vittoria entra a buscar lo que puede ser una solucin. Y en ese sentido es interesante
ver que ha encontrado un camino de solucin en decir que cuando estas controversias entre dos
estados lleguen a tener una gravedad tal que amenace la guerra entre ellos, el Papa debe arbitrar
y buscarle una solucin. Esta institucin de que un tercero sea el que encuentre la solucin,
hasta hoy subsiste en dos formas como uno de los medios de solucin de controversias que
vamos a estudiar ms adelante. Y puede ser la mediacin del Papa (o de un tercero), o un
arbitraje. De ambas formas, consentido por ambos estados en conflicto. Y a pesar de que
ustedes no hayan nacido en esa poca, esto es pasado inmediato, es algo que sigue ocurriendo.

Ustedes se acuerdan de un caso en que haya habido mediacin del Papa importante?

En el lmite austral entre Chile y Argentina, porque el canal Beagle estaba resuelto por la mam
del prncipe Carlos. La reina Isabel dict un laudo en 1977 que fija el lmite dentro del canal
Beagle, y todas las islas al sur de ste son de Chile. Y esto es lo que Argentina intent declarar
nulo, y cre una amenaza de guerra en diciembre de 1978. En el ltimo minuto hubo dos cosas
verdaderamente curiosas. Una, que la escuadra argentina que haba zarpado y que estaba
23

avanzando por el sur para empezar a invadir algunas islas chilenas, se encontr con dos cosas:
Primero, que la estaba esperando la escuadra chilena, y estaba a dos horas del enfrentamiento, y
sobrevino un temporal muy fuerte. Entonces la escuadra argentina vio que en esas condiciones
no poda funcionar el porta aviones, que era su gran arma, y se le acab el nimo guerrero, se
fueron a refugiar a los puertos del Atlntico: se acab la amenaza de guerra.

El otro caso fue sobre el Papa, que logr que ambas partes aceptaran que l mediara sobre el
conflicto de la delimitacin martima austral.

Bueno, eso es la mediacin. Y eso est planteado por Vittoria.

El hecho poltico fue la conquista de Amrica. El conflicto entre espaoles y portugueses, o
espaoles y franceses, los cuales seguirn por mucho tiempo. Pero ya en el 1520, en la batalla
de Pava. Entre Carlos V y Francisco I de Francia. Es una batalla muy importante, porque ah
hay varias de las cosas que preocuparon a Vittoria. Las fuerzas espaolas contaban tambin con
fuerzas italianas y alemanas (l era emperador de Alemania tambin). Tomaron como prisionero
a Francisco I, firm un tratado en el cual ceda el condado de Borgoa a Espaa. Pero a penas lo
liberaron, en Francia rompi el tratado y sigui la guerra. Despus fue derrotado. Pedro de
Valdivia se destac tanto, que en los ltimos perodos era cuartel maestre del ejrcito espaol en
Flandes. El cuartel maestre significaba el jefe del Estado mayor.

Vittoria pensaba que el derecho de gentes tiene que preocuparse tambin de los individuos. Y
en eso sus planteamientos son precursores de todo lo que hoy existe en materia de derechos
humanos. Llega al extremo de hablar, primero tomando la misma idea que ya haba planteado
Isabel la Catlica cuando le dio las cartas a Coln para salir a descubrir nuevas tierras: la
obligacin de respetar a los naturales. Esa hominidad de los indgenas es algo novedoso en esa
poca, en que exista esclavitud para los negros de frica. En cambio la prohibicin terminante,
que ya tuvo Coln, y luego todos los espaoles que venan a Amrica, era la de poder hacer
esclavos an a los que combatan con ellos. Los canbales del Caribe podan ser ejecutados, por
ejemplo, pero no transformados en esclavos. Es una relacin bastante diferente del derecho de
las personas.

Pero Vittoria va ms lejos: dice que tanto los espaoles como los aborgenes estn sometidos
por igual al derecho natural. El derecho de gentes ya no slo es derivado, si no que es necesario.
Ah tienen una serie de planteamientos que son actuales.

Vittoria plantea la libertad individual frente a la opresin del poder. Para l los sbditos estn
obligados a cumplir la ley. Ellos deben obediencia y sumisin a la ley, pero no al gobernante.
Son sbditos del Estado, de la ley. En los reinos orientales la sumisin era al emperador, al
individuo. Aqu no, de manera que el gobernante no puede exigir nada que no est establecido
por ley. Y por eso es que la ley, para ser justa y por lo tanto obedecida, no puede ser contraria al
derecho natural. Todos los hombres estn sometidos igualmente a este derecho (conquistadores
y conquistados). Pero en el orden puramente de derecho internacional actual, por ejemplo,
24

Vittoria ya plantea el ius communicationis (el derecho de los pueblos a tener libertad de
comunicacin), el ius comercii (libertad de comercio), el ius peregrinandi (el derecho a las
personas de ir a vivir a cualquier lugar). Sobre este ltimo, podemos contrastarlo con los
problemas de inmigracin ahora: la gente va a los lugares donde cree que tendr mejores
posibilidades. Como en la situacin actual de Chile con Per. El perodo de bonanza signific
una inmigracin muy fuerte para nuestro pas, y en Santiago creo que ya hay como sesenta mil
peruanos; en Arica y en el Norte, otros tantos. Inglaterra tambin, encontrndose llena de
asiticos y africanos.

O sea, este derecho de emigrar, o de inmigrar a otro Estado, ya Vittoria lo plantea como un
derecho claro. Lo que significa tambin justificar que vengan los espaoles a Amrica. Pero una
cosa es emigrar, y la otra cosa es tomarse el poder, y menos todava justiciar al inca que los ha
recibido.

La libertad de navegar los mares tambin lo plantea Vittoria, contra el pensamiento
predominante el Espaa y Portugal, que queran aduearse de la mitad del Atlntico cada uno, y
tambin con el Ocano Pacfico.

Ahora, la solidaridad universal vuelve a tomar la idea de San Agustn de pax ordinata
concordia, como la necesidad que existe para que una ciudad viva en paz y pueda
desarrollarse. O sea, el orden y la concordia de las naciones creadas en paz. Y esto lo va a
desarrollar tambin Vittoria en trminos que implican la creacin clara de otros dos principios
fundamentales del derecho internacional hasta hoy: la independencia de los estados y la
igualdad jurdica de stos. Piensen ustedes que cuando hay imperio, no hay igualdad entre los
estados. La primera jerarqua es el emperador, y de ah se van ordenando las otras jerarquas.
Bajo el emperador pueden duques feudales, o condes, marqueses, o lo que sea. Este concepto
Vittoria ya no lo acepta, a pesar de tener en Espaa al rey Carlos I, que era a la vez Carlos V de
Alemania. Era un atrevimiento grande, pero l sigue plantendolo: Todos los estados son
independientes, y todos son iguales jurdicamente. La igualdad es un principio que est en la
Carta de Naciones Unidas, y la independencia principio bsico de la pluralidad de estados en
el orden internacional- estn planteadas por l.

Como les dije tambin, l va a extender el concepto de la guerra, para plantear con muchas ms
limitaciones la guerra justa. l dice que el descubrimiento geogrfico es totalmente lcito (como
el de Espaa). Y que particularmente el descubrimiento, cuando es un territorio res nullius
(que no est sometido al dominio de otro estado), da derecho a la ocupacin. Pero cuando no
es res nullius, hay derecho del estado a evangelizar a los naturales. Y esta evangelizacin, pone
sanciones para los que se opongan, y para los que no quieran suprimir sacrificios religiosos o
prcticas de canibalismo. En el Caribe haba franco canibalismo. Ustedes saben que Coln,
cuando naufrag en las costas de Santo Domingo, con los restos de ese barco construy un
fuerte, y dej a la tripulacin cuidndolo. Cuando volvi a ese fuerte encontr todo en ruinas, y
apenas quedaban unas flautas hechas de huesos de espaoles que haban quedado cuidando ah:
Haban sido devorados por los canbales. Al parecer haban logrado mantener armona con los
25

nativos, hasta que los espaoles comenzaron a enamorar a las muchachas. Eso no les gust a los
hombres del Caribe, que prefirieron comerse a los espaoles antes de que ellos les comieran la
color.

Hechos como ste justificaban el dominio con el uso de la fuerza. Si no, el mayor dominio
poda ser con el consenso de los nativos. Naturalmente que el que estaba empeado a crear ah
su propio gobierno, ese consenso lo iba a sacar a como diera lugar. Aceptar a los que se
sometan, y hacer la guerra con los otros hasta vencerlos.

La guerra justa es, en primer lugar, la guerra defensiva. Naturalmente el estado que es agredido
por otro, tiene derecho a hacer la guerra para rechazar la agresin, y continuar haciendo la
guerra en el territorio del agresor. Porque slo echarlo hasta la frontera podra dejarlo en
condiciones de volver a intentarlo. Tiene que darle un escarmiento, y sacar ventaja del enemigo
derrotado. Pero en algunos casos, Vittoria tambin aceptaba la guerra ofensiva. sta puede ser
lcita cuando un Estado lo hace para obtener satisfacciones por la injuria recibida del otro
estado. Y eso es algo que tiene ya importancia porque entra a medir tambin el honor de los
estados, y este honor no solo es el de las personas, si no el de sus nacionales en todos los
sentidos. Basta que en un estado, por ejemplo, masacraran a un grupo de personas por ser
nacionales de otro estado, para que el estado pueda hacer la guerra en castigo de la actitud del
otro. La facultad de declarar la guerra slo corresponde a la autoridad poltica del estado.

Y por ltimo, Vittoria se preocupa de formas de tratar al enemigo, y de tratarlo considerndolo
como un igual bajo el derecho natural. Al enemigo es lcito matarlo en guerra, pero no despus
que est rendido, herido o tomado prisionero. Todo el derecho humanitario ha venido girando
en torno a estas ideas que Vittoria propone.

Pasados los aos de Vittoria, van a seguir siendo los telogos espaoles los que sigan
desarrollando las ideas del derecho de gentes. Y despus de Vittoria, hay que mencionar a
Francisco Surez.

Francisco Surez.

Francisco Surez era un sacerdote jesuita, que nace en 1548 y muere en 1617. Nace en Granada,
pero entra a estudiar en todas las partes de Europa donde hay universidades que le puedan
ensear. Surez es un gran sintetizador de sus pensamientos y sus lecciones. Escribe obras muy
cuidadosamente. l sintetiza su pensamiento en cuatro grandes principios. Mirando la realidad
de la poca, con un gran nmero de estados, l dice: es necesaria una asociacin de estados. Los
estados se relacionan unos con otros. Tienen relaciones de alianzas y oposiciones. As que los
estados deben entender la necesidad de formar asociaciones de estados. En segundo lugar, dice
que toda asociacin crea una regulacin. Hay pues un derecho que ordena esta asociacin. La
tercera idea es que este derecho tiene un carcter de derecho positivo. Piensen ustedes que esta
es toda una revolucin del pensamiento de Vittoria, iusnaturalista. La cuarta idea es que slo
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hay una similitud entre el derecho de gentes, y el derecho natural (ya no dice que deriva uno del
otro).

Sobre esta obligatoriedad normativa del derecho de gentes, va a buscar un fundamento para este
derecho. Y ese fundamento va a ser un principio realista. No descarta el derecho natural. De
modo que va a decir que hay dos fundamentos: el derecho natural, y el principio realista, el de
la utilidad comn. Los estados convienen a usar este derecho, porque hay una utilidad comn
para todos de la existencia de estas normas.

Para Surez, la distincin entre estas normas derivadas del derecho natural, y el derecho de
gentes positivo, es que el ltimo requiere el consentimiento de los estados. Ya en Surez est la
base del pensamiento jurdico del derecho internacional. El derecho natural es un principio
tico, y el derecho positivo de gentes es un principio realista. Los estados no pueden bastarse a
s mismos, hasta el punto de no necesitar apoyarse recprocamente en las relaciones con otros
estados con fines de utilidad o de necesidad.

El ius intergentes le va a gustar a Surez como concepto, porque no seala a las personas, si no
a los estados solamente. Internaciones va a decir despus, y de aqu viene internacional. Son
los diferentes pueblos conformados en naciones y en estados los que relaciona este derecho. El
ius intergentes es la ley que dirige y gobierna a los estados en esta clase de relaciones y de
sociedad. El derecho de gentes, insiste, es sencillamente humano y positivo, y ha sido
introducido por la costumbre. Ah pueden ver cmo est recurriendo a la idea de la costumbre,
que ya haba planteado siglos antes un cura italiano.

Hugo Grocio.

Ahora vamos a ver a Hugo Grocio, quien nace en 1583 y muere en 1645. Como ustedes ven, no
slo nace cuarenta aos despus de que ha muerto Vittoria, si no que cuarenta aos posterior al
nacimiento de Surez. De manera que los telogos espaoles haban dejado muy marcado sobre
el derecho de gentes. Grocio es holands, nace en el pueblo de Delft. Estudia en Holanda, y
despus va a la Universidad de Orlens, donde estudia Derecho. Abandon Holanda por
motivos religiosos, l era calvinista. En Francia los hugonotes (calvinistas) eran muy fuertes.
Como Enrique de Navarra que llega a Pars, para la ceremonia de matrimonio con Catalina con
una corte de cuatrocientos hugonotes. Y en la noche de San Valentn, los hugonotes de su corte
son acuchillados con los catlicos amigos de Catalina. Entonces a Enrique no le queda ms que
hacerse catlico. Cuando le preguntan cmo un hugonote va a hacerse catlico a estas alturas,
cuando iba a ser coronado rey de Francia, l dice: Pars bien vale una misa.

Holanda estaba en las guerras de los pases bajos contra Espaa, y el duque de
Alba andaba aseoriado en esas partes. As que tuvo que irse, y se qued viviendo en Francia.
Pas a ser funcionario pblico, y despus pas a ser representante del rey de Suecia en Francia.
Imagnense el sentido de nacionalidad, para que una persona holandesa pudiese ser embajador
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de Suecia ante el gobierno francs. La importancia de Grocio est en verdad en su labor
intelectual. Antes de ser embajador de Suecia ya haba publicado algunos libros.

Primero escribe una obra que lo va a hacer bastante conocido: Del derecho de la guerra y de la
paz, en 1625. Esta obra le da mucha fama y permite rescatar un captulo que ya tambin ha
merecido la atencin y el inters de Francia, de Inglaterra y de los holandeses, porque convena
a sus intereses polticos. Grocio, en 1609, escribe de iure perdure (del derecho perdido), sin
embargo el perdido fue su libro. Tal vez en los traslados de Grocio, o en las guerras, el libro se
perdi, quedando un solo captulo: Mare Liberum (mar libre), sobre la libertad de los mares.
Se crey durante mucho tiempo que el libro nunca haba existido, si no que l intent escribirlo.
En este captulo destruye la autoridad del Papa para fijar las bulas Inter caeteras, dndoles
mares y territorios a Espaa y Portugal (pues era calvinista). Y enfatizando, lo que el mismo
Vittorio sostena, sobre la libertad de navegar los mares por barcos de todos los estados. Se
logr comprobar la existencia del libro luego de que en un convento, en 1868 se encontrara un
ejemplar completo de esa obra. Ya en el siglo XX apareci otra.

Para Grocio lo que haba dicho San Agustn, Santo Toms o Vittoria, no poda ser siquiera
citado. El calvinismo, de todas las religiones protestantes, era la ms anticatlica de todas. As
que recurre directamente a Aristteles. l dice que hay dos derechos: el natural (dictado por la
recta razn), que indica que una accin, por la conformidad de sta con la razn, por necesidad
moral es un mandato de Dios. Y es tan inmutable que ni siquiera Dios la puede cambiar.

Una de las caractersticas del calvinismo era su extremo rigor. Los Amish, en Estados Unidos,
para ellos es todo tan inmutable que tiene que ser como es. En Quilicura haba una familia que
tena estas connotaciones religiosas, y tuvo un nio albino. No vea nada el pobrecito, porque el
sol se multiplicaba en su blancura de ojos y pestaas. Entonces mi padre, que era mdico, le
regal unos anteojos ahumados. Pero esta familia pensaba que deban curarse por sus propios
sistemas. Al llegar el nio a casa le dieron una frisca, dicindole como argumento que si Dios lo
haba hecho as, tena que vivir as.

Esa exageracin la plantea en su derecho natural, al decir que es tan inmutable que ni siquiera
Dios lo puede cambiar. Desde antes que el hombre inventara su carreta, hasta hoy que estamos
con el tema de las clulas madres, los satlites, etc.

Y el otro derecho, es el voluntario, con origen en la voluntad. A la vez, es humano o puede ser
divino. Siendo divino, deriva de la voluntad de Dios. El voluntario humano se divide en civil
estricto y civil amplio. El derecho civil proviene del poder civil, de la ciudad. An no usan la
palabra Estado (el primero es Maquiavelo). El derecho civil estricto no es derecho, pues no
proviene del poder civil. Est sujeto a la ley del poder civil, pero son los preceptos paternos y
del Seor. Esto lo concibe como un derecho voluntario civil estricto. El civil amplio es el
derecho de gentes. El que recibi la fuerza de obligar de la voluntad de todos o de muchos
pueblos. Aqu tenemos una vuelta al elemento voluntario. Pero ste elemento no es otra cosa
que ese derecho de gentes voluntario del que habla ya Vittoria, y del que habla tambin Surez.
28

Por eso que no es tan efectivo decir que Grocio es el primero que introduce el elemento
voluntario en el derecho internacional. Eso no es cierto, eso viene desde Vittoria, quien adems
crea el derecho internacional necesario. Este recibe la fuerza de obligarse de la voluntad de
todos o de muchos pueblos. Se prueba su existencia por el uso continuo y el testimonio de los
aos. Es una invencin del tiempo (el consuetudo) y de la costumbre. l tiende a hacer
prevalecer sobre la nocin de la utilidad comn que planteaba Surez, la idea de la justicia
iluminada por la recta razn. Aqu se nota ya el efecto de la reforma protestante iniciada por
Lutero y seguido por Calvino y otros ms, en que la razn pasa a ser determinante. Y el
elemento pragmtico de la razn es esta idea de justicia, desde las cosas ms complicadas de
precisar y sintetizar que existen.

Por un trabajo que hice, estuve estudiando la idea de la justicia en todo el pensamiento, desde
Platn, Aristteles, etc. La verdad es que las veintitantas acepciones que tiene el diccionario de
la lengua espaola sobre la palabra justicia, se van a terminar traduciendo, en la mayor parte de
estos pensadores, en una cosa que en la prctica de los pueblos va a querer decir: la justicia es la
ley.

Si pudieron originarse estas normas de ius de gentes por consentimientos, una vez nacidos estos
derechos, es claro que miraran no a la utilidad de las comunidades particulares, si no a la
utilidad de la comunidad magna, y este es el derecho de gentes, distinguindolo del natural. En
otras partes lo llaman derecho comn de los pueblos. Esta idea de la comunidad magna, es
una idea que en los ltimos cincuenta aos se ha aprovechado bastante. Algunos tratadistas
hablan casi exclusivamente de la comunidad internacional. Cuando uno ve cmo se agarran los
intereses de un estado con otros, uno entra a dudar que exista una comunidad magna. A lo sumo
se asemeja a aquellas particiones de herencia, en que los herederos se agarran del moo y entran
en toda clase de juicios, impugnan testamentos, en fin.

Esta comunidad magna, que es la que le da fundamento al derecho con el consentimiento de los
estados, con la utilidad suya, no puede eludir el derecho natural, y seala la conformidad con el
derecho natural. Y entonces l piensa que donde importa ms el derecho natural es en apoyar
una concepcin moral que se niega a ver en la grandeza del estado el fin exclusivo de la vida
pblica.


Isabel la Catlica era una gran reina, pero era la reina catlica: para ella el bienestar de su
pueblo, la justicia natural, etc., era lo fundamental. El trato justo a los indgenas de Amrica la
desvelaba, en fin. Fernando de Aragn era el poder, y buscaba el poder como fuera. No tena
dificultad ninguna de guerrear contra el Papa en Italia si era necesario. De hecho, cuando los
tercios espaoles derrotan a los mercenarios que tenan los estados pontificios y entran a Roma,
el gran capitn don Gonzalo de Crdoba entra caminando a San Pedro, llega delante del Papa,
pone rodilla en tierra, le besa el anillo y le dice: Sed preso, su Santidad.

29

Las limitaciones morales que deducen este bien superior de la humanidad, pasa a ser importante
en cuanto deba considerar los derechos inalienables de los [Aqu el profesor es interrumpido,
y se va a otra idea.]

Lo ltimo que les voy a decir, es que Grocio tampoco encuentra sancin para los que violan el
derecho de gentes, pero no le gusta el pecado de Vittoria, as que cree tambin que estn
violando la buena fe en caso de incumplimiento, y corriendo el riesgo de incurrir en lo que
deca Sassoferrato.

D Internacional Pblico 5 Clase 19/03/09

En torno a estos planteamientos tanto de los telogos y juristas espaoles como los de Grocio,
se va formando este pensamiento y esta doctrina ius naturalista, que no es la nica que ya est
predominando entre los sectores ms desarrollados y cultos de Europa.

A este pensamiento est contrapuesto el de Maquiavelo, que va a sostener por el contrario una
visin del engrandecimiento del Estado como el fin que tiene la sociedad nacional y tambin
por Hobbes que va a plantear que para l los hombres cuando forman un Estado estn
renunciando a su libertad, la idea del hombre que vive suelto sin una organizacin social va a
estar viviendo en lo que llaman el estado de naturaleza, que es un estado de guerra, es decir, de
lucha en que cada uno se tiene que defender con sus propios medios, para poder sobrevivir,
alimentarse, etc.

Y entonces cuando ya sus propios medios no son capaces de asegurarle la existencia que quiere,
los hombres se habran agrupado en lo que Rousseau despus ha llamado el pacto social, se
habran agrupado para formar esta sociedad y darle normas que la regulen, personas o
autoridades que los conduzcan, etc. Pero al renunciar a su libertad total, el hombre le ha
entregado al Estado sus derechos y desde la doctrina de Hobbes se irn estructurando lo que
despus sern las ideas de los estados totalitarios.

Hobbes seala que entre las distintas naciones sigue subsistiendo el estado de naturaleza, pues
no hay una regulacin ni una organizacin superior que la controle y cada Estado se tiene que
bastar a s mismo para subsistir, para defender sus intereses. Esta realidad internacional se haya
dominada por la fuerza, como consecuencia de la independencia de cada una de las naciones y
por ende ser su propio poder y fuerza la que les asegure su tranquilidad.

Spinoza, otro tratadista de este tiempo va a sostener que todo ser posee tanto derecho como
poder detente y que por eso los hombres que son dbiles se refugian en su sociedad para que
esta los ayude a defenderse, en cambio un Estado no, pues ste debe bastarse a s mismo y si no
es capaz debiera ser controlado o dominado por otro. Esta tesis la van a sostener las potencias
europeas durante un largo tiempo, cuando empiecen a someter a su protectorado a su
dominacin, a estados ya constituidos.

30

La doctrina ius naturalista pasa, sin embargo, en materia internacional, a dominar a lo largo de
todo el siglo XVII y buena parte del siglo XVIII, con Bynkershoek, Christian Wolff,
Emmerich de Vattel, quienes son los que van a estar formulando ya los trminos de esta
doctrina en la forma ms desarrollada.

E. de Vattel, originario de Suiza, a lo largo del siglo XVIII vive y plantea all su doctrina. l
dice que el derecho de gentes natural es una ciencia particular que consiste en una aplicacin
justa y razonada de la ley natural a los negocios y a la conducta de las naciones y de los
soberanos. De manera que estn metido dentro de aquello que Vittoria llamaba el derecho de
gentes necesario, el que derivaba del derecho natural.

Y De Vattel sostiene que este derecho de gentes natural produce entre las naciones una
obligacin externa independiente de su voluntad, y que las naciones deben respetar y observar
en todas sus acciones este derecho natural o necesario y tiene que volver a aceptar que tambin
existen el derecho de gentes voluntario que planteaba Vittoria y dice que el consentimiento de
los pueblos es el nico fundamento y origen de una especie particular de derecho de gentes que
l lo llama derecho de gentes arbitrario pero despus recapacita mejor y vuelve a aceptar el
trmino de Vittoria al hablar de derecho de gentes voluntario.

Una regla que el bien y la conservacin comn obliga a los estados a admitir en los negocios
que tienen entre s, y entonces van a ver que hay un consentimiento expreso naturalmente en
este derecho voluntario cuando es convencional, pero tambin hay un consentimiento tcito
cuando son los usos de los pueblos que forma la costumbre de las naciones y el derecho de
gentes fundado en la costumbre, ah hay consentimiento tcito y consentimiento expreso o
convencional. Es la fe de los tratados, o sea, los estados que suscriben un tratado estn
obligados a cumplirlo de buena fe, la fe de los tratados, dice este autor, es aquella voluntad
firme y sincera, aquella constancia invariable en cumplir las obligaciones que se declaran en
un tratado, es pues santa y sagrada entre las naciones cuya salud y tranquilidad asegura y si
los pueblos no quieren faltarse a s mismos la infamia debe recaer sobre cualquiera que viole
su fe, pero al decir esto sigue habiendo un recurso moral, a la tica porque al decir que recaer
la infamia est hablando de una conducta poco tica pero no hay ms sancin todava que esa, y
entonces se ven obligados a decir el que viola sus tratados, viola el derecho de gentes, es mucho
ms culpable porque injuria al Estado con el que est aliado en el tratado, a todas las naciones y
luego ofende a todo el gnero humano. Hay un Estado que no cumple un tratado y los que
estamos en otras latitudes no tenemos por qu sentirnos ofendidos si no somos vctimas en
algn inters concreto, y entonces van a concluir por los consiguientes que no hay sancin
expresa de una violacin a un tratado salvo estas cosas a la tica y a la moral. Aceptan tambin
lo que ya vimos en Vittoria; el concepto de la igualdad de los estados. Todas las naciones que
sin depender de un Estado extranjero se gobiernan por s mismos son un estado soberano que
goza naturalmente los mismos derechos que cualquier otro.

Pero ya tenemos avanzado el siglo XVIII y sucede que al trmino del siglo empieza,
fundamentalmente, en Alemania a objetarse esta doctrina iusnaturalista, y as empieza Johann
31

Moser, profesor de la universidad Stuttgart, a plantear una doctrina y escuela nuevas. Moser,
dice enfticamente en los comienzos de su obra que l rechaza el derecho de gentes escolstico
(Vittoria, Surez), basado en una jurisprudencia natural. Rechaza as mismo el derecho de
gentes filosfico (Grocio y otros de los iusnaturalistas) que se fundamentan en nociones
antojadizas de la historia y de la naturaleza y rechazan el derecho de gentes poltico que
dividen el sistema de las naciones a su real capricho. Yo describo, dice Moser, el derecho de
gentes tal cual existe en la realidad y respecto del cual los estados soberanos se conforman
regularmente. De manera que ms que una idea doctrinaria sobre el derecho natural que
fundamenta el derecho de gentes y la escuela ius naturalista, l pretende plantear un criterio
absolutamente realista y en lo que se puede observar en la prctica. En el derecho interno, dicen,
la obligacin de la norma jurdica para las personas es consecuencia de la voluntad superior
del Estado, que es el Estado el que crea la ley y en consecuencia los individuos estn obligados
a obligar la ley porque est ah la voluntad superior del Estado. En cambio en el derecho
internacional, los Estados soberanos se desarrollan a lo menos en un plano terico en
condiciones de igualdad, y entonces plantea tres ideas definitivas relacionadas con el derecho
internacional, ideas esenciales de la escuela positivista que van a perdurar hasta hoy da de
distintas maneras;

1) Este derecho consiste en una autolimitacin del Estado, es decir, el Estado por su propia
voluntad entra a participar en la creacin de una norma de derecho internacional que auto
limita la plena discrecionalidad en sus acciones u obligaciones o compromisos.
2) Este derecho se crea por la voluntad comn de los estados o de varios estados a lo menos,
este concepto es la esencia tambin de la escuela positivista.
3) El derecho y la obligatoriedad del derecho internacional se fundamentan en la existencia
de una norma superior y esta es el pacta sunt servanda, que significa lo pactado
obliga, hay que servir lo que se ha pactado, el estado es libre de pactar o no pero si ha
pactado tiene que cumplir.


Respecto a la contradiccin que hay entre la soberana y la igualdad de los estados y la fuerza
obligatoria del derecho internacional sobre los estados solamente lo va a poder resolver estas
tres ideas, que el estado est obligado es porque l ha autolimitado su discrecionalidad y su
libertad de accin al aceptar, porque ha sido la voluntad comn de ese estado con otros al crear
la norma y porque existe esta norma jurdica superior (pacta sunt servanda).

Ya creadas estas ideas va a ser despus Georg Jellinek, un gran tratadista alemn de derecho
pblico profesor de Heidelberg, quien tiene una muy interesante teora general del Estado.
Sostiene que el Estado soberano es aqul que no est sometido a ninguna voluntad externa. El
poder, dice, nota esencial del Estado expresada en la soberana, no puede derivarse de ningn
otro, procede solo de s mismo, pero como el Estado vive en una comunidad internacional o en
un grupo de muchas naciones independientes, ese Estado se reconoce vinculado hacia afuera en
el derecho internacional, es decir, reconoce al derecho internacional como un derecho que lo
obliga de manera que jurdicamente el Estado slo queda sometido a su propia voluntad,
32

reconoce al derecho internacional y este reconocimiento existe por parte de la sociedad de
estados de las naciones que viven en la relacin internacional unas con otra, pero este derecho
internacional nunca hace una afirmacin sin probar cada una de las partes que contiene esta
afirmacin, ahora en el derecho interno el Estado fija la ley y los sbditos quedan obligados a
ella, hay, pues, una relacin de subordinacin entre las personas y el derecho interno de cada
estado en cambio esta relacin del estado con el derecho internacional, no es de subordinacin
es una relacin de coordinacin. Aqu no hay un superior, el Estado, y un inferior, el individuo,
aqu los estados son todos superiores, no estn subordinados a nadie y entonces si han
reconocido el derecho lo han reconocido para crear una relacin de coordinacin en las
actividades y las relaciones de los distintos estados. Los estados al crear el derecho en esta
actitud de ley ferenda han estado creando normas que ellos debern cumplir pero no hay una
autoridad organizada que tenga el poder de la soberana, hay simplemente, dice Jellinek, una
coexistencia de estados independientes e iguales, y esta coexistencia es anrquica, y as
podramos llamar al derecho internacional un derecho anrquico, a pesar de la contradiccin
que significan esas dos palabras en s mismas, los estados aceptan autolimitarse, crean as el
derecho internacional en virtud del inters mutuo que genera su interdependencia (vuelven a
tomar ideas de Surez pero dndole otro concepto a la denominacin).

Karl Triepel, otro jurista alemn, profesor de Leipzig, nace pasada la mitad del siglo XIX y va
a morir justo en los finales de la segunda guerra, posterior, por consiguiente, a los otros, Triepel
tiene varias ideas bastante interesantes para entender la escuela positivista que hasta hoy
subsiste en muchas formas; la formacin de la norma jurdica, dice, la creacin del derecho es
declaracin de voluntad, y esta solo puede ser voluntad del Estado, para que exista pues una
norma de derecho internacional se requiere no la voluntad de un Estado, sino la concurrencia de
la voluntad de varios estados y por eso el fundamento del derecho internacional es la voluntad
comn de los estados, y esta requiere estar fundida en una voluntad nica, mediante un acuerdo
de todos ellos.

La voluntad nica no es un contrato, porque en el contrato el inters o voluntad de una parte es
una distinta del inters o voluntad de la otra parte, y esto es fcil de entender en un contrato de
compra venta, por ejemplo, la voluntad del vendedor es el precio, obtener el valor de lo que
vende y el inters del comprador es recibir la cosa, son dos voluntades distintas, en todo
contrato la voluntad de las partes es diferente. El punto es que en este caso no hay voluntad
nica, en el contrato, dice Triepel, de manera que llega a una figura nueva, el dice lo que
sucede aqu hay un verein barung, que se equipara a un convenio colectivo, donde hay una sola
y nica voluntad, ahora estas dos ideas de la voluntad comn que da margen a la escuela
positivista tiene esta particularidad de que se funde en una voluntad nica, y va a dar lo mismo
que sea tratado o que sea costumbre porque va a funcionar ah en forma expresa o en forma
tacita.

Dionisio Anzilotti, italiano, profesor de la universidad de Italia, primero Persia despus Roma,
formador de la escuela de Roma como se la conoce va a tener importancia despus por ser uno
de los mejores sostenedores del dualismo. l dice que los estados tienen una completa
33

independencia mutua, pero como existe esa interdependencia internacional existe una necesidad
de dar normas de conducta que regulen esas relaciones. En el fondo lo mismo que planteaba
Surez, y entonces la nica diferencia va a ser en esta las categoras de estas normas, sean las
formadas por acuerdo tcito; la costumbre, y las formadas por acuerdos expresos de los estados,
los tratados o convenciones. Pero hay un principio superior; el pacta sunt servanda, que
constituye la norma que va a ordenar y dar unidad al orden jurdico internacional, y as Anzilotti
va a dedicar el resto de su obra a sostener que esta norma internacional es diferente del
ordenamiento jurdico interno de cada estado y por eso es el fundamento de la escuela dualista,
hay dos rdenes jurdicos:
1) jurdico interno de cada estado
2) jurdico internacional de los estados que van participando en l.

Estas referencias que hacen los positivistas a la norma superior que viene a ser la que dar
fundamento obligatorio al Derecho, el pacta sunt servanda va a tener una profunda
transformacin en la escuela de Viena, sta era positivista pero ya con Hans Kelsen y con sus
colegas Kunz y Fedroz? pasa a ser normativista, que es la ltima variedad o forma que ha
adoptado el positivismo, a Kelsen tiene la teora pura del derecho como clave de todos los
sistemas jurdicos vigentes. Kelsen hace un anlisis estructural del derecho positivo a su slo
conocimiento y crea todo un sistema de normas para sostener que la validez de una norma
jurdica no depende de una voluntad y ah est aparentemente contradiciendo la base del
positivismo, no depende de una voluntad ni de muchas voluntades si no de otra norma que le da
el carcter de derecho a la norma jurdica, sin esa norma que le da carcter de derecho es una
mera idea, podr ser filosofa, metafsica, etc. pero no es una norma de derecho, sostiene
entonces l va creando en una larga distincin imposible de sintetizar para concluir que todo
este sistema jurdico se sustenta por ltimo en la norma hipottica fundamental, la Grundnorm
como dice Kelsen que vendra a dar fundamento jurdico obligatorio a todo el resto de las
normas jurdicas que se van elevando en esta pirmide para terminar en la norma hipottica
fundamental y sta es hipottica, tanto que Kelsen llega a decir cualquier jurista puede
encontrar la norma hipottica que quiera plantear al respecto pero se dar cuenta que siempre
una norma de derecho positivo obedece a una norma superior. El Cdigo Civil define la ley;
una declaracin de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la
constitucin, manda prohbe o permite Es decir, la constitucin es la Grundnorm de la ley para
que sea una norma jurdica obligatoria, de lo contrario, si va en contra de la constitucin no ser
ley. En Chile ha habido largo periodo de discusin por una serie de leyes que no fueron
manifestadas por la forma prescrita por la constitucin; los decretos leyes, como por ejemplo el
ao 25 con Arturo Alessandri cuando se interrumpe su gobierno y se crean situaciones de
hecho, gobierno del general Ibez, luego anarqua 6 gobiernos en 4 meses, hay una repblica
socialista que dur 30 das, etc. Una serie de golpes y movimientos fracasados, ah se dictaron
decretos leyes, del gobierno sin Congreso que lo aprobara y sin embargo en Chile se respetaron
los decretos leyes porque era la nica forma de darle estabilidad al derecho.

[En Chile hay una representacin ficticia en el fondo de la nacin, el soberano no es el pueblo
es la nacin, esos trminos en la constitucin son bien importantes, ver: introduccin al estudio
34

del derecho internacional de Mario Arnello; concepto de nacin tiene una acepcin y concepto
de pueblo tiene varias acepciones.]

Esto de que la constitucin es Grundnorm, es en derecho interno, pero si se va al derecho
internacional la Grundnorm que se presenta con ms claridad es el pacta sunt servanda. Ahora
Kelsen vamos a ver despus, cuando hablemos de monismo y dualismo tienen una participacin
muy activa en esa discusin para establecer que hay un orden jurdico y no dos como decan el
resto de los positivistas.

Ha habido otras escuelas que son interesantes, han tenido muchos seguidores pero podra
discutirse el que tengan esta claridad en su fundamento jurdico como el ius naturalismo por un
lado y el positivismo por otro, y algunos lo llaman realismo, otros lo llaman objetivismo
sociolgico, etc. Durkheim, Vegee?, George Simmel?, son esencialmente los que sostienen
que es el fenmeno de la solidaridad el que desborda las sociedades nacionales para formar las
sociedades internacionales y entonces stas generan sus normas de derecho y va a ser esta
realidad social la nica fuente y fundamento del derecho internacional y que la fuente del
derecho internacional se desprende de las relaciones internacionales y que es esto lo que le da el
carcter obligatorio a esta conciencia de la necesidad podra aadirse juicios de moral y justicia
pero en todo caso no se trata ms que de elementos sobrevenidos a esta realidad de las
relaciones internacionales. Pero ellos s van a sostener una idea que le gusta mucho a algunos en
Chile, dicen toda norma intersocial en vez de internacional, hablan de intersocial, prevalece
sobre cualquiera norma interna en contradiccin con ella, la modifica o la deroga ipso facto,
esta teora no tiene aplicacin ni la ha tenido en el mundo, es una teora jurdicamente muy
discutible y que tiene una cantidad de connotaciones bastante negada, se le dice q por ejemplo
una de las crticas que se hace a toda la fundamentacin de esta escuela es la siguiente; decir
que est confundiendo lo que es la norma jurdica, la fuente que crea una norma jurdica
internacional con los motivos para la creacin de la norma , no es lo mismo el motivo que
induce a crear una norma jurdica que la fuente jurdica que la cree, es decir lo que crea la
costumbre es la prctica internacional repetida y uniforme de los estados sumada a la
conviccin de que obedece a una necesidad jurdica de esa prctica, el motivo de por qu se
crea la prctica no es la fuente del derecho.

Charles de Visscher, un belga que muri recin el ao 73, juez de la corte internacional de
justicia, ha rechazado todas estas concepciones que sostienen que el derecho es una declaracin
de la autoridad ya sea de uno o varios estados y sostiene que siempre es un problema moral, el
derecho depende de la moral en la medida en que la idea de justo es inseparable del ideal del
bien y la nica justificacin moral y por ende jurdica del carcter obligatorio del derecho
internacional se haya precisamente en volver al hombre, en subordinar la concepcin del estado
que solo es organizacin y medio para la persona que constituye su fin. Esto est dentro de
todas las tendencias actuales que empujan a una mayor penetracin del derecho internacional
dentro del derecho interno. Estas nociones de las dos grandes tesis, ius naturalista y positivista,
con el agregado a veces del Normativismo tienen aplicacin efectiva en los estados y muchas
veces se comparte una u otra o ambas en un mismo texto y eso parece raro pero es la verdad.
35

La constitucin d Chile se han mezclado normas que vienen de la corriente ius naturalista,
cuando uno dice las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho se est radicndose
en ese lado, la familia es el ncleo fundamental de la sociedad sigue lo mismo, pero ms
adelante todava todo el artculo primero est dedicado en ese caso los otros ya son ms claros
en su disposiciones que podran considerarse positivistas pero el artculo 5; la soberana en su
inciso primero reside esencialmente en la nacin, (diferencia entre nacin y pueblo) su ejercicio
se realiza por el pueblo a travs del plebiscito, o sea el pueblo puede ejercer la soberana que
reside en la nacin en los plebiscitos y en las elecciones peridicas y tambin se ejerce por las
autoridades que esta Constitucin establece, ah tenemos ese problema primero planteado. Les
advierto que en la redaccin la comisin redactora estuvo varias sesiones enredadas en la
palabra pueblo o nacin. Si uno mira constitucin espaola, francesa, la de otros estados,
estados unidos sobre todo, generalmente usan la palabra pueblo pero le agregan un sentido
nacional, la francesa dice el pueblo francs, la espaola dice el pueblo espaol, o sea la idea de
la nacin se introduce al trmino pueblo para dar una connotacin de nacin que es una de las
acepciones de la palabra pueblo pero hay otras 10 acepciones distintas. Pero miren el inciso
segundo; el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, este era el texto originario de la c del 80
redactado por Jaime Guzmn, ah se muestra el ius naturalismo, expresado 100% ese concepto,
pero cuando se modifico la c el ao 89 de comn acuerdo con los partidos polticos ya creados,
los del acuerdo democrtico y RN se le introdujo esta segunda frase a ese i 2 del artculo 5; es
deber de los rganos del estado respetar y promover tales derechos y agrega garantizados por
esta c as como por los tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentran en
vigencia, eso es positivismo puro y concreto porque precisa tales derechos, todos los que va a
sealar la constitucin o los tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (no los
del derecho natural) en el mismo inciso tienen una frase ius naturalista y otra positivista, y eso
es lo que explica en el fondo los votos de mayora de tres y los votos de minora de 2 en la sala
penal de la Corte Suprema. A mi juicio en ese punto tienen razn los dos de minora, porque los
que estn garantizados como limitantes , la costumbre no est, las garantas constitucionales y
lo que dicen los tratados vigentes y entonces si ustedes ven la sentencia de la sala penal ltima
de los ltimos 3 aos o 4, estn diciendo que es el tratado que declare imprescriptible por
ejemplo los delitos contra la humanidad o de ilesa humanidad no son prescriptibles, ese tratado
chile no lo ha aprobado ni lo ha ratificado, no es parte de l, entonces la sentencia reconoce que
chile no es parte de ese tratado, pero hacen una figura para decir pero este tratado ha creado
una costumbre internacional y nada opta que chile siga esa costumbre, la constitucin est
optando a que no puedan colocarla como limitante del ejercicio de la soberana.

Hay dos escuelas que son muy interesantes en esta materia que es el dualismo y el monismo.
Para el dualismo como van a estar sealando los positivistas alemanes desde siglo XIX, el orden
jurdico internacional es diferente del orden jurdico interno, y es diferente en todo sentido, es
diferente la voluntad que los crea, el orden jurdico interno es generado por la voluntad de un
estado, el orden jurdico internacional requiere esta voluntad comn de todos o al menos de
varios estado, ya es una diferencia importante, el orden jurdico interno tienen un mbito de
aplicacin que es fundamentalmente el estado los individuos dentro del estado sea el sector
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publico o el sector particular de cada estado, el otro su mbito de aplicacin es coordinar las
relaciones entre los distintos estados independientes e iguales. Las fuentes del derecho en unos
y otros casos son distintas, en el derecho interno el acto jurdico que crea la norma de derecho
es la ley, sea la ley constitucional, sea la orgnica constitucional, sea la de qurum calificado,
sea la ley corriente, sea el decreto con fuerza de ley o aun los decretos leyes y en la medida en
que tambin van obligando los reglamentos de una ley, etc. en el plano internacional esta no son
las fuentes, las fuentes son los tratados, la costumbre, los principios generales de derecho y
todava hay fuentes suplementarias o complementarias que pueden ser ciertos actos unilaterales
de un estado o ciertas resoluciones de organizaciones internacionales interestatales acorde a las
facultades que tienen su estatuto, en cambio esto marca una diferencia fundamental entre los
dos, y qu sostiene el monismo en cambio? El monismo va a decir no caben dos como
concepto, la existencia simultnea de dos rdenes jurdicos diferentes tiene que haber un solo
orden jurdico como concepto dir Kelsen y otros, ahora lo que sucede es que aunque tengan
mbitos de aplicacin diferente no cabe duda que hay zonas de convergencia de penetracin de
uno en otro y por ltimo hay zonas muchas veces de conflicto claro y franco entre uno y otro.

D Internacional Pblico 6 Clase 19/03/09

Habamos visto que esta realidad de existir un ordenamiento jurdico internacional orientado
fundamentalmente a las relaciones de los estados entre s, produce sin embargo un problema a
veces prctico, pero sobretodo jurdico y doctrinario.

Para considerar esta diferencia de esferas podramos decir que el derecho internacional y el
derecho interno de cada estado a pesar de que no cabe duda que son distintas, tienen sin
embargo zonas en las que uno penetra en el otro, o sea zonas de tangencia, zonas de friccin. y
el problema es de qu manera se concibe. Esto ha dado lugar a la existencia de dos teoras o
posiciones frente a esta materia:
1) Dualismo
2) monismo


DUALI SMO

Sostiene que el ordenamiento internacional al ser creado por la voluntad comn de los estados
se ha fundido en una voluntad nica, esa voluntad nica (que en alemn se dice ) lo
diferencia orden nacional interno del estado tanto por las relaciones reguladas como por las
fuentes jurdicas de uno y otro derecho. El estado en el orden interno va a estar regulando las
relaciones de aquellos subordinados al estado particularmente el derecho privado, los
individuos entre s, y el derecho pblico entre los individuos y el estado o las atribuciones de los
funcionarios con respecto al ejercicio que le corresponde, es decir, es el estado y solo el estado
el que entre a regular este orden jurdico interno.
En cambio el derecho internacional que requiere la voluntad comn de los estados,
notoriamente tiene fuentes diferentes y que regula relaciones diferentes. Recordemos que vean
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y sostenan los positivistas que estas no eran relaciones de subordinacin como sucede entre los
individuos y el estado, la ley del estado digamos, si no que de mera coordinacin de los sujetos
del derecho internacional. De Manera que cuales consecuencias se pueden extraer de esta
escuela o teora que siendo diferentes estos rdenes cada uno obliga slo dentro del
ordenamiento jurdico al que pertenece la norma. Y por eso sostienen no puede haber conflicto
entre estos dos derechos por que son dos rdenes diferentes, dos planos diferentes.
Qu tiene que haber para que una norma de derecho internacional sea a la vez obligatoria o
tenga fuerza obligatoria dentro del ordenamiento interno del estado?
Para ello es necesario que este ordenamiento interno reciba la norma internacional y al recibirla
la recepciona, o tambin como se llama reenvo con recepcin, de esta forma la norma
internacional pasa a transformarse en norma interna. Hay una serie de imposiciones en los
cdigos por ejemplo en los que se refieren y remiten al derecho internacional, antes de que en el
cdigo civil se especificaran los espacios martimos del estado por ejemplo o sea el mar
territorial, la zona continua, la zona econmica exclusiva, se remitan mucho en ese plano al
derecho internacional que haban creado por costumbre tres millas de mar territorial y despus
llegaron a admitir la zona contigua y finalmente en la convencin de naciones unidas sobre el
derecho al mar por a los aos 90 vino a admitirse la zona econmica exclusiva.
Ahora si no se incorpora suele suceder que los estados o mejor dicho los representantes
de los estados son muy buenos para suscribir tratados, tratados que no han estudiado que no
entienden muchas veces y menos han reflexionado sobre sus consecuencia, los firman y queda
el tratado ya suscrito por el estado y muchas veces lo aprueba el congreso en el caso de Chile lo
ratifica y promulga el presidente de la repblica pero hay queda incorporado, pero si no pasa
eso y el estado ha suscrito el tratado y no lo ha aprobado el congreso y ratificado el presidente
queda una situacin clara y mientras no est hecho ese trmite y no est publicado en el diario
oficial no tienen el valor de ley dentro del estado en concreto en el orden jurdico interno no
existe tan simple como eso. Los tribunales estn obligados porque a si lo determina en primer
lugar la constitucin a fallar acorde al derecho y fallar acorde al derecho se entiende que es
aquello que tiene categora de ley en el estado y en ese sentido si el derecho internacional no ha
sido incorporado al menos queda claro que en Chile no puede ser aceptado como ley en el
derecho interno, aun los partidarios del dualismo o por lo menos algunos de los partidarios del
dualismo sostienen que un estado puede de hecho dictar una ley que sea contradictoria a un
tratado, aun a un tratado ya incorporado al derecho interno y ah se encontrara internamente en
la misma situacin salvo que haya diferencia en las leyes, en la misma situacin que se
encuentra la ley posterior sobre la ley anterior primando entonces la ley posterior, los mismo
ocurre si hay una ley mas especial que otra norma mas general hay va a primar la que sea ms
especial.

Entonces qu sucede si el estado dicta una ley contraria a un tratado que ha incorporado a su
derecho interno o sea que est vigente por ende es aplicable?

Se han llegado a sostener dos ideas

a) una que prima el derecho interno sobre el derecho internacional
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b) la otra idea sera que en tal caso a lo sumo si ese incumplimiento por la ley interna provocara
daos a otro estado o a un extranjero de la nacionalidad de otro estado que quiera protegerlo o
ampararlo, simplemente el estado tiene que hacer primar su ley interna pero puede incurrir en la
obligacin de reparar el dao que le causa o sea la figura de la responsabilidad internacional. De
manera que aqu tendramos un seudo monismo pero con primaca del derecho interno.


Monismo:


Fue levantado por la escuela de Viena por el profesor Kelsen. sostiene sta tesis que no cabe
concebir siquiera que puedan haber dos rdenes jurdicos diferentes, exigibles y vigentes al
mismo tiempo, eso va contra toda lgica jurdica y contra la razn de cualquier persona, la regla
jurdica dice Kelsen recordmoslo una vez ms no emanan de ninguna voluntad, de ninguna
voluntad jurdica ni de un estado ni de todos los estados ni de ninguna voluntad, emanan de una
norma superior y anterior que le da el carcter de derecho a su contenido, entonces hay explica
su hiptesis para llegar a la norma hipottica fundamental la que es la que le dara el carcter de
derecho a cualquier norma ya sea la norma jurdica interna o internacional y Kelsen se libera de
precisar cul es esa norma diciendo que cualquier jurista puede sealar la que estime
conducente, ya que, es una hiptesis para producir la unidad del orden jurdico,





Monismo con primaca del derecho internacional:

Con esta hiptesis sin embargo Kelsen deja abierta la puerta para que otros de la misma
escuela de Viena, por ejemplo Josef Kunz, elaboren lo que han llamado este monismo con
primaca del derecho internacional y la grund norm seria el pacta sunt servanda, cual es el
argumento sobretodo de otros para demostrar esta primaca del orden internacional, no es
porque tenga mayor validez, mayor mbito de aplicacin, porque sea ms justa, ms adecuada
como norma de derecho etc., sino que simplemente partiendo de una base casi de argumento
negativo, el dice los que hablan de la primaca del derecho interno sostiene que la grund norm
es la norma constitucional, porque esa es la que le da en definitiva las atribuciones a las
autoridades para que ejerzan la soberana y la que da el carcter de ley a los distintas categoras
de ley que puedan existir.

pero qu sucede cuando hay una revolucin y cuando se derroca el gobierno y se deroga la
constitucin se acabara la grund norm quiere decir entonces que todo el derecho que se ha
estructurado bajo esta norma hipottica fundamental queda sin validez? Que todos los tratados
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que se han firmado en la forma que la constitucin prev y que se han incorporado al derecho
interno queda sin efecto ni validez?

No dice, el derecho interno sigue vlido, la constitucin es derogada y ser modificada por otra
forma y los tratados siguen vigentes por esta primaca de orden jurdico internacional porque
hay dos principios propios de derecho internacional que tienen aplicacin en este caso, uno el
de la efectividad del estado el que sostiene que sigue siendo estado a pesar de la revolucin y a
quedarse sin constitucin. Pero por sobretodo el principio de la continuidad del estado, el
estado sigue siendo siempre el mismo, por ejemplo la revolucin sovitica que afect al imperio
zarista a pesar de terminar con el imperio, el estado sigue siendo Rusia, sigue siendo el mismo
estado, hay continuidad a pesar de lo trascendental de estos cambios.

De manera que Qu pasa con las leyes internas si hay esta supremaca del derecho
internacional? Qu sucede si la ley interna no es consistente con el derecho internacional o
bien es contradictoria a el? Quiere decir que el derecho interno carece de validez?

Entonces Kunz dice tienen validez pero su fundamento no es jurdico si no que es vlido
simplemente por el poder del estado, ahora esto tampoco significa dice que el derecho
internacional se pueda aplicar directamente por los individuos de un estado si no que es el
estado que ha suscrito el tratado, el que ha ejercitado y reconocido la costumbre el que tiene que
aplicar el derecho internacional a los individuos y reconocerles los derechos que el derecho
internacional le otorga a los individuos. Pero esto nos lleva a otro problema prctico cmo
falla el juez?, entonces Kunz nos dice: el juez nacional est obligado a aplicar la ley nacional
aun cuando sea contradictoria con el derecho internacional y l que es una autoridad que
representa al estado puede hacer al tener que fallar acorde a la ley interna que el estado incurra
en responsabilidad internacional por no aplicar el tratado.

Responsabilidad internacional: siempre es una relacin bilateral entre dos estados o ms, no
hay responsabilidad internacional si no hay bilateralidad. Si no hay un estado al que sea
imputable el acto ilcito internacional y otro estado perjudicado al que se le ha causado el dao
directamente o de forma indirecta cuando el dao se comete a un nacional suyo no existe
responsabilidad internacional. de manera que es perfectamente clara esa situacin para esta
escuela del monismo con primaca del derecho internacional lo cual significa que si no hay otro
estado perjudicado directa o indirectamente el juez deber cumplir la ley interna y no refugiarse
en un fallo contradictorio a la ley interna basado en una norma de derecho internacional


stas tesis como todas tambin han sido debatidas, discutidas rechazadas, negadas, etc. y llegan
ya las ultimas posturas la extremo de jorch serl (lo busque pero no se como se escribe)que
sostiene que basta que exista la norma internacional para que esta sea obligatoria para todos los
estados y todos los individuos que la puedan ejercer y que tengan todos los jueces que aplicar,
la teora de Serl (recuerden que no se como se escribe)no pasa de ser una tesis idealista que no
hay sistema alguno del mundo que la haya recogido, lo que est ms cerca es la constitucin
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alemana que retomo de alguna manera lo que ya haba establecido la constitucin de Weimar
luego de la primera guerra mundial constitucin bastante corta que rigi desde el ao 1922 hasta
el ao 1933 lo primero que hizo Hitler fue derogarla. Despus de la unificacin alemana la
constitucin de Alemania reconoce la incorporacin automtica del derecho internacional al
orden jurdico interno alemn, pero tiene el resguardo de constituir un tribunal internacional
internamente en nombre del tribunal de derecho internacional para determinar esa realidad, esa
efectividad y posibilidad de que as sea. Despus de eso cada una de las constituciones tiene su
solucin, EEUU solo se aceptaron tratados, pero los tratados aprobados por dos tercios del
senado y ratificado por el presidente del estado federal. En Inglaterra se dice que la ley
internacional es una parte de la ley de la tierra o sea del common law britnico pero esta es una
frase en el aire porque no hay un solo caso en el que los tribunales ingleses hayan aplicado si no
los tratados y las normas de tratados desde que entran en vigencia y aun aceptan solo costumbre
de muy antigua data y reconocidas por el estado ingls, ustedes no creo que lo recuerden pero si
lo han ledo por casualidad todo el largo juicio a Pinochet en Londres termino siendo reducido
despus a un caso, porque era el nico caso en el que se supuso responsabilidad del jefe de
estado por el maltrato que haba recibido un muchacho en una comisara de Curacautn en un
reten por orden judicial, entonces parece que lo anduvieron convenciendo para que confesara su
participacin en un robo de animales con un sistema medio rudo y por porfiado tuvo
consecuencias para l bastante trgicas quedo con un golpe en la cabeza y pocos das despus
muri, pero Por qu escogieron este caso?, es porque fue el nico caso que sucedi despus
que entr en vigor en chile y gobierno la convencin contra la tortura, entonces era el nico
caso de tortura que aplicaron porque era el nico caso de un tratado ya vigente en Chile y en
Inglaterra al mismo tiempo, (en Chile para que una norma de derecho internacional sea
incorporado al derecho interno debe ser aprobado por el senado, aprobado por el presidente y
luego publicado en el diario oficial, si se omite cualquiera de tramites el tratado no entra en
vigencia, y respecto a la costumbre la constitucin no seala nada, o sea no est regulada por la
constitucin la incorporacin de la costumbre al derecho interno, podr subsistir como norma
internacional pero no como derecho interno. Y hay esta mi gran discrepancia con los fallos de la
sala penal de la corte suprema que no solo admite una supuesta norma de costumbre que no est
tampoco acreditada como tal, sino que le da el carcter de ser limitante del ejercicio de la
soberana lo que ya es un disparate mayor pero en fin)



Crticas a la doctrina dualista:

A las doctrinas dualistas se les ha criticado de dos maneras tanto refutando los argumentos de
los dualistas como postulndole objeciones.
a) refutacin de argumentos:

La refutacin de argumentos es bastante dbil a mi juicio porque parten diciendo
que hay una confusin en el origen de la norma y el factor de expresin de la
norma de derecho y que por eso no es exacto hablar de diversidad de fuentes de
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derecho interno que es la ley y la fuente del derecho internacional que son los
tratados, costumbre, principios generales, porque ambos dicen en ambos
ordenamientos la norma es producto de la vida social, que solo su expresin
tcnica es diferente, eso es un poco una tontera para decirlo con claridad porque
evidentemente toda norma de derecho la cree una ley la cree un tratado siempre
corresponde a una intencin, a un fin determinado, se saca una ley para algo, lo
que se quiere arreglar definitivamente la educacin por ejemplo saca la ley de
educacin no nos pronunciemos si la van a dejar mejor igual o peor. Como deca
un amigo en el pasado _toda modificacin o cambio es para peor a medida que
uno envejece a veces uno le encuentra la razn.
La otra refutacin que hacen dicen tampoco es tan importante como para ser
definitiva la divisin de estos ordenes jurdicos la diversidad de sujetos, porque en
el derecho interno tambin hay diversidad de sujetos, el derecho interno privado
podramos decir apunta fundamentalmente a los individuos y el derecho interno
pblico apunta al estado y a los funcionarios o funciones del estado de manera que
esos son dos sujetos distintos y eso no le da el carcter de ser un ordenamiento
jurdico diferente al derecho pblico del derecho privado, en el fondo dicen en
ambos ordenes los destinatarios principales y primeros son los gobernantes de los
estados porque cuando uno dice el estado est obligado est diciendo que los que
gobiernan el estado los que deben dar cumplimiento a la obligacin que el derecho
internacional sea fijado y son las autoridades del estado en sus distintos niveles los
que tiene la obligacin de hacer cumplir el orden jurdico interno, sern los
tribunales los que resolvern los litigios entre particulares y ser el orden publico
el que tiene que dar la fuerza pblica que le pidan los tribunales para cumplir
coactivamente la sentencias o resoluciones, etc. La diversidad de estructura entre
la sociedad internacional y la sociedad nacional es la que explica diferencias entre
un ordenamiento pero estos diferencias son solo orgnicas y funcionales y no
jurdicas y por eso es que prefieren que domine la uniformidad de un solo orden de
ese tipo , no se meten a decir que habiendo tal diversidad de derechos internos
entre los ciento noventa estado existentes caramba que es difcil hablar de unidad
entre un orden general como el ordenamiento internacional y ordene interno de
190 y al ninguno de los cuales tiene normas jurdicas distintas, segn sea el grupo
tnico al que se aplique. Hasta en chile podramos tener normas jurdicas
diferentes aplicables a grupos tnicos determinados por un tratado ratificado por
Chile si as lo declara y Chile se obliga a esa causal de problemas ms que de
soluciones

B) objeciones se hacen a la doctrina dualista:

La primera es que desconoce el principio de identidad al admitir validez a dos normas contrarias
est llegando dice al absurdo de admitir que puedan tener validez, ser derecho lo que dice
blanco y ser derecho lo que dice lo mismo tiempo negro o uno si y el otro no, bueno pero de
hecho esa situacin existe. Ahora la aplicacin concreta de las normas internacional en el
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interior del estado la recepcin que hace el estado de la norma internacional no es una necesidad
lgica para a incorporarla es solamente un modo preciso de publicidad dicen ellos poco menos
de la norma de derecho que se ha incorporado. En Francia ha habido casos en que la
jurisprudencia ha aplicado las normas de un tratado que no ha sido incorporado a su derecho
interno y eso lo usan mucho los que atacan la escuela dualista , sin embargo en Chile si uno
mira la constitucin no sera aceptable esta idea, ni sera aceptable por los tribunales si fueran a
fallar estrictamente segn lo que seala la constitucin y eso por las razones que ya les he
adelantado, pero lo que esta significando esta crtica seria que la norma internacional tiene tal
importancia dentro del estado que se llegara a producir una situacin que le critican a su vez
quienes critican estas objeciones de los monistas, si lgicamente el tratado es abrogado las
partes suscriben un nuevo acuerdo por el cual dejan sin efecto el tratado por cualquiera de las
causales de terminacin del tratado, entonces qu pasa con la norma que se ha incorporado al
derecho interno pierde automticamente su validez o sigue siendo ley dentro del derecho
interno? supongamos que el estado ha dejado sin efecto una norma legal de derecho interno
cuando incorpor un tratado que la contradeca aplicando entonces la teora de que ley posterior
deroga sin efecto la anterior, o sea que el tratado posterior deja sin efecto la ley anterior y si es
tratado es derogado quiere decir que la ley primera sea hace nuevamente valida? Hay pues todas
estas contradicciones tanto en las crticas y objeciones como en las defensas,

al monismo con primaca del derecho interno se dice que es sumamente insuficiente y solo
seria valido para explicar que un estado se obliga por un tratado porque su constitucin a si se lo
impone, pero como se ve que si la constitucin se deroga el tratado quedara sin validez y no
por este principio de continuidad del estado que hace que siga teniendo vigencia todas las
normas y todos los tratados que el estado no ha desahuciado pero estos principios desde el ao
56 en adelante y casi antes todava empez con la revoluciones sovitica y sigui despus de los
50 con alguna variante con la toma del poder en china de Mao y el comunismo y por los pases
que se fueron independizando en el proceso de descolonizacin la tesis sovitica es que el nuevo
estado tiene derecho a desconocer todos los tratado que haba firmado el zar y de hecho a si lo
hicieron. Los chinos no llegaron a tanto pero si sostuvieron el derecho del nuevo estado chino
de revisar todos los tratados existentes y ver maneras si no le interesaba si no le convena al
inters de china de derogarlo, abrogarlo o revisarlo y cambiarlo y a si lo hizo con larga
paciencia y modific una buena parte de los tratados que haba suscrito anteriormente China.
Ahora para los pases que se descolonizaron toda frica y una cantidad de estado asiticos
grandes como la India por ejemplo era si estaban o no sometidos a los tratados suscritos para
eso territorio por la potencia dominante y eso es algo que hasta el da de hoy no se resuelve de
una manera uniforme, hay una convencin casi redacta entera pero que todava desde el ao 58
no ha podido ser terminada ni suscrita y menos aprobado por los estados, sobre la sucesin de
estados que es una materia que estudiaremos ms adelante, porque es muy difcil al estado que
se independizaron le interesa asumir las deudas, los crditos que adquiri el estado colonial en
beneficio del territorio en el que se aplicaron y entonces prefiere discutirlo todo, que para ellos
su derecho internacional empieza a nacer junto con si independencia y no cargan como mochila
con un derecho internacional creado por las potencias colonizadoras. Esto viene desde antigua
cuando EEUU se independiz de Inglaterra no reconoci las deudas que gobierno haba tomado
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para las realizaciones de puerto en el territorio independizado, pero cuando se independizaron
los estados americanos para ser de alguna manera reconocida su independencia por Espaa
aceptaron cargar con ciertas deudas, Per no la pag nunca , Mxico tampoco y el resto de los
pases muy poca, Chile fue el nico que la pago y pago tambin la de Per claro que con el
dinero del huano sacado de las costas de Per despus de la guerra del 79 , tambin pago buena
parte la deuda de Bolivia luego de derrotarla y firmar el tratado de Paz y Amistad y fijar
fronteras entre ambos estados 1904. Una excepcin que nunca nadie reconoci ni agradeci
ninguno de los sorprendidos estado que chile fuera buena para pagar, costumbre que estamos
perdiendo a pasos adelantados por lo menos en planos individual se ha perdido mucho

Ahora se ha dicho que este monismo con primaca del derecho internacional tambin tiene
fallas duras

Se ha criticado que no refleja la verdad histrica, el derecho interno es muy anterior al derecho
internacional y deca que no puede ser o considerase que la norma jurdica interna deriva de una
norma suprema internacional cosa que es un hecho absolutamente efectivo a su vez los monistas
dicen que nadie est hablando de fechas histricas de la creacin de un derecho u otro, si no que
hablan de primaca jurdica o jerarqua jurdica, lo que tampoco es tan claro incluso en el plano
ms simple de la costumbre por ejemplo que pudiera llegar a afectar a la costumbre
internacional acurdese de la norma de cdigo civil que dice que la costumbre constituye
derecho slo cuando la ley se remite a ella de manera que hay ah un reenvo con aceptacin de
la ley internacional porque la ley se ha remitido a ella, en fin la practica en estas materias da
para todo porque hay practicas que revelan aceptar tesis monistas y otros que revelan aceptar
tesis dualistas s, los monistas o protomonista de hoy en da sealan con mucho entusiasmo la
convencin de Viena sobre el derecho de los tratados que dice en una parte que un estado NO
puede alegar su derecho interno como causa para no dar cumplimiento a las obligaciones del
tratado, ven dice los monistas hay solo un orden jurdico y hay una primaca del derecho
internacional, la verdad es que la norma dice otra cosa (lo dice el profesor) dice que
internacionalmente el estado est obligado a respetar el tratado y que si l con su ley interna se
seala otra obligacin el incurre en el problema eventual de la responsabilidad pero no est
explicando cual va a primar y esto es porque la fe internacional la debiera cumplir el estado, su
pacta sunt servanda.
.

Este derecho que va crendose, que se va perfeccionando con el influjo del pensamiento
jurdico y doctrinario que va recogiendo principios muchos de ellos viene del derecho natural,
otros de la practica y otro del orden interno de los estados, pero al mismo tiempo vamos a ver
cmo van aumentando en determinadas circunstancia los sujetos del derecho internacional ya
hoy da no se puede sostener tan enfticamente como se sostenan en el siglo XIX que el nico
sujeto del derecho internacional era el estado, hoy la forman los estados pero tambin se han ido
creando por los estados entes que participan en la sociedad internacional y que tienen influencia
y poder en la sociedad internacional y estos sujetos van a ser primero la organizaciones
internacionales intergubernamentales ONU, OEA, Organizacin de unidad africana, en fin pera
44

ya tenemos entre la comunidad econmica europea que tiene normas muy precisas y tribunales
protas y fuerza de coaccin. Son sujeto s de derecho internacional indiscutible que no van a ser
iguales a los estados claro que no, por eso cuando vamos a estudiar los sujetos ser distinguir
entre los sujetos originarios y plenos que solo son los estados y los sujetos derivados y limitados
que son estas organizaciones pero adems en los ltimos 50 aos se ha ido sosteniendo y
ganando algunos perfiles de ser sujeto de derecho internacional los individuos el individuo
como tal en determinados casos, pero ah vamos a ver tambin que es mas relativo que efectivo
porque va a ser ms efectivo que le individuo podr ser sujeto pasivo del derecho internacional
despus de los juicios de Nremberg pero no un sujeto activo. Hoy da no hay nadie que sea
sujeto activo de derecho internacional que no sea en el sistema econmico de la comunidad
econmica europea que son los nicos que pueden accionar directamente ante un tribunal
internacional contra una resolucin de su propio estado, ese es el nico caso. Aqu si uno quiere
recurrir a la Corte Interamericana de Derecho Humanos no puede hacerlo personalmente, tiene
que primero presenta su caso patrocinado por una ONG a la Comisin de Derechos Humanos
de la OEA y esta comisin si la encuentra con fundamentos recurre a la corte interamericana,
entonces el individuo no es sujeto activo sino que pasivo de derecho internacional
Lo que me interesa ver es como an el derecho existente hoy da es fruto de hechos polticos y
no solo doctrinario de los juristas, cuando nacen las ideas del ius gentium de Vitoria con el
descubrimiento de Amrica y sobre todo con la conquista de Amrica y eso va a ser lo que va a
motivar su pensamiento para retomar ideas de san Agustn, santo tomas de Aquino, Isidoro de
Sevilla y otro invocar a su propia norma d derechos de gente. Pasan los siglos y lo que se haba
venido realizando ya en la vieja prctica de Venecia y Gnova en el medio oriente, sucede que
despus de largas guerras sobretodo estad de 30aos en Europa, se celebra la llamada paz de
Westfalia 1648 ah se recoge esto que haban estado haciendo los venecianos al crear sus
consulados en Lbano, en Siria, en todo medio oriente, partes de Turqua, Gnova, etc. para
reconocer la legacin permanente ya no solo los consulados o representantes vocacional si no el
sistema de diplomacia que pasa a ser creado a raz de esos tratados, fuera de estos polticos
como buscar sistemas de armonas y equilibrio entre los estados europeos. Va a ser necesaria la
revolucin francesa y el imperio de napolen, las guerras de Napolen y derrota de napolen
para que se renan nuevamente las potencias europeas esta vez en Viena 1815 y van a elaborar
un aserie de norma de derecho internacional que van a quedar muy claras por ejemplo la
neutralidad perpetua
A quin se le ocurre que es la neutralidad perpetua?
Quin conoce a un pas neutral?
Suiza
Pero porque es perpetua esa neutralidad?
Porque no tiene ejercito
No si tiene un ejrcito, si t fueras suizo te sacaran todas las maanas de los fines de semanas a
hacer ejercicio a la cordillera .Es un ejrcito muy curios suizos, los soldados se llevan las armas
a la casa

es permanente porque , el estado no puede participa en ninguna guerra internacional ni
tampoco ser objeto de agresin militar por los otros estados, entonces se establecen las
45

condiciones para la neutralidad perpetua, suiza ya era neutra un par de siglos antes, pero no
estaba determinado su significado jurdico y tampoco la necesidad de crear esta neutralidad por
un tratado. En Viena entonces se celebra un tratado que seala los derechos y obligaciones de la
neutralidad perpetua o permanente de suiza que fue respetado curiosamente en las dos guerras.
Ah se acuerda lo que se llama la doctrina de la santa alianza es decir un acuerdo entre los
reinos europeos ya todos eran reinos a esa altura para que frente a una revoluciones que
pretendiera instaurar una repblica en cualquiera de esos reinos los dems intervenan aun por
las armas para volver a restaurar la monarqua dentro de ese estado y aparte los revolucionarios
republicanos, esta doctrina que podramos decir dignifica la legitimidad monrquica como nica
que cabe en un estado es algo contra lo cual se empez a producir en Amrica la otra posicin,
la de sostener el principio de la no intervencin, primero plantea una idea poltica dentro de ese
sentido el presidente Monroe diciendo que Amrica no es susceptible de nuevas
colonizaciones para impedir que los espaoles volvieran a reconquistar partes de Amrica
(como buenos aires, lima) pero 25.000 hombres eran susceptibles de ganar en cualquier parte de
Amrica. Pero esta tesis de Monroe no asusto a nadie adems haba sido propuesta por el primer
ministro ingls que no quera que Espaa reconstruyera su imperio en Amrica, pero Inglaterra
no quera aparecer rompiendo la santa alianza, por eso le sugiri a Monroe que la dijera y le
paso el papelito de lo que deba declarar, todo esto est acreditado despus. El principio de no
intervencin lo hizo jurdico y lo ambiento prcticamente en todo el mundo don Andrs Bello.
Y la segunda guerra es lo que estamos viviendo por ende lo vamos a ver cuando sigamos viendo
materia.

D Internacional Pblico 7 Clase 19/03/09

Una de las definiciones del Derecho Internacional pblico es:

Los principios y reglas, consuetudinarias y convencionales, que determinan los derechos y
deberes de los Estados y las dems personas jurdicas internacionales, en su vida de relacin.

Ese concepto del DIP, sirve para adentrarse a la idea de lo que son las fuentes, porque est
hablando del conjunto de principios y reglas consuetudinarias y convencionales, y en ese
sentido ya est implicando dos grandes fuentes u orgenes de normas de derecho internacional,
que son:

La Costumbre - Elemento consuetudinario
Los Tratados - Elemento convencional.

Y al hablarse de principios y reglas, se indica la existencia de principios de derecho que el DI
contiene.

Algunos autores establecen una diferencia entre el DI general, y el DI particular, pero esta
distincin slo quiere indicar que hay normas que son de DI general en consecuencia de que
alcanzan a la mayor parte, o a la totalidad, de los Estados como reglas de derecho, y el
46

particular quiere decir que hay normas que slo interesan, vinculan, o se aplican a algunos
estados.

Derecho internacional general: Normas de derecho internacional que comprenden la mayor
parte o la totalidad de los Estados como reglas de Derecho.

Derecho internacional particular: Normas de derecho internacional que comprenden slo a
algunos estados. Por ejemplo, un Tratado Bilateral que involucra slo a dos Estados. Sin
perjuicio de ello, un tratado bilateral puede pasar a ser fuente del derecho internacional General
porque sus normas pasan a ser aplicables a la sociedad internacional en su conjunto.


El Derecho internacional reconoce la existencia de un dominio reservado para cada uno de los
estados, es decir, hay un mbito amplio de materias y de normas y de reglas del Derecho que
son slo propias de cada Estados, y que cada uno ver que hace en determinadas materias.

En este dominio reservado, el derecho internacional no interviene, pues no le compete el orden
interno del Estado, por mucho que haya doctrinas polticas que tratan de introducir preferencias
en la organizacin de los estados, Ejemplos:

- El congreso de Viena de 1815, que introduca la legitimidad monrquica, estipulando que los
dems Estados podan intervenir para proteger y restablecer la monarqua en un Estado donde
ha sido atentada.

- Brzhnev, como jefe de estado de la unin sovitica, plante la tesis de la legitimidad
socialista, estableciendo que donde haba un gobierno socialista derrocado por un golpe militar
o una revolucin de otro tipo, la URSS tena derecho a intervenir para sostener el rgimen
socialista. Aquello lo hizo en Hungra (1956) y Checoslovaquia (1964).

Hoy en da hay estados, como los americanos y europeos, que intentan legitimar la democracia,
pero aquello no es aceptado por la totalidad de los Estados del Asia y del frica.

Existen diversas formas de clasificar las fuentes del Derecho Internacional, siendo las ms
importantes:

La teora positivista

Anzilotti: Sostiene que el acuerdo de voluntad es la nica fuente del Derecho, y sta puede ser:

Expresa: representada por el Tratado.

Tcita: representada por la Costumbre.

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Esto implica un Derecho Internacional siempre determinado o reconocido por los Estados, es
decir, cuando el Estado lo crea, clara y precisamente en forma expresa, es el tratado por
convencin; y cuando su consentimiento es tcito, estamos frente a una norma de costumbre.

La Doctrina Objetivista

No acepta el planteamiento positivista, y establecen que las fuentes pueden ser:

Creadoras o materiales: Son las verdaderas fuentes, pues stas crean normas jurdicas, y son:
la costumbre y el tratado.

Verificadoras o formales: Son los medios de manifestacin del Derecho Internacional, y son:
decisiones judiciales, la doctrina de los publicistas, los principios generales del derecho etc.

La concepcin objetivista ha sido criticada por darle importancia a factores extrajurdicos, es
decir, a las motivaciones que han dado lugar a una regla del derecho

-------------------------------

En lo terico, se podran establecer dos tipos de fuentes, las materiales, o sea aquellas que
inducen a crear el derecho, y aquellas formales, las nicas que establecen el derecho
internacional que se puede recoger, reconocer e informar. Dentro de estas fuentes formales, se
distinguen:

Fuentes formales espontneas: como la costumbre y los principios de derecho.

Fuentes formales convencionales: Tratados o convenciones.

Sin embargo, no hay ninguna norma de derecho internacional que establezca expresamente
cuales son las normas de derecho internacional, sin embargo, a lo largo del siglo XX, se ha ido
estableciendo en determinados tratados o convenciones, un reconocimiento de fuentes formales
del derecho, as:

- En el duodcimo convenio de la Haya (1907), el cual fue terico pues jams fue aplicado, el
cual establece un tribunal internacional de presas.

* Presas: Aquellos bienes del enemigo que captura la armada del Estado con el cual
combate.

Existan normas consuetudinarias antiguas que regulaban las presas, estableciendo en general
que, por ejemplo, el que captura el buque de guerra de un enemigo se apropia del buque, y
quienes participaron en la captura deben recibir un premio, esto ocurri en la captura del
Huscar, siendo todos los oficiales participantes de Chile premiados, tambin cuando la
48

Esmeralda captur la Covadonga durante la guerra de Chile contra Espaa (1865-1866).

En el artculo sptimo de este convenio, se establece que las normas de derecho que tendr
que aplicar ese tribunal de presas, sern, primero, si est prevista por un convenio en vigor,
aplicndose lo que ste establece. Segundo, a falta de convenios aplicar normas del derecho
internacional (refirindose a la costumbre). Y tercero, si no existieren normas generalmente
reconocidas, se aplicarn principios generales de Derecho y equidad. Establecindose as un
orden de prelacin en las fuentes.

- Tratado que crea la Liga de las naciones (1919): Crea adems el tribunal permanente de
justicia internacional, y en el artculo 38 del estatuto, se vuelve a repetir la idea del orden de
prelacin con mayor fuerza.

Despus de la segunda guerra mundial, se crea la corte internacional de justicia, que es la
sucesora del tribunal permanente de la justicia internacional. En el estatuto de la C.I.J, artculo
38, dice lo siguiente:

Artculo 38

1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deber aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes; Es decir, los tratados de los que sean
parte los estados litigantes, y que sean tratados relativos a la materia que le han sometido los
estados a la corte. La corte no tiene competencia para conocer sino de los litigios que le
sometan los estados, y slo los Estados.

b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho; la costumbre debe ser acreditada por la prctica, pero adems reconocida o aceptada
como derecho.

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; La soberbia
contenida en "reconocidos por las naciones civilizadas" es resultado de una lucha diplomtica
entre los estados anglosajonas y USA, que no aceptaban sino los tratados o la costumbre
generalmente reconocida, pues no aceptaban ciertos principios. Hasta el da de hoy hay ciertos
estados que no aceptan la obligatoriedad de principios generales del derecho, como parte del
derecho internacional dentro de su fuero interno. Por ejemplo: USA, Inglaterra.

D. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59. Estas ltimas no son fuentes del derecho
internacional, sino que son medios auxiliares para determinar la existencia de una regla de
49

derecho consuetudinaria. La corte internacional de justicia no considera la Jurisprudencia
como vinculante en el derecho internacional, lo que se denota en el artculo 59 del estatuto:
"La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que
ha sido decidido." La jurisprudencia slo funciona como referencia, o como prueba de la
existencia de una norma para otros tribunales.

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes as lo convinieren. Es decir, slo si las partes autorizan a la corte a
fallar en equidad, la corte podra hacerlo, sino debe hacerlo estrictamente de acuerdo al derecho.

Que en el prrafo 1 la numeracin no exista, sino que se jerarquiza en a, b, c, d; indica que lo
que la corte aplica es el criterio de especialidad.

A este artculo (38) se le critica que no reconoce a otras dos fuentes del derecho internacional
supletorias, como por ejemplo:

- Determinados actos unilaterales en los estados que generan efectos jurdicos
internacionales. Por ejemplo, un Estado le declara la guerra a otro, esta declaracin produce
efectos jurdicos internacionales a pesar de ser la voluntad de slo un Estado. Tambin la
protesta, que impide que un acto unilateral de un estado produzca efectos en contra de los
derechos que tiene otro estado.

- Determinadas normas de organizaciones internacionales o intergubernamentales acorde
a sus atribuciones.


COSTUMBRE

La costumbre, como fuente espontnea del derecho internacional, es la ms antigua de todas, lo
que se denota en el pensamiento de Lupoldo de Bebenburgo, quien seala: "el orden del imperio
que ya no existe ha sido reemplazada por la costumbre, consuetudo, esta prctica de los
estados".

La costumbre es resultado de la relacin de los Estados, en la medida que los estados han ido
creando una prctica entre ellos.

La costumbre tiene dos elementos que la forman:

1- Prctica: Es un elemento material, objetivo, histrico-sostienen algunos-. Porque es la
prctica repetida, uniforme, constante a travs del tiempo. Todos esos elementos deben reunirse
en el elemento material para producir el Consuetudo, o sea, el concepto de una prctica
extendida a travs del tiempo. As se fueron creando, por ejemplo, las normas de los
consulados, desde los abiertos por Venecia al comienzo del siglo XII, en el Lbano y en otras
50

partes del medio Oriente, que fueron creando un consuetudo, que luego se transforma en este
elemento material.

2- Opinio Iuris: Elemento subjetivo, jurdico. Conviccin de los estados de que aquella
prctica especfica responde a una necesidad, exigencia u obligacin jurdica. La prctica se
aplica no por ser un mero uso, sino porque hay una necesidad jurdica de actuar o no de
determinada manera.

El problema que hay en la prctica es diferenciar lo que es norma de costumbre. Porque no hay
nada escrito sobre lo que es un mero uso, o una mera cortesa. Por ejemplo, por costumbre
internacional se cre todo el sistema relativo a los diplomticos (los privilegios, las
inmunidades de jurisdiccin). Pero no son normas consuetudinarias las de protocolo, las de
cortesa. Por ejemplo, si alguien convida a comer a un grupo de diplomticos, por cortesa, al
lado de la duea de casa, se debe sentar el diplomtico que tenga ms antigedad, dado que
tiene ms nivel en el protocolo, independiente de la influencia del Estado que provenga.

Para no confundirse con uso o cortesa, la costumbre debe probarse. Lo que debe de probarse
en la costumbre es la prctica. Y la opinio iuris se presume segn algunos, pero realmente,
internacionalmente no ha sido recogida esta presuncin por la jurisprudencia internacional y
otros estados. Por eso se ha llegado a qu se debe probar la conducta de los estados, la
prctica, y la opinio iuris debe de inferirse de esa costumbre. De manera que no es fcil
determinar la vinculacin de un estado a cierta costumbre, por eso es importante considerar la
contribucin de la doctrina y una jurisprudencia uniforme, dado que stas pueden ayudar a
interpretar ciertos actos u omisiones de los Estados.

La prctica constante de los estados, el consentimiento y la aquiescencia de otros Estados hacia
esa prctica, ya permite probar, con posibilidades de xito, la costumbre.

En el caso de la plataforma del mar del norte, un litigio muy importante en el que hubo una
difcil jurisprudencia internacional, se peleaban todos los Estados rivereos del mar del norte -
algunos muy favorecidos por la forma de la costa, y otros muy perjudicados- insistiendo en
precisar claramente en cmo deben concurrir estas condiciones.

La costumbre se puede clasificar en:

- General o universal: Aquella que se aplica por todos, o la mayor parte, de los Estados.

- Regional: De sta se seala un ejemplo: Los pases hispanoamericanos, desde muy antiguo,
fueron creando una costumbre general, que slo aceptan los estados de esta parte del mundo,
por ejemplo: El asilo diplomtico.

- Local: Significa que puede haber una norma de costumbre que vincule incluso a dos estado,
hay un caso famoso, el de derecho de paso en la india, en un litigio entre Portugal y la India
51

recin independizada, que trat de impedir toda comunicacin desde el puerto hacia los
enclaves que Portugal tena desde el siglo XVI en el interior de la india, y la corte reconoci la
existencia de esa costumbre local que se vena ejerciendo entre Portugal e Inglaterra desde el
siglo XVIII.

D Internacional Pblico 8 Clase 25/03/09

Para probar la costumbre, veamos que lo que haba probar era la prctica de los Estados. La
opinio iuris solo se puede inferir de la misma conducta que los Estados tengan frente a la
prctica determinada que realicen otros Estados, si la aceptan o por el contrario si manifiestan
su disconformidad. Para probar la prctica, un Estado se debe usar todos los elementos que
permitan, eventualmente para un tribunal, llevar a la conviccin de que existe una norma de
costumbre, y para eso sirve jurisprudencia, fallos previos en los que se haya reconocido la
existencia una norma de costumbre, la doctrina y an actos de los Estados.

Se ha discutido mucho, si algunas resoluciones de organizaciones internacional
intergubernamental pueden acreditar la existencia de una norma de costumbre, podra servir
como elemento aprobatorio, pero tambin podra ser impugnado pues las resoluciones no son
nunca obligatorias ni vinculantes para los Estados. Las resoluciones de las asambleas generales
son meras recomendaciones para los Estados, los Estados slo se vinculan cuando ratifican
estas recomendaciones en forma de tratados.

La aplicacin de la costumbre siempre tiene problemas, a excepcin de costumbres que llevan
mucho tiempo (ejemplo mar territorial). Como el conflicto de Inglaterra con Noruega, en el cual
Inglaterra iba a aceptar como una norma de costumbre que estableca que las bahas que
tuviesen menos de 10 millas de ancho, dichos espacios interiores que excedan de esos espacios,
eran alta mar y Noruega sostena que ella no estaba obligado a esta norma de costumbre, sino
que todos esos fiordos eran aguas interiores de Noruega. En la Corte, el Tribunal Internacional
de Justicia, estableci que Noruega no estaba obligada por esa norma de costumbre, pues ella
siempre, a lo largo del tiempo, se haba opuesto a que dentro de sus fiordos o baha hubiera
espacios de alta mar.

En este fallo de la Corte Internacional de Justicia se reconoce una situacin muy especial, al
momento de la formacin de una norma de costumbre, el Estado que rechaza la norma de
costumbre, que la objeta, esta norma de costumbre no pasa a ser obligatoria para este Estado,
una vez que sta este ya consolidada y pase a ser obligatoria para los dems Estados, se
denomina la Teora del objetor Persistente.

Esto caus grandes dificultades como en el reconocimiento de Estados. Los Estados
occidentales establecan que todo nuevo Estado se encuentra ya vinculado con el D
Internacional vincular General, y los nuevos Estados por su parte consideraban que no pueden
ser obligados por este D pues ellos no haban otorgado el consentimiento a esas normas de
costumbre, por lo que para presionarlos los pases occidentales no los reconocan como un
52

nuevo Estado. Los juristas soviticos sealan que el D internacional es el resultado del acuerdo
de los Estados, y que la diferencia entre tratado y costumbre era netamente formal, pero cuando
el Estado no ha dicho nada, no ha objetado respecto a una norma de costumbre que es contraria
a sus ideas, el Estado tcitamente est aceptando el D internacional como est establecido.

Con la Teora del objetor Persistente, vuelve a tener el nuevo Estado tal vez un resorte para
objetar su aprobacin de alguna norma especfica del D internacional, pero tendra que plantear
la objecin. De esta forma se puede establecer algn tipo de principio general y considerar
algunas excepciones, tal vez un principio seria que la costumbre no puede vincular
jurdicamente al Estado que siempre, e inequvocamente, ha rechazado esa prctica como
norma de costumbre, es decir, ha rechazado realizar el esa prctica o aceptarla de otro Estado
en lo que diga relacin con l, y rechazar en todo caso la opinio Iuris, por lo que esa prctica,
como norma de costumbre le es inoponible a ese Estado. El otro principio seria que slo
podra obligarlo la norma de costumbre si el Estado la reconoce, la acepta de modo expreso o
por su propia conducta, ya que de ah se puede inferir la opinio Iuris y acreditarla. Les he
mencionado en varias oportunidades como prueba de algo las declaraciones de los Ministros de
relaciones exteriores, los ministros deberan ser mudos y no hacer declaraciones de ms.

Caso: En una oportunidad el embajador de Dinamarca, fue a ver al Ministro de relaciones de
Noruega y le plante el inters de Dinamarca por Groenlandia y todo lo que sus actos de
posesin en Groenlandia. El ministro de Noruega le manifest que estaba de acuerdo y que
noruega no tena intereses territoriales en Groenlandia. El embajador completo su misin y
despus le envi una carta sobre lo que haban conversado, pasaron 20 aos y Noruega empez
a plantear sus intereses en parte de Groenlandia porque haba un valle que fue ocupado por
vikingos Noruegos en el siglo XI, entonces van a la Corte y se presenta como prueba la
declaracin verbal del Ministro de Dinamarca y la Corte acepta este reconocimiento como
obligatorio para el Estado de Dinamarca.

La costumbre establecida ya, al cual el Estado le ha dado su consentimiento es una norma
obligatoria para ste. Pero tambin sucede que como su raz est en la prctica, la prctica
puede cambiar. Una prctica distinta no sera derecho, pero se reconoce que se puede ir
modificando la costumbre, lo que produce una situacin de incertidumbre, se est
contradiciendo la costumbre o se est modificando la costumbre? Hay tal cmulo de
observaciones que se le pueden hacer a la certeza de la costumbre, como las que pueden surgir
por su interpretacin o su falta de equidad, depende adems de las diferencias culturales de los
Estados.

Los problemas de la costumbre se ponen ms complejos cuando se pueden relacionar con la
responsabilidad del Estado, ah entran varios fenmenos jurdicos a la vez al problema. Hay
responsabilidad internacional de un Estado cuando le es imputable a ese estado un acto,
accin u omisin ilcitas que cause dao a otro Estado, ya sea directo o indirecto. Como
puede ser indirecta la responsabilidad Internacional del Estado, la costumbre fue creando una
figura que recoge el D internacional, de que si el dao es causado por un Estado por un acto
53

ilcito al nacional de otro Estado, el Estado de la nacionalidad de la vctima, puede accionar en
contra del Estado ofensor culpable del ilcito para obtener la indemnizacin correspondiente, se
conoce como proteccin o amparo diplomtico (no confundir con asilo diplomtico).

El D Internacional tradicional fue creado por los Estados de occidente, por lo que el cambio
cultural del mundo, ha cambiado el D internacional por las influencias de las distintas culturas
antes no consideradas, teniendo en cuenta que occidente representa una mnima parte de la
poblacin mundial. Todo esto produce grandes discusiones sobre las normas de costumbre.

Han querido fortalecer la costumbre a travs del proceso de codificacin de la costumbre, como
es la Convencin de Viena, ratificado por Chile en los ochentas. La codificacin hace que sea la
ley escrita la que vale y no esta ley difusa de la costumbre. Entonces, esta codificacin
completa y complementa la costumbre o la ha derogado? La subsistencia o la extincin de los
aspectos de las normas de costumbre es el gran problema que subsiste.

Qu pasa con los pases que no son partes del tratado? Han quedado vinculados o no con la
norma de costumbre?

La misma existencia de la teora del objetor persistente, tambin agrega incertidumbre a la
extensin de la costumbre porque puede suceder de repente que haya normas de costumbre ya
formada, y que uno empiece a ver en los resultados concretos que buena parte de los Estados se
est colocando como objetor persistente a la formacin de esa norma.

D Internacional Pblico 9 Clase 25/03/09

Principios generales de Derecho

Esta es una materia bastante compleja, porque no es una materia fcilmente pasable. Alguien
podra decir que los principios de derecho son ideas, y son tan vagas y variadas, contradictorias
incluso, que no es fcil comprender cmo una idea pasa a ser virtualmente derecho sin ser a la
vez una norma de derecho. Entonces es fcil comprender que la costumbre, que es un hecho,
pase a ser una norma cuando hay esta conviccin jurdica que le da ese carcter.

Entonces con los principios en el plano de las ideas, no es fcil comprender cmo pasan a ser
derecho, y ah tambin influirn las distintas doctrinas para darle este carcter. Y la renuencia
de estos Estados a aceptar que sean derecho internacional estas ideas llamadas principios.

Adems sabemos que en el mundo los diferentes Estados, que son los dueos del derecho
internacional, adems de ser los obligados, tienen distintas concepciones y culturas. Entonces si
uno busca entre eso los que son los pensamientos o principios ms slidamente establecidos, se
va a encontrar con diferencias muy grandes entre ellos. Entonces produce esta confusin y esta
verdadera discusin y divisin.

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Conceptos bsicos de algunas culturas

Cmo se busca lo que es raz de una cultura? Las virtudes fundamentales, por ejemplo.
Tenemos en el occidente cristiano este juego de virtudes teologales: fe, esperanza y caridad. Y
las virtudes cardinales: prudencia, justicia, fortaleza y templanza.

China: Virtudes en la cultura china planteadas por Confucio (600 AC). La primera es la
benevolencia, y marca la conducta del pueblo chino a travs de la historia. La justicia,
que es una coincidencia con nosotros (pero su concepcin es distinta). La ceremonia, que
no existe entre nosotros (Li), es cuidada en china por todos. Nadie (ni cuando toma) te
deja de cumplir una estricta ceremonia y esto es algo que tiene una importancia muy
grande. Uno debe tener ceremonia en todos los actos de la vida. El conocimiento es la
cuarta virtud, siendo la fidelidad la quinta, que tiene una versin de la fidelidad ms
estricta, y un aspecto que apunta tambin a la lealtad.

Japn: Lealtad es la primera de las virtudes, y esta lealtad tiene formas muy exigentes
para los japoneses. Uds. saben que hasta se encontraban en la selva de Filipinas aislados
desde la 2 guerra, y seguan manteniendo su postura de no rendirse, porque a no les
haba llegado ninguna notificacin de rendicin (lo encontraron en el 2000). La segunda
virtud es la valenta, y entonces todo lo que fue formado en la escuela de los samuris es
porque estas dos virtudes los obligan a todo un rito, y una cultura podramos decir. La
ceremonia, y eso es algo que conduce a todo lo anterior. Existe para todos, incluso
histricamente; existe para el suicidio (seppuku). Fidelidad y en quinto lugar: la
Frugalidad. Cuando uno ve lo que come una familia japonesa, comen pescados tan
chicos, y estn tranquilos. De manera que estos valores llegan a producir toda una
cultura, entonces el japons a la autoridad le debe lealtad, y en seguida tienen una
relacin curiosa porque hay una piedad filial respecto a la sangre. Esto obliga a los
japoneses a tener esta piedad a todos sus ancestros sanguneos. La edad los obliga al
respeto a los mayores, cosa que nosotros no conocemos. Entonces en este concepto de la
autoridad los japoneses son mucho ms estrictos, porque la lealtad la tiene cada japons a
su seor, jefe, ancestro, etc.

Budismo: Lo primero es la prudencia, aqu ya estamos unidos por nuestras virtudes
cardinales. La segunda: solidaridad, que es mucho ms amplia como concepto que la
justicia. Ac tenemos en alguna medida la misma obligacin o virtud de la caridad. El
renunciamiento, que es mucho ms fuerte que la frugalidad de los japoneses. Para Buda
el renunciar a todo es algo que ha construido la base de la religin.

Por qu hay que estudiar esto?

Porque forman parte de este derecho internacional, y segn el estatuto 38 de la Corte
Internacional de Justicia, el tribunal tiene que estudiar si hay principios generales de derecho
reconocidos por las naciones en litigios que puedan aplicarse.
55


Qu son los principios?

Si Ud. va a un diccionario se va a encontrar con una cantidad de acepciones:
Principio: primeras verdades que forman el fundamento de una ciencia, c/u de las
mximas particulares por las que uno rige su accin o su discurso.

Aterrizndolas a nuestra materia:

Principio de derecho: norma no legal supletoria de stas, constituidos por aforismos o
doctrinas que gozan de general aceptacin de jurisconsultos y tribunales. Primero se
precisa qu es una norma no legal; o sea, no est recogido en una ley. Son aforismos las
doctrinas, los que adems requieren que sean aceptados oralmente por los jurisconsultos
y los tribunales.
Principio general de derecho: ideas fundamentales de carcter jurdico que no estn
formuladas por escrito, pero que informan el desarrollo de la vida jurdica de una
comunidad. Principio jurdico no es una regla jurdica, sino que subyace a ella. El
principio jurdico explica el por qu, para que de una regla de derecho, explica la causa o
razn. Pero la identificacin del principio se establece por induccin a travs de la regla
de derecho.

Si Uds. unen estas dos ideas, que el principio subyace y se induce de la norma de derecho ya
expresa, tenemos que el principio est sugiriendo o induciendo a crear una norma de derecho y
se infiera porque la norma ya lo ha recogido.

Con esto Uds. ven que hay principios que ya son normas de derecho. Si uno va a la carta de la
ONU, se encuentra con el art. 2 de la misma, que dice principios como: principio de la igualdad
soberana de todos los miembros (nmero 1), buena fe, no intervencin en asuntos de
jurisdiccin interna de los estados (sin embargo, lo hacen da por medio).

La relacin entre principio y regla de derecho no es rgida, y por lo mismo es compleja. El
principio puede transformarse en regla de derecho sin alterar su contenido. Por ejemplo, el
pacta sunt servanda naci como principio de derecho y hoy es una norma de derecho; dentro de
los tratados es una norma bsica. Y tambin el de la buena fe, porque se debe cumplir de buena
fe. Por eso dicen algunos que la diferencia principal entre principio y norma no es material sino
formal, una est expresa y la otra es tcita en la conciencia jurdica de las naciones.

Para los que son iusnaturalistas sobre todo (no as los positivistas, ni normativistas como
Kelsen), el orden jurdico no slo est compuesto de enunciados normativos de reglas de
derecho, sino que su misma coherencia (su sentido, podramos decir) descansa en principios que
los fundamenta y conforma. Para Vittoria incluso, la ley positiva que era contraria a una norma
de derecho natural no mereca ser obedecida, y el derecho natural es esencialmente puro
principio, no es un derecho que est escrito. Son las cosas que son naturalmente justas.
56


Se sostiene dentro de esto que los principios no son abstracciones descarnadas de la realidad,
sino que son algo ms. Ni son tampoco meras sntesis de normas. Son tpicos llenos de
significado para interpretar, integrar y aplicar el sistema jurdico.

De manera que por lo menos hay que llegar a establecer que los principios de derecho tienen
potencialidad en la construccin o reconstruccin de un sistema jurdico, de manera que la
autoridad pblica dentro del iusnaturalismo que vulnera los principios generales de derecho
procede antijurdicamente.

Los mismos conceptos de lo que es injusto y lo arbitrario tienen aristas ms agudas y
discutibles. En el largo estudio que he hecho de la justicia, la enorme mayora de los tratadistas
llegan a la conclusin de que la justicia en un Estado se identifica con la ley porque es la nica
manera de que la ley pueda cumplir su objetivo. Aunque hay algunas que no lo hacen

El art. 19 de la CPR est lleno de principios de la naturaleza del hombre.

Ahora vamos a volver muy someramente sobre el aspecto de la base del principio reconocido
por las naciones civilizadas (que a mi parecer son todas), y civilizaciones como conjunto de
ideas, artes, ciencia, etc. Van formando principios muy distintos. A nosotros con razn pueden
asustarnos cosas que hacen otros pueblos aun hoy acorde a sus creencias (cortarle la mano al
nio que roba naranja, ejecutar en forma distinta a un plebeyo y a una princesa). A ellos les
espanta la legalizacin el aborto, etc. Por eso son difciles de materializar. Y las discusiones
fueron enormes hasta que se busc la frmula de lo que defendan algunos en lo que queran
decir que no son naciones civilizadas sino que reconocidas; entonces le dan la opcin de
rechazar alguno que sea contrario a su fundamento (un principio) y no los reconoce, y por lo
tanto le son inoponibles.

La Corte Internacional de Justicia ha indicado que estos principios generales de derecho son
aquellos comunes a los sistemas jurdicos ms desarrollados y que se encuentran en vigor.
Entonces cambi el efecto de suponer que hay naciones no civilizadas.

Un buen autor, Charles Rousseau (tratadista internacional, no el otro) dijo: principios que la
conciencia jurdica de los Estados considera como aquellos que necesariamente deben formar
parte de todo ordenamiento jurdico. Y por eso es que los jueces para llegar a aplicar un
principio deben conformar su criterio, es principio? Es reconocido por los Estados litigantes?

Tenemos que hacer una divisin de los principios: unos son los principios generales
reconocidos en el derecho internacional de los Estados, y otros son los principios de derecho
propios del derecho internacional.

