2014

Trabajo fin de grado

Relaciones Laborales y
Recursos Humanos

Josep Sornosa Villanueva

Tutor Proyecto: M. Celia Fernndez Prats
PROTECCIN DE LA VIUDEDAD
EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO ESPAOL:
BENEFICIARIOS Y CUANTA




[2]

Abreviaturas
Art. Artculo.
ATS Auto del Tribunal Supremo.
BOE Boletn oficial del Estado.
BR Base reguladora.
CCAA Comunidad Autnoma.
CC Real Decreto de 24 de julio de 1889, del Cdigo Civil. (GACETA de 25 de
Julio de 1889).
CE Constitucin Espaola.
D. Decreto.
DA Disposicin Adicional.
DD Disposicin Derogatoria.
DF Disposicin final.
DLey Decreto Ley.
DT Disposicin Transitoria.
ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
FJ Fundamento Jurdico.
FOGASA Fondo de Garanta Salarial.
INSS Instituto Nacional de la Seguridad Social.
IP Incapacidad Permanente.
IT Incapacidad Temporal.
LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio por el que se aprob el
Texto Refundido de la Ley general de Seguridad Social.
OIT Organizacin Internacional del Trabajo.
Op.Cit. Obra citada.



[3]

Pg. Pgina.
Pgs. Pginas.
RD Real Decreto.
RD-Leg Real Decreto Legislativo.
RD-Ley Real Decreto Ley.
SMI Salario Mnimo Interprofesional.
SOVI Seguro social obligatorio de vejez e invalidez.
STC Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS Sentencia del Tribunal Supremo.
STSJ Sentencia Tribunal Superior de Justicia.
TC Tribunal Constitucional.
TETH Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
TS Tribunal Supremo.
TSJ Tribunal Superior de Justicia.














[4]

INDICE
1. Introduccin. 5-7
2. La proteccin de la viudedad desde una perspectiva histrica. 8-20
3. Sujeto causante de la pensin de viudedad 20-23
4. Beneficiarios de la pensin de viudedad 23-30
4.1. Beneficiarios con vnculo matrimonial23-24
4.1.1. Matrimonios entre parejas del mismo sexo.. 25-26
4.1.2. Matrimonios de etnia gitana.26-27
4.1.3. Matrimonios polgamos y bgamos.. 27-29
4.1.4. Los llamados Matrimonios de conveniencia. 29-30
4.2. Beneficiarios en casos de separacin, divorcio o nulidad matrimonial.. 31-38
4.2.1. Beneficiarios en casos de separacin o divorcio... 31-37
4.2.2. Beneficiarios en casos de nulidad matrimonial.. 37-38
4.3. Beneficiarios en las parejas de hecho. 38-50
5. Prestaciones de la pensin de viudedad. 50-56
6. Extincin de la pensin de viudedad. 56-58
7. Conclusiones 58-60
8. Bibliografa 61-65









[5]

1. INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene como objeto el estudio de la pensin de viudedad, y en l se
abordaran los posibles problemas y los cambios de una de las ms importantes
prestaciones de nuestro sistema actual de Seguridad Social.
La pensin de viudedad se origin como respuesta a las nuevas contingencias que los
Estados deban cubrir a causa de la desproteccin que provocaba el fallecimiento del
miembro de la familia que sustentaba la economa de sta
1
. De esta forma se va a
explicar la evolucin histrica de la pensin de viudedad y cmo se ha ido
configurando desde sus orgenes, como una prestacin a la cual solo accedan las
mujeres viudas, debido al estereotipo de la sociedad en los primeros tiempos y cmo
ha ido cambiando conforme ha cambiado el modelo social. La pensin ha evolucionado
abarcando cada vez un abanico ms amplio de beneficiarios, donde, poco a poco se
fueron incluyendo los hombres, los matrimonios del mismo sexo, las personas
divorciadas o las parejas de hecho.
Se tratar tambin en este estudio, si en un sentido estricto, para tener acceso a la
pensin de viudedad, debe existir una relacin de causalidad entre el fallecimiento del
cabeza de familia y, por tanto, la ausencia de ingresos en el ncleo familiar, con una
situacin que impida la subsistencia desde una perspectiva econmica de los
miembros de la familia sobreviviente, como menciona el Convenio nmero 102 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante OIT)
2
, ratificado por Espaa
aunque no en su totalidad, o si por el contrario, atiende a otros aspectos como puede
ser la adquisicin de un nuevo estado civil. Lo que nos lleva a la pregunta de si
realmente la falta de exigencia legal de estar en una situacin de penuria, explica que
se puedan percibir las prestaciones de viudedad con independencia del nivel de rentas

1
VALENCIANO SAL A., Una imprescindible reforma en el sistema de pensiones: la pensin de viudedad
su estado de necesidad hacia la dependencia de y sus derivados. Revista andaluza de trabajo y
bienestar social, N 109, 2011 , pg. 112.
2
Convenio OIT n. 102, de 28 de junio de 1952, relativo a la norma mnima de la seguridad social.
Instrumento de Ratificacin de 17 de mayo de 1988. (B.O.E. de 6 de octubre de 1988).



[6]

del beneficiario o de la relacin de dependencia econmica existente entre causante y
perceptor
3
.
Asimismo vemos que aunque la prestacin de viudedad es para todos los beneficiarios
igual, el acceso no es igual para todos y se piden diferentes requisitos dependiendo de
la situacin civil de la pareja, demandando mayores exigencias para el acceso en unos
casos que en otros.
La pensin de viudedad en Espaa se encuentra en absoluta descoordinacin con el
resto de Europa a pesar de la pretensin por parte de la legislacin internacional por
armonizar los Ordenamientos Jurdicos de los distintos pases de la Unin. Es
importante reflejar la configuracin de la pensin de viudedad que ofrecen algunos de
nuestros pases vecinos para tener un marco de referencia
4
:
- En Alemania se mantienen dos tipos de pensiones de viudedad. La pequea
pensin de viudedad y la gran pensin de viudedad. La primera exige para
su otorgamiento el requisito imprescindible que el beneficiario se encuentre en
situacin de incapacidad permanente (en adelante IP) o tener a su cargo hijos
del causante. La caracterstica principal de esta prestacin es su carcter
temporal. La segunda, la gran pensin de viudedad, est condicionada a que
el cnyuge sobreviviente rena una serie de requisitos, entre los que se
encuentra ser mayor de 45 aos.
- En Francia la pensin de viudedad va destinada a aquellas viudas/os que
cumplan el requisito de edad. Adems el otorgamiento atender al requisito de
lmite de ingresos, que vara en funcin de la situacin del suprstite. Se
mantiene tambin una segunda prestacin que se otorga al cnyuge suprstite
que se encuentre en situacin de IP, o que no reuniendo el requisito de edad
nombrado anteriormente no disponga de independencia econmica.

3
RODRGUEZ ESCANCIANO S., La pensin de viudedad: nuevas perspectivas. Actualidad Jurdica
Aranzadi nmero 771,2009. Ed. Aranzadi, SA, Pgs. 11-13.
4
Cfr. VALENCIANO SAL A., op. cit., pg.5.




[7]

- En Reino Unido, existe tambin una doble proteccin. Por un lado, la pensin
vitalicia de viudedad, para cuyo acceso es necesario el cumplimiento de
requisito de edad. De otro lado, la prestacin de viudedad, cuyo rasgo ms
representativo es la temporalidad para el cnyuge sobreviviente que tenga
hijos del causante a su cargo, si stos no han cumplido la mayora de edad.
- Por ltimo el caso de Dinamarca que suprimi las pensiones de viudedad, lo
que hace es destinar los fondos de las pensiones de viudedad a cubrir las reales
situaciones de necesidad. En caso de fallecimiento del cnyuge afiliado, el
cnyuge suprstite y cada uno de los hijos que sean menores de veintids aos,
podrn acceder a una nica cuanta. Adems, las prestaciones se abonarn en
funcin de la edad del cnyuge fallecido, que ir reducindose
progresivamente a partir de los 66 aos de edad, desapareciendo en su
totalidad a los 70 aos de edad.
As podemos observar cmo en los pases de nuestro alrededor la pensin va
destinada a cubrir situaciones de necesidad, dependencia econmica o aquellas
personas de mayor edad, dado que es ms complicado que stas se incorporen al
mercado laboral o que rehagan su vida.
En nuestro pas, por el contrario, el legislador en algunos casos se limita a dar acceso a
la prestacin solo cuando existe una dependencia econmica y en otros casos se
otorga la proteccin por la situacin civil en la que se encontraba la pareja como
compensacin de una vida en comn. Esta situacin puede tener una cierta gravedad
por la posible insuficiencia de liquidez, partiendo de la base que actualmente la
viabilidad del sistema de Seguridad Social est en entredicho. Adems se est dando
un uso a la pensin de viudedad que no se encuentra en armona con su verdadero
objetivo, cubrir situaciones de necesidad
5
.


5
OJEDA AVILS A., Reformulacin de la pensin de viudedad. Revista Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales. N Extra 74, 2008.




[8]

2. LA PROTECCIN DE LA VIUDEDAD DESDE UNA PERSPECTIVA HISTRICA
Todos conocemos y entendemos la Seguridad Social y la tenemos interiorizada como
nuestra y como un estamento que nos sigue a lo largo de toda nuestra vida, desde que
nacemos hasta las prestaciones derivadas posteriormente a la muerte. Cada persona lo
entiende o lo percibe de una forma segn en el momento vital en el que se encuentra.
Los jubilados la entienden como aquel estamento que paga su pensin, otra persona la
percibir como aquel estamento que le ofrece asistencia sanitaria o el estudiante de
relaciones laborales lo percibir como una asignatura de Derecho del Trabajo
6
.
La Constitucin Espaola de 1978 (en adelante CE) en su artculo 41 compromete a los
poderes pblicos a mantener un rgimen pblico de Seguridad Social para todos los
ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante
situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y
prestaciones complementarias sern libres.. Este artculo es el ms importante
referente a la Seguridad Social pero no es el nico, puesto que a lo largo de la carta
magna se hace mencin a los derechos de proteccin social y el compromiso de los
poderes pblicos a la tutela de los ciudadanos conforme un estado de bienestar a
travs de un sistema de seguridad social. As pues la CE hace referencia a la Seguridad
Social, adems del ya mencionado artculo 41, en sus artculos 39 (proteccin de la
familia), 43 (derecho a la salud), 49 (proteccin de los minusvlidos), 50 (pensiones y
servicios sociales para la tercera edad), 25 (derecho a la Seguridad Social de los
reclusos), 129.1 (participacin de los interesados en la gestin de la Seguridad Social),
148 (asistencia Social y Sanidad, distribucin de competencias entre Estado y
Comunidades Autnomas) y 149 (competencias exclusivas del Estado).
As pues desde la CE se da una referencia genrica sobre la Seguridad Social que no
podemos entender sin su reglamentacin complementaria. Entonces, qu
entendemos por Seguridad Social? Los profesores Don Manuel Alonso Olea y Don Jos
Luis Tortuero Plaza definen la Seguridad Social como el conjunto integrado de
medidas pblicas de ordenacin de un sistema de solidaridad para la prevencin y

6
BRETN HERRERO, C., 100 Aos de Seguridad Social en Espaa (1900-2000), Editorial Dykinson, pg. 17.



[9]

remedio de riesgos personales mediante prestaciones individualizadas y
econmicamente evaluables agregando la idea de que tendencialmente tales medidas
se encaminan hacia la proteccin general de todos los residentes contra las situaciones
de necesidad garantizando un nivel mnimo de rentas
7
. Bajo mi forma de entender, la
Seguridad Social es aquel conjunto de medidas que deben garantizar los poderes
pblicos, que tienen por finalidad la cobertura y proteccin de las situaciones en las
que se produce una prdida de recursos econmicos o determinadas necesidades
sociales y a la cual todos debemos contribuir solidariamente.
De sobra es conocida la historia de la Seguridad Social en Espaa, el objeto de este
trabajo, las pensiones de viudedad, van ligadas paralelamente a travs de ms de 100
aos de convivencia con la Seguridad Social.
La seguridad social tal y como hoy la conocemos, como explica ALARCON CARACUEL
8
,
es el resultado de una evolucin histrica que se remonta a la Europa de la Revolucin
Industrial y la instauracin del modo de produccin capitalista. Anteriormente a esta
etapa los seres humanos hacan frente a los riesgos bien con medios individuales o
bien recurriendo a la caridad de las Instituciones Religiosas. Tambin las corporaciones
gremiales pusieron en marcha algunos mecanismos de asistencia sanitaria y
econmica pero siempre desde su estructura hermtica a favor de sus agremiados.
El orden histrico que surge con la Revolucin Industrial en el ltimo tercio del s.XVIII
trae consigo nuevos riesgos para la vida cuyo origen se produce por las condiciones de
la produccin fabril. Esta nueva situacin desencadena fenmenos como la
inmigracin masiva del campo a la ciudad y el hacinamiento, que generan malas
condiciones sanitarias y nuevas enfermedades debido a las nefastas condiciones y a las
largas y extenuantes jornadas laborales. El orden capitalista instaurado lleva consigo
crisis cclicas, esta nueva forma de organizacin social origina nuevos riesgos e
insuficiencias, ocasionan cierres de fbricas y arrojan a la miseria a miles de personas,
lo que genera un nuevo fenmeno, el paro masivo.

7
ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones de la Seguridad Social, Editorial Civitas, Madrid
1997, en su Decimo quinta edicin. pg. 278.
8
ALARCON CARACUEL, M.R., La Seguridad Social en Espaa, Editorial Aranzadi, 1999, pgs. 23-43



[10]

En el ltimo tercio del s.XIX como consecuencia del movimiento obrero y sus
reivindicaciones, se pas a exigir que se hiciera pagar a los empresarios las
consecuencias del sistema fabril. En nuestro pas y como fruto de esas reivindicaciones
obreras durante el gobierno de Sagasta, se empez a abordar la cuestin social,
buscando soluciones mediante la adopcin de medidas normativas. La plasmacin de
este nuevo escenario fue la creacin en 1883 de la comisin de Reformas Sociales. Esto
se tradujo en la elaboracin de muchas propuestas de ley, lo que llev a la Ley de
Accidentes de Trabajo, de 30 de enero de 1900
9
, nuestra Primera Ley de Seguridad
Social. La ley de Accidentes fue el origen de las pensiones por viudedad objeto de este
trabajo.
El 10 de enero de 1922
10
se instaur la ley que sustituy a la anterior de 30 de enero
de 1900 en la que se aadi, en referencia a las pensiones por muerte y supervivencia,
una serie de novedades:
- La cantidad a abonar por gastos de sepelio se estableci reglamentariamente
mediante una escala en funcin del nmero de habitantes de la poblacin.
- Las prestaciones por supervivencia se ampliaron a los descendientes naturales
reconocidos, y tambin a los hijos adoptivos y jvenes prohijados o acogidos.
- La edad mxima de los beneficiarios descendientes se elev a los 18 aos, sin
lmite de edad cuando fueran intiles para el trabajo.
- Se abri la posibilidad de los beneficiarios de que el cnyuge varn accediera a la
indemnizacin por supervivencia en los supuestos en los que su subsistencia
dependiera del causante.
- El pago de la indemnizacin poda realizarse de una sola vez o en forma de
pensin.
- La Ley previ la creacin de un Fondo Especial de Garanta ante hipotticos
incumplimientos patronales o de Entidades Aseguradoras.

