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Revista Digital de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de
Costa Rica
Nmero 5, 2013
Nmero en Homenaje al Prof. Emrito Dr. Francisco Castillo Gonzlez con
ocasin de su cumpleaos 70.
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Contenido
Presentacin (8-9).
Prof. Dr. Gustavo Chan Mora.
Director de la Revista Digital de la Maestra en Ciencias Penales.
I. HISTORIA DEL DERECHO PENAL COSTARRICENSE.
Francisco Castillo Gonzlez y el Derecho Penal costarricense (11-76).
Prof. Dr. Javier Llobet Rodrguez
Director de posgrados en Derecho de la Universidad de Costa Rica
Profesor Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
II. APROXIMACIONES FILOSFICAS AL DERECHO PENAL.
Capacidad de culpabilidad penal y libertad de decisin. Acerca del debate
entre las Neurociencias, la Filosofa de la Mente y el Derecho Penal (78-
114).
Prof. Dr. Gustavo Chan Mora
Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica
Juez de Apelacin de Sentencia.
La racionalidad tecnolgica de la justicia penal en Costa Rica y su (Des)
Humanizacin (115-138).
Msc. Christian Fernndez Mora
Fiscal de la Unidad de Apelaciones del Ministerio Pblico de Costa Rica.
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Acerca del discurso populista punitivo (139-178).
Prof. Lic. Miguel Zamora Acevedo
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
III. APROXIMACIONES SOCIO-POLTICAS AL DERECHO PENAL Y AL
FENMENO DE LA CRIMINALIDAD.
Modelos de control social y prisionalizacin en Costa Rica (180-198).
Prof. Dr. Ricardo Salas
Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestra Centroamericana en
Ciencias Polticas de la Universidad de Costa Rica.
Proposiciones analticas para el estudio de la violencia en Centroamrica:
Una mirada desde la exclusin social (199-226).
Prof. Dr. Rodolfo Caldern Umaa
Profesor de la Escuela de Sociologa de la Universidad de Costa Rica.
Qu puede olvidar el legislador democrtico? (Sobre los lmites de la
Amnista) (227-263).
Prof. Dr. Juan Antonio Lascuran
Catedrtico de Derecho Penal en la Universidad Autnoma de Madrid, Espaa.
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IV. REFLEXIONES POLTICO-CRIMINALES.
Hacia una crtica de la criminalizacin en la antesala a la lesin de un bien
jurdico. Con especial referencia a los avatares de la poltica criminal del
peligro y sus representantes (265-289).
Prof. Dr. Alfredo Chirino Snchez.
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
Seguridad ciudadana e inseguridad jurdica (290-318).
Prof. Dr. Fernando Velsquez V.
Profesor de la Universidad Sergio Arboleda de Colombia.
V. PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL.
Proporcionalidad y especificidad de gnero: a propsito de la reforma de
la ley de psicotrpicos (320-348).
Prof. Dra Teresa Aguado Correa
Profesora Titular de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla, Espaa.
El acceso a la justicia de grupos en condicin de vulnerabilidad y las reglas
de Brasilia (349-396).
Prof. Dr. lvaro Burgos Mata
Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
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VI. ANLISIS DOGMTICO-PENALES.
Alcance de la Imputacin Objetiva en los delitos de omisin impropia (398-
435).
Prof. Dra. Mara Jos Rodrguez Mesa
Profesora titular de Derecho penal en la Universidad de Cdiz, Espaa.
Bien J urdico y principio de lesividad. Bases histricas y conceptuales
sobre el objeto de proteccin de la norma penal (436-509).
Prof. Msc. Carlos Snchez Escobar
Profesor de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas de la
Repblica de El Salvador y de la Universidad Salvadorea Alberto Masferrer.
Sobre la exigibilidad e inexigibilidad dentro de la teora del delito (510-547).
Dra. Sandra Eugenia Ziga Morales
Jueza de Apelacin de Sentencia.
La proteccin penal del derecho a la imagen en Espaa (548-568).
Prof. Dra. ngeles Jareo Leal
Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Valencia, Espaa.
Los delitos de actos racistas o discriminatorios y hostigamiento por
motivos de discriminacin (569-614).
Prof. Dr. Ricardo Posada Maya
Profesor de Derecho Penal, Universidad de Los Andes, Colombia.
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Constitucionalidad, naturaleza jurdica y lmites del comiso en Costa Rica
(615-653).
Prof. Msc. Rosaura Chinchilla Caldern
Profesora de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica
Jueza de apelacin de sentencia.
VII. DERECHO PENITENCIARIO.
Prisiones y hacinamiento crtico en Costa Rica: Intervencin necesaria de
los tres poderes del Estado (655-680).
Prof. Dr. Roy Murillo Rodrguez
Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica
Juez de Ejecucin Penal.
VIII. BIOTICA Y DERECHO PENAL.
Biotica en la donacin y transplante de rganos y tejidos. La polmica del
trfico de rganos para el bioderecho (682-703).
Prof.Dra. Andrea Acosta Gamboa
Directora del Programa de Educacin continua y Profesora de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica.
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IX. MEDICINA FORENSE.
Fundamentos de anatoma genital y estudio del dictamen mdico legal para
la correcta comprensin de pericias forenses en delitos sexuales (705-738).
Prof. Dr. Franz Vega Z.
Mdico forense del Departamento de Medicina Legal del Poder Judicial de Costa
Rica
Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica.
X. DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
El inters personal como regla de participacin de las vctimas en el
procedimiento ante la Corte Penal Internacional. Un estudio jurisprudencial
(740-767).
Prof. Msc. Cristian Wolffhgel Gutirrez
Profesor de la Universidad Sergio Arboleda de Colombia.
Prof. Lic.Juan Pablo Sierra Pieros
Profesor ad honorem de la Universidad Sergio Arboleda de Colombia
XI. ENTREVISTA AL PROFESOR DR. FRANCISCO CASTILLO GONZLEZ
(769-784) (profesor emrito de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica). A cargo del Prof. Dr. Javier Llobet (profesor de la Maestra en
Ciencias Penales y director de posgrados en Derecho de la Universidad de Costa
Rica).
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PRESENTACIN
Revista nmero 5, en homenaje a Francisco Castillo Gonzlez, Profesor
emrito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.
Nos corresponde presentar el nmero 5 de la Revista Digital de la
Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, con el cual se
inicia una nueva etapa de esta publicacin. Iniciada en el ao 2009, el lector se
encontrar con una revista ya consolidada, gracias a la destacada gestin que
realiz como su director el Profesor Javier Llobet Rodrguez, durante los cuatro
nmeros anteriores.
Toca comunicar adems, por un lado, que se implementa una nueva
imagen para esta publicacin peridica, as como tambin que hemos migrado
al portal de revistas acadmicas de la Universidad de Costa Rica, lo cual,
indudablemente, permitir una mayor proyeccin de la misma a nivel nacional e
internacional. Por otra parte -para lo que resulta ms importante-, debe indicarse
que la Comisin de la Maestra en Ciencias Penales y el Consejo Editorial de la
Revista decidieron, por unanimidad, que este nmero estuviera dedicado al
profesor emrito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Dr.
Dr. Francisco Castillo Gonzlez, como un homenaje, con ocasin de su
cumpleaos 70.
Se trata de ms de setecientas pginas, sumadas gracias al invaluable
apoyo que representan los artculos cientficos brindados por miembros de la
Judicatura Costarricense, del Ministerio Pblico, de la Academia costarricense,
y por los destacados profesores y profesoras extranjeros que, para esta ocasin
especial, hicieron llegar sus aportes desde distintas universidades de Espaa,
Colombia y El Salvador; todos ellos con el fin de rendir homenaje a quien as lo
merece: al profesor Castillo Gonzlez, en reconocimiento por su labor intelectual
y acadmica de toda una vida.
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Hemos querido que la revista abra con un artculo de Historia del Derecho
Penal y que cierre con una entrevista, ambos realizados por el profesor Llobet,
para colocar en justa perspectiva la importancia que ha tenido y tiene el
pensamiento de Francisco Castillo en la historia de la Dogmtica Penal
Costarricense. Aparte de lo anterior, para dar contenido a este nmero, se cuenta
con un total de veintin artculos agrupados bajo distintas aproximaciones,
enfoques y perspectivas, en relacin con temas de la ms alta relevancia para
las Ciencias Penales.
No sera justo cerrar esta presentacin sin agradecer el apoyo brindado
por el asistente de la revista, estudiante Gabriel Rojas Barrientos, por el
especialista en informtica Csar Mata Bonilla y por el Bachiller Jorge Polanco
Corts, coordinador del Portal de Revistas Acadmicas de nuestra querida Alma
Mater. En la recopilacin de los artculos a nivel internacional, result tambin de
capital importancia el trabajo incansable realizado por el Profesor Llobet
Rodrguez. A todos ellos y a nuestro equipo de colaboradores en la Maestra,
nuestro ms profundo agradecimiento. Esperamos entonces, que este nmero,
dado su alto nivel, reciba la atencin que se merece, dentro y fuera de las
fronteras costarricenses.
Prof. Dr. Gustavo Chan Mora.
Director de la Revista Digital de la Maestra en Ciencias Penales
de la Universidad de Costa Rica.
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I. HISTORIA DEL DERECHO
PENAL COSTARRICENSE
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FRANCISCO CASTILLO GONZLEZ Y EL DERECHO PENAL
COSTARRICENSE
1
Javier Llobet Rodrguez
Director de Posgrados en Derecho de la UCR
Catedrtico de la UCR
SUMARIO. 1. Homenaje a Francisco Castillo Gonzlez. 2. Estudios, docencia y
actividad profesional. 3. Los aportes de Francisco Castillo Gonzlez al Derecho
Procesal Penal costarricense. 4. Los aportes de Francisco Castillo Gonzlez al
Derecho Penal sustantivo costarricense. 5. El pensamiento de Francisco Castillo
Gonzlez con respecto a la teora del delito. 6. Publicaciones de Francisco
Castillo Gonzlez. 7. Agradecimiento.
RESUMEN: El presente artculo pretende rendir homenaje al Dr. Francisco
Castillo Gonzlez, profesor Emrito de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica. En el Derecho Penal costarricense puede hablarse de un antes y
un despus del profesor Francisco Castillo, quien adems de ser el principal
penalista en Costa Rica tambin es de los principales en Latinoamrica. En la
presente obra se har un recuento de los aportes ms significativos del profesor
Castillo tanto al Derecho Procesal Penal como al Derecho Penal sustantivo
costarricense, siendo este ltimo el principal objeto de estudio del homenajeado
profesor. Al final se hace un listado de las publicaciones del profesor Francisco
Castillo que evidencian su vasta obra y enorme contribucin al Derecho Penal
en Costa Rica.
1
Versin escrita y ampliada de la exposicin oral hecha por el Prof. Dr. Javier Llobet
Rodrguez el 17 de septiembre de 2013 en el Homenaje al Prof. Emrito Dr. Dr.
Francisco Castillo Gonzlez con motivo de sus 70 aos. Este texto ser publicado en el
nmero 5 de la Revista Digital de la Maestra en Ciencias Penales, que estar en lnea
en noviembre de 2013, http://www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr.
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PALABRAS CLAVE: Francisco Castillo Gonzlez, Derecho Penal, Derecho
Penal costarricense, Derecho Procesal Penal, Teora del Delito.
ABSTRACT: This article is a tribute to Dr. Francisco Castillo Gonzlez, Professor
Emeritus of the Faculty of Law of the University of Costa Rica. In the Costa Rican
Criminal Law we can speak of a before and after Professor Francisco Castillo,
who besides being the principal criminal jurist in Costa Rica is also a major in
Latin America. This work will be an account of the most significant contributions
of Professor Castillo in Criminal Procedural Law and in Substantive Criminal Law,
being this last one his main object of study. At the end we quote a list of
publications of Professor Francisco Castillo that demonstrate his vast work and
immense contribution to Criminal Law in Costa Rica.
KEYWORDS: Francisco Castillo Gonzlez, Criminal Law, Costa Rican Criminal
Law, Criminal Procedural Law, Theory of Crime.
Fecha de recepcin: 15 de septiembre de 2013.
Fecha de aprobacin: 17 de septiembre de 2013.
1. HOMENAJE A FRANCISCO CASTILLO GONZLEZ
Celebramos los 70 aos del querido profesor de la Maestra en Ciencias
Penales y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, Prof. Dr.
Dr. Francisco Castillo Gonzlez. Ya hace unos seis aos se public un libro en
su homenaje, con la participacin de importantes juristas europeos,
latinoamericanos y costarricenses
2
. Sin embargo, se haca necesario un nuevo
2
Cf. Llobet Rodrguez, Javier (Compilador). Justicia penal y Estado de Derecho. San
Jos, Editorial Jurdica Continental, 2007.
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reconocimiento con motivo de su cumpleaos nmero 70
3
. Como lo he
expresado con anterioridad, Francisco Castillo Gonzlez en Derecho Penal,
Alberto Brenes Crdoba en Derecho Civil y Eduardo Ortiz Ortiz en Derecho
Administrativo, son de acuerdo con mi criterio los tres ms grandes juristas que
ha tenido Costa Rica a travs de su historia. Se trata de un jurista muy reconocido
en Latinoamrica y en ese sentido el gran penalista colombiano Fernando
Velsquez Velsquez, quien en sus publicaciones cita con frecuencia las de
Francisco Castillo Gonzlez, se refiri a este como uno los principales penalistas
latinoamericanos, esto en una intervencin que hizo en forma pblica el 13 de
septiembre de 2007, durante una actividad organizada por el Colegio de Jueces
y Abogados de Antioqua en Medelln.
2. ESTUDIOS, DOCENCIA Y ACTIVIDAD PROFESIONAL
Francisco Castillo Gonzlez naci el primero de enero de 1943 en la
ciudad de Atenas e ingres a la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica en 1961, egresndose en 1966. Su tesis de licenciatura la present el 2 de
junio de 1967, llevando como ttulo La tipicidad en el Derecho Penal
4
. A travs
de la misma se reflej su vocacin hacia el estudio del Derecho Penal.
En la dcada de los sesenta del siglo XX en la Facultad de Derecho se
apreci la necesidad de preparar la misma hacia la renovacin de su
profesorado, con motivo de lo cual se enviaron profesores a diversos pases
europeos, como Espaa, Italia, Francia y Alemania, siendo dentro de ese
contexto que Francisco Castillo parti a realizar estudios a Europa, primero a
3
Acta de la sesin de la Comisin de la Maestra en Ciencias Penales del 30 de mayo
de 2013.
4
El Tribunal examinador estuvo integrado por los profesores Carlos Jos Gutirrez
Gutirrez, Guillermo Padilla Castro, Daniel Camacho Monge, Ulises Valverde Solano y
Marco Aurelio Odio Santos.
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Francia y luego a Alemania
5
. As luego de obtener el ttulo de licenciado en
Derecho parti a realizar estudios de doctorado en Derecho Penal, a Burdeos
(Francia), en donde obtuvo el ttulo de Doctor en Derecho en 1969, con su tesis
La participacin criminal en el Derecho francs y espaol (La participation
criminelle en droit francais et espagnol).
Regres de Francia a finales de 1969 y se incorpor como profesor de
Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica en
1970, pero poco tiempo despus volvi a Europa para la obtencin de un
segundo doctorado en Derecho, ahora en la Universidad Albert-Ludwig de la
ciudad de Friburgo en Brisgovia, con el apoyo del Sistema Alemn de
Intercambio Acadmico (DAAD). Era lgico el inters de Francisco Castillo de
realizar estudios en Alemania, luego de haber finalizado los que haba realizado
en Francia, debido no solo al gran desarrollo de la dogmtica penal alemana,
sino adems a que en 1970 se lleg a aprobar un nuevo Cdigo Penal en Costa
Rica, que en su parte general recibi una fuerte influencia de la dogmtica
alemana, ello a partir de las discusiones sobre el Cdigo Penal Tipo para
Latinoamrica, que se haba empezado a discutir en 1963, bajo la organizacin
realizada por Eduardo Novoa Monreal y el Instituto de Ciencias Penales de Chile.
En las diversas reuniones en que los profesores latinoamericanos discutieron la
parte general del Cdigo Tipo entre 1963 y 1970, tuvo intervencin el Profesor
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica Guillermo Padilla
5
Ha escrito al respecto Enrique Castillo Barrantes: A fines de los aos 60, la Facultad
an contrataba todos los profesores por horas, con excepcin de uno de medio tiempo,
don Jorge Enrique Guier, fundador de la biblioteca, poqusimos tenan ttulo de maestra
o doctorado. Ante eso, el decano Lic. Carlos Jos Gutirrez y el vicedecano Lic. Eduardo
Ortiz Ortiz concibieron un programa de becas al cual la UCR y gobiernos amigos
contribuyeron para la formacin de profesores en Francia, Espaa, Italia y, en menor
medida, Alemania, con el compromiso de la Universidad de darles una plaza y la
obligacin de los becarios de trabajar a su regreso a tiempo completo un cierto nmero
de aos. Fue una revolucin: en una dcada, la Facultad pas a tener un plantel de
unos 40 profesores de tiempo completo y medio tiempo, la mayora doctores. Eso
transform el Derecho en Costa Rica. Castillo Barrantes, Enrique. Un buen ejemplo.
En: La Prensa Libre, 5 de abril de 2008,
http://www.prensalibre.co.cr/2008/abril/05/opinion09.php
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Castro, quien apoy que una vez lista la Parte General, Costa Rica fuera el
primer pas que la asumiera como legislacin, lo que llev a su recepcin en el
Cdigo Penal costarricense de 1970
6
. Debe resaltase la influencia que los
proyectos alemanes de Cdigo Penal de 1962 y 1966 ejercieron sobre el Cdigo
Tipo para Latinoamrica y la gran discusin que se dio con relacin al mismo
entre autores como Sebastin Soler y Luis Jimnez de Asa, influenciados por
la dogmtica alemana
7
.
6
Cf. Llobet Rodrguez, Javier. La teora del delito en la dogmtica penal costarricense.
San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2002, pp. 48-50.
7
Se dijo en la exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1970: Costa Rica puede
ufanarse de ser el primer pas del Continente, que emite una legislacin que acoge las
recomendaciones de los ms versados penalistas del Continente y que constan ya en
la Parte General aprobada del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Padilla Castro,
Guillermo. Exposicin de motivos del Cdigo Penal. En: Cdigo Penal y leyes conexas.
Edicin preparada por el Lic. Atilio Vincenzi. San Jos, Colegio de Abogados, 1972, pp.
54-55. La iniciativa del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica provino del Instituto de
Ciencias Penales de Chile bajo la direccin de Eduardo Novoa Monreal, ello en 1962.
La primera reunin se efectu en noviembre de 1963 en Santiago de Chile. Con
posterioridad se llevaron a cabo 11 reuniones ms en diversos pases latinoamericanos
y en Espaa. Sobre el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica: Baedeker. Die
Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in Costa Rica. En: H.H. Jescheck (Editor). Die
Freiheitstrafe und ihre Surrogate im deutschen und auslndischen Recht. Freiburg im
Breisgau, 1983, pp. 1122-1228; Baedeker. Entwicklung und Stand der Freiheitsstrafe in
Costa Rica. Pfaffenweiler, 1984, pp. 250-302; Bustos Ramrez, Juan. Control social y
sistema penal. Barcelona, 1987, pp. 539-558; Bustos Ramrez, Juan. Principios
fundamentales de un derecho penal democrtico. En: Ciencias Penales (Costa Rica),
No. 8, 1994, p. 10; Bustos Ramrez, Juan/Valenzuela Bejas, Manuel. Derecho Penal
latinoamericano comparado. Buenos Aires, Depalma, Tomo III, 1983, Tomo I, 1981, pp.
1-15; Cornejo Rosales. Fundamentos del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. En:
Boletn del Instituto de Derecho Comparado (Ecuador), No. 17, 1967-1968, pp. 19-34;
Fix Zamudio. Breves reflexiones sobre los instrumentos de armonizacin jurdica en
Amrica Latina. En: Unin de Universidades de Amrica Latina (Editor). VII Conferencia
de Facultades y Escuelas de Derecho de Amrica Latina. Quito, 1979, pp. 544-546;
Grisola (Editor). Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica. Santiago de Chile, 2 Tomos,
1973; Jescheck. Strafen und Massregeln des Mustergesetzbuchs fr Lateinamerika im
Vergleich mit dem deutschen Recht. En: H. Lttger y otros (Editor). Festschrift fr Ernst
Heinitz, 1972, pp. 717-735; Novoa Monreal, Eduardo. Franz von Liszt und der Entwurf
eines lateinamerikanischen Strafgesetzbuchs. En: Franz von Liszt zum Gedchtnis.
Berln, 1969, pp. 208-219; Novoa Monreal, Eduardo. Panorama sobre el Derecho Penal.
En: Unin de Universidades de Amrica Latina (Editor). VII Conferencia de Facultades
y Escuelas de Derecho de Amrica Latina. Quito, 1979, pp. 88-94; Rivacoba y Rivacoba.
Pensamiento Penal y Criminolgico del Cdigo Penal Tipo para Iberoamrica. En:
Estudios Jurdicos sobre la Reforma Penal. Madrid, 1987, pp. 215-225.
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16
Ya en 1971 Francisco Castillo haba publicado en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Costa Rica una obra de cuatro tomos mimeografiada, como
era comn en la poca, de Derecho Penal Parte General, que se utiliz como
libro de texto en dicha Facultad hasta 1977
8
. El texto fue escrito luego del regreso
de Francisco Castillo de sus estudios en Francia y antes de partir a Alemania,
pero revelaba un gran dominio de la dogmtica alemana.
Durante su estancia en Alemania estuvo como cientfico invitado en el
Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional de la ciudad
de Friburgo en Brisgovia, uno de los institutos de Derecho Penal Comparado
ms prestigiosos del mundo. La relacin con este Instituto nunca lo ha perdido,
de modo que con frecuencia realiza estancias de investigacin en el mismo, ello
para recopilar informacin actualizada sobre las diversas temticas que ha
estado investigando.
Obtuvo en 1977 en la Repblica Federal de Alemania el ttulo de Doctor
en Derecho, luego de la presentacin de la tesis El tratamiento procesal del
delito continuado. Una exposicin comparada del Derecho alemn, costarricense
e italiano (Die prozessuale Behandlung der fortgesetzten Tat. Eine
vergleichende Darstellung des deutschen, des costaricanischen und des
italianischen Rechts)
9
. El director de su tesis doctoral fue el profesor Hans-
Heinrich Jescheck, uno de los profesores ms respetados de la Repblica
8
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General. San Pedro de Montes de
Oca. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1971, 4 tomos (edicin
mimeografiada). En 1977 Francisco Castillo Gonzlez prohibi que se siguiera utilizando
este texto, para lo cual adujo que luego de su regreso de Alemania no era acorde ya
con su pensamiento.
9
Castillo Gonzlez, Francisco. Die prozessuale Behandlung der fortgesetzten Tat. Eine
vergleichende Darstellung des deutschen, des costaricanischen und des italianischen
Rechts. Friburgo en Brisgovia, Albert-Ludwigs-Universitt zu Freiburg i. Br., 1977, 213
p.
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Federal de Alemania
10
. El aprecio que senta dicho profesor por Francisco
Castillo me lo expres personalmente las veces que lo visit entre 1990 y 1995.
Ello mismo me lo indic en una nota escrita que me envi el 9 de febrero de
2006, pocos aos antes de morir, en la que se refiri a Francisco Castillo como
su querido discpulo y record adems el tiempo placentero que pas en Costa
Rica durante la visita que hizo en septiembre de 1980
11
.
Francisco Castillo Gonzlez ha tenido un ligamen continuo con la
Universidad de Costa Rica desde su regreso de Francia. As fue profesor de la
Facultad de Derecho desde 1970 hasta 1997, ao en que obtuvo su jubilacin,
habiendo recibido aos antes el grado de Catedrtico. A pesar de su jubilacin
no se ha desligado de ninguna manera de la Universidad de Costa Rica. Debe
resaltarse que ha impartido lecciones en el Posgrado en Ciencias Penales desde
su fundacin en 1983, tanto en el perodo en que fue una especialidad, como a
partir de que se convirti en Maestra en 1996. Como Profesor del Posgrado en
Ciencias Penales fue profesor de la mayora de los profesores actuales del
mismo.
Fue Vice-decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica entre los aos 1978-1979, un perodo importante y bastante convulso de la
Facultad, debido a las luchas internas que se dieron, en las que no particip l.
El 10 de febrero de 1983 se le design coordinador de la Especialidad en
Ciencias Penales, siendo con ello quien inici como tal con el grupo de
estudiantes de la primera promocin. Su nombramiento fue ratificado por dos
10
Sobre Hans-Heinrich Jescheck: Sieber, Ulrich. Nachruf. Hans-Heinrich Jescheck zum
Gedchtnis. En: ZStW 121 (2009) Heft 4, pp. 813-828.
11
Imparti una conferencia el 4 de septiembre de 1980 en la Biblioteca de la Facultad
de Derecho de la UCR, ante unos 25 estudiantes, como consecuencia de la iniciativa
del Prof. Dr. Francisco Castillo Gonzlez. Cf. Jescheck, Hans-Heinrich. Cinco aos de
experiencia con el nuevo Derecho Penal alemn. En: Revista de Ciencias Jurdicas, No.
41, 1980, pp. 11-28.
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18
aos ms el 20 de noviembre de 1985
12
. Continu desempendose como
coordinador de la Especialidad en Ciencias Penales hasta aproximadamente
1990
13
.
Debe recordarse que los Posgrados en Derecho, que este ao cumplen
30 aos desde su creacin, empezaron con su primera promocin en marzo de
1983 bajo la Direccin general de Enrique Castillo Barrantes, inicindose con 3
especialidades: Ciencias Penales, Derecho Internacional Privado y Derecho
Agrario
14
. La primera de estas especialidades, como se indic, estuvo en sus
primeros aos de funcionamiento, que llevaron a su consolidacin, bajo la
coordinacin de Francisco Castillo Gonzlez.
El 15 de marzo de 1994 fue designado Director de Posgrados en Derecho,
estando en el cargo hasta el 24 de noviembre de 1995. Sin embargo, aun antes
de su nombramiento en marzo de 1994, en diversas ocasiones intervino como
Director de Posgrados a partir de 1991
15
.
Se desempe como Juez Superior Penal suplente y como Magistrado
Suplente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, habiendo sido
designado en este ltimo puesto el 19 de julio de 1986
16
, ejerciendo dicho cargo
12
Estos datos de acuerdo con la informacin que se encuentra en los archivos del
Posgrado en Derecho.
13
En este sentido se encuentran diversos oficios firmados por l como Coordinador
hasta 1990, de acuerdo al estudio realizado en los archivos del Posgrado en Derecho.
14
Un documento importante con respecto a la historia de los posgrados en Derecho en
general y la especialidad en Ciencias Penales es: Rowles, James P./Garca Barzelatto,
Ana Mara Evaluation of the Graduate Legal Studies Program at the University of Costa
Rica. Presented at AID Costa Rica, Sumittet by Checchi and Consulting, Inc., julio 1991,
http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/PNABM475.pdf.
15
En este sentido se encuentran diversos oficios entre 1991 y 1995, de acuerdo al
estudio realizado en los archivos del Posgrado en Derecho.
16
Cf. Senz Carbonell, Jorge Francisco/Masis Pinto, Mauricio. Historia de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica. San Jos, Poder Judicial, 2006, p. 308.
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19
hasta 1990. Como magistrado suplente debe destacarse el voto 176-F- del 10
de julio de 1987, redactado por l, que estableci las bases sobre la legtima
defensa
17
.
En forma paralela a la docencia e investigacin, Francisco Castillo
Gonzlez ha sido un exitoso abogado litigante. En una prctica jurdica en que
usualmente los abogados defensores tratan de ganar los asuntos
fundamentalmente con base en consideraciones probatorias, Francisco Castillo
Gonzlez se ha caracterizado por el agudo anlisis jurdico de sus casos. Todo
ello lo ha convertido en uno de los principales abogados litigantes de Costa Rica
y en defensor de muchas de las causas de gran trascendencia pblica.
Ha recibido diversas distinciones en reconocimiento de su trayectoria. En
1979 se le concedi el premio Brenes Crdoba por el Colegio de Abogados y
Abogadas de Costa Rica, por el libro El recurso de revisin en materia penal
penal
18
, esto al considerrsele la mejor obra jurdica del ao. Se trata de un libro
que contina siendo an hoy da, de acuerdo con mi criterio, la principal obra que
sobre la temtica se ha escrito en castellano. En 2006 el Colegio de Abogados y
Abogadas lo premi designndolo abogado insigne, lo anterior en
reconocimiento a su amplia trayectoria como acadmico y su aporte al Derecho
Penal
19
. En 2007, como se dijo antes, se public un libro en Homenaje a l, con
la participacin de juristas latinoamericanos y europeos
20
. El 7 de noviembre de
17
Este voto es citado en las sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, 234-F-95 del 28 de abril de 1995; 741-F-96 del 28 de noviembre de 1996; 1137-
98 del 20 de noviembre de 1998; 2004-439 del 7 de mayo de 2004 y 2012-1739 del 4
de diciembre de 2012.
18
Castillo Gonzlez, Francisco. El recurso de revisin en materia penal. San Jos,
Colegio de Abogados, 1980.
19
Acuerdo tomado en Acta No. 14-06 de la Junta Directiva del Colegio de Abogadas y
Abogadas de Costa Rica, sesin celebrada el 19 de abril de 2006.
20
Vase la nota No. 2. La presentacin del libro se llev a cabo el 31 de julio de 2007
en el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, con la presencia del Prof. Dr.
Jos Hurtado Pozo, profesor de la Universidad de Friburgo en Suiza.
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20
2007 la Asamblea de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica lo
design como Profesor Emrito
21
, esto como reconocimiento a su labor como
profesor e investigador. Del 15 al 18 de marzo de 2011 la Maestra de Ciencias
Penales de la Universidad de Costa Rica organiz unas Jornadas
Internacionales de Derecho Penal en honor a Francisco Castillo Gonzlez, en
las que juristas de varios pases discutieron sobre su pensamiento penal, a partir
de la obra Derecho Penal. Parte General
22
.
Deben resaltarse, como se indica a continuacin, los grandes aportes de
Francisco Castillo al Derecho Procesal Penal y Penal costarricense luego de
realizar estudios en Francia y Alemania, ello a travs de numerosos libros y
artculos, lo mismo que a partir de sus enseanzas en las aulas universitarias y
en conferencias impartidas.
3. LOS APORTES DE FRANCISCO CASTILLO GONZLEZ AL
DERECHO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE
En 1973 se aprob el Cdigo de Procedimientos Penales, que entr en
vigencia en 1975. En dicho Cdigo se regul con base en el Modelo de la
Provincia de Crdoba (Argentina), el juicio oral y pblico, conforme a lo que se
ha denominado en Latinoamrica el sistema procesal penal mixto. Entre las
fuentes que ejercieron influencia sobre el Cdigo de Crdoba estaban
principalmente los Cdigos italianos de 1930 y 1917, pero tambin ejerci
http://www.ucr.ac.cr/noticias/2007/7/31/reconocen-trayectoria-de-pionero-en-derecho-
penal.html.
21
Asamblea de Facultad de Derecho, sesin No. 6-2007 del 7 de noviembre de 2007,
artculo III.
22
Vase: Congreso Internacional en homenaje a Francisco Castillo Gonzlez, en:
http://terragnijurista.com.ar/infogral/homenaje_gonzalez.htm.
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21
influencia la Ordenanza Procesal Penal alemana de 1877
23
. El Cdigo Procesal
Penal de 1973 implic una gran revolucin jurdica en Costa Rica, ya que supuso
la superacin del sistema predominante inquisitivo del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1910. Por ello no puede de ninguna manera sorprender que algunos
de los temas a los que se dedic Francisco Castillo a investigar en Alemania
estuvieran relacionados con la nueva legislacin, siendo de gran importancia
especialmente las investigaciones que hizo sobre el principio de inmediacin
24
y
el principio de publicidad
25
. Estas publicaciones contribuyeron a traer claridad en
lo atinente a los principios que rigen el juicio oral y pblico. Se anticip a travs
de estos artculos mucho tiempo a las discusiones que se han tenido en
Latinoamrica y Espaa con respecto a la transmisin televisiva de los juicios
orales
26
. Igualmente plante una serie de problemas, de los que usualmente se
ha ocupado poco la doctrina latinoamericana y espaola, aunque son
preocupacin de la alemana, como por ejemplo el quebranto al principio de
inmediacin que se da con el juez dormido y el juez borracho, lo mismo que las
discusiones que pueden darse sobre si sera admisible que el juez fuera ciego o
sordo
27
.
En definitiva Francisco Castillo no solamente se ha ocupado del Derecho
Penal sustantivo, sino tambin del Derecho Procesal Penal, conforme a la
tradicin alemana, que lleva, a diferencia de lo que ocurre en Espaa, que los
profesores que ensean e investigan con respecto al Derecho Procesal Penal
sean los que se ocupan tambin del Derecho Penal sustantivo. Esta relacin
23
Cf. Llobet Rodrguez, Javier. La reforma procesal penal (un anlisis comparativo
latinoamericano-alemn). San Jos, Escuela Judicial, 1993, nota al pie No. 16, p. 18.
24
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. El principio de inmediacin en el proceso penal
costarricense. En: Revista Judicial, No. 29, 1984, pp. 17-28.
25
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. La publicidad en el proceso penal. En: Revista de
Ciencias Jurdicas (Costa Rica), No. 32, 1977, pp. 11-34.
26
Castillo Gonzlez. La publicidad..., pp. 27-29.
27
Cf. Castillo Gonzlez. El principio de inmediacin, p. 19
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22
entre el Derecho Penal sustantivo y el Derecho Procesal Penal se reflej en su
tesis doctoral, mencionada arriba, en la que aunque trataba un tema de Derecho
Penal sustantivo como lo es el delito continuado, lo relacionaba con su
tratamiento por el Derecho Procesal Penal. Ello mismo se encuentra en sus
diversas investigaciones de Derecho Penal sustantivo, en las que son frecuentes
los anlisis de carcter procesal penal, lo que se aprecia en sus 3 tomos del texto
Derecho Penal Parte General. Debe destacarse adems la importancia de su
artculo Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria y Derechos
Humanos, publicado en 1980
28
, en donde apenas un ao despus de la entrada
en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, fue el
primero en advertir sobre la incompatibilidad del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1973 con la misma, en lo atinente a la garanta del derecho a recurrir.
Se trata de un artculo que se anticip a la problemtica que en definitiva
terminara con la condenatoria en contra de Costa Rica ordenada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de Mauricio Herrera,
sentencia de 2 de julio de 2004
29
. Sobre el derecho a recurrir deben resaltarse
tambin los aportes que ha hecho Francisco Castillo con relacin a la
determinacin del inters para impugnar
30
, la renuncia y el desistimiento del
medio impugnativo
31
y la no reforma en perjuicio
32
, temticas sobre las que se
encuentra un desarrollo doctrinal bastante reducido en lengua castellana.
28
Castillo Gonzlez, F.: El derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria y
Derechos Humanos. En: Revista de Ciencias Penales (Costa Rica), No. 41, 1980, pp.
29-54. En lo que respecta a este artculo vase la cita que hace Julio Maier del mismo:
Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos. Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2002, pp. 718-719.
29
Cf. Llobet Rodrguez, Javier. El derecho del imputado a recurrir la sentencia. En:
Nueva Doctrina Penal (Argentina), 2007, pp. 47-72.
30
Castillo Gonzlez, F.: El inters para impugnar en el proceso penal. En: Revista de
Ciencias Jurdicas. San Jos, No. 49, 1984, pp. 39-57.
31
Castillo Gonzlez, Francisco. Renuncia y desistimiento del medio impugnativo en el
proceso penal. En: Revista Judicial, No. 18, 1980, pp. 59-66.
32
Castillo Gonzlez, Francisco. La prohibicin de la Reformatio in Peius en el Cdigo
Procesal Penal. En: Revista de Ciencias Jurdicas, No. 26, 1975, pp. 183-210.
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23
4. LOS APORTES DE FRANCISCO CASTILLO GONZLEZ AL
DERECHO PENAL SUSTANTIVO COSTARRICENSE
Francisco Castillo Gonzlez con su regreso de Alemania, a partir de sus
enseanzas como Profesor de Derecho Penal Parte General en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica y de sus mltiples libros y artculos,
revolucion el Derecho Penal costarricense, ya que nos introdujo dentro de la
dogmtica penal alemana, que como se dijo arriba, haba sido asumida por la
parte general del Cdigo Penal de 1970.
La mayor cantidad de publicaciones de Francisco Castillo Gonzlez han
sido con relacin al Derecho Penal sustantivo. Destaca la gran cantidad de
monografas en Derecho Penal Parte Especial, tanto en relacin con el Derecho
Penal Comn, como el Derecho Penal Especial. En los ltimos aos ha
incursionado en el Derecho Penal Econmico, a travs de diversas monografas,
por ejemplo sobre los delitos de legitimacin de capitales
33
y de trfico de
influencias
34
.
Cuando se habla de la discusin sobre el Derecho Penal, se parte del
desarrollo de la dogmtica alemana desde finales del siglo XIX, siendo la labor
de Francisco Castillo pionera en ponernos al tanto del estado de la discusin.
Equivocadamente algunos en Costa Rica han hablado de una escuela alemana,
encabezada por Francisco Castillo Gonzlez, contraponindola con lo que han
llamado la escuela espaola, conformada por los que han estudiado en Espaa,
cuando en realidad la dogmtica penal que se estudia en este otro pas, lo mismo
que en los diversos pases de Latinoamrica, en los pases europeos con un
sistema continental-europeo, en Japn y Corea del Sur, no es sino la dogmtica
33
Castillo Gonzlez, F. El delito de legitimacin de capitales. San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2012.
34
Castillo Gonzlez, Francisco. El delito de uso de informacin privilegiada. San Jos,
Editorial Jurdica Continental, 2011.
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24
alemana. Precisamente Francisco Castillo Gonzlez resalta como una razn
fundamental por la cual debe estudiarse la dogmtica penal alemana, que la
misma ha sido aceptada por la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia en sus resoluciones
35
. Para que ello haya ocurrido debe
reconocerse la influencia que ha ejercido Francisco Castillo Gonzlez, cuyas
enseanzas y publicaciones son tenidas en cuenta por la totalidad de las
personas estudiosas del Derecho Penal en Costa Rica, con independencia de si
han salido a realizar estudios al extranjero o no y de la Universidad en la que
estudien o se hayan graduado. Basta estudiar la jurisprudencia de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia para encontrar la gran cantidad de
sentencias que tienen como base lo indicado por Francisco Castillo Gonzlez
36
.
Durante mucho tiempo se estuvo esperando que Francisco Castillo
escribiera un Manual o un Tratado de Derecho Penal Parte General, ya que en
general se haba dedicado a publicar monografas sobre diversas temticas del
Derecho Penal sustantivo, tanto de la Parte General como de la Parte Especial.
La ausencia de dicha publicacin fue una de las razones por las que en 2002
hice referencia al atraso de la dogmtica penal costarricense, por la ausencia de
obras que trataran de manera sistemtica toda la Parte General
37
. En 2008, sin
embargo, Francisco Castillo public el primer tomo de su libro Derecho Penal
Parte General, cuyo segundo y tercer tomo, que completaron la Parte General,
fueron publicados en 2010. Al redactar el libro de Derecho Penal. Parte
General en tres tomos
38
super en mucho todas las expectativas que habamos
35
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 19.
36
Pueden citarse algunos de los votos ms recientes: Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, votos 2012-1157 del 17 de agosto de 2012; 2012-1172 del 17 de agosto de
2012; 2012-1204 del 17 de agosto de 2012; 2012-1586 del 18 de octubre de 2012; 2012-
1917 del 7 de diciembre de 2012.
37
Llobet Rodrguez, Javier. La teora del delito en la dogmtica penal costarricense, pp.
50-52.
38
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General. San Jos, Editorial
Jurdica Continental, T. I (2008), T. II (2010), T. III (2010).
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25
tenido, siendo una obra que podramos considerar como enciclopdica, no
solamente por la gran cantidad de informacin que contiene, sino tambin por la
extensa y actualizada bibliografa utilizada, que nos informa sobre la evolucin
histrica y el estado de la cuestin en cada uno de los temas tratados. Una de
las caractersticas de sus libros que se refleja muy bien en su obra Derecho
Penal. Parte General, es la constante ejemplificacin de partir de casos, que
desempeaban un papel didctico de extremo valor. La relacin entre teora y
prctica, a travs del anlisis de casos, es una caracterstica de la enseanza
alemana del Derecho Penal, bajo la influencia anglosajona.
5. EL PENSAMIENTO DE FRANCISCO CASTILLO GONZLEZ CON
RESPECTO A LA TEORA DEL DELITO
La influencia de Jescheck sobre el pensamiento de Francisco Castillo
Gonzlez es reconocida por ste, el que ha sealado que En los puntos bsicos
de mi exposicin he tratado de guardar fidelidad al pensamiento de mi maestro,
Hans Heinrich Jescheck
39
. Ha reconocido tambin la influencia ejercida sobre
su pensamiento por otros penalistas alemanes, entre ellos Claus Roxin. En este
sentido ha dicho: En algunos puntos he seguido las doctrinas de Roxin y de
otros autores alemanes de pensamiento similar al de Jescheck y Roxin
40
. Ha
enfatizado que a pesar de haber realizado estudios de posgrado no solamente
en Alemania, sino tambin en Francia, la base de su libro de Derecho Penal.
Parte General son las elaboraciones de la doctrina y la jurisprudencia
alemanas, principalmente porque ellas han examinado en detalle los problemas
y aportan soluciones que pueden ser aplicadas en nuestro Derecho Penal y
pueden posibilitar su desarrollo
41
.
39
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 19.
40
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 19.
41
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 19.
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26
Ha hecho mencin Francisco Castillo Gonzlez a la relacin entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Penal. As ha dicho: El derecho penal
sustantivo puede ser definido en sentido objetivo como el conjunto de normas
promulgadas conforme a la Constitucin, que prevn la incriminacin de
comportamientos calificados como delictuosos y las sanciones (penas y medidas
de seguridad) previstas como las consecuencias jurdicas ms importantes para
esos comportamientos
42
. Ha indicado adems: La base para que el Estado
pueda reprimir a un sujeto son las normas legales, las cuales, a su vez se
fundamentan en el Derecho constitucional. Este involucra la existencia de
derechos fundamentales del individuo establecidos en la misma Constitucin y
por los Tratados y Convenciones Internacionales aprobados y vigentes dentro
del ordenamiento jurdico
43
. Al hacer mencin al principio constitucional de
legalidad ha sealado: El principio de legalidad no es la charta magna del reo,
como deca von Liszt, sino la carta magna de la confianza del ciudadano en el
derecho
44
. Se trata de una afirmacin que tiene una gran importancia con
respecto al sistema de garantas ante la justicia penal en general, ya que en
ocasiones se piensa en forma equivocada que se trata de garantas para los
delincuentes, motivo por el que son menospreciadas y combatidas, cuando en
realidad se trata de garantas que rigen para todas las personas que habitamos
en el territorio de la Repblica y que nos protegen a todos frente a la eventual
arbitrariedad estatal
45
.
Aspecto fundamental de la concepcin del Derecho Penal de Francisco
Castillo Gonzlez, es su posicin ideolgica sobre el ser humano como el centro
42
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p 21.
43
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p 21.
44
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 95.
45
Sobre ello: Llobet Rodrguez, Javier. La actualidad del pensamiento de Beccaria (A
propsito del homenaje a Nodier Agudelo Betancur). En: Velsquez Velsquez,
Fernando y otros (Coordinadores). Derecho Penal y crtica al poder punitivo del Estado.
Libro Homenaje al Profesor Nodier Agudelo Betancur. Bogot, Ibez y otros, 2013, p.
267.
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27
del Estado y del Derecho, de modo que estos tienen un carcter meramente
instrumental. En este sentido ha indicado: La doctrina del concepto
trascendente al sistema solamente tiene el valor de una mxima general, la cual
tiene apoyo constitucional al establecer la Constitucin al ser humano como
centro
46
. Esto es lo que se ha llamado la concepcin antropocntrica o
heteropoytica del Estado y el Derecho, nica compatible con el principio de
dignidad de la persona humana, que se contrapone a las concepciones
organistas o autopoyticas, en las que se han apoyado los regmenes
autoritarios, por ejemplo el fascismo y el nacionalsocialismo.
En relacin con ello resaltarse el desarrollo crtico que ha hecho del
Derecho Penal durante el nacionalsocialismo y los caracteres del mismo, por
ejemplo, su rechazo de los derechos fundamentales y la concepcin de que en
vez de derechos se tienen obligaciones frente a la comunidad del pueblo
47
.
Igualmente ha destacado las referencias durante el rgimen nazi al Programa
del Partido Nacionalsocialista, al sano sentimiento del pueblo y al principio de
Fhrer (lder), como aspectos prioritarios en la interpretacin del Derecho
48
, que
constituye lo que se ha conocido como el escape a las clausuras generales
49
.
Hace referencia a las caractersticas del Derecho Nacionalsocialista, como
derecho voluntarista y racista
50
. Igualmente hace mencin a la actuacin
meramente arbitraria que se daba a travs de la detencin preventiva por parte
de la polica y sin ningn control judicial
51
. Este desarrollo que hace Francisco
46
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 30.
47
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 90.
48
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 90-91.
49
Cf. Rthers. Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im
Nationalsozialismus. Heidelberg, 1991; Rthers. Entartetes Recht. Rechtslehren und
Kronjuristen im Dritten Reich, Mnich, 1989.
50
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 91-92.
51
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, 91.
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28
Castillo al tratar el quebranto al principio de legalidad durante el
nacionalsocialismo es importante, ya que con frecuencia los libros de Derecho
Penal se limitan a hacer referencia a la admisin de la analoga en materia penal,
que se dio a travs de la reforma al Cdigo Penal en 1935
52
, pero desatienden
que ello se da en el contexto de una concepcin que rechazaba el principio de
seguridad jurdica, los derechos fundamentales, el principio de igualdad y que
acuda a clausuras generales de carcter arbitrario e ideolgico para dejar sin
efecto el Derecho vigente o para la interpretacin del mismo conforme a sus
intereses polticos y discriminatorios, unido a que al rgimen no le interesaba en
absoluto el estar sometido a normas y le daba un carcter prioritario a las
reacciones de hecho de carcter meramente policial y arbitrario
53
, que llevaron
en definitivo al vil asesinato planificado de millones de personas de la manera
ms cruel.
Francisco Castillo crtica la concepcin autopoytica de carcter
sociolgico de la teora de los sistemas de Niklas Luhmann, que ha ejercido una
influencia en Juan Marcos Rivero en Costa Rica, para lo cual Francisco Castillo
polemiza con ste
54
. Con respecto a la teora de los sistemas ha dicho: En la
concepcin sistemtica de Luhmann, el individuo deja de ser el centro y el fin de
la sociedad y del derecho para convertirse en un subsistema psicofsico, que el
derecho utiliza en la medida en que desempee un papel funcional en relacin
con la totalidad del sistema social. Con ello se aparta Luhmann de la tradicin
humanista, que parte de una definicin antropolgica de sentido del mundo y de
52
Par. 2 de la Ley del 28 de junio de 1935 (RGBl 1935, I, 839).
53
Sobre el Derecho durante el nacionalsocialismo vase: Llobet Rodrguez, Javier.
Justicia penal en el Estado arbitrario (La reforma procesal penal durante el
nacionalsocialismo). San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2004; Mller, Ingo.
Furchtbare Juristen. Die unbewltige Vergangenheit unserer Justiz. Mnich, Knaur,
1989; Mller, Ingo. Los juristas del horror (Traduccin de Carlos Armando Figueredo).
Caracas, Editorial Actum, 2007.
54
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 286 y 289;
Castillo Gonzlez, Francisco. Las teoras de la accin en materia penal. San Jos,
Editorial Jurdica Continental, 2008, p. 116.
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29
la sociedad. En esta tradicin todo, incluida la sociedad, tiende a la unidad y
perfeccin del ser humano. Parte de esta tradicin antropocntrica es el Derecho
Penal, que ha construido sus conceptos durante siglos teniendo como centro al
ser humano y partiendo de una tradicin humanista, que define el mundo y la
sociedad a partir del hombre, sea el delincuente o sea la vctima
55
. Debe tenerse
en cuenta que la teora de los sistemas de Luhmann, segn lo reconoce Gnther
Jakobs, ha ejercido una influencia fundamental en su concepcin del
funcionalismo penal, fuertemente criticada por Francisco Castillo Gonzlez
56
, a
lo que se har mencin luego.
La concepcin antropocntrica del Estado y el Derecho ha llevado a
Francisco Castillo Gonzlez a sostener en forma coherente un concepto
personal del bien jurdico. La necesidad de que el Derecho Penal solo sirva para
la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales, ocupa un lugar primordial en
su obra, prueba de lo cual es que se trata de la temtica con la que inicia su
Tratado de Derecho Penal, al analizar la legitimacin del Derecho Penal
57
. Ello
es de suma importancia, ya que se parte de que el Derecho Penal debe servir a
hacer posible la vida en comunidad, tratando de evitar que se produzcan los
daos ms graves a esa vida y que no puedan ser evitados por medios menos
gravosos que el Derecho Penal. Se trata de una concepcin que est ligada a
las concepciones relativas de la pena, tanto de prevencin general como
especial, que se opone a una concepcin metafsica de la pena como un fin en
s mismo. Con respecto a ello Francisco Castillo Gonzlez ha rechazado la
concepcin de la pena como retribucin, para lo cual critica la posicin sostenida
por Hegel y por Immanuel Kant. Al respecto ha sealado La teora de la justicia
absoluta, que quiere realizar la justicia a travs de la igualdad real entre delito y
pena (Kant) y la teora de una igualdad entre delito y pena (Hegel) se proponen
55
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 290.
56
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 291-297.
57
Cf. Castillo Gonzlez. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 21-79.
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30
establecer la moralidad absoluta en la tierra, la cual es fundamento de la
culpabilidad. En primer lugar, esto es irrealizable, dada la cantidad de delitos que
no son conocidos por autoridades (cifra negra). En segundo lugar, la pena no se
aplica solamente en los casos en los que la justicia lo manda, sino cuando los
intereses de proteccin social lo requieran. La retribucin carente de finalidad,
con la que no puede aspirarse a ningn bien ni para el autor ni para la sociedad,
resulta lesiva a la dignidad humana desde el punto de vista moral y en un sentido
Constitucional. En un Estado de Derecho, como el de hoy, es indiscutible que el
hombre no puede ser utilizado para un fin exterior as mismo. Por ello, el autor
es el centro de los esfuerzos de la resocializacin. Por consiguiente, la teora
absoluta, que se puede expresar con la frase Ningn delito sin pena o Ningn
delincuente sin expiacin, no tiene validez
58
. Ha indicado que no es correcto
afirmar que la rehabilitacin es el nico fin de la pena. Ha dicho que dicho fin
tiene importancia especialmente en la ejecucin de la pena
59
, pero en la fijacin
de la misma no opera de manera exclusiva
60
, ya que pueden tomarse en cuenta
las necesidades de prevencin especial o general a partir del mnimo de la pena
contemplado para el delito
61
. Se suma a ello que aunque ha rechazado la
concepcin absoluta de la pena, ha indicado que la pena adquiere un carcter
retributivo cuando las consideraciones preventivas tienen como lmite la
regulacin de una pena mnima para el delito, que impide que pueda con base
en criterios preventivos imponerse una pena menor al mnimo
62
. Por otro lado,
en un aspecto en el que me he separado de su pensamiento, aunque ha criticado
la concepcin de Edmund Mezger de la culpabilidad por la conduccin por la
58
Cf. Castillo Gonzlez. Derecho Penal. Parte General, T. II, pp. 455.
59
Cf. Castillo Gonzlez. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 457.
60
Cf. Castillo Gonzlez. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 457,
61
Cf. Castillo Gonzlez. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 458.
62
Cf. Castillo Gonzlez. Derecho Penal. Parte General, T. II, pp. 455-456.
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vida
63
, sealando que la misma se acerca a un derecho penal de autor
64
, ha
dicho que ello no quiere decir que no hayan que considerarse los antecedentes
del reo, a pesar de que no hayan influido en la comisin del hecho delictivo
65
. Ha
llegado a admitir que puede tenerse en cuenta la reincidencia general como un
criterio para la fijacin de la pena, aunque no como un factor exclusivo, esto
dentro de los factores a tomar en cuenta en la determinacin de la pena entre el
mnimo y el mximo
66
. Se trata de una posicin que, como lo ha indicado
Francisco Castillo Gonzlez, ha encontrado acogida en la jurisprudencia de la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
67
.
Ha criticado a Eugenio Ral Zaffaroni, en cuanto este hace mencin a la
consideracin de la vulnerabilidad del sujeto como criterio que puede dar lugar a
una penalidad menor
68
. Ha estimado que ello favorece a aquellos que delinquen
al por mayor y conduce a una infraccin del principio de igualdad entre estos y
los que cometieron un solo delito en la vida
69
. En este punto debo reconocer que
63
Cf. Mezger. Der Straftat als Ganzes. En: ZStW, 1938, p. 675 y ss.
64
Cf. Castillo Gonzlez. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 430.
65
Cf. Castillo Gonzlez. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 430.
66
Cf. Castillo Gonzlez. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 430.
67
Cf. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, votos 2012-212 del 17 de
febrero de 2012; 2012-1836 del 5 de diciembre de 2012. Se ha dicho que la
reincidencia es un factor a considerar junto con otros aspectos, pero no es
permitido que sea lo nico que sirva para fundamentar la pena. Cf. Sala Tercera,
voto 2012-136 del 27 de enero de 2012. Esta es la posicin asumida por
Francisco Castillo Gonzlez.
68
Cf. Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires, Ediar
1996, pp. 520-521; Zaffaroni, Eugenio Ral. En torno a la cuestin criminal.
Montevideo/Buenos Aires, Editorial BdeF, 2005, pp. 241-242;
Zaffaroni/Alagia/Skolar. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires,
Ediar, 2005, pp. 509-510.
69
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, pp. 459-
460.
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me he separado de mi querido maestro
70
, pero comparto el criterio de l de que
con base en la vulnerabilidad no podra llegarse a imponer una pena inferior al
mnimo legal
71
. Ello por supuesto, de acuerdo con mi criterio, plantea el gran
problema de las penas previstas en la legislacin costarricense y de los mnimos
legales demasiado altos para muchos delitos, que llevan a un quebranto del
principio de proporcionalidad. La Sala Constitucional, sin embargo, se ha negado
a declarar esa inconstitucionalidad, aduciendo que forma parte del mbito
discrecional con el que cuenta el legislador
72
.
Francisco Castillo Gonzlez ha hecho tambin un anlisis de las
concepciones que sobre el Derecho Penal han sido sostenidas Eugenio Ral
Zaffaroni, lo que no poda faltar debido a la gran influencia que ha tenido el
mismo, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, en la que se
han utilizado desde hace muchos aos sus libros como texto
73
. Por mi parte debo
reconocer la importancia que tiene el pensamiento de Eugenio Ral Zaffaroni en
cuanto a su transmisin de una visin garantista y humanista sobre el sistema
penal, que estimo indispensable en la enseanza del Derecho Penal, lo mismo
que la crtica que ha hecho de la Criminologa Meditica
74
, que no es sino una
70
Cf. Llobet Rodrguez, Javier. Principios de la fijacin de la sancin penal
juvenil. En: Tiffer/Llobet/Dnkel. ILANUD/DAAD, 2002, pp. 429-432.
71
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 460. Sobre
la vulnerabilidad como un aspecto a considerar en la imposicin de la sancin: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 591-F-97 del 24 de julio de 1997.
72
Cf. Sala Constitucional, votos 2011-11697 y 2013-8941 del 3 de julio de 2013. Cf.
Aguado Correa, Teresa. El principio constitucional de proporcionalidad. San Jos,
Editorial Jurdica Continental, 2012, pp. 466-468.
73
Cf. Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires, Ediar, 2005;
Zaffaroni, Eugenio Ral/Alagia, Alejandro/Slokar. Derecho Penal. Parte General, Ediar,
2002.
74
Cf. Zaffaroni, Eugenio Ral. La palabra de los muertos. Buenos Aires, Ediar, 2011;
Zaffaroni, Eugenio Ral. En torno a la cuestin penal. Montevideo/Buenos Aires,
Editorial B de f., 2012.
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de las facetas del populismo punitivo, tan en boga en Costa Rica
75
. Desde esa
perspectiva considero importantes tambin las enseanzas de Zaffaroni
relacionadas con el interaccionismo y la teora del etiquetamiento, ello a pesar
de las crticas realizadas por Francisco Castillo Gonzlez al respecto
76
. Sin
embargo, en lo relativo a la dogmtica penal y la teora del delito estimo que no
pueden desconocerse los grandes cambios que han ocurrido en el pensamiento
de Zaffaroni a partir de la asuncin por el mismo de posiciones de la criminologa
crtica
77
y desde que ha afirmado como un ideal futuro la abolicin del Derecho
Penal, negndole legitimacin al Derecho Penal, salvo en cuanto contencin del
Estado de Polica, lo que es criticado por Francisco Castillo Gonzlez
78
. La
utilizacin de conceptos de la Criminologa Crtica dentro de la misma
concepcin dogmtica del Derecho Penal, hace difcil que pueda ensearse
Derecho Penal a partir de ello, como lo he experimentado cuando he impartido
el curso de Derecho Penal Parte General, con base en el Manual de Zaffaroni,
como libro de texto. Ello se refleja en las publicaciones de Zaffaroni sobre la
Parte General del Derecho Penal, el que al igual que autores como Jakobs, pero
desde una concepcin opuesta a ste, utiliza un metalenguaje muy difcil de
entender para los estudiantes. Relacionado con todo ello, ha indicado Francisco
Castillo Gonzlez: Zaffaroni trata de crear un Derecho Penal cuyo contenido se
reduce a cumplir una funcin reductora del mismo derecho penal y convierte a la
dogmtica penal en una antidogmtica, pues no es posible construir un sistema
penal combinando datos provenientes de la criminologa, la ciencia emprica y
datos provenientes del Derecho penal, ciencia normativa
79
. Ha sealado
75
Cf. Elbert, Carlos. Populismo penal en Costa Rica. En: Revista Digital de la Maestra
en Ciencias Penales, No 2, 2010; Llobet Rodrguez, Javier. Punitiveness in Costa Rica.
En: Kury, Helmut (Compilador).Insecurity and Punitiveness. Volumen II de la serie Crime
and Crime Policy, Bochum 2011.
76
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 45 y 48.
77
Cf. Zaffaroni, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Bogot, Temis, 1993.
78
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 41-49.
79
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 48-49.
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adems: quizs la consecuencia que habra que sacarse, si partiramos de la
visin del Derecho penal de Zaffaroni, sera que tendramos que predicar la
abolicin del Derecho penal como lo han hecho otros, por ejemplo Plack. Pero
es muy difcil compaginar una concepto unitario, como lo pretende Zaffaroni,
datos provenientes de la criminologa, ciencia emprica y valoraciones de una
ciencia normativa como es el Derecho penal
80
. De acuerdo con mi criterio y
conforme a lo indicado arriba, es en el mbito de la Criminologa y de la Poltica
Criminal donde debe reconocerse la importancia de Eugenio Ral Zaffaroni, pero
la misma decrece en lo atinente a sus aportes actuales a la dogmtica penal y la
teora del delito. En lo atinente a ello, a pesar de lo crtico que es Francisco
Castillo Gonzlez con respecto a las posiciones de Eugenio Ral Zaffaroni,
ligndolas al anarquismo romntico de la revolucin estudiantil de mayo de 1968,
y en cuanto se basan en la criminologa crtica y el interaccionismo, ha destacado
su crtica a la aplicacin desigual de la ley en Latinoamrica, que lleva a la
impunidad de los poderosos y el incumplimiento en esta regin de los principios
de un Estado de Derecho
81
.
80
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 49. Por ejemplo
es difcil ensear el Derecho Penal a partir de una definicin del mismo como mera
contencin del poder de polica y de reafirmacin del Estado de Derecho, todo con base
en una concepcin agnstica de la pena, que lleva a negar todo fin de la pena. La funcin
de contencin del Estado de Polica y de reafirmacin del Estado de Derecho debe
reconocerse que es propia del garantismo, teniendo por ello una gran relevancia desde
el punto de vista poltico criminal. Sin embargo, es discutible que a partir de mera funcin
de contencin del poder de polica pueda estructurarse en forma exclusiva la teora del
Derecho Penal, salvo que se parta de una concepcin ms bien abolicionista del mismo,
tal y como lo indica Francisco Castillo. Zaffaroni y sus compaeros de investigacin
definen el Derecho Penal de la siguiente manera: Rama del saber jurdico que mediante
la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de
decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho. Zaffaroni/Alagia/Slokar. Manual de Derecho Penal, p. 24.
Vase tambin: Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal. Parte General, p. 5. Contrasta
dicha definicin con la que daba en un pasado Eugenio Ral Zaffaroni: El derecho penal
(legislacin penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar
bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se llama delito,
y aspira a que tenga como consecuencia una coercin jurdica particularmente grave,
que procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte del autor. Zaffaroni, Eugenio
Ral. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires, Ediar, 1996, p. 41
81
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General. T. I, p. 48.
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Francisco Castillo Gonzlez ha sido en general muy crtico con el
pensamiento de Eugenio Ral Zaffaroni en lo atinente a la teora de la tipicidad
conglobante, la que ha considerado como una teora que no es aceptable ni en
cuanto a sus fundamentos ni en cuanto a sus consecuencias
82
, sealando que,
aunque Zaffaroni no lo menciona, dicha teora tiene como su primera fuente la
teora del mbito libre del derecho
83
, la que debe ser rechazada. Debe
destacarse la importancia que ha tenido la teora de la tipicidad conglobante en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, a partir de la utilizacin
como libro de texto del Manual de Derecho Penal de Zaffaroni
84
. Como
consecuencia de ello la teora de la tipicidad conglobante lleg a ser asumida en
1991 por Henry Issa el Khoury y Alfredo Chirino
85
. Francisco Castillo Gonzlez
ha rechazado, por ejemplo, la colisin de deberes de diverso grado como
supuesto de tipicidad conglobante, considerando que debe aplicarse la causa de
82
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, pp. 39-43:
Castillo Gonzlez. La colisin de deberes de accin en materia penal. San Jos,
Juritexto, 2003, pp. 122-125.
83
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, pp. 39-40 y 48.
84
Sobre la teora de la tipicidad conglobante: Zaffaroni, Eugenio Ral. Tratado de
Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar. T. III, 1981, pp. 485-558; Zaffaroni,
Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires, Ediar, 1996, pp. 463-476;
Zaffaroni, Eugenio Ral Teora del delito. Buenos Aires, Ediar, 1973, pp. 393-437.
85
Cf. Issa El Khoury Jacob, Henry/Chirino Snchez, Alfredo. Metodologa de resolucin
de conflictos en materia penal. San Jos, ILANUD, 1991, pp. 53-61. Alfredo Chirino,
conforme a la teora de la tipicidad conglobante, ha defendido que el cumplimiento de
un deber es una causa de atipicidad de la conducta. Cf. Chirino Snchez, Alfredo.
Libertad de expresin y ley penal. En: Instituto Interamericano de Derechos Humanos
(Editor). Estudios bsicos de Derechos Humanos, Tomo X. San Jos, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 2000, p. 180. La Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia en los votos 2009-1099 del 4 de septiembre de 2009 y 2011-1048
del 26 de agosto de 2011 reconoci la falta de tipicidad conglobante en un asunto, por
ausencia de quebranto o peligro al bien jurdico tutelado. En lo que respecta a la crtica
a la teora de la tipicidad conglobante: Llobet Rodrguez, Javier. Principio de
insignificancia y criterio de oportunidad reglado. En: Llobet/Chirino. Principio de
oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada. San Jos, Ediciones Jurdicas
Aret, 2000, pp. 38-39; Llobet Rodrguez, Javier. La teora del delito en la dogmtica
penal costarricense, pp. 128-129.
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36
justificacin del cumplimiento de un deber
86
. Ha indicado que los casos de
aquiescencia (acuerdo y consentimiento) del titular del bien jurdico tutelado,
deben resolverse segn el caso como supuestos de atipicidad o como de causas
de justificacin
87
. Ha mencionado que los supuestos de actividades fomentadas
por el derecho (actividad deportiva, intervenciones quirrgicas con un fin
teraputico), deben ser resueltos conforme la teora de la imputacin objetiva
88
.
Adems en relacin con la insignificancia como supuesto de atipicidad
conglobante, ha dicho que la insignificancia est contemplada de lege lata a
travs del criterio de oportunidad reglado por insignificancia, regulado en el
artculo 22 inciso a) del Cdigo Procesal Penal
89
. Sin embargo, ha dicho adems
que para resolver ciertos casos de insignificancia es necesario aplicar una
interpretacin teleolgica reductora que excluya del tipo penal comportamientos
en que la violacin al bien jurdico es nfima. Por medio de la imputacin objetiva
y la interpretacin teleolgica reductora se llega a los mismos resultados que
Welzel quera lograr con su teora de la adecuacin social de la conducta
90
.
Debe recordarse que un aspecto comn entre la teora de la adecuacin social,
formulada por Hans Welzel
91
y la teora de la tipicidad conglobante, es que
86
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, pp. 41-42.
87
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 43.
88
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 43.
89
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 40.
90
Cf. Castillo Gonzlez Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 252; Castillo
Gonzlez, Francisco. Las teoras de la accin, p. 59.
91
Cf. Welzel, Hans. Studien zum System des Strafrechts. En: ZStW, 1939, pp. 516-518.
Debe reconocerse que inicialmente Welzel no contempl la insignificancia del hecho
como socialmente adecuada, siendo dicha teora formulada en 1939, en pleno auge del
nacionalsocialismo, de modo que su desarrollo inicial era acorde con el mismo. Ello lo
expresa l mismo al indicar que son socialmente adecuadas aquellas acciones que se
mueven de forma funcional dentro del orden histrico de la vida en comunidad del
pueblo Welzel. Estudios de Derecho Penal. Buenos Aires, BdeF, 2002, p. 50. El texto
citado corresponde al artculo publicado en 1939. Debe tenerse en cuenta el sentido
nacionalsocialista del trmino comunidad del pueblo. Resalta Welzel en el mismo
sentido que acciones socialmente adecuadas son todas aquellas actividades en las
cuales la comunidad se desarrolla segn el orden histricamente establecido. Welzel.
Estudios, p. 50. Sobre ello: Llobet Rodrguez. Principio de oportunidad. Principio de
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prevn como supuesto de atipicidad la insignificancia. Debe resaltarse que la
temtica de la insignificancia como supuesto de atipicidad y de aplicacin del
criterio de oportunidad reglado ha sido objeto de una polmica que he tenido con
Alfredo Chirino Snchez
92
.
La concepcin antropocntrica o heteropoytica del Estado y del Derecho,
Penal que ha sostenido Francisco Castillo Gonzlez, se refleja en el carcter
central que le ha otorgado al bien jurdico como limitador del poder estatal de
incriminacin. Ha partido con ello de una concepcin material del bien jurdico,
como limitante del poder punitivo, rechazando una concepcin formal del bien
jurdico. As ha dicho: De acuerdo a la doctrina personal del bien jurdico son
bienes jurdicos aquellos objetos que necesita el ser humano para su libre
desarrollo, o los presupuestos para el desarrollo de una persona y sus
condiciones. Esta teora parte del presupuesto de que hay bienes jurdicos
individuales, que son los fundamentales, y bienes jurdicos universales, que
deben ser protegidos en tanto sirvan para proteger bienes jurdicos individuales.
Los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales son compatibles con esta
teora, en tanto que ellos sirvan, mediatamente, para los bienes jurdicos
insignificancia y criterio de oportunidad reglado. En: Llobet Rodrguez/Chirino Snchez.
Principio de oportunidad y persecucin de la delincuencia organizada. San Jos, Aret,
2000, pp. 27-34. Vase tambin: Hattenhauer. Die geistesgeschichtlichen Grundlagen
des deutschen Rechts. Heidelberg, C. F. Mller, 1983, Par. 662, p. 315-316; Vogel,
Joachim. Einflsse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht. Berln, Berlines
Wissenschaft-Verlag, 2004, p. 74; Politoff, Sergio. Adecuacin social y terror en Amrica
Latina, el papel de la justicia. En: Derecho Penal y Criminologa (Colombia), No. 22,
1984, pp. 73-75. Posteriormente con la cada del nacionalsocialismo y el advenimiento
de la Repblica Federal de Alemania, Hans Welzel hizo una correccin de sus
concepciones sobre el contenido de la tica social, lo mismo que de la teora de la
adecuacin social, hacindolas compatibles con los principios del Estado Social de
Derecho y de dignidad de la persona humana
92
Cf. Llobet Rodrguez, Javier. Principio de insignificancia y criterio de oportunidad
reglado, pp. pp. 17-149; Chirino Snchez, Alfredo. A propsito del principio de
oportunidad y del criterio de insignificancia del hecho. En: Gonzlez lvarez, Daniel
(Editor). Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. San Jos, Colegio de
Abogados/Asociacin de Ciencias Penales, 1996; pp. 105-143.
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38
individuales
93
. Ha agregado: La teora personal del bien jurdico, entendida en
el sentido en que lo hace esta corriente, tiene un importante efecto limitador de
la punicin de hechos que lesionen bienes jurdicos universales o
supraindividuales, sin excluir como inconstitucionales los tipos penales que
protegen estos bienes jurdicos, siempre y cuando tengan relacin, directa o
indirecta, con un bien jurdico individual
94
. Esta concepcin personal del bien
jurdico lo ha llevado a rechazar que se llegue a una abstraccin del mismo,
vacindolo del contenido limitador. En este sentido ha sealado: El bien jurdico
no puede transformarse en una abstraccin. No puede concebrsele con
independencia de su titular, pues si esto ocurre ello equivaldra a un completo
vaciamiento del bien jurdico. En tal caso, el inters en la proteccin del bien
jurdico sera ocupado por el difuso inters a la subsistencia del orden
establecido por la comunidad, con lo cual perdera su funcin de interpretacin
de la norma y del tipo y su funcin para realizar el juicio de antijuridicidad
95
. La
concepcin personal del bien jurdico ha hecho que no haya admitido la
penalizacin de la tentativa inidnea o delito imposible
96
, para lo cual ha citado
el voto 1588-98 del 10 de marzo de 1998 de la Sala Constitucional que declar
la inconstitucionalidad de la medida de seguridad que se contemplaba en el
Cdigo Penal para la tentativa inidnea
97
.
93
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 32-33.
94
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 33.
95
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 31.
96
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 31; Castillo
Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. III, pp. 278-282.
97
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 70-74; Castillo
Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 31. Sobre el tema: Llobet
Rodrguez, Javier. Delitos contra la vida. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2001,
pp. 73-75. El voto de la Sala Constitucional 1588-98 se bas en el voto 153-A-97 del 23
de setiembre de 1997, dispuesto por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
Sobre ello vase: Gonzlez Castro, Jos Arnoldo/Campos Ziga, Mayra/Vargas Rojas,
Omar. Teora del delito a la luz de la jurisprudencia. San Jos, Investigaciones Jurdicas,
1999, pp. 233-256.
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39
Se ha opuesto Francisco Castillo Gonzlez a la Escuela de Frncfort del
Meno, encabezada por Winfried Hassemer, que se encuentra en el extremo
opuesto al funcionalismo radical de Gnther Jakobs en Alemania
98
. Para ello ha
considerado que la Escuela de Frncfort no protege adecuadamente los bienes
98
En lo que respecta a la Escuela de Frncfort y la defensa de la misma del Derecho
Penal liberal y su crtica al Derecho Penal moderno: Hassemer. Funktionstchtigkeit
der Strafrechtspflege ein neuer Rechtsbegriff? En: StV (Alemania), 1982; Hassemer.
Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales (Espaa), enero-abril de 1992, pp. 235-248; Hassemer. Unverfgbares im
Strafprozess. En: Festschrift fr Werner Maihofer (Editor: A. Kaufmann/E. J.
Mesmcker/H. F. Zacher). Frncfort del Meno, 1988, pp. 183-204; Hassemer. Pacta sunt
servanda auch im Strafprozess? BGH, NJW 1989, 2270. En: JuS (Alemania), 1989,
pp. 890-895; Hassemer. Grundlinien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. En: KritV
(Alemania), 1990, pp. 260-278; Hassemer. Stellungsnahme zum Entwurf eines
Gesetzes zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderen
Erscheinunsmassnahmen der organisierten Kriminalitt (OrgKG). En: KJ (Alemania),
1992, pp. 64-73; Hassemer. El destino de los derechos del ciudadano en un derecho
penal eficaz. En: Ciencias Penales (Costa Rica), No. 8, 1994, pp. 3-9; Hassemer. La
ciencia jurdico penal en la Repblica Federal alemana. En: Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales (Espaa), enero-abril de 1993, pp. 68-80; Hassemer. Perspektiven
einer neuen Kriminalpolitik. En: StV (Alemania), 1995, pp. 483-490; Hassemer, Winfried.
Persona, mundo y responsabilidad (Traduccin: Francisco Muoz Conde/Ma. Del Mar
Daz Pita). Valencia, tirant lo blanch, 1999; Hassemer, Winfried. Crtica al Derecho Penal
de hoy (Traduccin: Patricia Ziffer). Buenos Aires, Ad-hoc, 1998; Hassemer, Winfried.
Freiheitliches Strafrecht. Berln, Philo Verlagsgesellschaft, 2001; Hassemer, Winfried.
Strafen im Rechtsstaat. Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000; Hassemer,
Winfried. Strafrecht. Sein Selbsverstndnis, seine Welt. Berln, Berliner Wissenschaft
Verlag, 2008; Hassemer/Muoz Conde. Responsabilidad por el producto en Derecho
Penal. Valencia, Tirant lo blach, 1995, pp. 15-47; Herzog. Gesellschaftliche Unsicherheit
und strafrechtliche Daseinvorsorge. Heidelberg, Deckers Verlag, 1990; Herzog. Nullum
Crimen sine periculo sociali oder Strafrecht als Fortsetzung der Sozialpolitik mit anderen
Mitteln. En: Ldersen y otros (Editores). Strafrecht und ultima ratio Prinzip. Frncfort del
Meno y otros, Peter Lang, 1990, pp. 105-112; Instituto de Ciencias Criminales de
Frankfurt/rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (Editores). La
insostenible situacin del Derecho Penal. Valencia, Editorial Comares, 2000. En contra
de las conclusiones a las que llega la Escuela de Frncfort con relacin a lo que sta
denomina Derecho Penal Moderno: Schnemann. Consideraciones crticas sobre la
situacin espiritual de la ciencia jurdico penal alemana. En: Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales (Espaa), enero-abril de 1996, pp. 187-217. Seala, sin embargo,
Jess Mara Silva Snchez que la denominada Escuela de Frncfort no existe como tal,
puesto que existen profundas diferencias ideolgicas y metodolgicas entre los
profesores de Frncfort. Cf. Silva Snchez. Prlogo a la edicin espaola. En: Instituto
de Ciencias Penales de Frankfurt (ed.)/rea de Derecho Penal de la Universidad
Pompeu Fabra (ed. espaola). Granada, Editorial Comares, 2000, p. XII.
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40
jurdicos de carcter colectivo
99
. La Escuela de Frncfort del Meno tiene diversos
adeptos en Costa Rica, siendo el ms destacado Alfredo Chirino Snchez, con
quien ha polemizado Francisco Castillo
100
. Debe anotarse que Hassemer aunque
mantiene una posicin muy crtica con respecto a lo que se ha conocido como
bienes jurdicos colectivos, no se opone de manera absoluta a los mismos, en
cuanto sean mediatizados como bienes individuales
101
. En este sentido indica
Francisco Castillo: Hassemer incluye dentro de los bienes individuales bienes
jurdicos que, tradicionalmente, se han visto como bienes jurdicos
supraindividuales. Tal es el caso de las falsedades documentales y de algunos
delitos contra la administracin de justicia como el perjurio y el falso
testimonio
102
. La posicin de Winfried Hassemer, partiendo del concepto
personal de bien jurdico, es, sin embargo, mucho ms restrictiva que la de
Francisco Castillo, defendiendo la vuelta al Derecho Penal nuclear y proponiendo
para los bienes jurdicos colectivos en general un cuestionable derecho de
intervencin
103
, que se encontrara entre el Derecho Penal y el Derecho
sancionatorio Administrativo, entre el Derecho Civil y el Derecho Pblico,
sealando que dicho Derecho de Intervencin tendra un nivel de garantas y
formalidades inferior al Derecho Penal
104
, pero tambin menos intensidad en las
sanciones que pudieran imponerse a los individuos.
99
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 56-65.
100
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 66, nota
al pie 248.
101
Cf. Hassemer, Winfried. Lineamientos de una teora personal del bien jurdico,
pp. 275-286.
102
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, p. 57.
103
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, p. 58. Sobre
el Derecho de intervencin: Hassemer/Muoz Conde. Responsabilidad por el
producto..., p. 46; Hassemer. Strafen im Rechtsstaat, pp. 291-292.
104
Se ha llegado por la doctrina a asociar este Derecho de Intervencin con el Derecho
Penal de segunda velocidad, propuesto por Jos Mara Silva Snchez, el que admite
una cierta relativizacin de las garantas penales y procesales en el mbito de los
nuevos riesgos que existen en la sociedad, siempre y cuando no se lleguen a imponer
penas privativas de libertad. Cf. Gracia Martn, Luis. Prolegmenos para la lucha por la
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41
Francisco Castillo Gonzlez ha reclamado el respeto al principio de ltima
ratio y al carcter fragmentario del Derecho Penal, consecuencia de ello. As ha
dicho: Creemos que los legisladores no deben abusar de su competencia
constitucional de crear delitos. Hay multitud de hechos que pueden ser mejor
tratados por otras ramas del derecho que por el derecho penal. No hay que
olvidarse que el delito es tambin un lujo social, porque el Estado tiene que pagar
a legisladores para definirlo, a personas del Ministerio Pblico para investigarlo,
a los jueces para declararlo, a los carceleros para ejecutarlo, y tiene que
mantener al delincuente mientras est privado de libertad. Desde el punto de
vista social el delito es tambin un gran mal que obliga al declarado delincuente
a romper con su medio de trabajo y con sus relaciones familiares y sociales, lo
que trae por consecuencia ms desorden social en la familia (hijos, esposa). Por
ello, este mal social debe mantenerse dentro de los lmites de lo estrictamente
necesario para que el Estado ejercite el necesario control social y as pueda
cumplir su funcin de asegurar la existencia de los derechos de los asociados,
de proteger a la sociedad y de generar la paz social
105
. Debe reconocerse, sin
embargo, que aunque se ha mostrado crtico con relacin al Derecho Penal del
riesgo, no ha llegado a rechazar en forma absoluta el mismo ni el Derecho Penal
simblico. Ha exigido que los mismos, para su constitucionalidad, tengan
relacin con la proteccin de bienes jurdicos, todo de acuerdo con la teora
personal del bien jurdico. En este sentido ha sealado: Consideramos que esta
legislacin de riesgo por s misma no es condenable a priori. Todo va a
depender de si el tipo penal hace o no referencia concreta a un bien individual.
En el primer caso, el tipo penal es constitucional. En el segundo es
modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de
resistencia. Valencia, Tirant lo blanch, 2003, pp. 153-154. La relacin entre el Derecho
de Intervencin de Hassemer y el Derecho Penal de segunda velocidad de Silva
Snchez, es reconocida por este ltimo. Cf. Silva Snchez, Jess Mara. La expansin
del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales.
Buenos Aires, B de f, 2006, pp. 170-171.
105
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 67.
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42
inconstitucional
106
. Ha dicho adems: Si la legislacin simblica o las
disposiciones del Derecho Penal del riesgo no tienen referencia al bien jurdico
personal, ellas deben declararse inaplicables por efecto de la interpretacin
teleolgica sistemtica del correspondiente tipo penal o por medio del
mecanismo de revisin de su constitucionalidad por la Sala Constitucional
107
.
Francisco Castillo Gonzlez nos ha adentrado en las discusiones
dogmticas ms actuales, que han superado, desde la dcada de los sesenta
del siglo pasado, la polmica entre causalismo y finalismo. Al morir Hans Welzel
en 1975, el concepto de ilcito personal, de acuerdo al cual el dolo y la culpa no
forman parte de la culpabilidad, sino del tipo penal, se haba impuesto en
Alemania. As hoy da la teora del injusto personal es aceptada en forma casi
unnime en Alemania
108
. Sin embargo, debe advertirse que la aceptacin
generalizada del concepto de injusto personal y de la mayora de las
consecuencias de la sistemtica propuesta por el finalismo, no ha supuesto, la
aceptacin de la vinculacin del legislador a las estructuras lgico objetivas, ni la
teora estricta de la culpabilidad, ni del concepto de accin propuesto por el
106
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 66. Sobre el
Derecho Penal del riesgo: Mendoza Buergo, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad
del riesgo. Madrid, Civitas, 2001; Seelmann, Kurt. Risikostrafrecht. Die
Risikogesellschaft und ihre symbolische Gesetzgebung im Umwelt und
Betubungsmittelstrafrecht. En: KritV (Alemania), 1992, pp. 452-471; Herzog, Felix.
Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo. En: Revista Penal (Espaa), No. 4, julio
de 1999, pp. 54-57; Silva Snchez, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Una
crtica a la posicin de la Escuela de Frankfort en contra del Derecho Penal del riesgo
en: Schnemann, Bernd. Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la
ciencia jurdico-penal alemana. Bogot, Universidad del Externado de Colombia, 1996,
pp. 28-36.
107
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 66.
108
Sobre el estado de la discusin en Alemania vase: Schnemann. Introduccin al
razonamiento sistemtico en Derecho Penal. En: El sistema moderno del Derecho
Penal: cuestiones fundamentales (Editado por Schnemann). Espaa, 1991, pp. 33-80;
Silva Snchez, Jess Mara. Introduccin. En: El sistema moderno del derecho penal...,
pp. 11-22; Roxin. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Mnich, 1992, pp. 110-122;
Schmidhuser. Was ist aus der finalen Handlungslehre geworden? En: Juristenzeitung
(Alemania), 1986, pp. 109-116. Vase tambin los textos citados en la nota siguiente.
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finalismo. Ms bien aunque parezca paradjico, la doctrina penal alemana
actual no se considera una heredera del finalismo, sino ms bien fruto de la
confrontacin con ste
109
. Lo anterior es aplicable tambin a Francisco Castillo
Gonzlez. En efecto lejos de asumir un concepto ontolgico de accin, defendido
por el finalismo, ha adoptado uno normativo
110
, aunque reconociendo el aporte
del finalismo al concepto de injusto personal. En este sentido ha indicado: Hoy
da el dolo y la culpa como parte del injusto tienen un lugar asegurado en la
dogmtica penal, lo mismo que la doctrina personal del injusto (). La teora
moderna sobre el injusto personal tiene su fundamento ltimo en la teora
finalista. La dogmtica penal moderna, sera impensable sin los aportes del
finalismo
111
. Esta asuncin de la teora del injusto personal por Francisco
Castillo Gonzlez se reflej a partir de sus libros El delito de falso testimonio
112
y denuncia calumniosa, simulacin de delito y autocalumnia
113
, publicados en
1982, en los que hizo mencin a la distincin entre el tipo objetivo y el tipo
subjetivo. La teora del injusto personal, bajo la influencia del finalismo, fue
109
Cf. Hirsch, Hans-Joachim. Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in der
Bundesrepublik Deutschland in grundstzlicher Sicht. En: Strafrechts und Kriminalpolitik
in Japan und Deutschland, Berln, 1989, pp. 65-79; Hirsch, Hans-Joachim. Die
Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel. En: Festschrift der
Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln. Alemania,
1988, pp. 399-427; Hirsch. Der Streit um Handlungs und Unrechtlehre insbesondere im
Spiegel der Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft. En: ZStW (Alemania),
1981, pp. 831-863; Hirsch. El desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel. En:
Estudios Jurdicos de la Reforma Penal. Espaa, 1987, pp. 19-45. Como excepcin a la
admisin de la teora del injusto personal se cita en general el texto de Baumann y
Weber. Cf. Baumann, Jrgen/Weber, Ulrich. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Bielefeld,
Gieseking Verlag Bielefeld, 1985, p. 387 y ss.
110
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 320.
111
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 253.
112
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. El delito de falso testimonio. San Jos, Juricentro,
1982.
113
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Denuncia calumniosa, simulacin de delito y
autocalumnia. San Jos, Ediciones Pasdiana, 1982.
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44
asumida por la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
en 1992
114
y hoy da es aceptada por la doctrina mayoritaria costarricense
115
.
Ha rechazado Francisco Castillo Gonzlez la concepcin subjetiva del
injusto, que le da preponderancia absoluta al desvalor del acto sobre el desvalor
del resultado
116
, que fue desarrollada en Alemania por Zielinski
117
, quien como
discpulo de Armin Kaufmann
118
, no hizo sino desarrollar en forma coherente los
postulados del finalismo hasta sus ltimas consecuencias. Se trata de una
concepcin que ha sido acogida en Latinoamrica por Marcelo Sancinetti
119
,
quien ha pretendido incluso ligarla al pensamiento de Gnther Jakobs
120
, lo que
114
Cf. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 446-F-92 del 25 de
setiembre de 1992. Cf. Gonzlez Castro, Jos Arnoldo/Campos Ziga, Mayra/Vargas
Rojas, Omar. Teora del delito a la luz de la jurisprudencia. San Jos, Investigaciones
Jurdicas, 1999, pp. 75-77. Sobre ello vase: Llobet Rodrguez, Javier. La teora del
delito en el proyecto de Cdigo Penal. En: Ivstitia (Costa Rica), No. 109-110, pp. 40-41.
115
Sin embargo, Alfonso Navas Aparicio ha defendido en Costa Rica la ubicacin del
dolo y la culpa en la culpabilidad, debido a que considera que esa es la previsin
establecida en el Cdigo Penal. Cf. Navas Aparicio, Alfonso. La orientacin causalista
del delito en Costa Rica y sus efectos en sede de error. En: Defensa Pblica, No, 3,
2003, pp. 91-110.
116
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 246-248.
Vase tambin: Castillo Gonzlez, Francisco. Las teoras de la accin en materia penal,
pp. 48-52.
117
Cf. Zielinski, Diethart. Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff. Berln,
Duncker & Humbolt, 1973; Zielinski, Diethart. El resultado en el concepto final del ilcito.
En: Doctrina Penal (Argentina), abril-junio de 1988, pp. 283-313; Zielinski, Dietharrt.
Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito (Traduccin de
Marcelo A. Sancinetti). Buenos Aires, Hammurabi, 1990.
118
Cf. Kaufmann, Armin. Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Colonia, 1982.
119
Cf. Sancinetti, Marcelo. Teora del delito y disvalor de la accin. Buenos Aires,
Hammurabi, 1991; Sancinetti, Marcelo. Fundamentacin subjetiva del ilcito y
desistimiento de la tentativa. Una investigacin sobre la fundamentacin del ilcito en
Jakobs. Bogot, Temis, 1995.
120
Cf. Sancinetti, Marcelo. Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la
tentativa. Una investigacin sobre la fundamentacin del ilcito en Jakobs. Bogot,
Temis, 1995; Sancinetti, Marcelo. Responsabilidad por acciones y responsabilidad por
resultados? Bogot, Universidad del Externado, 1996; Sancinetti, Marcelo. Relevancia
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en general no ha sido admitido en Alemania, al considerarse incompatible con la
concepcin normativista de ste. Ha sealado Francisco Castillo: Dentro del
injusto personal, el desvalor de la accin y el desvalor del resultado son
comportamientos de igual rango
121
. Indic ms adelante: La teora subjetiva de
lo injusto debe rechazarse. Es cierto que el desvalor de la accin ni aumenta ni
disminuye con el resultado. Sin embargo, lo injusto no se agota en el desvalor
de la accin. Si no existiera el desvalor del resultado junto al desvalor de la
accin, el resultado sera una simple condicin de punibilidad. Lo injusto no
consiste en el rechazo del mandato de una norma sino en la causacin de un
dao social
122
.
El aspecto que ha dado lugar a mayor polmica en Costa Rica es la teora
de la imputacin objetiva, que ha sido ampliamente desarrollada por Francisco
Castillo Gonzlez
123
. Esta teora en la discusin dogmtica alemana ha llegado
a ocupar la posicin que tuvo en su momento la discusin entre el causalismo y
el finalismo, tratndose de una concepcin todava en elaboracin, no pudiendo
ser considerada una doctrina unitaria, de modo que se puede hablar de diversas
teoras de la imputacin objetiva
124
, lo que es en gran parte consecuencia de la
ausencia de consenso sobre los diversos criterios de imputacin objetiva que se
han ido elaborando a partir de las premisas originales de la existencia de
causalidad fsica conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones, el
aumento de un riesgo no permitido y la realizacin del riesgo en el resultado, de
acuerdo con el fin de la norma. En general la doctrina alemana, con la excepcin
del desvalor del resultado en la teora de la imputacin de Jakobs? En: Baign, David y
otros (Editores). De las penas. Buenos Aires, Depalma, 1997, pp. 451-480.
121
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 246.
122
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 248.
123
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 442-
503; Castillo Gonzlez, Francisco. Causalidad e imputacin del resultado. San
Jos, Juritexto, 2003.
124
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 518.
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de los escasos seguidores del finalismo
125
, se ha pronunciado a favor de la teora
de la imputacin objetiva, lo que tambin es la posicin a la que se ha tendido
en Espaa y en la misma Latinoamrica. En Costa Rica, en gran parte debido a
malentendidos con respecto a la imputacin objetiva, se produjo en su momento
lo que Juan Marcos Rivero llam la satanizacin de la teora de la imputacin
125
Cf. Kaufmann, Armin. Atribucin objetiva en el delito doloso? En: Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, T. XL, Fas. 3, setiembre-diciembre de 1985pp. 807-
826. Vase tambin la crtica de Wolfgang Schne, discpulo de Armin Kaufmann:
Schne, Wolfgang. El problema de la imputacin objetiva. Revista Estudiantil la Toga
(Espaa), mayo de 1984, pp. 51-61. En lo atinente a la crtica espaola afn al finalismo:
Rueda Martn, Mara ngeles. La teora de la imputacin objetiva del resultado en el
delito doloso de accin (Una investigacin, a la vez sobre los lmites ontolgicos de las
valoraciones jurdico penales en el mbito del injusto). Barcelona, Bosch, 2001. Gracia
Martn, Luis. En: Rueda Martn, Mara ngeles. La teora de la imputacin objetiva del
resultado en el delito doloso de accin (Una investigacin, a la vez sobre los lmites
ontolgicos de las valoraciones jurdico-penales en el mbito del injusto). Barcelona,
Bosch, 2001, pp. 7-33. Desde el finalismo es de dnde han provenido las mayores
crticas a la teora de la imputacin objetiva, a partir del artculo que en contra de la
misma escribi Armin Kaufmann, mencionado arriba, lo que debe ser explicado por el
temor del finalismo de que el nfasis que el mismo le daba al tipo subjetivo en los delitos
dolosos, fuera eclipsado por el nfasis al tipo objetivo, a travs de la teora de la
imputacin objetiva. Sobre ello indica Mariana Sacher de Kster: Esta teora parte de
un predominio del tipo objetivo en la teora del delito, y por ello, se genera con sus
postulados una controversia con los principios de su antecesora, la teora final de
accin. Sacher de Kster, Mariana. Evolucin del tipo subjetivo. Bogot, Universidad
del Externado, 1998, p. 94. Sobre ello: Rueda Martn, Mara ngeles. La teora..., pp.
344-348; Llobet Rodrguez, Javier. La teora, p. 158. Adems el finalismo dentro de
su concepcin del dolo introduce aspectos que formaran parte de la teora de la
causalidad adecuada, antecesora de la teora de la imputacin objetiva. Cf. Llobet
Rodrguez, Javier. La teora, pp. 120-122. En este sentido indica Bernardo Feijo:
Criterios como las reglas generales u ordinarias de experiencia o el riesgo general de
la vida que no se puede dominar finalmente son criterios objetivos independientes de
los subjetivos como la finalidad del autor. Se trata de criterios rudimentarios de
imputacin objetiva. Feijo, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre
los lmites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin de proteccin
de la norma de cuidado. Barcelona, Bosch, 2001, p. 194. Vase tambin la p. 193.
Sobre ello consltese tambin: Martnez Escamilla, Margarita. La imputacin objetiva
del resultado. Madrid, Edersa, 1992, p. 90.
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objetiva
126
, afirmacin que fue apoyada en forma entusiasta por m
127
. En efecto
se lleg por algunos a considerarla como una teora de carcter autoritario, que
propiciaba la responsabilidad objetiva y por consiguiente implicaba un quebranto
al principio de culpabilidad, que no reconoca el carcter protector de bienes
jurdicos del Derecho Penal y que llevaba a la asuncin de una concepcin
causalista de la estructura de la teora del delito. La afirmacin sobre la
satanizacin de la teora de la imputacin objetiva no fue recibida con agrado por
algunos y provoc una discusin entre Francisco Dall Anese Ruiz, Alfredo
Chirino Snchez, Juan Marcos Rivero Snchez y Javier Llobet Rodrguez
128
, que
tal vez es la discusin ms importante que se ha dado desde la perspectiva
dogmtico penal en Costa Rica, sumndose a la misma Francisco Castillo
Gonzlez, el que respald la teora de la imputacin objetiva como una
concepcin conforme a la Constitucin Poltica, a la proteccin de bienes
jurdicos y al principio de culpabilidad
129
.
Debe tenerse en cuenta que la teora de la imputacin objetiva puede ser
un instrumento eficaz como correctivo al tipo penal objetivo en los delitos
dolosos. Igualmente la teora de la imputacin objetiva puede desempear una
funcin de importancia en los delitos culposos, en los que en general se lleva a
cabo un anlisis conforme a la teora de la imputacin objetiva, lo que motiv que
Armin Kaufmann criticara que la teora de la imputacin objetiva llevaba grabada
126
Cf. Rivero Snchez, Juan Marcos. Prlogo. En: Borja Jimnez, Emiliano. Tendencias
contemporneas en la teora del delito. San Jos, Editorial Jurdica Aret, 2000.
127
Cf. Llobet Rodrguez, Javier. Prlogo. En: Borja Jimnez, Emiliano. Ensayos de
Derecho Penal y Poltica Criminal. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2002, pp.
14-15.
128
Cf. Dall Anese Ruiz, Francisco/Chirino Snchez, Alfredo. Delito, autoritarismo y
estado. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2002; Rivero Snchez, Juan Marcos.
(Muchas?) nueces..., poco ruido! Reflexiones sobre el estado actual del discurso
jurdico penal costarricense. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2002; Llobet
Rodrguez, Javier. La teora del delito en la dogmtica penal costarricense, pp. 64-214.
129
Castillo Gonzlez, Francisco. Causalidad e imputacin del resultado, pp. 12, 170-
175.
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en la frente su procedencia de los delitos culposos
130
. Francisco Castillo
reconoce al respecto que el campo natural y lgico de aplicacin de la
imputacin objetiva es el delito culposo de resultado, de accin o de omisin
impropia
131
.
En sus consideraciones con respecto a la teora de la imputacin objetiva
ha analizado Francisco Castillo las crticas que se le han formulado,
concluyendo: Sin lugar de dudas la imputacin objetiva permite establecer
estructuras abstractas generales que, por encima de los tipos de la Parte
Especial, pueden aplicarse a una categora determinada de delitos, que son los
delitos de resultado. Esta estructura general es la creacin de un riesgo
jurdicamente no permitido (o jurdicamente permitido, en el caso inverso) que
permite contrarrestar y equiparar la enorme amplitud de la relacin de
causalidad, medida conforme a la teora de la igualdad de condiciones, con la
aplicacin de los criterios de imputacin. Podemos entonces afirmar que la
imputacin objetiva es una doctrina general de la imputacin en los delitos de
resultado, es decir, en los delitos puros de resultado, en los delitos de omisin
impropia y en los delitos de peligro concreto. No es aplicable esta teora en los
delitos de mera actividad, aunque en estos son aplicables algunos de los criterios
de imputacin desarrollados por la doctrina para los tipos de la Parte Especial.
Esta es la tesis de la que partiremos
132
. Ha distinguido Francisco Castillo entre
las consideraciones de la teora de la imputacin objetiva de Claus Roxin y las
de Gnther Jakobs, estimando como inaceptable la posicin que sostiene este
ltimo sobre dicha teora
133
. Ello es importante, ya que gran parte de las crticas
que se han formulado a la teora de la imputacin objetiva en Costa Rica han
130
Cf. Kaufmann, Armin. Atribucin objetiva en el delito doloso?, p. 814.
131
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 519.
132
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 467.
133
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 518-
519.
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partido de la falta de diferenciacin entre las posiciones de Roxin y de Jakobs,
tal y como lo seal en su momento
134
. Debe ser resaltado el repaso que ha
hecho Francisco Castillo Gonzlez de diversos votos en que la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia y el antiguo Tribunal de Casacin Penal, que
llegaron a asumir la teora de la imputacin objetiva.
En lo relativo al principio de auto-responsabilidad, propuesto por la teora
de la imputacin objetiva Francisco Castillo Gonzlez ha hecho una distincin
entre la autopuesta en peligro por la vctima y la puesta en peligro llevada a cabo
por un tercero, pero consentida por la vctima. Al respecto ha criticado la
equiparacin entre ambos supuestos realizada por Claus Roxin y por algunas
resoluciones del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, especialmente por
el voto 2005-531 del 9 de junio de 2005
135
. Ha estimado que solamente debera
eximir de responsabilidad al tercero el supuesto de autopuesta en peligro por la
vctima, pero no el de la puesta en peligro ajena consentida por la vctima. Ha
dicho: Estamos de acuerdo en que, con las excepciones preindicadas, la
imputacin objetiva excluye la imputacin al tipo objetivo los casos de puesta en
peligro libre y voluntaria de la vctima y que esta construccin concuerda, en
trminos generales, con las hiptesis de la puesta en peligro por un tercero
consentida por la vctima. Pero no podemos estar de acuerdo con la solucin
que proponen Roxin y Hellmann para los casos de puesta en peligro por un
tercero consentida por la vctima, y ello porque no es la vctima quien carga con
la responsabilidad del resultado. Quien pone en peligro y quien consiente en ser
puesto en peligro cargan ambos en igual medida con la responsabilidad del
comportamiento del primero y con el resultado producido. Pero tal reparto de
responsabilidades no puede llevar, por razones normativas a la imputacin del
resultado a la accin de quien es puesto en peligro. El que pone en peligro, a
diferencia de quien es puesto en peligro, tiene en sus manos el dominio del
134
Llobet Rodrguez, Javier. La teora, pp. 168-193.
135
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 485 y 518.
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acontecimiento y esto fundamenta su responsabilidad por el resultado. No puede
concluirse que quien est puesto en peligro, por tener conocimiento del peligro y
consentir en l, sea el responsable del resultado. La cuota de responsabilidad de
quien es puesto en peligro no basta para achacarle todo el peso de la imputacin
del injusto desde el punto de vista valorativo y para excluir la responsabilidad de
quien pone en peligro, pues ello requerira que la responsabilidad de la vctima
fuera preponderante. Pero la responsabilidad de la vctima no es preponderante,
pues el control sobre la situacin peligrosa radica en quien pone en peligro,
excepto que la ley excluya su responsabilidad, por otras causas de exclusin de
responsabilidad ()
136
.
En lo atinente a la antijuridicidad, debe destacarse que Francisco Castillo
Gonzlez ha asumido la distincin entre antijuridicidad formal y material,
desarrollada fundamentalmente por la concepcin neoclsica del delito
137
, que
es consecuencia de la importancia que se le concede a la necesidad de que el
Derecho Penal intervenga solamente en los casos de quebranto y peligro al bien
jurdico tutelado
138
. Ha sealado que para que el delito exista se requiere la
136
Castillo Gonzlez. Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 485-486. Vase
tambin, p. 519.
137
Sobre ello vase: Martnez Escamilla, Margarita, op. cit., p. 13, la que destaca el
concepto de antijuridicidad material de la escuela neoclsica. Sin embargo, Emiliano
Borja indica: Se ha sealado tambin que a partir de la teora neoclsica del delito, la
antijuridicidad deja de ser concebida formalmente (como mera contradiccin con el
ordenamiento jurdico) y es entendida bajo la perspectiva material, es decir como lesin
o puesta en peligro de un bien jurdico. Aunque no podemos compartir esta opinin
entendida en sentido literal y estricto, puesto que () ya Von Liszt haba introducido la
famosa distincin en la tercera edicin de su tratado, si bien es cierto que a ser en el
seno de la concepcin normativa donde va a alcanzar su pleno significado. Borja,
Emiliano. Tendencias contemporneas en la teora jurdica del delito. San Jos,
Ediciones Jurdicas Aret, 2000, pp. 60-61.
138
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 75-76; Castillo
Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, pp. 28-33.
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antijuridicidad formal y la antijuridicidad formal
139
. Se trata de una distincin que
ha sido asumida por autores como Hans-Heinrich Jescheck y Claus Roxin
140
.
En lo correspondiente a las causas de justificacin ha sostenido que la
falta de conocimiento de las circunstancias objetivas que haran justificada la
accin, lleva a la existencia de una tentativa inidnea o delito imposible, no
punible. Ha sealado que si existe la situacin objetiva justificante y el autor, al
actuar la desconoce, no hay causa de justificacin
141
. Ha agregado: Cuando
esto ocurre existe el desvalor de la accin, pero no el desvalor del resultado.
Desvalor de la accin existe porque al agente le falta dolo de justificacin.
Desvalor del resultado no existe, porque a causa de la situacin objetiva
justificante, el resultado que el agente produce es ajustado a derecho. Como lo
exponen algunos autores, en estos casos estamos en presencia de un delito
imposible, porque el autor no puede realizar un resultado jurdicamente
desvalorado
142
. La doctrina dominante alemana en efecto, como consecuencia
de la teora del injusto material, exige que para que sea aplicable una causa de
justificacin se requiere que el sujeto haya actuado teniendo conocimiento de las
circunstancias que haran justificada la accin. Sin embargo, a diferencia de lo
indicado por Francisco Castillo Gonzlez, se considera por la doctrina dominante
que la conducta del sujeto es punible. Debe reconocerse que Claus Roxin seala
que si el sujeto desconoca la situacin objetiva justificante, se estara ante una
tentativa inidnea
143
, que es precisamente la posicin que sostiene Francisco
Castillo Gonzlez, quien cita a Claus Roxin en apoyo de su tesis. La diferencia
fundamental es que este ltimo y la dogmtica penal alemana consideran como
punible la tentativa inidnea, salvo casos de excepcin, mientras que Francisco
139
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 77.
140
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 75-76.
141
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 69.
142
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 69.
143
Roxin. Derecho Penal. Parte General, T. I, Par. 15, No. 109, p. 667.
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Castillo Gonzlez y la jurisprudencia costarricense la consideran como no
punible.
Otro aspecto relevante es que no ha admitido la legtima defensa en
defensa de la propiedad, esto en particular en los supuestos en que el sujeto
huye con el botn y se dispara para detenerlo, causndole lesiones o la muerte.
Sobre ello ha sealado: En mi opinin en tal caso no puede justificarse la
legtima defensa ni la muerte ni el homicidio del ladrn que huye y no representa
ningn peligro para los persecutores y transentes. Resolver lo contrario sera
condenar al ladrn que huye con el botn a la pena de muerte o lesiones. Lo
anterior vale tambin para el caso de una persecucin por la polica
144
. Ha
agregado: En el caso de que el ladrn huya armado (con el botn o sin l), en
tanto que representa un peligro para los persecutores o para terceros, cabe la
legtima defensa masiva. Pero no es la defensa de la propiedad ante el ataque
antijurdico lo que se toma en cuenta para autorizar la legtima defensa masiva,
sino el peligro generado por el delincuente por el posible empleo de armas contra
las personas
145
. En sus consideraciones se ha apartado al respecto de la
doctrina mayoritaria, que autoriza la legtima defensa en defensa de la propiedad,
salvo grave desproporcin entre lo que se trata de tutelar a travs de la accin
de defensa y el dao que se causa al infractor
146
.
Francisco Castillo, al igual que la doctrina mayoritaria, ha rechazado la
teora estricta la culpabilidad, propuesta por el finalismo, conforme al cual el error
sobre las circunstancias que haran justificada la accin, debe ser considerado
como un error de prohibicin indirecto, de modo que lleva a la exclusin de la
culpabilidad cuando el mismo es invencible y provoca una disminucin de la
144
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 125.
145
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 125.
146
As: Roxin. Derecho..., Par. 15, No. 46; Jescheck/Weigend. Tratado, Par. 32, No. III
y V, pp. 369-375; Welzel. Derecho..., Par. 14, No. 2.
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culpabilidad y de la pena, cuando se trata de un error vencible
147
. Francisco
Castillo Gonzlez si bien ha aceptado que este error, denominado de tipo
permisivo, debe ser resuelto de manera similar al error de tipo, ha rechazado la
teora de los elementos negativos del tipo. Ha estimado que el error de tipo
permisivo constituye un error diverso del error de tipo y del error de prohibicin,
aunque debe darse una solucin similar a la que se debe dar al error de tipo, por
asemejarse al mismo, aun cuando no constituya propiamente un error de tipo.
Para ello ha admitido la teora de la doble posicin del dolo
148
. Es importante
anotar que con frecuencia en Costa Rica se dice que la teora estricta de
culpabilidad tiene un carcter mayoritario en la doctrina, lo que no es acertado
149
.
Se ha llegado a sostener en Costa Rica que el error sobre las circunstancias que
haran justificada la accin elimina la culpabilidad cuando es invencible, pero slo
la atena cuando es vencible, debiendo condenarse por delito doloso. Lo anterior
se ha justificado con base en consideraciones de orden terico, provenientes del
finalismo. Esta es la posicin que ha sido asumida por la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, desde el voto 446-F-92 del 25 de setiembre de 1992
150
, el
mismo en que asumi la teora del injusto personal. El problema es que dicha
interpretacin no es acorde con la normativa legal existente en Costa Rica, la
que expresamente le da un tratamiento similar al error de tipo permisivo que al
error de tipo (Artculo 34 prrafo 2) del Cdigo Penal)
151
.
147
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 621-624.
148
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 616-627;
Castillo Gonzlez, Francisco. El error de prohibicin. San Jos, Juritexto, 2001, pp. 37-
55.
149
En este sentido seala Claus Roxin que la teora estricta de la culpabilidad no se ha
impuesto en Alemania. Cf. Roxin, Claus. La evolucin de la poltica criminal, el Derecho
Penal y el Proceso Penal (Traduccin: Gmez Rivero, Carmen/Garca Cantizano, Mara
del Carmen). Valencia, Tirant lo blanch, 2000, p. 39. Sobre ello vase: Llobet Rodrguez,
Javier. Delitos contra la vida, p. 71.
150
El criterio sostenido en este voto ha sido mantenido por la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, vase: votos 2009-946 del 29 de julio de 2009; 2010-868 del 13
de agosto de 2010; 2011-1042 del 26 de agosto de 2011.
151
Sobre el tema vase en particular el voto 713-2001 del 14 de setiembre del 2001,
dictada por el Tribunal de Casacin Penal. Este voto del Tribunal de Casacin Penal
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Ha criticado Francisco Castillo Gonzlez las concepciones funcionalistas
tanto la de Claus Roxin
152
como la de Gnther Jakobs
153
, aunque con respecto
al primero de ellos ha sido menos crtico y ha admitido algunas de sus
propuestas. Debe recordarse que luego de las discusiones que sobre la poltica
criminal se iniciaron en 1966 con el proyecto alternativo alemn de Cdigo Penal,
elaborado por un grupo de jvenes profesores, encabezado por Claus Roxin, en
1970, ste lleg con su libro Poltica criminal y sistema del Derecho Penal
154
a
proponer el ligamen entre la dogmtica penal y la poltica criminal, superando la
divisin tajante de los mismos, que se extraa de la frase de Franz von Liszt de
que el Derecho Penal debe ser el lmite infranqueable de la poltica criminal. Se
inici con ello lo que se ha llamado el funcionalismo penal, que en su versin
moderada ha sido representado por Claus Roxin, cuyo aporte principal, es su
versin de la teora de la imputacin objetiva
155
.
Si bien Francisco Castillo ha aceptado los aportes de Roxin en cuanto a
la teora de la imputacin objetiva, ha rechazado la posicin de ste con respecto
a la responsabilidad, como categora que substituye a la concepcin tradicional
que hace una distincin entre error de tipo, error de tipo permisivo y error de prohibicin,
ha sido objeto de fuertes crticas por parte de Alfredo Chirino, quien ha defendido la
teora estricta de la culpabilidad. Acerca de esta temtica vase: Chinchilla Caldern,
Rosaura. Principio de legalidad. San Jos, Investigaciones Jurdicas, 2010, pp. 113-144.
152
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 267-277.
153
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 277-307.
154
Cf. Roxin, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. Berln/Nueva York, Walter de
Gruyter, 1973; Roxin, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal (Traduccin:
Francisco Muoz Conde). Barcelona, Bosch, 1972; Roxin, Claus. Poltica criminal y
sistema de Derecho Penal (Traduccin de Francisco Muoz Conde). Buenos Aires,
Hammurabi, 2000.
155
Cf. Roxin, Claus. Finalitt und objektive Zurechnung. En: Dornseifer, Gerhard y otros.
Gedchtnisschrirft fr Armin Kaufmann. Colonia y otros, Carl Heymanns Verlag, 1989,
pp. 237-252; Roxin, Claus. Finalidad e imputacin objetiva. En: Cuadernos de Poltica
Criminal (Espaa), No. 40, 1990, pp. 131-146; Roxin, Claus. Reflexiones sobre la
problemtica de la imputacin en el Derecho Penal. En: Roxin, Claus. Problemas
bsicos del Derecho Penal (Traductor Diego Manuel Luzn Pea). Madrid, Reus, 1976,
pp. 128-148, Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General (Traduccin de Diego-Manuel
Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal). Madrid,
Civitas, 1997, Par. 11, No. 37-112, pp. 362-402.
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de la culpabilidad. Al respecto Roxin ha substituido el concepto de culpabilidad
tradicional y lo ha substituido por el de responsabilidad, que incluye la
culpabilidad, pero le agrega la necesidad de la pena como un aspecto adicional,
lo que permite que no se imponga pena, a pesar de afirmarse la culpabilidad en
el sentido tradicional, cuando no existen necesidades preventivas. Para Roxin
las consideraciones de poltica criminal que forman parte de la responsabilidad,
expresadas a travs de la necesidad de la pena, no llegan a funcionar como un
lmite al concepto tradicional de la culpabilidad, sino como un requisito adicional
para que pueda imponerse una pena
156
. La posicin de Roxin sobre la
culpabilidad y responsabilidad tiene relevancia tambin con relacin a la
valoracin del desistimiento voluntario y la exencin de pena como consecuencia
del mismo. Francisco Castillo Gonzlez ha rechazado esta posicin, indicando:
La pena debe imponerse, aunque sea en el mnimo, si hay culpabilidad y aunque
no haya necesidad de ella por motivos de prevencin general o especial
157
.
La concepcin de Roxin sobre la necesidad de la pena como un
presupuesto de la responsabilidad tiene implicaciones con respecto a la fijacin
de la pena, por ejemplo en cuanto a que el grado de culpabilidad suponga un
parmetro que establezca un lmite a la pena a imponer, pero que admite una
pena inferior a la culpabilidad, tomando en cuenta consideraciones de carcter
preventivo, especialmente de prevencin especial positiva y en segundo lugar
de prevencin general positiva
158
. Se trata de una posicin con respecto a la
fijacin de la pena que ha sido asumida por m
159
y fue sostenida en algunos
156
Cf. Roxin, Claus. Poltica criminal y sistema del Derecho Penal, pp. 59-60; Roxin,
Claus. La evolucin de la poltica criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, pp. 46-
50, 72-73.
157
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, Tomo II, p. 451.
158
Sobre esta posicin vase: Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte
General, Tomo II, p. 451.
159
Cf. Llobet Rodrguez, Javier. Principios de la fijacin de la sancin penal juvenil, pp.
371-453.
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votos del antiguo Tribunal de Casacin Penal
160
. Francisco Castillo Gonzlez ha
rechazado la posicin e Roxin en cuanto a la fijacin de la pena, asumiendo la
teora del mbito de la culpabilidad, aunque reconoce que dentro del mnimo y el
mximo de la pena prevista pueden considerarse aspectos de prevencin
general y especial, afirmando que existe una relacin jerrquica entre la
culpabilidad y la prevencin, que lleva al principio prevencin en el mbito de la
represin
161
. La concepcin de Francisco Castillo conforme a la teora del
mbito de la culpabilidad, no es tan distante de la sostenida por Claus Roxin,
aunque le d un papel mucho ms limitado a la prevencin general y especial en
cuanto puedan llevar a una penalidad menor. As ha indicado Francisco Castillo:
El principio de culpabilidad limita la pena y dentro de este mbito limitado deben
considerarse los fines de la pena (). La pena se convierte en una pena por
culpabilidad
162
.
La concepcin de la ausencia de necesidad de la pena como uno de los
presupuestos de la responsabilidad, de acuerdo con Roxin tiene implicaciones
tambin con respecto a la admisin de la reparacin (en nuestra legislacin la
conciliacin, la suspensin del procedimiento a prueba y la reparacin integral
del dao), como supuesto que puede dar lugar al sobreseimiento de la causa,
por falta de necesidades preventivas y de acuerdo al principio de ultima ratio, ello
en la medida en que a travs de la reparacin se pueden cumplir funciones de
prevencin especial positiva y de prevencin general positiva
163
. Con ello le ha
160
Cf. Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 781-F-97 del primero de
octubre de 1997,586-2001 del 10 de agosto de 2001; 898-2001 del 9 de noviembre de
2001 y 1034-2001 del 14 de diciembre de 2001.
161
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 451.
162
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 451.
163
Cf. Roxin, Claus. Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht. Schlussbericht.
En: Eser, Albin/Kaiser, Gnther/Madlener, Kurt (Editores). Freiburg in Breisgau, Max
Planck Institut fr auslndisches und internationes Strafrecht, 1990, pp. 367-375; Roxin,
Claus. La reparacin en el sistema de los fines de la pena. En: Maier y otros. De los
delitos y de las vctimas. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992, pp. 129-156; Roxin, Claus.
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dado Roxin a la reparacin un carcter penal, no entendindola como una
reparacin en el sentido civil del trmino
164
, que hara justificadas las crticas de
Juan Marcos Rivero de que se produce una reprivatizacin del Derecho Penal o
una penalizacin del Derecho Civil
165
. La concepcin de Roxin con respecto a la
justificacin de la reparacin y los fines preventivos que puede cumplir la misma,
debo reconocer que ha ejercido influencia en mi pensamiento
166
. En lo atinente
a Francisco Castillo Gonzlez aunque no ha aceptado la concepcin de la
necesidad de la pena para afirmar la responsabilidad, de modo que no ha
relacionado ello con la justificacin de la reparacin como supuesto de exencin
de pena, en lo atinente a institutos como la conciliacin, la reparacin del dao
y la suspensin del procedimiento a prueba parece admitir que la exencin de
pena obedece a consideraciones preventivas. Ha indicado: Debe tenerse en
cuenta que nuestro sistema ha desarrollado una serie de instituciones que son
correctivos del sistema de culpabilidad basado en la expiacin. Tal es el caso de
la conciliacin en ciertos delitos (art. 36 cd. Proc. pen.), de la reparacin integral
Fundamentos poltico-criminales del Derecho Penal. Buenos Aires, Hammurabi, 2008,
pp. 205-238.
164
Cf. Mller-Dietz. Zur Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken
am Beispiel der Schadenswiedergutmachung (Par. 56b II Nr. 1 StGB). En: Jahr
(Editor). Gedchtnisschrirft fr Dietrich Schutz. Colonia/Berln/Bonn/Mnich, Carl
Heymanns Verlag KG, 1987, pp. 253-269.
165
Cf. Rivero Snchez, Juan Marcos. Episteme y derecho. Una exploracin jurdico-
penal. Granada. Editorial Comares, 2004, pp. 163, 170-185; Rivero Snchez.
Penalizacin del Derecho Civil o civilizacin del Derecho Penal? En:
Armijo/Llobet/Rivero. Nuevo proceso penal y Constitucin. San Jos, Investigaciones
Jurdicas, 1998, pp. 85-134. Albin Eser hace referencia a los diversos problemas que
implican las nuevas tendencias del Derecho Procesal Penal que llevan a una
reprivatizacin del Derecho Penal, lo que conduce a un enfrentamiento con las
mximas en que se ha basado. Aun cuando advierte frente a los problemas que ello
puede traer, no se pronuncia en contra de ello. Eser. Funktionwandel strafrechtlicher
Prozessmaximen: Auf dem Weg zur Reprivatisierung des Strafrechts? En: Kroeschell
(Editor). Recht und Verfahren, Heidelberg, C. F. Mller, 1993, pp. 21-53.
166
Cf. Llobet Rodrguez, Javier. Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil. En: Libro
en Homenaje a Julio Maier. Buenos Aires (Argentina), Editores del Puerto, 2005, pp.
873-886; Llobet Rodrguez, Javier. Justicia restaurativa y garantas en la justicia penal
juvenil. En: Iusdoctrina, 2011.En:
http://www.iusdoctrina.ucr.ac.cr/images/PDF/articulo%206-1.pdf.
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del dao en ciertos delitos (art. 30 inciso j) cd. Proc. pen.), de la suspensin del
procedimiento a prueba (art. 25 cd. Proc. pen.), prueba por determinado tiempo
de la condena de ejecucin condicional (art. 59 ss. cd. pen) y del perdn judicial
(art. 93 cd. pen.), adems de instituciones procesales como los criterios de
oportunidad del Ministerio Pblico (art. 22 cd. Proc. Pen.). Schoch y Schefler
dicen que estas instituciones son correctivos adicionales del principio de
culpabilidad basado en la expiacin, porque ellas permiten realizar fines
preventivos especiales y generales de igual o menor manera que los que se
logran partiendo de los fines de la pena
167
.
Francisco Castillo Gonzlez ha rechazado la concepcin de la
responsabilidad de Roxin que incluye la culpabilidad y la necesidad de la pena.
Ha considerado que la concepcin tradicional de la culpabilidad como un
reproche, debe ser mantenida desprovista de consideraciones poltico-
criminales
168
. Ha indicado: Roxin acenta la necesidad y la importancia en un
Estado democrtico del principio de culpabilidad. Pero considera que
culpabilidad y prevencin son elementos contenidos en el nivel de
responsabilidad. Aunque Roxin establece que culpabilidad y prevencin estn
al mismo nivel, considera que la prevencin tiene una funcin fundamentadora y
al mismo tiempo limitante, mientras que el principio de culpabilidad tiene
nicamente una funcin limitante. En efecto, de sus exposiciones se derivan que
l fundamenta los fines preventivos de la pena, mientras que el principio de
culpabilidad solamente sirve como medio de limitacin de la pena. Lo cual
significa que en la doctrina de Roxin est escondido (y no es explcito como en
Jakobs) el principio de primaca de la prevencin sobre el principio de
culpabilidad. La culpabilidad es simplemente la limitacin a la punicin estatal,
pero materialmente no es ms que actuar antijurdico a pesar del reclamo
normativo. Conforme a la posicin de Roxin, cabe preguntarse si bajo el punto
167
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, pp. 457-458.
168
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 274-277.
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de vista penal una sancin es necesaria contra el particular autor. Por ello se
considera que Roxin sostiene una concepcin funcionalista sobre la culpabilidad
y la pena. El punto de vista de Roxin es equivocado. La cuestin es si la pena es
merecida. La culpabilidad es, por consiguiente, presupuesto de la pena y no
simple limitacin de ella
169
.
Ha criticado, con razn, la concepcin funcionalista radical de Gnther
Jakobs
170
. Este abandon sus orgenes finalistas, como discpulo de Hans
Welzel
171
, y la relacin con el ontologismo y las estructuras lgico objetivas, para
asumir una concepcin normativista, influenciada primordialmente por la
concepcin sociolgica de la teora de los sistemas de Luhmann
172
y en segundo
169
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 437.
170
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 35-39, 302-
307.
171
Gnther Jakobs haba sido escogido incluso por Hans Welzel para que continuara
actualizando las nuevas ediciones del Tratado de Derecho Penal, pero Jakobs, debido
a la evolucin de su pensamiento y al distanciamiento del mismo con el de Welzel,
decidi no cumplir con lo encomendado por ste y ms bien en 1983 public su propio
Tratado.
172
Sobre la influencia de Luhmann sobre Jakobs vase: Castillo Gonzlez,
Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 78, 306-307 Indica Emiliano
Borja refirindose a Jakobs: El autor utiliza el instrumental conceptual de la
teora de los sistemas de Luhmann. Borja Jimnez, Emiliano. Ensayos de
Derecho Penal y Poltica Criminal. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2002,
p. 109. .Debe advertirse, sin embargo, Jakobs ha sealado que su coincidencia
con los planteamientos de Luhmann no es exacta: La exposicin ms clara de
la diferenciacin entre sistemas sociales y psquicos, que tiene consecuencias
para el sistema jurdico, si bien con una enorme distancia con respecto al
Derecho Penal, se encuentra en la actualidad en la teora de los sistemas de
Luhmann. Sin embargo, un conocimiento superficial de esta teora permite
advertir rpidamente que las presentes consideraciones, no son en absoluto
consecuentes con dicha teora, y ello ni tan siquiera en lo que se refiere a todas
las cuestiones fundamentales. Jakobs, Gnther. Sociedad, norma y persona en
una teora de un Derecho Penal funcional (Traduccin: Manuel Cancio
Meli/Bernardo Feijo Snchez). Madrid, Civitas, 1996, p. 16. Sobre ello dicen
Enrique Pearanda, Carlos Surez y Manuel Cancio que la influencia de
Luhmann sobre Jakobs ha sido sobrevalorada. Dicen: Junto a esa influencia, se
manifiesta abiertamente en la concepcin de la prevencin general de Jakobs el
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60
lugar por el pensamiento de Hegel
173
. Mientras Claus Roxin estructura su
concepcin fundamentalmente en la prevencin especial positiva y reconoce la
influencia de Franz von Lizst al respecto
174
, ocupando un lugar segundario la
prevencin general positiva, Gnther Jakobs parte de la prevencin general
positiva para estructurar su sistema, todo sobre la base de que el delito supone
la defraudacin de las expectativas que se tenan de que se produjera un
comportamiento conforme a Derecho y la necesidad de confirmacin del orden
jurdico a travs de la imposicin de una pena
175
. Ello lleva a Gnther Jakobs a
rechazar que el Derecho Penal debe proteger bienes jurdicos, indicando que
debe reforzar la fidelidad al Derecho
176
. Francisco Castillo Gonzlez aunque ha
reconocido la importancia de Gnther Jakobs y su obra, ha criticado fuertemente
sus posiciones. As ha sealado: Debe rechazarse la tesis esbozada
principalmente por Jakobs (). Para esta la funcin del Derecho Penal es
proteger la norma para estabilizar el sistema (). Ahora bien, un Derecho Penal
basado en la proteccin del sistema, cuyo centro no radique en el ser humano
es inaceptable, no solamente desde el punto de vista ideolgico (la posicin de
Jakobs es tambin ideolgica), sino tambin desde el punto de vista de vista
legal, pues la Constitucin Poltica y la Convencin de Derechos Humanos ponen
influjo, en modo alguno menor, de una tradicin filosfica que se remonta al
menos hasta Hegel y el de una corriente de pensamiento jurdico penal que
recorre casi todo el siglo XIX y de manera ms oculta, casi subterrnea llega
hasta nuestros das. Pearanda Ramos, Enrique/Surez Gonzlez,
Carlos/Cancio Meli, Manuel. El nuevo sistema del Derecho Penal:
consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs. Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 30-31.
173
Sobre la influencia de Hegel en Jakobs: Castillo Gonzlez, Francisco.
Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 302.
174
Cf. Roxin, Claus. Fundamentos poltico criminales del Derecho Penal, pp.
239-290.
175
Cf. Jakobs, Gnther. Sobre la teora de la pena (Traduccin: Manuel Cancio Meli).
Bogot, Universidad del Externado, 1998.
176
Cf. Jakobs, Gnther. Qu protege el Derecho Penal: bienes jurdicos o la vigencia
de la norma? Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2001.
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como centro del sistema jurdico al ser humano
177
. Ha indicado adems: La
proteccin de las normas sin la referencia especfica al bien jurdico que ellas
protegen carece de sentido. Igualmente carece de sentido reprimir una conducta
que en concreto no produzca dao social, simplemente porque ella viola la
norma, pues si ello hiciramos caeramos en el autoritarismo
178
. Por otro lado,
la culpabilidad es concebida por Gnther Jakobs desde su concepcin
funcionalista basada en la prevencin general positiva, o sea, de acuerdo con su
criterio en la necesidad del mantenimiento de las expectativas de la fidelidad al
ordenamiento jurdico
179
, de modo que las consideraciones de sta no sirven
para limitar eventualmente la imposicin de una pena, sino ms bien como
aspecto determinante en el anlisis de la culpabilidad, de modo que la misma
capacidad de culpabilidad debe ser analizada a partir de la prevencin general
positiva. Jakobs estructura de esta manera las diversas categoras del delito en
atencin a la contribucin que prestan al mantenimiento del orden social. Con
ello la culpabilidad pierde su carcter limitador de las ideas preventivas,
adquiriendo ms bien sentido con base dichas ideas, en particular en las de
prevencin general positiva
180
. En cuanto al concepto de culpabilidad de Jakobs
ha dicho Francisco Castillo Gonzlez: El concepto de culpabilidad determinado
por los fines de la pena (prevencin general positiva) implica prescindir de la
atribuibilidad o reprochabilidad, que es el fundamento del concepto material de
177
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 78-79.
178
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 39.
179
Cf. Jakobs, Gnther. El principio de culpabilidad. En: Jakobs, Gnther. Fundamentos
del Derecho Penal (Traduccin de Manuel Cancio Meli/Enrique Pearanda Ramos).
Buenos Aires, Ad-hoc, 1996, pp. 13-70; Jakobs, Gnther. Culpabilidad y prevencin. En:
Jakobs, Gnther. Estudios de Derecho Penal (Traduccin: Enrique Pearanda/Carlos
Surez/Manuel Cancio Meli). Madrid, UAM Ediciones/Civitas,1997, pp. 73-99; Jakobs,
Gnther. Derecho Penal. Parte General (Traduccin: Joaqun Cuello Contreras/Jos
Luis Serrano de Murillo). Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 581-584; Jakobs, Gnther.
Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berln/Nueva York, De Gruyter, 1993, pp. 480-484.
180
Una crtica a la concepcin de Jakobs con respecto a la culpabilidad en:
Stbinger,Stephan. Nicht ohne meine Schluld! Kritik der systemtheoretischen
Reformulierung des Strafrechts am Beispiel der Schuldlehre von Gnther Jakobs. En:
Kritische Justiz (Alemania), 1993, pp. 35-48.
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62
culpabilidad. El concepto de culpabilidad definido por los fines de la pena
contradice nuestro derecho positivo que parte, para definir la culpabilidad del
concepto de reproche a quien, pudiendo exigrsele razonablemente una
conducta conforme a derecho, escogi la conducta contraria a derecho
181
.
La concepcin de Gnther Jakobs lo ha llevado en los ltimos tiempos a
justificar la distincin entre ciudadanos y enemigos, negndole el carcter de
personas a estos ltimos, ya que de acuerdo con l no puede ser considerado
persona quien de manera permanente se encuentra enfrentado al orden jurdico.
Con base en ello llega a hacer una diferenciacin entre el Derecho Penal del
ciudadano y el Derecho Penal del enemigo. Ello lo ha conducido a relativizar las
garantas propias de un Estado de Derecho en el Derecho Penal del enemigo,
mientras en Derecho Penal del ciudadano se mantiene el respeto de las
garantas
182
. Se trata de una concepcin contraria al principio de dignidad de la
persona humana, al que no se le da importancia en la concepcin de Gnther
Jakobs, considerando que dicho principio podra ser admitido como tal, pero que
ello no sera una exigencia necesaria
183
. Con respecto a ello es necesario citar
lo que ha indicado Francisco Castillo Gonzlez: No es aceptable en nuestro
Derecho penal la distincin que hace Jakobs entre persona (buen ciudadano)
181
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, p. 304.
182
Cf. Jakobs, G. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. En:
Jakobs/Cancio. Derecho Penal del enemigo. Madrid, Civitas, 2003, pp. 19-56; Jakobs.
La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente (Traduccin: Teresa
Manso Porto). Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp.29-35; Jakobs.
Das Selbsverstndnis der Strafrechtswissenschaft von der Herausforderungen der
Gegenwart (Kommentar). En: Eser/Hassemer/Burkhardt (Editores). Die Deutsche
Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausenendwende. Rckbessinung und Ausblick.
Mnich, Verlag C. H. Beck, 2000, pp. 47-56; Jakobs. Sobre la normativizacin de la
dogmtica jurdico penal (Traduccin: Cancio/Feijo). Madrid, Civitas, 2003, pp. 57-59.
183
En este sentido dice Jakobs: La formulacin clsica de Hegel, El mandato
del Derecho es por tanto: s una persona y respeta a los dems como personas
es perfectamente compatible con una perspectiva funcional, aunque siga siendo
posible adoptar otros puntos de vista distintos. Jakobs. Sociedad, norma y
persona..., p. 39.
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e individuo (enemigo). Jakobs parte de un concepto de persona que no
concuerda con el entendimiento de este concepto por la doctrina constitucional
y penal
184
. Indica que para Jakobs que para los individuos que se
autoexcluyen y se despersonifican la pena estatal no tiene sentido, porque la
pena solamente tiene sentido si el destinatario de ella es persona. Sin embargo,
en nuestra materia constitucional, persona es una entidad fsico espiritual,
dotada de conciencia, que le permite distinguir entre lo bueno y lo malo, sujeto
de derechos y deberes, cuya calidad de persona no la pierde por haber cometido
un delito. Este es el mismo concepto que vale para el Derecho penal nacional,
en virtud del principio de la interpretacin de los tipos conforme a la Constitucin,
de la cual es parte la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
185
.
Se ha ocupado Francisco Castillo de las discusiones que especialmente
luego del 11 de septiembre de 2001 se han dado con respecto a la autorizacin
de la tortura para la prevencin de actos terroristas, como expresin extrema del
Derecho Penal del enemigo. Igualmente de la utilizacin de la tortura para lograr
encontrar a personas que se encuentran raptadas o secuestradas. Ha hecho as
mencin al caso Daschner
186
. En Alemania el caso seguido en contra de
Daschner, Vicepresidente de la Polica de Frncfort, desat una gran polmica.
En septiembre de 2002 haba sido secuestrado un nio de once aos, hijo de un
banquero, siendo el responsable detenido por la polica, pero sin que se supiera
el paradero del nio. En la maana del primero de octubre de 2002 Daschner
amenaz al detenido con aplicar la tortura si no revelaba en qu lugar estaba el
nio. Como consecuencia de ello la persona detenida indic dnde estaba
escondido ste, quien, sin embargo, haba sido muerto poco despus del
184
Cf. Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, p.
304. Vase tambin: Castillo Gonzlez, Francisco. Las teoras de la accin en
materia penal. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2008, pp. 146-150.
185
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, p. 304.
186
Vase: Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, pp. 188-
191.
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secuestro. Luego de que el caso fue conocido en febrero de 2003 se desat una
gran discusin en Alemania, en donde la doctrina en general rechaz la
posibilidad de una autorizacin de la tortura en ese caso, lo mismo que se
pudiera dejar de penar a Daschner, aunque no faltaron defensores de ste,
principalmente en el mbito policial. En definitiva Daschner fue condenado en
octubre de 2004, aunque no a una pena privativa de libertad efectiva, sino a una
pena de multa (10,800 euros), suspendindose condicionalmente la pena
privativa de libertad
187
. Francisco Castillo Gonzlez menciona igualmente el caso
hipottico conocido como de la bomba de tiempo, segn el cual la Polica llega
a capturar a un presunto terrorista, que habra puesto una bomba de tiempo en
una ciudad, que si explota ocasionar una gran cantidad de muertes. Ante la
ausencia de pistas sobre el lugar en el que fue colocada la bomba y ante la
premura de tiempo, se discute si la Polica estara autorizada a practicar la tortura
en contra del detenido, para lograr la informacin sobre la ubicacin de la bomba
y lograr desactivarla
188
. Francisco Castillo Gonzlez ha rechazado la prctica de
la tortura como causa de justificacin en tales supuestos. Ha sealado: En el
caso de los policas, como representantes del Estado, solamente pueden ejercer
sus funciones conforme a las disposiciones legales. Ahora bien, la prohibicin de
la tortura, contenida en la Convencin de la ONU contra la tortura, aprobada por
una ley interna, limita sus facultades y les prohbe realizar una accin de legtima
defensa en contra de la prohibicin absoluta de la tortura. Esta prohibicin forma
parte del Estado de Derecho y es un bien indisponible para las autoridades
189
.
187
Sobre este caso: Roxin, Claus. Kann staaatliche Folter im Ausnahmefllen zulssig
oder wenigstens straflos sein? En: Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift fr Albin
Eser zum 70. Geburtstag, Mnich, Verlag C.H. Beck, 2005, pp. 461-472; Baumann,
Susanne. Der Fall Daschner. Deutschen Institut fr Menschenrechte (Compilador). En:
Jahrbuch Menschenrechte 2006. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2005, pp. 322-326.
188
Vase: Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, pp. 188-
191.
189
Vase: Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 190-191
y 276.
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65
En lo correspondiente a la distincin entre actos de ejecucin y actos
preparatorios, Francisco Castillo Gonzlez ha asumido la doctrina individual
objetiva, proveniente del finalismo y que es mayoritaria en Alemania. Sin
embargo, se ha separado de la misma en cuanto se sostiene por sta la teora
de la impresin, que lleva a la punicin de la tentativa inidnea, salvo los casos
de actuacin irracional del sujeto. Lo anterior con base en que estos supuestos
de conducta absurda no pueden provocar ninguna conmocin en la comunidad,
por lo que podra disponerse la no punicin. Ha sealado Francisco Castillo
Gonzlez: la interpretacin que aporta la teora individual objetiva, como actos
inmediatamente anteriores a la realizacin de la accin tpica, que le permite al
agente, segn su representacin y su plan de autor pasar de modo directo, sin
acciones intermedias a realizar la accin tpica, es compatible con el artculo 24
de nuestro cdigo penal, a condicin de que se parte del supuesto de que los
actos realizados por el agente son idneos para lesionar o poner en peligro el
bien jurdico tutelado
190
. Se trata de una posicin que ha sido compartida por la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia desde principios de la dcada de
los noventa del siglo XX
191
. Debe anotarse que la mencin al peligro para el bien
jurdico, introducido como un aspecto adicional por Francisco Castillo Gonzlez
a la teora objetivo individual, tiene una base en la teora neoclsica y el
neokantismo, y est relacionada con la teora material objetiva de la distincin
entre tentativa y meros actos preparatorios
192
.
En lo que atae a la distincin entre autora y participacin ha seguido la
teora del dominio del hecho, que indica que sta se aplica salvo en los delitos
especiales propios, delitos de propia mano, delitos de omisin impropia e
impropia. Ha dicho: Para la distincin entre autora y participacin distinguimos
entre delitos comunes y delitos que tienen caractersticas especiales respecto a
190
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. II, p. 242.
191
Cf. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, votos 559-F-95 del 15 de octubre
de 1995; 2010-1426 del 23 de diciembre de 2010; 2011-380 del 8 de abril de 2011.
192
Cf. Llobet Rodrguez, Javier. Delitos contra la vida, p. 73.
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la autora (delitos especiales propios, delitos de propia mano, delitos de omisin
propia e impropia). En los delitos que tienen caractersticas especiales respecto
a la autora, autor inmediato, autor accesorio, autor mediato o coautor, solamente
puede serlo quien tenga las caractersticas especiales requeridas por el tipo
penal de la Parte Especial. Quien carezca de estas cualidades podr ser
instigador o cmplice, pero no autor, ni coautor. En los delitos sin caractersticas
especiales respecto a la autora, la doctrina moderna sigue la teora del dominio
del hecho. Conforme a esta doctrina, autor es la figura central del
acontecimiento, es decir, quien domina, con su voluntad, el hecho y quien puede
decir l cmo del hecho punible y l s o no del hecho punible. El autor tiene la
capacidad de conformar el hecho punible y de decidir si el hecho punible se
detiene o sigue adelante. El cmplice y el instigador tienen, en los delitos
comunes, un papel subordinado a la voluntad del autor
193
. La Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia asumi la teora del dominio del hecho desde
mediados de la dcada de los ochenta del siglo pasado, luego de una visita que
hizo Enrique Bacigalupo a Costa Rica
194
. Sin embargo, debe reconocerse que
con respecto a los delitos especiales propios, por ejemplo el peculado, no se ha
hecho por la Sala Tercera la distincin que hace Francisco Castillo Gonzlez, en
cuanto ste no admite la coautora del sujeto que no tiene la caracterstica de
funcionario
195
.
Ha rechazado la teora de la autora mediata con base en la utilizacin de
un aparato organizado de poder, formulada por Claus Roxin
196
y que ha sido
193
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. III, pp. 473-474.
194
Cf. Llobet Rodrguez, Javier. Prlogo. En: Schne, Wolfgang. Acerca del orden
jurdico penal. San Jos, Editorial Juricentro, 1992, p. 12. Esta informacin de la
influencia de Enrique Bacigalupo fue suministrada por el recordado Prof. Dr. Luis Paulino
Mora Mora.
195
Cf. Sala Tercera, votos 2007-339 del 30 de abril de 2007; 2008-232 del 11 de marzo
de 2008; 2011-499 del 11 de mayo de 2011.
196
Cf. Roxin, Claus. La teora del delito en la discusin actual (Traduccin de Manuel
Abanto). Lima, 2007, Editora Jurdica Grijley, pp. 513-536.
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utilizada en Latinoamrica para sancionar el terrorismo de Estado. La posicin
de Francisco Castillo Gonzlez, parecida a la asumida por Hans-Heinrich
Jescheck
197
, llega a consecuencias prcticas similares a la de Claus Roxin en
cuanto a la punibilidad, pero rechaza que se est ante una autora mediata por
los que detentan el poder, afirmando ms bien la existencia de una co-autora
entre los mismos y los autores inmediatos del delito. Ha indicado: Para nosotros,
en el caso denominado dominio de la voluntad por medio de un aparato de poder
organizado hay una coautora entre el hombre del aparato del poder-, que tiene
el dominio del hecho, precisamente por tener el aparato de poder y el ejecutor,
que es el que realiza el hecho por s mismo. Ocurre, por tanto, la imputacin de
la conducta de uno al otro. La discusin sobre la responsabilidad del hombre de
atrs en el caso del apartado de poder organizado tiene gran importancia
dogmtica. Sin embargo, desde el punto de vista prctico y desde el punto de
vista de la pena abstracta da lo mismo que se considere al hombre del aparato
y al ejecutor respectivamente como autor mediato y como autor inmediato, o a
ambos como coautores o como autores accesorios. Incluso si se califica al
hombre de atrs, perteneciente al aparato como instigador y al ejecutor como
autor inmediato, en el derecho penal alemn y en el derecho penal costarricense,
en su estado actual, no tiene mayor importancia prctica, pues la pena que, en
abstracto, sanciona la autora y la instigacin es igual
198
.
Ha defendido la constitucionalidad de la regulacin costarricense de la
omisin impropia, en cuanto a que no supone un quebranto al principio de
legalidad
199
, posicin que ha sido avalada por la Sala Constitucional
200
. En lo
relativo a la posicin de garante sigue la teora de las funciones, que define la
197
Cf. Jescheck/Weigend. Tratado de Derecho Penal. Parte General (Traduccin de
Miguel Olmedo Cardenette). Granada, Comares, 2002, Par. 62, No. II, 8, p. 722.
198
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. III, p. 470.
199
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. I, pp. 135-139.
200
Cf. Sala Constitucional, voto 2728-98 del 24 de abril de 1998. Vase adems voto
2002-10356 del 30 de octubre de 2002.
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posicin de garante conforme a la funcin de proteccin del bien jurdico frente
a cualquier peligro y conforme a la funcin de vigilancia de una fuente de peligro
para el bien jurdico
201
. Debe resaltarse que la teora de las funciones, que
supone un gran aporte de Armin Kaufmann desde el finalismo, a travs de su
tesis de habilitacin, se ha terminado imponiendo en Alemania, desechndose
la vieja teora formal, que fundamentaba la posicin de garante en la ley, el
contrato o la conducta precedente.
6. PUBLICACIONES DE FRANCISCO CASTILLO GONZLEZ
Una lista ordenada cronolgicamente de los libros escritos por Francisco
Castillo Gonzlez es la siguiente:
1) Observaciones sobre algunos aspectos de la Parte General del
Cdigo Penal de 1970. San Jos, Colegio de Abogados, 1970 (edicin
mimeografiada).
2) Derecho Penal Centroamericano. Parte General. San Pedro de
Montes de Oca, Universidad de Costa Rica (edicin mimeografiada).
3) Derecho Penal. Parte General. San Pedro de Montes de Oca.
Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1971, 4 tomos
(edicin mimeografiada).
4) Unidad de accin, concurso de delitos y delito continuado. San
Pedro de Montes de Oca, Universidad de Costa Rica, 1974 (edicin
mimeografiada).
201
Castillo Gonzlez, Francisco. Derecho Penal. Parte General, T. III, p. 203.
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69
5) El recurso de revisin en materia penal. San Jos, Colegio de
Abogados, 1980.
6) El concurso de delitos en el Derecho Penal costarricense. San
Jos, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad de Costa
Rica, 1981.
7) El delito de falso testimonio. San Jos, Juricentro, 1982.
8) Denuncia calumniosa, simulacin de delito y autocalumnia. San
Jos, Ediciones Pasdiana, 1982.
9) Esterilizacin voluntaria en el Derecho Penal costarricense. San
Jos, Ediciones Pasdiana, 1984.
10) La sentencia penal inexistente. San Jos, Ediciones Pasdiana,
1986.
11) La autora mediata. San Jos, Publicaciones de la Facultad de
Derecho, Universidad de Costa Rica, 1987.
12) La excepcin de verdad en los delitos contra el honor. San Jos,
Ediciones Pasdiana, 1988.
13) El delito de extorsin. San Jos, Setelex, 1991.
14) La participacin criminal en el Derecho Penal costarricense. San
Jos, Editorial Juritexto, 1993.
15) El consentimiento del derecho habiente en materia penal. San
Jos, Juritexto, 1998.
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70
16) El dolo. Su estructura y sus manifestaciones. San Jos, Juritexto,
1999.
17) El delito de peculado. San Jos, Juritexto, 2000.
18) El delito de estafa. San Jos, Juritexto, 2000.
19) El error de prohibicin. San Jos, Editorial Juritexto, 2001.
20) La colisin de deberes de accin en materia penal. San Jos,
Editorial Juritexto, 2003.
21) Causalidad e imputacin del resultado. San Jos, Editorial
Juritexto, 2003.
22) Tentativa y desistimiento voluntario. San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2003.
23) La legtima defensa. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2004.
24) Autora y participacin en el Derecho Penal. San Jos, Editorial
Jurdica Continental, 2006.
25) El delito de omisin impropia. San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2007.
26) Las teoras de la accin en materia penal. San Jos, Editorial
Jurdica Continental, 2008.
27) El bien jurdico jurdicamente protegido. San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2008.
28) Derecho Penal. Parte General. Tomo I. San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2008.
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71
29) Derecho Penal. Parte General. Tomo II. San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2010.
30) Derecho Penal. Parte General. Tomo III. San Jos, Editorial
Jurdica Continental, 2010.
31) El delito de informacin privilegiada. San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2011.
32) Suicidio e instigacin y ayuda al suicidio. San Jos, Editorial
Jurdica Continental, 2011.
33) El delito de legitimacin de capitales. San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2012.
34) Los delitos de apropiacin, San Jos, Editorial Jurdica Continental,
2012.
35) El delito de estafa. San Jos, Editorial Jurdica Continental, 2013.
Ha publicado numerosos artculos en revistas y libros colectivos. Una
enumeracin siguiendo un orden cronolgico es la siguiente:
1) Observaciones sobre los delitos culposos. En Revista de Ciencias Jurdicas.
No. 15, 1970, pp. 275-334.
2) El falso testimonio. En: Revista de Ciencias Jurdicas, No. 17, 1971, pp. 131-
200.
3) El encubrimiento. En: Revista de Ciencias Jurdicas, No. 18, 1971, pp. 157-
224.
Revista Digital de la Maestra en Ciencias Penales. Nmero 5. RDMCP-UCR
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72
4) Acusacin y denuncia calumnia y la calumnia real. En: Revista de Ciencias
Jurdicas, No. 24, 1974, pp. 327-359.
5) Los vicios formales en el nuevo Cdigo Procesal Penal de Costa Rica. En:
Revista de Ciencias Jurdicas, No. 24, 1974, pp. 327-359.
6) La prohibicin de la Reformatio in Peius en el Cdigo Procesal Penal. En:
Revista de Ciencias Jurdicas, No. 26, 1975, pp. 183-210.
7) Observaciones sobre el delito de violacin. En: Revista de Ciencias Jurdicas,
No. 29, 1976, pp. 159-190.
8) La publicidad en el proceso penal. En: Revista de Ciencias Jurdicas, No. 32,
1977, pp. 11-34.
9) Fases del procedimiento de impugnacin penal. En: Revista Judicial, No. 8,
1978, pp. 23-26.
10) El efecto extensivo de los recursos. En: Revista Judicial, No, 10, 1978, pp.
27-34.
11) Posicin del perito en el proceso penal costarricense. En: Revista de Ciencias
Jurdicas, No. 34, 1978, pp. 49-76. Una versin de este artculo fue publicada
en idioma italiano en Italia, segn me lo indic Francisco Castillo Gonzlez,
pero no he podido localizar la cita.
12) El delito de daos. En: Revista de Ciencias Jurdicas, No. 38, 1979, pp. 139-
164.
13) Elementos subjetivos de las causas de justificacin. En: Revista Judicial, No.
14, 1979, pp. 11-16.
Revista Digital de la Maestra en Ciencias Penales. Nmero 5. RDMCP-UCR
revistas.ucr.ac.cr/index.php/RDMCP
73
14) Derecho a la proteccin de la vida privada, el domicilio, la correspondencia y
el honor. En: Asociacin Costarricense Pro-Naciones Unidas (Compiladora).
San Jos, Editorial Juricentro, 1979, pp. 77-83.
15) Prueba indiciaria. En: Revista Judicial, No. 11, 1979, pp. 35-46.
16) Agente provocador. En: Revista Judicial, No. 16, 1980, pp. 9-16.
17) Renuncia y desistimiento del medio impugnativo en el proceso penal. En:
Revista Judicial, No. 18, 1980, pp. 59-66.
18) Derecho de impugnacin de la sentencia condenatoria y derechos humanos.
En: Revista de Ciencias Jurdicas, No. 41, 1980, pp. 29-54.
19) Hurto de uso. En: Revista Judicial, No. 15, 1980, pp. 9-18.
20) Costa Rica (En coautora con Markus Maurer). En: Jescheck-Lfler
(Editores). Quellen und Schriftum des Strafrechts. Band II.
Aussereuropische Staaten. Munich, Verlag C. H.Beck, 1980, pp. 647-650.
21) Participacin necesaria. En: Revista de Ciencias Jurdicas, No. 48, 1982, pp.
61-78.
22) Actio libera in causa en el Derecho Penal. Revista Judicial, No. 26, 1983, pp.
25-34.
23) El principio de inmediacin en el proceso penal costarricense. En: Revista
Judicial, No. 29, 1984, pp. 17-28.
24) El inters para impugnar en el proceso penal. En: Revista de Ciencias
Jurdicas, No. 49, 1984, pp. 39-57.
25) Disposiciones penales de la Ley de Inquilinato. En: Ivstitia, No. 22, octubre
de 1988.
Revista Digital de la Maestra en Ciencias Penales. Nmero 5. RDMCP-UCR
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74
26) Prueba indiciaria. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
de Guatemala, No. 1, enero-junio de 1995, pp. 79-91.
27) La posicin del juez en Costa Rica. En: La Justicia como garante de los
Derechos Humanos y la independencia del juez. San Jos, ILANUD y otros,
1996, pp. 68-127.
28) La exclusin dolosa de la tipicidad y analoga in malam parten. El caso del
Banco Anglo Costarricense. En: Ciencias Penales, No. 22, 2004, pp. 67-73.
29) Exclusin dolosa de tipicidad y analoga en malam partem. En: Interpretacin
y Aplicacin de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005 (Per),
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2005_14.pdf
30) Principio de culpabilidad y actio libera in causa. En defensa de su regulacin
legislativa. En: La Reforma al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal en
Per. Anuario de Derecho Penal, 2009 (Per),
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_04.pdf, pp.
99-114.
31) Evolucin del hecho culposo en Costa Rica de 1924 a la actualidad. De forma
de culpabilidad a delito autnomo. En: Llobet Rodrguez, Javier/Durn
Chavarra, Douglas. Poltica criminal en el Estado Social de Derecho.
Homenaje a Enrique Castillo Barrantes. San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2010, pp. 323-338.
32) Imputacin objetiva y el delito de estafa. En: Chirino Snchez,
Alfredo/Martnez Acevedo, Hernn (Compiladores. Ensayos sobre Derecho
Penal Econmico y de la Empresa. San Jos, Editorial Jurdica Continental,
2013, pp. 251-276.
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Francisco Castillo tambin ha polemizado por la Prensa, en la que ha
publicado una serie de artculos de opinin. Algunos de los artculos que ha
publicado son los siguientes:
1) El derecho a recurrir. La Nacin (peridico), 15 de marzo de 1986, p.
16 A.
2) Reforma al art. 216 del C Penal. En: La Nacin (peridico), 6 de abril
de 1988, p. 16 A.
3) Nuestra justicia y el siglo XXI. En: La Nacin (peridico), 31 de enero
de 1999.
4) Libertad de prensa y derechos humanos. No hay derechos absolutos.
En: La Nacin (peridico), primero de febrero de 2001.
5) Debido proceso y Constitucin. No se pueden dejar de lado los
derechos de los procesados. En: La Nacin (peridico), 31 de
diciembre de 2001.
6) Consecuencias del caso Herrera Ulloa. En: La Nacin (peridico), 6 de
agosto de 2004, p. 26 A.
7) Una aclaracin obligada. Quien usa de su derecho no delinque. En: La
Nacin (peridico), 20 de agosto de 2004.
8) Exceso de celo. Las razones de un error. En: La Nacin (peridico), 13
de octubre de 2004.
9) Las lamentaciones de Walter Reiche. En: La Nacin (peridico), 9 de
diciembre de 2009.
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76
7. AGRADECIMIENTO
Puede hablarse de un antes y un despus de Francisco Castillo Gonzlez en
relacin con el Derecho Penal costarricense. La Maestra en Ciencias Penales
de la Universidad de Costa Rica y la Asociacin de Ciencias Penales de Costa
Rica, son parte del legado de las enseanzas que ha dejado en Costa Rica y
que han llevado un aumento paulatino del nivel acadmico e investigativo en
nuestro pas en lo que respecta al Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
Como su alumno de los cursos de la Licenciatura en Derecho de la
Universidad de Costa Rica y de la especialidad de Ciencias Penales de la misma,
a nombre de los Posgrados en Derecho y de la Maestra en Ciencias Penales de
la Universidad de Costa Rica, de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa
Rica, de alumnos, profesores y operadores del sistema penal, quiero expresarle
a mi querido maestro Francisco Castillo Gonzlez la admiracin y gratitud por las
enseanzas que nos ha dejado a todos en Costa Rica.
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77
II. APROXIMACIONES
FILOSFICAS AL DERECHO
PENAL
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CAPACIDAD DE CULPABILIDAD PENAL Y LIBERTAD DE DECISIN.
ACERCA DEL DEBATE ENTRE LAS NEUROCIENCIAS, LA FILOSOFA DE
LA MENTE Y EL DERECHO PENAL
Prof. Dr. Gustavo Chan Mora.
Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica.
Director de la Revista Digital de la Maestra en Ciencias Penales.
La verdad no se nos revala de golpe. Aunque el mundo
est lleno de gente que va por ah creyendo saberlo todo de
ti o de tu vecino, en realidad lo que no se sabe carece de
fondo. La verdad acerca de nosotros mismos es
interminable. Como lo son las mentiras.
202
RESUMEN. En el artculo se analiza, de manera crtica, el concepto de
capacidad de culpabilidad penal tradicionalmente formulado por la dogmtica
penal alemana. As, se le cuestiona desde una perspectiva metodolgica realista
y desde un enfoque sociojurdico, para luego confrontarlo con los ms recientes
descubrimientos de la neurociencia y con algunas posiciones de la filosofa de la
mente. Frente a la afirmacin realizada desde un enfoque neurocientfico
fisicalista-determinista, en el sentido de que el ser humano no tiene libertad para
decidir, se debe tener en claro que dicho concepto -el de libertad de decisin- no
significa lo mismo en ese mbito del conocimiento y en el derecho. Finalmente,
se toma partido por una perspectiva compatibilista, segn la cual en el concepto
de capacidad de culpabilidad penal se pueden integrar datos sobre el desarrollo
funcional y estructural del cerebro humano para que sean valorados, desde
202
Philip Roth. La Mancha Humana, segn cita de Sols Avendao, Manuel. Memoria
descartada y sufrimiento invisibilizado. La violencia poltica de los aos 40 vista desde
el Hospital Psiquitrico. San Jos, editorial de la Universidad de Costa Rica, 2013, xxxii
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criterios normativos, en relacin con su incidencia sobre la capacidad de
comprensin y de accin que tiene el sujeto juzgado, respecto de las normas
penales.
PALABRAS CLAVE. Teora del Delito. Culpabilidad Penal. Capacidad de
culpabilidad o imputabilidad penal. Selectividad primaria de los requisitos de la
capacidad de culpabilidad. Criterios metodolgicos para la eleccin de los
requisitos de la culpabilidad penal. Neurociencias y libertad de decisin. Filosofa
de la mente y libertad de decisin. Dogmtica penal y libertad de decisin.
ABSTRACT: The article discusses, critically, the concept of criminal culpability
capacity traditionally formulated by the German criminal dogmatic. It is
questioned from a methodological and from a realistic socio-legal approach, to
then compare this with the latest discoveries in neuroscience and some positions
in the philosophy of the mind. Given the statement from a neuroscientist
physicalist-determinist approach, in the sense that man is not free to decide, it
should be clear that this concept -the freedom of decision- is treated differently
on the legal approach. Finally, we opted for a compatibilist perspective, according
to which in the concept of criminal culpability capacity, data from structural and
functional development of the human brain can be integrated to be valued from
normative criteria in relation to the impact that it may have over the understanding
of action that a person under judgment can have.
KEYWORDS: Theory of Crime. Criminal Guilt. Capacity of guilt or criminal
responsibility. Primary selectivity of the requirements of capacity of guilt.
Methodological criteria for the choice of criminal culpability requirements.
Neuroscience and freedom of choice. Philosophy of mind and freedom of choice.
Criminal Dogmatic and freedom of choice.
Fecha de recepcin: 18 de octubre de 2013.
Fecha de aprobacin: 21 de octubre de 2013.
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80
INTRODUCCIN
El primer contacto que tuve con la dogmtica penal alemana, fue a travs
de los numerosos y variados estudios realizados por el Dr. Francisco Castillo
Gonzlez, profesor emrito de la Universidad de Costa Rica. Si uno ha sido
alumno, y no solo eso, si uno ha ledo al profesor Castillo, puede notar el enorme
esfuerzo y la disciplina que implica el trabajo que ha emprendido a travs de
todos estos aos y que ha culminado, recientemente, con la publicacin de los
tres tomos de su manual de derecho penal. Siendo as, quiero comenzar mi
artculo en esta revista, que editamos en homenaje a nuestro profesor con
ocasin de su cumpleaos 70, agradecindole por sus aportes a la dogmtica
penal costarricense y por habernos permitido el contacto con aquellas ideas, tal
como fueron planteadas originalmente, y no a travs de los refritos y distorsiones
que se hacen de ellas en otras latitudes. Ese esfuerzo es digno de alabanza y
por supuesto, de reconocimiento.
Pero el buen alumno no se contenta con felicitar, ni con felicitarse, por
haber tenido un buen profesor. No, en algn momento el alumno debe cuestionar
las ideas y planteamientos de sus profesores, y lanza retos en ese plano, de las
ideas, a nivel de la discusin acadmica. En este sentido, es evidente que en la
propuesta de sistema dogmtico-penal de don Francisco se nota una enorme
influencia alemana. Eso significa, consecuentemente, que algunos de los
cuestionamientos ms importantes que uno puede dirigir contra la doctrina penal
alemana, tambin pueden enfilarse respecto de algunos de los planteamientos
del profesor. Convencido de que las ideas no avanzan si uno se queda atrapado
entre los halagos, voy a optar entonces por aquel camino de la reflexin crtica.
Para ello voy a hacer un anlisis del concepto de capacidad de
culpabilidad o imputabilidad penal, concepto que, como bien se sabe, forma parte
de la culpabilidad en sentido estricto, componente ltimo, a su vez, del concepto
tcnico jurdico de delito. Pero no voy a hacer un anlisis de ese concepto desde
dentro de la dogmtica penal, sino desde fuera de ella, es decir, desde un
enfoque meta-dogmtico del que, segn considero, no debera desentenderse
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aquella disciplina. Quiero exponer, por lo tanto, algunos aspectos que me
parecen dbiles, frgiles, incongruentes o polmicos en el planteamiento que
usualmente hace la doctrina penal alemana acerca del concepto tcnico jurdico
de capacidad de culpabilidad. Con esa orientacin, este artculo se compone de
tres partes esenciales:
1. Un cuestionamiento metodolgico. Se trata de una crtica desde la
metodologa jurdica [realista] respecto de la manera en que,
tradicionalmente, la dogmtica penal alemana ha construido el concepto
de capacidad de culpabilidad.
2. Un cuestionamiento socio-jurdico. A partir del cual voy a exponer
algunos datos que usualmente permanecen ocultos, acerca de la manera
en que la dogmtica penal alemana y la prctica legislativa han
seleccionado los requisitos vinculados al concepto de capacidad de
culpabilidad.
3. Una confrontacin del concepto con los ms recientes
descubrimientos de la neurociencia. Extremo en el cual har una breve
resea de la discusin que ha sido planteada en Alemania entre el
derecho penal, la neurociencia y la filosofa de la mente, acerca de la
existencia o no de libertad de decisin en los seres humanos; condicin
aquella que subyace en el concepto de capacidad de culpabilidad y, en
general, en el concepto de culpabilidad penal. Esa discusin rebasa en
mucho los lmites de un enfoque dogmtico penal pero, dependiendo de
la posicin que se asuma, puede incidir o no en el contenido de los
conceptos que ella formula.
Se trata, en sntesis, de un cuestionamiento metodolgico y socio-jurdico
y de algunos apuntes acerca del [inconcluso] debate que se ha suscitado en
Alemania entre la neurociencia, la filosofa de la mente y la dogmtica penal.
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Esta es, en fin, mi mejor manera de rendir homenaje a quien as lo merece: al
profesor Francisco Castillo Gonzlez y su pensamiento.
1. ACERCA DEL MODO DE FORMULACIN DEL CONCEPTO DE
CAPACIDAD DE CULPABILIDAD O IMPUTABILIDAD PENAL
Como bien se sabe, el derecho penal de tradicin jurdica continental
utiliza una serie de conceptos o categoras de anlisis con el fin determinar
cundo una persona ha cometido un delito, en sentido jurdico. Su
comportamiento debe ser tpico, antijurdico y adems culpable. Culpable
significa aqu que el comportamiento debe ser realizado por un sujeto con
capacidad de culpabilidad (imputable), que no acte bajo error de prohibicin
invencible y adems que no acte bajo circunstancias que excluyen la
exigibilidad de que se comporte conforme a derecho.
En la construccin dogmtica, el concepto de culpabilidad es entendido,
finalmente, como un reproche o desaprobacin personal respecto de quien acta
de manera contraria al derecho. Para poder formular ese juicio de reproche, se
establecen una serie de requisitos previos que, supuestamente, deben ser
verificados. El primero de esos requisitos, siguiendo el esquema analtico
estratificado para el anlisis de la culpabilidad, es el de la capacidad de
culpabilidad o imputabilidad. Para que a una persona se le pueda formular un
juicio de reproche, para que se le pueda declarar como penalmente responsable,
lo primero que se debe verificar es si dicha persona posee o no capacidad de
culpabilidad.
En la perspectiva dogmtica, con el concepto de capacidad de
culpabilidad o imputabilidad, se designa y se analiza la posibilidad, psquica-
biolgica, del sujeto de determinarse para el cumplimiento de lo ordenado por el
derecho. En el anlisis de imputabilidad se sigue un mtodo y criterios biolgico-
psicolgicos y psiquitricos. En este nivel se analiza la existencia de estados
psicopatolgicos o anomalas psquicas graves (enfermedades mentales) de
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carcter orgnico, o de base biolgica; pero tambin se determina la existencia
de trastornos cuya causa no es orgnica, corporal o biolgica, a los cuales se
denomina como trastornos de la conciencia
203
.
Ese anlisis se realiza en el entendido de que, para que exista
culpabilidad, para que pueda reprocharse una conducta ilcita a una persona, es
necesario que el autor haya tenido una capacidad psquica que le permita
disponer de un cierto grado o mbito de autodeterminacin. La constatacin de
si existe o no una enfermedad mental o un grave trastorno de la conciencia, es
relevante en el tanto que esos fenmenos inciden en la capacidad de
comprensin y en la capacidad de voluntad del sujeto en relacin con un ilcito
penal. Sin capacidad mental no existe autodeterminacin y, por lo tanto, no
puede haber juicio de desaprobacin por realizar un ilcito penal. Por eso puede
decirse que la imputabilidad en el derecho penal de adultos posee dos niveles
de anlisis:
El primero de ellos en el cual se requiere el diagnstico o determinacin
psicolgica o psiquitrica sobre la existencia de enfermedades mentales o de
graves trastornos de conciencia. Esta actividad, de constatacin, le corresponde
al profesional en psiquiatra o en psicologa forense.
El segundo nivel, de carcter normativo valorativo, se refiere a la
incidencia o no de estos fenmenos en la capacidad de comprensin y voluntad
respecto de un ilcito particular. Esta actividad, de valoracin, le compete al juez.
El cdigo penal vigente en Costa Rica se adhiere a este concepto mediante su
203
Entre estos se incluyen trastornos como el agotamiento, el exceso de fatiga, las
acciones bajo hipnosis, los estados post hipnticos, y algunas formas de estado
pasional, que a pesar de presentarse en personas psicolgicamente normales o
psiquitricamente sanas, disminuyen la conciencia de manera considerable. Dentro de
los trastornos de la conciencia la doctrina penal incluye tambin otras anomalas
psquicas graves como las desviaciones psquicas de lo normal (como las psicopatas,
las neurosis y las anomalas de los instintos), que no se basan en una enfermedad
corporal. Para todo, Roxin, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil, B.I, Mnchen, 2006. En
espaol, del mismo autor. Derecho Penal Parte General, Tomo I, Madrid, 1 reimpresin
de la 1 edicin, 1999.pp.822-836
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artculo 42
204
, en el cual se establece una presuncin generalizada de
imputabilidad.
Ahora bien, ya desde un punto de vista crtico, es necesario analizar ms
detalladamente el concepto que acabamos de dar y, con ello, destacar los
extraos mtodos de definicin que utiliza la dogmtica penal. En realidad, en la
dogmtica penal no se reflexiona sobre la imputabilidad penal, sino sobre su
ausencia
205
. Para comprender mejor los motivos por los que se procede de esta
extraa manera debe destacarse que en el derecho, en general -y el derecho
penal no es la excepcin,- existen dos grandes caminos metodolgicos para la
formulacin de los conceptos dogmticos: uno puede seguir, por un lado -como
lo ha hecho la mayor parte de la dogmtica penal alemana- una orientacin
ontologicista normativa; pero, por otro lado tambin se puede seguir un enfoque
realista.
El ontologicismo jurdico construye sus conceptos de manera artificial,
abstracta, y luego pretende acomodar o analizar la realidad desde esos
conceptos. Es, claramente, un proceso de formulacin deductivo. En l se
utilizan postulados nomolgico deductivos, en que un tema o situacin es
explicada mediante su vinculacin con una condicin marco. Las explicaciones
nomolgico-deductivas, a pesar de que cumplen con criterios analticos mnimos,
tienen una grave deficiencia: no son falseables (ni demostrables). En ellas falta
204
El Cdigo penal costarricense, en su artculo 42, parte de la presuncin de
imputabilidad del autor de un ilcito penal. Se asume esta presuncin desde que se
afirma que: Es inimputable quien en el momento de la accin u omisin, no posea la
capacidad de comprender el carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con
esa comprensin, a causa de enfermedad mental, o de grave perturbacin de la
conciencia sea sta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas
alcohlicas o de sustancias enervantes. Con base en esta norma, se presuma la
capacidad de culpabilidad y se acredita su ausencia.
205
Al respecto, destacando que esa es una caracterstica de todos los componentes
centrales de la culpabilidad penal: Gnther, Klaus. Die naturalistische Herausforderung
des Schuldstrafrechts, en: Jenseits des staatlichen Strafrechts, Frankfurt am Main, Peter
Lang Verlag, 2007. Puede verse la traduccin que realic de este artculo: El desafo
naturalista para el derecho penal de la culpabilidad, en: Revista de Ciencias Penales de
Costa Rica, #25, Mayo 2008.
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la demostracin emprica. El panorama de la dogmtica penal alemana est
dominado por esta manera de proceder. El realismo jurdico, en trminos
generales, procede de manera inversa: busca un contacto con algunos datos de
realidad y, luego, a partir de esos datos reales, construye sus conceptos. Utiliza
postulados nomolgico deductivos, pero se preocupa por vincularlos con ciertos
elementos que permitan algn grado de verificacin o falsacin emprica.
En las propuestas dogmticas basadas en el modelo ontologicista
normativo se prescinde, con distinta intensidad, de una base real emprica para
el concepto de culpabilidad penal y de sus componentes: la capacidad de
culpabilidad, el conocimiento actual o potencial de injusto y la exigibilidad de un
comportamiento conforme a derecho
206
.
En este punto alguien podra objetarme que en el concepto de incapacidad
de culpabilidad penal hay una base emprica real: el primer nivel de dicho
concepto est conformado por criterios mdico psiquitricos acerca de ciertos
fenmenos (enfermedad mental, grave trastorno de conciencia) cuya
constatacin debe realizarse para afirmar la existencia de incapacidad de
culpabilidad (o inimputabilidad, como se le denomina en nuestro medio).
Precisamente, al hablar de aquellos supuestos que constituyen una enfermedad
o un trastorno de la conciencia, se hace referencia a datos fcticos relevantes en
tanto afectan la capacidad de comprensin y de direccin de un sujeto concreto.
A quien objetara mis argumentos de esa manera le dira que tiene razn, pero
solo parcialmente. Si se repara con mayor detalle, se podr notar que, para la
definicin del primer componente del concepto de culpabilidad, la dogmtica
penal procede de manera negativa. Qu significa eso?
Cuando en la vida cotidiana se pregunta que es una silla, seguramente no
se responder que una silla es aquello a lo que le faltan los atributos de una
mesa. Pues bien, la doctrina penal s procede de esa forma. Cuando define la
206
Ms detalladamente Chan Mora, Gustavo. El Error de Prohibicin Culturalmente
Condicionado. Una Fundamentacin Sociojurdica; San Jos, editorial Jurdica
Continental, 2013, pp.27-56.
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capacidad de culpabilidad (ntese que me pregunto sobre la capacidad de
culpabilidad, no sobre la incapacidad de culpabilidad) la dogmtica penal
responde que la primera es aquello que existe cuando no se dan las causas que
la excluyen, o que es aquello que existe cuando no se presentan los elementos
que caracterizan la incapacidad de culpabilidad. Pero, a todo esto qu es la
capacidad de culpabilidad?
Casi en ningn manual de derecho penal, o de psiquiatra forense,
podemos encontrar una respuesta para esta pregunta. La doctrina penal
usualmente no hace reflexiones de este tipo. De modo que esta es la primera
crtica que quiero plantear: La dogmtica penal utiliza, predominantemente,
un mtodo ontologicista normativo y no una metodologa realista para
construir sus conceptos. Con ello solo define la capacidad de culpabilidad
como ausencia de incapacidad, lo cual es una tautologa, evidentemente.
Algn sector acadmico -en Frncfort del Meno el profesor Klaus Gnther,
por ejemplo- se ha encargado de esclarecer que el concepto de capacidad de
culpabilidad es utilizado en la dogmtica penal, en realidad, como sinnimo de
normalidad presunta
207
. Existe un cierto grado de normalidad en el
comportamiento de la gente, una supuesta normalidad estadstica, reconocida
normativamente, que nos permite concluir que la gente usualmente se comporta
conforme a derecho porque tiene las capacidades psquicas para hacerlo. Como
esta normalidad usualmente existe en la gente, tambin debe presumirse para
el sujeto concreto que est siendo juzgado en un proceso penal. Por eso la
capacidad de culpabilidad se presume y su excepcin, la incapacidad de
culpabilidad y sus requisitos, deben ser demostrados, mediante la asistencia de
la psiquiatra forense. Si la mayora de las personas puede controlarse y omitir
la violacin de normas jurdico-penales, por lo tanto tambin debe hacerlo el
sujeto concreto juzgado. Se trata de una conclusin de lo que se debe hacer,
207
Gnther, Klaus. Op. Cit, Apdo III.
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formulada a partir de lo que, supuestamente, se puede hacer por la generalidad
de las personas (!).
Dejando de lado una crtica detallada acerca de la manera en que se
define y utiliza esa idea de normalidad psquica
208
, lo cierto es que ella se
encuentra vinculada a un concepto de libertad para decidir, sobre el que, como
se ver, previamente ha operado un proceso de selectividad poltica y normativa,
para integrarlo, mediante ciertos presupuestos, como base del concepto de
culpabilidad penal. Dicho de otra manera, el legislador (o, en su caso, el autor de
la dogmtica penal que formula el concepto) selecciona previamente los
requisitos de la normalidad psquica (capacidad de culpabilidad) o anormalidad
psquica (incapacidad de culpabilidad) bajo las cuales se estipula que un ser
humano puede o no decidir libremente.
208
De manera sucinta, puede indicarse que el argumento referido es frgil y
problemtico bsicamente por las siguientes razones: (1.-) Esa normalidad psquica,
estadsticamente sustentada, en la que se apoya la presuncin de imputabilidad, nunca
ha sido verificada, ni toma en cuenta la existencia de la cifra negra. Como indicaba
dcadas atrs algn planteamiento de la antipsiquiatra Quin ha verificado el estado
psiquitrico de la poblacin de nuestro pas? Quin ha decidido adnde se encuentra
exactamente el lmite entre normalidad y anormalidad psquica? (2.-) Esa normalidad a
partir de la cual se presume la imputabilidad, es ya una presuncin de culpabilidad, que
contraviene el principio de presuncin de inocencia segn el cual aquella debera
demostrarse. (3.-) Desde el punto de vista lgico, en todo caso, desde un dato del ser
(una supuesta normalidad psquica estadsticamente sustentada) no se puede inferir un
enunciado de deber ser. La inferencia que propone la dogmtica penal es, a ms tardar
desde lo dicho por David Hume, una burda falacia naturalista. (4.-) Esa normalidad
presunta no rige para un amplio sector de la poblacin: los jvenes, quienes usualmente
tienen un grado de evolucin psicolgica cognitiva, moral, psico-social y neurolgica
distinta a la de los adultos. (5.-) La presuncin de normalidad que sustenta la presuncin
de capacidad de culpabilidad en el derecho penal, implica una generalizacin en la que
no se vincula el injusto penal con el sujeto que est siendo juzgado, sino con un modelo
ideal, con un dato general. Esa conexin con el sujeto concreto juzgado surge solamente
cuando se argumenta la excepcin a la imputabilidad. Esto implica, a su vez, que el
juicio de reproche, -que se supone debe ser juicio personal de reproche-, se hace
finalmente a partir de un parmetro ideal abstracto -ese sujeto presuntamente normal,
ese ciudadano promedio- y no a partir de las capacidades psquicas reales,
positivamente fijadas, de quien est siendo juzgado. Esto pone en duda, desde sus
bases, la legitimidad racional y la coherencia lgica del concepto mismo de
capacidad/incapacidad de culpabilidad penal.
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Ahora bien, si se le pregunta a un neurocientfico en qu consiste esa
normalidad psquica, seguramente responder, por ejemplo, que esta depende
de un grado suficiente de desarrollo en las estructuras y funciones del cerebro
humano. Ser este grado de desarrollo, finalmente, el que permitir o no que la
gente tome decisiones conforme a (o en contra del) derecho. A diferencia de
aquella normalidad psquica, a la que se hizo referencia en el prrafo anterior,
ese grado de desarrollo estructural y funcional del cerebro humano puede ser
acreditado (y no debe ser presumido) para cada sujeto
209
. El problema es que, a
la vez que se realizan esas afirmaciones, algn sector de la neurociencia, como
expondr ms adelante, tambin afirma que el ser humano no puede tomar
decisiones libremente o, ms tajantemente, que del todo no puede decidir.
Lo anteriormente expuesto plantea, desde mi perspectiva, dos
interesantes problemas:
A.- Bajo qu criterios se seleccionan (y deberan seleccionarse) los
requisitos o componentes del concepto de capacidad o incapacidad de
culpabilidad penal?
B.- Qu posicin tomar (para la formulacin de aquellos conceptos)
frente a la investigacin y la afirmacin de las neurociencias de que el ser
humano no tiene libertad de decisin?
Nos encontramos frente a una disyuntiva (quizs aparente) en la que se
debe escoger entre trabajar con un concepto [metafsico, ontologicista
normativo] de capacidad de culpabilidad (y en general, de culpabilidad) vinculado
a la idea de libertad para decidir, pero que carece de base emprica real; o
trabajar con un concepto [realista] de base emprica -aportada, por ejemplo, por
algunos datos de las neurociencias- para el que se debe resolver el hecho de
209
Obviamente, estos datos no forman parte (digmoslo claramente: no han sido
seleccionados como requisitos) del actual concepto de capacidad de culpabilidad penal.
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que algn sector de esas disciplinas de conocimiento niega aquella libertad para
la toma de decisiones.
2.- UNA REFLEXIN SOCIO-JURDICA (Y POLTICA): QUIN Y BAJO QU
CRITERIOS SELECCIONA LOS COMPONENTES O REQUISITOS DE LA
CAPACIDAD O INCAPACIDAD DE CULPABILIDAD PENAL?
La pregunta, as planteada, tal vez no sea tan clara. Voy a partir de un
ejemplo histrico para explicarme mejor: en el ao 1975 cuando se discuta el
contenido que deba asignarse al artculo 20 del Cdigo Penal alemn, se
planteaba si mantener como requisitos de la incapacidad de culpabilidad
nicamente la enfermedad mental y los graves trastornos de conciencia, o si
incluir algunas formas graves de deprivacin social como factores que podan
incidir en la capacidad de comprensin y de direccin de los sujetos respecto de
las normas penales
210
.
La discusin no se resolvi mediante criterios cientficos o mediante
argumentaciones tericas muy elaboradas, sino que se cerr mediante criterios
exclusivamente polticos, es decir, mediante consideraciones acerca del ejercicio
del poder punitivo del Estado [alemn]. Hubo voces en el Bundestag que dijeron
que, de realizar esa consideracin de factores econmico-sociales, el concepto
de inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad se transformara en un portillo
para la delincuencia. Por eso los legisladores alemanes decidieron mantener ese
concepto como el ojo de una aguja, por el que, como sucede con las puertas
del cielo, solo pueden pasar muy pocos
211
. De este modo, los parlamentarios
alemanes decidieron no incorporar otros requisitos o factores reales que, de ser
210
As, Gnther, Klaus. Op.Cit. Apartado IV.
211
El criterio esencial que se dio para realizar esa seleccin fue que se buscaba evitar
abrir un portillo para los antisociales. Crtico al respecto: Klaus Gnther, Op. Cit., 2007,
p. 71-97 La instrumentalizacin del ser humano, bajo tal argumento, es evidente, e
inaceptable.
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90
considerados, tambin permitiran afirmar la incapacidad de culpabilidad del
autor de un ilcito penal. Sobre esta manera de proceder se pueden destacar las
siguientes ideas:
A. Los requisitos o factores que permiten afirmar la incapacidad de
culpabilidad penal, y con ello la incapacidad para decidir libremente, se
seleccionaron a partir de criterios polticos.
Esa eleccin, polticamente condicionada, se llev a cabo en Alemania,
en el Poder Legislativo de ese pas. El Cdigo Penal costarricense, y muchos
otros en Latinoamrica, adoptan un precepto casi idntico al alemn para regular
el tratamiento de la incapacidad de culpabilidad penal. Esto significa que, para la
regulacin de la inimputabilidad penal (valga el exceso retrico para la irona) la
asamblea legislativa de Costa Rica se convirti en rgano derivado del
parlamento alemn. Una discusin que se llev a cabo all, nunca se llev a
cabo en Costa Rica en ningn foro, por lo que se adopt un concepto importado,
sin realizar una discusin abierta acerca de ese tema.
B. La eleccin de los requisitos de la incapacidad de culpabilidad penal (y
con ello, de la incapacidad para decidir libremente) tambin es producto de un
proceso de selectividad primaria.
A partir del ejemplo anteriormente expuesto, quisiera llamar la atencin
sobre este fenmeno que, usualmente, pasa desapercibido, incluso para la
criminologa crtica, ya que en ella se hace referencia a la selectividad primaria
nicamente como un proceso de seleccin desigual de aquellas conductas que
sern definidas como penalmente tpicas. En otras palabras, la selectividad
primaria solamente se comprende en clave de tipicidad penal.
Frecuentemente se olvida, por lo tanto, que en la eleccin de los
componentes o requisitos de la incapacidad de culpabilidad penal (y, valga
agregar, en la eleccin de los requisitos del conocimiento de injusto y del error
de prohibicin, y de la exigibilidad-inexigibilidad de un comportamiento conforme
a derecho) tambin opera un proceso de seleccin polticamente orientado, es
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decir, un proceso [arbitrario] en el cual se prescinde de una orientacin cientfica
o metodolgica slidamente fundada para elegir aquellos requerimientos del
concepto del que nos ocupamos.
La manera arbitraria en que esa decisin, en que esa eleccin poltica, se
realiza, queda en evidencia si traemos a la memoria la idea expuesta por Von
Liszt ya desde el ao 1898, cuando indicaba: somos] Nosotros, la clase
dominante, quienes decidimos ahora quin debe ser castigado y quin no ()
nosotros declaramos hoy a los enfermos mentales (Geisteskranken) como no
punibles
212
.
Aunque referido a otra categora de anlisis de la culpabilidad, otro
ejemplo de la arbitrariedad con que opera esta seleccin lo encontramos
mediante las investigaciones de la sociologa y la antropologa jurdica. En el
mbito anglosajn, por ejemplo, en un interesante trabajo sobre los indgenas
Cheyenne, Karl Lewellyn mostr a inicios del siglo pasado cmo en este grupo
cultural minoritario los factores y situaciones considerados como justificantes o
exculpantes de una accin ilcita, divergan de aquellos seleccionados en la
cultura jurdica dominante frente al mismo comportamiento
213
. Esto era obviado,
de manera absoluta, en las leyes vigentes en el contexto del colonialismo interno
estadounidense, ejercido sobre los pueblos originarios. Un proceso similar opera
en nuestro medio cuando se rechaza del todo la posibilidad de que las pautas
culturales de una minora tnica puedan generar un error de prohibicin.
Respecto de este proceso de selectividad arbitrariamente orientado,
tambin podemos mencionar la decisin del legislador costarricense de remitir al
Cdigo Penal y, con ello, de considerar nicamente la enfermedad mental y los
212
Von Liszt, Franz. Die strafrechtliche Zurechnungsfhigkeit Eine Replik , en:
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft ( ZStW ), Revista 18 (1898), nota al
pie 13, p.256.
213
Lewellyn K./ Hoebel E. A., The Cheyenne Way (1941), in: Fisher, W.W./Horwitz,
M.J./Reed T.A. (editors) American Legal Realism, Oxford, Oxford University Press,
1993.
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graves trastornos de conciencia como factores de exclusin de la capacidad de
culpabilidad de los jvenes acusados de cometer un injusto penal. Con ello oper
un proceso de seleccin en que se dej de lado toda consideracin del grado de
madurez, del desarrollo psicolgico, cognitivo, moral y psicosocial de los
jvenes, como factores que pueden afectar su capacidad de comprensin y
decisin respecto de una accin ilcita particular, independientemente de la
existencia o no de una enfermedad mental
214
.
Consecuentemente, esta es la segunda crtica que quiero formular:
los requisitos que integran el concepto de capacidad/incapacidad de
culpabilidad finalmente son el producto de un proceso de selectividad
arbitrariamente fundado.
Frente a ese proceso de selectividad, se impone plantear la siguiente
cuestin: Bajo qu criterios, bajo qu parmetros, debera realizarse la
seleccin de los requisitos que debe tener el concepto de capacidad /
incapacidad de culpabilidad penal? Esa discusin nunca se plantea abiertamente
en el mbito de la dogmtica penal. Y no se hace, sencillamente, porque la
dogmtica penal no puede responder la pregunta por s sola (y, para saldar la
cuestin, no basta con decir simplemente que en ese mbito el legislador es
soberano, porque esta ltima afirmacin, desde el punto de vista argumentativo,
no es ms que una falacia de autoridad, con la que no se resuelve nada).
215
214
Pueden consultarse al respecto algunos de los trabajos que he escrito sobre este
tema. As: Chan Mora, Gustavo. El concepto de capacidad de culpabilidad
(Imputabilidad) en el derecho penal juvenil alemn; en: Revista Estudios de la Niez
y la Adolescencia, No 3, 2009; del mismo autor: Fundamentos Psicolgico-Evolutivos
y Neurocientficos para el Tratamiento Diferenciado de la Responsabilidad [y de
la culpabilidad!] Penal de los Jvenes; en: Revista Electrnica de la Maestra en
Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, nmero 3, 2011.
215
Tambin el legislador debe encontrar algunos lmites al ejercicio del Poder de
Definicin Penal que ejerce. Esto debera estar claro, desde que ejerce tal poder en el
contexto de un Estado Democrtico de Derecho. Algunos criterios metadogmticos
pueden servir para limitar ese Poder de seleccin.
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Sobre el punto, he venido sosteniendo que, en la tradicin mayoritaria de
la dogmtica penal alemana, en ese proceso de selectividad, se ha optado por
asignar un significado ideal abstracto, y no emprico real, para los requisitos de
las categoras de anlisis que componen el concepto de culpabilidad. Frente a
ello, considero que cada uno de los sub-componentes que integran la
culpabilidad penal -y eso incluye la capacidad y la incapacidad de culpabilidad-
deberan tener la estructura de un concepto de dos niveles.
Si se sigue una perspectiva realista, el primer nivel de aquellos conceptos
siempre debera estar conformado por datos constatables, por una base
emprica-real, y el segundo nivel estara compuesto por criterios normativos,
formulados para valorar la incidencia de aquellos factores sobre la capacidad de
comprensin y direccin del sujeto juzgado, respecto de un injusto penal
particular.
Esto nos lleva al problema acerca de cmo elegir esos requisitos de base
real, lo cual no puede ser resuelto exclusivamente desde la dogmtica penal.
En trminos generales basta con decir que, para seleccionar aquellos
componentes terico-empricos del concepto en estudio, resulta pertinente
seguir los siguientes criterios
216
:
A.- Desde un punto de vista metodolgico,
217
en relacin con cualquier
concepto teortico, y esto vale para el concepto de imputabilidad/inimputabilidad
penal, se recomienda la utilizacin de mltiples indicadores independientes, ya
que esto ampla la extensin emprica de tal concepto. Esto permite comparar
los resultados de distintas operacionalizaciones y, por lo tanto, posibilita una
216
Si bien entiendo que tal selectividad no puede eliminarse, tambin considero que s
puede reducirse el grado de arbitrariedad presente al momento de seleccionar los datos
empricos que debern considerarse en las distintas categoras que componen el
concepto de culpabilidad penal.
217
As, Schnell, R./ Hill, P.B./ Esser, E. Methoden der empirischen Sozialforschung,
Mnchen- Wien, R. Oldenbourg Verlag, 7. Auflage, 2005, pp. 133-136.
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mayor exactitud y verificabilidad emprica en caso de que existan errores de
medicin.
B.- Para definir esos componentes reales se debe optar por aplicar
aquellas teoras que han sido mejor acreditadas. Dado que existen muy pocas
teoras que solamente hayan sido confirmadas, se acepta como razonable
aplicar aquellas que no sostienen exclusivamente explicaciones errneas.
Empero, una seguridad absoluta, brindada por teoras del todo irrebatibles, no
existe, ni existir nunca. Segn indica Opp:
Luego, no se debe aplicar una teora en una explicacin [nomolgico-deductiva],
si mediante los mtodos de la investigacin sociolgica-emprica sta
solamente ha sido refutada y no ha sido verificada
218
C.- Si existe una diversidad de teoras de base emprica que han tenido el
mismo grado de verificacin o refutacin, y estas se contradicen entre s, debe
elegirse aquella que haya sido mejor acreditada.
D.- Si existen varias teoras que se contradicen entre s y no se puede
decidir cul ha sido mejor acreditada, ni tampoco alguna de ellas ha sido
refutada, entonces la seleccin del dato real que integre el primer nivel del
concepto en estudio debe recurrir a criterios normativos. Tal como apunta Volk:
No est claro bajo cules mximas se puede averiguar, cules reglas de
correspondencia son admisibles y apropiadas. Para su eleccin y, con ello, para
la seleccin de los datos empricos considerados como relevantes, la teora de
la ciencia no est en capacidad de ofrecer directrices vinculantes. A todas luces,
218
Para todo Opp, Karl Dieter. Soziologie im Recht, Reinbeck bei Hamburg, 1973, pp.
44- 49. Traduccin libre. Lo escrito entre parntesis se adiciona. Se deben rechazar de
manera absoluta aquellas teoras que no han tenido ninguna acreditacin hasta ahora,
as como aquellas que nicamente han sido refutadas.
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en este punto se trata, de nuevo, de derivar los criterios necesarios desde
fundamentos normativos.
219
La seleccin de un dato emprico, de una regla de correspondencia, de
una teora emprica, para un concepto de dos niveles, abre un espacio de
decisin que las disciplinas empricas a que se recurre, finalmente, no pueden
resolver por s solas. No puede establecerse, de manera general, cules
indicadores empricos son necesarios para poder realizar una medicin respecto
de un constructo teortico (por ejemplo, el de la capacidad de culpabilidad penal)
y, finalmente, tampoco puede establecerse de manera general cual teora
emprica debe escogerse con ese fin. La teora de la ciencia tampoco puede
brindar directrices absolutas, vinculantes para hacer esa seleccin.
Los criterios para decidir sern, finalmente, teleolgicos, pragmticos y
normativos, van ms all de las recomendaciones metodolgicas aludidas y se
encuentran fuera de las teoras de base emprica utilizadas.
220
Desde mi
perspectiva, algunos datos (acerca del proceso de desarrollo estructural y
funcional del cerebro humano) aportados por la investigacin neurocientfica
cumplen con aquellos criterios metodolgicos y, por lo tanto, deberan ser
considerados como componentes empricos, como requisitos de naturaleza real
para el primer nivel del concepto de capacidad de culpabilidad penal.
Pero adems, la formulacin de un concepto con ese contenido se
justifica:
A.- Por un criterio teleolgico: con un concepto de capacidad de
culpabilidad de base emprica, se puede realizar una mejor consideracin y
anlisis de las capacidades de rendimiento reales de un sujeto concreto (y no de
un parmetro ideal abstracto, como lo es el criterio generalizado, de normalidad
219
VOLK, K. Strafrechtsdogmatik, Theorie und Wirklichkeit, in: A. Kaufmann u.a. (Hrsg.)
Festschrift fr Paul Bockelmann zum 70. Geburstag, C.H. Becks Verlag, Mnchen, 1979,
pp.85-86. Segn traduccin libre del idioma alemn realizada por el autor.
220
Schnell. Ibid, pp. 79-80
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presunta, del hombre promedio) para integrar la normas penales en su toma de
decisiones.
Al seleccionar ciertos datos sobre el grado de desarrollo estructural y
funcional del cerebro humano se puede alcanzar el objetivo de distinguir
empricamente algunas diferencias o particularidades neurolgicas de los
sujetos, que estn relacionadas con la comprensin y posibilidad de actuar en
relacin con los preceptos de las normas penales.
B.- Por un criterio pragmtico. La seleccin de aquellas teoras e
indicadores empricos de las neurociencias, permite modificar tanto el mtodo de
formulacin y contenido del concepto de capacidad de culpabilidad penal, como
su aplicacin y los resultados de dicha aplicacin.
C.- Pero adems, tal formulacin del concepto de capacidad de
culpabilidad penal se justifica con base en criterios epistemolgicos, ticos y
supra-constitucionales
221
. Esto significa que, para la formulacin de un concepto
realista de capacidad de culpabilidad, aparte de seguir los criterios
metodolgicos arriba indicados, se deben escoger aquellos datos y teoras de
base emprica a que ya se ha hecho alusin porque:
(1.-) Permiten superar una formulacin exclusivamente negativa y metafsica del
concepto de capacidad de culpabilidad.
(2.-) Posibilitan un mejor reconocimiento de los atributos (neurolgicos)
individuales involucrados y requeridos en la capacidad de comprensin y
decisin de los sujetos juzgados penalmente.
221
Me conformo ac con mencionar estos criterios: Una teora tica del
Reconocimiento (Axel Honneth) y el principio de igualdad, dotado de un sentido
material especfico.
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(3.-) Sirven para formular un concepto de capacidad de culpabilidad ms acorde
con un contenido material de igualdad (entendido ac como trato penal
diferenciado de acuerdo con las particularidades neurolgicas de los sujetos).
Ahora bien, lo expuesto hasta ahora se enfrenta con una importante
dificultad. Si se sostiene una metodologa realista para la formulacin del
concepto de imputabilidad penal, con una estructura como la descrita, en que
uno de sus niveles tenga un contenido empricamente constatable (mediante las
neurociencias), sucede que uno se topa de frente con una discusin enorme,
que se ha suscitado en los ltimos aos en Alemania. En esta discusin se
enfrentan posiciones desde la neurociencia, la filosofa de la mente y el derecho
penal. La dificultad mayor emerge, sobre todo, porque algn sector de aquella
primera disciplina aporta datos duros con los que pretende sustentar su
afirmacin de que los seres humanos no pueden decidir libremente.
3.- EXISTE O NO LIBERTAD DE DECISIN EN LOS SERES HUMANOS? EL
DEBATE ENTRE LA NEUROCIENCIA, LA FILOSOFA DE LA MENTE Y EL
DERECHO PENAL
Como ya lo indiqu, en el concepto de capacidad de culpabilidad subyace
-y esa se supone que es la base del reproche penal- un concepto de libre
voluntad, de libertad de decisin o de libre albedro. Solamente existe
autorizacin para sancionar con una pena, con una sancin penal, a quien tiene
cierta libertad para decidir. Esta libertad est asociada, a su vez, con una
capacidad para comprender. Precisamente, en el caso del enfermo mental, esa
capacidad para comprender, y para decidir sobre las propias acciones, se
excluye. Por ello, no se le debe castigar sino que se le debe aplicar una medida
de seguridad curativa.
Esta idea presupone que en los casos en que no existe una enfermedad
mental o un grave trastorno de la conciencia, el sujeto actuante tiene la libertad
para decidir, tiene libre voluntad. Si se le sanciona es porque teniendo libertad
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para decidir, decidi actuar en contra de lo que establece el derecho. En la
actualidad dicho presupuesto es intensamente cuestionado y discutido en
Alemania, sobre todo como consecuencia de los experimentos del neurobilogo
estadounidense Benjamin Libet. En esa discusin, como ya adelant, participan
estudiosos e investigadores de distintas disciplinas del conocimiento: de las
neurociencias, la filosofa de la mente y del Derecho penal
222
.
La idea de la libertad de decisin como rasgo esencial del ser humano
(fundamental para un derecho penal basado en el principio y el concepto de
culpabilidad) est en el centro de una enorme controversia. As por ejemplo, en
el ao 2004, once connotados neurocientficos alemanes emitieron el
denominado manifiesto de la neurociencia, mediante el cual informaban que la
libertad humana o, ms precisamente, la posibilidad de decidir libre y
concientemente nuestros comportamientos, es solo una ilusin
223
. Destacados
neurlogos alemanes, mundialmente reconocidos, como Gerhard Roth,
Wolfgang Prinz y Wolf Singer, respaldaron el manifiesto. La radicalidad de sus
posiciones puede ser entendida de mejor manera mediante una cita de Gerard
Roth:
222
La bibliografa existente sobre el tema, en idioma alemn, se ha vuelto casi
inabarcable. Sobre el tema: Merkel, Reinhard. Willensfreiheit und rechtliche Schuld. Eine
strafrechtsphilosophische Untersuchung. Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft,
2008; Dietrich Herzberg, Rolf. Willensunfreiheit und Schuldvorwurf. Tbingen, Mohr
Siebeck Verlag, 2010; Roth, Gerhard/Grn, Klaus Jrgen (editores). Das Gehirn und
seine Freiheit. Beitrge zur neurowissenschaftlichen Grundlegung der Philosophie.
Gttingen, Vadenhoeck & Ruprecht, 2009; Stompe, Thomas/ Schanda, Hans (editores).
Der freie Wille und die Schuldfhigkeit in Recht, Psychiatrie und Neurowissenschaften.
Berlin, Medizinisch Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2010; Lampe, Ernst
Joachim/Pauen, Michael/Roth, Gerhard (editores). Willensfreiheit und rechtliche
Ordnung. Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag, 2008; Sturma, Dieter (editor).
Philosophie und Neurowissenschaften. Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag, 2006;
Geyer, Christian (editor). Hirnforschung und Willensfreiheit. Frankfurt am Main,
Suhrkamp Verlag, 2004; Singer, Wolf. Ein neues Menschenbild? Frankfurt am Main,
Suhrkamp Verlag, 2003; Pauen, Michael/Roth, Gerhard. Freiheit, Schuld und
Verantwortung. Grundzge einer naturalistischen Theorie der Willensfreiheit. Frankfurt
am Main, Suhrkamp Verlag, 2008.
223
As, Das Manifest. Elf fhrende Neurowissenschaftler ber Gegenwart und Zukunft
der Hirnforschung, en: Gehirn und Geist, 3/2004, pp.30-37
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99
Me parece que es correcta la proposicin de que no es el Yo [consciente sino
el cerebro el que ha decidido; luego, tomar una decisin es un proceso cuya
manifestacin es demostrable objetivamente. Oprimir el botn izquierdo o el
derecho es una decisin y con la adecuada dedicacin se puede investigar
experimentalmente qu sucede en el cerebro antes y en el momento en que esa
decisin se toma. En caso de que sea cierto que no es el Yo consciente el que
toma la decisin sobre una accin, entonces quien decide realmente?
224
Con base en el uso de tomografas axiales y tomografas de emisin de
positrones, se est afirmando, y no solo afirmando, sino tambin se est
demostrando -al menos eso sostienen quienes siguen esta posicin- que los
seres humanos no toman sus decisiones libre y voluntariamente. Las
investigaciones neurolgicas ms recientes arrojan datos mediante los cuales,
supuestamente, se constata que, en todo comportamiento humano, en toda
decisin ante un dilema, existen procesos neuronales inconscientes que siempre
preceden a la decisin voluntaria.
Con esto se quiere decir, en el fondo, que la conciencia o el pensamiento
humanos son solo un epifenmeno
225
que emerge de la complejidad de la
224
As, Roth, Gerhard. Worber drfen Hirnforscher reden- und in Welcher Weise? En:
Hirnforschung und Willensfreiheit, Op. Cit. pp.77. La traduccin del idioma alemn es
libre y ha sido realizada por el autor.
225
Con el concepto de epifenmeno se designan entidades que efectivamente tienen
una causa, pero que a la vez no tienen efectos. Este concepto puede tener una acepcin
rgida o una atenuada. En el primer caso se designan como epifenmenos aquellas
condiciones que no tienen absolutamente ningn efecto. En un sentido atenuado se
trata de todas las condiciones de un sistema que no tienen un efecto significativo sobre
el sistema mismo como, por ejemplo, el humo de una locomotora a vapor que
naturalmente produce ciertos efectos pero ninguno sobre la locomotora misma. El
diccionario de la real academia espaola de la lengua recoge la acepcin que existe
para el trmino en psicologa: 1. Epifenmeno. m. Psicol. Fenmeno accesorio que
acompaa al fenmeno principal y que no tiene influencia sobre l. Diccionario de la
Real Academia de la Lengua espaola, vigsima segunda edicin, versin electrnica
en Internet: http://www.rae.es. En este sentido se debe indicar precisamente, que segn
entiende la perspectiva epifenomenolgica las actividades mentales, y por consiguiente
todas las acciones humanas, son causadas exclusivamente por eventos fsicos en el
cerebro, pero a su vez aquellas actividades no tienen ningn efecto sobre ningn evento
fsico del cerebro. El comportamiento es causado por msculos que se contraen al
recibir impulsos neuronales y los impulsos neuronales son generados por la entrada de
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actividad cerebral y que solo refleja e interpreta procesos neuronales
acontecidos previamente. Es con base en esta idea central que se sostiene que
la idea del libre albedro es solo una ilusin del ser humano. Toda decisin
humana no es el producto de una voluntad consciente involucrada en ella, de
una conduccin consciente de las acciones, sino el resultado de los sucesos
neuronales que acontecen en el cerebro, sobre los cuales el sujeto no ejerce, ni
puede ejercer, ningn control.
Esta afirmacin no es ni pequea, ni poca cosa, si se parte de que el
Derecho penal de la culpabilidad y, en general, todo el derecho, se sustenta en
la idea de que los sujetos pueden controlar y dirigir sus acciones, voluntaria y
conscientemente. Con esta afirmacin, en realidad, la neurociencia esboza un
nuevo modelo de ser humano. En ese modelo, un concepto como el de libertad
de decisin, no tiene cabida.
Los ms radicales seguidores del determinismo neurobiolgico parten de
que los datos de las investigaciones neurocientficas deberan conducir,
obligatoriamente, a un cuestionamiento, o a una abolicin, de aquel sistema
jurdico que rige, al menos, en la cultura occidental (y que se basa en la idea de
otras neuronas o por otros rganos de la percepcin. Segn la visin epifenomenolgica
las actividades mentales conscientes, la conciencia inmaterial no juega ningn papel
como causa en este proceso. Algunos enfoques en la filosofa de la mente (vbgr. el
fisicalismo) y en la moderna neurociencia han afirmado que los atributos de la conciencia
son solamente epifenmenos del cerebro, entendido como sustrato fsico de impulsos
neuronales. Sin embargo, existen numerosas objeciones respecto de la idea de que la
actividad consciente no provoca ningn efecto. Una de ellas, por ejemplo, es la de que
tal idea contraviene en extremo nuestra propia intuicin: en la vida cotidiana es frecuente
que una sensacin de angustia (mental) pueda causar que alguien emprenda una huida
(consecuencia fsica) o que un sentimiento de amor cause un beso. Algunas
concepciones recientes pretenden sustentar filosficamente un concepto de
determinabilidad y un concepto de libertad que superen esta idea, con base en los
cuales se le pueda atribuir responsabilidad a una persona por sus acciones. Para una
sntesis sobre la perspectiva epifenomenolgica puede verse: Stanford Encyclopedia of
Philosophy, http://plato.stanford.edu/. Sobre la perspectiva determinista y el concepto
de voluntad consciente: Wegner, D.M. (2002), The Illusion of Conscious Will,
Cambbridge,M.A. MIT Press.
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la libertad de decisin), para instalar en su lugar un Derecho penal de medidas
de seguridad, basado en la medicina neurocientfica.
Sobre esta discusin quisiera destacar que, en realidad, en el siglo XX
aquella idea de la libertad para decidir ha sido puesta en entredicho, por lo
menos, desde cuatro perspectivas bien definidas
226
:
(1.-) El psicoanlisis. Freud y sus discpulos, por ejemplo, parten de que
importantes componentes de nuestra realidad psquica y, con ello, de nuestras
motivaciones para actuar, tienen un carcter subconsciente. En el tanto existe el
subconsciente, no se puede hablar de la libertad de accin, no se puede hablar
de un sujeto actuante que decide conscientemente todas sus acciones y
comportamientos.
(2.-) Ciertas perspectivas en las ciencias sociales. Algunos enfoques
plantean que las circunstancias sociales en las que nacemos y nos socializamos
influyen sobre nuestra manera de pensar y de actuar. Por lo tanto, relaciones
sociales desfavorables influyen marcadamente sobre el grado de libertad que
tendremos para tomas nuestras decisiones.
(3.-) De parte de las ciencias naturales tambin proceden objeciones
contra la idea de que el ser humano posee libertad para decidir y para ser
responsabilizado por sus acciones. Por un lado, por ejemplo, algn enfoque de
la investigacin conductual comparativa ha documentado que el comportamiento
agresivo de los seres humanos tiene sus races en el pasado tribal de los
primates y, por otro lado, los genetistas del comportamiento se empean en
advertir que una parte importante de la agresividad humana est determinada
genticamente.
(4.-) Finalmente, el ms reciente y radical ataque contra la idea de la
libertad para actuar y decidir ha sido sostenido por los modernos exponentes de
226
Al respecto: Stompe, Thomas/ Schanda, Hans. Prlogo en: Der freie Wille und
Schuldfhigkeit, Op. Cit., VII-VII.
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la investigacin neurolgica, de las neurociencias, a los que ya se ha hecho
somera alusin.
Conviene enfatizar tambin que en esta discusin subyace un
cuestionamiento ms amplio acerca de cmo se produce el pensamiento
humano. El tema no es nuevo. Ya desde la antigedad griega los filsofos, y
desde la temprana edad media los telogos, se han ocupado del problema de la
libertad del ser humano para decidir, y del tema de la conciencia o el
pensamiento como atributos de la condicin humana. A grandes rasgos, la
reflexin filosfica ha tratado de dilucidar cmo se relacionan los fenmenos
mentales con los mbitos de lo fsico y lo biolgico. Para ello se han formulado
respuestas desde, por lo menos, dos grandes perspectivas:
A.- Un enfoque materialista o fisicalista, segn el cual los fenmenos
mentales del ser humano (y entre ellos la toma de decisiones) pueden explicarse
desde una base completamente fsica.
B.- Un enfoque dualista, que sostiene que el mbito de lo mental es
autnomo y no puede reducirse al mbito de lo fsico.
227
Segn una posicin fisicalista-determinista radical, presente en las
afirmaciones de algunos neurocientficos, todos los fenmenos mentales de las
personas (es decir, las acciones, convicciones, deseos, intenciones, decisiones)
se reducen a la condicin de resultados neuronales. Frente a esta posicin
radical algunos filsofos de la mente, seguidores de una posicin compatibilista
o dualista, han respondido que si bien la conciencia (o la toma de decisiones
conscientes) se basa en alguna actividad neuronal, no puede reducirse solo a
ella.
227
Hago una simplificacin extrema, ya que las explicaciones construidas al efecto son mucho
ms complejas. Al respecto: Beckermann, Ansgar. Das Leib-Seele-Problem. Eine Einfhrung in
die Philosophie des Geistes. Padeborn, Wilhem Fink Verlag, 2008, pp. 7-20; del mismo autor,
detalladamente: Analytische Einfhrung in die Philosophie des Geistes. Berlin-New York,
Walter de Gruyter Verlag, 3a edicin, 2008.
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103
Desde una filosofa de la mente de base dualista se le objeta al
neurologismo radical un error fundamental de categorizacin: la actividad
neuronal y la conciencia o pensamiento (requerido para la toma de decisiones)
no pueden ser abarcadas con los mismos conceptos, con el mismo instrumental
analtico, ontolgico y epistemolgico. El concepto de libertad de decisin
escapa, de igual manera que el concepto de conciencia, a una comprensin o
explicacin construida exclusivamente desde la perspectiva de un tercero que
observa objetivamente. Expuesto de otra manera, se problematiza si una teora
neurofisiolgica del cerebro puede brindar una explicacin adecuada de las
convicciones mentales, las intenciones prcticas, las vivencias emocionales de
los seres humanos, nicamente a partir de entidades fisicas bsicas, como los
procesos neuronales.
Otra objecin importante desde aquella perspectiva indica que la teora
determinista radical esbozada por algunos neurocientficos (que solo quiere y es
capaz de explicar los fenmenos de la mente a partir de procesos neuronales)
ya es, a su vez, producto de un fenmeno mental que no se puede explicar
nicamente a partir de procesos neuronales! Con ello se tendra la prueba de
que el proceso de investigacin y explicacin cientficos se desarrollan de
manera consciente y no gracias a la mera actividad de sinapsis neuronales,
porque en dicho proceso el objeto de estudio, por ejemplo, se eligi de manera
voluntaria.
En ese tanto, una teora que reduce todos los fenmenos mentales a
fenmenos neuronales fsicos, no conscientes, estara basada en una peticin
de principio, porque aquello que se quiere explicar (la conciencia humana o la
toma de decisiones conscientes), ya se tiene como requisito y condicin de la
explicacin que formula una teora neurolgica que reduce todo a procesos
neuronales fsicos. La participacin en la investigacin cientfica misma carecera
de sentido y sera contradictoria, si se entiende que nuestras convicciones
mentales no pueden ser influenciadas por la fuerza de los motivos, y solo pueden
ser dirigidas por la actividad neurolgica.
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Esta idea puede ser explicada de mejor manera con un ejemplo.
228
Imaginemos una mesa de discusin, en la cual disertan un neurocientfico y un
viejo filsofo de la mente. Utilizando tomografas funcionales, el primero muestra
que, antes de cualquier decisin consciente, existe un proceso neuronal
preconsciente, no dirigido voluntariamente por el sujeto que se enfrenta a un
dilema en el cual debe decidir. Con ello demuestra su posicin de que la libertad
de decisin es solo una ilusin, a tal grado de que logra convencer al viejo filsofo
quien acepta, finalmente, que estaba equivocado y que deba revisar sus ideas
acerca de la libertad de decisin en el ser humano.
El ejemplo encierra, aparentemente, una paradoja: al neurocientfico
habra que reconocerle que gan la discusin, porque logr convencer al filsofo;
pero, a la vez, habra que objetarle que no puede explicar, desde una base
exclusivamente fisiolgica-neuronal, cmo pudo realizar el viejo filsofo tal
cambio de convicciones o de su manera de pensar. Si los argumentos o
reflexiones conscientes no pudieran tener ningn efecto en la manera de pensar
(mbito supuestamente dominado por procesos neuronales), entonces no
tendra tampoco ningn sentido intentar convencer a otro mediante motivos o
argumentos, ni esas acciones tendran efecto alguno [como el que s tuvieron
en el viejo filsofo!].
Por otra parte, tambin se ha cuestionado al planteamiento neurolgico
que sus ideas deterministas-fisicalistas, han sido enfatizadas para el caso de la
toma de decisiones vinculadas a actos delictivos, y no se explica nunca porqu
se han dejado de lado otros mbitos en los que tambin hay que decidir. Lo cierto
es que la idea sera aplicable a todo mbito en el que se tomen decisiones y esto
incluye, por ejemplo, las decisiones de los jueces, o los actos del gobierno o,
como se ha visto, la propia investigacin cientfica que, desde la perspectiva
fisicalista radical, no seran realizados con base en una decisin voluntaria, sino
como producto exclusivo de procesos neuronales. La idea es aplicable para toda
228
Tomo el ejemplo de Schokenhoff, Eberhard. Der freie Wille- ein problemgeschichtlicher
Abriss. En: Stompe/Schanda (editores), Der freie Wille (...), Op.Cit., p8.
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actividad en que est involucrado el intelecto humano, desde nuestras acciones
cotidianas ms irrelevantes, hasta la accin misma de los investigadores de la
neurociencia, cuyas propuestas tericas, investigaciones, e incluso la seleccin
de su objeto de estudio, no seran realizadas por ellos voluntariamente, sino por
sus cerebros! Si la posicin de ciertos neurocientficos radicales debiera
interpretarse seriamente las consecuencias seran enormes, no solo para el
Derecho penal, sino para todo el derecho, para nuestra cultura y nuestra
sociedad.
La respuesta de la filosofa de la mente ha sido muy slida, pero Cmo
debera reaccionar la dogmtica penal en su formulacin del concepto de
culpabilidad y, en concreto, del concepto de capacidad de culpabilidad, frente a
estos descubrimientos de la neurociencia? Los resultados de la investigacin
neurolgica ms reciente obligan a plantear de nuevo la pregunta esencial
acerca de qu se entiende bajo el concepto de libre voluntad humana, con el que
trabaja la dogmtica penal. De manera sucinta, puede indicarse que, frente a
este problema, el Derecho penal ha reaccionado, por lo menos desde tres
posiciones distintas
229
:
(1.-) En primer lugar, se puede seguir una perspectiva determinista, segn
la cual el ser humano no es, ni acta nunca libremente. En ese tanto la
culpabilidad y la capacidad de culpabilidad penal deben ser consideradas como
ficciones injustas. Si nuestras acciones estn determinadas a priori por nuestra
actividad cerebral, entonces la bsqueda de enfermedades mentales o la
posibilidad de formular un reproche por la comisin de un delito, no tendran
ninguna razn de ser. Si nuestro cerebro manda, mediante procesos
preconscientes, no controlados por el sujeto, entonces la libertad no existe y
decae la legitimidad para imponer penas.
Si la pena es el resultado de un reproche que se formula a quien tiene la
libertad de decidir, por lo tanto, desvirtuada la existencia de esa libertad, no se
229
Gnther, Klaus. Op.Cit. Apartado V.
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deberan imponer sanciones de este tipo. Esta idea culmina en la propuesta de
que se debe sustituir un Derecho penal basado en la idea de culpabilidad (por
las propias acciones cometidas) por un Derecho penal preventivo (capaz de
intervenir incluso antes de que los sujetos acten) y curativo, en el que las
medidas de seguridad, en este caso basadas en los ms modernos avances de
la medicina neurolgica, sustituyan a las penas.
Es obvio que esta posicin afecta las bases mismas del Derecho penal
que conocemos actualmente.
(2.-) En segundo lugar, una posicin indeterminista se desentender del
todo de los datos de la investigacin neurocientfica y dir que,
independientemente de aquella, el ser humano acta libremente. Se contentar
con hacer una afirmacin normativa de este tipo, y seguir procediendo de la
misma manera, es decir, presuponiendo la libertad de decisin y tambin la
capacidad de culpabilidad, sin necesidad de dotarla de ninguna base emprica.
En este sentido se matricula, por ejemplo la posicin del Tribunal Federal
Alemn, el cual, ya desde 1952, entiende que la culpabilidad se basa en el poder
actuar de otro modo (Andershandelnkonnen).
230
Acta culpablemente quien, al
momento de cometer un delito pudo (tuvo la libertad de) comportarse de otro
modo adecuado a la norma jurdica y no lo hizo.
231
230
As Gnther, Klaus. Op.Cit. Apartado V.
231
La crtica de Paul Bockelmann y de Arthur Kauffman frente a esta posicin de la
jurisprudencia alemana, bastante extendida en nuestro medio an hoy en da, fue
planteada de manera demoledora ya desde los aos 60 y 70 del siglo pasado: A un
autor nunca podra probrsele que al momento del hecho poda comportarse de otra
forma distinta del ilcito; esto, vista la duda, debera operar a su favor. Una aplicacin
rigurosa del principio de in dubio por reo impedira el dictado de condenatorias en casi
todos los casos. As: Bockelmann, Paul. Willensfreiheit und Zurechnungsfhigkeit en:
ZstW, 75, 1963, p. 372 y sgtes; Kaufmann, Arthur. Das Schuldprinzip, Anhang , 2a
edicin,. Heidelberg, 1976, p. 263 y sgtes.
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(3.-) En tercer lugar, se pueden suscribir posiciones agnsticas frente al
determinismo y al indeterminismo, como las sostenidas, por ejemplo, por Claus
Roxin, o por el funcionalismo radical de Gnther Jakobs.
El primero intenta desentenderse del problema del libre albedro mediante
la formulacin del concepto de asequibilidad normativa como base del
concepto de culpabilidad y todos sus componentes. Independientemente del
problema de la libertad, lo que debe verificarse es si el sujeto, conforme a ciertos
requisitos empricos y normativos, puede acceder a las normas penales para
considerarlas a la hora de tomar una decisin de actuar
232
.
Jakobs por su parte, renuncia a todo requisito emprico para el concepto
de capacidad de culpabilidad y, en general, para todos los componentes del
concepto de culpabilidad, y entiende esos conceptos exclusivamente como
postulados normativos. No interesa constatar ciertos atributos en el sujeto,
vinculados con una idea de libertad de decisin, pues lo que interesa es reinstalar
la vigencia de una norma puesta en entredicho por quien comete un delito
233
.
Este es un panorama complejo en el que uno, francamente, no debera
apostar por las respuestas fciles. Desde mi perspectiva dir (sin pretender para
nada cerrar la discusin) que si uno opta por un enfoque metodolgico realista,
para la formulacin de los conceptos dogmtico-penales, no es fcil sustentar la
propuesta de un concepto de capacidad de culpabilidad con una base material,
empricamente constatable, cuando al mismo tiempo disciplinas cientficas de
base emprica (las neurociencias), nos dicen que existen numerosas evidencias
de que el ser humano no acta libremente.
Sin embargo, segn considero, al llevar los argumentos hasta sus
extremos, algunos filsofos de la mente nos han ayudado a percibir un aspecto
esencial: el concepto de libertad de decisin utilizado en la neurociencia,
232
Roxin, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil I, Op. Cit., 19, nmero al margen 36.
233
Jakobs, Gnther. Strafrechtliche Schuld ohne Willensfreiheit, en: Dieter Henrich
(editor), Aspekte der Freiheit, Regensburg, 1982, p. 69 y siguientes.
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contraviene el sentido o contenido de significado que se le asigna a ese mismo
concepto en nuestras vidas; y, lo que resulta ms importante, con lo expuesto
hasta ahora, algo parece indicar que esa libertad para decidir de la que se
habla en las neurociencias, no es la misma de la que hablamos en el Derecho
penal. Siendo as, me parece que una lnea de discusin futura, para intentar
resolver este problema, debe pasar por lo menos por tres ejes distintos:
(1.-) Se debe tener en claro que detrs del concepto de libertad de
decisin subyace lo que, en trminos del segundo Wittgenstein, se denomina
como un juego de lenguaje. Las palabras obtienen sus significados dependiendo
del contexto, por ejemplo del contexto teortico en que se utilizan. Eso significa
que el concepto de libertad de decisin tiene distinto significado en las ciencias
neurolgicas y en el derecho.
(2.-) Uno puede asumir una posicin compatibilista en la que, a pesar de
los resultados de las ms recientes investigaciones de las ciencias neurolgicas,
se puede trabajar en el Derecho penal con una idea de libertad de decisin y con
un concepto de capacidad de culpabilidad vinculados a una noci de libertad
para motivarse, conceptos para los cuales, adems, se puede seleccionar,
racionalmente, una base emprica (suministrada tambin por las neurociencias).
Desde mi perspectiva, esta idea de libertad de decisin difiere de la que
existe en las ciencias naturales y remite a la idea de que los seres humanos
pueden considerar las normas penales, es decir, pueden motivarse para actuar
en contra de o conforme a ellas, tambin de acuerdo con el grado de desarrollo
funcional y estructural de su cerebro.
(3.-) Para el concepto de capacidad de culpabilidad se puede recurrir a
una estructura de dos niveles, en que aquellos requerimientos empricos,
referidos a ciertos grados mnimos de desarrollo estructural y funcional
neurolgico, se vinculen con criterios jurdico-normativos, para valorar cuando
un desarrollo insuficiente de esos atributos disminuye o anula la capacidad de
comprender y de actuar en relacin con una norma penal concreta.
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CONCLUSIN
Respecto de la dogmtica penal, en general, se debe asumir ms bien
una posicin escptica: en ella hay demasiadas respuestas fciles, demasiadas
contradicciones, muchos problemas mal planteados, numerosas
mistificaciones Una actitud sana, y sobre todo realista, debera ser entonces
la de entender que la aspiracin de racionalidad, coherencia y sistematicidad que
se propone, solo puede alcanzarse de manera muy restringida, sobre todo si se
tiene claro que aquellas deficiencias metodolgicas y aquel proceso arbitrario de
selectividad, polticamente fundado, tambin son rasgos esenciales de las
construcciones dogmtico-penales mayoritarias.
Por otra parte, frente a la seduccin que provocan en la actualidad los
resultados de la investigacin neurocientfica, deberamos tener en claro, para
finalizar, algunas distinciones esenciales. Para ello me sirve el escenario
planteado por Platn en El Fedn
234
. Enfrentados a la pregunta Por qu no
huy Scrates de la prisin?, podemos pensar en dos tipos de respuestas:
(1.-) La primera dir: porque sus pies y sus huesos no se movieron. Aqu
se responde acerca de las causas, las cuales pueden explicar el hecho de que
Scrates no huyera de la prisin, como cualquier otro resultado en el mundo
fsico.
(2.-) La segunda indagar acerca de los motivos que movieron a Scrates.
En esta perspectiva, la respuesta indicar: porque el sigui su Daimonion, su voz
interior y, a pesar de estar encerrado injustamente, quiso obedecer las leyes del
Estado.
Los motivos determinan las acciones humanas, pero no las causan. Lo
que diferencia las acciones humanas de los hechos fsicos es la estructura de su
intencionalidad: los seres humanos actan para alcanzar objetivos, que quieren
234
Platn. Dilogos. Obra completa en 9 volmenes. Volumen III: Fedn. Banquete.
Fedro. Madrid, Editorial Gredos, 2003; Schokenhoff. Op. Cit., pp.5-6.
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lograr con sus acciones. Para poder reconocernos como sujetos actuantes, es
esencial que el concepto de culpabilidad penal, en cada uno de sus
componentes, distinga entre causas y motivos, y pueda atribuir para las acciones
y decisiones de los seres humanos la posibilidad de motivarse racionalmente, en
este caso, para acatar o no lo que indica una norma jurdica.
Los neurocientficos de enfoque fisicalista-determinista, eliminan la
existencia de motivos y, con ello, cualquier posibilidad de reflexin tica o de
formular un reproche penal (o de cualquier naturaleza!) respecto de nuestros
comportamientos. La renuncia a la pregunta sobre los motivos, cuya respuesta
est mucho ms all que en la neurociencia (por ejemplo en el concepto de
sujeto arraigado en nuestra cultura) nos anula como seres humanos y nos reduce
a la condicin nica de cerebros interactuantes, lo cual, obviamente no somos.
Yo por mi parte considero (por lo menos hasta este momento y hasta
que mi libertad de pensar y decidir no me indique lo contrario!) que se puede
formular un concepto compatibilista de capacidad de culpabilidad penal, en que
aquellas causas (empricas) y aquellos motivos puedan ser valorados mediante
algunos criterios normativos. Con lo dicho no pretendo cerrar una discusin
cuyas aristas se han vuelto casi inabarcables. Me basta conque este artculo
sirva para describir una polmica actual de carcter esencial y, para lo que ms
me interesa, que este aporte resulte til para mostrar una actitud que considero
fundamental frente a la dogmtica penal alemana.
Al efecto, quiero rememorar una conversacin que tuve con el Profesor
alemn Klaus Gnther, quien fuera lector de mi tesis doctoral en Frncfort del
Meno. Le deca yo en alguna ocasin, a manera de provocacin, que algo de lo
que l propona en su libro Schuld und kommunikative Freiheit
235
(Culpabilidad y
Libertad Comunicativa) ya lo ha haba dicho una dcada antes, en
Latinoamrica, el profesor Juan Bustos Ramrez. En contra de lo que esperaba
235
Gnther, Klaus. Schuld und kommunikative Freiheit. Frankfurt am Main, Vittorio
Klostermann Verlag, 2005.
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-en palabras que not como absolutamente sinceras- el profesor Gnther me
respondi: S, en Latinoamrica deberan aprovechar ms su creatividad,
deberan independizarse y, ms an, deberan olvidar un poco a la dogmtica
penal alemana, tan anclada a sus bases filosficas hegelianas, idealistas.
Yo no podra exponer mi posicin de manera tan radical, pero s me atrevo
a decir que, partiendo de las bases tericas a las que pudimos acceder gracias
a grandes estudiosos del Derecho penal como el Profesor Emrito Francisco
Castillo Gonzlez, considero firmemente que en Costa Rica algn sector
acadmico ya est en un momento de madurez intelectual tal como para
promover nuestra independencia terica. Desde mi perspectiva particular, eso
significa que ya existe la capacidad de confrontar y cuestionar, de manera
fundamentada, algunos de los conceptos y categoras de anlisis de la
dogmtica penal alemana, para reformularlos desde nuestras propias
coordenadas materiales. De paso, tambin se puede (y se debe!) hacer un poco
de reflexin-antidogmtica-penal.
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LA RACIONALIDAD TECNOLGICA DE LA JUSTICIA PENAL EN COSTA
RICA Y SU (DES) HUMANIZACIN
Msc. Christian Fernndez Mora
Fiscal de la Unidad de Apelaciones del Ministerio Pblico de Costa Rica.
RESUMEN: Este artculo explora la relacin existente entre la implementacin
de una racionalidad tecnolgica en la administracin de justicia penal, y la
pretendida humanizacin de este proceso de transformacin de la justicia.
Ambos fenmenos son entendidos como parte del exacerbamiento de los lmites
de la modernidad, bajo un modelo de maximizacin de la utilidad, que provoca
que la eficiencia se transforme en un fin en s mismo. Para tales efectos, se
propone que la bsqueda de la eficiencia es una faceta ms de lo humano que
es racionalizar lo irracional.
PALABRAS CLAVE: tecnologa, administracin de justicia, humanizacin,
utilidad.
ABSTRACT. This article explores the relationship between technological
rationality in the administration of criminal justice and the pretended humanization
that this transformation process demands. The research assesses how the utility
maximization model used in this approach focuses in efficiency as the core of the
process, which aligns to modern concerns. This article asserts that the efficiency
pursuit is a human face of rationalize the irrational.
KEYWORDS: technology, criminal justice, humanization, utility.
Fecha de recepcin: 25 de septiembre de 2013
Fechas de aprobacin: 27 de septiembre de 2013.
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I. INTRODUCCIN
La tecnologa ha sido un factor que ha producido asombrosos cambios en
la vida social de las personas pues, a partir de la misma, se dio la ruptura entre
la sociedad feudal y la sociedad industrial que origina a la era moderna. Gracias
a la tecnologa, hoy se vive ms, hay mayores formas de controlar y erradicar
enfermedades, es mucho ms sencillo comunicarse con otras personas
independientemente de las distancias, transportarse y tener comodidades al
alcance de la mano. Sin embargo, la fe ciega en la tecnologa puede llevarnos a
que nos volvamos sus esclavos.
La existencia de un Poder Judicial es una victoria de la Ilustracin, que
propugnaba por un sistema de pesos y contrapesos, donde no existiera un poder
que no estuviese sometido a las leyes. Es as como la funcin de juzgar a las
personas no estara encomendada al mismo rgano encargado de promulgarlas,
ni al de ponerlas en prctica.
Si bien es cierto, los conceptos de tecnologa y justicia, en los trminos
que hoy los conocemos, son parte de un mismo fenmeno (llevado a cabo a
partir de la Revolucin Francesa, y que hoy se suele llamar Modernidad), hasta
hace poco tiempo no existan razones para hablar, a la vez, de ambas; ni mucho
menos para considerar que pudiera existir algn problema para digerirlas. No
obstante, los recientes planes de modernizacin de la administracin de justicia
en el Poder Judicial de Costa Rica, llevan a poner sobre la palestra, la pretensin
de que, mediante la tecnologa, se pueda garantizar una mejor forma de impartir
justicia.
El objetivo del presente trabajo consiste en evidenciar cmo el discurso
presentado por el proyecto de modernizacin de la administracin de justicia, es
una evidencia ms de la exacerbacin de los lmites de la modernidad que,
mediante la implementacin tecnolgica, busca la eficiencia en el sometimiento
de las vidas de quienes resultan excluidos por un sistema de ganadores y
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perdedores, en ese juego de vivir y morir racional y productivamente (Marcuse,
1993).
Para cumplir con el objetivo planteado, la propuesta metodolgica
consiste en el anlisis del discurso del modelo de administracin de justicia
pretendido por el Poder Judicial, en el tanto establece una prioridad a los criterios
de excelencia y humanizacin, consistiendo el fin de este anlisis en la
determinacin del trasfondo de dicha propuesta de justicia.
En ese orden de ideas, se analiza el discurso generado por los promotores
del proceso de modernizacin, respecto de la tecnologa como factor para una
justicia de calidad. Seguidamente se abordan los temas del expediente virtual
y la sentencia oral, que han sido la punta de lanza de la apuesta tecnolgica del
Poder Judicial para el mejoramiento de la justicia. Finalmente, se analiza la
implementacin del discurso de una racionalidad tecnolgica en la justicia penal
en Costa Rica.
II. LA HUMANIZACIN COMO VISIN DEL PODER JUDICIAL
No cabe duda que la modernidad ha llegado para quedarse, y que sus
aristas han tocado todos los aspectos de la vida en sociedad. Por eso la justicia
no ha sido la excepcin. El Poder Judicial de la Repblica de Costa Rica,
estableci en su plan estratgico 2007-2011 que la visin de dicho poder del
Estado para ese periodo, consista en una administracin de justicia que
pretende ofrecer un servicio de excelencia y humanizado, que incrementar
la confianza de la poblacin (Poder Judicial, 2007).
Un carcter presuntamente paradjico se encuentra en esta dicotoma
expresada por la estrategia de la justicia costarricense durante el quinquenio
mencionado: a) Por un lado se destaca el carcter de la excelencia de la justicia,
cuyo significado hace alusin a un rasgo propio del fordismo capitalista que
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implica una produccin estandarizada que procura una cierta calidad de un
producto o servicio. No en vano, se define excelencia como aquella superior
calidad o bondad que hace digno de singular aprecio y estimacin algo (Real
Academia Espaola, 2013). b) Por otra parte, se seala el carcter humano de
dicho servicio, lo que pareciera hacer alusin a aquella estrategia consistente
en hacer del hombre la fuente y la meta de todo valor, la defensa de la dignidad
y libertad esenciales de cada ser humano y la afirmacin del carcter
autoemancipatorio de la cultura (Espinoza, 2000). En otras palabras, el respeto
de la segunda formulacin del imperativo categrico kantiano, hoy conocido en
trminos jurdicos como el respeto del principio de dignidad humana (Kant,
1994).
El carcter presuntamente paradjico al que se alude, se debe a que a
primera vista, pareciera que no es posible que una institucin como el Poder
Judicial pretenda implementar una poltica de accin, por medio de la cual la
bsqueda de esa excelencia del servicio no lleve a convertirla en un fin en s
misma.
Lo anterior implica que se tomen los trminos excelencia y humanizacin
como conceptos antagnicos, cuando ms bien, como se pretende demostrar
en este trabajo, ambos conceptos forman parte de una misma racionalidad
propia del modernismo, una racionalidad tecnolgica de la justicia.
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III. EL DISCURSO DE LA TECNOLOGA EN LA JUSTICIA PENAL
COSTARRICENSE Y SU RACIONALIZACIN
La bsqueda de la excelencia a la que se ha hecho referencia en el
apartado anterior, ha llevado a que en el seno de la Corte Suprema de Justicia
se hable de las bondades de la tecnologa para lograr cumplir con el reto de
impartir una justicia gil y de calidad (Observatorio Judicial, 2009). De esta
forma, se han implementado enlaces de fibra ptica entre los distintos Circuitos
Judiciales, la utilizacin de servicios de video conferencias para recibir pruebas
desde largas distancias en un mismo momento, la implementacin de un sistema
electrnico de expediente virtual y la poltica Hacia Cero Papel, impulsada por
la Conferencia de Ministros de Justicia de Iberoamrica (Ulloa, 2012).
Dentro de las razones que se brindan para justificar la implementacin de
la tecnologa en la justicia costarricense se seala que la misma traera la:
Reduccin en los tiempos de respuesta judicial en procesos de derecho privado,
garanta de transparencia y seguridad jurdica en el manejo del expediente
electrnico (Observatorio Judicial, 2009). Por su parte, en el proceso penal, se
seal que durante muchos aos se dio una serie de prcticas que se alejaban
de los objetivos de las leyes, provocando que los procedimientos se volvieran
lentos, que atentaban contra la humanizacin y la celeridad en el servicio de la
justicia, que provocaban que las etapas anteriores al juicio representaran casi
el 70% del total de la duracin promedio de los procesos penales (Poder Judicial,
2013).
De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el discurso de la tecnologa,
se visualiza como un remedio para modernizar la justicia y hacerla ms
humana, dndole un carcter prcticamente expiatorio a las formas de
implementacin tecnolgica en el mbito judicial, pues se reconoce que la
administracin de justicia no ha cumplido satisfactoriamente con el cometido
ordenado por el artculo 41 de la Constitucin Poltica de que la justicia sea
pronta, cumplida y sin denegacin, tal como lo seala la Comisin de Oralidad
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en la referencia realizada en el prrafo anterior sobre la duracin de las etapas
anteriores al juicio en el proceso penal.
Lo curioso del discurso de la tecnologa en la administracin es que sus
razones no son lo suficientemente claras, para convencer sobre las bondades
de la empresa en la que se ha puesto en marcha el Poder Judicial, y en la que
se han invertido una cantidad considerable de millones de dlares en emprstitos
financiados por organismos multilaterales. En ese sentido, se puede observar en
la presentacin de la Comisin de Oralidad de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia que se indica que se pretende una justicia humana real,
pero nunca se conceptualiza qu se quiere decir con ello, e igualmente podemos
decir de los conceptos de modernizacin y de excelencia.
Es as como, a nivel discursivo, las nuevas tecnologas vienen a
convertirse en una pomada canaria para el retardo judicial, debido al
proclamado xito de la implementacin tecnolgica de varios Juzgados Modelo,
que utilizan expedientes de tipo electrnico y desarrollan los procesos con
preeminencia de la oralidad (Juzgado Laboral de Cartago, Juzgado Agrario de
Alajuela y la Inspeccin Judicial). As las estadsticas generadas de las funciones
del proyecto de Juzgado Penal Modelo del II Circuito Judicial de San Jos
durante el ao 2011, sealan que el circulante de casos pendientes en ese
despacho tuvo una extraordinaria disminucin del 72% (Poder Judicial, 2013).
Por otra parte, se ha sealado que la utilizacin de tecnologas que
favorecen la aplicacin de la oralidad en los procesos, fomentan la
democratizacin de los procesos. Sin embargo, La oralidad es, por s sola,
garanta de mayor democratizacin y de mayor cercana al objetivo de construir
la verdad en el proceso penal?, O es tan solo un eslogan para encubrir
procesos verticales y manipulatorios de comunicacin? Con aquella afirmacin
No se ocultan acaso las funciones latentes que puede cumplir la comunicacin
oral, por ejemplo, como un medio muy efectivo para lograr una mayor
represividad?(Chan, ao no publicado).
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Desde la perspectiva de lo hasta aqu expuesto, se puede observar que
el discurso sostenido por las autoridades para justificar la aplicacin del modelo
tecnolgico de la justicia, se fundamenta en una dialctica de poder-saber de
tipo inmanente como la propuesta por Foucault (Lash, 2002) donde mediante la
implementacin de canales presuntamente democrticos que pretenden la
humanizacin de la justicia, se justifica, quizs de forma inconsciente, la
movilizacin de las personas, de los procesos y de los recursos en funcin de
los intereses econmicos y polticos hegemnicos.
IV. LA IMPLEMENTACIN DEL DISCURSO TECNOLGICO
El proceso de implementacin del discurso tecnolgico ha sido como una
aplanadora que no ha dejado que ningn obstculo impida su puesta en marcha.
El primer obstculo que podra tener un proyecto tan ambicioso, como lo es
dotar a la administracin de justicia de procesos que dependan de la tecnologa
para la satisfaccin de una pretendida excelencia, evidentemente es el costo del
financiamiento de tal empresa. Sin embargo, tal circunstancia fue fcilmente
superada desde que se dio la suscripcin de dos contratos de crdito que el
gobierno de Costa Rica adquiri con el Banco Interamericano de Desarrollo por
la suma de $33,6 millones para apoyar la modernizacin de la administracin
de justicia, de los cuales se destin un rubro de $13.299.890,00 para el proyecto
de Eficiencia Judicial (Ministerio Pblico, 2011).
Es as como el verdadero obstculo con el que se que se encontr el
discurso tecnolgico fue la existencia de personas de carne y hueso, con sus
propias ideas y formas de concebir el mundo. No obstante, dicho escollo fue
solventado mediante el mecanismo ms antiguo y efectivo para dirimir los
conflictos humanos: el ejercicio del poder. As lo haca ver el propio Secretario
General de Ministerios de Justicia de Iberoamrica, Vctor Moreno Catena, en la
entrevista que brind al Observatorio Judicial en el ao 2009, donde seal: La
principal barrera que hay que eliminar es la barrera humana de aquellos que se
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tienen que incorporar desde un modo de trabajar determinado a un modo distinto
de trabajar con el nuevo sistema(Observatorio Judicial, 2009, 5).
Para limar las asperezas, en el ao 2005 se empez con una capacitacin
obligatoria para todos los funcionarios judiciales del sistema penal (jueces,
fiscales y defensores pblicos), denominada Oralidad y Proceso Penal: hacia
un proceso penal por audiencias, cuya finalidad era difundir una serie de ideas
y prcticas enseadas en el Centro de Justicia para las Amricas, donde se
asuma la operacin del sistema anglosajn de los Estados Unidos (Urea,
2011), y donde se parta de que el objetivo de la capacitacin era aprender
cmo funcionaba un sistema adversarial puro, con independencia de que no
pudiese implementarse en Costa Rica por las disposiciones normativas que
existieran al respecto.
Realizada la labor de convencimiento o mercadeo de una idea de justicia
con claros tintes geopolticamente hegemnicos, y ante la resistencia de algn
grupo de funcionarios, la barrera que sealaba el seor Moreno Catena, fue
traspasada mediante mecanismos menos sutiles, como la publicacin de sendas
circulares del Consejo Superior del Poder Judicial, como la Circular N 72-2007
donde se haca ver la obligacin de hacer efectiva la aplicacin de la oralidad
durante las fases iniciales del proceso (Consejo Superior, 2007). Igualmente en
la Circular N 53-09, se seal que:
...los despachos judiciales deben hacer el esfuerzo por implementar
nuevas formas de prestacin de servicios donde se incluyan la oralidad y
el uso de nuevas tecnologas, para reducir el uso de papel y las fotocopias;
asimismo, tener presente la poltica de suministrar documentacin a los
usuarios por medios electrnicos, conforme lo permite la ley (Consejo
Superior, 2009).
En aquellos casos donde excepcionalmente no fue posible conseguir el
adoctrinamiento mediante la capacitacin obligatoria o la regularizacin, fue
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necesario continuar con formas de poder ms explcitas, como la amenaza de
correccin disciplinaria, que se evidencia en las polticas dispuestas por el
Consejo Superior del Poder Judicial en la sesin 4119-2009 del 12 de mayor de
2009, donde por sugerencias de la Comisin de Oralidad, se decide dejar claro
que la poltica institucional de cambio por la oralidad es obligatoria, la
coordinacin con la Inspeccin Judicial para llevar controles cruzados, el
sealamiento expreso de que para ser nombrado como juez es obligatorio haber
llevado el curso de oralidad y la evaluacin respectiva de ese conocimiento, e
incluso que durante la juramentacin de jueces se les indicara que se espera la
aplicacin total de la oralidad.
A. EL EXPEDIENTE VIRTUAL Y LA POLTICA CERO PAPEL
La pretendida modernizacin de la administracin de justicia, conllevaba
la utilizacin de la tecnologa como herramienta para lograr calidad y eficiencia.
Es as como uno de los componentes del proyecto consista en la
implementacin de un expediente virtual donde el papel dejara de ser el
protagonista de los procesos. Por esta razn se desarroll, dentro del marco de
los Juzgados Modelo o Juzgados Electrnicos, una serie de procedimientos para
que las decisiones se tomaran sin considerar documentos fsicos impresos en
papel.
La primera experiencia se dio en el Juzgado de Cobro Judicial del Primer
Circuito Judicial de San Jos, donde los documentos presentados por las partes,
por ms importantes que fuesen, inmediatamente eran pasados por un escner
industrial, que copiaba una imagen digital que se respaldaba en un sistema
informtico al que se llam Escritorio virtual, y se le indicaba al usuario que
conservara el documento original en caso de que le fuera solicitado por el tribunal
en algn momento (Observatorio Judicial, 2009).
El xito que tuvo la implementacin de este sistema de justicia virtual, en
procesos claramente dirigidos a facilitar los cobros de acreedores (bancos,
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financieras y casas de prstamos), llev a que el proyecto se extendiera a otros
despachos judiciales y finalmente en la jurisdiccin penal por medio del Juzgado
Penal Modelo del Segundo Circuito Judicial de San Jos, donde los expedientes
enviados por el Ministerio Pblico tambin fueron copiados digitalmente
mediante el procedimiento de escaneo, y a partir de ese momento, se orden a
la fiscala que no se generaran ms expedientes fsicos, sino que atendiendo a
la poltica Cero Papel, todo el expediente deba existir en el escritorio virtual
que fue diseado para tales efectos por firmas consultoras contratadas con el
financiamiento del crdito otorgado por el BID.
El proyecto pretende implementar la poltica de cero papel a todos los
despachos judiciales, y se aduce, en su beneficio, el costo medioambiental que
genera el consumo de papel que anualmente realizaba el Poder Judicial.
No obstante, dentro de los clculos que realiza el Poder Judicial, no se ha
justificado el costo econmico de la inversin sostenida que representa un
proyecto que implica tecnologa de punta para mantener la digitalizacin de
documentos y el soporte informtico para tales menesteres, aunado al
mantenimiento de software antivirus, personal especializado en este tipo de
equipo y soporte de redes a las que se encuentran sujetas este tipo de
tecnologas.
Por otra parte, no puede olvidarse que el equipo tecnolgico rpidamente
se vuelve obsoleto, lo que implica un importante costo ambiental en su
sustitucin y el manejo de este tipo de desechos tecnolgicos, y que, a diferencia
de la facilidad en el reciclaje del papel, podra generar un grave dao ambiental,
que se estara produciendo sin una adecuada y consiente poltica de manejo de
residuos.
Segn datos de la Asociacin Espaola de Fabricantes de Pasta, Papel y
Cartn, desde el punto de vista medioambiental es preferible imprimir en papel
un documento extenso que leerlo en una pantalla, ya que la huella de carbono
que genera la impresin de un libro de tapa dura de 300 pginas durante todo
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su ciclo de vida (desde el rbol hasta el lector ) es de 1,2 kilogramos de CO2, o
que equivaldra a 115 bsquedas rpidas en internet de menos de un minuto de
media, o a dos horas en total de consulta digital (Efe, 2013). De igual forma
organizaciones medioambientales, como Amigos de la Tierra, sealan que el
costo energtico de produccin de dispositivos electrnicos es muy grande, as
como que, en el proceso, existe una gran deforestacin para acceder a ciertos
minerales para fabricar sus piezas, que muchas veces no son reciclables (Efe,
2013).
Finalmente, existe un factor relacionado con el nivel de confiabilidad y
seguridad de los soportes digitales, pues no solo la obsolescencia de la
tecnologa podra dificultar que los expedientes puedan ser conservados y
utilizados luego de varios aos, como lo sera para la realizacin de los procesos
de revisin; sino que incluso los registros podran no ser accesibles luego de un
tiempo considerable, debido a factores climatolgicos y del paso del tiempo.
Acaso puede alguien reproducir los documentos que se registraban en
disquete, sin que no se encuentre con el problema de que los equipos de
cmputo ya no tienen unidad de lectura de este tipo de dispositivos, y an
consiguiendo uno, que el disquete no tenga problemas para reproducirse por
moho y humedad?
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B. LA SENTENCIA ORAL EN EL PROCESO PENAL
En los ltimos quince aos se han escrito una cantidad considerable de
pginas dedicadas al anlisis crtico de la implementacin de la oralidad en la
administracin de justicia, sealndose en su mayora, que la oralidad consista
en un medio importantsimo para la produccin de prueba en el juicio y
facilitadora de otras garantas procesales(Gonzlez, 1996).
No obstante, es a raz del proceso de modernizacin puesto en prctica a
partir del ltimo emprstito otorgado por el BID, y la imposicin de un sistema
adversarial estadounidense en la justicia nacional, que se han generado
importantes cuestionamientos a la aplicacin obligatoria de un proceso
estrictamente oral en todas sus etapas, incluido el pronunciamiento de una
sentencia oral.
Como se indic lneas atrs, la primera resistencia se dio por parte de
funcionarios, a los que nunca se les brind un espacio adecuado de discusin
sobre la conveniencia de la implementacin de la oralidad en todas las etapas
del proceso, pues como se vio, el mecanismo utilizado fue la imposicin del
modelo. Por esta razn, en el seno del Tribunal de Casacin Penal del Segundo
Circuito Judicial de San Jos, mediante la resolucin N 2009-0254 de las 13:40
horas del 22 de enero de 2009, se cuestion ante la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, la constitucionalidad de la prctica de dictar
sentencias orales a pesar de la falta de previsin legal para ello, sealando entre
los mltiples argumentos, que existan dificultades para que se pudiera controlar
lo resuelto en sentencia, as como el efectivo acceso a la justicia de los
intervinientes, pues el sistema adoptado en los diferentes despachos solo puede
visualizarse en una computadora, mediante el software utilizado para la
grabacin de las sentencias.
Sin embargo, los cuestionamientos anteriores fueron resueltos de un
plumazo, mediante la decisin vinculante de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, que mediante la resolucin N 2009-3117 de las 15:03
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horas del 25 de febrero de 2009, seal que la prctica de dictar sentencias
orales no resultaba inconstitucional, sino que por el contrario, la oralidad
posibilitaba el respeto de principios bsicos de un Estado democrtico, as como
la eficiencia en la tramitacin de las causas. Esta decisin vinculante, fue
matizada con el sealamiento de que el Estado se encuentra en la obligacin de
garantizar el acceso a la sentencia cuando se solicitara su notificacin por escrito
y cuando motivos culturales o socioeconmicos, impidan que una persona
pudiera revisarla en una computadora, el Estado deba garantizarle al imputado
un lugar en el despacho para que revisara la sentencia con su defensor cuantas
veces lo necesitara, o bien garantizando la transcripcin en un plazo razonable.
Luego de ms de cuatro aos del dictado de esta resolucin, an no
existen los espacios diseados en cada despacho para que las personas revisen
las sentencias orales cuantas veces lo necesiten, ni mucho menos esto ocurre
para las personas privadas de libertad, cuando un disco compacto es vedado
ingresarlo a un centro penal por su caracterstica de ser fcilmente usado como
un arma, lo que no ocurre con el papel.
En cuanto a la transcripcin de las sentencias, en las ocasiones en que
los defensores o los propios imputados han solicitado que se les entregue la
sentencia escrita, mediante argumentos autoritarios, se les ha denegado tal
posibilidad, sealando que la Sala Constitucional ya aval la constitucionalidad
del dictado de la sentencia oralmente, por lo que tampoco se ha cumplido en ese
sentido con el matiz otorgado por el precedente constitucional.
De acuerdo con lo anterior, pareciera que para el discurso de la
racionalidad tecnolgica, poco importan los intervinientes en el proceso, pues
redactar una sentencia y plasmarla en un documento escrito, implica perder
valioso tiempo para decidir sobre otra condena.
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V. LA IMPLEMENTACIN DE LA RACIONALIDAD TECNOLGICA
EN LA JUSTICIA COSTARRICENSE
Los acontecimientos relatados en las lneas anteriores, revelan que ms
que un proyecto de modernizacin de la administracin de justicia, se ha
producido un verdadero proyecto de modernismo en la justicia costarricense, en
el sentido sealado por Scott Lash (Lash, 2002), pues el modernismo constituye
un proceso de penetracin de una racionalidad instrumental inmanente.
Es precisamente el discurso de la tecnologa como medio para la
excelencia en el servicio de la justicia, lo que nos lleva a afirmar que se ha llevado
a su lmite una racionalidad instrumental inmanente, en la que utilidad y
humanismo han sido llevados a una concepcin equivalente. En ese sentido
Franz Hinkelammert (2012), seala:
Desde esta perspectiva del clculo de utilidad propia entendemos lo que
dijo el dadasta Francis Picabia en el caf Voltaire en Zrich durante la
Primera Guerra Mundial: Lo indispensable es intil. Lo indispensable es:
la convivencia, la paz, el cuidado de la naturaleza. No entra y no puede
entrar el clculo de utilidad. Por tanto, es intil. Donde ms utilidad
aparece, es donde no se respeta la convivencia, donde se puede hacer la
guerra siempre y cuando el clculo prometa utilidades y donde se pueda
destruir la naturaleza al antojo. Lo indispensable es intil.
La racionalidad tecnolgica de la justicia es una racionalidad de la
eficiencia, y por tanto, una racionalidad de la utilidad, donde lo que importa es la
maximizacin de los recursos. Es entender la justicia como una empresa, donde
lo que circula es capital: capital humano, capital tecnolgico y capital econmico.
Este capital est destinado a generar un producto judicial: ms condenas en el
menor tiempo posible.
Por eso Marcuse sealaba que:La racionalidad tecnolgica protege as,
antes que niega, la legitimidad de la dominacin y el horizonte instrumentalista
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de la razn se abre a una sociedad racionalmente totalitaria(Marcuse, 1995, p.
186). Esta sentencia dada por Marcuse, no parece ajena a la racionalidad
tecnolgica que rige en la justicia penal en Costa Rica, pues se ha creado un
reino de la eficiencia (Marcuse et al., 1995), donde mediante la tecnologa se
somete a otras personas, reducindolas a la crcel, con juzgamientos cada vez
ms cortos, llevando tras de s a toda una burocracia que sigue la lgica de que:
El mundo tiende a convertirse en la materia de la administracin total, que
absorbe incluso a los administradores (Marcuse et al., 1995).
Lo anterior se pone de manifiesto con la promulgacin del Procedimiento
expedito para los delitos en flagrancia, adicionado al Cdigo Procesal Penal,
mediante el artculo 18 de la Ley N 8720 del 4 de mayo de 2009 (Asamblea
Legislativa, 2009), que instaura un procedimiento no escrito, previsto para no
tardar ms de quince das hbiles desde el inicio del procedimiento y la
celebracin de la audiencia ante el tribunal. Este procedimiento est previsto
para ser aplicado a las personas sorprendidas en flagrante delito, y tiene como
novedad, que la sentencia nicamente puede dictarse de forma oral, esto impide
al tribunal redactar la sentencia por escrito.
Es en este momento del anlisis de la racionalidad tecnolgica, que
resulta importante retomar el concepto de humanizacin al que se hizo
referencia al principio de este trabajo, pues se hablaba del carcter
presuntamente paradjico entre esta racionalidad tecnolgica y la bsqueda de
una justicia ms humana. No obstante, se dijo que lejos de encontrarnos ante
conceptos antagnicos, el eficientismo y el humanismo forman parte de la misma
concepcin de una racionalidad tecnolgica.
No en vano, Sergio Espinoza (2000) seala con gran tino que el
servicio que le ha prestado el humanismo a la civilizacin occidental no es nada
despreciable. En nombre de la dignidad y de la libertad, slo ha inculcado el
sometimiento: es el discurso de la servidumbre voluntaria, por decirle en la
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expresin de Etienne de La Botie. El hombre no es garanta alguna de
transparencia, razn y veracidad
236
.
Franz Hinkelammert (2010) deja claro que cuando se deshumaniza a una
persona, se est reconociendo su carcter humano. En este trabajo se sostiene
que ha ocurrido un proceso a la inversa, pues cuando se habla de humanizar la
justicia, mediante mecanismos de corte utilitarios, como el recurso de ms
sentencias en menos tiempo, es porque previamente se ha deshumanizado a las
personas sometidas a un proceso penal, y se establece una etiqueta de
humanizacin, dentro de un marco de una racionalidad de lo irracional donde
se cree poder humanizar las relaciones humanas por una simple ampliacin
de libertad, igualdad y Bentham (Hinkelammert, 2010, p. 245): igualdad formal
ante la ley, egosmo privado y el auspicio de una providencia omnisapiente
(Hinkelammert. 2010).
Nos enfrentamos nuevamente ante un modelo de sometimiento, propio de
la racionalidad instrumental inmanente a la que ya se hizo referencia, mediante
el cual bajo la ptica de la democratizacin y de la idea de humanizar, se concibe
una nueva forma de sometimiento: la eficiencia, por medio de la cual la justicia
se convierte en una mquina que pretende niveles de estandarizacin de la
calidad en funcin del tiempo, estableciendo lo que se debe hacer para definir,
si una persona acrecienta o no la cantidad de reclusos del sistema penitenciario.
236
En ese sentido, Foucault (1968) critica la filosofa del imperativo categrico kantiano,
sealando: A todos aquellos que quieren hablar an del hombre, de su reino o de su
liberacin, a todos aquellos que plantean an preguntas sobre lo que es el hombre en
su esencia, a todos aquellos que quieren partir de l para tener acceso a la verdad, a
todos aquellos que en cambio conducen de nuevo todo conocimiento a las verdades del
hombre mismo, a todos aquellos que no quieren formalizar sin antropologizar, que no
quieren mitologizar sin desmitificar, que no quieren pensar sin pensar tambin que es el
hombre el que piensa, a todas estas formas de reflexin torpes y desviadas no se puede
oponer otra cosa que una risa filosfica es decir, en cierta forma, silenciosa (p. 333).
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Se trata de una estandarizacin, mal llamada bsqueda de excelencia,
que repite el sistema del fordismo, y que ha llevado a que se hable de la
McDonalizacin de la justicia (Urea, 2012), pues existen casos que son
resueltos en un tiempo rcord inferior a la fabricacin de una hamburguesa de
esa franquicia de comidas rpidas.
Lejos de encontrarnos ante una racionalidad que mediante el uso de la
tecnologa pudiera resultar deshumanizante, por el contrario, seala el contenido
humano de dicha racionalidad, pues muestra que el hombre es tambin eso
que la razn excluye, eso que la necesidad prohbe, eso que el sentido intercepta
o pone a su servicio (Espinoza, 2000, p. 8).
Se trata, ms bien, de una clara fachada de lo humana que es la justicia
no en su sentido ideal
237
, sino en el sentido real o material cuando pretende
llevar hasta sus lmites mximos la idea de la modernidad, de una racionalidad
marcada por las reglas del mercado, donde las prcticas ms democrticas se
vuelven formas de sometimiento. Por eso Foucault seala que las democracias
actuales, nos permiten vivir bajo un rgimen de dictadura de clase, de un
poder de clase que se impone a travs de la violencia, incluso cuando los
instrumentos de esta violencia son institucionales y constitucionales.
El proyecto de modernizacin de la justicia en Costa Rica es, en suma: un
reflejo de una racionalidad instrumental propia del modelo neoliberal que se
desarrolla en la modernidad. Por eso, se apuesta por una herramienta necesaria
para realizar y naturalizar esta racionalidad inmanente: la tecnologa. Como
consecuencia de lo anterior, no es sorprendente que se pretenda que la justicia
pase por el filtro del clculo de utilidad, donde la eficiencia pase a ser un fin en
237
Cuando se seala el sentido ideal de lo humano, se hace referencia a la posicin que
asume Karl Marx (citado en Hinkelammert, 2010), cuando indica que: el imperativo
categrico de echar por tierra todas las relaciones en que el hombre sea un ser
humillado, sojuzgado, abandonado y despreciable (p. 243), y que Hinkelammert
resume en esta frase: El ser humano sigue siendo el ser supremo para el ser humano
(2010, p.243).
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s mismo, y en donde la humanizacin sea parte del proceso racional de
sometimiento de las almas a las reglas del mercado.
VI. CONCLUSIONES
El ideal de la modernidad, con su fe en la razn y en la ciencia ha
provocado la sociedad que conocemos, incluidas sus instituciones sociales y
jurdicas.
La existencia de un rgano encargado de aplicar las leyes, es un producto
de la modernidad, como tambin lo es la existencia de un discurso moderno que
apuesta por la tecnologa como va de liberacin y superacin del ser humano.
Sin embargo, hasta hace pocos aos, en las sociedades occidentales de
tradicin romano germnica exista poca relacin entre ambas formas de
expresin de la modernidad, pues para juzgar a una persona no se necesitaba
mayor tecnologa que la creada por Gtenberg en el siglo XV. En nuestro medio,
desde el ao 2007, Poder Judicial ha implementado un proyecto de
modernizacin de la justicia cuyo objetivo declarado es ofrecer un servicio de
excelencia y humanizado, que incrementar la confianza de la poblacin, que
pone en estrecha relacin los mencionados productos de la modernidad:
tecnologa y justicia.
En este escenario, surge el cuestionamiento sobre las bondades de una
empresa como la puesta en marcha por la administracin de justicia
costarricense, pues segn se ha descrito en las lneas apuntadas anteriormente,
ms bien nos encontramos ante una manifestacin clara del exacerbamiento de
los lmites de la modernidad.
La bsqueda de una justicia gil y de calidad, pone en evidencia que
tambin la administracin de justicia ha entrado en el juego del neoliberalismo y
su bsqueda de maximizacin de la utilidad. Es casualidad que el proyecto de
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modernizacin mencionado, venga acompaado del financiamiento de
organismos internacionales como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID),
en su lgica colonialista de imposicin de modelos a los pases del tercer mundo:
modelos de gestin econmica (Programas de ajuste estructural (Arriola, 1992),
modelos de gestin poltica (democracia como nica forma de gobierno), y ahora,
modelos de administracin de justicia?
La imposicin de modelos de gestin, ha sido la tnica del proyecto
neoliberal, bajo el amparo de la idea de democratizacin de las sociedades
latinoamericanas. La democracia es entendida como una emulacin de la
sociedad norteamericana: una sociedad basada en el individualismo y en el libre
mercado. Por esta razn, los emprstitos realizados a los pases
latinoamericanos, normalmente imponen y no proponen estos modelos.
La lgica de estos proyectos de modernizacin, consiste en concebir la
facilidad de invertir capital para establecer franquicias y centros comerciales con
caractersticas estandarizadas para acoger los gustos de casi cualquier
consumidor inteligente; pero es mucho ms difcil controlar la aplicacin de las
leyes, sin una intervencin directa sobre la forma de comprender la plataforma
jurdica para realizar el juego del libre mercado. De esta forma, surge la idea de
hacer una justicia eficiente, pero a la vez humanizada.
La pregunta que inmediatamente surge es: para quin debe ser eficiente
la justicia? En las lneas anteriores se ha propuesto que, la respuesta puede
encontrarse en la dialctica de poder-saber de tipo inmanente propuesta por
Foucault (Lash, 2002), donde mediante la implementacin de canales,
presuntamente democrticos, se justifica la movilizacin de las personas, de los
procesos y de los recursos en funcin de los intereses econmicos y polticos
hegemnicos.
El discurso oficial seala como ventajas de la implementacin de una
justicia tecnolgica, el cumplimiento del mandato constitucional de una justicia
pronta y cumplida, as como la generacin de beneficios medioambientales,
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como la reduccin de la deforestacin ante la puesta en marcha de proyectos
como la poltica Hacia el cero papel y la utilizacin de una plataforma
tecnolgica para un expediente virtual, en el que los rboles sean los ms
agradecidos con la justicia.
No obstante, tales afirmaciones carecen de estudios que pongan en
evidencia la relacin de costos y beneficios de la utilizacin de estas tecnologas,
que requieren de constante inversin econmica por obsolescencia del equipo,
inversin en personal capacitado para el manejo de la tecnologa, mantenimiento
de hardware, software, as como los riesgos medioambientales de manejo de
desechos tecnolgicos.
Igualmente, tampoco se ha ahondado en el estudio del factor relacionado
con el nivel de confiabilidad y seguridad de los soportes digitales, pues no solo
la obsolescencia de la tecnologa podra dificultar que los expedientes puedan
ser conservados y utilizados luego de varios aos, como lo sera para la
realizacin de los procedimientos de revisin de sentencia. Adems, los registros
podran no ser accesibles luego de un tiempo considerable, debido a factores
climatolgicos y del paso del tiempo.
Las autoridades del Poder Judicial sealan que la tecnologa permite que
la justicia sea ms humana (mediante la prctica de registrar las actuaciones y
las sentencias en un formato digital), al permitir mediante la oralidad, el
acercamiento de las partes con el juzgador y la decisin que va a ser tomada.
Sin embargo, esta versin nicamente expresa una parte de la realidad,
relacionada con el fenmeno de la oralidad, que tradicionalmente ha sido
conceptualizado como un medio importantsimo para la produccin de prueba en
el juicio y facilitadora de otras garantas procesales, pero jams como un fin en
s misma.
La otra pregunta que surge es: por qu se vuelve ms humana la justicia
con esta apuesta tecnolgica? Ser acaso que un disco compacto y no un
papel, o escuchar a un juez explicando trminos jurdicos complicados de una
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sentencia, dan una sensacin de consuelo a un condenado cual si fuese un
abrazo o una palmada en la espalda?
Por otra parte, esta lgica humanista se olvida que el mayor interesado
en el proceso penal es el imputado, sobre quien recae todo el ejercicio del poder
estatal y quien se juega su libertad en la decisin judicial que se tomar.
Lo anterior implica que el acceso a la forma de registro de las actuaciones
judiciales y de la decisin adoptada debe ser totalmente accesible para
garantizar los derechos que le brinda la Constitucin Poltica y los dems
instrumentos internacionales de Derechos Humanos.
Por esta razn, no basta con que la decisin est resguardada en un
dispositivo de almacenamiento electrnico, si ste no puede ser revisado por la
persona que, desde la prisin, no se le permite el acceso de un disco compacto,
por resultar un objeto peligroso, al convertirse fcilmente en un arma; o porque
simplemente las crceles de nuestro pas no tienen el equipo informtico
necesario para acceder a la informacin que contienen esos discos.
Adems, tampoco se seala que la mayora de las personas que son
privadas de su libertad, son las que da con da son juzgadas mediante el
procedimiento expedito de flagrancia, y que, en muchas ocasiones, desde su
detencin inicial son privadas de su libertad, por lo que desde ese mismo
momento, no tienen acceso a las actuaciones y decisiones judiciales, pues las
mismas se registran oralmente mediante los mecanismos tecnolgicos que no
pueden revisarse desde las prisiones.
El ttulo de este ensayo seala entre parntesis el prefijo (des), que sigue
al concepto de humanizacin, que segn se ha descrito en las lneas anteriores,
va aparejado a esta racionalidad tecnolgica de la justicia penal en Costa Rica.
La razn de escribir en un parntesis el prefijo des, se debe a que el mismo
denota una negacin o inversin del significado simple (Real Academia
Espaola, 2013) del concepto de humanizacin.
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El concepto de humanizar recuerda la lucha contra el salvajismo
(Sloterdijk, 2005), contra la barbarie, pues lo que nos diferencia como seres
humanos de otros animales es la posibilidad de razonar, la naturaleza de ese
homo humanus (Heidegger, 2006). Lo anterior implicara que todo lo racional
sera contrario a lo salvaje. Sin embargo, en las lneas aqu expuestas se ha
puesto de manifiesto que es posible racionalizar lo irracional, evidenciando hasta
donde llegan los lmites de la produccin humana.
Es as como la pretendida humanizacin de la justicia es una simple
etiqueta, mediante la cual se disfraza el hecho de que previamente se ha
deshumanizado a las personas sometidas a un proceso penal, y donde mediante
una racionalidad de lo irracional, ya se le ha puesto un precio al alma de dichas
personas, mediante una nueva forma de sometimiento: la eficiencia, por medio
de la cual la justicia se convierte en una mquina que pretende niveles de
estandarizacin de la calidad en funcin del tiempo, y se establece lo que se
debe hacer para definir, si una persona acrecienta o no la cantidad de reclusos
del sistema penitenciario.
La estandarizacin de procedimientos, la bsqueda de tiempos rcord y
de la excelencia, evidencia como se ha llevado a lmites exacerbados la lgica
de la modernidad, como si impartir justicia se equiparara a las lneas de
ensamblaje del fordismo, y en donde el tiempo invertido en una decisin judicial
se mide en razn de la utilidad econmica del procedimiento.
La propuesta crtica de este ensayo, consiste en sostener que el proyecto
de modernizacin de la justicia en Costa Rica es un reflejo de una racionalidad
instrumental propia del modelo neoliberal que se desarrolla en la modernidad.
Por eso, se apuesta por una herramienta necesaria para implementar esta
racionalidad inmanente: la tecnologa. Esto explica por qu la justicia debe pasar
por el filtro del clculo de utilidad, convirtiendo la eficiencia en un fin en s mismo,
donde la humanizacin sea parte del proceso racional de sometimiento de las
almas a las reglas del mercado.
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ACERCA DEL DISCURSO POPULISTA PUNITIVO
Prof. Lic. Miguel Zamora Acevedo
Profesor de la Facultad de Derecho de la UCR
SUMARIO: I. Introduccin. II. Observaciones sobre el Lenguaje. III. Una visin
errada: la bsqueda de un ideal de Seguridad ciudadana. IV. Ab Initio: El discurso
populista punitivo. V. Algunas manifestaciones concretas del discurso Punitivista
Punitivo en Costa Rica, segn el discurso garantista. 1. Incremento de las Penas.
2. Endurecimiento de sistema penitenciario: Limitaciones a los beneficios
carcelarios. 3. Contracara: visin del renacimiento de las vctimas y limitaciones
a las soluciones alternas del proceso: a. Concesin de derechos en el control del
proceso y el ejercicio de la accin penal. b. Proteccin de testigos en las fases
del proceso. C. Aumento de los plazos de la prisin preventiva. VI. Post
Scriptum. VII. Bibliografa.
RESUMEN: A partir de la construccin de los distintos niveles del discurso
jurdico, se analiza el discurso del populismo punitivo, a la luz de la las tesis
filosfica de la modernidad, y a su vez, proyectar su incidencia prctica en la
problemtica de la seguridad ciudadana.
PALABRAS CLAVE: Discurso jurdico, Populismo punitivo, seguridad
ciudadana, Proceso Penal, vctimas, poltica criminal.
ABSTRACT: The discourse of punitive populism and its practical impact on the
issue of public safety is analyzed from the construction of the different levels of
legal discourse, in light of the philosophical theses of modernity.
Profesor de pregado y posgrado de la Universidad Sergio Arboleda (Colombia)
Prof. Lic. Juan Pablo Sierra Pieros
Profesor ad honorem de la Universidad Sergio Arboleda (Colombia)
SUMARIO: 1. Introduccin; 2. Nocin de vctima; 3. Requisitos generales para
su participacin; 4. El concepto de inters personal como regla de participacin;
5. Conclusin; 6. Referencias bibliogrficas.
RESUMEN: La participacin de las vctimas en el proceso penal internacional
adquiere, cada vez ms, mayor relevancia. A este propsito, la jurisprudencia de
la CPI ha trazado, en las etapas pre-procesales y de juicio, la regla del inters
personal como condicin previa de cara a justificar su intervencin en las
diversas actuaciones judiciales.
PALABRAS CLAVE: Corte Penal Internacional, inters personal, jurisprudencia
internacional y participacin de las vctimas.