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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA

MÓDULO II

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO

TRABALHO
Sujeitos da Relação de Emprego

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 DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Sujeitos da Relação de Emprego

Prof.ª Lidiane A. Longo

1. EMPREGADOR
O empregador é pessoa física ou jurídica que utiliza, em caráter
permanente, a energia pessoal de empregado(s), mediante subordinação e
remuneração, visando a um fim determinado, seja este econômico ou não.

Teoricamente nenhuma dificuldade surge ao conceituarmos empregador.

Na prática, há divergências doutrinárias sobre o critério que a Consolidação das
Leis do Trabalho adotou para conceituar empregador, pois traz dificuldades
emanadas da definição elaborada pelo seu artigo 2º, caput e § 1.º, que dispõem:

“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços.”

“§ 1.º- Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação

de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as
associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem
trabalhadores como empregados.”

Percebe-se, pelo citado artigo, que empregador é a empresa que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços. A empresa é o empregador. Há assimilação do
sujeito empregador pelo objeto empresa.

As divergências doutrinárias aparecem no tocante à natureza jurídica da

empresa.

Empresa, como objeto de direito, é uma universalidade de bens corpóreos

e incorpóreos, organizados para atingir um fim econômico, não se confundindo
com aquele que é o titular da empresa, o empreendedor, pessoa física ou jurídica.

Ao estabelecer que empregador é a empresa, o legislador proporcionou

uma proteção maior ao empregado, porque, de certa forma, não importa para o
Direito do Trabalho o tipo societário da empresa ou quem é o seu proprietário
(artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho) e, sim, a integralidade
do contrato.
 Como não bastasse a ficção equiparativa de empregador à empresa, o
legislador teve que recorrer a outra; o parágrafo primeiro dispôs sobre o
empregador por equiparação, dizendo ser também empregador aquele que
contrata empregados ou os admite. Enquadram-se neste conceito todo aquele que
não exerce empresa, por exemplo, os clubes, sindicatos, igrejas, asilos, hospitais,
advogados, dentistas etc. As possibilidades são acrescentadas pela doutrina e pela
jurisprudência, pois o rol não é taxativo.

No tocante à Administração Pública, abrangendo a Administração Pública

Direta, Autárquica e Fundacional, algumas idéias devem ser consideradas.

Anteriormente à Emenda Constitucional n.º 19, de 4.6.98, o artigo 39 da

Constituição Federal/88 estabelecia que os entes supra mencionados eram
obrigados a adotar um regime jurídico único a todos os seus trabalhadores,
devendo escolher entre os regimes administrativo, estatutário ou celetista
(contratual). Ressalte-se, contudo, que os doutrinadores administrativistas sempre
afirmaram que o regime obrigatório era o estatutário.

A Administração Pública Federal (União) adotou o regime estatutário: Lei

8.112/90. Por isso, este ente não figura como empregador, mas como
administrador. Caso a administração adotasse o regime celetista, aí sim, seria tida
como empregadora.

No regime estatutário, o vínculo é unilateral (o ato que dá início é a

nomeação). No regime celetista/contratual, a relação é bilateral (o servidor é
contratado, ocorre manifestação bilateral de vontade). Mas, em ambos os casos, a
Constituição Federal garante o ingresso por concurso público (artigo 37), exceto
para cargos de livre nomeação e exoneração previstos em lei. A Emenda
Constitucional n. 19/98 alterou o artigo 39 da CF ao pôr fim na regra do regime
jurídico único obrigatório, estabelecendo um conselho de administração, o qual
deverá escolher o regime jurídico dos servidores.

Atenção: essa emenda não acabou com a regra do regime jurídico único,
apenas com a sua obrigatoriedade. Portanto, a Emenda Constitucional n. 19/981
acabou com a obrigação de a Administração ter que adotar o regime jurídico
único, ou seja, ela pode ou não adotá-lo. Caso queira, também poderá adotar
regimes jurídicos diferentes, podendo recrutar seus agentes por regimes jurídicos
paralelos.

1
Em Agosto de 2007, o STF ao julgar, em sede de liminar, a ADI 2135, suspendeu a vigência do art. 39
da CF/88 com a redação dada pela EC 19/98, ou seja, restabeleceu a redação anterior do artigo,
resgatando o regime jurídico único obrigatório. Veja o trecho do acórdão: Decisão: O Tribunal, por maioria,
vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a
medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da
Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro
Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá
efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente,
Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o
Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da
Silveira. Plenário, 02.08.2007
 A Lei n. 9.962/00 autoriza a Administração Pública Federal a contratar
pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (celetista) e, nessas
contratações, portanto, a Administração Pública é empregadora.

O artigo 41 da Constituição Federal trata da estabilidade do servidor

nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público que
se verifica após três anos de efetivo exercício no cargo. Pergunta-se: Esta
estabilidade atinge os servidores sob o regime celetista ou somente os servidores
sob o regime estatutário?

A livre exoneração somente é permitida para quem não for concursado

(artigo 41 da Constituição Federal). Além disso, o artigo 173, § 1.º, da
Constituição Federal dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia
mista submetem-se, obrigatoriamente, ao mesmo regime da empresa privada, ou
seja, seus servidores são contratados pelo regime celetista, logo, são
empregadoras e, por isso, eles não gozam de estabilidade. Já a Administração
direta, autárquica e fundacional age como prestadora de serviços, razão pela qual
seus servidores contratados sob o regime celetista gozam de estabilidade. Atente-
se para o fato de que com o fim da obrigatoriedade de adotar um regime jurídico
único, a Administração Pública (direta, autárquica e fundacional) pode contratar
sob o regime estatutário ou celetista.

Por essa razão, a jurisprudência consolidada do C. TST firmou seu

entendimento na Súmula 390, in verbis:

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO

DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE.
EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
INAPLICÁVEL. (CONVERSÃO DAS ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS NºS
229 E 265 DA SDI-1 E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 22 DA SDI-2)

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou

fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

(ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 -

Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda

que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988.

(ex-Oj nº 229 - Inserida em 20.06.2001).

Sobre esse tema, ensina Mauricio Godinho Delgado com propriedade:

“Após longa discussão, a jurisprudência tem se afirmado pelo não cabimento
desta estabilidade constitucional para os empregados de entidades estatais que
não sejam integrantes da administração direta, autárquica e fundacional. Noutras
palavras, a proteção do art. 41 da Carta Magna não abrangeria empregados de
empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades controladas
pelo Estado, que se organizam em conformidade com os modelos sociojurídicos
privatísticos; a negativa prevaleceria ainda que a admissão de tais trabalhadores
tenha se feito por meio do límpido canal do concurso público. Nesta linha, as OJs
229 e 247 da SDI-I do TST e a Súmula 390, II, da mesma Corte”. (Curso de
Direito do Trabalho. LTr, 2007, p. 1247).

Os administrativistas sustentam que quando a empresa estatal exercer

atividade pública típica do Estado por concessão do Poder Público, como ocorre
com a Companhia de Transporte de São Paulo, não está obrigada a obedecer a
regra do artigo 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal. Pode, contudo,
adotar regime diferente do celetista. Parte da doutrina entende, porém, que as
empresas de ônibus exercem atividade pública por concessão do Poder Público,
sendo assim, elas poderiam deixar de obedecer ao regime das empresas privadas.

Em suma: a mencionada estabilidade alcança tanto o servidor estatutário

quanto o empregado público celetista da administração direta, autárquica ou
fundacional, admitido por concurso público, consoante Súmula 390, I do TST.
Não se aplica, portanto, às empresas públicas e sociedades de economia mista,
mesmo que seus empregados sejam concursados, conforme Súmula 390, II do
TST.

1.1. Analisando o artigo 2.º da Consolidação das Leis do

Trabalho:
a) “Considera-se empregador a empresa,..., que, assumindo os riscos da
atividade econômica...”

O empregador assume os riscos, o custo do negócio, seus lucros e

prejuízos. Não pode transferi-los ao empregado. Assim sendo, o empregador não
pode descontar do empregado, por exemplo, o seu uniforme, o cheque sem
fundos que este vem a receber de forma enganada. O empregador tem
responsabilidade por todos os gastos necessários ao empreendimento.

O empregado recebe salário e o produto do seu trabalho é do empregador.

Por isso, uma característica essencial do contrato de trabalho é a alteridade, ou
seja, um dos contraentes (o empregado) cumpre sua obrigação por conta alheia
(do empregador).

b) “(...) admite, assalaria...”

A relação de emprego baseia-se num contrato individual de trabalho. Esse

contrato de trabalho é oneroso. Por este motivo temos que no trabalho
beneficente, gratuito, não há formação da relação de emprego.
 c) “(...) dirige a prestação pessoal de serviços.”

Na relação de emprego, o trabalho é subordinado e o trabalhador presta

serviços pessoais. Desta forma, é exigida a pessoalidade. O empregado terá que
trabalhar conforme determinação do empregador.

O empregador possui o poder de direção, que se revela em três aspectos:

• poder regulamentar: o empregador tem poder de estabelecer regras

internas, unilaterais, porém, este regulamento interno não pode
contrariar à lei, convenção coletiva nem sentença normativa;

• poder fiscalizador: o empregador tem poder de estabelecer controle de

qualidade, produção, assiduidade, pontualidade.

O empregador pode implantar câmeras (filmadoras) no local de trabalho,

desde que não ofenda a intimidade do empregado. A revista do empregado é
parte do poder fiscalizador. De acordo com a jurisprudência, desde que a revista
não viole a dignidade da pessoa (que tenha certos limites), ela é permitida.
Quando a revista violar esses limites, a jurisprudência entende que é um dos
casos de reparação por dano moral. Nesse sentido:

DANO MORAL – AFRONTA À HONRA E À IMAGEM DO

EMPREGADO – NÃO – OCORRÊNCIA – REPARAÇÃO INDEVIDA – A
revista feita diariamente nas bolsas dos empregados e a instalação de câmaras nas
dependências da empresa não evidenciam constragimento capaz de afetar a honra
e boa-fama deles, quando demonstrado que a revista era usual e abrangia todos
os empregados e a implantação de câmaras visava a segurança da empresa. Aliás,
é imperativo que dos fatos relatados como ilícitos decorram danos,
constrangimentos ou atos discriminatórios na conduta fiscalizatória atentatórios à
dignidade do trabalhador para caracterizar eventual dano moral. (TRT 12ª R. –
RO-V 04713-2005-050-12-00-6 (17469/2006) – Relª Juíza Lília Leonor Abreu –
DJU 27.11.2006);

• poder disciplinar: é o poder de aplicar punição ao empregado.

A lei não estabelece quais punições poderão ser aplicadas. Porém, são
admitidas como penalidades: a advertência (verbal ou escrita), a suspensão
inferior a 30 (trinta) dias e despedida por justa causa, não sendo permitida a
multa, exceto para os jogadores de futebol (Lei n. 9.615, de 1998). Não são
admitidas a transferência, o rebaixamento ou a redução salarial com caráter
punitivo. Além disso, o art. 474 da CLT veda a suspensão disciplinar por mais de
trinta dias e tal comportamento patronal corresponde à dispensa sem justa causa.

Não se admite a duplicidade da punição, ou seja, duas punições para a

mesma falta. Nesse sentido:
 RECURSO ORDINÁRIO – CONFIGURAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA POR JUSTA CAUSA – Tendo sido
punida com a pena de suspensão disciplinar, não poderia, a trabalhadora, pelos
mesmos fatos, ter sido despedida, caracterizando-se a sua dispensa, portanto, em
rescisão imotivada. Com efeito, dentro do seu poder disciplinar, tem o
empregador o direito de punir o empregado faltoso, aplicando a penalidade que
mais se ajuste à falta praticada, de acordo com a gravidade da mesma. Escolhida
e aplicada a pena disciplinar de advertência, não mais cabia a penalidade de
dispensa por justa causa, com fundamento nas mesmas faltas já punidas, tendo
em vista que o poder disciplinar esgota-se, em relação ao fato punível, com a
aplicação da pena escolhida. Portanto, deve ser mantida a r. Sentença, que
considerou imotivada a dispensa, deferindo as verbas rescisórias. (TRT 15ª R. –
RO 01867-2004-016-15-00-8 – (61095/2005) – Rel. Juiz Luiz Carlos de Araújo –
DOESP 12.12.2005)

É importante destacar, ainda, os requisitos de validade da penalidade a ser

aplicada. São eles: imediatidade (a demora injustificada para aplicar a penalidade
gera o perdão tácito); nexo causal entre a falta e a punição; proporcionalidade
entre o comportamento faltoso e a sanção; proibição de dupla penalidade pela
mesma falta e aplicação de sanções iguais aos empregados que praticaram a
mesma falta. Além disso, a punição aplicada não pode ser substituída.

Pergunta: Quando provocado, pode o Judiciário interferir na graduação da

penalidade dada pelo empregador ao empregado?

Resposta: A jurisprudência entende que o Judiciário não pode graduar a

penalidade, pois sua graduação é parte do poder disciplinar do empregador. Se no
caso concreto o juiz entender que houve desproporcionalidade ele poderá
invalidar a punição, mas não graduá-la.

1.2. Analisando o artigo 2º, § 2º, da Consolidação das Leis do

Trabalho

1.2.1. Solidariedade no grupo de empresas

Quando duas ou mais empresas, com personalidades jurídicas próprias,

formarem um grupo econômico, serão elas solidariamente responsáveis pelos
contratos de trabalho mantidos com seus empregadores. É uma regra
protecionista prevista na lei.

Para se caracterizar esse efeito de solidariedade é preciso haver relação de

subordinação entre as empresas do grupo, ou seja, deve haver uma empresa
dirigente e outras dirigidas. Entretanto, convém ressaltar que tal exigência não
existe no grupo econômico rural, pois nesse basta uma relação de coordenação
entre as empresas do grupo (§ 2° do art. 3° da Lei 5889/73).
 Na solidariedade, o devedor solidário responde por algo que não contraiu;
e, como sabemos, a solidariedade permite que o credor cobre de qualquer um dos
devedores solidários a dívida toda.

Não se pode olvidar que a solidariedade não se presume, pois é regra que
deve constar em lei ou no contrato. Entretanto, o grupo econômico pode ser
presumido.

Nesse contexto encontramos o problema do grupo de empresas ser

considerado empregador único ou não. Destacamos duas posições distintas:

1.ª posição – Teoria da Solidariedade Ativa:

O grupo de empresas é considerado um só empregador, assim, aquele que

trabalha para uma empresa do grupo, na realidade, é empregado do grupo todo.
Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho dispôs:

“Súmula2 129 - Contrato de trabalho. Grupo econômico - A prestação de

serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma
jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de
trabalho, salvo ajuste em contrário.”

2.ª posição – Teoria da Solidariedade Passiva:

O grupo de empresas não é considerado empregador único de todos os

trabalhadores que integram a empresa. Aqui temos simples responsabilidade
comum entre as empresas.

Nesse sentido, somente as empresas do grupo econômico que participaram

da fase de conhecimento do processo de execução poderão ser executadas.

Há grande divergência doutrinária e jurisprudencial com relação ao

assunto, porém parece que está prevalecendo a 2ª posição.

1.2.2. Sucessão de empresas ou sucessão de empregador

O artigo 10 da Consolidação das Leis do Trabalho que visa à proteção dos

direitos do empregado e, ainda, o artigo 448 do mesmo diploma legal, que leva
em conta o contrato e, portanto, protege ambas as partes da relação de emprego,
dispõem que quaisquer modificações na estrutura jurídica da empresa ou na
mudança de sua propriedade não afetam o contrato de trabalho nem os direitos do
empregado.

2
A Resolução n° 129, de 5 de abril de 2005, do TST, alterou a denominação dos verbetes da
jurisprudência predominante deste Tribunal de “Enunciado” para “Súmula”.
 Na sucessão de empresas, o contrato continua em vigor. Devemos
entender por sucessão de empresas qualquer alteração jurídica da empresa que:

- modifique sua constituição e funcionamento como pessoa com direitos

e obrigações;

- modifique sua organização jurídica (a transformação de sociedade

limitada em anônima, individual em comandita; fusão de duas ou mais
sociedades; incorporação);

Quem responde pelos direitos do contrato de trabalho é o sucessor. Ele

responde inclusive pelos direitos relativos ao trabalho prestado para o sucedido.
O sucessor responde, ainda, pelos contratos terminados na época do sucedido (de
empregado dispensado antes da entrada do sucessor). Responde também por
contratos que estão em fase de execução.

Não é válida a cláusula ressaltando a responsabilidade do sucedido. A

única garantia ao sucessor é o direito regressivo contra o sucedido, desde que
esteja estipulado no contrato firmado por eles.

Importante ressaltar que a sucessão exige a continuidade da empresa

(universalidade de bens corpóreos e incorpóreos). Em outras palavras: é preciso
ocorrer o prosseguimento do conjunto da atividade empresarial organizada para
que se caracterize a sucessão. Logo, não basta a venda de alguns de seus
elementos.

Também merece destaque a situação especial criada pela Nova Lei de

Falência (Lei n. 11.101/2005): após a vigência desse diploma legal, não incidirá
sucessão de empregadores no caso de alienação da empresa falida ou de um ou
alguns de seus estabelecimentos, consoante art. 141, II e § 2° da NLF. Logo, os
contratos iniciados com o empregador adquirente, mesmo que sejam empregados
antigos da empresa extinta, serão considerados novos contratos.

ATENÇÃO: essa exceção não se aplica a alienações efetivadas durante

processos de recuperação judicial ou extrajudicial de empresas, conforme art.
161, § 1°; art. 163, § 1° e art. 83 da supracitada lei.

1.2.3.Teoria da desconsideração da personalidade jurídica

Com o escopo de viabilizar as relações jurídicas entre as empresas, surgiu
a necessidade de se criar uma pessoa jurídica com patrimônio distinto das
pessoas físicas que a dirige e que com ele responde por sua obrigações.

No Direito Civil, em síntese, pode-se dizer que essa diferença patrimonial

deixa de existir sempre que a pessoa jurídica for usada pelos sócios com o intuito
de descumprir obrigações, ou seja, quando houver desvio de finalidade.
 No Direito do Trabalho há uma diferença: não é apenas a hipótese de
desvio de finalidade que justifica a desconsideração da personalidade jurídica,
mas também a Teoria do risco da atividade econômica.

Assim, basta a insolvência trabalhista do empregador. Isso ocorre porque

se no fracasso da atividade (mesmo que a pessoa jurídica tenha sido usada
corretamente) não for desconsiderada a personalidade jurídica, o trabalhador que
não teve seu patrimônio pessoal acrescido no resultado positivo, seria
prejudicado no resultado negativo ao não receber a contraprestação pela energia
gasta. Por outro lado, o empregador-sócio teria acréscimo no seu patrimônio
pessoal no resultado positivo e proteção desse patrimônio no resultado negativo.

1.2.4 Terceirização de serviços

Terceirização é um fenômeno relativamente novo no Direito do Trabalho
pátrio e consiste numa relação trilateral socioeconômica e jurídica composta por:
“obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e
intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que
contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas
pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor,
mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhor envolvido”.
(DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed., São
Paulo: LTr, 2007, p. 430).

O Direito do Trabalho tradicional sempre procurou privilegiar o contrato

de trabalho realizado diretamente entre tomador e trabalhador, sem a participação
de terceiros, porém, a terceirização é muito comum, não sendo possível
desconsiderar sua existência. As empresas que efetuam essas intermediações são
chamadas pela doutrina de empresas interpostas.

A terceirização ainda é vista pela Justiça do Trabalho com grande cautela.

Nesse contexto, a Súmula n. 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho

fixa as seguintes regras sobre contratação da prestação de serviços entre as
empresas:

a) Considera fraudulenta a intermediação de mão-de-obra quando ela

ocorrer na atividade fim da empresa.

Atividades fins são as atividades inseridas na finalidade econômica

essencial da empresa (com a exceção do trabalho temporário). Como sanção
anula-se o contrato de trabalho com a empresa intermediária e resgata-se a
relação direta com o tomador.

Na realidade, a contratação de trabalhadores por empresa interposta não é

ilegal, apenas quando existe fraude, cuja finalidade é frustrar a aplicação da lei
trabalhista. É por isso que nessa hipótese o vínculo de emprego pode formar-se
com o tomador dos serviços.
 b) Terceirização feita pela Administração Pública: se esta intermediação
ocorrer na Administração Pública direta, indireta ou de empresas estatais, não
ocorrerá o reconhecimento de vínculo da relação de emprego entre tomador
(Administração Pública) e empregado. Logo, não se anulará a relação jurídica do
tomador, empresa interposta e trabalhador.

O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que, no caso da Administração

Pública, se a conseqüência fosse a anterior, estaria ferindo a regra do concurso
público, a qual decorre do princípio da legalidade. Contudo, parte da doutrina
entende ser esta orientação equivocada, pois na terceirização feita pela
Administração há uma fraude sem conseqüência jurídica, e não admitir a sanção,
não é proteger a regra do concurso público.

c) O Tribunal Superior do Trabalho reconhece ser legítima a terceirização

dos serviços quando ela se der na atividade meio da empresa.

Atividades meio são as que estão em volta, as acessórias do

empreendimento. Por exemplo: as metalúrgicas podem terceirizar o serviço de
informática, fornecimento de refeição etc. Serviços considerados acessórios não
estão inseridos na atividade fim da empresa. Nesse caso, o trabalhador presta
serviço para o tomador, mas é validamente empregado da empresa terceirizada.

Faz-se mister ressaltar que para configurar a inexistência de vínculo de

emprego com a tomadora de serviços é fundamental que a pessoalidade e a
subordinação direta (como fixação de horário) se dêem com a pessoa que fornece
a mão-de-obra. Isso significa que se o serviço for prestado no estabelecimento da
tomadora, deverá ser executado sob as ordens de prepostos da prestadora e não
da tomadora dos serviços, pois a esta cabe apenas a subordinação indireta
(exemplo: determinar como os serviços internos devem ser realizados).

d) Na terceirização legítima o tomador não é empregador, mas terá uma

responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas da empresa terceirizada.

Trata-se de um benefício de ordem, ou seja, se o devedor principal

(empresa prestadora de serviços) não paga, o devedor secundário (empresa
tomadora dos serviços) pagará. Isso ocorre em virtude de culpa in eligendo e in
vigilando por parte da empresa tomadora pela escolha inadequada de empresa
inidônea financeiramente, além da não fiscalização pelo cumprimento das
obrigações trabalhistas.

Mas atenção: o tomador dos serviços somente responderá pelo débito

trabalhista se o prestador dos serviços não pagar a dívida ou se o seu patrimônio
for insuficiente para tanto.

Ressalte-se, ainda, que a responsabilidade solidária só ocorre entre

empresas do mesmo grupo econômico (§ 2° do art. 2°da CLT) ou entre empresa
de trabalho temporário e tomadora dos serviços em caso de falência da primeira
(art. 16 da Lei6.019/74).
 É importante destacar aqui a Orientação Jurisprudencial n° 191 da SDI
do TST, segundo a qual “diante da inexistência de previsão legal, o contrato de
empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade
solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro,
salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”. A
justificativa para isso é que o dono da obra não recebe a prestação dos serviços
com objetivo econômico, mas de construção da obra.

2. EMPREGADO
O empregado é o sujeito da relação de emprego. Definido no artigo 3º da
Consolidação das Leis do Trabalho como sendo “...toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário”.

A doutrina definiu empregado como sendo a pessoa física que, com ânimo
de emprego, trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem de
quem recebe salário.

2.1. Elementos que Caracterizam o Empregado

• Pessoa física.

• Pessoalidade na prestação de serviços: o trabalho tem que ser

realizado pessoalmente pelo empregado.

Observação: o art. 450 da CLT e a Súmula 159 do TST tratam da figura

da substituição. Porém, tanto o substituído quanto o substituto têm sua
própria prestação pessoal e é essa que deve ser considerada. Em outras
palavras, é a prestação pessoal de cada contrato de trabalho que
caracteriza a pessoalidade. Assim, o substituto faz o trabalho do
substituído não por conta deste, mas por sua própria conta.

• Receber salário: em trabalho beneficente não há relação de emprego.

• Trabalho não eventual: o trabalho deve ser permanente, porém, não é

necessário o trabalho diário. Basta ser uma relação permanente,
contínua. O trabalho eventual esgota-se em uma única prestação. O
trabalhador eventual não tem nenhuma proteção jurídica (nem
previdenciária).

Observação: Há quatro teorias que objetivam definir a não eventualidade

do trabalho:

Teoria do Evento: eventual é o trabalho que se destina a um evento

determinado, como uma obra ou serviço.

Teoria dos fins empresariais: trabalhador eventual é aquele que não se

insere na atividade regular do empregador.
 Teoria da descontinuidade: eventual é aquele cujo trabalho não tem
natureza permanente.

Teoria da fixação jurídica na empresa: eventual é o trabalhador que não se

fixa em determinada fonte de trabalho.

• Subordinação: é o mais importante elemento caracterizador. Somente

é empregado quem presta trabalho subordinado. Engloba a
pessoalidade, continuidade, permanência do trabalho e remuneração.

Observação: o art. 3° da CLT usa a expressão “sob dependência”.

Convém ressaltar que essa dependência não é econômica nem técnica, mas
sim jurídica.

2.2. Distinção Entre a Figura do Empregado e Outros

Trabalhadores
2.2.1. Trabalhador autônomo
Pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de
natureza urbana, com fins lucrativos ou não.

O trabalhador autônomo assume o risco do negócio (trabalha por sua conta

e risco). Ele define como trabalhará, mas prestará conta do resultado (ao
contratante, ou seja, para aquele que ele prestar seus serviços). Ressalte-se,
porém, que essa tendência em assumir os riscos da própria prestação laborativa
não é um pressuposto ou elemento constitutivo da relação jurídica, mas apenas
mera conseqüência jurídica a ela inerente.

Portanto, a distinção entre o trabalhador autônomo e o empregado possui

duas características principais: a ausência de subordinação ao tomador dos
serviços no contexto da prestação do trabalho e a não exigência do elemento
pessoalidade (embora seja possível a contratação com cláusula de rígida
pessoalidade sem prejuízo da ausência de subordinação).

2.2.2. Trabalhador avulso

O que caracteriza o trabalho avulso é que toda intermediação (contratar
serviços, recrutar trabalhadores) é feita pelos sindicatos (os trabalhadores não
precisam ser sócios dos sindicatos). É o trabalho típico na área portuária, é o
trabalho dos estivadores.

O artigo 7.º, inciso XXXIV, da Constituição Federal estabelece a

igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o trabalhador com vínculo
empregatíco permanente. Já o artigo 12, inciso VI, da Lei n. 8.212/91 colocam
os trabalhadores avulsos como segurados obrigatórios da Previdência Social.

Lembre-se, não devemos confundir:

 Trabalho avulso: Atividade permanente

Trabalho eventual: “Bico”/ não permanente

2.2.3. Trabalhador temporário

A Lei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974, em seu artigo 2.º, dispõe ser o
trabalho temporário “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para
atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e
permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”. Há intermediação de
uma empresa fornecedora de mão-de-obra temporária.

O trabalho temporário só pode ocorrer em situações especiais, como

expressos na lei:

• Necessidade de substituição de pessoal regular e permanente. Essa

hipótese está ligada a situações rotineiras de substituição de
empregados originais da empresa tomadora, por exemplo: licença do
empregado, férias.

• Acréscimo extraordinário da produção ou de serviços da empresa

tomadora. Neste caso, para atendê-las, contrata-se temporariamente.
Por exemplo: contratações feitas pelas lojas no final do ano.

Nas duas situações, essas necessidades devem ser transitórias. O contrato

de trabalho deve possuir prazo máximo de três meses, excepcionando-se a
hipótese em que houver autorização expressa pelo órgão local do Ministério do
Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo
Departamento Nacional de Mão-de-Obra, como reza o artigo 10, da Lei n.
6.019/74.

Essas são as hipóteses autorizadoras da contratação, pela empresa

tomadora, de trabalhadores temporários, cedidos pela empresa terceirizante. Se
não ocorrer uma delas ou se extrapolado o prazo de três meses, o contrato de
trabalho temporário será anulado e deverá ser reconhecida a relação de serviço,
desde o início, entre tomador e trabalhador.

São direitos do trabalhador temporário, enumerados na Lei n. 6.019/74

(vide artigo 12 deste diploma legal):

• repouso semanal remunerado;

• limitação da jornada a 8 horas por dia;

• adicional de horas-extras de 50% (se houver adicional normativo mais

elevado no segmento de prestação de serviço, este irá preponderar);
 • férias proporcionais;

• salário equivalente ao empregado efetivo na função (salário

eqüitativo);

• adicional por trabalho noturno;

• proteção previdenciária;

• Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Lei n. 8.036/90, art. 9º).

• Vale-transporte (Lei 7.418/85 e Decreto 95.247/87).

• Repouso semanal remunerado (a Lei omite-se sobre o direito a

repouso remunerado em feriados; mas tal parcela é devida em virtude
do critério isonômico que estabelece o direito a salário eqüitativo).

• Assinatura de CTPS;

• Seguro contra acidente de trabalho;

• Indenização por dispensa sem justa causa ou término do contrato

corresponde a 1/12 do salário por mês de serviço (tal parcela foi
especialmente instituída pela lei supracitada e a jurisprudência
dominante entende que é compatível com o FGTS).

ATENÇÃO:

Em virtude do critério isonômico existente no art. 12, “a”, da Lei n.

6.019/74, doutrina e jurisprudência estão construindo um entendimento voltado à
mitigação do caráter discriminatório da remuneração do trabalhador temporário
em comparação à do empregado da mesma categoria da empresa tomadora. Com
isso, cabem ao trabalhador temporário parcelas como 13° salário proporcional;
duração semanal de trabalho de 44 horas, com o adicional de 50% para as horas
extras; a jornada especial dos turnos ininterruptos de revezamento, se for o caso;
adicionais de insalubridade e periculosidade.

2.2.4. Empregado doméstico

Não está regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, mas sim pela Lei
n. 5.859/72 e artigo 7.º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988.

Empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua e

de finalidade não lucrativa à pessoa ou família, no âmbito residencial destas.
Entenda-se por âmbito residencial não só o interior da residência, mas também
todas suas dependências, como o motorista, o jardineiro, dentre outros. Logo, a
atividade não lucrativa é que vai distinguir o empregado doméstico do
empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.
 Algumas considerações devem ser feitas com relação:

a) à diarista:

Grande discussão envolve o tema. A diarista, para parte da doutrina, é

uma profissional autônoma. Por isso, a tendência dos tribunais é considerar que a
diarista que trabalha na mesma residência uma ou duas vezes por semana, mesmo
em dias específicos, não mantém vínculo empregatício. Nesse caso, o patrão não
está obrigado a fazer o registro, recolhimento das contribuições mensais para a
Previdência Social nem pagar outros benefícios previstos na legislação para a
doméstica. Nesse sentido:

"Relação de emprego doméstico - Inexistência. Não configura relação de

emprego doméstico a prestação de serviços de diarista realizada de acordo com
as conveniências particulares do trabalhador, que, de forma autônoma, organiza
suas atividades, de modo a compatibilizá-las com os serviços prestados a outras
pessoas, além de impor condições de trabalho. (TRT - 12ª R - 2ª T - Ac. n.º
483/97 - Rel. Juiz Umberto Grillo - DJSC 18.02.97 - pág. 68).

DIARISTA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM DUAS OU TRÊS

VEZES POR SEMANA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – Nos termos do artigo
1º da Lei nº 5.859-72, constitui empregado doméstico aquele que presta serviço
de natureza contínua e sem finalidade lucrativa, à pessoa ou à família, no âmbito
residencial destas. O desenvolvimento de atividades somente em alguns dias da
semana ou do mês, com relativa liberdade no horário de trabalho, acrescida da
possibilidade de prestar serviços a outras famílias ou residências e mediante
remuneração por dia de trabalho, convergem na definição de trabalhador
autônomo, identificado como diarista, sem liame empregatício. Recurso adesivo
da reclamante a que se nega provimento. (TRT 9ª R. – Proc. 20111-2003-651-09-
00-6 – (21901-2006) – 1ª T. – Rel. Juiz Ubirajara Carlos Mendes – DJPR
28.07.2006).

Reforçando esta tese supra, somente será considerada trabalhadora

autônoma a faxineira que trabalhe em dias da semana não específicos, sem a
efetivação mais específica que tem a doméstica.

Essa interpretação, no entanto, não é unânime. Uma corrente que não é

predominante entende que, se a diarista comparece sempre no mesmo dia da
semana, existe a caracterização do vínculo empregatício. Isso porque, segundo a
lei, o que determina o vínculo empregatício são a periodicidade, a jornada de
trabalho e a subordinação.

Para estes, a faxineira que trabalha como diarista tanto pode ser
considerada empregada doméstica (e assim ser registrada) como prestadora
autônoma de serviço. A distinção entre as duas figuras jurídicas reside na
continuidade da prestação dos serviços, cujo conceito é subjetivo. Vale dizer: o
que hoje representa um trabalho eventual (autônomo), com o decorrer do tempo
pode vir a transformar-se num trabalho contínuo. Essa é a razão por que, em cada
caso, impõe-se o exame das peculiaridades de que se reveste a prestação do
serviço.

b) ao vigia:

Quanto ao vigia de rua, a posição da Jurisprudência é controvertida.

Dependendo para quem e como é prestado seu trabalho, encontramos as
seguintes possibilidades:

O vigia que recebe salário de cada morador (clientes que ele mesmo
angariou) é considerado trabalhador autônomo;

GUARDA DE RUA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – NÃO

CONFIGURAÇÃO – Ausentes os requisitos previstos no artigo 3º, Celetário,
não há falar-se em vínculo empregatício entre as partes, posto que restou patente
nos autos que o autor prestava serviços na condição de mero vigia de rua, sem
subordinação jurídica. Além do que, é notório que o guarda de rua recebe da
maioria dos moradores uma gratificação para que cuidem de suas residências ou
comércio, podendo tal valor variar de acordo com cada pessoa, sem que isto
configure liame empregatício. Recurso a que se nega provimento, por
unanimidade. (TRT 24ª R. – RO 0703/2004-046-24-00-6 – Rel. Juiz Abdalla
Jallad – DOMS 10.08.2005).

O vigia que trabalha para um condomínio, ou seja, possui um grupo de

moradores pagando para ele, será considerado empregado doméstico. Nesse
sentido devemos entender que o âmbito residencial referido na Lei n.º 5859/72,
projeta-se até suas imediações com relação à sua proteção.

VIGIA DE RUA. EMPREGADO DOMÉSTICO. Nada impede que o

trabalho seja prestado a uma coletividade. O vigia de rua constitui hoje realidade
que não se pode negar, e assim também, o contrato de trabalho doméstico. O
âmbito residencial referido na Lei n.º 5.859/72 projeta-se até suas imediações
quando se cuida de protegê-lo. (José Carlos Arouca,
Juiz Relator- acórdão n.º 20000544161- Proc.TRT/SP N.º 19990477763 recurso
Ordinário - 58.ª Vara Trabalho/SP).

Finalmente, se na rua a organização é de pessoas jurídicas (comércio),

podemos dizer que a relação de emprego será regida pelo regime celetista.

EM SUMA: São direitos dos empregados domésticos:

• salário-mínimo;

• irredutibilidade salarial;

• 13.º salário;

• repouso semanal remunerado (ART. 9° DA Lei n. 11.324/06);

 • férias anuais, com adicional de 1/3;

OBSERVAÇÃO: Com relação às férias do empregado doméstico, a lei

que trata do seu regime de trabalho (Lei n. 5.859/72) falava em 20 (vinte) dias
úteis. A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece no artigo 130 um período
de férias de 30 (trinta) dias corridos para os empregados em geral. Essa
diferença trazia muitas discussões doutrinárias e jurisprudenciais. Mas o que
prevalecia era a aplicação da lei específica para a categoria, ou seja, 20 dias úteis
de férias. Contudo, a partir de 20.7.2006 (vigência da Lei n. 11.324/06) o prazo
dos novos períodos aquisitivos de férias dos empregados domésticos estendeu-
se, indubitavelmente, para 30 dias (artigos 4º e 5 da referida Lei) que alterou o
artigo 3º da Lei 5.859/72.

• licença gestante;

OBSERVAÇÃO: No tocante às empregadas gestantes, temos que:

- Todas elas têm direito à licença–maternidade, que é o afastamento do

trabalho por 120 dias com recebimento integral do salário.

- Seu emprego tem garantia prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do
Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, ou seja, a empregada
gestante não pode ser dispensada sem justa causa desde a confirmação de
sua gravidez até 5 (cinco) meses após o parto (ART. 4-A da Lei 5859/72,
com redação dada pela Lei n. 11.324/06).

• licença-paternidade;

• aviso prévio;

• proteção previdenciária;

• aposentadoria.

• O empregador tem a faculdade de incluir ou não o empregado no

FGTS.

OBSERVAÇÃO: “Com sua inserção no sistema do Fundo de Garantia, o

empregado doméstico passou também a ser contemplado com o seguro
desemprego, em situação de dispensa injusta. A verba de seguridade social
foi estendida com restrições, seja quanto ao valor (salário mínimo), seja
quanto ao número de parcelas (três)”.

ATENÇÃO: os empregados domésticos não têm limitação à jornada de

trabalho; sendo assim, não têm direito a hora-extra;
2.2.5. Empregado rural
Regulado pela Lei 5.889, de 08 de junho de 1973. Empregado rural é a
pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico presta serviços com
continuidade a empregador rural mediante dependência e salário. A doutrina
prefere usar o termo subordinação.

Esta lei, que vem a ser o próprio Estatuto do Trabalhador Rural, é

regulamentada pelo Decreto n. 73.626, de 12.2.1974, o qual, no artigo 3º, repete
a mesma conceituação de empregado rural. A Constituição Federal, no artigo 7º
(direitos sociais), equiparou os trabalhadores urbanos e rurais no tocante aos
respectivos direitos.

Dúvidas existem acerca do enquadramento do empregado de escritório de

empresa agropecuária. A jurisprudência trabalhista, entretanto, inclina-se pelo
enquadramento como rurícola por entender que a classificação do trabalhador
como urbano ou rural, segundo o critério atual, leva em consideração o
posicionamento do seu empregador, o qual se define, por sua vez, segundo a
atividade preponderante por este desenvolvida, independentemente do tipo de
serviço por aquele prestado. A exceção é feita somente em relação às categorias
diferenciadas, tais como professor, motorista etc.

O trabalhador rural conta com algumas peculiaridades, a saber:

• Nos trabalhos contínuos com duração superior a seis horas, ser-lhe-

á concedido um intervalo para repouso e alimentação conforme
usos e costumes da região e não nos limites previstos na CLT.;

• Nos serviços intermitentes (executados em duas ou mais etapas

diárias, como os retireiros que começam a trabalhar por volta de 4
ou 5 horas e retornam à tarde) não são computados como tempo de
serviço os intervalos entre essas etapas, desde que tal fato seja
registrado na CTPS e que a interrupção entre as etapas seja de, no
mínimo, cinco horas;

• O trabalho noturno compreende o período entre as 21 horas de um

dia e às 5 horas do dia seguinte para quem trabalha na lavoura e
entre 20 horas de um dia e 4 horas do dia seguinte para as atividade
na pecuária. Além disso, o adicional noturno é de 25% sobre a
remuneração normal e não ocorre a redução da hora noturna para
52’30’’.

• Quanto ao salário in natura, podem ser deduzidos até 25% pela

alimentação e 20% pela moradia, desde que tais reduções sejam
previamente autorizadas, sob pena de nulidade;
 • Durante a concessão do aviso prévio pelo empregador, o empregado
rural terá direito a um dia por semana, sem prejuízo do salário integral,
para procurar outro emprego.

3. RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU

Existem outras relações de trabalho muito parecidas com a relação
empregatícia, mas com ela não se confundem. Como exemplo pode-se citar o estágio.

O estudante estagiário pode reunir todos os cinco elementos caracterizadores

da relação empregatícia, porém, a relação jurídica que mantém com o tomador dos
serviços não é, legalmente, considerada empregatícia, devido aos objetivos educacionais
do pacto instituído.

O que justifica a existência do estágio, portanto, é o aperfeiçoamento e a

complementação da formação acadêmico-profissional do estudante.

Entretanto, há requisitos formais e materiais a serem observados para que o

estágio seja regular, sob pena de se desqualificar a relação estabelecida para simples
contrato de emprego.

Tais requisitos estão previstos na Lei n. 6.494/77 e Decreto n.87.497/82, que

são os diplomas legais que tratam desse assunto.

Em 26.09.2008 foi publicado no Diário Oficial da União a Lei n.

11.788/2008, trazendo novas regras para o estágio dos estudantes. Dentre elas, pode-
se citar:

a) duração do estágio: na mesma parte concedente, não poderá exceder a 2 anos, exceto
quando se tratar de estagiário portador de deficiência;

b) auxílio-transporte: na hipótese de estágio não obrigatório, o estagiário poderá

receber, além da bolsa ou outra forma de contraprestação, o auxílio-transporte;

c) recesso: assegura-se ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou

superior a 1 ano, período de recesso de 30 dias, a ser gozado preferencialmente durante
suas férias escolares, o qual deverá ser remunerado quando o estagiário receber bolsa ou
outra forma de contraprestação. Em caso de o estágio ter duração inferior a 1 ano, os
dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional

Todos os direitos reservados. É terminantemente proibida a

reprodução total ou parcial deste material didático, por qualquer
meio ou processo. A violação dos direitos autorais caracteriza
crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções
civis cabíveis.
 EXERCÍCIOS

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

1. Conceitue empregador.

2. No contrato de trabalho, há subordinação do empregado ao poder de direção

do empregador. Esse poder de direção revela-se em três aspectos. Explique-
os.

3. Defina Empregado.

4. Diferencie empregado de trabalhador autônomo e trabalhador avulso.

5. Em que situações pode ocorrer o trabalho temporário?
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

1. Conceitue empregador.
É a pessoa física ou jurídica que utiliza permanentemente a energia pessoal do
empregado, mediante subordinação e remuneração, visando um fim determinado,
seja este econômico ou não. O empregador é a empresa, individual ou coletiva,
não se confundindo com o titular da empresa, o empreendedor, pessoa física ou
jurídica.

2. No contrato de trabalho, há subordinação do empregado ao poder de

direção do empregador. Esse poder de direção revela-se em três aspectos.
Explique-os.
Poder regulamentar, são as regras internas, unilaterais, sem contrariar a lei. Poder
fiscalizador, controla a qualidade, a produção, assiduidade e pontualidade. Poder
Disciplinar, punição ao empregado, deve ser imediata e proporcional à falta
cometida.

3. Defina Empregado.
É o sujeito da relação de emprego, sendo pessoa física que realiza pessoalmente
o serviço, trabalhando subordinadamente, de modo não-eventual, recebendo
salário sob a dependência do empregador.

4. Diferencie empregado de trabalhador autônomo e trabalhador avulso.

Trabalhador autônomo é a pessoa física que por conta própria exerce atividade
econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não, assume o risco do
negócio, presta conta do resultado ao contratante, mas define como trabalhará,
não é subordinado. O trabalhador avulso caracteriza-se pela intermediação feita
pelos sindicatos. São empregados subordinados e não assumem o risco dos
negócios, é uma atividade permanente.

5. Em que situações podem ocorrer o trabalho temporário?

Em situações especiais e transitórias, na necessidade de substituição de pessoal
regular e permanente, como no caso de licença do empregado ou quando ocorrer
o acréscimo extraordinário de tarefas, como ocorre no final do ano.