9
Ley de 13 de Marzo 1900, de Accidentes de Trabajo. Gaceta de 14 de Marzo, Reproducida en Instituto
de Reformas Sociales, 1905: 259-263. Llamada la Ley Dato por el Ministro de Gobernacin Eduardo
Dato.
10
Ley de 10 de Enero de 1922, con la que se promulga la Ley de Accidentes de Trabajo, llamada la Ley
Matos por el recin creado Ministerio de Trabajo, al frente del cual estaba Leopoldo Matos.



[11]

- La Ley mantuvo el incremento cuando el accidente que daba lugar al
fallecimiento se haba producido en establecimientos u obras cuyas mquinas o
artefactos carecieran de aparatos de precaucin.
Faltaba hacer obligatorio el aseguramiento de la responsabilidad empresarial. En
nuestro pas por primera vez se dio este paso en el Real Decreto del 15 de octubre de
1919, que establece la obligatoriedad de concretar un seguro a las compaas de
navegacin martima, dado que el gobierno entiende que el empresario individual
difcilmente podr hacer frente a la responsabilidad objetiva de manera directa. El
sector industrial tuvo que esperar a la norma que generaliz la obligatoriedad de
aseguramiento a travs de la ley del 4 de julio de 1932 que qued consolidada en el
Decreto 8 de octubre del mismo ao, por la que se aprueba el Texto Refundido de la
Legislacin de Accidentes de Trabajo en la Industria. Respecto a las prestaciones de
muerte y supervivencia, la Ley introduca como novedades destacadas:
- Cuando la vctima falleca sin derecho-habientes el beneficiario ser el Fondo de
Garanta.
- En la prestacin por supervivencia la cuanta a entregar se efectuaba en forma de
renta, salvo que se solicitase que el abono en todo o en parte se hiciera en forma
de indemnizacin.
- Se estableci un incremento de la renta cuando la viuda contrajera matrimonio
antes de que el hijo ms joven alcanzara la edad de 18 aos. En este caso la
totalidad de su renta se percibira por los hijos menores, y cuando entre los hijos
hubiese uno o varios intiles o incapacitados, la parte de la renta que dejaban de
percibir los hijos que cumplieran 18 aos acrecentara la parte de los hijos
disminuidos
- La indemnizacin a percibir se estableci en funcin de un porcentaje a aplicar
sobre el salario que disfrutaba la vctima.
- Las rentas se prevean vitalicias para la viuda, salvo que volviera a contraer
matrimonio, y para los ascendientes y descendientes intiles.



[12]

La otra va de seguros sociales ser la que atienda el riesgo de vejez que comenz
como rgimen voluntario a partir del Real Decreto 11 de marzo de 1919
11
y que
adquirir tambin carcter obligatorio denominndose Retiro Obrero.
Este seguro de vejez se combina con el de invalidez y el de muerte (por eso, se dice
que estamos ante un seguro combinado de vejez, invalidez, y supervivencia
12
); se
establece su financiacin tripartita y se atribuye su gestin al Instituto Nacional de
Previsin (creado en 1908 para gestionar los seguros sociales que van surgiendo) y
unas Cajas colaboradoras Autnomas. Es a partir de la entrada de este Real Decreto
cuando se empieza a proteger el fallecimiento derivado de riesgos comunes
(enfermedad comn y accidente no laboral).
Durante el Rgimen Franquista se instaur el SOE (Seguro Obligatorio de Enfermedad)
por Ley de 14 de Diciembre de 1942
13
, en el que se prevea en caso de fallecimiento de
un asegurado, la dispensacin de una indemnizacin para gastos funerarios cuya
cuanta era veinte veces el importe de la retribucin diaria del asegurado. Por Decreto
de 18 de abril de 1947
14
se integr el SOVI (Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez)
que fusion el subsidio de vejez implantado en 1939 en sustitucin del antiguo Retiro
Obrero con el seguro de invalidez. El Decreto-Ley de 2 de septiembre de 1955
reconoci especficamente como riesgo protegido la supervivencia del cnyuge,
fijando una pensin de viudedad cuando el causante fuese un varn beneficiario del
SOVI o con derecho a sus prestaciones, que falleciera con posterioridad a la entrada en
vigor del Decreto (1 de enero de 1956). La beneficiaria era la mujer con 65 aos o
incapacitada para el trabajo, que no tuviera derecho a pensin SOVI y que hubiera
contrado matrimonio como mnimo, con diez aos de antelacin a la fecha del
fallecimiento y que hasta ese momento hubiera venido conviviendo con el causante. Si
la viuda no alcanzaba los 65 aos de edad pero tena ms de 50, poda solicitar la

11
Real Decreto 11 de Marzo de 1919, por el que se establece el Rgimen de Intensificacin de Retiros
Obreros, aprobado por S.M. Alfonso XIII el 21 de Enero de 1921, publicado en la Gaceta del 23.
12
Cfr. ALARCN CARACUEL, M. R., op. cit., pg.9.
13
Ley de 14 de Diciembre, por la que se crea el Seguro Obligatorio de Enfermedad. (BOE de 26 de
Diciembre de 1942).
14
Decreto de 18 de Abril, por el que se crea la Caja Nacional del Seguro de Vejez e Invalidez preparando
un sistema de proteccin para este ltimo riesgo (BOE de 5 de Mayo de 1947 nm.125).



[13]

pensin SOVI cuando cumpliera los 65 aos. La prestacin era del 50% del subsidio
reconocido al causante, siendo incompatible con la pensin de vejez e invalidez, y
reconocindose la posibilidad de optar por la pensin ms favorable. En el supuesto de
fallecimiento de la viuda o cuando contrajera matrimonio se extingua la pensin, y se
suspenda durante el tiempo que realizara trabajos remunerados por cuenta ajena o
los desempeara por cuenta propia y obtuviera beneficios equivalentes al importe de
la prestacin
15
.
Junto a estos dos seguros, la Ley de Bases de 18 de julio de 1963 cre un Seguro Social
con la denominacin de Rgimen Obligatorio de Subsidios Familiares
16
, por el que se
reconoca prestaciones a la viuda y hurfanos ante la situacin de necesidad generada
por el fallecimiento del asegurado.
Por otra parte, la complejidad de aplicar las normas de los distintos Seguros Sociales
existentes a algunos sectores origin que se crearan distintas parcelas en funcin de la
actividad desempeada, como fue el caso del rgimen especial para la agricultura que,
gestionado por la Mutualidad Nacional de Previsin Agraria, otorgaba socorro por
fallecimiento, pensin de viudedad y pensin de orfandad.
La afiliacin a la mutualidad era obligatoria para aquellos trabajadores por cuenta
ajena de las actividades reguladas por las reglamentaciones Laborales, y se protega el
riesgo derivado del fallecimiento siempre que el causante hubiera contrado
matrimonio antes de los sesenta aos y con dos aos de antelacin a la fecha del
fallecimiento, salvo que dejaren hijos habidos con la viuda. Adems se exiga tener
cubierto el periodo de carencia y que el fallecimiento no derivase de accidente del
trabajo ni enfermedad profesional. El Mutualismo Laboral incluy por primera vez
como beneficiario al varn. A la mujer se le exiga haber hecho vida conyugal con el

15
BALLESTER PASTOR, I., GRACIA ALEGRA, G., RUANO ALBERTOS, S., VICENTE PALACIO, A. La pensin de
viudedad: Marco jurdico para una nueva realidad social. Como reformular la pensin de viudedad de
forma que mejor cumpla el carcter de prestacin sustitutiva de las rentas perdidas como consecuencia
del fallecimiento del causante.
De: http://www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/100619.pdf
16
Ley 1/1962, de 14 de abril, sobre Rgimen Laboral de Ayuda Familiar. (BOE de 16 de abril de 1962).




[14]

causante hasta el fallecimiento, y en el supuesto de separacin legal que hubiese sido
declarada inocente o el marido estuviese obligado a prestarle alimentos. Al varn se le
exiga, adems, que estuviera incapacitado permanentemente y de forma absoluta
para toda clase de trabajo y que no tuviera derecho a pensin derivada de accidente
de trabajo o enfermedad profesional.
En conclusin, la proteccin por muerte y supervivencia por contingencia comn no
estaba cubierta por un solo seguro sino por varios: EL Rgimen de Subsidios Familiares,
el SOVI y el Mutualismo Laboral. Los subsidios Familiares y el SOVI reconocan la
prestacin en funcin de la situacin de necesidad y la dependencia econmica de la
viuda respecto al fallecido, y el Rgimen de Mutualismo Laboral fue ms generoso al
reconocer pensin de viudedad al varn y presumir la situacin de necesidad de la
viuda con matrimonio vigente y convivencia habitual.
En este contexto se promulg la Ley 193/1963, de bases de Seguridad Social. El objeto
de esta norma es ordenar todo el entramado de Seguros Sociales existentes,
denominando al resultado sistema de Seguridad Social, con lo que se posibilita pasar
de un sistema de seguros sociales a uno de seguridad social. La Ley de Bases pretende
generalizar la proteccin a la poblacin activa en su conjunto, pero no a toda la
poblacin sino aquella supeditada al criterio de la actividad profesional y marcada por
la necesaria existencia de una situacin de necesidad.
El gran cambio en la proteccin de las prestaciones por muerte y supervivencia con la
entrada de la Ley 193/163 es la unificacin de todos los Seguros Sociales y el
Mutualismo Laboral. La Base X reconoca el derecho a pensin de viudedad con
independencia de la duracin del matrimonio pero se exiga que la viuda hubiera
cumplido cuarenta aos, o se encontrara incapacitada para el trabajo, o tuviera hijos
con el causante con derecho a pensin de orfandad. Cuando la viuda no reuna estos
requisitos no tena derecho a pensin sino nicamente a subsidio temporal. En cuanto
al viudo, solamente tena derecho a pensin si estaba incapacitado para el trabajo y
sostenido por la mujer fallecida. La culminacin actual de nuestra seguridad social se
halla en la Ley de Bases. La autorizacin y el mandato de legislar conforme a sus bases



[15]

se cumplieron por la Ley de Seguridad Social de 1966
17
, que comenz a regir el 1 de
enero de 1967. La Ley fue modificada por la Ley de Financiacin y Perfeccionamiento
de la Seguridad Social
18
. La Ley 14/1972, de 21 de junio entendi que deba haber un
carcter continuado de perfeccionamiento del sistema para garantizar a las personas
incluidas en su campo de aplicacin y a los familiares a su cargo la proteccin
adecuada en las situaciones y contingencias legalmente establecidas. As pues la Ley
introdujo las siguientes novedades:
- Suprimi el subsidio temporal de viudedad al determinar que las viudas que
reuniesen las condiciones exigidas para ser beneficiarias de la prestacin,
tendran derecho a pensin cualesquiera que fuese su edad y capacidad para el
trabajo.
- Estableci que los trabajadores que hubieran desaparecido con ocasin de un
accidente, fuera o no de trabajo, en circunstancias que hicieran presumible su
muerte y sin que se hubiera tenido noticias suyas durante los noventa das
siguientes podan causar prestacin por muerte y supervivencia.
- Ampli la indemnizacin a tanto alzado.
- Se estableci la imprescriptibilidad del derecho al reconocimiento de las
prestaciones.
- No se exiga periodo previo de prestacin para el derecho a las prestaciones
derivadas de accidente no laboral.
- Se estableci una revalorizacin peridica por el Gobierno de las prestaciones.
Con la promulgacin de la Ley de Seguridad Social de 1974, tanto la Ley de Seguridad
Social de 1966 como la Ley de Financiacin y Perfeccionamiento de la Seguridad Social
de 1972 fueron derogadas.

17
Ley de Seguridad Social. Texto articulado en la Ley 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la
Seguridad Social (aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril) (BOE de 22 Abril de 1966).
18
Ley 24/1972, de 21 de Junio, de Financiacin y Perfeccionamiento del Rgimen General de la
Seguridad Social (BOE 22 de Junio de 1972).



[16]

Con la divulgacin de la CE se experiment una importante modificacin mediante el
Real Decreto-Ley 36/1978
19
, sobre gestin institucional de la seguridad social, la salud
y el empleo, que dio lugar a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social que hoy en
da conocemos.
Posteriormente el importante desarrollo reglamentario de la Ley de Seguridad Social
de 1966 contina en vigor ante la falta de reglamentos de la Ley de Seguridad Social de
1974 soslayando el riesgo de hacer de sta una ley sin reglamento, vlida, pero
inaplicable
20
. Tras sucesivas reformas diversos preceptos de la Ley de Seguridad Social
de 1974 fueron modificados por otros por la Ley de 31 de Julio de 1985
21
de medidas
urgentes para la racionalizacin de la estructura y la accin protectora de la Seguridad
Social y la Ley de 20 de Diciembre de 1990
22
por la que se establecen en la Seguridad
Social prestaciones no contributivas.
Estas reformas tan extensas hicieron necesario un nuevo Texto refundido, ms amplio
para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos
23
,
que tras sucesivas ampliaciones de plazo vino a parar en la actual Ley de Seguridad
Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprob el Texto
Refundido de la Ley General de Seguridad Social
24
(en adelante LGSS).
Durante la sesin del 6 de Abril de 1995 el pleno del Congreso de los Diputados aprob
el documento previamente aprobado por la Comisin de Presupuestos el 30 de marzo
de 1995, donde todos los grupos parlamentarios se comprometan a hacer viable y
garantizar el actual modelo de reparto y solidaridad de Seguridad Social y a mantener

19
Real Decreto-ley 36/1978, de 16 de Noviembre, sobre Gestin Institucional de la Seguridad Social, la
Salud y el Empleo. (BOE de 18 de noviembre de 1978).
20
ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones de la Seguridad Social, Editorial Civitas,
Madrid 1997, en su Decimo quinta edicin, pgina 41.
21
Ley 26/1985, de 31 de Julio, de Medidas Urgentes para la Racionalizacin de la Estructura y de la
Accin Protectora de la Seguridad Social (BOE 1 de Agosto 1985).
22
Ley 26/1990, de 20 de Diciembre, Por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no
contributivas (BOE 22 de Diciembre 1990).
23
Artculo 82.5 Constitucin Espaola de 1978.
24
Ley General de la Seguridad Social. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio, por el que se
aprob el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social. (BOE 29 de Junio de 1994).



[17]

el actual sistema de pensiones analizando sus problemas estructurales y sealando las
reformas necesarias que deberan acometerse en el futuro
25
.
As fruto de los Pactos de Toledo, han sido todas las reformas que se han acometido
con posterioridad, la Ley 66/1997
26
, modific el artculo 174 de la LGSS referente a la
pensin de viudedad en dos aspectos:
- En primer lugar, aadi que tendra derecho a pensin de viudedad el cnyuge
superviviente aunque el causante en la fecha del fallecimiento no se
encontrase en alta o en situacin asimilada al alta, exigiendo en este caso que
el causante hubiera completado un periodo mnimo de cotizacin de 22 aos.
- Aclar la regulacin del reconocimiento de la pensin de viudedad en supuesto
de separacin o divorcio, especificando que en el caso de divorcio se tena
derecho a pensin de viudedad siempre que no se hubieran contrado nuevas
nupcias, aadiendo que en caso de nulidad matrimonial el derecho a la pensin
de viudedad correspondera al superviviente respecto del que no se apreciara
mala fe y siempre que no hubiera contrado nuevas nupcias, en cuanta
proporcional al tiempo vivido con el causante.
La Ley 50/1998
27
volvi a modificar el artculo 174 de la LGSS reduciendo el periodo
mnimo de cotizacin de 22 a 15 aos, cuando el causante no se encontrase en alta ni
en situacin asimilada al alta en el momento del hecho causante.
El artculo 174 ha sido modificado hasta en dos ocasiones ms hasta llegar a la
redaccin actual.
La ltima modificacin del artculo tuvo lugar mediante la Ley 52/2003
28
:

25
Este acuerdo fueron los Pactos de Toledo llamados as por el lugar donde se elabor el informe.
26
Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. (BOE de 31
de Diciembre de 1997).
27
Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. (BOE de 31
de Diciembre de 1998).
28
Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones especficas en materia de Seguridad Social. (BOE
de 11 de Diciembre de 2003, nm. 296).



[18]

- Si el causante se encontraba en alta o situacin asimilada en la fecha del
fallecimiento es necesario que haya completado un perodo de carencia de 500
das dentro de los 5 aos anteriores a la fecha del hecho causante.
- Si la prestacin se causa desde una situacin de alta o asimilada sin obligacin
de cotizar el perodo de cotizacin de 500 das debe estar comprendido en un
perodo ininterrumpido de 5 aos.
- Si el causante en la fecha del fallecimiento no se encontraba en alta o situacin
asimilada es preciso que hubiera concretado un perodo mnimo de cotizacin
de 15 aos.
- Si la causa del fallecimiento fuese un accidente, sea o no de trabajo, o una
enfermedad profesional no se exige perodo previo de cotizacin.
Adems la Ley 52/2003 que modific el artculo 174 de la LGSS para aclara los periodos
de carencia exigidos, y aadi un prrafo al artculo 179.1 de la LGSS refirindose a que
la pensin de viudedad es compatible con cualesquiera rentas de trabajo y que es
incompatible con el reconocimiento de otra pensin de viudedad.
Aunque no introdujo ninguna novedad, el Acuerdo de Reforma de Pensiones de 9 de
abril de 2001, firmado entre gobierno, sindicatos y patronal, acordaron la Mejora y el
Desarrollo del Sistema de Proteccin Social con un conjunto de medidas sobre la
prestacin por viudedad que poco a poco se fueron introduciendo. Se acord mejorar
con carcter general y de forma progresiva el porcentaje aplicable, pasando de forma
gradual del 45 al 52%. En el supuesto de pensionistas de viudedad con cargas
familiares, y cuando la pensin de viudedad constituya la principal fuente de rentas, el
porcentaje aplicable a la correspondiente BR (en adelante BR) quedar fijado en el
70%.
Por su parte la Ley 13/2005
29
aadi un segundo prrafo al artculo 44 del Cdigo
Civil
30
(en adelante CC), estableciendo que el matrimonio tendr los mismos requisitos

29
Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio. (BOE de 02 de Julio de 2005, nm. 157).
30

30
Real Decreto de 24 de julio de 1889, del Cdigo Civil. (GACETA de 25 de Julio de 1889).



[19]

y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo y ha redactado
el artculo 66 CC diciendo que los cnyuges son iguales en derechos y deberes. Esta
norma ha supuesto una innovacin transcendental, pues como es sabido, ha permitido
la celebracin de matrimonios homosexuales
31
.
En lo referente a la prestacin de viudedad, el artculo 174 de la LGSS reconoce como
beneficiario de la prestacin al cnyuge superviviente.
La Ley 30/2005
32
anunci una futura reforma de la prestacin de viudedad previa
concertacin con los agentes sociales en el marco del dilogo social, dirigido a que la
prestacin recuperar su objetivo de prestacin substitutiva de las rentas perdidas
como consecuencias del fallecimiento del causante y posibilite el acceso a la cobertura
a las personas que, sin existencia de vnculo matrimonial conformen un ncleo familiar
en el que se produzca una situacin de dependencia econmica y/o existan hijos
menores comunes. Dicha concertacin social se produjo mediante el Acuerdo de
Reforma de Pensiones de 13 de julio de 2006, en el que se acordaba adoptar las
medidas siguientes:
- La pensin de viudedad deba recuperar su carcter de renta de substitucin y
reservarse para aquellas situaciones en las que el causante contribua
efectivamente al sostenimiento de los familiares suprstite: matrimonio,
parejas de hecho que tuviesen hijos en comn.
- En los supuestos de parejas de hecho para acceder a la pensin de viudedad se
precisar la constatacin de convivencia mutua, estable y notoria durante un
periodo amplio.

31
QUINTERO LIMA M. G., La pensin de viudedad de parejas homosexuales: (A propsito de la -
discrepante- aplicacin analgica de la disposicin adicional dcima de la ley 30/1981 por los jugados de
lo social tras la ley 13/2005, de 1 de Julio).Revista jurdica Universidad Autnoma de Madrid, N 14,
2006, pgs. 319-332.
(https://repositorio.uam.es/xmlui/bitstream/handle/10486/4483/29879_C1.pdf?sequence=1).
32
Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2006. (BOE de 30
de Diciembre de 2005, nm. 312).



[20]

Por ltimo la Ley 40/2007
33
de medidas en materia de Seguridad Social introdujo, a
partir de la modificacin de la redaccin los artculos sobre muerte y supervivencia de
la LGSS, los siguientes extremos:
- Cuando el fallecimiento del causante tenga su origen en enfermedad comn no
sobrevenida al matrimonio, la exigencia de que el ste se hubiera celebrado
con una antelacin de 1 ao.
- Se reduce a 2 aos, sumado al de duracin del matrimonio, el periodo de
convivencia exigible que se tiene que acreditar a la fecha del matrimonio.
- El porcentaje asegurado a quien es cnyuge o pareja de hecho en el momento
del hecho causante, en el supuesto de concurrencia de cnyuges se reduce al
40%.
- Se aadi el artculo 174 bis a la LGSS estableciendo una prestacin temporal
de viudedad.
Adems dicha Ley, a travs de su Disposicin adicional tercera, abra la puerta al
reconocimiento de las pensiones de viudedad a las parejas de hecho, disposicin
adicional que ha originado una intensa actividad jurisprudencial y que comentaremos
ms adelante.
3. SUJETO CAUSANTE DE LA PENSIN DE VIUDEDAD
Con carcter general, puede afirmarse en las prestaciones del sistema de Seguridad
Social el sujeto causante de la prestacin y el beneficiario de la misma coinciden en
una misma persona. No es el caso de las prestaciones por muerte y supervivencia,
donde adems de los requisitos que tiene que cumplir el beneficiario de la pensin
para acceder a ella, se exige tambin una serie de requisitos al sujeto causante de la
pensin.
Para que la proteccin derivada de la pensin de viudedad pueda otorgarse, la
legislacin exige una serie de requisitos al sujeto causante de la prestacin. Estos

33
Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, (BOE de 05 de Diciembre
de 2007, nm. 291).



[21]

requisitos estn relacionados con el alta y el perodo previo de carencia y van a ser
objeto de desarrollo en este apartado.
Los requisitos del sujeto causante para tener derecho a la pensin se encuentran
regulados en el artculo 174 de la LGSS
34
:
1. Tendr derecho a la pensin de viudedad, con carcter vitalicio, salvo que se
produzca alguno de los casos de extincin que legal o reglamentariamente se
establezcan, el cnyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cnyuge, ste, si al
fallecer se encontrase en alta o situacin asimilada a la de alta, hubiera completado el
perodo de cotizacin que reglamentariamente se determine. Si la causa de su muerte
fuese un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigir
ningn perodo previo de cotizacin.
Tambin tendr derecho a la pensin de viudedad el cnyuge superviviente aunque el
causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situacin asimilada
a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un perodo mnimo de
cotizacin de quince aos
35
.
En ningn caso los efectos econmicos de la correspondiente pensin, cuando se
cause derecho a tenor de lo previsto en el segundo prrafo del apartado 1 del artculo
174 de la LGSS, podrn retrotraerse a una fecha anterior al 1 de Enero 1999 (art. 32.2
de la Ley 50/1998)
36
.
En otras palabras, se exige estar en alta o situacin asimilada al alta y un periodo
mnimo de cotizacin cuando la muerte deriva de una enfermedad comn, de 500 das
inmediatamente anteriores al hecho causante. En caso de contingencia profesional o
accidente sea o no laboral, no se exige un periodo mnimo de carencia. En los

34
En la redaccin dada por el art. 32.Uno de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social (BOE de 9 marzo 2013).
35
El Pleno del Tribunal Constitucional por Providencia de 26 de febrero de 2013, ha acordado admitir a
trmite la cuestin interna de inconstitucionalidad 693-2013, planteada por el Pleno del Tribunal
Constitucional en relacin con el art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social
36
Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. (BOE de 31
de Diciembre de 1998).



[22]

supuestos de alta o asimilacin a esta, sin obligacin de cotizar, el periodo de 500 das
tendr que estar comprendido dentro de un periodo ininterrumpido de 5 aos
inmediatamente anteriores a la fecha en que ces la obligacin de cotizar, o si es el
caso, 15 aos por falta de alta.
En el caso de trabajadores con contratos a tiempo parcial, de relevo y fijo-discontinuo,
se computarn exclusivamente las cotizaciones efectuadas de acuerdo con las horas
trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en
das tericos de cotizacin, para lo cual el nmero de horas efectivamente trabajadas
se dividir por cinco, equivalente diario del cmputo de 1826 horas anuales (DA 7 de
la LGSS). Sin embargo, tras la ltima reforma, la DA 7 de la LGSS sufri algunos
cambios introducidos por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto
37
. Ahora
la pensin se calcular conforme al denominado "coeficiente de parcialidad", que
viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto
de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicar
sobre el perodo de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el nmero
de das que se considerarn efectivamente cotizados en cada perodo. Al nmero de
das que resulten se le sumarn, en su caso, los das cotizados a tiempo completo,
siendo el resultado el total de das de cotizacin acreditados computable para el
acceso a la prestacin. Una vez determinado el nmero de das de cotizacin
acreditados, se proceder a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el
porcentaje que representa el nmero de das trabajados y acreditados como cotizados,
sobre el total de das en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador.
La LGSS establece una norma especfica de presuncin de la muerte en supuestos de
desaparecidos en accidentes. Los trabajadores que hubieran desaparecido con ocasin
de un accidente, sea o no de trabajo, en circunstancias que hagan presumible su
muerte y sin que se hayan tenido noticias suyas durante los 90 das naturales
siguientes al accidente, pueden causar las prestaciones por muerte y supervivencia.

37
Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la proteccin de los trabajadores a tiempo parcial y
otras medidas urgentes en el orden econmico y social. (BOE de 03 de Agosto, nm. 185).



[23]

Si se trata de trabajadores desaparecidos sin ocasin de accidente, el hecho causante
es la fecha que se indique en la declaracin judicial de fallecimiento. La declaracin de
fallecimiento en este caso puede darse legalmente en los siguientes supuestos:
- Transcurridos 10 aos desde las ltimas noticias del ausente o desde su
desaparicin.
- Pasados 5 aos de las ltimas noticias, si al expirar dicho plazo el ausente ha
cumplido 75 aos.
- Cumplido un ao, desde la fecha de un riesgo inminente de muerte por causa
de siniestro o de violencia contra la vida.
- Transcurridos 2 aos desde el fin de la guerra, para los que, participando en un
contingente armado o unidos a l en calidad de auxiliares, voluntarios,
informadores, etc. hayan desaparecido en campaa.
- Transcurridos 3 meses desde la comprobacin de naufragio, o desde la
comprobacin de siniestro areo.

4. BENEFICIARIOS DE LA PENSIN DE VIUDEDAD
Adems de los requisitos que, como ya se ha sealado, debe reunir el sujeto causante
para generar derecho a sus causahabientes a las prestaciones por muerte y
supervivencia, los beneficiaros de las pensiones de viudedad tambin deben de
acreditar una serie de condiciones para poder percibir estas prestaciones. Para
abordar los posibles beneficiarios de las pensiones de viudedad debemos distinguir en
funcin del vnculo personal que le una al sujeto causante, ya que los requisitos
exigidos varan considerablemente dependiendo del mismo.
4.1. BENEFICIARIOS CON VNCULO MATRIMONIAL
Cuando el beneficiario de la pensin de viudedad ha contrado matrimonio previo con
el sujeto causante, se exige que las personas estn unidas por vnculo matrimonial en
el momento del fallecimiento y no se hayan separado judicialmente. Solo en los casos
en los que el fallecimiento se produce por enfermedad comn no sobrevenida tras el
vnculo conyugal, se exige un o un tiempo mnimo de un ao de duracin del



[24]

matrimonio, o alternativamente, la existencia de hijos comunes
38
. No se exigir la
duracin de un ao de vnculo matrimonial cuando la fecha de celebracin del mismo
se acredita un perodo de convivencia con el causante que, sumado con la duracin del
matrimonio, hubiera superado los dos aos (art. 174.1 LGSS)
39
.
No se requiere por tanto cuando existe vnculo matrimonial que exista dependencia
econmica, o que la muerte genere una situacin de desequilibrio econmica o cree
una situacin de necesidad.
El derecho a la pensin de viudedad exige como requisito, para el cnyuge o ex-
cnyuge la imprescindible existencia de vnculo matrimonial, en cualquiera de las
formas previstas en el cdigo civil, no bastando la intencin cierta de efectuarlo y no
haber podido celebrar por haber sobrevenido el fallecimiento
40
.
En el supuesto de pensin de viudedad en los casos de vinculo matrimonial, el
legislador no deja claro si las pensiones van destinadas a cubrir situaciones de
necesidad y ayuda al sustento familiar, dado que no se hace referencia en ningn
momento al aspecto econmico, o se reconoce como consecuencia de una vida en
comn, aunque sta no haya sido dilatada en el tiempo, como puede ser el caso de
una enfermedad no sobrevenida tras el vnculo conyugal. La prestacin ser la misma
en el caso de dos situaciones idnticas pero con tiempos de convivencia diferenciados.
Respecto a la condicin de matrimonio hay que hacer algunas precisiones que
abordaremos en los puntos siguientes. Estos vienen a exponer algunos de los aspectos
conflictivos en el que nos encontramos en el supuesto de parejas con vnculo
matrimonial.

38
Como ms adelante se explicar para los supuestos que hemos denominado matrimonios de
conveniencia.
39
El Pleno del Tribunal Constitucional por Providencia de 26 de febrero de 2013, ha acordado admitir a
trmite la cuestin interna de inconstitucionalidad 693-2013, planteada por el Pleno del Tribunal
Constitucional en relacin con el art. 174.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real
Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redaccin dada por el art. 32.Uno de la Ley 50/1998, de
30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (B.O.E. 9 marzo 2013).
40
STC n 66/1994, Sala 2, de 28 de febrero de 1994.. Tribunal Supremo (Sala de lo Social 4), Sentencia
de 10 noviembre de 1993, rec. n2971/1992. Tribunal Supremo (Sala de lo Social 4), Sentencia de 29
octubre de 2007, rec. n 4744/2006. Tribunal Supremo (Sala de lo Social 4), Sentencia 3 de mayo de
2007, rec. n 140/2006.



[25]

4.1.1. Matrimonio entre parejas del mismo sexo
El matrimonio entre personas del mismo sexo en Espaa es legal desde el 3 de Julio de
2005 con la reforma del Cdigo Civil en lo concerniente al derecho de concebir
matrimonio. A los matrimonios del mismo sexo solo se les reconoce la viudedad a
partir de la vigencia de la DA 1 de la Ley 13/2005
41
. Tras la entrada en vigor de la
mencionada Ley todas las referencias al matrimonio que se contienen en nuestro
ordenamiento jurdico han de entenderse aplicables con independencia del sexo de
sus integrantes. Ello supone que el cnyuge suprstite de matrimonio homosexual
podr ser beneficiario con derecho a percibir pensin de viudedad.
Se deniega la pensin al superviviente de pareja de hecho del mismo sexo que no
pudo contraer matrimonio por producirse el fallecimiento con anterioridad a la Ley
dado que sta no prev ninguna regla especial transitoria semejante a la que en su da
incluy la Ley del divorcio
42
, que resuelva los supuestos de fallecimiento de uno de los
miembros de la pareja homosexual que haya tenido lugar con anterioridad a su fecha
de entrada en vigor
43
. Se da un tratamiento jurdico diferenciado a una situacin
idntica. El legislador que modific por Ley 30/1981
44
el rgimen del matrimonio y
estableci la institucin del divorcio, s que incorpor normas de Derecho Transitorio
que resucitaban o rehabilitaban situaciones del pasado que all no pudieron generar
ningn efecto jurdico, y las dot de efectos hacia el futuro.
As el legislador consider discriminatorias algunas situaciones producidas con
anterioridad a la entrada en vigor de la norma; ms concretamente se posibilit que
los miembros suprstites de parejas de hecho que no haban podido contraer
matrimonio por no existir la institucin del divorcio, pudieran adquirir el derecho a

41
Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio. (BOE de 02 de Julio de 2005, nm. 157).DA 1: Las disposiciones legales y reglamentarias
que contengan alguna referencia al matrimonio se entendern aplicables con independencia del sexo de
sus integrantes.
42
Tribunal Supremo (Sala de lo Social 4), Sentencia de 29 de abril 2009, rec. n 577/2008.
43
LPEZ TERRADA E., Uniones matrimoniales y uniones de hecho en el rgimen general de la Seguridad
Social. Editorial Tirant lo Blanch 2008. Pgina 54-55.
44
Ley 30/1981, 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. ( BOE de 20 de
Julio).



[26]

pensin de viudedad, como si hubieran contrado matrimonio antes del fallecimiento
del causante
45
.
Ahora bien, como excepcin, se encuentra algn pronunciamiento judicial que
concedi pensin de viudedad al superviviente de pareja homosexual al haberse
producido el fallecimiento del causante un mes y medio despus de reconocerse el
derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo, porque es una situacin
asimilable a la que produjo en su da la entrada en vigor de la Ley que posibilit la
disolucin del matrimonio
46
, y por constituir en s misma una discriminacin por razn
de orientacin sexual, contraria a la CE artculo 14
47
. Sin embargo, la Ley que permiti
el matrimonio homosexual no introdujo ninguna regla transitoria semejante a la que
en su da incluyo la Ley del divorcio, que resolviera los supuestos en que el
fallecimiento de uno de los miembros de la pareja homosexual hubiera tenido lugar
con anterioridad a su fecha de entrada en vigor
48
.
4.1.2. Matrimonio de etnia gitana
Para poder ser beneficiario de la pensin de viudedad nicamente se exige haber
contrado matrimonio previo con el sujeto causante. Tiene plena validez el matrimonio
celebrado a efectos civiles. Tambin los matrimonios religiosos que tengan un acuerdo
con el estado y reconocimiento a efectos civiles, pero no se reconoce el matrimonio
con otros rituales (etnia gitana)
49
. El TC no reconoci el derecho a la pensin de
viudedad de una persona casada por el rito gitano al no aceptarlo como matrimonio,
argumentndose que el ordenamiento jurdico establece, con alcance general, una
forma civil de acceso al vnculo matrimonial que es neutral desde la perspectiva racial y

45
QUINTERO LIMA M. G., La pensin de viudedad de parejas homosexuales: (A propsito de la -
discrepante- aplicacin analgica de la disposicin adicional dcima de la ley 30/1981 por los jugados de
lo social tras la ley 13/2005, de 1 de Julio).Revista jurdica Universidad Autnoma de Madrid, N 14,
2006, pg. 324.
46
Ley 30/1981, 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se
determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. (BOE de 20 de Julio
de 1981).
47
TSJ de Catalua Sala de lo Social, (seccin 1) Sentencia de 16 de abril de 2008, n 3244/2008, rec.
908/2007.
48
FOTINOPOULOU BASURKO O., El reconocimiento retroactivo de la pensin de viudedad a parejas
homosexuales: una cuestin controvertida. Aranzadi social, N 5 2006, pgs. 813-824.
49
STC 69/2007 de 16 de abril de 2007.



[27]

que cuando el legislador ha decidido otorgar efectos legales a otras formas de acceder
al vnculo matrimonial, lo ha hecho sobre la exclusiva base de consideraciones
religiosas y alejado tambin de cualquier connotacin tnica
50
. No cabe, por tanto,
apreciar trato discriminatorio por razones tnicas en este supuesto; Sin embargo, la
Corte de Estrasburgo ha considerado una diferencia de tratamiento desproporcionado
ante la conviccin de buena fe de la validez de su unin
51
. En su sentencia de 8 de
diciembre de 2009, conden a Espaa a indemnizar con 70.000 euros a la seora
espaola de etnia gitana, por haberle denegado la pensin de viudedad, que reclam
tras el fallecimiento de su pareja, con quien haba convivido en unin libre mediante la
celebracin del rito matrimonial gitano durante 19 aos, con seis hijos comunes. Para
el Tribunal aceptar que la demandante se poda haber casado por lo civil "para escapar
a la discriminacin", vaciara de contenido el artculo 14 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, es decir, el principio de no discriminacin
52
.
4.1.3. Matrimonios polgamos y bgamos
Mayor dificultad judicial presentan los matrimonios polgamos de algunas religiones.
En algunas ocasiones solo se reconoce la pensin de viudedad a la primera mujer
53
y,
en otras, a todas las que legalmente estaban casadas
54
. Hay que tener en cuenta que el
matrimonio polgamo est prohibido en Espaa. No existe todava jurisprudencia
unificada sino tan solo doctrina judicial de diferentes Salas de lo Social de Tribunales
Superiores de Justicia que, partiendo de la ilegalidad de esta institucin en el
ordenamiento interno espaol, mantienen dos posturas enfrentadas
55
:


50
ARIAS DOMNGUEZ A., Matrimonio gitano y devengo de pensin de viudedad: comentario a la
sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, de 16 de abril, Aranzadi Social, nmero 7.
51
TEDH Sentencia de 8 de diciembre de 2009. En la que se le reconoca a pensin y concluye que
negrsela por constituir matrimonio por el rito gitano fue discriminatorio.
52
GAVIDIA SNCHEZ J. V., Matrimonio gitano, pensin de viudedad y discriminacin en la aplicacin de
la ley. Diario La Ley, N 7380. 14 Abril 2010.
53
STSJ Comunidad Valenciana (Social Seccin 1) nm. 1821/2005 de 6 de junio de 2005.
54
STSJ Andaluca de 30 Enero de 2003.
55
IGLESIAS CABERO M., La pensin de viudedad (I). Diario La Ley, N 7556. 27 Enero 2011. pg. 11 y
siguientes.



[28]

I. Aplicacin a la institucin matrimonial de la ley del Estado, de manera
que, si en ese Estado es legal la poligamia tambin se reconoce la
eficacia en Espaa de tal situacin jurdica por aplicacin de las normas
de Derecho Internacional Privado. En consecuencia, se consideran
vlidos los matrimonios existentes y se procede al reparto de la pensin
de viudedad entre los cnyuges suprstites, mediante dos sistemas
diversos:
i. La divisin a partes iguales al nmero de cnyuges contrayentes
con independencia del tiempo de duracin de los diferentes
matrimonios
56
.
ii. Divisin proporcional al tiempo de convivencia con cada uno de
los cnyuges
57
.
II. Imposibilidad de aplicar a la institucin matrimonial del extranjero por
ser contraria al orden pblico, tomndose en consideracin,
bsicamente, que en Espaa la poligamia es un delito. La consecuencia
jurdica de la posicin descrita es considerar nulo el segundo o
subsiguientes matrimonios. De manera que, tan solo percibir pensin
de viudedad el primer cnyuge
58
.
Aunque no sea una solucin admitida en sede judicial, algunos autores
plantean la posibilidad de atribuir a cada uno de los cnyuges supervivientes
una pensin de viudedad, por entender que sta es la nica forma con la que se
lograra dar cobertura a la situacin de necesidad en la que suelen quedar los
cnyuges tras la muerte del causante. Esta opcin interpretativa otorgara al
matrimonio polgamo unos efectos que no estn considerados como
legalmente viables en nuestro pas. Por eso, si se quiere evitar la desproteccin
de las situaciones de necesidad, cabra defender como medida la admisin de la

56
TSJ de Andaluca (sede Mlaga) Sala de lo Social, (seccin 1) Sentencia de 30 de enero de 2003, rec.
934/2002.
57
TSJ de Madrid Sala de lo Social, (seccin 4) Sentencia de 31 de abril de 2005, rec. 2344/2005.
58
TSJ de Catalua Sala de lo Social, Sentencia de 30 de julio de 2003, rec. 2864/2002. TSJ de Valencia
Sala de lo Social, (seccin 1) Sentencia de 6 de junio de 2005, rec. 1558/2005.



[29]

legalidad de los matrimonios polgamos
59
. En nuestra opinin es una solucin
que apoyamos dado que la sociedad actual no es muy homognea en
comparacin con tiempos pasados, y la tendencia hacia la globalizacin y los
procesos migratorios llevan a pensar que estas son situaciones que se van a
seguir repitiendo. Por tanto, aunque la poligamia no este permitida, se tiene
que aceptar y el legislador debera darle solucin.
Por otro lado, respecto al matrimonio bgamo, aunque ste no tiene validez
segn nuestro ordenamiento jurdico, no se ha impedido que se reconociera,
por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 79 del CC
60
, la pensin de viudedad
al contrayente suprstite de buena fe, en proporcin al tiempo de convivencia
con el causante
61
.
4.1.4. Los llamados matrimonios de conveniencia
En el supuesto de que el fallecimiento se produzca por enfermedad comn no
sobrevenida tras el vnculo conyugal, como seala el art. 174.1, se requerir adems,
que el matrimonio se hubiera celebrado con un ao de antelacin como mnimo a la
fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. Esta
limitacin se introdujo por la redaccin dada por la Ley 40/2007 del artculo 174 LGSS
con el claro objetivo de evitar los llamados matrimonios de conveniencia. No
obstante, en los casos de que antes de contraer matrimonio, los cnyuges acrediten un
perodo de convivencia no inferior a 5 aos o cuando la suma del perodo de
convivencia y del de matrimonio sea superior a 2 aos el requisito se considerar
cumplido.

59
A favor de esta interpretacin DE VAL TENA A.L., Poligamia y pensin de viudedad: a propsito de la
extensin del concepto de beneficiarios. Comentario a la STSJ de Galicia de 2 de abril de 2002,
Actualidad Laboral N 1 Enero 2003, pgina 47-58, DE LA VILLA DE LA SERNA S., Pensin de viudedad y
bigamia. Comentario a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalua
de 30 de julio de 2003. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social N 5 2004. En
contra de esta interpretacin DE NO VZQUEZ M.F., Poligamia y pensin de viudedad, Actualidad
Laboral, N13 Septiembre 2004, pgina 1899-1910.
60
Art. 79 del CC: La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume.
61
Cfr. LPEZ TERRADA E., op. cit., pg.25.



[30]

A estos efectos el TS, en doctrina unificada, considera que el perodo de convivencia
inmediatamente anterior a la celebracin del matrimonio puede acreditarse mediante
cualquiera de los medios probatorios adquiridos en derecho
62
, concediendo el derecho
a pensin de viudedad al acreditar la convivencia anterior como pareja de hecho sin
necesidad de que est inscrita en los registros pblicos, o conste en documento
pblico
63
.
Si el fallecimiento ocurre antes del ao, no se acredita el perodo de convivencia, y no
se tienen hijos comunes
64
se accede a una prestacin temporal de viudedad, calculada
sobe la misma base reguladora (en adelante BR) y porcentaje que la pensin ordinaria
de viudedad, pero con una duracin mxima de 2 aos (art. 174 bis LGSS).
La norma pretende salir al paso de eventuales conductas abusivas y fraudulentas de
quien sabedor que padece una enfermedad susceptible de producirle la muerte,
contrae matrimonio con la previsible intencin de que el suprstite pueda acceder a
una pensin de viudedad. Esta duracin del matrimonio o existencia de hijos comunes
no es exigible por tanto en aquellos casos en los que las enfermedades se manifiesten
con posterioridad al matrimonio
65
.
En nuestra opinin, esta es una excepcin que ha otorgado el legislador, dado que la
prestacin no responde ni a una situacin de prdida de rentas por el fallecimiento del
cnyuge ni responde a una finalidad de compensacin por la vida en comn de los
cnyuges. Esta situacin la trata el legislador como un presuncin iuris et de iure de
fraude.

62
Tribunal Supremo (Sala de lo Social 4), Sentencia de 14 de junio de 2009. Rec. 2975/2009. Tribunal
Supremo (Sala de lo Social 4), Sentencia de 21 de noviembre 2011. Rec. 1226/2011.
63
CEA AYALA A., Convivencia y pensin de viudedad. Aspectos ms conflictivos. Actualidad Laboral, N 2
Febrero 2013, Editorial La Ley. Pgina 203.
64
Cabe considerar, en un sentido finalista, que existen hijos comunes cuando la fecundacin y/o la
gestacin se ha producido durante el matrimonio aunque el nacimiento se produzca despus del
fallecimiento del causante. Por otra parte, el hijo comn puede serlo por adopcin. Art. 29 y siguientes
CC.
65
En este caso hemos de precisar la importancia del momento en el que se conoci la enfermedad,
cuando hablamos del momento en que se manifiesta.




[31]

4.2. BENEFICIARIOS EN CASOS DE SEPARACIN, DIVORCIO O NULIDAD
MATRIMONIAL
Tambin pueden ser beneficiarios de la pensin de viudedad los ex cnyuges del sujeto
causante aunque hayan disuelto su matrimonio por separacin, divorcio o nulidad
matrimonial. Hay que distinguir en estos casos dos supuestos: por un lado separacin
o divorcio y por otro, los casos de nulidad matrimonial.
4.2.1. Beneficiarios en los casos de separacin o divorcio
En los supuestos de separacin o divorcio (art.174.2 LGSS), la pensin de viudedad
corresponder a quien sea o haya sido cnyuge legtimo, siempre que no hubiera
contrado nuevas nupcias ni hubiera constituido una pareja de hecho. Adems deber
ser acreedor de pensin compensatoria, establecida porque hubiera producido la
separacin o el divorcio un desequilibrio econmico, tal y como especifica el artculo
97 del CC y dicha pensin deber extinguirse por el fallecimiento del causante. En
cualquier caso, puesto que la pensin compensatoria por separacin o divorcio slo
puede reconocerse, por definicin, a uno de los cnyuges (aquel que sufre el
desequilibrio), como seala GONZLEZ DEL POZO, la interpretacin establece una
grave discriminacin en perjuicio de los cnyuges o ex cnyuges obligado al pago de la
pensin compensatoria en cuanto que los mismos podran causar, a su muerte, pensin
de viudedad a favor de quien fuere su cnyuge separado o ex cnyuge, en tanto ellos
nunca tendran derecho a percibir pensin de viudedad a la muerte de los acreedores
de la pensin compensatoria
66
.
En un sentido finalista, la voluntad del legislador ha sido la de convertir la pensin de
viudedad en una renta de sustitucin destinada a cubrir en el suprstite la merma de
ingresos producidas por la ausencia de las aportaciones del fallecido al sostenimiento
de la familia. En todo caso, debe entenderse que la condicin para acceder a la
prestacin no est referida a la percepcin de la pensin compensatoria, sino a su

66
GONZLEZ DEL POZO J.P., Pensin compensatoria y pensin de viudedad (relacin entre ambas
prestaciones tras la reforma del artculo 174 de la Ley General de la Seguridad Social). Diario la Ley, N
7214, 9 Julio 2009, pgina 13.



[32]

extincin, es decir, que se exige que si se est percibiendo la pensin compensatoria
sta quede extinguida al fallecimiento del causante.
A partir del 1 de enero de 2010, tras redaccin dada por Ley 26/2009, de 23 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2010, con vigencia
indefinida, en el supuesto de que la cuanta de la pensin de viudedad sea superior a la
pensin compensatoria, aquella se disminuye hasta alcanzar la cuanta de la pensin
compensatoria
67
. Se tiene derecho a la pensin de viudedad aunque la pensin
compensatoria recibida sea temporal, siempre que sta finalice con el fallecimiento del
causante
68
, admitindose la validez de una pensin compensatoria reconocida por un
acuerdo extrajudicial entre los cnyuges.
El legislador no tiene en cuenta que es posible que cuando en la sentencia de
separacin no se haya establecido pensin compensatoria puede haberse fijado una
pensin alimenticia que siga siendo exigible en la fecha del fallecimiento. Por ello es
posible plantearse la asimilacin de la prestacin alimenticia a la pensin
compensatoria a efectos de la pensin de viudedad. Sin embargo, el TS entendi que
no se podan equiparar, a estos efectos, la pensin alimentaria o las cantidades
abonadas para el levantamiento de las cargas del matrimonio, o una hipottica
dependencia econmica, a la pensin compensatoria
69
.
No obstante este estricto criterio interpretativo que requera tener derecho a pensin
compensatoria para poder ser beneficiario de pensin de viudedad ha cambiado
recientemente por la modificacin de doctrina del TS. El TS expresamente ha
rectificado su criterio y se orienta finalmente por una interpretacin finalista de la ley
en dos Sentencias del Pleno de la Sala, de 29 de enero de 2014 (rec. 743/2013), y de 30
de enero de 2014 (rec. 991/2013). Estas ltimas sentencias parten de que los
alimentos no sustituyen a la pensin compensatoria. Ahora bien, la terminologa

67
MUOZ GARCA C., Pensin compensatoria negociada. Repercusin sobre el devengo del derecho a
la pensin de viudedad. Diario La Ley, N 7963, 13 de Noviembre 2012.
68
Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco (Sala de lo Social) Sentencia 1386/2009 de 21 de julio.
69
Tribunal Supremo (Sala de lo Social 4) Rec. 1114/2011 de 14 de febrero. Tribunal Supremo (Sala de lo
Social 4) Rec. 2095/2011 de 21 de febrero.



[33]

aplicada en los convenios o abono entre cnyuges, e incluso en las sentencias de
separacin o divorcio es muy diversa, un panorama de pensiones en la que no es
posible ceirse estrictamente a la denominacin utilizada por las partes o por la
resolucin que convalida el convenio o fija la prestacin, y no es posible exigir un
nomen iuris
70
estricto para poder tener luego derecho a pensin de viudedad, sino
que hay que analizar las circunstancias del caso. Estas consideraciones llevan al
Tribunal a excluir la interpretacin literal, para seguir un criterio finalista: acudir a la
verdadera naturaleza de la pensin fijada a cargo del causante. Avanza sin embargo
algunas reglas interpretativas por va de presuncin, que es de suponer iuris tantum y
como inversin de la carga de la prueba, pero que admite prueba en contrario:
- As en divorcio sin hijos, se presumir que cualquier importe abonado al otro
cnyuge es pensin compensatoria.
- La segunda es que cuando quedan hijos y se abona un importe nico a quien
los tiene a su cargo, este importe se presume pensin de alimentos y no
compensatoria.
As es como en los casos ahora resueltos el Tribunal considera que los importes
abonados pueden conceptuarse pensin compensatoria. En la primera de las dos
sentencias, la de 29 de enero de 2014, se trata de un importe asignado en la sentencia
de separacin como gastos necesarios para el alimento de los hijos, pero el hijo no
lleg a convivir con la madre aunque esta sigui percibiendo el importe hasta el
fallecimiento del esposo. En la segunda, de 30 de enero de 2014, se pact en el
convenio regulador el abono de una cantidad mensual como contribucin a las cargas
del matrimonio y alimentos para ella. En ambos casos la Sala concluye que la falta de
especificacin de que se trata de alimentos lo abonado lleva a que resulta difcil
impedir el acceso a la pensin de viudedad en caso de abono de cualquier suma
peridica a favor de la esposa que no sea de alimentos para los hijos, ya que tiene la
naturaleza de una pensin compensatoria y le da derecho en futuro a la pensin de

70
Es la expresin que hace referencia a un principio jurdico conocido como "primaca de la realidad". El
significado viene a decir que las cosas son tal y como son y no tal y como las partes aseguran que son.



[34]

viudedad, sea cual sea la denominacin dada y con independencia de la naturaleza
jurdica.
El otro requisito general, que la pensin compensatoria se extinga a la fecha del
fallecimiento del cnyuge, no requiere un hecho material (que se viniera abonando y
que se deje de abonar al fallecimiento) sino una condicin jurdica, que se tuviera
derecho a una pensin de esa clase y que ese derecho se extinga por el fallecimiento
del obligado al pago de la misma. Aunque resten importes reclamados y no cobrados
de esta pensin compensatoria, o no reclamados, la Sala del TS consider en sentencia
18 de septiembre de 2013 rec. 2985/2012, que una viuda, separada judicialmente, a la
que se le haba asignado por sentencia pensin compensatoria, tena derecho a
pensin aunque durante los ltimos once aos anteriores al fallecimiento de su
cnyuge no haba percibido ni reclamado dicha pensin, porque el requisito es tener
reconocida pensin compensatoria, no la percepcin efectiva de la misma en el
momento del fallecimiento, es decir, que la no reclamacin de la pensin
compensatoria no supone su extincin
71
.
Respecto a las mujeres vctimas de violencia de gnero, tendrn derecho a pensin de
viudedad, aun no siendo acreedoras de pensin compensatoria, siempre que puedan
acreditar su condicin en el momento de la separacin judicial o el divorcio, mediante
sentencia firme o archivo de la causa por extincin de la responsabilidad penal por
fallecimiento
72
.
En caso de separacin judicial o divorcio anterior al 1 de enero de 2008, el
reconocimiento del derecho a la pensin de viudedad no queda condicionado a que la
persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensin
compensatoria siempre que
73
:

71
FOLGUERA CRESPO J.A., Pensin compensatoria y prestacin de viudedad despus de separacin y
divorcio: cambio jurisprudencial. Diario La Ley, N 8276, 21 Marzo 2014, pginas 2-3.
72
Art.174.2 LGSS y disposicin transitoria 18 de la LGSS.
73
Disposicin transitoria 18 modificada por Ley 27/2011 Disposicin final 7.9, introducida con efectos
de 1 de enero de 2010, por la Disposicin Final 3 de la Ley 26/2010, de 23 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado para el ao 2010.



[35]

I. Entre la fecha del divorcio o separacin judicial (antes del 1 de Enero de 2008) y
la fecha del fallecimiento del causante de la pensin de viudedad haya
transcurrido un perodo de tiempo no superior a 10 aos.
II. El vnculo matrimonial haya tenido una duracin mnima de 10 aos.
III. De manera alternativa, existan hijos comunes del matrimonio o que el cnyuge
viudo tenga una edad superior a los 50 aos en la fecha del fallecimiento del
causante de la pensin.
Cuando se cumplen los requisitos expuestos se exime de la necesidad de ser acreedor
de la pensin compensatoria para tener derecho a la pensin de viudedad
74
.Los
efectos econmicos del reconocimiento de la pensin de viudedad sin pensin
compensatoria cuando el hecho acusante tiene lugar entre el 1 de Enero de 2008 y el
31 de Diciembre de 2009, se producen, no desde el fallecimiento del causante, sino
desde el 1 de Enero de 2010 por mandato expreso de la propia Ley (DF 3 Ley
16/2009). La persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora
de la pensin compensatoria no tiene derecho a la pensin de viudedad.
Tambin tienen derecho a pensin de viudedad las personas divorciadas o separadas
judicialmente, aunque no renan los requisitos establecidos, siempre que se trate de
personas con 65 o ms aos, no tengan derecho a otra pensin pblica y la duracin
del matrimonio con el causante de la pensin no haya sido inferior a 15 aos
75
.
En los casos de separacin judicial y divorcio el fallecimiento del asegurado genera una
nica pensin de viudedad, cuyo importe debe repartirse entre los diferentes
beneficiarios en el supuesto que, tras el divorcio, el causante hubiera contrado
posterior/es matrimonio/s o constituido una unin estable de hecho en los trminos
exigidos.
As en los casos de separacin judicial, o en los supuestos de divorcio sin pluralidad de
beneficiarios, se aplica la norma general en situacin de estabilidad matrimonial,
conforme a la cual, de reunir los requisitos anteriormente expuestos, se percibe la

74
Tribunal Supremo (Sala de lo Social 4), Sentencia 1245/2010 de 21 de diciembre.
75
Disposicin Transitoria 18.2 de la LGSS.



[36]

prestacin en su importe ntegro, aunque siempre con el lmite del importe de la
pensin civil compensatoria.
Sin embargo, en el caso de separacin o divorcio con pluralidad de beneficiarios con
derecho a pensin, la pensin se reconoce en cuanta proporcional al tiempo convivido
por cada uno de ellos. Esto supone un cambio respecto a la situacin anterior en la que
la pensin se reconoca al cnyuge, con independencia de la duracin de su
matrimonio, y a los restantes se les reconoca una pensin proporcional al tiempo
vivido por cada uno de ellos con el causante, cuyo importe minoraba el
correspondiente al cnyuge viudo.
En todo caso, se garantizar al cnyuge superviviente o, en su caso del que sin ser
cnyuge, conviviera con la persona causante en el momento del fallecimiento el 40%
de la pensin de viudedad
76
. Si de la aplicacin del criterio de proporcionalidad resulta
que la cantidad a percibir por el cnyuge superviviente es inferior al 40% de la pensin,
se efectan los ajustes oportunos, para que su importe alcance ese porcentaje. El INSS
considera que para el cmputo del tiempo de convivencia respecto de los matrimonios
y las parejas de hecho se computa, respectivamente, desde su celebracin y su
constitucin, y que no hay que tomar en consideracin los tiempos de inexistencia de
matrimonio, ni de convivencia sin constitucin de pareja de hecho.
Al respecto de esta doctrina en la que la pensin se reconoce en relacin a la parte
proporcional al tiempo de convivencia del matrimonio, es pertinente realizar unas
observaciones:
La primera de ellas, se refiere a la aplicacin de la regla de proporcionalidad, puesto
que en los periodos en los que el sujeto causante no haya estado unido por vnculo a
ningn beneficiario, sern periodos por los que el INSS no tendr que devengar
ninguna pensin y esto le supondr un ahorro.

76
LPEZ-RENDO RODRGUEZ C. y ABELLA RUIZ DE MENDOZA I., Pensin de viudedad en supuestos de
separacin y divorcio, interpretacin del artculo 174 tras la reforma por Ley 40/2007 de 4 de diciembre.
Aequalitas: Revista jurdica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. N 23, 2008,
pg. 57.



[37]

Otra de las observaciones es que en los supuestos de separacin judicial y posterior
reconciliacin de los cnyuges sin conocimiento del juzgado que tramit la separacin
no es computable para el porcentaje de pensin el tiempo de convivencia posterior a
la separacin, porque, si bien puede tener efectos ante los cnyuges, no produce
efectos ante terceros, pues por razones de seguridad jurdica la reconciliacin tiene
que estar vinculada a un reconocimiento oficial. Y si la sentencia que acord la
separacin se inscribe en el Registro Civil tambin tiene que inscribirse la
reconciliacin, que solo puede tener acceso al Registro a travs de la resolucin que el
rgano judicial adopte, una vez comunicada por los cnyuges la reconciliacin.
Cuando la reconciliacin es comunicada al juzgado deja sin efecto la que se hubiese
resuelto en la sentencia de separacin, pero en modo alguno puede suponer la
eliminacin de la realidad material que consiste en el hecho de que durante el tiempo
que media entre la separacin y la reconciliacin no hubo vida en comn con el
cnyuge fallecido, y por tanto, no se computa para calcular la pensin de viudedad
77
.
4.2.2. Beneficiarios en casos de nulidad matrimonial
En los casos de nulidad matrimonial, el derecho a la pensin de viudedad corresponde
al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnizacin, prevista
en el art. 98 CC:el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo
tendr derecho a indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las
circunstancias previstas en el artculo 97, y siempre que no hubiera contrado nuevas
nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho.
En estos supuestos, la pensin se reconoce, siempre en cuanta proporcional al tiempo
vivido con el causante, por lo que de no mediar otros beneficiarios, el solicitante
percibe solo su parte de pensin, quedando el resto sin asignar. Si concurren varios
beneficiarios, opera la garanta del 40% de la pensin a favor del cnyuge

77
LPEZ TERRADA E., Uniones matrimoniales y uniones de hecho en el rgimen general de la Seguridad
Social. Editorial Tirant lo Blanch 2000. Pgina 63-65.



[38]

superviviente o del que sin ser cnyuge, conviviera con la persona causante en el
momento del fallecimiento
78
.
En cuanto a la situacin de separacin, divorcio o nulidad matrimonial no estamos de
acuerdo que se otorguen prestaciones a las viudas en este caso, puesto que a nuestro
entender, el mero ttulo de haber tenido una situacin civil con un ex cnyuge, no
debera dar derecho a una prestacin si la situacin civil se ha extinguido. Ms aun si el
sujeto causante de la prestacin ha rehecho su vida con una nueva persona. La nica
excepcin que entendemos, es la de aquellas viudas que han tenido una vida en
comn con el sujeto causante, que se han dedicado al trabajo reproductivo
79
y que
mantienen una dependencia econmica aun estando separadas del causante de la
pensin.
En distinto caso nos encontramos con las vctimas de violencia de gnero, puesto que
es la nica situacin en que entendemos en que el legislador acta correctamente
dndoles una proteccin especial y que defendemos porque ante situaciones de
desproteccin no se puede actuar de la misma forma por lo que no rompera el
principio de igualdad del art. 14 de la CE.
4.3. BENEFICIARIOS EN LAS PAREJAS DE HECHO
Las parejas de hecho, como ya hemos comentado, por la irrupcin de la Ley 40/2007, a
partir del 1 de enero de 2008, pueden ser beneficiarias de la pensin de viudedad. Tal
como dispone el art. 174.3 LGSS, pueden ser beneficiarios de la pensin de viudedad
quien, cumplidos los requisitos de alta y cotizacin, se encontrase unido al causante
en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho. Se considera
pareja de hecho a la constituida, con anloga relacin de afectividad a la conyugal,

78
CEA AYALA A., Convivencia y pensin de viudedad. Aspectos ms conflictivos. Actualidad Laboral, N
2, Febrero 2013. pgs. 205-206.
79
Trabajo reproductivo o trabajo de la reproduccin, en sociologa, demografa y economa, tambin
usado en estudios feministas y econmicos en relacin con la desigualdad de gnero, se refiere tanto al
trabajo necesario para la reproduccin humana realizado por la mujer, embarazo, alumbramiento,
lactancia, como al conjunto de atenciones y cuidados necesarios para el sostenimiento de la vida y la
supervivencia humana: alimentacin, cuidados fsicos y sanitarios, educacin, formacin,
mantenimiento de los espacios y bienes domsticos.



[39]

por quienes, no hallndose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vnculo
matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de
empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carcter inmediato al
fallecimiento del causante y con una duracin ininterrumpida no inferior a cinco aos.
La existencia de pareja de hecho se acreditar mediante certificacin de la inscripcin
en alguno de los registros especficos existentes en las comunidades autnomas o
ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento pblico en el que conste
la constitucin de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripcin como la formalizacin
del correspondiente documento pblico debern haberse producido con una antelacin
mnima de dos aos con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.
Tambin, como establece el artculo 174.3 de la LGSS, para que los beneficiarios
puedan devengar la pensin de viudedad, adems de los requisitos generales que ha
de reunir el sujeto causante, debe acreditarse un vnculo de dependencia econmica
que se considera cumplido cuando los ingresos del sobreviviente no superen los
lmites:
a) Situacin de desequilibrio econmico: que sus ingresos durante el ao natural
anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del
causante habidos en el mismo perodo. Dicho porcentaje ser del 25 por ciento
en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensin de
orfandad. Por tanto, en la mayora de casos, el lmite de rentas es
dependiente de la existencia o no de hijos comunes, es decir, que la situacin
protegida se sita en un entorno familiar y no slo en uno individual.
b) Situacin de necesidad: si an superando el porcentaje correspondiente, los
ingresos del sobreviviente
80
resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario
mnimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito
que deber concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestacin,
como durante el perodo de su percepcin. El lmite indicado se incrementar en

80
Se consideran como ingresos los rendimientos del trabajo y del capital, as como los de carcter
patrimonial (Art. 50 de la LGSS).



[40]

0,5 veces la cuanta del salario mnimo interprofesional vigente por cada hijo
comn, con derecho a la pensin de orfandad que conviva con el sobreviviente.
As la pensin de viudedad se ha configurado, en el caso de parejas de hecho, como
una renta de sustitucin, que establece una serie de parmetros cuantitativos para
medir el grado de dependencia econmica que, respecto del causante, tena el
suprstite en el periodo inmediato anterior de producirse el hecho causante
81
. Esta es
la principal diferencia en el rgimen jurdico de la pensin de viudedad en funcin de si
se trata de una pareja de hecho o de una pareja matrimonial, pues en este ltimo caso
no exige una dependencia econmica.
Para fallecimientos anteriores al 1 de enero de 2008, con carcter excepcional, se
reconoci un rgimen transitorio de derecho a la pensin de viudedad cuando,
habindose producido el hecho causante con anterioridad a la fecha de entrada en
vigor de la Ley 40/2007 concurran, de forma acumulativa, las siguientes circunstancias:
a) Que la muerte del causante, reuniendo ste los requisitos de alta y cotizacin,
no se hubiera podido causar derecho a pensin de viudedad.
b) Que el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida, como
pareja de hecho con el causante, durante al menos, los 6 aos anteriores al
fallecimiento de ste.
c) Que el beneficiario no tuviera reconocido derecho a pensin contributiva de la
Seguridad Social.
d) Que hubiera presentado la correspondiente solicitud en el plazo improrrogable
de los 12 meses siguientes al 1 de enero de 2008.
e) La existencia de hijos comunes.

81
GONZLEZ DEL POZO J.P., Pensin compensatoria y pensin de viudedad (relacin entre ambas
prestaciones tras la reforma del artculo 174 de la Ley General de la Seguridad Social). Diario la Ley, N
7214, 9 Julio 2009, pg. 33.



[41]

Este rgimen transitorio plante algn problema interpretativo. Una de las primeras
cuestiones a resolver respecto de las prestaciones causadas con anterioridad a la
entrada en vigor de la Ley, comenta MOLINER TAMBORERO
82
, era la de determinar si
los requisitos para acceder a la prestacin tenan que computarse de forma
acumulativa o por separado. Esta cuestin se entendi que deba ser de forma
acumulativa en aplicacin literal de la previsin legal que exige que en esta situacin
excepcional haban de concurrir las siguientes circunstancias y por lo tanto, todas.
As lo entendi el TS en STS de 7 de junio de 2011, recurso 4579/2009.
Otro aspecto que plante problemas interpretativos lo constituy la exigencia de que
el beneficiario hubiera mantenido convivencia ininterrumpida como pareja de hecho
con el causante durante al menos, seis aos al fallecimiento de ste. La interpretacin
de este requisito produjo dos problemas. El primero de ellos se concretaba en decidir
si se refera solo a la exigencia de acreditar la convivencia o tambin a la de acreditar la
existencia documentada de la pareja de hecho. El TS lleg a la conclusin de que se
deba entender hecha solo a la acreditacin de la convivencia durante seis aos y no a
la exigencia de acreditacin documentada (STS de 3 de mayo de 2011 rec. 2897/2010,
STS 26 de septiembre de 2011 rec. 3702/2010). El segundo problema, era ms
complejo, pues se trataba de determinar si aun cumplindose el requisito de la
convivencia durante seis aos, haba de entenderse necesariamente que durante ese
tiempo de convivencia real, hubieran estado en disposicin de poder contraer
matrimonio con otra persona o era suficiente que hubiera estado en condiciones de
contraer matrimonio en algn momento anterior al fallecimiento. En estos casos el TS
ha interpretado que la pareja de hecho que acredita seis aos de convivencia bastar
que estuviera en condiciones de poder contraer matrimonio antes del fallecimiento
(STS de 14 de julio de 2011 rec. 3857/2010, STS 21 de julio de 2011 rec. 2773/2010 y
STS 26 de julio de 2011 rec. 2921/2010).
El ltimo problema guarda relacin con la exigencia que el causante y el beneficiario
hubieran tenido hijos comunes. La STS de 7 de junio de 2011 rec. 4579/2009 se

82
MOLINER TAMBORERO G., Parejas de hecho y pensin de viudedad. Diario La Ley, N 7817, 13 de
Marzo de 2012, pg. 12.



[42]

plante el problema en relacin con una pareja heterosexual que demostr que
habiendo querido tener hijos no haba podido tenerlos, y se dijo que el precepto
contena esta exigencia objetiva que al no cumplirse en el caso no poda dar lugar a la
prestacin, ms problemtica hubiera sido la aplicacin de esta exigencia a una
pareja homosexual, que no se plante
83
.
La pensin reconocida, en estos casos tendra efectos econmicos dese el da 1 de
enero de 2007, siempre que se cumplieran todos los requisitos por mandato expreso
de la propia Ley.
As pues, la mera convivencia more uxorio
84
no da derecho a pensin de viudedad
aunque se produjera el fallecimiento el da anterior a la boda o no se hubiera podido
celebrar por su enfermedad como indica la Sala 4 del Tribunal Supremo en su
sentencia de 29 de noviembre de 2007 (recurso 4744/2006). El mero propsito de
contraer matrimonio no equivale a su existencia. Es necesario pues, la constitucin de
la pareja de hecho segn lo expuesto, y no se puede constituir pareja de hecho cuando
uno de ellos contina unido por vnculo matrimonial a otra persona
85
.
Esta diferencia de trato respecto al rgimen matrimonial ha suscitado numerosas
crticas doctrinales. Aun teniendo la pareja de hecho la misma finalidad con la propia
del matrimonio, esto es, que entre sus miembros exista una relacin de afectividad
anloga a la conyugal, lo que descarta otras uniones como puede ser la amistosa o la
de inters, el legislador exige a las parejas de hecho unas condiciones ms restrictivas y
la demostracin de su existencia.

83
MOLINER TAMBORERO G., Parejas de hecho y pensin de viudedad. Diario La Ley, N 7817, 13 de
Marzo de 2012, pg. 13.
84
Se define como una relacin a semejanza de la matrimonial con convivencia estable, con
permanencia estable, practicada de forma extensa y pblica sin que se haya formalizado matrimonio.
85
Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, seccin 4). de 16 de diciembre, nm.
914/2009, rec.5279/2009.



[43]

El principal problema, como afirma MANEIRO VZQUEZ, ha venido determinado por
los medios de prueba que el legislador ha establecido para considerar acreditada la
existencia y, asimismo, la duracin de la convivencia de la pareja de hecho
86
.
De esta forma, para la acreditacin de pareja de hecho, el artculo 174.3 de la LGSS, fija
como medio de prueba la existencia de certificado de empadronamiento y, para
acreditar su duracin, la inscripcin de aquella en registro pblico o constitucin a
travs de documento pblico.
Numerosas sentencias, a lo largo de los ltimos aos, han tratado de fijar los
elementos determinantes de la acreditacin de la pareja de hecho y de su convivencia.
La dificultad se presenta por la ausencia de una definicin legal de esta figura ms all
de la que presenta el artculo 174.3 de la LGSS.
As pues la existencia y el reconocimiento de la pareja de hecho deber reunir,
acumulativamente los requisitos siguientes:
1. Ha de estar constituida con anloga relacin de afectividad a la conyugal. El
legislador no exige prueba alguna, dado que esta se presume una vez
demostrada la existencia de la pareja.
2. Los integrantes de la pareja no han de encontrarse impedidos para contraer
matrimonio, ni tener vnculo matrimonial con otra persona.
3. Los miembros de la pareja han de acreditar una convivencia estable y notoria.
La estabilidad y la notoriedad quedaran probadas a travs de dos elementos.
En primer lugar, la notoriedad exige que la constitucin de la pareja sea
pblicamente conocida, lo que se demuestra a travs del certificado de
empadronamiento. En segundo lugar, la estabilidad de la convivencia exige que
no se hubiera roto. As por indicacin del legislador, solo se consideran estables
las parejas que se encuentren conviviendo en tal condicin en el momento del

86
MANEIRO VZQUEZ Y., La acreditacin del vnculo y de la convivencia more uxorio en las parejas de
hecho: una aproximacin jurisprudencial. Actualidad Laboral, N 5, mayo 2013, pg. 651 y siguientes.




[44]

fallecimiento, y que hubieran convivido ininterrumpidamente durante un
periodo mnimo no inferior a 5 aos o 6 en el caso que el fallecimiento hubiera
ocurrido con anterioridad al 1 de enero de 2008. La existencia de pareja de
hecho se acredita mediante certificacin de la inscripcin en alguno de los
registros especficos existentes, o mediante documento pblico en que conste
la constitucin de la pareja.
Adems, la acreditacin de la existencia de la pareja de hecho depende de la
normativa de la Comunidad Autnoma que corresponda, dado que como indica el
artculo 174.3 LGSS en su prrafo 5: En las comunidades autnomas con Derecho Civil
propio, cumplindose el requisito de convivencia a que se refiere el prrafo anterior, la
consideracin de pareja de hecho y su acreditacin se llevar a cabo conforme a lo que
establezca su legislacin especfica. Se entiende por tales aquellas que conforme a sus
Estatutos de Autonoma ostentan la competencia sobre su derecho civil propio
87
, es
decir, Galicia, Pas Vasco, Navarra, Aragn, Catalua, Comunidad Valenciana e Illes
Balears.
As pues nos encontramos controversias entre las diferentes Comunidades Autnomas,
con o sin derecho civil propio. De esta forma podemos ver como en Navarra la
existencia de pareja estable puede acreditarse con cualquier medio de prueba
admitida en derecho no siendo necesario el certificado de empadronamiento, sirva
como ejemplo la Sentencia del 28 de julio de 2009 del TSJ de Navarra que considera
que el certificado de empadronamiento no es un requisito ad solemnitatem para
acreditar la convivencia estable y notoria entre causante y beneficiario, pudindose
acudir a otros medios de prueba.
La STS de 25 de mayo de 2010, vino a unificar doctrina existente al respecto, para
confirmar que el certificado de empadronamiento no constituye el nico medio para
acreditar la convivencia, siempre y cuando esta se pueda demostrar por otras vas.

87
Artculo 149.1.8 CE



[45]

Otra forma de demostrar la existencia de la pareja de hecho es el libro de familia, y
aunque alguna sentencia lo ha considerado como documento vlido
88
, se trata de una
excepcin, puesto que la gran mayora de sentencias
89
no consideran el libro de familia
como instrumento vlido, debido a que como dice el TS, el libro de familia se abre con
la certificacin de matrimonio, pero ste tambin se entrega al progenitor o
progenitores de un hijo no matrimonial y a la persona o personas que adopten un
menor. Tampoco son vlidas las disposiciones testamentarias de una pareja de hecho,
aunque manifiesten que ambos convivan matrimonialmente, son ineficaces para la
acreditacin de la existencia de la pareja que ha de efectuarse bien mediante
inscripcin en el registro, bien mediante documento pblico en el que conste su
constitucin
90
.
Adems de la convivencia estable y notoria, la acreditacin de la pareja de hecho
requerir, certificado o inscripcin en alguno de los registros especficos existentes en
las comunidades autnomas o ayuntamientos, o bien formalizacin de un documento
pblico. Tanto la inscripcin como la formalizacin deberan haberse producido con
una antelacin mnima de dos aos.
El TS inicialmente sigui una doctrina unificada a travs de una lnea jurisprudencial.
Esta recordaba que la inscripcin registral o en documento pblico de las parejas de
hecho tiene carcter constitutivo de modo que los requisitos de existencia de la
pareja de hecho y de convivencia estable y notoria, establecidos en el artculo
174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del
derecho a pensin a favor de sobreviviente.

88
STSJ Comunidad Valenciana de 3 de noviembre de 2009 recurso n 146/2009: no se puede dudar que
el libro de familia es un documento pblico que sirve de acreditacin a la existencia de dicha pareja, pues
consideramos que el concepto de documento pblico no se agota en el acta notarial que d fe de la
constitucin de tal pareja de hecho, dado que en ese caso la norma hubiera expresado escritura
pblica en vez de documento pblico.
89
Tribunal Supremo (Sala de lo Social 4) Sentencia de 26 de diciembre 2011. Rec. 245/2011.
90
Tribunal Supremo (Sala de lo Social 4) Sentencia de 9 de noviembre 2012. Rec. 3600/2011




[46]

En una evolucin posterior, la doctrina fue unificada en el sentido de permitir
flexibilizar los requisitos constitutivos as sealados por el TS, para el caso de parejas
de hecho en las que el fallecimiento de uno de sus miembros hubiera ocurrido antes
del 1 de enero de 2008. En tales supuestos, si bien es precisa la previa inscripcin
registral o su constitucin a travs de documento pblico, no resulta exigible, en
cambio, que uno u otro hubieran tenido lugar en el plazo de 2 aos anteriores al
fallecimiento del causante. Esto es debido a que la Ley 40/2007, que entr en vigor el 1
de enero de 2008, fue la que estableci por primera vez el requisito de la inscripcin
en un registro oficial especfico o existente en la Comunidad Autnoma.
As sirva como ejemplo, el caso que el demandante solicit al INSS en 2008 pensin de
viudedad como consecuencia del fallecimiento de su pareja el mes anterior. El INSS
deneg la solicitud por no haberse registrado formalmente como pareja de hecho ni
en el registro de la comunidad, ni en el municipal al menos 2 aos antes del
fallecimiento y por no mantener convivencia ininterrumpida de al menos 5 aos. Pese
a ello, el demandante y el causante compartieron domicilio desde el ao 1999.
Recurrida la resolucin del INSS ante el Juzgado de lo Social de Valencia, ste dict
sentencia desestimando la pretensin de la actora, al igual que hizo posteriormente la
STSJ Comunidad Valenciana el 25 de enero de 2011. Planteando el recurso de
unificacin de doctrina ante el TS, ste confirm las sentencias anteriores, an cuando
qued acreditado el requisito del previo empadronamiento pero que no se entendi
cumplido el requisito de inscripcin de la pareja de hecho en alguno de los registros
oficiales. La STS de 24 de mayo de 2012 contiene el voto particular del magistrado
Alarcn Caracuel, en el que se propone una interpretacin ms flexible de los
requisitos legales exigidos relativos al acceso de las parejas de hecho a la pensin de
viudedad.
Podemos entender por lo tanto que podra haber causado pensin de viudedad de
haber tenido vecindad civil en Navarra o Catalua, que son las 2 comunidades con
derecho civil propio cuyo ordenamiento no exige la inscripcin de la pareja de hecho y



[47]

permite probar su existencia por cualquier medio de prueba visible y suficiente. Lo que
rompe el principio igualdad del artculo 14 de la CE.
De este modo, se promovi la cuestin de inconstitucionalidad nm. 932-2012
promovida por la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, en relacin con el
prrafo quinto del artculo 174.3 de la LGSS, por posible vulneracin del artculo 14 de
la CE que concluy con la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de marzo de
2014.
Con fecha de 28 de enero de 2009, present demanda en reclamacin de pensin de
viudedad por el fallecimiento de su pareja de hecho, ocurrido el da 28 de noviembre
de 2008. La solicitud fue denegada por Resolucin de la Direccin Provincial del
Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de enero de 2009,
Se formul demanda por parte de la interesada que correspondi conocer de la misma
al Juzgado de lo Social nm. 4 de Gijn (autos nm. 389/2009) sobre Seguridad Social,
que la desestim por Sentencia de 30 de septiembre de 2009. En la citada resolucin
judicial se recogen, entre otros, como hechos probados, que la demandante y el
causante figuraban empadronados en un determinado domicilio desde 1996 y que de
la convivencia en comn haban nacido dos hijos, habindose expedido el Libro de
Familia de la pareja con fecha de 30 de septiembre de 1996; que, al menos desde el
ao 1991, la actora figuraba en el Instituto Nacional de la Seguridad Social junto con
sus dos hijos como familiar a cargo del ahora causante, y que no constaba la
constitucin como pareja de hecho en ningn documento pblico, ni en registro
especfico de uniones de hecho.
Contra dicha Sentencia la actora interpuso recurso de suplicacin, sustanciado bajo el
nmero 231/2010 ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.
En el mismo se alegaba que en las Comunidades Autnomas con Derecho civil propio,
la consideracin de pareja de hecho y su acreditacin se lleva a efecto conforme a lo
que establezca su legislacin especfica, y que, en el caso de autos, haba de aplicarse
el art. 3 de la Ley del Principado de Asturias 4/2002, de 23 de mayo, de parejas



[48]

estables, segn la cual, se entiende por tales las que han convivido maritalmente como
mnimo un periodo ininterrumpido de un ao, pudiendo ser acreditada la convivencia
por medio de cualquier medio de prueba admitido en derecho. En definitiva, se
sostiene que conforme a la citada legislacin autonmica, y habiendo quedado
acreditada tal convivencia, la actora tena derecho a la pensin reclamada.
El recurso de suplicacin fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 23 de abril de 2010, que confirm lo
decidido en la instancia al considerar incumplido por la actora el requisito de
constitucin formal de la pareja de hecho. En este sentido, seala la Sala que tal
exigencia, imprescindible para tener derecho a la pensin al tener carcter
acumulativo con el resto de los requisitos exigidos legalmente, era diferente al de la
exigencia de convivencia estable, y que no teniendo el Principado de Asturias un
Derecho civil propio, la actora deba regirse por el rgimen general previsto en el art.
174.3 LGSS. Se aade que conforme a la doctrina de esa Sala, la referencia del art.
174.3 LGSS a las Comunidades Autnomas con Derecho civil propio quedaba limitada a
las Comunidades con derecho foral, no siendo ese el caso del Principado de Asturias.
Frente a la anterior resolucin judicial, la actora formul recurso de casacin para la
unificacin de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso nm.
2563/2010). La sentencia de contraste invocada fue la sentencia del TSJ de Aragn,
que confirmaba la sentencia de instancia, concedi la pensin de viudedad a la
recurrente, que se encontraba en una situacin idntica a la de la recurrente de la
sentencia de Asturias, sobre la base de la siguiente argumentacin contenida en su
Fundamento de Derecho Primero: " La sentencia de instancia, estimando la demanda
interpuesta, ha reconocido a la actora la pensin de viudedad que reclamaba por
considerar que, aun no figurando inscrita su unin de hecho con el fallecido D.
Eduardo en registro especfico alguno ni haberse constatado dicha unin en
documento pblico, en los trminos en que dicho requisito alternativo viene
configurado por el prrafo cuarto del artculo 174.3 de la Ley General de la Seguridad
Social, sin embargo se ha acreditado fehacientemente por los medios de prueba



[49]

aportados al proceso la convivencia "more uxorio" de ambos desde 1979,
cumplindose por tanto en el presente caso la exigencia que en orden a la
"acreditacin" de la pareja de hecho viene establecida en la Ley, habida cuenta de la
remisin que realiza el prrafo quinto del comentado artculo 174.3 a la legislacin
particular de las comunidades autnomas con Derecho Civil propio, como es el caso de
Aragn.
En la sentencia de contraste, la viuda s obtuvo la pensin de viudedad, al resultarle de
aplicacin la Ley de Parejas Estables no casadas de Aragn (Ley 6/1999, de 26 de
marzo), cuyo artculo 3.2 dice as:
"2. Podr acreditarse la existencia de pareja estable no casada y el transcurso de los
dos aos de referencia, si no existiera escritura pblica, mediante cualquiera de los
medios de prueba admitidos en derecho, especialmente, a travs de acta de notoriedad
o documento judicial que acredite la convivencia".
Tambin en este caso de Aragn existan multitud de pruebas que acreditaban la
existencia de la pareja de hecho; y tampoco haba inscripcin registral ni otorgamiento
de escritura pblica.
Una vez concluida la tramitacin del citado recurso, y estando el proceso en trmite de
Sentencia, la Seccin, mediante providencia de 7 de julio de 2011, acord conferir
plazo comn de diez das a las partes y al Ministerio Fiscal para que pudieran alegar
sobre la pertinencia de plantear cuestin de inconstitucionalidad con relacin a los
prrafos cuarto y quinto del art. 174.3 LGSS por posible vulneracin del art. 14 CE,
sobre la base de que, debido a la remisin que se efecta a la legislacin especfica de
las Comunidades Autnomas con Derecho civil propio, el derecho a la pensin de
viudedad podra depender del lugar de residencia o de la vecindad, produciendo
situaciones de desigualdad contrarias al citado precepto constitucional. As la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo, por medio de Auto de 14 de diciembre de 2011 acord
elevar a este Tribunal cuestin de inconstitucionalidad sobre el prrafo quinto del art.
174.3 LGSS por posible vulneracin del art. 14 CE.



[50]

El TC consider que el precepto poda conducir un resultado desproporcionado, pues
dependiendo de la Comunidad Autnoma de residencia el superviviente de la pareja
de hecho podr tener o no acceso al cobro de la correspondiente pensin. Por ello no
era posible deducir finalidad objetiva, razonable y proporcionada que justifique el
establecimiento de un trato diferenciado entre los solicitantes de la correspondiente
pensin de viudedad en funcin de su residencia o no en una Comunidad Autnoma
con Derecho civil propio que hubiera aprobado legislacin especfica en materia de
parejas de hecho.
De este modo el TC estim la cuestin de inconstitucionalidad planteada, y declar
inconstitucional y nulo el prrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneracin del art. 14
CE, en relacin con el art. 149.1.17 CE.
5. CUANTA DE LA PENSIN DE VIUDEDAD
La cuanta de la pensin de viudedad, al igual que el resto de pensiones contributivas
del sistema espaol de Seguridad Social, se determina aplicando a una base reguladora
unos determinados porcentajes. En este punto abordaremos como se determina la
prestacin por viudedad.
A diferencia de los sistemas sucesorios de Derecho Civil que descansan sobre la
potestad del causante de disponer mortis causa del sujeto causante como derecho
derivado del de propiedad, el principio de la Seguridad Social es el de mantener rentas
para la subsistencia de quienes dependieron del causante
91
. Es decir, hacer frente a la
prdida de medios de aquellos familiares que sufren una prdida de estos con la
muerte del sujeto causante del que dependieron. Mediante estas prestaciones se
pretende reducir las necesidades de determinadas personas que estaban a cargo de
otra, cuando esta muere. Las prestaciones se destinan a compensar tanto los gastos de
la muerte (el sepelio) como las necesidades de las personas a cargo del fallecido. Las
prestaciones estn reguladas en los artculos 171 a 179 de la LGSS, el Decreto
3158/1966, de 23 de diciembre, Decreto 1646/1972, de 23 de junio y en la Orden

91
ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones de la Seguridad Social, Editorial Civitas,
Madrid 1997, en su Decimo quinta edicin, pgina 275.



[51]

Ministerial de 13 de febrero de 1967. El rgano gestor para el reconocimiento de las
prestaciones por muerte y supervivencia, como marca el artculo 57.1 a) de la LGSS,
ser como la de todas las prestaciones econmicas del sistema de Seguridad
Social
92
, el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Este precepto quedar derogado
en el momento de constitucin y entrada en funcionamiento de la Agencia Estatal de
la Administracin de la Seguridad Social, conforme establece el apartado 2 de la
disposicin derogatoria nica de la Ley 27/2011, de 1 de agosto
93
.
As pues, en el caso de las pensiones de viudedad el artculo 171 de la LGSS
94
tipifica
que:
1. En caso de muerte, cualquiera que fuera su causa, se otorgarn, segn los
supuestos, alguna o algunas de las prestaciones siguientes:
a) Un auxilio por defuncin.
b) Una pensin vitalicia de viudedad.
c) Una prestacin temporal de viudedad.

2. En caso de muerte causada por accidente de trabajo o enfermedad profesional se
conceder, adems, una indemnizacin a tanto alzado.
Haciendo una numeracin sumaria del artculo 171.1 LGSS, el apartado a) el auxilio por
defuncin se especifica que el fallecimiento del causante dar derecho a la percepcin
inmediata del auxilio por defuncin para hacer frente a los gastos del sepelio a quien
los haya soportado, para 2014 la cuanta es de 46,50 euros

(art. 173 LGSS)
95
.

92
Cfr. ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., op. cit., pg. 50.
93

Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del sistema de
Seguridad Social. (BOE de 02 de Agosto de 2011, nm. 184).
94
Nmero 1 del artculo 171 redactado por el apartado uno del artculo 5 de la Ley 40/2007, de 4 de
diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social (BOE de 05 de Diciembre de 2007, nm. 291).
95
Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, (BOE de 05 de Diciembre
de 2007, nm. 291).En su DA dcima redacta que: El auxilio por defuncin se incrementar en un 50



[52]

Respecto al apartado b) del artculo 171.1 LGSS, la pensin vitalicia, tendr derecho el
cnyuge superviviente o el superviviente de una pareja de hecho, cuando renan los
requisitos del artculo 174 de la LGSS.
La cuanta de esta pensin se encuentra regulada en el artculo 7.2 y 3 del Decreto
1646/1972 y la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967.
La cuanta de la pensin se calcula en funcin de dos elementos: la base reguladora y
el porcentaje aplicable.
Por lo que respecta a la base reguladora se determina de forma diferente, segn la
situacin en que se encontrara el sujeto causante (trabajador activo o pensionista) y la
causa de la defuncin (contingencia comn o profesional).
Si la muerte del sujeto causante deriva de contingencias comunes, y el sujeto fallece
estando en activo, la base reguladora ser el cociente que resulte de dividir por 28 la
suma de las bases de cotizacin durante un periodo ininterrumpido de 24 meses, que
sern elegidos por los beneficiarios dentro de los 15 aos inmediatamente anteriores
al mes previo del hecho causante de la pensin.
En caso de accidente no laboral, en alta o asimilado al alta, si el trabajador no hubiera
completado un periodo ininterrumpido de 24 meses de cotizacin en los 15 anteriores
al mes previo de la defuncin, la base reguladora ser las ms beneficiosa entre la de
contingencias comunes o la que resulte de dividir entre 28 la suma de las bases
mnimas de cotizacin vigentes en los 24 meses inmediatamente anteriores a la de la
defuncin, tomando stas en la cantidad correspondiente a la jornada laboral
contratada por el sujeto causante. En el supuesto de pluriactividad y si se acreditan
cotizaciones a diversos regmenes y no se causa derecho a la pensin en uno de ellos,
podrn acumularse a las del rgimen en el que se cause la pensin, exclusivamente

por ciento en los prximos 5 aos, a razn de un 10 por ciento anual. A partir de ese momento (2013),
en cada ejercicio, se actualizar el auxilio por defuncin con arreglo al ndice de precios al consumo.



[53]

para determinar la base reguladora, sin que las sumas puedan exceder del lmite
mximo de cotizacin vigente en cada momento (DA 38 LGSS)
96
.
Si la muerte del sujeto causante deriva de accidente de trabajo o enfermedad
profesional, la base reguladora ser igual a la retribucin anual dividida por 12.
Calculndose la retribucin anual sobre el salario base diario (SBD) multiplicado por
365, ms el salario en especie (SE), ms las pagas extraordinarias (PE), ms los
complementos salariales (CS) divido por los das efectivamente trabajados (DT)
multiplicado por los 273 das laborales del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores (en adelante ET) divido todo por 12
97
.
12
273 ) ( ) 365 (
12 / . Re
(

+ + +
= =
x
DT
CS
PE SE SADx
anual tribucin BR
Por ltimo, cuando se trata de la defuncin de pensionistas de jubilacin o Incapacidad
Permanente, la BR ser la misma que sirvi para determinar la pensin de jubilacin o
la Incapacidad Permanente del sujeto causante. El resultado se incrementa con el
importe de las revalorizaciones para las pensiones (art. 7.3 D. 1646/1972)
98
.
Por su parte, el porcentaje de la pensin que deber aplicarse a la BR para obtener la
cuanta de la pensin ser del 52% de la BR con carcter general (art. 31.1 D.
3158/1966)
99
, que podr incrementarse hasta un 70% de la BR cuando en el periodo
de percepcin de la pensin el cnyuge suprstite ostente los requisitos
simultneamente de:

96
La misma situacin se aplica a las situaciones de pluriempleo, artculo 32.1 de la Orden Ministerial de
13 de febrero de 1967.
97
DA undcima Base reguladora en las prestaciones econmicas derivadas de contingencias
profesionales Real Decreto 4/1998, de 9 de enero, sobre revalorizacin de pensiones del sistema de la
Seguridad Social para 1998.( BOE de 10 de Enero de 1998).
98
Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicacin de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de
prestaciones del Rgimen General de la Seguridad Social. (BOE de 28 de Junio de 1972).
99
Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina
la cuanta de las prestaciones econmicas del Rgimen General de la Seguridad Social y condiciones para
el derecho a las mismas. (BOE de 30 de Diciembre de 1966, nm. 312).




[54]

I. Que el pensionista tenga cargas familiares: convivencia con hijos menores de
26 aos o mayores incapacitados (con discapacidad igual o mayor al 33%), o
menores acogidos.
II. Los rendimientos de la unidad familiar, incluido el propio pensionista, dividido
entre el nmero de miembros, no supere, en cmputo anual, el 75% del Salario
Mnimo Interprofesional (en adelante SMI), vigente en cada momento,
excluidas las pagas extraordinarias.
III. Que la pensin de viudedad constituya la principal o nica fuente de ingresos
del pensionista. Concurrir cuando el importe anual represente, como mnimo,
el 50% del total de los ingresos del pensionista en computo anual y, adems,
que los rendimientos anuales del pensionista por todos los conceptos no
superen una determinada cantidad.
Esta regla de aumento del porcentaje de la BR hasta el 70%, ha provocado muchas
crticas. Una de ellas fue que el legislador, solo permita llegar a cobrar un importe
conjunto de la pensin de viudedad y de orfandad con un mximo del 100% de la BR,
con lo que, cuando concurran la aplicacin del 70% con la suma de 2 o ms pensiones
de orfandad (un 20% de BR cada una), se reduca la pensin sin poder rebasar nunca el
limite. Esta regulacin cambi con la entrada de la Ley 40/2007 que permiti rebasar
ese lmite. As puede sobrepasarse en caso de concurrencia de varias pensiones de
orfandad con una pensin de viudedad cuando el porcentaje a aplicar sea del 70 por
ciento, si bien, la suma de las pensiones de orfandad podrn superar el 48 por ciento
de la BR que corresponda.
Otra de las crticas a la regla de aplicacin del 70% de la BR son los requisitos de
acceso. El cumplimiento de todos ellos restringe mucho el acceso al aumento del
porcentaje. El legislador cierra la puerta con estos estrictos requisitos y en nuestra
opinin el mero hecho de tener cargas familiares sumado a un requisito de nico
ingreso de la unidad familiar o que los rendimientos no superen un mnimo en
cmputo anual debera ser suficiente para otorgar la pensin.



[55]

El legislador introdujo por Ley 27/2011
100
, un incremento de las pensiones de viudedad
para personas mayores de 65 aos que cumplieran una serie de requisitos a travs de
la DA trigsima; El Gobierno adoptar las medidas reglamentarias oportunas para que
la cuanta de la pensin de viudedad equivalga al resultado de aplicar, sobre la
respectiva BR, el 60 por ciento. Sin embargo este aumento que debera haber
entrado ya en vigor, ha ido sufriendo diversas afecciones a travs de leyes de
Presupuestos Generales del Estado
101
que sucesivamente lo han aplazando sin fijar un
nuevo calendario de aplicacin.
Respecto a la prestacin temporal del artculo 171.1 c), el cnyuge superviviente que
no pueda acceder a la pensin de viudedad por haber fallecido el causante sin poder
acreditar los requisitos para poder ser beneficiario de la pensin de viudedad y rena
el resto de requisitos enumerados en el apartado 1 del artculo 174, es decir, cuando
no pueda acceder a la pensin de viudedad por no o acreditar que su matrimonio con
el causante ha tenido una duracin de 1 ao o, alternativamente, por la inexistencia de
hijos comunes, siempre que rena el resto de requisitos generales exigidos (alta y
cotizacin), tendr derecho a una prestacin temporal en cuanta igual a la de la
pensin de viudedad que le hubiera correspondido, con una duracin de 2 aos.
Cabra cuestionarse si la prestacin temporal de viudedad prevista en el art.171.1 c) de
la LGSS se puede reconocer con un porcentaje del 70% de la BR o si, por el contrario,
nicamente se conceder con el 52% de la BR. En principio, ante el silencio legislativo,
una interpretacin literal del precepto nos llevara a concluir que la pensin se podra
reconocer tanto al 70 como al 52% de la BR, en funcin de si se renen o no los
requisitos exigidos en cada uno de los casos. El legislador seala que en estos
supuestos se tendr derecho a una prestacin temporal en cuanta igual a la de la
pensin de viudedad, luego la nica diferencia se encuentra en la duracin de la

100
Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del sistema de
Seguridad Social (BOE de 02 de Agosto de 2011, nm. 184).
101
DA adicional vigsima sptima de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del
Estado para el ao 2014. (BOE de 26 de diciembre). DA vigsima sexta de la Ley 2/2012, de 29 de junio,
de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2012. (BOE de 30 de junio).




[56]

prestacin y no en su cuanta. No obstante, en la prctica, la exigencia de cargas
familiares para poder percibir la pensin de viudedad al 70% de la BR har que en
estos casos la existencia de hijos comunes permita el acceso a la pensin vitalicia en
lugar de la temporal. Solo quedara la duda, no resuelta por el legislador, de qu
sucedera en el caso de que las cargas familiares, esto es, los hijos, lo fueran
exclusivamente del cnyuge suprstite.
6. EXTINCIN DE LA PENSIN DE VIUDEDAD
Una vez reconocida la pensin de viudedad y sin perjuicio de la prestacin temporal
prevista en el art. 171.1 c) de la LGSS, sta tendr carcter vitalicio. No obstante se
establecen una serie de causas de extincin de la pensin de viudedad. As, es causa de
extincin de la pensin de viudedad:
a) Contraer nuevo matrimonio o constituir pareja de hecho.
b) Por culpabilidad en la muerte del causante, o por condena por la comisin de
un delito doloso de homicidio o de lesiones sobre el causante de la pensin.
c) Por fallecimiento.
d) Por comprobarse la ausencia de fallecimiento del desaparecido en accidente.
La pensin de viudedad es compatible con cualquier renta de trabajo del beneficiario,
con la pensin de jubilacin o incapacidad permanente que el beneficiario pudiera
tener derecho. Es incompatible con el reconocimiento de otra pensin de viudedad.
Contraer nuevo matrimonio o constituir una pareja de hecho es causa de extincin de
la pensin de viudedad para el beneficiario. Como ya se ha mencionado para
determinar el concepto de pareja de hecho se ha de estar a la nocin que cada
Comunidad Autnoma con Derecho Civil propio establezca en su legislacin
102
.

102
La Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho. (BOE 28 de Diciembre de 2002, nm. 11) en
su art. 3.1 las define como: A los efectos de la presente Ley, se entender por pareja de hecho la unin
de dos personas, con independencia de su opcin sexual, a fin de convivir de forma estable, en una
relacin de afectividad anloga a la conyugal.



[57]

Como excepcin a la regla general, no se extingue la pensin de viudedad aunque el
beneficiario contraiga nuevo matrimonio o constituya pareja de hecho siempre que
concurran en el beneficiario los siguientes requisitos:
a) Ser mayor de 61 aos, o menor en el caso de que tenga reconocida pensin de
incapacidad permanente en su grado absoluto o gran invalidez, o se acredite
discapacidad en grado igual o superior al 65%.
b) Constituir la pensin o pensiones de viudedad percibidas la principal o nica
fuente de ingresos, representando sta como mnimo el 75% del total de
ingresos
103
.
c) Que los ingresos anuales del nuevo matrimonio de cualquier naturaleza, no
superen dos veces el importe, en cmputo anual (con pagas extraordinarias)
del salario mnimo interprofesional vigente en cada momento.
En los supuestos en que las cuantas de la pensin o pensiones de viudedad no
superen el 75% del total de ingresos, pero, sumados a los dems ingresos percibidos
por los dos cnyuges, sobrepasen el lmite de dos veces el importe del SMI, se procede
a la minoracin de los importes de la pensin o pensiones de viudedad con el fin de no
superar el lmite. En el caso de que exista ms de una pensin de viudedad, la
minoracin de cada una de ellas se lleva a cabo proporcionalmente. La pensin de
viudedad que pudiese generarse como consecuencia del fallecimiento del nuevo
cnyuge es incompatible con las que se venan percibiendo, debiendo el interesado
optar por una de ellas.
Hemos de plantearnos en este punto por qu el legislador elige los 61 aos como edad
en la que los beneficiarios pueden volver a casarse o constituir una pareja de hecho sin
perder la pensin de viudedad. No podemos encontrar ninguna razn objetiva que
responda a esta cuestin, con lo cual entenderemos que en estos casos el criterio de la
edad puede resultar discriminatorio.
La convivencia more uxorio no extingue la pensin de viudedad.

103
Se consideran rendimientos computables cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto de trabajo
como de capital, as como los de carcter prestacional.



[58]

La extincin del nuevo matrimonio por divorcio no reanuda la pensin anterior que se
considera definitivamente extinguida. En cambio, se considera que vuelve a ser
beneficiario de la pensin de viudedad cuando el segundo matrimonio, causa de
extincin, es declarado nulo en el mbito eclesistico
104
.
Tambin se extingue la pensin de viudedad por comprobarse que no falleci el
trabajador desaparecido cuando se hubiera reconocido prestaciones por muerte
presunta del mismo, sin perjuicio del reintegro de las cantidades percibidas si hubo
dolo o fraude.
7. CONCLUSIONES
A lo largo de todo el trabajo se ha expuesto como el legislador aunque poco a poco ha
ido dando acceso a las diferentes situaciones y a las nuevas formulas de convivencia.
No obstante, en nuestra opinin, la pensin de viudedad actualmente no responde a
las exigencias sociales ni a las nuevas formas de familia existentes, que ya no se basan
en relaciones heterogneas entre hombre y mujer que conviven en vnculo
matrimonial y en el que era el hombre el nico que sustentaba el ncleo familiar.
Queremos destacar las diferencias en los requisitos exigidos en el acceso a la pensin
de las diferentes frmulas de convivencia. As hemos visto que ante situaciones
similares dependiendo la situacin civil en que se encuentre la pareja, el acceso a la
prestacin puede tener exigencias muy diferentes, como es el caso de las parejas de
hecho y las parejas con vnculo matrimonial. Estas diferencias en el acceso pueden
llevar a la reflexin que la diferencia de trato vulnera el principio de igualdad del
artculo 14 de la CE. Hemos de recordar que a diferencia de las pensiones que se
devengan cuando existe vnculo matrimonial, se exige a las parejas de hecho una
situacin de dependencia econmica, lo que supone una gran diferenciacin.
En los ltimos aos el aumento de las uniones de hecho o de las parejas no casadas y
su aceptacin social es un ejemplo del profundo cambio en la concepcin de familia en
nuestra sociedad. Las uniones de hecho se constituyen, hoy da, en un fenmeno social

104
Tribunal Supremo (Sala de lo Social 4), Sentencia de 29 de mayo 2001, rec. n 3794/2000.



[59]

cada vez ms importante. La existencia de estas uniones produce relaciones y
conflictos jurdicos que deben ser previstos y regulados por el ordenamiento jurdico.
Por otra parte subrayar que los actuales procesos migratorios y los cambios en la
sociedad han trado consigo formas de matrimonio que no estn reguladas, como son
los matrimonios polgamos y bgamos. Hasta el momento, el legislador espaol ha
mostrado muy poco inters en regular todas estas situaciones que se estn
produciendo y en relacin con las cuales consideramos que es necesario que se
proceda de forma urgente a su desarrollo legislativo.
En los casos de separacin, divorcio o nulidad matrimonial, como ya se ha comentado,
no estamos de acuerdo en que el mero hecho de haber tenido un vnculo matrimonial
anterior, sea suficiente para acceder a la prestacin con la excepcin sealada de las
viudas/os de mayor edad, con una dificultad mayor de poder obtener otras rentas
distintas de las que proporcionaba el sujeto causante y con el consecuente riesgo de
caer en la exclusin social. Igualmente existe una diferencia de trato entre los
separados con derecho a pensin compensatoria y los que no tienen derecho a ella,
exigiendo cierta dependencia econmica.
A modo de conclusiones, el art. 174 ha sido uno de los preceptos que mayor actividad
jurisprudencial ha tenido de nuestro ordenamiento jurdico
105
y es uno de los ms
criticados. Este artculo, que es el eje de nuestro sistema de pensiones de viudedad, a
nuestro entender, debera ser reformulado y adaptado a la realidad social y no ser
objeto de la discriminacin, que en muchas situaciones, est generando.
Desde diversos mbitos se ha instado al legislador a un cambio en el sistema de
pensiones de viudedad. Incluso el propio legislador, a travs de mandatos contenidos
en la ley de Presupuestos Generales del Estado (como ejemplo DA quincuagsima
cuarta de la Ley 30/2005
106
), se obliga a una reformulacin global de la pensin de

105
Solo en los ltimos dos aos se han admitido a trmite 15 cuestiones de inconstitucionalidad, en
relacin con los prrafos cuarto y quinto del art. 147.3 de la LGSS por posible vulneracin de los arts. 14,
24, 139 y 149 de la CE.
106
Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2006. (BOE de 30
de Diciembre de 2005, nm. 312).



[60]

viudedad, aunque este gran cambio no se ha producido todava y solo se ha limitado a
introducir parches en el sistema.
El legislador tampoco deja claro, con las medidas introducidas poco a poco a lo largo
de los aos, la finalidad actual de la pensin de viudedad. Como se dijo en la
introduccin, Espaa se encuentra en absoluta descoordinacin con el resto de
Europa. En algunos casos se limita a dar acceso a la prestacin solo cuando existe una
dependencia econmica y en otros casos se otorgar puramente por la situacin civil,
con lo que se est perdiendo el objetivo por el cual se crearon las prestaciones de
viudedad, cubrir situaciones de necesidad.
Se puede extraer de este estudio, que actualmente la pensin de viudedad necesita
una reformulacin y en nuestra opinin devolverle el carcter asistencial.

















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