LIBERTAD SINDICAL

1. QUE ES UN SINDICATO
Antes que todo para poder hablar de la libertad sindical es necesario tener
un breve concepto de un sindicato y cul es la figura jurdica que este
desempea, en ese sentido podemos afirmar que un sindicato es una
asociacin integrada por trabajadores en defensa y promocin de sus
intereses sociales, econmicos y profesionales. El sindicato establece un
equilibrio de poder con el empleador.
Podemos decir tambin, que el sindicato es una asociacin de trabajadores
debidamente constituida y con un propsito en comn el cual es defender
sus derechos laborales.

1.1 OBJETIVO DE UN SINDICATO
El sindicato tiene como objetivo principal lograr el bienestar de sus
miembros y generar mediante la unidad, la suficiente capacidad de
negociacin como para establecer una dinmica de dilogo social entre el
empleador y los trabajadores.
As mismo, dentro del objetivo principal tenemos cinco aspectos muy
relevantes para el sindicato:
a) Un salario justo
Ello nos quiere decir, que los sindicatos buscan que quienes trabajan tengan
un salario adecuado y digno; que les permita cubrir tanto sus propias
necesidades como las de sus familias en alimentacin, salud, vivienda,
educacin, vestido, recreacin, etc.

b) Mejores condiciones de trabajo.
Como bien sabemos las condiciones de trabajo son un complemento
indispensable del salario. Por ello, los trabajadores tienen derecho a que las
condiciones en que trabajan no les afecten ni fsica ni psicolgicamente.
c) Empleo estable para toda persona
No basta con tener trabajo, es importante que el empleo sea estable,
regulado por leyes que protejan contra despidos injustos, principalmente
cuando el trabajador y la trabajadora han entregado lo mejor de sus aos y
toda su experiencia para el desarrollo de su empresa y de su pas.
d) Mejoramiento de las reivindicaciones sociales y econmicas
Para proteger y garantizar el mejoramiento de los sectores laborales, es
necesario crear leyes y luchar para que stas se cumplan.
e) La permanente democratizacin de la sociedad
El respeto a los derechos humanos es una de las luchas ms importantes
que los trabajadores pueden realizar desde sus organizaciones sindicales.

1.2 ANTECEDENTES DE LA LIBERTAD SINDICAL
En efecto, los principios liberales imperantes a fines del siglo XVIII y
comienzos del XIX, obligaban a cada trabajador a negociar por separado
con su empleador los derechos y obligaciones que les corresponderan. El
resultado fue un rgimen de extrema explotacin de la mano de obra.
En ese contexto, alentados por las ideologas cuestionadoras del sistema
capitalista, y guiados por su propio instinto, los trabajadores comenzaron a
agruparse para equilibrar por el nmero el mayor poder del empresario es el
plano individual. Si bien en un inicio la reaccin del ordenamiento frente a
este fenmeno fue de brutal represin, luego no tuvo ms que reconocer la
existencia y el funcionamiento de las organizaciones sindicales.
En ese punto es que se produjo la escisin que hemos recordado antes: el
contrato de arrendamiento de servicios se transform en contrato de trabajo.
El nuevo ordenamiento se edific sobre dos pilares: el primero fue la
legislacin dictada por el Estado para proteger al trabajador a travs de la
determinacin de un conjunto de beneficios mnimos en su favor; y el
segundo, los convenios colectivos, resultado del acuerdo al menos
tendencialmente paritario entre la agrupacin de trabajadores y el empleador.
En ambos casos, la actuacin de las organizaciones sindicales fue
determinante, en el primero presionando al Estado para su produccin, y en
el segundo, producindolos directamente.
Por lo expuesto, es que sostenemos enfticamente que no habra habido un
ordenamiento laboral si no se hubieran formado organizaciones sindicales
que lo impulsaran.
La interrogante podra ahora actualizarse Puede haber hoy en da un
Derecho del Trabajo sin organizaciones sindicales? Nuevamente creemos
que la respuesta sera negativa. Podra subsistir un ordenamiento laboral
apoyado slo sobre reglas estatales, pero sera manifiestamente insuficiente
y precario. No habra ms que un suelo muy bajo de proteccin uniforme
para todos los trabajadores, adems formado de material endeble, ya que sin
la fuerza sindical la intervencin reguladora del Estado en las relaciones
laborales slo se sostendra en el altruismo o en el oportunismo.
Es ms, sin organizaciones sindicales no tendramos siquiera un Estado
social y democrtico, en la medida en que aquellas son agentes insustituibles
de promocin de la calidad de vida de los trabajadores y, por tanto, de
consecucin de valores fundamentales como el de la igualdad sustancial.