Del primer grupo nos interesan aquellos principios recogidos por el derecho internacional. La
comisin que redact el estatuto de la Corte, dicen en alguna de sus actas que en general, los
57

principios generales de derecho son los que ya han reconocido en foro domstico los pueblos
civilizados, alcanzando as objetivacin. O sea, principios concordantes que existen en los
ordenamientos jurdicos de los pueblos o les sirven de fundamento, pero no son normas, sino
que principios fundados en ideas generales. Y menciona algunos: 1. Abuso del derecho (Ej.:
resquicios legales). 2. Principio de buena fe.

Segundo: La cosa juzgada. Es un principio de derecho en todos los sistemas, y solamente en el
disparate del Tratado de Roma que crea la Corte Penal Internacional se permite desconocer el
principio de la cosa juzgada. Y ese tribunal reclama tener competencia an para corregir,
modificar y dejar sin efecto sentencias de la C. S. que hayan sido pasadas en autoridad de la
cosa juzgada disposicin inconciliable del Tratado de Roma segn el TC. Y despus dice
que la Corte estima que el tribunal no pudo o no quiso juzgar a los culpables, deja sin efecto la
absolucin que est basada en cosa juzgada. Siempre los tribunales fallan de acuerdo a lo que
creen los jueces, pero no pueden romper un juicio por lo que cree otro tribunal. Esa es la parte
que es inconstitucional y rompe el principio de derecho.

El tercer grupo: Toda violacin de una obligacin origina el deber de indemnizar. Este
principio-obligacin ha sido expresamente sealado por el Tribunal Internacional, en un caso
entre Alemania y Polonia. Ah reconoce este principio.

Otro ms discutible, y a veces ms difcil de encontrar, es la aceptacin de la prueba
indirecta. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia, en el caso del canal entre Gran
Bretaa y Albania (los albaneses, en plena etapa de paz y con un rgimen comunista, colocaron
a escondidas minas submarinas en el estrecho de Corf. Entonces barcos ingleses que
navegaban hacia Croacia chocaron con una mina y se hundi. Luego los ingleses mandaron a su
escuadra para eliminar las minas, entonces se inici una protesta en contra de los pases.)
Cmo este tribunal acept esta prueba indirecta como prueba general de derecho? Estos
medios de prueba son admitidos en todos los sistemas de derecho y su uso est sancionado por
jurisprudencia internacional.

En quinto lugar: Principios relativos al error. Esto es algo muy importante, y es algo que
debiera usar Chile en el caso con Per. En el caso del templo pre avear (Tailandia y Cambodia),
al separarse esos pases por gegrafos franceses, se hizo equivocadamente la divisin de aguas.
En esa lnea se dejaba un rea de ruinas de estos templos budistas cubierta, y quedaron para
Cambodia. Pero debieron ser para Tailandia. 50 aos despus se conoci esto y se plante la
reivindicacin del templo. Se dijo que esto fue un error que Tailandia debi haber advertido en
esos 50 aos, y en cambio reconoci la soberana de Cambodia, al ir el prncipe de visita a estas
ruinas.

La corte dice respecto al error: Es una regla de D establecido que un una parte no podr
invocar un error como vicio del consentimiento, si ella ha contribuido al error con esa conducta,
si ella estuvo en posesin de evitarlo, o si las circunstancias fueron tales que ella fue advertida
de la posibilidad de un error.
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Esto es aplicable por Chile a la alegacin del Per, y era aplicable al caso de las lagunas del
desierto.

El sexto grupo: principios relativos a la violacin de un tratado. La Corte Internacional de
Justicia, cuando an no existe Convencin de Viena, conoce el caso de Namibia (colonia de
Alemania, que luego fue fideicomiso de Sudfrica). Ah haba una situacin particular, porque
viol el tratado al poner leyes para negros y para blancos. Esto us Chile para separarse de
Bolivia, que estableca el lmite en el paradero 24, y se dio origen a la Guerra del Pacfico.

D Internacional Pblico 10 Clase 25/03/09

En el ltimo grupo de los principios generales de derecho interno recogidos en el derecho
internacional entras principios tales como:
-el enriquecimiento sin causa
-el no aprovechamiento de su propio dolo
- Ley especial que deroga ley general, tambin el criterio por temporalidad.

En cuanto principios propios del derecho internacional existen tres grupos
- aquellos aplicables a las relaciones entre estados.
- aquellos aplicables a problemas propios de las relaciones internacionales
- y aquellos que no existen en el derecho interno.

Estos principios s han sido recogidos por tribunales o en la corte internacional de justicia, por
ejemplo en el caso del canal de Corf, donde se seala que existen obligaciones de los estados
fundadas en principios ms que en convenciones determinadas, sealndose en este caso
tres principios recogidos por la corte:

1- Consideraciones elementales de humanidad: Estas obligaciones son mucho ms estrictas en
tiempo de paz que en tiempo de guerra.

2- Principio de libertad de las comunicaciones martimas

3- La obligacin para todo estado de no utilizar su territorio para fines de actos contrarios a los
derechos de otros estados. Este principio tiene relacin o pudo ser alegado por Colombia para
defenderse cuando ella viol la soberana territorial de ecuador, e ingres al pas a la fuerza para
liquidar a un comando de la FARC que tena en aquel pas un campamento. En esa ocasin,
Ecuador contrariaba este principio al refugiar y reconocer a un miembro de la FARC.


Para sistematizar estos principios, Sean Rousseau, los orden en los siguientes grupos:

1- Principios referentes a las relaciones entre distinto sistemas jurdicos. Como ejemplo,
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seala que en el plano internacional hay primaca de las obligaciones del tratado internacional
sobre el derecho interno. En efecto, indica como la convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados, seala en un artculo que un E no puede alegar su derecho interno como causal del
incumplimiento de una obligacin.

2- Principios relativos al ejercicio de las competencias internacionales. Donde se hace valer
el principio de continuidad del Estado (el Estado sigue siendo el mismo, cualquiera sea el
cambio de estructura institucional que en l se produzcan), y tambin el principio de
independencia del estado (el puede ejercer sus competencias en forma exclusiva, autnoma y
plena).

3- Principios relativos a la responsabilidad internacional. En el cual se seala, por ejemplo,
que la indemnizacin que un estado que ha incurrido en responsabilidad internacional debe
pagar al estado afectado, debe apreciarse a la fecha de la realizacin efectiva del dao.
Existe una sentencia del tribunal permanente de justicia internacional, en el caso de las
montaas de los Rdopes, entre Bulgaria y Grecia, en la que se falla acorde a este principio.

4- Principios Respecto a la guerra en el mar. La cual al ser poseer muy antigua data en el
mundo, fue siempre dando lugar a que aparecieran una serie de principios de derecho,
existiendo dos de suma importancia:

a) No existe responsabilidad de los estados beligerantes por actos ilcitos cometidos por sus
buques de guerra contra barcos neutrales en virtud de su defensa propia. Este principio fue
acogido en un complejo arbitraje de 1923 en un caso que involucraba a Australia, Gran Bretaa,
china y an otros estados, tambin relacionndose con el siguiente principio;

b) Es un principio del derecho internacional, privar al enemigo de medios martimos de
comunicacin. En esa virtud, un estado podra atacar buques neutrales que van a ayudar al
enemigo.

5- Principios no acogidos en los grupos anteriores. Por ejemplo, un estado no puede ser
obligado a aceptar un arbitraje o estar sometido a la corte internacional de justicia, y as
se pronunci la misma corte en una controversia con Gran Bretaa e Irak.

Existen otros principios que algunos autores les dan el carcter de estructurales del derecho
internacional, por ejemplo
-Principio de la igualdad soberana de los estados.
-Principio de Buena Fe
-Principio de la prohibicin del uso de la fuerza (Ergo, de la guerra. Con excepcin de la
legtima defensa).
-Principio de solucin pacfica de las controversias internacionales.
-Principio de no intervencin.
-Principio de cooperacin pacfica entre estados.
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-Principio de igualdad de derechos y la libre determinacin de los pueblos (este principio es
muy confuso, cabe aplicarlo en las colonias o excolonias).

Estos principios fueron acogidos expresamente en el artculo dos de la carta de las naciones
unidas, y ms abundantemente en la carta de la OEA, donde existe todo un captulo sobre los
principios de derecho que son verdaderamente ejemplares dentro del mundo internacional
(Existen al menos 10 artculos para la no intervencin, y la solucin pacfica de controversias
tiene virtualmente un captulo entero). Por ejemplo:

Artculo 10

Los Estados son jurdicamente iguales, disfrutan de iguales derechos e igual capacidad para
ejercerlos, y tienen iguales deberes. Los derechos de cada uno no dependen del poder de que
disponga para asegurar su ejercicio, sino del simple hecho de su existencia como persona de
derecho internacional.

Artculo 11

Todo Estado americano tiene el deber de respetar los derechos de que disfrutan los dems
Estados de acuerdo con el derecho internacional.

Artculo 12

Los derechos fundamentales de los Estados no son susceptibles de menoscabo en forma
alguna.

Artculo 13

La existencia poltica del Estado es independiente de su reconocimiento por los dems
Estados. Aun antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho de defender su integridad e
independencia, proveer a su conservacin y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse
como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar
la jurisdiccin y competencia de sus tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros
lmites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional.

Ahora, la ONU aprob en su XXV asamblea general la resolucin 2625, que recoge los
principios propios del derecho internacional, y sigui con ms cercana lo que la OEA
desarroll al respecto.

Se pueden encontrar en algunos textos autores que no le dan carcter de fuente principal a los
principios del derecho, sino que de fuente supletoria, debido a la poca generalidad o
imprecisin; llegan a sostener entonces que los tribunales y la CIJ en su estatuto los recoge
como fuente principal slo para evitar el non licuit, es decir, el no poder fallar o resolver el
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litigio. Es decir, si no hay tratado sobre una materia en la que recae la controversia o no hay una
norma de costumbre que vincule a los estados en litigio, se debe recurrir a los principios
generales aplicables. Aquel argumento no es vlido, porque si un Estado demanda a otro estado
de la corte, el que no hubiera un tratado, o una norma de costumbre, o un principio general,
simplemente el tribunal debe simplemente rechazar la demanda.

Los principios de derecho son importantes, y han demostrado serlo porque sirven para
interpretar normas confusas. Son principios que entran a determinar el valor de la norma en
discusin, porque a veces hay costumbres o normas internacionales que estn en contradiccin,
y se debe hacer primar una. Ergo, el derecho internacional no est agotado por el derecho
convencional ni por el derecho consuetudinario, sino que tambin debe considerar principios
generales de derecho que tengan plena validez en el ordenamiento jurdico internacional.

Dentro de los principios estructurales del derecho, se debe considerar son en realidad, segn la
doctrina, principios constituyentes del derecho internacional, por lo que poseen una supremaca.

Tratado:
Acuerdo de voluntades entre dos o ms estados celebrado por escrito. No se ha podido
encontrar sino un tratado verbal (entre Espaa y Portugal), el cual no tuvo efectos, dado que no
se aplic al no darse la circunstancia. La celebracin por escrito es importante, dado que
constituye la voluntad expresa de los estados en obligarse a las imposiciones del tratado.

Los tratados se clasifican en Bilaterales y multilaterales, los cuales tambin comprenden una
subdivisin:

-Bilateral: slo es entre dos estados

-Multilateral: Se puede clasificar en:

Tratados abiertos: Se subdividen en dos
Tratado abierto restringido: Puede ser objeto de adhesin de otro estado en los trminos que
concibe el tratado. Por ej, el tratado de la OEA (slo pueden ser parte estados americanos)
Tratado abierto universal

Tratados cerrados: Tratado que slo tiene efectos o vigencia entre los estados que lo
formaron, y no admite otro estado que pueda adherir al tratado, solamente por aceptacin de
todos los estados conformantes, puede unirse otro estado. Por ej, el tratado del atlntico norte.


Tambin existe otra clasificacin, que distingue entre

-Tratado Ley: Aquel que fija derechos y normas de tipo general, por ej: La convencin
interamericana de derechos humanos, el tratado interamericano de asistencia recproca, el pacto
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de Bogot.

-Tratado Contrato: Son principalmente los tratados bilaterales comerciales, que no fijan sino
normas que regulan aspectos econmicos entre Estados.

La doctrina seala que la relacin de un tratado con otro no debe llevar a pensar que hay
tratados que priman sobre otros, la verdad, esta igualdad entre tratados no tendra ms
aplicacin que en la circunstancia donde dos estados que tienen un tratado propio fueran parte
de otro tratado que tenga alguna relacin con las materias propias del tratado bilateral. Ese
problema se debe resolver con las normas de interpretacin de tratados. El nico caso en el que
un tratado general prima sobre otros tratados se ve regulado por el artculo 103 de la carta de la
ONU, que dice:

Artculo 103

En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los Miembros de las Naciones
Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contradas en virtud de cualquier otro
convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la presente Carta.

Ac se seala la primaca de ser parte del tratado de la ONU, sobre cualquier otro convenio
contrado. Por ejemplo, el caso Kosovo y el de Chechenia.

D Internacional Pblico 11 Clase 01/04/09

Los tratados internacionales son llamados de diferentes maneras segn la materia que tratan:

1) Convencin: Tratados que establecen normas generales. En materia de derecho
humanitario existen las 4 convenciones de Ginebra, las cuales tienen el protocolo
primero, para aplicarse en los casos de guerra internacional, y el protocolo segundo, para
la aplicacin en casos de guerra no internacional o guerra interne de un Estado.
2) Protocolo: Tratado que busca precisar algunos trminos de otro. Por ejemplo: El tratado
de 1881 que fij el lmite entre Chile y Argentina. Posteriormente los gobiernos
consideraron oportuno hacer un protocolo (se firm en 1893) que aclarara algunas dudas
con respecto al primer tratado (result ser un desastre ya que complico an ms las cosas
y las partes debieron recurrir a un arbitraje)
3) Estatuto: Son Tratados colectivos o universales que establecen normas para una
organizacin determinada. Por ejemplo: El estatuto de la corte internacional de justicia,
que en su artculo 38 establece que la corte deber resolver las controversias que le sean
sometidas, aplicando en primer lugar los tratados, luego la costumbre internacional, los
principios generales de derecho y por ltimo las resoluciones judiciales y las doctrinas de
los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones (medio auxiliar).
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4) Acuerdo: Es un tratado al que las partes denominan acuerdo. Por ejemplo: El acuerdo
entre Chile y Per celebrado en 1968, en virtud del cual se instalaron dos torres de
enfilacin para marcar el paralelo del hito N 1 que fija el lmite martimo.
A los tratados de tipo econmico, cultural y comercial, muchas veces se les da el nombre
de acuerdo.
5) Carta: El nombre de carta para ciertos tratados es para darles cierta solemnidad.
Por ejemplo: la carta de la organizacin de las naciones unidas, la carta de la
organizacin de los estados americanos, etc.
5) Compromiso: Se le da ese nombre a tratados, por ejemplo, que someten una
controversia a la Corte Internacional de Justicia o a un arbitraje determinado.
6) Modus Vivendi: Se llama as a los tratados en que las partes acuerdan, al menos
temporalmente, mantener una situacin determinada.
7) Concordato: Son tratados celebrados entre un estado y la santa sede, la cual
tambin es un sujeto de derecho internacional (muy excepcional). Se refiere a materias
religiosas, determinando las relaciones entre el estado y la iglesia catlica dentro de su
territorio. *son tratados con la santa sede y no con el vaticano como estado.

En el gobierno de Montt de desarrollo la llamada cuestin del sacristn, debido a que el
Presidente Montt, celoso de la soberana del estado chileno, pretenda tener los derechos
que correspondan al rey de Espaa sobre el territorio chileno con relacin a la iglesia.
Pero entre Espaa y la Santa sede exista un concordato. As la santa sede muy recelosa
(desconfiada) de los mpetus liberales de todas las repblicas americanas cuando se
independizaron, no quiso celebrar concordatos con ninguna de ellas (hasta el da de hoy
la santa sede no tiene concordatos con Chile, Argentina, Per, etc.). Entonces Montt
sostena la sucesin testada y que virtualmente los efectos del concordato deban
mantenerse igual en Chile.
8) Pacto de contrabendo: Es un tratado mediante el cual las partes se obligan a celebrar
otros tratados especficos. Es una especie de manifestacin de intenciones, pero con una
obligacin jurdica ms precisa.
9) Declaracin: Son tratados que establecen principios jurdicos o que afirman actitudes
polticas comunes de los estados que la formulan. Ejemplo:
* En el conflicto actual de Chile con Per uno de los temas en discusin es si la
Declaracin de Santiago de 1952 fija o no el lmite martimo. Per dice que no, pero lo
cierto es que fija el principio del lmite martimo.
* La Declaracin de Santiago de 1991 sobre los gobiernos democrticos en
Amrica, tambin es un tratado que fija un principio jurdico para las
relaciones de los estados americanos con aquellos estados que no respeten
el sistema democrtico (no se ha aplicado con Chvez, Evo Morales).


En general todos estos tratados son iguales en sus efectos, formas de entrar en vigencia, etc.
Pero no todo acuerdo en que participen estados son tratados, por ejemplo:
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* Un acuerdo entre dos reinos para casar al prncipe heredero con una princesa, hija del rey de
otro estado, es un compromiso o contrato matrimonial suscrito por dos jefes de estado, pero no
un tratado.
* Un acuerdo celebrado entre un estado o sus representantes y un pueblo indgena.
* Los acuerdos o contratos celebrados entre un estado y una persona natural o jurdica
extranjera. Hubo un caso en que los tribunales franceses resolvieron que los particulares
franceses que tenan bonos o pagars suscritos por el estado chileno, no lograban que ese
instrumento tuviera carcter de un tratado entre Francia y Chile, aun cuando el estado chileno
los hubiera puesto en venta en los bancos o en la bolsa francesa, sino que eran un mero contrato
entre una persona jurdica (el estado de Chile) y una persona natural o jurdica privada francesa.
En este caso se considera que el estado actuando dentro del iuris comerci y no dentro del iuris
gestioni.

Por otro lado, se ha reconocido el carcter de tratados a algunos acuerdos internacionales que no
siempre tienen un carcter de tratado debido a que no todos sus integrantes tienen subjetividad
internacional. Por ejemplo:
*Cuando Churchill cambio el concepto del imperio britnico durante la segunda guerra
mundial, para crear el Commonwealth britnico de naciones, lo hizo por medio de un
documento que suscribieron una gran cantidad de pueblos, de los cuales no todos eran estados
independientes y en consecuencia, no eran sujetos plenos de derecho internacional. La
Commonwealth fue integrada primero por 37 pueblos aproximadamente, los cuales eran
colonias inglesas tales como Kenia, Tanzania, la Somalia britnica, la India, Nepal, Sitin,
Singapur, etc.
* Hay quienes plantean que los concordatos tampoco debieran considerarse tratados debido a la
materia que tratan, que dice relacin con un asunto de competencia reservada del estado
territorial, regula relaciones del estado con la iglesia dentro de su territorio, lo cual,
aparentemente no tiene porque hacerlo con un sujeto de derecho internacional extranjero.
Convencin de Viena:
En materia de tratados, existe la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados.
Transformar las normas de costumbre que existan sobre los tratados en una convencin, tom
ms de 10 aos de conferencias internacionales hasta que se logr un acuerdo, y el 23 de Mayo
de 1969 se suscribi en Viena esta convencin. Sin embargo, se demor en entrar en vigor 11
aos. El 9 de abril de 1981, Chile deposit los instrumentos de ratificacin del tratado ante el
secretario general de naciones unidas, con lo cual pasa a ser un texto vigente internacionalmente
y an internamente para ciertos efectos.
En su prembulo contiene una serie de principios de derecho de gran importancia, por ejemplo:
- reconoce las normas de costumbre que existen y que se han regido como normas de
derecho convencional
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- establece la irretroactividad de la convencin y de sus normas
- incorpora el principio del libre consentimiento de los estados para obligarse por un
tratado.
- Incorpora el principio de buena fe, el pacta sunt servanda, la solucin pacfica de
controversias, etc.
Es decir, reitera todos los principios estructurales como la igualdad de derecho, la libre
determinacin de los pueblos, la igualdad soberana, la independencia de los estados, la no
intervencin, la prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza, el respeto universal de los
derechos humanos y las libertades fundamentales, etc.
Es importante sealar que Chile opuso una reserva, al aceptar esta convencin. La reserva se
refera a los apartados 1 y 3 del artculo 62, que establece como causal de terminacin de un
tratado, el cambio fundamental de las circunstancias; Chile no acepta esa causal debido a que la
repblica de Chile declara su adhesin al principio de la inmutabilidad de los tratados o de la
intangibilidad de los tratados, sin perjuicio del derecho del estado de estipular particularmente
normas que modifiquen dichos principios. Adems Chile objeta cualquier reserva que otro
estado formule al apartado segundo, el cual seala que a los tratados que fijan fronteras no es
posible aplicar lo establecido por los apartados 1 y 3 (el cambio fundamental de circunstancias
como causal de terminacin de un tratado).
Clasificacin de los tratados:
Se clasifican en bilaterales y multilaterales, estos ltimos a su vez pueden ser abiertos o
cerrados. Otra clasificacin es la de los tratados ley y tratados contratos;

Para Kelsen todo tratado es ley para las partes por lo que se opone a esta clasificacin, el
aprecia que unos tratados tienen normas jurdicas particulares y otros normas jurdicas
generales, pero todos tienen, para las partes obligadas por el tratado, un carcter de norma
jurdica obligatoria.
Es importante, por los efectos distintos que a veces producen, la distincin entre tratados
solemnes o formales y los acuerdos en forma simplificada (para los ingleses los tratados son
31:29 y los otros son agreements), la diferencia radica en que los primeros requieren toda una
tramitacin tanto internacional como interna (en chile por ejemplo, los tratados reconocidos por
la constitucin, es decir, aquellos que debe aprobar el congreso previamente y luego promulgar
y ratificar el presidente de la repblica), en cambio los agreements o acuerdos en forma
simplificada son aquellos que pueden obligar a los estados sin necesitar de un trmite complejo.
El trmite de los tratados formales tiene tres etapas:
1) Etapa internacional.
a) Negociacin: Los estados entran en una negociacin realizada por los representantes de los
estados participantes. Cuando son grandes tratados multilaterales, normalmente las
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negociaciones se realizan en conferencias internacionales con plenipotenciarios (representante
del estado que ha recibido de este los plenos poderes, mediante un documento que los acredita)
acreditados por los estados. Ej.: En el caso de la Convencin de Viena fueron 11 aos de
conferencias internacionales, La convencin sobre sucesin de estado lleva ms de 40 aos sin
que se haya logrado llegar a un acuerdo.
En el caso de los tratados bilaterales, la negociacin se puede hacer directamente por las
cancilleras, pero lo ms comn es que sean los representantes los que la realizan.
Dentro de la negociacin se puede llegar exitosamente al segundo paso internacional que es la
adopcin del texto.
b) Adopcin del texto: los representantes de los estados llegan a adoptar el texto del tratado
acorde a todo lo que ellos estimen que debe contener dicho tratado. En las conferencias
internacionales se adopta el texto a veces con el acuerdo de todos y otras veces con la mayora
de 2/3.
Luego viene la autenticacin del texto por los representantes de los estados, la cual se puede
realizar de distintas maneras, normalmente mediante la firma, aunque tambin puede ser
mediante la rbrica (las iniciales, la mosca), la firma al referndum (significa que el estado no
reconoce ese texto mientras no llegue la confirmacin de las autoridades del estado), o
acordarse la firma diferida (da un plazo para que los estados se resuelvan a aceptar o no el
texto). El artculo 81 de la Convencin de
Viena seala que: La presente convencin estar abierta a la firma de todos los estados
miembros de naciones unidas, o miembros de un organismo especializado o del organismo
internacional de energa atmica, as como de todo estado parte del estatuto de la corte
internacional de justicia y de cualquier otro estado invitado por la asamblea general de las
naciones unidas a ser parte de la convencin de la manera siguiente: Hasta el 30 de noviembre
de 1969, en el Ministerio Federal de Relaciones Exteriores de la Repblica de Austria, y,
despus, hasta el 30 de abril de 1970, en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York. (Se
observa el caso de la firma diferida durante todo ese tiempo que se seala, 6 meses en una parte
y otros 6 meses en otra) La firma propiamente tal es ms compleja, ya que se le da distintos
significados; para algunos estados simplemente es la autenticacin del texto, pero para otros
significa adems el contraer determinadas obligaciones. El artculo 18 de la Convencin de
Viena agrega la obligacin del estado que ha firmado el tratado de no frustrar el objeto y fin del
tratado antes de que este entre en vigor. Ej.: suponiendo que los estados llegan a adoptar un
texto para celebrar un tratado que limita los armamentos nucleares, y un estado de los que
firmaron, al da siguiente compra 400 bombas atmicas antes de que el tratado entre en vigor,
no cabe duda de que dicho estado est burlando el objeto y fin del tratado (desnuclearizacin).
As, se prev que los estados empiecen a ajustar su conducta a lo que han adoptado como texto
del tratado que se quiere concluir.
Para otros estados la firma significa la plena aprobacin del tratado. As, en naciones unidas,
muchas veces estos tratados multilaterales abiertos que se aprueban, tienen dos columnas, una
para que firmen los estados que requieren de un trmite nacional previo a dar su consentimiento
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(requieren ratificacin) a obligarse por el tratado y otra para aquellos estados que dan su
consentimiento con la sola firma.
2) Trmite interno o nacional Una vez adoptado el texto, este llega a los rganos
ejecutivos del estado. Este trmite se realiza de acuerdo al derecho interno del estado, por lo
cual hay sistemas distintos; hay estados en que basta que el ejecutivo lo ratifique para entrar en
vigor, en otros estados lo aprueba solo una rama del congreso (por ejemplo en EEUU debe ser
aprobado solo por el senado por 2/3 de sus miembros), en otros se requiere que las dos ramas
del congreso lo aprueben, como es el caso de Chile (Artculo 54 N de la constitucin), donde
adems el tribunal constitucional ha agregado una dificultad adicional que consiste en que el
tratado deber ser aprobado por los qurum que correspondan a la materia de ley especfica a
que se refiere.

Una vez que el tratado es aprobado por quien corresponda, vuelve al presidente de la repblica
o al jefe de estado, quien debe ratificarlo. La ratificacin dice relacin con el aspecto
internacional del tratado, pero en el caso del derecho interno, una vez que ratifica el presidente
tiene necesariamente promulgar el tratado (decreto promulgatorio) y luego publicarlo en el
diario oficial. Hay jurisprudencia en Chile para la cual, mientras no se publique en el diario
oficial, el tratado no entra en vigor.
3) y otra final internacional Si es un tratado bilateral, el estado tiene que canjear los
instrumentos de ratificacin con el otro estado, o depositar los instrumentos de ratificacin ante
el rgano que est determinado por el tratado, generalmente en los tratados multilaterales es
ante el secretario general de naciones unidas.

D Internacional Pblico 12 Clase 03/04/09

Etapas de los tratados solemnes o formales
La etapa interna terminaba una vez aprobado el tratado por los rganos que cada Constitucin
establezca, con una ratificacin o no del presidente de la Repblica y su promulgacin y
publicacin en el Diario Oficial para que tenga validez interna. Todo este proceso interno es
absolutamente discrecional, el Estado que ha firmado un tratado sujeto a ratificacin puede o no
aprobarlo, el Congreso puede no aprobarlo y muere esta participacin del Estado en el tratado.
Pero an si el Congreso lo aprueba, en el caso de Chile tanto la Cmara como en el Senado,
puede suceder que el Presidente de la Repblica recapacite, o se cambie el presidente y aqul
sea contrario a lo que establece el tratado. l no tiene ninguna obligacin para promulgar el
tratado, de hecho en Chile ha sucedido que tratados aprobados por el rgano legislativo han
estado varios aos pendiente su ratificacin por el Presidente de la Repblica y an a veces
ratificado por el Presidente no se ha promulgado por un decreto ni publicado por el Diario
Oficial. Hay jurisprudencia en Chile de los tribunales que dicen que mientras no est publicado
en el Diario Oficial no tienen validez las disposiciones del tratado en nuestro orden jurdico
interno.
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La tercera etapa vuelve a ser internacional, y ella significa que el Estado tiene la obligacin -
cuando quiere que el tratado entre en vigor- de hacer el canje de los instrumentos de
ratificacin con el otro Estado, si es un tratado bilateral, o el depsito, si se trata de un tratado
multilateral. ste se efecta en el lugar o ante la autoridad que el propio tratado establezca.
Vimos el caso de la firma diferida; en la convencin de Viena que poda primero firmarse ante
la cancillera de Austria y despus 6 meses ante la secretaria general de la ONU, pero respecto
al depsito de los instrumentos de ratificacin seala que debe hacerse precisamente ante el
secretario general de la ONU. Lo ltimo que puede considerarse en esta tercera etapa
internacional, es el registro que significa dejar constancia del tratado ante la oficina de registro
de tratados que tiene la ONU.
El tratado puede entrar en vigencia aunque no est registrado, pero si no se registra en esta
oficina, significa que el Estado no podr alegar su existencia ante ningn rgano de la ONU.
En la declaracin de hace unos das de la Cancillera Peruana se sealaba que Chile
unilateralmente y extemporneamente haba registrado en la ONU tanto la declaracin de
Santiago el ao 52 como la Convencin de Zonas Fronterizas Martimas del 54.
Efectivamente Chile lo registr mucho despus de ratificado ese tratado y de haber entrado en
vigencia, y lo hizo precisamente cuando Per empez a alegar que no eran tratados que fijaran
el lmite martimo, porque si no lo hubisemos registrado, Chile no lo hubiera podido hacer
valer frente a la Corte Internacional de Justicia como lo va a hacer valer en esta oportunidad.
Esa es la importancia del registro. La finalidad de que exista es que los tratados sean lo ms
pblicos posible, que no haya tratados secretos, ojal. Los tratados, dice el art. 80 despus de
su entrada en vigor se transmitirn a la secretaria de la ONU para su registro o archivo o
inscripcin segn el caso y para su publicacin de manera de dar certeza de que el tratado
obliga a los Estados que son parte y puede atenerse a esa informacin para todo lo que
corresponda al inters del Estado.
En cambio, haban tratados que tenan otro nombre; los agreements de los anglosajones que
significa simplemente acuerdos entre los Estados que no son solemnes ni formales, no
requieren de este trmite de ratificacin.
En los tratados solemnes y formales la entrada en vigor va a depender de haber cumplido todos
los trmites y de que haya generalmente un nmero de ratificaciones suficientes. Esa categora
de suficiencia en los multilaterales est indicada en el mismo tratado. Puede decir que basta que
hayan 2 Estados que hayan ratificado para que ya entre a regir, o muchas veces 35, 40, etc.
Los acuerdos en forma simplificada son tratados pero que no revisten esta solemnidad, no
requieren todos estos trmites. Para saber cules son hay que fijarse no slo en el derecho
internacional, sino tambin en el derecho interno del Estado. Segn las normas del derecho
interno, estos tratados son los que no estn sujetos a ratificacin, de no ser exigido por el
propio tratado (va a depender de los Estados). En la disposicin relativa a la firma de un tratado
en el art. 12 dice el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar
mediante la firma de su representante:
a) Cuando el tratado disponga que la firma tendr ese efecto.
b) Cuando conste de otro modo que los estados negociadores han convenido que la firma tenga
ese efecto.
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c) Cuando la intencin del estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos
poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin.

Por eso muchas veces en la ONU se abren dos columnas, para que en un lado firmen aquellos
que con la firma manifiestan su consentimiento o en la otra columna aquellos que hacen los
trmites de ratificacin acorde a su derecho interno. En Chile hay que ver el art 54 de la
CPR que es el que determina esta materia respecto a los tratados. En los acuerdos en forma
simplificada basta en general la sola firma del representante o plenipotenciario, porque hay un
sistema jurdico que autoriza que as ocurra, en el caso de Chile, por ej., se ha discutido mucho
qu tipo de tratados son los que pueden entrar en vigor como acuerdo en forma simplificada sin
necesidad de ratificacin. As se ha ido determinando que antes de la existencia de la
Convencin de Viena -Dnde??? Podan entrar en vigor, en primer lugar, los acuerdos o
tratados complementarios de un tratado Marco [el tratado marco es solemne y formal.
Contiene normas generales sobre determinada materia entre los Estados, por ej., uno de
cooperacin econmica, y entonces dentro de esas materias los Estados firman despus un
tratado sobre un aspecto especfico de esta situacin, de esta materia econmica general.] Ese
acuerdo especfico puede ser en forma simplificada -que no requiera ratificacin-, pero va a ser
el orden jurdico interno el que lo va a determinar, porque puede suceder que el orden jurdico
interno le ponga alguna condicin. La idea general en nuestra CPR es que en un tratado marco
puede haber algn fundamento legal para actuar de esa manera. Cuando el Congreso aprueba un
tratado determinado puede hacerlo de una forma similar a cuando aprueba una ley, es decir, que
en el mismo acto de aprobacin se le otorguen facultades especiales al Presidente de la
Repblica para dictar en el caso de la ley interna, decretos con fuerza de ley y en el caso de un
tratado, celebrar acuerdos en forma simplificada, algo as como acuerdos con fuerza de ley que
no requieran nuevamente el trmite de aprobacin legislativa.
Pero hay todava un tercer grupo y en ste se seala tratados pactados dentro de las facultades
propias del presidente de la Repblica o del jefe de Estado. En ese sentido ha habido bastantes
discusiones pero tal como el Presidente puede dictar reglamentos de una ley se estima que
tambin puede acordar muchas veces con otros Estados reglamentos sobre la aplicacin de un
tratado y eso no tendra necesariamente que requerir la aprobacin legislativa. La prctica no ha
sido siempre igual, [la Contralora, por ej., ha tenido una actitud vacilante; en 1961 tom razn
de decretos que pona en vigor acuerdos o convenios pasaportes con Blgica, los pases bajos y
Luxemburgo, en cambio al ao siguiente devolvi sin tramitar por no tener aprobacin del
Congreso, un tratado similar de turismo (relacionado con visas y pasaportes), con Brasil, y no lo
acept. En cambio, curiosamente la CS ha admitido la procedencia de estos acuerdos,
particularmente en un caso de extradiciones judiciales con Brasil, hecho por cartas reversales
entre Chile y Brasil por el ao 70. Hubo tratados similares con Argentina y Per. En el caso de
Argentina la aprobacin del Congreso se demor 23 aos, y en el caso con el Per, 11 aos,
entonces cuando lleg la situacin con Brasil ya haban sido aprobados por el Congreso los
otros dos despus de esa enorme demora, la CS lisa y llanamente acept la validez de este
acuerdo por cartas reversales con Brasil.]
Hay que atender bien a lo que seala la interpretacin de la Constitucin para ver si procede o
no aceptar esos tratados. [Cuando el presidente Aylwin acept el arbitraje de laguna del desierto
70

y cre un tribunal bastante malo, inadecuado y un compromiso peor, porque dejaba dos de las
grandes defensas de Chile fuera por la reaccin del compromiso. Con algunos amigos
parlamentarios tratamos de objetar que eso se pudiera haber hecho como un compromiso o
tratado en forma simplificada, que no necesitara aprobacin del congreso, y el gobierno sostuvo
jurdicamente con razn, que estaba hecho dentro de lo establecido en el tratado de paz y
amistad entre Chile y Argentina de 1984, que tiene todo un sistema de solucin de controversias
que contempla el arbitraje, de manera quedndose cumplimiento a ese tratado, poda hacerse
por un compromiso celebrado slo por el ejecutivo de Chile y con el de Argentina, llegar a ese
arbitraje nefasto. Bueno, no se pudo impedir. *Lo mismo nos va a pasar con campo hielo sur en
parte norte.] Hay tratados, por ej, bien curiosos que evidentemente se pueden llevar a cartas
reversales, o sea, a estos acuerdos que un Estado le manda una nota al otro y el otro contesta
aceptando o modificando, etc.
Hay tratados econmicos que contemplan, por ej., la clusula de la nacin ms favorecida,
significa que los dos estados que firman ese tratado se obligan recprocamente a que si
cualquiera de ellos firma un tratado sobre materias similares con un tercer estado en el cual pasa
a reconocerle al tercer estado mayores derechos o beneficios de los que contempla este primero,
automticamente tienen derecho a reclamar esos mismos beneficios los primeros tratados,
unidos en uno bilateral. [No es fcil, en el Gob. de Allende se celebr un tratado amplio de
cooperacin econmica con la unin sovitica, era innegablemente un tratado marco, y dentro
de l, como en la tela de un cuadro comprendido en el tratado marco, se hizo un dibujito al
rincn al celebrar un acuerdo pesquero por el cual se le daba una serie de asistencia y de puertos
y facilidades a los buques industriales pesqueros soviticos para pescar en Chile. Pero haba
cosas raras en ese tratado, como darles por ej., incluso acceso prioritario a un puerto que no
exista, en la provincia de Arauco que era una mera caleta deshabitada sin caminos hacia ningn
lado. Y haba otras disposiciones que tampoco permitan regular que esos buques no pescaran
en la zona econmica exclusiva, lo que nos pareca claramente una ilegalidad, o algo que
requera ley y no simplemente un acuerdo. Se le formularon entonces unas denuncias en la
cmara y en el senado y ante la Contralora se objetaron 14 artculos de este convenio pesquero,
y la idea bsica era rechazarlo en total. La Contralora hizo gestiones con el gobierno y
finalmente le manifest que aceptaba registrar el decreto que pretenda promulgar ese acuerdo
pesquero pero siempre que el gobierno eliminara 8 de los 14 art que habamos objetado. El
gobierno dud mucho, a la unin sovitica no le gust y finalmente no logr solucionarse el
problema jurdico, la Contralora objet esos artculos porque innegablemente eran materia de
ley otorgar esas facilidades y no de mero acuerdo en forma simplificada.]
Hay otro fenmeno parecido a los acuerdos en forma simplificada, que la doctrina llama
ratificacin imperfecta. La diferencia de la ratificacin imperfecta est en que el ejecutivo
ratifica el tratado pero sin que este haya cumplido todos los trmites, sin que este, por ej.,
haya sido aprobado por ambas ramas del Congreso -en el caso de Chile-, o cualquiera situacin
semejante, entonces el problema es cul es el valor jurdico de ese tratado ratificado en forma
diferente de la que seala un sistema constitucional del Estado de que se trate.
Tiene o no validez? Por un lado hay toda una doctrina que admite la validez de estas
ratificaciones imperfectas, menos en el aspecto internacional, porque dicen que hay una
necesidad de seguridad internacional, los estados deben tener la certeza de que cuando un
71

Estado les comunica por el depsito o canje de instrumentos de ratificacin o por una nota
diplomtica, etc. que ha ratificado ese tratado, no puede ese Estado estar sujeto a la
interpretacin de otro rgano del Estado como la Contralora, por ej., o el Congreso sosteniendo
que no tiene validez porque el Congreso no lo aprob o le falto un trmite determinado,
entonces, internacionalmente el otro Estado estara entrometindose en mecanismos
internos propios del estado, el tiene relaciones con el gobierno del otro estado y si el gobierno
de ese le dice este tratado est ratificado por m tiene que darse por satisfecho el gobierno de
otro estado.???? Otra cosa es lo que pueda suceder internamente pero eso no es problema de los
internacionales.
Ms tarde otra doctrina sostiene la nulidad internacional del tratado. Si la ratificacin de un
de un tratado no ha registrado los trmites internos bsicos fundamentales para que el Estado
pueda ratificar no puede ser internacionalmente vlido ese tratado que va a ser nulo
internamente, de manera que hay tambin razones para sostener esta situacin y esta teora.
Anzilotti, positivista de Roma, dice que el tratado tiene vigencia porque si no el Estado que est
dando por ratificado un tratado que no est conforme a su derecho interno estara incurriendo
eventualmente en responsabilidad internacional, y mientras sa no se determine por algn
medio obligatorio, por algn arbitraje o tribunal simplemente el tratado tiene vigencia. El
Estado que ha concluido irregularmente el tratado es responsable de una accin o acto ilcito y
por eso ese Estado como tal no puede invocar la nulidad del tratado porque ha sido su propia
conducta errnea la que le dio vigencia y validez. Esa ltima parte, argumento de Anzilotti es
bastante vlido. Nadie puede aprovecharse de su propio dolo, de manera que si el Estado
declara que ha ratificado un tratado que no le ha aprobado el Congreso y despus tiene
problemas [recordar principio de continuidad del estado] y un nuevo gobierno quiere sostener la
nulidad de ese tratado por ese vicio, el Estado estara aprovechando su propio dolo, error, culpa,
para liberarse de las obligaciones del tratado.
En cuanto a prctica interna de los Estados es bastante escasa, Francia fue favorable en un
comienzo a la validez de este tratado ratificado en forma imperfecta, pero despus la propia
Constitucin francesa se encarg de establecer lo contrario, en el caso de Chile no cabra
sostener la validez de un tratado ratificado en forma imperfecta, pero s los hay. [Convencin
de Viena, art. 46 seala el concepto general y se encarga de indicar la excepcin: No puede
alegar su derecho interno para no cumplir sus obligaciones contradas por un tratado.
Entonces se pone en el caso de algunas nulidades; un Estado no puede alegar algn problema de
su derecho interno como causal de nulidad de un tratado A MENOS que se trate de una
violacin manifiesta de una norma fundamental para expresar el consentimiento del Estado en
obligarse por el tratado, es decir, es norma fundamental en la Constitucin de Chile la
aprobacin por el Senado y Cmara de diputados, si el presidente de la Rep. Se salta a los dos
porque no va a tener mayora despus de que se le hayan ido 5 diputados y 3 senadores para el
otro lado, etc. Y lo ratifica igual, y dice a ver si van a tener los 2/3 para que me acusen
constitucionalmente pero en ese caso es una violacin manifiesta de una norma fundamental
para expresar el consentimiento del estado en obligarse por el tratado, y en ese caso
indudablemente que se puede alegar la nulidad del tratado.]
Ahora, en la prctica internacional se ha discutido; en un caso hubo un arbitraje del presidente
de Estados Unidos en una controversia entre Nicaragua y Costa Rica a mediados del s. XIX, en
72

el que alegaba uno de los dos estados que el tratado era nulo porque haba sido aprobado en su
pas por un dictador que fue despus depuesto y no por un gobierno democrtico que funcionara
con Congreso, etc. El presidente Cleveland estableci la validez del tratado, era de lmites entre
otras cosas, sealando que era un tratado objetivo que creaba hechos precisos en el territorio,
pero adems por la validez del principio de continuidad del Estado, entonces da lo mismo
que el Estado sea gobernado por una dictadura, etc. El Estado sigue siendo el mismo y sus obras
internacionales son igualmente vlidas. [Un caso pintoresco fue la legacin de Argentina de
que el arbitraje del Beagle haba sido sometido a la Reina de Inglaterra y a un tribunal arbitral
de derecho primero que fue el que estudi la situacin, emiti una resolucin y la reina aprob
ntegramente lo resuelto por el tribunal de jueces de la corte internacional nombrado de comn
acuerdo por los estados. Pero la legacin de ellos era que ese acuerdo de participar en el
arbitraje del Beagle en esas condiciones lo haba adoptado un gobierno argentino que no
funcionaba constitucionalmente porque haba clausurado en congreso y era un gobierno militar.
Lo curioso es que la legacin de que no tena validez ese acuerdo, lo haca otro gobierno militar
argentino que no tena tampoco Congreso y se haban tomado el poder.] [Cundo un pas o
Estado busca la legacin de nulidad sobre un tratado a quin se la plantea? A veces hay
tratados generales entre los estados que permiten solucionar el problema, los estados pueden
estar ligados por un tratado general de arbitraje, entonces cualquiera de los dos puede recurrir al
rbitro para que resuelva si es o no nulo, puede haber el recurso a la Corte internacional de
Justicia tambin establecido por un tratado. Chile tuvo un tratado bilateral el 72 con Argentina
que entregaba al conocimiento de la Corte cualquier controversia entre los dos estados, ste fue
establecido para remplazar el viejo tratado de 1902 que estableca el arbitraje del gobierno y su
majestad britnica y a m me toc ser el diputado informante de ese tratado de solucin judicial
de controversias del ao 72 y ah hay un detalle porque en la comisin de relaciones
internacionales cuando se estudi ese tratado, yo intervine y discut pidiendo informacin,
entonces cuando se aprob, el propio ministro de relaciones de Allende le pidi a la comisin
que l crea que poda ser diputado informante siendo que era diputado opositor a full del
gobierno del cual era ministro l y llevaba ya 6 acusaciones constitucionales contra otros tantos
ministros, y as sucedi, lo que habla muy bien del ministro Clodomiro Almeyda. Y consegu,
al ser de la oposicin, que el tratado fuera aprobado con tan slo dos votos en contra de
diputados de mi propio partido (raro).
Ahora, hay una institucin muy curiosa, el texto aprobado en la conferencia viene a ser ya
despus firmado por las partes, ratificado por Congreso, por presidente y todo el trmite formal
que hemos visto y sin embargo uno de los estados parte en el tratado puede formular una
reserva. Lo lgico en un tratado es que todas sus disposiciones tengan los mismos efectos para
todos las partes del tratado, o sea que haya una unidad dentro de l. Y sin embargo, por medio
de las reservas puede suceder que una o dos disposiciones del tratado no sean aplicables a
un Estado determinado de los que son parte en el tratado, o sea se rompe el alcance y la
unidad del tratado. Dice la convencin de Viena en art. 2 (trminos empleados por la
convencin), que se entiende por reserva una declaracin unilateral cualquier que sea su
enunciado o denominacin hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o al adherirse a l con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. El Estado cuando acepta formar parte
73

del tratado por cualquiera de estos medios al firmar (expresa consentimiento) y ratificar si lo
est haciendo en ese momento o al adherir (adhesin se produce despus que el tratado ya est
en vigor, un tercer estado, por ej., en un tratado universal abierto despus que est vigente entre
varios, l adhiere). Si Chile, por ej., resuelve hacerse parte en el tratado de Roma del tribunal
penal internacional ya no lo va a hacer originariamente sino que lo va a hacer adhirindose a ese
tratado porque ya est en vigor.
En cada una de esas oportunidades el Estado puede formular una reserva con el fin de excluir
una disposicin o de modificar los efectos de la disposicin que est reservando a su respecto.
Para que la reserva produzca algn efecto requiere determinadas cosas y situaciones, que estn
manifestadas en el art. 19 en la formulacin de las reservas. Cuando se cre este sistema se
produjo un conflicto - y este fue uno de los motivos que demor aos el acuerdo de la
instauracin de la reserva-. Haba estados que no aceptaban reservas y haba estados que no
aceptaban la convencin si se exclua la posibilidad de formular reservas. Los partidarios de no
aceptar reservas defienden la unidad del tratado, y los que aceptaban la reserva le dan como
valor superior a la universalidad del tratado, es decir tratar de vincular en lo posible al
mayor nmero de estados en los aspectos que no son fundamentales o esenciales del
tratado. Y por eso que en la formulacin de reservas que reglamenta el art. 19 se dice: un
estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o adherirse al mismo a menos que:
a) La reserva est prohibida por los tratados. Ej: tratado de Roma expresamente dice en art. 20:
se prohbe toda reserva a las disposiciones de este tratado. [A pesar de eso algunos
ingeniosos de nuestro pas sostienen que se le pueden formular si no reservas, hacer
declaraciones. Yo creo que va a ser un problema en que la Corte en s misma le va a
rechazar una declaracin que pretenda que no se apliquen determinados artculos que
afecten a determinados estados.]
b) Que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas entre las
cuales no figure la reserva de que se trata???. [El tratado dice que slo se pueden formular
reservas al art. 4, 7 y 14 con lo cual est prohibiendo reserva al resto de los art. del tratado]
c) Que en los casos no previstos en los apartados a) y b) la reserva sea incompatible con el
objeto y fin del tratado. [O sea est resguardando el principio de la buena fe]
Cuando hablamos de reserva estamos hablando de tratados multilaterales, en uno bilateral es
imposible, pues en ese caso no existir el tratado. Ah hay una diferencia; si es tratado
multilateral abierto, universal o si es un tratado restringido.
Si es abierto universal el estado que formula la reserva para ser parte en el tratado requiere a lo
menos que un Estado acepte la reserva. Las reservas formuladas por un Estado pueden ser
objeto de aceptacin, de objecin o de silencio de los dems estados. Cuando hay aceptacin
hay tratado entre el Estado que formula reserva y el que la acepta, y si se excluye un art, una
disposicin, luego el Estado que ha formulado reserva no puede exigirle al Estado que se la
acept la obligacin que est implcita en esa disposicin. Pero al Estado que la acept y a la
vez no formul la misma reserva, cualquier otro Estado parte en el tratado que no aceptaron la
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reserva puede s exigirle la obligacin que contiene esa disposicin. De manera que tenemos
que en ese tratado multilateral abierto universal basta que UN ESTADO acepte la reserva para
que el Estado que la formula entre al tratado y tenga tratado con ese Estado a lo menos.
Si se trata de un tratado restringido y/o cerrado, se requiere que todos los estados partes en el
tratado acepten la reserva, y si no la aceptan todos, el que la formul no tiene ms camino que
retirar la reserva o quedar fuera del tratado.
El Estado adems puede objetar la reserva. La objecin al igual que la reserva debe ser
siempre expresa por escrito y notificada a los dems estados y al depositario. Pero el Estado
puede objetar la reserva igual y notifica al depositario y a travs del depositario a todos los
estados, de su objecin. La objecin puede ser de dos formas; objecin pura y simple, u
objecin categrica.
Categrica: tiene que estar manifestada en tal forma que baste para indicar que no acepta tener
tratado con el Estado que formul esa reserva y que l objeta categricamente. No hay tratado
entre los dos estados.
Pura y simple: no acepta la reserva pero no pone objecin a que el otro Estado sea parte en el
tratado, y ah se crea una situacin muy compleja que uno no logra saber con facilidad. Para
ponerlo en trminos futbolsticos; En ese empate quin sale ganando; si el que formul la
reserva o el que formul la objecin pura y simple? [Acorde al art-. 20 de la convencin]

