realizacin concreta del universal colectivo. A quines representan las normas jurdicas vigentes? Introduccin Lo que entendemos por sociedad autnoma implica precisamente el reconocimiento del hecho de que es la colectividad misma la que instituye, sin referencia a ningn sistema preestablecido. Y esta autoinstitucin no puede ejercerse sino en la medida en que la actividad colectiva de los ciudadanos est considerablemente liberada de las trabas que sufre actualmente. Cornelius Catoriadis, !!! En el terreno de lo jurdico-poltico tradicional la cuestin de la otredad aparece reflejada desde una perspectiva universal. Las normas jurdicas son consideradas por la letra de la ley y la mayora de los juristas y especialistas como modelos generales aplicables tambin a una universalidad absoluta. El concepto de persona que se articula desde esta perspectiva tambin es universal y absoluto, y por supuesto desde lo absoluto no cuentan las percepciones, la historia, las continencias, las contradicciones propias del actuar humano, lo que nos lleva a pensar en todas aquellas personas que se sienten e!cluidas de la letra del derecho y si esto puede ser considerado una "falla del sistema#, un error de construccin del mismo o si por el contrario es una consecuencia de su propia constitucin. El presente trabajo apunta a anali$ar estas cuestiones y a poner lu$ sobre esa pretendida universalidad y a preuntaros a quines "realmente# representa el derecho ya sea desde el iusnaturalismo como del positivismo. %lantearemos primordialmente dos cuestiones, primero que dicha universalidad no e!iste pues est& basada en una ficcin y en tal caso haremos un an&lisis acerca de cmo se construye la intersubjetividad posicion&ndonos desde la perspectiva de pararse frente a un 'otro( distinto como un e!tra)o, como un e!tranjero con la ayuda de *errida. La seunda cuestin a tratar son los factores en jueo que son decisivos a la hora de la relamentacin de las normas jurdicas y pensamos que la respuesta a los interroantes planteados tiene una estrecha relacin con la cuestin de que e!isten factores 1 de poder que influyen decisivamente a la hora de la constitucin y 'cuidado( de las normas jurdicas. Las normas jurdicas, se+n la perspectiva tradicional, olvidan que el individuo sinular es el luar de reali$acin concreta del universal colectivo. ,omo afirma -artre, el hombre se reduce a su vinculacin social, a la historia social y se define por "#tout enti$res par la soci%t% & laquelle elles appartinnent et par le mouvemente histrique qui les entra'ne(
. Es decir que estas concepciones tradicionales olvidan, no tienen en cuenta o
simplemente eluden las consideraciones histricas, locales, sociales, conflictivas, econmicas de los individuos y del colectivo al que se supone que representan, que proteen. La cuestin de la universalidad %ensamos que el hombre sinular es el luar de reali$acin concreta del universal, entonces, cabra preuntarse .cmo es que en la realidad e!isten tantas personas que se sienten e!cluidas o no amparadas por el actual sistema jurdico-poltico/ 0qu es donde entran en jueo los factores que hemos planteado m&s arriba, es decir, las relaciones de poder que son las que entran en jueo all actuando a favor de relamentaciones que son de su conveniencia. %or ejemplo en el sistema jurdico arentino es punible con m&s a)os de reclusin el robo de autos que ciertos asesinatos, lo cual se debe a la presin que ejercen las compa)as aseuradoras de dichos vehculos. Esto tambin nos permite advertir el valor que se le da a la vida humana en los cdios jurdicos, y nos referimos de la vida no slo de las vctimas sino tambin de los victimarios. Este tipo de cuestiones son las que nos llevan a pensar que la universalidad del derecho no es tal, pues .1uines terminan en las c&rceles y en qu condiciones/ En estos das se dio a conocer la noticia de un motn en una c&rcel de la provincia de -antiao del Estero, donde hay alojadas unas quinientas personas en un luar con una capacidad m&!ima de doscientas personas y ste no es un caso aislado pues ha habido otros motines y el estado de las c&rceles es similar en todas. 1 -artre, 2.%., )uestion de m%thode, 3omo 45 "*h%orie des ensambles pratiquesi( en ,ritique de la 6aison *ialectique, Librairie 7allimard, %aris 189:, pa. 1;; 1 En los ejemplos pr&cticos, en los hechos reales es en donde puede observarse el desfasaje que e!iste entre la norma escrita y la realidad. < es en los mismos ejemplos pr&cticos donde pueden observarse las diferencias que en +ltima instancia podemos denominar de "clase#, ya que estas cateoras econmicas son las que mejor nos ayudan a anali$ar las diferencias sociales, las cuales se acent+an en funcin de las mismas. *ifcilmente encontremos se)ores de cuantiosa fortuna en las c&rceles, o condenados a prisin perpetua que correspondan a los interantes de esa clase social y menos a+n encarcelados bajo las mismas condiciones que las que se encontraban los presos de -antiao del Estero. Es muy f&cil encontrar en los diarios la noticia de que al+n empresario acusado por un delito mayor est alojado en una c&rcel =4%, o sea en las condiciones que debera estar cualquier preso privado de su libertad, lo que en +ltima instancia sera -se+n la ley- el castio para el delito cometido. %odemos encontrar que a estos se)ores =4% se le otoran e!carcelaciones mientras hay miles de personas de bajos recursos encarceladas bajo prisin preventiva mientras sus juicios esperan amontonados en randes pilas por a)os para ser tan slo iniciados, o sea que permanecen a)os alojados en las c&rceles y en las condiciones descriptas sin que todava se haya demostrado su culpabilidad. Estos son slo alunos ejemplos de las diferencias que revelan las relaciones de poder, al menos del poder econmico. *esde las tesis del iusnaturalismo y del positivismo jurdico, desde la concepcin aristotlica del hombre como "animal poltico# y lueo desde la teora moderna como "contrayentes libres e iuales# de un pacto social se considera que los pactos "brotan# de nuestra propia naturale$a, lo cual da como resultado la constitucin de ciudadanos en potencia, es decir que el resultado es similar, lo que se constituye de una u otra manera es el ciudadano, desde el punto de vista de ,ullen, "si somos ciudadanos en potencia, su actualidad se la puede comprender desde esa misma potencialidad, no importa, en este sentido que la potencia sea nuestra naturale$a metafsica esencial, o que sea el "derecho natural# como potestad >ius ut potestas? @ . En +ltima instancia se parte desde una universalidad de sujetos polticos e iuales. ,abra preuntarse iuales a quin o a qu, ya que como vimos arriba el trato hacia las personas no es iual. @ ,ullen, ,. "La ciudadan+a hoy( As. 0s. @::B, pa. 1 1 En la introduccin propusimos que la universalidad no e!iste, por un lado porque e!iste la diversidad, por lo tanto no somos iuales, y por otro porque quienes sostienen la iualdad sustentan un sistema jer&rquico de iualdades que est& diitali$ado por las relaciones econmicas, por las relaciones de clase y por la ideoloa reinante. 0dem&s, como propone ,astoriadis por qu pretender que el derecho fundamente su cuerpo leal en abstracciones, en trminos absolutos, cuando ni siquiera los matem&ticos han podido hacerlo con su propia disciplina. El proyecto de una sociedad autnoma para este autor puede ser tranquilamente establecido a posteriori de profundas discusiones entre los ciudadanos, si se "concede que la verdad para los asuntos humanos consiste en establecerse discursivamente entre nosotros, entonces, a partir de tal momento, soy capa, de mostrar que el proyecto de una sociedad autnoma puede ser e-plicitado, justificado en su articulacin interna y que es el nico compatible con ciertas ideas que proponemos tener en torno a la igualdad, la libertad y la manera de considerar el problema de la justicia.