2 CONCEPTO:
Es la libertad y Derecho; con la que cuentan los trabajadores para crear,
organizar, afiliarse o desafiliarse a sindicatos, federaciones o confederaciones,
libremente y sin injerencias de otros trabajadores, el Estado o de los
Empleadores, y es considerada como un derecho humano bsico.
La libertad significa posibilidad de accin, opciones humanas reguladas por el
orden jurdico, con la finalidad de hacerlas compatibles dentro de la sociedad
() la libertad es la raz metafsica y la sociedad uno de los momentos de su
realizacin () la esencia de la vida humana est en la libertad () en ese
sentido, la libertad sindical es as una manifestacin de la libertad individual, es
un complemento de la libertad individual de los trabajadores. En ejercicio de
ella se llega a la creacin de un grupo que tiene una personalidad distinta de
los integrantes que han contribuido a su constitucin. Este grupo en su origen
ha sido el resultado de la iniciativa individual, pero ms tarde son sustituidos,
en gran parte, sus creadores. As, la libertad sindical ya tiene como sujeto no
solamente al individuo sino al sindicato ()
Desde el exterior de la empresa, el sindicato es visto como una instancia que
defiende a los trabajadores. Cuando la relacin laboral se quebranta o existen
conflictos, el trabajador acude al sindicato. En el interior de la empresa, al no
poder contrarrestar el sindicato la presin de la gerencia, se originan
problemas para el trabajador. Cuando el trabajador permanece en la empresa,
la gerencia con frecuencia insiste que es ella a quien debe lealtad. Solo cuando
se rompe definitivamente la relacin laboral, puede ver en el sindicato el
contrapoder de la empresa, una alternativa a la solucin a sus problemas.
En definitiva, el sindicato es, en estos casos, el problema cuando el
trabajador est adentro, y la solucin a sus problemas cuando est afuera
() el concepto de libertad sindical tiene dos facetas que es preciso
distinguir cuidadosamente, el derecho del trabajador o del empresario para
asociarse en organizaciones profesionales de su libre eleccin y la autarqua
jurdica de las asociaciones profesionales para actuar con los medios que le
son propicios en defensa de los intereses del sector social que personifican
() La libertad individual de sindicacin se manifiesta en dos sentidos: uno
positivo y otro negativo, el primero consiste en promover y constituir
asociaciones sindicales y el segundo en la libertad de no adherirse a una
determinada asociacin .
La libertad sindical est reconocida en una serie de leyes que a
continuacin pasaremos a detallar:
La Constitucin Poltica del Per de 1993:
Art. 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin
pacfica de los conflictos laborales.
La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo
concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el
inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.




Artculo 42.- Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los
servidores pblicos.
No estn comprendidos:
-Los funcionarios del Estado con poder de decisin
-Los que desempean cargos de confianza o de direccin,
-Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, D.
Supremo N 010-2003-TR:
Artculo 2.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la
sindicacin, sin autorizacin previa, para el estudio, desarrollo, proteccin y
defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y
moral de sus miembros.
Artculo 3.- La afiliacin es libre y voluntaria. No puede condicionarse el
empleo de un trabajador a la afiliacin, no afiliacin o desafiliacin,
obligrsele a formar parte de un sindicato, ni impedrsele hacerlo.
Artculo 4.- El Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros
debern abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o
menoscabar, en cualquier forma, el derecho de sindicalizacin de los
trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creacin, administracin o
sostenimiento de las organizaciones sindicales que stos constituyen.



2.1 CONVENIOS DE LA OIT
Convenio N 87
Sobre Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de Sindicacin
(1949)
Aprobado por el Congreso mediante Resolucin Legislativa N 13281 del 15
de diciembre de 1959.
Convenio N 98
Sobre Derecho de Sindicacin y Negociacin Colectiva (1949)
Aprobado por el Congreso mediante Resolucin Legislativa N 14712 del 18
de noviembre de 1963.
Convenio N 151
Sobre Proteccin del Derecho de Sindicacin y los Procedimientos
para determinar las condiciones de empleo en la Administracin
Pblica
Ratificada por la Dcima Sptima Disposicin Transitoria de la Constitucin
Poltica de 1979.

2.2 CONVENIO 87SOBRE LIBERTAD SINDICAL Y A LA PROTECCIN
DEL DERECHO DE SINDICACIN
Art. 2: Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distincin y sin
autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con
la sola condicin de observar los estatutos de las mismas.

Art. 3: Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el
derecho de redactar sus Estatutos y reglamentos administrativos, el de
elegir libremente sus representantes, el de organizar su administracin y
sus actividades y el de formular su programa de accin.
Las autoridades pblicas debern de abstenerse de toda intervencin que
tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.
Art. 4: Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no estn
sujetas a DISOLUCION o SUSPENSION por va administrativa.
Art. 5: Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el
derecho de constituir Federaciones y Confederaciones, as como el de
afiliarse a las mismas, y toda organizacin, federacin o confederacin tiene
el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y
de empleadores. Art. 11: Todo Miembro de la OIT para el cual est en vigor
el presente Convenio, se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y
apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores, el libre
ejercicio del derecho de sindicacin.
2.3 CONVENIO 98 SOBRE DERECHO DE SINDICACIN Y
NEGOCIACIN COLECTIVA (1949)
Art. 1:
1. Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de
discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su
empleo
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga
por objeto:
a) Sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un
sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato.
b) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquiera otra forma a causa
de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales
fueras de las horas o, con consentimiento del empleador, durante las horas
de trabajo.
Art. 2:
1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores debern gozar de
adecuada proteccin contra todo acto de injerencia de unas respecto de las
otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en
su constitucin, funcionamiento o administracin.
2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artculo,
principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitucin de
organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una
organizacin de empleadores, o a sostener econmicamente, o en otra
forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas
organizaciones bajo el control de un empleador o de una organizacin de
empleadores.
2.4 CONVENIO N 151 SOBRE PROTECCIN DEL DERECHO DE
SINDICACIN LOS PROCEDIMIENTOS PARA DETERMINAR LAS
CONDICIONES DE EMPLEO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA
Art. 4:
1. Los empleados pblicos gozarn de proteccin adecuada contra todo acto de
discriminacin antisindical en relacin con su empleo.
2. Dicha proteccin se ejercer especialmente contra todo acto que tenga
por objeto:
a) Sujetar el empleo del empleado pblico a la condicin de que no se
afilie a una organizacin de empleados pblicos o a que deje de ser
miembro de ella;
b) Despedir a un empleado pblico, o perjudicarlo de cualquier otra forma,
a causa de su afiliacin a una organizacin de empleados pblicos o de
su participacin en las actividades normales de tal organizacin.
Art. 5:
1. Las organizaciones de empleados pblicos gozarn de completa
independencia respecto de las autoridades pblicas.
2. Las organizaciones de empleados pblicos gozarn de adecuada proteccin
contra todo acto de injerencia de una autoridad pblica en su constitucin,
funcionamiento o administracin.
3. Se consideran actos de injerencia a los efectos de este artculo
principalmente los destinados a fomentar la constitucin de organizaciones
de empleados pblicos dominadas por la autoridad pblica, o a sostener
econmicamente, o en otra forma, organizaciones de empleados pblicos
con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la autoridad
pblica.
2.5 CONVENIOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR EL PERU QUE
RECONOCEN EL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL
DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (Ley N 13282)
Art. 23 numeral 4.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS SOCIALES Y
CULTURALES (Decreto Ley N 22129) Art. 8 inciso a).
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
(Decreto Ley N 22128 y Dcimo Sexta Disposicin General de la
Constitucin del 79)
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Decreto
Ley N 22231 y Dcimo Sexta Disposicin General de la Constitucin
del 79)

3 CLASES DE LIBERTAD SINDICAL
Dentro de este tem, desarrollaremos las clases de libertad sindical que hay.
1. Libertad Sindical Positiva: Es la libertad que tiene el trabajador para
afiliarse, decidir si desea formar parte de un sindicato.
2. Libertad Sindical Negativa: Es aquella en donde el trabajador que ya
pertenece a un sindicato desea desafiliase a un sindicato pero no se lo
permiten sindicato empleador).

Si en estas relaciones de poder en el campo laboral no existe un correlato
sindical fuerte frente al Estado y ste tiene una percepcin negativa del
fenmeno sindical, como sucede en el Per, entonces su intervencin
autoritaria y constreidora de las esferas de actuacin sindicales difcilmente
encontrar una contencin en las normas constitucionales, como lo
demuestra largamente nuestra historia.
1
Y a partir de ello, no puede sino
concordarse con Rueda, Seplveda y Vega, cuando, en un importante
documento de trabajo de la OIT, constatan que los cambios a menudo
profundos en las legislaciones laborales latinoamericanas son evaluados
negativamente por el movimiento sindical, que se siente afectado en sus
derechos fundamentales. Mucho ms cuando el efecto de empleo y
mejora de la economa que pretenda acompaar medidas, a veces
extremas, para los trabajadores, no ha podido constatarse y al contrario se
percibe un aumento del descontento social y de la marginacin del
movimiento sindical que no ceja en sus luchas por una mejor legislacin
(1998: 18).

1
No nos olvidemos que desde su origen Derecho del Trabajo latinoamericano fue
predominantemente heternomo, debido principalmente a su tarda e insuficiente
industrializacin, la tradicin jurdica romanista y el autoritarismo recurrente de nuestros
sistemas polticos, con su correspondiente obsesin por controlar lo sindical (Ermida Uriarte
1992: 26).

3.1 Sindicalismo y libertad sindical en el Per
3.1.2. Surgimiento y consolidacin del sindicalismo y la libertad
sindical
El proceso general que origina y fundamenta la existencia de los
sindicatos, tambin se ha presentado en el Per, con las
peculiaridades propias de una implantacin tarda del capitalismo, su
carcter perifrico y dependiente, su estructura productiva primario-
exportadora, la predominancia de las pequeas y medianas
empresas y la configuracin del sindicalismo como sujeto bajo
sospecha, al que el Estado tiene que someter a requisitos y controles
que conducen a su implantacin y desarrollo limitado a las empresas
en las que ya no era posible impedirlo.
La guerra con Chile seala el punto de ruptura a partir del cual la
reestructuracin econmica que se produjo implic el surgimiento y
posterior desarrollo de relaciones de trabajo propiamente capitalistas.
La implantacin de estas relaciones se produjo con la misma
lentitud con que se inici el desarrollo capitalista, concentrado
especialmente en Lima y presente de manera solo excepcional en
algunas capitales de los departamentos de la costa (Santistevan y
Delgado 1980: 24). As, a finales del siglo pasado se asiste al
establecimiento de las primeras empresas, al inicio de la penetracin
de capitales imperialistas y, paralelamente, al surgimiento de los
gremios de artesanos, que en 1886 consiguen centralizarse en la
Confederacin de Artesanos Unin Universal.
Estas organizaciones, de carcter fundamentalmente mutualista, van
a jugar un rol importante en la organizacin de los trabajadores hasta
los primeros aos del siglo pasado, cuando desaparecen, tanto por
las limitaciones de su concepcin, como por el incremento de la
proletarizacin de los artesanos, producto del avance del capitalismo
y de la importacin de productos manufacturados del exterior.
EI nacimiento del proletariado peruano se produce en las principales
ciudades (textiles, grficos, panaderos, choferes, portuarios,
molineros, galleteros y ferrocarrileros) y en los sectores extractivo-
exportadores (minera, algodn, lana, azcar y petrleo), como seala
Sulmont (1980: 15-18). Y se va a desarrollar en condiciones de
explotacin que nada tienen que envidiar a las que hubo en Europa
en la primera mitad del siglo XIX.
En este contexto nacen las primeras organizaciones sindicales
lideradas por la Federacin de Obreros Panaderos Estrella del Per,
que se desafili del gremio de los artesanos en 1904, y que luego
fueron centralizadas en la Federacin Obrera Regional Peruana en
1913 y en la Federacin Obrera Local de Lima en 1918.
El movimiento obrero de esta etapa, conducido por los anarquistas,
va a desarrollar un conjunto de luchas reivindicativas que van a
culminar con la conquista de la jornada de las ocho horas el 15 de
enero de 1919; luego de tres das de paro general impulsado por la
Federacin Obrera Local de Lima, la Federacin de Artesanos y la
Federacin de Estudiantes del Per.
La conquista de este importantsimo derecho marca la culminacin
de un amplio movimiento de organizacin y lucha, en el que el
proletariado se constituy como fuerza social, con conciencia y
capacidad de direccin autnoma frente a las dems clases
sociales (Sulmont 1980: 22). EI fracaso de la lucha pro-
abaratamiento de las subsistencias, iniciada inmediatamente
despus de la consecucin de las ocho horas marca el declive de la
ideologa anarcosindicalista (Tovar 1985: 33) y
plante para el movimiento urbano popular la alternativa aprismo o
comunismo (Burga y Flores Galindo 1979: 161), que se mantiene
hasta nuestros das, aunque con un marcado predominio de las
corrientes clasistas.
La respuesta del Estado peruano ante el movimiento sindical de esta
poca fue exclusivamente oficial, represiva e intervencionista. No se
reconoce jurdicamente el derecho a constituir sindicatos sino hasta
la Constitucin de 1933, donde se lo engloba en el derecho general
de asociacin (artculo 27), crendose recin, por
Entre 1945 y 1948 el sindicalismo se reactiv considerablemente
tanto por el mayor desarrollo econmico producto de la Segunda
Guerra Mundial, como de la apertura democrtica que propici el
gobierno del Frente Democrtico. El nmero de organizaciones
sindicales registradas se duplic y junto con la expansin
cuantitativa del sindicalismo se propici el uso de la fuerza
reivindicativa organizada para conseguir mejoras inmediatas. Se
difundi el uso del pliego de reclamos, la negociacin colectiva y la
huelga para el logro de las aspiraciones inmediatas de los
trabajadores (Santistevan y Delgado 1980: 107).
Esta situacin se va a revertir en los aos de la dictadura del General
Odra (1948-1956) por la fuerte represin al movimiento sindical, que
llev a la proscripcin de sus principales organizaciones, y en los del
segundo gobierno de Prado (1956- 1962) por la puesta en prctica
de un modelo de negociacin poltica que impuls el movimiento
sindical controlado por el APRA, bajo los principios del sindicalismo
libre y que bas su eficacia en la amenaza de extensin del
conflicto a un gobierno temeroso de un golpe militar; el que, por
tanto, deba intervenir presionando a los empresarios para que
acepten las demandas mnimas de los trabajadores. Todo ello dentro
de una dispersin absoluta en materia de normatividad sindical.
Ser recin en 1961 cuando el Estado decide consolidar la
legislacin dispersa sobre sindicalizacin y emite el 3 de mayo el
Decreto Supremo 009, con la finalidad de reglamentar el Convenio
87 de la OIT, ratificado por el Per el 9 de diciembre de 1959, a
travs de la Resolucin Legislativa 13281. Este decreto y su
modificatoria, el Decreto Supremo 021 del 21 de diciembre de 1962,
van a ser, hasta ahora, las principales normas sobre las que se
estructura nuestro sindicalismo, debiendo sealarse que, como se
ver posteriormente al analizar su contenido, bajo la necesidad de
reglamentar el Convenio 87, lo que verdaderamente se hizo fue
restringirlo y desnaturalizarlo. As, tenemos que se limita su mbito
subjetivo slo a los trabajadores de la actividad privada, se reduce su
mbito objetivo a la empresa, se impone un registro constitutivo con
requisitos de fondo, se establece la unicidad sindical, se reduce el
mbito de las federaciones a una rama de actividad determinada y se
impone requisitos de nmero exagerado para la constitucin de
federaciones y confederaciones.
Hay que sealar que las empresas estatales o con participacin
estatal se encuentran sometidas al rgimen laboral de la actividad
privada, segn lo dispone el artculo 20 del Decreto Legislativo 216,
con la excepcin de aquellas que a fecha de su dacin (12 de julio de
1981) tuvieron un rgimen distinto. El Decreto Supremo 375-82-EFC,
que reglamenta esta norma, convierte a la excepcin en regla, en el
caso de las empresas de derecho pblico, disponiendo en su artculo
59, que las Creemos que esta exclusin general de las empresas
pblicas atenta contra lo dispuesto en el Decreto Legislativo
comentado y resulta inconveniente, puesto que establece una
mixtura de regmenes, sin causa objetiva, para estas empresas (que
en lo individual siguen sometidas al rgimen de la actividad privada),
demostrando un inters de limitarles sus derechos colectivos. Esta
exclusin slo podra realizarse formalmente por ley, y aun en ese
caso tenemos serias dudas sobre su validez dado que
constitucionalmente se distingue, para estos efectos, entre los
trabajadores de la administracin estatal y los de las empresas
estatales.
En el caso de los trabajadores estatales la situacin era mucho ms
grave an, puesto que tenan prohibido expresamente el derecho de
sindicacin, a pesar de que la vigencia formal del Convenio 87 haba
derogado a la Ley 11377 en ese punto, dada su jerarqua legal y el
hecho de que era una norma especial y posterior.
No va ser sino hasta la Constitucin de 1979, y gracias a la ola
generalizada de conflictos laborales que protagonizaron los
trabajadores del Estado, que este va a reconocerles expresamente
su derecho a la libertad sindical (artculo 61 y Decimosptima
Disposicin General y Transitoria que ratifica el Convenio 151 de la
OIT), debiendo sealarse, como excepcin, que al magisterio se le
reconoci este derecho en 1964, a travs de la Ley 15215 (artculo
21, incisos g) y l) y artculo 22).
La constitucin de 1979 ser uno de los grandes hitos jurdicos en
materia de libertad sindical, puesto que ms all de ser la primera
norma suprema que acoga este derecho especficamente (la
precedente lo inclua en el derecho general de asociacin), lo
consagrar con la mayor amplitud de nuestra historia.
As, en el artculo 51 se reconocan a los trabajadores los siguientes
derechos: i) sindicalizacin sin autorizacin previa; ii) no ser obligado
a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo; iii) crear
organismos de grado superior; iv) constitucin, funcionamiento y
administracin libre; v) disolucin voluntaria o por resolucin en
ltima instancia de la Corte Suprema; vi) garantas para el desarrollo
de las funciones que les corresponden para los dirigentes sindicales
de todo nivel. A ello habra que agregarle el derecho de los
trabajadores no dependientes de una relacin de trabajo a
organizarse para defender sus derechos (artculo 52), y el
reconocimiento de los derechos de sindicalizacin y huelga a los
servidores pblicos, con la excepcin de los funcionarios del Estado
con poder de decisin o que desempean cargos de confianza, los
miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales y los
magistrados (artculos 61 y 243).
3.2.2. La libertad sindical como derecho fundamental y su regulacin a
travs del bloque de constitucionalidad.
La regulacin general de la libertad sindical establecida por el artculo
28 de nuestra norma suprema14 es la siguiente:
El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin
colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin
pacfica de los conflictos laborales.
La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo
concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el
inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.
Nosotros creemos que el reconocimiento expreso de la libertad
sindical en el artculo 28 vuelve innecesaria tal referencia, en la
medida en que respalda claramente la peculiaridad de la libertad
sindical frente a la matriz asociativa civilista, reforzando la tesis de
que la autonoma de la libertad sindical respecto del derecho
genrico de asociacin es paralela a la del contrato de trabajo
respecto del de locacin de servicios.
Teniendo presente este contexto, a continuacin presentaremos
algunas reflexiones sobre el contenido mismo de los artculos
constitucionales para luego desarrollar en el prximo acpite los
principales instrumentos internacionales que lo han regulado y que el
Per ha ratificado, de modo que se pueda reflejar integralmente el
amplio y complejo universo constitucional en el que se mueve la
libertad sindical.

3.2.3 La libertad sindical en las normas expresas de la Constitucin
La consagracin constitucional expresa de la libertad sindical,
prevista en los artculos 28, 42 y 153, se ocupa de tres temas,
adems del reconocimiento expreso del derecho: titularidad (a partir
fundamentalmente de las exclusiones), obligacin estatal de
garantizarla y obligacin estatal de cautelar el principio democrtico.
Adems de ello, consagra expresamente los derechos de
negociacin colectiva y de huelga, que son expresiones de la libertad
sindical en cuanto se trata de un derecho fundamentalmente de
actividad, pero que en este trabajo ameritarn un desarrollo slo en
tanto componentes del derecho aqu estudiado.
En este marco general creemos necesario resaltar la ausencia de
reconocimiento de la libertad sindical negativa, que s se hallaba
recogida en la Constitucin de 1979 y lo est en todas las normas
infraconstitucionales. Ello abre una posibilidad de que una posterior
legislacin pudiera admitir mecanismos como las clusulas
sindicales, cuya validez, en tanto productos de la autonoma
colectiva, viene admitida por el Comit de Libertad Sindical.21
Partamos de sealar que esta facultad no est reconocida tampoco
en el Convenio 87 de la OIT y hay quienes reclaman su
establecimiento expreso para que sea exigible, como veremos
posteriormente; aunque, en todo caso, la falta de tradicin histrica
de ese tipo de clusulas convencionales en Amrica Latina, con la
excepcin de Venezuela y Mxico, conduce a relativizar tal
posibilidad.
Finalmente, queremos dejar en claro que en este subcaptulo slo
analizaremos las normas expresamente recogidas en el texto
constitucional, en tanto que en el prximo captulo se analizarn las
normas constitucionales de origen internacional.
A) La titularidad de la libertad sindical
La libertad sindical es un derecho complejo que tiene una doble titularidad:
los trabajadores individualmente considerados (titularidad individual) y las
organizaciones de trabajadores (titularidad colectiva). Nuestro texto slo
trae una referencia expresa a los servidores pblicos (artculo 42), puesto
que en la norma genrica (artculo 28) simplemente establece que el Estado
reconoce el derecho de sindicacin, pero no seala a quines. S es mucho
ms especfico respecto de la regulacin de las categoras excluidas, que
son siete categoras de funcionarios del Estado: con poder de decisin o
que desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42), los
miembros de las fuerzas armadas y de la polica nacional (artculo 42) y los
jueces y fiscales (artculo 153). Esta relacin de exclusiones es bastante
similar a la existente en la Constitucin de 1979, agregando a los
funcionarios de direccin y a los fiscales.
La ausencia de una adscripcin subjetiva expresa de este derecho, que a
nivel comparado encuentra otras expresiones en las constituciones
uruguaya e italiana, plantea una serie de discusiones respecto de su
titularidad; las que estn referidas, fundamentalmente, a la inclusin (o no)
de los empleadores y de los trabajadores autnomos en la esfera subjetiva
del derecho. Ello en la medida que, con respecto a los trabajadores
asalariados, la consagracin habra que entenderla como referida a todos
ellos, sin ninguna distincin, para decirlo en las palabras universales del
Convenio 87 de la OIT; exceptuando, por supuesto, las categoras a las que
el propio texto constitucional priva de tal titularidad. Esta amplitud subjetiva
en el caso del trabajador asalariado significa que ser inconstitucional
cualquier disposicin legal que prive del derecho aqu estudiado a otra
categora de trabajadores ajena a las siete previstas en los artculos 42 y
153 de nuestra Carta Magna; que, como hemos visto, estn referidas
solamente a ciertos funcionarios pblicos.
Ante el silencio constitucional sobre la titularidad del derecho, debemos
acometer la tarea de precisar si se trata de una titularidad bilateral (que
incluya a los empresarios) o unilateral (predicable slo de los trabajadores)
y de si incluye o no a los trabajadores independientes, a partir de lo
regulado en los instrumentos internacionales de derechos humanos. As,
tenemos que dentro de su lgica declarativa y global, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (artculo 23, IV) y los dems pactos
generales atribuyen este derecho a todas las personas,
Mientras que aquellos convenios dedicados en exclusividad a la libertad
sindical otorgan esta titularidad a los trabajadores y los empleadores
(artculo 2 del Convenio 87 de la OIT). El principio de especialidad nos
conduce a decantarnos inicialmente por los segundos, reconduciendo la
libertad sindical a su hbitat natural, el terreno de las relaciones laborales.
Ello, porque el principio de especialidad responde -como en todos los
casos-, a un tratamiento jurdico ms preciso (el carcter eminentemente
laboral del derecho), as como la naturaleza del derecho, que no resulta
inherente a la persona humana (un nio, por ejemplo) sino que est adscrito
a una actividad humana concreta, muy importante y muy generalizada, por
cierto, pero no predicable de todo ser humano por el solo hecho de serlo.