D Internacional Pblico 13 Clase 03/04/09

La reserva rompe la unidad del tratado.
Hay dos principios relacionados con la reserva: relatividad y reciprocidad, en ellas se ven los
efectos que produce la reserva.
Relatividad: significa que la reserva slo producir efectos entre el Estado que la formula y
aqul que la acepta, es decir, entre ellos si la reserva ha eliminado o excluido alguna disposicin
del tratado no se va a aplicar eso pero el Estado que formula la reserva va a poder ser parte en el
tratado si a lo menos un Estado la aprueba. Y no produce efecto entre los dems Estados, ni
siquiera entre el Estado que acept la reserva con respecto a esa disposicin.
Reciprocidad: la reserva produce efecto cuando ya ha sido aceptada por alguno, produce efecto
para el Estado que la formul pero tambin para el que la acept, es decir, el que formul la
reserva no puede exigir la disposicin con relacin al Estado que le acept la misma.
Si yo formulo una reserva y Ud. la acepta, usted no me puede exigir que yo cumpla la
obligacin que contiene esa disposicin que he excluido del tratado, pero tampoco yo se la
puedo exigir a usted, en cambi a otro tercer Estado que no acept la reserva s tiene derecho a
exigirle a usted el cumplimiento de esa disposicin, solamente desparece entre el que formul la
reserva y el que la acept.
[Se puede objetar de dos maneras: pura y simple, o categrica. Cuando es categrica el
estado no acepta que el que formul la reserva sea parte del tratado, o sea no hay tratado
entre ellos dos. Cuando es pura y simple el artculo respectivo a la convencin da una
solucin (art.21, prrafo 3): Cuando un Estado que haya hecho una objecin a una
reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre l y el Estado autor de la
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reserva, las disposiciones a que se refiere sta no se aplicarn entre los dos Estados en la
medida determinada por la reserva. Conclusin: la primera mirada favorece al Estado
que hizo la reserva, pero la redaccin es complicada. Pero en una segunda mirada dara
la impresin de que sale ganando el Estado que hizo la objecin cuando la reserva
pretende modificar los efectos de la disposicin, si la reserva pretendiera excluir la
disposicin sin duda ganara el Estado que formul la reserva, pero no hay un acuerdo
entre ambas teoras.]
Efectos de los tratados: los tratados producen tambin efectos relativos, es decir, producen
efecto pleno entre los Estados que son parte en el tratado, o sea no surge efecto frente a terceros
Estados que no han aprobado el tratado y no participan en l. A esta afirmacin tan general
tambin hay excepciones: una de ellas es un tratado objetivo, es decir, que reconozca o
establezca una frontera, cuando dos Estados celebran un tratado que fija la frontera entre ambos
ese tratado tambin crea efectos obligatorios para terceros Estados. Cuando Bolivia firma con
Chile el tratado de paz y amistad de 1904, por el cual Bolivia reconoce la soberana de Chile
sobre todos los territorios que eran bolivianos en Antofagasta hasta el ro Loa, no cabe duda que
ese tratado tambin es complicado, obligatorio, como para que Argentina pretenda sostener en
algn momento o haber sostenido los derechos que tena sobre territorios que hubieran
pertenecido a la Audiencia de Charcas y que pasaron al Virreinato del Plata. Pero a Chile
tambin le complic en una oportunidad un tratado secreto de lmites celebrado entre Argentina
y Bolivia, y Chile se enter 8 aos despus de ese tratado cuando le reclam a Bolivia los
territorios de la Puna y empez un litigio con Argentina que aleg su soberana sobre la Puna de
Atacama, porque Bolivia le haba cedido en ese tratado a Argentina la totalidad de la Puna de
Atacama, o sea incluido Calama y San Pedro y Argentina le reconoci Tarija a Bolivia. Cambi
algo que al que no tena mucho derecho sobre Tarija por recibir algo sobre lo que no tena
ningn derecho. Chile y Argentina llegaron a un arbitraje con el nombre de crear una comisin
de conciliacin que fijara el lmite formada por un argentino, un chileno y presida la comisin
el embajador de Estados Unidos en Buenos Aires, y Mr. Buchanan fij una lnea intermedia
dejando 2/3 para Argentina y 1/3 para Chile. Los tratados que fijan fronteras son objetivos,
se obligan a ser respetados por terceros Estados salvo que tengan derechos propios. Los tratados
no producen efectos para terceros Estados.
Se ha sostenido que a veces, sin embargo, estos tratados pueden producir efectos obligatorios
para los Estados cuando llegan a constituir posteriormente una norma de costumbre
internacional. Esto ha sucedido en algunos casos, por ejemplo en 1856 se celebr en Paris un
tratado entre las potencias europeas ms dominantes que cambiaba normas sobre el derecho
martimo consuetudinario, por ejemplo suprima las patentes de corso. Esas normas fueron
creando normas de costumbre, porque los Estados que no haban participado en el tratado
fueron adoptando y reconociendo esas normas, de manera que ah es el consentimiento de los
Estados en reconocer esa prctica creada por el tratado lo que constituy la costumbre, no la
existencia del tratado. Y ah se equivoca la Corte Suprema en sus fallos en los que acoge una
pseudo-norma de costumbre que no existe, para negar la prescripcin y la amnista. En la
Constitucin de Chile slo est recogido el incorporar al derecho interno los tratados, porque
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ellos no obligan al pas mientras no est previa ratificacin del Congreso y Presidente de la
Repblica y entregado los instrumentos de ratificacin al depositario o hacer el canjee si es
bilateral, pero para incorporarlo al derecho interno tiene que ser promulgado y publicado en el
Diario Oficial y as tiene valor de ley. Pero nada de esto admite la Constitucin respecto a la
Costumbre, de manera que la Costumbre Internacional an reconocida por el Estado, puede
obligarlo internacionalmente pero no es ley en el Derecho Interno, y mucho menos es una
norma legal que tenga el carcter de estar limitando el ejercicio de la soberana; como dice el
inc. 2 del artculo 5 de la Constitucin: slo admite para esa calidad determinados tratados
vigentes y ratificados por Chile y lo que la propia Constitucin seala.
Hay dos situaciones especiales en que un tratado puede producir efectos a un tercer Estado: hay
dos artculos que se refieren a esta materia. El art. 34 que fija el carcter general: un tratado no
crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. Pero despus
vienen las dos excepciones. Art. 35 dice: una disposicin de un tratado dar origen a una
obligacin para un tercer estado si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal
disposicin sea el medio de crear la obligacin y el tercer Estado acepta expresamente por
escrito esa obligacin. (Consentimiento expreso del estado en aceptar obligarse a un tratado
firmado por otros Estados).
Art. 36 se pone en el caso de los tratados que prevn derechos a favor de otro Estado. Una
disposicin de un tratado dice dar origen a un derecho para un tercer Estado si con ello las
partes en el tratado tienen la intencin de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de
Estados al cual pertenezca o bien a todos los Estados. Y si el tercer Estado asiente a ello, su
asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en contrario salvo que el tratado
disponga otra cosa.
Aqu la diferencia es como se le est dando un derecho y no imponiendo una obligacin se
puede presumir la aceptacin del Estado beneficiado y no es necesario que tenga que
manifestarlo expresamente.
En el prrafo segundo se pone en el caso de que el tratado junto con otorgar el derecho imponga
ciertas condiciones para el derecho. Un Estado que ejerce un derecho con arreglo al prrafo uno
deber cumplir las condiciones que para su ejercicio estn prescritas en el tratado o se
establezcan conforme a ste. Se puede dar el derecho condicionado y entonces el Estado que
quiere usarlo tiene que cumplir dichas condiciones. [Ej: cuando Chile firm el tratado de 1881
de lmites con Argentina y qued todo el estrecho de Magallanes para Chile y la soberana
completa de sus aguas y tierras alrededor del estrecho. Se establece en el tratado un
reconocimiento expreso de lo que Chile ya unilateralmente haba hecho varios aos antes, el
ao 1873 Chile haba declarado la libertad de navegacin en el estrecho de Magallanes para los
buques de todas las banderas, pero esto est recogido en el tratado como un derecho otorgado a
los terceros estados. En el tratado de 1984 que se repiten estos reconocimientos a la libre
navegacin se seala expresamente la libertad de navegacin en el acceso al estrecho de
Magallanes en el Atlntico por las aguas propias de Argentina cualquiera sean las
circunstancias.
Naturalmente que el tratado que otorga derechos y el tratado que otorga obligaciones pueden
poner trmino en algn momento a esos derechos y a esas obligaciones. El art. 37 dice: cuando
de conformidad con el art. 35 se haya originado una obligacin para el tercer Estado, tal
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obligacin no podr ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las partes en el
tratado y del tercer Estado a menos que conste que haban convenido otra cosa al respecto. De
manera que el Estado que haba aceptado la obligacin tiene tambin algo que decir si se est
poniendo trmino a esa obligacin o se le est modificando. 2: cuando de conformidad con el
art. 36 se haya originado un derecho para un tercer Estado, tal derecho no podr ser revocado
ni modificado por las partes si consta que se tuvo la intencin de que el derecho no fuera
revocable ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado.
El art. 38 se usa para sostener que es vlida una norma de costumbre: lo dispuesto en los art.
34, 37 no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un
tercer estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal. Eso
implica el reconocimiento formal del Estado pero implica tambin dos situaciones distintas.
Una situacin es la relacin internacional, un Estado que reconoce una norma de costumbre
haya sido o no enunciada por un tratado que l no ha ratificado, est obligado por esa norma de
costumbre que ha reconocido, eso no cambia nada. Pero segn nuestra Constitucin, en nuestro
Derecho Interno para ser incorporada la norma de costumbre requiere adecuarse a las normas
constitucionales (principio de supremaca constitucional es el que regula el Estado de Derecho
en Chile) de manera que aqu la costumbre no est recogida en ninguna disposicin de la
Constitucin. La nica norma legal que recoge la costumbre podra ser aquella del cdigo civil
que habla cuando la ley se remite a ella. No puede estar en ningn caso sobre la supremaca
Constitucional.
Los tratados vlidos se cumplen de buena fe. El art. 42 de la Convencin insiste en esto, pero se
pone en el caso tambin de que pueda ser impugnado un tratado: la validez de un tratado o del
consentimiento de un Estado en obligarse [pueden haber causales de nulidad de un tratado y
causales de nulidad del consentimiento de un Estado] no podr ser impugnado sino mediante la
aplicacin de la presente Convencin. Para impugnar un tratado no hay ms medios ni causales
que las que recoge la Convencin de Viena. Esto respecto a la validez del tratado.
Prrafo 2 del mismo art. 42: terminacin de un tratado, su denuncia o el retiro de una de las
partes. No podr tener lugar sino como resultado de la aplicacin de las disposiciones del
tratado primera situacin, o de la presente convencin segunda situacin. La misma norma se
aplicar a la suspensin de la aplicacin de un tratado.
Hablamos primero de la terminacin de un tratado por las causales que la misma convencin
admite o que el tratado ha admitido previamente.
Su denuncia o el retiro, la denuncia del tratado es la declaracin unilateral que hace un Estado
denunciando un tratado para ponerle trmino al mismo, pero para que esta denuncia valga tiene
que haber situaciones precisas. Por regla general la denuncia est establecida en los mismos
tratados; se pueden fijar plazos, etc. Hay tratados que pueden dejar constancia que son
indenunciables.
Tenemos que hay dos grandes causales para poner trmino a un tratado, trmino es la palabra
del tratado vlido y la otra es nulidad. Entonces estudiaremos causales de nulidad y causales de
terminacin de los tratados.
Hay tres clases o grupos de causales de nulidad de un tratado. El primero est constituido por
las causales creadas por los vicios del consentimiento [el error tiene que ser de hecho (no de
derecho) y tiene que ser error esencial o determinante para que el Estado exprese su
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consentimiento en obligarse por el tratado]. El error debe ser de tal naturaleza, debe ser tan
decisivo, que el Estado sin ese error no habra aceptado el tratado, no habra sido parte en l, y
adems debe ser determinante en cuanto a lo que se acord y a lo que se aplic en la realidad de
los hechos.

[En el caso del templo de Preah Vihear, hubo un error efectivo en los hechos, se dej la zona
donde est el templo a Cambodia creyendo que la divisoria de aguas en esa parte pasaba al
Oeste del rea del templo, y despus cuando se descubri que las aguas corran al Este de esa
rea se concluy que debi haber sido cedido a Tailandia (Lo mismo ocurri con la Laguna del
Desierto en Chile, esa zona era atlntica y no pacfica). Conocido el error se aplic una segunda
norma que hay en relacin al error: la preclusin (estoppel), consistente en que si un Estado ha
contribuido con su conducta al error o si debiendo saberlo no lo manifest ese Estado no puede
alegar el error para anular lo dispuesto en el tratado. Tailandia haba reconocido la soberana de
Cambodia en circunstancias que ya haban salido mapas franceses (Cambodia era protectorado
francs) y mostraban las aguas al Oeste del templo, en consecuencia el Estado que ha admitido
en los hechos, la situacin una vez visto el error y reconocido, no puede despus alegar la
nulidad del tratado. ].
El dolo es algo distinto del error, es el engao deliberado, fraudulento que hace un Estado para
inducir a otro a celebrar el tratado. Hay una presentacin falsa de los hechos, un ocultamiento
de otros.
Pero el derecho internacional introduce una figura distinta al derecho privado como causal de
nulidad, dentro de estos vicios del consentimiento, y es la corrupcin del representante, que
efectuada directa o indirectamente por otro estado para aceptar, firmar un tratado, an cuando
pudiera ser perjudicial para los intereses por su Estado puede ser alegado como causal de
nulidad.
Estas tres formas, error, dolo y corrupcin, producen nulidad relativa [puede ser saneada por las
partes, por eso que es relativa, o sea es nulo mientras la parte no lo haya saneado por actos
posteriores, ya sea una declaracin de la parte que dice que no obstante que existe este error no
tiene obstculo en reconocer la validez del tratado, etc. o en descartar el dolo o por ltimo que
pase un tiempo. En el caso del estoppel que se d cuenta que ha tenido conductas que equivalen
al reconocimiento de la realidad de los hechos y no poder alegar el error, por ejemplo.].
La coaccin (fuerza en derecho interno) puede ser de dos formas: sobre el representante del
Estado o sobre el Estado.
Sobre el representante: la nulidad absoluta que genera la coaccin es simplemente porque el
representante ha sido compelido por la fuerza o la amenaza de la fuerza, por la coaccin o su
amenaza sobre l, sobre un familiar suyo, mientras l no ha firmado el tratado, o no acepta de lo
que se trate en este acuerdo internacional.
Sobre el Estado: amenaza o uso de la fuerza en violacin de los principios de derecho
internacional en conformidad a la carta de las Naciones Unidas. (Fuerza ilcita)

D Internacional Pblico 14 Clase 08/04/09

La coaccin sobre el estado:
79


La mayor coaccin que hay sobre un estado para firmar un tratado es cuando el estado est
invadido por fuerzas enemigas.

En la I guerra mundial, los aliados cuando recibieron a alemanes, tenan el tratado redactado, se
lo leyeron (en francs) y si no aceptaban seguira la guerra en Alemania. Hitler habla de un
dictado, en vez de tratado, de Versalles, pues no fue negociado, sino impuesto.

En II guerra mundial, los tratados de paz con los aliados de Alemania, entraron en vigor sin
siquiera la firma de estos estados.
Se acepta, que tratados de paz, a pesar de ejercer una gran coaccin el vencedor sobre el
vencido (inclusive la ocupacin), sean admisibles, aun cuando se acabaron las circunstancias en
que se produjeron.
Un autor reconoce coaccin en tratados de paz, y para qu derecho internacional les reconozca
validez, se utiliza como razn para justificar la ruptura del principio moral del libre
consentimiento la importancia del uso de la fuerza en RRII y se justifica, hasta cierto punto, por
las exigencias del orden (instituido por la fuerza de estados ms poderosos). Potencias tienden a
plantear siempre un nuevo orden.

El problema ocurre cuando el vencedor en la guerra es un vencedor injusto, y en ese caso no
podr hacer valer jurdicamente las clusulas del tratado adquirido de esa manera.

El poder del vencedor, constituye el orden en potencia

el derecho que debe contar con la fuerza descubre en quien la detenta un poder capaz de
engendrar el orden y por eso se da validez muchas veces a tratados de paz desprovistos del
libre consentimiento del estado vencido.

El derecho da por descontado que hubo uso de la fuerza, pero con el tiempo vendr la
moderacin, la consolidacin del nuevo orden, as que hay que reconocer esta validez.
La nocin de orden constituye el vnculo entre el poder de derecho y el poder de hecho.

El Harvard research dice q tratadistas en derecho internacional son de opinin unnime, que con
la posible excepcin de los tratados de paz, a menudo impuestos por estados beligerantes sobre
los derrotados, la libertad de consentimiento entre las partes es condicin esencial de los
tratados.
La carta de la ONU y tratados posteriores hacen una diferenciacin en este sentido, entre:
-estados que recurren a la fuerza en violacin a la carta de la ONU->estos actos adoleceran de
nulidad absoluta. La causante de esta nulidad es la COACCIN
- si estados se atienen a carta ONU en el uso de la fuerza, no sucede as.

80

Luego se comienza a discutir acerca de la coaccin, naciones menos avanzadas polticas y
econmicamente se preocupan de dejar en claro que la coaccin no incluye solamente el uso de
la fuerza armada, sino de cualquier medio de presin.

Resolucin 2160 XXI, de la asamblea General del ao 1966:

observancia estricta de la prohibicin de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en las RRII
y del derecho de los pueblos a la autodeterminacin. Dice que ataque armado de un estado
contra otro o el uso de la fuerza contrario a la carta de ONU constituye una violacin del
derecho internacional.

Hay otras resoluciones, como la 2113 XX ningn estado puede aplicar o fomentar el uso de
medidas econmicas o polticas o de cualquier otra ndole para coaccionar a otro estado, a fin de
lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos, u obtener de l ventajas de
cualquier orden.

En la conferencia de Viena para aprobar la convencin de Viena, se deja en acta una larga
precisin sobre estos medios de coaccin de cualquier especie que afecte el libre consentimiento
de los estados.

Otra causal, ms compleja aun, de nulidad (vicio del consentimiento), que hace nulo el
consentimiento claro de los dos estados contratantes. Este es el IUS COGENS. ste tiene dos
formas:

I. IC en s mismo ii. IC emergente

IC es norma imperativa de derecho internacional que impide que estados celebren tratados
contradictorios a normas de ste tipo.

Art. 53: es nulo todo tratado, q en el momento de su creacin est en oposicin con una norma
imperativa de derecho internacional.

IC es ideologizacin del derecho.

Juristas intentan ejemplificar normas Ius Cogens

-La piratera ha sido siempre condenada
-la esclavitud, los buques negreros
Se quieren concebir tambin dentro de IC normas fundamentales de DDHH, primero con
respecto a la esclavitud, y luego se abre ms el abanico: genocidio, violacin de principio de
autonoma de los pueblos, discriminacin racial

81


D Internacional Pblico 15 Clase 13/04/09

El problema de la precisin del ius cogens radica en que hasta el da de hoy no se ha llegado a
acuerdo ni entre los Estados ni entro los juristas miembros del comit de derecho internacional,
puesto que es una materia que choca con otros principios fundamentales (Ej.: autonoma de la
voluntad), ms an si se considera que el ius cogens tiene una forma particular adicional que es
el ius cogens emergente. Segn la definicin del ius cogens dada por la Convencin de Viena
(ius cogens: normas imperativas de derecho internacional, consideradas as por la comunidad de
los Estados en su conjunto; puede ser modificada slo por otra norma de la misma categora y
en las mismas circunstancias) se observa que pueden crearse nuevas normas del ius cogens o
transformarse algunas de las existentes, lo cual se denomina ius cogens emergente, que tiene
una figura diferente a la del ius cogens, tiene un tratamiento totalmente diferente, tanto as que
ni siquiera en la Convencin de Viena estn dentro del captulo de las nulidades de los tratados,
sino que est en aquel que trata la terminacin de los tratados, es decir, su efecto es ms de
terminacin de tratados que de nulidad.
La idea del ius cogens es que existe un objeto ilcito, que es un grupo diferente de los vicios del
consentimiento, y que consiste en los tratados que estn dados en contravencin a una norma
imperativa de derecho internacional.

En el derecho internacional, sumando el efecto que pueda producir el ius cogens emergente, se
observa que hay oposicin entre concepciones fundamentales de derecho. En el plano jurdico,
los que sostienen la inmutabilidad del pacta sun servanda, la inmutabilidad de los tratado, como
es el caso de Chile, no pueden aceptar en ningn caso, este concepto del cambio fundamental de
circunstancias que permita terminar un tratado porque han cambiado las circunstancias de la
poca en que se constituy el tratado, ya que eso afectara el pacta sun servanda, sin embargo, la
convencin recoge como causal de terminacin de un tratado el cambio fundamental de
circunstancias.
Son dos concepciones jurdicas contrapuestas que hasta el da de hoy siguen oponindose. Hay
oposiciones polticas; todos aquellos que sostienen plenamente los atributos de independencia y
de soberana de los estados, la autonoma de su voluntad para celebrar tratados con otros
estados que estn en igual condicin, se oponen a aquellos que sostienen que deben existir
principios imperativos que se opongan en algunos casos concretos a esa autonoma de la
voluntad de los estados y a su libre consentimiento.

Ms difcil an es determinar cuales son las normas posibles de ius cogens, materia en la que
queda el campo abierto a la doctrina. Algunos sealan, por ejemplo, que principios como la
igualdad soberana de los Estados, el de no intervencin, son verdaderamente normas
imperativas de derecho internacional, por lo cual habra objeto ilcito en cualquier tratado que
est dado en contravencin a cualquiera de los dos. Por ejemplo un tratado que permita la
intervencin del algn estado, o que se someta a tutela o curadura a otro Estado, etc.

Ms difcil es, si se piensa en el consejo de seguridad, donde hay solo 5 estados que tienen
82

derecho de veto, mientras que los otros 10 estados miembros, que son elegidos por el consejo de
seguridad por un tiempo determinado, no tienen tal derecho, en consecuencia, se esta
rompiendo el principio de igualdad soberano de los estados. Eso existe desde la carta de
naciones unidas que reconoce el principio de igualdad soberana pero que sin embargo, en la
misma carta al crear el consejo de seguridad y reconocerles el derecho de veto tan slo a 5
estados, est rompiendo dicho principio de igualdad. La prohibicin del uso de la fuerza en
forma ilcita o sea en forma contraria a las disposiciones de la carta de las naciones unidas, sera
otro principio que lleva como pareja el principio de la solucin pacfica de las controversias, en
virtud de lo cual, los estados no pueden usar la fuerza para resolver una controversia
internacional. Al orden internacional le interesa que los estados no vivan en una perpetua
controversia y por eso tienen la obligacin de buscar algn medio de solucin pacfico.

El principio de autoderminacin lo colocan otros autores como tambin una norma imperativa
de derecho, pero este principio es muy poco preciso; Porque un pueblo va a tener derecho a la
autoderminacin y otros no? Los curdos no han tenido nunca autoderminacin y son 15
millones de habitantes, pero para su desgracia desde hace unos dos mil aos estn divididos en
los territorios de otros estados y an hoy da hay gran parte del pueblo curdo viviendo en
Turqua, donde tienen constantes incidentes armados con el ejrcito turco, hay otra gran parte
de este pueblo viviendo en Irn, en el norte de Irak y un pequeo grupo en Siria, en todos estos
lugares han vivido en incidentes y nunca se han podido autodeterminar. A los armenios les ha
pasado algo similar; hoy da existe, luego del desmembramiento de la unin sovitica, el Estado
de Armenia en el cacaso, pero eso es solo una parte del pueblo armenio. Cuando se hizo la
revolucin turca de Ataturk (?), despus de la primera guerra mundial, en el ao 21 aprox. no
solo surgieron problemas con las minoras griegas del Egeo, sino que tambin hubieron
problemas muy serios con una fuerte poblacin Armenia; segn los armenios acusan a los
turcos de haber causado ms de un milln de muertos, por eso durante mucho tiempo en
Europa, uno de los terrorismos mas duros fue el terrorismo armenio contra los diplomticos
turcos en cualquier pas europeo.

Y por ltimo, la doctrina, y en algn sentido las normas convencionales, han ido incorporando
derechos fundamentales de la persona humana, como una obligacin de los estados de respetar
y proteger, y con mayor razn todava cuando se sostiene, por ejemplo, la prohibicin de
tratados que fueran contrarios a normas de libertad de las personas, normas que estn
consagradas desde muy antiguo. Por ejemplo, si hubieran tratados que admitieran la piratera o
la esclavitud, indudablemente tendran un objeto ilcito, as, los tratados de este tipo que
existieron en alguna poca no pueden seguir teniendo validez.

Se prohben las normas que dicen relacin con la convivencia humana que pudieran afectar la
libertad de los mares, los principios de la igualdad de los estados, la no intervencin, el uso de
la fuerza en forma ilcita, en fin, todo lo que implique de la destruccin de la soberana e
independencia poltica de los estados. Sin embargo, se observa que todo esto se encuentra en
planos que no estn perfectamente definidos ni marginados.
83


Esto complica el ius cogens emergente. El ius cogens emergente quiere decir solamente que ha
surgido una nueva norma de derecho internacional, qu sucede con los tratados vigentes a esa
fecha, que pasan a tener disposiciones contrarias a la nueva norma imperativa que ha surgido?
El ejemplo histrico seran los tratados de asiento que permitan el trfico de esclavos, que
fueron quedando en calidad de tratados ilcitos, por objeto ilcito, cuando se fue generalizando
durante el siglo XIX la idea de la prohibicin total de la esclavitud. En esto la convencin ha
buscado una formula transaccional que explica la naturaleza excepcional de esta situacin, y por
eso no se ha colocado al ius cogen emergente dentro del capitulo de las nulidades, sino que lo
ubica en el artculo 64 que est al final de las causales de terminacin de los tratados. Este
articulo dice: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo
tratado existente que est en oposicin con esa norma, se convertir en nulo y terminar.
En esa definicin se sealan dos trminos o palabras diferentes e incluso contradictorias: el
efecto de la nulidad provoca que el acuerdo o tratado sea nulo al inicio, en cambio, en el caso de
la terminacin, hay plena validez de todo lo que se ha hecho durante la vigencia del tratado, el
efecto es posterior.


La nulidad que produce el objeto ilcito es nulidad de tipo absoluta.
El otro grupo de causales de nulidad se podra denominar de falta de capacidad, es decir, son
vicios en cuanto a la capacidad, no en cuanto al consentimiento ni el objeto. El principio general
es que un tratado debe ser consentido por el rgano competente del Estado, por lo que podra
ser nulo el tratado cuando no existe esa capacidad en el rgano del Estado que lo aprueba o
cuando no se otorga validamente ese consentimiento. Existen dos tipos de falta de capacidad:

a) Cuando la falta de capacidad es del representante del Estado. El representante del Estado
que firma el tratado en nombre y representacin de su Estado, lo hace excediendo los
poderes que ha recibido, es decir, puede ser plenipotenciario de su estado pero tener en
esos poderes alguna restriccin, y si acta no cumpliendo esa restriccin,
extralimitndose en lo que hace en representacin del estado. Por ejemplo: Un
plenipotenciario que asiste a una conferencia internacional de naciones unidas, se le da
poderes slo para llegar a la etapa de la autenticacin del texto, pero el, extralimitndose,
firma en la columna de los que estn expresando su aprobacin total al tratado sin
necesidad de ratificacin posterior por los rganos competentes del Estado ( firma en la
columna de la izquierda en vez de la derecha), en ese caso, el Estado podra alegar la
nulidad del tratado, pero la convencin fija en el artculo 47 algunas condiciones
adicionales, ya que como interesa la buena f de lo estados, es necesario que esta
restriccin que tiene el plenipotenciario en sus atribuciones, sea notificada previamente a
los otros estados, o sea que conste ante todos los estados que el plenipotenciario puede
manifestar la opinin de su estado hasta el lmite que se le fij y no ms all de eso. Esto
es importante porque es una causal de nulidad cuyo efecto es, naturalmente, la nulidad
relativa ya que el estado puede sanear ese exceso.
84

b) El segundo tipo es ms complejo, se encuentra en el artculo 46. Se confunde un tanto
con la norma que seala la misma convencin de que un estado no puede alegar su
derecho interno para no cumplir un tratado. El artculo en cuestin dice: El hecho de que
el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en
violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento,
a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno. Entonces, el principio general vendra ser, una vez
ms, que el Estado no pueda alegar una violacin de su derecho interno para anular un
tratado, a menos que se trate de una violacin manifiesta, es decir, perceptible por
cualquiera, y que afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno,
respecto a la forma de manifestar su consentimiento. En el caso de Chile, estamos
hablando de la constitucin poltica del Estado en cuanto se refiere a manifestar este
consentimiento en obligarse por un tratado, o sea el artculo 54 de la constitucin, sera el
que tendra que estar violado por los propios rganos del estado que han expresado el
consentimiento. Por ejemplo, si la presidenta ratifica un tratado que no ha sido aprobado
ni por la cmara ni por el senado, hay una violacin manifiesta de la constitucin y, en
consecuencia, ese tratado viene a tener el vicio de la falta de capacidad del rgano del
Estado, aunque sea el jefe de estado, que manifest irregularmente el consentimiento.
La convencin no pudo ponerse de acuerdo en precisar mejor que es lo que era violacin
manifiesta, y en el prrafo 2 del mismo articulo 46 seala que Una violacin es
manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la
materia conforme a la prctica usual y de buena fe. Existe un caso interesante de
jurisprudencia en que se discuti esto. Se trata de un tratado firmado entre Nicaragua y
Costa Rica que determinaba en una parte de su frontera el punto exacto por donde corra
el lmite, pero pasado unos aos, en un lapsus de un gobierno constitucional
nicaragense, se alego la nulidad del tratado por haber sido aprobado por un gobierno
militar en Nicaragua, o sea, en un periodo en que no haba congreso nacional. Finalmente
fueron a arbitraje, donde el arbitro fallo en contra de la pretensin nicaragense,
sosteniendo dos razones: primero porque no caba alegar esa violacin manifiesta del
consentimiento otorgado por el Estado de Nicaragua porque ese gobierno estuvo dictando
leyes en nicaragua durante una veintena de aos, siendo una situacin internacional
perfectamente consolidada, era un gobierno reconocido internacionalmente por todos los
dems estados con que se relacionaba y la segunda razn fue la continuidad del estado; el
estado es uno solo cualquiera sea su rgimen poltico en una circunstancia dada, siempre
que sea un rgimen reconocido internacionalmente.

En ambos casos la nulidad que produce este tipo de vicio, es la nulidad relativa.



La terminacin de los tratados:

85

La nulidad se refiere a vicios existentes en el momento de la celebracin de los tratados, si hay
un vicio en el consentimiento del Estado, por error, por coaccin, por dolo, por corrupcin de
los representantes, estamos frente a un vicio que afecta en la circunstancia en que el estado
entrega su consentimiento en obligarse por el tratado. Si hay objeto ilcito, es al celebrar el
tratado, y por eso la norma imperativa le da nulidad absoluta a ese tratado. Si hay un vicio de
capacidad (sea porque el plenipotenciario se extralimito o porque existe una violacin
manifiesta de una norma fundamental del estado para expresar el conocimiento), tambin se
refiere precisamente al momento de celebracin del tratado.
En cambio en la terminacin lo anterior no sucede, el tratado se celebr validamente, no hay
vicio alguno en la celebracin ni hay objeto ilcito, pero que sin embargo, con el correr del
tiempo, las partes llegan a establecer la terminacin del tratado. El tratado ha sido vlido
durante todos los aos en que ha estado en vigencia.
El principio es que el tratado dura tanto tiempo como las partes establecido, o como las partes
han determinado que el tratado se mantenga. Hay 3 grupos distintos de causales:

1) Los acuerdos previstos en el tratado para su duracin o su trmino:

- Plazo (fecha cierta),

- Condicin (por ejemplo, el pacto de Varsovia, que era un tratado de seguridad colectiva
firmado por la Unin Sovitica y todos sus Estados satlites, y que tena como condicin,
que durara hasta que se pudiese establecer un tratado general europeo de seguridad).
Pero hay una situacin especial que tambin normalmente se exige que est contemplada
en los tratados, que en los tratados bilaterales se llama denuncia y en los multilaterales se
llama retiro.
Las dos primeras formas, del plazo o de la condicin, estn sealados en la letra a) del
artculo 54 que seala que

La terminacin de un tratado o el retiro de una parte podrn tener lugar:

a) conforme a las disposiciones del tratado.

El artculo 56 se refiere a la denuncia Un tratado que no contenga disposiciones sobre
su terminacin ni prevea la denuncia (nos est indicando que el tratado puede prever la
denuncia del mismo) o el retiro del mismo, no podr ser objeto de denuncia o de retiro a
menos.

La denuncia significa que cualquiera de los estados partes en un tratado bilateral puede,
en las circunstancias que el mismo tratado indica, poner trmino al tratado, denunciar al
tratado para que termine en la forma prescrita por el mismo.

Por ejemplo:

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El tratado general de arbitraje celebrado entre Chile y argentina en 1902, que tuvo una
larga aplicacin durante 70 aos, se aplic en el caso de Palena, en el caso del canal
beagle, en ambos casos a peticin de Chile ante el arbitro. Argentina le puso trmino en
el 1972, o sea despus de la sexta renovacin, porque el tratado deca que durara 10
aos, pero se renovaba automticamente por otros plazos iguales si ninguna de las partes
le pona trmino antes de su vencimiento, y as se estuvo renovando hasta que en el 72
Argentina lo denunci, sin embargo, su denuncia no impidi que siguiera vigente el
arbitraje del canal Beagle, precisamente porque as se dispuso en las negociaciones de las
partes.

Cuando es un tratado multilateral, esta situacin no se llama denuncia sino que retiro (no
confundir con renuncia), y significa que un Estado no pone trmino al tratado, sino que
solo pone termino a su participacin en l.
En el caso de la denuncia, puede estar prevista en el tratado, pero tambin como seala el
artculo 56, puede constar de otra manera que fue intencin de las partes admitir la
posibilidad de denuncia o de retiro o que el derecho de renuncia o de retiro pueda
inferirse de la naturaleza del tratado, luego agrega que la parte de notificar a lo menos
con 12 meses de antelacin su intencin de denunciar o retirarse del tratado, a menos que
el tratado disponga otra cosa.

2) El acuerdo posterior de las partes: las partes se aburren de tener el tratado, y pueden,
entonces, abrogar el tratado, es decir, le ponen trmino por medio de un acuerdo
posterior, y ese acuerdo posterior puede ser de distintos tipos (distintos tipos de
abrogacin):
Abrogacin expresa: las partes expresamente dicen que dejan sin efecto el tratado.
Abrogacin tcita: las partes firman un nuevo tratado, el cual tiene disposiciones
inconciliables con el anterior, entonces no cabe duda que segn el principio de la
ley posterior que deroga a la ley anterior cuando son contrarias en su contenido, el
tratado primero termina.
La abrogacin tcita puede ser total o parcial: si las disposiciones son
absolutamente contradictorias entre el nuevo tratado con el tratado anterior, se
presenta una abrogacin total; pero si slo alguna de las disposiciones son opuestas
a las del tratado anterior, la abrogacin tcita que se producir ser parcial, puesto
que son artculos precisos los que han sido modificados en el nuevo tratado.
En el caso de un tratado multilateral es mucho ms complejo los efectos que se
producen. Los artculos 54 letra B, 57, 58 y 59 de la convencin, tratan de regular
la gran cantidad de situaciones que se pueden dar en materia de abrogacin.

3) Causales de terminacin establecidas por el derecho internacional (las otras tambin estn
establecidas por el derecho internacional, pero con una participacin inmediata y previa
de las partes):
87

Violacin grave de un tratado, establecida en el artculo 60. Terminacin de un
tratado o suspensin de su aplicacin (importancia del principio quien puede lo
ms, puedo lo menos, es decir, si uno puede terminar el tratado, con mayor razn
podr suspenderlo solamente en sus efectos. El artculo 60 dice: 1) Una violacin
grave de un tratado bilateral por una de las partes facultar a la otra para alegar la
violacin como causa para dar por terminado el tratado o para suspender su
aplicacin total o parcialmente. Lo ms relevante es la terminacin total del
tratado. Esta violacin grave se ha alegado muchas veces por lo que existe una
nutrida jurisprudencia, un caso importante, fue la violacin del tratado de lmites y
obligaciones celebrado con Bolivia en 1874, que dejaba firme la frontera en el
paralelo 24, Chile le estaba cediendo a Bolivia desde la desembocadura del Loa
hasta el paralelo 24 (toda Mejillones y toda Antofagasta, de mar a cordillera), bajo
la condicin de que Bolivia no subiera los gravmenes a las empresas o ciudadanos
chilenos en el territorio entre el paralelo 23 y 24. En el ao 78 Bolivia viol ese
tratado y aument 10 centavos de la poca (era bastante). Chile alego esta
violacin y le sealo a Bolivia la necesidad de dejar sin efecto ese decreto a lo que
Bolivia no hizo caso, adems puso trmino a las concesiones de las empresas
mineras chilenas y por ultimo confisco todas sus instalaciones y bienes, con lo cual
Chile dio por terminado en tratado de 1874, reivindico su territorio y como Bolivia
sigui porfiando, Chile ocupo Antofagasta, inicindose la guerra.


D Internacional Pblico 16 Clase 15/04/09

Causales de terminacin de los tratados.

Imposibilidad del cumplimiento del tratado.

Esta causal que suele parecer bastante extraa. Que una parte pueda dar por terminado el tratado
porque es imposible cumplirlo, no se trata en similitud con un contrato, a no poder pagar el
precio de la deuda.

Se refiere a la imposibilidad fsica de dar cumplimiento al tratado, por ejemplo, si un tratado le
permite a un Estado usar una determinada pista area para determinados fines y hay una
situacin que destruye por completo dicha pista, obviamente se hace imposible el cumplimiento
del tratado.

Al este de Java se encontraba una isla en la que haba un volcn llamado Cracatoba, el volcn
hizo erupcin y la isla se desapareci. Imagnense que haba un tratado que le permita a un
Estado usar algn puerto o algo respecto de ese lugar geogrfico, obviamente se da por
terminado el tratado.

61. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento.
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1. Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por
terminado o retirarse de l (tratado bilateral y multilateral respectivamente) si esa
imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable
para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podr alegarse nicamente
como causa para suspender la aplicacin del tratado.

Para impedir que por mala fe se produzca esa situacin, el prrafo 2 plantea:

2. La imposibilidad de cumplimiento no podr alegarse por una de las partes como causa para
dar por terminado un tratado, retirarse de l o suspender su aplicacin si resulta de una
violacin, por la parte que la alegue, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra
obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

El estado que no ha actuado de buena fe para hacer que se creen las circunstancias que van a
impedir cumplir el tratado, indudablemente que no va a ser l quien podr alegar el trmino del
tratado, pero si podra ser la otra parte sin perjuicio de la responsabilidad internacional.

Desaparicin de una de las partes.

Entre este grupo de causales de terminacin de tratados que establece el derecho internacional,
se habla lgicamente de causal de termino si una de las partes del tratado desaparece o deja de
existir como tal, es decir, deja de existir como Estado independiente que sea sujeto de derecho
internacional. Este problema se relaciona con la sucesin de estados que veremos ms adelante.

En caso de guerra.

En caso de guerra se ha discutido mucho. No hubo demasiado acuerdo en la Convencin de
Viena sobre este punto. Se cre una serie de normas que no dicen claramente una solucin a
este problema.

Tratados bilaterales: En caso de guerra los tratados bilaterales entre los estados deben terminar,
desde luego se van a suspender mientras duren las hostilidades.

Tratados multilaterales: El que haya guerra entre unos Estados, no significa que la participacin
de ellos en tratados multilaterales universales vayan a terminar, y por ende, se vayan a producir
necesariamente el retiro de los Estados del tratado.

En el caso de rupturas diplomticas, hay situaciones complejas que en muchas ocasiones se
aconseja la suspensin del tratado.

74. Relaciones diplomticas o consulares y celebracin de tratados. La ruptura o la ausencia
de relaciones diplomticas o consulares entre dos o ms Estados no impedirn la celebracin
89

de tratados entre dichos Estados. Tal celebracin por s misma no prejuzgar acerca de la
situacin de las relaciones diplomticas o consulares

En un tratado multilateral, a un estado que no reconoce la existencia de otro como sujeto
independiente (el caso de estados rabes con Israel), pero que son partes en tratados
multilaterales (Israel con Siria son partes en la Carta de Naciones Unidas).

Sucesin de Estados.

73. Casos de sucesin de Estados, de responsabilidad de un Estado o de ruptura de
hostilidades. Las disposiciones de la presente Convencin no prejuzgaran ninguna cuestin que
con relacin a un tratado pueda surgir como consecuencia de una sucesin de Estados, de la
responsabilidad internacional de un Estado o de la ruptura de hostilidades entre Estados

Qu pasa cuando sobre un territorio y sobre la poblacin hay un nuevo estado, un nuevo sujeto
de derecho internacional.

Caso de fronteras.

Qu sucede con los tratados vigentes en Chile cuando se independiza de Espaa en relacin a
los tratados que afectaban a los territorios contrados por la potencia colonizadora. Si
estudiamos las fronteras de Chile veramos como el primer ttulo para las fronteras del Estado
de Chile independiente es la sucesin de Estados, o sea, quedan establecidas las fronteras que
Espaa le haba fijado al reino de chile.

Los estado americanos empezaron a aplicar el principio de uti possidetis iuris ("como [poseas]
de acuerdo al derecho, poseers"), los estados siguieran de derecho poseyendo los mismo
territorios que posean durante la colonia. El primer ttulo de Chile sobre la antrtica es tambin
la sucesin de estado, eran los ttulos que tenia Espaa sobre esta porcin de la antrtica.

Caso de tratados.

Espaa tena con la Santa Sede un concordato, en ese concordato existente con Espaa, Chile le
daba al rey el patronato sobre la iglesia catlica en el territorio de Chile. Luego, el gobierno de
Chile quiso sostener que por sucesin de estados haba un concordato entre la Santa Sede y el
estado, por ende, que el Presidente de la Repblica tena el patronato sobre la iglesia catlica.
Hecho relacionado con la cuestin del sacristn de la catedral.

El desuso

Si durante largo tiempo no se usa jams un tratado entre dos estados termina o sigue
congelado? Es ms que nada una situacin terica.
90

A modo de ejemplo, Portugal y Gran Bretaa discutieron si el desuso haba puesto trmino al
tratado o no. En la controversia pensaron llegar a un arbitraje, pero finalmente no se lleg a uno.
No existe precedente para afirmar que el desuso significa causal de trmino.

Cambio fundamental en las circunstancias o rebus sic stantibus

62. Cambio fundamental en las circunstancias.
1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el
momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes no podr alegarse
como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de 1 a menos que:

a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las
partes en obligarse por el tratado, y

b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
todava deban cumplirse en virtud del tratado.

En primer lugar tendramos que entender como regla general que, el cambio de las
circunstancias por fundamental que sea, no puede alegarse como causal para terminar o retirarse
de un tratado, y para que se pueda alegar esta causal se requieren una serie de circunstancias:

1) El cambio tiene que afectar las circunstancias existentes al momento de la firma del tratado.
2) Que la existencia de esas circunstancias constituyeran una base esencial del consentimiento
de las partes en obligarse por el tratado. Las partes se obligaron porque existan esas
circunstancias.
3) El cambio afecte radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban cumplirse en
virtud del tratado. Que lo haga abiertamente injusto para la parte que sufre con este cambio de
circunstancias.

El prrafo dos plantea dos contra excepcin.

2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por
terminado un tratado o retirarse de l:

a) si el tratado establece una frontera; o

Bolivia no puede alegar cambio de circunstancias para pretender que el tratado de 1904 termine
y recupere su litoral por Antofagasta.

b) si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una
obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier
otra parte en el tratado.

91

Tampoco lo puede alegar el Estado que ha actuado de mala fe, sea por una violacin de una
obligacin del tratado o una obligacin internacional. No puede aprovecharse de su propio dolo.
Hay bastante lgica en las normas respecto al cambio de circunstancia.

La reserva que Chile hizo al aprobar y ratificar la Convencin

Chile suscribi la Convencin el 23 de mayo de 1963 y la ratific cuando ya vio que estaba
entrando en vigencia el 9 de abril de 1981. Chile cuando ratifica y entrega los instrumentos de
ratificacin al depositario, al secretario de la ONU formula la siguiente reserva:

Primera reserva. La repblica de chile declara su adhesin al principio general de la
inmutabilidad de los tratados, sin perjuicio del derecho de los estados de estipular
particularmente normas que modifiquen dicho principio, por lo cual, formula reserva a lo
preceptuado a los apartados 1 y 3 del artculo 62 de la Convencin, los que considera
inaplicables a su respecto.

62. Cambio fundamental en las circunstancias.

1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el
momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto por las partes no podr alegarse
como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de 1 a menos que:
a) la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de
las partes en obligarse por el tratado, y
b) ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que
todava deban cumplirse en virtud del tratado.
3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las partes pueda
alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un
tratado o para retirarse de l, podr tambin alegar ese cambio como causa para suspender la
aplicacin del tratado.

Principio de inmutabilidad de los tratados: Slo los Estados pueden modificar un tratado si
estn de acuerdo en modificarlo o abrogarlo como causal de terminacin. Si no se cumple con
esos requisitos el tratado permanece inmutable vinculando a las partes.

Segunda reserva. La repblica de Chile formula objecin a las reservas que se hayan efectuado
o se efectuaren en el futuro al apartado segundo del artculo 62 de la convencin.


2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por
terminado un tratado o retirarse de l:
a) si el tratado establece una frontera; o
92

b) si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una
obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier
otra parte en el tratado.

Chile no acepta tener tratados ni estar vinculado por la convencin, con un Estado que pretenda
excluir la disposicin que no admite alegar el cambio de circunstancias que alegue fronteras o
que alegue un estado que haya violado una obligacin.

I us Cogens emergente.

Causal de nulidad de un tratado que produce nulidad absoluta. Cuando surge una nueva norma
de ius cogens los tratados vigentes a esa poca no han sido nulos hasta ese instante, es decir,
fueron perfectamente vlidos durante todo el tiempo que estuvieron en vigor.

64. Aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus
cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado
existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.

Desde el momento de la aparicin de una norma de ius cogens en adelante, el tratado
contradictorio a la norma de ius cogens, queda nulo. Sin embargo los efectos que producir este
hecho, no son los efectos propios de la nulidad, sino que los de la terminacin. Todo lo que las
partes han ejecutado durante la vigencia del tratado es perfectamente vlido y no tiene ningn
vicio de ninguna especia, estn en el ejercicio legtimo de las disposiciones del tratado.

Interpretacin de los tratados.

La convencin establece normas generales sobre la interpretacin.

I nterpretacin de los tratados.
31. Regla general de interpretacin.
I . Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

- Deber interpretarse de buena fe. Si los estados deben celebrar tratados de buena fe, si deben
cumplir las obligaciones de buena fe, tambin indudablemente deben interpretarlos de buena fe.
- Conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto
de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. No por eso los estados no han hecho
interpretaciones muy raras.



Ejemplo. Tratado de lmites de chile con argentina 1881.
Reparticin de las islas ms australes del continente, despus de haber dividido tierra del fuego.
93

Respecto a las islas. Son argentinas la isla de los Estados (extremo oriental de tierra del fuego) y
los islotes prximos a estas y dems islas que haya sobre el atlntico al oriente de tierra del
fuego y de las costas de la Patagonia. Son chilenas todas las islas al sur del canal Beagle hasta
el cabo de hornos inclusive y las que se encuentren al occidente de tierra del fuego.

Argentina empez a reclamar derechos sobre las islas Picton, Nueva y Lenox, porque estas no
estaban al sur, sino al este del canal Beagle. Reclam tambin derechos sobre la mitad del cabo
de hornos y todos los islotes que estn sobre el atlntico. Las islas estn al sur del canal Beagle,
sin importar que estn tambin al este.

2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado. El contexto comprender, adems del
texto, incluidos su prembulo y anexos:

a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con
motivo de la celebracin del tratado:

Lmite terrestre con el Per.

Junto con el tratado de 1929 que fija el lmite en la lnea de la concordia, se firm tambin un
protocolo que dice que ninguna de las dos partes podr ceder a un tercer estado parte alguna que
queden bajo su soberana, a menos que haya acuerdo del otro estado. Por eso Chile si le quiere
dar salida al mar a Bolivia, tiene que tener previamente el consentimiento de Per, al igual que
Per requiere el consentimiento de Chile para cederle salida al mar por Tacna.

Es importante el contexto de todos los acuerdos de las partes en relacin al tratado.

b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y
aceptado por las dems como instrumento referente al tratado;

La comisin mixta de lmites entre Chile y Per, fijo el hito uno, el paralelo del hito uno, hizo
los trabajos de instalar dos torres de enfilacin para que los pescadores, de da o de noche,
vieran si estaban cruzando el limite.

3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:

a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la
aplicacin de sus disposiciones:

b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado:

c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

94

4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes.

Medios de interpretacin complementarios

Trabajos preparatorios: En los tratados multilaterales se celebran en conferencias
internacionales, donde se firman actas de lo que se est acordando o planteando por las partes,
suscribindose los Estados en esas actas.

Interpretacin con sentido: Hay que buscar que la interpretacin evite que quede ambiguo u
oscuro el sentido que ha tenido una disposicin de un tratado o que una de las interpretaciones
que se le puedan dar a un tratado conduzcan a un resultado manifiestamente absurdo o
irrazonable. En las interpretaciones de las normas civiles dice que siempre debe preferirse la
interpretacin que le d sentido a la que no le da sentido alguno.

Idiomas: En materia de tratados hay problemas adicionales con los idiomas, no todos los
idiomas forman parte en los tratados multilaterales. Hay a veces idiomas oficiales en alguna
conferencia internacional o idiomas predeterminados.

33. I nterpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas.
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe
en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de
discrepancia prevalecer uno de los textos.

Suele ocurrir que aunque el tratado conste en dos idiomas, se diga que en caso de desacuerdo
predominara el tratado escrito o autenticado en idioma ingls por ejemplo.

2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto
ser considerada como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as
lo convienen.

3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido.

4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo
1, cuando la comparacin de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no
pueda resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 39, se adoptar el sentido que mejor
concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.

En naciones unidas hay cinco lenguas oficiales: ingls, francs, espaol, ruso y chino. Otras
lenguas de trabajo como el rabe.

Divisin de los tratados.

95

El problema de si los tratados son o no divisibles es un problema bien complejo cuando son
causales de nulidad y terminacin que entran en ese caso. Si la nulidad se refiere a una
disposicin del tratado puede subsistir el resto del tratado o no? ya que no habra razn alguno
para que tuviera seguir tambin la nulidad.

44. Divisibilidad de las disposiciones de un tratado.
1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artculo 56 (posibilidades de
que un estado denuncie un tratado o se retire de l, cuando el tratado no tiene un determinacin
expresa de la denuncia o retiro), a denunciar ese tratado, retirarse de l o suspender su
aplicacin no podr ejercerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el
tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto.

El estado que quiere alegar la causal de nulidad o quiere denunciar un tratado o retirarse de l
no puede dejar vigente lo que le convenga, sino que sobre la totalidad a menos que el tratado
diga otra cosa.

2. Una causa de nulidad o terminacin de un tratado, de retiro de una de las partes o de
suspensin de la aplicacin de un tratado reconocida en la presente Convencin no podr
alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los
prrafos siguientes o en el artculo 60.

3. Si la causa se refiere slo a determinadas clusulas, no podr alegarse sino con respecto a
esas clusulas cuando:

a) dichas clusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicacin;

b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptacin de esas clusulas no ha
constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su
consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. Y

c) la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.

4. En los casos previstos en los artculos 49 y 50 (Dolo y Corrupcin del representante de un
Estado), el Estado facultado para alegar el dolo o la corrupcin podr hacerlo en lo que
respecta a la totalidad del tratado o, en el caso previsto en el prrafo 3, en lo que respecta a
determinadas clusulas nicamente.

5. En los casos previstos en los artculos 51, 52 y 53 no se admitir la divisin de las
disposiciones del tratado


Relatividad de los tratados. La relatividad de los tratados significa que los tratados slo
producen efecto para las partes del tratado.
96

Excepciones: Produzcan efectos a un tercer estado, sea una obligacin (aceptacin expresa por
escrito) o un derecho (aceptacin expresa o tcita).

Solucin de controversias. La Convencin de Viena hay tambin normas para solucionar las
controversias de los Estados respecto de los tratados. Tambin se plantea que si la controversia
versa sobre una cuestin de derecho relativa a una norma imperativa de derecho internacional,
una norma ius cogens, cualquiera de las partes puede recurrir a la corte internacional de justicia,
que tendr competencia para resolver ese litigio de acuerdo a la existencia de una norma
imperativa de derecho internacional que anule o termine un tratado.

Competencia de la Corte Internacional de Justicia. Tiene competencia la Corte Internacional
de Justicia cuando hay una clusula compromisoria en un tratado. Las partes expresamente le
dan competencia para resolver controversias a la Corte o a un sistema de arbitraje.

En el tratado de paz y amistad entre Chile y Argentina hay una clusula compromisoria que
permite establecer un arbitraje forzoso si las partes tienen una controversia de cualquier ndole y
no llegan a una solucin. Cualquiera de las partes puede iniciar el sistema para llegar al arbitraje
con las frmulas contiene.

D Internacional Pblico 17 Clase 15/04/09

Normas constitucionales chilenas con relacin a los tratados:

Primera dice relacin a las atribuciones exclusivas del presidente de la repblica a quien le
corresponde conducir las relaciones internacionales, negociar y concluir los tratados previa
aprobacin del congreso conforme al art. 54 numero 1.
Ese art. es el nico que se refiere a la incorporacin del derecho internacional al derecho
interno. Este art. fue objeto de bastante modificaciones, ms bien agregados, en la reforma del
2005 entonces qued un art. muy reglamentado.

Art. 54 Son atribuciones del congreso:
1) aprobar o desechar los tratados internacionales que se presentare el presidente de la
repblica antes de su ratificacin.
Esa es la idea central, despus se le agreg el inciso segundo que dice la aprobacin de un
tratado requerir, en cada cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al art. 66, y
se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.
Art. 66 se refiere al qurum que se requiere para determinadas leyes como LOC, LQC, etc.
Si en el tratado hay disposiciones que recaen en materia de LOC requiere ser modificada con
ese qurum.
Hay aqu una discusin pues algunos dicen que el resto del tratado debera aprobarse con el
qurum de una ley simple, el tribunal constitucional lo resolvi, pues para que el tratado sea
ratificado debe ser aprobado en su totalidad, as que es necesario reunir los qurum especiales
en las disposiciones que correspondan.
97


Inciso 3: El presidente de la repblica informar al congreso sobre el contenido y el alcance
del tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
Ustedes se acuerdan que la reserva puede formularse en distinta oportunidades: Cuando se firma
el tratado, al ratificarlo o al adherirse a l, pero resulta que cuando la reserva la plantea un
Estado en el momento de la firma despus tiene que reiterarla necesariamente al ratificar sino se
entiende retirada la reserva.

Inciso 4: El congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas a
un tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de
conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.
En ms de una oportunidad el rgano legislativo le ha planteado al ejecutivo la necesidad de
introducir una reserva, ahora queda establecida esa facultad en la propia aprobacin. Otra cosa
es discutir si el presidente est obligado a cumplir y formular esa reserva. Seria discusin
doctrinaria o terica, el congreso en esos casos obtiene primero el compromiso de la cancillera
que as se va actuar, eso no significa que siempre se cumpla.
Por ejemplo para aceptar el tratado que delimit la parte sur de campos de hielos sur el
senado exigi al Gobierno que lo mantuviera informado en el estudio y trabajo que iba a hacer
la comisin mixta de lmites en el sector norte de la frontera que no quedo delimitada, para que
la comisin dijera donde corra el lmite y como eso no pasa por la aprobacin posterior del
congreso quera tener de todos modos ah cierto control. Lo cumpli al comienzo, el profesor
dio un informe reservado sobre la materia pero despus no se consult nada.

Inciso 5: Las medidas que el presidente de la repblica adopte o los acuerdos que celebre para
el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del congreso, a
menos que se trate de materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del congreso los
tratados celebrados por el presidente de la repblica en el ejercicio de su potestad
reglamentaria.
Aqu hay dos materias de los tratados: primero, se ve el caso del tratado marco, los acuerdos
que se den dentro del no requieren aprobacin del congreso, a menos que se trate de materias
propias de ley, entonces si van a regir como ley ah requieren aprobacin de ambas ramas del
congreso.
Segundo, no requerirn los tratados en forma simplificada, los tratados celebrados por el
presidente de la repblica en el ejercicio de su potestad reglamentaria.

Inciso 6: Las disposiciones de un tratado solo podan ser derogadas, modificadas o suspendida
en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional.
Esta redaccin al juicio del profesor no reitera en rechazo que la reserva formulada al
convencin de Viena hizo, hubo una omisin, se debi reiterar la idea excepto en lo relativo al
art. 62 de la convencin de Viena no quisieron hacerlo, algunos lo hicieron en la historia de las
actas de la ley.
98

Porque la reserva se puede retirar pues su nica exigencia es que sea por escrito y entregada al
depositario.

Inciso7: corresponde al presidente de la repblica la facultad exclusiva para denunciar un
tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opinin de ambas cmaras del congreso, en el
caso de tratados que hayan sido aprobados por ste.
Una vez que la denuncia o el retiro produzcan sus efectos en conformidad a lo establecido en el
tratado internacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno.
O sea est resuelta la duda doctrinaria de si se produce o no el trmino automtico de la norma
jurdica una vez que el tratado abroga.
Pues pensbamos si el tratado termina tambin terminan sus efectos como ley interna, aqu la
constitucin resolvi esa discusin acogiendo la tesis de que si el tratado termina
internacionalmente automtica deja de tener efecto en el orden jurdico interno chileno.

Inciso 8: En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el congreso,
el presidente de la repblica deber informar de ello a este dentro de los quince das de
efectuada la denuncia o retiro.
O sea primero tiene que pedir la opinin y despus informar cuando ya lo hizo, de denunciar el
tratado o retirarlo.

Inciso 9: El retiro de una reserva que haya formulado el presidente de la repblica y que tuvo
en consideracin el congreso nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo
acuerdo de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva. El
congreso nacional deber pronunciarse dentro del plazo de treinta das contados desde la
recepcin del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este
trmino, se tendr por aprobado el retiro de la reserva.
Es una precisin de la reserva, es el control que el congreso tomo en relacin a la reserva. Esto
fue muy discutido en relacin al juicio de Pinochet en Inglaterra, el tratado contra las torturas
contiene una disposicin que establece un sistema de solucin de controversias propias entre el
Estado que quiera juzgar a un chileno que cometi ese delito, juzgarlo en el extranjero, hay
normas que llevan esto a una comisin especial que resuelve la controversia; Chile al aprobar
ese tratado no aprob al mismo tiempo las competencias de este comisin especial y ese fue la
reserva que formul, el gobierno en un momento dado retiro la reserva para quitarle el piso a
Garzn en Espaa.
Inglaterra debi pronunciarse solo sobre un caso, caso de tortura maltrato dado a un detenido
por orden judicial en un retn de Curacautn, el cual supuestamente se suicido o muri por el
maltrato.
Al aprobar este requerimiento de extradicin, el tribunal de los lores le recomend al ministro
del interior que reconsiderara su decisin al respecto porque pareca absurdo extraditar a un ex
jefe de Estado por un hecho tan puntual que nadie conoca.

Inciso 10: De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse publicidad a hechos que
digan relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y
99

retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la
denuncia del tratado, el retiro la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo.
Hoy da nadie lleva registro de eso, a veces ni la cancillera sabia que pasaba con los tratados.
El profesor pregunt, respecto al pacto de Bogot que obliga a los estados americanos si tienen
alguna controversia a plantearlo o admiten la competencia de la corte internacional de justicia,
saber que pasaba con Argentina cuando declaro la nulidad del laudo arbitral del canal Beagle, y
no se saba, entonces se hicieron las averiguaciones y se vio que Argentina haba presentado
aos antes una reserva inverosmil que rechazaba la obligatoriedad de las sentencias arbitrales.
Por eso ahora se exige mantener esta informacin al da e irla presentando al congreso o tenerla
a su disposicin.

Ultimo inciso: En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el congreso autorizar al
presidente de la repblica a fin de que, durante la vigencia de aquel, dicte las disposiciones con
fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo
dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64, y

Se refiere a las facultades dadas al Pdte. para dictar DFL.

As se incorporan los tratados al derecho interno chileno, estos trmites ms la disposicin de
ser promulgada por un decreto presidencial y publicado por el diario oficial. Ya que si no es
publicada no est dentro del derecho positivo interno y por lo tanto no puede ser aplicada por
los tribunales de justicia, dice la jurisprudencia.
No se dice nada de la costumbre internacional, si la constitucin no le da valor legal a la
costumbre internacional, se da cuenta que no es derecho positivo interno chileno, ergo los
ministro de la Corte Suprema han cometido un hecho ilcito, porque han fallado diciendo que
nada obsta a considerar que existe una norma de costumbre creada por ese mismo tratado. De
manera que ese hecho contrara las normas constitucionales que son las que les dan a los jueces
la autoridad para fallar.
Adems, hay un segundo hecho de delito de prevaricacin. El art. quinto de la C.P.R. dice que
la soberana reside esencialmente en la nacin su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del
plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin
establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El art. 6 dice que las autoridades deben someter su ejercicio a la constitucin y a las normas
legales dictadas conforme a ella, y el art. 7 dice que todo acto no puede atribuirse otra autoridad
o derecho de los que expresamente se le confieren en virtud de la C.P.R. o de las leyes, pero
pasa q todo acto en contravencin a este art., dice el art. 7 es nulo y originar las
responsabilidades que la ley seala, y el inciso 2 del art. quinto dice. El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.

Darle a la costumbre internacional categora para ser limitante del ejercicio de la soberana que
100

la constitucin prev es sin duda exceder extremadamente lo que la constitucin seala, acto en
consecuencia que es nulo y que debiera acarrear las responsabilidades pertinente a los ministro
que fallan contra la CPR.


FUENTES ACCESORIAS DEL DERECHO INTERNACIONAL:

1) ACTOS JURIDICOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS QUE PRODUCEN
EFECTOS INTERNACIONALES.

a) la notificacin: es un acto unilateral muy simple, un Estado notifica a los dems Estados
de una situacin dada, de una determinacin suya o una pretensin. Hay notificaciones
que son voluntarias y otras obligatorias. Ejemplo clsico es que la primera notificacin
obligatoria en derecho internacional era notificar el estado guerra, y eso produce efectos
internacionales porque como consecuencia de esa declaracin los dems estados deben
considerar a ambos estados beligerantes y se aplican normas de derecho internacional que
regulan la guerra y las actuacin de los estados neutrales, de manera que los otros estados
deben contestar la notificacin de si van a ser o no neutrales.
Chile cuando ocup Antofagasta en el ao 1879 comienza un acto de guerra que iba estallar
hrs. ms tarde entre Chile y Bolivia, chile notifica al Per y le pregunta sobre el pacto
secreto que tiene con Bolivia, ellos responden que van respetarlo y cumplirlo por lo tanto
chile tambin le declara la guerra al Per.
Las notificaciones voluntarias son muchas, despus del 11 de septiembre la cancillera
chilena notific a todos los estados con quienes tena relaciones diplomticas, pero notifico
que asuma la junta de gobierno q se nombraba, esa notificacin tiene por objeto que los
otros estados se resuelvan a cmo van a tomar el asunto. Todos salvo los estados de la rbita
sovitica reconocieron de inmediato expresa y tcitamente la junta de Gob. En chile, la
unin sovitica no retir en todo caso su embajada, Bulgaria, Hungra, Checoslovaquia y
Polonia, esas embajadas si se fueron.

b) el reconocimiento: es un acto unilateral que hace un estado por el cual demuestra su
aceptacin a la situacin, hecho o pretensin que le hace o le ha notificado el Gob. de otro
estado, este reconocimiento puede ser expreso o tcito. Expreso se manifiesta por documento
escrito por la cancillera y ser tcito cuando conste de hechos simplemente, que son
inobjetables. Dejar al embajador de Inglaterra en Santiago por ejemplo, significa tcitamente
el reconocimiento del nuevo gobierno y la decisin de mantener las relaciones diplomticas
con l.
Este reconocimiento expreso o tcito produce que el estado que lo hace no puede despus
negar la legitimidad de lo que ha reconocido de manera que los efectos jurdicos de ese
reconocimiento duran hasta que la realidad misma desaparece.

b) la protesta: es el acto unilateral de un estado por el cual este niega rechaza la legitimidad
de una determinada pretensin o derecho que alega otro estado y el efecto es muy
101

importante porque una protesta expresa significa el derecho subjetivo que pretende el otro
estado no se consolida jams con respecto al estado que protesta, por eso Argentina
protesta contra Gran Bretaa por la ocupacin de las islas Malvinas, lo hace desde el
siglo 19 desde ah reitera su protesta.

La protesta es complicada cuando un estado no la formula expresamente, es decir, el silencio
puro y simple no significa reconocimiento tcito, pero si puede afectar al estado que mantiene
una actitud determinada porque despus no puede alegar en contra de lo que ha sido su
conducta, o sea si el estado se queda callado cuando se traspasan sus derechos se arriesga a que
le pongan una preclusin, eso afecta su facultad del derecho a protestar plenamente y con vigor
sus propias derechos subjetivos, por eso es mejor protestar. El Art. 45 de la convencin de
Viena seala el stoped.
En conclusin, si no se protesta debidamente el derecho del estado puede verse afectado.

c) Renuncia: es el acto unilateral o sea una declaracin unilateral que hace un Estado
abandonando un determinado derecho o pretensin que tena o sostena tener en un punto
determinado.

La renuncia no tiene nada que ver con la denuncia. La renuncia es acto unilateral, aqu no
hay tratados, el estado simplemente extingue el derecho que podra haber tenido sobre
aquello que est renunciando.
Alemania, cuando se produjo la cada del muro de Berln, Alemania federal para poder hacer
la unidad de Alemania tuvo que hacer una serie de gestos muy precisos uno de ellos fue
implcitamente casi tcitamente una renuncia a los territorios del Oder y del Nansie, lo hizo
por la va de aceptar por primera vez que esos ros eran la frontera entre Alemania y Polonia
eso signific dejar ese territorio como de Polonia.

d) la promesa: la promesa unilateral que hace un estado y la notifica internacionalmente.
Esa promesa crea obligaciones y derechos internacionales. Por ejemplo Francia en una
oportunidad ante otras protestas extranjeras efectu una declaracin pblica de su Gob. Por
la cual sealo que Francia no hara nunca ms una explosin nuclear en la atmsfera.
Despus un nuevo Gob. quiso reanudar las explosiones y entonces los dems estados
reclamaron de inmediato a la ONU que le pidi un informe a la corte internacional de
justicia, y esta declar que esa promesa era obligatoria para Francia y generaba un derecho al
mismo tiempo de los otros estado para exigir el cumplimiento de la obligacin.

D Internacional Pblico 18 Clase 20/04/09

ltimo punto dentro de las fuentes del derecho internacional actual: tambin accesorias, no son
fuentes principales, una de ellas los actos unilaterales de un Estado y las otras son determinadas
resoluciones de organizaciones internacionales interestatales (no hay otras que tengan este
carcter de dictar resoluciones que general derecho internacional).
102

Es difcil, sin embargo, entender la limitacin de estas fuentes y poder separar lo que es
concepcin doctrinara o an ideologas podramos decir que vienen a remplazar al derecho o
tratar de reemplazarlo. La verdad es que solamente son estas organizaciones internacionales
interestatales creadas por los estados en un tratado, y en ese tratado llamado carta o estatuto se
le otorgan determinadas atribuciones a esas entidades como para que puedan dictar resoluciones
que sean obligatorias para los estados. En esto la confusin suele ser bastante grande, y an
distinguidos ministros de la CS suelen caer en errores de pretender darle a determinadas
resoluciones de estos organismos un valor de norma jurdica obligatoria.

[el tribunal que crea el tratado de roma tiene atribuciones y tiene competencia, pero esas
resoluciones no son obligatorias para todos los estados, no son obligatorias para Estados
Unidos, en el caso que Chile lo ratificara seran obligatorias, pero como no lo ha hecho, no. Al
actual jefe de Sudn lo ha condenado el tribunal penal internacional a pesar de que l no es
parte del tratado de Roma, sin embargo, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas acord
pedirle a la CPI que lo procesara por una serie de delitos, esa resolucin la tomaron en el
Consejo de Seguridad varios estados que tampoco son parte del tratado de Roma, como EEUU,
Rusia y China. Desde tribunal de Nremberg que en esas materias influyen y determinan los
Estados ms poderosos, o los vencedores en la guerra].


El principio es que estas organizaciones slo pueden dictar normas obligatorias cuando su carta
o estatuto sea el tratado que la regula que la crea, le otorga esas determinadas atribuciones. La
primera organizacin que son las naciones Unidas tienen sin embargo solamente limitadas
atribuciones en el fondo que tengan este carcter de crear Derecho y solamente va a ser en
algunas atribuciones casi administrativas donde encontramos esa facultad fuera de aquellas
normas especficas casi como sancin que puede adoptar el consejo de seguridad contra un
estado determinado. La carta de ONU le autoriza para determinar de acuerdo con los estados
parte, pero aun entrando a ser obligatoria para los estados que votan en contra en esa materia, el
fijar las cuotas que cada estado debe pagar para financiar la organizacin. Eso es algo que debe
aprobar la asamblea general con qurum 2/3 de los estados miembro presentes, pero puede
suceder que 10 estados voten en contra porque encuentran que es muy dura la cuota y sin
embargo aprobada la proposicin de la secretara general pasa a ser norma obligatoria para
todos porque la carta de la ONU as lo determina. Que el consejo de seguridad pueda tomar
acuerdos obligatorios para los Estados en las materias que son propias del consejo de seguridad,
todo lo que mira a la paz y seguridad internacional son materias propias. Puede por ejemplo
cortar relaciones diplomticas con un Estado agresor, o bloquear al agresor, no venderle armas,
petrleo, suministros que puedan favorecer su actividad blica, y por ltimo puede acordar
hacer la guerra contra ese Estado agresor, como sucedi en la primera guerra del golfo cuando
Irak invadi a Kuwait, el consejo de seguridad tom todas las medidas coactivas posibles y por
ltimo el colocar a las fuerzas armadas que podan intervenir bajo la bandera de las naciones
unidas. La situacin entre las dos Corea fue ms compleja todava porque EEUU tena tropas
instaladas en Japn en los aos 50 acudi en defensa de Corea del sur(con gobierno
democrtico) que estaba siendo invadida por Corea del norte (con gobierno comunista), se
103

produce as esta situacin igual a la que se va a producir en Vietnam, y EEUU envi tropas y
barcos para apoyar a Corea del Sur y finalmente se obtuvo que tanto unin sovitica como
China no concurrieron a la sesin del Consejo de Seguridad creyendo de esa manera enervar el
acuerdo del consejo, porque la carta dice que el acuerdo se terminaba y se requiere el voto
conforme de los miembros permanentes. Pero la abstencin no fue suficiente, se le pidi una
opinin consultiva a la Corte Internacional de Justicia que determin que no, el veto solo se
opona estando presente en la sesin y manifestando la intencin de vetar la resolucin. Desde
entonces el ministro de relaciones de la Unin Sovitica asisti y vet todo y se hizo tan famoso
que los peridicos de estados unidos lo llamaban Mr. Niet (no en ruso).

Solo en esos casos las resoluciones que adopten estas organizaciones pasan a ser efectivamente
enervantes y obligatorias para todos los estados, y por eso no hay que equivocarse como se
equivocan los ministros de la sala penal con respecto a las resoluciones de la asamblea general,
ellas por disposiciones exactas de la misma carta de la ONU solo adopta resoluciones que son
de carcter recomendaciones para los estados, no son en caso alguno vinculantes u obligatorias,
entonces ella podr considerar todo lo que se le ocurra, todas las materias posibles salvo las que
est conociendo el consejo de Seguridad, promover estudios y har recomendaciones dice el
art. 13, podr llamar la atencin del consejo de seguridad, podr solicitar a los Estados, etc. Son
nada ms que ese tipo de resoluciones, en cambio comparando estas recomendaciones con el
art. 13 y otros con el art. 17 se pueden dar cuenta de que se requiere para que se cree una norma
internacional obligatoria.

1) La asamblea general examinar y aprobar el presupuesto de la organizacin,

2) los miembros sufragarn los gastos de la organizacin en la proporcin que determine la
Asamblea general, de manera que eso es obligatorio an para los estados que votan en contra de
esa proposicin. No se requiere unanimidad. Hay otras dentro las innumerables entidades
organizaciones del sistema de ONU que tiene ms de 50 organismos, organizacin de las
naciones unidas, asamblea general, consejo de seguridad, consejo de administracin fiduciaria,
secretaria general, consejo econmico y social, comits permanentes y otros grupos ad - hoc.
Despus vienen todas las siglas; OOPS, OIEA, INSTRAW, PNUD, PNUMA, UNCTAD, OMS,
etc. Hay algunas bien importantes para grupos determinados y tambin para la burocracia
internacional. Entre grupos principales, permanentes, ocasionales, dirigidos a ciertas
finalidades est la finalidad ambiental que tiene el llamado por los medios chilenos el capitn
planeta.
En el ao 75 hubo una campaa de nuestros estados hermanos, siempre la hermandad termina
con el inters, nuestros estados hermanos protestaron airadamente en ONU de que haba una
marcada preferencia dentro de los organismos de la ONU por ciudadanos chilenos sobre las de
las otras repblicas americanas, y en realidad de cada 100 funcionarios internacionales
sudamericanos ms de 50 eran chilenos, y las otras 20 repblicas hermanas miraban con ojos
largos y envidia esta situacin.
Otras entidades toman resoluciones que se discuten si son o no obligatorias. Las resoluciones
de la OIT han sido motivo de largos debates y denuncian que Chile no ha cumplido la
104

resolucin 183 o 290 o 140 da lo mismo. La verdad es que en general todas estas resoluciones
slo pueden pasar a ser obligatorias para los estados cuando pasa a formar un tratado
internacional. Muchas de ellas dan lugar a la suscripcin de un tratado y de ese modo lo que es
obligatorio es el tratado para los estados que participan en el tratado y no la mera resolucin y
entonces por eso para pasar a ser obligatoria alguna resolucin de la OIT por ejemplo fue
necesario que se le diera el mismo tratamiento de un tratado, es decir que los estados expresarn
su consentimiento en obligarse como si fuera un tratado solemne. Y en Chile fue una larga
discusin (hasta hace menos de un ao) en que una de estas resoluciones fuera aprobada por el
Congreso y finalmente ratificada por la presidenta de la Repblica. Tenemos entidades como la
OACI: organizacin internacional de la aviacin civil, cuya sede est en Canad y tiene
representantes de los Estados, toma resoluciones que pasan a ser obligatorias an por omisin
ms que por accin de los Estados relativos a las condiciones de la aviacin civil y comercial.
Las otras es ms difcil pero lo que se refiere por ej a la organizacin mundial de la salud, lo que
determina el banco mundial, son cosas de larga discusin, el siadi en materia de arbitraje
internacional, pero en general son cumplidas cuando el Estado quiere y no cuando no quieren.
En el caso de Carozzi en Lima que hicieron arbitrariedades para que su industria pudiera
funcionar aleg problemas ambientales, se recurri a SIADI y por ningn lado hubo algo que
permitiera que fueran indemnizados, en cambio el Per tena a una cuadra de distancia de esta
industria chilena una planta de productos petroleros norteamericana que eso no era problema
ambiental como era la planta de fideos y de corbatitas hechas por chilenos. Dentro de las
doctrinas se sostiene que resoluciones de la Asamblea General cuando pretenden declarar la
existencia de normas de costumbre o consuetudinarias estaran dndole a esas normas el
carcter de normas de derecho consuetudinario y pasaran a ser obligatorias para todos los
estados. Eso es tergiversar, tanto formacin de costumbre como lo que la carta admite a estas
resoluciones de la asamblea general. [Revisar art. 54 de la constitucin, materia pasada:
incorporacin de los tratados no slo en cuanto el Estado expresa su consentimiento sino
tambin que sin esos trmites ese tratado no es parte del derecho interno. Ah hay un problema
que quiero volver a enfatizar; la constitucin no dice nada sobre la costumbre, es decir, slo se
preocupa de la incorporacin de los tratados y de la obligacin o el consentimiento del estado
de chile a los tratados, el presidente tiene las atribuciones para negociar, concluir los tratados y
ratificarlos previo aprobacin de ambas ramas del congreso, de manera que tenemos creado el
consentimiento internacional del Estado. Todo el derecho internacional mira
principalsimamente a las relaciones entre los estados, inter-estados, no mira a la relacin dentro
de un estado de los individuos. Al no decir nada sobre la costumbre internacional no significa
que pueda haber chipe libre porque no hay opinio juris, es decir, conviccin .el que la
constitucin no contemple el ingreso sino de los tratados al derecho interno nos deja con la
costumbre slo amarrada a las normas que da el cdigo civil y de vez en cuando alguna norma
de otro cdigo. En el CC sabemos que la costumbre constituye derecho slo cuando la ley se
remite a ella. Si la ley no se remite a la costumbre en materia civil no es norma de derecho. Del
derecho internacional el cdigo civil se remita al derecho internacional respecto a los espacios
martimos y derecho de otros estados como paso inocente, etc. Haba en esa disposicin una
especie de recepcin del derecho internacional. En materia de procedimiento penal la nica
remisin al derecho internacional es negativa. Esto nos lleva al principio internacional que tiene
105

que respetar los tribunales de todos los Estados: puede un carabinero arrestar a un embajador
porque est manejando borracho y choc una cuca? No, porque hay inmunidad de jurisdiccin
(quienes gozan de ella no pueden ser sometidos a proceso, ej: estados, jefes de estado, ministros
de relaciones internacionales, embajadores y miembros de embajada que tambin gozan de
inviolabilidad) y tambin hay inviolabilidad. Ah tenemos como el derecho internacional est
imbuido en normas de derecho procesal penal de la jurisdiccin penal de los estados y no hay
ms. Incluso cuando se cre el art. 5 de la CPR diciendo que el ejercicio de la soberana
reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, y como eso quedaba abierto para todo en una modificacin que se le hizo el 89 de
acuerdo al gobierno de la poca contra los partidos polticos de oposicin se establece: es
deber de los rganos del estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta
constitucin ah como por los tratados internacionales ratificados por chile y que se encuentren
vigentes ni una palabra sobre la costumbre internacional, solamente los tratados que rigen a
Chile, en los que ES PARTE son los que puede considerarse como limitantes al ejercicio de la
soberana, y si el Estado de chile dicta amnista, tiene que aplicar amnista, si existe
prescripcin, tiene que considerarse la prescripcin, la cosa juzgada, principios de legalidad,
principio pro reo, etc todas las garantas constitucionales para los procesados.
Hay una sentencia importante de la CS antigua que todava no estaba ideologizada que en el
proceso a Walter Rauff era un jefe de la Gestapo al cual se le imputaba haber inventado un
sistema muy econmico para que las cmaras de Auschwitz o de no s dnde no tuvieran que
trabajar da y noche y entonces a los judos que llevaban en distintas partes de Europa en
camiones cerrados se encargaba de colocar un sistema que llegaban ya todos muertos al campo
de concentracin respectivo, los gaseaba segn lo que se le imputaba en el viaje y le imputaban
unas cantidades bastante atroces de muertes. Entonces Alemania pidi su extradicin cuando
Rauff que estaba siendo perseguido en argentina pas a chile y se ubic entre algunas familias
del sur de nuestro pas, pero se supo despus que estaba ah ya algn tiempo en chile no haba
ninguna noticia de este seor de manera que tena sus papeles ordenados sin que nadie se
hubiera percibido de la situacin, pero cuando se pide la extradicin en un fallo complicado el
Pdte. de la CS acogi la extradicin por razones humanitarias. En aqul tiempo la corte suprema
vea en pleno la apelacin de los juicios de extradicin, y era bien imponente alegar en el pleno
ante los 13 ministros de la CS que haban entonces. La corte revoca la sentencia y revoca ese
fallo diciendo: el tribunal ha debido acoger la prescripcin de la accin penal (a Rauff le
imputaban 100.000 muertos), porque en su concepto la procedencia de esta excepcin se
manifiesta acorde a nuestro Derecho interno y an con sujecin a los principios de derecho
internacional que dejan dentro del rea reservada del estado toda la jurisdiccin penal. Este fallo
fue el que cre una jurisprudencia, Rauff muri en Aysn de viejo y nadie lo entreg como lo
peda Israel y Alemania. En un libro sale una crtica al presidente Allende porque le pidieron a
l que simplemente echa a Rauff tal como ech a Fujimori pero se neg a hacerlo. Fall bien
acorde al derecho y sin que hubiera norma alguna que fuera para chile obligatoria. Ahora en
esta materia hay que entender varias razones para las que uno pueda sostener que no cabe
aplicar la costumbre en el derecho interno como norma legal ni menos en materia penal. Lo que
vimos en el art. 54 CPR entre las normas que establece hay una que dice que an los acuerdos
internacionales firmados para dar cumplimiento a las normas de un tratado (tratado marco)
106

entonces viene un nuevo acuerdo con ese estado pero que est dentro de la materia del tratado
marco y es nuevo acuerdo puede quedar como acuerdo simplificado y no requerir la aprobacin
del congreso. Pero dice este inciso del art 54 a menos que se trate de materia de ley: ni
siquiera un tratado hecho dentro de la materia del tratado marco puede omitirse su aprobacin
por el congreso si es materia de ley luego no puede haber una norma de costumbre internacional
an en el supuesto que existiera como tal que sea aplicable en el derecho interno sobre el cdigo
penal chileno cuando no ha sido aprobada por el congreso. Todo cuanto sea de derecho
internacional que sea materia de ley REQUIERE LA APROBACIN DEL CONGRESO
PARA SER APLICABLE EN EL DERECHO INTERNO Y PODER HACERSE VALER
CONTRA UNA LEY EXPRESA CHILENA. En el art 54 se seala: las medidas que el Pdte. de
la repblica adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no
requerirn de nueva aprobacin del congreso a menos que se trate de materias propias de ley
(inciso 5 prrafo primero art 54).

Hay todava principios de derecho internacional ms claros que lo que les estoy diciendo para
que se vea que ni siquiera en el derecho internacional es posible sostener la otra tesis.
1) Primer axioma que hay en cuanto a interpretar un tratado; es uno que seala que cuando
el tratado restringe de alguna manera atributos de la soberana de un Estado debe
interpretarse en forma restringida, dice una cantidad de tratadistas, otros dice la
restriccin slo puede ser interpretada en forma precisa, o sea slo restringe lo que est
diciendo que restringe y estamos hablando de norma de un tratado en el que est
solemnemente manifestado el consentimiento del Estado en obligarse, luego no puede
tampoco pretender ampliarse genricamente para una norma de costumbre y darle validez
legal interna dentro del Estado.
2) Hay otros que sostienen que hay otros principios que tienen que primar sobre las normas
del derecho interno, la verdad es que yo creo que esa tesis por lo menos en Chile es
insostenible frente al contexto e imposiciones de la CPR. En Chile el principio de
supremaca constitucional es total y el tribunal constitucional lo ha manifestado en
materia de tratados reiteradamente. A la corte penal internacional le present objeciones
definitivas pero adems seal que eran inconciliables sus disposiciones con 17 artculos
de la CPR. Por eso que hasta la fecha est detenido a pesar de que hay nimos de tratar de
arreglar el entuerto para que pueda ser aprobado por el Congreso. La direccin jurdica de
la cancillera haba propuesto un artculo verdaderamente de comedia, deca art.
Transitorio: se autoriza para que el presidente de la repblica ratifique el tratado de roma
que crea la corte penal internacional. (y las disposiciones inconciliables en qu
quedan?).

D Internacional Pblico 19 Clase 22/04/09

107

Sujetos del Derecho Internacional

El problema o fenmeno de la subjetividad internacional es bastante complejo e importante. En
todo ordenamiento jurdico siempre tiene que haber sujetos de dicho ordenamiento, de lo
contrario, no se entendera quin va a aplicar y quines van a aplicar el Derecho si no hay
sujetos del mismo. Esto mismo sucede en el Derecho Internacional: hay sujetos de este
Derecho.

Francisco Surez parta hablando de la existencia de una pluralidad de Estados y cmo ello
conceba la existencia de una suerte de sociedad o asociacin de los mismos. l sostena que
toda asociacin genera, necesariamente, un Derecho que la regula y se es el Derecho de Gentes
al cual l slo le atribua una similitud con el Derecho Natural.

Entonces, el Derecho Internacional nace despus de haber nacido los sujetos y ello va a
implicar quines son sujetos de Derecho Internacional y quines son los creadores del Derecho
Internacional, lo que le da a estos sujetos una caracterstica especial y diferente a la que existe
en el Derecho Interno en el cual los sujetos del Derecho, por ejemplo, en el Derecho Civil, son
las personas, sin embargo, no son ellas quienes crean el Derecho Civil sino que lo ha impuesto
el Estado sobre las personas y asimismo en el resto de las ramas del Derecho dentro del plano
interno del Estado.

Cmo se ha planteado una solucin jurdica de esta calidad de sujeto de Derecho Internacional
y del entrar a ser nuevo sujeto de D Internacional para un Estado que se crea muy
posteriormente?

Se ha buscado una ficcin que dice que existe una norma en base a la cual se atribuye ipso iure
la calidad de sujeto de Derecho Internacional a aquellas entidades en las que concurren
efectivamente determinados requisitos, condiciones o caractersticas. Esta norma, que se supone
existente, viene a ser expresin del principio de efectividad, el cual, lo encontraremos muy
frecuentemente en el Derecho Internacional, sobre todo, atribuido a las formas polticas de los
Estados.

Todo esto nos hace ver que el nico sujeto con estas caractersticas en el Derecho Internacional
es el Estado. Durante mucho tiempo ha sido el Estado, indiscutiblemente, el nico sujeto de D
Internacional.

Posteriormente, casi 5 siglos despus de existir el Derecho internacional, se ha producido otra
108

situacin, la cual, consiste en que los Estados existentes tienen la capacidad de otorgarle esta
calidad de ser sujeto de Derecho Internacional a una entidad diferente de ellos mismos, es decir,
pueden crear con su voluntad comn un nuevo sujeto de Derecho Internacional que no sea otro
Estado y que tenga subjetividad internacional, las cuales, van a ser las organizaciones
internacionales intergubernamentales que constituyan los Estados.

En una oportunidad se le pidi una opinin consultiva a la Corte Internacional de Justicia y
ella dijo en su resolucin: Cincuenta Estados (que eran los que haban recurrido a ella) tienen
el poder, conforme al derecho internacional, para crear sujetos de Derecho Internacional
objetivos que poseen una personalidad internacional objetiva y que tienen stas atribuciones
diferentes a los Estados. Tienen una personalidad propia, reconocida por los Estados, y as fue
como en esa oportunidad, por ejemplo, se reconoci que la ONU, creada por esos cincuenta
Estados en la Conferencia de San Francisco en California, tena las atribuciones que seala su
cargo pero tambin, lo que podra llamarse, atribuciones implcitas en su personalidad o
subjetividad internacional.

Entonces, ya tenemos que habra, a mediados del siglo XX (aunque a comienzos del siglo XX
hubo algo parecido con la Sociedad de las Naciones en 1919 pero sin tanta precisin y
perfeccin jurdica) un segundo tipo de sujeto de Derecho Internacional (La ONU en 1946).

Hay situaciones que escapan un poco a lo que hemos planteado hasta aqu por cuanto existen
entidades que tienen esta subjetividad internacional sin tener todos los requisitos o
caractersticas que requiere un Estado para tener, acorde al principio de efectividad, el
reconocimiento como tal. Histricamente siguen siendo sujetos de Derecho internacional:

- La Santa Sede.
- La Orden de Malta.
- La Cruz Roja internacional o la Luna Roja internacional.
- El individuo.

a) La Santa Sede.

Al hablar de la Santa Sede no nos referimos al Estado ciudad del Vaticano. Es considerado un
sujeto asimilado al Estado para efectos internacionales.

La Santa Sede ha sido sujeto de Derecho Internacional desde antes que naciera el mismo
Derecho internacional, es decir, desde que Constantino estableci como religin oficial del
109

imperio romano al cristianismo, pasa la Santa Sede, el sucesor de Pedro, a ser verdaderamente
un sujeto de Derecho internacional por encima, incluso, de reyes y emperadores. Siempre ha
tenido cosas caractersticas de los sujetos del derecho internacional, tales como:

- El derecho de legacin, es decir, acreditar y recibir diplomticos.
- El derecho de celebrar tratados (concordatos).
- El derecho a tener una sede temporal o territorio propio. La forma que tiene dicho territorio es
la del Estado ciudad de Vaticano creada en el pactos de Letrn entre Mussolini y el papa. Sin
embargo, desde antes ha tenido subjetividad internacional y despus ha seguido tenindola sin
perjuicio de la del Estado ciudad del Vaticano.

b) La Orden de Malta.

Se trata de una orden militar de caballeros creada en la poca de las cruzadas para defender los
lugares santos u otros puntos de la cristiandad, instalados en partes de Palestina hasta que los
expulsaron de Jerusaln y pasaron a Rodas, luego en Malta lugar en el cual tom su nombre, sin
embargo, tuvo que salir de Malta y hoy est ubicada en algn Castillo de Italia sin tener
soberana territorial ni poblacin propia pero manteniendo subjetividad internacional
1
. Es
considerado un sujeto asimilado al Estado para efectos internacionales.

c) La Cruz Roja internacional o la Luna Roja internacional
2
.

Hay un caso ms extrao an y se trata de la Cruz Roja internacional por cuanto corresponda a
la cruz roja suiza, es decir, una organizacin civil suiza, esto es, una organizacin creada segn
las leyes civiles de Suiza como una corporacin privada sin fines de lucro. Pero, en la medida
en que se fue expandiendo su accin junto con las guerras de los pueblos en distintas partes del
mundo, se fue creando esta figura de la cruz roja internacional que, para los efectos de tener
determinados atributos y poder realizar su misin, pas a celebrar tratados con los Estados sede
de una sede de la cruz roja internacional.

d) El individuo.

Es el nico sujeto de todo Derecho. El individuo ha ido pasando a ser, en algunos aspectos,
sujeto de derecho internacional. Este nacimiento como tal ha tenido caractersticas muy
diferentes y podramos decir que hasta el da de hoy, en forma directa, solamente sera un sujeto

1
De hecho en Santiago de Chile hay un embajador de la Orden de Malta que es un chileno. Esta embajada est acreditada.
2
La luna en lugar de cruz por cuanto sta es muy mal mirada en los pases islmicos.
110

pasivo de Derecho Internacional y no uno activo. La diferencia entre ser activo y pasivo
3
es que
el primero puede actuar directamente en el plano internacional mientras que el segundo slo
puede quedar obligado o ser responsable individualmente ante el Derecho Internacional.

El individuo comienza a aparecer en el Derecho moderno como sujeto pasivo de Derecho
Internacional en el tribunal de Nremberg el cual tiene todas las caractersticas de ser una
creacin que rompe todos los parmetros existentes en el Derecho y en muchos sentidos
vigentes hasta el da de hoy: el principio de legalidad, la retroactividad de la Ley penal. Se crean
delitos post facto, esto es, despus de los hechos, se crea un tribunal inexistente al tiempo de la
perpetracin de los delitos y posterior a los hechos, es decir, se crea un tribunal sin la voluntad
de los Estados cuyos individuos pasan a ser juzgados sino un tribunal militar impuesto por los
vencedores que ocupan su territorio. Tiene todas las caractersticas para no ser jurdico si es que
hemos de mirar lo que son los principios penales existentes en el mundo, sin embargo, se crea
por circunstancias especiales y ah los individuos pasan a ser considerados responsables
internacionalmente por determinados tipos de crmenes que se van a ir precisando.

El individuo no es hasta el da de hoy, salvo una excepcin, sujeto activo de derecho
internacional en el sentido de que slo en el caso de la comunidad econmica europea puede un
individuo demandar a su Estado directamente ante el tribunal creado por dicha comunidad y
tampoco para aspectos penales sino ms bien civiles o comerciales.

Algunos autores sostienen que la piratera ha hecho del pirata una suerte de sujeto pasivo de
Derecho Internacional, sin embargo, a juicio del profesor Arnello, esto constituye una
exageracin. El pirata, desde el siglo XVI, una vez capturado, cualquiera fuere la nacionalidad
del adversario, ste, sin juicio de ninguna especie, lo colgaba del mstil del propio barco de
inmediato o bien buscaban alguna otra manera sutil de poner trmino a su existencia.

Esto nos lleva a hacer una distincin entre los sujetos de Derecho Internacional y podemos
clasificarlos:

- Sujetos originarios.

stos sujetos originarios son, exclusivamente, los Estados y es respecto a ellos donde se dice
que existe esa norma de Derecho que ipso facto declara sujeto de Derecho Internacional a la

3
Un Estado puede celebrar tratados cumpliendo un rol activo mientras que cuando incurre en responsabilidad internacional
podramos considerar que est teniendo un rol pasivo en el Derecho Internacional por cuanto es otro el que va a tratar de hacerlo
responder por algn ilcito internacional.
111

entidad que rene los requisitos o caractersticas que exige el Derecho Internacional para ser
tales.

- Sujetos derivados.

Esto quiere decir que no son originarios o ipso facto sino que requieren para ser creados como
tales: el acuerdo comn de, a lo menos, varios Estados. Estos sujetos derivan de la voluntad de
los Estados, por tanto, son creados siempre por un tratado y este tratado que les da origen, al
mismo tiempo, les fija sus atribuciones, entonces, esto nos marca una segunda diferencia entre
los originarios y los derivados fuera de su origen.

Los originarios son plenos o ilimitados, en cambio, los derivados son siempre limitados, es
decir, mientras los Estados no tienen en sus capacidades, atribuciones o derechos, virtualmente,
lmite alguno sino la plenitud total de las capacidades y derechos. Algo distinto es que ellos se
vayan auto limitando, como decan los positivistas, al ir creando el Derecho internacional sea
convencional sea consuetudinario. En cambio, los derivados estn limitados por el tratado, la
carta o el estatuto que los cre. La Corte Internacional de Justicia no puede intervenir en
ninguna controversia entre Estados, a menos que de alguna manera el Estado le haya otorgado
competencia, por ejemplo, Per para demandar a Chile ante la Corte Internacional de Justicia
sabiendo que Chile no le habra dado competencia a la Corte tuvo que recurrir al pacto de
Bogot firmado muchos aos antes (1964) en el cual reconocen que si hay alguna controversia
entre ellos puede cualquiera de los Estados recurrir a la Corte Internacional de Justicia de
manera que es una clusula compromisoria de lo contrario est limitada, es decir, no puede ella
decir aqu hay un hecho grave que va a afectar la paz o la seguridad internacional (o lo que sea)
y entrar a conocer de la controversia. Slo si los Estados presentan la correspondiente demanda
ante la Corte sta tiene competencia para intervenir.

Ejemplo:

- La ONU es un ejemplo muy amplio de un sujeto creado por una gran cantidad de Estados
4
.

Cuando ese trata del individuo, en este caso no hay un Tratado que lo crea pero s uno que le
reconoce algunas caractersticas de subjetividad internacional y eso es lo que le permite entrar,
aunque sea indirectamente, a accionar para que su caso sea conocido por alguna entidad

4
No fue un organismo creado por la totalidad de Estados por cuanto los Estados derrotados no fueron parte del tratado que cre la
ONU. Para participar en la Conferencia de San Francisco y crear esta organizacin encargada como gran fin de lograr la paz y la
seguridad internacional en el mundo haba que estar en guerra. Slo las naciones aliadas en la guerra contra el eje (Roma Berln
Tokio).
112

internacional o en alguna forma internacional.

Ejemplo:

- Cuando se crea en el pacto de San Jos de Costa Rica, la Corte Interamericana de D.D.H.H.
Aunque a cualquier sujeto se le violen sus derechos humanos (manteniendo su vida) no puede
recurrir ante la Corte por cuanto no tiene la capacidad en su subjetividad personal para accionar
directamente, por tanto, tiene que recurrir ante la Comisin Interamericana de D.D.H.H. y si
dicha comisin hace suyo el reclamo, sta puede intervenir ante la Corte Interamericana de
D.D.H.H. La nica excepcin es la comunidad econmica europea porque si un alemn fue
afectado por un acto del Estado alemn puede recurrir a un tribunal de la comunidad econmica
europea para defender sus derechos, sin embargo, no en materia de Derechos Humanos ya que
en dicho en caso debe recurrir al consejo de Derechos Humanos y ste ante el tribunal de
Derechos Humanos de la Unin Europea.

En el fondo, implica la capacidad de accionar internacionalmente y de establecer relaciones
con otros sujetos de Derecho internacional y entre ellos, por ejemplo, el ius legandi, el derecho
a celebrar tratados, el derecho a declarar la guerra a otro Estado, etc. Tambin implica tambin
deberes desde que el Estado se ha autolimitado al aceptar, consentir o crear normas de Derecho
Internacional. Por ejemplo, deber de respetar los derechos reservados de otro Estado, no
intervenir en los asuntos propios de otro Estado, respetar la igualdad soberana de los Estados, la
misma responsabilidad internacional implica el deber de no cometer un acto ilcito que cause
dao a otro Estado, de manera que si lo hace incurre en responsabilidad internacional. Todo esto
es parte de esta subjetividad del Derecho, pero en el caso del Derecho Internacional es adems
la capacidad de crear Derecho, es decir, de ser el creador del Derecho Internacional sea
convencional sea consuetudinario.

El Estado.

Contra las corrientes que sealan que es el individuo o la persona el creador del Derecho, el
profesor Arnello sostiene que el Derecho lo crea el Estado. El individuo podr pensar el
Derecho, el Derecho podr estar destinado, segn el Derecho Natural, a ser el reflejo de la ley
divina en la consciencia racional del hombre. Pero, el hecho concreto es que el Derecho que se
estudia en las escuelas de Derecho es el Derecho que crea el Estado en el plano interno o los
Estados en el plano internacional.

No hay nadie que haya estudiado mejor al Estado que los juristas alemanes, tales como, George
113

Jellinek, Carl Schmitt, Heller, etc.

El Estado es la forma de comunidad humana ms perfecta. El individuo siempre ha sido
sociable, es decir, ha nacido de una asociacin entre un hombre y una mujer que, a su vez,
venan tambin de unos progenitores similares. Entonces, la primera forma, tal vez, de esa
comunidad es la familia, la cual, en los perodos muy primitivos, era mucho ms que la familia
actual por cuanto tenda a ser mucho ms una suerte de clan que lo que concebimos actualmente
por familia en el Derecho de Familia. Estas familias no eran suficiente para defenderse en el
Estado de naturaleza (un estado de guerra total por la supervivencia), no eran capaces de
alimentarse ni de asegurar ese instinto fundamental de las especies: reproducirse, perdurar y no
ser exterminado. Esto lleva, ya a medida que el hombre empieza a tener algn tipo de desarrollo
cultural, a formar una aldea: la primera de forma de vida social con algn tipo de organizacin.

Posteriormente, los hombres dejaron de ser recolectores, se hicieron agricultores, es decir,
comenzaron a cultivar la tierra y necesitaron esperar los resultados del cultivo. Esta necesidad
de esperar que fructifica el cultivo llev a crear una vida sedentaria por primera vez en la
humanidad. Esto lleva a la necesidad de defenderse de los enemigos, lo cual, muchas veces, no
era capaz de hacerlo una sola aldea, sin embargo, la unin de varias aldeas de las mismas
caractersticas genticas y de algunas vinculaciones logr conformar una organizacin mayor.
Esto fue dando origen a la creacin de Estados.

El grupo humano se asienta definitivamente en una porcin de territorio. Esto va a formar, con
seguridad, lo que en geopoltica se llama la gertland, esto es, el ncleo fundamental o el
corazn de la tierra y de ah comienza a crearse y a expandirse el dominio de ese grupo humano
sobre el territorio aledao para tener alimento y minerales suficientes, etc. Ese hinterland pasa a
ser el territorio de esta entidad que va a estar dando lugar a la formacin de un Estado. Pero,
para que este Estado que ya tiene esta poblacin, este germen humano fundamental, permanente
y continuo que tiene un territorio propio, tiene que organizarse polticamente, esto es, establecer
un mando poltico o gobierno, el cual se va estableciendo de distintas maneras: ir a ser primero
un grupo dominante de los paterfamilias de las aldeas los que lo van a crear, posteriormente
pasar a ser un lder carismtico el cual podr transformarse en una monarqua o bien podrn
ser grupos dominantes de las ciudades o de las aldeas que pasen a crear una forma no
monrquica sino colectiva, es decir, una suerte de Repblica como se le va a denominar por
Platn (los griegos la llamaban polis).

Entonces, tenemos con esta organizacin que el signo fundamental del Estado pasa a ser el
poder (incluso en la actualidad), esto es, ordena lo que corresponde o le que cree que
114

corresponde hacer. El poder significa, y lo dice alguno de los juristas alemanes, que el Estado
debe establecer el Derecho, es decir, la regulacin de la sociedad civil y de sus propias
actividades para ser un Estado serio y organizado. El rechstaat (dice Gerke) o Estado de
Derecho debe crear el Derecho, sin embargo, a medida que el Estado empieza a crear el Estado
de Derecho (el sistema jurdico constitucional del Estado) debe impulsar algo que sea
fundamental para la sociedad y del cual va a ser reflejo el propio Derecho y habla del
Culturstaat o Estado de cultura que es lo que va a impulsar realmente el desarrollo de la
sociedad, ya que no slo el Derecho sino tambin la cultura que esa sociedad tenga la har
desarrollarse. Entonces, la persona a la cual van dirigidos estos derechos no es sin embargo el
verdadero destinatario del Derecho Pblico por cuanto el destinatario de este Derecho es el
mismo Estado con sus organismos y funciones. Este poder pblico que tiene el Estado deriva de
su fuerza, segn las teoras de algunos filsofos polticos el hombre abandona el estado de
naturaleza (que es pura lucha como dice Bentham) para someterse al Estado. Hobbes dice en el
Leviatn que el hombre renuncia a su libertad y se somete al Estado que es el que va a tener que
defenderlo, sin embargo, este poder pblico del Estado tiene que exteriorizarse en el imperio. Es
este concepto del imperio el que marca el poder efectivo del Estado y tiene que manifestarse
tambin, hacia afuera del Estado y esa manifestacin es la soberana.

D Internacional Pblico 20 Clase 24/04/09 (incompleta)

Es bien difcil definir el Estado, se pueden encontrar a lo menos 5 concepciones muy diferentes
de lo que es un estado, entre ellas:

- Concepcin orgnica: es la nacin jurdicamente organizada.

- Fenmeno de fuerza: Bentham sostiene que el estado en s es fuerza; los propios individuos
voluntariamente han cedido su libertad al estado, para ser defendidos por el poder (fuerza) del
estado.

-Aspecto sociolgico: Es el pueblo, la comunidad humana que integra al estado, lo
caracterstico de aquel. Esta concepcin es muy discutible, por hay buenas razones para
diferenciar lo que es el estado y lo que es la sociedad humana que forma parte en el estado.

- Concepcin finalista: Mira y precisa al estado por los fines que persigue. cul es el fin del
estado? Al respecto, podemos encontrar todo el amplio espectro doctrinario, filosfico que se
quiera.

115

-Fenmeno de orden puramente jurdico: El conjunto de sistemas jurdicos, de orden, y
servicios que realiza el estado.

Lo importante es que el estado es un fenmeno poltico-social, y por otro lado es un fenmeno
jurdico, esto permite diferenciar los elementos constitutivos de un estado, es decir, los
elementos que deben concurrir necesariamente para que el estado sea tal y para que el estado
sea sujeto de derecho internacional. Son tres los elementos indispensables para la existencia de
un estado:

Elementos objetivos/materiales:

1) La poblacin
2) El territorio
3) La organizacin poltica o gobierno

Elemento subjetivo/jurdico:

El fenmeno jurdico ya no es objetivo, sino subjetivo, y corresponde a la soberana.

Hay entidades de tipo estatal que han reunido largamente en la historia estos tres elementos
objetivos (poblacin, territorio, organizacin poltica) y sin embargo, no son sujetos de derecho
internacional, no lo son porque carecen del elemento jurdico, la soberana. Por ejemplo: los
estados que durante mucho tiempo han estado sometidos a otros, los que eran estados vasallos
de un imperio, los que eran protectorados de un estado que ejerca por ellos las funciones
internacionales, o ya en los sistemas creados internacionalmente, a saber, en los mandatos en
la liga de las naciones; El estado sometido a mandato no era sujeto de derecho internacional
por carecer de soberana, en el sistema de la ONU, a propsito del sistema de fideicomiso, el
estado que controla a aquel sometido a fideicomiso, ejerce la soberana por l en el plano
internacional.
Es por esto que para ser sujeto de derecho internacional, es necesaria la conjuncin de los tres
elementos materiales objetivos y el elemento jurdico (subjetivo) de la soberana.


La poblacin

Es el conjunto de individuos que forman el elemento humano del estado, se encuentran
unidos por un vnculo jurdico, siendo el vnculo bsico y esencial, la nacionalidad. Hay
116

doctrinas que plantean que este vnculo es de carcter espiritual mas que meramente jurdico.
Otros aluden a razones objetivas tales como: La lengua, la raza, la religin.

Se caracteriza esta poblacin por su carcter de permanente y no ser un mero transente.
Algunos diferencian esta permanencia agregndole la continuidad, es decir, que esto va a
perdurar mas all de lo que puede ser una presencia circunstancial en el territorio.
Estas caractersticas llevan a concebir este conjunto humano y hay toda una disgregacin, de si
esto constituye un pueblo y basta con que as lo sea, o si va a constituir una nacin. El empleo
como sinnimos de pueblo y nacin es bastante corriente y ha sido problema histrico (y
cultural) valorar uno ms que otro trmino para expresarlo.

El concepto de nacin es un concepto relativamente nuevo en la historia, aun cuando de hecho
exista de muy antiguo, por ejemplo: ningn ateniense dejaba de considerarse tal y a la vez se
diferenciaba claramente de un espartano o tebano, etc. Los griegos podan ser concebidos
todos parte de la cultura griega, pero las diferencias en cada una de las distintas polis
marcaba un sentido de nacionalidad restringido, ya que esos derechos nacionales no eran para
todos, sino solamente para algunos, no contaban los esclavos, por ejemplo. El sentido de
nacin era muy fuerte entre los romanos, pero no empleaban la palabra nacin, slo su
sentido, por ejemplo: Roma, romanos, derecho romano, marcando siempre las diferencias con
los extranjeros.

El concepto de nacin va a nacer muy fuerte como tal, ya en tiempos ms modernos. El sentido
de nacin se empieza a modernizar con la creacin del estado moderno, y cuando se empieza
a producir la unidad de los distintos poderes dentro del mbito de lo que va a ser una nacin, se
empieza a perfilar este sentido, y entonces, por ejemplo: aunque sigan siendo distintos los
catalanes, de los aragones, de los asturianos, cuando se va haciendo real la unidad de Espaa,
van a pasar varios siglos antes de que se empiece a acunar el concepto de la nacin espaola.
Era tal la variedad dentro del estado espaol, que hay periodos imperiales en que Espaa se
hace una unidad, y periodos en que cesa el impulso imperial y comienza a invertebrarse
(palabra que usa Jos Ortega y gasset) y afloran los llamados nacionalismos locales. Son
etnias, lenguajes, razas distintas dentro de la misma nacin.

Con la revolucin francesa y con la independencia de Estados Unidos, es el sentido de nacin
que entra a crear conciencia en distintos pueblos y en los movimientos independentistas.
Curiosamente a pesar del carcter internacional de la revolucin francesa, motiva el sentimiento
de nacin. Los que admiraban esta revolucin, dentro de los otros imperios, admiraban la idea
de libertad del sentido republicano y Napolen fue el que ms lo encarn en los otros pueblos.
117

En el fondo podra ser muy liberal en su cdigo civil pero en cuanto a la forma poltica volva a
los reinos e imperios. Recordemos que cuando se proclam emperador, hasta Beethoven le
dedic la sinfona heroica, y despus abjur de habrsela dedicado a Napolen (cuando ste
se convierte en emperador).

El trmino nacin es unvoco, el trmino pueblo tiene muchas acepciones distintas, llamamos
pueblo a pequeas ciudades, como aquel sector que no se considera asimismo ni clase media
ni aristocracia, cuando se dice que algo es pueblerino, se traspasa al nivel de aldea. En
cambio nacin tiene un solo sentido y significado.

Esto se discuti varias sesiones en la comisin redactora de la constitucin, porque hay
ejemplos en la constitucin de Estados Unidos en que se habla de pueblo, y el presidente de
EE.UU. cuando jura la constitucin, tiene como su patrn(autoridad) al pueblo.

En la constitucin francesa tambin se habla de que la soberana reside en el pueblo francs,
por lo tanto le agregan la nacionalidad, y por ende es lo mismo. Influencia de lo anterior es que
en la constitucin chilena se expresa claramente que la soberana reside en la nacin y delega su
ejercicio tanto en el pueblo, para dos fines solamente: para el plebiscito y las elecciones
peridicas; y en las autoridades que la constitucin establece para que ejerzan las atribuciones
que la propia constitucin les fija y les limita, es por eso que en otra disposicin se prohbe que
parte alguna del pueblo y de los individuos pretenda arrogarse atribuciones que no tienen,
ni entrar a representar lo que no son, de manera que es distinto el concepto de que la
soberana reside en el pueblo a que la soberana resida en la nacin.

No es fcil definir la concepcin de la nacin, por lo que para su explicacin se han creado dos
escuelas tradicionalmente al respecto:

1) La escuela alemana: Es una concepcin objetiva: corresponde a los elementos de hecho, la
raza, la lengua, la cultura, incluso la religin puede ser determinante (aunque hoy da est
divida, el sur es catlica, el norte protestante). Es el vnculo objetivo de esa poblacin en su
territorio, el echar races en la tierra propia.

2) La escuela francesa o italiana: Es una concepcin subjetiva, no parte de elementos de
hecho, sino que de elementos ideales o espirituales.

-La nacin est unida por un estado de conciencia comn.

118

-Para Mazzini: La nacin es una sociedad natural de hombres a quienes la unidad de
territorio y origen, costumbres, idiomas, llevan a una comunidad de vida y conciencia social.

Para Renan: Una nacin es un alma, un principio espiritual.

Ya en el siglo XX el francs Bergson, seala que la nacin es una misin.

En Chile, el seor Portales sin ser un autor ni pretender serlo, vislumbr algo claro al respecto,
cuando se empea en la guerra contra la Confederacin Per-Boliviana y todos le dicen que es
una locura pretender que Chile luche solo contra dos estados, en que Per se ve como un
estado mucho ms grande, ms poblado y rico que Chile, a pesar de aquello, Portales dice que
no tiene dudas del triunfo de Chile, porque sus soldados tienen sentido nacional, esto viene a
ser una demostracin de esta concepcin espiritual e ideal.

D Internacional Pblico 21 Clase 27/04/09

Control n1.

D Internacional Pblico 22 Clase 29/04/09

Territorio.

Requisitos: Debe estar delimitado y ser estable para la poblacin.

Delimitacin: corresponde a un acto jurdico por el cual los Estados acuerdan sus lmites
Demarcacin: es un acto fsico. Corresponde a los lmites naturales por ejemplo la cordillera de
los Andes.

El territorio de un Estado incluye el suelo, subsuelo, espacio martimo, subsuelo marino y
espacio areo

Hay variadas teoras sobre el territorio del Estado.

1) Territorio como un elemento constitutivo del Estado.

Un elemento que personifica al Estado. Por lo tanto, en un trmino geopoltico, es el territorio
con los lmites que fijan su frontera, siendo as un rasgo fisionmico del estado, que puede
119

llegar a ser una caracterstica que lo distinga, por ejemplo Italia y su forma de bota; Chile: una
faja larga y angosta, una espada en el cinto de Amrica.

2) El territorio - objeto.

Segn esta teora, el territorio es el objeto del poder estatal. Antiguamente haba una concepcin
del territorio como patrimonio del estado, por lo que el poder estatal sobre el territorio se
confunda con el derecho real de propiedad. Por ello, esta teora ms tarde fue discutida porque
plantea al territorio como un objeto del imperio del Estado, lo que implica que el Estado tendra
imperio para someter a su ley a los habitantes del territorio, pero no se poda dar esta situacin
patrimonial porque el propio sistema del Estado creaba unas normas legales de patrimonio real
de la tierra.

3) El territorio - lmite.

Teora segn la cual, el territorio no es ms que el permetro en el que se ejerce el poder del
Estado. Como dira Duguit: el lmite material de la accin efectiva de los gobernantes. Esta
teora fue discutida arguyndose que el territorio tambin es un ttulo de competencia del
Estado.

4) El Territorio como competencia.

Segn la cual el territorio es la esfera de la competencia territorial del Estado, o sea es la
porcin de la superficie terrestre dentro de la cual tiene competencia exclusiva, plena y
autnoma el Estado. Durante la Alemania nazi, Carl Schmitt y Spanner, trataron de darle un
carcter jurdico a la teora del espacio vital valindose de esta hiptesis.

Organizacin poltica o gobierno.

Para que exista un estado, debe necesariamente haber una organizacin poltica ya ms marcada
que el instinto natural de la manada. Ya los griegos antiguos hicieron una distincin entre el
instinto del ser racional y el animal. Los animales son gregarios, pero los humanos deben tener
una organizacin poltica estructurada y que nos lleva a la regulacin por medio de leyes. Es de
la esencia del Estado que haya un efectivo control de lo que sucede en el territorio y en la
poblacin por parte del gobierno. Al derecho internacional no le compete juzgar las formas de
organizacin interna de los Estados, pues todas se estiman legtimas. La forma de la
organizacin poltica de cualquier estado es una materia reservada al mbito interno del mismo.
120


Soberana.

sta se relaciona internacionalmente mucho con el concepto de independencia, pues la
soberana es la manifestacin del signo propio que posee un estado. Segn Jellinek: Todo
estado como signo propio tiene el poder. El estado es poder, y si no lo posee, dejar de ser
Estado. El poder es el signo del estado, y se manifiesta esencialmente en la soberana, la cual
asimilada en el derecho civil, es no slo la capacidad de esta entidad llamada estado, sino que es
tambin el ejercicio de sus propias atribuciones y derechos, an el de contraer obligaciones. En
una sentencia del tribunal permanente de justicia internacional se reconoce que un Estado que
otorga dentro de su territorio un derecho especial a otro Estado, no viola la soberana del otro
estado en ese tratado o acuerdo, sino que est el Estado ejerciendo su soberana al crear ese
derecho para el otro Estado.

Es algo grave que un Estado comience a cede soberana. El estado que cede soberana es cada
vez menos estado. El profesor Arnello considera que cederle un trozo de jurisdiccin a la Corte
Penal Internacional es ceder soberana, por ello no es una correcta solucin.

La soberana ha sido criticada por ser un concepto movedizo, es decir con muchas acepciones
diferentes:
- Primero es un atributo del soberano, por ejemplo Luis XIV cuando deca: Ltat, cest
moi (El Estado soy yo).
- Luego de la revolucin francesa, la soberana pasa a ser atributo de la nacin, o en el
pueblo como dicen otros. En chile la soberana reside esencialmente sobre la nacin,
concepto ms amplio que pueblo. La nacin son los vivos, los muertos y los que estn por
nacer; en cambio, pueblo es los que estn vivos en un perodo determinado.
- Bodin, en el siglo XVI (1576), seala que la soberana es el poder del estado. Poder que
califica como absoluto y perpetuo. A esta definicin se debe agregar el adjetivo de
indivisible. La soberana es absoluta porque en lo interno el Estado debe poder dar leyes a
sus sbditos, y poder modificar, derogar, sustituir estas leyes. Es perpetua porque debe
acompaar la soberana al estado siempre, a travs de toda la historia y porvenir, mientras
haya soberana en un Estado, hay estado, si no la hay, el estado deja de ser sujeto del
derecho internacional. Es indivisible porque comprende la totalidad, la integridad, de los
elementos del estado. La soberana acompaa a la poblacin del estado que est sujeta a
esa soberana y que la podr ejercer en la forma que su organizacin prevea. Tambin es
indivisible la totalidad del territorio, por ello se pueden ver casos como en Ecuador,
121

cuando quera saberse si se haba violado la soberana de ecuador por Colombia, cuando
Ecuador refugi a los guerrilleros del la FARC.
El poder del Estado, su nota esencial, se manifiesta en su expresin principal: el principio de la
soberana del Estado. A la soberana se le ha discutido que hoy slo tiene un concepto negativo,
que se traducira en impedir que otro estado ejerza funciones que le corresponden al estado
propio (exclusividad de las competencias). En una excelente sentencia del jurista suizo Max
Huber, se seala el aspecto positivo de la soberana, el cual constituye un conjunto de poderes
jurdicos reconocidos al estado para posibilitar el ejercicio a sus funciones propias en su
territorio, y sus derechos fuera de su territorio. Los poderes necesarios para que realice actos
destinados a producir efectos jurdicos.


D Internacional Pblico 23 Clase 17/06/09

La Soberana

Es el elemento ms importante del Estado. Es la caracterstica que hace que sea sujeto de
Derecho Internacional (los no sometidos a una potencia). El signo del Estado es el poder y ste
se manifiesta en la soberana que es, segn Bodin, un poder absoluto y perpetuo del Estado y
adems es indivisible.

- Absoluto significa que el Estado puede dictar, modificar, eliminar leyes. El Estado establece
la ley, acorde al ordenamiento jurdico. Tiene lmites. En la constitucin se pueden encontrar los
lmites de la soberana, por ejemplo, en las garantas constitucionales.
- Perpetuo significa que existir mientras exista el Estado, de manera que si no hay soberana,
no hay Estado.
- Indivisible, esto es, comprende y debe comprender la totalidad de los Estados. La
indivisibilidad est dada por la naturaleza de la soberana.

En el Derecho Internacional, los actores son los Estados independientes que conforman el
Orden Internacional. La soberana es importante respecto de los otros Estados y se aplica a la
igualdad soberana para todos los Estados ya que, soberanamente, todos los Estados son iguales.

Si bien la soberana se reconoce en el plano territorial tambin se reconoce en la jurisdiccin
de los Estados y en este aspecto hay una discusin e incongruencia ya que la Corte Penal
Internacional es un rgano que resta soberana en el plano jurisdiccional y el Tratado de Roma
cede la soberana de los Estados a la Corte, no obstante, se sigue defendiendo la soberana
122

territorial en el litigio entre Chile y Per. Sin embargo, la soberana es indivisible por lo tanto
estos aspectos (jurisdiccin y territorio) no se deberan separar.

Entonces, la soberana no slo comprende el territorio del Estado sino tambin su
jurisdiccin.

Para algunos, la soberana tiene aspectos positivos ms que negativos:
Negativos: por cuanto excluye toda otra facultad de intervenir en la jurisdiccin de otro
Estado.
Positivos: por cuanto implica el poder para dictar leyes, decretos, ejercer jurisdiccin, etc.
Segn el profesor Arnello: La soberana es un poder - deber o deber derecho del Estado
porque implica el monopolio de la fuerza, la jurisdiccin, la organizacin de los poderes del
Estado, etc.

El Estado que est dominado por otro no tiene independencia, por lo tanto, no tiene soberana y
no es sujeto de derecho internacional (por ello, los Estados federados no son sujetos de derecho
internacional). En consecuencia, los conceptos de soberana e independencia se identifican en el
plano internacional. Cabe mencionar tambin que el concepto de soberana ha evolucionado con
el tiempo, ya que, en un primero trmino radicaba en un monarca y actualmente lo hace en el
Pueblo o la Nacin. La soberana radica en la nacin pero su ejercicio radica en el pueblo
(entendido como electores).

La competencia de los Estados.

Doctrina de las competencias.

Las competencias que corresponden a un Estado tienen estas caractersticas:

1) Exclusividad. Dentro del territorio del Estado slo hay una autoridad, es decir, todas las
competencias corresponden al Estado (por ello tiene el monopolio de la fuerza, jurisdiccin,
etc.) y la soberana excluye las competencias de otros (Estados).

2) Autonoma. El Estado tiene que tomar sus decisiones para sus leyes y su organizacin en
forma libre, esto es, de forma autnoma y libre de la intervencin de otros Estados. La
autonoma hace pareja con el trmino discrecionalidad (si se quiere se hace algo, si no se
quiere, no se hace).

123

3) Plenitud. El Estado tiene competencias indeterminadas. No hay norma internacional alguna
que determine el rango de competencias internas del Estado, por lo tanto, cada uno decide qu
rgimen de gobierno tener. El Estado fija el margen y normas de sus competencias, por
ejemplo, puede darse una organizacin liberal y elevarlas a un rango religioso si as lo quieren.

La Corte internacional de justicia ha recogido el concepto de soberana:

- En Estados independientes el respeto a la soberana es esencial para las relaciones
internacionales (caso Corf)
- (caso Lottus) la limitacin que se impone a un Estado es excluir el ejercicio de su poder en
otro Estado. Esto tiene una excepcin, el que exista expresamente una regla permisiva que deje
la circulacin en un punto especifico (libre paso).

Hay limitaciones de soberana en base a convenciones, el tratado de Lima (Chile-Per en 1929)
dice que ninguno puede ceder territorio a un tercero sin previo acuerdo.

- Las limitaciones de soberana de un Estado no se presumen, deben estar expresamente
establecidas por consentimiento de las partes. Las limitaciones se deben interpretar de forma
restrictiva o precisa (no por analoga), la limitacin es vlida slo para lo expresado por escrito
(el tratado de Lima se aplica slo a Tacna y Arica, no a Tarapac ni otro territorio).

D Internacional Pblico 24 Clase 19/06/09

Cmo nacen los Estados?

Seis formas de nacimiento.

1) Establecimiento de una comunidad humana en un territorio determinado. Luego se van
organizando y evolucionando hasta tener su determinacin propia, construyendo una
organizacin en ciudades, tribus, pueblos, jefes locales.

Ejemplo:

- El caso de Liberia, en el cual, los norteamericanos instalan negros en Guinea, creando a
Liberia como Estado independiente.
124


2) La independencia o desmembramiento de un pueblo dependiente dejando de ser parte de un
dominio anterior (esta forma se dio en Chile).

3) La unin de dos o ms Estados, por ejemplo, el proceso de unificacin de Italia en 1870 y la
de Alemania (1871). Este proceso de unificacin da formacin a un nuevo sujeto de Derecho
Internacional.

Hay dos formas de unificacin.

a) Personal. La unificacin personal ocurre cuando dos Estados independientes se unen a travs
de una persona en comn que los gobierne a ambos. El fin o trmino de la unin real se da
cuando vuelven a ser sujetos de Derecho los Estados que lo forman.

Ejemplos:

- El prncipe de Hannover se hace monarca de Inglaterra.
- La unin de Austria-Hungra (despus se separaron, siendo sujetos de derecho independiente).

b) Real (primitiva). En la unificacin real se forma un nuevo sujeto, un nuevo imperio.

De todos modos, tanto en la unin real como en la personal no se crea un Estado nuevo, sino
que simplemente se asocian dos o ms Estados, que permanecen en su individualidad, alterada
slo por las circunstancias de la Unin.

4) A travs de un tratado, por ejemplo, el tratado de Versalles.

5) Un acto unilateral (de un Estado), que trae como consecuencia crear otro Estado. Liberia es
el nico caso valido. Sudfrica intent hacer lo mismo que los Estados Unidos, pero sin dar
libertad en materia econmica, en materia de defensa militar y de relaciones internacionales, por
tanto, no eran nuevos Estados en s, de manera que Naciones Unidas rechazo este hecho,
considerndolos ilcitos jurdicos internacionales.

6) Resoluciones de Organizaciones Intergubernamentales pueden crear nuevos Estados.

Los Estados jurdicamente mueren por estos mismos procesos pero a la inversa. Para la
supervivencia del Estado es menester la efectividad, es decir, que rena los elementos de
125

existencia: principalmente debe mantener su elemento ms importante que es la soberana.

Durante la existencia de un Estado.

Los Estados se crean por el principio de la efectividad, lo que los hace ser reconocidos
internacionalmente al reunir todos los elementos necesarios (siendo el ms importante la
Soberana). Los tratados no pierden su eficacia, aunque cambie el gobierno, aunque termine la
Constitucin Poltica, esto es el llamado principio de la continuidad. El principio de
continuidad permite la existencia del Estado, en 1831 la conferencia de Grandes Potencias
Europeas reconoce este principio.

Excepciones al principio de continuidad.

- Revoluciones como la sovitica que decidi hacer borrn y cuenta nueva.
- En China a raz del conflicto comunista (Mao) se revisaron los tratados firmados
anteriormente llegando a nuevos acuerdos a travs de intensas negociaciones. Un pueblo, dos
sistemas.
- En 1917 Costa Rica derroc al gobierno existente, se haban celebrado acuerdos con empresas
internacionales por el gobernante ilegtimo que el nuevo gobierno no reconoca. Por arbitraje,
se declararon vlidos estos acuerdos.

Los tratados pueden revisarse, pero de acuerdo con el o los otros estados un Estado puede
demandar. La creacin de un Estado da lugar a la notificacin de su existencia y el
reconocimiento de los dems Estados (este acto unilateral de los dems Estados reconoce
efectividad y eventual legitimidad).

Reconocimiento.

- De factum: reconocer la realidad de lo que ocurre, es decir, se reconoce la efectividad.
- De iure: se reconoce la efectividad y la legitimidad.

Hay dos doctrinas. En la doctrina clsica encontramos:

1) Doctrina constitutiva: Antes del reconocimiento no son aplicables los tratados
internacionales. Se requiere el reconocimiento para aplicar las normas de derecho internacional
entre el Estado reconocido y los que lo reconocern.
126


2) Doctrina declarativa: El Estado nuevo es sujeto de Derecho desde que cumple con los tres
elementos que constituyen el Estado y el elemento subjetivo de la soberana. (Esta doctrina es
ms aceptada).

El reconocimiento.

- Expreso. Puede ser a travs de una carta o a travs de un tratado internacional (por ejemplo,
cuando Espaa reconoce a Chile en 1844)
- Tcito. El reconocimiento tambin puede ser tcito, pero es ms complicado.

Hay otras relaciones internacionales que no implican que haya reconocimiento. No es
Obligatorio dar el reconocimiento sino discrecional.

Reconocimiento de Beligerancia.

Un Estado puede darle reconocimiento a las fuerzas que se han alzado en otros Estados. Hay 3
requisitos para reconocer estos ilcitos internacionales.

Se deben identificar que:
1) Las fuerzas rebeldes deben dominar una parte del territorio haciendo guerra civil.
2) Las fuerzas rebeldes tengan autoridad vigente sobre el territorio y el gobierno.
3) Sean fuerzas militares (tropas uniformadas organizadas), es decir, que sean dos
ejrcitos en pugna.

Con estos 3 requisitos se puede reconocer esta fuerza y darle valor internacional.
D Internacional Pblico 25 Clase 22/06/09

El protocolo segundo de Ginebra toma las caractersticas de una guerra civil. Hay un periodo en
que se dan muchas guerras civiles, por ejemplo, Chile en 1891.
Un ejrcito puede controlar el mar. Es importante porque las fuerzas pueden ejercer alguno de
los derechos de la guerra en el mar, puede impedir que haya llegada de material blico para el
enemigo. No son considerados piratas, por lo tanto pueden retener el barco.
Convencin sobre derechos y debes de Estados en Guerra Civil (1928).

En esta convencin se reconocen estos actos bajo ninguna manera como de piratera. En 1931
se aplica la convencin de 1928.
127

En el ao 1981 se aplica la doctrina de reconocimiento, de alzamiento o insurgencia.
Estos son reconocimientos de insurgencia armada

Reconocimiento de Gobierno.

No hay ningn problema como en los casos anteriores. Puede darse cuando en un Estado ocurre
una sucesin de gobierno no contemplado en el orden constitucional, por ejemplo, un golpe de
Estado. En este caso, el nuevo gobierno hace un acto unilateral llamado notificacin, esto es,
notifica a otros Estados que hay un nuevo gobierno, esto implica que los otros Estados no
pueden alegar posteriormente desconocimiento y debe someterse a las normas de Derecho
Internacional. El que los Estados tomen conocimiento o reconozcan un nuevo gobierno no
implica aprobacin, pues no le corresponde ya que los procesos internos de un Estado son de
incumbencia propia.
El reconocimiento le corresponde a la autoridad competente. El reconocimiento en Chile est a
cargo de la cancillera en representacin del Presidente de la Repblica, quien tiene facultades
exclusivas en este campo.

El reconocimiento puede ser:

- Expreso. El gobierno reconoce expresamente al nuevo Estado, esto es, lo dice directamente.

- Tcito. Se mantiene la legacin diplomtica en el Estado. (Mantener relaciones diplomticas
es voluntario para cada Estado).
El reconocimiento de gobierno complica porque se han creado distintas doctrinas.

Doctrinas (principio de no intervencin)

Doctrina de la Santa Alianza.

Acuerdan que el nico gobierno legtimo era la Monarqua, por lo que podran intervenir los
Estados cuando se instaurara una Repblica.

Doctrina de la legitimidad democrtica.

Posteriormente aparece la legitimidad democrtica, la cual, llamaba a no reconocer a los
Estados por golpes de Estado. Betancourt intenta restablecer la teora anterior.
128

En Santiago de Chile en 1891, se aprueba una nueva doctrina de legitimidad democrtica. Esta
tambin quera sancionar el autogolpe.
El tema acerca del gobierno es interno de cada Estado. Por lo tanto, se cuestiona el principio de
no intervencin.

Doctrina Estrada.

Esta teora dice que el slo planteamiento del tema implica la intromisin en el otro Estado.

De las diferentes clases de Estados.
1) Estados Simples o Unitarios.
2) Estados Compuestos:
Unin de Estados (Unin Personal o Real) y Federacin de Estados.
1.1.a) Unin Personal: es ms transitoria, son Estados distintos, pero que se unen por una
persona.

1.1.b) Unin Real: Organizacin comn o paralela de Estados, crea una unidad poltica externa.
Para ello se requiere:

- Unidad territorial.
- Acto jurdico unilateral o bilateral que crea la unin.
- Comunidad de jefes de Estado que tiene rganos comunes (parlamento y ministerios).
- Gobiernos diferentes en cada uno de los Estados para los otros fines.

1.2) Federacin de Estados.

Puede darse de dos maneras.

1.2.a) Confederacin de Estados: es la unin de Estados formada por un Tratado, cada uno
mantiene su subjetividad internacional y se forma un nuevo sujeto de Derecho Internacional.
Hay rganos comunes y una autoridad comn, pero cada uno de los estados tira para un lado
diferente. Ejemplo: E.E.U.U.

1.2.b) Estado Federal: se crea por un acto interno del Estado, es decir, es creado por una
Constitucin. Internacionalmente, el Estado Federal es uno solo porque los estados federados no
son sujetos de derecho internacional por ms importancia que puedan tener. La gran autoridad
es la Corte Suprema que vela por los derechos de los Estados Federados.
129


La Constitucin Poltica hace una distribucin de competencia, es decir, qu hace el Estado
federal y los Estados Federados, ello lo decide la Constitucin Poltica.
A veces las diferencias entre confederacin de estados y estado federal no se hace tan clara en la
prctica, las confederaciones han tenido que formar estados federados, por ejemplo,
- Estados Unidos,
- Suiza que se transform en un Estado federal con rgimen de asamblea, cantones que eligen
miembros y formas de organizacin,
- Alemania, etc.

D Internacional Pblico 26 Clase 24/06/09

Hay algunos aspectos casi culturales acerca del derecho internacional que vale la pena
mencionar.

Principados

Se trata de estados en condiciones o situacin especial, otros los llaman estados minsculos
porque su territorio es mnimo y sus condiciones no son iguales a los otros es de derecho
internacional, viene de la edad media como el de Mnaco, san merino en Italia, Liechtenstein,
Andorra. sta ltima es especial porque se relaciona con Francia y con el obispo de Espaa, de
manera que hay una situacin que revela el origen feudal de los principados.

En el caso de Mnaco, su relacin es con Francia, y solamente considera los aspectos de
defensa y en algn sentido de relacin internacional, pero en todo el resto es autnomo.

En san merino la situacin es similar, y Liechtenstein con respecto a Suiza, Austria y a Baviera,
pero hoy es un estado autnomo y tiene la subjetividad internacional aunque sea muy pequeo

El caso de la santa sede es ms complejo, ya que pasado el periodo ms grave de la edad media,
destruido el imperio romano de occidente, llegaron a finalmente tener subjetividad
internacional. Esta personalidad internacional se fue manifestando as, y los estados le
reconocen legitimidad, nombraba embajadores (nuncios), etc.

El art. 7 del codex iuris canonici define a la Santa sede como no slo al pontfice, sino que
tambin a las congregaciones, los tribunales y los oficios por el cual el papa despacha los
130

asuntos de la iglesia mundial, y este es el eje central de la iglesia catlica universal, su calidad
de sujeto internacional se remonta a milenos.

Cuando se produjo la unificacin de Italia, el Vaticano perdi mucho territorio, por lo que
queda prcticamente hacinado en el palacio del Vaticano, lo que estuvo muchos aos en
disputa. Cuando Mussolini tom el poder en 1923, el 29 celebra los tratados de Letrn con el
vaticano. Fueron tres: poltico, concordato y convecino financiera.

El concordato busca regular la materia religiosa dentro del estado, en el tratado poltico Italia le
reconoce la plena subjetividad internacional y adems se le reconoce un territorio propio, el de
la ciudad del Vaticano y pasa a reconocerse un segundo sujeto de derecho internacional, que es
la santa sede y la ciudad del vaticano. Todo esto hace que haya una identificacin entre la santa
sede, la ciudad del vaticano y el papa, que es el jefe de todo y ejerce todos los poderes del
estado. Hay ciudadana en el Vaticano, por ejemplo el cardenal Medina.

No tiene un sistema ni tribunales penales, la jurisdiccin penal quedo entregado a los jueces de
roma, la relacin curiosa entre estas dos subjetividades internacionales radica en el papa, y as
lo dice el art. 1 de la ley orgnica de la ciudad del vaticano el es el soberano del estado, tiene
plenitud de poderes del estado.

Hay otro estado que tiene una condicin muy especial, existente en Amrica, Puerto Rico. Es un
estado libre asociado, pero depende de EEUU. Era una provincia espaola, porque siendo una
colonia de Espaa, ya a fines del siglo 19 nombraba diputados ante las cortes espaoles, pero
despus de la guerra de 1888, el tratado final le arrebata puerto rico y las filipinas a Espaa.
Queda en una situacin muy extraa, que no quera tener una colonia EEUU, entonces se
empieza a buscar una forma de que fuera colonia sin parecerlo.

Hay un acta que fue promulgada por el congreso de EEUUA, en la cual el presidente nombra al
gobernador de Puerto Rico y se permite la creacin de una asamblea legislativa cuya cmara
alta e elegida por eleccin popular y la alta por el gobierno de EEUU, es decir por el presidente,
por el gobernador y 5 por indicacin del senado de EEUU. Lo mismo sucede con la corte
suprema.

Esto siempre motivo muchas protestas, hasta que al final ambas cmaras pasan a ser de eleccin
popular y se le da doble nacionalidad a todos los individuos nacidos en Puerto Rico. En 1946 se
designa un gobernador nacido en la isla. Luego se logra que sea elegido por eleccin popular. El
ao 52 aprob su propia constitucin. Se declara ah estado libre asociado de EEUU.
131


Estado libre asociado es un problema complejo para eeuu, desde hace aos en la comisin de
descolonizacin de la ONU hay siempre una discusin sobre Pto. Rico. La verdad es que para
los puertorriqueos es un problema muy complejo, quedarse tal cual sin poder decidir sus
relaciones internacionales, ni su defensa pero con doble nacionalidad, la otra alternativa es ser
estado independiente, lo que los puede complicar bastante y cada vez hay menos inters en
serlo, la tercera alternativa es incorporarse como e 51 a E.E.U.U. y eso es lo que no quieren por
ningn motivo, ya que los perjudicara mucho.

Hay tres materias que debemos estudiar bien, una son los derechos fundamentales de los es,
jurisdiccin del estado y la tercera la responsabilidad internacional.

Derechos fundamentales de los Estados

Los Estados son sujetos de derecho internacional originarios y plenos. Eso significa que son
ilimitados, o sea, los estados no tienen necesariamente lmites a sus atribuciones y a su
jurisdiccin de sus derechos y ejercicio de estos, no obstante al crear o aceptar el derecho
internacional se est autolimitando, y por eso cuando se interpreta un tratado hay que hacerlo
restrictivamente, nunca puede ser amplia o analgicamente porque slo es el estado el que
puede limitarse.

Otra cosa es que un estado deba respetar los derechos de los dems, y aqu hay una
demostracin ms de aquello que establece que el derecho internacional genera una relacin de
coordinacin y no de subordinacin (positivismo e iusnaturalismo respectivamente).

Como son tan amplios, hay que mirar que es lo que ha ido sucediendo, para la doctrina clsica
eran absolutos, en la actualidad se est reconociendo que estn sujetos a restricciones y pueden
ser convencionales, y algunos dicen que tambin hay consuetudinarias que pueden ir
condicionando el ejercicio de estar libres. Lo que es necesario entender es la plenitud,
exclusividad, autonoma que tiene el estado en cuanto a sus atribuciones y derechos.

Podemos an clasificar entre los derechos fundamentales de los estados cierta jerarqua, unos
son esenciales y otros derivados, siendo todos fundamentales.

Esenciales:

132

Independencia: Significa la facultad de decidir libremente, discrecionalmente y plenamente en
sus asuntos internos y externos, organizacin, leyes, polticas, objetivos y su nica limitacin
desde el punto de vista del derecho internacional son sus obligaciones internacionales aceptadas
y consentidas por el estado.

Por esta independencia, en su concepto de soberana, existe un estado de derecho internacional,
sin soberana no hay sujeto de derecho internacional. De este principio ya hablamos harto, pero
este es el concepto plena libertado de decisin y de actuacin.

Igualdad de los estados: significa la igual capacidad jurdica internacional que tienen los
estados, igualdad soberana, la carta de la ONU en el art, 2 dice habla claramente de esta libertad
soberana.

Principio de no intervencin: era un motivo de orgullo para chile, porque el gran creador de este
principio es Andrs Bello que lo plante y escribi estando en Chile. Para algunos, esta
declaracin nade del presidente Monroe cuando dijo que Amrica no est sujeta a nuevas
colonizaciones, a diferencia de esta declaracin tan parcial, Andrs Bello le dio fundamento
jurdico a este principio. Si todos los estados son independientes e iguales, no cabe que un
estado ni que todos los dems pretendan ejercer una intervencin en asuntos internos propios de
otro estado determinado, y no cabe duda que si esto sucede, se rompera la independencia e
igualdad de los estados, de manera que cada estado es capaz y suficiente para regirse a s
mismo.

Contradice toda la tradicin poltica que tenan todos los estados europeos en esa poca. Ellos
han sido y siguen siendo intervencionistas. En la ONU dice que puede intervenirse segn sea el
caso y siempre y cuando est autorizado, en cambio en la OEA en el art. 18 dice que no puede
existir intervencionismo en ningn caso.

D Internacional Pblico 27 Clase 26/06/09

Principio de no intervencin.

Derecho de no ser intervenido y deber de no intervenir en los asuntos propios de los Estados.

OEA: ningn estado tiene derecho a intervenir directa o indirectamente en otro estado y sus
elementos polticos, econmicos y culturales (art 18). No se pueden aplicar medidas coercitivas
para forzar la conducta de otro estado (art 19).
133

Fue necesario que transcurrieran bastantes aos para que aprobara una declaracin de principios
del Derecho internacional. Entre estos se repiten puntualmente estas dos disposiciones de la
carta de la OEA. (es influencia de los estados latinoamericanos)
Declaracin de principios.

Se van perfeccionando otros aspectos:

El Estado debe abstenerse de tolerar o instigar actitudes subversivas o terroristas que busquen
cambiar el rgimen del un estado o meterse en las luchas internas. El uso de la fuerza para
privar a los estados de su identidad nacional es una violacin de los derechos inalienables y de
este principio. Ejemplo: Uno de los motivos para expulsar a Cuba de la OEA fue el apoyo que
daba a la insurreccin armada en Venezuela.

Consejo de seguridad de naciones unidas.

Invasin armada a Hait fue aprobada (Brasil no apoyo, se abstuvo). Aprobar esto por un
conflicto interno es de suma gravedad y rompe los principios fundamentales del derecho
internacional. El pretexto era defender la democracia, pero ella no justifica este recurso de
fuerza. En Hait hoy se hace un mantenimiento de la paz. En 1994 el embajador de Chile en los
Estados Unidos declaro sin autorizacin que estaba a favor de la invasin armada a Hait,
fundamentndose en que este estado no respeta los derechos humanos y que por lo tanto no
poda alegar soberana, adems dijo que la democracia chileno aun no estaba lo suficiente
madura como para tener esa participacin internacional.

La intervencin es ilcita e ilegitimo el uso de pases fuertes contra dbiles. (La corte
internacional de justicia declara ilcita la intervencin y el uso de la fuerza)
Despus de la segunda guerra mundial hay influencias que permiten a los pases ms fuertes
intervenir en aquellos donde tienen sus intereses, situacin que se expreso en el manejo de la
unin sovitica en desmedro de los pases cercanos a ella y Estados Unidos en apoyo a Corea
del Sur. Poltica que trajo problemas y discusiones en el plano internacional.

La URSS participa en mltiples presiones:

- Checoslovaquia (1947): Participa en comunicaciones con los Estados occidentales en el
periodo del plan Marshall. La presin sovitica fue inmensa, al final matan al presidente y se
instaura un gobierno comunista.
134

- Corea: se divide en dos, producto de la influencia comunista en el norte. En los 50 se produce
una guerra porque EEUU interviene para apoyar a Corea del Sur.
- Hungra: Tambin hubo un golpe de Estado comunista. (Austria, Rumania, Bulgaria,
Checoslovaquia, Polonia estaban rodeados por la URSS).
- Grecia: guerra civil, intervino EEUU

Doctrina Brzhnev.

Realiza una declaracin que incide en el principio de no intervencin:
Cuando un Estado tiene rgimen socialista, cualquier rgimen revolucionario que lo haga
peligrar da autorizacin a la Unin Sovitica para intervenir y restablecer el orden. Esto se
aprob en Afganistn en 1980
La doctrina y la prctica de algunos estados amenazan con destruir el principio de no
intervencin y otros aspectos de la soberana de los estados.

Derechos fundamentales o esenciales:

- Igualdad soberana.
- Libertad.
- No intervencin.


Derechos derivados:
1. Respeto a la soberana territorial
2. Respeto al honor de los estados
3. Derecho inmanente de legtima defensa
4. Derecho de seguridad: internacional e interna
5. Derecho de libre trnsito (martimo, espacio areo). Particularmente entendido como
Derecho de alta mar
6. Derecho de libre comercio (comerciar un estado con otro)
7. Derecho a establecer legaciones diplomticas en otro estado
8. Derecho a celebrar tratados (abiertos y universales generalmente)

Jurisdiccin de los Estados.
- Civil: no le importa al derecho internacional, no hay normas que lo regulen.
- Penal: es un rea reservada del derecho como principio bsico, en Chile se est destruyendo
esto. El estado tiene plenitud, autonoma y exclusividad en esta materia.
135

Chile ha aprobado tratados sobre la desaparicin de personas que otorga jurisdiccin a cualquier
juez del extranjero a ciertos delitos.
El derecho internacional fija 5 grandes principios en esta materia:
1. Territorialidad: Derecho internacional reconoce como titulo de jurisdiccin este principio, el
estado en cuyo territorio ocurre un delito tiene jurisdiccin penal para conocer y juzgar (art 1
CPP, art 15 carta OEA)
Este principio tiene una excepcin como lo es la inmunidad de jurisdiccin.

D Internacional Pblico 28 Clase 01/07/09

Principios de jurisdiccin o ttulos de jurisdiccin en materia penal

1) Principio de territorialidad.
Todo delito cometido en el territorio de un Estado corresponden a la reserva de jurisdiccin
penal de l, ya que es una materia propia del estado y tambin un atributo de su soberana. Es el
principio es ms general y absoluto de todos los principios de jurisdiccin.
Esta consagrada en nuestra legislacin positiva, as como tambin en disposiciones e
instrumentos internacionales (Art. 15 de la Carta de la OEA)

Hay slo una excepcin principio de territorialidad: las inmunidades de jurisdiccin

Las inmunidades de jurisdiccin

A) Estados extranjeros.
Sobre la base de la independencia de los Estados y la igualdad soberana de los mismos, es
indudable que ningn estado puede ser juzgado en tribunales de otro, ya que solamente pueden
estar sometidos a la jurisdiccin propia.

Este principio es transversal, total y absoluto en Estados tan dispares como la Unin sovitica y
la jurisprudencia britnica.

Sin embargo, se ha ido produciendo una diferencia segn la naturaleza del acto del Estado como
consecuencia de su mayor participacin en los actos comerciales o econmicos, es decir, en su
mayor intervencin en los factores de la economa.

136

Hay que hacer un distincin entre los actos iure imperi de un estado (actos que corresponden a
las decisiones de su poder poltico) y de los iure gestioni (actos comerciales realizados por el
estado o por empresas del Estado)

Ejemplo. Cuando Lan era una empresa del Estado, si ella compraba un avin en la empresa
Boeing de EEUU, evidentemente era una relacin comercial entre empresas, y si Lan no pagaba
el saldo del precio de avin, Boeing poda hacer efectiva la hipoteca y retener el avin.

Esta diferencia de la personalidad propia del estado como un poder y sujeto de derecho
internacional, que sigue gozando de la inmunidad jurisdiccional de los actos comerciales del
Estado o de las empresas propias del estado.

Hay jurisprudencia en algunos Estados muy claras al respecto, la francesa por ejemplo:
Si son actos realizados por una empresa del estado que goza de personalidad jurdica propia,
no se puede alegar inmunidad de jurisdiccin. Es muy diferente si el Estado es quien realiza los
actos

Ejemplo. En 1891 El Congreso estaba en guerra civil contra el Ejecutivo y trato de obtener que
se embargaran unos barcos de guerra que el gobierno estaba comprando en Francia, la Corte de
Paris determin que no corresponda dicha alegacin porque el Estado de chile tena inmunidad
de jurisdiccin y los alzados en arma no tenan reconocimientos del Estado Francs. Ningn
particular compra un barco de guerra como para tener su propia escuadra. Sin embargo hay un
contra ejemplo a esta situacin.

Despus de la guerra con Espaa se vio que la escuadra chilena era muy dbil para enfrentar un
conflicto blico, entonces un poltico chileno, Maximiano Errzuriz, compro en EEUU un
blindado que le cost 3.000.000 de pesos chilenos, el cual don al estado de Chile. El congreso
por su parte desech la donacin ya que sostena que la mantencin del blindado requera
mucho gasto.

Las inmunidades de jurisdiccin del estado, por tanto, no alcanzan necesariamente a las
empresas del estado, ni a los contratos comerciales que el mismo estado celebra.

Contra el estado, prcticamente la empresa extranjera que litiga en tribunales, no saca mucho
con ganar el juicio, porque el Estado tiene inmunidad de ejecucin.

Nadie podra ejecutar a la fuerza el retiro los bienes que ha adquirido el estado.
137


Tanto la inmunidad de jurisdiccin como la de ejecucin pueden ser renunciadas pero slo
renunciadas por las autoridades competentes del Estado.

B) Gozan de inmunidad de jurisdiccin de las fuerzas armadas extranjeras.

No se trata de un ejrcito de ocupacin
5
, sino que de las Fuerzas Armadas que se encuentran
autorizadas en el territorio de otro estado. Esta inmunidad es total, relativa slo a los actos
oficiales, y se vuelve no tan amplia ni tan clara cuando se tratan de actos personales de los
miembros de estas Fuerzas Armadas.

Ejemplo. Incidente ocurrido entre un guardia de marina de la esmeralda en la isla de Malta, con
unos guardias de una discoteca. A uno de esos guardias lo golpearon ms de la cuenta. Los
tribunales de Malta quisieron intervenir a esta persona, pero alcanz a llegar a la esmeralda. Se
produjo un altercado entre los tribunales y la Esmeralda. La esmeralda zarp cuando tenan que
zarpar y se produjeron reclamaciones diplomticas.

Despus de 3 aos, como oficial de la armada, lleg a Miami y haba un orden de detencin de
los tribunales de malta enviada por INTERPOL

C) Inmunidad de los agentes diplomticos de los estados.

El agente diplomtico extranjero acreditado en un Estado, goza en ese Estado de una absoluta
inmunidad, llamada inmunidad diplomtica, en materia penal, administrativa y civil.

Sin embargo, en materia civil hay 3 excepciones:

- Accin real que pueda existir sobre un inmueble. Cuando un diplomtico compra una
propiedad, indudablemente que la hipoteca que se inscribe respecto al saldo del precio que
genera la accin real, puede ser realizada contra el diplomtico, ya que esta exceptuada en su
inmunidad de jurisdiccin.


5
En tiempo de guerra los ejrcitos de ocupacin no van a ser demandados ante un juez del crimen, ya que sera una situacin bastante
extica. Los ejrcitos de ocupacin asumen la jurisdiccin penal no slo de su gente, sino que tambin con civiles del estado.
Tratado de paz de Chile y Per. Hay un artculo que reconoce expresamente todo lo resuelto por los tribunales chilenos en los 3 aos de
ocupacin en lima.

138

- Accin sucesoria. Si a un diplomtico se le asigna una herencia, en desmedro de los legatarios
del causante, ellos pueden iniciar una accin sucesoria para revocar el testamento, o para que
por lo menos se reconozcan sus legtimas en esa sucesin.

- Si el diplomtico ejerce su profesin. Los actos realizados en esa profesin, que escapan a su
funcin diplomtica, tampoco gozan de inmunidad de jurisdiccin.


Principios de jurisdiccin que amplan la jurisdiccin del Estado.

2) Principio de Nacionalidad.
Un Estado tiene derecho a sostener su jurisdiccin para juzgar y sancionar determinados delitos
cometidos por sus nacionales en el extranjero.
Estos determinados delitos son principalmente delitos que afectan a la soberana o a la
seguridad del Estado. Estos delitos deben estar expresamente tipificados en la legislacin penal
del Estado.
Ejemplo. Un acto de traicin a la patria cometido por una nacional de un Estado en el
extranjero, indudablemente que puede ser juzgado y sancionado por el estado afectado.

3) Principio de Proteccin
En virtud de l, un Estado puede alegar jurisdiccin para sancionar determinados delitos
cometidos en el extranjero, por un extranjero. Slo son delitos muy determinados, por ejemplo,
delitos que afectan a la seguridad y crdito del Estado. Se requieren situaciones muy especiales.
Ejemplo. Delito de falsificacin de la moneda, sealado en el COT, el que puede ser cometido
por u extranjero en el extranjero

4) Principio de personalidad pasiva
Un estado puede reclamar jurisdiccin para sancionar delitos cometidos en el extranjero aun por
extranjeros en contra de un nacional del Estado. Esta es una situacin excepcional. Hay
numerosos estados que no aceptan este principio.
Ejemplo. A un nacional del estado en el extranjero lo asaltan y lo dejan gravemente herido, el
Estado de su nacionalidad podra usar este principio para someter a proceso a los culpables del
delito.

Ejemplo de Turqua.

Turqua acepta este principio, y as se vio en el caso del Lotus en 1926.
139


El Lotus era un barco Francs que choc con un barco Turco en el mediterrneo, donde
murieron ocho tripulantes turcos. El capitn francs los fue a dejar a Estambul, sin embargo
cuando lleg lo tomaron preso, lo procesaron y lo condenaron junto al oficial de guardia.
Francia reclam y Turqua hizo caso omiso al reclamo francs.
Fueron a la corte internacional de Justicia y la corte se encontr con un caso en el que los jueces
no se podan poner de acuerdo, y despus de muchas votaciones en empate, decidieron seguir el
estatuto de la Corte y el presidente de la Corte dirimi el conflicto.

Francia sostena que no haba ninguna norma de derecho internacional que justificara la accin
del tribunal penal turco, para condenar al capitn y oficial francs.
Turqua sostena que esto muertos haban muerto en territorio turco, ya que los barcos
mercantes tiene la nacionalidad su bandera, as como haba un artculo del cdigo penal de
Turqua, que as lo estableca expresamente.
La corte le dio la razn a Turqua.

Ejemplo de Sudfrica

Era un delito que se casara un blanco con una negra y ms delito aun que se casara una blanca
con un negro. Supnganse que un extranjero de cualquier color se casaba en el extranjero con
una sudafricana del otro color y llegaba de visita a los padres de la mujer en Sudfrica. Los
tribunales lo procesaban y lo condenaban con un delito que para su nacionalidad y donde se
casaba no era delito.

Se pueden dar esas situaciones injustas con este recurso de la personalidad pasiva.
Es por ello que los delitos importantes deben ser contra el Estado o contra los nacionales del
estado.

5) Principio de Universalidad

Significa que un Estado puede ejercer jurisdiccin para juzgar hechos que sean delitos en su
legislacin interna aunque se cometan en el extranjero, aunque sus autores sean extranjeros y las
vctimas extranjeras o nacionales. En el derecho internacional se admiti este tipo de
jurisdiccin exclusivamente contra la piratera.

En el s. XVII era tradicin que pirata que se capturaba, independiente de su nacionalidad, era
colgado en el acto o en tierra para dar escarmiento. Tiempo despus este tipo de delito se fue
140

ampliando sobre todo a los actos ocultos en materia de esclavitud. Hoy da, en general, el
principio de universalidad sigue existiendo para actos de piratera. Se estudia la posibilidad de
aplicarlo a piratas somales. Tambin se considera su aplicacin contra el derecho internacional
en los delitos de guerra fundamentalmente.

Se ha tratado de ampliar este principio de universalidad por tribunales de otros Estados por
graves violaciones de los derechos humanos. Esto no est recogido por el derecho internacional,
sino ocasionalmente.

Ejemplo. Cuando el juez Garzn lanz la peticin de detencin contra el general Pinochet en
Inglaterra.

Delitos cometidos arriba de un barco o una aeronave

Tiene que haber un punto que vincule el hecho, la vctima o el autor con un Estado, para que
ste tenga jurisdiccin.

Si es un buque mercante que esta navegando en altamar, la jurisdiccin generalmente, es el del
Estado de la bandera de la nave, lo mismo si es una aeronave.

Si la victima tiene otra nacionalidad, tendramos que usar el concepto de la nacionalidad pasiva,
para que el Estado de la nacionalidad de la victima pueda o pretenda tener jurisdiccin sobre el
delito.

As tambin donde llegue el delincuente. Existe la posibilidad de que sea juzgado en el lugar
donde est.
Hay convenios para impedir los secuestros de los aviones en vuelo, donde cada Estado se
compromete a juzgar a los piratas areos o por lo menos extraditarlos al Estado que los reclame.

D Internacional Pblico 29 Clase 03/07/09

rganos del estado en las relaciones internacionales
En primer lugar se pueden distinguir los rganos centrales y los rganos exteriores del estado

rganos centrales

a) Jefe de estado.
141

Cualquiera que sea el sistema poltico del estado, es el jefe de estado el que lo representa
internacionalmente.
- En un rgimen monrquico el jefe de estado es el rey
- En un rgimen parlamentario el cargo de jefe de estado recae en una persona distinta del jefe
de gobierno
- En un rgimen presidencial el jefe de gobierno es a la vez el jefe de estado
- En el caso de gobiernos de asamblea, como Suiza, el jefe de estado es siempre quien esta
ejerciendo el cargo en ese momento, pues en estos sistemas polticos este cargo es rotativo entre
los siete miembros del comit ejecutivo del gobierno, donde cada uno lo detenta por un ao.

El jefe de Estado.
- Mantiene las relaciones exteriores con otros Estados.
- Puede negociar.
- Puede celebrar y concluir tratados.
- Puede acreditar diplomticos ante otro Estado.
- Puede recibir a los diplomticos de otros Estados.
- Puede reconocer a otros gobiernos.
- Puede declarar la guerra (respetando lo establecido en la Constitucin).

El jefe de estado y el jefe de gobierno.

- Gozan de inmunidad de jurisdiccin. Esta inmunidad que existe y se les reconoce se ha
establecido como una consecuencia lgica de la inmunidad de que gozan los diplomticos, pues
si son ellos quienes representan al jefe de Estado, con mayor razn quien los acredita (o sea el
jefe de Estado) ante otros Estados tambin debe gozar de inmunidad de jurisdiccin. Respecto
a la inmunidad de jurisdiccin existe discusin doctrinal en relacin a qu actos se extiende esta
inmunidad.

El jefe de estado.

- Es inviolable, por ende, no puede otro estado simplemente detenerlo, humillarlo, agraviarlo,
golpearlo, etc.

Por un lado, se plantea que debiera concebirse que los actos realizados en el ejercicio de sus
funciones pblicas le otorguen esta inmunidad porque serian actos iure imperii (o sea actos
amparados por la inmunidad jurisdiccional) y en consecuencia no podran dejar de tener la
misma inmunidad que tiene el estado ante otros estados. Por otro lado se considera que la
142

inmunidad, en la prctica, debiera ser considerada como total (o sea aplicable a todos sus actos)
para un jefe de estado. La postura anterior se ve afectada por distintos hechos como el Tratado
de Versalles que en su artculo 227 estableci una acusacin personal contra el Kaiser
Guillermo II como autor de ofensa suprema de la moral internacional y de la sagrada autoridad
de los tratados. Tambin se vio afectada despus de la Segunda Guerra Mundial, cuando se
estableci el Tribunal de Nuremberg, pues ah se estableci que la proteccin que el derecho
internacional asegura a los representantes de los estados no ha de aplicarse a los actos
criminales, por ende los autores de estos actos no pueden invocar su carcter oficial para
sustraerse al procedimiento normal y eludir el castigo. Segn el profesor, esto ltimo
contraviene un principio esencial de derecho penal, el principio de legalidad, que establece que
ninguna persona puede ser juzgada por un tribunal y en virtud de una ley que se crearon con
posteridad a los hechos cometidos, por esto plantea que lo expuesto ms que corresponder al
mbito jurdico corresponde al mbito poltico. Los mismos argumentos se pueden esgrimir
contra Tribunales ad hoc, como el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

b) Ministros de relaciones exteriores o ministro de asuntos exteriores.

Es la persona encargada por el gobierno de la conduccin de las relaciones internacionales bajo
la direccin del jefe de estado o del jefe de gobierno, o del parlamento segn el caso.

Tiene una actitud preponderante en las representaciones diplomticas pues l les enva
instrucciones a los embajadores que deben ser cumplidas y acatadas.
El ministro de relaciones exteriores

- Obliga al Estado.
- Participa en la elaboracin del derecho internacional (convencional especialmente),
- Participa en la conclusin de acuerdos en forma simplificada o en la interpretacin de los
tratados internacionales.
- Puede participar en las conferencias internacionales, en las organizaciones internacionales
intergubernamentales, como la OEA o la ONU.
- Puede asistir a estas conferencias sin necesidad de acreditar sus plenos poderes sino solo por
ser Ministro de Relaciones Exteriores.

D Internacional Pblico 30 Clase 08/07/09

Personal diplomtico tiene distintas categoras:

143

- Primera jerarqua: embajadores o los nuncios.

- Segunda jerarqua: enviados extraordinarios: ministros plenipotenciarios, y en el caso del
vaticano los internuncios. El nuncio es embajador acreditado por santa sede y el internuncio es
la categora siguiente.

- Tercera jerarqua: encargados de negocios permanentes o temporales.

Las tres jerarquas pueden estar a cargo de una legacin diplomtica. Se nota la categora en
medidas de protocolo y en medidas importantes, las dos primeras categoras se acreditan ante el
jefe de Estado con una ceremonia en el palacio de la moneda. La tercera categora slo la hacen
ante el ministro de relaciones exteriores.

Para que un embajador entre a funcionar en el Estado no slo requiere esta presentacin de
credenciales, hay un trmite privado primero que es sostener el agreement, esto significa que el
Estado acreditante le enva en forma reservada el nombre de la persona y los antecedentes de la
persona para que otorguen el agreement. A veces pasan los das y el candidato se queda
esperando porque ste no llega (el agreement).

El estado puede libremente otorgar o no el agreement, no hay obligacin, pero si pasa plazo ms
que prudente el estado debe retirar esa peticin para no entorpecer las relaciones con el otro
estado.

Se dice que cuando en un estado han pasado ms de 60 das en que el otro estado no acredita al
embajador, o no se llega a acuerdo, debe retirar tambin su embajador ese estado y retirar la
legacin.

El resto del personal diplomtico son los consejeros; primer, segundo y tercer secretario;

agregados:
- militares,
- navales,
- areos o
- de carabineros,
- sindicales,
- culturales,

144

amigos del gobierno, todos los que se quieran nombrar (cada estado sabe como gasta su plata)
(Los cnsules no son diplomticos)

En el caso de los agregados militares, el estado receptor puede exigir que se le notifique
anticipadamente a quien se va a enviar como agregado militar del otro estado esto por razones
de inters estratgico, de inteligencia militar y de este tipo.


Los diplomticos tienen privilegios de inmunidad, que son de dos tipos:

- La inviolabilidad y
- La inmunidad de jurisdiccin.

La inmunidad de jurisdiccin y privilegios obedecen, segn la teora de Grocio, a que el
territorio de la embajada en cierto estado, era territorio del estado de esa embajada. Es decir, la
embajada de Francia en chile, era territorio francs. Esa ficcin de extraterritorialidad no tiene
ningn asidero.

La teora que se ha venido desarrollando, y que hoy es la jurdicamente aceptada, es que estos
privilegios e inmunidades se dan por la necesidad de asegurar y garantizar el desempeo de los
representantes del otro estado, por eso la persona del diplomtico est protegida por la
inviolabilidad. Al ser inviolable, l puede tranquilamente dedicarse a ejercer sus funciones con
plena tranquilidad. La residencia de la legacin es inviolable, el automvil del diplomtico
tambin lo es. El correo, la valija diplomtica como elemento fsico (bolsas de cueros).

Las inmunidades son totales en materia penal y administrativa, en materia civil tambin pero
con tres excepciones:

1) La accin real contra inmuebles que haya adquirido el diplomtico,
2) La accin sucesoria que pudiera tener algn heredero en contra de una herencia que haya
recibido el diplomtico, y en el caso de la
3) Profesin liberal que l ejerza en el pas.

Comienza desde que el diplomtico llega con sus poderes y representacin al territorio del
estado receptor, hasta que termina su misin en l, ms un tiempo prudencial para su retiro del
estado. Puede renunciar en un caso dado a la inmunidad de jurisdiccin es el estado, no la
145

persona beneficiada con la inmunidad. Si llega a renunciarse y pierde el juicio, tiene que
renunciar expresamente el estado a la inmunidad de ejecucin.

En razn de esta inviolabilidad de la misin diplomtica surgi en Amrica Hispana la
institucin del asilo diplomtico.

Asilo diplomtico

El asilo diplomtico consiste en que una persona busca refugio en una embajada de otro Estado
bajo ciertas condiciones, sin las cules no es un acto lcito proteger a una persona en una
embajada.

Condiciones.

- Que el pas est gravemente convulsionado, por ejemplo, una revolucin, un golpe de Estado,
es decir, disturbios de tal magnitud que amenazasen la vida de la persona que busca refugio,
esto es, que no exista una garanta jurdica cierta en un Estado para las personas que puedan
encontrarse en esta situacin de peligro.

- Que la persona que se asila este peligrando por situaciones, hechos o delitos polticos y no que
sea perseguido reo o condenado por delitos comunes. (Por eso Terrorismo no es delito poltico
es delito comn)

- Es capilla la sede oficial de la embajada o la casa privada del jefe de la misin diplomtica. No
se puede usar como lugar para el asilo la casa de un secretario, aunque sea el primer secretario
de la embajada, ni la de un agregado.

El problema es quin califica el motivo de la persecucin para que el asilo proceda. En primer
lugar y provisoriamente esta calificacin la hace el estado que otorga el asilo diplomtico, ese
estado estima que hay una situacin anormal grave, una convulsin social poltica evidente
como para justificar el asilo diplomtico. No cabe duda que si hay guerra civil hay una situacin
complicada.

El gobierno local (territorial) no est obligado a aceptar la calificacin que hace el otro estado,
ah se puede armar una controversia complicada. Esta materia ha generado problemas en las
relaciones entre los Estados. (Se extiende largamente en un fallo de la Corte Internacional de
Justicia)
146


D Internacional Pblico 31 Clase 10/07/09

El problema es la calificacin del delito poltico.
Convenciones celebradas en Amrica, refirindose al Asilo Diplomtico:
1) Convencin de Montevideo: En derecho penal se reconoce el asilo diplomtico.
2) Convencin de Montevideo en 1933: Chile la ratifica en 1975, respecto al asilo
territorial y diplomtico. El Decreto Ley del 14-07-1975 fue publicado en el Diario
Oficial.
3) Convencin de Montevideo 1939.
4) Convencin de Caracas de 1954: Habla del asilo o refugio territorial.
5) Convencin de la Habana: No tuvo mucho xito en cuanto a su ratificacin.
Es complejo determinar el concepto y alcance del delito poltico. En todo caso se ha
determinado cuales no son delitos polticos que requieran asilo del perseguido:
1) El atentado, consumado o no, a la persona jefe del estado.
2) La privacin de la libertad causada por el secuestro.
3) El terrorismo, en todas sus formas, no es un delito poltico, ya que su objetivo es generar
terror en la poblacin civil.
4) Los delitos asociados a una revolucin o contrarrevolucin, produce una confusin
mucho mayor al respecto.

Cnsul
- Es un agente oficial del Estado.
- No tiene carcter diplomtico
- Enviado a otros Estados para:
a) Las relaciones comerciales,
b) proteger a sus nacionales,
c) vigilar la navegacin y
d) mantener informado a su Estado.
- El cnsul tambin puede actuar como Ministro de Fe.
- El consulado tiene orgenes remotsimos.


D Internacional Pblico 32 Clase 13/07/09

Responsabilidad internacional
147


Los actos de los sujetos de derecho internacional (actos: accin u omisin) son susceptibles de
ser valoradas segn sean conformes o no con el derecho internacional, es decir, la gran mayora
de las actuaciones de los estados entran dentro de los amplios mbitos discrecionales para su
propia accin, pero pueden ser eventualmente contrarios con alguna norma de derecho
internacional. Cuando son contrarios, estamos frente a un acto ilcito, sea por accin u omisin.
En consecuencia, este acto ilcito debiera generar consecuencias negativas para el estado, el
sujeto de derecho internacional al cual le son atribuidas e imputables esas acciones ilcitas.

La ms importante de estas consecuencias negativas es la responsabilidad internacional.
Otras consecuencias para los estados cuando cometen actos ilcitos son las represalias.
Por su propia naturaleza las relaciones jurdicas resultantes de la comisin de actos ilcitos
internacionalmente pasa a ser una relacin de estado ha estado siempre tiene que haber una
situacin que vincule al estado que comete el ilcito con el otro estado que tiene derecho a
reclamara la responsabilidad interna del primero. La doctrina tradicional en esta materia deja en
claro esta relacin de estado ha estado que provoca esta situacin.

La relacin de la responsabilidad internacional siempre va a ser interestatal, de una naturaleza
bilateral en funcin de la lesin directa que sufre un estado por el acto ilcito del otro estado.

El dueo de la accin no es el individuo, sino que es el estado, el individuo afectado por un acto
ilcito de un estado extranjero podra recurrir al estado que comete el ilcito, pero no puede
pretender que los tribunales de otro estado juzguen a otro estado.
Los actos internacional ilcitos, producen la realidad de quienes lo realizan y autorizan al estado
que ha sufrido dao o a los sujetos que han sufrido dao, a pedir su reparacin.

Hay una serie de premisas para ir determinando la naturaleza de la responsabilidad
internacional.

- El origen lo constituye el acto ilcito internacional, acto que infringe normas de derecho
internacional. Ese acto tiene que ser imputable a un estado, y tiene que causar dao a otro
estado, dao directo o indirecto.

- La nueva relacin jurdica que surge es una relacin de Estado a Estado.

- Esa relacin, por regla general, es una relacin bilateral, el titular es slo un Estado, es decir,
148

el Estado es titular de la accin de reclamar por el ilcito. Aquel que fue perjudicado, l como
estado o alguno de sus nacionales, y no es otro Estado el que puede tener ese derecho.

Cundo hay responsabilidad internacional y qu efectos produce?

El tribunal permanente de justicia dice es un principio de derecho internacional que la violacin
de un compromiso de una obligacin internacional lleva consigo la obligacin de repara la falta
cometida, la repara es complemento indispensable para la aplicacin de una obligacin
convencional, esto indica el efecto de la responsabilidad interna, el efecto es la obligacin de
reparar el dao causado.

Esta responsabilidad que crea una relacin de estado a estado necesita para que existe tres
requisitos indispensables:

- Acto (accin u omisin) ilcita segn el derecho internacional,
- Que este acto sea imputable a un Estado y
- Que cause dao o perjuicio a otro Estado, directa o indirectamente.

Va a ser directa cuando la accin la contra el estado o los representantes del estado, y va a ser
indirecta cuando el estado tenga que asumir la responsabilidad del ilcito cometido por alguien
que no lo representa, por otro estado por ejemplo el estado federal que responde por el Estado
federado.

Es indirecta tambin cuando el otro estado el que sufre el dao, lo sufre un nacional suyo y el
estado le otorga la proteccin o amparo diplomtico. (Asilo diplomtico y proteccin o
amparo diplomtico son distintos) hay doctrina para discutir cuales la naturaleza jurdica de
esta responsabilidad, hay una teora de la falta, otra teora de la culpa otra del riesgo.

Para Grocio era una falta. Para otros la teora de la culpa es el hecho en que hay una
responsabilidad subjetiva del estado culpable de haber violado una disposicin, la teora de
riesgo es ms positiva que las otras porque mira simplemente en que un estado debe garantizar
a los dems el conducirse lcitamente y no cometer actos ilcitos. Anzilotti es el que ms trabajo
sobre esta teora del riesgo.
Como lo que se exige es la ilicitud, hay que ver que sea efectivamente un acto contrario a
normas de derecho internacional, pueden ser consuetudinarias.

149

La imputabilidad al estado, puede ser cuando: el acto ilcito lo comete algn poder del estado.
El ejecutivo responde de los actos administrativos que pueden ser ilcitos por ejemplo
expropiacin.

El poder legislativo puede cometer un acto ilcito internacional, dictando una ley violatoria a un
tratado aprobado que el mismo aprob. Si no hay otro estado afectado no ocurre nada, debe
haber perjuicio. El poder judicial, si mete preso a un diplomtico y este tena inmunidad de
jurisdiccin.

El problema ms complejo se presenta cuando el acto ilcito internacional lo comete un
particular, el diplomtico borracho que va manejando y atropella a una seora con una guagua,
y los familiares lo golpean, ah se plantea cuando el estado va a ser responsable del ilcito
internacional cometido por uno o varios particulares.

El estado tiene deber de prevencin de la situacin, tiene el deber adems de reprimir con la
dureza que corresponda, por ultima el tercer deber es sancionar, aplicar las normas penales
propias del estado para sancionar a los culpables del acto ilcito internacional, si el estado no
cumple con estos tres deberes sucesivos el pasa a incurrir en responsabilidad internacional por
el acto de un particular que cometi el ilcito. Es decir, incumplimiento de sus propias
responsabilidades como estado.

La doctrina dice que hay situaciones que pueden atenuar o eximir a un estado de la
responsabilidad, primero si el estado cumple con todas estas tres exigencias pero adems si hay
claramente una provocacin del extranjero, el acto de provocacin hace que el extranjero pierda
una buena parte de sus derechos. A veces tambin los estados para eludir problemas con otro
estado, pblicamente aconsejan abandonar el territorio a los extranjeros de ese estado o decirle a
sus nacionales en el otro estado, salgan del Per por ejemplo.

La tesis de Anzilotti del riesgo cre un concepto distinto de responsabilidad internacional que se
conoce como responsabilidad objetiva, el estado que realizando un acto licito, pero que tiene o
involucra una actividad peligrosa o riesgosa, puede ser responsable de los prejuicios que cause
eventualmente esa misma actividad aun en caso de imprevisto de fuerza mayor. La
responsabilidad objetiva tiene la diferencia con la responsabilidad internacional pura y simple,
en que el acto no es ilcito pero es riesgoso. Se ha discutido mucho los casos de crmenes y
delitos internacionales, el caso de la agresin por ejemplo, genocidio, esclavitud, etc. Que
afectan las obligaciones erga omnes, puede ser o no motivo para aplicarles la responsabilidad
150

internacional o simplemente tendrn un tratamiento diferente, sobre esto no hay derecho
establecido con claridad, solo respuestas polticas.

Serie de circunstancias que eximen a un estado de responsabilidad internacional:

La legtima defensa de una agresin anterior del otro estado es perfectamente lcito.

1) El primero es la represalia, porque es un acto ilcito cometido por un estado, contra otro
estado. En respuesta a un ilcito anterior cometido por el otro estado en perjuicio del estado que
contesta, es decir, a un ilcito anterior que le causa dao, el estado responde con otro ilcito.
Tienen que haber a los menos tres condiciones para que la represalia sea eximente de
responsabilidad interna: tiene que haber acto ilegal ilcito previo del otro estado que causa
perjuicio al estado, la segunda es que la parte ofendida debe haber intentado obtener reparacin
intilmente por el dao causado, y tercero que la represalia no deba ser excesiva, es decir, deben
ser proporcionales, no ir escalando en represalias.
La doctrina actual dice, al estar prohibido el uso de la fuerza, que las represalias no deben
involucrar el uso de la fuerza armada, sino de otro tipo.

2) Los estados a veces contestan con actos que son lcitos, pero entonces eso es otra figura
jurdica, que es retorsin. La retorsin es un acto que puede causar perjuicios pero no es ilcito.

3) Tampoco incurre en responsabilidad internacional, el estado que usa la fuerza armada como
legtima defensa contra acto previo.
La fuerza mayor o caso fortuitito tambin exime de responsabilidad porque supone la
imposibilidad de actuar de otra manera.

4) Consentimiento del estado perjudicado puede eliminar la ilicitud.


D Internacional Pblico 33 Clase 15/07/09

El efecto propio de la responsabilidad internacional era que el Estado que daa a otro por medio
de un acto ilcito est obligado a Reparar el dao causado, pero no tiene carcter penal, sino
meramente compensatorio, no es punitivo. Hay casos, muchos de ellos vistos en la Corte
internacional de justicia, en que se precisa que no hay sancin penal en la responsabilidad
internacional. Incluso en un caso de un buque francs, el Cartago, que fue capturado por Italia
en la guerra que tuvo Italia en Tripolitania en 1913 para conquistarla como colonia, captur un
151

buque francs que llevaba elementos blicos para los rabes que all se defendan, entonces
Francia demand a Italia y el tribunal seal expresamente que no estaba entre sus atribuciones
aplicar sanciones, si no meramente estudiar si caba o no alguna reparacin compensatoria. As
mismo en el caso de Lusitania (barco hundido por un submarino alemn), iban ah una cantidad
de mujeres y nios que volvan porque sus maridos volvan a Estados Unidos y eso provoc
gran conmocin para que el presidente de Estados Unidos entrara en la guerra. El tribunal
permanente de justicia internacional en una sentencia de 1923 seal expresamente que la corte
no poda aplicar sanciones a Alemania pero s poda determinar por esta proteccin que el
Estado norteamericano estaba dndole a los familiares de las personas fallecidas, s poda dar
una correspondiente indemnizacin, en este caso.

La obligacin es de reparar, pero ella tiene 4 formas posibles:
1) Restitutio in integrum: restablecer las cosas al estado anterior al acto u omisin ilcito
que provoc el dao.
2) Satisfacciones de orden moral: los estados responsables del acto ilcito no piden
disculpas nunca. Estado puede presentar excusas, que no es lo mismo. Decir que lamenta
mucho un malentendido y no ha sido su intencin ofender ni perjudicar, etc. Pero en otros
tiempos se usaba un acto casi de humillacin en que el Estado responsable lo que haca
era saludar a la bandera del Estado ofendido, estos saludos eran una reparacin para el
honor del Estado afectado.
3) Las sanciones internas: el Estado debe adoptar medidas administrativas o disciplinarias
tomadas contra los funcionarios responsables del acto o de la omisin ilcita.
4) Pago de la indemnizacin pecuniaria: pagarle a la persona o la entidad afectada por el
dao causado por el acto ilcito.
Lo que siempre debe haber es una equivalencia entre la reparacin y el perjuicio. Esto quiere
decir que no debe ser inferior la reparacin al perjuicio causado ni tampoco muy superior. La
indemnizacin comprende dao emergente, lucro cesante, dao moral, intereses razonables.
Muchas veces se ha discutido si los perjuicios indirectos tambin deben ser comprendidos pero
la jurisprudencia internacional es contraria a ellos.
Proteccin o amparo diplomtico, endoso: cuando el afectado es un individuo natural o jurdico,
que sufre el dao de otro Estado, un Estado comete un acto ilcito contra un extranjero en su
territorio, y entonces reuna los requisitos para que procesa su Estado (el de su nacionalidad)
puede darle proteccin o amparo diplomtico y endosar la reclamacin contra el Estado que es
imputable el ilcito. Condiciones:
1) Nacionalidad: el nico vnculo que otorga a un Estado el derecho a intervenir frente a
otro Estado por esta responsabilidad del acto ilcito es el de la nacionalidad del
reclamante. Y solamente l tiene este atributo. [Caso etiopa y Liberia que demandaron a
152

sudrfrica ante la corte internacional a Sudfrica, no tenan las vctimas eventuales la
nacionalidad ni de Etiopa ni Liberia y por eso corte no acpt la demanda]. Hay dos
reglas que han estado muchas veces en juego.
a. Cundo se tiene que dar este requisito de nacionalidad: algunos dicen que desde el
origen del problema. Otros han dicho que basta que la nacionalidad la tenga en el
momento en que el estado reclama por l. Otros sealan que tiene que ser efectiva
la nacionalidad. Y por ltimo, lo mejor es que sea constante, continua, que haya
habido nacionalidad en momento en que se cometi el ilcito, que siga una vez que
cumpli los otros requisitos que vamos a ver. Y por ltimo que la mantenga
mientras viene la demanda y la proteccin dada por su propio Estado y la demanda
contra el otro Estado. [caso famoso que la CIJ, fall injustamente pero se zaf de
esa manera del asunto, y es que durante la segunda guerra mundial, ya cerca de su
trmino cuando se iba a realizar la conferencia de San Francisco de la ONU, Chile
declara la guerra a Japn y no Alemania porque haban muchos alemanes en Chile,
en cambio japoneses no. Todos se fueron sumando con declaraciones de guerra
absurdas. Guatemala como acto de guerra en contra de Alemania; confiscaron los
bienes de un alemn que vivi en Guatemala por 40 aos, terminada la guerra este
alemn volvi y trat de recuperar sus bienes, hizo un viaje a Europa, se
nacionaliz en Liechtenstein y le dio la proteccin o amparo diplomtico y
demand a Guatemala por la reparacin correspondiente. La corte vio el asunto y
que este alemn tena la razn y tena que haber fallado en contra de Alemania y
fallar restitucin in integrum o por lo menos una indemnizacin pecuniaria
bastante cuantiosa. Pero como los fallos eran contra los alemanes en esa poca, de
todas maneras, lo rechaz sosteniendo que la nacionalidad tena que ser efectiva, y
que si este alemn vivi toda su vida y quera seguir viviendo en Guatemala como
evidenciaba la reclamacin de sus bienes, se vea que su nacionalizacin en
Liechtenstein era slo una artimaa para obtener una reparacin que los tribunales
de Guatemala no estaban dispuestos a dar (aqu se exigi nacionalizacin efectiva,
y no apresurada como en Lusitania)].


D Internacional Pblico 34 Clase 17/07/09

Estbamos viendo cmo haba tendencias distintas en relacin a la responsabilidad
internacional.

153

Les deca que haba una resolucin de Naciones Unidas, que tiene incidencias por algn lado
con esta materia. En esta resolucin, del ao 74, se aprob la llamada Carta de los Derechos y
Deberes Econmicos de los Estados. Y en esa carta, que no es un tratado, sino una mera
resolucin declarativa de la Asamblea General, en el artculo 16, prrafo 1 dice: Es derecho y
deber de todos los Estados, individual y colectivamente, eliminar el colonialismo, apartheid, la
discriminacin racial, el neocolonialismo, y todas las formas de agresin, ocupacin y
dominacin extranjera; as como las consecuencias econmicas y sociales de sta, como
condicin previa para el desarrollo. Los Estados que practican esas polticas coercitivas, son
econmicamente responsables frente a los pases, territorios y pueblos afectados, en lo que
respecta a la restitucin: la plena compensacin por la explotacin y agotamiento de los
recursos naturales, y de toda otra ndole de esos pases, territorios y pueblos, as como los daos
causados a esos recursos. Es deber de todos los Estados prestarles asistencia.

Si uno ve esta resolucin se da cuenta que en el fondo el nmero creciente de Estados
independientes que se han ido sumando a Naciones Unidas, ya tienen una mayora como para ir
aprobando estas medidas, que desde luego tienen problemas con normas reconocidas por el
derecho internacional (como por ejemplo los derechos adquiridos previamente a la
independencia).

Pero para ver la tendencia, hay una declaracin universal de derechos de los pueblos, que no fue
hecha por Naciones Unidas, pero s fue aprobada por una reunin de los no alineados en Argel,
el ao 76. Su artculo 24 dice: Todo enriquecimiento, en detrimento de un pueblo, en
violacin de las disposiciones de la presente declaracin, debe dar lugar a la restitucin de los
beneficios as obtenidos, al igual que los beneficios excesivos conseguidos por inversiones de
origen extranjero. Este concepto de beneficios excesivos, fue una corriente ideolgica, que en
los aos 70 abund bastante, propiciada especialmente por todas las corrientes influidas por la
Unin Sovitica. Lo haba practicado, en alguna medida, China. Y estaba muy en boga en
distintas partes. La Revolucin Cubana la hizo efectiva en Cuba.

Aqu en Chile hubo una experiencia en ese sentido, en la reforma constitucional de la
nacionalizacin del cobre. Por ejemplo, se estableci un sistema para evaluar lo que deba
pagarse en compensacin a las empresas propietarias de la gran minera (Chuquicamata, El
Salvador, El Teniente, etc). Lo que haba que pagarles, por la propiedad de las minas que se
nacionalizaban, y se estableci un sistema para evaluar una Comisin que presida el Contralor
General de la Repblica, que lleg y estableci una cifra determinada en cumplimiento de lo
que deca la norma constitucional. Pero la norma agreg tambin un artculo que no dejaba de
ser curioso; porque facultaba al Presidente de la Repblica para calcular las utilidades excesivas
154

que haban tenido las empresas durante los 25 ltimos aos. Entonces, si la Comisin
determinaba que haba que pagar 100, el Presidente determin que las empresas haban retirado
como utilidades excesivas 110. O sea, los propietarios de las minas le quedaban debiendo plata
al Estado chileno, que se apropiaba de la mina, de las instalaciones, de las casas, etc. Me
acuerdo que en la Comisin de Constitucin de la Cmara, cuando se discuti esta materia, yo
ped sesin secreta y les advert lo que le iba a pasar a Chile con esta medida. Pero obviamente
desatendieron lo que les plante. El hecho es que de inmediato, cargamento que llegaba a algn
puerto europeo (para qu decir EEUU), caa inmediatamente embargado el cobre por resolucin
de algn tribunal. Y as fue que Chile no pudo vender el cobre durante el gobierno de Allende.

Por eso que esta norma de los no alineados ha quedado como una mera declaracin, y no tiene
vigencia jurdica internacional.

Sucesin de Estados

Hay una modificacin profunda, definitiva, en los elementos que constituyen un Estado. Es
decir que no slo cambia el gobierno (pues corre el principio de la continuidad del Estado), ni
cuando hay mutaciones de la poblacin (inmigraciones, epidemias, etc). Si no que aqu cambia
la soberana sobre el territorio de ese Estado: hay sucesin de Estados.

Si ustedes se acuerdan de la historia, el presidente Montt quera saber si haba sucesin del
patronato real sobre la Iglesia. Y Chile era sucesor de Espaa en ese territorio, cosa que la Santa
Sede no acept nunca.

En algunos textos ustedes van a encontrar casos de cambio de gobierno. Hay algunos casos
revolucionarios muy profundos, en que el nuevo gobierno sostiene no tener nada que ver con el
anterior. Y no acepta la continuidad del Estado, como el caso de la Unin Sovitica. Ellos no
aceptaron ninguno de los tratados suscritos por los zares, ni reconocieron derechos adquiridos a
los extranjeros que tena derecho de propiedad en Rusia. Hubo una Conferencia de Gnova,
para tratar de llegar a algn acuerdo.

En lo nico en que la poblacin puede tener influencia, es cuando se establece que la poblacin
de un territorio determinado puede elegir por medio de un plebiscito a qu Estado va a
pertenecer ese territorio (que nacionalidad va a establecerse ah). Por ejemplo, en el caso de
Tacna y Arica, en el tratado de 1883 entre Chile y Per, este ltimo le cede la provincia de
Tarapac, y se establece que Tacna y Arica quedan bajo las autoridades chilenas por 10 aos; y
despus un plebiscito iba a determinar si quedaba para Per o para Chile. Aunque no se realiz
155

nunca, y termin por el tratado de 1929, en que se estableci que se partira en dos la provincia:
Tacna volvi al Per, y Arica qued para Chile.

Otra cosa diferente es la opcin, en que los habitantes pueden elegir la nacionalidad que van a
tener, a pesar de estar en un territorio con otra nacionalidad. No cambia la soberana del
territorio.

Para la sucesin de Estados, lo importante es el cambio de soberana sobre un territorio.

La doctrina pretende identificar normas internacionales acorde a lo que suele suceder en el
Derecho Privado (sobre la sucesin). Aunque obviamente varan segn el pas. Hay algunas
normas que tienen gran influencia, y son las que apuntan a lo que se ha querido considerar
como derechos de las personas. Ya vimos el caso de la nacionalidad. Pero tambin podemos ver
el caso de aspectos econmicos.

En primer lugar, veamos los medios econmicos. Sobre los bienes pblicos, hay plena sucesin
de Estados. Pasan al nuevo Estado. As lo ha reconocido el tribunal permanente de justicia
internacional, como principio de derecho comn.

Sobre los derechos adquiridos, estos deben ser reconocidos por el nuevo Estado. Estos derechos
son los ttulos de dominio, por ejemplo. Pero tambin podran ser concesiones, otorgadas por el
Estado antecesor. Pasaba antes, como en el caso de los africanos, que al independizarse se
daban cuenta de que todo era propiedad de pases coloniales (como les llaman ellos). Podra
decirse que lo que se ha ido elaborando es el respeto de los derechos adquiridos, especialmente
cuando el contrato o las normas legales en virtud de las cuales los particulares hicieron su
inversin, favorecen a la poblacin de ese territorio. Por ejemplo, haber construido un hospital.
Al haber un beneficio, debera reconocerse este derecho adquirido.

Otros han intentado sealar una diferencia entre lo que ha obedecido a actos de imperio del
Estado asesor, o actos de comercio (iure imperio, y iure gestionis). Lo que es imperio pasa a
propiedad del Estado nuevo. Los actos de comercio se tratan como los derechos adquiridos, que
deben ser reconocidos.

Ms particular es la situacin en las deudas pblicas. El Estado sucesor, debe soportar las
deudas del Estado anterior? Las tendencias positivistas y voluntaristas dicen que no; que el
Estado slo est obligado frente a las obligaciones que ha consentido. En una sentencia arbitral,
de 1925, sobre la interpretacin de un tratado; se vio que pasaba sobre la sucesin de Estados
156

del Imperio Turco. A este imperio le quitaron todos los Estados vasallos que tena. Qu pasaba
con las deudas del Imperio Turco? Se dispuso que haba que distribuir la deuda pblica entre los
Estados sobre los territorios que haban sido del Imperio Turco. Se busc una frmula bien
compleja: la proporcin existente en el promedio de los ingresos de cada uno de esos Estados
durante dos aos. Y el promedio del ingreso total del Imperio Turco durante esos dos aos.
Naturalmente no se pusieron de acuerdo nunca. Finalmente se dijo que no exista ningn
principio de derecho internacional positivo, de cargar con la deuda de forma proporcional al
ingreso del Estado. Turqua dijo que slo deba cargar con las deudas que iban en beneficio a su
poblacin. El rbitro dijo que era imposible afirmar que el cesionario de un territorio sea
automticamente responsable de la deuda pblica del Estado del que formaba parte antes. La
solucin estaba en el mismo tratado: que Turqua continuaba con la personalidad internacional
del Imperio Turco, por lo que la deuda le corresponda a ella.

Entonces el Estado debe responder por las deudas positivas para su poblacin, pero no por las
deudas odiosas. Deuda odiosa es, por ejemplo, aquella que se ha empleado para doblegar la
voluntad del pueblo. Francia, por ejemplo, perdi muchos recursos frente a la guerra de
independencia de Argelia. Las deudas de Francia, no poda pasrselas a Argelia.

Habra que distinguir tambin, si hay o no hay tratados sobre esta materia de deudas pblicas
entre el Estado antecesor y el sucesor. Si no hay, existen ciertas prcticas. Cuando se
independizaron las colonias en EEUU, no aceptaron pagar ninguna deuda de Inglaterra
(beneficiosa o no beneficiosa). Los Estados que se independizaron en Amrica de Espaa,
aceptaron pagar las deudas correspondientes voluntariamente, como Chile (que incluso pag
algunas deudas de Per).

No es necesario para el nuevo Estado reconocer esas deudas. Por eso muchas veces las grandes
potencias les imponen un tratado que as lo determine. En la mayora de esos tratados se hizo
siempre responder al Estado sucesor por las deudas pblicas. En 1919, Alemania tuvo en el
Tratado de Versalles, que liberar a Francia de toda deuda pblica, respecto a los territorios
alemanes que pasaron a los franceses. Ha sido poco favorable reconocer el principio de la
sucesin de Estados sobre las deudas pblicas. Podemos decir que se transmiten al Estado
sucesor, excepto las odiosas, cuando hay una evidente relacin con un beneficio a la poblacin.
Las deudas de Estado entonces s se transmiten. Las deudas de Rgimen, no.

El criterio de ver la base contributiva de la deuda, sera la que podra indicar qu porcentaje de
la deuda podra corresponder pagar el Estado sucesor. La prctica es absolutamente irregular e
157

imprecisa. No ha habido mucha solucin. La tendencia europea ha sido negativa, sobretodo en
cuanto a los tratados.

En Amrica, la tendencia ha sido a mantener el reconocimiento de los tratados (como los de
Espaa). Buscando as afirmar soberana sobre espacios que estaban desocupados de toda
posesin material y slida. Como el Estrecho de Magallanes, que Chile slo toma posesin
material de ste en el gobierno de Bulnes. Por eso nos interesaba el reconocimiento del dominio
espaol.

En el orden jurdico, hay una situacin bien compleja. Los tratados polticos no se transmiten al
sucesor. Como las alianzas, la neutralidad, las garantas mutuas, etc. Distinto es en el caso de
los tratados de orden territorial, como tratados de fronteras. Ah s hay sucesin de Estados.
Como en el caso de Chile, que hered los lmites de cuando era colonia espaola. Se transmiten
los lmites, las servidumbres territoriales, etc. Los tratados normativos no implican que el
Estado sucesor sea parte.

En los actos ilcitos no hay transmisin de ninguna especie. El Estado sucesor no tiene
responsabilidad por los actos ilcitos del Estado antecesor.

D Internacional Pblico 35 Clase 20/07/09

Esta es otra figura de sujeto de derecho internacional, de los llamados derivados y limitados,
porque estn creados por un tratado.

Organizaciones internacionales intergubernamentales.

Se pueden distinguir si tienen un carcter universal, como las Naciones Unidas, continental,
como la Organizacin de Estados Amrica, o regional, como la Unin Europea, pues no todos
los estados europeos pertenecen a la Unin. El mbito geogrfico (los pases que la componen)
genera una diferencia entre las organizaciones internacionales.

Organizacin de las Naciones Unidas.

Tal vez la primera organizacin que tuvo la ambicin de ser universal, fue la Sociedad de las
Naciones o Liga de las Naciones, creada al trmino de la primera guerra mundial. Nunca logro
su objetivo de ser tan amplia como lo pretenda.
158


La Sociedad de las Naciones, conformada por los miembros originarios (23 pases), 13 estados
invitados y otros que haban permanecido neutrales durante la guerra y despus otros 20 estados
que haban sido admitidos, incluso los vencidos de la guerra, fue un fracaso total, sus nicos
xitos en cuanto a tratar de intervenir para lograr algn tipio de paz entre estados fueron muy
limitados, su gran fracaso fue ser incapaz al tratar detener la segunda guerra mundial y tratar de
dar seguridad en Europa. En la Sociedad de las Naciones el principio fundamental de derecho
internacional que quedo plenamente establecido fue el principio de las nacionalidades o sea que
todo pueblo que formara una nacin tena derecho a formar un estado independiente, este
principio se aplico en la formacin de varios nuevos estados.

En 1945 termina la Conferencia de San Francisco para crear la Organizacin de las Naciones
Unidas. En esta conferencia se fimo la carta de las Naciones Unidas, que en su prembulo se
establecen los objetivos de esta organizacin:

- Mantener la paz y la seguridad internacional.
- Fomentar relaciones de amistad.
- Arreglo pacfico de las controversias.
- Cooperacin internacional.
- La armona entre los estados.

Importantes son los principios que recoge el artculo 2 de la Carta de las Naciones Unidas:

- Principio de la igualdad soberana de dos sus miembros.
- Sus miembros debern cumplir sus obligaciones de buena fe.
- Arreglo pacfico de las controversias.
- Prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza contra la integridad territorial, contra la
independencia poltica de cualquier estado o en cualquier otra forma incompatible con los
propsitos de la carta.
- Las naciones unidas no pueden intervenir en los asuntos que son de la exclusiva jurisdiccin
interna de los estados, ni puede obligar a los estados miembros a someter dichos asuntos a
procedimientos de arreglo con la presente carta. La nica excepcin a esta abstencin, es la
aplicacin de medidas coercitivas establecidas en la carta.
Adems estn otros dos principios inferiores:

- Los estados miembros deben prestar ayuda a cualquier accin que se realice con conformidad
a la carta y abstenerse de dar ayuda a los estados que son sancionados de acuerdo con la carta.
159


- Las Naciones Unidas har que los estados que no son miembros de esta organizacin se
conduzcan por estos principios en la medida que sea necesario para mantener la paz y la
seguridad internacional. Este principio viola un principio fundamental de derecho internacional,
el de los efectos relativos de los tratados, pues se esta obligando a otros estados, que no han
aceptado el tratado que forma a esta organizacin.

Sistema de las Naciones Unidas.

Estados miembros son todos los estados parte, los originarios que firmaron la carta de San
Francisco, los que han sido aceptados por la Asamblea General, previo informe del Consejo de
Seguridad, siempre que fuera un estado pacifico, que aceptara las obligaciones que establece la
carta.

No hay ninguna disposicin que prevea el retiro de un miembro de las Naciones Unidas, pero
una declaracin interpretativa de la carta, permite que se pueda retirar voluntariamente un
estado.

Se puede expulsar a un estado, que infrinja persistentemente los principios de la carta, por una
votacin de la Asamblea General, previa recomendacin del Consejo de Seguridad. Lo anterior
nunca ha ocurrido.

Las naciones unidas esta formada por una Asamblea General a la que pertenecen todos los
estados miembros, un Consejo de Seguridad y una Secretaria General, estos son los elementos
permanentes de este organismo central. Adems, existe el rgano judicial principal de las
Naciones Unidas, que es la Corte Internacional de Justicia, que es la sucesora del Tribunal
Permanente de Justicia Internacional, creado por la Sociedad de las Naciones.

D Internacional Pblico 36 Clase 22/07/09

Asamblea General de las Naciones Unidas


Es importante tener claro el significado jurdico exacto que tienen las resoluciones de la
asamblea general, ya que algunas son tergiversadas y se les atribuye un valor que en realidad no
tienen.

160

Sabemos que las organizaciones internacionales tienen limitaciones que son sealadas
por los estatutos, cartas o tratados que les fijan las atribuciones, por ejemplo, la asamblea
general, como sujeto de derecho derivado, solo puede hacer lo que sus estatutos le permiten.

De acuerdo a los estatutos, la asamblea general podr actuar de dos formas:

1- Sesiones ordinarias: Operan una vez al ao entre septiembre y diciembre.
2- Extraordinarias: Operan cada vez que son citadas

- Obligatoriedad de las resoluciones de la asamblea:

Por regla general, lo acordado en las asambleas de las Naciones Unidas no tienen efecto
obligatorio para los dems estados. Como excepcin a esta regla encontramos que lo nico
obligatorio que puede acordar la asamblea general, est sealado en el Art 17 de la Carta de las
Naciones Unidas, la cual dice:


Artculo 17

1. La Asamblea General examinar y aprobar el presupuesto de la Organizacin.

2. Los miembros sufragarn los gastos de la Organizacin en la proporcin que determine la
Asamblea General.

3. La Asamblea General considerar y aprobar los arreglos financieros y presupuestarios que
se celebren con los organismos especializados de que trata el Artculo 57 y examinar los
presupuestos administrativos de tales organismos especializados con el fin de hacer
recomendaciones a los organismos correspondientes.

De acuerdo a esto, solo lo sealado en el Art 17 de la carta es obligatorio como norma de
derecho internacional, corroborado queda esto con lo dispuesto en el Art 13 de la misma carta:


Artculo 13

1. La Asamblea General promover estudios y har recomendaciones para los fines siguientes:

161

a. fomentar la cooperacin internacional en el campo poltico e impulsar el desarrollo
progresivo del derecho internacional y su codificacin;

b. fomentar la cooperacin internacional en materias de carcter econmico, social, cultural,
educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.

2. Los dems poderes, responsabilidades y funciones de la Asamblea General con relacin a
los asuntos que se mencionan en el inciso b del prrafo 1 precedente quedan enumerados en los
Captulos IX y X.


De acuerdo a esto, en ninguna parte se seala que sea obligatorio lo que la asamblea
general acuerde, segn esto todas las resoluciones importantes, sean sobre principios de
derecho para las relaciones de los estados, sobre los principios de derechos internacionales
sobre la cooperacin entre los estados, etc. Tendrn solo un valor consultivo y en ningn caso
un valor vinculante entre los estados.

Otro ejemplo importante es el del principio de no intervencin, redactado de forma
similar que en la carta de la OEA pero un poco ms desarrollada. Lo que se pretende decir es
que aun en caos tan importantes como son los asuntos donde se observa el principio de no
intervencin de los Estados, todas estas declaraciones solo implican recomendaciones entre
estos, no pueden haber actas que den origen a una nueva nacin o algunas que cedan algn
territorio a otra.


- Excepciones al efecto relativo de las declaraciones de las Naciones Unidas:


1- Pueden llegar a ser vinculantes cuando, gracias a la autonoma de la voluntad, se traducen
en un tratado. No obstante, al pasar esto, pasa a ser vinculante solo entre los estados que
son partes en este tratado.

Discusin doctrinaria provoca el efecto de estos tratados en los otros Estados que no
forman parte de l. Se discute si quedan o no obligados quienes no son parte en estos
tratados. Quienes tienen una opinin positiva sobre el asunto, argumentan que resulta
obligatorio para todos ya que se crea una norma de costumbre internacional la que obliga
162

a los Estados aun si no son parte. Discusiones como esta engaan a los que no tiene cabal
conocimiento o criterio para distinguir una situacin de otra.

2- Existe otro organismo con facultades para establecer estas resoluciones como medidas
obligatorias, el Consejo de Seguridad. Es el nico con estas atribuciones, creado y
financiado con aportes de los estados partes a la asamblea, el monto de esta ayuda
depender de la situacin poltica-econmica de cada uno de los Estados. Histricamente
quien ms aporta al Consejo es Estados Unidos.


Consejo de seguridad de las Naciones Unidas.

El nico rgano con facultades coactivas es el Consejo de Seguridad, se regula en el
Captulo V de la carta de las Naciones Unidas.

Su composicin consta con 15 miembros, 10 se eligen por distribucin geogrfica, en el
caso de Amrica se eligen dos, el resto del mundo elige a los dems. Sin embargo, hay 5
miembros permanentes, los cuales son Francia, Reino Unido, Rusia, China y Estados Unidos.
La importancia de estos Estados permanentes es fundamental a efectos prcticos en las
situaciones que a continuacin detallaremos, y poseen un fundamento terico por su mayor
responsabilidad poltica en seguridad y paz social. La opinin de la ctedra es que
histricamente estos pases fueron ms importantes, sobre todo en asuntos blicos.

Los miembros permanentes siempre se encuentran en servicio, los otros miembros son
elegidos y rotan de acuerdo a la votacin de cada grupo geogrfico.

Artculo 23

1. El Consejo de Seguridad se compondr de quince miembros de las Naciones Unidas. La
Repblica de China, Francia, la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, el Reino Unido
de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de Amrica, sern miembros
permanentes del Consejo de Seguridad. La Asamblea General elegir otros diez Miembros de
las Naciones Unidas que sern miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, prestando
especial atencin, en primer trmino, a la contribucin de los Miembros de las Naciones
Unidas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y a los dems propsitos de
la Organizacin, como tambin a una distribucin geogrfica equitativa.

163

2. Los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad sern elegidos por un periodo de
dos aos. En la primera eleccin de los miembros no permanentes que se celebre despus de
haberse aumentado de once a quince el nmero de miembros del Consejo de Seguridad, dos de
los cuatro miembros nuevos sern elegidos por un periodo de un ao. Los miembros salientes
no sern reelegibles para el periodo subsiguiente.

3. Cada miembro del Consejo de Seguridad tendr un representante.


En Chile se dio mucha importancia y se seal como triunfo poltico importante el ser
parte del Consejo de Seguridad, sin tomar en cuenta las ventajas que tiene el que un estado, con
necesidades por marcar convenios, no est dentro del Consejo de Seguridad ya que al
inmiscuirse en conflictos ajenos, puede llegar a ser perjudicial para las relaciones
internacionales que tenga un pas.

Los acuerdos del consejo de seguridad corresponden a una norma, existen distintos tipos
de votacin distinguiendo si son cuestiones importantes, de mero procedimiento o formales.
Dicha distincin se encuentra en el Art 27 de la carta de las Naciones Unidas.

Artculo 27

1. Cada miembro del Consejo de Seguridad tendr un voto.

2. Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones de procedimiento sern tomadas
por el voto afirmativo de nueve miembros.

3. Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre todas las dems cuestiones sern tomadas
por el voto afirmativo de nueve miembros, incluso los votos afirmativos de todos los miembros
permanentes; pero en las decisiones tomadas en virtud del Captulo VI y del prrafo 3 del
Artculo 52, la parte en una controversia se abstendr de votar.

Las resoluciones importantes deben tener una mayora de 9 votos incluidos los votos de
los estados permanentes. De esta manera se establece una especie de veto por estos estados
permanentes ya que si un miembro permanente vota en contra no hay acuerdo. Algunos Estados
abusaron de este poder, como fue el caso del ministro de relaciones exteriores sovitico, quien
realizaba esta prctica al momento de optar a una resolucin. Paso as tambin cuando se quiso
confirmar a China como una repblica comunista.
164


Las cuestiones formales solo necesitan 9 votos sin veto, sin embargo nos encontramos en
estos casos ante un doble veto por parte de los Estados permanentes ya que quienes resuelven si
la controversia es formal o importante es el voto de 9 de los miembros incluyendo a los
miembros permanentes. El doble veto consistira en considerarlo un asunto importante y el
segundo el asunto en si mismo.

Se discute doctrinariamente en la Corte Internacional de Justicia lo que pasaba cuando
uno de los miembros permanentes no vota por no asistir a la reunin, jurisprudencialmente la
Corte, con un criterio practico, determin que no haba en esa oportunidad objecin alguna al
acuerdo, por lo que se poda llevar a cabo, ya que la nica manera en que se puede impedir una
resolucin era votando en contra y no, no votando

Las atribuciones del Consejo se encuentran sealadas en el Art 24 de la Carta:

Funciones y Poderes

Artculo 24

1. A fin de asegurar accin rpida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros
confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la
seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad acta a nombre de ellos al
desempear las funciones que le impone aquella responsabilidad.

2. En el desempeo de estas funciones, el Consejo de Seguridad proceder de acuerdo con los
Propsitos y Principios de las Naciones Unidas. Los poderes otorgados al Consejo de
Seguridad para el desempeo de dichas funciones quedan definidos en los Captulos VI, VII,
VIII y XII.

3. El Consejo de Seguridad presentar a la Asamblea General para su consideracin informes
anuales y, cuando fuere necesario, informes especiales.


Artculo 25

Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del
Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.
165


Artculo 26

A fin de promover el establecimiento y mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales
con la menor desviacin posible de los recursos humanos y econmicos del mundo hacia los
armamentos, el Consejo de Seguridad tendr a su cargo, con la ayuda del Comit de Estado
Mayor a que se refiere e1 Artculo 47, la elaboracin de 9 planes que se sometern a los
Miembros de las Naciones Unidas para el establecimiento de un sistema de regulacin de los
armamentos.

En el desempeo de las funciones se tiene que actuar de acuerdo a los propsitos y
principios de la carta. Segn ctedra, no se cumple ya que se han sancionan golpes de estado en
otros territorios jurisdiccionales, inmiscuyndose en estos asuntos y atentando contra el
principio de autonoma, lo que se encuentra fuera de las atribuciones entregadas por el propio
estatuto.

Doctrina Estrada. En el reconocimiento de gobierno existen distintas teoras que han ido
evolucionando en el tiempo. A lo largo de la historia, la ms importante en los ltimos 80 aos
es la doctrina Estrada, del canciller mexicano del mismo nombre, que en 1928 plantea sus tesis
y crtica diciendo que en el reconocimiento lo nico que deben hacer los dems Estados es:

1- Constatar la efectividad de gobierno. Basndose en el principio de efectividad y no un
principio poltico y en segundo lugar,
2- Establecer si se desean mantener relaciones diplomticas con ese gobierno.

De acuerdo a esto, todo lo dems entrara a calificar el gobierno de otro estado e intervenir
en sus asuntos propios.

Chile sigue esa doctrina hasta ahora. De alguna manera se rompi en el caso de Hait, varios
objetaron esa conducta ya que se esta interviniendo en la poltica interna, as como en su
momento lo hizo Estados Unidos en el caso de Cuba, donde Chile fue uno de los pocos que se
abstuvo. La argumentacin chilena seala que lo hizo porque no les corresponda intervenir en
estos asuntos internos, tena intereses en el gobierno pero no poda mantener medidas contra l.
Esta poltica internacional se ha mantenido, desde Andrs Bello, seguido por importantes
tratadistas como Alejandro lvarez (poltica Cruchaga-Tocornal). Este sistema fue poco a poco
siendo adoptado por algunos estados europeos y actualmente, lo siguen la mayora de los
Estados.
166




El consejo de seguridad tiene que velar por la paz y seguridad internacional. En este sentido
su accin pasa a ser parte en el sistema de solucin pacifica de controversias entre los Estados,
este sistema se nombra en a carta, regulado en el Captulo VI.

Los medios que lo conforman son polticos y diplomticos, negociacin directa, buenos
oficios, mediacin, conciliacin, investigacin para determinar hechos, etc

Otros medios son los jurisdiccionales como a los que acudi Per para ver los solucionar los
temas limtrofes con Chile; o un arbitraje internacional como los que se realizaron por los
britnicos en 1902 en el caso de las fronteras con Argentina, Palena y el canal Beagle.

Si bien los Estados pueden acudir a estos tipos de solucin de controversias, redactados
en la Carta de las naciones unidas, las medidas sealadas no pueden ser impuestas en ningn
caso.

Artculo 34

El Consejo de Seguridad podr investigar toda controversia, o toda situacin susceptible de
conducir a friccin internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la
prolongacin de tal controversia o situacin puede poner en peligro el mantenimiento de la paz
y la seguridad internacionales.

Artculo 35

1. Todo Miembro de las Naciones Unidas podr llevar cualquiera controversia, ocualquiera
situacin de la naturaleza expresada en el Artculo 34, a la atencin del Consejo de Seguridad
o de la Asamblea General.

2. Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podr llevar a la atencin del
Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si acepta
de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacfico establecidas
en esta Carta.

167

3. El procedimiento que siga la Asamblea General con respecto a asuntos que le sean
presentados de acuerdo con este Artculo quedar sujeto a las disposiciones de los Artculos 11
y 12.

Artculo 36

1. El Consejo de Seguridad podr, en cualquier estado en que se encuentre una controversia de
la naturaleza de que trata el Artculo 33 o una situacin de ndole semejante, recomendar los
procedimientos o mtodos de ajuste que sean apropiados.

2. El Consejo de Seguridad deber tomar en consideracin todo procedimiento que las partes
hayan adoptado para el arreglo de la controversia.

3. Al hacer recomendaciones de acuerdo con este Artculo, el Consejo de Seguridad deber
tomar tambin en consideracin que las controversias de orden jurdico, por regla general,
deben ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia, deconformidad con las
disposiciones del Estatuto de la Corte.

Artculo 37

1. Si las partes en una controversia de la naturaleza definida en el Artculo 33 no lograren
arreglarla por los medios indicados en dicho Artculo, la sometern al Consejo de Seguridad.

2. Si el Consejo de Seguridad estimare que la continuacin de la controversia es realmente
susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el
Consejo decidir si ha de proceder de conformidad con el Artculo 36 o si ha de recomendar
los trminos de arreglo que considere apropiados.


El consejo adquiere todo su poder cuando hay claras amenazas o quebrantamientos a la
paz o actos de agresin armados, ah se ve su fuerza y su verdadera funcin ya que puede
adoptar medidas directas que van desde sanciones hasta la intervencin armada en el caso de
estar acordada por el consejo de seguridad. O tambin puede adoptar medidas indirectas, como
ordenar interrumpir la economa, el transporte ferroviario, comunicacin, relaciones
diplomticas, etc.

168

D Internacional Pblico 37 Clase 22/07/09

Sujetos derivados:

El individuo como nuevo sujeto de D internacional.
El D internacional, fundamentalmente, es un d aplicable a la asociacin de Estados, es
un D Internaciones. El objeto del Derecho Internacional es regular la conducta internacional
los Estados.
Hay una parte de la doctrina que enfatiza que el ltimo destinatario del D internacional
es el individuo
Don Mario dice que, no es as, una cosa es que el D internacional se haya preocupado de
que los Estados, en distintas circunstancias consideren de una manera especial los derechos
inherentes a las personas. Esto es un concepto distinto.
Esta idea tiene su origen en los juristas espaoles, como Vittoria, que consideraba la
existencia de un D de gentes necesario y un D de gentes Voluntario. Este ltimo era generado
voluntariamente por los Estados, el cual para ser absolutamente obligatorio, y las normas
podan no ser obedecidas cuando la norma voluntaria es contraria al D Natural. El D natural
se supona el mismo para todos.
Esta idea desapareci, hasta comienzos del Siglo XX.
En 1907, en ciertas convenciones celebradas en la Haya se empiezan a tomar algunas
normas, en un aspecto en que podemos denominar ds Humanitarios, es decir, derecho a
considerar en la guerra medios que no fueran crueles. Ej: prohibicin de las Balas Dun-dn,
Guerra de Sudfrica.
La preocupacin por el respeto de estos ds humanitarios fue creciendo a medida que las
guerras fueron peores. Ya que las Guerras posteriores fueron guerras nacionales, ya no de
ejrcitos. Haba que empezar a crear normas para asegurar la vida de los civiles.
La segunda Guerra marc la pauta definitiva para regular estos asuntos.
El aspecto actual, desde los tribunales de Nuremberg, se precis que poda haber delitos
perseguibles contra los individuos que tenan las responsabilidades del Estado o de las Fuerzas
Armadas de los Estados vencidos.
Crtica de Arnello: A los vencedores no se les toca, aun cuando hayan lanzado una
segunda Bomba nuclear contra Japn innecesariamente.
Desde aqu, el individuo comienza a ser sujeto de D Internacional y no solamente objeto
protegido del D internacional.
EJ: Una cosa es que el prisionero de guerra sea protegido por el D internacional, a que
sea sujeto de D internacional.
169

Cuando se lo hace individualmente responsable internacionalmente por hechos, actos o
delitos determinados dentro de su Estado, Ejecutados en el territorio de su Estado, aun contra
nacionales de ese Estado, estamos ya en que el individuo aparece siendo Sujeto de D
internacional pero de carcter pasivo. Es decir en cuanto se le aplica norma internacional, y
sera activo, cuando el la puede ejercer, es decir ejecutar la accin respectiva que le otorga la
norma de D Internacional.
Un sujeto de Derecho Privado que a la vez pasa a ser sujeto de D internacional cuando
se le imputan ciertos delitos como los crmenes de guerra, la agresin, el genocidio y cualquiera
de sus figuras relativas.
Cundo el individuo puede ser sujeto activo?
El individuo solo puede ser sujeto activo de D internacional, cuando es representado por
otra entidad internacional, para estos efectos es comparable con el relativamente incapaz del D
Civil, el cual puede accionar para poder reclamar sus derechos pero representado por quien
corresponda.
Debemos distinguir entre instancias Jurisdiccionales y otras Cuasi-jurisdiccionales
6
.

Existe una excepcin a esto de que el individuo sea solo un sujeto activo, pero
representado por una instancia internacional, esta situacin extraa es la cuasi
jurisdiccional.
En Amrica:
En materia de de DDHH, si hay un individuo vctima de una violacin grave de sus
derechos humanos individuales, el no puede demandar ante la Corte Interamericana de DDHH a
su Estado, aunque haya sido gravsima la violacin o el delito que ha sufrido, sino que tiene que
acudir con padrinos a la Comisin Interamericana de DDHH, un Organismo de la OEA. Hoy
ha cambiado su nombre a Consejo de DDHH. Si este organismo acepta la denuncia y prueban
la denuncia de alguna manera a travs de testigos. Este organismo es el que puede interponer la
accin contra el Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Un individuo puede recurrir al Consejo de DDHH, ya que su Estado firm el Tratado
Interamericano de Derechos Humanos, que le da Competencia a la Corte interamericana de
DDHH. 11 de Marzo del ao 1990.
Es decir un Individuo puede recurrir a instancias internacionales cuando el Estado ha
suscrito un tratado, que le da ese derecho a sus sbditos. EJ: EEUU no ha suscrito el tratado,
por lo que sus sbditos no pueden recurrir a la Corte Interamericana de DDHH.
En este caso el individuo es un sujeto de D internacional derivado, porque en virtud de
un tratado se le ha otorgado esa posibilidad.
Cuando el sujeto es ACTIVO?

6
En trminos del profesor Rioseco.
170

La excepcin, en la cual el sujeto es activo, es en el Tribunal de las comunidades
Europeas, curiosamente es en los aspectos econmicos comerciales. Si se ven afectados directa
e individualmente por una decisin de los rganos comunitarios que haya una violacin de la
legalidad comunitaria, entonces el individuo puede acudir al Tribunal de Justicia de las
comunidades Europeas directamente.

Algunos sostuvieron que el Tribunal Andino, del Pacto Andino(1966), del que Chile no
es parte. (Perteneci pero se retir) Aqu se establece que los individuos pueden entablar una
accin de Nulidad contra decisiones o resoluciones de la junta que les sean aplicables y les
causen perjuicios.
Tribunales Administrativos, ONU, TANU: Las personas afectadas pueden reclamar, ante un
comit especial que estudia el reclamo antes de presentarlo al Tribunal Administrativo de
Naciones Unidas.
Banco Interamericano de Desarrollo, BID: algunos sealaron que este tena un sistema
directo, aunque Arnello cree que no es as, porque simplemente el Banco, ocupa el tribunal para
resolver reclamos relativos a los funcionarios del BID.
CIADI: Ha admitido litigios que lo tienen muy complicado para fallar ahora. Como el de un
individuo contra el Estado de Chile, el que parti siendo socio de Salvador Allende para
comprar el diario Clarn. El espaol que haba obtenido la ciudadana chilena, ha demandado a
Chile ante el CIADI por 500 millones de dlares por haber confiscado el diario Clarn. El juez
que conoca, por quererlo declarar de inadmisible lo marginaron. Fue puesto otro, contra el cual
chile hizo unas pruebas fehacientes de que el tipo estaba inhabilitado para operar porque haba
recibido una ayuda sustancial econmica por la prdida de tiempo que le iba a significar
estudiar esta materia y fallar el litigio. Hace 5 aos que est por salir el fallo, y no se atreven a
pronunciarlo.
El Individuo es sujeto muy relativamente de D Internacional. Es mucho ms Pasivo
(responsable de delitos que pueden ser perseguidos por un organismo internacional, o
internacionalmente), que Activo.

D Internacional Pblico 38 Clase 27/07/09

Sistemas de solucin pacifica de controversia.

Sistema de Naciones Unidas y la OEA: obligacin de los Estados de solucionar sus
controversias de manera pacfica.

171

- Carta de naciones Unidas. Art 2 N 3 Los miembro de la organizacin arreglaran sus
controversias internacionales por medios pacficos, de tal manera que no se ponga en peligro
ni la paz ni la seguridad internacional ni la justicia

- La Carta de la OEA menciona casi lo mismo.

Clasificaciones.

Naturaleza jurdica de la controversia.

Hay autores que le dan gran importancia para determinar los medios de solucin dependiendo
de la controversia, si estos son diplomticos o polticos y jurdicos. En la prctica siempre hay
una posibilidad de discutir y los estados lo hacen segn el inters o segn la solidez el caso que
tengan entre manos.

Ejemplo. Caso de Beagle. Chile y Argentina tenan una controversia sobre el dominio de
determinadas islas (Picton, Nueva y Lenox). Para Chile era una controversia jurdica, segn el
tratado de 1881 dice con respecto a las islas que todas las islas al sur del canal de cabo de
hornos son de Chile. Para Argentina era un tema poltico, ya que esas islas estaban sobre el
Atlntico y Chile no podra pretender punto alguno en el Atlntico.

Esta distincin existe y hay maneras para que se vea que no es balad la discusin del aspecto
jurdico o poltico que tenga la controversia.

Medios de solucin de controversia.

Captulo VI de la carta de naciones Unidas: Arreglo pacfico de controversia. Artculo 33: Se
seala que las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional trataran de buscarle solucin ante todo
mediante

1) Los medios polticos o diplomticos:

Artculo 33:

La negociacin directa: Es la negociacin directa que hacen los dos estados en el conflicto,
mediante sus representantes, cancilleres o jefes de estado buscando una solucin. Muchas veces
172

las negociaciones se rompen entre las partes y entonces intercede un estado para proponer sus
buenos oficios, intentando juntar a las partes para que se pongan de acuerdo.

La investigacin: Cuando se necesita acreditar determinadas circunstancias, hechos o realidades
geogrficas se puede investigar, antes de entrar al fondo de la controversia, para saber cmo son
los hechos o los antecedentes de los que va a tener que resolverse en cualquier medio.
La conciliacin: Suele darse creando comisiones de conciliacin, para que vayan avanzando en
algunos puntos accesorios que vayan a permitir por ejemplo, facilitar el acuerdo directo entre
los estados. Las comisiones de conciliacin normalmente no tienen nunca una funcin
resolutiva, sino que son meros acercamientos para que los estados puedan resolver la
controversia.

Ejemplo. Cuando se solucion con Argentina el caso de la puna, se busc un arbitraje
disimulado a travs de una comisin tripartita pero con funciones resolutivas.

La mediacin: Hay una intervencin clara, fuerte y conductora entre los estados que lleva a
cabo el mediador, designado y aceptado por las partes, entrando en un camino de solucin. El
mediador muchas veces tiene una larga participacin, llegando incluso a una propuesta de
solucin.

Ejemplo. La mediacin papal entre Chile y Argentina, despus de que a Argentina le fallara la
amenaza de guerra y la invasin que proyect. El papa se demor desde enero de 1779 hasta
mediados de 1884.

Otros:

Los buenos oficios: proposicin de un estado para acercar a las partes y lograr que se llegue a
un arreglo o una solucin.

Ejemplo de Buen oficio: Presidente de costa rica en el conflicto de Honduras.


2) Jurisdiccionales:

Arbitraje: Las partes designan un rbitro, que podr ser una persona, un jefe de estado, etc. Lo
importante es que es un tercero para que resuelva el litigio.
173

Compromiso: Tratado que fija quin ser el rbitro, el conflicto, las partes y cmo proceder a
fallar conforme a derecho. Hay excepciones segn la naturaleza del asunto, si es una
controversia poltica por ejemplo, en la que el rbitro puede fallar en equidad.

El decir que la sentencia es obligatoria para las partes hay que entender que no hay un poder
coactivo para las sentencias arbitrales. Se dice que es obligatoria y queda entregado al honor de
las naciones.

Los arbitrajes generalmente no admiten recursos contra el fallo, no hay apelacin de una
sentencia arbitral porque ningn rbitro aceptar ser rbitro para que las partes establezcan en el
compromiso para que la que no est de acuerdo con la sentencia pueda recurrir a otra persona
para que falle. En forma excepcional pueden caber 2 recursos contra las sentencias arbitrales.

Recurso de revisin: Cuando la sentencia se ha producido por un error de hecho determinante
en que el tribunal debi percatarse que era de una manera y por error de hecho lo entendi de
otro modo.

Ejemplo. Tratado de 1984 precisando causales muy especficas.

Recurso de nulidad: Se puede pedir por diferentes causales, como por ejemplo, abuso deponer
de un tribunal, fallar ultra petita (ms all de lo que las partes estn pidiendo).

Formas de obligarse a recurrir a un arbitraje.

Obligacin anterior a la constitucin de un arbitraje: puede haber un tratado general de arbitraje.

Primer tratado general de arbitraje: Chile con Argentina en 1902.

Clusula compromisoria: En un tratado las partes establecen una clusula que obliga a las partes
a aceptar un arbitraje para una controversia que no puedan resolver. Si en la materia que regula
ese tratado se produce una controversia, las partes estn obligadas a aceptar un arbitraje que
resuelva la controversia.

Producida la controversia: las partes tienen la facultad de celebrar un compromiso sometiendo a
arbitraje la controversia


174

Sistema de solucin judicial por tribunales permanentes.

Tiene como ejemplo primero en nuestros das la Corte Internacional de Justicia creada en 1946
y su antecesora el Tribunal Permanente de Justicia Internacional creada en 1919.

Corte Internacional de Justicia: rgano judicial principal de naciones unidas que est en la carta
de naciones unidas y funcionar con el estatuto de las naciones unidas.

La corte est determinada en el captulo XIV de la carta de las naciones unidas.

Artculo 38 de la carta de naciones unidas: La corte internacional de justicia cuya funcin es
resolver los litigios conforma al derecho internacional considerar: a) Las convenciones o
tratados, b) la costumbre internacional, c) los principios generales de derecho de las naciones
civilizadas

Competencia de la Corte.

Competencia consultiva: Evacuar informas en derecho solicitados por naciones Unidas o por
algn o algunos estados previo acuerdo de los rganos de naciones unidas.

La corte no tiene per se competencia en litigios o controversias que existan entre los estados
aun cuando pongan en peligro la seguridad y paz mundial. La corte tiene competencia slo
cuando los estados y slo los estados le otorgan competencia para conocer de una controversia
determinada.

Artculo 36 de la carta de naciones unidas: la competencia de la corte se extiende a todos los
litigios que las partes les sometan y a los asuntos especialmente previstos en la carta de las
naciones unidas o en los tratados y convenciones vigentes

Puede existir un tratado general de solucin de controversia.

Ejemplo. Chile y Argentina en 1972, que Argentina denunci en 1982.
Puede haber una clusula compromisoria que le otorgue competencia a la corte.

Ejemplo. Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados: Cuando la controversia se
refiera a una materia de ius cogens cualquiera de las partes puede recurrir a la corte
internacional de justicia.
175


D Internacional Pblico 39 Clase 29/07/09

Para someter un asunto al conocimiento de la Corte Internacional de Justicia se puede hacer a
travs de las siguientes vas:

1) Un Tratado Internacional. Se trata de un Tratado general que permite que cualquier asunto
controvertido pueda ser sometido al conocimiento de la Corte Internacional de Justicia (de los
Estados miembros).

2) A travs de una clusula compromisoria.

3) Esta forma es posterior al surgimiento de la controversia, ya que una vez surgida la
controversia le da competencia a la Corte Internacional de Justicia.

4) La ms compleja y propia de la Corte Internacional de Justicia es llamada por algunos la
clusula opcional: los Estados pueden declarar que aceptan a la Corte como competente, es
decir, un Estado reconoce que sta tiene jurisdiccin para resolver los asuntos entre ese Estado
y otro que acepte lo mismo.

Estas son las formas en que las partes dan competencia a la Corte Internacional de Justicia. Las
controversias son de cualquier naturaleza, tanto de hecho como de Derecho. Puede ser cualquier
situacin del Derecho Internacional Pblico como, por ejemplo, la aplicacin de la costumbre.
Existe la posibilidad de tener un organismo que tenga jurisdiccin.

Artculo 33

l. Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en peligro el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscarle solucin, ante
todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su
eleccin.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instar a las partes a que arreglen sus
controversias por dichos medios.
Segn el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo puede proponer a las partes
medios para solucionar de manera pacfica las controversias, pero no obligar a tomar un
176

determinado modo de solucionar los asuntos.

Artculo 34
El Consejo de Seguridad podr investigar toda controversia, o toda situacin susceptible de
conducir a friccin internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la
prolongacin de tal controversia o situacin puede poner en peligro el mantenimiento de la paz
y la seguridad internacionales.
El artculo 34 seala que el Consejo puede investigar.

Artculo 35
1. Todo Miembro de las Naciones Unidas podr llevar cualquiera controversia, o cualquiera
situacin de la naturaleza expresada en el Artculo 34, a la atencin del Consejo de Seguridad
o de la Asamblea General.
2. Un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas podr llevar a la atencin del
Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que sea parte, si acepta
de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo pacfico establecidas
en esta Carta.
3. El procedimiento que siga la Asamblea General con respecto a asuntos que le sean
presentados de acuerdo con este Artculo quedar sujeto a las disposiciones de los Artculos 11
y 12.
Quines pueden recurrir a la Corte?

Slo los Estados. En primer lugar, los miembros de las Naciones Unidas, sin embargo, tambin
pueden hacerlo otros Estados. Pueden hacerlo que siempre que estn autorizados por los
organismos pertinentes de las Naciones Unidas (Asamblea General de las Naciones Unidas).
La Carta de las Naciones Unidas tiene ya en su prembulo la idea de crear condiciones
para que haya Justicia y Paz en el mundo.

CAPITULO I
PROPOSITOS Y PRINCIPIOS
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Artculo 1
Los Propsitos de las Naciones Unidas son:
1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas
eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresin u otros
quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacficos, y de conformidad con los principios
de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones
internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, y tomar otros medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de
carcter econmico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por
motivos de raza, sexo, idioma o religin; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propsitos
comunes.
El numeral 1 del artculo 1 de la Carta de las Naciones Unidas contempla la idea de mantener
la Paz y la Seguridad Internacional.

Artculo 2
Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1, la Organizacin y sus
Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios:
1. La Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus
Miembros.
2. Los Miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a
su condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de
conformidad con esta Carta.
3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios
pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni
la justicia. Contempla el principio de la solucin pacfica de las controversias.
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4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las
Naciones Unidas. Los Estados no pueden recurrir a amenazas ni al uso de la fuerza en contra de
otros Estados, no obstante, se admite la legtima defensa.
5. Los Miembros de la Organizacin prestarn a sta toda clase de ayuda en cualquier accin
que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno
contra el cual la Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva.
6. La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se
conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la
paz y la seguridad internacionales.
7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los
asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar; a los
Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta;
pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el
Captulo VII.
Cuando el uso de la fuerza afecta no slo al ejrcito sino que tambin a la sociedad civil, esta
situacin lleva a tomar ciertas decisiones, por ejemplo, tras el trmino de la segunda Guerra
Mundial, en 1928 se celebr el Pacto General de Renuncia a la Guerra, sin embargo, pese a que
en 1939 ya lo haban suscrito 63 Estados, ese ao estalla la segunda Guerra Mundial, por tanto,
hubo una inutilidad prctica del pacto. En ste se reconoca el derecho a la legtima defensa, una
accin armada colectiva as como los tratados de exigencia mutua entre los Estados. Se le peda
adems a stos que una vez comenzada la guerra sta se suspendiera por seis meses para buscar
una solucin pacfica.

D Internacional Pblico 40 Clase 31/07/09

En torno a estas medidas relativas al uso de la fuerza ya sealamos el principio general que lo
prohbe y el derecho inmanente a la legtima defensa que autoriza la fuerza usada legtimamente
en ciertos casos, lo importante es no iniciar la guerra, es decir, que no haya un acto claro de
agresin.

Hay una materia que jurdicamente interesa tener claro.

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Diferencias entre las materias relativas a los derechos humanos y las relativas al Derecho
humanitario.

Existe una confusin respecto a la diferencia de las materias relativas al derecho humanitario de
aquellas de los derechos humanos (aqu en Chile hacen una ensalada y mezclan papas con
mote que no tienen mucho que ver).

Derechos Humanos.

La declaracin de los derechos humanos, la declaracin universal y luego las que han seguido
saliendo en distintos continentes (por ejemplo, el convenio de derechos humanos
interamericano), estn apuntando a la necesaria proteccin de derechos que de alguna manera
emanan de la naturaleza humana o de la cultura de los pueblos, de los distintos niveles
culturales, entonces, se trata de todo el resguardo de la vida, de no sufrir torturas, etc. estn
dentro de esto concepto de derechos humanos genrico. Hay ciertas disposiciones que son
interesantes de entender y que son puramente jurdicas.

Derecho Humanitario.

Otra cosa distinta es el derecho internacional humanitario, aqu la Corte Suprema tiene una
ensalada y no distingue unos de otros, y esto es importante porque el derecho internacional
humanitario no tiene aplicacin si no exclusivamente en casos de guerra, cuando ya se ha
producido la guerra entre dos Estados, esa es la situacin de fondo que preocupa al derecho
internacional humanitario, aun cuando posteriormente se ha ampliado a aquellos casos de guerra
interna en un Estado, y tanto es as que la llama guerra no internacional.

En un documento de la Cruz Roja Internacional (el organismo que se encarga de llevar
asistencia humanitaria en casos de guerra) se plantea la esencia de este derecho internacional
humanitario, la primera pregunta que se hace es Qu es el derecho humanitario?, y contesta
que es conjunto de normas que por razones humanitarias trata de limitar los efectos de los
conflictos armados, protege a las personas que no participan o que ya no participan en los
combates y limita los medios y mtodos de hacer la guerra. El derecho internacional
humanitario tambin se denomina el derecho de la guerra o el derecho de los conflictos
armados.

Entonces, como se considera que el derecho internacional, en general, regula relaciones entre
Estados, el derecho humanitario trata de ver las relaciones que suceden cuando los Estados
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estn en guerra y en consecuencia de qu manera puede protegerse a las personas de los efectos
de la guerra en la medida de lo posible. Entonces, las primera distincin que se va a hacer es lo
que es el combatiente de lo que es la poblacin civil no combatiente y para los dos hay
consideracin. La idea bsica es que la guerra alcance lo menos posible con sus efectos fatales a
la poblacin civil, al que no participa en combate o que ya dej de participar en combate, como
los heridos graves y los prisioneros de guerra, estos ltimos tienen una gran cantidad de
ventajas en el derecho internacional humanitario, por ejemplo, es diferente la situacin de los
soldados a la de los oficiales, a los oficiales no se les puede hacer trabajar mientras estn
prisioneros a los soldados s , pero no trabajar fabricando armas o municiones, si no
desarrollando tareas como despejar escombros de las ciudades bombardeadas o cosas de este
tipo. Respecto a la poblacin civil, se pretende que sufra lo menos posible con la guerra y en
consecuencia, que no sea vctima de malos tratos, de servir como rehenes (que es una de las
costumbres ms antiguas que tenan en la guerra, en que justamente para evitar ataques a
mansalva de elementos emboscados de las tropas de ocupacin, se tomaba un grupo de personas
como rehenes para los efectos de ser ejecutados si venan ataques de esta especie). Este derecho
humanitario se ha formado primero por convenios que han tratado de limitar el ejercicio de
armas de destruccin demasiado crueles o irracionales, y despus de la II guerra mundial, en
largas conferencias que concluyeron en los Convenios de Ginebra de 1949, en los cuatro
Convenio de Ginebra, van apuntando a los tratos de los combatientes, de la poblacin civil, de
los prisioneros de guerra, heridos, etc.

Lo segundo importante en esta serie de convenciones son las restricciones a los medios y
mtodos de guerras como ciertas tcticas militares.

- En primer lugar, se protege a las personas que no toman parte en las hostilidades, los civiles
no toman parte y no deben tomar parte en ellas, por eso al civil que lo sorprenden con armas o
disparando contra un soldado enemigo, puede ser lcitamente ejecutado en el acto sin proceso de
ninguna especie y eso est reconocido porque la guerra debe realizarse entre ejrcitos regulares.
Por eso los Maquis franceses (grupo guerrillero de la resistencia francesa), despus de la derrota
de Francia en la II guerra mundial, era perfectamente acorde al derecho de fusilarlos en donde
los pillaran. Uno al ver al soldado enemigo lo identifica, tiene uniforme, armas, etc. en cambio
al ver 10 civiles caminando por la calle y de repente 4 de ellos sacan una metralleta y empiezan
a matar a soldados enemigos, no tienen el derecho a ser tratados como prisioneros de guerra si
son capturados.

Los 4 convenios de Ginebra van a apuntando fundamentalmente a la guerra internacional, pero
sucede que el artculo 3 comn, la sala penal de la Corte Suprema interpreta que es general a
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cualquier situacin que afecte a los derechos humanos, lo cual es un disparate, ya que tiene que
haber un estado de guerra, aunque sea de guerra no internacional. Como hubo bastante
confusin, se dictaron para complementar estos convenios, dos protocolos adicionales, el
protocolo adicional uno o primero que se refiere a los conflictos armados internacionales y el
protocolo adicional o segundo que se refiere a los conflictos armados no internacionales. En los
conflictos armados internacionales intervienen todas las normas habidas y por haber de los
convenios de Ginebra y las anteriores u otras para reducir los medios de guerra, por ejemplo, la
primera de todas esas reglas era la prohibicin de las balas Dun-Dun (explosivas) despus, todo
aquello que pueda causar daos o sufrimientos innecesarios, daos graves y duraderos del
medio ambiente, y por eso, a la prohibicin de las balas explosivas se le suma la prohibicin de
las armas qumicas, bacteriolgicas y de armas lser que producen ceguera, curiosamente no ha
habido todava consenso para prohibir las armas nucleares, entonces lo que existe es un
convenio de no proliferacin de armas nucleares, pero no estn prohibidas en definitiva, por eso
desde hace algunos aos, primero la Unin Sovitica y EEUU, ahora Rusia y EEUU, han
seguido reduciendo sus arsenales nucleares y llegaron a un acuerdo (que a uno le da espanto)
consistente en disminuir mil cabezas nucleares por cada una de las partes, o sea hay un arsenal
nuclear como para destruir cuatro veces el planeta, lo que es una insensatez bastante grande. Y
lo malo es que las armas nucleares estn cayendo en poder de nuevos estados, es el caso de ex
estados soviticos que son muy poco confiables, sobre todo los que quedan en Asia y que tienen
muy nerviosos a los chinos porque son musulmanes y los chinos tienen dos provincias con
mayora de poblacin musulmana en su territorio y que son colindantes con esta zona, entonces
hay un eventual conflicto interno bastante serio. El protocolo dos, que es el que entra en esta
contienda interno, dice en su artculo primero que complementa e interpreta las disposiciones
generales de los convenios de Ginebra relativos a las guerras no internacionales. El efecto que
tiene la interpretacin que hace un tratado de otro tratado, es que los estados tienen la
obligacin de interpretar el primer tratado de acuerdo al segundo tratado, de manera que no
puede un estado o un rgano del estado, como la corte suprema, interpretar ningn tratado
relativo a esto de otra manera distinta a como lo hace el protocolo segundo, y este dice que para
calificar cuando son aplicables los convenios de ginebra a una guerra no internacional, se
exigen los mismos requisitos que se exigan para el reconocimiento de beligerancia (tropas
armadas uniformas con mando, armas a la vista, capaz de sostener combate regular, que ocupen
parte del territorio y que tengan mandos polticos en l), y slo en ese caso son aplicables los
convenios de Ginebra, y no como lo ha interpretado la sala penal de la corte suprema. Por lo
anterior no hubo en Chile una guerra no internacional despus del 11 de septiembre de 1973 a
1990, y en consecuencia, esa situacin hace inaplicables los convenios tal como dice el ministro
Ballesteros en cada uno de los fallos con su voto disidente.

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La Cruz Roja internacional en este tema dice cuando se aplica el derecho internacional
humanitario: slo se aplica en el caso de conflicto armado, no cubre los disturbios internos
como los actos espordicos de violencia, ni establece cuando un estado puede recurrir a la
fuerza, eso est reglamentado en importante pero distinta parte del derecho internacional, pero
no en el derecho humanitario, luego es inaplicable absolutamente en este caso, es ms, hay que
distinguir, dice tambin la cruz roja internacional, entre el derecho internacional humanitario y
el derecho de lo derechos humanos, aunque alguna de sus normas son similares, estas dos ramas
se han desarrollado independientemente y figuran en tratados diferentes. El derecho de los
derechos humanos es aplicable en tiempos de paz y muchas de sus disposiciones pueden ser
suspendidas durante un conflicto armado, de manera pues que hay que entender, si se quiere
actuar jurdicamente, todas las consecuencias de determinar un estado u otro, o es estado de
guerra (interna o internacional) o es estado de paz, cualquiera que sean los conflictos o
disturbios internos ocasionales, espordicos e inorgnicos que ocurran. Por eso, por ms duro y
cruel que sea la accin de la ETA en Espaa, no son aplicables las convenciones
de Ginebra.

Respecto de la situacin de las FARC en Colombia, a juicio del profesor, debiera entrar en la
clasificacin de beligerancia, pues por lo que se observa en fotografas, estn uniformados,
controlan partes del territorio, tienen armas a la vista, no estn disfrazados entre la poblacin
civil (como si es el caso del sendero luminoso en Per), etc., pero les pasa que nadie les ha dado
el reconocimiento de beligerancia, ni nadie se los va a dar abiertamente, quien da el
reconocimiento de beligerancia a los revolucionarios debe ser neutral.

En la parte sobre la guerra no internacional, el ejemplo que hubo en las conferencias para
redactar esas disposiciones de las convenciones de Ginebra y sobre todo el protocolo dos, fue el
de la guerra civil espaola, y por estn todos esos requisitos que se exigen para ser una guerra
civil como tal y poder reconocerse la beligerancia. No cabe que el ejrcito espaol de frica
que desembarc en el sur de Espaa y el ejrcito regular espaol que se sublev en varias
provincias espaolas al mismo tiempo (18 de Julio), eran tropas organizadas, con armas a la
vista y con mando: el general Franco, que estaba a cargo del tercio espaol en Marruecos y el
general Mola a cargo de los ejrcitos espaoles del norte, que fueron los que triunfaron, Queipo
del Llano, el general en Sevilla, y algunos otros, pero otros fracasaron, fracas en Barcelona, en
Catalua y fue ejecutado inmediatamente sin proceso de ninguna especie. El ejrcito de dividi
en algunas partes, el general Rojo permaneci siendo republicano y con parte del ejercito a su
mando, y haba un requisito que las convenciones omitieron porque era mucho, y era que los
dos tenan hasta bandera distinta, ya que los republicanos mantenan la bandera de la repblica
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y los nacionalista retomaron la vieja bandera espaola, que es la que existe hoy en Espaa y que
vena desde tiempos de Carlos V.

Es importante que se haga esta distincin pues en la guerra es donde se ponen en la mxima
tensin las posibilidades de que agriete toda norma jurdica, todo estado de derecho, incluido el
derecho internacional. Los estados afligidos en la guerra, les cuesta mucho no usar cualquier
medio, por ilcito que sea, para ganar la guerra.

Cmo se inicia la guerra?
La experiencia histrica ha ido evolucionando, hubo un tiempo en que la guerra era proclamada,
con anticipacin incluso, cuando un beligerante le adverta al otro, le mandaba un ultimtum y
ese ultimtum no era respondido o era respondido insatisfactoriamente, entonces estallaba la
guerra. Ejemplo: La primera guerra mundial tuvo como chispa para la conflagracin, el
asesinato del archiduque del imperio austrohngaro en Sarajevo por unos terroristas servios, y
entonces el imperio le envi un ultimtum a Serbia, tan aplastante que implicaba virtualmente
una renuncia a la soberana servia, y Serbia, que estaba en secreto apoyada por Rusia, rechaz el
ultimtum y estall la guerra del imperio contra Servia y al da siguiente se incluyo el imperio
ruso contra el imperio austriaco, el imperio alemn tuvo que solidarizar con Austria, segn un
tratado que ellos tenan, Francia apoy a Rusia de inmediato, Inglaterra apoy a Francia y as se
armo la guerra.
Pero despus las formas guerra han cambiado, y ya durante la primera se vieron formas que no
estaban acorde a las normas, Alemania le pidi a Blgica la autorizacin para atravesar con sus
tropas el territorio belga para luchar contra Francia en otro sector de la frontera, los alemanas
estaban atascados en Sedn en una guerra de trincheras insensata, Blgica no dio la
autorizacin, pero Alemania de todas formas atraves Blgica hacia Francia, dando lugar a otras
sangrientas batallas con los franceses y los ingleses. Ya con esas experiencias empezaron, sobre
todo los japoneses, a usar un sistema mucho ms prctico: olvidarse de la declaracin de guerra
y simplemente invadir, as invadieron primero Corea, despus el Manchucudo? Manchuria?,
despus empezaron a invadir China y as siguieron con Indochina, el protectorado francs en el
sur, y cuando empieza la guerra con EEUU, despus de la agresin de Pearl Harvor, invadieron
Filipinas, el imperio de Holanda en Indonesia, a los ingleses en Singapur, Malasia, etc.
Es decir, entra una nueva forma de hacer la guerra que es simplemente la agresin armada.
Respecto a la agresin hubo un largo esfuerzo y un largo debate para llegar a definir este
trmino de agresin, se ha discutido mucho, en el afn de no ser agresor, si cabe una frmula de
legtima defensa. El agresor no puede reclamar legtima defensa porque el inici las
hostilidades, en cambio el agredido si puede reclamar legtima defensa individual o colectiva o
recurrir al consejo de seguridad para que lo defienda.
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EEUU ha sido el campen para inventar pretextos de agresin para ir a la guerra, si uno mira
qu pas con la agresin japonesa a Pearl Harvor, se tiene que dar cuenta que primero que
EEUU decret un boicot total a Japn de petrleo, de hierro y de todas las materias primas, de
maquinarias, motores, lanchas, botes, aviones etc. con lo cual obligaba a Japn a una de dos
cosas: virtualmente arrodillarse o ir a la guerra. Y hay libros norteamericanos que acreditan que
EEUU haba descifrado el cdigo secreto japons, o sea supo tres das antes que haba salido la
escuadra japonesa para atacar Pearl Harbor, y por eso dejaron los barcos viejos y sacaron los
cinco portaaviones para que estos no fueran atacados. Entonces despus del ataque pudo EEUU
entrar a la guerra, aun cuando en las ltimas encuestas para ser reelegido Roosevelt haba tenido
que jurar que EEUU no entrara ala guerra por ningn motivo, pero ya atacados, la situacin
cambio y todos los norteamericanos se volcaron para entrar en la guerra contra Japn, aunque
tambin se meti en la guerra contra Alemania. El ao 1898 haba hecho lo mismo en la
Habana, un viejo crucero ingls estaba anclado en la baha y sorpresivamente, mientras los
marineros estaban en tierra, hubo una explosin y se hundi el buque por lo cual EEUU le
declar la guerra a Espaa, ganando EEUU en dos combates navales, uno en el caribe y el otro
en Filipinas, quedndose con Cuba, Puerto Rico, las islas vrgenes y las Filipinas. En resumen,
EEUU siempre ha sabido buscar una agresin. En la guerra del pacfico envi un crucero
peruano, el crucero norteamericano, a tomar posesin del puerto de Trujillo, en el norte del
Per, de acuerdo con el gobierno peruano (que estaba dividido). Chile se enter por casualidad
y cuando llega el buque norteamericano despus de dar la larga vuelta por el Cabo de hornos, se
encuentra que Trujillo estaba tomado por los chilenos. El presidente de los EEUU pidi la
autorizacin al Senado para declarar la guerra a Chile por esa agresin.

Entonces, siempre que un Estado quiere entrar a la guerra, buscar ser agredido.
La agresin ha sido definida internacionalmente, la resolucin 3314 de la Asamblea general,
define la agresin, dice: la agresin es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la
soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con la carta de las naciones unidas, tal como se enuncia en la presente
definicin, como emplea la palabra Estado precisan despus, en una nota explicativa, que la
definicin de la palabra Estado se utiliza sin perjuicio de las cuestiones de reconocimiento de
que un estado sea o no miembro de las naciones unidas, o sea, podra no ser un estado todava
reconocido, podra ser un territorio sometido en fideicomiso o en el viejo sistema de mandatos
como era el caso de Namibia que estaba en poder de Sudfrica por un mandato de las ya
desaparecidas sociedad de las naciones. Tambin introduce el trmino de grupo de estados.

Lo que es importante para definir la agresin es la prueba prima, el acto primero de iniciar el
combate, as no estaran justificadas otras circunstancias pertinentes, como el hecho de actos
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que impliquen una amenaza pero que no se ha concretado todava en una agresin. As precisa
en otro artculo los actos que si son agresin haya habido o no declaracin: de guerra invasin o
ataque por las fuerzas armadas de un Estado al territorio de otro Estado; toda ocupacin militar,
aun temporal, que resulte de dicha invasin o ataque o toda anexin mediante el uso de la fuerza
de parte del territorio de otro estado; el bombardeo por las fuerzas armadas de una estado en el
territorio de otro o el empleo de cualquier arma de un estado en contra del territorio de cualquier
otro Estado; el bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de
otro; el ataque por las fuerzas armadas de un estado contra las fuerzas armadas terrestres,
navales o areas de otro Estado o contra su flota mercante o area; la utilizacin de fuerzas
armas que se encuentren en el territorio de otro Estado en violacin de las condiciones
establecidas para su presencia all, etc.
Siendo agresor un Estado, por cualquiera de esas causales, permite que el consejo de seguridad
adopte medidas en contra de ese estado. El Estado calificado de agresor hace legtima la accin
de armada de otro Estado. Cuando Argentina ocupa las islas Malvinas, haca legtima la accin
de Margaret Thatcher para combatir a esas fuerzas de ocupacin argentina, pero la verdad
estricta es que pudo haber iniciado la accin de guerra contra Argentina en trminos ms
amplios de lo que hizo. Pero Inglaterra actu con mucha inteligencia como para no
comprometer a EEUU en la necesidad de apoyar a Argentina, y obtener a la inversa, del
gobierno norteamericano el apoyo a Gran Bretaa. Por ejemplo, EEUU le arrienda a Gran
bretaa, desde antes de la II guerra mundial, la isla Ascensin, en el centro del Atlntico, esa
isla tiene una base aeronaval que pudo ser usada por Inglaterra durante la guerra para sus
aviones, que aterrizaban ah, cargaban combustible y alcanzaban a tener capacidad de accin
para llegar a bombardear a los argentinos en las Malvinas y regresar a la isla de Ascensin, cosa
que no podan hacer desde Gran Bretaa.

Ah haba una accin posible porque Argentina era el agresor. Argentina se confi mucho en
que el consejo de seguridad iba de alguna manera a no tomar resolucin alguna respecto a esa
ocupacin de las islas Malvinas, que siempre estn en naciones unidas planteadas como un
problema colonial todos los aos en la comisin respectiva de descolonizacin, confiaba en el
veto ruso, y eventualmente en el veto chino contra una resolucin que declarara la
responsabilidad argentina, no hubo una condena, pero si hubo una determinacin que haba que
desocupar las islas Malvinas por parte de la fuerzas argentinas y esa resolucin desarm toda la
estrategia que tena pensada la cancillera Argentina.

La guerra de agresin es un crimen contra la paz internacional y origina responsabilidad
internacional y adems hace ilcitas cualquier ocupacin territorial y declara ilegal el afn de
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anexarse territorios, todo esto se aplic a Irak, sin declaracin de guerra, ocupo el territorio de
Kuwait y despus pretendi anexrselo.

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