( 0+n hay otros factores a considerar, como por ejemplo las cuestiones de nero, las cuestiones de los desposedos, los marinados, las minoras y no tanto, todos aquellos colectivos que son considerados al maren de lo que se considera " lo iual#. Entonces se da el caso en esta sociedad patriarcal que relamenta sobre del cuerpo de las mujeres no permitindoles que interrumpan embara$os no deseados, cuando no se relamenta acerca del cuerpo de los hombres, o se prohbe a los travestis hacerse operaciones de cambio de se!o, o simplemente cambiarse el nombre, es decir que bajo el prete!to de que somos todos iuales se relamenta sobre nuestros cuerpos no slo desde la perspectiva de la proteccin al ciudadano iual sino tambin del adoctrinamiento del mismo. 3odas estas situaciones nos llevan a pensar si debemos actuar o no frente al estado de cosas y cmo. -i tenemos que actuar con responsabilidad eso implica que no se debe perder de vista que dicha responsabilidad no es slo con el para s, sino que tambin es esencial el 'otro(, la mirada puesta en otro que nos e!ie, nos interpela, a decir de Levin&s, su rostro nos interpela, nos e!ie que est& all y que debemos tenerlo en cuenta, nos evidencia que no estamos solos para enfrentar este estado de cosas. Cuestra potencia en tanto ciudadanos est& en el actuar m&s que en el padecer o en ser pasivosD accin antes que omisin, elusin o sumisin. %ero para actuar es necesario estar al tanto de los acontecimientos, ser conscientes del estado de cosas, lo cual no es 1 sencillo. Euchas veces el conocimiento se resiste a entrar en nuestras mentes, o mejor dicho nuestro ser se resiste, conocer, en tanto pra!is dialctica, es near el ser ; . %ara ejemplificar esto me remito a una situacin particular. -e trata de una conversacin con una enfermera, de edad avan$ada que continuaba trabajando a pesar de que su cuerpo reflejaba una vida dura y difcil y debido a sus escasos inresos como jubilada. *icha enfermera a la que llamaremos 6osa sufra de los trastornos tpicos de su edad con sus piernas hinchadas y su rostro cansado. 6osa se encuentra en la calle conmio y me preunta "en qu ando#. Le cuento un poco acerca de mis m+ltiples actividades y proyectos como estudiante y me dice F0h, entonces vos pens&s muchoGF yo le respondo5 -, 6osa, yo piensoF y 6osa me responde5 F<o no, .sabs por qu/ Pensar dueleF -us palabras calaron una herida en m que a+n siue abierta, al principio puede sentirse bronca o qui$& pensar en primera instancia que la mayora de las personas no quiere pensar y cosas por el estilo. Lueo de meditar acerca de aquella conversacin entend la tr&ica sabidura que escondan aquellas palabras, "pensar duele#, por supuesto que duele, lo interesante aqu es anali$ar qu hacemos con ese dolor. %ara ,ullen la cuestin es "transformar las pasiones que disminuyen nuestra potencia de actuar en pasiones que la aumentan(. 0 6osa el dolor la inmovili$aba a querer cambiar las cosas, a transformar la sociedad, por ello enmascaraba su responsabilidad, qui$& para no sentir m&s dolor a+n, lo cual no sinifica que no pade$ca las consecuencias del estado de cosas, o sea que su enmascaramiento no la libera del dolor, esto es ficticio, como dice -artre estamos condenados a ser libres pero al mismo tiempo estamos condenados a ser responsables, m&s all& de que lo asumamos o no. La tesis de ,ullen es que el dolor, la triste$a, va de la mano de la pasividad, disminuye la accin, sosteno lo contrario, el dolor es la nota que nos impulsa a movernos, como sostiene Ciet$sche en la .enealog+a de la moral, el dolor es productor, es creatividad. %ara ,ullen el fundamento de la accin est& en el conocimiento >entendido en contraposicin con la adquisicin de mera informacin? por ello apuesta a la educacin, al aprendi$aje que tiene como objetivo "transformar pasiones tristes en pasiones aleres#, para m, en cambio el fundamento de la accin est& en la voluntad y el conocimiento es un factor importante a la hora de determinar qu hacer. ; -artre, 2.%., ,rtica de la ra$n dialctica 1 %ara ,astoriadis la elucidacin de que nuestros problemas los podemos solucionar discursivamente entre nosotros, slo es posible a partir del momento que se establece el trato con los dem&s y se parte de la premisa que se acepte que "las cosas puedan ser reguladas por discusiones ra,onables entre iguales(. %or ello para este autor no se trata ni de adoptar una postura decisionista ni de fundamentacin de las cuestiones jurdico polticas sino de reconocer que podemos crear nuestras propias soluciones. H sea que no se trata de decisionismo ni fundamentacin sino de creacionismo, "hay reconocimiento del hecho de la creacin, del hecho de que nosotros mismos somos el producto de esa historia, desde un inicio( /
Paradojas Actuales E&s all& de la universalidad e!isten seres sociales que tomados como una masa no son m&s que eso, como unidad de la masa, del montn. Entendidos como una masa, los individuos se limitan a ser parte de ella como los n+meros de una serie, dice -artre, esto los invisibili$a, los inmovili$a, por ello el sistema jurdico-poltico tradicional no es a$aroso ni sus consecuencias deben ser entendidas como "fallas del sistema#. El sistema invisibili$a a los que considera al maren para que se consideren slo como n+meros de una serie y como tales, desde el punto de vista individualista. Esto es lo que da luar a la paradoja de la soberan+a que postula 0amben, estar al mismo tiempo dentro y fuera del ordenamiento de lo jurdico, entonces, incluye e!cluyendo, lo cual evidencia un rado de violencia que es propio y constitutivo del sistema. El sistema otora ciudadana y quita ciudadana. 0s los operadores del sistema jurdico se transforman en operadores de lo que est& adentro y afuera del sistema. -e auto proclaman operadores y al mismo tiempo constructores del sistema, los operadores son los eruditos, los eleidos del sistema, ellos ponen las relas y ellos relamentan quines son los que cuidar&n que esas relas sean cuidadas, como dice *errida5 "la soberan+a slo puede ejercerse filtrando, escogiendo, por lo tanto e-cluyendo y ejerciendo violencia. La injusticia, cierta injusticia, incluso cierto perjurio, comien,a inmediatamente, desde el umbral del derecho a la hospitalidad# 0l 0stado slo I ,astoriadis, ,. "1ragmentos de un seminario sobre la virtud y la autonom+a(, en 2ret% 3evista de 1ilosof+a, =ol. J4 Cros. 1-@, 1888, pa. ;@K 1 puede garanti,ar o pretender el dominio 4porque es un dominio5 privado, controlndolo y tendiendo a penetrarlo para asegurarse de %l. 0videntemente al controlarlo, lo que puede parecer negativo y represivo, puede pretender al mismo tiempo, protegerlo, hacer la comunicacin posible, e-tender la informacin y la transparencia( 6 Le aqu una paradoja, lo mismo que pretende proteernos se vuelve contra nosotros avasallando nuestra supuesta vida privada. ,omo consecuencia, los lmites entre lo p+blico y lo privado se desdibujan, se desinteran pudiendo llear el Estado a "viilar y castiar# nuestras pr&cticas privadas en aras de la seuridad nacional. El Estado nacional se vale de tres aspectos del panoptismo para constituir sus relaciones fundamentales y caractersticas de poder5 la vigilancia, el control y la correccin 9 de los individuos particulares. Este panoptismo "e-iste al nivel ms simple y en el funcionamiento cotidiano de instituciones que encuadran la vida y los cuerpos de los individuos7 el panoptismo, por lo tanto, al nivel de la e-istencia individual( 8 La relacin entre los individuos del colectivo social tambin es una relacin con un e!tra)o distinto de l, la maquinaria del sistema lo ha preparado para reaccionar as, o no reaccionar. La relacin entre los individuos es como la de un anfitrin con un e!tranjero, y as como el poder de los eruditos es dom&tico y cree ostentar el conocimiento, el poder del anfitrin est& en querer saber todo del otro, su domatismo lo lleva a "creer# que sabe todo acerca del otro cuando a+n no lo ha interpelado, lo cual tambin lleva a prepotencias, arroancia, que son las violencias al nivel de los individuos. ,onocemos al otro creyendo saber, preuntando lo que sabemos, porque queremos que nos contesten lo que habamos pre ju$ado, nuestra prepotencia no lleva hasta el terreno de querer reafirmar nuestro propio saber para reaseurarlo. %reuntamos sin preuntar, miramos sin ver y vivimos sin vivir. Cos limitamos a ser individuos aislados, elementos de una serie inerte. El ne!o serial tiene dos caractersticas distintivas, por un lado cada uno se limita a ser, respecto de los dem&s, un otro sin m&s, y por otro lado el ne!o serial crea impotencia, pues cada uno en tanto ser individual no puede hacer nada y por lo tanto es un miembro inerte, impotente K , slo podr& hacer alo en tanto ser social, en tanto ser social que se sale de la serie y entra al terreno de la pra!is, de la accin. M *errida, 2acques, *ufourmantelle, 0nne, La hospitalidad, Ediciones de la flor, As. 0s., @::9, pa. M8 9 Noucault, E., La verdad y las formas jur+dicas, 7edisa, Aarcelona, @:::, ")uinta Conferencia(, pag. 8 B Noucault, E., 9dem, pag. : K -artre, 2.%. op. ,it. 1 Teora Crtica del Derecho Cuevas teoras jurdicas desde un punto de vista crtico se plantan en un topos invisibili$ado por las teoras cl&sicas del iusnaturalismo y el positivismo conformando una teora crtica del derecho, alternativa, que intenta teori$ar acerca de las dimensiones sociales del derecho y como correlato sus dimensiones polticas, econmicas, antropolicas y psicolicas teniendo en cuenta la dimensin del sujeto como ser histrico y social. 3al es as que se ha venido dando en las +ltimas dcadas el desarrollo de una 3eora ,rtica del *erecho en 4talia, Espa)a, Nrancia e inclusive en Estados Onidos y tambin en nuestro pas. Esta teora refleja la "funcin paradojal del derecho, su condicin de prctica social espec+fica, el uso alternativo del derecho, el registro de las ,onas impuras de la teor+a pura ;elseniana, es decir el estudio de la pol+tica, de la sociolog+a y de la psicolog+a del derecho, la interdisciplinariedad entre estos campos, la encrucijada de los jueces entre el decisionismo y la hermen%utica controlada, la opacidad del derecho, el v+nculo entre el derecho y el poder, los modos de operar de la ideolog+a en el derecho( ! . ,arlos Eara ,&rcova , autor de <erecho, pol+tica y =agistratura, intenta e!hibir y teori$ar sobre las dimensiones sociales y sus consecuencias en lo que respecta a la teora del derecho, sostiene que tanto las tendencias iusnaturalistas como las positivistas en nuestro pas han devenido en desarrollos objetivistas o neocontractualistas y en el trialismo o en la teora eolica pero todas ellas han compartido un car&cter abstracto y especulativo del derecho que responden a "problem&ticas especficas y recprocamente e!cluyentes# y desde el punto de vista filosfico a modelos racionalmente idealistas y muy alejados de lo emprico metodolicamente. 3odas estas teoras tradicionales se+n este autor, terminan fundament&ndose por un lado en la idea de dios, en la ra$n o en la naturale$a o por el otro en aluna premisa epistmica. 3odas estas posiciones se alejan de aspectos sociales que no son tenidos en cuenta y as "el papel del derecho como e-presin de un momento determinado del desarrollo de la vida social, de ciertas relaciones de poder, de la naturale,a autoritaria o democrtica de un orden, de la circulacin y distribucin de bienes, pero tambi%n de valores y representaciones, fue preterido, 8 *el %rloo de Enrique Ear a <erecho, >ol+tica y =agistratura de ,arlos Eara ,&rcova, As. 0s. Aiblos, @::9 1 postergado o ignorado.( *e esta manera la teora jurdica tradicional sea de la e!traccin que sea se vuelve dom&tica y se aleja de las realidades cotidianas que aflien a ran parte de la poblacin, hacindose indiferente a las realidades concretas. %or todo esto es que varios rupos de juristas de diferentes pases tomaron como premisa vincular la teora con una realidad m&s concreta entendiendo "el derecho como instrumento, como prctica social, como dimensin de la pol+tica#. Estas nuevas tendencias trabajaron en funcin de interroantes acerca de la funcin del derecho de mejorar las "formas concretas de e-istencia de nuestras sociedades(. 3odos estos interroantes apuntaban a poner en el tapete y reali$ar una crtica e!haustiva del discurso dominante del Estado como soporte o "instrumento de reali,acin social de ideales universales y ahistricos de justicia( ? y del discurso del derecho como dador de sentido y constitutivo de normas jurdicas. El cuerpo del derecho es funcional a las sociedades capitalistas y sus relaciones de produccin y mantiene un estado de cosas, el derecho es un discurso del poder que leitima un statu quo de la clase diriente. Este sistema sustenta un modelo de sociedad cada ve$ m&s polari$ada donde los menos son los que detentan el poder y los m&s son cada ve$ m&s y son los que carecen de servicios esenciales para una vida dina. *esde la teora crtica del derecho se abren nuevos interroantes acerca de estas cuestiones y del papel social del derecho para cambiar un estado de cosas. Esta postura no sostiene que tiene todas las respuestas pero s que sus interroantes son abiertos, no cerrados ni dom&ticos. Conclusiones 0 partir de lo investiado hemos ido contestando alunos de los interroantes iniciales, es decir a quines representa el derecho. *e lo e!puesto deducimos que es muy difcil desde las teoras tradicionales estipular actores reales de derecho pues sus construcciones son universales y abstractas y se alejan demasiado de las situaciones concretas, de la historia. Esto trae como consecuencia randes masas de personas que no se sienten proteidas por el sistema jurdico poltico actual. 1: ,&rcova, ,arlos Eara, <erecho, pol+tica y magistratura, As. 0s., Edit. Aiblos, 1889, pad. 18 ss. 1 Lemos visto tambin cmo el discurso dominante del derecho reproduce el sistema capitalista de los modos de produccin y reproduccin, de lo cual deducimos que el derecho representa los intereses de la clase dominante, por lo tanto representan a una minora que es la que detenta el poder econmico y poltico. %or otro lado hemos visto tambin cmo la teora crtica del derecho se acerca m&s a la respuesta de nuestros interroantes iniciales y apunta a resolver los problemas que les fuimos encontrando a las teoras tradicionales del derecho desde el punto de vista que se trata de una teora m&s cerca de lo social y que no olvida la historia y las situaciones concretas que tienen que ver con los individuos particulares y tambin desde el punto de vista del colectivo social, esto no sinifica que esta teora tena todas las respuestas que esper&bamos pero s que es una va factible de solucin de las consecuencias de nuestro actual sistema jurdico poltico. La teora crtica del derecho vista desde la perspectiva de un accionar social del derecho busca echar lu$ sobre la opacidad del derecho como consecuencia de las ideoloas reinantes, la cual no es considerada por esta teora como una accidente del sistema sino que la opacidad del derecho es una demanda del propio sistema impulsada por su ideoloa. -er& una tarea ardua la de sta teora crtica o de otras que se sumen en esta direccin pero consideramos que es una tarea necesaria para la solucin de nuestros problemas jurdico-polticos. Biliogra!a ,&rcova, ,arlos Eara, <erecho, pol+tica y magistratura, As. 0s., Edit. Aiblos, 1889 ,astoriadis, ,. "1ragmentos de un seminario sobre la virtud y la autonom+a(, en 2ret% 3evista de 1ilosof+a, =ol. J4 Cros. 1-@, 1888, pa. ;1M-;;I ,ullen, ,. "La ciudadan+a hoy. 2spectos %tico@pol+ticos y desaf+os educativos(, en prensa As. 0s., @::B *errida, 2acques, *ufourmantelle, 0nne, La hospitalidad, Ediciones de la flor, As. 0s., @::9 Noucault, E., La verdad y las formas jur+dicas, 7edisa, Aarcelona, @::: 1 Ear, E. >apeles de filosof+a 4#para arrojar al alba5 As. 0s. Aiblos, 188; Aeopositivismo e ideolog+a, As. 0s. EO*EA0, 18BI -artre, 2.%., Cr+tica de la ra,n dial%ctica, Librairie 7allimard, %aris 189: )uestion de m%thode, , Librairie 7allimard, %aris 189: