Negociaciones Asistidas: Mediacin o Conciliacin, Arbitraje.
Tcnicas de Negociaciones Empresariales
1.- Las Naciones Unidas Referente a la Solucin Pacfica de las Controversias
La solucin pacfica de controversias tiene como fin contribuir a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, objetivo de Naciones Unidas establecido en el Prembulo de su Carta constitutiva. As, el Captulo VI de la citada Carta regula de manera exclusiva el Arreglo pacfico de controversias, estableciendo sus objetivos y mtodos principales. Entre estos ltimos, la mediacin constituye una actividad fundamental. Naciones Unidas ha desarrollado en los ltimos aos mejores instrumentos, partenariados ms slidos y mayor pericia en materia de diplomacia preventiva y, especialmente, de mediacin. Segn su secretario general, la mediacin es una de las inversiones ms inteligentes y rentables que Naciones Unidas puede realizar. No en vano, se calcula que el coste de una guerra civil equivale a treinta aos de crecimiento econmico.
En 2006 se cre la Unidad de Apoyo a la Mediacin (Mediation Support Unit), encuadrada en el Departamento de Asuntos Polticos (DPA), creado en 1992. Su Equipo de Reserva de Expertos en Mediacin se estableci por primera vez en 2008 y se renueva anualmente. No obstante, el elemento ms claro que muestra la determinacin de la sociedad internacional por impulsar la mediacin en el sistema de Naciones Unidas es la constitucin del Grupo de Amigos de la Mediacin, creado en septiembre de 2010, con el propsito de subrayar la importancia de la mediacin en el sistema de Naciones Unidas, formar una red de mediadores y desarrollar centros regionales de alerta temprana. El Grupo est compuesto actualmente por 42 miembros (34 Estados, entre ellos Espaa, y 8 Organizaciones Internacionales, incluidas Naciones Unidas, a travs del citado DPA, y la UE).
La mediacin en la Unin Europea La capacidad de la Unin Europea en el mbito de la prevencin de conflictos es, sin duda, la mayor de una Organizacin regional. Sus organismos y herramientas de alerta temprana y de anlisis le otorgan un valor aadido en este mbito, como muestran los mltiples avances realizados en los ltimos aos. La piedra angular de la UE en materia de mediacin es el Programa de Gotemburgo sobre prevencin de conflictos violentos, adoptado por el Consejo Europeo en 2001 para convertir la prevencin de conflictos en un objetivo esencial de sus relaciones exteriores.
En cualquier caso, el Tratado de Lisboa supone un importante avance institucional, en trminos de coherencia y de herramientas disponibles en el mbito de la prevencin de conflictos. En este sentido, la actividad coordinadora de la Alta Representante se est viendo complementada por el progresivo establecimiento del Servicio Europeo de Accin Exterior, que cuenta con un Departamento enteramente dedicado a la prevencin de conflictos y a la poltica de seguridad dentro de la Direccin de Asuntos Globales y Multilaterales, y por las Delegaciones de la Unin.
Espaa y la mediacin Espaa siempre ha considerado la mediacin internacional como un instrumento indispensable para la prevencin, para la gestin y para la solucin de conflictos en el que Naciones Unidas debe desempear un papel primario y para cuyo desarrollo la Unin Europea puede constituir una eficaz palanca de accin. En este sentido, Espaa contribuy activamente al establecimiento de la Unidad de Apoyo a la Mediacin y participa, desde sus inicios, en el Grupo de Amigos de la Mediacin.
Una de las acciones ms notables de Espaa en materia de mediacin en los ltimos aos es la Iniciativa para la Mediacin en el Mediterrneo, presentada junto con Marruecos en la ltima Semana Ministerial de la Asamblea General de Naciones Unidas, y que constituye una plasmacin regional prctica de los postulados defendidos por el citado Grupo de Amigos de la Mediacin. La iniciativa ha sido recibida con gran inters por parte de la comunidad internacional.
Otros conflictos bilaterales o regionales en los que Espaa ha jugado un importante papel como mediadora, gracias al valor aadido de nuestras excelentes relaciones y lazos histricos y culturales con las partes, han sido:
-La Conferencia de Madrid, de cuya celebracin se cumplieron 20 aos en 2011, y que supuso el inicio de lo que puede denominarse, en propiedad, el Proceso de Paz de Oriente Prximo.
-En Colombia, y en relacin con las FARC, Espaa form parte junto a Francia y Suiza del Grupo de pases amigos cuyo objetivo era la discusin del acuerdo de canje humanitario, como paso previo a un dilogo de paz. En relacin con el ELN, Espaa form junto con Suiza y Noruega el Grupo de pases acompaantes del proceso negociador entre 2005 y 2006.
-Espaa ha desarrollado tambin un activo papel mediador en los procesos de paz que desde los aos 80 han tenido lugar en Centroamrica. Bien directamente, a travs de conversaciones Gobierno-guerrilla, en el caso de Nicaragua; bien a travs de organismos internacionales como la OEA o Grupos de apoyo como el Grupo Contadora, en el caso de Guatemala.
En poca ms reciente, Espaa ha ofrecido igualmente su capacidad de mediacin en la resolucin de conflictos. Un ejemplo fue nuestra labor tras el golpe de Estado en Honduras contra el Presidente Celaya y la colaboracin, a travs del fondo Espaa-OEA en la resolucin del contencioso territorial en Guatemala y Belice.
2.- Tipos de negociacin asistidas como otros medios de solucin de conflictos Mediacin
Uno de los recursos que ms se est desarrollando en los programas de prevencin de la violencia escolar es la mediacin. Recurso que suele utilizarse cuando existen muchas dificultades para que las personas implicadas en un conflicto puedan resolverlo directamente.
La mediacin como una negociacin asistida
El mediador no resuelve el problema, sino que ayuda a que las partes en conflicto lo hagan, al: facilitar la comunicacin, formular sugerencias y eliminar los diversos obstculos que pueden existir para la negociacin directa. La decisin final siempre debe ser adoptada por las partes en conflicto. Por eso, la mediacin suele ser considerada como una negociacin asistida.
El mediador puede ayudar a facilitar una comunicacin constructiva al favorecer los cuatro componentes del proceso negociador que se describen ms adelante, pero su papel es especialmente importante para:
1) Sustituir una orientacin de confrontacin por una orientacin cooperadora, en la que las distintas partes se dediquen a resolver el conflicto buscando el beneficio mutuo (yo gano, tu ganas) en lugar de tratar de perjudicarse.
2) Ayudar a identificar los propios objetivos y buscar soluciones que los hagan compatibles con los objetivos de la otra parte.
3) Favorecer que cada parte comprenda los intereses legtimos de la otra parte y se comprometa con soluciones de beneficio mutuo.
Seleccin y formacin de los mediadores
Los programas de mediacin que se han desarrollado en contextos escolares se inician con la seleccin y formacin de las personas (alumnos/as y profesores/as) que van a actuar como mediadores. Lo ms frecuente es que el mediador que acta en estos programas lo haga como voluntario. La formacin de estos mediadores suele realizarse en cadena. Un experto en mediacin suele iniciar el proceso, entrenando en procedimientos de mediacin, a algunos profesores y alumnos, que a su vez , pasarn a ser formadores de otros profesores y alumnos. Adems de la diferencia de experiencia y formacin inicial, cuando el entrenamiento se lleva a cabo entre alumnos, el que ensea suele ser de mayor edad que el que aprende.
Lo ms frecuente en los programas escolares de mediacin es contar para ellos con alumnos voluntarios que trabajan en uno de los contextos siguientes: 1) apoyando a nios, generalmente de menor edad, que se encuentran en situacin de vulnerabilidad (por haber llegado nuevos, por ejemplo); 2) como voluntarios disponibles y reconocidos para mediar en conflictos en determinadas situaciones (generalmente en aquellas, como el recreo o el comedor, en las que se reduce el control ejercido por los profesores); 3) como miembros de un equipo de mediacin, situado en un espacio especfico, al que los otros alumnos pueden acudir cuando sea necesario.
La identidad del mediador suele variar en funcin de la identidad de las distintas partes en conflicto. Por ejemplo:
En los conflictos que se producen entre alumnos, el mediador suele ser otro alumno, generalmente de mayor edad. Excepto cuando se trata de problemas muy graves, en los que el mediador suele ser un profesor.
En los conflictos entre profesores, el mediador suele ser un profesor o un experto en mediacin que no pertenece al grupo en el que se produce dicho conflicto.
En los conflictos entre profesores y alumnos, suelen participar otros profesores y otros alumnos no implicados en el problema.
Fases del proceso mediador
El proceso de la mediacin implica las siguientes fases:
1) Presentacin y aceptacin del mediador. El mediador debe comprobar que es aceptado en dicho papel por todas las partes implicadas en el conflicto.
2) Recogida de informacin sobre el conflicto y sobre las personas implicadas en l, a travs de conversaciones, por separado, con todas las partes afectadas. Antes de pasar a la fase siguiente, el mediador debe haber identificado los aspectos fundamentales del conflicto desde las distintas perspectivas; en funcin de lo cual disea una estrategia sobre las fases siguientes.
3)Elaboracin de un contrato (o texto de acuerdo) sobre las reglas y condiciones del proceso de mediacin. En el que se especifiquen: 1)las caractersticas del papel del mediador, qu pueden esperar las distintas partes de l; 2) una lista con lo que se puede hacer durante el proceso (como escuchar, expresar opiniones, respetar los turnos...) y lo que no se puede hacer (interrumpir, agredir, amenazar....); 3) y el procedimiento a seguir (dnde, cmo y cundo se llevar a cabo).
4) Reuniones conjuntas con todas las partes implicadas. Estas reuniones deben ser cuidadosamente preparadas y no realizarse hasta que se tienen ciertas garantas de su viabilidad. En la primera de estas reuniones el mediador debe volver a explicar las condiciones del proceso de mediacin para que ste pueda ser explcitamente aceptado (incluso firmado, cuando as convenga) por las distintas partes; y a continuacin pedir a cada uno que exprese su punto de vista sobre el conflicto y lo que espera de la mediacin, pidiendo a la otra parte que no interrumpa. El objetivo de las reuniones conjuntas es favorecer la escucha recproca (en presencia del mediador) para facilitar que puedan llegar a un acuerdo con ganancias mutuas, siguiendo los pasos del proceso negociador expuesto en el apartado anterior. Antes de llegar a un acuerdo, a veces puede resultar necesario volver a realizar reuniones por separado con cada parte despus de haber iniciado las conjuntas.
5) Elaboracin y aprobacin del acuerdo. La expresin final del acuerdo adoptado deber especificar de forma realista qu har cada parte, cuando y cmo. En este sentido, el papel del mediador es ayudar a encontrar dicho acuerdo, especificarlo de forma realista, comprobar que todas las partes lo entienden de la misma forma y que estn satisfechas con l (aunque probablemente no estn igual de satisfechas).
Negociacin
Con el trmino negociacin suele hacerse referencia a un proceso a travs del cual dos o ms partes intentan resolver un conflicto de intereses o de derechos entre ellas modificando sus demandas iniciales de modo que al final se llegue a un resultado relativamente aceptable para todos.
Principios de la negociacin integradora
Para favorecer un proceso negociador conviene seguir principios integradores, para los cuales, segn el modelo de Harvard elaborado por Fisher y Ury, (1980), para situaciones complejas entre adultos, es preciso intentar las siguientes recomendaciones:
1) Centrar la negociacin en los intereses (considerando de forma conjunta tanto los propios intereses como los intereses de la otra parte) y no en las posiciones, para favorecer la bsqueda conjunta de la mejor solucin para todas las partes implicadas. Uno de los errores que con ms frecuencia se comete, en este sentido, es plantear desde un principio una determinada propuesta, creyendo que es la mejor forma de defender los propios intereses y defenderla sin modificaciones hasta el final. Esto dificulta la negociacin porque las personas se identifican con dichas propuestas y cualquier cambio suele percibirse como una derrota.
2) Separar a las personas del problema. La tensin originada por el conflicto suele dificultar considerablemente la comunicacin entre las distintas partes, contribuyendo as a producir, adems del conflicto inicial, entre intereses o derechos por ejemplo, un conflicto interpersonal (desconfianza, rivalidad...) que obstaculiza su resolucin. Para evitarlo es muy importante no mezclar ambas cosas y ser muy cuidadoso con el estilo de comunicacin: 1) expresando los propios intereses de forma que parezcan legtimos para la otra parte; 2) manifestando que se comprenden cuales son los intereses de la otra parte y que se desea resolver el problema tenindolos en cuenta; 3) no criticar a la otra parte para evitar que sta tenga que defenderse y puede dedicar toda su atencin a la bsqueda de soluciones aceptables para todos.
3) Generar alternativas para beneficio mutuo. Hay que evitar pensar en la existencia de una solucin determinada y no caer en la rivalidad con la otra parte, no pensar que cualquier mejora en el respeto a nuestros intereses exige una prdida para los de la otra parte. Para generar alternativas eficaces conviene: 1) identificar intereses compartidos; 2) mezclar los intereses de las distintas partes para ver si se complementan; 3) presentar varias alternativas que puedan ser vlidas para nosotros y preguntar a la otra parte cul de dichas alternativas prefiere; 4) y facilitar la decisin de la otra parte (buscar precedentes, resaltar su legitimidad..). 4) Insistir en criterios objetivos. Es importante negociar en base a algo que est ms all de las voluntad de cada parte, en base a criterios como la justicia, el mantenimiento de la relacin, los intereses de toda la comunidad, la viabilidad de las soluciones, etc.
La divulgacin del modelo anteriormente expuesto y su aplicacin a contextos escolares suele conocerse como negociacin yo gano, tu ganas, y para su puesta en prctica los negociadores pueden seguir las siguientes fases (Fisher y Ury, 1990):
1) Identificar necesidades e intereses: expresando lo que se quiere y por qu de la forma ms especfica posible.
2) Escuchar con cuidado lo que el otro quiere y cules son sus intereses; y si no se entiende algo pedirle que lo especifique.
3) Tormenta de ideas sobre las posibles soluciones, pensando en todas las posibilidades de resolucin del conflicto, sin criticarlas por el momento, sin decidir todava si son buenas o malas.
4) Elegir la mejor solucin, considerando cada idea en funcin de las ganancias conjuntas.
5) Elaborar un plan de accin en el que se decida exactamente quien har qu y cuando.
3.-La negociacion directa en los conflictos
Negociacin directa: Procedimiento directo entre las partes interesadas con el propsito de acordar la solucin, es la forma ms comn y ms popular de resolver diferencias. La negociacin tiene la ventaja de permitir a las partes mantener el control absoluto sobre el proceso y sobre la solucin. Los empleadores estn obligados a concurrir a las reuniones de Negociacin Directa, si estos no lo hicieran o se negasen a fijar fecha, los representantes de los trabajadores pondran reiterar su pedido de citacin o dar por terminada la Negociacin Directa. Ventajas Son las partes las que analizan las soluciones posibles sin intervencin de un tercero. Al negociar las partes no tienen que regirse por reglas fijas de procedimiento.
Condiciones en la negociacin Partes identificables. Partes dispuestas a participar. Partes dispuestas a negociar. Interdependencia. Medios de presin. Acuerdo de algunos puntos de intereses. Ausencia de obstculos Voluntad de acuerdo. psicolgicos. Los temas tienen que ser negociables. Las partes han de tener autoridad para decidir.
4.- Importancia de la Mediacin En las modernas sociedades urbano-tecnolgicas parece que se ha asentado el conflicto como forma de relacin social. En el mundo complejo los conflictos y disputas se multiplican en todos los rdenes de la convivencia como son la economa, el familiar, el vecinal etc. El conflicto, en psicologa y segn la Real Academia de la Lengua dice que es la coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo, capaces de generar angustia y trastornos neurticos. La extensin e institucionalizacin del conflicto ha colapsado los sistemas judiciales y provocado una acumulacin de casos cuya gestin se ha vuelto lenta, costosa y pesada. Como alternativa aparece la mediacin por la que entendemos el sistema alternativo por el que dos o ms partes, asistidas por un tercero que las escucha, aceptan la solucin propuesta por ste a su problema. En la mediacin se procura acercar posturas y que las partes puedan alcanzar un acuerdo con plena validez y sin tener que acudir a los procedimientos judiciales. Para ello la formacin de mediadores se convierte en un aspecto fundamental para el desarrollo y extensin de esta alternativa. A la tradicional mediacin familiar hay normas que estn ampliando su cobertura a la va social, administrativa y, en algunos casos penal (Ley de Cantabria), tambin atender los conflictos vecinales etc. En el fondo es una respuesta de la que se dota la propia sociedad para autoresolver sus conflictos de manera rpida y eficaz frente a los procesos judiciales. Es una forma de que la sociedad civil recupere el control para la resolucin de sus problemas, por lo que entendemos es una forma de avance social muy importante. 5.- Concepto de Arbitraje y Caractersticas Arbitraje es un trmino que est asociado a la capacidad o el acto de arbitrar. Este verbo, que proviene del latn arbitrre, se refiere por su parte a conceder o sugerir arbitrios. Cuando est dicho de una persona, el arbitrio nombra al procedimiento que se desarrolla en libertad; dicho de un tercero, se trata de solucionar un litigio entre varias partes. El arbitraje, por lo tanto, supone desarrollar la funcin de rbitro y resolver ciertas cuestiones. En el deporte, el rbitro es la persona que se encarga de velar por el cumplimiento del reglamento de la disciplina en cuestin. Todos los participantes tienen que acatar sus rdenes, ya que es el mximo responsable dentro del campo de juego. La cantidad de rbitros por juego depende del deporte en cuestin. En el caso del ftbol, por ejemplo, se cuenta con la participacin de un rbitro principal; dos colegiados que ejercen como asistentes de aquel y que se sitan en lo que son las bandas del terreno de juego; y un cuarto rbitro que es quien ayuda al primero a llevar a cabo la anotacin de amonestaciones o cambios y que adems ser el encargado de sustituir a cualquiera de los tres anteriores que tenga que dejar sus funciones por lesin. Actualmente en muchas ocasiones los equipos que se enfrentan en un partido se quejan del arbitraje y de los errores que dichos colegiados cometen a la hora de pitar faltas, establecer fueras de juego, expulsar a jugadores o anular goles. De ah, que hayan surgido una serie de dispositivos tecnolgicos con los que se persigue corregir esos errores humanos como sera el caso de las cmaras lentas o del sistema llamado ojo de halcn. En el campo del derecho, el arbitraje es una alternativa para resolver conflictos de intereses sin que sea necesario llegar a la jurisdiccin habitual. Las partes en conflicto deciden elegir a un tercero que goce de independencia (el rbitro), quien se encargar de solucionar el litigio y de pronunciar lo que se conoce como el laudo arbitral. Para esto, deber actuar con equidad y respetar la legislacin acordada por las partes. En este campo hay que subrayar que bsicamente se establecen dos tipos claramente diferenciados de arbitraje. As, en primer lugar, estara el conocido como independiente, que es aquel en el que las partes que estn en conflicto son las que eligen al rbitro o rbitros que van a actuar en el proceso y tambin son las que determinan las reglas a seguir. En segundo lugar, est el llamado arbitraje institucional. Como su propio nombre indica, en l es una institucin concreta la que determina tanto las citadas reglas como la persona que se encargar de ejercer como rbitro. En la economa y las finanzas, el arbitraje supone buscar un beneficio en la diferencia de precios que existe entre varios mercados. Para esto, se realizan operaciones complementarias que posibilitan la capitalizacin de los distintos precios. Mediante el arbitraje, los involucrados acceden a un beneficio instantneo. En este sentido, la entidad encargada del arbitraje recibe el nombre de arbitrageur y suele tratarse de una firma de inversin o un banco.
Caractersticas Ambas partes deben estar de acuerdo de someterse al arbitraje. Existe menor saturacin en los rganos jurisdiccionales. El laudo no tiene fuerza de ejecucin (es necesario recurrir a un juez para que ejecute el laudo). El rbitro es el encargado de solucionar los conflictos. Puede haber de 1a 3 rbitros que no se pueden someter al arbitraje cuestiones de carcter pblico.
6.- Diferentes Etapas del Arbitraje o del Proceso Arbitral
1. Demanda Arbitral
Instalado el Tribunal Arbitral, la parte que tenga inters en concurrir al Arbitraje formalizar su demanda (contenido establecido en el Reglamento CAC Art. 28) ante el CAC, la cual, ser trasladada a la parte contraria a travs de una providencia emitida por el Presidente del Tribunal Arbitral.
2. Excepciones
La parte demandada podr interponer todas las excepciones previas o perentorias, previstas en la normativa civil. El Tribunal Arbitral es competente para resolver las excepciones relativas a su propia competencia y sobre la existencia, validez y eficacia del convenio arbitral (segn lo determina el Art. 33 de la Ley N1770 de Arbitraje y Conciliacin), y se pronunciar al respeto mediante un Laudo Interlocutorio, resolviendo la excepcin o difiriendo su resolucin para el Laudo Arbitral .
3. Contestacin a la demanda
Dentro del plazo de diez (10) das de recibida la demanda de arbitraje, el demandado deber presentar su contestacin ante el CAC, aceptando o negando la pretensin del solicitante del Arbitraje o reconviniendo en su caso. Asimismo, deber acompaar todos los documentos que estime necesarios.
4. Audiencia de Sustentacin de Posiciones
Mediante Laudo Interlocutorio, el Tribunal Arbitral convocar a las partes a una primera audiencia, en la cual, las partes presentarn sus pretensiones ante el Tribunal, argumentando y fundamentando la relevancia de los documentos de la demanda, contestacin, reconvencin y la eventual replica y dplica. En esta audiencia se determinarn los puntos exactos sobre los cuales se desarrollar el proceso arbitral.
5. Apertura del Trmino Probatorio
El Tribunal Arbitral, mediante Laudo Interlocutorio determinar la apertura del Trmino Probatorio, con una duracin mxima de treinta (30) das, prorrogables por quince (15) das adicionales, a requerimiento de ambas partes o por disposicin expresa del Tribunal, correspondiendo a cada parte probar sus afirmaciones o negaciones, fijando para ello los respectivos puntos de hecho a probar.
6. Clausura de las Actividades Probatorias
El Tribunal Arbitral, mediante Laudo Interlocutorio, declarar clausurado el Trmino Probatorio, convocando a presentacin de alegatos. Sin embargo, en forma excepcional y con autorizacin del Tribunal Arbitral, las partes podrn presentar nuevas pruebas hasta la presentacin de los alegatos.
7. Presentacin de Alegatos
En plazo comn de diez (10) das de la conclusin o clausura de las actuaciones probatorias, las partes presentarn oralmente en audiencia sus alegatos al Tribunal Arbitral a tiempo de presentarlos en forma escrita.
8. Laudo Arbitral
El Laudo Arbitral es el fin del proceso, y deber ser redactado por el Tribunal Arbitral tomando en cuenta todos los antecedentes del proceso arrimados al expediente.
El Laudo Arbitral, ser dictado por el Tribunal Arbitral en el plazo de treinta (30) das, a partir de la fecha en que venci el plazo para la presentacin de alegatos y antes de ciento ochenta (180) das desde la fecha de aceptacin de los rbitros o desde la ltima sustitucin. Durante la vigencia del plazo originalmente pactado, dicho plazo podr ser prorrogado por un mximo de sesenta (60) das.
El Laudo que se dicte, tendr el carcter de definitivo e inapelable no existiendo recurso alguno contra el mismo. El Laudo ser de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde su notificacin a las partes.
9. Explicacin, Enmienda y Complementacin
Dentro de los tres (3) das siguientes a la notificacin a las partes con el Laudo, stas podrn solicitar al Tribunal Arbitral la explicacin sobre algn punto oscuro o ambiguo del Laudo sin modificar el mismo; la correccin de cualquier error de clculo, de copia, tipogrfico o cualquier otro error de naturaleza similar, siempre que no se altere lo sustancial de la decisin; que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre algn punto omitido o de inteligencia e interpretacin dudosa, para complementar o aclarar el laudo.
La Enmienda, Complementacin o Aclaracin solicitada ser resuelta por el Tribunal Arbitral dentro de los diez (10) das siguientes a la solicitud. En caso necesario, este plazo podr ser prorrogado por un trmino mximo de diez (10) das, con aceptacin de las partes.
10. Ejecutoria del Laudo
El Tribunal Arbitral emitir un Laudo Interlocutorio que determine la ejecucin de Laudo Arbitral y Laudo Arbitral Complementario.
El Laudo Arbitral quedar ejecutoriado cuando las partes no hubieran interpuesto recurso de anulacin en el trmino hbil o cuando se haya declarado improcedente un recurso ya interpuesto.
El Laudo ejecutoriado tendr valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y ser de obligatorio e inexcusable cumplimiento desde su notificacin a las partes.
En caso que la parte perdidosa no hubiese cumplido con la ejecucin de lo dispuesto por el Laudo dentro del plazo establecido para su cumplimiento por la ejecutoria, la parte interesada podr solicitar la ejecucin forzosa ante la autoridad judicial competente del lugar donde se haya dictado el Laudo. 7.- Ley de Arbitraje Nacional e Internacional 1. Qu es el CIADI? El CIADI es la principal institucin en materia de arreglo de diferencias relativas a inversiones. Se cre en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio del CIADI), que es un tratado multilateral internacional. El Convenio del CIADI entr en vigor el 14 de octubre de 1966. A 20 de enero de 2013, el CIADI contaba con 158 Estados que haban firmado el Convenio y con 147 Estados Contratantes que lo haban ratificado. La finalidad primordial del CIADI es proporcionar medios de conciliacin y arbitraje a los que puedan someterse las diferencias relativas a inversiones internacionales. El arbitraje y la conciliacin al amparo del Convenio son totalmente voluntarios y para recurrir a ellos se requiere el consentimiento del inversionista y del Estado de que se trate. Una vez prestado, dicho consentimiento no puede retirarse unilateralmente y se convierte en un compromiso vinculante.
El CIADI es una organizacin imparcial y no decide los casos. Los rbitros y conciliadores independientes nombrados para cada caso examinan las pruebas y deciden el resultado de las diferencias que se les hayan sometido.
2. Qu es el Arreglo de Diferencias entre Inversionistas y Estados? El Arreglo de Diferencias entre Inversionistas y Estados (ADIE) es una forma de resolucin de diferencias entre los inversionistas extranjeros y el Estado receptor de sus inversiones. El ADIE permite que los inversionistas extranjeros inicien procedimientos de resolucin de diferencias contra un Estado receptor. Para que pueda darse inicio a un procedimiento, tanto el inversionista extranjero como el Estado receptor deben prestar su consentimiento al ADIE. Normalmente, el consentimiento del Estado figura en los tratados internacionales de inversin celebrados entre Estados. Estos tratados pueden ser bilaterales (celebrados entre dos pases), o multilaterales (celebrados entre ms de dos pases). En muchos casos, en los tratados de libre comercio se incluyen captulos sobre inversin en los que se contempla el ADIE en caso de surgir una diferencia relativa a inversiones. En la actualidad existen ms de 2.700 tratados internacionales en los que se contempla el ADIE. Tambin puede encontrarse el consentimiento al ADIE en las leyes nacionales sobre inversiones de algunos Estados y en contratos especficos celebrados entre un inversionista extranjero y un Estado (u organismo afiliado a un Estado).
3. Cul es el vnculo del CIADI con el Banco Mundial?
El CIADI es una institucin internacional independiente y es una de las cinco organizaciones que integran el Grupo del Banco Mundial.
El rgano de gobierno del CIADI es el Consejo Administrativo del Centro. Cada Estado Contratante tiene un representante en el Consejo Administrativo del CIADI, as como un voto en este rgano. El Consejo Administrativo no cumple funcin alguna en los distintos casos.
El Secretariado del CIADI es independiente del Consejo Administrativo del Centro y tiene a su cargo la administracin diaria de cada una de las diferencias. Cuenta con un personal de aproximadamente 50 funcionarios provenientes de ms de 29 pases. Los miembros del personal del CIADI son expertos en los procedimientos del Centro y prestan asistencia a las partes y a los tribunales a fin de garantizar un proceso rpido y eficaz en funcin de los costos.
Los casos del CIADI son decididos por rbitros expertos e imparciales, quienes deciden en base a los hechos y el derecho invocados por cada una de las partes. Estos procedimientos son separados e independientes de la labor del Grupo del Banco Mundial.
4. Cmo facilita el CIADI el arreglo de diferencias relativas a inversiones?
El CIADI no tiene a su cargo la conciliacin ni el arbitraje en s de las diferencias. Lo que hace es proporcionar servicios institucionales y las reglas procesales para las comisiones de conciliacin y los tribunales de arbitraje independientes que se constituyan en cada caso.
Las disposiciones relativas al ADIE contenidas en los tratados internacionales normalmente permiten al inversionista seleccionar las reglas procesales aplicables. stas pueden incluir el Convenio y las Reglas del CIADI, el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI, el Reglamento de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), u otras reglas de arbitraje.
El CIADI tiene dos conjuntos de reglas procesales que pueden aplicarse en la iniciacin y tramitacin de los procedimientos bajo sus auspicios. Ellos son: i) el Convenio, el Reglamento y las Reglas del CIADI, y ii) el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI. El CIADI tambin administra casos de inversin regidos por otras reglas, como el Reglamento de la CNUDMI.
5. Quin decide los arbitrajes del CIADI?
La decisin de los procedimientos de arbitraje del CIADI est a cargo de tribunales independientes e imparciales. Los rbitros del CIADI son juristas internacionales de reconocida competencia provenientes de todas partes del mundo. En la mayora de los casos los tribunales estn integrados por tres rbitros: uno nombrado por el inversionista, uno nombrado por el Estado, y el tercero, que preside el tribunal, nombrado por acuerdo de las partes. Cuando una parte no nombra un rbitro o cuando las partes no llegan a un acuerdo acerca del nombramiento del presidente de un tribunal, puede solicitarse al CIADI que efecte los nombramientos faltantes.
El CIADI mantiene una lista de personas que pueden ser nombradas como rbitros en los procedimientos del CIADI. Esta lista se conoce como la Lista de rbitros del CIADI. Cada Estado Contratante del CIADI puede designar a cuatro rbitros para figurar en la Lista. La Lista del CIADI sirve de fuente a la que pueden recurrir las partes en los arbitrajes del CIADI para seleccionar conciliadores y rbitros, aunque las partes pueden seleccionar a cualquier persona que deseen.
6. Cules son los pasos habituales de un procedimiento de arbitraje del CIADI?
Un arbitraje al amparo del Convenio del CIADI se inicia con la presentacin de una solicitud de arbitraje a la Secretaria General del CIADI. En la solicitud se sealan las cuestiones de hecho y de derecho a ser consideradas.
El siguiente paso procesal es la constitucin del tribunal de arbitraje. Se entender que el procedimiento se ha iniciado una vez que se ha constituido el tribunal. El tribunal celebra una primera sesin, normalmente dentro de los 60 das siguientes a su constitucin. En ella el tribunal aborda cuestiones procesales preliminares.
Despus, el procedimiento comprende por lo general dos etapas distintas: una etapa de actuaciones escritas, seguida por una etapa de actuaciones orales con con comparecencia en persona. Una vez que las partes han presentado sus alegatos el tribunal delibera y dicta su laudo.
Los laudos dictados al amparo del Convenio del CIADI son obligatorios para las partes y no podrn ser objeto de apelacin ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el Convenio. El Convenio permite a las partes solicitar una decisin suplementaria o la rectificacin del laudo, o interponer, despus de dictado el laudo, los recursos de anulacin, aclaracin o revisin.
PASOS DE UN ARBITRAJE AL AMPARO DEL CONVENIO DEL CIADI
7. Cuntos casos se estn tramitando ante el CIADI?
El nmero de casos ante el CIADI ha aumentado durante los ltimos 15 aos. Eso se debe al considerable aumento de las inversiones transfronterizas durante las dos ltimas dcadas y al mayor nmero de tratados internacionales de inversin en los que se contempla el ADIE. En el grfico siguiente se muestra el nmero de casos registrado por el CIADI desde 1972 hasta el 31 de diciembre de 2012.
8. Dnde se tramitan los procedimientos del CIADI?
Las partes pueden acordar celebrar un procedimiento del CIADI en cualquier lugar. Hasta la fecha, la mayor parte de las audiencias del CIADI se han celebrado en las instalaciones del Banco Mundial en la ciudad de Washington o en Pars, Francia. El CIADI tambin tiene acuerdos permanentes para celebrar audiencias en los siguientes centros de arbitraje:
Centro Australiano de Arbitraje Comercial Internacional, en Melbourne;
Centro Australiano de Diferencias Comerciales, en Sydney;
Centro de Arbitraje y Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot;
Instituto Alemn de Arbitraje;
Centro de Arbitraje Comercial del Consejo de Cooperacin del Golfo, en Bahrein;
Centro Internacional de Arbitraje de Hong Kong;
Maxwell Chambers, Singapur;
Corte Permanente de Arbitraje, en La Haya;
Centros Regionales de Arbitraje del Comit Jurdico Consultivo Asitico-Africano, en
El Cairo, Kuala Lumpur y Lagos;
Centro Internacional de Arbitraje de Singapur.
Comisin Internacional de Arbitraje Econmico y Comercial de China
En aquellos casos en que se permite, las audiencias y sesiones se llevan a cabo por medio de teleconferencia o videoconferencia, reflejando el continuo esfuerzo del Centro para reducir costos e incrementar la eficiencia de los procedimientos. Se utilizaron estos medios en el 40% del total de sesiones y audiencias llevadas a cabo el ao pasado.
9. Dnde se puede encontrar informacin adicional sobre el CIADI?
La informacin general y estadstica acerca del CIADI puede encontrarse en http://www.worldbank.org/icsid. Adems, el CIADI se destaca por la amplia difusin que hace de la informacin acerca de sus casos. En virtud de lo dispuesto en el Convenio, el Reglamento y las Reglas del CIADI, el Centro publica informacin sobre el registro y la terminacin de los casos, junto con los detalles procesales de los casos, el objeto de la diferencia, los nombres de los rbitros que deciden la diferencia, la parte que los nombr, el nombre de los abogados de las partes, y los laudos o extractos de laudos dictados en cada caso. Esta informacin tambin puede encontrarse en sitio web del CIADI.
8.- Mecanismos Jurdicos Nacionales e Internacionales en la Solucin de Conflictos
Medios Diplomticos o Polticos Muchas controversias internacionales son sometidas a la accin diplomtica de los Estados, a travs de la gestin de los jefes de Estados, los Ministros de Relaciones Exteriores y los agentes diplomticos, sobre todo en los actuales momentos que la ciencia de la diplomacia ha evolucionado y se ha visto influenciada por las ideas de democracia imperantes en los sistemas de gobierno de casi todos los Estados, lo que permite la intervencin de otros Estados a travs de sus rganos de representacin para resolver muchas situaciones que en otros tiempos se convertan en verdaderas causas de guerras. (Daz, 1955). Este criterio es ampliamente compartido por las autoras, toda vez que la diplomacia en los actuales momentos, a nuestro juicio, ha contribuido a minimizar y controlar la proliferacin de problemas mundiales, por lo que constituye un aporte angular en la solucin pacfica de las controversias internacionales. Negociacin Segn el autor (Verdross, 1980) las diferencias entre los Estados pueden resolverse por la va diplomtica, a travs de las negociaciones directas entre las partes en conflicto sin injerencias de terceras potencias. La negociacin es conocida como el acuerdo directo, por cuanto se trata de un contacto diplomtico de t a t (sin intermediarios) entre los sujetos participes del conflicto, ya sea a travs de los propios Jefes de Estados, los Ministros de Relaciones Exteriores, Agentes revestido de plenos poderes para llevar a cabo el desarrollo de una negociacin. Aunque, la negociacin representa el medio idneo ms til, flexible e importante para la solucin de conflictos, en muchas ocasiones resulta ineficaz, porque no existe en los protagonistas el verdadero nimo o intencin para solucionar la problemtica planteada, porque a veces la desconfianza ha podido ms, que el luchar y confiar para lograr una solucin justa, donde los involucrados cesen las hostilidades y ambos ganen logrando un clima de paz, armona y seguridad interna (dentro del Estado) e internacional (en la Comunidad Mundial). En la mayora de los tratados internacionales se coloca una disposicin en la que se contempla la obligatoriedad de los sujetos partes de acudir a la negociacin u otros medios pacficos en caso de conflictos derivados del mismo. Cuando la negociacin resulta infructuosa o no tiene xito en lograr la solucin del problema, las partes debern acudir a los otros medios pacficos.
Buenos Oficios Este medio supone la accin amistosa de una tercera potencia que propone a los Estados en litigio un terreno de acuerdo y se esfuerza en llevarlos al mismo mediante una especie de discreta injerencia (Rousseau, 1966). Esta tercera potencia se conoce como "buen oficiador" y puede ofrecerse ante las partes, las cuales estn en libertad de aceptar o no, o puede ocurrir que sean las mismas partes la que soliciten su injerencia, quedando el buen oficiador en autonoma para participar o no en la controversia. La doctrina mayoritariamente aceptada seala que el buen oficiador no interviene en el problema, sino que acta como un componedor amigable que acerca a las partes en disputas, con mira a que sean las mismas las que traten amigablemente de solucionar sus diferencias, por ello se habla de una intervencin sutil. Mediacin Doctrinariamente existe mucha confusin a la hora de distinguir la mediacin de los buenos oficios, e incluso, hay quienes sealan que pudieran ser lo mismo, por cuanto en ambas se caracterizan por la intervencin de una tercera potencia en el conflicto con el nimo de contribuir en la bsqueda de la solucin del mismo, sin embargo, en nuestra opinin no representan lo mismo, aunque hay que reconocerles que tienes grandes semejanzas. La mediacin se caracteriza por la intervencin de un tercero en el conflicto conocido como "mediador", supone dar un paso ms en las funciones asignadas a ese tercero, a diferencia de los buenos oficios donde la misin del tercero consiste en aproximar a las partes, en la mediacin el mediador tiene una participacin mucho ms activa puesto que se siente autorizado para proponer las bases de la negociacin e intervenir en ella como va de comunicacin, sugerencia y acomodacin de posiciones, sin tratar de imponer la solucin, pero interviene en todo el desarrollo de la negociacin hasta su conclusin (Brotons, 1997). Con base a lo expuesto, es preciso acotar que para las autoras existe una clara diferenciacin entre estos dos medios de solucin pacficos diplomticos de controversias internacionales, porque el mediador acta con mucha ms libertad, se inmiscuye en el problema, participa de las discusiones, propone soluciones que las partes podrn o no aceptar, mientras que el buen oficiador slo acerca a las partes para conseguir el arreglo amigable pero no interfiere en las discusiones y tampoco propone soluciones al conflicto planteado. No obstante, ambos medios tienen sus semejanzas, debido a que los dos son medios pacficos, diplomticos-polticos, caracterizados por la intervencin de un tercero en un conflicto, con un mismo fin la solucin del problema. Adems, ambos son facultativos, por cuanto las partes involucradas en la controversia estn en plena libertad de aceptar o no las sugerencias o posibles soluciones aportadas. Investigacin. Este medio de solucin es tambin conocido como "comisin de investigacin, encuesta o determinacin de los hechos (Brotons, 1997) y fue concebida por la Convencin de La Haya en 1899 recomendada para aquellos litigios que no comprometieran el honor ni los intereses esenciales, y en que se produzca una divergencia en cuanto a los hechos, para que la Comisin estableciera los hechos mediante un examen imparcial y detenido (Daz, 1955). La Comisin de Investigacin tiene como nica funcin aclarar las cuestiones de hecho que rodean el conflicto, sin pronunciarse en modo alguno acerca de las responsabilidades que de ellas se deduzcan (Guerra, 1988). Esta Comisin no se pronuncia sobre la cuestin debatida, sino que aporta a las partes todos aquellos datos que se consideren relevantes para la solucin de la controversia, aspecto histrico, mapas, y en fin todo aquello que sea pertinente para dar a conocer la causa o motivo del conflicto, el estado de los hechos, entre otras, pero sin proporcionar soluciones, sin establecer responsabilidades jurdicas, econmicas, polticas, u otras que pudieran establecerse, su contribucin esencial es aclarar el panorama a las partes sobre las circunstancias y hechos que rodean el problema; lo que posteriormente puede serle til a la hora de recurrir ante un medio jurdico como el arbitraje o arreglo judicial, en los cuales podrn ser presentados los informes emitidos por la comisin de investigacin. Conciliacin Segn (Brotons, 1997) la conciliacin es un mtodo no jurisdiccional que consiste en la instruccin imparcial por un rgano colegiado "comisin de conciliacin" de todos los aspectos de la controversia a fin de formular una propuesta para su solucin. La Conciliacin se diferencia de la Investigacin por cuanto sta presenta un informe a las partes el cual contiene sugerencias, recomendaciones sustanciales para arreglar el conflicto, mientras que en aquella el informe slo aborda las cuestiones de hecho que rodean el problema sin pronunciarse sobre el derecho debatido ni la solucin de la controversia. Aunque la comisin conciliadora suele estar compuesta por juristas y conocen de todas las cuestiones en litigio de acuerdo a un procedimiento contradictorio, no puede considerarse un medio jurdico, por cuanto no dicta sentencia, sino que emite un informe en el que propone a las partes la solucin completa de la controversia, pero sin coercibilidad en tanto que no puede ser impuesta obligatoriamente a las partes en litigio, sino que simplemente son recomendaciones propuestas, quedando las partes en libertad de aceptarlas, aplicarlas o desecharlas. Medios Jurdicos Los medios jurdicos, sin duda, representan una va para solucionar una controversia a travs de rganos jurisdiccionales u rganos de justicia internacional. Mucho se ha discutido sobre Qu tipo de conflictos pueden ser sometidos ante estos rganos?, Slo los jurdicos o tambin los polticos o diplomticos? Con base a esta interrogante se opina que todo conflicto internacional independientemente de su tipologa puede ser perfectamente sometido ante un rgano jurisdiccional internacional en la bsqueda de su solucin, lo que si constituye un requisito esencial es el consentimiento de las partes involucradas, puesto que son ellas las nicas que pueden tomar la decisin de someter la controversia ante una va arbitral o de arreglo judicial. Arbitraje Una de las mejores definiciones de este medio de solucin est sealada por el artculo 37 del I Convenio de La Haya, de fecha 18 de octubre de 1907 referido a la solucin pacfica de los conflictos internacionales, el cual expresa: "El arbitraje internacional tiene por objeto resolver los litigios entre los Estados, mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto del derecho" (Citado por Rousseau, 1966). Para que las partes puedan someter su controversia ante un arbitraje internacional es necesario que exista la voluntad de las mismas, manifestada y concretizada en el compromiso "entendido como el acuerdo en el que se decide recurrir al arbitraje y que representa la voluntad comn de las partes", constituye un tratado por lo que est sujeto a la normativa jurdica internacional e interna que regula esta materia (Rousseau, 1966). En el compromiso o etapa compromisoria las partes se ponen de acuerdo sobre lo que va a ser el desarrollo del arbitraje, sealan las competencias de los rbitros, delimitan el conflicto a resolver, lo que debe abarcar la decisin, en fin se delimita el arbitraje, de all que el consentimiento es esencial, el cual debe estar exento de vicios: dolo, error, violencia, corrupcin, etc, puesto que si el compromiso se anula se har nulo todo el procedimiento arbitral. Existe una particular diferencia entre el arbitraje y el arreglo judicial que es lo que lo separa de la va jurisdiccional propiamente dicha, y es que los rbitros que forman el tribunal arbitral son libremente escogidos y asignados por las partes posteriormente al conflicto (en nmero impar 3 5), ellos son ocasionales puesto que conocen y resuelven el conflicto para el cual fueron seleccionados, luego se desintegra dicho tribunal; mientras que en la va jurisdiccional existe jueces permanentes (preexisten al conflicto) y no son asignados por las partes sino que ya han sido elegidos y persisten por el tiempo que les corresponda conociendo un nmero indeterminado de conflictos. No existe un procedimiento ordinario para el arbitraje, debido a que ste se seala y define en el compromiso - a diferencia del arreglo judicial donde existe un procedimiento ordinario que debe ser cumplido por todos los jueces- los rbitros pueden ir ms all y compeler a las partes a que logren un arreglo transaccional, e incluso pueden recurrir a la equidad si ello ha sido permitido en la etapa compromisoria. La decisin dictada como resulta del arbitraje se denomina laudo -en el arreglo judicial se llama sentencia-. Este laudo al igual que los fallos de los tribunales internacionales comprende una parte expositiva y otra dispositiva que se adopta por mayora de todos los rbitros, en caso de desacuerdo el rbitro tiene derecho a expresar su disentimiento mediante un voto salvado. (Rousseau, 1966). Esta decisin es vinculante para las partes, es de obligatorio cumplimiento en la medida que se adapta y se enmarca en el compromiso y por tanto definitiva (pone fin irrevocable al litigio), pero no ejecutiva, sino que su cumplimiento es voluntario y como todo deber internacional queda confiado a la buena fe de los Estados partes -es otra diferencia con el arreglo judicial donde la sentencia puede ser ejecutada forzosamente- Para justificar el carcter obligatorio del laudo se ha tenido como principio la regla Pacta Sunt Servanda propio de los tratados internacionales, mediante la cual todo tratado suscrito y ratificado por las partes debe ser cumplido por ellas de buena fe, en tanto que se asume una obligacin internacional. Segn (Rousseau, 1966) para que el laudo sea vlido no es necesario la aceptacin de las partes, ni se requiere ninguna ratificacin, incluso obedece al principio de la relatividad de la cosa juzgada, en tanto que slo produce efectos entre las partes y respecto del caso que ha sido objeto del juicio, por lo que no afecta los derechos de terceros Estados, a los que no les puede ser alegada la decisin. Arreglo Judicial Para el autor (Brotons, 1997) el arreglo judicial "es un procedimiento en virtud del cual las partes someten la solucin de su controversia a un tribunal internacional, de carcter permanente, integrado por jueces independientes elegidos con antelacin al nacimiento del litigio de acuerdo con reglas estatutarias, que actan conforme a un procedimiento preestablecido y dicta sentencias obligatorias sobre la base del respeto del Derecho Internacional". Actualmente el principal rgano jurisdiccional universal y general que puede dirimir todos los conflictos contenciosos -independientemente de la materia que traten- que les sean presentados por los Estados de la comunidad internacional es la Corte Internacional de Justicia (rgano principal de las Naciones Unidas). (nfasis nuestro). Existen otros rganos jurisdiccionales de carcter regional y de competencias determinadas, por ejemplo, el Tribunal Andino de Justicia, con sede en Quito, el proyecto del Tribunal de Justicia del Mercado Comn del Sur (MERCOSUR), la Corte Europea de Derechos del Hombre, la Corte Interamericana de los Derechos de Hombre (rgano adscrito a la Organizacin de Estados Americanos, y que dio luz a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), entre otros (Brotons, 1997). Tanto el arbitraje como el arreglo judicial tienen sus semejanzas puesto que ambos se caracterizan por ser medios pacficos y jurdicos que buscan la solucin de un conflicto internacional, donde se da la intervencin del tercero imparcial que busca solucionar o resolver el problema mediante una sentencia obligatoria y definitiva, dictada de conformidad con el Derecho Internacional positivo, salvo que las partes hayan autorizado al tribunal a utilizar la equidad. Sin embargo, como ya fuera sealado -in supra- el arbitraje y el arreglo judicial poseen sus diferencias en cuanto a la constitucin del tribunal: - en el arbitraje se compone de rbitros ocasionales elegidos por las partes y en el arreglo judicial por jueces permanentes elegidos por reglas estatutarias; en lo atinente al procedimiento: en el arbitraje se describe o delimita en el compromiso, mientras que para el arreglo judicial ya est prescrito por la normativa internacional o el estatuto del tribunal; la decisin: en el arbitraje se habla de laudo que es una decisin definitiva, vinculante pero no ejecutiva, mientras que para el arreglo judicial se habla de una sentencia. De esta manera han sido explicados en forma breve y concreta los medios de solucin pacfica de los conflictos internacionales, a fin de proporcionar a los lectores un panorama general sobre estas vas utilizadas cotidianamente en las diversas fricciones que se presentan en este mundo globalizado. Ahora bien, paralelamente a estos medios pacficos existen otros medios violentos que an estando prohibidos por la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas en reiteradas oportunidades se ponen en prctica en la Comunidad Internacional ante las diversas fricciones que se presentan entre sus Estados miembros y que no sern analizados detalladamente en la presente investigacin por no constituir objetivo de la misma, entre stos se tienen: