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Para citar este artculo:

Hernndez Velasco Hctor Elas y Pardo Martnez, Orlando. El nacimiento y consolidacin del
control constitucional en Colombia. En Velandia Canosa, Eduardo Andrs (Director Cientfico).
Derecho procesal constitucional. Tomo III. Volumen II. Bogot: VC Editores Ltda. y ACDPC,
2012, p. 319-350.

EL NACIMIENTO Y CONSOLIDACIN DEL CONTROL CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA
1



HCTOR ELAS HERNNDEZ VELASCO
2

ORLANDO PARDO MARTNEZ
3

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

Sumario
Este ensayo hace parte del Proyecto de Extensin, que en la actualidad est en ejecucin, denominado El
modelo de propiedad horizontal en Colombia: Criterios y fundamentos normativos, dirigido por Hctor Elas
Hernndez Velasco. Escuela de Derecho y Ciencia Poltica, Universidad Industrial de Santander, 2011-2012;
y financiado por la Vicerrectora de Investigaciones de la Universidad Industrial de Santander, dentro del
programa de fortalecimiento de las Unidades Acadmicas. En el presente escrito se pretende describir el
proceso histrico de consolidacin de la jerarqua normativa de la Constitucin, destacndose en ese proceso
el papel jugado por el control de constitucionalidad por va de accin a partir del ao de 1910 hasta la
Constitucin de 1991, donde se aborda a manera de ejemplificacin el control constitucional de que ha sido
objeto el Cdigo Civil colombiano.

1. INTRODUCCIN

En la actualidad, hablar de la supremaca de la Constitucin y de la existencia de los controles de
constitucionalidad puede resultar un tema del que casi nadie puede escapar, pero el cual, a pesar de los 20
aos de vigencia de la Constitucin de 1991, no terminamos de comprender, y es que en realidad no es fcil
su comprensin; ello simple y llanamente debido a que cuando se evoca este tema directamente se est
haciendo alusin a los 200 aos del constitucionalismo colombiano, el cual tuvo inicio en el ao de 1811 con
las Constituciones de las Provincias de la Nueva Granada de 1810 a 1816, especialmente con la Constitucin
de Cundinamarca de 1811.
En esa medida, llegar al concepto fundado y establecido en ltimo trmino en la Constitucin de 1991 y
en el precedente de la Corte Constitucional de la supremaca constitucional que ostenta la Carta Poltica, y el
ubicar la Carta en el grado ms alto dentro de la jerarqua de las normas, no fue una tarea sencilla realmente.
La Constitucin, groso modo, inici con un largo proceso independentista de ruptura y ereccin de un orden
poltico y jurdico autnomo, hasta disputas partidistas entre bolivaristas y santanderistas, republicanos e

1
Este ensayo hace parte del Proyecto de Extensin, que en la actualidad est en ejecucin, denominado El modelo de
propiedad horizontal en Colombia: Criterios y fundamentos normativos, dirigido por Hctor Elas Hernndez Velasco.
Escuela de Derecho y Ciencia Poltica, 2011-2012; y financiado por la Vicerrectora de Investigaciones de la Universidad
Industrial de Santander, dentro del programa de fortalecimiento de las Unidades Acadmicas.
2
Profesor Asociado. Escuela de Derecho y Ciencia Poltica. Universidad Industrial de Santander. Historiador- Abogado,
Especialista Derecho procesal Civil, Magister en Hermenutica Jurdica y Derecho. UIS. Miembro del Grupo de
Investigacin Derecho y justicia constitucional de la UIS.
3
Profesor Asociado. Escuela de Derecho y Ciencia Poltica. Universidad Industrial de Santander. Historiador- Abogado,
Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, Espaa. Miembro del Grupo de Investigacin Derecho y justicia
constitucional de la UIS.
histricos, glgotas y draconianos, liberales y conservadores, etc., hechos que indefectiblemente marcaron el
tipo de ordenamiento jurdico impuesto, as como incidieron en la inseguridad jurdica que se vivi en el pas
durante los siglos XIX y XX, cuyo alarmante cambio de cartas constitucionales dependa en cada momento de
los resultados de las contiendas blicas; cosa, por dems, similar a lo que ha ocurrido bajo nuestra actual
Constitucin, que no ha escapado de las constantes reformas, bajo cualquier excusa.
Apenas para citar algunos ejemplos, se puede ver cmo la Constitucin de 1821 fue fruto del proceso de
independencia; la de 1832 el triunfo de los santanderistas sobre los bolivaristas tras la muerte de Bolvar y la
dictadura de Urdaneta en 1830; la Carta de 1843 fruto de la guerra de los Supremos; la de 1853 el resultado de
todo un proceso de disputas entre liberales y conservadores; la de 1858 expedida despus del golpe de Melo a
Obando, ocurrido unos aos antes; la de 1863 fue el triunfo del liberalismo radical; la de 1886 producto de
las guerras de 1876 y 1885, y el ascenso del proyecto regenerador; la reforma de 1910 estuvo precedida de la
Guerra de los Mil Das y de la dictadura de Rafael Reyes; y, por su parte, la Constitucin de 1991 constituy
la sntesis de toda la realidad vivida desde la Independencia.
Todos estos hechos permiten afirmar que estas Cartas Polticas Nacionales, sin contar el nmero de
Constituciones de los Estados Soberanos en los denominados Estados Unidos de Colombia, fueron fruto de la
guerra y las disputas partidistas, y en s, de toda la conflictividad social vivida en el pas en el proceso de
consolidacin del Estado. En este marco, era apenas comprensible que en un proceso de esta magnitud, de
consolidacin y estructuracin del orden poltico, no se lograra establecer un sistema de controles
constitucionales que materialmente ubicara a la Constitucin en la cima de la jerarqua normativa, y, por ende,
su vulnerabilidad.
En este contexto, es precisamente de donde parte la descripcin normativa del presente escrito, que tiene
como objetivo esencial realizar un recorrido histrico normativo del nacimiento del control constitucional en
nuestro pas, con el fin de poner de presente que el modelo impuesto en la Constitucin de 1991, de jerarqua
normativa y de la existencia de un sistema de control mixto en nuestro pas, fue fruto de los 180 aos de
evolucin y consolidacin del modelo constitucional.
1.1. Los primeros momentos de vida independiente
Desde los primeros momentos de vida independiente en Amrica, y especficamente en lo que eran las
Provincias del Nuevo Reino de Granada, el sentimiento libertario, y los intentos de formar un Estado
Soberano, no se hizo esperar despus del ao 1808. Una a una, las provincias, que conformaban los dominios
espaoles, buscaron la conformacin de un nuevo orden de cosas nombrando autoridades locales y juntas que
asumieran o llenaran el vaco que progresivamente iban dejando las enraizadas autoridades espaolas. Los
movimientos independentistas, que en ese momento se dieron en Amrica, se circunscriben a una poca de
grandes revoluciones en Europa y Norte Amrica, iniciadas en las ltimas dcadas del siglo XVIII, y que
tuvieron gran influencia en la organizacin poltica de los nacientes Estados latinoamericanos. Esa influencia,
por ejemplo, se puede ver plasmada en el sistema presidencialista que seguimos, en el modelo democrtico de
representacin, en el reconocimiento de principios liberales en materia de garantas subjetivas a los individuos
y en materia econmica, etc.
La segunda mitad del siglo XVIII y las dos primeras dcadas del siglo XIX pueden catalogarse como la
era de las grandes revoluciones; ello teniendo en cuenta que los franceses gestaron su revolucin y los
norteamericanos lograron su Independencia
4
, entre otros hechos histricos notables; y en un lapso de tiempo
muy corto, todas las provincias que conformaban los dominios espaoles fueron progresivamente adquiriendo
autonoma tras el vaco de poder que se registr en Espaa luego de la captura respectiva de Carlos IV y
Fernando VII a manos de Napolen Bonaparte.
Los americanos optaron por la reasuncin de la soberana, echando mano de las viejas teoras
contractualistas que postulaban que entre los americanos y la Monarqua espaola exista un pacto, y preso,
como estaba el monarca espaol, no haba razn para obedecer a la Junta Central organizada en Espaa
5
a
favor de don Fernando VII, y de esa forma a partir del ao de 1810 cada una de las provincias fue declarando
su Independencia. En la Nueva Granada, las provincias de Cundinamarca, Socorro, Cartagena, Magdalena,

4
GMEZ SERRANO, Laureano. Hermenutica Jurdica. La interpretacin a la Luz de la Constitucin. Captulo I. La
Constitucin y su Fuerza Normativa. Bogot: Doctrina y Ley, 2008. p.1, 10.
5
ROCA ROCA, Eduardo. Amrica en el Ordenamiento Jurdico de las Cortes de Cdiz. Bogot: Universidad del Rosario,
1999.
etc., fueron dando progresivamente su "grito" de independencia, aunque sin salirse de un esquema
conservador, como nos lo recuerda el profesor Armando Martnez Garnica:
El movimiento de reasuncin de la Soberana por las juntas supremas que se organizaron en algunas
cabeceras provinciales durante el ao de 1810 tuvo, en general, un signo conservador: la conservacin de
los derechos de Fernando VII al trono de Espaa y las Indias frente a la espuria usurpacin de Jos
Bonaparte
6
.

A partir de ese momento, y hasta 1816, cada una de las Provincias de la Nueva Granada expidi su propia
constitucin; carta que intentaba establecer a falta de Monarca una marca de legitimidad al orden existente,
una norma fundante, como dira Kelsen, que permitiera dar coherencia o armona al orden jurdico que estaba
emergiendo. En esos trminos, en nuestro medio, y desde esos albores, la Constitucin se convirti en la
norma superior, o si se quiere, la norma de normas, pues precisamente en ella se consagraron los lineamientos
orgnicos y dogmticos que deberan regir en los emergentes Estados. De esa forma Socorro y Cundinamarca,
por citar solo dos de las provincias que expidieron Cartas Polticas, no escatimaron esfuerzos en dejar
claramente establecida la Supremaca constitucional.
La constitucin de Cundinamarca de 1811, en su Ttulo VII del Poder Judicial, artculo 4, estableci la
existencia de un Senado, cuyo objeto primitivo era "velar sobre el cumplimiento exacto de esta constitucin e
impedir que se atropelle los derechos imprescriptibles del pueblo y del ciudadano
7
. Al respecto, bien puede
leerse el pensamiento de Weber, analizado por el profesor Oscar Meja Quintana, que ciertamente se podra
aplicar en estos momentos de nuestro constitucionalismo:
El nuevo tipo de legitimidad se constituye gracias a dos elementos; primero, en virtud de un pacto de
interesados, que, con base en un acuerdo de intereses entre los participantes, proporciona un fundamento
racional-instrumental de la organizacin poltico-legal que se expresa en un consenso sobre las leyes; y,
segundo, en virtud de un reconocimiento de la autoridad, gracias a la creencia en su validez como resultado
de un procedimiento preestablecido por consenso
8
.
Estos presupuestos de supremaca de la constitucin, para ese momento, no eran ajenos a los
constituyentes granadinos, quienes haban seguido muy de cerca los procesos de transformacin en Francia y
Norteamrica; de hecho, no hay que perder de vista que muchos latinoamericanos que participaron en los
procesos constituyentes provinciales se formaron a la luz de los grandes del liberalismo poltico como
Rousseau, Locke, etc., auspiciados por la plyade de autores de la corriente ilustrada europea, y viviendo
muy de cerca el proceso revolucionario.
El principio de supremaca constitucional en nuestro medio se alimentaba del desarrollo que se haba dado
en la materia en constituciones como la de los Estados Unidos, la cual haba dispuesto:
Esta constitucin y las leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, todos los Tratados que se
celebren o vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, constituirn la Ley suprema de la
Nacin, y los jueces de todos los Estados tendrn la obligacin de acatarla, a pesar de cualquier disposicin
contraria que pudiera estar contenida en la Constitucin o en las leyes de cualquier estado
9
.
Posteriormente, y una vez lograda la Independencia, a partir de 1819 la preocupacin de los primeros
constituyentes fue la de expedir una Carta Poltica, como norma Suprema del ordenamiento del emergente
Estado. Los esfuerzos de los primeros legisladores patrios fue estructurar un orden jurdico donde el imperio
de la ley deba predominar, hecho con el que se significa de una forma palpable la injerencia de toda la
corriente de derecho positivo que vena imponindose en Europa, y que al final terminaba consolidndose,
especialmente en Francia, pas de donde recibiramos una gran influencia en la estructuracin de la
instituciones jurdicas, especialmente en lo relativo a las principales instituciones del Derecho Civil.

6
MARTNEZ GARNICA, Armando. La Agenda Liberal temprana en la Nueva Granada. (1800- 1850). Bucaramanga:
Ediciones Universidad Industrial de Santander, 2006. p. 109.
7
El Senado se compona de cinco miembros electos por la Representacin Nacional, a saber: Vicepresidente, de ella,
cuatro senadores. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes Saavedra. Constitucin de Cundinamarca, 1811.
8
MEJIA QUINTANA, scar. Teora Poltica, Democracia Radical y Filosofa del Derecho. p. 75.
9
GMEZ SERRANO, Laureano. Hermenutica Jurdica... Op. Cit. p. 4.
En nuestro pas se dispuso, desde la Ley Fundamental de la Repblica de Colombia expedida en Santo
Tomas de Angostura, actual Venezuela, en 1819, ratificada en la Constitucin de 1821, en su artculo 188, y
complementada con la Ley 13 de mayo de 1825, el orden en que deban observarse las leyes; as entonces, en
primer orden deba estar la normatividad decretada por el poder legislativo colombiano, seguida por la
legislacin espaola, que inclua las Pragmticas, las Cdulas, las rdenes, los Decretos y las Ordenanzas de
aquel Gobierno, sancionada hasta el 18 de marzo de 1808 y contenida principalmente en Recopilacin de
Indias, Nueva Recopilacin de Castilla y las Siete Partidas
10
.
De forma evidente, la aplicacin de la legislacin espaola se mantuvo casi inmodificable durante todo el
siglo XIX; en efecto, solamente con la Ley 57 de 1887, sobre unificacin de la legislacin nacional,
expresamente se dispuso que todas las leyes espaolas quedaran abolidas en el territorio de la Repblica. La
Constitucin, a pesar de ser considerada norma suprema, en ese momento no contaba con los medios
expeditos para su materializacin. Durante el siglo XIX se expidieron ocho constituciones nacionales entre
1821 y 1886, as: 1821, 1830, 1832, 1843, 1853, 1858, 1863 y 1886; (ello sin contar las diversas
constituciones que cada uno de los nueve Estados tuvo durante los llamados Estados Unidos de Colombia
11
,
1863-1886); a la luz de todas ellas se quiso poner de presente la supremaca de la Constitucin, sin que se
hubiese podido materialmente, como se deca, establecer un sistema de control frreo que hubiese podido
impedir cualquier incompatibilidad entre una norma superior y una de inferior jerarqua; se tena que esperar
hasta 1910 para que el modelo de control constitucional diera un giro radical, al permitirse un control por
parte del rgano judicial por va de accin en cabeza de la Corte Suprema; con este sistema de control se
inici una nueva etapa en el proceso del establecimiento de la jerarqua normativa en Colombia, el cual se
extenda hasta la Constitucin de 1991.
1.2. El nacimiento del control constitucional
La Constitucin de 1886 atribuy a la Corte Suprema de Justicia la funcin de decidir definitivamente
sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley objetados por el gobierno y la de los Actos Legislativos.
Era ella, en Sala de Acuerdo el rgano encargado de fallar sobre la exequibilidad de los proyectos de Ley. A
un Magistrado le corresponda substanciar el asunto, debiendo presentar el respectivo proyecto de resolucin.
La Corte, en uso de la atribucin que le daba el artculo 90 de la Carta, deba resolver el proyecto puesto a su
conocimiento; para ello presentaba las consideraciones respectivas de los fundamentos y el marco normativo
sobre el cual se fundaba el proyecto. Como una forma de ilustrar este tipo de control, se puede ver el Acuerdo
nmero 57 de 1909 de la Corte Suprema de Justicia, en el cual sta se pronunci sobre la exequibilidad del
proyecto de ley por el cual se honra a un ciudadano benemrito, Miguel Antonio Caro, se otorga una
gracia y se concede una pensin sus hijos. De ello la Corte dijo:
El proyecto de ley se ha expedido, pues en ejercicio de la alta ilimitada atribucin que el ordinal 19 del
artculo 76 de la Constitucin confiere al Congreso para decretar honores los ciudadanos que hayan
prestado grandes servicios la patria. Esa disposicin no reconoce causales definidas de antemano, ni
requiere formas determinados en que hayan de discernirse los honores.
El legislador manda unas veces erigir estatuas, levanta monumentos, otras, obsequia espadas, discierne
los triunfos y las pompas fnebres, y hasta recobra de suelo extranjero los restos de sus hijos ilustres: todo
ello implica erogaciones del Tesoro, que seran ilegtimas si hubieran de ajustarse al modelo estrecho del
artculo 78 de la Constitucin.

10
Compilacin Leyes de Colombia. 1825. p. 151.
11
El Radicalismo liberal cre una singular variante de federalismo invertido como frmula organizacional que
reconfigurara el pretendido Estado nacional y complicara an ms la pretendida unidad constitucional nacional; as, el
desarrollo constitucional que se dio, creando y denominando estados federales, otorgaba una competencia residual, sin
lmites, a los Estados regionales sobre los asuntos no atribuidos al legislativo y al gobierno de la Repblica de la Nueva
Granada. De esa forma, el Estado nacional con el art.3 (Ley del 15 de junio de 1855, creadora de los Estados del Cauca,
Cundinamarca, Boyac, Bolvar y Magdalena, precis el rgimen de competencias), se autolimit, al no poder legislar
sobre asuntos diferentes a los taxativamente contemplados en la Carta Nacional, desnaturalizando el real modelo de
Estado federal que permitira al legislador federal abocar y legislar sobre cualquier asunto, pues todo tema no atribuido al
Estado nacional sera de competencia de cada Estado regional; de tal manera, la clsica frmula federal se aplic al revs,
al fijarse una competencia limitada al Estado central y una competencia ilimitada al Estado regional.
Por tanto la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,
declara exequible el proyecto
12
.
En otro de los Acuerdos de 1909, el Ministro de Gobierno solicit a la Corte su concepto sobre la
exequibilidad del Decreto nmero 554 de aquel ao; as como tambin se aclararon algunos interrogantes
suscitados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en torno a magistrados de Distrito; peticin
que se realiz con fundamento en el artculo 52 de la Ley 32 de 1907, la cual le haba conferido a la Corte
Suprema la facultad de resolver dudas relativas a la organizacin judicial de los Tribunales que no hubieran
sido previstos en la ley. La Corte aplicando criterios analgicos y de interpretacin exegticos decidi las
cuestiones jurdicas planteadas declarando su exequibilidad
13
; el argumento esgrimido por la Corte estuvo
fundamentado bsicamente en disposiciones normativas, mediante un proceso de subsuncin en los
presupuestos jurdicos de la Ley 147 de 1888 sobre Organizacin Judicial y en la misma Ley 32 de 1907.
De tal forma, la Corte gradualmente pretendi adquirir un papel protagnico en el establecimiento de la
supremaca constitucional, al poder pronunciarse sobre exequibilidades y el espritu o el sentido de ciertas
normas; pero fundamentalmente este tipo de control, segn los registros de la gaceta Judicial, rgano de la
Corte Suprema, no fue tan frecuente. Veamos.
A pesar de la existencia del control previo, en cabeza de la Corte desde el ao de 1886, no se sujet ley
alguna a control de constitucionalidad. En el ao de 1887 se dict la Ley 153, cuyo artculo 6 dispuso: "una
disposicin expresa de la ley posterior a la Constitucin se reputa constitucional y se aplicar aun cuando
parezca contraria a la Constitucin
14
". Es decir, que a la luz de la Constitucin de 1886, en sus primeras
dcadas de vigencia, el tradicional presupuesto de supremaca constitucional fue remplazado por el de la
constitucionalidad de la ley posterior, echando por la borda una de las mximas de los Estados
constitucionales, que haba sido una premisa filo-jurdica desde las primeras cartas polticas, y afianzndose,
por ende, el modelo tradicional de Estado de Derecho de corte legiscntrico. La consagracin de este
supuesto del artculo 6 de la Ley 153 sufri profundos ataques doctrinales, como el elevado por Carlos
Martnez Silva, para quien:
Esta regla de interpretacin sealada a los jueces, es perfectamente injurdica, y aun nos atreveramos a
decir, absurda, puesto que coloca al legislador en oposicin con su mandato y eleva a la categora de
precepto lo que puede ser la violacin de un deber. La regla debera ser precisamente la contraria,
considerando la constitucin como ley suprema y norma de todas las leyes expedidas con posterioridad a
ella
15
.
Pero hay que tener en cuenta que los presupuestos de la Ley 153 se enmarcaban dentro de la estructura del
proyecto de la Regeneracin, el cual se haba logrado consolidar con la expedicin de la Constitucin de
1886; Constitucin que, como se recordar, gest un fuerte centralismo de Estado, matizado ste en todos los
rdenes del ejercicio del poder pblico. Frente a ello, Miguel Antonio Caro, en las discusiones de sobre
aquella Constitucin, planteaba que el ejecutivo deba ser la cabeza del aparato judicial. En resumen, Caro
expona la teora que divida el poder pblico en dos grandes ramas: Legislativo y Ejecutivo, y manifestaba
que la administracin pblica y de justicia eran dos maneras especiales de cumplir y aplicar las leyes, y
constituan por lo mismo una subdivisin del poder ejecutivo. Al anterior presupuesto se sumaba el hecho de
que l consideraba que el poder soberano tena origen divino, y que la poltica sin bases morales y religiosas
careca de fundamentos slidos
16
; planteamientos que eran una clara regresin al absolutismo cristiano
espaol. Con este proyecto poltico se intentaba restablecer la unidad nacional, pasando de un exacerbado
federalismo a un frreo centralismo; de un fuerte anticlericalismo a un Estado confesional regido por los
principios de la Iglesia Catlica; se pas de un conjunto de libertades absolutas al reconocimiento de unas
garantas individuales, pero bajo parmetros muy rgidos. En s, se propendi por construir unas instituciones
fuertes tales como la Iglesia y la familia, estructuradas, como ya se apuntaba, a partir de las bases de la nocin

12
Gaceta Judicial. Corte Suprema de Justicia. Bogot 11 de octubre de 1909. Ao XVIII. Nmeros 924 y 925. p. 306.
13
Gaceta Judicial. Corte Suprema de Justicia. Bogot, 2 de julio 1909, Ao XVIII, Nmeros 920 y 921.
14
CIFUENTES MUOZ, Eduardo. Informe Sobre la Jurisdiccin Constitucional en Colombia. En: IUS PRAXIS.
Facultad de Ciencias Jurdicas y sociales, Universidad de Talca. Chile. REVISTA.PRAXIS@UTALCA.cl. p. 63.
15
Gaceta judicial. Corte Suprema de justicia. Tomo XLIII. Bogot, junio de 1936, Nmero 1904. Director Julin Motta
Salas. p. 1. Estudio: Francisco de P. Prez.
16
JARAMILLO URIBE, Jaime. Vicisitudes del Pensamiento Conservador Colombiano. En: Revista Credencial Historia,
Junio de 1997, Ed. 90 p. 6.
de moral que en ese tiempo haba asumido la Iglesia en una de sus facetas ms tradicionales y regresivas, pues
iba en contrava de la gran corriente inaugurada con las Revoluciones inglesa y francesa, y la Declaracin de
Independencia de los Estados Unidos.
En este contexto, era apenas entendible que los rganos de administracin de justicia, y en ellos los
mecanismos de control constitucional, resultaran consonantes con el proyecto poltico regenerador, es decir,
limitados, por no decir inexistentes. En un estudio de la Supremaca de la Constitucin, publicado en la
Gaceta Judicial del ao de 1936, Francisco de P. Prez mostraba cmo en el momento de expedicin de la ley
en comento, se haba producido un clamor justificado en el pas, contra la disposicin del artculo sexto de
la Ley 153 de 1887, porque eso equivala, ni ms ni menos, a dejar libre una puerta falsa en el sendero de las
modificaciones a la norma fundamental
17
. Segn el autor referenciado, esa ley ordinaria poda, en el hecho,
realizar un cambio, puesto que sus clusulas eran obligatorias aunque aparecieran en contradiccin con el
Supremo Estatuto. Con ello, quedaba ste condenado a una flexibilidad que, amparada en el sofisma y
escudada en el espritu de partido, desquiciaba el principio de razonable rigidez y permanencia que todo
constituyente ha de darle a su obra de largas proyecciones hacia el futuro y de supremaca en el orden
jurdico
18
. Segn esos trminos, la Constitucin se constitua en un cuerpo normativo flexible y sin un
control real de supremaca
19
. En el ao de 1904 Marceliano Vlez, uno de los ms acrrimos contradictores
del postulado de la Ley 153, expona en el Congreso los mismos trminos:
yo opto por la Constitucin sobre las leyes y reglamentos.
Pondr un ejemplo que muestra el absurdo de la interpretacin contraria. Qu hara el honorable
Senador que sostiene la constitucionalidad de las leyes para resolver este punto? La constitucin prohbe
imponer la pena de muerte por delitos polticos; un Congreso sin haber sido reformada la Constitucin,
como probablemente no se reformar, en ese punto, alarmado por la frecuencia de las revoluciones,
establece que todo individuo que tome parte en una revolucin ser condenado a muerte. Aplicara la Ley o
la Constitucin?
Sin duda aplicara la disposicin de la Ley y con ella la pena de muerte, porque hay una ley que dice que
todas las leyes son constitucionales, lo que es evidentemente un absurdo
20
.
Pero a pesar de los fuertes cuestionamientos a la falta de Supremaca Constitucional, fue solamente en la
reforma constitucional de 1910 donde expresamente se consagr el postulado de la supremaca constitucional,
al disponerse que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la Ley se aplicarn de preferencia
las disposiciones constitucionales
21
. Para concretar an ms esta mxima de la jerarqua normativa de la
Constitucin como norma de cierre, se consagr la accin pblica de inconstitucionalidad, y se le concedi a
la Corte Suprema de Justicia la guarda y supremaca de la Constitucin. A dicho control de constitucionalidad
quedaron sometidos los proyectos de ley objetados por el Gobierno, as como las leyes o decretos
demandados por cualquier ciudadano por la va de la accin de inconstitucionalidad
22
. De ello puede verse en
la Gaceta Judicial lo siguiente:
La opinin cav muy hondo. Semilla fecunda fue arrojada en el surco y manos patriotas de conservadores
y de liberales la cultivaron hasta ofrecer el fruto maduro en 1910. El rey de burlas que, como resultado de
la desventurada frmula legislativa, lleg a ser la Constitucin, segn la frase de Jos Vicente Concha, hubo
de cambiarse por la que Miguel Moreno Jaramillo denomino Ley de leyes
23
.

17
Ibdem.
18
Ibdem.
19
Las Constituciones son rgidas o flexibles, segn la forma que se establezca para su modificacin. Si la reforma de
la Constitucin se realiza en igual forma que las leyes ordinarias, se dice que es flexible y, por tanto, no existe
superioridad de la Constitucin sobre la ley. Cuando se consagra un procedimiento especial, distinto al de las leyes para
su reforma, la constitucin es rgida y se supra ordina a las leyes. La Constitucin colombiana es rgida y permite su
reforma por medio de distintos instrumentos a saber: por el Congreso a travs de un Acto Legislativo, por una Asamblea
Constituyente o por el pueblo mediante referndum. Corte Constitucional. Sentencia C- 543 de 1998.
20
Ibdem. p. 2.
21
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Constituciones Polticas de Colombia. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1995.
22
CIFUENTES MUOZ, Eduardo. Informe Sobre la Jurisdiccin Constitucional en Colombia, Op. Cit. p. 63.
23
Gaceta judicial. Corte Suprema de justicia. Tomo XLIII. Bogot, Junio de 1936, Nmero 1904. Director Julin Motta
Salas. p. 1. Estudio: Francisco de P. Prez.
Pero el control ejercido por la Corte Suprema de Justicia fue, en realidad, muy limitado, por no decir que
inexistente, hasta 1910; de los pocos casos, que se pudieron ubicar, se cuenta el de 1896 y uno de 1900,
exactamente el de 21 de septiembre de 1900, en el cual la Corte Suprema, en Sala de Acuerdo, entr a
conocer de la constitucionalidad sobre un Decreto de trminos judiciales expedido por Jos Manuel
Marroqun en su calidad de el vicepresidente encargado. Antes de entrar a hacer el respectivo control de
Constitucionalidad, la Corte, en cabeza de su presidente Luis M. Isaza y dems Magistrados, realiz algunas
consideraciones preliminares con el objeto de establecer en primera medida si el vicepresidente Marroqun
tena la facultad constitucional y legal para asumir el ejercicio del Ejecutivo en el ao de 1900. Hay que tener
en cuenta que en el ao de 1898 haba sido elegido para el cargo de Presidente Manuel Antonio Sanclemente,
y como Vicepresidente Jos Manuel Marroqun; pero por diversas afectaciones de salud, el presidente
Sanclemente no tom posesin del cargo, debiendo asumir el vicepresidente Marroqun, pero apenas 80 das
despus de su posesin, en noviembre de 1898 asumi el cargo el presidente Sanclemente
24
. En sus inicios y
debido a los constantes quebrantos de salud, Sanclemente debi trasladar su residencia a diversos lugares
como Anapoima, Tena y Villeta. Este hecho llev a que se gestara una gran crisis poltica por falta del
Ejecutivo en Bogot, donde estaban los principales rganos de poder. Ante esos hechos, la oposicin, viendo
la profunda crisis en que estaba sumido el pas adems como consecuencia de la guerra de los Mil das
(1899-1902), hizo que el 3 de agosto se detuviera al presidente y se designara como nuevo presidente a Jos
Manuel Marroqun. Es en este contexto en que la Corte Suprema de Justicia conoce sobre la exequibilidad de
la norma puesta a su consideracin.
Evocar este fallo, en el proceso de consolidacin del control constitucional oficioso y por accin, es de
suma importancia en la memoria histrica de nuestro constitucionalismo, debido a que en cada uno de los
argumentos esgrimidos a favor de la constitucionalidad del acto legislativo o de los que salvaron el voto, se
marcaron algunos hilos argumentativos que dejaron ver el trascendental rol que asumiran los jueces en los
procesos de configuracin de muchas de las instituciones del derecho colombiano, as como el papel que
jugaran con sus precedentes jurisprudenciales, los cuales gradualmente fueron pasando de ser meros criterios
interpretativos a ser fuente de aplicacin directa. As pues, en la providencia comentada de 1900, la Corte se
dividi, ya que cuatro magistrados optaron por la exequibilidad contra tres que salvaron su voto. Este fallo,
por ser uno de los pocos en que la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse, muestra en su parte
argumentativa el choque ideolgico entre los magistrados de ese alto tribunal de justicia, los cuales
esgrimieron en sus argumentos desde la utilizacin de mtodos analgicos en la aplicacin de la ley, hasta
interpretaciones extensivas de la norma, y, desde luego, permeados por las disputas partidistas. Veamos, en
uno de los apartes de dicha providencia, las consideraciones del Magistrado Jess Casas Rojas:
La ley escrita nunca es completa; cuando ella es deficiente, como sucede a menudo, entra en su lugar la
jurisprudencia, que es conjunto de sabios consejos y principios invariables, recogidos en el curso de los
siglos. La propia conservacin del individuo y la propia conservacin de la sociedad, particularmente en
casos excepcionales, como en el de la presente poca, son, antes que todo, asuntos de derecho natural
25
.
1.3. El Acto Legislativo nmero 3 de 1910
En 1910, con el nuevo presidente, y con un nimo conciliatorio entre liberales y conservadores,
conducidos en trminos generales por un nuevo grupo poltico, los republicanos, en cuyas filas se unieron los
elementos ms civilistas y legalistas de ambos partidos,
26
se pudo gestar una serie de reformas de carcter
constitucional que haca tiempo se vena reclamando. En consecuencia, el Acto Legislativo N. 3 de 1910 se
constituye en una de las reformas constitucionales ms importantes de las que se hayan dado en el pas
porque, adems de crear la accin pblica de inconstitucionalidad y de haber radicado el control
constitucional en cabeza de la Corte Suprema, permiti que se sepultara definitivamente la pena de muerte en
Colombia.
En materia de control de constitucionalidad, es muy significativo que se haya concedido la competencia de
las acciones de inconstitucionalidad y en s la guarda de la supremaca de la Constitucin a la Corte Suprema.
Hay que recalcar que el modelo de control reinante en el siglo XIX estaba en cabeza del mismo rgano

24
MARN TABORDA, Ivn. Centenario del golpe de Marroqun entre la intransigencia y la conjura. En: Revista
Credencial Historia. Bogot, junio de 2000. Nmero 126.

25
Gaceta Judicial. Corte Suprema de Justicia. Bogot, Ao XIV, 3 de noviembre de 1900. Nmero 711. Acuerdo 865.
26
MELO, Jorge Orlando. Op cit.
productor de la norma, es decir el Congreso de la Repblica, y muy excepcionalmente, como ocurri desde
mitad de siglo hasta el ao de 886, con la Corte Suprema, la cual tena facultades para suspender las leyes de
los estados cuando stas resultaran abiertamente contrarias a la Constitucin nacional de 1863. De esa
manera, se puede apreciar cmo gradualmente se va abriendo paso una nueva forma de entender y aplicar el
Derecho, donde ya los jueces no son solamente la mera boca de la ley, sino intrpretes y creadores de la
norma. Segn Alf Ross, esta idea se remonta a la doctrina de Montesquieu de la separacin de los tres
poderes, conforme a la cual resulta natural privar al juez de todo poder creador del derecho
27
. Precisamente
frente a ese cambio de modelo en el control constitucional en cabeza del rgano judicial, coment Eduardo
Rodrguez Pieres:
... la solucin de conflictos entre ordinarios y Constitucin queda en manos del ms alto Tribunal de la
Repblica; que la inconstitucionalidad queda declarada para todos los casos; que se otorga y hace efectiva
la supremaca constitucional y que cada ciudadano puede reclamar su integridad cuando la crea
menoscabada, denunciando la ley violatoria del Estatuto Fundamental.
No obstante, aquel distinguido expositor dice:
Pero era tan hondo el mal que se quiso corregir con el texto preinserto, que el Constituyente se crey en
el caso de disponer tambin en otro artculo del mismo Acto Legislativo lo que sigue: en todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la Ley se aplicarn de preferencia las disposiciones
constitucionales. La reaccin se llev as a un extremo a que no debi llegarse; la adopcin conjunta del
sistema del articulo 41 y la del sistema norteamericano contenida en el artculo 40, cuyos inconvenientes
hemos anotado.
La magnitud del mal que se contemplaba justifica, empero, a los Constituyentes de 1910
28
.
De esta forma, en el mencionado Acto Legislativo N
o
. 3 de 1910, en sus artculos 40 y 41, se constituy el
sistema de control en cabeza de la Corte Suprema de Justicia y se cre la accin pblica de
inconstitucionalidad; y se fue abriendo paso la llamada excepcin de inconstitucionalidad. En relacin con
estos alcances de la reforma, los juristas Luis Eduardo Villegas y Rafael Navarro y Euse, en un salvamento,
segn la Gaceta Judicial del ao de 1936, en la cual se evocaba un fallo de la poca, fijaron la doctrina
siguiente:
Si lo puesto bajo la guarda de la Corte es la integridad de la Constitucin, es patente que aquella ha de
velar por que a nuestra Carta no se le dae, lastime o hiera, en cualquiera de sus disposiciones, por ninguna
Ley de Congreso o decreto del Poder Ejecutivo. Las partes del Estatuto Fundamental son sus artculos. Uno
cualquiera que se viole es una de sus partes que se altera; es algo que atenta contra la integridad de la
Constitucin; y la Corte est en el deber de impedirlo, para cumplir su deber de guardar ntegramente esa
Constitucin
29
.
Bajo esos presupuestos, la reforma constitucional de 1910 puso freno al exacerbado centralismo de Estado
y rigidez de sus instituciones, as como al control constitucional, pues se le limitaban competencias al
legislativo impuestas desde 1886 por el proyecto de la regeneracin, igualmente se le limit en la misma
materia a los gobernadores la potestad de suspender ordenanzas. De esa manera, se dej plenamente
establecido en nuestro pas que la Constitucin debe tener prevalencia sobre cualquier ley ordinaria, de igual
forma sobre las dems normas de inferior jerarqua, como las Ordenanzas y los Acuerdos
30
, entre las cuales

27
ROSS, Alf. Teora de las fuentes del Derecho. Madrid, 2007. p. 88.
28
Gaceta judicial. Corte Suprema de justicia. Tomo XLIII. Bogot, Junio de 1936, Nmero 1904. Director: Julin Motta
Salas. p. 1. Estudio: Francisco de P. Prez.
29
Gaceta judicial. Corte Suprema de justicia. Tomo XLIII. Bogot, Junio de 1936, Nmero 1904. Director: Julin Motta
Salas. p. 1. Estudio: Francisco de P. Prez.
30
Miguel Moreno Jaramillo, en relacin con la inconstitucionalidad de las normas de inferior jerarqua, ilustraba:
Hay diferencia esencial entre nulidad, suspensin, derogacin e inaplicabilidad de una ordenanza.
Es nula una ordenanza, cuando, por sentencia del Tribunal Administrativo, se considera como no existente porque
adolezca de un vicio que le impida producir sus efectos. Una ordenanza as anulada queda abolida de la legislacin
departamental. Est en suspenso una ordenanza cuando el mismo Tribunal, para cortar un perjuicio notablemente grave,
manda que ella deje provisionalmente de producir sus resultados. Suspendida, contina siendo ordenanza; no se la borra
del cuerpo de disposiciones vigentes. Se deroga una ordenanza, no por su inobservancia y su desuso, sino porque otro acto
de igual clase la extinga expresamente o por incompatibilidad con disposiciones departamentales posteriores, o por existir
una ordenanza nueva que regule ntegramente la materia a que la anterior se refiera. Se sigue el principio de que solo el
no poda haber ningn tipo de incompatibilidad. Adicional a lo anteriormente esbozado y como una forma de
sepultar definitivamente la consagracin del artculo 6 de la Ley 153 de 1887, en 1911 el ciudadano Alberto
Valenzuela, a pesar de estar vigente el citado acto legislativo, ejerciendo la accin pblica de
inconstitucionalidad, demand dicho artculo por considerarlo inconstitucional, con el fundamento en:
. que la disposicin transcrita hizo nugatorios, desde su expedicin, los derechos civiles y garantas
sociales sancionados por la Constitucin, pues obligaba a las autoridades de la Repblica a obedecer y
ejecutar los mandatos del legislador que vulneraran o en alguna manera menoscabaran aquellos derechos y
garantas
31
.
Frente a ello, la Corte se pronunci en el sentido en que no haba lugar a decidir sobre la inexequibilidad
del artculo 6 de la Ley 153 de 1887, toda vez que la norma demandada ya no estaba produciendo ningn
efecto, pues, expresamente la disposicin constitucional, contenida en el artculo 40 del mencionado Acto
reformatorio de la Constitucin, estableca que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley
se deban aplicar de preferencia las disposiciones constitucionales; este presupuesto fue respaldado con la
consagracin del artculo 3 de la misma Ley 153, la cual estimaba insubsistente una disposicin legal por
declaracin expresa del legislador, por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir
una ley nueva que regulara ntegramente la materia a que la anterior se refera. Y el artculo 9 de la misma
ley consagraba que la Constitucin es ley reformatoria y derogatoria de la legislacin preexistente, y que toda
disposicin legal anterior a la Constitucin y que sea claramente contraria a su letra o a su espritu se
desechar como insubsistente. Dados los trminos en que estaban concebidos los preceptos legales transcritos,
y muy especialmente el artculo 9 de la Ley 153 de 1887, resultaba claramente que el artculo 6, era
contrario al orden constitucional vigente; al respecto la Corte dice: en su letra, en su espritu, debe
considerarse insubsistente, y por lo tanto, sin que pueda producir efecto
32
.
De esta forma se cerraba el largo camino en la bsqueda de la supremaca constitucional y el pleno
reconocimiento del control constitucional en cabeza de cualquier ciudadano por va de accin. Este proceso se
haba iniciado exactamente un siglo antes, y para llegar a este punto se tuvieron que abrogar alrededor de
siete constituciones nacionales y se tuvo que superar la profunda crisis poltica que vivi el pas durante todo
el siglo XIX, para que con un proyecto de apertura y concertacin nacional en 1910 se pudiera dar supremaca
a la Constitucin en forma material y de paso se permitiese, tambin, la creacin de la accin de
inconstitucionalidad como medio para que los ciudadanos coadyuvaran en el control de la supremaca de la
Carta. En este sentido, en la Gaceta Judicial puede encontrarse esa valoracin histrica:
... en 1812 se avanz mediante la declaratoria de nulidad de todo lo que se hiciera contra cualquier
disposicin contenida en la Carta; revive en 1863, aunque restringida, la facultad que se otorg al Senado de
Plenipotenciarios para decidir sobre la nulidad o validez de los actos legislativos de las Asambleas de los
Estados que se denunciaran como contrarios a la Constitucin de la Repblica; en 1886 la Corte Suprema de
Justicia debe pronunciar su fallo definitivo sobre la exequibilidad de Actos Legislativos objetados por el
Gobierno como inconstitucionales; en 1910 culmin la evolucin de tan preciosa garanta
33
.
Posterior a esta trascendental reforma de 1910, y a punto de fenecer la llamada repblica liberal, 1930-
1946, se abra una nueva reforma constitucional en 1945 que contribuira en la concrecin del control
constitucional. Es preciso rescatar que en este periodo y especficamente en el gobierno liberal de Alfonso
Lpez Pumarejo, 1934-1938, se gestaron grandes cambios constitucionales, los cuales en forma directa
incidiran en la estructura poltica del pas y en el reconocimiento de muchos derechos fundamentales, como
la funcin social de la propiedad, la libertad de cultos, el derecho a la huelga y, quizs, una de las cuestiones
de mayor trascendencia en 1935: el desarrollo dado por parte de la Corte Suprema de Justicia a la Ley 153 de
1887, al aplicar los llamados principios generales del Derecho, como el abuso del derecho, la imprevisin de
los contratos, el error comn, el fraude a la ley, la buena fe, etc., hecho con el que se gest un gran activismo

que expide la ley puede derogarla. Es inaplicable una ordenanza cuando sin ser anulada, ni suspendida, ni derogada-
pugna contra la constitucin o contra leyes nacionales. En: Gaceta judicial. Corte Suprema de justicia. Tomo XLIII.
Bogot, Junio de 1936, Nmero 1904. Director: Julin Motta Salas. p. 1. Estudio: Francisco de P. Prez.
31
Gaceta Judicial. Corte Suprema de Justicia. Bogot 20 de febrero de 1912. Ao XX. Nmeros 1007-1008., p, 155.
32
Ibdem. p. 156.
33
Gaceta judicial. Corte Suprema de justicia. Tomo XLIII. Bogot, junio de 1936, Nmero 1904. Director: Julin Motta
Salas. p. 1. Estudio: Francisco de P. Prez.
por parte de los jueces de la llamada Corte de Oro, al configurarse cada uno de estos principios con
fundamento en la doctrina y jurisprudencia francesa
34
.
Resulta claro que el sistema jurdico vigente no haba permitido ningn tipo de activismo judicial, hasta la
dcada de 1930, cuando el imperio de la ley formalmente haba alcanzado su mxima expresin; cuando los
cdigos
35
fueron vistos como obras acabadas, hermticas y autosuficientes, fiel reflejo de la tradicin
francesa
36
. La razn de ser de ese hermetismo jurdico obedeca a que el objetivo poltico era lograr la
supremaca de la ley como forma de coordinacin del comportamiento social, con lo que se generaba
presumiblemente estabilidad y previsibilidad jurdicas, as como respeto estricto a la fuente legtima del
derecho,
37
propias del clsico Estado de Derecho. En la sentencia C- 083 de 1995, la Corte Constitucional
manifest:
De antao entendi esta Corporacin que el juez, antes que ciego y sumiso servidor de la ley era un
adalid del Derecho y, desde luego, de la justicia, razn por la cual no vacil en echar mano de aquellos
principios que lo informan y nutren, con miras a captar el Derecho en el ms humano y social de sus
aspectos y hacer de la justicia algo realmente tangible y evidente. Gracias a esa labor pretoriana de la
Corte, mltiples instituciones jurdicas se vivificaron o adquirieron un nuevo y trascendental sentido.
Surgieron as, reglas sobre el abuso del derecho, las actividades peligrosas, la posesin material, la
imprevisin, la buena fe, el error comn, la correccin monetaria, entre muchas otras, que evidencian con
claridad un indeclinable compromiso de esta Sala con los fines esenciales del ordenamiento jurdico.
En ese contexto de cambio poltico y del giro que se haba producido en el valor de la jurisprudencia de la
Corte Suprema en el sistema de fuentes, con la reforma de 1945 se atribuy a la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo la competencia para conocer de las demandas por inconstitucionalidad de los decretos dictados
por el gobierno que no tuvieran carcter o fuerza de ley, (Acto legislativo N
o
. 1 de 1945, artculo 41)
38
. Con
esta norma se completaba de una forma definida el sistema de control en nuestro pas de una manera difusa,
pues ya no solo el control estaba en cabeza de la Corte Suprema, Sala Plena, sino que se le conceda al
contencioso administrativo en cabeza del Consejo de Estado esa funcin, as como se concret la misma
funcin respecto de las ordenanzas y de los acuerdos municipales; de esa reforma en este ltimo tpico se
puede destacar:
Las ordenanzas de las Asambleas son obligatorias mientras no sean anuladas por la autoridad judicial en
la forma que prescriba la ley.
Los particulares agraviados por actos de las Asambleas pueden recurrir al Tribunal competente, y ste,
por pronta providencia, cuando se trate de un grave perjuicio, podr suspender el acto denunciado.
Los acuerdos de los Concejos Municipales son obligatorios mientras no sean anulados por la autoridad
judicial.

34
Para ver la recepcin y aplicacin de los Principios Generales del Derecho en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia. ver: HERNNDEZ VELASCO, Hctor Elas. El Abuso del Derecho en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, 1935-2010. Bucaramanga, Ediciones, UIS, Universidad Industrial de Santander, 2011.
35
En Colombia, bsicamente la expedicin de la codificacin civil parte de la poca de la Federacin, cuando fue
adoptada primeramente por el Estado Soberano de Cundinamarca en el ao de 1859, extendindose luego a otros Estados,
y por ltimo, a la Nacin misma, que la adopt en el ao de 1873 en cuanto a las materias de competencia del Gobierno
general.
36
Para ver la concepcin francesa sobre las Fuentes del Derecho, ver: ROSS, Alf. Teora de las Fuentes del Derecho.
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2007.
37
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. La Letra y el Espritu de la Ley. Bogot, Ediciones Uniandes, Temis, 2008. p. 2. En
otro aparte, y en relacin con el mismo tema, Lpez Medina muestra cmo El papel del juez, profundamente enraizado
en las creencias bsicas del liberalismo de la segunda mitad del siglo XVIII se debe contentar con ser la boca de la
ley, el vocero impersonal del orden jurdico que, si pretende la legitimidad democrtica, tiene que ser la expresin de un
cuerpo legislativo que representa la voluntad general. En: Ibdem. p. 28.
38
RESTREPO PIEDRAHITA, Carlos. Constituciones Polticas de Colombia. Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1995. p. 470.
Los particulares agraviados por actos de los Concejos Municipales podrn recurrir al Juez, y ste, por
pronta providencia, suspender el acto denunciado por causa de inconstitucionalidad o ilegalidad
39
.
Hay que tener presente que este tipo de normas, como las ordenanzas, desde el siglo XIX tenan su
respectivo control de constitucionalidad y legalidad en cabeza de la Corte Suprema de justicia. En la
Constitucin de 1853 se consagr en cabeza de la Corte Suprema la competencia de resolver sobre la nulidad
de las ordenanzas municipales, en cuanto sean contrarias a la Constitucin y a las leyes de la Repblica.
Posteriormente en el artculo 50 de la Constitucin de 1858, y con nuevo orden poltico de carcter
federalista, se le atribuy a la Corte Suprema suspender la ejecucin de los Actos de las legislaturas de los
Estados, en cuanto sean contrarias a la Constitucin o las leyes de la Confederacin, dando cuenta de la
suspensin al Senado, para que ste decidiera definitivamente sobre la validez o nulidad de dichos actos. Y
posteriormente, con la Constitucin de 1863 le correspondi en el mismo sentido a la Corte Suprema
suspender, por unanimidad de votos y a pedimentos del Procurador General o de cualquier ciudadano, la
revisin de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la Constitucin
o a las leyes de la Unin, dando en todo caso cuenta al Senado para que ste decidiera definitivamente sobre
la validez o nulidad de dichos actos.
Con la Ley 149 de 1888
40
se permita, en su artculo 144, que todo individuo que considerara que una
ordenanza era contraria a la Constitucin o a una ley, si ya haba pasado los treinta das despus de publicada,
pidiera su suspensin ante el Tribunal del Distrito judicial. Al efecto, presentaba un escrito en el cual
enumeraba las disposiciones que acusaba de nulidad y los fundamentos de su oposicin. El Tribunal daba
traslado al agente del Ministerio Pblico, para que practicara las diligencias necesarias y decidiera en Sala de
Acuerdo con mayora absoluta, si suspenda o no la ordenanza, segn lo dispona el artculo 146 de la
comentada ley. Esa resolucin era apelable ante la Corte Suprema por el Fiscal del Tribunal ante quien se
promova la suspensin, y por cualquiera que tuviera inters en que se decretara o se negara la suspensin. Si
no se apelaba, se consultaba la resolucin, pero en todo caso la resolucin del Tribunal se cumpla mientras
no fuera revocada por la Corte. Segn el artculo 147, la Corte una vez recibido el expediente daba traslado al
Procurador, y practicaba las diligencias que estimara necesarias y decida sobre la suspensin pedida. Y,
finalmente, segn el artculo 150, cuando la Corte conoca de una ordenanza denunciada como lesiva de
derechos civiles, en vez de resolver sobre la suspensin, decida sobre la validez o nulidad. En los dems
casos se limitaba a resolver sobre la suspensin y pasaba el asunto al Congreso para que ste decidiera
definitivamente sobre la validez o nulidad
41
. En una de tales providencias se puede leer el anlisis emprendido
por el Consejo de Estado, haciendo alusin a esa norma de 1888:
Con fundamento en la Ley 149 de 1888 - Cdigo Poltico y Municipal-, la Corte resolvi que tratndose
de suspender o anular una ordenanza por ser lesiva de derechos civiles, el Cdigo Poltico y Municipal no
daba accin a cualquier individuo, sin duda porque de acuerdo con los principios generales del derecho, en
tal caso la accin corresponde nicamente a la persona lesionada o damnificada (auto de 28 de enero de
1898, 264, 2). Y en otro asunto la Corte expuso la doctrina de que aunque toda violacin de derechos civiles
particulares es ms o menos remotamente violacin de la Constitucin y de las leyes que consagran esos
derechos, el artculo 144 del Cdigo Poltico y Municipal al conceder accin a todo ciudadano para acusar
una ordenanza en el concepto de ser contraria a la Constitucin o a una ley, no poda comprender la
violacin especial de derechos civiles, porque si a sta se refiriera seran redundantes el artculo 142, que
hablaba, en general; de derechos adquiridos por los particulares, y el 150, que fijaba el procedimiento
especial en la Corte cuando de derechos civiles se trataba (auto de 18 de marzo de 1898, 188, l9), pues toda
violacin quedara amparada por el artculo 144
42
.
Varios fueron, entonces, los trmites procesales que se surtieron ante la Corte Suprema de Justicia con esa
figura consagrada en el Cdigo Poltico y Municipal, como los publicados en la Gaceta Judicial de 1897
43
,

39
Gaceta judicial. Corte Suprema de justicia. Tomo XLIII. Bogot, junio de 1936, Nmero 1904. Director: Julin Motta
Salas. p. 1. Estudio: Francisco de P. Prez.
40
Ley derogada por el artculo 340 de la Ley 4 de 1913, publicada en el Diario Oficial No. 14.974 del 22 de agosto de
1913, 'sobre rgimen poltico y municipal.
41
Diario oficial No. 7.636 de 19 de diciembre de 1888. Ley 149 de 1888.
42
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: Adriano Muoz. Bogot, 7 de mayo de
1915. Actor: Antonio Jos Cadavid. Demandado: Ministerio de Obras Pblicas.
43
Varios vecinos de Guateque, Departamento de Boyac, en uso del derecho que conceda el artculo 144 del Cdigo de
Polica y Municipal, pidieron al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en memoria de 26 de septiembre de
hecho con el que se constata que el proceso de estructuracin del control de todas las normas en cabeza de
diversas autoridades judiciales fue un proceso gradual que se fue abriendo paso en la medida en que las
condiciones polticas y doctrinales iban permitiendo algunos giros al exacerbado formalismo jurdico
imperante en el pas desde el siglo XIX.
En esos trminos el control constitucional en adelante y hasta 1991 se radic en cabeza de los altos
tribunales de justicia, como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Como forma de alcanzar una
mayor especializacin, y como antesala de lo que sera la creacin de la Corte Constitucional, en 1968 se cre
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como una forma de especializacin y concrecin del
control constitucional, a la que se encarg la preparacin de los proyectos de sentencias en materia de
constitucionalidad y cuya aprobacin corresponda a la Sala Plena
44
.
Bajo esos presupuestos, aunque limitados en su explicacin y desarrollo e implicaciones jurdicas, por la
brevedad del escrito, se puede apreciar que desde el siglo XIX en nuestro ordenamiento jurdico se ha vivido
un gran dinamismo en el reconocimiento de la supremaca de la Constitucin, donde hemos pasado de un
control en cabeza del rgano legislativo a cabeza del rgano judicial -Corte Suprema de Justicia y Consejo de
Estado-, hasta llegar a partir de 1991 a la creacin de la Corte Constitucional.
Finalmente, en esta visin panormica es preciso resaltar el papel jugado por la Corte Suprema de Justicia
hasta 1991 en la concrecin de la supremaca constitucional, a travs del control oficioso y en abstracto de
constitucionalidad por accin, pues gracias a esa independencia del poder judicial, el constituyente de 1991
pudo recoger la larga tradicin que se haba iniciado en el siglo XIX; claro est, sin desconocer que en
determinados momentos histricos la Corte sigui en sus argumentos posturas que respondan al rgimen
poltico y a la tradicin imperante en el momento.
1.4. La Constitucin de 1991 y el control constitucional.
La Constitucin como norma de normas se constituy en la principal fuente de Derecho y por ende en la
norma que le da armona y coherencia a todo el sistema jurdico del Estado. No pudiendo en esa medida
existir ningn tipo de incompatibilidad entre una norma de inferior jerarqua con una de superior. Este
postulado fue ratificado por la Corte Constitucional, la cual dispuso que:
la posicin de supremaca de la constitucin sobre las restantes normas que integran el orden jurdico
estriba en que aquella determina la estructura bsica del Estado, instituye los rganos a travs de los
cuales se ejerce la autoridad pblica, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir
conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad y al efectuar todo esto funda el
orden jurdico mismo del Estado. La Constitucin se erige, en esa forma, en el marco supremo para
determinar tanto la pertenencia al orden jurdico como la validez de cualquier norma, regla o decisin que
formulen o prefieran los rganos por ella instaurados
45
.
Al ser la Constitucin el marco supremo del ordenamiento jurdico, se hizo necesaria la creacin de una
Corte Constitucional que se encargara especialmente de velar por la supremaca jerrquica de la Carta, hecho
con el cual se cerr un periodo de hondas discusiones doctrinales y jurisprudenciales que databa del siglo
pasado, y donde fundamentalmente se discuta que si al otorgar funciones de control a la Corte Suprema o a
un alto Tribunal constitucional podra ser fuente de rompimiento del equilibrio entre los poderes; ello
siguiendo la nocin que desde el siglo XIX se haba enraizado en nuestro medio, fiel al modelo clsico
francs en el que fundamentalmente se le daba toda la supremaca al imperio de la ley, y donde los jueces
eran meros instrumentos en la subsuncin en el supuesto de la norma. Se lleg a plantear incluso que la rama
judicial deba estar sometida al Ejecutivo, planteamiento invocado por Miguel Antonio Caro, en las
discusiones para la promulgacin de la Constitucin de 1886; se recordar que antes de 1910 ni siquiera a la
rama judicial se le haba otorgado, en cabeza de la Corte Suprema, la guarda de la Constitucin por va de
accin, pues esa competencia estaba en cabeza del propio legislador quien decretaba la anulacin de las

1894, la suspensin del pargrafo nico del artculo 1 de la Ordenanza 7 de 30 de junio de1894, sobre trabajo personal
subsidiario, expedida por la Asamblea del mismo Departamento. Frente a lo cual el Tribunal decret la suspensin
solicitada por creer ilegal la disposicin acusada y orden consultar su resolucin ante la Corte Suprema de Justicia. En:
Gaceta Judicial. Bogot, 20 de agosto de 1897. Ao XII, Nmero 594.
44
CIFUENTES MUOZ, Eduardo. Informe Sobre la Jurisdiccin Constitucional en Colombia. Op. Cit. p. 64.
45
CARNOTA, Walter. Una Visin Introspectiva del Nuevo Control de Constitucionalidad Colombiano. En: Revista
escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Bogot, Nmero 6, 1993. p. 123.
normas inconstitucionales. A la Corte Constitucional se le encomend fundamentalmente la responsabilidad
de mantener la integridad y supremaca de la norma superior, de donde resulta que sus decisiones se
constituyen en fuente de derecho para las autoridades y particulares, cuando a travs de sus competencias
constitucionales establece interpretaciones vinculantes de los preceptos de la Carta.
De esa forma, y teniendo en cuenta todo el postulado esgrimido por Hans Kelsen, en torno a la norma
fundante y a la existencia de un tribunal constitucional, se dej planteado claramente por el constituyente de
1991 que la Constitucin es norma de normas; pero no catalogada como cualquier norma ordinaria, su
supremaca no es una mera jerarqua formal sino que es la misma esencia del ordenamiento jurdico. Se
constituy as este alto tribunal constitucional en fuente de unificacin y unidad del sistema jurdico, dndole
en esa medida, al menos tericamente, seguridad jurdica y coherencia al mismo, "pues las normas, si se
quiere que gobiernen la conducta de los seres humanos, deben tener un significado estable, por lo cual las
decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles
46
". Significando todo ello que al ser la Corte
Constitucional suprema guardiana de la Constitucin, sus providencias tienen que tener un efecto vinculante
horizontal y vertical para los operadores jurdicos y para todos los asociados, como se expone a continuacin:
Junto al texto expreso de la Constitucin, antao fuente indisputada de todo el derecho constitucional,
hoy en da aparece el juez como un actor y formador consciente de las reglas constitucionales y no
simplemente como un lector pasivo de los textos superiores
47
.
Es decir, frente a la nueva realidad jurdica, los jueces empiezan a ser creadores de derecho;
subsecuentemente, sus providencias, y especficamente las emanadas de la Corte Constitucional, tienen fuerza
vinculante, esto es, jerarqua normativa. En la sentencia SU-047 de 1999 la Corte Constitucional recuerda que
est sujeto al deber de aplicar el precedente constitucional "todo tribunal y en especial el juez constitucional";
adicionalmente, la Corte corrobora razones que fundamentan la fuerza vinculante de la jurisprudencia en
general y, en particular, de la jurisprudencia constitucional. As las cosas, la sentencia C-131 de 1993,
(magistrado ponente: Alejandro Martnez Caballero), que estudi la constitucionalidad del artculo 23 del
Decreto Ley 2067 de 1991, concluy, en materia de cosa juzgada constitucional, que los fallos de control
abstracto tienen fuerza obligatoria, en la medida en que tienen efectos erga omnes y no simplemente inter
partes, conforme al artculo 243 de la Carta.
La Constitucin define el sistema de fuentes formales del derecho de modo que solo por dictarse conforme
a lo dispuesto por la Constitucin, una ley ser vlida o un Reglamento vinculante. En este sentido, es la
primera de las normas de produccin, la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la
medida en que la Constitucin es la expresin de una intencin fundacional configuradora de un sistema
entero que en ella se basa, tiene una pretensin de permanencia, o duracin, lo que parece asegurarle una
superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intencin total relevante y limitada a objetivos
mucho ms concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la constitucin ha
establecido
48
.
De esa forma, podemos entender que a la luz de la Constitucin de 1991 los fallos no tienen un efecto
meramente inter partes y no son simples fallos derogatorios o anulatorios de normas inconstitucionales; hoy
en da se va mucho ms all, como se reitera, al constituirse en fuente directa y por ende con prevalencia
normativa en el sistema de fuentes del derecho. En ese marco, podemos ver que la nueva Constitucin
produjo un giro radical en el ordenamiento jurdico colombiano, el cual, como se ha intentado destacar, ha
llevado al juez a un papel dinmico como agente creador e intrprete de la norma. Es muy importante la
precisin hecha por la Corte Constitucional con el precedente, en el sentido de entender que en materia
interpretativa en aquellos casos de la ley oscura o de penumbra, no es el legislador el nico intrprete
autorizado, como ocurra en la teora clsica del derecho francs donde el juez era apenas un instrumento de
aplicacin de la norma, sin que le fuera dado ningn margen de interpretacin o activismo judicial, pero como
se recordar ya desde el siglo XIX surgan algunos pasos tmidos en el otorgamiento de funciones legales para
que el juez pudiera resolver algunas dudas sobre la constitucionalidad de ciertas normas -ordenanzas y

46
BERNAL PULIDO, Carlos. El Precedente Constitucional. Jornadas de Derecho Constitucional. Bogot, Externado de
Colombia. 2005. p. 47.
47
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Valor del Precedente Constitucional. En: Derecho Constitucional. Perspectiva
Crtica. Bogot, Facultad de Derecho Universidad de los Andes. Siglo del hombre Editores. 1999. p. 123.
48
GARCA DE ENTERIA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, 3 edicin, 1988.
p. 49-50.
acuerdos municipales- para posteriormente dar paso al control de leyes y actos legislativos; hecho que era
trascendental en el proceso de ruptura del exacerbado formalismo jurdico decimonnico; pero fue tan solo
con la Constitucin de 1991 como de una forma definida a la Corte en sus providencias de Control
constitucional de las leyes, se le concedi la potestad de realizar interpretacin de la ley con efectos
vinculantes
49
, como bien se ha insistido. La importancia asumida por el alto Tribunal Constitucional despus
de 1991, apenas puede ser comparado en la historia judicial colombiana, con el papel jugado en 1935 por la
Corte Suprema, la cual en un muy corto periodo logr estructurar a travs de su Jurisprudencia muchos de los
institutos jurdicos en materia de derecho civil privado y en materia de fuentes del derecho frente a los
principios generales del Derecho.
Teniendo en cuenta esos presupuestos, se puede concluir que las providencias del alto tribunal
Constitucional, cuando realiza control abstracto de constitucionalidad, y cuando en la parte implcita de sus
decisiones, como en la revisin de tutela, por ejemplo, llega a establecer la existencia de la llamada cosa
juzgada implcita o incidentalmente ratio iuris, que en ltimas son aquellos razonamientos de la parte motiva
de las sentencias de constitucionalidad, que al guardar una unidad de sentido con el dispositivo de la
sentencia" y un claro "nexo causal con la parte resolutiva", resultan vinculantes para los operadores jurdicos.
Siendo necesario para ello:
1. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver
posteriormente
50
.
2. La ratio debi haber servido de base para solucionar un problema jurdico semejante, o a una
cuestin semejante.
3. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear
un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente
51
.
En esos trminos, se puede establecer que a partir de 1991 la supremaca de la Constitucin fue una
realidad que se pudo concretar directamente en el texto de la Carta, donde igualmente se consagraron acciones
de carcter constitucional como forma de materializar tal supuesto jerrquico, como la tutela, acciones
populares, acciones de grupos, Etc., y se lleg a regular y desarrollar de una forma profunda todo lo
concerniente a las acciones de constitucionalidad en cabeza de la Corte Constitucional, Consejo de Estado,
Tribunales contenciosos administrativos; igualmente se logr mayor dimensin y aplicacin de la llamada
excepcin de inconstitucionalidad; y quizs uno de las grandes logros fue el alcance que se le dio al llamado
precedente jurisprudencial; hecho con el que asistimos a una verdadera transformacin en todo el sistema de
fuentes del Derecho. Todo ello con el fin de darle jerarqua a la Carta y como una forma directa de
preservacin de los derechos fundamentales.
Igualmente, en materia de derechos fundamentales, un paso importante se dio en la Constitucin de 1991,
al reconocer una carta abierta de derechos y al haber consagrado o dado, como nos dice la Corte
Constitucional, una nueva pauta en el acoplamiento de las disposiciones internacionales al orden
constitucional interno
52
. Con la precisin que solo a partir del ao de 1995 la Corte Constitucional adopt
sin ambages el concepto de bloque de constitucionalidad
53
. Con ello se vio ampliado el espectro del

49
El artculo 25 del Cdigo Civil establece en realidad un monopolio en cabeza del legislador, para interpretar la ley
oscura con carcter obligatorio, excluyendo al juez. Para la Corte, si bien es indiscutible que el legislador goza de la
facultad para interpretar las leyes oscuras, en virtud del artculo 150, numeral 1 de la Constitucin, la asignacin
exclusiva de tal atribucin al Congreso, desconoce el papel del juez para crear el derecho, connatural a la labor de
administrar justicia, en las situaciones en las que la ley no es clara. No puede desconocerse que la ley debe responder a
la realidad social en que se adopta, que la sociedad es dinmica y con ella cambian las realidades en donde debe ser
aplicada, de manera que debe adaptarse a una realidad cambiante para ofrecer soluciones adecuadas, dadas por el
legislador o el juez. Corte Constitucional. Sentencia C-820 de 2006. Magistrado Ponente: marcos Gerardo Monroy
Cabra.
50
Corte Constitucional. Sentencia T-1317 de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Uprimy Yepes.
51
dem.
52
Corte Constitucional. Sentencia. C- 067 de 2003. Magistrado Ponente: Marcos Gerardo Monroy Cabra.
53
Este concepto amplificado del derecho positivo constitucional tuvo sus orgenes en la jurisprudencia del Consejo
Constitucional francs en cuanto le dio valor normativo al prembulo de la Constitucin de 1958. Luis Favoreu sostuvo
que fue en el seno del Consejo Constitucional de la Quinta Repblica en donde por primera vez se utiliz el concepto de
normas de constitucionalidad (la expresin como tal fue acuada por la doctrina, no por la jurisprudencia), bajo la
reconocimiento de los derechos fundamentales; hecho gestado con la nueva Carta y que resulta ser uno de los
grandes aportes, pues si se tiene en cuenta las anteriores constituciones, que a pesar de consagrar un ttulo de
derechos y garantas, ninguna de ella haba podido llegar a darle materialmente medios para su tutela y,
muchos menos, se le haba dado a la Carta de derechos ese sentido abierto y de reconocimiento de normas
extra sistmicas. En sentencia de la Corte Constitucional de 2003 podemos establecer con mayor precisin el
reconocimiento de la existencia de una carta abierta de derechos:
La incorporacin en la doctrina jurdica nacional de una institucin como el bloque de constitucionalidad
surgi entonces del reconocimiento de la prevalencia de los tratados internacionales de derechos humanos
sobre el orden interno pero tambin, y de manera especfica, de la necesidad de armonizar dicho principio
con la ya tradicional preceptiva constitucional que erige a la Carta Poltica en el estatuto de mayor jerarqua
dentro del ordenamiento jurdico nacional. Ciertamente, el artculo 4 de la Constitucin Poltica establece
que la Constitucin es norma de normas y que en caso de incompatibilidad con cualquiera de las normas
subordinadas, aquella se aplicar de preferencia
54
.
En esas condiciones de ruptura y en s de adopcin de un nuevo marco constitucional, la accin pblica de
inconstitucionalidad se constituy en un artfice muy importante en el proceso de transformacin y concrecin
de muchas de nuestras instituciones jurdicas. Con ello asistimos propiamente a un proceso de
constitucionalizacin del Derecho en todas sus reas. Basta abordar el estudio de cualquiera de nuestros
cdigos para verificar tal realidad, pues el gran dinamismo que se present despus de 1991 ya habla por s
solo del alcance que hoy en da ha adquirido la figura como medio del establecimiento de la jerarqua
normativa postulado en el nuevo ordenamiento jurdico.
2. El control de constitucionalidad al Cdigo Civil: anlisis de casos
Apenas como forma de ver el destacado papel que jug la accin de inconstitucionalidad en el proceso de
adecuacin constitucional del Cdigo Civil, el cual como bien es sabido hunde sus races en una larga
tradicin histrica, se abordar el anlisis de las principales demandas que se presentaron contra muchos
artculos de tal Cdigo, y el cual hoy por hoy a pesar de no responder en todos sus alcances al actual marco
constitucional, sigue siendo una pieza jurdica monoltica y portadora de toda la tradicin histrica civilista de
occidente.
Fundamentalmente, la accin de inconstitucionalidad en materia de Cdigo Civil se convirti en el medio
que supli la falta del pronunciamiento del legislador en el proceso de encontrar la concordancia entre las
normas promulgadas a la luz de una constitucin abrogada, como fue la de 1886 y la actual. Las demandas
presentadas en contra de muchas de las normas del Cdigo Civil estuvieron enfocadas en el sentido de buscar
que la Corte declarara la inconstitucionalidad de artculos totales o parciales, por resultar estos contrarios a los
principios rectores de la carta o ser violatorios de derechos fundamentales, tales como los artculos
relacionados con los tratos discriminatorios, a la luz de la Carta del 91, como los que podan resultar de la
denominacin de ilegtimos a los hijos por fuera del matrimonio, o la de expresiones que resultaban lesivas o
discriminatorias por su denominacin a personas que tenan algn tipo de incapacidad mental, tales como:
locos, furiosos, mentecatos, etc., o de aquellos artculos que rompan el consolidado derecho de
igualdad, como el resultante de los matrimonios y las uniones maritales de hecho, o de estas dos ltimas con
las uniones entre parejas del mismo sexo.
De la misma forma se demandaron aquellos artculos que mostraban un atraso o desactualizacin en
relacin con el desarrollo cientfico y que por ende impedan obtener pruebas valiosas en materia de
filiaciones, como por ejemplo la espera que deba hacer la mujer para contraer nuevas nupcias despus de la
muerte del cnyuge. De igual manera, en materia de bienes se establecieron muy pocas sentencias, una de las
cuales declar la inexequibilidad de la expresin arbitrariamente en el derecho de dominio, y otra dio un
condicionamiento a la disposicin normativa en materia de servidumbre de trnsito.
2.1. El ttulo de las personas y la accin de inconstitucionalidad
En materia de consanguinidad, la Corte Constitucional siendo consecuente con las transformaciones que
en esta materia ocurran en el ordenamiento jurdico colombiano, como los decretos 2820 de 1974 y 772 de

denominacin de principios y reglas de valor constitucional, para hacer referencia al conjunto de normas situadas en el
nivel constitucional, cuyo respeto se impone a la Ley. Corte Constitucional. Sentencia. C- 067 de 2003.
54
Ibd.
1975, y la Ley 29 de 1982, en los cuales se haba reemplazado la denominada consanguinidad ilegtima por la
de extramatrimonial, declar la inexequibilidad del artculo 39, 48 y 411 del Cdigo Civil. Con este fallo se
cerr una larga tradicin, que haba caracterizado el sistema jurdico colombiano, en la cual los hijos
concebidos fuera del matrimonio no tenan ningn tipo de derechos derivados del vnculo paterno, pues eran
hijos de daado y punible ayuntamiento, bastardos, ilegtimos, o naturales. Con el fallo queda
claramente establecido el sentido del reconocimiento de todos los hijos frente a la ley, sin que pueda haber
ningn tipo de trato discriminatorio. En ese sentido, a la luz de los artculos 39 y 48, segn la Corte, se
prestaba para equvocas interpretaciones la expresin ilegtimo, entre otras razones, porque el inciso
primero del artculo 42 de la Constitucin reconoce igualdad entre la familia natural y la jurdica, de tal suerte
que no existe consanguinidad ilegtima a causa de la inexistencia del matrimonio
55
. En otra sentencia que
versaba sobre el artculo 61, aclar la Corte que la declaracin de inexequibilidad del artculo 48 no implicaba
la desaparicin de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unin permanente a que se refieren
los artculos 126 y 179 de la Constitucin, entre otros. Para todos los efectos legales, dijo la Corte, la afinidad
extramatrimonial sigue existiendo
56
.
Siguiendo el mismo derrotero, se declar en 2010 la inconstitucionalidad del artculo 62 del C.C., en lo
concerniente con la expresin cuando se trate de hijos extramatrimoniales contenida en el inciso tercero del
numeral 1. Segn lo establecido por la Corte, se deja sentado el criterio segn el cual los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica, tienen iguales
derechos y deberes, supone el derecho a la igualdad en el marco de las relaciones familiares, con un impacto
importante y definitivo, dirigido a garantizar que los hijos no sean sometidos a tratos discriminatorios por
razn de su origen familiar
57
.
En otra de las demandas, esta vez sobre el artculo 244, fue declarada inexequible la expresin
legtima
58
. En esa medida se sigue reiterando que no se puede romper la igualdad de derechos y
obligaciones entre los hijos legtimos, extramatrimoniales y adoptivos, e incluso estos derechos no terminan
en ellos sino que continan en sus descendientes, sean stos, a su vez, legtimos extramatrimoniales o
adoptivos
59
. De la misma forma el artculo 253 C.C., sobre la crianza y educacin de los hijos, la Corte en la
expresin legtima declar su inconstitucionalidad
60
.

55
Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-595 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.
56
Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 1994. Magistrado Ponente: Jorge Arango Meja. En la misma providencia se
declar la exequibilidad de la expresin legtimos contenida en los numerales 5 y 7.
57
Corte Constitucional. Sentencia C-145 de 2010. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
58
Corte Constitucional. Sentencia No. C-105 de 1994. Exequible. Artculos 1226, 1241, 1244, 1245, 1250, 1253, 1255,
1258, 1261, y 1274 del Cdigo Civil Colombiano, salvo la palabra "naturales" del inciso primero del artculo 1253, que se
declara Inexequible
58
. Declrense inexequibles las siguientes palabras, contenidas en los artculos del Cdigo Civil que se
determinan a continuacin:
a) En el artculo 61, la palabra legtimos, que aparece en los ordinales 1o., 2o. y 3o.
b) En el artculo 222, la palabra legtimos.
c) En el artculo 244, la palabra legtimo del inciso segundo.
d) En el artculo 1253, la palabra legtimos, que aparece dos (2) veces en el inciso primero; y en el artculo 1259, la
palabra legtimo que aparece en los incisos primero y segundo.
e) En el artculo 260, la palabra legtimos, que aparece en el inciso primero;
f) En el artculo 422, la palabra legtimos que aparece en los ordinales 2o. y 3o., y legtimo que aparece en el ordinal 5o.
g) En el artculo 457, la palabra legtimos, del ordinal 2o.
h) En el artculo 537, la palabra legtimos, del ordinal 2o.
i) En el artculo 550, la palabra legtimos utilizada en los ordinales 2o. y 3o.
j) En el artculo 1016, la palabra legtimos usada en el ordinal 5o.
k) En el artculo 1025, la palabra legtimos empleada en el ordinal 2o.
l) En el artculo 1226, la palabra legtimos, del ordinal 4o.
ll) En el artculo 1236, la palabra legtimos, del inciso primero.
m) En el artculo 1242, la palabra legtimos, que aparece en el inciso segundo.
n) En el artculo 1261, la palabra legtimo, empleada en el inciso primero.
) En el artculo 1266, la palabra legtimos, que aparece en el ordinal 1o.
o) En el artculo 1277, la palabra legtimos, del inciso segundo.
59
Corte Constitucional. Sentencia C-10de 1994. Magistrado Ponente: Jorge Arango Meja.
60
Corte Constitucional. Sentencia Nmero 1026 de 2004. Segn comunicado de prensa de la Sala Plena de 21 de octubre
de 2004. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. Cdigo Civil, Comentado, Legis.
De tal forma, los derechos de los hijos fueron matizados con la inconstitucionalidad del artculo 169 que
consagraba el inventario de bienes en segundas nupcias; en ese artculo especficamente se declar la
inconstitucionalidad de las expresiones consagradas en el artculo 5, subrayadas: La persona que teniendo
hijos (de precedente matrimonio) bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, quisiere (volver a)
casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando. Segn la Corte, con
estas expresiones se violan los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, en cuanto ellas
establecen un tratamiento discriminatorio entre las distintas clases de hijos que describe nuestro
ordenamiento legal, al no preverse lo pertinente en su regulacin a los hijos extramatrimoniales. La sentencia
reza as: ...para la persona que haya tenido un vnculo matrimonial y quisiere contraer nuevas nupcias, la
obligacin de elaborar un inventario solemne de los bienes que est administrando de los hijos habidos en
dicho matrimonio, que se encuentren bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curatela, con la intervencin de
un curador especial Del incumplimiento de dicha obligacin se generan ciertas consecuencias negativas y
sanciones
61
. Y prosigue:
Segn la Constitucin, son igualmente dignas de respeto y proteccin las familias originadas en el
matrimonio o constituidas al margen de ste. La igualdad pugna con toda forma de discriminacin basada en
el origen familiar, ya sea ejercida contra los hijos o contra descendientes de cualquier grado. De tiempo
atrs, la ley colombiana ha establecido la igualdad de derechos entre los hijos legtimos, extramatrimoniales
y adoptivos. En virtud de la adopcin, el adoptivo ingresa a la familia y se convierte en parte de sta, del
mismo modo que los hijos de la sangre. La igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos legtimos,
extramatrimoniales y adoptivos, no termina en ellos: contina en sus descendientes, sean stos, a su vez,
legtimos extramatrimoniales o adoptivos. Toda norma que establezca una discriminacin basada en el
origen familiar, es contraria a la Constitucin. Son contrarias a la Constitucin todas las normas que
establezcan diferencias en cuanto a los derechos y obligaciones entre los descendientes legtimos,
extramatrimoniales o adoptivos, pues al igual que los hijos tienen iguales derechos y obligaciones
62
.
2.2. Las expresiones discriminatorias: objeto de inconstitucionalidad
En otras demandas de inconstitucionalidad ya no solamente se invoc el rompimiento del derecho de
igualdad sino que se puso de presente que muchas palabras o expresiones igualmente se constituan en fuente
de rompimiento de derechos fundamentales y por ende resultaban contrarias a los principios rectores de la
Carta. Fue as como se atac por inconstitucional el artculo 33 del Cdigo Civil, el cual fue declarado
inexequible, salvo con la expresin persona, la cual se determin exequible. Es decir, que las dems
disposiciones del artculo 33 fueron declaradas inexequibles, como eran las de hombre, nio, adulto, etc., por
resultar, segn la Corte Constitucional, contrarias a los valores, principios y derechos constitucionales porque
tornaban invisible al gnero femenino.
En el mismo sentido el artculo 34 del C.C., las expresiones varn y la mujer que no ha cumplido
doce fueron declaradas inexequibles
63
. Quedando as establecido que se identificar como impber a todo el
que no ha cumplido catorce aos. De tal manera, el citado artculo resulta constitucional siempre y cuando,
dice la Corte, se entienda que son impberes los menores que no han cumplido los 14 aos,
independientemente de si es varn o mujer y que son pberes las personas entre los 14 y los 18 aos, tambin,
independientemente de si es varn o mujer, para todos los efectos civiles
64
.
En otra sentencia, con el mismo fundamento, se declar la inexequibilidad de la expresin o cuando la
mujer aunque impber haya concebido contenida en el artculo 143 del Cdigo Civil. Para la Corte, la
exclusin establecida en la norma demandada, constituye un trato discriminatorio prohibido por el artculo 13
de la Constitucin, de los contrayentes menores de edad que han engendrado-concebido, toda vez que el
matrimonio no es el nico mecanismo del ordenamiento jurdico para proteger al hijo concebido, quien goza
de una amplia gama de instrumentos de proteccin. De manera que todos los menores impberes pueden
solicitar, asistidos por sus padres o curador ad litem, la nulidad del matrimonio
65
.

61
Corte Constitucional. Sentencia C-289 DE 2000. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Becerra Carbonell.
62
Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 1994. Magistrado Ponente: Jorge Arango Meja.
63
Corte Constitucional. Sentencia C-534 de 2005. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
64
Corte Constitucional. Sentencia C- 804 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra porto.
65
Corte Constitucional. Sentencia. C- 008 de 2010. Magistrado Ponente: Mauricio Gonzlez Cuervo.
Y en la misma bsqueda de la igualdad de gneros, la Corte declar la exequibilidad del artculo 126 del
Cdigo Civil, tal y como fue modificado por el artculo 7 del Decreto 2272 de 1989, con excepcin de la
expresin "de la mujer", que se declar inexequible, en el entendido de que, en virtud del principio de
igualdad entre los sexos (CP arts. 13 y 43), el competente para celebrar el matrimonio es el juez municipal o
promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes, a prevencin
66
.
En otra de las sentencias, y haciendo precisin sobre el uso del lenguaje, la Corte declar tambin la
inexequibilidad del artculo 89, el cual en su tenor literal consagraba: El domicilio de una persona ser
tambin el de sus criados y dependientes que residan en la misma casa que ella
67
. La libre determinacin del
domicilio, dice la Corte, se da en desarrollo del principio de igualdad garantizado en el artculo 13 de la Carta
Poltica, pues tan persona es el patrono como su trabajador domstico, y los dos deben tener la misma
posibilidad para fijar de manera autnoma sus respectivos domicilios, sin que el uno dependa del otro. Para la
Corte, los postulados del Estado Social de Derecho son incompatibles con toda concepcin legal de castas o
estratos sociales y en consecuencia resultan inconstitucionales las reglas que, suponindolos, acojan la idea de
que unas personas, en el mbito de su particular autonoma, estn supeditadas a la voluntad, a los deseos o a la
condicin de otras
68
.
En el mismo sentido del domicilio de los contrayentes en un matrimonio, la Corte declar la
inconstitucionalidad de las expresiones varn y de la mujer, consagrados en el artculo 131 del C.C.,
referentes a los contrayentes matrimoniales de distritos diferentes. El argumento esgrimido por la Corte
Constitucional tuvo que ver con el desarrollo del derecho constitucional a la igualdad entre sexos; en
consecuencia, segn el criterio establecido se debe entender que en este caso la norma trata del juez de la
vecindad de aquel contrayente, cuyo domicilio fue escogido por los futuros cnyuges como lugar para
celebrar el matrimonio y el requerimiento se har al juez de la vecindad del otro
69
.
Del artculo 140 del C.C., en torno a la nulidad del matrimonio, se declararon inconstitucionales algunas
expresiones consagradas en el inciso 3, que versa sobre la nulidad de aquellos matrimonios en que falta el
consentimiento de alguno de los contrayentes o de ambos. Estas fueron: los furiosos locos, mientras
permanecieren en la locura, y en los mentecatos. Para la Corte el lenguaje legal debe ser acorde con los
principios y valores que inspiran a la Constitucin de 1991, ya que "es deber de la Corte preservar el
contenido axiolgico humanstico que informa a nuestra norma fundamental, velando an porque el lenguaje
utilizado por el legislador no la contradiga... es evidente que los trminos empleados por el legislador de la
poca para referirse al caso en que se presume la falta de consentimiento para contraer matrimonio de quien
es incapaz en razn a su condicin mental, son contrarios a la dignidad humana y por ende discriminatorios.
Por lo tanto, si bien deben ser expulsadas del ordenamiento jurdico, no es posible expulsar las solas
expresiones demandadas
70
, resultando necesario en este caso su integracin normativa a fin de poderlas retirar
del ordenamiento jurdico, permitiendo, a su vez, que el contenido normativo que s resulta constitucional no
pierda sentido y armonice con el sistema jurdico del que forma parte
71
.
2.3. Actualizacin cientfica: causal de inconstitucionalidad
La Corte Constitucional declar inexequible la expresin de derecho consagrada en el artculo 92 del
C.C., en la que fundamentalmente se asuma una presuncin de derecho en materia de filiacin, que, como es
entendido, no admite prueba en contrario. El fundamento que tuvo en cuenta la Corte para su declaratoria de

66
Corte constitucional. Sentencia C-112 del 2000. Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero.
67
Corte Constitucional. Sentencia C-820 de 2006. Magistrado Ponente: Marcos Gerardo Monroy Cabra.
68
Corte Constitucional. Sentencia C-379 de julio 27 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
69
Corte Constitucional Sentencia. C112 de 2000. Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero.
70
Exequible el numeral 8 del artculo 140 del Cdigo Civil, condicionado a que se entienda que la nulidad del matrimonio
civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado en el homicidio y se ha establecido su
responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o tambin, cuando habiendo
participado solamente un contrayente, el cnyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses
siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena.
Declarar EXEQUIBLE el numeral 6 del artculo 140 del Cdigo Civil, siempre y cuando el trmino "robada
violentamente" se entienda como sean raptados y, en el entendido de que, en virtud del principio de igualdad de sexos, la
causal de nulidad del matrimonio y la convalidacin de la misma, puede invocarse por cualquiera de los contrayentes.
Corte Constitucional. Sentencia. C-007 de 2001. Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 6 del artculo 140
del Cdigo Civil. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
71
Corte Constitucional. Sentencia C-478 de 2003. Magistrada Ponente: Clara Ins Vargas Hernndez.
inexequibilidad fue que en la actualidad cientfica la duracin de la gestacin no es ya un factor definitivo en
la prueba de la filiacin. La filiacin, fuera de las dems pruebas aceptadas por la ley civil, se demuestra
ahora, principalmente, por la experticia sobre las caractersticas heredo-biolgicas paralelas entre el hijo y su
presunto padre, y por la peritacin antropo-heredo-biolgica. En consecuencia, la presuncin establecida en
esta norma ser simplemente legal, que admite prueba en contrario
72
.
Por su parte, el artculo 127, en el cual se establece la prohibicin para que determinadas personas que
posean algn tipo de discapacidad, como en el caso de ciegos, sordomudos, sean inhbiles para rendir
testimonio. Segn la Corte, la consagracin de esa imposibilidad o inhabilidad para rendir testimonio produce
una discriminacin a un grupo determinado de personas al restringir la posibilidad de ser testigos a los
ciegos, sordos y mudos, lo que resulta a todas luces contrario a los principios Constitucionales
73
. Ello debido
a que el desarrollo cientfico ha podido crear medios idneos que permiten la comunicacin con otro tipo de
medios gesticulares o medios tecnolgicos.
En el mismo orden se declar la inexequibilidad de los numerales 5, 6 y 7 del artculo 1068 del Cdigo
Civil, de las expresiones ciego, sordos y mudos. Encuentra la Corte que le asiste razn al demandante
por cuanto los numerales acusados al establecer la inhabilidad para ser testigos de un testamento solemne a las
personas ciegas, sordas y mudas, crean una discriminacin inaceptable a la luz de la actual Carta Poltica. En
efecto, el artculo 13 superior dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y recibirn el
mismo trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que sea
posible establecer discriminacin alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religin, opinin poltica o filosfica, e impone al Estado la obligacin de promover las condiciones para que
dicha igualdad sea efectiva y real. Establece, igualmente, la disposicin superior citada, que el Estado
proteger a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometen
74
. En
el mismo marco, en el artculo 1504, la expresin por escrito fue declarada inexequible. (Son absolutamente
incapaces los dementes, los impberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito
75
).
2.4. Sobre divorcio y segundas nupcias
El artculo 154 del C.C. fue declarado inexequible en la expresin: salvo que el demandante las haya
consentido, facilitado o perdonado. As, pues, el estudio hecho por la Corte, encontr que la expresin
anteriormente enunciada, como una de las causales de divorcio, vulnera derechos de orden constitucional, ello
debido a que al asignarle al perdn o consentimiento que haya prestado uno de los miembros de la pareja a
las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro, el efecto que le asigna esta norma, el legislador se
inmiscuye en el fuero interno de los cnyuges. Para la Corte, la norma parcialmente demandada es
inconstitucional porque ante la realidad de la ruptura conyugal, el Legislador no puede imponer la
indisolubilidad del vnculo matrimonial, ni inmiscuirse en el fuero ntimo de los miembros de una pareja a
travs de la valoracin de los mecanismos que sus integrantes elijan conjunta o individualmente para la
realizacin del amor conyugal, as sta no se consiga. Y, adems, como de conformidad con los presupuestos
constitucionales el Legislador no puede negar a los cnyuges, ante una situacin de fracaso, la
reestabilizacin de sus vidas en todos los rdenes, la expresin demandada es inconstitucional y as deber
declararse
76
.
De igual forma y en el mismo contexto, la Corte se pronunci sobre la inconstitucionalidad de la expresin
"de precedente matrimonio" del Art. 171 del Cdigo Civil, pero condicion la interpretacin del vocablo
"casarse" y la expresin "contraer nuevas nupcias", contenidos en dichas normas, en armona con los Arts. 13
y 42 de la Constitucin, a la circunstancia de que sean entendidos, bajo el supuesto de que la misma
obligacin que se establece para la persona que habiendo estado ligada por matrimonio anterior quisiere
volver a casarse, se predica tambin respecto de quien resuelve conformar una unin libre de manera estable,
con el propsito responsable de formar una familia
77
.

72
Corte Constitucional. Sentencia. C-004 de 1998. Magistrada Ponente: Jorge Arango Meja.
73
Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 1999. Magistrado Ponente: Fabio Morn Daz.
74
Corte Constitucional. Sentencia C-065 de 2003. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra.
75
Corte Constitucional. Sentencia. C-983 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio.
76
Corte Constitucional. Sentencia C-66 de 2000. Magistrado Ponente: lvaro Tafur.
77
Constitucional en Sentencia C-289 de marzo 15 de 2000. Magistrado Ponente: Antonio Becerra Carbonell.
En otro fallo, igualmente referente al matrimonio, respecto de los artculos 173 y 174 en lo relativo a las
segundas nupcias, se declar Inexequible, en lo referente a la imposibilidad de la mujer de volver a contraer
segundas nupcias antes del parto o de haber cumplido 270 das, cuando el matrimonio haya sido disuelto o
haya sido declarado nulo. En su anlisis la Corte resalta lo improcedente del mantenimiento de esta
consagracin normativa, la cual obedeci a una realidad en la cual el desarrollo cientfico no haba adquirido
los niveles de avance que en la materia se presentan hoy da; al respecto dice la Corte, nuestro Cdigo Civil
se redact en el siglo XIX, poca ajena a los conceptos modernos de herencia biolgica
78
.
2.5. La emancipacin de los hijos y los malos tratos
Primeramente est la inconstitucionalidad de la expresin habitual, y en trminos de poner en peligro su
vida o de causarle grave dao, consagrados en el artculo 315 del C.C., que hace alusin directa a la
emancipacin judicial del hijo, la cual se puede hacer por decreto del juez, por maltrato (habitual) del hijo, en
trminos de poner en peligro su vida o de causarle grave dao. El fundamento de la inexequibilidad declarado
por La Corte Constitucional, se dio en razn a que atentan contra los derechos de los menores y desconocen
la proteccin especial consagrada en la Constitucin contra todo acto de maltrato. De esta manera, la causal
de emancipacin se contrae al maltrato del hijo y en cada caso, el juez de conocimiento deber valorar las
circunstancias que rodean al menor afectado, para efectos de determinar si amerita decretar la prdida de la
patria potestad del padre o padres responsables
79
.
2.6. Frente al desheredamiento
El inciso primero del numeral 5 del artculo 1266 del Cdigo Civil, que autoriza a un ascendiente a
desheredar a un descendiente por haber cometido un delito a que se haya aplicado alguna de las penas
designadas en el nmero 4 del artculo 315, o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras
infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid la educacin del desheredado, es inconstitucional.
Encontr la Corte que esa disposicin resulta contraria a la Constitucin, como quiera que se autoriza la
imposicin de una pena civil por la comisin de un hecho delictivo diferente a las dems causales que la
misma norma establece para desheredar a un descendiente, bajo la consideracin ya hoy arcaica segn la cual
era esa una manera de asegurar por el causante el respeto a las reglas de comportamiento domstico, o para
imponer una sancin a quien con su conducta afectara el honor del causante o de la familia a la cual
perteneciera, pues se consideraba infamante, deshonroso e injurioso a los familiares, el haber incurrido en
delito sancionado por el Estado con pena privativa de la libertad
80
.
Igualmente, la Corte Constitucional declar la inconstitucionalidad del artculo 1134, entre otras razones,
por considerar que una disposicin que limite o condicione derechos como el de usufructo, uso o habitacin o
una pensin peridica de la mujer siempre que permanezca en estado de soltera o viudez, resulta claramente
contradictoria al espritu de igualdad que inspir la Constitucin de 1991. Por ello estim la
inconstitucionalidad de este artculo, sin prohibir que el testador establezca asignaciones condicionales tal
como lo establece el artculo 1128, y as, simplemente, se trata de la exclusin de la condicin que trae esta
disposicin ya que va en contrava de los principios de igualdad, libre desarrollo de la personalidad y
autodeterminacin del asignatario, al impedir que este contraiga nupcias por primera o segunda vez
81
.
2.7. La expresin arbitrariamente en el derecho de dominio
En materia de bienes, la Corte Constitucional se pronunci sobre la inconstitucionalidad del artculo 669
82
,
en el llamado derecho de propiedad o dominio en la expresin arbitrariamente. En el ordenamiento jurdico
colombiano, segn el concepto de dicho Tribunal, la configuracin del derecho de propiedad (reiterativa de la
inconsistencia anotada a propsito de la Reforma de 1936), se hizo atenuando an ms las connotaciones
individualistas del derecho y acentuando su funcin social. Es claro, segn la Corte Constitucional, que el
paso dado por el Constituyente de 1991 aleja an ms al ordenamiento jurdico Colombiano, y ahora s de
modo inocultable y considerable, de la nocin marcadamente individualista (aunque con innegables

78
Corte Constitucional. Sentencia C- 1440 de 2000. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
79
Corte Constitucional. Sentencia. C-1003 de 2007. Magistrada Ponente: Clara Ins Hernndez.
80
Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 2003. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra.
81
Corte Constitucional. Sentencia C-101 de 2005. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra.
82
Artculo 669. Definicin: El dominio que se llama tambin propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella (arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno).
atenuantes), contenida en el artculo 669 del Cdigo Civil, particularmente enfatizada por el adverbio
arbitrariamente, as se hagan complejos intentos hermenuticos para restarle fuerza a esta palabra.
De todo lo anterior se desprende con meridiana claridad que el concepto de propiedad que se consagra en
la Constitucin colombiana de 1991, y las consecuencias que de l hay que extraer, es bien diferente del que
se consign en el Cdigo Civil adoptado en 1887 y, por tanto, que el uso que all se prescribe del concepto de
propiedad dista mucho de coincidir con el propuesto por el Constituyente del 91; por ende, se deduce que el
contenido del Art. 669 del Cdigo Civil, segn el cual el propietario puede ejercer las potestades implcitas en
su derecho arbitrariamente, no da cuenta cabal de lo que es hoy la propiedad en Colombia
83
. Es preciso tener
en cuenta que esta misma disposicin haba sido declarada exequible en el ao de 1988. Para la Corte
Suprema, en ejercicio de la accin de inconstitucionalidad, no haba contradiccin entre la norma
constitucional que defina el derecho de propiedad como funcin social, pues esta disposicin de la funcin
social ya haba sido consagrada desde la Ley 200 de tierras en el gobierno de Lpez Pumarejo, la disposicin
que lo considera como derecho real del cual puede hacerse uso arbitrariamente pero con sujecin a la ley y al
respeto del derecho ajeno, pues tal definicin adoptada por el constituyente, bajo la inspiracin de Duguit, le
asigna simplemente al Estado un mayor poder de limitacin de dicho derecho cuando un inters social as lo
exija, como el propio profesor Bordels lo reconoci al decir que, como obligada consecuencia de la funcin
social de la propiedad, "el legislador puede, por tanto, introducir a la propiedad individual todas las
restricciones que sean conformes con las necesidades sociales a las cuales debe sujetarse
84
".
2.8. Sobre el derecho de servidumbre de trnsito
En materia de servidumbre se declar inexequible la expresin toda contemplada en el artculo 905 del
C.C., norma que hace alusin al derecho de servidumbre de trnsito; ahora bien, el problema resuelto por la
Corte se circunscribe al hecho de que para el reconocimiento de una servidumbre de trnsito se debe hallar
destituido de toda comunicacin. Para la Corte, en el actual marco constitucional y legal, el derecho de
propiedad debe cumplir una funcin social, de lo cual, segn sta Corporacin, es lgico inferir que un bien
que no tienen comunicacin con las vas pblicas no puede ser adecuadamente explotado o usado, con lo que
se afecta el inters colectivo que implica la incomunicacin del predio sirviente como condicin necesaria
para imponer la servidumbre. En esa medida, si el predio cuenta con va de acceso, pero puede resultar sta
inadecuada o insuficiente para explotar, usar y gozar del bien; es esencialmente por estas razones le dio la
inconstitucionalidad de la expresin
85
.

CONCLUSIN
La existencia de una jerarqua normativa en el moderno Estado de Derecho ha significado el punto de
equilibrio de los poderes, y el elemento que le ha permitido a este tipo de Estados crear unas nociones claras
de seguridad y coherencia del sistema jurdico. Se puede entender ello a partir del derrumbe de las
monarquas absolutistas y del surgimiento del Estado de Derecho. En tiempos de las monarquas absolutistas,
el rey supuestamente emanaba su autoridad de gobernar de la gracia divina, pero con el derrumbe de las
monarquas, los emergentes Estados como los latinoamericanos y, desde luego, entre ellos el colombiano,
disearon un modelo alejado de la autoridad del monarca, que por ms de tres siglos los haba gobernado.
El modelo de Estado constitucional les represent a estos primeros constituyentes el punto de encuentro de
sus diferencias. La Constitucin, como norma suprema del ordenamiento al cual todos deban estar sujetos,
les signific ese elemento que le daba unidad y le garantizaba cada uno de los derechos de los nuevos
ciudadanos y, de contera, legitimaba el ejercicio del poder poltico.
En esa medida, la jerarqua normativa, entendida como la existencia de unas normas de superior e inferior
jerarqua -modelo kelseniano-, represent un punto crucial para el diseo de la nueva realidad jurdico-
poltica. No todas las normas podan tener el mismo efecto vinculante; unas podan ser del orden local,
regional o nacional, y otras deban darle coherencia y unidad a ese sistema, siendo en este punto la

83
Constitucional. Sentencia C-595 de 1999. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.
84
Corte Suprema de Justicia. Sentencia nmero 86. Referencia: Expediente nmero 1823. Accin de inexequibilidad
contra el artculo 669 del Cdigo Civil. Ley 57 de 1887. El dominio o propiedad. Actor: Ernesto Rey Cantor. Magistrado
Ponente: Dr. Jairo E. Duque Prez.
85
Corte Constitucional. Sentencia C-544 de 2007. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
Constitucin la norma suprema. El constitucionalismo en nuestro pas se inici en 1810, y se ha extendido por
todo el siglo XIX hasta la actualidad; desde esos tiempos no ha pasado un slo momento en nuestra historia
donde se haya invertido esa realidad, ni siquiera en tiempos de las dictaduras: Bolvar, Urdaneta, Melo,
Mosquera, Reyes, y Rojas, se actu por fuera del marco de las normas.
El asunto clave para entender el desarrollo y ascenso del constitucionalismo en Colombia, particularmente
frente al surgimiento y consolidacin del control constitucional, radica en la comprensin histrica del mismo
proceso de origen y funcionamiento del poder poltico, legitimado en la democracia representativa y
materializado en las instituciones motores de la poltica en el Estado liberal, esto es, en el ejecutivo y en el
legislativo, y, de contera, la percepcin de una rama judicial subordinada a tales poderes, tericamente
soportada en el clsico modelo de Estado de Derecho, representativo y de soberana nacional.
En el modelo clsico del Estado de derecho, el poder legislativo tena la legitimidad exclusiva para crear
derecho como intrprete de la Carta, por ello lo imperante era el derecho (dado por la ley), emanado de
dicho rgano y no la Constitucin; el pueblo le entregaba la soberana para interpretar y desarrollar la
Constitucin; mientras que al poder jurisdiccional le corresponda la tarea de garantizar y tutelar lesiones a
los derechos sobre la base de la aplicacin exclusiva de la ley. Lo anterior explica por qu el control de la
misma Carta estaba en manos del legislativo, pues precisamente ste era el autorizado democrticamente para
definirla, protegerla o modificarla.
La confianza en el "imperio de la ley", del modelo jurdico colombiano en el siglo XIX, llev a que se
gestara una completa pasividad por parte de nuestros altos tribunales de justicia, pues a ellos no les era
permitido sino constituirse en unos aplicadores irrestrictos de la ley, eran simplemente su boca. Ahora bien,
todo lo anterior, paradjicamente, bajo la ptica de la concepcin la supremaca de la Carta, la cual s operaba
para los dems rganos del Estado, principalmente frente a las normas emitidas por las autoridades ejecutivas,
constituy y permiti el inters real de establecer un control de constitucionalidad y de legalidad, como
control poltico-jurdico del legislativo para mantener su supremaca normativa, fincada, como se anot, en el
imperio de la ley. En sntesis, exista una conciencia terica y formalizada del modelo normo-jerrquico de
supremaca constitucional, pero polticamente y jurdicamente se sustentaba la supremaca del legislador,
soportada en la legitimidad democrtica y funcional del mismo.
En ese marco, en realidad, era imposible cualquier tipo de activismo judicial; para el poder judicial, su
participacin, en materia y concrecin de la supremaca constitucional, fue extremadamente limitada hasta
1910 cuando surgi tanto la aparicin de los controles de constitucionalidad como los de legalidad; hecho con
el cual se abri el camino para que los ciudadanos, por activa, pudieran participar en la vigilancia de la
supremaca constitucional, y que se logr de forma acabada con la creacin de la Corte Constitucional en
1991, con lo cual se hizo posible la construccin de un nuevo paradigma en el nuevo modelo de Estado, esto
es, el Estado Constitucional de derecho.

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