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Universidad de Piura.

Facultad de Derecho
Revisin, marzo2005
I NOCIONES FUNDAMENTALES
PRIMERALECCIN
LAADMINISTRACIN PBLICA
Sumario: I. Introduccin. II. El concepto de Administracin pblica: visin de las
principales teoras: A. El Estado persona jurdica interna; B. Breve visin de las teoras
sobre la Administracin pblica: 1. Criterio subjetivo: a) vertiente orgnica; b) Vertiente
personalista; 2. Criterios funcionales; 3. La concepcin jurdico formal; 4. Concepciones
mixtas. III. Concepto de Administracin pblica que se adopta: A. Su consideracin como
organizacin con Poder pblico: 1. La Administracin pblica debe ser una organizacin; 2.
La Administracin pblica es Poder pblico: a) Sobre las personas jurdicas bajo el rgimen
privado: primeras consideraciones: i) La distincin entre funcin, gestin econmica y
servicio pblico; ii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de
titularidad pblica: empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economa
mixta; iii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad privada;
iv) Gestin de servicios pblicos por concesin; v) Ejercicio de funciones administrativas
por delegacin. B. Su actuacin en virtud de potestades administrativas: 1. La
Administracin pblica y el Poder Legislativo; 2. La Administracin pblica y Poder Judicial;
IV. Gobierno y Administracin pblica. V. Clases de Administraciones pblicas en el Per:
A. Generales; B. Especiales: 1. Institucionales: a) Sin personalidad jurdica propia: i) De
apoyo a Poderes pblicos principales distintos del Poder Ejecutivo; ii) Auxiliares; b) Con
personalidad jurdica propia: i) Auxiliares; ii) Instrumentales; iii) Representativas; iv)
Independientes. 2. Corporativas sectoriales.
I. INTRODUCCIN
1
Lo ms sencillo que podemos decir de nuestra asignatura es que trata del Derecho
de la Administracin. Es decir, el Derecho que regula la actividad, funciones, constitucin,
1
Los profesores del curso, teniendo en cuenta la escasa bibliografa nacional, han elaborado unas Notas al curso de Derecho
administrativo peruano, notas que no tienen categora de apuntes ni, mucho menos, libro; son simplemente eso, notas. La
finalidad de estas notas es facilitar el dictado de clases, la comprensin del curso y ayudar al alumno en su estudio. Hay una
nota por leccin, el tratamiento del tema en cada una de las notas no es uniforme: hay notas ms elaboradas que otras; notas que
han sido elaboradas con mayor bibliografa y otras con menos, notas que recogen prrafos enteros o esquemas del autor
seguido, etc. Estn actualizadas con el derecho peruano vigente, a la fecha que indica la propia nota, excepto en los casos en que
despus de haberlas actualizado se hayan dado cambios legislativos, si fuera as, en clase el profesor lo indicar. Por la finalidad
de estas notas, en muchos casos se ha obviado la correspondiente cita al autor, con el fin de facilitar la lectura, por esto, los
profesores de la materia no autorizan en modo alguno su difusin fuera de las aulas de la Universidad.
Esta nota, por ejemplo, est elaborada en base al captulo primero de la obra La validez del acto administrativo en el
ordenamiento peruano, Piura 2002, pro manuscripto, cuyo autor es el profesor de la asignatura. Se han incluido algunas partes
pero se ha quitado la mayora de las anotaciones con el fin de facilitar su lectura, an as se han dejado algunas notas, las que se
han considerado indispensables, por tratarse, por ejemplo de citas textuales o por servir para aclarar los temas que se exponen
en el texto.
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NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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etc. de la Administracin. Pero esto no nos resuelve nada, pues inmediatamente nos surge el
primer problema: y qu es la Administracin? Si hablamos en general, el concepto de
Administracin es muy amplio, pues se puede aplicar a organizaciones de muy distinta
naturaleza. As, por ejemplo, el concepto alcanza tanto a organizaciones pblicas en
general se denomina de esta manera a los Poderes y organizaciones del Estado, como a
personas privadas: personas naturales (por ejemplo, el albacea que administra la herencia del
causante), o personas jurdicas (por ejemplo, la administracin de una sociedad annima).
Por consiguiente, es necesario delimitar el campo de nuestro estudio. Slo nos
interesa la Administracin que conocemos como pblica: Administracin o administraciones
pblicas, no as la administracin o administraciones privadas. Nos interesan, por tanto,
aqullas administraciones que estn encuadradas en el sector pblico y que por esto tienen
una regulacin jurdica especial. Quiz, la materia de cada una de esas administraciones sea
igual a la materia de las administraciones privadas, por ejemplo: constitucin, organizacin,
funciones, contratos, etc., pero unas y otras poseen un rgimen jurdico diferente. Esto se
comprueba desde el mismo nacimiento de esas personas as, por ejemplo: una empresa
pblica en la que por su actividad no hay diferencia con una empresa privada, por su
nacimiento usualmente por un acto de voluntad de una organizacin pblica de la que
depende comprobamos su diversidad. Y as, en nuestro Ordenamiento si una organizacin
pblica quiere crear una empresa necesitar una norma habilitante y seguir un procedimiento
especfico: en este sentido el artculo 60 CP, por el que se exige ley expresa para que el
Estado, subsidiariamente, pueda realizar una actividad empresarial: ... slo autorizado por
ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial....
Por tanto, y en primer lugar, slo nos interesa lo que denominamos Administracin
o administraciones pblicas.
Delimitado el objeto de nuestro estudio, debemos acotar an ms todava nuestro
campo de trabajo, pues el estudio de una administracin puede abordarse desde diferentes
puntos de vista: sociolgico, econmico, jurdico, poltico, tcnico, etc. Pero al Derecho
administrativo slo le interesa el estudio jurdico de lo que denominamos Administracin
pblica. Por tanto, en segundo lugar, el estudio de la Administracin, en nuestro caso, debe
ser un estudio jurdico.
La siguiente pregunta que debemos responder es por qu es necesario estudiar la
Administracin pblica desde el punto de vista jurdico, y la respuesta es que necesitamos
conocer el sujeto para aplicarle un determinado rgimen jurdico y no otro. As, por ejemplo,
el rgimen jurdico que se aplica a los actos provenientes del Poder Legislativo es distinto
del que se aplica al Poder Judicial.
Resueltos estos primeros problemas, nos surge una vez ms la primera pregunta,
aunque en este caso ms concreta: qu es la Administracin pblica, objeto de estudio del
Derecho administrativo? La respuesta no es fcil, entronca con el nacimiento de esta
disciplina y ha evolucionado junto con el propio Derecho administrativo que la estudia y, en
definitiva, es el contenido de nuestra materia. Es por esto, que no se puede entender la
Administracin pblica actual sin conocer las diferentes respuestas que, a lo largo de la
existencia del Derecho administrativo, se han dado de ella.
II. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA: VISIN DE LAS PRINCIPALES
TEORAS
A. EL ESTADO PERSONA JURDICA INTERNA
La Administracin pblica tal como hoy la conocemos nace con una clara
dependencia del principio de separacin de poderes y, como consecuencia, de la
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diferenciacin de funciones entre esos mismos poderes. Aunque en el Antiguo Rgimen
existieran algunas o las mismas funciones que actualmente ejerce la Administracin, esas
funciones eran ejercidas en un rgimen jurdico diferente. Sucintamente, como afirma
BOQUERA OLIVER, la diferencia ... radica en que la primera no est seoreada por la Ley, y
la segunda s
2
.
En segundo lugar, en nuestro Ordenamiento, el Estado ostenta personalidad
jurdica interna (cfr. artculos 43, 45, 77, 80, 145 y 162 CP; tambin 4, 6, 8, 9, 10 y 75 CP) y,
dentro de l, personificados o integrados con autonoma se inscriben orgnicamente otros
Poderes que participan del Poder del Estado.
Pero no todos los autores estn de acuerdo en esta premisa. Autores de la talla y del
prestigio de GARCA DE ENTERRA y, en general, toda su escuela niegan la personalidad
jurdica interna del Estado y se la atribuyen a la Administracin pblica.
Esta cuestin no es menor, pues se plantean las siguientes preguntas:
a) A quin se atribuye la actuacin y consiguiente responsabilidad del Congreso,
del Poder Judicial y de los otros rganos constitucionales previstos en nuestra Constitucin?
b) Adems, la solucin que se adopte influir en el concepto de Administracin
pblica y de Derecho administrativo y, en consecuencia, del rgimen jurdico de los actos de
la Administracin pblica y de otros rganos del Estado no encuadrados en la clsica
Administracin pblica.
Pues bien, los partidarios de la personalidad jurdica del Estado sostienen que
internamente, en sus relaciones con los ciudadanos, es el Estado quien tiene personalidad
jurdica. Es a l a quien se atribuye la actuacin de los Poderes Constitucionales
institucionalizados como instrumentos de una comunidad poltica superior, soberana, que se
constituyen por ello como rganos del Estado: as el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el
Poder Ejecutivo y, si fuera el caso, otros Poderes que as prevea la Constitucin, son rganos
del Estado.
Las razones que avalan esta postura son, en primer lugar, la misma construccin
del Estado de Derecho que tiene como fundamento unas bases formales (supremaca de la
ley, separacin de poderes, legalidad de la Administracin) y materiales (respeto de los
derechos fundamentales del ciudadano)
3
. En segundo lugar, en que, entre las diversas
tcnicas aplicables, la atribucin de la personalidad jurdica al Estado es la nica solucin
que no plantea problemas prcticos
4
; y, por ltimo, en que se trata de una solucin avalada
por la tradicin.
Por el contrario, sus negadores, cuyo ms claro exponente en la doctrina es, como
se ha dicho, GARCA DE ENTERRA, afirman que es la Administracin pblica quien posee
personalidad jurdica. El Parlamento, por su parte, es el rgano del pueblo y el Poder
Judicial, el juez, es un rgano del Derecho
5
. Slo tiene sentido referirse al Estado para las
relaciones externas. En consecuencia el rgano relacional interno por excelencia es la
Administracin pblica y por ello se le atribuye personalidad jurdica.
2
BOQUERA OLIVER, J. M., Criterio conceptual del Derecho administrativo, RAP, n 42, septiembre diciembre 1963, p. 21.
3
LPEZ GUERRA, L., Sobre la personalidad..., cit., p. 2.
4
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 372. Para GARRIDO FALLA, F., la atribucin de personalidad jurdica al
Estado no es slo una tcnica es, sobre todo, reconocer que el Derecho pblico es fundamentalmente organizacin y, por tanto,
no puede hablarse ni de pueblo, ni de derecho, sino dentro de un todo organizado (cfr. Reflexiones..., cit., p. 14).
5
GARCA DE ENTERRA, E., El concepto de personalidad jurdica..., cit., p. 200; tambin, GARCA DE ENTERRA, E. y
FERNNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., pp. 29 y ss.
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En trminos generales y salva esta posicin introducida por GARCA DE ENTERRA,
la doctrina europea-continental as como la iberoamrica y sus ordenamientos, en general, no
plantean dudas sobre la personalidad jurdica del Estado.
B. BREVE VISIN DE LAS TEORAS SOBRE LA ADMINISTRACIN PBLICA
La doctrina ha definido a la Administracin pblica atendiendo a diferentes
criterios, stos se pueden resumir en tres: subjetivo, funcional (en el que debemos resaltar,
por su importancia, el criterio jurdico-formal), y mixto.
1. Criterio subjetivo
Son dos las vertientes ms importantes, la vertiente orgnica y la vertiente
personalista:
a) vertiente orgnica
Para los partidarios de la vertiente orgnica, la Administracin pblica es un
conjunto orgnico, especficamente el Poder ejecutivo, que realiza una actividad en
palabras de GARRIDO FALLA no homognea y que rene a una serie de entes y rganos.
Ahora bien, al estudiar la actividad de este Poder, se observa, por un lado que,
aparentemente, no toda su actividad es propiamente administrativa, y, por otro, que la
actividad de sta, as conceptuada, no es la nica actividad administrativa existente, de tal
manera que:
a) la Administracin pblica, no se puede identificar exclusivamente con el Poder
ejecutivo, en cuanto poder directo o centralizado del Estado, ya que tambin parecan
formar parte de ella poderes o Entidades o Corporaciones menores como... los Municipios...
(que) no podan considerarse como simples piezas del aparato centralizado del Estado...
adems, se destaca la importancia de la configuracin de Instituciones o Corporaciones
pblicas, que tampoco parecan considerarse en todo caso parte integrante de la estructura
del Poder ejecutivo del estado...
6
.
b) hay actividad de relacin con otros poderes constitucionales, con la consiguiente
distincin entre Gobierno y Administracin; y, adems, existen actividades que, en su
momento, dieron lugar a los llamados actos polticos o de gobierno.
c) alguna actividad que desarrollan otros Poderes pblicos, como el Poder
legislativo o el judicial, no es propiamente la actividad que estos poderes tienen
encomendada, as, por ejemplo: toda la materia de funcionarios, contratos y en general toda
su actividad de apoyo. Actividad que es verdaderamente administrativa (formal y
materialmente) pero que, al no estar encuadrada dentro de una administracin, no se la puede
configurar como administrativa. Al mismo tiempo, se observa tambin que la
Administracin pblica, adems de las actividades administrativas, desempea actividades
que la doctrina denomina paralegislativas, (es el caso de los reglamentos), y
parajudiciales (la resolucin de contenciosos).
d) en alguna de sus actividades, la Administracin pblica acta sometida al
Derecho pblico, en otras al Derecho privado. Cul es el criterio para establecer en qu
casos debe someterse a una u otra jurisdiccin?
Como vemos, definir a la Administracin pblica atendiendo simplemente a un
criterio subjetivo es insuficiente. Los correctivos que se deben aplicar a la misma, (doble faz
Gobierno-Administracin; actuacin materialmente administrativa y consiguiente
6
Cfr. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Proyecto docente y de investigacin. cit., p. 32. (Pro manuscripto).
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sometimiento al Derecho administrativo y control judicial, de esta actividad de otros poderes
del Estado, etc.), aunque resuelven en alguna manera los problemas enumerados, en el fondo
no dan razn, con exactitud, de lo que es la Administracin pblica y, es que: El que
constituya un Poder pblico diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato
imprescindible, la conditio sine qua non, el requisito bsico y esencial, pero no hace ms que
situarnos en el gnero prximo al que pertenece la Administracin: an no nos da la
diferencia especfica y distintiva de lo que sea la Administracin
7
.
b) Vertiente personalista
Esta tesis, encuadrada dentro de la concepcin subjetiva de la Administracin
pblica, ha sido sustentada por el profesor Eduardo GARCA DE ENTERRA. En sntesis, su
visin de la Administracin pblica, se concreta en sealar que: Para el derecho
administrativo la Administracin pblica es una persona jurdica... La personificacin de la
Administracin pblica es as dato primario y sine qua non del Derecho administrativo
8
.
Para llegar a esta concepcin, previamente ha desechado las concepciones
objetivas de la Administracin pblica; ha negado, la consideracin del Estado como persona
jurdica interna al que se le atribuye, como tal persona jurdica, la actividad de los diversos
rganos que lo componen, pues estima que al menos en Espaa, el Poder Legislativo es
un rgano del pueblo (y no del Estado), el Poder judicial es un rgano del Derecho (y no del
Estado) y el Poder ejecutivo (la Administracin pblica) una organizacin puesta al servicio
del pueblo que, justamente para realizar ese servicio, se personifica. Finalmente, concluye
afirmando que: ...la Administracin Pblica, aparece con una personalidad jurdica propia,
y para el Derecho Administrativo, al que est sometida, es, ante todo, un sujeto de relaciones
jurdicas. El dato primario ante el Derecho de la Administracin Pblica es este de su
personalidad jurdica, personalidad que es una nota que la comprende a ella sola como
organizacin y que deja fuera, como hemos tratado de subrayar, a los rganos legislativos y
judiciales
9
.
Esta tesis que cuenta como principales seguidores a los propios discpulos del
profesor GARCA DE ENTERRA, ha sido, en sntesis, criticada por reducir el Estado, en su
vertiente interna, a prcticamente la Administracin pblica, consecuencia, por otra parte, de
abandonar la tradicional consideracin, en el derecho continental europeo, del Estado como
persona jurdica nica por considerarlo con las propias palabras del Profesor GARCA DE
ENTERRA, como un: supuesto ente mstico transpersonal
10
.
El Estado, afirman los crticos, es uno y persona jurdica interna, y a l, por tanto,
se le atribuye las actuaciones de los otros rganos del mismo. Lo contrario, slo genera ms
problemas de lo que se trata de resolver. Lo cual no es bice para que alguna, o muchas,
Administraciones pblicas estn personificas, justamente porque la personificacin es
solamente una tcnica que utiliza el ordenamiento.
2. Criterios funcionales
Esta concepcin de la Administracin pblica, en parte para salvar los problemas
que hemos mencionado, pretende definirla atendiendo a las funciones. As, despus de
distinguir tres funciones esenciales en el Estado, (legislativa, judicial y administrativa) se
esfuerza en delimitar qu sea esta funcin administrativa y procura definirla otorgndola un
contenido material: la accin, o accin singular y concreta, o accin organizada, o accin de
7
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Introduccin al..., cit. pp. 88-89.
8
Ibidem, p. 26.
9
Ibidem, p. 29.
10
Cfr. Garca de Enterra, E.-Fernndez, T-R., Curso..., cit., p. 28.
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conformacin social, o gestin de los servicios pblicos, o actuacin bajo formas jurdicas
peculiares
11
, o, la concrecin, la parcialidad y la subordinacin
12
; o una finalidad
determinada: inters pblico, misin; o, en fin, otorgarle a la funcin administrativa un
contenido residual, es decir: el Poder Legislativo y el Poder Judicial tienen un contenido
positivo: legislar y juzgar, respectivamente y, todo lo que no se puede reducir a stos, ser
poder administrativo.
De esta manera, al no tener que ser, necesariamente, la Administracin pblica, un
complejo orgnico, podrn actuar sujetos al Rgimen jurdico-administrativo, los rganos de
apoyo del Poder Judicial, del Poder Legislativo, otros Poderes pblicos e, incluso, hasta los
particulares, siempre y cuando acten funciones administrativas.
El gran problema de la concepcin funcional de la Administracin es la
imposibilidad de definir exactamente cul debe ser el contenido material o la finalidad de la
funcin administrativa, pues todo Poder pblico (Legislativo, Judicial, Ejecutivo) persigue,
por ejemplo, en su actividad el inters pblico o ejerce una misin. Por otro lado al tratar de
definir as la funcin administrativa, no es posible solucionar la actividad paralegislativa
(reglamentos) y parajudicial (recursos) que sin lugar a dudas, realiza la Administracin.
3. La concepcin jurdico formal
Dentro de esta concepcin funcional vamos a exponer la tesis sostenida, en el
mbito iberoamericano, fundamentalmente por el profesor BOQUERA OLIVER
13
. Dentro de
las concepciones funcionales, es quiz sta, la que con ms claridad ayuda a identificar las
funciones de los diferentes poderes.
BOQUERA fundamenta su tesis alrededor del concepto de acto jurdico pues, para
l, lo que tiene trascendencia en el Derecho son las consecuencias jurdicas de los actos. Es
por medio de actos jurdicos, o, en su caso, administrativos, como se crean, modifican o
extinguen derechos y obligaciones. As, un acto ser de Derecho pblico cuando las
consecuencias jurdicas que acarree se impongan al destinatario independientemente de su
voluntad. Por el contrario, un acto ser de Derecho privado si para producir consecuencias
jurdicas necesita la aceptacin del destinatario del acto.
Distingue en el Derecho pblico los diferentes efectos que producen los actos
correspondientes a las funciones estatales (las potestades: legislativa, judicial, administrativa,
etc.), y basado en esta distincin afirma que los actos administrativos son aquellos que
producen consecuencias jurdicas (crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones)
con una presuncin iuris tantum de legalidad o, dicho de manera ms sencilla son actos
administrativos los que se ejercen en virtud de una potestad administrativa.
Consecuentemente, ser Administracin pblica quien acte con potestad administrativa, con
independencia del Poder de que se trate e, incluso, aunque sea privado.
4. Concepciones mixtas
Hoy da es difcil encontrar una concepcin de lo que es la Administracin pblica
que sea estrictamente subjetiva o funcional, como es el caso que ya hemos sealado de la
tesis jurdico-formal de BOQUERA. La mayora de los autores ven en esto una imposibilidad.
Es por ello que a la hora de definirla conjugan en su concepcin de la Administracin
pblica partes subjetivas (la Administracin es un conjunto orgnico), con partes funcionales
(que acta con concrecin, por inters publico, que posee una misin, que su actuacin tiene
11
GARCA DE ENTERRA, E.-FERNNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, cit. pp. 24-25.
12
BOQUERA OLIVER, J.M., Derecho..., cit., p. 58.
13
Ver sus obras: Derecho..., cit. pp. 63 y ss., y Criterio conceptual del Derecho administrativo. RAP, n 42, sep.-dic. 1963.
pp. 121-153, donde expone ampliamente su concepcin.
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unas caractersticas jurdico-formales precisas, etc.). An as, como ya se ha sealado
precedentemente, me parece que no es ocioso plantearse una definicin de Administracin
pblica porque es a ella, y slo a ella a quien debe aplicarse el rgimen jurdico
administrativo. Es decir, efectivamente, el Derecho administrativo es el derecho de la
Administracin pblica. Pero, sin lugar a dudas, lo que es necesario plantearse es qu es lo
que el Derecho interno peruano entiende por tal.
III. CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA QUE SE ADOPTA
En las pginas anteriores, al tratar de los diferentes criterios que la doctrina ha
utilizado para conceptuar a la Administracin pblica, hemos afirmado que es posible y
necesario categorizar a la Administracin pblica pues es slo a ella a quien debe aplicarse el
rgimen jurdico que el Ordenamiento prev para esta organizacin: el Ordenamiento
jurdico administrativo, el Derecho administrativo.
Es el momento de dar nuestra concepcin con los elementos que desarrollaremos a
continuacin: en contra de lo que afirman los partidarios de posturas funcionalistas,
pensamos que la Administracin pblica debe ser necesariamente un tipo de organizacin
determinada, aunque debemos rescatar, por parecernos esencial para identificarla, el
concepto de potestad pblica.
Nos adscribimos, por tanto, a una concepcin de la Administracin pblica, que la
identifica como algo subjetivo, como determinado tipo de organizacin definida a su vez por
un elemento jurdico-formal. La Administracin pblica es, en consecuencia, una
organizacin del poder pblico que acta con potestad administrativa
14
. Sin duda, por ser
poder pblico se le podrn aplicar otros elementos como el de su fin pblico, su servicio
objetivo a los intereses generales, la necesidad de su eficacia, etc., que son, en efecto,
aspectos predicables, de una u otra forma, de todos los poderes pblicos.
Como veremos, tanto la Constitucin como las normas legales confieren la
capacidad de ejercer potestades administrativas slo a organizaciones con poder pblico. Es
decir que para identificar propiamente la naturaleza jurdica de la organizacin es necesario
valorar la vinculacin entre sta y la actividad para la que est capacitada jurdicamente;
entre naturaleza (desde una perspectiva jurdico-formal) de la organizacin y rgimen
jurdico-formal de los actos.
Estas organizaciones son indistintamente, el Poder Ejecutivo, algunos rganos al
servicio del Congreso (artculos 94, 100 y 101 CP y 34 RC), o del Poder Judicial (artculos
138 y 145 CP, 749 CPC y 82 LOPJ) y del Tribunal Constitucional (artculos 201 CP, 2, 7,
LOTC)
15
y otras organizaciones constitucionales (artculos 20, 82, 84, 87, 150, 151, 158,
161, 176, 178, 182, 183, 191 y 197 CP). Adems, se incluiran todos los entes que
legalmente son autnomos, instrumentales o no, independientes o dependientes de otras
Administraciones pblicas (cfr., por ejemplo, artculo 1 del D. L. n 25868 Ley del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual-
INDECOPI).
14
Aunque lo expresemos de diferente manera, en todo lo relativo al concepto de la Administracin pblica, seguimos a
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., cfr., Introduccin..., cit., pp. 83-108, El concepto..., cit., pp. 179-233 y Dos sentencias...
cit., pp. 221-240.
15
Aunque decimos Poder Judicial, en realidad sera ms preciso hablar de Administracin del Poder Judicial, pues al Poder
Judicial en estricto slo pertenecen los rganos jurisdiccionales, de cualquier manera esta denominacin no se da en el texto
constitucional. Lo mismo se podra decir del Tribunal Constitucional. El Congreso, por el contrario, est conformado por el
rgano del Poder Legislativo o Parlamento y por otros rganos que conforman la Administracin pblica del mismo.
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Por tanto, los entes jurdico-privados, de titularidad pblica o privada, no son
Administraciones pblicas, porque la forma es el primer criterio definidor o determinante de
la capacidad jurdica, aunque, por excepcin, y previa habilitacin legal, podrn ejercer por
delegacin potestades administrativas, actuando entonces a ciertos efectos como
Administraciones pblicas.
En consecuencia, las organizaciones que se constituyen como Administracin
pblica son tales porque, adems de ostentar la capacidad de ejercer poder pblico, ste tiene
unas caractersticas jurdico-formales determinadas que lo diferencian de otros tipos de
poder: el poder administrativo se impone con una presuncin iuris tantum de legalidad.
Este poder pblico administrativo se traduce en potestades administrativas cuyo
ejercicio se concreta en actos administrativos (en sentido amplio). Estos actos no son
homogneos, pues pueden consistir tanto en actos, en sentido estricto, como en normas,
denominadas por esto administrativas, o en decisiones parajurisdiccionales resolutorias de
conflictos.
Ciertamente, algunos rganos administrativos ejercen por delegacin otras
funciones no administrativas, pero en estos casos no actan como Administracin pblica,
actan como delegados del Poder delegante, es decir, actan como el Poder delegante. Esto
ocurre principalmente con la Administracin pblica gubernativa estatal cuando, por
delegacin constitucional o legislativa, dicta normas con rango de ley.
Por tanto, existe una pluralidad de Administraciones pblicas. Las ms
caractersticas carecen, en buena medida, de dependencia respecto de otras (en cuanto al
presupuesto, nombramientos de rganos directivos, controles de legalidad y oportunidad,
etc.): la denominada Administracin pblica gubernativa estatal, las Administraciones
pblicas de apoyo a los Poderes del Estado, otras Administraciones pblicas diseadas por
nuestras normas constitucionales, y, las Administraciones pblicas Regionales y Locales.
Adems hay Administraciones pblicas dependientes de otras Administraciones pblicas
superiores: las Administraciones pblicas instrumentales, que coinciden normalmente con la
llamada Administracin pblica institucional derivada de la descentralizacin funcional no
poltica.
Cualquiera que sea la Administracin pblica slo ejerce, como tal, funcin
administrativa. No legisla, aunque dicta normas, ni juzga, aunque expide resoluciones que
solucionan conflictos. Pasamos a examinar a continuacin los elementos de esta definicin.
A. SU CONSIDERACIN COMO ORGANIZACIN CON PODER PBLICO
1. La Administracin pblica debe ser una organizacin
La Administracin pblica, necesariamente debe estar constituida primeramente,
de alguna manera, como una organizacin. En otras palabras, es necesario un fundamento
subjetivo en que anclen sus funciones y les sirva de sustento.
Es sta nuestra primera discrepancia con las teoras funcionales. El punto de
conflicto es la organizacin, y se prescinde de ella. Es cierto que la Administracin pblica
se puede analizar desde la organizacin que dicta el acto o desde el acto mismo, pero slo en
la medida que sirve para su anlisis, puesto que, entre otras razones, es imprescindible a
cualesquiera rganos u organizaciones, para su misma existencia, la asignacin de unas
funciones material y jurdicamente determinadas, [pero] no podr separarse en la prctica la
dimensin subjetiva y objetiva
16
. Lo que primeramente se percibe en la realidad es la
16
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., El concepto de..., cit., p. 231.
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necesidad del ejercicio de determinadas funciones pero, una vez comprobada esa necesidad,
la naturaleza material de ellas y sus propiedades, reclaman su adscripcin a un Poder pblico
que se convierte as en el sustrato necesario para ejercerlas. En otras palabras, en este
sentido, podemos decir que el Derecho pblico es, primeramente, organizacin.
Por otro lado, y se trata de una discrepancia con algunas teoras funcionales, no
parece posible definir a la Administracin pblica jurdicamente, slo a partir de un criterio
material. Adems, la experiencia demuestra que es imposible abarcar desde este punto de
vista la multiplicidad y heterogeneidad de actos de que es capaz la Administracin pblica.
En cuanto a la finalidad pblica como caracterizadora de la funcin administrativa,
se puede observar inmediatamente que sta es propia tambin de cualquier poder pblico, no
slo de la funcin administrativa. Por su parte, conceptuarla desde un punto de vista negativo
es, simplemente renunciar a conceptuar.
No obstante, podra interpretarse que nuestro ordenamiento acoge la teora
funcional al determinar el mbito subjetivo de aplicacin. As, el artculo I LPAG, dice
textualmente: la presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la
Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o
entidades de la Administracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y
Organismos Pblicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los
Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la
Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma; 7. Las dems entidades y
organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de
derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y 8. Las
personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin
administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la
normativa de la materia.
Pareciera que a travs de los incisos 1 a 8 de este artculo en relacin con el
artculo II.1 LPAG que seala que la presente Ley regula las actuaciones de la funcin
administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn desarrollados en las
entidades, ha querido incluir en el mbito de su aplicacin a las organizaciones enumeradas
y a todas aquellas que puedan realizar funcin administrativa.
Si as hubiese sido, el camino ms corto para ello era dar una definicin meramente
funcional, por ejemplo: esta Ley alcanza a todo organismo que desarrolle funcin
administrativa. Esto no lo dice la Ley, confirmndose con lo afirmado por el Presidente de
la Comisin redactora del Anteproyecto de no haber pretendido dar una definicin de lo que
es la Administracin pblica
17
.
Por consiguiente, pareciera que a primera vista la enumeracin que se hace en este
artculo I LPAG no nos dice en realidad a quin se le aplica ni qu es la Administracin
pblica. Debemos analizarla con ms detenimiento para poder extraer de ella: a) los
organismos a los que realmente se aplica; y, como consecuencia, b) los elementos que sirvan
para saber si efectivamente contiene o no un criterio caracterizador de la Administracin
pblica.
Pues bien, es en la enunciacin de las organizaciones a las que se aplica la Ley
cuando nos encontramos con dificultades, de mayor o menor entidad. Pasamos a
enumerarlas:
17
DANS ORDEZ, J., Comentarios al proyecto de la nueva ley de normas generales de procedimientos administrativos,
THMIS, n 39, 1999, p. 238.
10
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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i) qu significado tienen los sustantivos que en el texto del 2 prrafo del artculo I
LPAG se aplican a la Administracin pblica: para los fines de la presente Ley, se
entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica...;
ii) qu significado tienen los incisos 2 y 3 del Artculo I LPAG: realmente la
norma se aplica a los Poderes Legislativo y Judicial?;
iii) en el inciso 6 del artculo I la ley seala que se aplica a todos los Organismos a
los que la Constitucin... confieren autonoma, tambin al Tribunal Constitucional?;
iv) qu significado tiene el mencionar que la norma se aplica a proyectos y
programas?;
v) cul es el alcance del inciso 8 del artculo I?: Las personas jurdicas bajo el
rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de
concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia,
pues personas jurdicas bajo el rgimen privado puede referirse a:
v.1) organizaciones pblicas que actan bajo rgimen privado;
v.2) sujetos constituidos bajo rgimen privado por organizaciones pblicas, que
actan sometidos al Derecho privado; y,
v.3) sujetos privados que realizan funciones pblicas.
No son slo dificultades menores, pues son principalmente los problemas que la
doctrina y la jurisprudencia se vienen planteando en los ltimos aos a la luz del nuevo
constitucionalismo y de las nuevas soluciones aportadas por el Derecho positivo en torno al
Derecho administrativo y su mbito. Por tanto, debemos despejar estas incgnitas para saber
con precisin a qu organismos se aplica la Ley y si el ordenamiento legal peruano contiene
o no un concepto caracterizador de la Administracin pblica.
En este momento nos interesa abordar slo una de las dificultades mencionadas,
por cuanto las dems se tratarn a lo largo de la exposicin. As, si la Administracin pblica
es un determinado tipo de organizacin, qu sentido tiene el que el inciso 7 del artculo I
LPAG hable de proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades pblicas, porque los proyectos y programas son categoras funcionales y no
organizaciones.
Una organizacin no es otra cosa que un conjunto estructurado de elementos
personales y reales estructurados unitariamente con alguna estabilidad para la consecucin
de algn fin. En este sentido, en el texto de los incisos del artculo en referencia se trata de
identificar las organizaciones a las que se aplica la Ley y por lo tanto no cabe hacer
referencias funcionales y los proyectos y programas no son otra cosa que conceptos
funcionales del Derecho presupuestal.
En conclusin, la referencia en el inciso 7 del artculo I LPAG a Programas y
Proyectos sencillamente sobra, pues no aporta ningn dato diferenciador. S son expresin de
la actividad administrativa pero no son ningn organismo, a menos que a algn organismo se
le haya rotulado de esa manera en cuyo caso tambin sobrara, pues el inciso pretende
abstraer una categora de organizaciones y no enumerarlas exhaustivamente.
2. La Administracin pblica es Poder pblico
La Administracin pblica debe ser primeramente una organizacin que participa
del poder pblico en su sentido jurdico, es decir, capacidad de crear, modificar o extinguir
unilateralmente derechos y obligaciones y posibilidad de imponerlos, incluso, cuando fuera
11
LA ADMINISTRACIN PBLICA
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necesario, coactivamente
18
. Este poder, por otro lado, se manifiesta en una multiplicidad de
aptitudes funcionales denominados potestades pblicas; cada una de ellas conveniente a cada
tipo de Poder en que se diversifica el Estado. Ciertamente esa organizacin no recibe todo el
poder del Estado o, ms ampliamente, todo lo que puede incluir el Poder pblico en toda su
amplitud, pues si as fuera se identificara con l, sino una parte, justamente, en nuestro caso,
la necesaria para identificarse como organizacin Administracin pblica y alcanzar,
mediante el ejercicio de sus funciones, la finalidad que le est asignada.
Y es aqu donde debemos resolver antes de seguir adelante algunas de las
cuestiones que plantebamos ms arriba, pues pueden ser Administraciones pblicas y
actuar como tales las personas jurdicas bajo rgimen privado que prestan servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin
del Estado, conforme a la normativa de la materia? La pregunta no es ociosa pues si
decimos que la Administracin pblica debe ser una organizacin con Poder pblico,
debemos resolver previamente si una persona jurdico privada, puede actuar como Poder
pblico.
a) Sobre las personas jurdicas bajo el rgimen privado: primeras consideraciones
Ya hemos apuntado algunas de las dudas que surgen de la lectura del inciso 8 del
artculo I LPAG. Para poder resolverlas, debemos preguntarnos, en primer lugar, cules son
los entes bajo rgimen privado a los que, aparentemente, es posible extender el mbito
subjetivo de esta Ley y, en segundo lugar, comprobar para cada caso concreto si esto es o no
adecuado.
Es necesario examinar el texto: personas jurdicas bajo rgimen privado que
prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin,
delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia, para
comprobar a qu personas se refiere.
Se exigen dos condiciones. La primera, que se trate de una persona jurdica bajo
rgimen privado. Es una expresin que puede convenir tanto a personas privadas como a
organizaciones pblicas
19
.
La segunda condicin, ostentar un ttulo en virtud del cual se gestiona el servicio
pblico o se ejerce la funcin administrativa. Este ttulo a tenor del inciso 8 puede ser:
a) concesin: que es el modo ordinario en que la Administracin pblica
encomienda la gestin de un servicio pblico a una persona jurdica bajo rgimen privado
de titularidad privada;
b) delegacin: tiene dos sentidos uno amplio y otro estricto. El sentido amplio es
ms propio del ordenamiento francs, en virtud del cual son susceptibles de delegacin no
slo las funciones pblicas en rganos administrativos sino tambin la gestin indirecta de
los servicios pblicos en sujetos privados. En sentido estricto es la tcnica que permite la
transferencia de funciones entre organizaciones de la propia Administracin pblica.
18
Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta afirmacin se puede hacer slo refirindose a los Poderes pblicos en general,
pues la caracterstica de imposicin coactiva, por ejemplo, no es definitoria del Poder Legislativo.
19
Efectivamente, hay empresas cuyo capital pertenece, total o parcialmente, al Estado, que est organizadas bajo formas
jurdico-privadas. En este sentido los Artculos 7 y 8 de la Ley n 24948, Ley de la Actividad Empresarial del Estado (LAEE):
son empresas de Derecho Privado las constituidas originalmente o reorganizadas como sociedad annima de acuerdo a ley,
cuyo capital pertenece totalmente al Estado, (artculo 7 LAEE) y las Empresas de Economa Mixta son personas jurdicas de
derecho privado, en las cuales el Estado participa asociado con terceros en los capitales y en la direccin de la sociedad; el
Estado tiene directa o indirectamente una participacin accionaria mayoritaria que le garantiza el control de las decisiones de
toda ndole en los rganos de gobierno de la sociedad (artculo 8 LAEE).
12
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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En el ordenamiento peruano pareciera que se acoge ms bien el sentido estricto,
puesto que el propio artculo I.8 LPAG as lo indica, al diferenciar claramente entre
concesin y delegacin. Sin embargo, aunque lo normal es la delegacin entre organismos
pblicos, a tenor del artculo 67 LPAG en relacin con el artculo I.8 LPAG, pareciera que
en el ordenamiento peruano tambin es posible la delegacin de funciones pblicas en entes
privados de origen privado; y,
c) autorizacin: en sentido estricto es la tcnica en virtud de la cual se levanta a un
sujeto privado la prohibicin del ejercicio de un derecho siempre que se cumplan unas
condiciones legales o reglamentarias mnimas.
Si se admitiera un sentido amplio del servicio pblico, en el que incluyramos
como tales, por ejemplo, los servicios educativos y de sanidad (actividades propiamente
privadas), la autorizacin sera una tcnica adecuada para el reconocimiento del ejercicio de
estas actividades
20
.
Salvo una excepcin puntual, en el ordenamiento estatal peruano actual, no se
reconoce el servicio pblico en sentido estricto. En este sentido es muy claro el artculo 6 del
D. Leg. 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada, por el que queda
derogada toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total, para la realizacin de
actividades econmicas o la explotacin de recursos naturales...
21
.
Por su propio contenido, la autorizacin no es tcnica adecuada para otorgar el
ejercicio de funciones pblicas de ningn estilo, pues, como hemos dicho, su objeto es hacer
posible el ejercicio de actividades en principio privadas por sujetos privados.
Son dos las consecuencias de esto que sealamos. La primera es que personas
jurdicas bajo rgimen privado pueden ser tanto personas jurdicas de titularidad privada
como pblica. La segunda, que el ttulo de gestin del servicio pblico o de ejercicio de
funcin administrativa slo puede ser, respectivamente, la concesin o la delegacin.
Por tanto, deberemos estudiar los casos de las personas jurdicas bajo rgimen
privado de titularidad pblica o privada, que gestionan servicios pblicos y/o ejercen
funciones administrativas
22
.
Hemos de poner de relieve que no es suficiente para caracterizar a la
Administracin pblica, que la organizacin pblica se encuentre sujeta al Derecho
administrativo. Efectivamente, una parte importante de la actividad de algunas personas
jurdico-privadas se realiza normalmente sujeta al derecho administrativo. As, por ejemplo,
el ttulo de concesionario de un servicio pblico, obliga a sujetarse a las reglamentaciones
del mismo, normas que son de Derecho administrativo.
Ahora bien, la realidad de esa sujecin no significa en principio otorgamiento al
concesionario de poder pblico y, tampoco comporta la obligacin de ste de ajustar sus
procedimientos internos a las normas generales del procedimiento administrativo. Hay que
recordar nuevamente que el ordenamiento jurdico otorga prerrogativas y, como contraparte,
impone lmites slo al ejercicio del poder. La pregunta esencial que hemos de responder, por
20
Sobre la no publificacin del sector educativo en el ordenamiento peruano, se puede ver ABRUA PUYOL, A., BACA ONETO,
V. S. y ZEGARRA MULNOVICH, A., Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el ordenamiento peruano,
RUDEP, I-2000, Piura 2000, pp. 40 y ss.
21
La excepcin que plantea este mismo precepto hace referencia a la explotacin de recursos naturales en reas naturales
protegidas.
22
La norma no es aplicable a las personas fsicas cuando ejercen algunas funciones administrativas por delegacin, como son
los casos de capitn de buque, comandante de aeronave, notarios, rbitros, agentes de cambio y bolsa y determinadas personas
que realizan servicios de vigilancia.
13
LA ADMINISTRACIN PBLICA
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tanto, es cundo, en qu condiciones y con qu ttulos unos determinados sujetos son
titulares del poder administrativo.
i) La distincin entre funcin, gestin econmica y servicio pblico
Es importante, antes de seguir adelante, hacer, aunque sea muy resumidamente,
algunas distinciones que se presentan como fundamentales para entender el tema que nos
ocupa. Se trata de la distincin entre funcin pblica, gestin econmica del Estado y
servicio pblico.
La funcin pblica, seala ARIO, es aquella que se desarrolla en la consecucin
de los fines esenciales [del Estado], en su actividad propiamente soberana..., supone
normalmente rgimen autoritario y se ejerce a travs de actos jurdicos, es actividad propia
del Estado
23
. La funcin pblica, siguiendo a MARTNEZ LPEZ-MUIZ
24
, exige reserva al
funcionariado pblico de funciones que no son asignadas a los representantes del pueblo o a
sus comisionados; o lo que es lo mismo, salvaguarda de los derechos de igualdad de acceso,
mrito, capacidad, sistema de incompatibilidades y garantas de imparcialidad y en
consecuencia produccin de los actos administrativos por el procedimiento adecuado
25
.
Por su parte, la gestin econmica consiste en la produccin y dacin de bienes,
en la que no hay finalidad de servicio al pblico sino de ordenacin econmica, de
promocin econmico-social a travs de la participacin industrial, comercial, etc. en las
actividades econmicas de mercado. En ella no hay exclusividad en la titularidad pblica, ni
regularidad y continuidad del servicio, no es exigible por el ciudadano, no comporta
ejercicio de potestades y las manifestaciones de imperium, de darse, responden a la
condicin del sujeto que desarrolla la actividad y no a su naturaleza.
Por ltimo, el servicio pblico, es la actividad del Estado, directa o indirecta,
encaminada a la consecucin de los fines de bienestar... indispensables para la vida social en
un momento dado... cuya titularidad corresponda originariamente a los particulares..., no
supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a travs de prestaciones de tipo tcnico
en la que son bsicas la regularidad y continuidad
26
.
Como se puede apreciar, estas distinciones son de rigor para adentrarnos a
examinar si las personas jurdico-privadas, cualquiera que sea su titularidad, pueden actuar
por concesin o delegacin sometidas al Derecho pblico. Slo en el ejercicio de funcin
pblica son aplicables los privilegios, inmunidades y limitaciones propias del Derecho
pblico.
ii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad pblica:
empresas del Estado de Derecho privado y empresas de economa mixta
Estas empresas son controladas totalmente por el Estado
27
. Su objeto es la gestin
econmica o los servicios pblicos. Se trata, entonces, de Administraciones pblicas a las
que se aplica en toda su actividad las normas generales de procedimiento administrativo,
como parece sugerir el artculo I.8 LPAG, o, por el contrario, las normas de Derecho pblico
slo se aplican a las relaciones que mantiene con el organismo matriz?
23
ARIO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-493.
24
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Sociedades pblicas para construir y contratar obras pblicas? (A propsito de algunas
innovaciones de la Ley de acompaamiento de los presupuestos del Estado para 1997), RAP, septiembre-diciembre 1997, pp.
60-62.
25
En el ordenamiento peruano cfr. artculos IV.1.2 y 3.5 LPAG.
26
ARIO ORTIZ, G., Principios..., cit., pp. 491-492.
27
Cfr. artculos 7 y 8 LAEE.
14
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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Las normas que las regulan son claras:
a) dependencia y direccin de la Administracin pblica de origen, quien se
encarga de normar y dirigir la actividad empresarial del Estado (Artculo 1 LFONAFE),
de aprobar ... las normas de gestin..., ejercer la titularidad de las acciones
representativas del capital... administrar los recursos derivados de dicha titularidad
(Artculo 3 b) y c) LFONAFE) y nombrar todos los miembros del Directorio (Artculo 5
LFONAFE);
b) necesidad de aprobaciones para la transformacin, fusin, disolucin,
liquidacin y disposicin de su patrimonio por Decreto supremo, que deber hacerse con el
voto aprobatorio del Consejo de Ministros, (Artculos 21 y 22 LAEE);
c) privilegios: gratuidad y exoneracin de todo tributo, derecho, arancel o tasa en
las transferencias de acciones y activos fijos (2 disposicin complementaria LAEE) e
inembargabilidad de las acciones (3 disposicin complementaria LAEE);
d) sometimiento a ciertos lineamientos administrativos: contratos del Estado
(Artculo 1 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
28
) y Sistema Nacional de
Control (Artculo 3.d LSNC);
e) sometimiento al Derecho comn de parte de su actividad: sujecin de los
trabajadores al rgimen laboral comn de la actividad privada (Artculo 53 LAEE); rgimen
tributario comn (Artculo 69 LAEE);
f) Imposibilidad de delegacin en las empresas del Estado que administran
servicios pblicos de las atribuciones administrativas o de imperio, caractersticas del
derecho pblico (3 disposicin final LAEE); y,
g) con previa ley de delegacin, tienen la posibilidad de ejercer facultades
coactivas (3 disposicin final LAEE) y ser agentes de percepcin o retencin de tributos (4
disposicin final LAEE)
29
.
De los artculos citados se pueden extraer las siguientes consecuencias: 1) las
relaciones con el organismo matriz se regulan por el Derecho administrativo; 2) su actividad
de gestin econmica o de servicio pblico se regula por las normas que regulen esa
actividad que, cuando se trate de gestin econmica, normalmente sern de Derecho comn;
3) estn imposibilitadas de ejercer funcin pblica por delegacin, excepto casos concretos
que requieren habilitacin legal especfica; 4) ostentan algunos privilegios que no se refieren
directamente a la actividad que desarrollan
30
.
As, de acuerdo a lo expuesto no son Administraciones pblicas
31
. Por tanto, no se
sujetan a las normas de Derecho pblico que regulan la funcin pblica, y en consecuencia,
tampoco a la LPAG. Slo en el caso de que, por excepcin, exista una delegacin expresa
conferida por ley, podrn ejercer funcin pblica y estar sometidas al Derecho pblico y a
las normas de la LPAG.
Este modo de configuracin de parte de la actividad del Estado mediante empresas
pblicas con forma societaria es manifestacin de la utilizacin por la Administracin
28
TUO de LECAE, DS 083-2004-PCM, Reglamento, DS 084-2004-PCM.
29
Sobre la vigencia de estas normas no hay claridad, pues la LFONAFE en su 5 DCTYF deroga las disposiciones de la ley
[LAEE]... que se opongan a lo establecido por la presente ley y el contenido de ambas slo es coincidente en parte.
30
Aunque a tenor del artculo 7 del D. Leg. 757: Cuando una misma actividad econmica es realizada por el Estado y por
empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos. En ningn caso se otorgar a las empresas del Estado
atribuciones de imperio o propias de la Administracin Pblica, con excepcin de las facultades que el Estado delegue para la
cobranza coactiva de tributos, se debera estudiar si esas normas siguen en vigencia.
31
Conviene recordar que cuando se habla de sector pblico en sentido jurdico no se incluyen las empresas pblicas.
15
LA ADMINISTRACIN PBLICA
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pblica de formas y tcnicas privadas con un carcter puramente instrumental. Lo que se
somete al Derecho administrativo es la actuacin de las Administraciones sobre ellas. Si su
actuacin se somete al Derecho administrativo es slo en relacin con esa sumisin a la
Administracin matriz.
iii) La actividad administrativa de personas jurdico-privadas de titularidad privada
Son dos los supuestos que prev el artculo I.8 LPAG en los que personas jurdico-
privadas de origen privado se deben sujetar a las normas generales administrativas: a)
gestin de servicios pblicos por concesin y, b) ejercicio de funcin administrativa por
delegacin.
iv) Gestin de servicios pblicos por concesin
El contenido del servicio pblico se refiere a prestaciones de bienes y servicios sin
ejercicio de potestades pblicas de tipo material tcnico. Realmente las personas jurdicas
que prestan esos servicios deben aplicar las normas generales de procedimientos
administrativos en sus actividades? Significa esto que la consecuencia de ser concesionario
de un servicio pblico lleva consigo el ejercicio de poder pblico? Se constituyen estas
empresas en Administracin pblica? A primera vista, ms bien, parecera lo contrario: la
Administracin pblica concedente se reserva el ejercicio del poder pblico, otorgando
solamente la gestin de la actividad material que debe ejercerse en conformidad con las
normas que ella misma dicta.
Ciertamente el concesionario est sujeto al contrato de concesin y a las leyes y
reglamentaciones especficas del servicio. Pero, tambin a las normas generales de
procedimientos administrativos? Pareciera ms bien que stas slo alcanzan a la
Administracin pblica concedente. En fin, esto debe ser comprobado en la realidad del
ordenamiento peruano.
Como recuerda, entre tantos, ARIO, el concepto francs de servicio pblico es
excesivamente amplio, prcticamente incluye a toda actividad que realiza la Administracin
pblica: incluira tanto el ejercicio de funcin pblica, como la gestin econmica.
Hoy da, el servicio pblico tradicional, caracterizado por ser una actividad
administrativa de prestacin, cuya titularidad ostenta la Administracin pblica y que se
regula en su totalidad por el Derecho pblico es una tcnica marginal en nuestro
Ordenamiento jurdico.
El nuevo servicio pblico, se caracteriza, paradjicamente, por su
despublificacin, con la consecuente devolucin al mbito de la libertad de esos servicios y,
en su caso, tambin por la presencia de las as llamadas obligaciones de servicio pblico,
que comportan el establecimiento singularizado de obligaciones especiales a algn agente
de un servicio esencial o de inters general mediante su imposicin ablatoria con la
correspondiente compensacin econmica, o bien, alternativamente, mediante su
contratacin voluntaria, asimismo con su correspondiente contraprestacin econmica
compensatoria.
El ordenamiento peruano ha incorporado estos conceptos en las nuevas normas
regulatorias de los servicios pblicos y promotoras de la inversin, pero de su contenido en
ningn momento se concluye la necesidad de que el concesionario tenga una obligacin de
aplicar las normas generales de procedimientos administrativos
32
.
32
Por ejemplo, artculo 11 del D. Leg. n 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada (LMCIP): El Estado
asegura la prestacin de servicios pblicos bsicos promoviendo la participacin del sector privado, a fin de mejorar la calidad
de los servicios; tambin los artculos 2, 3, 6, 30 y 43 del Texto nico Ordenado (TUO) de la Ley de Telecomunicaciones, D.
S. n 013-93-TCC de 28-04-93: declrese de inters nacional la modernizacin y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro
del marco de libre competencia. Su fomento, administracin y control corresponde al Estado de acuerdo a la presente Ley,
16
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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Con independencia de si la actividad es de servicio pblico o se encuentra
liberalizada, es, quiz, ms problemtica la relacin entre el concesionario y el usuario. Esta
es una relacin tradicionalmente de Derecho privado, en la que los organismos reguladores
tienen hoy un especial inters, pues de esa relacin depende en gran medida la prestacin del
servicio. Lo que decimos se traduce en normas que regulan con detalle los contenciosos que
sobre la calidad del servicio se puedan presentar.
Si analizamos bien estas normas, podemos concluir lo siguiente: el contrato es
aprobado previamente por la Administracin pblica (cfr. R. n 007-97-CD/OSIPTEL), los
reclamos deben seguir un procedimiento perfectamente definido y controlado por ella (cfr.
R. n 032-97-CD/OSIPTEL y R. n 036-97-PD/OSIPTEL), las sanciones que, en ejecucin
de los trminos del contrato, puede imponer el concesionario necesitan el control y la
aprobacin previa de la Administracin pblica para imponerlas (cfr. R. n 024-99-
CD/OSIPTEL).
El procedimiento tiene bsicamente dos fases, la primera que se lleva adelante ante
el concesionario y la segunda ante el organismo regulador. Pues bien, aunque a esa primera
fase se la califica de va administrativa previa, (artculo1 R. n 036-97-PD/OSIPTEL), no
tiene esa calidad, en primer lugar porque el sujeto no es una Administracin pblica, en
segundo lugar porque a pesar de la exigencia de un procedimiento de reclamacin, ste es
establecido por el propio concesionario como bien reconoce el artculo 2 de la misma
resolucin y, finalmente porque del contenido de las normas no parece que exista una
delegacin de facultades de ejecucin forzosa.
En conclusin, los concesionarios de servicios pblicos, por el hecho del contrato
de concesin, no ejercen poder administrativo. En consecuencia aunque en ciertos casos
pudieran aplicrseles las normas generales administrativas, ni son Administraciones pblicas
ni se constituyen como tales por el mero hecho de ocuparse de la gestin de un servicio
pblico.
v) Ejercicio de funciones administrativas por delegacin
En general, la doctrina admite que una persona jurdico-privada pueda ejercer
funciones pblico-administrativas por delegacin. Actuaran en este caso como vicarios de la
Administracin pblica delegante. El caso tpico sera el del concesionario de servicios
pblicos que ejerciera funciones delegadas por el concedente, aunque tambin sera posible
la delegacin en otros campos distintos al de la concesin.
Aunque, se podra afirmar que existe acuerdo ms o menos general, no deja de
tener problemas su admisin por varias razones:
1. Por el propio contenido de la delegacin que, en principio, implica la presencia
de dos organizaciones pblicas, la delegante y la delegada. An as, teniendo en cuenta que a
tenor del artculo 67 LPAG las entidades pueden delegar el ejercicio de competencia
conferida a sus rganos en otras entidades cuando existan circunstancias de ndole tcnica,
econmica, social o territorial que lo hagan conveniente... y el artculo I LPAG seala que
... se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica... 8. Las personas
jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin
(cfr. artculo 2); toda persona tiene derecho a usar y prestar servicios de telecomunicaciones en la forma sealada por las
disposiciones que regulan la materia, (cfr. artculo 2) y el Estado fomenta la libre competencia en la prestacin de los
servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, se controle los
efectos de situaciones de monopolio, se evite prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de una
empresa o empresas en el mercado. Igualmente, el Estado fomenta la participacin de los usuarios de servicios de
telecomunicaciones, en el establecimiento de tarifas y en la prestacin y control de estos servicios, (cfr. artculo 6); los
servicios de valor aadido se prestan en rgimen de libre competencia, (cfr. artculo 30); y, los servicios portadores sern
considerados necesariamente servicios pblicos, (cfr. ltimo prrafo del 43).
17
LA ADMINISTRACIN PBLICA
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administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la
normativa de la materia, podra admitirse que el delegado sea una entidad con personera
jurdico-privada. Sin embargo, no deja de ser cierto que otros dispositivos slo admiten la
delegacin previa habilitacin legal expresa
33
.
2. Las caractersticas que comporta la funcin pblica, revestida de unos especiales
privilegios (privilegios en ms), pero que obligan al mismo tiempo a sujetarse a unas
formalidades precisas (privilegios en menos): sometimiento a la Ley y al Derecho; control
contencioso-administrativo de los Tribunales; sometimiento al principio de igualdad;
produccin de los actos administrativos por el procedimiento adecuado; actuacin sometida a
las previsiones presupuestarias, etc.
3. Adems, cuando hablamos de delegacin de funciones propias de un organismo
con Poder, estamos hablando al mismo tiempo de dos aspectos: a) la tcnica de la
delegacin; b) lo que se delega: el poder pblico. Con previa habilitacin es claro que la
facultad para aplicar la tcnica se posee. Pero no es fcil admitir que por un acto sin previa
habilitacin se pueda delegar ejercicio de poder en un organismo que no tiene atribuida
previamente esa capacidad. La razn es que, en ltima instancia, el titular del poder es el
Estado, el reparto del mismo se lleva a cabo y, por cierto, muy estrictamente por la
propia Constitucin o por Ley. Sera sorprendente que al amparo de una disposicin
genrica, pueda atribuirse ejercicio de poder pblico a quien no est previamente capacitado.
4. La necesidad de no identificar eficacia jurdico-pblica de algunos actos
privados con la presencia de actos administrativos. En aqullas la eficacia es otorgada por el
ordenamiento, ciertamente en virtud de algunas condiciones especiales comprobadas previa
o posteriormente, pero no por su calidad de verdadero y propio acto administrativo
34
.
En conclusin, a nuestro entender, puede admitirse la delegacin de funcin
pblica en un sujeto jurdico-privado con dos condiciones: a) que el instrumento de
delegacin tenga rango de ley, o que previamente se haya habilitado por ley al organismo
respectivo; y, b) que en el ejercicio de la funcin se cumplan con los requisitos formales
propios del ejercicio de poder pblico.
En consecuencia slo son poderes pblicos los indicados en los incisos 1 a 6 del
artculo I LPAG y los sujetos privados actan como tal cuando ejercen por delegacin
expresa, con las condiciones establecidas, funciones pblicas administrativas.
b) La innecesariedad de la calificacin como persona jurdica para ser Administracin
pblica
El componente subjetivo har posible la diversificacin y diferenciacin de
organizaciones; y al estar investido de poder pblico lo caracterizar apropiadamente
mediante una potestad determinada. En definitiva, no es otra cosa lo que en el nacimiento del
Estado moderno se pretendi con la divisin de poderes y distincin de personas: separacin
de poderes y divisin de funciones con el fin de limitar y controlar su ejercicio.
De lo dicho se sigue una consecuencia: que esta organizacin puede estar integrada
con autonoma en una persona jurdica superior como, ejemplarmente, ocurre con la
Administracin pblica gubernativa estatal con relacin al Estado, de aqu su calificacin
como rgano, conjunto orgnico u organizacin del Estado. Pero tambin puede estar
personalizada, como es el caso, en otro plano, de las instituciones instrumentales de las que
se sirven las Administraciones territoriales para alcanzar sus fines. En el primer caso, el
sujeto de imputacin de la actividad de esos rganos es el propio Estado, en el segundo la
33
Cfr. 3 y 4 disposicin final LAEE, cfr. nota 29.
34
As, por ejemplo, un certificado acadmico tiene eficacia jurdico-pblica pero no es necesariamente un acto administrativo.
18
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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Revisin, marzo2005
misma persona jurdica administrativa de que se trate. En conclusin, la Administracin
pblica puede ser tanto una organizacin integrada con autonoma en una persona jurdica
superior, o una organizacin que ella misma est personalizada. La Administracin pblica
es, en cualquier caso, un conjunto de organizaciones heterogneas que tienen elementos
estructurales y funcionales esenciales en comn. No hay Administracin pblica sino
Administraciones pblicas en los actuales sistemas jurdico pblicos.
Por ello nos encontramos con otro problema en nuestras normas, y es que el
artculo I LPAG y en general las normas que tratan sobre la Administracin pblica, cuando
se refieren a sta o a los organismos a los que alcanza su mbito de aplicacin, los
denominan entidades. Esto que decimos nos lleva a hacer una distincin de carcter
terminolgico pues, aunque su importancia dentro del tema que estamos tratando puede
parecer menor, es necesario dar su real significado al trmino entidad, ya que un concepto
jurdico refiere a un rgimen jurdico.
Pues bien, una entidad, aunque sea una tautologa, es un ente y esto en el Derecho
tiene un significado preciso: sujeto con personalidad jurdica. Como acabamos de afirmar, la
Administracin pblica ni tiene por qu ser necesariamente una persona jurdica ni todo
organismo que ejerce funcin administrativa es persona jurdica. La Administracin pblica
puede estar personificada o integrada con autonoma en una persona jurdica superior. Sirvan
como ejemplos los organismos que se constituyen como Administracin pblica vinculados
a los Poderes Legislativo, Judicial y al Tribunal Constitucional.
La pregunta, despus de leer el segundo prrafo del artculo I, es obvia, el mbito
de la Ley slo alcanza a los entes, es decir, a las personas jurdicas? Nos parece que no es
as. Por eso, entendemos, que hubiera sido mejor hablar de organizacin u organizaciones.
Por tanto, la organizacin con Poder pblico puede estar personificada pero
tambin puede estar integrada con autonoma en una persona jurdica superior.
Cabe sealar por lo dems que la nocin de organizaciones con poder pblico
integradas con autonoma en una persona jurdica superior, como primeros elementos que
integran el concepto de Administracin pblica, se puede predicar tambin de cada uno de
los poderes clsicos: no slo del Ejecutivo, sino tambin del Legislativo, o del Judicial.
Todos ellos son organizaciones integradas con autonoma en la persona jurdica Estado e,
incluso, esto se puede afirmar con respecto de otros rganos autnomos que ha construido el
constitucionalismo moderno. En el caso peruano, como en el espaol y en tantos otros
ordenamientos, por ejemplo, el Tribunal Constitucional.
Por tanto, para poder caracterizar debidamente a la Administracin pblica,
debemos tambin indagar en su modo de obrar y en su posicin orgnica cuando no
constituye por s una persona jurdico-pblica. Slo identificando la organizacin y
distinguiendo su modo de obrar del de los otros Poderes del Estado, podremos encontrar su
diferencia especfica. sta radica en el componente jurdico-formal: la Administracin
pblica acta con potestad administrativa, el Poder Legislativo con potestad legislativa, el
Poder Judicial con potestad judicial. Trataremos a continuacin las diferencias entre una y
otras.
B. SU ACTUACIN EN VIRTUD DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS
La concepcin funcional jurdico-formal aporta criterios importantes (decisivos)
para identificar los actos de cualquiera de los poderes. Y, aunque insuficiente, se constituye
en un elemento clave para identificar a la Administracin pblica. Desde este punto de vista,
se comprende muy bien que, por ejemplo, una ley singular sea, ciertamente, un acto
legislativo, pues est revestida de la fuerza propia de una ley, es decir: est dotada de
irresistibilidad frente a todos, incluido el Poder Judicial (en sistemas de justicia
constitucional concentrada), de la presuncin iuris tantum de constitucionalidad. El
19
LA ADMINISTRACIN PBLICA
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reglamento, que es una norma y general, no es un acto legislativo, no tiene su fuerza de
imponerse, es radicalmente distinto, corresponde a la funcin administrativa, pues se
subordina a la ley, slo est dotado de presuncin iuris tantum de legalidad y no se impone a
los jueces si es ilegal. Por la misma razn la resolucin que dicta un rgano administrativo
resolviendo un recurso en ningn caso puede identificarse con una sentencia judicial, pues la
resolucin administrativa est dotada solamente de una presuncin iuris tantum de legalidad
destruible por los jueces, mientras que la sentencia est dotada de una presuncin iuris et de
iure de legalidad.
De la misma manera podremos examinar los actos provenientes de cualquiera de
los poderes a los que nos hemos referido (Tribunal Constitucional, Defensora del Pueblo,
etc.). Habr que examinar la caracterstica jurdico-formal (de qu efectos jurdicos la dota el
ordenamiento) para saber ante qu tipo de acto nos encontramos, en consecuencia no importa
tanto el contenido material como el modo de imponerse cada uno de esos actos.
Por esto, definir la Administracin pblica atendiendo solamente al criterio
subjetivo es insuficiente si no se complementa la tipificacin de las organizaciones
administrativas con este elemento especfico jurdico-formal. El que se constituya un Poder
pblico diferenciado, personificado o no, es ciertamente el primer dato imprescindible, la
conditio sine qua non, el requisito bsico y esencial, pero no hace ms que situarnos en el
gnero prximo al que pertenece la Administracin: an no nos da la diferencia especfica y
distintiva de lo que sea la Administracin
35
.
Adems, en contra de quienes defienden la tesis personalista, se puede agregar que
reducir el Estado en su vertiente interna a prcticamente la Administracin pblica no est de
acuerdo con nuestro Ordenamiento ni con nuestra tradicin. Afirmar que el Derecho
administrativo es un Derecho de carcter estatutario slo se cumplira si efectivamente la
Administracin pblica fuese siempre persona jurdica, algo con lo que, al menos en el
sentido que lo manifiestan los autores citados, no estamos de acuerdo.
Pues bien, para poder aislar ntidamente en qu consiste la potestad administrativa,
es necesario distinguirla de las potestades legislativa y judicial, potestades que se encuentran
inevitablemente vinculadas a la naturaleza jurdica del Poder pblico del que emanan, de ah
que debamos analizar la distincin entre ellas.
1. La Administracin pblica y el Poder Legislativo
La Administracin pblica ejerce funciones legislativas. Esto es indudable. En el
Ordenamiento peruano podemos ver los siguientes casos: dicta Decretos Legislativos por
delegacin del Congreso de la Repblica; dicta Decretos de Urgencia haciendo uso de la
facultad extraordinaria otorgada por la Constitucin poltica en circunstancias perfectamente
tasadas; celebra, ratifica o se adhiere a tratados sin necesidad de la aprobacin previa del
Congreso y, finalmente, ejerce funciones normativas sin fuerza de ley mediante el dictado de
reglamentos, lo que est ya en otro plano muy distinto.
El Decreto Legislativo, el Decreto de Urgencia y los Tratados sealados en el
prrafo anterior tienen fuerza de ley, el Reglamento fuerza inferior a ella. Los tres primeros,
slo se sujetan a la Constitucin estn dotados de una presuncin iuris tantum de
constitucionalidad, y se imponen con esa fuerza a todos los poderes distintos del legislativo y
a todos los sujetos; en pases como Per o Espaa con justicia constitucional concentrada,
slo son controlables por el Tribunal Constitucional.
El Reglamento se sujeta completamente a la ley: est dotado nicamente de una
presuncin iuris tantum de legalidad y es controlable por el Poder Judicial. Slo
35
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., pp. 88-89.
20
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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materialmente es ley (si no se sostiene un concepto material de ley ms estricto, que incluya
slo las normas primarias, determinantes de los criterios ordenadores bsicos).
Los tres primeros, proceden de una Administracin pblica pero en ejercicio de
una potestad legislativa distinta a la potestad administrativa. La fuerza de imponerse los dota
de la mxima potencia activa y pasiva frente a todos, gozando adems de presuncin iuris
tantum de constitucionalidad, slo destruible por el Tribunal Constitucional, en los sistemas
ya indicados como el seguido en Per. La Administracin, en estos casos determinados, no
acta como tal, sino con potestades delegadas expresa o implcitamente por el Poder
Legislativo, por lo que en este sentido no estamos en presencia de una potestad
administrativa.
Muy diferente es el caso del Reglamento que, al estar dictado en virtud de una
potestad administrativa se subordina a la ley, ni se impone a los jueces si es ilegal, aunque
goce de una presuncin iuris tantum de legalidad. La Administracin pblica acta con sus
poderes propios en este caso.
Por su parte, el Congreso dicta Leyes singulares, lo que puede constituir a veces
actividad materialmente administrativa
36
, asume personal, contrata y posee bienes, en fin,
realiza funcin administrativa
37
. Los actos en relacin con estas materias, difieren slo en
cuanto a su fuerza de obligar. Las leyes singulares obligan con la misma fuerza y rango
formal que todas las leyes, porque son leyes formales. Por el contrario, los actos del
Congreso en relacin con las materias de personal, contratos y bienes pueden ser controlados
por el Poder Judicial, porque slo estn dotados de una presuncin iuris tantum de legalidad,
es decir, son dictados en virtud de una potestad administrativa. Estos actos, los dictados en
virtud de una potestad administrativa, adems proceden de un organizacin con Poder
pblico. Por lo tanto, la consecuencia no puede ser otra que la de que nos encontramos en
presencia de una Administracin pblica.
Administracin pblica que es creada por el propio Poder Legislativo para servir de
apoyo a la funcin tpica que realiza. No se trata propiamente del Poder Legislativo, pues
ste tiene encomendada su funcin tpica perfectamente caracterizada por la Constitucin.
Son rganos auxiliares de apoyo, que facilitan la labor legislativa, y se constituyen como una
verdadera y cierta Administracin pblica, distinta e independiente, y por tanto sin ninguna
relacin de sujecin ni de tutela de las otras Administraciones pblicas y, ms
especficamente para lo que nos interesa en este momento, de la Administracin pblica
Gubernativa Central.
Por lo tanto, la Administracin pblica se sujeta a la ley. Dicta normas en virtud de
su potestad reglamentaria, pero esta potestad no es propiamente manifestacin de una
potestad legislativa, pues resulta que sus actos y actuaciones, aun cuando implique ejercicio
de potestades pblicas, revisten la particularidad de expresar siempre una potestad
subordinada a la ley, medida o medible por sta y, por lo tanto, limitada legalmente y slo
vlida en cuanto se mantenga dentro de tales lmites
38
.
Por su parte, el Poder Legislativo realiza actividad materialmente administrativa,
pero como expresin de su propia potestad legislativa. No se trata propiamente de actividad
administrativa: es actividad legislativa. Por el contrario, la actividad administrativa que
36
No es la nica funcin materialmente administrativa que cumple el Poder Legislativo, adems las investigaciones, pedidos,
venias, informes, autorizaciones, tambin el juicio poltico (Derecho..., cit., p. 133).
37
Cfr. por ejemplo artculo 30.d RC: El Consejo Directivo... Tiene las siguientes funciones y atribuciones: d) Recibir informes
sobre las polticas de administracin de personal y recursos econmicos y los reglamentos administrativos necesarios, as como
la ejecucin de licitaciones pblicas para la realizacin de obras o la adquisicin de bienes y servicios.
38
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., p. 91.
21
LA ADMINISTRACIN PBLICA
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desarrollan ciertos rganos del mbito de la autonoma del Congreso es justamente eso,
actividad administrativa que se sujeta plenamente al Derecho administrativo. En definitiva,
los rganos de apoyo al Congreso que realizan esa funcin son autnticas Administraciones
pblicas, que no se pueden confundir con los Poderes pblicos a los que sirven de apoyo, ni
se someten al rgimen jurdico de stos, y que, como la gran Administracin que forma el
Poder Ejecutivo la Administracin por antonomasia, forman parte del conjunto
organizativo del Estado y de su personalidad jurdica nica
39
.
No nos parece correcto, por eso, el texto del inciso 2 del artculo I LPAG: La
presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para
los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin
Pblica: 2. El Poder Legislativo, si quien ejerce funcin administrativa no es el Poder
Legislativo sino los rganos de ste que, en apoyo de su funcin bsica, el ordenamiento le
asigna, es claro que quien es Administracin pblica no es el Poder Legislativo sino los
rganos de la llamada en otros lugares Administracin Parlamentaria, los rganos de
administracin del Congreso (o de gobierno y administracin del Congreso).
No se trata de una precisin nimia, pues si no se distingue correctamente
deberamos preguntarnos nuevamente en qu consiste la funcin administrativa y as podra
llegarse a que, por ejemplo, para regular alguna de las funciones que hemos denominado
materialmente administrativas se quisiera aplicar, aunque slo fuera como supletorio, el
ordenamiento jurdico-administrativo. Hemos visto que no es as. Las funciones que hemos
llamado materialmente administrativas son funciones propiamente administrativas cuando
las ejerce una administracin pblica, pero cuando son desarrolladas por otro Poder en
ejercicio de su funcin bsica las calificamos como materialmente administrativas para
significar que son similares, pero ya no son administrativas. Otorgar una pensin a una
persona determinada puede concretarse mediante un acto administrativo. Ahora bien, si este
acto lo realiza el Poder Legislativo por medio de una ley ordinaria, la doctrina lo denomina
funcin materialmente administrativa, pero en realidad es expresin formal del ejercicio de
una potestad legislativa y, por lo tanto, es ejercicio de una funcin legislativa y no
administrativa.
Tal como est redactado el inciso 2 del artculo I LPAG, pareciera que la norma se
aplica al Poder Legislativo como tal. Segn el texto de la ley, an cuando la actividad que
desarrollen estos rganos del Estado sea ejercicio de su funcin bsica (actos realizados en
ejercicio de sus potestades legislativas) se encontraran sometidas al Derecho administrativo
y, esto, como sabemos, no es as.
El Anteproyecto
40
presentado por la Comisin encargada de elaborarlo, en su
artculo I.1. precisaba ms correctamente que : para los fines a que se contrae esta ley, la
Administracin pblica comprende... a los rganos de los Poderes Legislativo y judicial, que
actan con potestad administrativa..., texto que fue modificado en el Proyecto de Ley
41
cuyos incisos 2 y 3 son idnticos al texto de la Ley publicada.
De las consideraciones expuestas se podr concluir: a) las normas administrativas
se aplican a los rganos administrativos del Poder Legislativo; y, b) las normas
administrativas se aplican a esos organismos de apoyo porque constituyen una
Administracin pblica distinta, autnoma y dependiente solamente del Poder que la tiene
asignada.
39
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Dos sentencias..., cit., pp. 236-237.
40
Me estoy refiriendo a l por el texto Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Lima, octubre
1999. Edicin revisada por DANS ORDEZ, J., MORN URBINA, J. C. y SALAZAR CHVEZ, R.
41
Proyecto de Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, El Peruano, Lima, 10 de junio de 2000.
22
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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Como vemos, examinar el tipo de organizacin y de la potestad con la que acta
nos ayuda a distinguir con nitidez la presencia de uno u otro Poder. No hay confusin
posible: si el Poder pblico acta con potestad legislativa propia nos encontramos ante el
Poder Legislativo, si acta con potestad administrativa, ante una Administracin pblica y
ello aunque eventualmente unas mismas personas puedan constituir total o parcialmente a
veces rganos legislativos y administrativos (el Presidente del Congreso puede ser a la vez
rgano o miembro de algn rgano administrativo parlamentario).
La potestad administrativa se caracteriza, incluso cuando se manifieste dictando
normas, por estar sometida plenamente a la Ley y al Derecho. Por el contrario la potestad
legislativa slo se sujeta a la Constitucin. En resumen como afirma con gran acierto
MARTNEZ LPEZ-MUIZ: la Administracin pblica es una organizacin con poder pblico
subordinado a la ley y de suyo sin potestad legislativa.
2. La Administracin pblica y Poder Judicial
La Administracin pblica juzga. No otra cosa hace al resolver los recursos que se
interponen ante ella, o su intervencin en los procedimientos trilaterales de los que tratan los
artculos 219-229 LPAG. Materialmente esa funcin es jurisdiccional. Pero la gran
diferencia con la judicial la encontramos nuevamente en la caracterstica jurdico formal. La
fuerza de esas resoluciones no es la misma que la de las sentencias dictadas por el Poder
Judicial. La resolucin administrativa puede ser revisada por el Poder Judicial y, en
consecuencia, slo est dotada de una presuncin iuris tantum de legalidad: su sujecin al
Poder Judicial es plena y es que esta sujecin, es la garanta institucional de su efectivo
sometimiento a la ley y al ordenamiento jurdico, con la consiguiente proteccin debida de
los derechos y libertades individuales y sociales amparados por dicho ordenamiento
42
.
No otra cosa se desprende del tenor del artculo 148 CP: Las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnacin mediante la accin
contencioso-administrativa. Esta norma reviste una importancia fundamental para el
ordenamiento jurdico-administrativo. Ciertamente es insuficiente para poder concluir un
concepto de Administracin pblica, pero seala con claridad la universalidad del rgimen a
que se sujeta el control de su actividad tanto en relacin con la va previa administrativa,
como de la necesidad, en ltima instancia, de su control por el Poder Judicial.
La sentencia judicial, por el contrario, agotados los recursos que prevea el
ordenamiento procesal judicial no puede ser revisada por ningn motivo, est revestida de
una presuncin iuris et de iure de legalidad. Aqu radican los diferentes efectos que tienen la
cosa juzgada de la sentencias judiciales y la firmeza de los actos administrativos.
La Administracin pblica carece, en consecuencia, de potestad jurisdiccional, sus
actos son manifestacin de una potestad administrativa y no judicial sujetos siempre a la
legalidad bajo control judicial.
Ahora bien, en contra de este sometimiento pleno al control jurisdiccional podra
sealarse lo siguiente:
1) la existencia en otros ordenamientos de un sistema distinto a la jurisdiccin
contencioso administrativa judicial: el rgime administratif en Francia, en donde el control
es realizado por el Consejo de Estado y los Tribunales administrativos, organismo que no
pertenece al Poder Judicial. En realidad, sin embargo, aun siendo cierto que no pertenece
estructuralmente a l, en la realidad la funcin que realiza tiene el mismo valor y
consecuencias que el control realizado mediante la jurisdiccin contencioso administrativa.
Distinto es el caso del sistema anglosajn, en el que el control es realizado por los rganos
42
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., p. 99.
23
LA ADMINISTRACIN PBLICA
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ordinarios del Poder jurisdicional. Se trata, sencillamente, de tcnicas diferentes. Lo
importante para el rgimen administrativo es el control jurisdiccional de la sumisin de la
Administracin a la legalidad por parte de rganos de tipo judicial, es decir, con su
independencia y su potestad: sean del Poder Judicial o sean de hecho anlogos (como en
Francia) o sea, incluso para algunas materias, un Tribunal como el Constitucional, en nica
instancia o en ltima instancia.
2) la existencia, en el ordenamiento peruano, de superposicin entre la jurisdiccin
ordinaria y la constitucional cuando la actuacin de la Administracin pblica afecte
derechos constitucionales, superposicin que est justificada, al tratarse de materias
constitucionales y no significar una exclusin del Poder Judicial en el control de esas
materias; y, finalmente
3) La atribucin al Tribunal Constitucional de la solucin de los conflictos de
competencia y atribuciones que se produzca entre el Poder Ejecutivo, gobiernos regionales y
locales y rganos constitucionales, y que tambin debe verse como normal, por tratarse de
materias que corresponden a la Constitucin.
Por su parte, el Poder Judicial lleva a cabo actividad materialmente administrativa
la jurisdiccin voluntaria y algunos de los rganos de su mbito tambin realizan
funcin propiamente administrativa en materias de personal, contratos, bienes y en ejercicio
de la potestad reglamentaria que le confiere el ordenamiento
43
. El planteamiento que
debemos hacer es el mismo que hemos realizado hasta ahora. La jurisdiccin voluntaria,
aunque materialmente sea una actividad administrativa, al provenir de una organizacin con
poder pblico en ejercicio de una potestad judicial, es expresin de una funcin judicial y no
administrativa y est regulada por el Derecho procesal y no por el administrativo.
Por el contrario, los actos sobre bienes, contratos y en ejercicio de la potestad
reglamentaria que tambin implican claramente el ejercicio de una funcin administrativa
dotada de las caractersticas propias de esa funcin, realmente no se atribuyen a rganos del
Poder Judicial, o de la Justicia sino a una organizacin de apoyo al Poder Judicial dotada de
unos rganos que se ocupan de proveer y administrar los medios personales y materiales
necesarios para el ejercicio de la actividad tpica que el Poder Judicial tiene encomendada.
Estos rganos, se constituyen, por tanto, en Administracin pblica: la Administracin
pblica de apoyo al Poder Judicial. Aunque, insistimos, entre estos rganos pueda darse
coincidencia personal en sus miembros con los integrantes de rganos judiciales.
43
La LOPJ encarga esas funciones al Consejo Ejecutivo (a da de hoy, en virtud de la Ley n 27367, estas funciones han sido
asumidas por el Consejo Transitorio), por ejemplo: artculo 82.2: Aprobar el Proyecto de Presupuesto del Poder Judicial,
propuesto por la Gerencia General, y ejecutarlo una vez sancionado legalmente; 82.5: Resolver en ltima instancia las
reclamaciones contra los acuerdos y resoluciones de los Consejos de Gobierno de los Distritos Judiciales; 82.9: Absolver las
consultas de carcter administrativo que formulen las Salas Plenas de los Distritos Judiciales; 82.10: Resolver en primera
instancia las medidas de separacin o destitucin propuestas por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial
contra los Magistrados salvo lo dispuesto en el artculo 80, inciso 15; 82.11: Resolver en ltima instancia las medidas de
apercibimiento, multa y suspensin, impuestas por la Oficina de Control de la Magistratura, contra los Magistrados y en su caso
todas las dictadas contra los dems funcionarios y servidores del Poder Judicial. En el ejercicio de esta atribucin al igual que
en el inciso anterior, no interviene el Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura, siendo reemplazado por el llamado
por ley; 82.12: Resolver conforme a su Reglamento, los asuntos relativos a traslados de Magistrados, funcionarios y dems
servidores del Poder Judicial; 82.15: Designar al Gerente General del Poder Judicial, al Director del Centro de
Investigaciones Judiciales y a los dems funcionarios que seale la Ley y los reglamentos; 82.16: Nombrar y designar a los
empleados de la Corte Suprema; de la Direccin de Administracin del Poder Judicial; de los rganos de Apoyo; de la Oficina
de Control de la Magistratura del Poder Judicial y de personal de confianza y auxiliar de los Vocales Supremos, en este ltimo
caso a su propuesta; 82.21: Asegurar la progresiva habilitacin y adecuacin de locales judiciales a nivel nacional, en los
cuales funcionen los rganos jurisdiccionales con su respectivo personal auxiliar; 82.22: Velar por la conservacin y
mantenimiento de los locales judiciales, sus servicios pblicos y dems condiciones que garanticen el buen servicio judicial;
82.27: Asegurar el pago ntegro de las remuneraciones de los Magistrados y dems servidores del Poder Judicial, segn lo
establecido en esta ley.
24
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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Podemos concluir, que aunque la Administracin pblica desarrolla actividad
materialmente jurisdiccional
44
, sta no es expresin de potestad judicial. No tiene, por tanto,
potestad propiamente jurisdiccional, pues sus actos son realizados en virtud de una potestad
administrativa que se encuentra revestida de una presuncin iuris tantum de legalidad, a
diferencia de la presuncin iuris et de iure de legalidad de la que estn dotados los actos
realizados en virtud de una potestad judicial.
El Poder Judicial, por su parte, desarrolla actividad materialmente administrativa,
pero sta es expresin de su propia potestad judicial en el ejercicio de las potestades
jurisdiccionales que tiene confiada. Determinados rganos al servicio de este Poder realizan
funcin administrativa propiamente tal, y forman una organizacin de Administracin
pblica con potestades administrativas y, en consecuencia, su actividad est sometida
plenamente al Derecho administrativo.
Y, al igual que lo afirmamos para el Poder Legislativo, es una incongruencia la que
expresa el inciso 3 del artculo I LPAG: La presente Ley ser de aplicacin para todas las
entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por
entidad o entidades de la Administracin Pblica: 3. El Poder Judicial, pues las normas
administrativas no se aplican al Poder Judicial, sino a los rganos de apoyo a este Poder que
el ordenamiento determina, y que constituyen, por tanto, otra Administracin pblica en el
seno del Estado.
No debe, pues, haber confusin entre ambos poderes. Si examinamos la
organizacin y la caracterstica jurdico-formal de su actuacin podemos diferenciar
ntidamente la presencia de uno u otro. Y es que administrar, en sentido jurdico-pblico
estricto, no es hoy, adems, un tipo de actuacin definible desde un punto de vista
meramente material, sino que tiene una significacin eminentemente jurdico-formal, que
vincula con nexo inescindible la naturaleza de la accin y la del sujeto o centro de
actuacin
45
.
En resumen, como seala MARTNEZ LPEZ-MUIZ, la Administracin pblica es
una organizacin con poder pblico sometida a control judicial y sin potestad jurisdiccional
propiamente dicha.
De todo lo que hemos afirmado, se deduce que hay pluralidad de Administraciones
pblicas y la Administracin pblica es una organizacin con Poder pblico que acta con
potestad administrativa, potestad que se caracteriza por su sometimiento a la ley y al control
judicial aunque est dotada de una presuncin iuris tantum de legalidad. Sin perjuicio de
que, la actividad realizada en ejercicio de una potestad administrativa pueda manifestarse en
actividades materialmente legislativas o judiciales pero que no son propiamente tales, pues
son propias de la potestad administrativa.
IV. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN PBLICA
Alguna doctrina
46
, pretende que Gobierno y Administracin pblica son realidades
separadas y en este sentido afirman que el Gobierno realiza actividades que no se sujetan al
Derecho administrativo y, por tanto, que el Poder ejecutivo acta con una doble faz: en unos
casos, cuando se sujeta al Derecho Administrativo, como Administracin pblica; en los
44
Esto que decimos, adems, debe ser entendido con restricciones, porque la Administracin pblica no cumple el primer
requisito que es la independencia, es siempre juez y parte.
45
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Dos sentencias..., cit., p. 228.
46
Por todos los que sustentan esta teora se puede ver GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T. R., Curso de..., vol I, 8 Ed.,
Civitas. Madrid, 1998, pp. 30 y ss. Tambin, aunque ciertamente con mucha mayor elaboracin GARRIDO FALLA, F., Tratado de
Derecho administrativo, V. I, 12 Ed., Tecnos, Madrid, 1994, pp. 51 y ss.
25
LA ADMINISTRACIN PBLICA
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otros, como Gobierno, es el caso, por ejemplo
47
, de las relaciones internacionales
(sometidos a la Constitucin y al D. Internacional pblico), actos constitucionales (sometidos
al Derecho constitucional ) y, en alguna medida los actos de gracia.
La importancia de esta distincin es primordial. Si hay doble faz, algunas
actuaciones del Gobierno quedarn exentas del control judicial. En caso contrario, no ser
as y, por consiguiente, toda la actuacin del Gobierno estar sujeta a control judicial.
Es obvio que existe una diferencia entre Gobierno y Administracin; lo que no lo
es tanto es que sta sea de tal envergadura que lleve consigo una diferenciacin en el
Ordenamiento jurdico aplicable: en unos casos el Derecho administrativo, en otros el
Constitucional o el Internacional o, en fin, podra pretenderse que ninguno caso de los
actos polticos o de gobierno. Hay diferencia s, pero sta es la que corresponde a la
relacin entre la parte y el todo: el Gobierno es una parte, la superior y directiva, de esa
Administracin, que es, en este orden, el todo
48
, es decir la distincin existe pero no porque
no sea Administracin pblica sino ms bien porque sindolo es justamente el rgano
directivo de ella.
No podemos olvidar que es el mismo Estado de Derecho el que reclama que la
actuacin de la Administracin pblica, y por tanto, el mismo Gobierno, parte de esa
Administracin pblica, acte sin inmunidades ni exenciones, de los Tribunales de
Justicia (...) De qu servira todo el Derecho administrativo si no se aplicara precisamente al
Gobierno, a la cpula misma de la Administracin? (...) Las exigencias ms sustantivas del
Estado de Derecho se proyectan precisamente sobre el Gobierno, y de poco servira
aplicarlas al resto de la Administracin si no se aplicasen sobre todo y principalmente a
aqul. (...) El poder democrtico es, tiene que ser, un poder sometido a derecho y ese es
precisamente el papel esencial que corresponde a las Constituciones. Admitir otra cosa sera
hacer retroceder al sistema a posiciones que se crean superadas
49
.
Baste, por ahora esto que decimos, ms adelante, trataremos este tema en
profundidad al hablar de los actos polticos o de gobierno.
V. CLASES DE ADMINISTRACIONES PBLICAS EN EL PER
La Administracin pblica no es nica, es una realidad plural, debe su organizacin
al ordenamiento jurdico y su actividad est informada completamente por el principio de
legalidad. Por ello reviste especial importancia una clasificacin que permita identificar sus
caractersticas comunes, diferenciarlas, reconocerlas y atribuirles un determinado rgimen
jurdico especfico.
Si, adems, a lo anterior se une la creciente intervencin estatal en mltiples
campos de la vida social y econmica, y el fenmeno de la huida del Derecho administrativo,
las tcnicas de intervencin se multiplican y tambin la diversidad de capacidades de cada
una de las Administraciones pblicas. Por todo ello, la propia seguridad jurdica hace
necesario deslindar y agrupar las Administraciones segn caractersticas comunes.
Seguiremos un triple criterio para clasificar a las Administraciones pblicas: en
primer lugar, por la generalidad o especialidad de las funciones que tiene atribuidas
distinguiremos entre Administraciones generales y especiales. Ambas, a su vez, pueden
clasificarse por la naturaleza de su estructura y hablaremos de Administraciones
47
Ibidem.
48
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Gobierno y Administracin..., op. cit. p. 322.
49
Ibidem, p. 324.
26
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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Revisin, marzo2005
institucionales y corporativas y, finalmente distinguiremos entre aqullas que estn
personificadas y las no personificadas.
A. GENERALES
Las Administraciones pblicas generales tienen asignadas sobre el territorio en el
que se asientan todas las funciones necesarias para cumplir su finalidad. Son territoriales o
pertenecen a un ente territorial. El ejercicio de sus funciones alcanza a todas aquellas
personas que, con independencia de sus posibles condiciones especiales, se asientan sobre el
territorio. Son Administraciones pblicas de supremaca general, pues los destinatarios de su
actividad lo son por el mero hecho de ser ciudadanos o transentes, no necesitan reunir
ninguna condicin especial para encontrarse sometidos a ella. Pueden o no tener
personalidad jurdica propia.
En nuestro ordenamiento no hay ninguna Administracin general personificada.
Son siempre Administraciones pblicas institucionales, es decir, fundadas (organizadas)
por una persona jurdica superior de la que forman parte y las dota de los medios personales
y materiales para desarrollar su funcin (universitas rerum), y a la que, finalmente, imputan
su actuacin. Son la Administracin Gubernativa estatal, las Administraciones pblicas
Regionales y las Administraciones pblicas Locales.
B. ESPECIALES
Son Administraciones pblicas especiales las que slo tienen atribuidas funciones
especficas sobre un determinado sector de actuacin. Pueden tener supremaca general sobre
todos los ciudadanos o supremaca especial sobre aquellos a los que alcanza su actuacin por
encontrarse en determinadas condiciones de sujecin. Se pueden subdividir en
Administraciones institucionales y corporativas sectoriales.
1. Institucionales
Las Administraciones pblicas institucionales son creadas por una persona jurdica
superior o por una Administracin, personificada o no, con la finalidad de gestionar un
determinado inters o conjunto de intereses pblicos. Estn constituidas por una universitas
rerum, esto es, por un conjunto de medios adscritos a un fin, de conformidad con la voluntad
constitutiva fundacional, que es una voluntad externa a la organizacin y a quienes sirven
50
,
se les dota de un cierto grado de autonoma variable dependiendo de las instituciones
51

y pueden o no tener otorgada personalidad jurdico-pblica.


a) Sin personalidad jurdica propia
i) De apoyo a Poderes pblicos principales distintos del Poder Ejecutivo
Estas Administraciones estn puestas al servicio, y dependen completamente de los
poderes u rganos constitucionales del Estado distintos del Poder Ejecutivo. Son creadas
para facilitar (apoyar) la funcin especfica que cada una de ellas tiene encomendada. Por
esta razn se denominan de apoyo. Son las Administraciones pblicas de apoyo al Poder
Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Consejo Nacional de la
Magistratura y al Ministerio Fiscal.
ii) Auxiliares
En otros ordenamientos, como por ejemplo el espaol, la Defensora del Pueblo es
un rgano administrativo de apoyo al Parlamento. Ejerce una funcin de control de las
50
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Introduccin..., cit., p. 79.
51
El calificar a una institucin como autnoma, en principio, no dice gran cosa pues el contenido de este concepto es
esencialmente variable y se concreta en cada caso por medio de las disposiciones normativas.
27
LA ADMINISTRACIN PBLICA
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Revisin, marzo2005
Administraciones, funcin que es propia del Parlamento, que ejerce en su servicio, bajo su
dependencia y ante quien rinde cuentas de su actividad.
La Constitucin de 1993, ha previsto tambin este rgano con el encargo de
defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y
supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los
servicios pblicos a la ciudadana (artculo 162 CP). Pero lo ha dotado de unas
caractersticas propias que lo diferencian de las Administraciones de apoyo
fundamentalmente por el alto grado de autonoma que la Constitucin le otorga,
caracterizndolo como rgano autnomo constitucional (artculo 161 CP).
b) Con personalidad jurdica propia
Las Administraciones pblicas personificadas coinciden plenamente con las
personas jurdicas pblicas, cuya realidad institucional agotan, pueden ser auxiliares,
instrumentales, representativas e independientes. Todas ellas se caracterizan por un cierto
grado de autonoma cuyo contenido no se puede reflejar de manera general pues depender
de las previsiones normativas especficas.
i) Auxiliares
Las Administraciones pblicas auxiliares pueden o no estar personalizadas. La
Defensora del Pueblo, como hemos visto, es un rgano no personalizado. La Contralora
General de la Repblica, por el contrario es una persona jurdica.
ii) Instrumentales
Son organizaciones dotadas de cierta autonoma relativa con respecto a una
organizacin pblica superior, corporativa o estrictamente institucional, de la que dependen
y a la que sirven
52
.
Son manifestacin del uso de la tcnica de descentralizacin, pero encierran en s
un fenmeno complejo en el que con una base comn, personalidad jurdica y cierta
autonoma, los fines, medios, dependencias y sujecin al Derecho pblico pueden ser muy
diversos. Son creadas para gestionar una actividad propia de la Administracin pblica de la
que dependen, de ah que se les denomine instrumentales.
En el ordenamiento peruano pertenecen a esta clasificacin los denominados
organismos pblicos descentralizados
53
y las empresas pblicas con forma pblica
54
creados
52
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., p. 115.
53
Tambin son denominadas instituciones pblicas descentralizadas, organismos dependientes e, incluso organismos
descentralizados autnomos, todas esas expresiones, significan lo mismo: la presencia de una Administracin pblica
descentralizada que tiene atribuida personera jurdica de derecho pblico interno con el fin de ejercer una funcin
administrativa especfica, dependiente de la Administracin pblica creadora y a quienes se dota de una cierta autonoma. Por
ejemplo, al Cuerpo General de Bomberos se le atribuye personera jurdica de derecho pblico interno (cfr. artculo 1 de la Ley
n 27067). El FONCODES (Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo Social) es denominado Institucin Pblica
Descentralizada (cfr. artculo 2 del D. Leg. n 657 de 15-08-91 que crea el Fondo Nacional de Compensacin y Desarrollo
Social FONCODES) y tambin se le denomina Organismo Descentralizado Autnomo (cfr. artculo 1 de la Ley n 26157 de
30-01-92 Ley del FONCODES). Organismo dependiente es como denomina al INDECOPI su ley de creacin de 24-11-92, (cfr.
artculo 1 D. L. n 25868) y tambin se le denomina organismo pblico descentralizado por el artculo 1 de su reglamento (cfr.
D. S. n. 025-93-ITINCI). Por su parte, el artculo 10 de la Ley n 26366 de 16-10-94 que crea la Superintendencia Nacional de
los Registros Pblicos (SUNARP) la denomina organismo descentralizado autnomo. Finalmente, aunque la ley no atribuyera
expresamente personera jurdico pblica interna a alguno de estos entes, hay que considerar que la tienen atribuida pues no otra
cosa se desprende de la calificacin como descentralizado, pues si no seran rganos desconcentrados. Los rganos pblicos
desconcentrados son un fenmeno distinto, manifestacin de la utilizacin de la tcnica de la desconcentracin, as por ejemplo,
la Oficina Registral de Lima y Callao y las dems oficinas registrales (cfr. artculo 4 Ley n 26366).
54
Empresa pblica con forma pblica es el Banco de la Nacin (cfr. D.S. n 07-94-EF, Estatuto del Banco de la Nacin de
29/01/94).
28
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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por la Administracin Gubernativa estatal. Adems, pertenecen a esta clasificacin los
organismos que crean otras Administraciones pblicas como, por ejemplo, la Local.
En nuestro ordenamiento son ms de sesenta los entes creados por la
Administracin gubernativa estatal. Los ejemplos, por tanto, son numerosos. As, sin nimo
de ser exhaustivos tenemos: del Ministerio de la Presidencia del Consejo de Ministros
depende el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE), el Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones
(OSIPTEL), entre otros. Del Ministerio de Economa y Finanzas, la Comisin Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), la Oficina de Normalizacin Previsional
(ONP), entre otros. Del Ministerio de Agricultura, la Comisin Nacional de Camlidos
Sudamericanos (CONACS), entre otros. Del Ministerio de Defensa, la Comisin Nacional de
Investigacin y Desarrollo Aeroespacial (CONIDA), entre otros. Del Ministerio de
Educacin, la Biblioteca Nacional del Per (BNP), entre otros. Del Ministerios de Energa y
Minas, el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero (INACC), entre otros. Del
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, el Centro Nacional de Formacin en Turismo
(CENFOTUR), entre otros. Del Ministerio de Justicia, el Archivo General de la Nacin
(AGN), entre otros. Del Ministerio de la Produccin, el Instituto del Mar del Per
(IMARPE), entre otros. Del Ministerio de Promocin de la Mujer y Desarrollo Social, el
Consejo Nacional de Integracin de la Persona con Discapacidad (CONADIS), entre otros.
Del Ministerio de Salud, El Instituto de Desarrollo de Recursos Humanos (IDREH), entre
otros. Del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, el Seguro Social de Salud
(ESSALUD). Y, finalmente, del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, el
Instituto Nacional de Desarrollo Urbano (INADUR).
Se podra calificar tambin como Administracin institucional instrumental el
Consejo Nacional para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades (CONAFU),
que sera instrumental de la Asamblea Nacional de Rectores, aunque ciertamente con una
amplia autonoma
55
.
Tambin podramos denominar as a la Oficina de Procesos Electorales (ONPE) y
el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) respecto del Jurado
Nacional de Elecciones, aunque ciertamente tienen peculiaridades que las hace difcilmente
clasificables y que les otorga una amplia autonoma de ste, pues slo tiene obligacin de
coordinar (artculo 177 CP) y, lo que parece ms importante, los Jefes de estas
organizaciones son elegidos por el Consejo Nacional de la Magistratura por un perodo
renovable de cuatro aos y pueden ser removidos por l (artculos 182 y 183 CP)
56
.
Finalmente tambin crean este tipo de entes las Administraciones locales.
55
Ver los artculos 1: Crase el Consejo Nacional para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades (CONAFU) como
rgano autnomo de la Asamblea Nacional de Rectores,... y artculo 3: El CONAFU est integrado por cinco ex rectores...
elegidos entre los candidatos propuestos por las universidades institucionalizadas. Tres de ellos son elegidos por las
universidades pblicas y los dos restantes por las universidades privadas..... El mandato de los miembros de CONAFU es de
cinco aos.... En caso de vacancia, la Asamblea Nacional de Rectores convoca al proceso electoral respectivo....
56
La ONPE es ... un organismo autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno... (cfr. artculo1, de
la Ley n 26487 de 21-06-95 Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales). Las funciones que tiene
encomendadas son: organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido
su presupuesto, as como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y
dems material necesario por los escrutinios y la difusin de sus resultados. Brinda informacin permanente sobre el cmputo
desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio, (cfr. artculo 182 CP). El RENIEC, por su parte es, ... un organismo
autnomo que cuenta con personera jurdica de derecho pblico interno... (cfr. el artculo 1 de la Ley n 26497), y son sus
funciones la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifican el estado civil.
Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrn electoral. Proporciona al Jurado Nacional de
Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones.
Mantiene el registro de identificacin de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad (cfr. artculo 183
CP). En el ordenamiento espaol, el Registro civil, es la tpica funcin materialmente administrativa, que corresponde al
Poder Judicial, cfr. art. 2.2 de su Ley Orgnica.
29
LA ADMINISTRACIN PBLICA
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Revisin, marzo2005
iii) Representativas
No son corporaciones, es decir su estructura no est determinada por el conjunto de
personas que la forman, pues son organizaciones de estructura institucional, son fundadas
por el Estado
57
. Estn constituidas por una universitas rerum pero, por otro lado, se
configuran alrededor de unos intereses colectivos a los que se reconoce, a travs de la
conformacin de sus rganos rectores, una cierta sustantividad, con lo que se aproximan a la
nocin de corporaciones
58
. Tienen, por tanto, un grado muy alto, se podra decir que
mximo, de autonoma respecto de la Administracin Gubernativa Estatal que se expresa en
el modo de eleccin de sus autoridades, en la que participan representantes de sus miembros
y en los modos de gestin
59
. El control que el Estado realiza sobre su actividad es negativo,
limitndose a evitar que la entidad lesione intereses generales
60
.
iv) Independientes
Las Administraciones pblicas independientes son organizaciones administrativas
de carcter institucional, no representativas, que desarrollan funciones propias de la
Administracin activa y que estn configuradas legalmente de forma que el Gobierno y el
resto de la Administracin gubernativa carecen de las facultades de direccin que configuran
tpicamente su relacin con la Administracin Institucional instrumental, y ello con la
finalidad de neutralizar polticamente una actividad integrada en la rbita del Poder
Ejecutivo
61
.
Para lo que a nosotros nos interesa en estos momentos, hemos de resaltar entre los
caracteres configuradores de su naturaleza, por un lado, el ejercicio de funciones propias de
la rbita del Poder Ejecutivo y, por otro, cierto grado de autonoma con la finalidad de
neutralizar polticamente su actividad
62
. Para este fin, no se otorgan al Poder Ejecutivo los
medios de direccin que son habituales en sus relaciones con sus entes instrumentales,
excepcin que deber ser considerada en las normas de creacin y gestin de estas
organizaciones independientes. Entre estos medios reviste especial importancia la
imposibilidad de cesar al personal directivo de estas entidades.
Todas ellas tienen otorgada la autonoma por la Constitucin y en todos los casos
es especialmente caracterstico el modo de eleccin de sus rganos de gobierno.
57
Cfr. el artculo 6 de la Ley n 23733, Ley Universitaria (LU): Las Universidades son pblicas o privadas, segn se creen por
iniciativa del Estado o de particulares. Las primeras son personas jurdicas de derecho pblico interno....
58
Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., p. 56. En este sentido el artculo 1 LU: Las Universidades estn integradas por
profesores, estudiantes y graduados. Se dedican al estudio, la investigacin, la educacin y la difusin del saber y la cultura, y a
su extensin y proyeccin sociales. Tienen autonoma acadmica, normativa y administrativa dentro de la ley.
59
Cfr., entre otros, el artculo 4 LU: La autonoma inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la Constitucin
y las leyes de la Repblica e implica los derechos siguientes: a) Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con l; b)
Organizar su sistema acadmico, econmico y administrativo; c) Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y
aplicar sus fondos con la responsabilidad que impone la ley.
60
Cfr. MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., p. 57. Se puede ver el artculo 86 LU: Las Universidades pblicas estn sujetas al
Sistema Nacional de Control... La Asamblea Nacional de Rectores puede ordenar la prctica de auditoras destinadas a velar por
el recto uso de los recursos de las Universidades. Dentro de los seis meses de concluido un perodo presupuestal, las
Universidades Pblicas rinden cuenta del ejercicio a la Contralora General, informan al Congreso y publican gratuitamente en
el Diario Oficial el balance respectivo.
61
Lo que afirmemos sobre estas Administraciones se puede ver ms ampliamente en MAGIDE HERRERO, M., Lmites..., cit., en
especial pp. 33-136, con quien coincidimos plenamente y a quien pertenece la definicin que acabamos de sostener que se
encuentra en p. 33.
62
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, caracteriza la neutralizacin poltica como la conveniencia de situar algunas Instituciones
pblicas al margen del juego de las mayoras polticas gobernantes o del excesivo predominio de intereses de partido o de
grupo, garantizando una actuacin lo ms neutral o imparcial, profesional y estable como sea posible (cfr. Introduccin..., cit.,
p. 117).
30
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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Responden a esta clasificacin las organizaciones que componen el Jurado
Nacional de Elecciones, el Banco Central de Reserva en el ejercicio de sus funciones
especficas y la Superintendencia de Banca y Seguros.
2. Corporativas sectoriales
Las Administraciones pblicas corporativas, en general, estn constituidas por una
universitas personarum. Son dos las caractersticas esenciales de las Administraciones
corporativas:
1) se constituyen por un conjunto de personas que, por ese mismo hecho, le sealan
sus fines, sus lmites y concurren a su sostenimiento y financiacin; y,
2) su direccin est encomendada a representantes directos del conjunto de
personas que forman la base material de la corporacin.
Adems, las Administraciones corporativas sectoriales se caracterizan porque el
conjunto de personas que la componen se unen en virtud de una actividad sectorial comn,
ya sea profesional, econmica o social. Esto las diferencia de las Administraciones pblicas
territoriales en las que la universitas personarum se une en virtud de un territorio. En nuestro
ordenamiento son Administraciones pblicas corporativas los Colegios profesionales
63
.
La doctrina discute la naturaleza jurdica de los Colegios profesionales. Para unos,
los Colegios profesionales son Administraciones pblicas secundum quid y no por
naturaleza, es decir, son Administraciones pblicas en la medida en que ejercen potestades
pblicas, pues son entes con sustancia o base privada.
Para otros, son personas pblicas no estatales que no forman parte de la
Administracin en sentido subjetivo pero s en sentido objetivo y, en consecuencia, no
forman parte de la Administracin pblica del Estado. Ejercen funciones administrativas que
se sujetan al Derecho administrativo y funciones privadas que se sujetan al Derecho privado.
Siguiendo a MARTNEZ LPEZ-MUIZ
64
, debemos afirmar que los Colegios
profesionales son corporaciones de base privada que tienen una doble finalidad, la asignada
por la autoridad pblica y la propia de su asociacin, tienen naturaleza jurdico-pblica
otorgada por el ordenamiento constitucional y la asociacin en ellas es, en principio,
obligatoria (artculo 20 CP)
65
.
Ciertamente, no forman parte de la Administracin del Estado, pero esto no quiere
decir que no sean Administracin pblica. Con MARTNEZ LPEZ-MUIZ hay que recordar
que el encuadramiento en la organizacin del Estado no tiene por qu ser por medio de
tcnicas de integracin que impliquen sumisin o controles, es suficiente el ordenamiento y
63
En nuestro ordenamiento, tanto las Cmaras de Comercio, como las Juntas y Comits de regantes y las Federaciones
Deportivas no son Administraciones pblicas, pues estn constituidas como personas jurdico-privadas. Ciertamente, las
Cmaras de Comercio y las Federaciones Deportivas tienen delegadas algunas funciones pblicas determinadas, o son sujetos
potenciales de delegacin, pero en este caso actuarn como Administracin pblica en el ejercicio de esa potestad delegada, con
las condiciones que ya hemos expresado ms arriba. Cfr. Artculos 1, 2.e y 2.g del Estatuto de la Cmara de Comercio de Lima;
Artculos 59 y 60 del D. Leg. n 653, Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario de 07-01-91 y Artculos 6 y 21
de la Ley n 27159, Ley General del Deporte de 27-07-99, el artculo 21 de esta Ley, denomina a las Federaciones cuando
ejercen funciones delegadas agentes colaboradores de la administracin pblica, denominacin que tambin les da GARCA
DE ENTERRA y FERNNDEZ, en Curso..., I., p. 394, aunque es un caso distinto pues en el ordenamiento espaol esas
instituciones tienen reconocida la personalidad jurdico-pblica.
64
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., pp. 64 y ss.
65
Artculo 20 CP: Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de derecho pblico. La ley seala
los casos en que la colegiacin es obligatoria. Cfr. adems, artculo 286 del TUO LOPJ; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24993, de
creacin del Colegio de Socilogos del Per de 21-01-89; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24291 de creacin del Colegio
Tecnolgico Mdico del Per de 10-08-85; Artculos 1 y 2 de la Ley n 24575 de creacin del Colegio Profesional de
Arquelogos del Per de 28-11-86; Artculos 1 y 2 de la Ley n 25189, de creacin del Colegio Profesional de Biblioteclogos
del Per de 19-I-90; Artculos 1 y 2 de la Ley n 25231 de creacin del Colegio Profesional de Profesores del Per de 08-06-90.
31
LA ADMINISTRACIN PBLICA
Universidad de Piura. Facultad de Derecho
Revisin, marzo2005
no la pertenencia a la Administracin del Estado. Son por tanto, autnticas
Administraciones pblicas aunque con importantes peculiaridades.
Se plantea tambin la constitucionalidad de la obligacin de asociarse para ejercer
una profesin determinada. La Constitucin reconoce el derecho de asociacin, con su
contraparte, el derecho a no asociarse, y tambin reconoce el derecho a la libertad de
ejercicio profesional. Por tanto, como la obligacin de colegiarse significa una restriccin de
los derechos fundamentales slo podr obligarse a la colegiacin por ley. Es quiz por esto
que MARTNEZ LPEZ-MUIZ, seala que al regularse en la Constitucin, [la obligacin de
colegiarse en los Colegios profesionales] tienen carcter diferente de las asociaciones y,
por tanto, se contemplan no como manifestacin del derecho fundamental de asociacin
sino como otra cosa.
En nuestro ordenamiento el artculo 20 CP, como ya hemos sealado, otorga
personalidad jurdico-pblica a los Colegios profesionales y la ley les atribuye sus funciones
pblicas. Ostentan, por tanto, potestades pblicas administrativas. Por ejemplo: el artculo 4
de la Ley n 1367, exige la inscripcin obligatoria en un Colegio de Abogados para ejercer la
profesin, los incisos b) y c) del artculo 9 de la misma ley, otorga a los Colegios de
abogados, entre otras funciones, la de vigilar por la moralidad en el ejercicio de la profesin,
facultando al Colegio para adoptar medidas disciplinarias, y vigilar por el cumplimiento de
las noms a que deben atenerse los abogados en su ejercicio profesional. De manera similar
las leyes de creacin de otros colegios profesionales les atribuyen potestades pblicas
administrativas
66
.
En consecuencia, podemos concluir que los colegios profesionales en el
ordenamiento peruano son Administraciones pblicas corporativas sectoriales.
* * * * *
66
Se puede confrontar tambin, por ejemplo, los artculos, 1, 2 y 5 de la Ley n 24291 de creacin del Colegio Tecnolgico
Mdico del Per de 10-08-85.
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LECCIN SEGUNDA
ELDERECHOADMINISTRATIVO
Sumario: 1. Concepto de Derecho administrativo. 2. Contenido del Derecho administrativo.
3. mbitos del Derecho administrativo. 4. El Derecho administrativo como Derecho pblico.
5. El Derecho administrativo como Derecho comn y normal de la Administracin pblica.
6. La Relacin jurdico administrativa: 6.1. El primer trmino en la relacin jurdico
administrativa; 6.2. El segundo termino de la relacin jurdico administrativa: clases de
relaciones. 7. Privilegios y garantas en el Derecho administrativo. 8. Derecho
administrativo y Derecho privado: utilizacin instrumental. Actos y cuestiones separables.
Cuestiones prejudiciales o incidentales.
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
1
Todas las organizaciones sociales de cualquier tipo y cualesquiera centro de
imputaciones jurdicas que no sea la persona humana fsica, existen siempre en funcin de
sta y por medio del Derecho, por lo que los perfiles todos de su existencia y accin tienen
que tomar forma jurdica. No tiene por ello nada de especial que los Poderes pblicos y en
concreto la Administracin pblica sean enteramente criaturas del Derecho, siendo
totalmente determinadas en su ser y en su operar por el ordenamiento jurdico. El Derecho
administrativo es la parte del Derecho que configura el ser mismo y la accin de la
Administracin pblica en cuanto tal
2
, es el Derecho pblico de la Administracin pblica.
Este Derecho es esencialmente, y en primer lugar, un conjunto de cosas, de iura
potestades, derechos, facultades, obligaciones, cargas que corresponden a la
Administracin pblica, especficamente en su condicin de Poder pblico y que la
constituyen como tal.
Derivadamente, entendemos tambin por Derecho administrativo el conjunto de
principios y normas que atribuyen, miden y determinan todas esas cosas. Es decir, nos
adscribimos a una concepcin realista y no normativa del derecho, aunque con esta precisin
se puede aceptar la visin normativa.
1
Las preguntas 1 a 4 han sido elaboradas basndose en MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit. La Pregunta 5 en
base a CLAVERO ARVALO, M., Consecuencias de la concepcin del Derecho administrativo como ordenamiento comn y
normal, en la obra del mismo autor, Estudios de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1992, pp. 27 y ss. El resto de
preguntas, en base a GARCA DE ENTERRA, E, y FERNNDEZ, T. R., Curso..., I, cit.
2
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.
33
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
Facultad de Derecho. Universidad de Piura
Revisin, marzo 2005
2. CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Tomando como centro de referencia la Administracin pblica, el Derecho
administrativo comprender tanto la organizacin de la Administracin en todos sus
aspectos, como su accin.
Una antigua doctrina germnica, consider que la organizacin administrativa no
formaba parte integrante del Derecho administrativo. Ms adelante estudiaremos con
detenimiento esta doctrina y su crtica. Baste ahora sealar que ninguna organizacin puede
subsistir si no es en virtud al Derecho. En el Derecho administrativo, particularmente, los
rasgos configuradores de la organizacin de la Administracin pblica revisten trascendencia
jurdica destacada.
Forma parte tambin del contenido del Derecho administrativo el sistema de
garantas que persiguen el cumplimiento, respeto y restauracin del orden jurdico
administrativo ya sea en cuanto a la organizacin de la administracin, como a la accin
administrativa. La razn es doble: algunas de esas garantas estn en manos de la
Administracin pblica y, adems, existe una conexin muy directa entre las atribuciones y
exigibilidades sustantivas y las adjetivas o garantizadoras. Todo esto, lgicamente sin
perjuicio del papel que el Poder Judicial pueda tener con respecto a la Administracin
pblica.
En cuanto a las fuentes del Derecho administrativo, son las mismas que las del
Derecho general aunque, estrictamente hablando slo forman parte de l del derecho
administrativo aqullas que le afectan directamente. De stas, unas son producidas
directamente por la Administracin pblica en virtud de potestades propias, es el caso del
Reglamento. Otras son las fuentes usuales del Derecho pero que especficamente ataen al
Derecho administrativo.
Se podra decir dado que se originan en un sujeto administrativo que, de
manera especial, es fuente del Derecho administrativo la legislacin delegada Decretos
Legislativos u otras manifestaciones de potestad normativa delegada con fuerza de ley
Decretos de Urgencia pero, a mi entender, esto slo se puede afirmar con matices, pues
sealar que cualquier manifestacin de legislacin delegada produccin de normas con
rango de ley es fuente del Derecho administrativo en la medida que son producidas por
una Administracin pblica, slo se podra afirmar teniendo en cuenta que, estas normas: 1)
son actividad propiamente legislativa aunque delegada y no administrativa y, por
consiguiente, su fuerza es la propia de esa potestad; 2) el contenido material de esas normas
no se circunscribe nicamente a materia administrativa, es mucho ms amplio, tan amplio
como permita la Constitucin y, en su momento, el Poder legislativo.
Por tanto, en general y en la medida que determinen el Derecho administrativo, son
fuentes de produccin del Derecho administrativo: la Ley (en sentido amplio englobamos en
sta a la Constitucin: Ley de leyes y todas las manifestaciones normativas que en el
Derecho interno tengan tal rango), la Costumbre, los Principios Generales del Derecho y la
Jurisprudencia, donde as se admita.
Ahora bien, es una fuente propia del Derecho administrativo adems es acto
administrativo el Reglamento y cualquier otra norma que le ataa directamente.
Tambin formarn parte del Derecho administrativo aquellas fuentes jurdicas, no
propiamente administrativas en la medida que la Administracin pblica sea un sujeto
especial para esas normas.
34
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
Facultad de Derecho. Universidad de Piura
Revisin, marzo 2005
Salvo estos casos, las fuentes jurdicas aunque determinen el Derecho
administrativo, no sern Derecho administrativo, sino Derecho constitucional o Derecho
natural.
Si el concepto de fuentes lo ampliramos hasta incluir determinaciones positivas
del Derecho, como son los contratos y otros actos jurdicos, stos tambin formarn parte del
Derecho administrativo. La concepcin normativista del Derecho slo acepta como fuente la
norma.
La LPAG, pretendiendo, condensar en un precepto especfico las fuentes del
procedimiento administrativo... [pues] las transformaciones operadas en las ltimas dcadas
han determinado el surgimiento de una pluralidad de centros productores de disposiciones
administrativas, ha incluido en su ttulo preliminar el Artculo V, que enumera las fuentes
del derecho administrativo tal como se ha sealado precedentemente
3
: Artculo V.- Fuentes
del procedimiento administrativo: 1. El ordenamiento jurdico administrativo integra un
sistema orgnico que tiene autonoma respecto de otras ramas del derecho. 2. Son fuentes del
procedimiento administrativo: 2.1. Las disposiciones constitucionales; 2.2. Los tratados y
convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurdico nacional; 2.3. Las Leyes y
disposiciones de jerarqua equivalente; 2.4. Los Decretos supremos y dems normas
reglamentarias de otros poderes del Estado; 2.5. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo,
los estatutos y reglamentos de las entidades, as como los de alcance institucional o
provenientes de los sistemas administrativos; 2.6. Las dems normas subordinadas a los
reglamentos anteriores; 2.7. La jurisprudencia proveniente de autoridades jurisdiccionales
que interpreten disposiciones administrativas; 2.8. Las resoluciones emitidas por la
Administracin a travs de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales
estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas
decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser
anuladas en esa sede; 2.9.Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que
apliquen en su labor debidamente difundidas; 2.10. Los principios generales del Derecho
administrativo. 3. Las fuentes sealadas en los numerales 2.7, 2.8, 2.9 y 2.10 sirven para
interpretar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se refieren.
En primer lugar hay que sealar el acierto de la inclusin de este artculo en el
Proyecto, pues como veremos en el apartado 5 de este captulo se est consagrando que el
Derecho administrativo es el Derecho comn y normal de la Administracin pblica.
Pero nos interesa hacer algunas precisiones: los acpites 2.4; 2.5 y 2.6, en el fondo
se estn refiriendo a la misma cosa: el Reglamento que, como ms arriba se ha indicado, es
fuente del Derecho administrativo. Me parece que es suficiente sealarlo as pues otra cosa
puede ser motivo de confusin.
Efectivamente, decir que los Decretos supremos son fuente del derecho
administrativo es confuso pues, un Decreto supremo
4
es, simplemente, el revestimiento
formal que tienen algunos actos administrativos, normativos o no
5
, justamente los actos
administrativos de mayor relevancia e intensidad de una de las Administraciones pblicas, la
3
En general, todo el PNGPA, constituye un acierto, por muchas razones que seran largo de explicar y que no son del caso en
estas breves notas. Ahora bien, como es evidente, hay aspectos parciales en los que los autores de estas notas no estn de
acuerdo y que, a lo largo de stas, se irn comentando.
4
Cfr. LPE art. 3.2.
5
Sobre el acto administrativo y sus clases, y, especficamente, sobre los actos administrativos normativos o Reglamentos se
puede ver las lecciones correspondientes ms adelante.
35
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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del Poder Ejecutivo (denominada tambin, como hemos visto Administracin gubernativa
del Estado; ver tambin artculos 35.1 y 37.1 LPAG). No podemos olvidar que tanto un acto
administrativo no normativo, como uno normativo pueden adoptar la forma de Decreto
supremo
6
.
Lo sealado en los acpites 2.5 y 2.6, por otra parte, es una tautologa: los estatutos
y reglamentos de entidades, al ser actos administrativos normativos, son reglamentos.
Y, por ltimo, el sealar como fuente las dems normas subordinadas a los
reglamentos anteriores, no es sino afirmar, una vez ms, que los reglamentos son fuente del
Derecho administrativo pues, en el campo de las normas administrativas, a diferencia de las
normas con rango de ley, el rango de cada una de ellas les viene dado por el sujeto que las
origina. Si ste es de menor jerarqua que otro, y la norma que expide se refiere a la misma
materia, es evidente que en primer lugar deber ser aplicable la norma procedente del
segundo sujeto. Pero, independientemente de la jerarqua de esas normas, ambas son
reglamentos. Ahora bien, a pesar de lo que decimos, estos acpites tienen la virtud de
desarrollar los tipos de reglamentos, por lo que en ese sentido s tienen su acierto.
Por ltimo, los pronunciamientos administrativos de Tribunales y Consejos son
fuente del Derecho en un sentido amplio, pero hablando apropiadamente no tienen esa
consideracin. Sin lugar a dudas tienen un valor efectivamente prctico, pero no podemos
confundir ste con su condicin de fuente propia del Derecho.
3. MBITOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho administrativo es Derecho pblico interno? Si es as, en qu medida?
La postura tradicional postula que el Derecho pblico puede ser externo o interno,
dependiendo del sujeto de la relacin. As, nos encontramos en presencia de Derecho pblico
externo si el sujeto de la relacin es el Estado o un organismo supraestatal. Por el contrario,
si las relaciones se establecen entre el Estado, sus rganos subalternos y los particulares,
estaremos en presencia de Derecho pblico interno. Para los que postulan esta teora, el
Derecho administrativo es incontestablemente Derecho pblico interno.
En general y para no entrar en el objeto de la discusin, tenemos que sealar que es
posible diferenciar, cuando menos, tantos derechos administrativos como grandes tipos de
entidades pblicas estatal, regional, local, supraestatal, internacional y tendremos que
tener en cuenta que algunos, o todos de esos derechos podrn estar influenciados y se
integrarn con mucha frecuencia con las normas que se originen en el ejercicio de potestades
normativas de entidades superiores. Por tanto, podemos hablar del Derecho administrativo
como Derecho pblico interno slo si somos conscientes de esta realidad, teniendo en cuenta
que es un trmino relativo o que concierne ms a unas modalidades del Derecho
administrativo que a otras.
4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO PBLICO
La finalidad concreta a la que sirve el Derecho pblico conformar al Poder
pblico rectamente en funcin de su misin le vertebra desde sus cimientos con unos
rasgos distintivos que se traducen en unos principios generales y en unos criterios
normativos que le son especficos y que adoptan luego, a su vez, formulaciones diferenciadas
6
Un ejemplo reciente es el D.S. n 003-2000-PRES mediante el que exoneran al INFES de procesos de licitacin. Es evidente
que no contiene un reglamento.
36
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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segn las caractersticas institucionales exigidas por los Poderes pblicos que el progreso ha
ido exigiendo
7
. El Derecho administrativo es, por tanto, una parte del Derecho pblico.
Est ntimamente relacionado con el Derecho constitucional. Este enuncia los
principios bsicos; el mbito material del Derecho constitucional es tambin ms extenso.
Estas diferencias no concluyen en separacin de ambas ramas, postulan una relacin
permanente. La superioridad normativa de la Constitucin no es un postulado abstracto, sino
que penetra todas y cada una de las dems normas y en concreto las administrativas, que
sern un Derecho constitucional concretizado. En definitiva todas las instituciones de
Derecho administrativo estn marcadas por la regulacin bsica del poder y de la libertad.
5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO COMN Y NORMAL DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA
Clavero Arvalo, en un estudio del mismo nombre plantea esta cuestin
8
. El
problema es el siguiente: Se admite o excluye en Derecho administrativo la doctrina, la
analoga y la interpretacin extensiva de sus normas? Cul es la naturaleza del
ordenamiento supletorio del Derecho administrativo? En otras palabras, el Derecho
administrativo Es Derecho normal o Derecho excepcional?, es Derecho comn o Derecho
especial?
Un Derecho es normal cuando sus normas estn informadas por principios de un
valor organizador general. l mismo, por tanto, tiene la fuerza de encontrar en su propio
seno las soluciones para las relaciones jurdicas no previstas expresamente por el legislador,
puede ser utilizado expansivamente y encuentra aplicacin la analoga. El Derecho
excepcional, por el contrario, no tiene esa virtud.
Si nos hacemos este planteamiento es porque aceptamos que en el Derecho
administrativo existe la posibilidad de que se produzcan lagunas del Derecho.
Ahora bien, al tratar de calificar al Derecho administrativo como normal, una
primera dificultad que surge es que ste, a diferencia del privado, se asienta sobre el
principio de legalidad. Si el principio de legalidad impone que la Administracin no podr
actuar si previamente no ha sido habilitada por una norma, se encuentra sujeta
positivamente al Derecho, pareciera que no se podra encontrar una situacin como la que
sealamos. Pero nos parece que de esto no se deriva que un ordenamiento sea normal y el
otro excepcional. Un ejemplo, la Constitucin exige que la Administracin para contratar
con fondos del Estado utilice un procedimiento determinado (cfr. artculo 76 CP), los
contratos son innumerables y es muy improbable que una ley pueda alcanzar
especficamente a todos los casos: en los casos no previstos especficamente la
Administracin no podra contratar?
Otra dificultad es que en el Derecho administrativo existen normas con carcter
excepcional, normas que se dictan para ciertas necesidades que slo transitoriamente
aparecen como pblicas, pero, igualmente que en el caso anterior, nos parece que esto
tampoco obsta para la consideracin del Derecho administrativo como Derecho normal pues,
por ejemplo, tambin en el Derecho privado hay normas excepcionales.
Todo el planteamiento hecho hasta aqu, como ya hemos sealado, es consecuencia
de aceptar la posibilidad de lagunas en la legislacin administrativa, algo que, aunque en
7
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.
8
Lo que sigue es un resumen con extensas frases literales de artculo citado en la nota al pie de pgina anterior.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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algn momento haya suscitado dudas, parece obvio. Tan es as que nuestro Ordenamiento,
ha recogido ampliamente esta posibilidad en la LPAG: Artculo II.3: Las autoridades
administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirn con seguir los
principios administrativos, as como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento,
establecidos en la presente Ley. Artculo IV.2: Los principios sealados servirn tambin de
criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de
las reglas de procedimiento, como parmetros para la generacin de otras disposiciones
administrativas de carcter general, y para suplir los vacos en el ordenamiento
administrativo. La relacin de principios anteriormente enunciados no tiene carcter
taxativo. Y, Artculo VIII: 1. Las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las
cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn a los
principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras
fuentes supletorias del derecho administrativo, y slo subsidiariamente a stas, a las normas
de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. 2. Cuando la
deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolucin del
caso, la autoridad elaborar y propondr a quien competa, la emisin de la norma que supere
con carcter general esta situacin, en el mismo sentido de la resolucin dada al asunto
sometido a su conocimiento.
Si esto es as para las autoridades del Estado, qu decir de la obligacin de los
jueces, a quienes el art. VIII Cc, as se lo impone: Los jueces no pueden dejar de
administrar justicia por defecto o deficiencia de ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran al derecho peruano, se
podra argumentar que se trata solamente de los principios generales del Derecho y que, por
esto, no necesariamente el Derecho administrativo tiene que tenerlos. Pero los artculos
trascritos de la LPAG, nos explican que las lagunas del Derecho administrativo se presentan
con matices propios y distintos a las del Derecho privado: no slo corresponde al juez
integrar las lagunas, tambin a las autoridades y, parece evidente que stas acudirn en
primer lugar a los principios generales del Derecho pblico y muy concretamente del
Derecho administrativo
9
.
Por ltimo, parece necesario hacer una aclaracin, y es la siguiente: no podemos
confundir lagunas del derecho que es ausencia de norma positiva por imprevisin del
legislador con discrecionalidad administrativa. En el primer caso hay ausencia de norma,
en el segundo, no slo no se da esa ausencia sino que es la misma norma quien concede la
discrecionalidad. Cabe, por tanto, discrecionalidad sin laguna de derecho, laguna del derecho
sin discrecionalidad y ambas conjuntamente: laguna y discrecionalidad. Incluso, finalmente,
hay que tener en cuenta que en la integracin de una laguna del derecho se puede llegar a la
solucin de que el legislador, si hubiese previsto el caso, hubiese concedido discrecionalidad
para resolverlo. Es decir, laguna del derecho y discrecionalidad no son conceptos idnticos
pero tampoco contrapuestos.
Por tanto, debemos concluir que el Derecho administrativo es un Derecho normal
en el que se admite la doctrina, la analoga y la interpretacin extensiva de sus normas.
En segundo lugar, el Ordenamiento administrativo es Derecho comn o Derecho
excepcional?. Un Derecho es comn porque sus normas regulan la totalidad de las relaciones
de los entes a quienes se refieren. Por el contrario, es especial si slo regula parte de esas
relaciones con la consecuencia de que a) sus normas son de aplicacin preferente a la materia
regulada; b) el Derecho comn tiene carcter supletorio en relacin con las deficiencias de la
9
Dedicaremos toda la segunda parte de la asignatura, justamente a hablar de algunos de esos principios.
38
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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legislacin especial. Pues bien, no parece que haya razones para defender la tesis de la
especialidad, pues el Derecho pblico y el Derecho privado son dos especies del
ordenamiento jurdico y como consecuencia aqul no es en relacin a ste un Derecho
especial o anormal. El Derecho administrativo es Derecho pblico, especficamente el
Derecho comn de la Administracin pblica y, como consecuencia si la legislacin positiva
no regulase expresamente un acto o una relacin de la Administracin pblica ha de
sobreentenderse regido por el Derecho pblico, es decir, por el Derecho administrativo
mediante la aplicacin de los principios generales que ste contiene, relativos a las personas,
relaciones y actos de la Administracin (cfr. artculo VIII LPAG). En definitiva el Derecho
pblico no es un mero desenvolvimiento del Derecho privado.
La objecin ms seria que se puede oponer es que el Cc seala en su artculo IX
que: Las disposiciones del Cdigo civil se aplican supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su
naturaleza. Habra que distinguir dos casos, el primero en que una disposicin especfica
del Derecho comn sealara la supletoriedad de ste respecto al Derecho administrativo, en
cuyo caso, deber ser as. El segundo caso, por el contrario, es el general, muy precisamente
los que seala el artculo IX Cc ya trascrito, pero hay que tener en cuenta, a su vez, varias
cosas, primera: algunas de las normas del Cc, por ejemplo algunas de las relativas a las
personas caso de los Derechos fundamentales son ms propias de otros ordenamientos;
segunda: la consideracin del Derecho civil como Derecho comn, parte de la perfeccin
que ste alcanz con el Derecho Romano; y, tercera, la institucin del reenvo del Derecho
internacional privado tambin se da en el Derecho interno. Junto a una remisin formal
existe otra material mediante la cual el contenido de la norma a que se remite queda asumido
como propio por la remitente, transformndose su naturaleza originariamente privada en
norma de Derecho pblico.
Por tanto, podemos afirmar que el Derecho administrativo no es derecho especial
sino Derecho comn y que por lo tanto regula la totalidad de las relaciones que se establecen
en la Administracin pblica (ver los artculos citados de la LPAG, especialmente el art.
VIII).
En definitiva el Derecho administrativo es el Derecho especfico del Poder
pblico, es decir, que se cie a lo especfico del Poder pblico, a lo que lo constituye como
tal. Pero por ello no todo el Derecho relativo al Poder pblico es Derecho pblico, por lo
mismo que no todo lo que constituye la realidad ntica y operativa del Poder pblico le es
rigurosamente especfico, siendo posible encontrar en su organizacin, en sus necesidades,
en su actuacin, numerosos aspectos que pueden o deben tener un tratamiento de Derecho
comn, por cuanto no se distinguen de las relaciones de stos. Pero la sustancial
especificidad del Poder pblico en su ser y en su actuar obliga a subordinar en todo caso
los elementos de Derecho comn que le son aplicables a las exigencias que le son inherentes.
De all que la utilizacin del Derecho privado (instrumental) deber determinarse y
condicionarse por el Derecho pblico.
6. LA RELACIN JURDICO ADMINISTRATIVA
6.1. EL PRIMER TRMINO EN LA RELACIN JURDICO ADMINISTRATIVA
Hemos visto que el Derecho administrativo es el Derecho pblico de la
Administracin pblica, por tanto, siempre y en todo lugar, para que el Derecho
administrativo est presente, una de las partes en esa relacin, la primera, deber ser una
Administracin pblica, es decir, la presencia de una Administracin pblica es requisito
necesario para que exista una relacin jurdico administrativa.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Nos interesa ahora detenernos en el caso de la llamada actividad administrativa de
los particulares. Existe una verdadera actividad administrativa de los particulares? En
ocasiones, la Administracin pblica no gestiona por s misma todos los servicios pblicos
de que es titular. Hay diversas tcnicas mediante las cuales, realizndose el servicio, no es la
Administracin pblica la que lo ofrece directamente. La ms comn de estas tcnicas es la
denominada concesin. En virtud de sta, la gestin del servicio se entrega a una persona
privada bajo ciertas condiciones, reteniendo la Administracin la titularidad ltima del
servicio concedido y, con ella, las potestades de polica necesarias. En nuestro Ordenamiento
esta tcnica se utiliza en la explotacin de recursos naturales y en servicios pblicos
10
. Pero
en estos casos, independientemente de que su actividad est regulada por normas de Derecho
administrativo, a nuestro entender no se puede hablar de que exista una actividad
administrativa de los particulares, como ya hemos explicado ampliamente en la primera
leccin.
Quiz, s se podra hablar de la presencia de un privado actuando como
Administracin pblica cuando sta delega en l potestades propiamente administrativas
cobranza coactiva, potestad sancionatoria, pero suelen ser casos muy puntuales y
merecen un estudio ms detenido.
En consecuencia, debemos decir que como primer trmino de una relacin jurdico
administrativa, es necesario que est presente una Administracin pblica.
6.2. EL SEGUNDO TERMINO DE LA RELACIN JURDICO ADMINISTRATIVA: CLASES DE
RELACIONES
Si uno de los trminos, necesariamente, tiene que ser una Administracin pblica,
el otro podr ser o bien un administrado, o bien otra entidad pblica o, incluso, la propia
Administracin pblica, en relacin reflexiva.
El primer supuesto es el ms comn y el ms importante, los ejemplos son
innumerables: una multa, una licencia, una autorizacin, una concesin. El segundo supuesto
es tambin frecuente: as todas las relaciones entre la Administracin del Estado y las
mltiples Administraciones infraestatales, (en stas, la Administracin central suele aparecer
en relacin de supremaca). Tambin son comunes las relaciones paritarias: entre
Administraciones centrales o locales, por ejemplo.
El tercer supuesto alude al mbito de la organizacin. Una importante corriente
doctrinal estima que la organizacin queda fuera del Derecho administrativo ya sea por
razones dogmticas: entender que slo puede haber relaciones entre administracin y
administrados; ya sea por razones sistemticas: en Alemania, por ejemplo, se estudia la
organizacin en Derecho poltico.
En el Derecho administrativo hay lugar para el Derecho de organizacin. Ello es
fundamental para saber si una entidad pertenece o no a la Administracin pblica, primer
paso para saber si nos encontramos ante un campo sujeto o no al Derecho administrativo. Si,
por ejemplo, al examinar una empresa, slo consideramos la funcin o la actividad
empresarial que realiza no hay posibilidad de integrarla en la Administracin pblica; si, por
el contrario, consideramos el aspecto organizativo, es evidente que si su nacimiento,
organizacin y fines han sido dictados por la Administracin pblica, sta ser considerada
10
Cfr. leyes sectoriales de minera, hidrocarburos etc.; D. Leg. 758: Ley de Inversin en Servicios Pblicos; y, D. Leg. 839: Ley
de Promocin de Inversin Privada en Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos.
40
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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parte de la misma y, por tanto, le ser aplicable, en lo que proceda, el Derecho
administrativo.
La concepcin del Derecho administrativo que estamos sealando justifica, por
otra parte, la inclusin en su mbito del Derecho de organizacin, ya que ste determina la
constitucin de las diferentes entidades administrativas como sujeto: justamente, el primer
tema de toda rama cientfica es su organizacin, de igual manera en el Derecho
administrativo. Los fines que se encomiendan a la Administracin, los derechos e intereses
comprometidos en su existencia y en su accin, resultarn siempre afectados por el Derecho
de la organizacin administrativa.
7. PRIVILEGIOS Y GARANTAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
La Constitucin encarga al Estado por medio de sus Poderes hacer efectivo el
Estado social y democrtico de Derecho que configura nuestra Constitucin. La
Administracin pblica especficamente es la encargada de cumplir y hacer cumplir la
Constitucin, leyes, sentencias, etc. y ejercer la dems funciones de gobierno y
administracin (artculo 118 CP). Para cumplir esta funcin con eficacia, junto con los
lmites que ya hemos tratado, posee privilegios o prerrogativas.
El principal privilegio es el de autotutela, por el cual la Administracin pblica
puede exigir de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos sin necesidad de
previa declaracin judicial de su legalidad y justificacin (ejecutividad o autotutela
declarativa) e, incluso, imponerlas con el empleo de la coaccin (ejecutoriedad o autotutela
ejecutiva) (cfr., por ejemplo, artculos 9, 16, 17, 191 y 216 LPAG).
Esa virtud ejecutiva de sus actos tiene como consecuencia el traslado a los
particulares afectados de la carga de impugnarlos jurisdiccionalmente. Por tanto, el control
jurisdiccional tiene as un carcter revisor. Este control se realiza en un orden jurisdiccional
diferente al civil: la jurisdiccin contencioso administrativa, (cfr. artculos 148 CP y 218
LPAG). En el Per, esta jurisdiccin est integrada en la jurisdiccin ordinaria, (ver tambin
nueva LPCA y LOPJ).
En general la impugnacin, no priva a los actos de su fuerza ejecutiva (cfr., por
ejemplo, artculo 216 LPAG). Por tanto el control es a posteriori, ex post facto: contra actos
de la Administracin dictados con correccin procedimental no caben interdictos.
Los bienes de la Administracin cuentan tambin con un status privilegiado. Los
bienes de dominio pblico, es decir, los afectados a utilidad pblica, son inalienables,
imprescriptibles, inembargables, (cfr. artculo 73 CP).
El tratadista francs RIVERO, de manera muy expresiva afirm que junto a estos
privilegios: privilegios en ms; hay tambin privilegios en menos. Entre stos, en primer
lugar, la Administracin pblica no puede contratar con quien desee: tiene que seguir un
procedimiento determinado especficamente para la seleccin y contratacin de quienes
quieran trabajar con ella. No puede formar libremente su voluntad, (cfr. artculo IV
PNGPA): debe observar un procedimiento, si ste no se siguiera, el acto sera nulo, (arts. 43
LNGPA y 10 PNGPA).
Junto a los privilegios estn las garantas. Unas, de carcter econmico como por
ejemplo, el justo precio en las expropiaciones, (cfr. art. 70 CP). Otras, son de carcter
jurdico, as los procedimientos, que deben seguirse inexcusablemente (Cfr. artculos III y 75
LPAG).
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Es verdad que la Administracin pblica cuenta en su actuacin con potestades
exorbitantes del derecho pero, asimismo, est obligada a seguir procedimientos que se
establecen en beneficio de los administrados. Podemos, por tanto, decir que el Derecho
administrativo, est hecho de un equilibrio entre privilegios y garantas.
8. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PRIVADO: UTILIZACIN
INSTRUMENTAL. ACTOS Y CUESTIONES SEPARABLES. CUESTIONES PREJUDICIALES
O INCIDENTALES
Como ya hemos adelantado, el Derecho administrativo se aplica siempre, y por
principio, a la Administracin pblica pero, cuando sta acta en su condicin de sujeto
sometido a los derechos generales, este principio se quiebra. En esos casos la Administracin
acta como una simple persona privada sujeta, por tanto, a las disposiciones a las que stas
estn sometidas. Por ejemplo, en la actualidad, las relaciones laborales en algunas entidades
del Estado se configuran dentro del Derecho laboral y no en el Derecho administrativo, en
este sentido el art. 48 del D. Ley 25868: Los trabajadores del INDECOPI estn sujetos al
rgimen laboral de la actividad privada.
El problema no es determinar los limites positivos, es decir, cundo la
Administracin pblica est sometida al Derecho administrativo, sino, ms bien, identificar
los lmites negativos, es decir, cundo se deber aplicar a la actuacin de la Administracin
pblica el Derecho general, cesando as la aplicacin de su ordenamiento especfico.
No es vano plantear este problema pues, adems, con el advenimiento de nuevas
formas jurdicas en las relaciones econmicas, muchas veces es la propia Administracin la
que se adelanta a despojarse de los privilegios que usualmente ostenta. Un ejemplo de lo que
decimos, a nivel constitucional, es el 3er. prrafo del art. 63 CP, El Estado y las dems
personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin
contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin
someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
Ahora bien, el punto de conflicto se da en aquellos campos en que las materias a
aplicarse son tratadas, por decirlo as, por ambos derechos, ms an en aquellos campos en
que las figuras jurdicas del Derecho general tienen su paralelo y rplica en el Derecho
administrativo: organizacin, contratos, propiedad, etc.
La primera zona de friccin se da en el mbito del Derecho de organizacin. La
Administracin frecuentemente utiliza formas organizativas propias del Derecho privado.
As, empresas pblicas que se organizan como sociedades mercantiles o, ya sealado mas
arriba, la utilizacin en las relaciones laborales de figuras propias de la contratacin laboral
privada y no aqullas propias de las organizaciones pblicas.
Lo que sucede en estos casos es que algunas instituciones jurdicas del Derecho
privado se han objetivado, convirtindose en tcnicas independientes, utilizadas
instrumentalmente por las entidades pblicas. Este carcter instrumental, se pone en
evidencia porque siempre podemos encontrar en el fondo de esa utilizacin un ncleo
pblico irreductible, una previa decisin de carcter pblico innegable. As, en una empresa
del Estado, aunque asuma figuras organizacionales privadas y acte de acuerdo al Derecho
privado, siempre ser posible encontrar esa previa decisin de carcter pblico; decisin que
adems habr sido tomada despus de seguir un procedimiento administrativo determinado y
obligatorio. Por tanto, la utilizacin de figuras jurdico-privadas en el mbito de la
organizacin, reviste un carcter discrecional y puramente instrumental.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Otra zona de friccin es el mbito del Derecho patrimonial. Aparentemente, a
primera vista, las instituciones administrativas, son una pura adaptacin o transformacin de
las instituciones de Derecho privado. Esto es cierto en su inicio pero, tambin es verdad que
stas se han ido configurando en la medida de su necesidad, es decir, cuando las instituciones
jurdico-privadas han resultado insuficientes para amparar las funciones propias, especficas
de la Administracin pblica. Ejemplos claros son los casos de contratos del Estado y
propiedad-dominio pblico, etc.
Como ya hemos dicho, hay que tener en cuenta que una vez creada la tcnica
administrativa, sta se objetiviza y su utilizacin se ampla a casos distintos de los
inicialmente previstos, usualmente por razones meramente prcticas. Ms an, la aplicacin
de tcnicas privadas o jurdico pblicas pueden variar con el transcurso del tiempo.
Esto que venimos sealando, no predica que haya radical oposicin entre ambas
tcnicas. Como ya hemos adelantado, el que su utilizacin por la Administracin revista un
carcter instrumental, lleva en muchos casos al entrecruzamiento de ambas tcnicas. Es el
caso de los ya mencionados contratos del Estado que, ms adelante, veremos detalladamente.
Es claro, por tanto, que tambin en el mbito del Derecho patrimonial, la
utilizacin de tcnicas de Derecho privado reviste un carcter instrumental y prctico pero, al
igual que en el Derecho de organizacin, existir siempre un ncleo de Derecho pblico que
es irreductible.
Cul es, por tanto, el criterio para decidir cundo la Administracin pblica ha de
someter sus actividades al Derecho administrativo?: para algunos autores el criterio no puede
ser otro que la tipicidad: la Administracin pblica estar sujeta al Derecho administrativo
cuando realice una funcin tpica. Es decir que, cuando la Administracin realiza actividades
propias y especficas de su funcin, est actuando bajo el Derecho administrativo. Si una
Administracin otorga una concesin, actividad propia y especfica, est actuando bajo el
Derecho administrativo. Si alquila un local, actividad no propia, est actuando bajo el
Derecho privado. Para otros es el inters pblico, etc.
Ahora bien, esto no es tan claro, y menos an en el caso concreto. En primer lugar,
porque no existe una norma apriorstica que seale el Derecho al que se debe someter la
Administracin. La solucin, por tanto, parte del concepto que hemos dado de
Administracin pblica y, adems, habr que buscarla, en cada caso concreto, acudiendo a la
aplicacin del Derecho positivo. Y, en segundo lugar, porque, an con lo que decimos, nos
encontramos tambin aqu con que es frecuente el caso de entrecruzamiento de ambos
regmenes y, por tanto, siempre existir en ltimo trmino un ncleo irreductible de Derecho
pblico que podr ser aislado.
Por tanto, resumiendo lo sealado hasta ahora:
a) Hay utilizacin instrumental del Derecho privado por parte de la Administracin pblica;
b) En el mbito de organizacin esta utilizacin suele revestir caracteres de discrecionalidad;
c) En todo caso, tanto en el mbito de organizacin como patrimonial y otros, hay siempre
un ncleo irreductible de Derecho pblico.
En la historia del Derecho administrativo, han surgido tcnicas que han servido
para delimitar en la actuacin administrativa, el campo correspondiente al Derecho pblico y
al Derecho privado.
La primera de stas es conocida como la tcnica de los actos separables. Surge en
Francia, para delimitar la competencia de las jurisdicciones civil y administrativa en los
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contratos celebrados por la Administracin. La Administracin puede en ciertos casos
contratar de acuerdo al derecho privado, pero, an as, para formar su voluntad se rige por un
procedimiento determinado y debe atenerse a unos fondos previamente presupuestados. Es
claro, por tanto, que, antes de formar su voluntad, debe realizar una pluralidad de actos que
son inequvocamente administrativos. Todos estos actos y la propia adjudicacin (in fieri del
contrato) son, por tanto, perfectamente separables, del contrato mismo. En consecuencia, las
incidencias que se planteen en el contrato debern ser estudiadas, segn el caso, bajo el
prisma del Derecho comn o del Derecho administrativo.
Esta tcnica sigue vigente y es sustentada por muchos autores pero no parece que
sea jurdicamente correcta, en su momento, cuando estudiemos los contratos administrativos
lo veremos con detenimiento, baste ahora sealar que el Derecho administrativo se aplica
siempre a los llamados actos administrativos y que esto, que la doctrina conoce como actos
separables, no suele ser otra cosa que actos administrativos dictados por la Administracin
en el ejercicio de sus potestades administrativas.
La segunda tcnica son las cuestiones prejudiciales o incidentales
11
. En la
ejecucin de contratos pueden darse incidentes que no corresponden propiamente al objeto
del mismo, por ejemplo una sancin laboral a un empresario, o un estudio de linderos.
Tratados estos temas independientemente son asuntos laborales y civiles, no propiamente
administrativos, aun as se procura resolverlos en la jurisdiccin administrativa, excepto el
caso de que la cuestin incidental tenga carcter penal.
* * * * *
11
Cfr. art. 64 PNGPA.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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LECCIN TERCERA
BASES CONSTITUCIONALES DELDERECHO
ADMINISTRATIVO
Sumilla: 1. Introduccin. I. LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO:
Introduccin; A. El Principio de Legalidad; 1. Historia y Formacin; 2. Alcance tcnico-
jurdico en el Derecho Peruano. B. Administracin y Justicia: el principio de tutela judicial:
control jurisdiccional y posicin privilegiada de la Administracin: 1. La Posicin
Privilegiada de la Administracin: a. El Poder de Autotutela; b. Privilegios Jurisdiccionales. C.
El Principio de Garanta Patrimonial. II. EL ESTADO SOCIAL: A. El Principio de
Subsidariedad; B. Exigibilidad de las obligaciones de la clusula del Estado social. III. El
Estado Democrtico: A. Sujecin a direccin poltica; B. Control; C. El principio de
participacin. IV. El Estado descentralizado: A. Introduccin; B. La autonoma como
concepto clave: 1. La autonoma en General; 2. La autonoma territorial: a. Vertiente positiva;
b. Vertiente Negativa. C. Unidad: 1. La Unidad en general: a. Lmite del inters general; b. El
lmite de la igualdad; c. El lmite de la unidad de mercado. 2. La unidad como fuente de
poderes del Estado. D. Solidaridad: 1. El contenido econmico del principio de solidaridad; 2.
El contenido del principio de lealtad; 3. El contenido del principio de cooperacin.
1. INTRODUCCIN
El Estado contemporneo nace como Estado de Derecho. Pretende sustituir las
decisiones subjetivas y arbitrarias del prncipe por otras objetivas, igualitarias y previsibles
por su sujecin al ordenamiento, en defensa de la libertad del ciudadano.
La doctrina ha puesto de relieve las particulares circunstancias que han llevado a
desembocar en el Estado social y democrtico de Derecho, que es hoy comn en las
sociedades occidentales. Por una parte, la extensin del protagonismo poltico a amplios
sectores de la sociedad... y... la correlativa generalizacin del sufragio
12
y, por otra, para
corregir una forma inadecuada de entender el Estado de Derecho, que inhiba excesivamente
al Poder pblico ante las insuficiencias, desfallecimientos o desviaciones de la libertad en su
debida y necesariamente activa ordenacin al bien comn, es decir a la adecuada satisfaccin
de los derechos y necesidades de todos
13
.
12
GARRORENA MORALES, A., El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Tecnos, Madrid 1984, p. 110.
13
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Nuevo sistema conceptual, en Privatizacin y liberalizacin de servicios, UAM, BOE,
Edicin a cargo de GASPAR ARIO, Madrid 1999, pp. 133-152, para la cita p. 139.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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En consecuencia, la calificacin del Estado como social y democrtico de Derecho,
lejos de ser meramente nominalista, pretende que sus postulados se reflejen en los Poderes
que l mismo instituye por medio de la Constitucin
14
. Para nosotros tiene especial
importancia su concrecin en la Administracin pblica, pues, como parte del Estado que es,
participa de su poder, sus privilegios y sus limitaciones. En definitiva, si el Estado es social y
democrtico de Derecho la Administracin pblica debe caracterizarse por los mismos
postulados.
Ahora bien no debemos olvidar que estos calificativos no pueden desvincularse
entre s, pues el elemento Estado de Derecho es el ms sustantivo y determinante ya que
asegura a la persona humana y su dignidad y libertad el papel radical, central o fundamental
que ha de corresponderle en el sistema
15
. En este sentido nuestro artculo 1 CP es
concluyente, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado, y el Captulo primero del Ttulo I se muestra como
una explicitacin de esa centralidad que la persona tiene en la sociedad. Por ello, todo lo que
digamos sobre el reflejo del Estado social y democrtico de Derecho en la Administracin
pblica debe interpretarse a la luz de esta perspectiva.
Pues bien, nuestra Constitucin no contiene referencias expresas a la
Administracin pblica como tal. An as, a lo largo del texto constitucional abundan las
referencias explcitas a los Poderes que instituye y que nos van a permitir extraer las
consecuencias que son aplicables a la Administracin pblica. Trataremos de ver, por tanto,
cmo se reflejan cada una de las caractersticas del Estado examinando ese Poder a la luz del
texto constitucional
16
.
I. LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO
Introduccin
El poder del Estado emana del Pueblo. Quienes lo ejerzan lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen, (artculo 45
CP). Esta disposicin constitucional, es clara en sealar al Per como Estado de Derecho.
Ms an, si observamos el contenido del artculo 2 del mismo texto, en el que se expresan de
manera clara y difana los derechos y libertades de todos y cada uno de los ciudadanos, que
deben ser reconocidos y respetados por el detentador del poder a tenor de lo dispuesto en el
transcrito artculo 45 CP y seala, asimismo, los lmites del ejercicio de se poder. Por tanto,
la calificacin como Estado de Derecho es inequvoca. Ahora bien, su contenido no es
simple ni inequvoco.
14
Hoy da hay acuerdo general en la dependencia del Derecho administrativo del Derecho constitucional (WERNER: el
Derecho administrativo no es otra cosa que Derecho constitucional concretizado), pese a afirmaciones que podran entenderse
como negadoras de esta dependencia (MAYER: el Derecho constitucional pasa, el Derecho administrativo permanece), vid.
SANTAMARA PASTOR, Fundamentos..., I, cit., p. 190; tambin MARTNEZ LPEZ-MUIZ, quien recoge la clsica afirmacin de
que en la Constitucin se encuentran les ttes de chpitre... del Derecho administrativo (cfr. Introduccin..., cit., p. 144).
15
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J.L., Nuevo..., cit., p. 139, la cursiva en el original.
16
Fundamentalmente, en este captulo se ha utilizado la parte correspondiente del libro de SANTAMARA PASTOR, J.A.,
Fundamentos de Derecho Administrativo, CEURA, Madrid 1988. Las referencias al Ordenamiento peruano son del profesor. Se
aconseja leer toda esta parte en el libro citado. Tambin, parte de los temas aqu tratados se puede encontrar en ARIO, G.,
Principios de Derecho pblico econmico. Ed. Comares, Madrid, Granada 1999. Algunos de los apartados como el
correspondiente al principio de legalidad y otros son elaboracin propia del profesor de la materia, se puede cfr. el texto La
validez..., cit.
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Esta expresin ha tenido en la historia un significado cambiante y polmico:
Rechsstaat no es sino la frmula en que cristaliz la concepcin terica del Estado del primer
liberalismo alemn. Tiene sus races en Kant y Fichte y, sobre todo en A. Von Humbolt.
Dice Garca Pelayo a propsito del Estado de Derecho: Surgi como concepto
polmico frente al Estado autoritario, intervencionista burocrtico del absolutismo, parte de
la base de que el Estado ha de renunciar a preocuparse por la felicidad y bienestar de los
ciudadanos para limitarse a garantizar la libertad del despliegue vital de cada cual, y que tal
misin queda agotada con la positivizacin y mantenimiento del orden jurdico.
Es decir el Estado de Derecho surge con la nica funcin de garantizar la libertad
por medio del mantenimiento del orden jurdico estrictamente positivo. En definitiva un
Estado de la razn garantizador de la libertad y el Derecho.
Este concepto experimenta un proceso de vaciamiento de contenido con su
consecuente formulacin, tambin con palabras de Garca Pelayo: la libertad no tiene un
contenido especfico, sino que es simplemente la libertad frente a la coaccin ilegal; de modo
que, con arreglo a ello, el Estado puede hacer todo lo que est autorizado por la ley que l
mismo ha establecido y cuyo contenido es considerado como un problema que trasciende a
la consideracin jurdica.
Por fin, ser Kelsen quien termine de vaciar de contenido su significado original,
identificando Estado y Derecho: Por Estado de Derecho entendemos entre nosotros no un
orden estatal con un contenido especfico... sino un estado cuyos actos son realizados en su
totalidad sobre la base del orden jurdico... Todo Estado tiene que ser Estado de Derecho en
este sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo de la
convivencia humana, sea cualquiera el mtodo, autocrtico o democrtico, de su creacin, y
cualquiera que sea su contenido tiene que ser un orden jurdico.
La traduccin del Estado de Derecho a trminos concretos, en el primer tercio del
siglo XX nos presenta un Estado en el que rige el principio de legalidad: la Administracin
pblica no puede intervenir en la esfera de la libertad del individuo sin una precisa
autorizacin de la ley. Adems se deber tener en cuenta las reglas de la divisin de poderes;
de la supremaca y reserva de ley; la proteccin de los ciudadanos mediante tribunales
independientes; y, la responsabilidad del Estado por actos ilcitos.
En definitiva un concepto formal al que, a raz de la crisis de la segunda guerra
mundial, se trata de dar un contenido material complementario. As el Estado de Derecho
debe concebirse como un principio material de la organizacin de la actividad estatal, la cual
ha de dirigirse a la consecucin de unos determinados valores, el ms importante la
proteccin y la garanta de la seguridad personal y poltica.
Al Derecho administrativo le interesan slo tres de estos principios. No veremos el
principio de divisin de poderes, pues su estudio corresponde a la Teora del Estado.
A. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Se ha erigido en la manifestacin primaria y esencial del Estado de Derecho. Su
gnesis, se produce por la confluencia de dos postulados bsicos:
a) Rechazo del gobierno basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias del
Prncipe y sustitucin de este gobierno por un rgimen de dominacin objetiva, igualitaria y
previsible basado en normas generales.
b) El principio democrtico, que sita la sede de la soberana en la ley, que todos
deben obedecer y muy especialmente la Administracin pblica.
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El principio de legalidad est claramente expresado en el artculo 45 CP, as
quienes ejercen el poder: ... lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la
Constitucin y las leyes establecen. Igualmente en el artculo 118 CP: corresponde al
Presidente de la Repblica: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitucin y los tratados, leyes y
dems disposiciones legales.
Este principio de sujecin suscita para la Administracin pblica, dos
interrogantes:
a) La Administracin pblica en un Estado de Derecho est sometida a la
obediencia de las normas jurdicas como cualquier ciudadano o ms bien, tiende a una
vinculacin especial?
b) Esa sujecin de la Administracin pblica es de la misma naturaleza y se
produce del mismo modo que la sujecin que a la Constitucin y a las leyes experimentan
los ciudadanos?
1. Historia y Formacin
Toda norma jurdica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de
derecho en dos formas: la norma puede erigirse en fundamento previo y necesario de la
actuacin de las personas: lo que no est permitido est prohibido, principio conocido como
vinculacin positiva a la ley y al Derecho: Positive Bindung. O, por el contrario, la norma se
considera un lmite externo a esa actuacin: lo que no est prohibido, est permitido,
principio conocido como vinculacin negativa a la ley y al Derecho: negative Bindung.
La primera de estas concepciones (lo que no est permitido est prohibido), fue
proclamada en los textos franceses de la primera poca revolucionaria para su aplicacin a la
Administracin pblica, por el contrario los ciudadanos se regan por la segunda formulacin
(lo que no est prohibido est permitido).
En los principados alemanes (principios del S. XIX), por la consideracin de que la
soberana no reside en el parlamento sino en el monarca, la vinculacin de ste y de la
Administracin es, al igual que los ciudadanos, meramente negativa: la actividad de la
Administracin pblica no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir el inters general. Por
tanto, lo que no est prohibido est permitido.
La evolucin histrica de Francia, lleva a que el principio por el que la
Administracin pblica est sometida positivamente a la ley y al Derecho, se pierda,
consagrndose el principio de vinculacin negativa. El sistema germnico evoluciona en el
sentido opuesto gracias a la construccin doctrinal realizada por los estudiosos del Derecho,
se da as una ampliacin constante del rgimen de vinculacin positiva. Otto Mayer acuar
el concepto de reserva de ley, desarrollado por Paul Laband, por el cual toda norma o
mandato que incida en las situaciones jurdicas de los administrados es una ley material, la
cual slo puede ser dictada por el Poder Legislativo.
La consecuencia de esto es que en los pases germnicos se da para la
Administracin pblica la vinculacin positiva a ley y en el resto de pases la vinculacin
negativa, con su consecuencia de arbitrariedad y discrecionalidad en el actuar administrativo
y su sustraccin al control jurisdiccional. La reaccin contra esta evolucin por muy diversos
autores franceses, italianos y espaoles es rotunda: paulatinamente en estos pases se
consigue la vinculacin positiva de la Administracin de la ley y el Derecho.
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2. Alcance tcnico-jurdico en el Derecho Peruano
En nuestro ordenamiento la sujecin a la legalidad de la Administracin pblica es
un mandato constitucional amparado en los artculos 45 CP que ordena que quienes ejercen
el poder lo hagan ... con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes
establecen, y 118 incisos 1, 8, 9 y 10 CP por los que el Presidente de la Repblica, cabeza
del ejecutivo, debe: 1) Cumplir y hacer cumplir la Constitucin, los tratados y las leyes y
dems disposiciones generales; 8) Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin
trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones; 9)
Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales; y, 10)
Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, artculos que
deben interpretarse de acuerdo al ltimo prrafo del artculo 103 CP que dispone que ... la
Constitucin no ampara el abuso del derecho.
Por lo tanto, la norma fundamental constitucionaliza el principio de legalidad que
somete la Administracin pblica a la Constitucin, a la Ley y al Derecho; es decir, al
ordenamiento jurdico, lo que lleva consigo el sometimiento a sus propias manifestaciones
normativas, principio que se conoce como inderogabilidad singular de los reglamentos, por
el que la Administracin no puede dejar de aplicar sus propios reglamentos para un caso
concreto.
Sin embargo, aunque es claro el sometimiento de la Administracin pblica al
principio de legalidad, no lo es tanto su contenido, pues de este principio no se puede deducir
si la vinculacin de la actuacin de la Administracin pblica al ordenamiento debe ser
previa norma de rango legal o no, u otro tipo de sometimiento.
As, para algunos, el principio de legalidad comporta una vinculacin positiva a
una norma con rango legal, de manera que toda actuacin ya sea normativa o no de la
Administracin pblica deber fundamentarse en una previa ley. Para otros, esta vinculacin
positiva ser ms estricta en algunos casos, exigindose siempre ley previa, mientras que en
otros ser suficiente una norma reglamentaria, finalmente para otros el contenido mnimo del
principio de legalidad se manifestara en la necesaria vinculacin al inters general, de
manera que en ciertas actuaciones de la Administracin pblica sera suficiente esta mera
vinculacin para que su actuacin se sujetara al principio de legalidad.
Hemos de buscar, por tanto, en el ordenamiento positivo el alcance del principio de
legalidad y su intensidad. Pues bien, en el ordenamiento peruano la vinculacin de los
ciudadanos al Derecho es negativa, como recuerda el artculo 2.24 CP en sus incisos a y b:
a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohibe; y, b) No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en
los casos previstos por la ley...
17
. En consecuencia, la constitucin impone el principio
general de libertad para el ciudadano.
Con base en estas disposiciones constitucionales, debemos entender, en primer
lugar, que la Constitucin impone una reserva de ley estricta en cualquier actividad
17
Los siguientes incisos del citado artculo 2.24 CP son tambin muy expresivos: c) No hay prisin por deudas. Este principio
no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios; d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley; e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad; y, f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito, y entendemos, deben valorarse a la luz de lo manifestado por el artculo 1
CP: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
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normativa o no de los Poderes pblicos y, por tanto, de la Administracin pblica, que limite
de alguna manera el mbito de la libertad
18
.
Adems, la Constitucin somete a reserva de ley todo el mbito material de la
propiedad: el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio (artculo 70 CP); la materia tributaria, con la
excepcin que sealaremos ms adelante: los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo y algunas otras
materias que no pertenecen a esos mbitos.
En consecuencia, la Constitucin somete a reserva de ley los mbitos de la libertad,
propiedad, tributos y otras materias expresamente sealadas por ella
19
. El principio de
legalidad en las materias reservadas, en su relacin con la Administracin pblica se refleja,
por tanto, en la vinculacin positiva de sta a la ley. El reglamento slo podr actuar como
complementario a la ley y siempre ser necesaria una norma legal previa que contenga un
mnimo contenido material regulando los aspectos bsicos de ellas.
Por otra parte, el artculo 74 CP, parece establecer una reserva de reglamento para
la regulacin de aranceles y tasas, ahora bien, aunque, en principio, es clara la reserva no
lo es tanto su contenido, pues a tenor del artculo citado los tributos se crean, o derogan, o
se establece una exoneracin, exclusivamente por ley... salvo los aranceles y tasas, los cuales
se regulan mediante decreto supremo. Aunque no pretendemos resolver esta dificultad, si
nos interesa plantearla, pues no es clara su interpretacin, se trata de una reserva
reglamentaria exclusiva o, por el contrario el Poder Legislativo puede aplicar su potestad
legislativa a esta materia
20
? En consecuencia, salvo lo relativo a regulacin de aranceles y
tasas no existe ningn mbito material reservado a la Administracin pblica.
En cuanto a las materias no reservadas a la ley hay que tener en cuenta que la
Constitucin faculta al Presidente de la Repblica (cabeza de la Administracin pblica) a
ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro
de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. La pregunta que debemos hacernos es si, en
base a esta disposicin, la Constitucin est prohibiendo los reglamentos independientes, es
decir: en aquellas materias no reservadas a la ley y que no han sido reguladas por el
legislativo, el Ejecutivo para regularlas o actuar en ellas precisa una previa habilitacin
legal?
Entendemos que en base a esta disposicin, lo nico que se puede afirmar es la
primaca de la ley: el ejecutivo puede reglamentar las leyes pero dentro de los lmites por ella
establecidos
21
. Por ello, si en las materias no sometidas a la reserva de ley el Parlamento no
18
En este sentido, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema 03-99 Chimbote de 1 de junio de 2000, que en relacin a
materia tributaria afirma que, uno de los principios ms antiguos del Derecho tributario es el de legalidad..., que consiste en la
utilizacin del instrumento legal pertinente por su respectivo titular, en el mbito de su competencia....
19
Tambin, hay que decir que hay mbitos en los que la reserva no slo es de ley ordinaria sino de ley orgnica, por ejemplo, la
estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin (artculo 106 CP).
20
As, por ejemplo, se podra afirmar que es una reserva reglamentaria exclusiva o incluso que el estableciemiento del arancel y
la tasa le corresponde al Poder Legislativo y al reglamento su regulacin o su concrecin (entendiendo creacin como algo
distinto a regulacin) o incluso interpretar que si el legislador soberano lo desea podr tambin regular las tasas y aranceles sin
que el ejecutivo pueda hacer nada para impedirlo.
21
En este sentido la sentencia de la Corte Suprema de la Repblica n 180-98 Lima de 7 de septiembre de 2000 que en
referencia a los Decretos Supremos seala que constituye un reglamento de ejecucin o subordinado, pues su funcin era
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ha intervenido con su potestad legislativa, no hay nada que limite la capacidad de regulacin
por el Ejecutivo.
Tradicionalmente se han considerado materias no reservadas, las referidas a
organizacin y actividad dispensadora de ayudas y recompensas, es decir, mbitos en los que
la actividad de la Administracin pblica no incide en la libertad ni, en principio, impone
obligaciones a los ciudadanos.
Pero, a pesar de lo que acabamos de decir, entendemos que en el mbito de la
organizacin, en el ordenamiento peruano siempre ser necesario fundamentar la actividad
de la Administracin pblica en una norma con rango legal, pues en alguna manera estas
materias afectan a los administrados (especialmente si stos se encuentran en relaciones de
sujecin especial).
Por su parte, la actividad dispensadora de ayudas y recompensas, efectivamente, es
una materia en que la necesidad de habilitacin no es tan esencial, pues la Administracin no
limita, en principio, la esfera de libertad de los administrados ni impone obligaciones. Por
tanto, en principio cabra el reglamento independiente. Sin embargo, puede ser necesaria la
habilitacin normativa en base a otros principios: por el principio de igualdad (artculo 2.2
CP), o por la necesidad de utilizacin de fondos pblicos (artculos 77 y 102.4 CP) o, en fin,
por los eventuales perjuicios que se puedan producir para terceros (los denominados casos de
doble efecto).
En resumen, en el ordenamiento constitucional peruano el principio de legalidad
impone el sometimiento de la Administracin a la Constitucin, a la Ley y al Derecho
(artculos 2.24 a, 45, 103 y 118 incisos 1, 8, 9 y 10 CP), y su alcance se refleja en la
vinculacin positiva a la norma de toda su actuacin, normativa o no. Norma que deber
tener rango de ley en el caso de materias reservadas y que podr tener carcter reglamentario
en las dems, salvo que algn otro principio imponga la previa habilitacin legal.
Finalmente, otro principio fundamental que se deriva de la vinculacin positiva a la
norma, como expresin del principio de legalidad, es el principio de juridicidad, por el cual
la Administracin slo puede actuar bajo formas jurdicas explcitamente previstas en el
ordenamiento, de modo que no puede iniciar ninguna actividad material sin previa
reconduccin expresa y reflexiva (es decir, sin previa emisin de un acto administrativo
formal) en la que se justifique jurdicamente la legitimidad de su actuacin principio de
juridicidad
B. ADMINISTRACIN Y JUSTICIA: EL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL: CONTROL
JURISDICCIONAL Y POSICIN PRIVILEGIADA DE LA ADMINISTRACIN
La sujecin al control jurisdiccional encuentra su fundamento en el artculo 148 CP
que impone que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnacin mediante la accin contencioso-administrativa; el poder jurisdiccional es, por
tanto, la pieza fundamental de control de la Administracin pblica, funcin que realiza por
medio de jueces independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al
imperio de la ley, (artculo 146 incisos 1, 2, 3 y 4 CP) y al que puede acceder cualquier
ciudadano, as como las mismas personas jurdico pblicas y privadas, con el fin de solicitar
la observancia del sistema normativo y la defensa de sus derechos e intereses.
precisamente asegurar el cumplimiento de la Ley sin desnaturalizarla, siendo esto ltimo un lmite impuesto a las normas de
dicha naturaleza, a fin de preservar el orden jurdico.
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Este control se puede analizar desde una diversidad de perspectivas, tanto
subjetivas como objetivas:
a) en cuanto a su dimensin objetiva, es una facultad de proteccin total en cuanto
a su mbito material de ejercicio, pues se extiende tanto sobre la potestad reglamentaria
(actividad normativa) como sobre la actividad no normativa (artculos 148 y 200.5 CP).
Como consecuencia de lo anterior, surge la prohibicin de que una norma excluya la
posibilidad de fiscalizacin jurisdiccional de algn tipo de actos o reglamentos emanados de
las administraciones pblicas. Y se trata de una potestad que alcanza a la totalidad de la
actividad jurdica de la Administracin (segn el artculo 148 CP) y de carcter obligatorio,
aunque su ejercicio est condicionado como en toda justicia rogada a la previa peticin por
persona legitimada (cfr. todo el Captulo VIII del Ttulo IV, en especial el primer prrafo del
artculo 138 CP), que se expresar mediante la emisin de un fallo estimatorio o
desestimatorio.
b) En el plano subjetivo, todos los administrados pueden ejercer el derecho a la
accin o al proceso y, en consecuencia, tienen derecho a someter todos los actos de la
Administracin que le afecten al control jurisdiccional (cfr. el ya citado artculo 148 CP),
recibir la decisin, ya sea favorable o adversa, sobre el fondo de las pretensiones del
recurrente (artculo 139.8 CP), tener un proceso igualitario, con arreglo al debido proceso,
efectiva contradiccin procesal y sin dilaciones indebidas (artculo 139 incisos 3, 10, 12 y 15
CP).
1. La Posicin Privilegiada de la Administracin
Junto a stos controles que ya hemos sealado, el que el ordenamiento atribuya a la
Administracin pblica importantes potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de
la sociedad, se manifiesta en que sta ostenta un amplio abanico de privilegios y excepciones
en su relacin con el Poder judicial.
Estos posibles privilegios no estn recogidos en la Constitucin y derivan ms bien
de normas con rango legal. En general el estudio de estos poderes es el objeto del Derecho
administrativo, aqu slo haremos referencia a dos manifestaciones ms generales:
a. El Poder de Autotutela
Nos referimos al conjunto de potestades que la Administracin ostenta para exigir
de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos an contra la voluntad de los
destinatarios de aqullas.
Las personas privadas, no pueden hacer declaraciones que afecten a terceros, y
menos an imponer dichas declaraciones, sin acudir a otra persona: los Tribunales. A esto se
le llama heterotutela, es decir la tutela de los derechos e intereses privados ha de llevarse a
cabo normalmente por otro. Puede haber casos de autotutela privada, pero son
excepcionales: legtima defensa, estado de necesidad penal, el derecho de retencin en
Derecho Civil, el derecho de huelga.
La Administracin por el contrario no precisa de la colaboracin judicial para
exigir inmediatamente sus declaraciones que alteran per se las situaciones jurdicas o estados
posesorios, ni tampoco para ejecutar coactivamente tales declaraciones, a la primera se le
llama autotutela declarativa y a la segunda autotutela ejecutiva.
En consecuencia, y repitiendo una vez ms lo dicho, la Administracin pblica
puede exigir de modo inmediato sus derechos y los efectos de sus actos sin necesidad de
previa declaracin judicial de su legalidad y justificacin (ejecutividad o autotutela
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declarativa) e, incluso, imponerlas con el empleo de la coaccin (ejecutoriedad o autotutela
ejecutiva). En nuestro texto constitucional no hay una declaracin expresa sobre este
privilegio.
b. Privilegios Jurisdiccionales
Adems del poder de autotutela, la Administracin posee otros privilegios en sus
relaciones con el Poder jurisdiccional, estos son: rgimen privilegiado para la ejecucin de
las sentencias judiciales en los litigios en que la Administracin es parte y fuera condenada.
La Administracin no puede ser embargada ni se la puede compeler al pago como a
cualquier sujeto privado, pues los bienes demaniales no pueden ser embargados en ningn
caso (cfr. artculo 73 CP), y en el caso de los bienes que no tengan tal condicin, es preciso
seguir un procedimiento especial para ello.
Carcter revisor del proceso contencioso-administrativo: este proceso, slo es
posible plantearlo a posteriori frente a un acto o conducta de la Administracin ya realizados,
por eso normalmente a este proceso se le denomina recurso. Como consecuencia, sobre el
administrado pesa siempre la carga de recurrir el acto de la Administracin. Se deriva una
consecuencia, que la Administracin ostenta normalmente la posicin de demandada, lo cual
resulta ventajoso.
Es adems necesaria la formalizacin de recursos previos ante la propia
Administracin antes de plantear el contencioso-administrativo, lo que supone una demora
considerable en el acceso al control jurisdiccional.
En segundo lugar, la vigencia respecto de determinadas materias de la regla solve
et repete, el recurso no puede llegar ni siquiera a interponerse en tanto no se haya cumplido
la obligacin.
Por ltimo, la aplicacin generalizada de la regla de la preclusin procesal: la
inobservancia de los plazos lleva consigo la extincin definitiva del Derecho.
C. EL PRINCIPIO DE GARANTA PATRIMONIAL
En sus trminos ms simples equivale a decir el derecho de los particulares a
mantener la integridad del valor econmico de su patrimonio frente a las inmisiones
singulares de que ste pueda ser objeto por parte de los poderes pblicos (artculo 70 CP);
tiene dos vertientes:
a) En el plano subjetivo la garanta constitucional cubre al administrado frente a las
inmisiones directas (expropiacin) realizadas por cualquiera de los poderes pblicos, no slo
de las administraciones. No he encontrado un sustento expreso en la Constitucin, pero
tambin cubre contra las inmisiones indirectas (responsabilidad), en este segundo caso, hay
una norma constitucional que no se refiere propiamente a la Administracin pblica, el
artculo 139.7
22
, pero podemos afirmar, como una consecuencia del Estado de Derecho que,
el principio de garanta patrimonial cubre todo tipo de daos producidos no slo por la
Administracin, sino tambin por otros rganos constituidos en poderes pblicos.
b) En su mbito objetivo este principio debe ser matizado, en el sentido de su
eficacia parcial pues no todas las privaciones de bienes, derechos o intereses, ni todas las
disminuciones de valor o daos causados al patrimonio de los ciudadanos generan una
obligacin de indemnizar a cargo del Estado.
22
En la LPAG, se recoge expresamente este principio en el Cap. I del Ttulo V (artculo 238 y siguientes).
53
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Un tributo es un despojo sobre el patrimonio de los sujetos pasivos, pero no es
tcnicamente un expropiacin, ni por tanto hace nacer el derecho de una compensacin de
ningn tipo; de igual manera la imposicin de determinados requisitos de seguridad a las
instalaciones industriales, u otras muchas formas de imposiciones, no se puede afirmar que
den derecho a una indemnizacin.
La aplicacin prctica de este principio constituye uno de los problemas ms
graves y difciles de resolver de todo el Derecho. Qu criterio, pues, hemos de seguir?: El
de la singularidad o especialidad del dao o despojo: no son indemnizables las medidas que
afectan a la generalidad de los ciudadanos; slo procede la indemnizacin cuando sea
constatable un perjuicio especial de unos ciudadanos frente a otros. Al no ser ni preciso ni
seguro, obliga a un anlisis caso por caso.
* * *
II. EL ESTADO SOCIAL
El articulo 43 CP, califica a la Repblica del Per como social. Es importante
determinar cul es, en el terreno jurdico, el significado de esta expresin pues el trmino, en
principio, es ambiguo y polivalente.
La fuente de esta expresin es Alemania, cuya constitucin (Ley Fundamental de
Bonn de 1949) refirindose al propio Estado afirma que es un Estado federal democrtico y
social.... El contenido de esta clusula ha dado lugar a discusiones doctrinales en favor de
su concrecin jurdica pues la propia Constitucin no dice otra cosa sobre en qu podr
consistir ese Estado social. En una primera fase predominaron las interpretaciones
descriptivas, as: el Estado social es expresin del conjunto de acciones de intervencin
social del Estado o se expresa en poltica social y en el sistema de la seguridad social.
La polmica se inici en Alemania con la aparicin de las interpretaciones
normativas. Una de las opiniones vertidas en ella, refirindose a la Constitucin alemana, y
que, finalmente, resume el acuerdo doctrinal, seala que: la Ley Fundamental ha tomado
una decisin en favor del Estado social, lo que supone que es responsabilidad y competencia
del Estado la conformacin del orden social mismo o, lo que es lo mismo, el deber jurdico
de todos los poderes pblicos de actuar positivamente sobre la sociedad, en una lnea de
igualacin progresiva de todas las clases sociales
23
.
Nuestra Constitucin poltica, al igual que la espaola, su inmediata inspiradora en
este punto, opta ntidamente por la interpretacin normativa de la clusula, la cual desarrolla
en forma exhaustiva e inequvoca y as se explicita en el artculo 44 CP que son deberes
primordiales del Estado:... garantizar la plena vigencia de los derechos humanos... y
promover el bienestar general.... Ahora bien, para poder obtener una verdadera
comprensin del Estado social, su examen no puede desvincularse de la finalidad con la que
nace que no es otra que corregir las ineficiencias de una interpretacin excesivamente
individualista de la clasula del Estado de Derecho.
Equivale, pues, el Estado social a un mandato expreso de configuracin de la
sociedad en pro de la vigencia efectiva de los derechos humanos y del bienestar general. En
otras palabras, expresa la obligacin de garantizar la libertad real y la igualdad efectiva en la
23
Cfr. SANTAMARA PASTOR, J. A., Fundamentos..., I, cit., p. 227, citando a IPSEN.
54
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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libertad, pues el Estado social debe realizarse sobre la base de la libertad, contando lo ms
que pueda con la libertad y promoviendo lo ms posible esa libertad, de tal modo que su
actuacin se haga cada vez menos necesaria o pueda reducirse a aquello que slo el Poder
pblico est en condiciones de hacer
24
.
Nuestra Constitucin, quiz para evitar las discusiones que en su momento se
produjeron bajo el ordenamiento alemn, desarrolla con nitidez y pormenorizadamente el
contenido material de la clusula en sus Ttulos I y III
25
.
Como decamos, pues, la clusula del Estado social impone un mandato al Estado
(a todos los Poderes pblicos) y as se refleja en el artculo 44 CP, cuando seala que es un
deber primordial del Estado ... promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, o, expresado de manera
distinta, en los artculos 4 CP: ... el Estado... protege especialmente al nio...; 10 CP: ... el
Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social...;
11 CP: el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones; 14 CP:
... es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico...; 16 CP: ... es
deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin...; 17 CP: ... el
Estado promueve la creacin de centros educativos...; y, en fin, en el mismo sentido, entre
otros, los artculos 23, 29 y 65 CP.
Por este mandato, como ya hemos advertido, el Estado debe perseguir la libertad
real y la igualdad efectiva en la libertad; es por esto que la columna vertebral del Estado
social se refleja de manera radical en el principio de subsidiariedad.
A. EL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD
Todas las organizaciones sociales de cualquier tipo y cualesquiera centro de
imputaciones jurdicas que no sea la persona humana fsica, existen siempre en funcin de
sta y por medio del Derecho, por lo que los perfiles todos de su existencia y de su accin
tienen que tomar forma jurdica, han de configurarse y determinarse en el Derecho
26
. Estas
palabras de Martnez Lpez-Muiz, cuyo contenido es similar al de nuestro artculo 1 CP:
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado, enmarcan el contenido del principio de subsidiariedad.
El Estado, por medio de los poderes pblicos, en lo que a nosotros nos interesa por
medio de la Administracin pblica, debe por un lado garantizar la mayor libertad posible de
los ciudadanos y, por otro, atender las disfunciones que en el ejercicio de esa libertad puedan
ocasionarse. El principio, que cuenta con reconocimiento expreso en nuestro texto
constitucional (artculo 60 CP), se plantea en dos planos: territorial y social.
a) Desde la perspectiva territorial, proporciona criterios para la distribucin
territorial del poder
27
de manera que las instancias superiores slo tengan atribuidas las
facultades necesarias para el gobierno y gestin de las materias que as reclame el inters
comn, manteniendo las dems en los niveles inferiores. Con Laguna de Paz podemos decir
que la subsidiariedad apoya, pues, la construccin... [de un Estado] edificado de abajo hacia
24
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Nuevo..., cit., pp. 139-140.
25
Los ttulos de los captulos son expresivos, as en el Titulo I: Captulo I: Derechos fundamentales de la persona; Captulo
II: De los derechos sociales y econmicos. En el Ttulo III, Del rgimen econmico, el Captulo I: Principios generales;
Captulo III: De la propiedad y Captulo IV: Del rgimen agrario y de las Comunidades campesinas y nativas.
26
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., p. 126.
27
LAGUNA DE PAZ, J. C., El principio..., cit., p. 133, al que seguimos en todo lo que afirmamos sobre este principio.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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arriba, respetuoso de las posibles peculiaridades [regionales] y que permita las ms altas
dosis de autogobierno
28
.
b) Desde la perspectiva social, la intervencin pblica no debe suplantar la
iniciativa privada o competir innecesariamente con ella, sino fomentarla, complementarla y
corregirla, reservndole el protagonismo, pues nunca puede ponerse en pie de igualdad la
iniciativa privada y la iniciativa pblica: ambas tienen fundamentos y funciones diversos
29
.
En este sentido los artculos 58 CP: La iniciativa privada es libre..., y 59 CP: El Estado
estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa....
Adems, los medios de intervencin han de ser los menos restrictivos para la
libertad individual y que causen menor distorsin en el desenvolvimiento de la sociedad, lo
que es coherente con el principio pro libertate que informa la intervencin publica en los
mbitos de libertad y propiedad de los administrados. En este sentido el artculo 60 CP:
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial.... Las intervenciones pblicas, por tanto, slo se justifican en la medida que
sean necesarias para alcanzar determinados objetivos de inters general. La consecuencia es
que toda intervencin pblica debe estar causalmente legitimada; dicho de otra forma, la
Administracin no puede actuar sin una razn inmediata que justifique dicha intervencin,
(artculo 60 CP).
Por tanto, la posicin de la Administracin pblica en relacin con la libertad e
igualdad de los ciudadanos debe ser respetar la libertad. Ms an, debe ponerse a su
servicio. La libertad debe ser una libertad en sociedad que alcance a todos por igual, lo cual
obligar en muchos casos a que la Administracin pblica intervenga para mantener o
generar las condiciones de igualdad necesaria para disfrutar de esa libertad.
B. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES DE LA CLUSULA DEL ESTADO SOCIAL
Como afirma Santamara Pastor, precisar cmo ha de concretarse en tcnicas
jurdicas la eficacia del principio es mucho ms difcil, dada, por un lado, la multiplicidad de
medidas y conductas que pueden adoptarse para lograr objetivos tan amplios y, por otro, la
necesidad de reconocer en los poderes pblicos cierto margen de libertad y la posibilidad de
adaptacin a la coyuntura del momento en la eleccin, en cada caso, de las medidas a tomar.
Como la obligacin que impone la Constitucin de configurar la sociedad bajo los
principios del Estado social no consiste en sentido estricto en un deber propiamente jurdico,
la inactividad parcial o total no puede ser impugnada judicialmente por los particulares, por
lo que su control ser fundamentalmente negativo, mediante las acciones que prev el
ordenamiento
30
. Este control deber tener en cuenta la referencia social de todos los derechos
fundamentales y libertades pblicas, enunciado al que, siguiendo a Santamara Pastor, cabe
atribuir una doble significacin:
a) que la Constitucin ha rechazado la concepcin liberal clsica de los derechos
fundamentales como situaciones jurdicas formales, desconectadas de la posicin real de sus
titulares. La clusula prohbe pues, una interpretacin formal de tales derechos que la
convierta de facto en situaciones de falta de libertad por olvido de las verdaderas condiciones
de poder social.
28
Ibidem.
29
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Poderes..., cit., p. 95.
30
Vid. FERNNDEZ RODRGUEZ, T-R., De la arbitrariedad de la administracin, 3 Ed., Civitas, Madrid 1999, pp. 125.
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b) que el principio bsico de igualdad no puede ser interpretado como simple
exigencia de igualdad formal, sino de igualdad material (es decir, tomando en cuenta la
situacin real de los sujetos entre los que se predica dicha igualdad).
* * *
III. EL ESTADO DEMOCRTICO
La fuente del poder es la voluntad popular que se expresa por medio de la
Constitucin y los rganos que a tal efecto sta instituye, muy especialmente el Poder
Legislativo. La clusula democrtica, por tanto, se refleja en la Administracin pblica en lo
que se refiere a sus relaciones con la fuente del poder, es decir, con el Poder Legislativo, y en
ltimo trmino, con el pueblo o con la colectividad que, en cada caso, la sustente. Son tres
sus manifestaciones fundamentales: la direccin poltica, el control y la participacin de los
administrados.
A. SUJECIN A DIRECCIN POLTICA
Toda Administracin pblica es una organizacin sometida a direccin poltica.
Esa direccin se manifiesta en los rganos superiores de cada una de ellas, que por ello
pueden denominarse rganos directivos. En los casos de las Administraciones pblicas
superiores, los que las dirigen son elegidos directamente por el voto popular o nombrados
directamente por los elegidos democrticamente. Esto es especialmente claro en la
Administracin pblica estatal, que se encuentra dirigida por el Presidente y el Consejo de
Ministros, (artculos 118, 119, 125 CP). Igualmente son dirigidas por servidores elegidos por
el voto popular la Administracin pblica del Congreso (artculo 94 CP); y las
municipalidades (artculo 191 CP).
Por su parte, la direccin poltica en las Administraciones que son propiamente
corporativas, como en nuestro ordenamiento los Colegios profesionales, es ejercida por los
propios miembros de la corporacin (artculo 20 CP).
Tambin, en alguna manera, la direccin poltica se ejerce sobre todas las
Administraciones pblicas por el Poder Legislativo mediante el ejercicio de sus funciones
legislativas y fiscalizadoras, aunque sta es ms bien caracterstica del control. Finalmente,
como seala Martnez Lpez-Muiz, no debe entenderse direccin poltica por politizacin
entendida como instrumentalizacin partidista, porque debe conjugarse la legtima direccin
poltica con los principios institucionales de neutralidad, imparcialidad, objetividad e
igualdad, cara a los ciudadanos.
B. CONTROL
Ciertamente, el control jurdico por excelencia es realizado por el Poder Judicial.
Pero hay adems un control de carcter poltico que podr o no desembocar en control
jurdico y que es realizado tanto interna como externamente. Internamente cada una de la
Administraciones pblicas cuenta con rganos especializados para esta tarea. Pero adems
este control es realizado tambin externamente, de manera especial por el Parlamento
(artculos 96, 97, 130, 131 y 132 CP). La Constitucin ha previsto tambin dos organismos
que controlan externamente a la Administracin pblica, son la Defensora del Pueblo y la
Contralora General de la Repblica (artculos 82 y 162 CP).
57
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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C. EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIN
Se fundamenta este principio en la titularidad por parte de los administrados de
intereses que son afectados por las medidas de la Administracin pblica. Adems se
justificara tambin en la insuficiencia del control parlamentario: hay que tener en cuenta que
las elecciones polticas se producen de forma peridica, con importantes lapsos de tiempo
entre medias, lo cual dificulta la adecuada representacin de los intereses de los ciudadanos.
Este principio postulara que la realizacin del principio democrtico pasara
complementariamente por la participacin directa o indirecta de los ciudadanos y de las
organizaciones en las que stos se encuadran, tanto en las funciones como en la estructura de
la Administracin pblica. Funcionalmente, por cuanto significa de defensa del
administrado, es especialmente importante el trmite de audiencia; estructuralmente el
principio suscita controversias y soluciones heterogneas, hasta el punto que Santamara
Pastor ha afirmado que hay una autntica euforia de participacin, como se ha dicho
expresivamente, pero los trminos en que sta ha de ser realizada son mltiples y
eminentemente polmicos.
Nuestro ordenamiento constitucional contiene referencias expresas a este principio
en el artculo 24 CP. A pesar de estas disposiciones, este principio tiene todava un escaso
desarrollo normativo y real. An as, parece que en el futuro de la Administracin pblica
este principio revestir gran importancia. Pero, hoy da est claro tras la euforia de los
70 que la participacin administrativa debe ser limitada, no debe sobreimponerse a los
criterios y responsabilidades que proceden de la legitimidad democrtica, y ms que
enraizarse en el principio democrtico, se enraizara en el Estado de Derecho siempre que se
aplique moderamente. Nunca los intereses particulares o sectoriales pueden equipararse a los
generales, aunque deban tenerse adecuadamente en cuenta y tratar de integrarse justamente.
Adems, no debe olvidarse tampoco que la fuente de legitimacin de la Administracin
participada sigue siendo la ley, por lo que, por ms unnime que sea la decisin, no puede
escapar de su aplicacin o considerrsela como prevalente a aqulla
31
.
En fin, por el momento, slo nos interesa remarcar que en sus manifestaciones no
debe confundirse ni sobreponerse con la principal manifestacin del principio democrtico,
que es la representacin popular en el Parlamento.
* * *
IV. EL ESTADO DESCENTRALIZADO
A. INTRODUCCIN
Nuestra Constitucin, trata la descentralizacin en el Cap. XIV del Titulo IV, arts.
188 a 199; normas que se deben estudiar a la luz de la definicin que el artculo 43 del Cap. I
del Titulo II da del Estado peruano: ...su gobierno es unitario, representativo y
descentralizado....
Cul es el contenido de la descentralizacin que propugna nuestra constitucin?
Parece evidente que una opcin bsica del constituyente es construir un estado
descentralizado, ahora bien con qu grado y en qu dimensin. Esta, es la pregunta que
debemos responder a lo largo de esta leccin.
31
DANS ORDEZ, J., La participacin ciudadana en el ejercicio de las funciones administrativas en
el Per, RDA, 1, 2006, p. 124.
58
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Nuestro punto de partida, es el artculo 43 CP, el Per se define
constitucionalmente como una Repblica, una e indivisible, con un gobierno unitario y
descentralizado. La primera consecuencia es que en Per, en ningn momento se atenta
contra la unidad, no slo como Estado, sino tambin como Gobierno. No es ocioso
plantearse esto, pues no ocurre lo mismo en otros pases, as por ejemplo, la constitucin
espaola de 1978 no define el Estado, quiz como un modo de evitar posibles problemas y
susceptibilidades en cuanto a lo que en ese pas se denominan nacionalidades. Alemania por
su parte, se define como un Estado Federal e Italia como un Estado Regional. Es obvio que,
en todos estos pases han pesado, al momento de expresar las definiciones bsicas
constitucionales, razones histricas.
El Per, indudablemente atendiendo a razones histricas, se define a s mismo en la
Constitucin de 1993 del mismo modo lo hizo en las de 1979 y 1933, como un Estado
unitario.
Ahora bien, as como el Estado peruano es definido como uno e indivisible,
tambin es definitivo que la Constitucin, como opcin bsica, opta por un gobierno unitario
que se ejercer de manera descentralizada. En la ley constitucional esta opcin se expresa
con la palabra descentralizacin y, en otros artculos tambin se habla de autonoma:
artculo 191 CP: Los Gobiernos Regionales tienen autonoma poltica, econmica y
administrativa...; artculo 194 CP: Las Municipalidades provinciales y distritales Tienen
autonoma poltica, econmica y administrativa.... Son por tanto, los tres conceptos claves
alrededor de los cuales gira el gobierno unitario y descentralizado que el Pueblo, poder
soberano, a travs del Constituyente, desea se desarrolle: autonoma, unidad y solidaridad.
B. LA AUTONOMA COMO CONCEPTO CLAVE
1. La autonoma en General
Ya hemos sealado que nuestra constitucin introduce al legislar sobre la
descentralizacin el concepto de autonoma: cfr. arts. 191 y 194 CP. Qu significa
autonoma, cules son sus alcances, cul su contenido, qu lmites tiene y qu lmites
impone.
En general, autonoma, es un concepto problemtico. No es un concepto con un
solo contenido, tan es as que nuestra Constitucin, al utilizar este trmino lo califica:
poltica, econmica, administrativa. Adems, nuestra Constitucin otorga autonoma a otras
instituciones, como son las universidades: cfr. artculo 18.4 CP; la Contralora General de la
Repblica: cfr. artculo 82 CP; la Defensora del Pueblo: cfr. artculo 161 CP; el Sistema
Electoral: cfr. artculo 177 CP y el Tribunal Constitucional: cfr. artculo 201 CP. Es decir la
autonoma que para los distintos entes postula la Constitucin, es la misma e igual para todos
o tiene matices que segn la institucin de que se trate, deber modular su contenido en una
u otra manera?
En el Derecho Privado autonoma es lo mismo que capacidad de obrar
jurdicamente. Qu es lo que este concepto signifique para el derecho pblico es el tema que
nos interesa delimitar.
Es Santi Romano quien lleva a cabo la reelaboracin del concepto de autonoma,
apoyndose en dos puntos capitales:
a) afirmando que la autonoma no constituye un mero poder de autonormacin,
sino la potestad de un ente para dotarse de todo un sistema normativo propio, de un completo
ordenamiento jurdico particular; y,
59
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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b) negando que la autonoma sea una caracterstica propia de los ordenamientos
originarios; autonoma se contrapone a soberana, y es por ello la nota singularizadora de los
entes secundarios o derivados.
La doctrina posterior ha matizado esta construccin recordando que:
a) el concepto de autonoma, no puede limitarse al de autonormacin, sino que
debe referirse a la capacidad que tiene un ente de orientar y dirigir poltica y
administrativamente su propia comunidad y, por tanto, la capacidad de elegir opciones y
directrices que puedan ser distintas, e incluso divergentes, a las adoptadas por los rganos
estatales; y,
b) resaltando la necesidad de distinguir entre la diversa naturaleza de la autonoma
que corresponde a los entes territoriales. Los entes territoriales superiores gozan de
autonoma en sentido propio; mientras que los inferiores gozan ms propiamente de
autarqua, es decir, la facultad de dictar resoluciones ejecutivas.
Como ya sealamos, nuestra constitucin atribuye autonoma a diferentes entes, ya
sean territoriales o institucionales, no se trata de dilucidar aqu el contenido de cada una de
ellas, por lo que basta con indicar que la autonoma atribuida a los entes territoriales posee
un contenido diverso de la que se predica de los otros entes. En stos, equivale, en general, a
la garanta de un cierto grado de independencia funcional, por la naturaleza de la funcin que
el Ordenamiento les encomienda ya que slo ser til la funcin que realizan si se ejerce sin
interferencias exteriores.
Por el contrario, la autonoma de los entes pblicos territoriales consiste en un
estatus integrado por la prctica totalidad de las potestades pblicas superiores: normativa,
de autotutela, de coaccin, etc. En el primer caso no es otra cosa la autonoma que un
instrumento de proteccin de la funcin. En el segundo, es una condicin general que deriva
de una forma peculiar de estructuracin del Estado.
2. La autonoma territorial
Aplicada a los entes territoriales en que se organiza el Estado, evoca en primer
lugar, la idea de distribucin de la titularidad de poderes pblicos: un Estado que se organiza
sobre el principio de autonoma es, ante todo, un Estado en que se da una efectiva
distribucin del poder poltico. Las instancias centrales no monopolizan el ejercicio del
poder, lo comparten. Podemos analizar el contenido desde dos vertientes: positiva y
negativa.
a. Vertiente positiva
Consiste en la titularidad conferida a los entes territoriales, inferiores al Estado
(Regiones, Departamentos, Municipalidades), de poderes pblicos que revisten tres
caractersticas:
a.1) Se trata de potestades pblicas superiores: es decir, las potestades de mayor
generalidad e intensidad de cuantas pueden ostentar los entes pblicos: potestad normativa,
de autotutela, tributaria, sancionadora.
Esta atribucin es consecuencia de la naturaleza misma de estas entidades, por ello
se organizan en formas democrticas de gobierno y por eso se les confa la gestin de
cuantos intereses sean propios y caractersticos de dicha comunidad.
60
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Esta es la razn de que puedan determinar libremente cules son sus intereses,
acordar libremente lo que sea procedente a su satisfaccin y ejercer para ello dichas
potestades pblicas.
a.2) Se trata de potestades pblicas diversificadas: su extensin e intensidad
disminuyen en funcin directa del mbito territorial del ente. Es claro que los atributos
esenciales de la soberana (Fuerzas armadas, potestad jurisdiccional, relaciones
internacionales), pertenecen al Estado sin posibilidad alguna de participacin en los mismos
de las restantes comunidades territoriales.
Las potestades de las regiones son cuantitativa y cualitativamente superiores a las
potestades propias de entidades locales, pero debemos estar al desarrollo legislativo de esta
parte de la Constitucin.
Por tanto, una diversidad de estatus que impone a la autonoma de cada nivel
territorial limitaciones en favor de las superiores y que atribuye a stas determinados poderes
de intervencin respecto a las inferiores.
a.3) Las potestades que integran el mbito de autonoma no son necesariamente
exclusivas: la distribucin de poderes no puede entenderse como un sistema ntido de reparto
de funciones, en el que cada ente tiene asignado un conjunto de materias que actan con
absoluta independencia y sin ninguna injerencia de los otros. Nuestra Constitucin no ha
operado un corte limpio de potestades relativas a los diferentes entes territoriales. La
interconexin, el entrecruzamiento, la implicacin de competencias, sin significar con esto la
duplicacin no sustitucin, (cfr. Artculos 192 y 195 CP) parecen la regla general.
Generalmente, la distribucin de competencias no es material, sino funcional, es
decir, no se atribuye a cada tipo de entes materias o sectores de intervencin completos y en
bloque, sino se confiere a cada nivel distintas potestades (legislativa, reglamentaria, de
ejecucin, de gestin administrativa) sobre una misma materia, lo que hace que no sean de
competencia exclusiva de un ente determinado.
b. Vertiente Negativa
b.1) Limitacin de los poderes: la autonoma no puede separarse de la idea de
limitacin de poderes. Como ya dijera Santi Romano la posicin de autonoma slo puede
darse en el marco de varios ordenamientos superiores: las Regiones se enmarcan en el
ordenamiento estatal, y las Municipalidades en el ordenamiento regional y estatal. Sus
poderes se encuentran limitados por los poderes y los intereses que encarna el escaln
territorial superior.
Por tanto, un sistema plural y policntrico, que slo resulta comprensible en
trminos de unidad y coherencia en la actuacin. Estos principios se erigen, por tanto, en
limitaciones de la autonoma.
b.2) Situacin de poder constitucionalmente protegida y garantizada: la estructura
plural del Estado no es un mero punto de partida, sino un modelo permanente que ha de
mantenerse frente a las crecientes tendencias centralizadoras del Estado contemporneo. No
est tan claro en nuestra Constitucin: hay un deseo, pero es necesario esperar el desarrollo
legislativo. An as, parece claro que el legislador, por esa garanta constitucional, no puede
reducir la autonoma drsticamente, desnaturalizando lo que en cada momento histrico sean
las Regiones y entidades locales.
61
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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C. UNIDAD
Este principio es el correlato lgico del principio de autonoma: existe sta, porque
hay unidad.
1. La Unidad en general
La autonoma, limita la unidad, pero al mismo tiempo la unidad constituye el lmite
natural de la autonoma. Por esto, la autonoma debe tener unos lmites precisos que se
derivan del principio de unidad. Estos lmites son tres: el lmite del inters general; el lmite
de la igualdad; y, el lmite de la unidad de mercado.
a. Lmite del inters general
Esta expresin no es utilizada en nuestra Constitucin, no hay tampoco una
expresin similar, pero es evidente que el contenido si est incluido en el conjunto del
articulado de la Constitucin, muy especialmente se desprende de lo que disponen los arts. 1,
44 y 188 CP. As, el artculo 1 CP, seala como fin supremo del Estado garantizar la persona
humana y, el artculo 44 CP, como deberes primordiales: ...promover el bienestar general
que se fundamenta... en el desarrollo integral...; en el mismo sentido el artculo 188 CP:
...desarrollo integral del pas y, justamente, este desarrollo integral es el objetivo de la
descentralizacin.
Pues bien, la autonoma se atribuye a cada ente en funcin y para la gestin de su
crculo de intereses propios. Lo que supone, primero, un conjunto de intereses que
corresponden al Estado comunes a todo l, que trasciende los de las regiones y regmenes
locales y, segundo, existencia de una jerarquizacin de intereses que impone a cada ente una
actuacin no incompatible con los intereses de escaln territorial superior.
Esto es elemental, pero esconde una problemtica que convierte a este principio en
conflictivo. El inters general es un lmite, pero esto debe concretarse al mximo so pena de
convertirse en un desequilibrio permanente del sistema. Por tanto, debemos concretar qu es
y qu no es el inters general.
a.1) El inters general no se identifica necesariamente con el inters estatal. Esto a
su vez se refleja en dos postulados:
a.1.1) La existencia de un inters que excede del mbito territorial no determina
necesariamente su atribucin automtica y en bloque al ente territorial superior,
(electricidad).
a.1.2.) La incidencia de un asunto o materia de inters superior no debe implicar un
desapoderamiento absoluto del ente inferior. Al contrario la coincidencia debe dar lugar a
una particin de competencias, (ambiente).
a.2) El inters general debe ser criterio para definir el mbito de competencias del
Estado, as como el inters regional lo ser para el mbito regional y el inters local para el
mbito municipal.
a.3) El inters general no es una fuente indeterminada de poderes de intervencin
del ente superior sobre el inferior. Hay que respetar las competencias, por ello es necesario
determinarlas bien.
a.4) Es una fuente de poderes para hacer frente a situaciones excepcionales.
62
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b. El lmite de la igualdad
Este principio constitucional se desprende del artculo 188 CP, cuando nos dice que
el fin de la descentralizacin es el desarrollo integral del pas. Se expresa en dos postulados:
b.1) No impone la uniformidad de las regulaciones que afecten a derechos o
deberes de los particulares. Si las normas fueran iguales carecera de sentido la potestad
legislativa.
b.2) La diversidad slo resulta admisible en la medida que est debidamente
fundada.
c. El lmite de la unidad de mercado
Se puede concretar diciendo que no se podrn adoptar medidas que directa o
indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y el establecimiento de las personas y
los bienes en el territorio peruano. Est recogido ampliamente en nuestra constitucin en
todo el Cap I del Ttulo III: artculo 58 CP: La iniciativa privada es libre...; artculo 59 CP:
El Estado... garantiza la libertad de empresa, comercio e industria...; artculo 60 CP: El
Estado garantiza el pluralismo econmico...; artculo 61 CP: El Estado facilita y vigila la
libre competencia...; y en fin, el artculo 63 CP: La inversin nacional y extranjera se
sujetan a las mismas condiciones....
2. La unidad como fuente de poderes del Estado
El Estado no es un primun inter pares, est colocado en una posicin de
superioridad, de aqu se desprenden tres consecuencias:
a) La supremaca del sistema normativo estatal sobre el de los restantes entes
territoriales, cfr. artculo 44 CP. Hay que tener en cuenta adems que las leyes regionales son
estatales, al igual que las municipales.
b) Hay supremaca del orden econmico estatal.
c) Y por ltimo, existe supremaca estatal que se deriva de los sistemas de control.
D. SOLIDARIDAD
Unidad y autonoma (descentralizacin), son dos principios potencialmente
contradictorios: el enfrentamiento entre ellos crea tensiones que deben ser resueltas,
mediante tcnicas de convergencia que hacen posible el funcionamiento ordenado del
sistema.
La solidaridad es un concepto aparentemente amplio y difuso, pero que
jurdicamente tiene contenido:
a) contenido econmico;
b) unilateralmente, se traduce como el principio de lealtad regional;
c) en las relaciones entre regiones: cooperacin.
1. El contenido econmico del principio de solidaridad
En la constitucin, una vez ms, no se explicita en qu consistir el contenido de
este principio, pero el artculo 193.5 CP trata del fondo de compensacin regional que,
evidentemente, pretende establecer un equilibrio econmico, equitativo entre las diferentes
regiones.
63
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Lo que se busca con este equilibrio es la igualdad en el plano geogrfico y
territorial; algo que la misma constitucin pretende en el plano personal: con esto se busca
corregir desigualdades en el desarrollo econmico y en la distribucin de la riqueza. Para
este objetivo la constitucin seala instrumentos: un ejemplo paradigmtico es el caso del
fondo de compensacin del que ya hemos hablado.
Este deber de solidaridad, no se reduce a una simple obligacin del Estado, es
tambin, debe serlo, un deber de las regiones: no obstante, no hay indicacin expresa en este
sentido en nuestra constitucin.
2. El contenido del principio de lealtad
Tampoco podemos decir que el posible contenido de este principio se exprese
explcitamente en nuestra Constitucin pero, as como el Estado est obligado a aceptar el
carcter descentralizado del modelo territorial, las regiones y, en general, los entes
territoriales inferiores estn obligados a aceptar sin reserva su pertenencia a un sistema
superior. De aqu que el principio de lealtad se deber traducir en una actuacin de
cooperacin con los otros entes territoriales.
3. El contenido del principio de cooperacin
Es un hecho que se debe tener en cuenta, la concurrencia de las competencias
atribuidas a las diferentes regiones impone el establecimiento de tcnicas de cooperacin.
Qu tcnicas? Habr que estudiarlas en cada momento y teniendo en cuenta el desarrollo de
la descentralizacin.
* * * * *
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LECCIN CUARTA
LAS FUENTES
Sumario: I. NOCIONES GENERALES: A. Titulares del Poder legislativo; B. La promulgacin y
publicacin de las leyes; C. El Contenido de la Ley; D. La Subordinacin a la Constitucin.
II. CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY: A. Leyes orgnicas: 1. Concepto; 2. Rango
Normativo; 3. Materias. B. Leyes Ordinarias; C. Leyes de Comisin Permanente. D. Leyes
Refrendadas. E. Decretos de Urgencia: 1. Doctrina; 2. Derecho Comparado; 3. Regulacin
del decreto de urgencia en el Ordenamiento vigente. F. Los Decretos Legislativos: 1. La
Constitucin de 1993; 2. Eficacia de la Norma delegada. III. LOS REGLAMENTOS.
I. NOCIONES GENERALES
32
Nos interesa la ley en sentido estricto. Es decir, como norma escrita
superior entre todas, que prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y
no puede ser resistida por ninguna otra, en cuanto que es expresin de la
voluntad popular. Es precisamente por esta cualidad, ser expresin de la
voluntad del pueblo, de donde le viene esa fuerza, ese carcter superior e
irresistible
33
. Es por ello, que los rganos legislativos son siempre aquellos a
travs de los cuales se acta el principio de representacin. La tcnica de la
representacin, que se aplica a estos rganos, plantea imputar al representado
la determinacin legislativa, es decir, es la comunidad en su conjunto
representada por los congresistas, el titular del poder legislativo. Esto,
precisamente, es lo que se expresa con el concepto fuerza de ley que
caracteriza bsicamente a este tipo de normas y las diferencia de las dems
fuentes normativas.
Slo el control de constitucionalidad, puede erigirse en lmite de la
ley. La ley es inmune tambin al poder del juez. El juez queda vinculado por
la ley, no puede enjuiciar su validez
34
sino slo controlar su vigencia y
32
Para todo este tema se puede confrontar GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ, T-R., Curso de..., V. I, op. cit.
33
Artculo 2 RC: El Congreso de la Repblica es el rgano representativo de la nacin, encargado de realizar las funciones
legislativas.
34
El artculo 138 CP, seala que: ...de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Podra considerarse este caso (control difuso de la constitucionalidad) como una excepcin y, por tanto,
65
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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determinar su interpretacin. Es, por ltimo, la nica norma originaria, su
poder innovador es completo tanto frente a otras normas como respecto a las
leyes anteriores. Por tanto, con estas premisas podemos definir la ley, con
GARCA DE ENTERRA, como El acto publicado como tal en el Diario Oficial
del Estado, que expresa un mandato normativo de los rganos que tienen
constitucionalmente atribuido el poder legislativo superior.
A. TITULARES DEL PODER LEGISLATIVO
La Constitucin define un rgano originario: el Congreso (cfr. el
Captulo I, de Titulo IV), regula la composicin de esta institucin mediante
un proceso electoral y precisa el estatus de sus miembros; regula tambin el
proceso de formacin de las leyes remitiendo al Reglamento del Congreso el
procedimiento detallado y no prev ninguna otra posibilidad de rganos
legislativos, excepto lo sealado en el Capitulo XIV, Titulo IV, sobre la
capacidad normativa de los entes territoriales inferiores.
B. LA PROMULGACIN Y PUBLICACIN DE LAS LEYES
La promulgacin consiste fundamentalmente en la proclamacin
formal de la ley como tal ley y en el mandato genrico de que se cumpla.
Corresponde al Presidente: La ley aprobada segn lo previsto por la
Constitucin, se enva al Presidente de la Repblica para su promulgacin...
(artculo 108 CP), y deber hacerlo en la forma establecida por la misma
Constitucin. Ambos actos son, en esencia, consecuencia de la aprobacin
parlamentaria.
Existe diferencia entre publicacin y promulgacin? Tericamente
son planos distintos y como tales se tratan en la Constitucin. As el artculo
51 CP seala que ...la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma
del Estado y el artculo 109 CP que la ley es obligatoria desde el da
siguiente de su publicacin.... El artculo 108 CP, por su parte, establece que
toda ley deber enviarse al Presidente ...para su promulgacin dentro de un
plazo de quince das...
35
. Por tanto, constitucionalmente ambos conceptos son
diversos, ahora bien, promulgacin y publicacin se exteriorizan al mismo
tiempo, la diferencia se encuentra en que la promulgacin es un acto del
Presidente y la publicacin del Ejecutivo, el Presidente slo ordena que se
publique.
La publicacin da fe de su promulgacin y de la existencia y
contenido de la norma. Todos quedan advertidos de la existencia de la ley y de
resultar invlida la afirmacin que se comenta. Esto no es as, pues el juez no puede derogar la ley que en el caso concreto, por
colisionar con una norma constitucional de rango superior, no va a aplicar. La ley seguir produciendo sus efectos hasta que, si
fuera el caso, sea derogada o considerada inconstitucional a tenor del procedimiento dispuesto en el artculo 202.1 CP.
35
Si el Presidente no cumple con promulgar en ese plazo, deber hacerlo el Presidente del Congreso (cfr. artculo 108 CP y 2
prrafo del artculo 80 RC).
66
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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la necesidad y carcter imperativo de su observancia, sin que la exigencia de
su cumplimiento deba serles reclamada o recordada por nadie. Por esto, se
dice que la publicacin es un requisito esencial para la existencia de la misma,
no mera regla formal, pero no es condicin de validez, pues la ley ya tiene
existencia desde que es aprobada por el Poder Legislativo, la publicacin es
condicin de eficacia, as queda reflejado en los mencionados artculos 51 CP
y 109 CP.
En ello no hay abuso ni mengua del valor que corresponde a la
aprobacin parlamentaria
36
. Desde el momento en que se aprueba la ley, sta
alcanza su perfeccin y precisamente por esto comienza a producir efectos,
tanto en el plano parlamentario como fuera de l. Pero son efectos internos,
carentes de relevancia para los ciudadanos que son los llamados a cumplirla y
para las autoridades y tribunales que deben aplicarla: esto no saben de la
existencia de la ley hasta que se publica. Por ello la promulgacin y
publicacin no son un mero instrumento sino un elemento que da fe de la
existencia y contenido de la ley y, en cuanto tal, es un requisito imprescindible
para su cumplimiento.
Al publicar la ley hay que advertir que se trata de una ley, cosa que
puede parecer ociosa, pero no es as pues el Parlamento cumple adems otras
funciones
37
.
A este respecto, la costumbre para la promulgacin y publicacin de
toda ley en nuestro ordenamiento es la siguiente
38
:
...
El Presidente de la Repblica;
Por cuanto:
El congreso ha dado la Ley siguiente:
...
Por tanto:
Mando se publique y cumpla.
Todo este procedimiento impide que los destinatarios de la norma
puedan discutir su existencia y contenido en base a otras posibles fuentes de
36
En el mismo sentido el artculo 79 RC: La autgrafa de la proposicin de ley aprobada ser enviada al Presidente de la
Repblica para su promulgacin dentro del plazo de quince das tiles. Con mayor claridad se contiene la diferencia en el
artculo 80 RC: Si no tiene observaciones, el Presidente de la Repblica promulga la ley ordenando su publicacin.
37
Artculo 2 RC: El Congreso de la Repblica es el rgano representativo de la nacin, encargado de realizar las funciones
legislativas, de control poltico y las dems que establece la Constitucin del Estado.
38
El procedimiento formal vena recogido en el artculo 196 de la Constitucin de 1979 que no se ha incluido en el texto de la
Constitucin de 1993 ni en el RC.
67
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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conocimiento. En este sentido, GARCA DE ENTERRA manifiesta que la
publicacin de la ley se puede calificar como un acto constitutivo.
Por ltimo, y no es el menor efecto, la publicacin es necesaria
tambin para determinar la fecha de entrada en vigor: La ley es obligatoria
desde el dia siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte,
(artculo 109 CP, cfr. tambin artculo 80 RC). Por tanto, no es admisible
desde ningn punto de vista la prctica de leyes no publicadas o leyes secretas.
C. EL CONTENIDO DE LA LEY
Es un mandato normativo, usualmente es un mandato preceptivo
general, pero puede ser tambin un mandato singular o excepcional. El
artculo 103 CP, a este respecto seala que Pueden expedirse leyes especiales
porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la
diferencia de las personas.
El dogma de la generalidad de la ley carece de consistencia como
requisito tcnico. De hecho son usuales preceptos singulares y especficos para
supuestos nicos o para sujetos concretos. En definitiva, aunque la generalidad
sea un carcter de la ley en el Estado de Derecho, es indudable que las leyes
singulares son hoy instrumento de gobierno. Ejemplo de lo que decimos son
las numerosas leyes otorgando pensiones, por ejemplo, en el caso de viudas
por terrorismo.
En consecuencia, puede afirmarse que todo acto que adopta la forma
de ley es una ley en cuanto a su eficacia y en cuanto a la fuerza de obligar.
D. LA SUBORDINACIN A LA CONSTITUCIN
La Constitucin precede a la ley en el orden jerrquico y vincula
positivamente su contenido. El artculo 51 CP es claro al respecto: La
Constitucin prevalece sobre toda norma legal.... La ley no puede contradecir
los preceptos constitucionales bajo pena de invalidez. Pero esto no quiere decir
que las leyes sean ejecucin de la Constitucin, como s sucede en la mayora
de las ocasiones con el reglamento respecto a la ley.
La ley ha de confeccionarse en el marco de la Constitucin, pero
dentro de este marco puede regular las distintas situaciones con libertad.
Esto hace posible que con la misma Constitucin se puedan dar polticas
completamente diferentes. Es decir, leyes de contenido muy diverso y
hasta antagnico. No obstante lo anterior, la Constitucin puede iniciar,
dirigir y limitar la decisin legislativa.
As, la Constitucin est dando un mandato implcito de cmo debe
legislar el Congreso, es decir, est iniciando la decisin legislativa, por
ejemplo, en el artculo 31 CP: Los ciudadanos tienen derecho a participar en
68
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los asuntos pblicos mediante referndum... o, en el artculo 71 CP: En
cuanto a la propiedad, los extranjeros sean personas naturales o jurdicas, estn
en la misma condicin que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan
invocar excepcin ni proteccin diplomtica....
La Constitucin tambin puede dirigir la funcin legislativa.
Ejemplo de esto que decimos es el contenido del Captulo II del ttulo I, o los
captulos I y II del ttulo III. Ciertamente, esta direccin no tiene las
caractersticas de un encargo, sino ms bien se presenta como una formulacin
de criterios finalsticos que deben orientar los programas legislativos en
general.
Finalmente, la Constitucin impone lmites a la labor legislativa con
base en los principios materiales bsicos que se concretan en los derechos
fundamentales y en los principios que vertebran la estructura del Estado. Por
ejemplo los principios que hemos establecido al tratar las bases
constitucionales del Derecho administrativo.
Por tanto, debemos decir que la ley no tiene como funcin el ejecutar
la Constitucin, aunque en su contenido, muchas veces, se vea directa o
indirectamente influida por sta, cosa que, por otro lado, no es de extraar ya
que como precedentemente hemos visto, la Constitucin establece las
opciones bsicas que configuran el Estado peruano.
II. CLASES DE NORMAS CON RANGO DE LEY
La potestad legislativa es nica, pero se puede expresar formalmente
por medio de diversos procedimientos. Esta diferencia en el modo
procedimental de elaboracin de las leyes se encuentra en la necesidad de
adecuar los medios de produccin legislativa a los principios de eficiencia y
eficacia que el desarrollo actual de la sociedad reclama. No cabe duda de que,
por su propio cometido especfico, la labor legislativa exige ponderacin,
equilibrio y prudencia, al mismo tiempo que confrontacin de pareceres, esta
necesidad se contrapone en muchas ocasiones, con la celeridad necesaria para
resolver las situaciones urgentes y extraordinarias. Los constituyentes, sin
duda atendiendo a este criterio, han previsto en la Constitucin, algunos
modos de produccin legislativa que ya se han ensayado en otras
Constituciones. El producto de esos distintos procedimientos recibe diversos
nombres, pero en cualquier caso son siempre manifestacin de la potestad
legislativa y, por tanto, son leyes que ostentan el mismo valor y rango.
Hay diversas maneras de clasificar las leyes, as, por ejemplo, el RC,
en su artculo 72, lo hace atendiendo, al mismo tiempo, a tres criterios: las
diferentes variantes del procedimiento legislativo, el contenido material y el
rgano que promulga:
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de
carcter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser:
a) Leyes ordinarias;
b) Leyes de reforma de la Constitucin;
c) Leyes orgnicas;
d) Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento
tributario especial a que se refiere el ltimo prrafo del artculo 79 CP;
e) Leyes autoritativas de legislacin delegada;
f) Leyes de amnista;
g) Leyes demarcatorias;
h) Resoluciones legislativas; y
j) Resoluciones legislativas de aprobacin de las normas
reglamentarias internas del Congreso.
Como podemos apreciar, corresponde al primer criterio de las
diferentes variantes del procedimiento legislativo, las consideradas en los
incisos a), b), c) y e); al segundo, es decir, al contenido material, las
consideradas en los incisos d), f), g) y j) y, finalmente, al tercero, al rgano
que promulga las consideradas en los incisos h) y j).
Para nuestra materia, son de inters, en general, todas las normas con
rango de ley y las estudiaremos diferenciadamente atendiendo al criterio del
modo de produccin, por tanto, trataremos las siguientes:
Leyes Ordinarias, comunmente conocidas como de pleno (artculo 102
CP), y que comprenden todas las enumeradas por el artculo en comentario
excepto las correspondientes a los incisos b), y c);
Leyes de Comisin Permanente (artculo 101.4 CP), que son un tipo
especial de las sealadas en el inciso e);
Leyes Refrendadas (artculo 32.2 CP), que no estn consideradas en el
RC, pero si recogidas en la Constitucin;
Leyes Orgnicas (artculo 106 CP);
Decretos Legislativos (artculo 104 CP).
Adems veremos los Decretos de Urgencia (artculo 118.19 CP), que
tienen rango de ley y, no estn recogidas en el artculo en mencin por razones
obvias: son dictadas por el Presidente de la Repblica.
Tienen tambin rango de ley todas aquellas normas cuya fuente de
produccin son rganos territoriales distintos al Poder ejecutivo y a las que la
70
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Constitucin reconoce ese rango, es el caso de las ordenanzas cfr. artculo
200.4 CP. No estudiaremos en cambio las leyes de reforma constitucional
pues, a pesar de estar consideradas en el artculo en estudio, su rango es
diferente; son normas constitucionales superiores a las otras leyes.
Por su parte, las resoluciones legislativas, slo se diferencian de las
ordinarias por el rgano de promulgacin, es decir: el Congreso en las
primeras; el Presidente en las segundas. Por esta razn tampoco las
estudiaremos.
Por tanto, todos estos instrumentos, cualesquiera sean las diferencias
entre los medios de produccin de cada uno, tienen el mismo rango normativo,
pues no puede deducirse la superioridad jerrquica entre ellas del diferente
medio de produccin. A este respecto, debemos recordar que el artculo 51 de
la Constitucin no jerarquiza las normas con rango de ley y el artculo 200.4
CP establece claramente el mismo rango para todas ellas.
Quedara slo sealar que nuestra Constitucin no prev la existencia
de leyes de comisiones, de base, leyes marco, ni textos refundidos
39
, aunque en
algunos casos el legislador ha utilizado estos nombres que, por tanto, en estos
casos, slo tienen valor meramente descriptivo sin consecuencia jurdica
alguna.
A. LEYES ORGNICAS
Este tipo de ley ya se encontraba prevista en la Constitucin de 1979
aunque, como veremos ms adelante, la figura que se regula en la actual
Constitucin es substancialmente distinta.
La inspiracin para esta nueva figura legal procede del artculo 46 de
la Constitucin francesa de 1958 y, a travs de la espaola, la acogen nuestros
constituyentes. Qu es, por tanto, una Ley Orgnica, cul es su rango y qu
materias regula, son los aspectos de esta institucin que debemos tratar.
1. Concepto
Nuestra Constitucin, en el artculo 106, incluye este tipo de normas
entre las que ostentan el rango de ley: Mediante leyes orgnicas se regulan la
estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
39
En nuestra costumbre, existe lo que se denomina Texto nico Ordenado (TUO). Consiste en la actualizacin oficial de
normas con rango de ley que han sido modificadas posteriormente a su promulgacin. La finalidad es puramente prctica, tener
un texto oficial actualizado. El TUO lo elabora una dependencia administrativa y se publica por medio de un Decreto Supremo.
El valor no es el del TUO sino el de la ley que contiene. Un ejemplo el TUO de la Ley de Normas Generales de procedimientos
administrativos (Ley 26111). Como se colige, no se trata de un texto refundido, el cual consiste en la actualizacin de la
legislacin de una materia que, previamente al texto refundido, era regulada por varias normas con rango de ley y que,
posteriormente a la labor legislativa, se regula por una sola norma, con el mismo rango de ley, la Ley que contiene el texto
refundido que recoge las disposiciones vigentes de las normas anteriores, ordenndolas y evitando duplicidades y
repeticiones.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley
orgnica est establecida en la Constitucin.
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley.
Para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del
nmero legal de miembros del Congreso.
Como vemos, por lo indicado en el primer prrafo, lo que define a la
ley orgnica es justamente su contenido material, es decir, slo y nicamente
puede haber leyes orgnicas en las materias que indica la Constitucin y, a su
vez, esas materias slo pueden ser reguladas por ley orgnica. Por tanto,
nuestro Constituyente ha construido el concepto de ley orgnica sobre una
base estrictamente material y slo despus de haber delimitado el mbito
material define un rgimen jurdico: la necesidad de mayora absoluta para su
aprobacin; pero esta exigencia es nicamente de orden procedimental, ajena
por tanto a su definicin.
Lo material y lo formal en la ley orgnica quedan pues deslindados,
no es posible la confusin en el orden conceptual. El elemento formal se aade
al concepto ya establecido y no forma parte del mismo. En conclusin, en
nuestra Constitucin la ley orgnica se define, por tanto, en relacin a unas
determinadas materias, con independencia de la intervencin de los
legisladores.
Esto que sealamos, no ha sido tan claro. En la Constitucin de 1979,
el artculo 194 al tratar de las leyes orgnicas deca nicamente que los
proyectos de leyes orgnicas se tramitan como cualquier ley. Sin embargo,
para su aprobacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de
miembros de cada Cmara. Como vemos, el constituyente del 79 se adscriba
a un concepto formal de ley orgnica.
Por qu esta diferencia? Es manifiesto que el concepto del
constituyente del 93 es superior al del constituyente del 79, pues la posibilidad
de que cualquier materia sea legislada como ley orgnica lleva aparejada que
se deje a la voluntad cambiante de las mayoras el legislar por medio de este
tipo de leyes. stas, las mayoras as facultadas podran otorgar en
cualquier momento ese carcter (de ley orgnica) a cualquier acto normativo
produciendo, en palabras de una sentencia del Tribunal Constitucional espaol
de 13-II-81 una petrificacin abusiva en beneficio de quienes en un momento
dado gozasen de la mayora parlamentaria suficiente y en detrimento del
carcter democrtico del Estado, ya que nuestra Constitucin ha instaurado
una democracia basada en el juego de las mayoras, previendo tan slo para
supuestos tasados y excepcionales, una democracia basada en mayoras
cualificadas o reforzadas. Es decir, el concepto de ley orgnica se articula
para otorgar a unas materias precisas una mayor estabilidad jurdica,
justamente atendiendo al carcter de dicha materia, tambin probablemente,
72
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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por razones de complejidad tcnica, pero, como decimos, fundamentalmente
porque esas instituciones que debern ser reguladas por ley orgnica son
precisamente aqullas sobre las que gira el Ordenamiento democrtico. Por
tanto, no cualquier materia puede ser legislada mediante este tipo de ley.
No parece que fuera de la trascendencia de las materias que son
reguladas por ley orgnica, hayan pesado en la mente del legislador peruano
otras razones, que si se han dado en la elaboracin de otras constituciones. Por
ejemplo, la imposibilidad de llegar a acuerdos por diferencias insalvables que
llevan a diferir la normacin de alguna materia mediante la tcnica de leyes
orgnicas.
Repitiendo, por tanto, lo dicho hasta ahora: para regular determinadas
materias sealadas en la Constitucin es preciso hacerlo por medio de leyes
orgnicas y no, como algunos autores han afirmado, ley orgnica como medio
de complementar la Constitucin.
Una consecuencia que establece este concepto de ley orgnica es que
se impide la delegacin de facultades legislativas a la Comisin Permanente
del Congreso en aqullas materias que la Constitucin seala que deben ser
reguladas por ella, a tenor del artculo 101.4 CP: ... No pueden delegarse a la
Comisin Permanente materias relativas a... leyes orgnicas... y, como
consecuencia, cfr. artculo 104 CP, tampoco se podr delegar facultades
legislativas al ejecutivo para que ordene mediante decretos legislativos esas
mismas materias: ...No pueden delegarse las materias que son indelegables a
la Comisin Permanente.
2. Rango Normativo
Es evidente que el artculo 106 CP confiere una especial rigidez
formal a las materias reguladas mediante esta clase de ley. Esto ha llevado a
una parte de la doctrina a cuestionarse el rango de las leyes orgnicas,
pronuncindose alguna por la superioridad jerrquica de la ley orgnica sobre
la ley ordinaria y considerndolas, por tanto, como una categora intermedia
entre stas y la ley constitucional.
Hemos de recordar que no se debe confundir el medio de produccin y
las consecuencias jurdicas. GARCA DE ENTERRA, afirma que, lo
fundamental, lo decisivo es que la ley es expresin de la voluntad popular. No
es esencial, por el contrario, la forma como esa voluntad se expresa. La
jerarqua de las normas no es nunca jerarqua de los medios de produccin y
elaboracin de las mismas, sino reflejo de la calidad del sujeto que las
produce: as el legislador constituyente, produce una Constitucin o, el
legislador ordinario leyes, o el gobierno reglamentos, que se encuentran
subordinados a las manifestaciones de la voluntad popular.
73
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Si lo entendiramos de otro modo, sera destruir el concepto de ley
que dejara de ser autoimposicin de la comunidad para convertirse en una
realidad plural que el propio rgano legislativo podra modelar a su antojo con
slo introducir modificaciones al reglamento del Congreso. Ms an, aunque
no es nuestro caso, teniendo en cuenta que por la evolucin del legislativo,
ste est llamado a confeccionar clases de leyes diferenciadas por su modo de
produccin. Un ejemplo puede ser la Constitucin espaola, que prev leyes
ordinarias para las que se exige mayora simple en las cmaras; leyes
orgnicas para las que se necesita mayora absoluta; leyes de armonizacin,
tambin con necesidad de mayora absoluta; leyes de comisiones; Decretos
leyes convertidos por el pleno o por el Congreso; leyes tramitadas por
procedimiento de urgencia; o, en fin, leyes de bases y leyes marco. Si, por
tanto, dependiendo de su modo de produccin se derivase una diferenciacin
en la jerarqua, se producira un caos jurdico formidable y, lo que sera peor,
la finalidad de la distincin entre esas clases de leyes se borrara
completamente.
Hay, an, un argumento que puede llevar a sustentar la superioridad
jerrquica de la ley orgnica y es que nunca una ley ordinaria puede derogar
una ley orgnica. Esto es absolutamente cierto, pero tambin lo es el que esta
manifestacin no es atribuible al principio de jerarqua sino ms bien al
principio de competencia del que ya hemos tratado en lecciones anteriores: la
ley ordinaria no puede derogar a la ley orgnica, precisamente porque la
Constitucin le veda el campo a las materias que deben ser reguladas por ley
orgnica.
3. Materias
La existencia de leyes orgnicas, introduce en el mbito constitucional
una excepcin al principio democrtico: para ste la ley es la resolucin
momentnea de una mayora simple del rgano parlamentario. Del respeto a
este principio depende que el sistema permanezca abierto al cambio, que sea
posible en todo momento la alternativa en el poder en condiciones de
igualdad.
La doctrina, por la razn sealada, afirma la necesidad de restringir el
mbito material reservado a las leyes orgnicas: su existencia, como ya se ha
dicho, petrifica el Ordenamiento en beneficio de las mayoras de un momento
y en perjuicio de las que puedan construirse en un futuro.
La Constitucin peruana de 1979, al no dar un concepto material de
ley orgnica introduca un principio de discrecionalidad muy peligroso para el
sistema democrtico. Nuestra actual Constitucin, por el contrario, acota el
mbito material de la ley orgnica y lo limita taxativamente a las siguientes
materias:
74
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a) Entidades del Estado previstas en la Constitucin; es decir, todas
aqullas entidades que la Constitucin regula en el Ttulo IV;
b) Otras materias, especficamente establecidas en la Constitucin;
estas son:
b.1) Participacin ciudadana en asuntos pblicos: artculo 31 CP;
b.2) Condiciones de uso de los recursos naturales: artculo 66 CP;
b.3) Contralora General de la Repblica: artculo 82 CP;
b.4) rganos jurisdiccionales: artculo 143 CP;
b.5) Consejo Nacional de la Magistratura: artculo 161 CP;
b.6) Estructura y funciones de las Regiones: artculo 198 CP; y,
b.7) Garantas Constitucionales: artculo 200 CP.
B. LEYES ORDINARIAS
Es el modo normal en que se manifiesta la potestad legislativa del
Congreso. Son, por tanto, leyes ordinarias las normas que expide el Congreso
con forma de Ley y votadas por una mayora simple.
La potestad legislativa ordinaria, est recogida en la Constitucin en el
artculo 102.1 CP: Son atribuciones del Congreso: 1) Dar leyes....
Usualmente la doctrina llama a las leyes as producidas, leyes de pleno. Es
decir, aqullas leyes que, despus de haber seguido los procedimientos
internos sealados en el Reglamento del Congreso, son votados por el pleno
del mismo y aprobados por una mayora simple de congresistas. El contenido
de esta ley es el ms amplio posible, general o tambin singular. No tiene
restricciones salvo las establecidas en la misma Constitucin.
C. LEYES DE COMISIN PERMANENTE
Una importante variacin introducida por nuestra Constitucin son las
leyes de Comisin Permanente, que estn previstas en el artculo 101.4 CP:
Son atribuciones de la Comisin Permanente:... 4) Ejercitar la delegacin de
facultades legislativas que el Congreso le otorgue. No puede delegarse a la
Comisin Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la
aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, ley de Presupuesto y
ley de la Cuenta de la Repblica.
Se trata de una delegacin que el propio Congreso efecta a uno de
sus rganos representativos: la Comisin Permanente. Es importante delimitar
con exactitud, en primer lugar, qu es la Comisin Permanente.
No hay una definicin precisa en el RC, norma, con rango de ley, que
regula la organizacin y funcionamiento del Congreso. Para ella hay tres
clases de Comisiones: las ordinarias, las de investigacin y las especiales (cfr.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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artculo 35 RC). Adems en el captulo IV (artculos 42 a 46 RC), regula la
Comisin Permanente, comisin con una estructura y facultades especficas.
Est integrada por no menos de veinte congresistas elegidos por el pleno y
guardando la proporcionalidad del Congreso, se instala dentro de los quince
das tiles posteriores a la instalacin de ste. Funciona, por convocatoria,
tanto durante el perodo de sesiones como durante el receso y el interregno
parlamentario. Sus funciones son ejercer las propias del control parlamentario
que le corresponde al Congreso y las previstas en la Constitucin, entre ellas,
ejercer la delegacin de facultades legislativas (cfr. artculo 101 CP y Captulo
IV RC).
Es necesario que exista delegacin expresa del pleno del Congreso?,
a tenor del artculo 101.4 CP, parece que no cabe otra posibilidad: ...ejercitar
la delegacin que el Congreso le otorgue.... Es evidente que esto limita la
facultad otorgada por la Constitucin a la Comisin Permanente, slo y
nicamente podr hacerlo cuando cuente expresamente con la delegacin
correspondiente; adems, las posibles situaciones extraordinarias que se den
durante el receso parlamentario, en la prctica no podrn ser afrontadas con
medidas legislativas por la Comisin Permanente, pues sta necesita
delegacin del Congreso y, ste, al encontrarse en receso no podr delegar.
Para hacerlo, deber reunirse en sesin extraordinaria y, en ella, delegar
facultades. Como se ve resulta sumamente complejo, costoso y, muy
probablemente, no se llegara a tiempo.
Las materias que podrn legislarse a travs de esta norma estn
limitadas, pues no podr legislarse sobre Reforma constitucional, tratados
internacionales, materias correspondientes a leyes orgnicas, ley de
presupuesto y cuenta general de la Repblica (cfr. artculo 101.4 CP).
D. LEYES REFRENDADAS
Nuestra Constitucin incluye otra figura novedosa, las leyes
refrendadas, en este sentido el artculo 32 CP:
Pueden ser sometidas a referndum:
1) La reforma total o parcial de la Constitucin;
2) La aprobacin de normas con rango de ley;
3) Las ordenanzas Municipales;...
4) Las materias relativas al proceso de descentralizacin.
No puede someterse a referndum la supresin o la disminucin de los
derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y
presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Este artculo constitucional, fundamentado a su vez en los artculos
2.17 CP y 31 CP, ha sido parcialmente desarrollado por la Ley N 26300, Ley
de Derechos de Participacin y Control ciudadanos de 18-IV-94 (LDPCC)
40
.
Slo nos interesa lo relativo a los incisos 2), 3) y 4), es decir aquellos
casos que se refieren a normas con rango de ley.
Quines pueden proponer la refrendacin de una ley? A tenor de los
textos legales referidos, hay dos posibilidades: 1) aunque no se seala
expresamente el procedimiento es claro que, en primer lugar, es el propio
Congreso de la Repblica quien puede acordar someter a referendum una
proposicin de ley o, incluso, una ley aprobada o desaprobada por l mismo.
2) Los ciudadanos pueden proponer someter a referendum una iniciativa
legislativa presentada por ellos mismos y desaprobada en el Congreso. 3)
Adems, los ciudadanos pueden proponer directamente el sometimiento a
referendum de la aprobacin o desaprobacin de una ley.
1) El procedimiento en el caso del Congreso, como se ha dicho, no
est sealado expresamente por lo que, en principio, regirn los mismos
requisitos que para la aprobacin de una ley ordinaria, es decir, la proposicin
de ley respectiva deber contar con el dictamen de la comisin o comisiones
de la materia y, posteriormente, deber votarse en el pleno. Si la proposicin
es aprobada, corresponder a la autoridad electoral efectuar los procedimientos
oportunos para la realizacin del referendum.
2) Los ciudadanos podrn solicitar el refrendo de una norma en los
siguientes casos: a) directamente; b) si habiendo sido presentada una iniciativa
legislativa ha sido desaprobada por el Congreso; y, c) si la iniciativa
legislativa ha sido modificada en su sustancia de modo tal que ha sido
desvirtuada su finalidad primigenia (cfr. artculo 16 LDPCC).
Para la realizacin directa de un referendum es necesario que la
propuesta se acompae de al menos las firmas del 10% del electorado
nacional.
Para la presentacin de una iniciativa legislativa (cfr. Cap. I del Tit. II
de la LDPCC), se requiere la suscripcin de la misma por no menos del 0.3 %
de la poblacin electoral y, como ya se ha mencionado, si esta iniciativa fuera
desaprobada o desvirtuada podr solicitarse el referendum siempre que a las
firmas con que se solicit la iniciativa legislativa se adicionen las necesarias
para completar el 10% de la poblacin electoral (cfr. artculo 38 LDPCC).
Los efectos del referndum sern la aprobacin y entrada en vigencia
de la norma propuesta, (cfr. artculo 42 LDPCC), siempre que los votos
40
Fue modificada por Ley n 26592 de 15-IV-96 y restituida a su plena vigencia por el artculo 2 de la Ley 27520 de 26-09-
2001.
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favorables sean la mitad ms uno, sin contar votos blancos o nulos y si fuera
aprobada por no menos del 30% del electorado nacional.
Asimismo se establece la inmodificabilidad de la norma en cuestin
por un perodo de 2 aos, excepto nuevo referendum o aprobacin de una
norma modificatoria por los dos tercios del nmero legal de miembros del
Congreso en dos legislaturas (cfr. artculo 43 LDPCC).
En cuanto al rango, a mi entender, es el mismo que el de cualquier
otra ley. Los argumentos para sustentarlo no son otros que los ya sealados al
tratar de la Ley orgnica. Por tanto, salvo el lmite temporal de los dos aos de
inmodificabilidad sealado por la LDPCC, pasado este plazo cualquier ley
podr derogar una ley refrendada.
E. DECRETOS DE URGENCIA
41
Una de las novedades ms sobresalientes aportada por la revolucin
liberal es el monopolio terico del Parlamento sobre la produccin de normas
escritas. Los Gobiernos, desde entonces, han trabajado lenta pero
incesantemente para reducir este monopolio. La norma que nos ocupa es uno
de los medios que se han articulado en este sentido. Hay razones que abonan
sobre la bondad de este tipo de legislacin para resolver situaciones
extraordinarias y urgentes pero, al mismo tiempo, dada la quiebra del
constitucionalismo que pueden significar, parece necesario que sean
efectivamente reguladas de manera que, el poder legislativo, depositario de la
voluntad popular, tenga un control efectivo sobre ellas y no se conviertan en
una vlvula de escape para que el ejecutivo ejerza poderes desmesurados y
contrarios a la Constitucin y a los principios democrticos que la sustentan.
Sobre la norma en estudio la doctrina ha perfilado suficientemente su
estructura y contenido, configurando el supuesto de hecho y los requisitos que
debe cumplir para reunir las exigencias que acabamos de sealar.
1. Doctrina
Como ya hemos dicho la doctrina ha delimitado profusamente esta
figura, para sta, la institucin es una medida legislativa con rango de ley, por
tanto, innovadora del Ordenamiento jurdico, dictada por el ejecutivo ante
situaciones extraordinarias y urgentes, que corresponde al Parlamento
fiscalizar. Veamos los requisitos:
41
El profesor ha utilizado varios textos de autores peruanos como fuente para redactar este tema, la labor de recogerlas
detalladamente, por la necesidad de tener la nota a tiempo para su explicacin, no se ha podido hacer. Entre otros, se puede ver,
EGUIGUREN PRAELI, F., Los Decretos Extraordinarios: una solucin a medias. El Jurista, pp. 43 y ss. Se tratar de informar
detalladamente de la bibliografa utilizada, includa el nmero y mes de la revista citada. Se deja constancia que algunas de las
referencias aqu utilizadas provienen de los autores citados.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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a) La potestad de legislar por medio de esta institucin est
encomendada al Mximo rgano del Poder ejecutivo, justamente es lo que
caracteriza a esta norma que, proviniendo del ejecutivo, puede innovar el
Ordenamiento jurdico.
b) Necesidad de un hecho habilitante extraordinario y urgente.
Corresponde al ejecutivo prima faciae, valorar si el hecho acaecido rene esas
caractersticas; sta es la razn por la que la doctrina, preocupada por las
facultades discrecionales que se otorgan al ejecutivo, haya tratado de precisar
en qu consiste la extraordinariedad y urgencia que el hecho debe reunir: as
han resaltado los siguientes aspectos:
b.1) debe ser un hecho no ordinario e infrecuente;
b.2) acaecido de modo imprevisible;
b.3) de gravedad e importancia singulares;
b.4) inaplazable, con tales caractersticas, que sea necesario intervenir
de inmediato, produciendo efectos instantneos, y que, de tener que recurrirse
al Poder legislativo no sera lo suficientemente rpido para evitar el posible
dao.
c) La medida debe ser transitoria pues nace con la finalidad de
resolver un hecho que se entiende pasajero. Si este hecho o los efectos del
mismo continuaran en el tiempo, sera posible arbitrar posteriormente
remedios a travs de los cauces legislativos ordinarios para sustituir la norma
extraordinaria. Es, por tanto, un hecho extraordinario y urgente el que hace
nacer la norma, pasado ste y cesados sus efectos la norma cesa tambin y se
deroga automticamente, es decir, est sujeta a un plazo de caducidad, aunque
ste no sea sealado con precisin.
d) La medida dictada es provisional, pues su eficacia definitiva
estar condicionada a su ratificacin o no por el Parlamento. Por tanto, est
sometida a control poltico. Este control puede arbitrarse por medios
diferentes; as mismo las soluciones doctrinales tambin son variadas. El
criterio, a nuestro entender, es que el control slo puede ser aqul que, sin
enervar los efectos que la norma expedida o por expedirse trata de producir,
mantenga vigente el principio democrtico.
Un problema que se plantea es el referido a la vigencia de las
situaciones jurdicas nacidas al amparo de estas normas (problema que se
plantea tambin atendiendo a la transitoriedad de la norma) en el caso de que
fueran derogadas por el Parlamento, atendiendo a su carcter provisional. Son
dos las posibles respuestas y la doctrina no es unnime, para unos, an
teniendo en cuenta la inseguridad jurdica que se introduce en el
Ordenamiento jurdico, los efectos de la derogacin son ex tunc; para otros los
79
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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efectos son ex nunc con su consecuencia de vigencia de las situaciones
jurdicas nacidas de la norma.
e) Como toda norma, los Decretos de Urgencia estn sometidos al
control jurisdiccional, nada hay que escape a este control, ni los actos, ni las
normas.
f) La doctrina es unnime en afirmar el rango de Ley de esta norma.
Por lo tanto, como ya hemos dicho es innovadora del Ordenamiento jurdico.
An as es importante preguntarse si la norma suspende o deroga normas
anteriores.
Basados en el requisito de transitoriedad, que ya hemos sealado, es
claro que debemos afirmar que estas normas slo tienen efecto suspensivo
sobre el Ordenamiento vigente. Pasado el hecho habilitante o producida la
caducidad de la norma, aquella parte del Ordenamiento que suspendi recobra
su vigencia. La doctrina no es unnime en este punto, pero, si esto no fuera
as, nos encontraramos con que, cuando el Decreto de Urgencia, por alguna
de las razones anotadas, cesa, habra que expedir nueva legislacin sobre la
materia afectada por el Decreto en cuestin, o se producira un vaco legal.
g) En cuanto al contenido del Decreto de Urgencia, una parte de la
doctrina es de la opinin que slo est limitado por la Constitucin; otros, en
fin, proponen lmites ms estrictos.
2. Derecho Comparado
Aunque con denominacin diversa, esta figura est presente en los
ordenamientos de Francia, Espaa e Italia. En Espaa son conocidos como
Decretos Leyes, en Italia como Ordenanzas de necesidad y urgencia. En
general, podemos decir que todas ellas coinciden en cuanto al rgano
habilitado para dictar estas medidas; en cuanto al hecho habilitante, que debe
ser extraordinario y urgente; en cuanto al rango de ley que se les otorga; y, por
ltimo, en cuanto a la posibilidad de ser controladas jurisdiccionalmente. En
los otros aspectos, hay diferencias, algunas de ellas no slo de matiz, sino de
fondo. As por ejemplo, en Italia el ejecutivo est obligado a poner en
conocimiento del legislativo la norma extraordinaria el mismo da que sta se
dicta. En Espaa, por el contrario, no hay ninguna obligacin al respecto,
debiendo realizar esta tarea el propio Parlamento.
En los dos pases el Parlamento tiene un plazo para pronunciarse: de
60 das en Italia y de 30 en Espaa. En Italia el contenido material no est
limitado; en Espaa no se puede legislar sobre las instituciones bsicas. Por
ltimo, los efectos de la derogacin de la medida extraordinaria son distintos:
80
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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en Italia ex tunc, en Espaa ex nunc. En definitiva, el derecho comparado
prev esta institucin la que, por otra parte, es profusamente utilizada
42
.
42
Nuestro Ordenamiento jurdico anterior a 1979 no haba previsto expresamente este tipo de normas. Hay figuras jurdicas
que, sin ser similares, se constituyen en antecedentes: la Constitucin de 1933 en sus artculo 40 y 49, contemplaba la
posibilidad de que el Parlamento autorizara al gobierno dictar normas que establecieran limitaciones a las libertades de
comercio e industria. Otro antecedente es el D. S. del 1-I-1948, del gobierno de D. Jos Luis Bustamante y Rivero aprobando el
Presupuesto General de la Repblica, por no haber sido sancionado en el Parlamento, se consider, segn ZOLEZZI, a la
situacin de emergencia como ttulo habilitante para dictar una medida extraordinaria, sobre materia que, conforme a la
Constitucin, estaba reservada a ley. Por ltimo la Ley 17044 de 20-IV-1968, autoriz al Gobierno de Belande a dictar
medidas de carcter extraordinario para dar solucin al desequilibrio financiero.
Es la Constitucin de 1979, nuestra primera norma legal en tratar esta institucin. Aunque no expresamente recogida, doctrinal
y jurisdiccionalmente discutida e, incluso, con la negacin de esta figura por alguno de los constituyentes, se colige del inciso
20 del artculo 211 la existencia de esta institucin. Segn ste: Son atribuciones del Presidente de la Repblica... dictar
medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo de dar cuenta
al Congreso.
Como se ha adelantado, tanto la doctrina, como la jurisprudencia, y muy especialmente la clase poltica, discuti esta figura. El
detonante para la discusin fue la cantidad desmesurada de veces que, en uso de esta atribucin, el ejecutivo dict normas
innovadoras del Ordenamiento jurdico. Para tener una idea, segn LANDA ARROYO, del 28 de julio de 1980 al 28 de julio de
1990, se expidieron 2005 Decretos frente a 1837 leyes. Esta utilizacin abusiva de la institucin escindi la doctrina en dos:
para unos estas normas no tenan rango de ley, por lo tanto no podan innovar el Ordenamiento jurdico; para los otros,
independientemente de la voluntad del constituyente, tenan rango de ley. La discusin se decant a favor del rango de ley,
apoyada la doctrina mayoritaria en el derecho comparado y en una interpretacin sistemtica del texto constitucional. Esta
decantacin hizo emerger, adicionalmente, las muchas deficiencias del texto constitucional.
La doctrina partidaria de la inferior jerarqua de las medidas extraordinarias, aduca en su favor los siguientes argumentos:
a) en la discusin constitucional, uno de los partidos polticos propuso incluir esta institucin con el nombre de Decreto ley,
figura que la asamblea desech expresamente;
b) la daccin de estos Decretos se haba hecho sin numeracin diferente, mediante el instrumento del Decreto Supremo norma
tpicamente de carcter reglamentario y de inferior jerarqua a la ley;
c) omisin de sealar en los considerandos de los Decretos Supremos dictados al amparo del inciso 20 del artculo 211, la
existencia de circunstancias que acrediten dictar medidas extraordinarias;
d) afirmacin de que el texto constitucional cuid en sealar taxativamente las normas a las que reconoce fuerza de ley; artculo
186.1: Son atribuciones del Congreso... dar leyes y resoluciones legislativas...; artculo 101: Los tratados internacionales...
forman parte del derecho nacional... En caso de conflicto... prevalece la primera; artculo 188: El Congreso puede delegar...
mediante decretos legislativos.... Entre otros, para BERNALES, el silencio no poda interpretarse como un olvido;
e) BOREA da otro argumento de peso, el artculo 298.1 al hablar de la procedencia de la accin de inconstitucionalidad:
...Declarar... la inconstitucionalidad parcial o total de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales... omite hablar de las medidas extraordinarias a pesar de enumerar todas las normas susceptibles de ser
impugnadas por esta va.
Por su parte, la doctrina partidaria del rango de ley, que finalmente prevaleci, se apoy en los siguientes argumentos:
a) CANTUARIAS y OQUENDO, sealan que la enumeracin de las normas con rango de ley no tena en la Constitucin del 79 un
carcter taxativo sino enunciativo, pues resaltaban la existencia de una serie de normas, caso de los convenios y edictos, que si
bien en la Constitucin no son considerados expresamente como leyes, la prctica legislativa y jurisdiccional ha establecido su
rango de ley;
b) EGUIGUREN seala que, si bien formalmente no tendran rango de ley, de acuerdo a una interpretacin sistemtica de la
constitucin se deduce su carcter de ley material;
c) afirma tambin que la institucin obliga a tener jerarqua de ley, en caso contrario no se podra explicar que muchos decretos
fueran contrarios a leyes dictados por el Congreso;
d) Alguna jurisprudencia, la sentencia n 185-88 de 20 de abril de 1988, seal que en tal virtud la vigencia de los
mencionados decretos supremos no agravia el principio de legalidad contenido en los artculo 87 y 236 de la Constitucin
Poltica del estado... que la jurisprudencia establecida... hasta la fecha ha sido uniforme en cuanto a sostener la legalidad de los
decretos supremos expedidos por el Poder Ejecutivo... La Resolucin de la Corte Suprema del 18 de enero de 1990 por su
parte: ...que los decretos supremos tienen rango de ley. Merecen respeto las normas por la naturaleza de su contenido y de su
procedencia, no existiendo violacin del principio de jerarqua de las leyes por su carcter temporal;
e) de no tener rango de ley sera antitcnico y redundante que el constituyente hubiera establecido en dos incisos diferentes del
mismo artculo, incisos 11 y 20, una facultad legislativa similar para el Presidente de la Repblica. As mismo el Decreto
Legislativo 560, Ley de Poder Ejecutivo, regula expresamente la facultad conferida en el inciso 11 y no la del inciso 20;
81
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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3. Regulacin del decreto de urgencia en el Ordenamiento
vigente
El artculo 118.19 CP, atribuye al Presidente de la Repblica la
facultad de Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia
con rango de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiera el
inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede
modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
Conviene sealar que se ha mejorado tcnicamente la redaccin y
contenido de la institucin aunque, por lo que pasaremos a examinar ms
adelante, la regulacin de estas medidas extraordinarias sigue siendo
deficiente pues est facultando, una vez ms, a que el ejecutivo las utilice con
discrecionalidad en perjuicio de la constitucionalidad.
El nuevo RC, por primera vez, se ha ocupado del procedimiento de
control de estas normas en su artculo 91, ste mejora en algo el contenido de
la institucin pero todava quedan aspectos indeterminados. A continuacin
transcribimos el citado artculo antes de examinar detenidamente la figura:
Artculo 91.- El Congreso ejerce control sobre los decretos de
urgencia dictados por el Presidente de la Repblica en uso de la facultad que le
concede el inciso 19) del Artculo 118 de la Constitucin Poltica, de acuerdo
con las siguientes reglas:
a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicacin del
Decreto de Urgencia, el Presidente de la Repblica dar cuenta por escrito al
Congreso o a la Comisin Permanente, segn el caso, adjuntando copia del
referido decreto.
f) como seala ZOLEZZI, el haber dispuesto la norma constitucional que se de cuenta al Congreso, al igual que los decretos
legislativos, slo tiene sentido en el caso de que se haya incursionado en un mbito propio del Congreso;
g) que la Asamblea Constituyente rechace denominarlos Decreto ley no tiene ninguna trascendencia pues, la norma, una vez
nacida, cobra virtualidad jurdica propia;
Otros Requisitos previstos en la Constitucin de 1979, son los siguientes: no ofrece problemas el rgano habilitado para dictar
estas medidas. En cuanto al hecho habilitante, la Constitucin del 79 seal el inters nacional. Como se puede observar es un
criterio indeterminado que faculta ampliamente a la discrecionalidad del ejecutivo, mxime, cuando al no establecer la
extraordinariedad y urgencia del hecho, no se poda afirmar la transitoriedad de la norma. As mismo, llama la atencin la
ausencia de control por parte del legislativo, el texto lo solucionaba con un simple ...dar cuenta al Congreso que, como as
sucedi, dio pie al abuso de esta norma. Por ltimo, el mbito material de esta norma se encontraba limitado al campo
econmico y financiero. Como hemos dicho, las deficiencias en la regulacin fueron muchas y graves, no resultando amparado
el principio democrtico que sustenta la Constitucin y habindose erigido, como as result siendo, en un punto de quiebra del
constitucionalismo.
Lo dicho hasta aqu resulta corroborado con la dacin de la Ley 25397, Ley de Control Parlamentario sobre los actos
normativos del Presidente de la Repblica, sin nimo de entrar en discusiones de carcter poltico, esta norma pretendi
concretar todo lo relacionado a las medidas extraordinarias, confirmando su rango de ley; estableciendo su carcter temporal,
caducidad a los 6 meses; precisando que el hecho habilitante debe fundarse en situaciones extraordinarias e imprevisibles;
denominndolas Decretos Supremos Extraordinarios, con numeracin propia; exigiendo una motivacin suficiente y precisa;
regulando el procedimiento del control parlamentario; y, en fin, para lo que a nosotros nos interesa, regulando los efectos ex
nunc de la no ratificacin del Decreto.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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b) Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de
la Repblica da cuenta de la expedicin del decreto de urgencia y a ms tardar
el da til siguiente el Presidente del Congreso enviar el expediente a la
Comisin de Constitucin, para su estudio dentro del plazo improrrogable de
quince das tiles. La Comisin da cuenta al Consejo Directivo del
cumplimiento de esta atribucin en el segundo da til siguiente a la
aprobacin del dictamen. El Presidente informa obligatoriamente al Pleno y
ordena su publicacin en el Portal del Congreso o en la Gaceta del Congreso o
en el Diario Oficial El Peruano.
c) La Comisin informante calificar si el decreto de urgencia versa
sobre las materias sealadas en el inciso 19) del Artculo 118 de la
Constitucin Poltica y se fundamenta en la urgencia de normar situaciones
extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan
constituye un peligro para la economa nacional o las finanzas pblicas. En
todo caso, presenta dictamen y recomienda su derogatoria si considera que las
medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se
justifican o exceden el mbito material sealado en el inciso 19) del Artculo
118 de la Constitucin Poltica. En caso contrario, emite dictamen haciendo
constar el hecho para los efectos a que se contrae la parte final del inciso b) de
este artculo.
d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisin
informante, el Presidente del Congreso debe promulgarlo por ley.
a) Es atribucin del Presidente de la Repblica;
b) Dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia...
cuando as lo requiera el inters nacional. Nos encontramos ante el hecho
habilitante: ste, en la actual Constitucin, no es calificado. El que las medidas
sean extraordinarias y el medio de produccin se llame decreto de urgencia, no
lleva a postular por s que el hecho deba ser extraordinario y urgente.
Para la Constitucin es suficiente el inters nacional, concepto
sumamente indeterminado. Este puede ser cualquiera y su calificacin
corresponde al Presidente de la Repblica. Atenindonos slo al texto
constitucional podramos haber llegado a una configuracin de la figura ms
acorde con sus aspectos doctrinales, pero para ello deberamos haber forzado
la interpretacin asumiendo que el calificativo urgente implicaba que slo se
puede dictar esta medida ante situaciones extraordinarias: slo una situacin
extraordinaria, reclama una medida extraordinaria. Lamentablemente,
extraordinariedad y urgencia no son conceptos que necesariamente deban ir de
la mano, por lo que la calificacin del hecho habilitante queda al arbitrio y
discrecionalidad de lo que, en el momento concreto y al solo juicio del
Presidente, contenga un inters nacional.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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El RC ha venido a solucionar este problema al establecer la obligacin
de la Comisin encargada de estudiar el Decreto de urgencia en cuestin:
...calificar si... se fundamenta en la urgencia de normar situaciones
extraordinarias e imprevisibles... constituye un peligro...; los legisladores por
medio del control que les corresponde han sabido definir con exactitud el
hecho habilitante que permite la dacin de esta norma.
c) Con fuerza de ley: con relacin a la Constitucin de 1979, es la
modificacin ms relevante. No hay duda de la jerarqua de estas medidas.
S hay dudas, sin embargo, en cuanto a los efectos que puede producir
en el Ordenamiento legal vigente, las normas influidas por la medida
extraordinaria suspenden sus efectos o, por el contrario, son modificadas o
derogadas permanentemente? Del texto legal no podemos deducir ni lo uno, ni
lo otro. En la lgica de la institucin se encuentra los efectos suspensivos de
sta sobre el Ordenamiento jurdico, pero es un hecho que en la prctica, los
efectos son permanentes.
d) En materia econmica y financiera: se limita el mbito material,
ahora bien, forzando, una vez ms, el concepto, un gran nmero de temas tiene
relacin con la materia econmica y financiera, por lo que nos encontramos de
nuevo ante un concepto impreciso. Esta vez el RC no precisa ms all de lo
sealado en la Constitucin: ...para la economa nacional o las finanzas
pblicas.... En resumen, todos los temas relacionados con la hacienda pblica
y la utilizacin de los recursos pueden ser susceptibles de regulacin a travs
de esta va. Alguna doctrina sostiene que este concepto debe ser tomado en
sentido estricto pero, del texto, no podemos colegirlo. La Constitucin slo
impone un lmite, recogido en el artculo 74 CP: Los tributos se crean...
exclusivamente por ley o decreto legislativo....
e) Con cargo de dar cuenta al Congreso: es otro de los aspectos que
a travs del RC se han aclarado y que ste concreta en varias funciones: en
primer lugar se debe dar cuenta al Congreso por escrito, adjuntando la copia
de la norma: ... a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la
publicacin del decreto de urgencia.... El Presidente del Congreso lo enviar
a la Comisin de Constitucin y Reglamento quien tiene un plazo de quince
das tiles para emitir dictamen. Por lo tanto, la provisionalidad se concreta en
quince das tiles.
En el perodo de receso parlamentario, entendemos que la funcin de
la Comisin de Constitucin recaer sobre la Comisin Permanente (cfr. en
este sentido con el artculo 135 CP), pero la aprobacin del dictamen en todo
caso slo corresponde al Pleno: ... d) Si el pleno del Congreso aprueba el
dictamen de la Comisin informante, por lo que se deber convocarlo o
esperar al nuevo perodo de sesiones.
84
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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f) El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de
urgencia: es una redundancia (cfr. todo el artculo 91 RC). Es funcin
especfica del Congreso dictar leyes innovando el Ordenamiento jurdico por
medio de los procedimientos establecidos en la Constitucin y el Reglamento
Interno del Congreso.
Ahora bien, si una vez dictado un Decreto de urgencia el Congreso lo
modifica o deroga, cules son los efectos sobre las relaciones jurdicas
nacidas a su amparo?, no podemos decir nada al respecto. Aparentemente, en
base al principio de los derechos adquiridos y de la buena fe, debemos pensar
que sus efectos son ex nunc, es decir debern respetarse las obligaciones
nacidas de la norma provisional.
g) Quedara tratar dos temas, el relativo a la transitoriedad, tiene o no
tiene un perodo de vigencia la norma?: no podemos, a ciencia cierta, decir
nada al respecto. La prctica, por el contrario (aunque sera necesario matizar),
ensea que estas normas no son transitorias y que producen efectos y
modifican otras normas permanentemente.
Por ltimo, sealar que en virtud del artculo 200.4, CP los Decretos
de urgencia estn sometidos al control constitucional al ser normas con rango
de ley.
F. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS
Como el Decreto de Urgencia, su confeccin corresponde al poder
ejecutivo. A diferencia de aqul, para dictarla, el poder ejecutivo debe ser
habilitado previamente por el Congreso. Est regulado en la Constitucin de
1993 en el artculo 104: El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar mediante decretos legislativos....
Originariamente, se utiliz este concepto para designar la atribucin al
poder ejecutivo de la potestad reglamentaria. Hoy se califica con este trmino
las diferentes tcnicas de habilitacin que persiguen que el ejecutivo pueda
dictar normas con eficacia y rango de ley
43
.
43
Antecedentes: la Constitucin de 1933 no contena ninguna disposicin que permitiera al Parlamento delegar facultades
legislativas en el ejecutivo. Al final del gobierno de Oscar Benavides, se convoca un plebiscito para obtener la aprobacin de
una reforma constitucional que otorgue mayores atribuciones al Presidente de la Repblica. Entre ellas facultar al Parlamento
para que el ejecutivo pueda legislar por delegacin. Aprobada la reforma se adicciona a la Constitucin esta facultad con las
siguientes caractersticas: a) La delegacin de facultades debe hacerse por medio de ley autoritativa, votada y aprobada por el
Congreso; b) La ley autoritativa debe determinar las materias objeto de delegacin; c) La facultad de delegar se limita a los
perodos de receso parlamentario.
A poco de iniciarse el mandato de Jos Luis Bustamante y Rivero, el Congreso deroga esta facultad. An as, durante el primer
gobierno de Fernando Belande, se hizo uso de esta institucin interpretando que el inciso 23 del artculo 123, al atribuir al
Congreso el ejercer las dems atribuciones de la funcin legislativa, implcitamente, permita al mismo ejercer la delegacin
de facultades legislativas. Basados en esta interpretacin se dictaron dos leyes, la Ley N 16403 promulgando los Cdigos
Tributario y de Aduanas, y la Ley N 17044 de carcter financiero.
Como muy bien dice EGUIGUREN, criticando esa prctica, resulta poco serio considerar que se est cumpliendo con ejercer
aspectos esenciales de la funcin del Congreso, precisamente cuando se opta por delegar estas funciones al Gobierno.
85
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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1. La Constitucin de 1993
El titular del poder legislativo, como sabemos (cfr. artculo 102.1 CP),
es el Congreso, ste est autorizado por la Constitucin a delegar en el Poder
Ejecutivo esta facultad. El artculo 104 CP, seala literalmente:
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el
plazo determinado establecido en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin
Permanente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su
promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen
para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin
Permanente de cada decreto legislativo.
Por tanto la Constitucin de 1993, al igual que la de 1979, recoge
plenamente la institucin que venimos comentando. Qu caractersticas tiene
en nuestros textos constitucionales?
a) en primer lugar, se confirma que la prerrogativa de legislar es
propia del Congreso;
b) es tambin prerrogativa del Congreso la facultad de delegar su
potestad legislativa; por tanto, podr hacer uso de ella discrecionalmente. La
Constitucin no prev supuestos tasados en los que el Congreso se vea
obligado a delegar esa potestad de la cual, l, es el titular;
c) slo el Congreso, por tanto, puede delegar la facultad de legislar;
d) slo el Poder Ejecutivo puede ser delegado (excepto el caso de la
Comisin Permanente, cfr. artculo 101.4 CP);
e) la delegacin deber ser expresa y contenida en una ley autoritativa,
no caben por tanto delegaciones implcitas o tcitas, ni tampoco, a decir de
EGUIGUREN, y pensamos que es lo correcto, se puede admitir delegaciones
legislativas mediante artculos contenidos dentro de una ley que norma otras
materias;
f) la ley autoritativa debe precisar especficamente, de manera clara y
expresa, la materia o materias para las que se delega la facultad de legislar. Es
un requisito esencial y, por tanto, no es suficiente referencias genricas;
En la Constitucin de 1979, se recoge plenamente esta institucin en el artculo 188: El Congreso puede delegar en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos..., de la que, por otro lado, se hace un uso intensivo durante los
tres gobiernos en los que ha estado en vigor.
86
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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g) la autorizacin, es por plazo determinado, de tal manera que si,
pasado ese plazo, no se ha expedido el correspondiente decreto legislativo, el
Ejecutivo no podr dictar ninguna norma;
h) el Presidente deber dar cuenta al Congreso. El control
parlamentario es a posteriori y, a diferencia de la otra norma sealada, no
tiene tanta trascendencia dado que hay una previa habilitacin que seala los
lmites a los cuales debe ceirse la norma del ejecutivo. An as, y parece
correcto, este requisito ha sido concretado por el artculo 90 RC. A tenor de
ste, el Presidente est obligado a dar cuenta al Congreso dentro de los tres
das posteriores a su publicacin, pasar para su estudio a la Comisin de
Constitucin y Reglamento o a la de la materia la que deber emitir dictamen
solamente en el caso que considere que el Ejecutivo se ha excedido de la
delegacin y, si este es el caso, propondr la derogacin o una proposicin de
ley con las modificaciones que estime permanente;
i) la delegacin de facultades no tiene carcter extraordinario ni
excepcional, por lo tanto, puede ser conferida por el Congreso cada vez que lo
juzgue pertinente;
j) consecuencia de lo sealado en el apartado anterior es que el
instrumento de delegacin debe ser una ley ordinaria, no es necesario buscar
mayoras calificadas;
k) La delegacin al ejecutivo es plena, no hay necesidad de ley de
bases, es decir, no es necesario una ley que acote ms precisamente la materia
y seale directrices de cmo se debe legislar, aunque, por otro lado, no hay
impedimento para que el Congreso pueda actuar de esa manera;
l) por ltimo, el mbito material de la delegacin est limitado, esta es
la diferencia con la Constitucin de 1979. No se puede delegar la facultad
legislativa en las siguientes materias: reforma constitucional, aprobacin de
tratados internacionales, materias reservadas a las leyes orgnicas, Ley de
Presupuesto y Ley de Cuenta General de la Repblica, en estos dos ltimos
casos con las salvedades sealadas por los artculos 80 y 81 CP: si pasado el
plazo que la Constitucin otorga al Congreso para aprobar el presupuesto y la
cuenta, ste no cumple con hacerlo, el Poder Ejecutivo est facultado para
promulgarlos a tenor de los mencionados artculos 80 y 81 mediante
decreto legislativo. Asimismo a tenor del artculo 74 CP, mediante decreto
legislativo se puede legislar sobre materia tributaria: Los tributos se crean,
modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley
o decreto legislativo....
2. Eficacia de la Norma delegada
Una vez promulgada la norma, su primera consecuencia es extinguir
la potestad delegada. Por tanto, no es aceptable que, por un acto del ejecutivo,
87
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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se modifiquen posteriormente esos mismos decretos, aunque el plazo para el
que se otorgaron las facultades no se haya cumplido. La extincin de la
potestad de legislar, por tanto, se produce ipso iure.
En segundo lugar, el decreto legislativo se incorpora al Ordenamiento
jurdico como una norma con rango de ley y producir los efectos propios de
esas normas, es decir, crear, modificar o extinguir derechos, obligaciones,
etc. Inclusive, podr modificar o extinguir otras normas en vigencia aunque
estas procedan directamente del legislativo y tengan rango de ley. No podr
modificar leyes orgnicas por las razones ya apuntadas precedentemente.
La validez de la norma y de sus efectos, estn condicionada a la
observancia de los lmites de la delegacin. Es necesario plantearse las
consecuencias de la no observancia de estos lmites: en este caso nos
encontramos ante una norma inconstitucional y, por tanto, nula. Ahora bien,
cmo se producir su ineficacia? El Congreso, como hemos visto puede
derogarla o modificarla, pero adems est sometida al Tribunal Constitucional
quien podr declarar su inconstitucionalidad.
An as, tericamente, los efectos de la norma inconstitucional sern
nulos en todos los casos y, esto, por haber sobrepasado los lmites sealados
por el legislativo: el legislativo ha facultado al ejecutivo para expedir una
norma y a sta es a la que da la fuerza de ley. Sobrepasados los lmites,
independientemente de la declaracin de inconstitucionalidad, no existe
norma.
III. LOS REGLAMENTOS
Aunque propiamente son una fuente del Derecho y deberan estudiarse
a continuacin por motivos pedaggicos se estudiar este tema en lecciones
posteriores.
* * * * *
88
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II. ORGANIZACIN
LECCIN QUINTA
LAORGANIZACINADMINISTRATIVA
Sumilla: I. CUESTIONES GENERALES: A. La organizacin administrativa; B. La potestad
organizadora; C. Juridicidad de las normas de organizacin. II. FORMAS DE ORGANIZACIN:
A. Centralizacin y descentralizacin: 1. Objetivamente; 2. Subjetivamente. B. La
participacin. III. RELACIONES INTERSUBJETIVAS: A. El control: 1. El control jerrquico; 2. El
control de tutela; 3. Otras modalidades de control: a. Revocatoria de autoridades; b. Remocin;
c. Rendicin de cuentas. B. La coordinacin: clases: 1. Tcnicas orgnicas; 2. Tcnicas
Funcionales. C. El conflicto interadministrativo. IV. TEORA DEL RGANO: A. El concepto de
rgano; B. Clases de rganos; C. Relaciones interorgnicas. V. LA COMPETENCIA
ADMINISTRATIVA: A. Nocin de competencia; B. Formas de distribucin de la competencia;
C. Formas de atribucin de la competencia: 1. Atribucin genrica y atribucin especfica; 2.
Competencia exclusiva; 3. Competencia alternativa; 4. Competencia indistinta; 5. Competencia
conjunta; 6. Competencia compartida. D. Transferencia de competencias: 1. Transferencia de
competencias entre rganos: a. La desconcentracin; b. La delegacin; c. La avocacin. 2.
Transferencia de competencias entre administraciones pblicas: a. Delegacin intersubjetiva;
b. La gestin forzosa; c. La avocacin intersubjetiva, la sustitucin o subrogacin; d. Encargo
de gestin, delegacin de firma y suplencia.
I. CUESTIONES GENERALES
A. LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
Ya en las primeras lecciones decamos que existe un Poder pblico, y en torno a l
una multitud de poderes pblicos. Posteriormente, al definir la administracin pblica,
hemos hecho notar que este concepto est muy relacionado con el Poder pblico, al punto
que para ser una administracin pblica hay que tenerlo. Tambin, ms adelante veremos
como los actos de dichos sujetos son administrativos en tanto provienen de un poder pblico.
En consecuencia, cuando estudiamos el tema de la organizacin administrativa buscamos
averiguar el modo como ese Poder pblico Estado, y la multitud de poderes pblicos a
su alrededor, estn estructurados.
Qu es la organizacin? PEREZ LPEZ la define como el conjunto de personas
cuyos esfuerzos cuyas acciones se coordinan para conseguir un cierto resultado u
objetivo que interesa a todas ellas, aunque este inters pueda deberse a motivos muy
diferentes. De esta primera aproximacin al concepto de organizacin podemos extraer dos
conclusiones:
a) En toda organizacin existe una coordinacin, es decir un orden, y
b) Hay un criterio general de unificacin, dado por la finalidad.
89
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Ya refirindose a la organizacin administrativa, MARTNEZ la define como el
conjunto de estructuras, funciones y personas con sus relaciones, poderes y obligaciones
de las administraciones pblicas, integradas en el Estado en su sentido ms amplio, es decir,
totalidad de la organizacin jurdico poltica de la nacin, incluyendo tanto el conjunto de
instituciones generales o centrales y sus rganos perifricos como las entidades territoriales
que gozan de autonoma
44
.
En general, dentro de la organizacin administrativa coexisten dos mbitos
distintos, pues este poder pblico puede estructurarse, en primer lugar, en administraciones
pblicas, es decir, en centros de actividad personificados o integrados con autonoma en una
persona jurdico pblica, o, en segundo lugar, en unidades funcionales dentro de estas
administraciones, denominadas rganos. Estos dos mbitos de la organizacin administrativa
van a marcar el camino para nuestra exposicin, pues vamos a estudiar primero las formas de
organizacin del poder pblico de acuerdo a la existencia de una o ms de esas
administraciones, y posteriormente la teora del rgano, para comprender cmo funciona
ste.
De lo expuesto podemos concluir que la organizacin administrativa vendra a ser
la manera cmo se estructura el Poder pblico, en administraciones pblicas y en rganos de
stas, pero siempre con un orden en virtud de una finalidad comn, orden que debe
reconducir esta variedad a la unidad. Es debido a la importancia de la unidad que cobran
tanto relieve los mecanismos de control (jerrquico y de tutela) y coordinacin, que
estudiaremos luego, pues ellos son los encargados de mantenerla.
B. LA POTESTAD ORGANIZADORA
La potestad organizadora puede definirse como la potestad pblica que se ejerce en
orden a la creacin, modificacin y extincin de rganos y de administraciones pblicas,
personificadas o integradas con autonoma en una persona jurdica pblica superior.
Esta potestad est confiada en primer lugar a la Constitucin cuyas normas
estructuran genricamente la organizacin y funciones de los Poderes del Estado y de la
propia Administracin (por ejemplo, T. IV CP). Adems, la propia Constitucin otorga
potestad organizatoria a diversos rganos, aunque con una clara diferencia, pues la creacin
de nuevas administraciones pblicas est confiada usualmente a rganos con capacidad
legislativa, por ejemplo, habilita al Poder legislativo para que, mediante leyes orgnicas
(artculo 106 CP), o leyes ordinarias, desarrolle la organizacin, funcionamiento y funciones,
de esas organizaciones administrativas (artculos 198 y 199 CP). Por el contrario, para la
creacin, modificacin y extincin de rganos de una administracin pblica basta con tener
potestad reglamentaria, la cual analizaremos en las lecciones siguientes, pues la propia ley de
creacin y organizacin de una administracin pblica habilita usualmente a sta para darse
su reglamento, por ejemplo, los artculos 61, 62 y 65.3 LPAG, el artculo 13 de la Ley 27658
(Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado-LMMGE) y la 9 DT de la ley
26366, Ley de Creacin del Sistema Nacional de Registros Pblicos.
Esta potestad organizadora tiene una serie de lmites para su ejercicio, que
SANTAMARIA
45
divide en tres grupos:
- Condicionamientos o lmites de carcter sustancial o material: son los principios
que deben regir la actividad organizadora, como la desconcentracin, la
44
MARTNEZ MARN, A., Derecho administrativo. La organizacin administrativa, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 31.
45 S
ANTAMARIA PASTOR, J.A., La teora del rgano en el derecho administrativo, REDA, 1984, p. 69.
90
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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descentralizacin y coordinacin, el evitar la duplicidad, etc., as por ejemplo, el
artculo 6 LMMGE o el artculo 5 de la Ley 27783, Ley de Bases de la
Descentralizacin (LBD)
46
.
- Condicionamientos de carcter procedimental, que son los propios de la dacin de
leyes y reglamentos, por ejemplo, la exigencia del artculo 106 CP: Mediante ley
orgnica se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin, as como tambin otras materias cuya regulacin por
ley orgnica est establecida en la Constitucin, o el artculo 61 LPAG.
- Condicionamientos de carcter financiero o presupuestario, pues no puede crearse
una nueva administracin pblica, ni tampoco un rgano dentro de sta, si no se
cuenta con la correspondiente partida presupuestaria. As, en nuestro ordenamiento
la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto del Estado
(LGSNP) en su norma XII establece que El proceso de asignacin y ejecucin de
los fondos pblicos sigue los criterios de transparencia en la gestin presupuestal,
brindando o difundiendo la informacin pertinente, conforme la normatividad
vigente.
C. JURIDICIDAD DE LAS NORMAS DE ORGANIZACIN
47
Este es el primer problema que suscita el estudio de la organizacin. Las normas
que regulan esta materia son o no son normas jurdicas? Como sabemos hay dos tesis. La
tesis negadora pretende que el Derecho no es slo norma, sino norma que regula las
relaciones entre sujetos y, como consecuencia, se niega la relevancia jurdica del
Ordenamiento en que la institucin se concreta. Slo se reconoce esa relevancia al
Ordenamiento en cuanto refleja relaciones entre distintos sujetos.
Contra esta teora SANTI ROMANO argument que las reglas de organizacin
producen indudables efectos jurdicos pues, en primer lugar, son presupuesto de la misma
existencia de las personas jurdicas y, por lo tanto, anteriores al nacimiento de la relacin
intersubjetiva; y, en segundo lugar, porque a travs de estas normas se forma y exterioriza la
voluntad o voluntades que engendran las relaciones intersubjetivas.
Suele afirmarse que los actos de una persona consigo misma en relacin reflexiva
no producen efectos jurdicos y, por lo tanto, no son una relacin jurdica (por ejemplo, si el
seor X se vende a s mismo su casa). Sin embargo, cuando hablamos de la relacin
administrativa, la situacin cambia, pues los actos de la administracin en relacin reflexiva
producen efectos jurdicos, como cualquier otro acto de la administracin pblica, por lo que
puede afirmarse que s dan origen a una relacin jurdica.
Hay que tener en cuenta, adems, que los efectos que se originan por la infraccin
de las normas de organizacin son los mismos de invalidez que se producen por la infraccin
de otras normas que regulan relaciones intersubjetivas. As, por ejemplo, un traslado, un
cese, o una supresin de categora de un funcionario que no haya seguido el procedimiento
previsto en la norma de organizacin ser nulo. Es decir, se invocan las normas de
46
Aunque entiendo que esta norma ha sido derogada implcitamente por la reciente reforma constitucional aprobada por Ley
27680 que reforma el captulo XIV del Ttulo IV sobre descentralizacin, como ejemplo, parte de su contenido es interesante:
Para la asignacin de competencias y funciones, adems de la clasificacin establecida en el artculo precedente, se deber
tomar en cuenta de manera concurrente los siguientes criterios: Evitar su innecesaria duplicidad o superposicin; Evaluacin de
las instancias descentralizadas en funcin de Aptitudes y capacidades; Costo-beneficio; Manejo de informacin; Aplicacin del
principio de subsidiariedad, por el cual se prioriza a la entidad pblica ms cercana a la poblacin como la idnea para ejercer la
competencia o funcin en su localidad; Revisin del desempeo y capacidad en el ejercicio de la competencia o funcin.
47
Cfr. PARADA, R., Derecho administrativo. T. II, 5 ed., Marcial Pons, Madrid, 1991, pp. 11 y ss.
91
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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organizacin como fundamento de la lesin de derechos o intereses de personas fsicas o de
invasin de esferas de competencia o funciones de otras personas pblicas.
Adems, estas normas deben dictarse con arreglo a los mismos requisitos formales
que las restantes normas jurdicas. Todo esto que sealamos nos hace concluir que las
normas de organizacin son normas jurdicas
48
.
Por ltimo, si hemos definido al derecho administrativo como un conjunto de
cosas, de iura potestades, derechos, facultades, obligaciones, cargas que corresponden a
la Administracin pblica, especficamente en su condicin de Poder pblico y que la
constituyen como tal, es claro que las normas de organizacin tendrn un contenido
jurdico, pues son la fuente principal de los iura atribuidos a la Administracin.
* * *
II. FORMAS DE ORGANIZACIN
En primer lugar, vamos a analizar la organizacin administrativa desde el punto de
vista subjetivo, es decir, la manera como se estructura sta en organizaciones personificadas
o dotadas de autonoma e integradas en una persona jurdica pblica superior, sin entrar an
en el segundo nivel de la organizacin, el nivel orgnico.
A. CENTRALIZACIN Y DESCENTRALIZACIN
49
De la centralizacin y la descentralizacin cabe hablar en dos sentidos: territorial y
funcional. Ambas concepciones tienen en comn, sin embargo, el referirse a la existencia de
una o ms organizaciones pblicas diferenciadas. En primer lugar nos vamos a referir al
mbito territorial
En sentido riguroso centralizacin es aquella forma de organizacin en donde
existe una sola administracin, que asume la responsabilidad de satisfacer todas las
necesidades de inters general, y a la que se le atribuyen todas las potestades y facultades
necesarias para ello. En un modelo centralizado las divisiones territoriales no suponen la
existencia de otras organizaciones pblicas, sino que stas son circunscripciones de una
misma Administracin que sita en ellas a sus agentes perifricos, sujetas a la autoridad
central por vnculos de jerarqua.
Entendida en un modo ms real, la centralizacin admite la existencia de
colectividades locales, que conforman por s solas organizaciones pblicas diferenciadas
(Municipios y Departamentos), aunque sea el Estado quien defina e interprete sus unidades y
quien dirija su actividad.
El modelo centralista surge a consecuencia de la Revolucin Francesa como la obra
fundamental de Napolen. En definitiva es el traslado de la tcnica centralizadora de la
unidad de mando militar, cuyos objetivos se basan en racionalizar la estructura territorial,
asegurar la presencia del Estado en todo el territorio y garantizar el acceso de los ciudadanos
a unos mismos servicios pblicos. Por su parte, los presupuestos del nacimiento del Estado
centralizado fueron:
- asegurar la unidad nacional;
- asegurar la participacin poltica de la mayora de los ciudadanos;
48
Cfr. art 7 LPAG.
49
Cfr. PARADA, R., op. cit., pp. 25 y ss.
92
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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- asegurar el respeto de los derechos y libertades proclamados por la Revolucin
Francesa; y,
- asegurar la igualdad de los ciudadanos ante los servicios pblicos.
En su poca, ser centralista era signo de una mentalidad progresista. Y as, autores
partidarios de esta tcnica de organizacin territorial, como CHAPTAL, aseguraban que, el
centralismo, permita la transmisin de las rdenes con la rapidez del fluido elctrico, o,
como CORMENIN, que todas las ramas y dependencias del servicio pblico ajustan unos con
otros, y el gobierno, impulsado por la centralizacin, mueve sus millares de brazos a un
tiempo y comps, por as decirlo maquinalmente, del mismo modo que cuando se ha dado la
oscilacin al pndulo de un reloj, el minutero marcha, las ruedas y encajes ms finos giran
con exactitud sobre los ejes de diamante. Incluso HAURIOU elogiar el centralismo, pues
permite la igualdad de cargas y puesta en funcionamiento de grandes servicios pblicos, la
regularidad y la moralidad de la administracin gracias al principio de jerarqua; la jerarqua
e imparcialidad del sistema; la uniformidad en el procedimiento, coordinacin,
concentracin de asuntos...
50
.
Como puede apreciarse, uno de los ejes bsicos del centralismo es el principio de
jerarqua, que ordena a la administracin en orden a conseguir la unidad. Sin pretender
agotar el concepto de jerarqua, pues ser estudiado cuando veamos las modalidades de
control, y ms tarde al tratar las relaciones interorgnicas, podra definirse como la tcnica
en virtud de la cual los rganos de nivel superior mandan sobre los de nivel inferior, cuya
actividad dirigen y controlan para reconducir a la unidad y coordinar haca determinado fin.
Sin embargo, el modelo centralista de organizacin ha sido duramente criticado.
MARTNEZ, citando a WEBER, dir que los problemas del centralismo son: a) peligro de las
libertades individuales, b) dominacin estatal por el aparato burocrtico, c) incapacidad del
aparato burocrtico para gobernar y, sobre todo, para innovar y crear
51
. LAMMENAIS, de un
modo mucho ms grfico, afirmar que el centralismo produce apopleja en el centro y
parlisis en las extremidades
Frente al modelo centralizado surge el descentralizado, que se caracteriza, de modo
general, por la existencia de ms de una administracin con atribuciones propias, y sin
depender jerrquicamente de otra. Las finalidades de este modelo, segn PARADA, son: a)
restituir el principio electivo en las corporaciones locales, b) asegurar un mbito
competencial propio a esas corporaciones, y c) instaurar o restaurar un nuevo nivel de
Administracin: la Regional.
La descentralizacin, en sentido riguroso, se dara cuando en una actividad
intervienen exclusivamente organizaciones no centrales, mientras que en un sentido ms real
se dara cuando en una actividad intervienen tanto organizaciones centrales como no
centrales, no dependiendo jerrquicamente stas de aqullas.
KELSEN, citado por MARTNEZ
52
, considera que, desde una concepcin normativa
(sentido esttico), una comunidad jurdica centralizada es aqulla cuyo orden est
constituido, nica y exclusivamente, por normas jurdicas vlidas para todo el territorio
jurdico, mientras que una descentralizada sera aqulla compuesta por un ordenamiento
jurdico formado por normas con validez slo para parte del territorio. Desde una concepcin
50
Cfr. PARADA, R., op. cit., p. 27.
51
Cfr. MARTNEZ MARN, A., op. cit., p. 67.
52
Ibidem., p.72.
93
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orgnica (sentido dinmico) la descentralizacin se predica de aquella comunidad jurdica
cuyas normas son dadas por una pluralidad de rganos. De este modo, existen modelos en
que coexiste una centralizacin dinmica con una descentralizacin esttica, pues un nico
rgano crea, junto a normas vlidas para todo el pas, otras por reas territoriales
determinadas, como en el supuesto de estatutos regionales o municipales regulados
ntegramente por el parlamento estatal
53
.
Para ENTRENA
54
, la descentralizacin se da cuando existen en el mbito de la
Administracin pblica una serie de organizaciones distintas al Estado, con competencias
propias, o con una distensin del control que ejerce ste sobre aqullas. Dicho autor
considera como requisitos de la descentralizacin los siguientes.
1. Objetivamente
- Habr de tener lugar una transmisin de competencias o una disminucin de las
facultades de control.
- La transmisin de competencias constituye la manifestacin tpica y esencial de la
descentralizacin. No basta una mera delegacin de competencias, pues faltara el
elemento subjetivo.
- Respecto a la disminucin de las facultades de control importa resaltar que,
generalmente, no es considerada por los autores como una forma de
descentralizacin. Sin embargo, si descentralizar es separar del centro, la distancia
entre la administracin central y las organizaciones descentralizadas ser tanto
mayor cuantos menos sean los lazos que vinculen a los segundos con la primera.
2. Subjetivamente
Para que pueda hablarse de descentralizacin, aqulla transferencia de
competencias o disminucin de lazos deber tener lugar entre la administracin central y la
descentralizada, es decir, entre organizaciones pblicas distintas. Por ello:
- No existe descentralizacin cuando se traspasan competencias o disminuyen las
facultades derivadas de la jerarqua de los rganos superiores respecto a los
inferiores.
- Tampoco hay descentralizacin cuando se traspasan competencias, o su ejercicio,
de la administracin central a la descentralizada si la organizacin a la que se le
asignan no acta en condicin de tal, sino en calidad de rgano de la
administracin central, como ocurre en los supuestos de delegacin o de
encomienda de gestin.
Por otro lado, la descentralizacin funcional implica la creacin de organismos
pblicos, con personalidad propia, a los cuales se les atribuyen determinadas funciones, y las
competencias necesarias para llevarlas a cabo. Usualmente, salvo el caso de los organismos
constitucionalmente autnomos, estas Administraciones descentralizas se encuadran dentro
de un sector, a cargo de un ministerio, que tiene a su cargo de modo general el cumplimiento
53
En nuestro ordenamiento existira una descentralizacin tanto dinmica como esttica, pues existen normas aplicables slo a
parte del territorio. Aunque las normas que determinan el mbito competencial de las organizaciones descentralizadas sean
dadas por el parlamento estatal, estas organizaciones pueden dar normas, como es el caso de las ordenanzas, que tienen rango
de ley dentro del mbito de competencia municipal.
54
ENTRENA CUESTA, R., Curso de derecho administrativo, V. I/2, 11 Ed., Editorial Tecnos, Madrid 1995, pp. 22 y ss.
94
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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de las funciones encargadas. Estas organizaciones gozan de autonoma en lo funcional,
administrativo y econmico.
As, la descentralizacin implica en la organizacin de la Administracin la
creacin, en la medida de lo posible, de Administraciones pblicas personificadas
encargadas de determinadas funciones, cuya titularidad se les atribuye, as como la de las
competencias necesarias para ello. Sin embargo, estas entidades descentralizadas se
distingue de aquellas producto de la descentralizacin territorial en su adscripcin a un
Sector, y el consiguiente control de tutela a cargo del Ministerio correspondiente que ello
implica.
Nuestra Constitucin parece que apuesta por la descentralizacin (artculo 188 y ss.
CP). Prev, como ya hemos visto, Regiones, Departamentos, Provincias y Distritos, en los
cuales se actan diferentes competencias
55
.
En un modelo descentralizado, las organizaciones pblicas no estn sujetas entre s
por el principio de jerarqua, por lo que ser necesario buscar otro medio para reconducir la
actuacin de stos a la unidad. Este principio es el de tutela, que tambin ser desarrollado
luego como una de las modalidades de control. La tutela vendra a ser, segn MARTNEZ, el
conjunto de facultades de control otorgadas, con carcter limitado, por el derecho positivo a
una organizacin pblica sobre las organizaciones descentralizadas que de l se desprenden
para velar por la legalidad de los actos de stos y por su adecuacin a aquel sector del inters
pblico de la competencia de la organizacin tutelante.
B. LA PARTICIPACIN
56
Este modelo de organizacin administrativa supone ir incluso ms all de la
descentralizacin, pues no slo existe una variedad de administraciones con atribuciones
propias, sino que se incorpora al ciudadano individual, grupal y comunitariamente en la
vida y, especialmente, en la decisin poltica en general y administrativa en particular. Sus
caractersticas son:
- Se institucionaliza la participacin de las comunidades y/o colectividades
territoriales en la decisin poltica.
- Se consideran como sus principios la consulta, la negociacin y la concertacin
de los sindicatos, asociaciones y grupos sociales con la Administracin pblica, lo
cual supone una flexibilizacin del principio jerrquico.
- La coordinacin es consensual (cooperacin) y no impositiva.
En los ltimos tiempos, el modelo de organizacin basado en el principio de
participacin se ha presentado como un remedio milagroso frente a las desviaciones
burocrticas y autocrticas del Estado, peligros que, se supone, desapareceran si los
ciudadanos ms directamente interesados en cada sector o servicio pudieran gestionarlos.
La discusin doctrinal sobre este principio ha planteado diversos interrogantes
sobre los cuales no es fcil encontrar una solucin. Entre otros, por ejemplo, se seala que la
participacin de los ciudadanos en la prestacin de los servicios sustrae a stos del control
55
En la antigua Ley de Descentralizacin (Ley 26922- Ley Marco de Descentralizacin) se defina sta como la transferencia
de facultades y competencias del gobierno central y de los recursos del Estado a las instancias descentralizadas, definiendo
instancia descentralizada como Persona jurdica de Derecho pblico que ejerce competencias en determinado mbito territorial
y funcional que le confiere la constitucin y la ley, como son las municipalidades y las regiones (artculo 2, apds. a y d, Ley
26922).
56
Cfr. MARTNEZ MARIN, A., op. cit., pp. 70 y ss.
95
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poltico, mientras que las autoridades elegidas por el voto popular se encuentran sometidas a
l. Adems, se entiende que la administracin profesional busca el inters general, mientras
que la administracin basada en el principio de participacin es propensa a caer en manos de
grupos de interesados o afectados.
Nuestra Constitucin, en su artculo 31, prev la participacin ciudadana en los
asuntos pblicos. Posteriormente, este principio ha sido desarrollado por las leyes 26300,
Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadano y la LPAG. Los medios
articulados por estas normas son diversos; as, por ejemplo: la iniciativa en la reforma
constitucional, la iniciativa en la formacin de leyes, el referndum, la revocacin y
remocin de autoridades y la demanda de rendicin de cuentas, difusin, acceso a la
informacin y presentacin de opinin, participacin en rganos colegiados y audiencia
pblica (artculos IV.12, 95 y 181-185 LPAG).
* * *
III. RELACIONES INTERSUBJETIVAS
Las relaciones entre administraciones diversas pueden ser de control, de
coordinacin y conflictuales. En los puntos siguientes desarrollaremos cada una de esas
posibilidades.
A. EL CONTROL
El control puede definirse de un modo genrico como el conjunto de medios con
que cuenta la Administracin pblica para reconducir su actuacin hacia la unidad. Este
control puede ser jerrquico, de tutela, o mediante rganos especializados, como la
Defensora del Pueblo o la Contralora General de la Repblica.
1. El control jerrquico
La jerarqua es el mtodo de estructuracin y de control de la organizacin
centralizada, y se refiere no tanto a las relaciones intersubjetivas como a las relaciones
interorgnicas, pero por razones metodolgicas se tratar en este punto, aunque luego se har
constante referencia a ella.
Para ENTRENA CUESTA la jerarqua vendra a ser aquella especial estructuracin
que se efecta de los distintos rganos de un mismo ramo de la administracin, dotados de
competencia propia, mediante su ordenacin escalonada, en virtud de la cual los superiores
podrn dirigir y fiscalizar la conducta de los inferiores, resolviendo, en su caso, los conflictos
entre los mismos, con el objeto de conseguir la unidad en la actuacin de todos ellos
57
.
MARTNEZ encuentra tres tipos de fundamentos para la existencia del control de
jerarqua:
- Tcnicos: la divisin del trabajo y la mltiple y compleja especialidad de la
administracin pblica exigen la subordinacin jerrquica como medio de
conseguir unidad y coherencia en dicha tarea.
57
ENTRENA CUESTA, R., op. cit., p. 71.
96
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- Jurdicos: se basan en la jerarqua de normas, pues el funcionario, aceptando y
cumpliendo el mandato del superior, ajusta su conducta a la legalidad y a los dems
principios del ordenamiento jurdico del Estado de Derecho.
- Polticos: derivados de la responsabilidad poltica de la autoridad superior por los
actos del personal administrativo subordinado e irresponsable polticamente.
Deben darse dos condiciones para que se pueda hablar de jerarqua:
- La existencia en el seno de la estructura organizativa de una pluralidad de rganos
escalonados por razn del nivel y con competencia material coincidente
58
, y
- La garanta de la prevalencia de la voluntad del rgano superior sobre el inferior.
ENTRENA agrega como tercer requisito que los rganos que se contemplan tengan
una esfera propia de competencia, en el sentido de que no sean meros rganos internos entre
los que se ha efectuado un repartimiento de negocios
59
.
De acuerdo a MARTNEZ, las relaciones de jerarqua se caracterizan por ser:
- Impersonales: pues las reglas que las presiden estn desprovistas de todo carcter
personal, para de este modo prescindir de motivaciones subjetivas en la actividad
organizativa y lograr una continuidad ajena a los cambios de personal.
- Uniformes: la administracin tiende a uniformizar tanto las instituciones,
divisiones y subdivisiones orgnicas de su propia estructura como el carcter de las
disposiciones jerrquicas.
- Deslindadas: existe un deslinde competencial preciso.
- Directas: para agilizar el funcionamiento de la administracin, las relaciones son
escalonadamente directas, de modo que cada organizacin u rgano slo reciba
rdenes de otro.
Hasta ahora hemos visto los fundamentos, los requisitos y los caracteres de la
jerarqua, pero falta tratar un punto muy importante: las facultades incluidas en el control
jerrquico. Estas son:
- Poder de impulso y direccin de la actividad de los rganos inferiores (artculo
VII LPAG).
- Poder de vigilancia e inspeccin sobre la actividad de los inferiores, ejercitable de
oficio o a instancia de parte (artculos 64.2, 158.2 y 193.2 LPAG).
- Facultad de anular los actos de los inferiores (artculos 11.2, 202.2, 209 y 227.2
LPAG).
- Facultad disciplinaria (artculos 239.1, 239.2 y 240.1 LPAG).
- Posibilidad de delegar competencias a los inferiores jerrquicos, o de avocar sus
competencias o resolver por ellos, en determinados asuntos permitidos por la ley
(artculos 67, 69 y 74 LPAG).
58
Es por esto que se afirma que la jerarqua slo se da entre rganos de un mismo ramo de la administracin. Por ello no puede
hablarse de subordinacin jerrquica de una organizacin pblica a otra, salvo que la primera acte como rgano de la segunda
(delegacin), ni entre dos rganos de ramos distintos de la administracin (cfr. Ibidem, p. 71).
59
Ibidem, p. 71.
97
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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- Posibilidad de resolver conflictos de competencia entre rganos inferiores
(artculos 81.1, 83, 84.2, 86.1, 89.1, 90 y 91.2 LPAG).
Tal como empezamos explicando, el control jerrquico es propio de modelo de
organizacin centralista, por lo que, si bien sigue siendo el modelo bsico de control
interorgnico, ha sufrido una serie de modulaciones, producto de la retirada del modelo
centralista frente al descentralizado. Como ya hemos explicado, la jerarqua no puede
predicarse sin ms en las relaciones entre administraciones pblicas distintas, y, adems, en
las medida que se atribuyen competencias exclusivas e irrenunciables no puede calificarse a
la administracin como puramente jerrquica.
Frente a este proceso de deterioro surge el llamado principio de supremaca, para
explicar las relaciones entre las organizaciones pblicas autnomas, pero de distinto nivel
(por ejemplo, Estado frente a municipios). Este principio protege a las organizaciones de
menor nivel frente al nivel territorial superior y resulta incompatible con el sometimiento a
los poderes jerrquicos. Sin embargo, esta autonoma est compensada por la situacin de
supremaca que se reconoce al nivel territorial superior para proteger la mayor entidad de los
intereses que tiene la responsabilidad de gestionar
60
.
2. El control de tutela
Ya previamente hemos definido a la tutela como el conjunto de facultades de
control otorgadas con carcter limitado, por el derecho positivo a una organizacin pblica
sobre las organizaciones descentralizadas que de l se desprenden para velar por la legalidad
de los actos de stos y por su adecuacin a aquel sector del inters pblico de la competencia
de la organizacin tutelante
61
. De esta definicin podemos extraer varias consecuencias
62
:
- El control es limitado, a diferencia de lo que ocurre en el control jerrquico, que,
en principio, puede ejercerse en forma incondicionada por los rganos superiores
sobre los inferiores. Este carcter limitado determina que la organizacin tutelante
no pueda dictar rdenes al tutelado.
- El control de tutela no se presume, sino que ha de ser expresamente atribuido por
el derecho positivo.
- En el caso de las organizaciones constitucionalmente descentralizadas, la
posibilidad de que el legislador establezca medidas de tutela, al suponer una
excepcin a la autonoma de la organizacin descentralizada en el sentido de
capacidad general de autodeterminacin, slo sera admisible cuando la
actividad del tutelado incida en un mbito de intereses superiores a los que le son
propios, o cuando tales medidas vengan impuestas por los principios de unidad y
coordinacin, con los que el principio de autonoma se haya ntimamente ligado.
Adems, supuesto el establecimiento por ley de tales medidas, su aplicacin deber
interpretarse restrictivamente.
- Mediante la tutela se busca lograr la unidad en la actuacin de cuantas
organizaciones persiguen fines pblicos, es decir, de toda la Administracin
pblica. Esto se consigue velando por la legalidad de los actos de la organizacin
descentralizada y por la adecuacin de tales actos a aquel sector del inters pblico
60
Cfr. PARADA, R., op. cit., p. 25.
61
Podemos relacionar el control de tutela con el poder de direccin.
62
Cfr. ENTRENA CUESTA, R., pp. 46 y ss.
98
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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que la organizacin tutelante tiene encomendado, aunque esto ltimo debe llevarse
a cabo con cautela, cuidando de no vulnerar la autonoma.
El control de tutela, como modo de reconducir la administracin a la unidad, puede
ejercerse de las siguientes formas
63
:
- De legalidad (aprobacin y suspensin) y de oportunidad (autorizacin)
64
.
- Previa (informe vinculante o semivinculante, autorizacin), o sucesiva
(aprobacin, suspensin, anulacin y comunicacin).
- Normal (autorizacin y aprobacin) y excepcional (anulacin, ejecucin por
sustitucin, informe vinculante).
- De oficio (autorizacin, aprobacin, ejecucin por sustitucin, salvo raras
excepciones) o a instancia de persona interesada (anulacin)
- Facultativa (suspensin, ejecucin por sustitucin) u obligatoria (informes,
autorizacin, aprobacin).
3. Otras modalidades de control
Las organizaciones administrativas no slo estn sometidas al control jerrquico y
al control de tutela, sino tambin al control judicial, en los casos de la accin contencioso
administrativa que veremos ms adelante, y a lo que podemos llamar control institucional,
que es el ejercido por algunas instituciones con facultades especiales, como la Defensora del
Pueblo y la Contralora General de la Repblica. Adems, y siempre como medios de
control, nuestra constitucin contempla: a) la remocin, revocacin y rendicin de cuentas
(artculos 2.17 y 31 CP), b) la accin popular, (artculo 200.5 CP), y c) el mandato genrico
de preferencia de normas (artculo 138 CP).
En esta parte, slo tratamos de la remocin, revocacin y rendicin de cuentas pues
las otras instituciones sealadas, se estudian en otras materias o en otras partes de esta
asignatura. La Constitucin, en sus artculos 2.17 y 31, prev estas tcnicas que han sido
desarrolladas por la Ley 26300, Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos,
LDPCC de 18-04-1994 y sus modificaciones.
a. Revocatoria de autoridades
Es el derecho que tiene la ciudadana para destituir de un cargo a una autoridad de
rango local o regional elegidas mediante voto popular y a los magistrados que provengan de
eleccin popular (artculos 20-26 LDPCC).
No procede el ejercicio de este derecho en el primer y ltimo ao de mandato de la
autoridad y se debe fundamentar, pero no probar. El Jurado Nacional de Elecciones
presentada la propuesta por al menos el 25% de los ciudadanos electores de esa autoridad, o
400,000 si el 25% de los electores sobrepasa esa cantidad, deber convocar dentro de los 90
das de presentada la solicitud a consulta electoral. Slo se producir la revocatoria del
mandato si el resultado de las elecciones es favorable a sta por mayora absoluta.
63
Ibidem, pp. 48 y 49.
64
En este punto se ve como, a pesar de la claridad de la teora, en la prctica el lmite entre el control jerrquico y el de tutela es
indefinido.
99
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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b. Remocin
Se trata de la destitucin de autoridades nombradas por las autoridades centrales o
regionales. Si se comprueba que ms del 50% de los electores de una circunscripcin lo
solicita procede la remocin (artculos 27-30 LDPCC).
c. Rendicin de cuentas
Es la interpelacin a las autoridades sobre la ejecucin presupuestal y el uso de los
recursos propios. Para la solicitud son necesarias las firmas del 20% de la poblacin electoral
con un mnimo de 50,000 firmas. Todos estos casos se tramitarn a travs del Jurado
Nacional de Elecciones (artculos 31-36 LDPCC).
B. LA COORDINACIN: CLASES
La coordinacin puede predicarse en las relaciones intersubjetivas y en las
relaciones interorgnicas. Para PARADA
65
se puede analizar desde dos planos distintos: como
un principio de organizacin administrativa o como un objetivo de las organizaciones. En el
primer caso las organizaciones diversas o pertenecientes a distintos ramos de la
administracin (que, segn vimos, no estn sujetas a jerarqua) se coordinan para conseguir
la unidad en la actuacin administrativa, unidad que sera conseguida por el superior
jerrquico si los rganos fueran de una misma organizacin
66
. En el segundo caso, toda
organizacin que pretenda la eficacia y eficiencia
67
en su accionar debe perseguir entre sus
objetivos primordiales la coordinacin de sus diversas organizaciones y rganos.
Las tcnicas de coordinacin, al igual que las modalidades de control, implica una
bsqueda de la unidad en la organizacin administrativa, como complemento lgico de la
autonoma. Sin embargo, aquellas se diferencian de stas en que suponen que las
organizaciones actan en posicin de igualdad, mientras que tanto en la tutela como en la
jerarqua existe una organizacin superior y otra inferior.
La coordinacin puede ser de dos clases: impositiva y consensual. La impositiva, a
su vez, puede ser:
- A nivel intersubjetivo, impuesta por la ley, pues, a decir de PARADA, cuando la
relacin no es de jerarqua, sino de supremaca, la coordinacin impositiva no se
puede presumir, sino que debe establecerse mediante algn dispositivo legal. As,
por ejemplo, el D. Leg. 560, Ley del Poder Ejecutivo (LPE), en su artculo 14
establece que el Presidente del Consejo de Ministros coordina la actividad
intersectorial; o los artculos 17 y 18 del mismo dispositivo, que sujeta los
Consejos Permanentes de coordinacin a la direccin del Presidente del Consejo de
Ministros.
- A nivel interorgnico, impuesta por el principio de jerarqua. En este caso la
coordinacin no es un principio independiente, sino una facultad de la jerarqua,
pues quien manda eficazmente, coordina.
La coordinacin consensual es tambin llamada cooperacin o colaboracin, en la
cual las organizaciones coordinan sin estar obligadas a ello. Es una coordinacin carente del
65
PARADA, R., op. cit., pp. 47 y ss.
66
El que tanto el control de tutela como la coordinacin busquen la unidad no implica una duplicacin, sino que esto se produce
porque ambas son formas de relacin interadministrativa propias del Estado descentralizado, no sujeto a jerarqua.
67
Suele diferenciarse entre eficacia y eficiencia, afirmando que, mientras la primera se refiere a la obtencin del resultado, la
segunda se refiere al correcto uso de los medios.
100
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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soporte jerrquico, y se origina por la existencia de varias organizaciones autnomas con sus
respectivas competencias exclusivas y/o compartidas en una nica organizacin estatal
(artculos 76 y ss. LPAG).
Puede darse la cooperacin entre todos los niveles del Estado: Administracin
central, regional y local. Y en este sentido, el Tribunal Constitucional Espaol, refirindose a
este principio, es decir, al deber de cooperacin ha sealado: ...que no es menester justificar
en preceptos concretos, pues se encuentra implcito en la propia esencia de la forma de
organizacin territorial que se implanta en la Constitucin. Pienso que esto mismo es
aplicable a nuestra organizacin administrativa.
Podemos distinguir dos tipos de tcnicas de cooperacin: las orgnicas y las
funcionales (artculos 28.1 y 76-79 LPAG).
1. Tcnicas orgnicas
- Organos colegiados a travs de los cuales las distintas administraciones, ya sean
locales, regionales o centrales, participan en las decisiones del Estado. Por ejemplo:
el Consejo de Alcaldes y el de Presidentes Regionales.
- Organismos de cooperacin sectorial que se renen con finalidades informativas
y consultivas. Por ejemplo, la Asamblea Nacional de Rectores.
- Eventuales organismos de Administraciones mixtas, por las cuales un rgano
comn se encarga de gestionar y financiar servicios de inters comn.
2. Tcnicas Funcionales
Entre las que destacan la planificacin conjunta de servicios de competencia
concurrente; la participacin en procedimientos conjuntos para la demarcacin judicial o
territorial; la colaboracin normativa; y, la cooperacin ejecutiva, que se desarrollara a
travs de la delegacin de funciones.
C. EL CONFLICTO INTERADMINISTRATIVO
Las discrepancias entre los diversos poderes del Estado y entre las organizaciones
que conforman la organizacin administrativa se denominan conflictos. Es consecuencia de
las naturales dificultades que supone la asignacin precisa de las competencias y su
resolucin ayuda a concretar y delimitar stas. En nuestra legislacin son normas reguladoras
de conflictos:
- A nivel Constitucional: artculo 102: Legislativo ...interpreta...; artculo 118.3:
Presidente ...dirige...; artculo 131 y 132: interpelacin, voto de censura; artculo
138: incompatibilidad de normas.
- A nivel legislativo: Ttulo IX de la Ley 28237 del Cdigo Procesal Constitucional
(CPC): y artculos 64, 76.1, 76.2 y 80-95 LPAG.
Cuando hablamos de conflicto interadministrativo podemos diferenciar un
conflicto positivo y un conflicto negativo. El primero se da cuando una Administracin
interpreta que otra ha dictado un acto para el cual es incompetente, mientras que el segundo
ocurre cuando, por el contrario, se interpreta que ha dejado de ejercer sus competencias.
En caso de conflicto de delimitacin de los mbitos propios de los poderes del
Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan:
1. Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipalidades. 2. A dos o ms
gobiernos regionales, municipalidades, o de ellos entre s. 3. A los poderes del Estado entre
101
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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s o cualquiera de los otros rganos constitucionales, o de stos entre s (artculo 109 CPC)
si las competencias han sido asignadas por la Constitucin o por leyes orgnicas, el medio
adecuado para su revisin es la contienda de competencia ante el Tribunal Constitucional
(artculos 109 y 110 CPC), pero si las competencias han sido asignadas por ley, el medio
adecuado es la accin de inconstitucionalidad (artculo 110 LOTC)
68
.
Finalmente, los conflictos entre autoridades de la Administracin pblica
Gubernativa Estatal son resueltos por la Presidencia del Consejo de Ministros, en ningn
caso puede ser sometida la controversia a otras autoridades, ni siquiera judiciales (artculo
86.2 LPAG).
* * *
IV. TEORA DEL RGANO
69
A. EL CONCEPTO DE RGANO
El concepto de rgano que, a decir de SANTAMARA, ha tenido una evolucin
realmente atormentada
70
, nacera, segn cierta extendida opinin, a finales del S. XIX con
GIERKE
71
, y expresa dos realidades: por una parte, la denominacin de las unidades
funcionales en que se estructuran internamente la personas jurdico-pblicas, que permiten la
continuidad de stas a pesar de los cambios de las personas fsicas
72
y, por otra, su
consideracin como unidades o centros cuya actividad se imputa a la persona jurdica en la
que se integran, fenmeno que se realiza por una concrecin normativa
73
. Es por medio de la
norma como se estructura internamente el rgano, se fija el mbito de sus atribuciones y el
modo de designacin de sus componentes o titulares
74
.
68
En principio, de acuerdo al artculo 202 CP, al Tribunal Constitucional le corresponde conocer los conflictos de
competencias, o de atribuciones, asignadas por la Constitucin, de acuerdo a Ley. Sin embargo, el CPC ampla su campo de
actuacin a los conflictos de competencias atribuidas por ley. As, en su artculo 109, establece que: el Tribunal conoce de los
conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes
orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales....
Por otro lado, el artculo 110 establece que si el conflicto versare sobre una competencia o atribucin expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la va adecuada es la de accin de inconstitucionalidad.
69
Este apartado est recogido de La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano (pro manuscripto) del profesor
de la materia.
70
SANTAMARA PASTOR, J. A., Principios..., I, cit., p. 378.
71
Este concepto, en un primer momento, sustituye al de representacin con el que se explicaba la manera en que la persona
fsica imputaba su actividad a la persona jurdica del Estado. Es GIERKE, como ya hemos dicho, quien considera por primera
vez a los servidores de Estado como una parte integrante o constitutiva de la organizacin estatal; KELSEN, por su parte,
aporta a la teora el concepto fundamental de imputacin, como se aprecia se trata de un concepto de rgano que identifica a
ste con la persona fsica. JELLINEK es el primero en aludir a su carcter abstracto, identificndolo con la dignitas o complejo
homogneo de funciones estatales, finalmente la doctrina italiana, distingue entre oficio y rgano, pero en general,
dependiendo de los autores, le otorgan a uno y otro contenidos diversos, hasta el punto que SANTAMARA llega a sealar que
resulta innecesario para explicar o fundamentar el fenmeno de la imputacin (cfr. SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora
del rgano en el Derecho administrativo, REDA, n
os
40-41, enero-marzo 1984, pp. 43-57, los entrecomillados en pp. 46, 47, 48
y 52).
72
Vid. GONZLEZ NAVARRO, F., Derecho..., II, cit., p. 263.
73
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. pp. 56-57. GARCA TREVIJANO despus de analizar las diferentes teoras en
torno a este concepto, con APARICIO MNDEZ, resalta la utilidad del concepto en cuatro caractersticas: explica el fenmeno de
fragmentacin de las organizaciones administrativas; explica la relacin jurdica entre la Administracin y los terceros y entre
los distintos rganos de la misma organizacin; explica el fenmeno de la imputacin y explica la teora de la responsabilidad
de la Administracin (Tratado..., II, cit., pp. 175-176).
74
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. nota 23 de la p. 57
102
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Si el rgano imputa su actividad a la persona jurdico-pblica en la que est
integrada, qu sucede con los denominados por SANTAMARA PASTOR rganos-personas
jurdicas? Efectivamente, algunas Administraciones que son personas jurdicas pertenecen a
otras Administraciones o ms bien dependen de ellas. Es el caso, muy especialmente, de las
Administraciones pblicas instrumentales que dependen de la Administracin Gubernativa
Estatal que, adems, ella misma no es persona jurdica. A quin se imputa su actuacin?
Pensamos que no reviste ningn problema, pues como personas jurdicas que son se
imputar su actividad a ellas mismas, es ms, en alguna medida precisamente para eso se
crean como tales personas jurdicas
75
.
El concepto de rgano, pues, tiene un contenido muy amplio
76
y se aplica a
realidades muy dismiles, tanto de gran trascendencia jurdica, como de menor relieve; as,
por ejemplo, el Poder Legislativo o la direccin de asesora legal de un departamento
ministerial son rganos
77
.
El elemento objetivo instrumental del rgano, siguiendo a SANTAMARA, consiste,
en un haz de funciones o tareas, que son las que configuran su denominacin oficial; su
elemento personal est integrado por una persona fsica o colegio de personas, que ostenta la
direccin y jefatura de la unidad, y por otras personas que auxilian a aqulla en su tarea; a tal
efecto, hacen uso de unos bienes muebles y ocupan unos inmuebles donde radica su base
78
.
Finalmente, nuestro ordenamiento no contiene una definicin de lo que entiende
por rgano, limitndose a sealar que el acto administrativo deber ser emitido por el
rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la
autoridad regularmente nominada al momento del dictado (artculo 3.1 LPAG). Como
puede apreciarse slo est enumerando los requisitos necesarios para que el rgano pueda
imputar su actuacin total a la persona jurdica, sin entrar en definirla, algo que, por lo
dems, es innecesario.
B. CLASES DE RGANOS
a) Segn estn o no previstos en la Constitucin: rganos constitucionales (los
poderes del Estado) o no constitucionales.
b) Dependiendo del nmero de titulares que lo componen: rganos individuales o
colegiados. En los rganos colegiados varias personas concurren en posicin de igualdad y
75
Vid. apartado I.A de este captulo. En el mismo sentido, SANTAMARA PASTOR quien adems afirma que es una cuestin de
Derecho positivo, como todo lo relacionado con el mecanismo de la imputacin (cfr. La teora..., cit. pp. 62-63). Aunque
esta personalidad es, en buena medida, ficticia (vid. ARIO ORTIZ, G., La administracin..., cit., p. 406).
76
Es una realidad que muchos rganos estn compuestos ellos mismos por otros rganos. GONZLEZ NAVARRO, por ello, y
estamos de acuerdo con l, denomina ms ampliamente a aqullos organizaciones pero seala que hay que tener presente que
una organizacin, a su vez, puede ser rgano de una organizacin mayor, as un ministerio es una organizacin y, por tanto,
cuenta con rganos, pero l mismo es tambin un rgano de una organizacin ms amplia, la Administracin Gubernativa del
Estado. Finalmente afirma que quiz lo nico que puede afirmarse con cierta certeza es que una organizacin es un lmite
fijado convencionalmente para un determinado anlisis (cfr. Derecho..., II, cit., p. 261). Es comn en la doctrina denominar
rgano complejo al compuesto por otros varios.
77
Otro punto que la doctrina ha tratado es si el rgano posee o no personalidad jurdica. En general la mayora de la doctrina es
conforme en que los dos conceptos son incompatibles, aunque admiten cierta subjetividad en los rganos que fundamenta las
relaciones entre ellos. Pero esta subjetividad no incluye la titularidad de derechos y obligaciones ni legitima para el ejercicio
de acciones de ningn tipo, tanto frente al propio ente de pertenencia, cuanto frente a otros rganos o frente a terceros (cfr.
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. pp. 63-65, el entrecomillado en p. 65).
78
SANTAMARA PASTOR, J. A., La teora..., cit. pp. 53. Vase tambin CASSAGNE, J. C., Derecho..., I, cit., p. 208. GORDILLO,
con quien no estamos de acuerdo, prefiere distinguir entre rgano jurdico, que sera el haz de funciones y rgano fsico (vid.
Tratado..., I, cit., pp. XII-1-XII-2).
103
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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simultneamente a la formacin de la voluntad y al ejercicio mismo de la funcin. Por
ejemplo, el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal.
c) Por el modo de su eleccin: representativos o no representativos.
d) Por su mbito territorial: centrales, regionales y locales.
e) Por la intensidad de sus competencias: de competencia especfica y de
competencia general.
C. RELACIONES INTERORGNICAS
Al igual que las relaciones intersubjetivas, las relaciones interorgnicas buscan
reconducir a la unidad la variedad y la disputas entre los rganos. Por lo tanto, muchos de los
principios que rigen ambas son los mismos, por lo que, para una explicacin ms detallada,
nos remitimos a la exposicin hecha anteriormente. Las relaciones pueden ser:
Relaciones de subordinacin, que se dan el mbito de vigencia del principio de
jerarqua administrativa, es decir, entre rganos superiores e inferiores de una misma
administracin pblica.
Relaciones de colaboracin, cuando quienes intervienen lo hacen en un plano de
igualdad, y se articulan basndose en el principio de coordinacin administrativa.
Relaciones de colisin, que dan lugar a los conflictos de atribuciones. En caso de
conflicto positivo el rgano que se considere competente, requerir de inhibicin al que est
conociendo el asunto quien, si est de acuerdo, enviar lo actuado al requeriente (artculo
84.1 LPAG). Si, por el contrario, sostiene su competencia deber remitir lo actuado al
superior inmediato para que dirima (artculo 84.2 LPAG).
En caso de conflicto negativo es el rgano que se considere incompetente quien
enviar las actuaciones a quien considere competente (artculo 83 LPAG). En todos casos los
plazos para resolver son cuatro das (artculo 85 LPAG).
* * *
V. LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA
A. NOCIN DE COMPETENCIA
Aunque la mayora de los autores no lo expresan, se entiende que la competencia
es una manifestacin de poder pblico
79
. En general, los autores la conceptan como la
medida de la capacidad ejercitable por el rgano o el conjunto de funciones que le son
atribudas. Pero, tanto en uno como en otro caso, hay aspectos que resultan confusos.
No se debe atribuir capacidad o hablar de capacidad de los rganos porque la
capacidad se atribuye a personas jurdicas, es decir: son las personas jurdicas quienes tienen
capacidad, los rganos slo competencia. Conviene evitar terminologa que no es propia.
En cuanto a la segunda acepcin mencionada, hay que afirmar con SANTAMARA
que en trminos correctos... la competencia no es un objeto o cosa, sino una circunstancia o
calidad estrictamente subjetiva, que consiste en la titularidad de... [un] conjunto de intereses
y potestades
80
o de la facultad, ms bien (en los rganos) de ocuparse de aqullos o de
79
Tambin del texto la validez, cit., pp. 241 y ss., aunque en este caso se han eliminado la mayora de las anotaciones.
80
SANTAMARA PASTOR, J.A., Principios..., I, cit., p. 417, tambin CASSAGNE, J. C., Derecho..., I, cit., p.236.
104
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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ejercer stas. Adems definir la competencia a travs de las funciones no parece correcto.
Funcin y competencia son dos conceptos que, en cierta manera, se confunden, aunque como
afirma el mismo SANTAMARA, el concepto de funcin podra quedar reservado para
designar mbitos globales de tareas pblicas
81
mientras que la competencia sera la versin
analtica y parcelada, rgano por rgano [de la funcin] cuyo matiz es claramente ms
subjetivo
82
. En consecuencia, funcin como concepto objetivo, referido a materias y
actividades, y competencia concepto subjetivo referido a las titularidades. Aqullas son
objeto de stas y contribuyen a su delimitacin propia, puesto que las competencias pueden
entenderse tambin como las funciones, pero en tanto que asignadas a unos rganos
(titularidad).
Por tanto, con SANTAMARA, pensamos que la competencia es la titularidad de
una serie de potestades pblicas ejercitables respecto de unas materias, servicios o fines
pblicos determinados
83
. Aunque para la competencia orgnica sera ms preciso y
adecuado referir la titularidad al ejercicio de tales potestades y no a stas (a diferencia de la
competencia subjetiva).
La naturaleza jurdica de la competencia es la de un poder-deber. Su ejercicio, por
el rgano competente originario que la tiene atribuida como propia, es obligatorio e
irrenunciable. La razn es que la competencia conlleva el ejercicio de potestades que son
poderes que se ejercen en beneficio de terceros. Slo decae esta obligacin previo mandato
judicial expreso. En este sentido, son muy claros en nuestro ordenamiento los artculos 63.1,
63.2 y 65.1 LPAG. Ahora bien, la irrenunciabilidad y la obligatoriedad no son principios
absolutos pues la competencia puede delegarse, sustituirse o avocarse (artculos 67-73
LPAG).
Nuestro ordenamiento no contiene un concepto de competencia ni de funcin, pero
a lo largo de su articulado utiliza estas expresiones en el sentido que nosotros hemos
afirmado.
B. FORMAS DE DISTRIBUCIN DE LA COMPETENCIA
La doctrina tambin es pacfica en los criterios fundamentales de distribucin de
competencias. stos son materiales, territoriales, jerrquicos y temporales. Otros autores,
aunque son los menos, consignan la cuanta como criterio de distribucin. Nuestro
ordenamiento los contempla todos ellos (artculo 3.1 LPAG).
Por el criterio material se distribuyen las competencias en razn de la materia
asignada a cada rgano: as, por ejemplo, el Ministerio de Salud tiene atribuida competencia
sobre la salud. Por el criterio territorial se distribuyen las competencias geogrficamente: as
la Administracin Gubernativa Estatal tiene competencia sobre todo el terrritorio nacional,
mientras que una Municipalidad slo tiene competencias sobre el territorio en el que se
asienta. Por el criterio jerrquico (o de grado) se distribuyen materias en relacin al nivel
jerrquico que el rgano ocupa en la organizacin de que se trate: as el Viceministerio de
Energa tiene competencias superiores a las de la Direccin General de Energa. Por el
criterio temporal, se distribuyen materias en relacin al tiempo, es decir desde un trmino o
hasta un trmino; en este caso las leyes de presupuesto son las tpicas que atribuyen
competencias temporales para ser ejercitadas en el perodo presupuestario. Finalmente,
81
SANTAMARA PASTOR, J.A., La teora..., cit., p. 68
82
Ibidem.
83
SANTAMARA PASTOR, J.A., Principios..., I, cit., p. 417.
105
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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aunque no es usual hacer esta distincin, pues es ms propia del Derecho procesal, por razn
de la cuanta econmica tambin se distribuyen competencias; quiz la materia ms clara en
la que se aplica este criterio es en la sancionatoria.
Para terminar este apartado, hay que sealar que para que un rgano tenga atribuida
la competencia para dictar actos administrativos vlidamente, es necesaria la confluencia de
los criterios que hemos sealado.
La competencia, por otro lado, puede ser atribuida de muy diversas formas, entre
las cuales tenemos:
C. FORMAS DE ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA
1. Atribucin genrica y atribucin especfica
La primera tiene lugar cuando se asigna una determinada competencia,
globalmente, a una organizacin por ejemplo, una Municipalidad o a un ramo de la
administracin por ejemplo, el Ministerio de Economa, sin sealar el rgano que ha de
ejercitarla; lo contrario ocurre en el caso de atribucin especfica.
2. Competencia exclusiva
Es cuando se atribuye a un solo rgano, y puede ser absoluta o relativa. En la
primera, no se puede llegar al superior jerrquico ni siquiera en va de recurso, lo cual si es
posible en la segunda
3. Competencia alternativa
Se presenta cuando el derecho positivo prev la posibilidad de que, concurriendo
determinadas circunstancias o cumpliendo ciertas formalidades, una funcin puede ser
ejercitada en primera instancia por un rgano distinto de aqul al que en principio se atribuye
y relacionado con l jerrquicamente.
4. Competencia indistinta
Cuando el derecho asigna su titularidad a varios rganos con carcter normal y
simultneamente, de suerte que cualquiera de ellos puede ejercitarla diferencia de lo que
ocurre en la competencia alternativa sin necesidad de que concurran circunstancias
especiales o se adopte formalidad alguna al respecto.
5. Competencia conjunta
Cuando corresponde simultneamente a varios rganos y slo puede ser ejercitado
conjuntamente por todos ellos.
6. Competencia compartida
Corresponde a varios rganos o sujetos la titularidad de funciones diversas para
pronunciarse sobre distintos aspectos o momentos de una misma materia.
D. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS
En principio, aquellas entidades u rganos que tienen atribuida la competencia
tienen que ejercerla por s mismos, sin poder traspasar su titularidad y ejercicio. Sin
embargo, en determinadas ocasiones, es posible que ocurra una transferencia de
competencias entre distintas organizaciones o entre diferentes rganos. Ahora vamos a
estudiar los casos en que esto ocurre.
106
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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1. Transferencia de competencias entre rganos
Podemos diferencias dos tipos de transferencia de competencias: cuando se
transmite la titularidad de un modo permanente (desconcentracin) y cuando slo se
transmite el ejercicio de la titularidad (delegacin, avocacin y gestin forzosa).
a. La desconcentracin
84
Consiste en la transferencia de competencias de forma permanente de un rgano
superior a otro inferior, ya sea central o perifrico, dentro de una misma organizacin
pblica. A diferencia de la descentralizacin, tiene lugar siempre dentro de rganos de la
misma organizacin (artculo 74 LPAG).
Segn ENTRENA, desde un punto de vista dinmico, la desconcentracin es el
fenmeno en virtud del cual se transfieren competencias de los rganos superiores a los
inferiores o disminuye la subordinacin de stos a aqullos. Desde un punto de vista esttico,
se fundamenta la idea de que existen una serie de rganos diferentes de los superiores en
cada una de las administraciones pblicas
85
.
No habr desconcentracin si lo que se transfiere no es la titularidad de la
competencia, sino su ejercicio, pues lo que ocurrira sera una delegacin
86
.
La finalidad es descongestionar el trabajo de los rganos superiores trasvasando
parte de sus competencias a otras inferiores. Provoca una prdida de poder y competencia de
aqullos. Por tanto, en la desconcentracin:
- no hay creacin de ninguna Administracin personificada;
- la desconcentracin puede darse en cualquier organizacin administrativa. En
nuestra legislacin, est previsto este principio en los artculos 74.1 LPAG: La
titularidad y el ejercicio de competencia asignada a los rganos administrativos se
desconcentra en otros jerrquicamente dependientes de aqullos, siguiendo los
criterios establecidos en la presente Ley y en el 62 LPAG por el que en caso de
que no se indique qu rgano tiene atribuida la competencia, sta se presume
desconcentrada.
Este principio tcnico persigue: a) acelerar los procedimientos, b) conceder a
rganos inferiores la potestad de resolver definitivamente en va administrativa; y c) reducir
la materia competencial propia de los rganos superiores.
La desconcentracin, a pesar de nacer como una tcnica de valor menor, ha
resultado tener una virtualidad poltica y una eficacia grandes; aunque aparentemente no
pasa de ser una tcnica de distribucin ms racional de competencias, al desplazar potestades
de niveles polticos (viceministro, director general, etc.) a niveles tcnicos, puede suponer
algo ms que un simple reajuste normativo de las competencias y entraar tambin un
cambio cualitativo del origen y status de las personas que han de desempear las
competencias objeto de la misma.
84
Cfr. PARADA, R., op. cit., p. 31.
85
ENTRENA, R., op. cit., p. 27.
86
El artculo 2.b de la derogada Ley 26922 defina la desconcentracin como la distribucin de las competencias y funciones
de las entidades pblicas hacia los rganos bajo su dependencia. Sin embargo, el inciso f. del mismo artculo defina los
rganos desconcentrados como dependencias que ejercen competencias por delegacin de la entidad pblica a la cual
pertenecen, en consecuencia se ignoraba la diferencia entre delegacin y desconcentracin.
107
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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b. La delegacin
Los elementos del rgano son dos: un elemento objetivo (la competencia) y uno
subjetivo (su titular o titulares). Adems, algunos autores agregan un tercer elemento: el
elemento material (conjunto de medios materiales utilizados por dicho titular o titulares).
Segn ENTRENA
87
, pueden alterarse estos elementos, ya sea el material en los casos de
encomienda de gestin (artculo 65.2 LPAG), el subjetivo en la delegacin de firma
(artculos 65.2 y 72 LPAG) o en la suplencia (artculos 65.2 y 73 LPAG) y, finalmente, el
objetivo en los casos de delegacin y avocacin.
Pues bien, la delegacin interorgnica es el acto por el cual un rgano
administrativo transfiere a otro el ejercicio de una competencia que tiene atribuida. El
delegante conserva la titularidad de la funcin delegada, por lo que los actos dictados se
consideran realizados por el rgano delegante, el cual podr dirigir y fiscalizar los actos del
delegado. Por esto, en todo acto que se dicte por el delegado deber expresarse esta situacin
(artculo 67.4 LPAG) y existe la obligacin en el delegante de vigilar la gestin del delegado
(artculo 68 LPAG).
La delegacin interorgnica se distingue de la desconcentracin en que sta,
adems de transmitir la titularidad, es definitiva, mientras que la delegacin es temporal
(artculo 70 LPAG), aunque indefinida (artculo 67.3 LPAG).
No son delegables las competencias esenciales del rgano que justifican su
existencia, ni la potestad reglamentaria, ni la resolutoria de recursos en aquellos rganos
que hayan dictado el acto objeto del recurso, ni, finalmente las que se hayan obtenido por
delegacin (artculo 67.2 LPAG). No son tampoco delegables las funciones polticas del
Gobierno y de su Presidente.
Por ltimo, la delegacin se extingue por revocacin, avocacin o por el
cumplimiento del plazo o condicin (artculos 67.3, 67.5 y 69.2 LPAG).
c. La avocacin
Por la avocacin interorgnica, finalmente, se resuelve un asunto de competencia
de un rgano inferior, por otro jerrquicamente superior que reclama su conocimiento. Al
igual que en la delegacin, la titularidad contina correspondiendo al rgano que
inicialmente la tena atribuida, pero su ejercicio se realiza por el rgano que la avoca
(artculo 69.1 LPAG).
De acuerdo a la naturaleza de estas figuras, ambas son temporales (artculo 70
LPAG), pero la delegacin se diferencia de la avocacin en que los rganos destinatarios de
la primera podrn no ser jerrquicamente dependientes del delegante (aunque en el ejercicio
de la facultad delegada s estn subordinados jerrquicamente), mientras que en la avocacin
el rgano que la acuerda debe ser superior al que corresponda el ejercicio de la competencia.
2. Transferencia de competencias entre administraciones pblicas
La transferencia de competencias entre administraciones pblicas puede ser por
delegacin, avocacin, encargo de gestin y gestin forzosa. Sin embargo, la actuacin de
dichas figuras presenta problemas, en tanto son tcnicas esencialmente orgnicas, que en
gran medida presumen el principio de jerarqua, inexistente entre administraciones distintas.
87
ENTRENA, R., op. cit., p. 73.
108
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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a. Delegacin intersubjetiva
Es el acuerdo entre organizaciones no sujetas al principio de jerarqua para el
ejercicio por el delegado de competencias del delegante, quien mantiene la titularidad.
Implica un acuerdo entre el delegante y delegado (artculo 67.1 LPAG). Hay que tener en
cuenta los siguientes principios:
- las competencias delegadas debern regirse por la legislacin propia de la entidad
delegante;
- la delegacin debe hacerse en materia que afecte a la entidad delegada y siempre
que con ello se mejore la eficacia de la gestin pblica;
- la Administracin delegante podr emanar instrucciones tcnicas de carcter
general y recabar en cualquier momento informacin;
- la Administracin delegante podr revocar la delegacin; y,
- los actos de la Administracin delegada podrn ser recurridos ante los rganos
competentes de la Administracin delegante.
Como podemos notar, la administracin delegada acta, en tanto ejerce la
competencia delegada y slo en la medida de sta, como un rgano de la administracin
delegante, subordinado jerrquicamente.
b. La gestin forzosa
Se refiere a los casos en que una organizacin gestiona obligatoriamente servicios
de otro superior. Se diferencia de la delegacin intersubjetiva en la obligatoriedad, pues es
impuesta por ley. Parada critica esta figura, especialmente en los casos de la administracin
descentralizada territorial, supuestamente autnoma. Este autor basa su crtica en que falta la
aceptacin del inferior, que se ve vinculado jerrquicamente a una administracin distinta, la
cual conserva, en tanto mantiene la titularidad de la competencia, la facultad de revisar, de
ordenar y de promover la revisin de oficio de los actos del gestor
88
.
Sin embargo, en tanto la relacin de jerarqua se refiere slo a la competencia de la
cual la administracin descentralizada no es titular, y dado que las administraciones
territoriales superiores conservan las facultades de tutela para reconducir a la unidad la
actuacin de la administracin, podemos considerar que la gestin forzosa no ataca la
autonoma de la administracin descentralizada. No est prevista en la legislacin general.
c. La avocacin intersubjetiva, la sustitucin o subrogacin
Segn Parada, por avocacin intersubjetiva se entiende el apoderamiento que en su
favor hace una organizacin superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado
asunto cuya titularidad corresponde a una organizacin inferior.
Por la subrogacin una organizacin superior entra en el conocimiento de asuntos
locales, incluso con sustitucin de los rganos de la organizacin subrogada por otros cuyo
nombramiento realiza la organizacin subrogante
89
.
En nuestro ordenamiento, al consagrar nuestra Constitucin la autonoma poltica,
econmica y administrativa de las municipalidades en asuntos de su competencia (artculo
88
PARADA, R., op. cit., p. 35.
89
Ibdem., p. 37.
109
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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194 CP) y de las regiones (artculo 191 CP), sin contemplar expresamente la posibilidad de
avocacin de la administracin central en ellas, sta no sera posible, a diferencia del caso
espaol, comentado por Parada, en donde el artculo 155 de la Constitucin si contempla esta
figura.
d. Encargo de gestin, delegacin de firma y suplencia
Regulados respectivamente en los artculos 71, 72 y 73 LPAG, son otros modos de
transferencia de funciones, en el primer caso mediante un convenio se encarga una actividad
de carcter material a otra organizacin o a un rgano. Puede encargarse tambin a una
persona jurdico privada, previa norma de rango ley, una actividad material.
Por la delegacin de firma, los actos procedentes de un rgano administrativo
pueden ser suscritos por un delegado del titular del rgano, quien deber previamente a su
firma incluir la clusula por.
Finalmente, por la suplencia, en determinadas circunstancias temporales, se
produce una sucesin transitoria de la titularidad del rgano, sin traslacin de competencias.
* * * *
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LECCIN SEXTA
LAORGANIZACINADMINISTRATIVAPERUANA: LA
ADMINISTRACIN GUBERNATIVAESTATAL
I. INTRODUCCIN
Constitucionalmente la Administracin pblica, est organizada sobre las
administraciones conocidas comnmente como estatal, regional, departamental y local.
Legislativamente, se han desarrollado las administraciones estatal y local.
Como en su momento estudiamos
1
la doctrina no es unnime en identificar y
conceptuar a cada una de las Administraciones pblicas. Por tanto, se impone en primer
lugar sealar una distincin terminolgica: a qu tipo de administraciones nos vamos a
referir y con qu nombres. Todas las Administraciones de las que hemos hablado en el
prrafo precedente se pueden calificar como gubernativas, especialmente la gubernativa
central y la gubernativa local, pero para simplificar nosotros las llamaremos Administracin
central, regional, departamental y local.
Estudiaremos en primer lugar la Administracin central que, en nuestro pas es, sin
lugar a dudas, la ms importante cuantitativa y cualitativamente. Se configura como la
institucin de servicio que hace posible la actuacin de la totalidad de las instituciones
centrales del Estado ya sea como instancia suprema en el interior del territorio, como cuanto
sujeto de derecho internacional. Ms an, esta Administracin representa el aparato
organizativo que ostenta el mayor nmero de competencias que, al mismo tiempo, resultan
ser las ms clsicas y relevantes. Lo anterior entraa una superioridad cuantitativa
abrumadora que se expresa en el considerable nmero de entes y rganos que la conforman,
lo que trae consigo la necesidad de un gran nmero de personas a su servicio y un mayor
nmero de bienes y recursos. Sin lugar a dudas, la Administracin central entraa una gran
complejidad organizativa.
Podemos dividir a la Administracin central, como se desprende de la definicin,
en dos: la Administracin central propiamente dicha, que es aquella que tiene vocacin y
competencias sobre todo el territorio, y la Administracin perifrica central, conformada por
aquellos rganos de la Administracin central cuya competencia se extiende tan slo a una
parte de territorio nacional.
En las pginas siguientes vamos a analizar la Administracin central, que puede
definirse en un sentido amplio como el conjunto de todas las organizaciones dependientes
del Poder ejecutivo, entendiendo como tales los departamentos ministeriales y las
organizaciones instrumentales dotadas de personalidad jurdica dependientes de ellas. Sin
embargo, como no es posible desarrollar la totalidad de la organizacin administrativa vamos
a analizar esencialmente la que tal vez podemos denominar Administracin gubernativa,
1
Cfr. Leccin primera: clases de administraciones pblicas.
NOTAS AL CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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Revisin, marzo 2005
104
conformada por el Presidente, los Vicepresidentes y los Ministros, tanto individualmente
como reunidos en Consejo, pues ellos son las cabezas de la Administracin central. Por
ltimo, en los ltimos puntos de esta leccin, daremos una sucinta visin de la
Administracin perifrica central.
II. II. EL PRESIDENTE
Es la magistratura ms importante del Estado. La Constitucin le dedica una
atencin privilegiada. Es el Jefe del Estado y personifica a la nacin (art. 110 CP). Dirige la
poltica general del Gobierno (art. 118.3 CP), as como la poltica exterior y las relaciones
internacionales (art. 118.11 CP). En general y sin entrar en matizaciones, adems de ser el
Jefe del Estado lo es tambin del Gobierno, al que preside cada vez que lo convoca o asiste a
las reuniones (art. 121, 2do pfo. CP).
1. Estatuto personal
a) Nombramiento del Presidente
Es elegido por sufragio directo y por ms de la mitad de los votos vlidos emitidos,
(art. 111 CP), si no alcanza esta mayora en una primera vuelta, se elige en una segunda
votacin. No puede ser reelegido de manera inmediata. Transcurrido otro perodo
presidencial puede volver a postular, (art. 112 CP). Son requisitos para postular a la
presidencia, el ser peruano de nacimiento, mayor de 35 aos, tener derecho a sufragio y estar
inscrito en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, (art. 106 de la Ley 26859,
Ley Orgnica de Elecciones).
b) Cese del Presidente
Cesa por el cumplimiento del tiempo para el que fue elegido, que son cinco aos,
(art. 112 CP). Adems la Presidencia, vaca por los casos indicados en el art. 113 CP, es
decir:
1. Muerte.
2. Permanente incapacidad moral declarada por el Congreso.
3. Renuncia aceptada por el Congreso.
4. Salir del Territorio Nacional sin permiso o retornar fuera del plazo.
5. Destitucin, (cfr art. 117 CP) por:
Traicin a la Patria.
Impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o locales.
Disolver el Congreso excepto el caso sealado en el art. 134 CP.
Impedir la reunin o funcionamiento del Congreso del JNE y, otros organismos del
sistema electoral.
c) Suspensin del ejercicio de la presidencia
Los supuestos que acarrean la suspensin del cargo de Presidente, estn recogidos
en el art. 114 CP: Incapacidad temporal declarada por el Congreso y, hallarse sometido a
juicio segn el art. 117 CP.
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA PERUANA: LA ADMINISTRACIN GUBERNATIVA CENTRAL
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105
d) Incompatibilidades
Son aquellas circunstancias, (cfr. art. 110 CP) y hechos que impiden a una persona
postular a la presidencia. En la Constitucin de 1979 estaban recogidos en el art. 204. Hoy se
recogen en el art. 107 de la Ley Orgnica Electoral, Ley 26859. En virtud de esta norma, no
pueden postular a la Presidencia de la Repblica:
a) Los Ministros, Viceministros de Estado, el Contralor de la Repblica y las
autoridades regionales, si no han renunciado por lo menos seis meses antes de la eleccin;
b) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la
Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, de los organismos integrantes del
Sistema Electoral y el Defensor del Pueblo, si no han dejado sus cargos seis meses antes de
la eleccin ;
c) El Superintendente de Banca y Seguros, el Presidente del Banco Central de
Reserva, el Superintendente de Administracin Tributaria, el Superintendente Nacional de
Aduanas y el Superintendente de Administradoras del Fondo de Pensiones si no han dejado
su cargo seis meses antes de la eleccin;
d) Los miembros de las fuerzas armadas y fuerzas policiales, si no han pasado a la
situacin de retiro seis meses antes de la eleccin;
e) El cnyuge y los parientes consanguneos dentro del cuarto grado, y los afines
dentro del segundo, del que ejerce la presidencia o la ha ejercido en el ao precedente a la
eleccin.
Con la Constitucin de 1979 no era posible la reeleccin presidencial. Constitua
una incompatibilidad para ser candidato el ejercer la Presidencia al momento de la eleccin,
o haberla ejercido dentro de los dos aos precedentes (cfr. art. 204 CP79). Hoy da, tampoco
es posible la reeleccin presidencial a tenor del art. 112 CP
2
Adems de las incompatibilidades sealadas para postular al cargo de Presidente,
hay otras propias de la funcin presidencial y otras que alcanzan a los parientes prximos,
as por ejemplo, el Presidente no puede ser rbitro, (inc. 2 del ar. 26 de la ley 26572); los
parientes y el cnyuge no pueden ser directores, ni gerentes generales de las empresas
pblicas; tampoco pueden ser titulares de concesiones elctricas, (art. 10 del DS 9-93-EM).
En general son incompatibilidades lgicas en quien ejerce en el pas el ms alto cargo
poltico y de gobierno.
e) Responsabilidad del Presidente
De acuerdo al artculo 99 CP corresponde a la Comisin Permanente acusar ante el
Congreso al Presidente de la Repblica por infraccin de la Constitucin y por todo delito
que cometa en ejercicio de sus funciones y hasta cinco aos despus que hayan cesado stas.
El art. 100 CP, establece que corresponde al Congreso, sin participacin de la Comisin
Permanente, suspender o no al funcionario o inhabilitarlo para el ejercicio de la funcin
pblica hasta por 10 aos, o destituirlo de su funcin sin perjuicio de cualquier otra
responsabilidad, pues en caso de tener responsabilidad penal el Fiscal de la Nacin formula
denuncia ante la Corte Suprema.
Sin embargo, el art. 117 CP establece que El Presidente de la Repblica slo
puede ser acusado, durante su perodo, por:
2
Sobre este punto, es necesario observar la ley 26430, cuyas disposiciones en general son buscan impedir el proselitismo
poltico del Presidente amparado en los fondos y estructura del Estado.
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Traicin a la patria;
Por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
municipales;
Por disolver al Congreso, salvo en los casos previstos en el art. 134 CP; y,
Por impedir la reunin o funcionamiento del Congreso, o los del Jurado Nacional
de Elecciones y otros organismos del sistema electoral.
Adems, el ya citado inc. 5 del art. 113 CP establece que slo puede darse la
destitucin tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en el art.
117 CP. Algo similar puede decirse de la suspensin, de acuerdo al art. 114 CP.
De acuerdo a las normas citadas, el Presidente slo podr ser acusado, de acuerdo
al art. 99 CP, durante su gobierno por las causales establecidas en el art. 117 CP. Por las
dems violaciones de la Constitucin y delitos en el ejercicio de su funcin que cometa el
Presidente responden los ministros, de acuerdo al art. 128 CP, especialmente en su segundo
prrafo
3
. Por otro lado, el Presidente ser penalmente responsable por todos aquellos delitos
que cometa fuera del ejercicio de sus funciones.
2. Funciones
Posee las atribuciones propias de su alta investidura. Se encuentran contenidas,
especialmente en el art. 118 CP y en el art. 2 del D. Leg. n 560 (Ley del Poder Ejecutivo, en
adelante LPE). En sntesis, corresponde al Presidente de la Repblica, dirigir la poltica
general del gobierno, tanto interna (cfr. art. 118.3 CP) como externa (cfr. art. 118.11 CP).
Las dems funciones que ostenta son, en cierta manera, consecuencia de stas; las podemos
distribuir del siguiente modo:
a) Funciones de representacin
El Presidente representa al Estado dentro y fuera de la Repblica (cfr. art. 118.2,
118.11 y 118.13 CP).
b) Funciones ejecutivas y de gobierno
Cuantitativamente son las ms numerosas. As, le corresponde cumplir y hacer
cumplir: la Constitucin, tratados, leyes y otras disposiciones legales, (cfr. art. 118.1 CP);
sentencias y resoluciones de los rganos jurisdiccionales, (cfr. art. 118.9 CP), y resoluciones
del Jurado Nacional de Elecciones, (cfr. art. 118.10 CP). Administrar la hacienda pblica,
(cfr. art. 118.17 CP), negociar emprstitos, (art. 118.18 CP), regular tarifas arancelarias, (art.
118.20 CP) y, en general, todas las funciones de gobierno y administracin, (art. 118.24 CP).
Muy especialmente, le corresponden todas aquellas funciones relativas a
nombramiento de servidores pblicos: nombra al Presidente del Consejo de Ministros, (art.
1.1 Ley 27594 y art. 122 CP); nombrar a los ministros a propuesta del Presidente del
Consejo de Ministros, (art. 1.2 Ley 27594 y art. 122 CP); nombrar al Superintendente de
Banca y Seguros, (art. 1.5 Ley 27594 y art. 87 CP); designar cuatro miembros del Directorio
del BCR, entre ellos al Presidente, (art. 1.4 Ley 27594 y art. 86 CP); proponer al Contralor
General, (art. 1.6 Ley 27594 y art. 82 CP); nombrar prefectos, (art. 1.11 Ley 27594); y, en
3
Art. 128: Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitucin o de las leyes en
que incurra el Presidente de la Repblica, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.
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general, nombrar todos los funcionarios que seala la Ley 27594: Viceministros, Directores
Generales y otros, as como presidentes de directorios, etc., (art. 1.7 y 1.9 Ley 27594).
c) Funciones relativas a la defensa nacional
Como Presidente de la Nacin, le corresponde la presidencia del Sistema de
Defensa Nacional y organizar y distribuir el empleo de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales, (art. 118.14 CP). Asimismo, disponer las medidas para la defensa del territorio,
(art. 118.15 CP), declarar la guerra y firmar la paz, (art. 118.16 CP) y autorizar a los
peruanos a servir en un ejrcito extranjero, (art. 118.23 CP).
d) Funciones Legislativas
Al Presidente le corresponde constitucionalmente ciertas funciones legislativas, en
primer lugar:
Debe promulgar las leyes, en un plazo no mayor de 15 das (art. 108 CP);
Est facultado constitucionalmente para dictar Decretos de Urgencia, con rango de
ley, (art. 118.19 CP);
Con autorizacin expresa y delegacin del Poder legislativo, puede dictar Decretos
Legislativos, (art. 104 CP y art. 3.1 LPE).
e) Otras funciones
Adems de las funciones ya mencionadas corresponde al Presidente otras propias
de su alta investidura como son: conceder indultos y conmutar penas, (art. 118.21 CP) y
conferir condecoraciones, (art. 118.22 CP).
3. Capacidad normativa del Presidente de la Repblica
Ya hemos tratado las normas que con rango de ley, corresponde dictar al Presidente
en virtud de las facultades que le otorga la Constitucin o las que, en cada caso, le delegue el
Poder legislativo, es decir, Decretos de Urgencia y Decretos Legislativos, respectivamente.
Nos corresponde ahora ver qu tipo de normas sin rango de ley puede expedir, son dos:
a) Decretos Supremos
Son normas de carcter general que regulan la actividad multisectorial o sectorial a
nivel nacional, se insertan dentro de la potestad general contenida en el art. 118.8 CP, y estn
reguladas en los arts. 3.2 y 3.3 LPE. Deben ser refrendados por uno o ms ministros, segn
sea su naturaleza. Rigen a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial.
b) Resoluciones Supremas
Son normas de carcter especfico, que tambin debern ser refrendadas por el
ministro del sector correspondiente, regirn el mismo da de su expedicin, excepto en el
caso de que deba ser publicada. Al igual que los Decretos Supremos se insertan dentro de la
potestad general contenida en el art. 118.8 CP y estn reguladas en el art. 3.3 LPE.
III. III. LOS VICEPRESIDENTES
Junto con el Presidente, son elegidos dos Vicepresidentes, (art. 111 CP). No tienen
atribuidas otras funciones que la de asumir las del Presidente por impedimento temporal o
permanente de ste, (art. 115 CP) o por su ausencia del territorio nacional. Le son aplicables
los mismos requisitos y tienen, llegado el caso, las mismas funciones que corresponden al
Presidente.
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IV. IV. LOS MINISTROS
La Administracin pblica central, se divide segn criterios tcnicos y polticos,
con el fin de ejercer su actividad para la realizacin y consecucin de los fines pblicos que
el Estado tiene en esa poca histrica. Un departamento o ministerio es la parte que resulta
de esa divisin. El titular del departamento es el Ministro.
La institucin ministerial participa en el gobierno en la elaboracin, direccin e
impulso de la poltica estatal. Adems, a travs de un proceso de especializacin e
integracin, realiza la tarea pblico-poltica que le es asignada: especializa orgnicamente las
actividades y servicios propios como consecuencia de la divisin del trabajo e integra la
mltiple diversidad y variedad de sus rganos para conseguir la unidad de accin.
Estructuralmente la competencia ministerial puede ser geogrfica, vertical y
horizontal.
Geogrficamente, supone la atribucin a un ministerio de una competencia general
sobre determinado territorio. La desventaja es la dificultad que puede suponer para la
coordinacin con otros ministerios que tienen competencia sobre algn sector especfico. La
existencia de este tipo de divisn no es frecuente pues acrecienta la autonoma del territorio
objeto de la competencia del ministerio en cuestin.
Verticalmente, la competencia de un ministerio se extiende a un sector o a un
grupo de sectores de los asuntos del estado (enseanza, agricultura, justicia...). Este tipo de
estructura es la usual. Exige una especializacin orgnica ministerial como respuesta a las
necesidades de la sociedad actual. El inconveniente de este criterio de divisin ministerial
reside en el peligro real de una excesiva parcelacin de los asuntos de cada uno de los
ministerios menoscabando la necesaria coordinacin general con todos.
Horizontalmente, cada ministerio tiene competencia para tratar uno o varios
problemas comunes a todos los sectores de la actividad estatal. El ministerio horizontal
paradigmtico es el de Economa. Este criterio facilita la coordinacin de la actividad estatal.
En nuestra exposicin estudiaremos el ministerio esencialmente desde el punto de
vista de su titular: el Ministro.
1. El estatus de los Ministros como miembros del Gobierno
Son nombrados y separados por el Presidente a propuesta y con el acuerdo,
respectivamente, del Presidente del Consejo de Ministros, (art. 122 CP). Cesan tambin en
los casos en que cesa el Presidente del Consejo de Ministros. Asimismo cesan en los casos
de aprobacin de votos de censura o de cuestiones de confianza parlamentarias, (art. 132
CP).
Individualmente son responsables polticamente por sus propios actos y por los
actos presidenciales que refrendan. Colectivamente, junto a los dems Ministros, por los
actos delictivos o violatorios de la Constitucin o de las leyes en que incurra el Presidente de
la Repblica o que se acuerden en Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien
inmediatamente, (cfr. art. 128 CP).
El Presidente del Consejo de Ministros puede ser Ministro sin cartera, (cfr. art. 123
CP). Es decir puede haber ministro sin ministerio, pero no ministerio sin ministro. En este
sentido cfr. art. 51 LPE.
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2. El estatus de los Ministros como titulares de un departamento ministerial
Como ya hemos dicho, todo ministerio debe tener a su frente a un Ministro, pero
no todo Ministro deber tener un ministerio, ni toda organizacin administrativa que dependa
directamente de un Ministro, tiene consideracin de ministerio.
El nmero y denominacin de los ministerios, experimenta cambios constantes
4
,
actualmente el art. 20 LPE seala 15 ministerios, que son:
1. Ministerio de Economa y Finanzas
2. Ministerio de Relaciones Exteriores
3. Ministerio de Defensa
4. Ministerio de Justicia
5. Ministerio del Interior
6. Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
7. Ministerio de la Produccin
8. Ministerio de Comercio Exterior y Turismo
9. Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
10. Ministerio de Salud
11. Ministerio de Educacin y Cultura
12. Ministerio de Transportes, Comunicaciones.
13. Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento.
14. Ministerio de Energa y Minas
15. Ministerio de Agricultura
16. Ministerio del Interior
3. Funciones
Enumerar el elenco de las funciones de un Ministro resulta difcil pues, por su
nmero y variedad, son innumerables. El art. 119 CP les encarga: ...La direccin y gestin
de los servicios pblicos... en los asuntos que competen al ministerio de su cargo. La LPE,
art. 21 y ss. especifica algo ms, aunque muy genricamente, las funciones correspondientes
a cada Ministro. En general, podramos decir que:
a) En su calidad de miembro del Consejo de Ministros
Participa, como integrante de dicho rgano colegiado, de todas las funciones
propias del mismo. El Consejo de Ministros, por otra parte, no es tanto una reunin de los
titulares de los ministerios, cuanto un equipo solidario cuyos miembros son adems
4
En el nmero de ministerios influyen dos criterios: uno estrictamente administrativo y otro poltico. Adems, puede influir un
elemento territorial, como por ejemplo la adyacencia al mar como requisito para la existencia de un Ministerio de Marina. Por
otro lado, ya que es una ley orgnica la que establece cules son los Ministerios, para cambiarlos sera necesario modificar sta,
pues la organizacin de las entidades previstas en el titulo IV es materia de Ley orgnica, y dentro de estas entidades estn el
Poder Ejecutivo y el Consejo de Ministros.
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110
responsables de una organizacin departamental determinada, (cfr. arts. 126, 1er pfo. y 128
CP).
Teniendo en cuenta que el Consejo de Ministros no slo conoce y delibera sobre
cuestiones de poltica general, sino tambin sobre temas concretos que afectan
exclusivamente o primordialmente al rea de competencia de un ministerio, el Ministro acta
como rgano de propuestas de decisiones relativas a su departamento: nombramiento de
altos cargos, aprobacin de proyectos de ley, decretos y decisiones sobre asuntos concretos
reservados a la competencia del Consejo de Ministros.
Cuando estas competencias estn reconocidas por normas jurdicas, no consisten en
una mera posibilidad informal de iniciativa, se trata de una potestad irrenunciable en cuyo
ejercicio el ministro no puede ser sustituido jurdicamente por ningn otro miembro del
Consejo de Ministros. El caso contemplado en el art. 127 CP, aunque aparentemente es una
excepcin no reviste este carcter sino que, en situaciones extraordinarias, (viajes,
enfermedad prolongada, etc.), el Presidente puede encargar la cartera de que se trate a otro
ministro con la finalidad de no paralizar los asuntos del ministerio y que haya un responsable
poltico a cargo de las decisiones que se tomen.
b) Funciones en su calidad de titular de un departamento ministerial
Desde este punto de vista, poseen menor trascendencia poltica, pero desde una
perspectiva jurdica tiene mayor relevancia. Las normas jurdicas que regulan estas funciones
son poco expresivas. En general, podemos decir que como jefe y suprema autoridad del
departamento ministerial a su cargo, el Ministro es responsable de la gestin del mismo,
tanto en los aspectos internos de su funcionamiento, como en los de gestin y ejecucin de
sus competencias. Su poder no puede medirse, salvo que una norma disponga otra cosa, pues
ostenta todas las potestades necesarias para la consecucin de los fines de su departamento
que no estn expresamente atribuidos a otros rganos, (cfr. art. 37 LPE).
Las funciones departamentales del ministro, pueden clasificarse en tres grupos:
Es jefe de una estructura administrativa concreta y como tal ejerce todos los
poderes inherentes a tal jefatura en orden a la organizacin, direccin e inspeccin de los
servicios de la misma.
Es responsable de un rea concreta de la gestin gubernamental, delimitada por el
conjunto de competencias y servicios confiados al respectivo departamento: le corresponde,
por tanto, aplicar las medidas necesarias en orden a lograr la correcta ejecucin de las
normas reguladoras de dichas competencias y servicios y el cumplimiento de las
orientaciones o directrices emanadas del Consejo de Ministros o del Presidente. As, por
ejemplo: la ordenacin normativa de dicha rea; la direccin de las autoridades y rganos
inferiores; y la adopcin de decisiones, (autorizaciones, sanciones, resolucin de recursos).
Es un representante del Estado en el rea de las funciones propias de su
departamento, (cfr. art. 37 LPE).
V. V. EL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS
El Consejo de Ministros tiene su Presidente. A ste, adems de sus funciones y
atribuciones especficas, que veremos a continuacin, le son aplicables en cuanto a su
estatuto personal lo ya dicho para los ministros.
En primer lugar, en cuanto Presidente del Consejo de Ministros, propone al
Presidente el nombramiento de los dems ministros, (art. 122 CP) y es, despus del
Presidente, el portavoz autorizado del gobierno, (art. 123.1 CP). Las dems funciones,
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adems de las propias de su cartera, si la tuviera, (art. 123 CP) son fundamentalmente de
coordinacin, (art. 123.2 CP), de responsabilidad y polticas.
Las funciones de coordinacin, adems de estar sealadas en la Constitucin se
encuentra tambin recogidas en los arts. 14 y 15 LPE. Las funciones de responsabilidad,
adems de las propias de ministro, a tenor del art. 123.3 CP, se circunscribe a refrendar los
Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia que expida el Presidente. Por ltimo,
desarrolla funciones polticas pues deber concurrir al Congreso a exponer y debatir la
poltica general del Gobierno, (art. 129 CP) y mantener las relaciones con el Poder
legislativo.
VI. VI. LA ALTA DIRECCIN: VICEMINISTROS
La LPE, considera con esta denominacin a los Ministros, y a los Viceministros.
Este es un mando poltico intermedio de gestin.
1. Estatuto personal (artculo 39, 41 y 49 LPE)
El nombramiento y separacin corresponde al Consejo de Ministros. Es nombrado
por Resolucin Suprema, a propuesta del Ministro del sector. Tanto el nombramiento como
el cese son enteramente libres. El Viceministro es un cargo de la alta direccin y, por tanto,
cargo de confianza poltica, (art. 50 LPE modificado por art. 1 D. Leg. 595), por ello,
cualquier persona puede ser nombrada para este cargo, no precisndose reunir ningn
requisito especial y, en consecuencia, puede ser cesada en cualquier momento, sin indicacin
de causa o motivo. Al contrario que los miembros del Consejo de Ministros, no cesa
automticamente al hacerlo el Ministro del que dependen; habitualmente se producir el cese
despus de disear el Ministro entrante su nuevo equipo.
2. Funciones
Vienen designadas en el art. 39 LPE. En definitiva, es el gerente poltico de un
sector a su cargo.
VII. VII. RGANOS DE APOYO INTERNO A LA DIRECCIN
1. Comisiones consultivas
Todo Ministerio debe tener una comisin consultiva. Es un rgano de
asesoramiento y apoyo directo a los rganos superiores de la Administracin. Regulado por
Ley N 23340 de 19-12-81, est integrado por personal de estricta confianza poltica.
La existencia de estos gabinetes tiene razones evidentes: el apoyo que el Ministro
puede recibir de los otros altos rganos del ministerio es muy limitado, debido a que deben
ejercer sus propias funciones. Por su parte el apoyo de los funcionarios profesionales del
sector, se encuentra limitado estrictamente a los aspectos tcnicos.
Estar integrada por no menos de seis ni ms de doce miembros con excepcin del
ministerio de Relaciones Exteriores, que podr estar integrada por un nmero mayor.
El nombramiento de sus componentes es libre, por Resolucin Ministerial
nombrndose, de entre sus componentes, un presidente. El cese, es igualmente libre.
En cuanto a los requisitos personales, deben ser profesionales o especialistas de
reconocida capacidad y experiencia. Los congresistas estn incapacitados para formar parte
de comisiones consultivas. No hay otras responsabilidades y/o incompatibilidades. Sus
funciones estn indicadas en el art. 11 de la Ley n 23340.
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Sus opiniones, recomendaciones y proyectos tienen slo carcter ilustrativo y
confidencial, es decir no son vinculantes. Aunque no acta por s mismo, sino slo
asesorando al ministro, el poder que puede residir en este aparato, es extraordinario.
2. Otros rganos
a) Oficina de inspectora interna, art. 46 LPE;
b) Oficina de planificacin y presupuesto, art. 47 LPE;
c) Oficina de asesora y apoyo, art. 48 LPE; y,
d) Direcciones generales, art. 49 LPE.
VIII. VIII. EL CONSEJO DE MINISTROS
Es un rgano capital en la dinmica de los poderes del Estado con un claro
protagonismo en la direccin del proceso poltico. Se trata de un rgano administrativo, o
posee exclusivamente la condicin de rgano constitucional?
No nos interesa tanto otorgar una calificacin omnicomprensiva, cuanto determinar
el rgimen jurdico de cada uno de sus actos. Desde esta perspectiva, ambos trminos son
vlidos. Evidentemente es un rgano constitucional, pero es tambin un rgano
administrativo: el primero y ms importante de los que integran la Administracin estatal.
Cuantitativamente, el mayor nmero de decisiones que adopta versa sobre cuestiones
tpicamente administrativas que no guardan relacin con el ordenamiento constitucional, ni
con otros poderes del Estado, decisiones sujetas, por tanto, al Derecho administrativo y que
pueden ser impugnadas ante la jurisdiccin contencioso administrativa. Por tanto, el
problema no radica en calificar sintticamente el rgano como constitucional o
administrativo, cuanto en determinar el rgimen jurdico especfico a que est sometido cada
uno de sus actos.
1. Composicin o estructura interna
Consejo de Ministros y Gobierno son expresiones que designan idntico contenido.
El art. 121 CP, seala que los ministros reunidos forman el Consejo de Ministros. Es
posible integrar al Consejo de Ministros miembros distintos a los tradicionales? Hasta el ao
1996 la respuesta se encontraba en el art. 51 de la LPE, segn el cual el jefe del Instituto
Nacional de Administracin Pblica (INAP) asista a las reuniones del Consejo de Ministros
con voz pero sin voto y tena rango de ministro. Hoy, con la desactivacin del INAP, no hay
ninguna norma expresa que establezca ninguna obligacin, pero atendiendo al precedente y
al sentido de la institucin, no vemos nada en contrario a esa posibilidad.
2. Funciones del Consejo de Ministros
La direccin y la gestin de los servicios pblicos estn confiadas al Consejo de
Ministros, (art. 119 CP). Ms concretamente , y a tenor del art. 125 CP que contiene las
atribuciones del Consejo de Ministros, corresponde a ste:
1. Aprobar los Proyectos de Ley que el Presidente de la Repblica somete al
Gobierno;
2. Aprobar los Decretos Legislativos y los Decretos de Urgencia que dicta el
Presidente de la Repblica, as como los Proyectos de Ley y los Decretos y Resoluciones que
dispone la ley;
3. Deliberar sobre asuntos de inters pblico; y,
4. Las dems que le otorgan la Constitucin y la ley.
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No es por tanto, el Consejo de Ministros un mero ejecutor de leyes. Las funciones
que ostenta le convierten en el motor principal del gobierno del Estado.
An as, y a diferencia de los gobiernos parlamentarios, no le corresponde la
direccin de la poltica interna y externa del Estado, ni tampoco la direccin de la
Administracin civil y militar y de la defensa del Estado, potestades que son atribuidas al
Presidente de la Repblica. Pero, como disponen los artculos citados tiene la totalidad de las
funciones ejecutiva, es decir: direccin y gestin de los servicios pblicos; es, por tanto, el
rgano primariamente encargado y responsable de llevar a cabo las directrices del Congreso.
3. Funcionamiento interno
A tenor del art. 126 CP, todo acuerdo que se tome en Consejo de Ministros debe
ser aprobado por la mayora de sus miembros y constar en acta.
4. Forma externa de las decisiones
Las decisiones acordadas en Consejo de Ministros, en la medida que tengan
trascendencia externa y deban ser conocidas por los ciudadanos se expresarn mediante
Decretos Supremos o Resoluciones Supremas, dependiendo, lgicamente, del alcance de
esas decisiones.
IX. IX. LAS COMISIONES PERMANENTES
Estn previstas en los art. 17 y 18 LPE, son comisiones que bajo la conduccin del
Presidente del Consejo de Ministros, tienen como finalidad coordinar la poltica a seguir en
los asuntos que les corresponda. La Ley prev dos comisiones:
a) Interministerial de Asuntos Econmicos y Financieros;
b) Interministerial de Asuntos Sociales.
Con el acuerdo del Consejo de Ministros podrn crearse otras comisiones de
coordinacin para asuntos especficos. Aunque la ley no lo seala dado que no tienen
asignadas competencias especficas, las decisiones que adopten estas comisiones no son
vinculantes. Corresponder al Consejo de Ministros, dar trmite a esos asuntos para su
ejecucin.
X. X. OTROS RGANOS INFERIORES DE LA ADMINISTRACIN
Estn previstos en los arts. 44 y 45 LPE y son los Consejos Sectoriales y las
Comisiones y Juntas. Los primeros tienen la finalidad de concertar polticas, planes y
programas de desarrollo. Su composicin es plural y sta depender de las materias sobre las
cuales, en su momento, tenga competencia. Podrn participar de ellos los funcionarios de
otros entes, dependientes o no del ministerio, que tengan asignados competencias en esas
materias. Al no establecerse competencias especficas, sus acuerdos no son vinculantes.
Por su parte, las comisiones y juntas, son rganos encargados de asesorar, vigilar,
orientar y en general realizar la poltica o acciones de algn rea del sector al que sirven. No
se establece en la ley la obligacin de organizarlas, por tanto, el sector en cuestin,
discrecionalmente podr constituirlas, dndole para cada ocasin las competencias y
funciones que sean necesarias para alcanzar los fines previstos.
XI. ADMINISTRACIN PERIFRICA ESTATAL
Junto a las organizaciones administrativas de carcter central, las administraciones
pblicas de todos los tiempos y pases han dispuesto de una red de organizaciones y agentes
propios, distribuidas sobre todo el territorio nacional a las que encomienda la representacin
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del aparato estatal y la realizacin de una serie de funciones propias del mismo, en un mbito
espacial limitado, en rgimen de desconcentracin. Genricamente lo podemos denominar
Administracin perifrica
5
.
Su existencia, responde a la necesidad de establecer un aparato de dominacin y de
servicio sobre todas las parcelas del territorio estatal y sobre la poblacin asentada en el
mismo. Por tanto, en la base del concepto de la Administracin perifrica se encuentran
entrelazados principios de poder, de servicio y de necesidad de instrumentalizacin operativa
de los servicios y competencias del Estado con el fin de hacer presente a todos los rincones
del territorio la presencia del mismo.
Los fines bsicos de estas administraciones han sido siempre dos: el control militar
o policial y la recaudacin tributaria. No es por tanto un tema tcnico, sino ms bien poltico,
lo que subyace en el diseo de la Administracin perifrica.
Hoy da, tambin podramos configurarla y justificarla en base a otros criterios:
racionalidad y economa en la prestacin de los servicios pblicos, motivaciones
democrticas de mayor proximidad y accesibilidad de la Administracin a los ciudadanos.
El sistema sobre el que se asienta la estructura de la Administracin perifrica
hasta el siglo XIX descansa sobre tres pilares: el Corregidor: autoridad municipal y de
justicia; el Intendente: rgano de gestin tributaria y las autoridades militares: estructuras de
coaccin.
La Revolucin Francesa introduce un nuevo sistema de organizacin territorial del
Estado: un sistema de base civil, que pretende dar unidad y eficacia al aparato estatal. Es un
sistema centralizado que tiene tres piezas bsicas: divisin nacional del Estado por medio de
la creacin de departamentos; sujecin estrecha de los municipios al poder central,
convirtiendo a su autoridad mxima, el alcalde, en un agente del gobierno y a las
municipalidades en gestores de las competencias administrativas estatales y, por ltimo,
creacin de una autoridad que, asentada en el departamento y con directa dependencia del
gobierno, haga efectiva la sujecin a ste de los municipios y controle todos los rganos de
la Administracin estatal en el territorio departamental: el prefecto.
Nuestro sistema territorial administrativo ha sido muy cambiante, slo a efectos
indicativos podemos decir que ha habido departamentos y, posteriormente, regiones. Que
tanto en unos como en otros, ha habido instituciones de la Administracin central que han
gestionado servicios en la comunidad territorial de que se trate (Ministerio de Salud,
Ministerio de Trabajo, Ministerio de Educacin, Intendencia de Administracin Tributaria)
y, que tambin, ha habido rganos intermedios dependientes de la Administracin central:
las Corporaciones de Desarrollo (CORDES), casi desaparecidas y sustituidas por los
gobiernos regionales. En todo momento, no obstante, se ha mantenido una figura que ha
actuado como representante del Poder ejecutivo: el Prefecto. Las posibles instituciones,
dependientes de la Administracin central, y que actan en la periferia, se regirn por sus
leyes propias con las funciones y competencias que en ellas se les encomienden, y, por tanto,
se estudiarn en sus leyes especiales.
5
MARTINEZ MARIN sostiene que la Administracin perifrica est compuesta por los rganos jerrquicamente inferiores de la
Administracin central que realizan la tarea gubernativa y de la Administracin en sus respectivas demarcaciones territoriales
de mbito infraestatal por delegacin de competencias y desconcentracin de funciones (MARTINEZ MARIN no diferencia
competencia de funcin).
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XII. XII. EL PREFECTO
Al origen ya nos hemos referido. En la actualidad esta figura est legislada en el
cap. VII, arts. 23-25 del D. Leg. n 370, Ley Orgnica del Ministerio del Interior y en la ley
n 25188 de 18-01-1990.
El prefecto, junto con los subprefectos, gobernadores y tenientes gobernadores a l
subordinados, se constituyen en lo que en el Decreto Legislativo citado se llaman
autoridades polticas. Estas representan al Poder Ejecutivo en el mbito de su jurisdiccin y
velan por la ejecucin de la poltica del gobierno, en definitiva son los encargados de
cumplir y hacer cumplir la Constitucin y las leyes. Velan por el orden interno del territorio
de su competencia, para lo cual recibirn de las fuerzas policiales de su circunscripcin el
apoyo que demandan (art. 24 D. Leg. 370).
Su sede, respectivamente, es la capital del departamento o regin y capital de la
provincia, distrito y pueblos y poblados menores.
1. Estatuto
Es nombrado por resolucin suprema, refrendada por el Ministro del Interior (art. 1
Ley 25188). Dependen orgnicamente y funcionalmente del Ministerio del Interior.
2. Competencias
a) Representan al Poder ejecutivo (art. 1 Ley n 25188 y art. 24 D. Leg. 370). El
Poder Ejecutivo en cada regin est representado por un prefecto....
b) Proteccin de la seguridad pblica: incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del art. 2 Ley n 25188.
c) Por ltimo, al establecer el art. 24 D. Leg. 370, ...cumplir y hacer cumplir...,
les corresponde la direccin genrica y la coordinacin de todos los rganos perifricos del
Estado.
* * * * *
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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LECCIN SPTIMA(PRIMERA PARTE)
LAORGANIZACINADMINISTRATIVAPERUANA: LAADMINISTRACIN
MUNICIPAL
1. Concepto y evolucin histrica. La autonoma local 1.1. Evolucin histrica 1.2. El concepto de
Municipio y el gobierno local (la municipalidad) 1.3. La autonoma local. Contenido y alcances 1.4. Los
elementos del municipio: territorio, poblacin y organizacin. 2. La estructura de los gobiernos locales
2.1. El Concejo municipal 2.1.1. Composici 2.1.2. Atribuciones
2.2. La Alcalda 2.3. rganos de administracin, gestin y apoyo 2.4. rganos de coordinacin 2.3.1.
Asamblea provincial de alcaldes 2.3.2. La Asamblea de alcaldes distritales 3. Clases de Municipios 3.1.
Clasificacin de los Municipios en funcin de su jurisdiccin. Las Municipalidades provinciales,
distritales y de centros poblados menores 3.2. Municipios sujetos a un rgimen jurdico especial 3.1.1. La
municipalidad metropolitana de Lima 3.1.2. Los Municipios en zonas de frontera 4. Funciones y
potestades de las municipalidades 4.1. La distincin entre funciones de gobierno y funciones
administrativas en la LOM 4.1.1. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones
administrativas 4.1.2. Los medios jurdicos de actuacin de las Municipalidades 4.1.3. La funcin de
gobierno de las Municipalidades. Conclusin 4.2. Las funciones y atribuciones de las Municipalidades
4.2.1. Funciones en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo 4.2.2. Funciones en materia
de saneamiento, salubridad y salud 4.2.3. Funciones en materia de trnsito, vialidad y transporte pblico
4.2.4. Funciones en materia de educacin, cultura, deportes y recreacin 4.2.5. Funciones en materia de
abastecimiento y comercializacin de productos y servicios 4.2.6. Funciones en materia de programas
sociales, programas sociales, defensa y promocin de derechos 4.2.7. Funciones en materia de seguridad
ciudadana. 4.2.8. Funciones en materia de promocin del desarrollo econmico local 5. Bienes y rentas
municipales 5.1. Ingresos de ndole no tributaria 5.1.1. Los ingresos de derecho privado 5.1.2. Ingresos
provenientes de las operaciones de crdito 5.1.3. Ingresos provenientes del cobro de multas. La potestad
sancionadora de los municipios 5.1.4. Las transferencias 5.2. Ingresos de ndole tributaria 5.2.1. Tasas
5.2.1.a. El concepto de tasa 5.2.1.b. Las clases de tasas 5.2.2. Contribuciones municipales 5.2.3.
Impuestos municipales. 6. La participacin de los vecinos 6.1. Modalidades de participacin orgnica
6.1.1. Las Juntas vecinales. 6.1.2. Las Juntas de delegados vecinales comunales 6.2. Otras modalidades de
participacin
1. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA. LA AUTONOMA LOCAL
1.1. Evolucin histrica
90
Sin remontarnos a sus antecedentes ms remotos, y limitndonos al periodo
republicano, la evolucin de las municipalidades es una buena muestra de la poltica de
bandazos que ha tenido el Per a lo largo de su historia, producindose constantes avances y
retrocesos, en funcin de quienes detentaran el poder en cada momento. En 1824, con la
Constitucin vitalicia y la Ley de 3 de marzo de 1825, se regularon de un modo amplio,
concedindoles importantes funciones y estableciendo su composicin democrtica. La
Constitucin de 1828 no introdujo mayores cambios, que s se produjeron en 1834, con la
Constitucin de dicho ao y la Ley orgnica de municipalidades del 1 de agosto y la ley de
elecciones municipales, del 29 de agosto, que restringan la existencia de municipalidades a
las capitales de departamentos y provincias, limitando adems el derecho de sufragio. La
constitucin de 1839 fue an ms all, y simplemente las suprimi.
90
La fuente utilizada ha sido el Dictamen recado en los proyectos de Ley Orgnica de Municipalidades, disponible en la pgina
web del Congreso de la Repblica, www.congreso.gob.pe
111
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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No fue hasta 1853, por ley de 9 de diciembre, y posteriormente por la Constitucin
de 1856, que las municipalidades fueron reestablecidas, con una regulacin y competencias
ms amplias que nunca, establecindose por la ley orgnica de municipalidades, de 29 de
noviembre de 1856, su existencia en las capitales de provincia y de distrito y en todas las
ciudades con ms de 1000 habitantes, eligindose a los concejales por sufragio directo. Sin
embargo, en 1860 se volvi a una regulacin restrictiva e insuficiente. No fue hasta la
Constitucin de 1867, y especialmente hasta la ley de orgnica de municipalidades de 14 de
octubre de 1892 (vigente hasta el 17 de marzo de 1981, aunque convivi con la ley de
municipalidades dictada por el Gobierno militar mediante Decreto Ley 22250, de 25 de julio
de 1978), que las Municipalidades recuperaron su papel central, establecindose la eleccin
directa de los concejales y reconociendo su autonoma, posteriormente reafirmada en las
Constituciones de 1920 y 1933.
Sin embargo, durante ciertos periodos la vigencia de esta ley fue ms bien formal.
As, por ejemplo, durante el oncenio de Legua se estableci que, provisionalmente, se
nombrara alcaldes provinciales provisionales por el Gobierno central, en espera de unas
elecciones que nunca se realizaron. Finalmente, la Constitucin de 1979 reconoci la
autonoma de las municipalidades y la eleccin mediante sufragio directo de los concejales,
dictndose durante su vigencia dos leyes orgnicas de municipalidades. La primera,
mediante Decreto legislativo 051, promulgado el 16 de marzo de 1981, luego derogado por
la Ley 23853, de 8 de junio de 1984, recientemente derogada por la vigente Ley 27972 , Ley
Orgnica de Municipalidades (LOM).
1.2. El concepto de Municipio y el gobierno local (la municipalidad)
El municipio puede ser definido como la entidad territorial fundamental de la
divisin poltico administrativa del Estado, con autonoma poltica, fiscal y administrativa,
dentro de los lmites que le sealen la Constitucin y la ley, y cuya finalidad es el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin en su respectivo territorio
91
.
Nos encontramos, por tanto, ante una persona jurdico pblica corporativa territorial de
supremaca general
92
, constituida, como veremos ms adelante, por un territorio, una
poblacin, y una organizacin al servicio de unos fines propios.
Por otro lado, aunque tradicionalmente se emplean como sinnimos ambos
trminos, tenemos a la Municipalidad, que es definida por el art. 40 LBD como los rganos
de gobierno local que se ejercen en las circunscripciones provinciales y distritales de cada
una de las regiones del pas, con las atribuciones, competencias y funciones que les asigna la
Constitucin poltica, la Ley Orgnica de Municipalidades y la presente Ley, lo que es
corroborado por el artculo 4 LOM, de acuerdo al cual son rganos de gobierno local las
municipalidades provinciales y distritales. En consecuencia, aunque habitualmente sean
utilizados ambos trminos como sinnimos, municipalidad hace referencia al elemento
organizativo del municipio, conformado adems por el territorio y la poblacin.
91
Dictamen..., cit., p. 34.
92
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Introduccin..., cit., p. 63.
112
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Adems, tampoco es posible identificar a la Administracin municipal con el
municipio o con la municipalidad. As, al igual que en el caso de la Administracin
gubernativa, nos encontramos ante una Administracin institucional al servicio de una
persona jurdica pblica de base corporativa (en este caso, el municipio), no personificada,
pues la ley le atribuye dicha personalidad a los Gobiernos locales (art. I LOM), que no se
identifican con la Administracin municipal, pues tienen tambin un rgano legislativo (el
Concejo municipal), que a la vez es un rgano administrativo.
1.3. La autonoma local. Contenido y alcances
Uno de los componentes bsicos de los Gobiernos locales, tal como ahora los
conocemos, es la autonoma que de ellos se predica, como expresin de la descentralizacin
territorial en que consisten y que se expresa a travs la atribucin de una serie de potestades
para la gestin de sus propios intereses, en lo cual no pueden inmiscuirse otros Poderes
pblicos. La propia constitucin reconoce esta autonoma, configurando lo que se conoce
como la garanta institucional de la autonoma local, que impide al legislador modificar el
ncleo de una institucin jurdico pblica, para su preservacin en trminos recognoscibles
para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar
93
. En
consecuencia, la autonoma local, para ser verdadera autonoma, ha de tener un contenido
mnimo, cuya determinacin no queda del todo al criterio del legislador, y que ste ha de
respetar en todo caso, pues de otro modo incurrira en inconstitucionalidad.
La CP (art. 194) nos da claras pistas sobre los mbitos en que ha de desarrollarse la
autonoma municipal: en lo poltico, econmico y administrativo, y, en cierto sentido, al
desarrollar las competencias de los Gobiernos locales, le da un contenido mnimo a esta
autonoma, que, como hemos explicado en la Leccin anterior, es definida por el art. 8 LBD
como el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular
y administrar los asuntos pblicos de su competencia. As, de acuerdo el artculo 9 LBD, la
autonoma poltica es la es la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas
en los asuntos de su competencia, aprobar y expedir las normas, decidir a travs de sus
rganos de gobierno y desarrollar las funciones que le son inherentes; la autonoma
administrativa consiste en la facultad de organizarse internamente, determinar y
reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad; mientras que la autonoma
econmica implica la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios
y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del
Estado y las leyes Anuales de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a
percibir los recursos que el Estado le asigne para el cumplimiento de sus funciones y
competencias.
No obstante, no debemos olvidar que autonoma no es soberana, por lo que
el municipio debe coordinar sus planes de gobierno con los del gobierno nacional y con los
de los gobiernos regionales, para de ese modo desarrollar una coordinacin entre todos los
93
Puede verse al especto la Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 32/1981, de 28 de julio, y, entre muchos otros, los
trabajos de ABRUA, A., BACA ONETO, V. y ZEGARRA, A., Algunas ideas para el estudio de la autonoma universitaria en el
ordenamiento peruano, en RDUP 1(2000), pp. 19 y ss; SNCHEZ MORN, M., La autonoma local. Antecedentes histricos y
significado constitucional, Civitas, Madrid, 1990, pp. 161 y ss;
113
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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niveles de organizacin del Estado lo cual permitir fortalecer la descentralizacin tan
necesaria en nuestro pas y de ese modo lograr la transformacin tan esperada del Estado
94
.
Para lograr esta coordinacin, contemplada en el art. 49 LBD y en el art. VII LOM, la Ley ha
creado una serie de instituciones encargadas de dicha tarea, como el CND (que cuenta entre
sus miembros con un representante de los gobiernos locales provinciales y otro de los
gobiernos locales distritales). Por otro lado, la LOM establece una serie de mecanismos para
la coordinacin intermunicipal, como la Asamblea Provincial de Alcaldes y la Asamblea de
alcaldes distritales, que estudiaremos ms adelante, admitindose adems la creacin de una
o ms asociaciones de municipalidades como rgano representativo de stas (art. 123 LOM).
1.4. Los elementos del municipio: territorio, poblacin y organizacin
El artculo I LOM establece que son elementos esenciales del Gobierno local (o
Municipalidad) el territorio, la poblacin y la organizacin. Sin embargo, a pesar de
aceptarse el uso de esta terminologa, es ms apropiado decir que estos son elementos del
Municipio, que se constituye sobre la base de un territorio y una poblacin, necesarios para
el establecimiento de una provincia
95
, distrito
96
o centro poblado
97
, sobre los que sus
competencias el Gobierno local, que constituye su elemento organizativo. Como sucede en
las personas jurdico-pblicas territoriales de supremaca general, las competencias sern
ejercidas sobre todos los sujetos que se encuentren en el territorio. Histricamente, la
exigencia de un requisito poblacional se introdujo en la Constitucin de 1828, pues en 1824
se estableci la existencia de municipalidades en todas las poblaciones.
2. LA ESTRUCTURA DE LOS GOBIERNOS LOCALES
La estructura orgnica de las Municipalidades est compuesta por el Concejo
municipal, como rgano normativo y fiscalizador, y la Alcalda, como rgano ejecutivo (art.
194 CP y arts. 4, 5 y 6 LOM), siendo elegidos democrticamente tanto los regidores que
componen el primero, como el Alcalde que es titular de la segunda. Adems, la LOM
contempla como rganos de coordinacin al Concejo de coordinacin regional, la Asamblea
provincial de alcaldes, la Asamblea distrital de autoridades municipales y la junta de
delegados vecinales.
94
Dictamen..., cit. p. 17).
95
Es la circunscripcin territorial de segundo nivel del sistema poltico-administrativo. Se crea para el gobierno y
administracin de un mbito territorial que agrupa distritos que conforman un sistema geoeconmico, y que posee recursos
humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo. El nmero mnimo de
habitantes necesario para la creacin de una provincia, dependiendo de la regin, son: costa: 80,000 habitantes; sierra: 30,000
habitantes; selva: 32,000 habitantes. Al igual que los distritos es necesaria la voluntad manifiesta de los pobladores para formar
una provincia. Las zonas de frontera, localizadas en el permetro fronterizo, tienen un tratamiento prioritario y especial (vase
arts. 4.d, 15 y 20 RLDOT).
96
Es la unidad territorial base del sistema poltico administrativo. El mbito del distrito es una unidad geogrfica
con recursos humanos, econmicos y financieros, apta para el ejercicio de gobierno, y con una poblacin caracterizada por tener
identidad histrico-cultural y capacidad de demandar y mantener servicios. La poblacin necesaria para la creacin de un
distrito, depende de la regin en que se encuentre: costa: 12,000 habitantes; sierra: 3,800 habitantes; selva: 4,000 habitantes. No
slo se requiere que existan unas condiciones fsicas para formar parte del distrito, sino tambin una voluntad de la poblacin
involucrada (vase arts. 4.c, 12 y 20 RLDOT).
97
De acuerdo al art. 127 LOM, podrn existir municipalidades en aquellos centros poblados con ms de 1000 habitantes
mayores de edad domiciliados en l (pues la solicitud deber ser presentada por al menos esa cantidad de ciudadanos), y que no
se encuentren dentro de rea urbana del distrito al que pertenecen, siempre y cuando exista comprobada necesidad de servicios
locales y garantas para su sostenimiento.
114
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2.1. El Concejo municipal
2.1.1. Composicin
El Concejo municipal est compuesto por el Alcalde y un nmero de regidores
variable, en funcin de lo establecido en la ley de elecciones municipales. De acuerdo a la
an vigente Ley 26864 (LEM), el nmero de regidores en cada Concejo municipal es
determinado por el Jurado Nacional de Elecciones en proporcin a su poblacin, sin que
puedan ser menos de cinco ni ms de quince, salvo en el caso del Concejo provincial de
Lima, que tendr 39 regidores (art. 24 LEM). La votacin es por lista, y a la ganadora se le
adjudican la mitad ms uno de los cargos, aplicndose la cifra repartidora para determinar la
composicin del resto del Concejo (art. 25 LEM).
El qurum para las sesiones del Concejo municipal es de la mitad ms uno de sus
miembros hbiles (art. 16 LOM), considerndose como nmero hbil el nmero legal menos
el de los regidores suspendidos o con licencia. El nmero legal es el total de los regidores de
la Municipalidad, incluyendo al Alcalde. Las causas de suspensin estn previstas en el art.
25 LOM, entre las que se encuentra la licencia, que debe ser acordada por el Concejo
municipal, por un mximo de 30 das naturales.
Los regidores desempean su cargo a tiempo parcial, y no reciben una
remuneracin mensual, sino nicamente dietas, cuyo monto es fijado discrecionalmente de
acuerdo a la real y tangible capacidad econmica del Gobierno local (art. 12 LOM). Para el
ejercicio de su funcin, gozan de licencia con goce de haber en sus trabajos, tanto en el
sector pblico como en el sector privado, de hasta veinte horas semanales. La LOM prev
como nica incompatibilidad el que no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o
administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargo de miembros de director,
gerente y otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel
municipal de su jurisdiccin.
No obstante, es necesario tener en cuenta tambin el art. 8 LEM, que impide que
sean candidatos a las elecciones municipales, tanto a Alcaldes como a Regidores, el
Presidente, los Vicepresidentes y los Congresistas de la Repblica; los funcionarios
pblicos suspendidos o inhabilitados conforme con el Artculo 100 de la
Constitucin Poltica del Estado, durante el plazo respectivo; los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per, en actividad; y los trabajadores y
funciones de los Poderes Pblicos, as como de los organismos y empresas del
Estado y de las Municipalidades, si no solicitan licencia sin goce de haber, la misma
que debe serles concedida treinta (30) das naturales antes de la eleccin
98
.
98
Se hace referencia tambin en el art. 8 LEM a los incisos 7, 8 y 9 del art. 23 de la Ley 23853 (antigua Ley Orgnica de
Municipalidades). Estos artculos se referan respectivamente a las personas naturales y los representantes legales de las
sociedades que tengan inters en las concesiones o en los contratos otorgados o en trmite de otorgamiento por la
Municipalidad; los deudores por obligaciones provenientes de contratos o concesiones y los que tengan proceso judicial
pendientes con las respectivas municipalidades, as como los que hubieran otorgado fianza u otra garanta para asegurar el
cumplimiento de alguna obligacin en favor de aquellas; y los que hayan sufrido condena por delito doloso.
115
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Por su parte, tambin de acuerdo al art. 8 LEM, slo pueden ser candidatos
renunciando seis meses antes (salvo que hayan postulado a la reeleccin), los Ministros y
Viceministros de Estado, el Contralor de la Repblica, el Defensor del Pueblo, los
Prefectos, Subprefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores; los Miembros del
Poder Judicial, Ministerio Pblico, Tribunal Constitucional, Concejo Nacional de la
Magistratura y de los organismos electorales; los Presidentes de los Concejos
Transitorios de Administracin Regional y los Directores Regionales Sectoriales; los
Jefes de los Organismos Pblicos Descentralizados y los Directores de las empresas
del Estado; y los miembros de Comisiones Ad Hoc o especiales de alto nivel
nombrados por el Poder Ejecutivo.
Cmo interpretar la distinta regulacin de los impedimentos establecida
en cada una de las leyes citadas? Acaso la LOM ha derogado el rgimen existente
en la LEM, en norma posterior, o prima sta por ser ley especial? Desde nuestro
punto de vista, ser necesario llevar a cabo una interpretacin sistemtica del
ordenamiento, que permite mantener vigentes la mayor parte de los impedimentos
establecidos en la LEM, en tanto no se oponga a lo dispuesto en la LOM, mientras
que algunas disposiciones s deben entenderse derogadas, en tanto contradictorias,
como aquella que prohbe ser candidatos a los trabajadores de organismos y empresas
del Estado, en tanto el art. 11 LOM permite que un regidor sea dependiente del sector
pblico.
2.1.2. Atribuciones
El Concejo municipal es el rgano normativo y fiscalizador de la municipalidad,
por lo que sus atribuciones son aquellas que tienen relacin con estos dos aspectos, aunque
no exclusivamente con ellos, pues es tambin quien acepta las donaciones o las aprueba. As,
sus atribuciones, contempladas en el art. 9 LOM, son las siguientes:
1. Aprobar los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y el Presupuesto
Participativo.
2. Aprobar, monitorear y controlar el plan de desarrollo institucional y el programa
de inversiones, teniendo en cuenta los Planes de Desarrollo Municipal
Concertados y sus Presupuestos Participativos.
3. Aprobar el rgimen de organizacin interior y funcionamiento del gobierno
local.
4. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que
identifique las reas urbanas y de expansin urbana; las reas de proteccin o de
seguridad por riesgos naturales; las reas agrcolas y de expansin agrcola y las
reas de conservacin ambiental.
5. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema
de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos
Humanos y dems planes especficos sobre la base del Plan de
Acondicionamiento Territorial.
6. Aprobar el Plan de Desarrollo de Capacidades.
7. Aprobar el sistema de gestin ambiental local y sus instrumentos, en
concordancia con el sistema de gestin ambiental nacional y regional.
8. Aprobar, modificar o derogar las ordenanzas y dejar sin efecto los acuerdos.
116
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9. Crear, modificar, suprimir o exonerar de contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos, conforme a ley.
10. Declarar la vacancia o suspensin de los cargos de alcalde y regidor.
11. Autorizar los viajes al exterior del pas que, en comisin de servicios o
representacin de la municipalidad, realicen el alcalde, los regidores, el gerente
municipal y cualquier otro funcionario.
12. Aprobar por ordenanza el reglamento del concejo municipal.
13. Aprobar los proyectos de ley que en materia de su competencia sean propuestos
al Congreso de la Repblica.
14. Aprobar normas que garanticen una efectiva participacin vecinal.
15. Constituir comisiones ordinarias y especiales, conforme a su reglamento.
16. Aprobar el presupuesto anual y sus modificaciones dentro de los plazos
sealados por ley, bajo responsabilidad.
17. Aprobar el balance y la memoria.
18. Aprobar la creacin de empresas municipales y de capital mixto, as como la
participacin en las privadas. Aprobar la entrega de construcciones de
infraestructura y servicios pblicos municipales al sector privado a travs de
concesiones o cualquier otra forma de participacin de la inversin privada
permitida por ley, conforme a los artculos 32 y 35 de la presente ley.
19. Aprobar la creacin de centros poblados y de agencias municipales.
20. Aceptar donaciones, legados, subsidios o cualquier otra liberalidad.
21. Solicitar la realizacin de exmenes especiales, auditoras econmicas y otros
actos de control.
22. Autorizar y atender los pedidos de informacin de los regidores para efectos de
fiscalizacin.
23. Autorizar al procurador pblico municipal, para que, en defensa de los intereses
y derechos de la municipalidad y bajo responsabilidad, inicie o impulse
procesos judiciales contra los funcionarios, servidores o terceros respecto de los
cuales el rgano de control interno haya encontrado responsabilidad civil o
penal; as como en los dems procesos judiciales interpuestos contra el gobierno
local o sus representantes.
24. Aprobar endeudamientos internos y externos, exclusivamente para obras y
servicios pblicos, por mayora calificada y conforme a ley.
25. Aprobar la donacin o la cesin en uso de bienes muebles e inmuebles de la
municipalidad a favor de entidades pblicas o privadas sin fines de lucro y la
venta de sus bienes en subasta pblica. De acuerdo al art. 64 LOM, la donacin
nicamente podr tener como beneficiarios a los Poderes del estado u otroa
organismos pblicos, y requerir del voto conforme de los dos tercios del
nmero legal de regidores (art. 66 LOM), salvo cuando se trate de bienes cuyo
valor supere el veinte por ciento del patrimonio inmobiliario municipal, caso en
que se requiere de aprobacin por consulta popular (art. 67). La cesin en uso,
por su parte, tambin ser aprobada por los dos tercios del nmero legal de
regidores (art. 66 LOM), y puede realizarse en favor de personas jurdicas del
sector privado, a condicin de que los bienes sean destinados exclusivamente a
la realizacin de obras o servicios de inters o necesidad social, y fijando un
plazo (art. 65 LOM). Se entiende, por el contenido de este artculo, que se
refiere a la cesin gratuita, no a los contratos onerosos de arrendamiento o de
concesin.
26. Aprobar la celebracin de convenios de cooperacin nacional e internacional y
convenios interinstitucionales.
117
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27. Aprobar las licencias solicitadas por el alcalde o los regidores, no pudiendo
concederse licencias simultneamente a un nmero mayor del 40% (cuarenta
por ciento) de los regidores.
28. Aprobar la remuneracin del alcalde y las dietas de los regidores.
29. Aprobar el rgimen de administracin de sus bienes y rentas, as como el
rgimen de administracin de los servicios pblicos locales.
30. Disponer el cese del gerente municipal cuando exista acto doloso o falta grave.
31. Plantear los conflictos de competencia.
32. Aprobar el cuadro de asignacin de personal y las bases de las pruebas para la
seleccin de personal y para los concursos de provisin de puestos de trabajo.
33. Fiscalizar la gestin de los funcionarios de la municipalidad.
34. Aprobar los espacios de concertacin y participacin vecinal, a propuesta del
alcalde, as como reglamentar su funcionamiento.
35. Las dems atribuciones que le correspondan conforme a ley.
2.2. La Alcalda
La Alcalda es un rgano unipersonal, cuyo titular es el Alcalde, elegido, al igual
que los regidores, para un periodo de cuatro aos, y con las mismas incompatibilidades y
requisitos. De acuerdo al art. 6 LOM, la Alcalda es el rgano ejecutivo del Gobierno local, y
el Alcalde es el representante legal de la municipalidad, y su mxima autoridad
administrativa. A diferencia del cargo de regidor, el de Alcalde es remunerado,
establecindose el monto de sta discrecionalmente de acuerdo con la real y tangible
situacin econmica del gobierno local (art. 21). Las causas de suspensin
99
o de vacancia
100
99
Art. 25. El ejercicio del cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo en los siguientes casos:
1. Por incapacidad fsica o mental temporal;
2. Por licencia autorizada por el concejo municipal, por un perodo mximo de 30 (treinta) das naturales;
3. Por el tiempo que dure el mandato de detencin;
4. Por sancin impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal.
Acordada la suspensin se proceder de acuerdo a lo sealado en el artculo 24 de la presente ley, segn
corresponda, constituyendo el concejo municipal instancia nica.
Concluido el mandato de detencin a que se refiere el numeral 3, el alcalde o regidor reasume sus funciones en
forma automtica e inmediata, sin requerir pronunciamiento alguno del concejo municipal.
100
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
1. Muerte;
2. Asuncin de otro cargo proveniente de mandato popular;
3. Enfermedad o impedimento fsico permanente que impida el desempeo normal de sus funciones;
4. Ausencia de la respectiva jurisdiccin municipal por ms de 30 (treinta) das consecutivos, sin autorizacin del concejo
municipal;
5. Cambio de domicilio fuera de la respectiva jurisdiccin municipal;
6. Sentencia judicial emitida en ltima instancia por delito doloso;
7. Inconcurrencia injustificada a 3 (tres) sesiones ordinarias consecutivas o 6 (seis) no consecutivas durante 3 (tres) meses;
8. Nepotismo, conforme a ley de la materia;
9. Por incurrir en la causal establecida en el artculo 63 de la presente ley; (celebrar contratos con la municipalidad para
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son las mismas que en el caso de los regidores, y sta debe ser declarada por el Concejo
municipal (art. 9 inciso 10 LOM).
Son atribuciones del Alcalde las siguientes:
1. Defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos;
2. Convocar, presidir y dar por concluidas las sesiones del concejo municipal;
3. Ejecutar los acuerdos del concejo municipal, bajo responsabilidad;
4. Proponer al concejo municipal proyectos de ordenanzas y acuerdos;
5. Promulgar las ordenanzas y disponer su publicacin;
6. Dictar decretos y resoluciones de alcalda, con sujecin a las leyes y ordenanzas;
7. Dirigir la formulacin y someter a aprobacin del concejo el plan integral de
desarrollo sostenible local y el programa de inversiones concertado con la sociedad
civil;
8. Dirigir la ejecucin de los planes de desarrollo municipal;
9. Someter a aprobacin del concejo municipal, bajo responsabilidad y dentro de los
plazos y modalidades establecidos en la Ley Anual de Presupuesto de la Repblica,
el Presupuesto Municipal Participativo, debidamente equilibrado y financiado;
10. Aprobar el presupuesto municipal, en caso de que el concejo municipal no lo
apruebe dentro del plazo previsto en la presente ley;
11. Someter a aprobacin del concejo municipal, dentro del primer trimestre del
ejercicio presupuestal siguiente y bajo responsabilidad, el balance general y la
memoria del ejercicio econmico fenecido;
12. Proponer al concejo municipal la creacin, modificacin, supresin o exoneracin de
contribuciones, tasas, arbitrios, derechos y licencias; y, con acuerdo del concejo
municipal, solicitar al Poder Legislativo la creacin de los impuestos que considere
necesarios;
13. Someter al concejo municipal la aprobacin del sistema de gestin ambiental local y
de sus instrumentos, dentro del marco del sistema de gestin ambiental nacional y
regional;
14. Proponer al concejo municipal los proyectos de reglamento interno del concejo
municipal, los de personal, los administrativos y todos los que sean necesarios para
el gobierno y la administracin municipal;
15. Informar al concejo municipal mensualmente respecto al control de la recaudacin
de los ingresos municipales y autorizar los egresos de conformidad con la ley y el
presupuesto aprobado;
16. Celebrar matrimonios civiles de los vecinos, de acuerdo con las normas del Cdigo
Civil;
17. Designar y cesar al gerente municipal y, a propuesta de ste, a los dems
funcionarios de confianza;
18. Autorizar las licencias solicitadas por los funcionarios y dems servidores de la
municipalidad;
19. Cumplir y hacer cumplir las disposiciones municipales con el auxilio del serenazgo
y la Polica Nacional;
construir obras, prestar servicios pblicos o adquirir sus bienes, ya sea directamente o por interpsita persona).
10. Por sobrevenir algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales, despus de la eleccin;
Para efecto del numeral 5 no se considera cambio de domicilio el sealamiento de ms de un domicilio, siempre que uno de
ellos se mantenga dentro de la circunscripcin territorial.
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20. Delegar sus atribuciones polticas en un regidor hbil y las administrativas en el
gerente municipal;
21. Proponer al concejo municipal la realizacin de auditoras, exmenes especiales y
otros actos de control;
22. Implementar, bajo responsabilidad, las recomendaciones contenidas en los informes
de auditora interna;
23. Celebrar los actos, contratos y convenios necesarios para el ejercicio de sus
funciones;
24. Proponer la creacin de empresas municipales bajo cualquier modalidad legalmente
permitida, sugerir la participacin accionaria, y recomendar la concesin de obras de
infraestructura y servicios pblicos municipales;
25. Supervisar la recaudacin municipal, el buen funcionamiento y los resultados
econmicos y financieros de las empresas municipales y de las obras y servicios
pblicos municipales ofrecidos directamente o bajo delegacin al sector privado;
26. Presidir las Comisiones Provinciales de Formalizacin de la Propiedad Informal o
designar a su representante, en aquellos lugares en que se implementen;
27. Otorgar los ttulos de propiedad emitidos en el mbito de su jurisdiccin y
competencia;
28. Nombrar, contratar, cesar y sancionar a los servidores municipales de carrera;
29. Proponer al concejo municipal las operaciones de crdito interno y externo,
conforme a Ley;
30. Presidir el comit de defensa civil de su jurisdiccin;
31. Suscribir convenios con otras municipalidades para la ejecucin de obras y
prestacin de servicios comunes;
32. Atender y resolver los pedidos que formulen las organizaciones vecinales o, de ser el
caso, tramitarlos ante el concejo municipal;
33. Resolver en ultima instancia administrativa los asuntos de su competencia de
acuerdo al Texto nico de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad;
34. Proponer al concejo municipal espacios de concertacin y participacin vecinal;
35. Las dems que le correspondan de acuerdo a ley.
2.3. rganos de administracin, gestin y apoyo
Adems de los anteriores, la Municipalidad cuenta con otros rganos
administrativos, como la gerencia municipal, el rgano de auditora interna, la procuradura
pblica municipal, la oficina de asesora jurdica, y la oficina de planeamiento y presupuesto.
2.4. rganos de coordinacin
2.3.1. Asamblea provincial de alcaldes
Es el rgano de coordinacin que rene al Alcalde de la Municipalidad provincial,
que la preside, y a los Alcaldes de las municipalidades distritales de la respectiva jurisdiccin
provincial, junto a dos representantes designados por las juntas de delegados vecinales (art.
98 LOM). Sus funciones son las siguientes:
1. Coordinar y concertar la formulacin del Plan de Desarrollo Municipal Provincial
Concertado y el presupuesto participativo provincial.
2. Proponer las prioridades en las inversiones de infraestructura de envergadura
regional.
3. Proponer proyectos de cofinanciacin de obras de infraestructura y servicios.
4. Promover la formacin de Fondos de Inversin como estmulo a la inversin privada
en apoyo del desarrollo econmico local.
120
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2.3.2. La Asamblea de alcaldes distritales
Es el rgano de coordinacin que rene al Alcalde distrital, a los alcaldes de los
centros poblados, los agentes municipales de la jurisdiccin distrital, as como los delegados
designados por la Junta de delegados vecinales (art. 102 LOM). Se rene al menos, de forma
ordinaria, cuatro veces al ao con periodicidad trimestral, y le corresponde (art. 103 LOM):
1. Coordinar y concertar la formulacin del plan de desarrollo
municipal distrital y el presupuesto participativo distrital.
2. Proponer la elaboracin de proyectos de obras de infraestructura y servicios.
3. Proponer convenios de cooperacin distrital para la prestacin de servicios.
4. Promover la formacin de fondos de inversin como estmulo a la inversin
privada en apoyo del desarrollo econmico local.
5. Hacer propuestas de solucin de otros conflictos que se susciten entre la
municipalidad distrital y las municipalidades de centros poblados o los vecinos
del distrito.
3. CLASES DE MUNICIPIOS
3.1. Clasificacin de los Municipios en funcin de su jurisdiccin. Las Municipalidades
provinciales, distritales y de centros poblados menores
Como hemos indicado en la leccin anterior, el mbito local de gobierno est
formado por las provincias, los distritos y los centros poblados, existiendo por tanto
municipalidades en cada uno de estos niveles. Entre las Municipalidades provinciales y
distritales est claro que no existe en modo alguno un vnculo jerrquico, manteniendo
relaciones de coordinacin, cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o
prestacin de servicios (art. 122 LOM), resolvindose los conflictos entre ellas (y con los
Gobiernos regionales o con organismos del Gobierno nacional por el Tribunal
constitucional).
Por su parte, las municipalidades de centros poblados han surgido para reemplazar
a las municipalidades delegadas contempladas en la anterior Ley Orgnica de
Municipalidades (arts. 4 y 5), y, al igual que stas, son creadas a travs de una ordenanza de
la Municipalidad provincial (art. III LOM), siempre y cuando se cumplan los siguientes
requisitos (art. 127 LOM):
1. Solicitud de un comit de gestin suscrita por un mnimo de mil habitantes
mayores de edad domiciliados en dicho centro poblado y registrados
debidamente y acreditar dos delegados.
2. Que el centro poblado no se halle dentro del rea urbana del distrito al cual
pertenece.
3. Que exista comprobada necesidad de servicios locales en el centro poblado y su
eventual sostenimiento.
4. Que exista opinin favorable del concejo municipal distrital, sustentada en
informes de las gerencias de planificacin y presupuesto, de desarrollo urbano y
de asesora jurdica, o sus equivalentes, de la municipal distrital respectiva.
5. Que la ordenanza municipal de creacin quede consentida y ejecutoriada. Llama
la atencin el lenguaje empleado aqu, ms propio de los actos administrativos,
para referirse a una norma con rango de ley, slo explicable por el extrao
recurso de reconsideracin que la LOM (art. 51) ha establecido contra las
ordenanzas.
Al igual que las dems municipalidades, las de centros poblados tienen un Concejo,
compuesto por cinco regidores, y un Alcalde, elegidos todos democrticamente por un
121
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periodo de cuatro aos. No pueden ser creadas durante el ltimo ao del periodo de gestin
municipal (art. 133), y la ordenanza que las crea ha de determinar (art. 126 LOM):
1. Su delimitacin territorial
2. El rgimen de organizacin interior.
3. Las funciones que se deleguen. El empleo del trmino delegacin trae algunos
problemas. El primero, es que abre la posibilidad de recurrir los actos de las
Municipalidades delegadas ante la Municipalidad provincial, que sigue siendo la
titular de las competencias. Y, en le medida en que todas sus funciones han sido
delegadas, podra cuestionar esta situacin incluso que sean verdaderas
municipalidades, al no tener la autonoma que define a stas.
Por otro lado, si la Municipalidades provinciales son las que delegan
sus competencias en las Municipalidades centros poblados, y as ha de ser en la
medida que son ellas las encargadas de crearlas, slo pueden delegar sus
competencias, y no las que tienen atribuidas en exclusiva las distritales.
4. Los recursos que se le asignan. De acuerdo al art. 131 LOM, las Municipalidades
provinciales y distritales estn obligadas a entregar a las municipalidades de
centros poblados de su jurisdiccin, en proporcin a su poblacin y a los
servicios pblicos delegados, un porcentaje de sus recursos propios y los
transferidos por el gobierno regional.
3.2. Municipios sujetos a un rgimen jurdico especial
3.1.1. La municipalidad metropolitana de Lima
Ejerce sus competencias sobre la provincia de Lima, en materias municipales y
regionales. Adems del Concejo y Alcalda, la Municipalidad de Lima tiene dentro de su
estructura a la Asamblea metropolitana, que es el rgano consultivo y de coordinacin de la
Municipalidad metropolitana de Lima, integrada por el Alcalde metropolitano, los Alcaldes
distritales y los representantes de la sociedad civil de la provincia, al que le corresponden,
entre otras, las funciones del Consejo de Coordinacin regional como rgano consultivo y de
coordinacin. El art. 159 LOM establece cules son las competencias especiales de la
Municipalidad metropolitana de Lima.
3.1.2. Los Municipios en zonas de frontera
Son aquellas municipalidades que funcionan en las provincias o distritos limtrofes
con un pas vecino (art. 134). Participan en la distribucin de los recursos del Fondo de
Desarrollo de Fronteras.
4. FUNCIONES Y POTESTADES DE LAS MUNICIPALIDADES
Al igual que en el caso de los Gobiernos regionales, el principio que rige la
atribucin de competencias a las Municipalidades es el de subsidiariedad (art. V LOM, 4.f y
14.2.a LBD), debiendo ejercerse stas en un marco de cooperacin y coordinacin entre la
distintas instancias de gobierno (art. VII LOM).
La LBD (arts. 42 y 43) distingue entre competencias municipales exclusivas y
competencias municipales compartidas (que corresponden tambin a personas jurdico
pblicas a mbito regional o de mbito nacional) las cuales a su vez se distribuyen entre las
Municipalidades provinciales y las distritales (art. 44 LBD).
De acuerdo al artculo 42 LBD, son competencias exclusivas de las Municipalidades
las siguientes:
122
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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a. Planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su circunscripcin, y
ejecutar los planes correspondientes.
b. Normar la zonificacin, urbanismo, acondicionamiento territorial y
asentamientos humanos.
c. Administrar y reglamentar los servicios pblicos locales destinados a satisfacer
necesidades colectivas de carcter local.
d. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional conforma a la
Ley de gestin presupuestaria del Estado y las Leyes anuales de presupuesto.
e. Formular y aprobar el plan de desarrollo local concertado con su comunidad.
f. Ejecutar y supervisar la obra pblica de carcter local.
g. Aprobar y facilitar los mecanismos y espacios de participacin, concertacin y
fiscalizacin de la comunidad en la gestin municipal.
h. Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad y proponer
las iniciativas legislativas correspondientes.
Por otro lado, las competencias compartidas de las municipalidades, previstas en el
art. 43 LBD son las siguientes:
a. Educacin. Participacin en la gestin educativa conforme lo determine la ley de
la materia.
b. Salud pblica.
c. Cultura, turismo, recreacin y deportes.
d. Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas
locales, la defensa y la proteccin del ambiente.
e. Seguridad ciudadana.
f. Conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos.
g. Transporte colectivo, circulacin y trnsito urbano.
h. Vivienda y renovacin urbana.
i. Atencin y administracin de programas sociales.
j. Gestin de residuos slidos.
4.1. La distincin entre funciones de gobierno y funciones administrativas en la LOM
4.1.1. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones administrativas
El art. 39 LOM, siguiendo lo establecido en el art. II de dicha norma
101
, parece
distinguir entre funciones de gobierno y funciones administrativas, de las que sern
titulares tanto el Concejo municipal como el Alcalde. Las primeras sern ejercidas por el
Concejo a travs de las ordenanzas y los acuerdos, y por la Alcalda a travs de los Decretos
de alcalda; mientras que las segundas lo sern mediante las Resoluciones de Concejo
(cuando se refieran a asuntos de relativos a su organizacin interna) y los Resoluciones de
alcalda, respectivamente. As, al parecer, la LOM opone las funciones de gobierno y las
funciones administrativas de las Municipalidades. Veamos si esto realmente es as.
4.1.2. Los medios jurdicos de actuacin de las Municipalidades
La LOM contempla, como medios jurdicos de actuacin municipal (es decir, como
actos capaces de producir efectos jurdicos, con o sin carcter normativo) las Ordenanzas, los
Acuerdos, las Resoluciones de Concejo, los Decretos de Alcalda y las Resoluciones de
Alcalda.
101
La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos
de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico.
123
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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a. Las Ordenanzas. De acuerdo al artculo 40 LOM, son las normas de mayor jerarqua
de la estructura normativa municipal, dictadas por el Concejo municipal, y por
medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin, administracin
y supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la Municipalidad
tiene competencia normativa, y a travs de las cuales se crean, modifican, suprimen
o exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones (ver tambin la
norma IV del Cdigo tributario).
De acuerdo al art. 200.4 CP, se trata de una norma con rango de ley, contra
la que procede la accin de inconstitucionalidad. El art. 52.1 LOM reitera esta
regulacin, pero el artculo anterior establece un extrao recurso administrativo de
reconsideracin contra las ordenanzas, que se plantea ante el propio Concejo y que
da por terminada la va administrativa. Desde nuestro punto de vista, este recurso no
es slo extrao, sino que desconoce el rango legislativo de las ordenanzas, contra las
que, obviamente, no procede recurso administrativo alguno, y es, por tanto,
manifiestamente inconstitucional.
b. Los Acuerdos. Son decisiones que toma el Concejo, referidas a asuntos especficos
de inters pblico, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del rgano de
gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma
institucional (art. 41 LOM). Contra ellos procede (previo recurso de reconsideracin,
que agota la va administrativa, de acuerdo al art. 51 LOM) la accin contencioso-
administrativa (art. 52 LOM), lo cual indica que tiene carcter administrativo.
Este carcter administrativo se demuestra por las decisiones que se toman
mediante ellos, como fijar las dietas de los regidores (art. 12 LOM); fijar la
remuneracin del alcalde (art. 21 LOM); declarar la vacancia del cargo de alcalde o
regidor (art. 23 LOM); suspender el ejercicio del cargo de alcalde o regidor (art. 25
LOM); las decisiones de concesin de nuevos proyectos, obras y servicios pblicos,
existentes o por crear (art. 33 LOM); crear empresas municipales (art. 35 LOM);
disponer de los bienes municipales (art. 59 LOM); o decidir la donacin de bienes de
propiedad municipal (art. 68 LOM).
c. Las resoluciones de Concejo. Son resoluciones, de carcter administrativo, por los
que el Concejo municipal resuelve los asuntos concernientes a su administracin
interna (art. 39 LOM). La LOM no dice nada respecto a su rgimen jurdico, pero les
ser aplicable plenamente la LNGPA, en defecto de regulacin especial.
d. Los Decretos de Alcalda. Establecen normas reglamentarias y de aplicacin de las
ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente
administracin municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters
para el vecindario, que no sean competencia del concejo municipal (art. 42 LOM).
Estos Decretos tendrn carcter reglamentario (y por tanto administrativo), y contra
ellos, como lo establece el art. 52.2 LOM proceder la accin popular, prevista en el
art. 200.5 CP.
e. Las Resoluciones de Alcalda. Mediante ellas se aprueban y resuelven los asuntos de
carcter administrativo (art. 43 LOM) y, agotada la va administrativa con la
resolucin del Alcalde (art. 50 LOM) procede contra ellos la accin contencioso
administrativa (art. 52.3 LOM).
4.1.3. La funcin de gobierno de las Municipalidades. Conclusin
A partir de lo arriba expuesto, estamos en condiciones de dar una respuesta a la
presunta contraposicin entre funcin de gobierno y funcin administrativa en la LOM,
negndola. Como hemos explicado en otro lugar, es indudable que existe una funcin de
gobierno, o de direccin, pero sta no se contrapone a las funciones legislativa, judicial y
124
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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administrativa, pues, mientras stas se definen por su rgimen jurdico, aqulla se define por
su contenido material (la direccin) y puede ejercerse tanto a travs de actos legislativos
como administrativos, sin que existan unos actos de gobierno independientes, con un
rgimen jurdico propio, salvo que reservemos dicha denominacin para los actos de mera
direccin, que no generan efectos jurdicos y, por tanto, no son verdaderos actos jurdicos
102
.
En el caso de las Municipalidades, este carcter es an ms evidente, en la medida
en que esta funcin de gobierno se ejerce a travs de Ordenanzas (actos legislativos, y por
tanto inimpugnables ante el Poder judicial), Acuerdos (actos administrativos, dictados por el
Concejo municipal, e impugnables mediante la accin contencioso administrativa) y
Decretos de Alcalda (actos administrativos de carcter reglamentario, dictados por el
Alcalde, e impugnables mediante la accin popular). Nos encontramos, por tanto, antes tres
manifestaciones distintas de la funcin de gobierno, pero asimilables sin embargo al
rgimen jurdico de los actos legislativos y de los actos administrativos.
4.2. Las funciones y atribuciones de las Municipalidades
De acuerdo al art. 26 LOM, los principios que sustentan la actuacin de la
Administracin municipal son los de legalidad, economa, transparencia, simplicidad,
eficacia, eficiencia, participacin, seguridad ciudadana, y todos aquellos contenidos en la
LPAG. Las Municipalidades ejercen sus competencias en materias de (1) organizacin el
espacio fsico y uso del suelo; (2) servicios pblicos locales; (3) proteccin y conservacin
del ambiente; (4) desarrollo y economa local; (5) participacin vecinal; (6) servicios
sociales locales; y (7) prevencin, rehabilitacin y lucha contra el consumo de drogas. Estas
funciones pueden clasificarse de la siguiente manera:
4.2.1. Funciones en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel
provincial, que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como
las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales; las reas
agrcolas y de expansin agrcola y las reas de conservacin ambiental.
1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo
Rural, el Esquema de Zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de
Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el Plan
de Acondicionamiento Territorial.
1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcacin
territorial en la provincia.
1.4. Aprobar la regulacin provincial respecto del otorgamiento de
licencias y las labores de control y fiscalizacin delas municipalidades
distritales en las materias reguladas por los planes antes mencionados, de
acuerdo con las normas tcnicas de la materia, sobre:
1.4.1. Otorgamiento de licencias de construccin,
remodelacin o demolicin.
1.4.2. Elaboracin y mantenimiento del catastro urbano y
rural.
102
BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno. Un estudio sobre su naturaleza y rgimen jurdico aplicado al ordenamiento
peruano, Universidad de Piura, Piura, 2003, en prensa.
125
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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1.4.3. Reconocimiento, verificacin, titulacin y
saneamiento fsico legal de asentamientos humanos.
1.4.4. Autorizaciones para ubicacin de anuncios y avisos
publicitarios y propaganda poltica.
1.4.5. Nomenclatura de calles, parques y vas.
1.4.6. Seguridad del Sistema de Defensa Civil.
1.4.7. Estudios de Impacto Ambiental.
1.5. Fiscalizar el cumplimiento de los Planes y normas provinciales
sobre la materia, sealando las infracciones y estableciendo las sanciones
correspondientes.
1.6. Disear y ejecutar planes de renovacin urbana.
2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales:
2.1. Ejecutar directamente o concesionar la ejecucin de las obras
de infraestructura urbana o rural de carcter multidistrital que sean
indispensables para la produccin, el comercio, el transporte y la
comunicacin de la provincia, tales como corredores viales, vas troncales,
puentes, parques, parques industriales, embarcaderos, terminales terrestres, y
otras similares, en coordinacin con las municipalidades distritales o
provinciales contiguas, segn sea el caso; de conformidad con el Plan de
Desarrollo Municipal y el Plan de Desarrollo Regional.
2.2. Disear y promover la ejecucin de programas municipales de
vivienda para las familias de bajos recursos.
3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda,
con sujecin al plan y a las normas municipales provinciales sobre la
materia.
3.2. Autorizar y fiscalizar la ejecucin del plan de obras de
servicios pblicos o privados que afecten o utilicen la va pblica o zonas
areas, as como sus modificaciones; previo cumplimiento de las normas
sobre impacto ambiental.
3.3. Elaborar y mantener el catastro distrital.
3.4. Disponer la nomenclatura de avenidas, jirones, calles, pasajes,
parques, plazas, y la numeracin predial.
3.5. Reconocer los asentamientos humanos y promover su
desarrollo y formalizacin.
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos
y licencias, y realizar la fiscalizacin de:
3.6.1. Habilitaciones urbanas,
3.6.2. Construccin, remodelacin o demolicin de inmuebles y declaratorias de fbrica. El art. 92 LOM
establece que Toda obra de construccin, reconstruccin, conservacin, refaccin o modificacin de inmueble, sea
pblica o privada, requiere una la licencia de construccin, expedida por la municipalidad provincial, en el caso del
cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdiccin se halla el inmueble, previo certificado de conformidad
126
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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expedido por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios o del Comit de Defensa Civil, segn corresponda, adems del
cumplimiento de los correspondientes requisitos reglamentarios.
3.6.3. Ubicacin de avisos publicitarios y propaganda
poltica.
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales,
industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la
zonificacin.
3.6.5. Construccin de estaciones radioelctricas y tendido
de cables de cualquier naturaleza.
3.6.6. Las dems funciones establecidas de acuerdo a los
planes y normas sobre la materia.
4. Funciones compartidas de las municipalidades distritales:
4.1. Ejecutar directamente o proveer la ejecucin de las obras de
infraestructura urbana o rural que sean indispensables para el
desenvolvimiento de la vida del vecindario, la produccin, el comercio, el
transporte y la comunicacin en el distrito, tales como pistas o calzadas, vas,
puentes, parques, mercados, canales de irrigacin, locales comunales, y
obras similares, en coordinacin con la municipalidad provincial respectiva.
4.2. Identificar los inmuebles en estado ruinoso y calificar los
tugurios en los cuales deban realizarse tareas de renovacin urbana en
coordinacin con la municipalidad provincial y el gobierno regional.
4.2.2. Funciones en materia de saneamiento, salubridad y salud
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Regular y controlar el proceso de disposicin final de desechos
slidos, lquidos y vertimientos industriales en el mbito provincial.
1.2. Regular y controlar la emisin de humos, gases, ruidos y
dems elementos contaminantes de la atmsfera y el ambiente.
2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales:
2.1. Administrar y reglamentar directamente o por concesin el
servicio de agua potable, alcantarillado y desage, limpieza pblica y
tratamiento de residuos slidos, cuando por economas de escala resulte
eficiente centralizar provincialmente el servicio.
2.2. Los procesos de concesin son ejecutados por las
municipalidades provinciales del cercado y son coordinados con los rganos
nacionales de promocin de la inversin, que ejercen labores de
asesoramiento.
2.3. Proveer los servicios de saneamiento rural cuando stos no
puedan ser atendidos por las municipalidades distritales o las de los centros
poblados rurales, y coordinar con ellas para la realizacin de campaas de
control de epidemias y sanidad animal.
2.4. Difundir programas de saneamiento ambiental en coordinacin
con las municipalidades distritales y los organismos regionales y nacionales
pertinentes.
127
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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2.5. Gestionar la atencin primaria de la salud, as como construir y
equipar postas mdicas, botiquines y puestos de salud en los centros
poblados que los necesite , en coordinacin con las municipalidades
distritales, centros poblados y los organismos regionales y nacionales
pertinentes.
2.6. Realizar campaas de medicina preventiva, primeros auxilios,
educacin sanitaria y profilaxis local.
3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Proveer del servicio de limpieza pblica determinando las
reas de acumulacin de desechos, rellenos sanitarios y el aprovechamiento
industrial de desperdicios.
3.2. Regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los
establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas,
playas y otros lugares pblicos locales.
3.3. Instalar y mantener servicios higinicos y baos de uso
pblico.
3.4. Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisin
de humos, gases, ruidos y dems elementos contaminantes de la atmsfera y
el ambiente
3.5. Expedir carns de sanidad.
4.2.3. Funciones en materia de trnsito, vialidad y transporte pblico
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Normar, regular y planificar el transporte terrestre, fluvial y
lacustre a nivel provincial.
1.2. Normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre
urbano e interurbano de su jurisdiccin, de conformidad con las leyes y
reglamentos nacionales sobre la materia.
1.3. Normar, regular, organizar y mantener los sistemas de
sealizacin y semforos y regular el trnsito urbano de peatones y
vehculos.
1.4. Normar y regular el transporte pblico y otorgar las
correspondientes licencias o concesiones de rutas para el transporte de
pasajeros, as como regular el transporte de carga e identificar las vas y rutas
establecidas para tal objeto.
1.5. Promover la construccin de terminales terrestres y regular su
funcionamiento.
1.6. Normar, regular y controlar la circulacin de vehculos
menores motorizados o no motorizados, tales como taxis, mototaxis,
triciclos, y otros de similar naturaleza.
1.7. Otorgar autorizaciones y concesiones para la prestacin del
servicio pblico de transporte provincial de personas en su jurisdiccin.
128
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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1.8. Otorgar certificado de compatibilidad de uso, licencia de
construccin, certificado de conformidad de obra, licencia de
funcionamiento y certificado de habilitacin tcnica a los terminales
terrestres y estaciones de ruta del servicio de transporte provincial de
personas de su competencia, segn corresponda.
1.9. Supervisar el servicio pblico de transporte urbano de su
jurisdiccin, mediante la supervisin, deteccin de infracciones, imposicin
de sanciones y ejecucin de ellas por incumplimiento de las normas o
disposiciones que regulan dicho servicio, con el apoyo de la Polica Nacional
asignada al control de trnsito.
1.10. Instalar, mantener y renovar los sistemas de sealizacin de
trnsito en su jurisdiccin, de conformidad con el reglamento nacional
respectivo.
2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales:
2.1. Controlar, con el apoyo de la Polica Nacional, el
cumplimiento de las normas de trnsito y las de transporte colectivo.
2.2. Organizar la sealizacin y nomenclatura de vas, en
coordinacin con las municipalidades distritales.
2.3. Ejercer la funcin de supervisin del servicio pblico de
transporte provincial de su competencia, contando con el apoyo de la Polica
Nacional asignada al control del trnsito.
2.4. Instalar, mantener y renovar los sistemas de sealizacin de
trnsito en su jurisdiccin y establecer la nomenclatura de vas, en
coordinacin con las municipalidades distritales.
3. Funciones compartidas de las municipalidades distritales:
3.1. Establecer la nomenclatura y sealizacin de calles y vas de
acuerdo con la regulacin provincial y en coordinacin con la municipalidad
provincial.
3.2. Otorgar licencias para la circulacin de vehculos menores y
dems, de acuerdo con lo establecido en la regulacin provincial.
4.2.4. Funciones en materia de educacin, cultura, deportes y recreacin
Tienen como competencias, compartidas con el Gobierno nacional y los Gobiernos
regionales, las siguientes:
1. Promover el desarrollo humano sostenible en el nivel local, propiciando
el desarrollo de comunidades educadoras.
2. Disear, ejecutar y evaluar el proyecto educativo de su jurisdiccin,
contribuyendo en la poltica educativa regional y nacional con un enfoque y accin
intersectorial.
3. Promover la diversificacin curricular, incorporando contenidos
significativos de su realidad sociocultural, econmica, productiva y ecolgica.
4. Monitorear la gestin pedaggica y administrativa de las instituciones
educativas bajo su jurisdiccin, fortaleciendo su autonoma institucional.
129
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5. Construir, equipar y mantener la infraestructura de los locales educativos
de su jurisdiccin de acuerdo al Plan de Desarrollo Regional concertado y al
presupuesto que se le asigne.
6. Apoyar la creacin de redes educativas como expresin de participacin
y cooperacin entre los centros y los programas educativos de su jurisdiccin. Para
ello se harn alianzas estratgicas con instituciones especializadas de la comunidad.
7. Impulsar y organizar el Consejo Participativo Local de Educacin, a fin
de generar acuerdos concertados y promover la vigilancia y el control ciudadanos.
8. Apoyar la incorporacin y el desarrollo de nuevas tecnologas para el
mejoramiento del sistema educativo. Este proceso se realiza para optimizar la
relacin con otros sectores.
9. Promover, coordinar, ejecutar y evaluar, con los gobiernos regionales,
los programas de alfabetizacin en el marco de las polticas y programas nacionales,
de acuerdo con las caractersticas socioculturales y lingsticas de cada localidad.
10. Fortalecer el espritu solidario y el trabajo colectivo, orientado hacia el
desarrollo de la convivencia social, armoniosa y productiva, a la prevencin de
desastres naturales y a la seguridad ciudadana.
11. Organizar y sostener centros culturales, bibliotecas, teatros y talleres de
arte en provincias, distritos y centros poblados.
12. Promover la proteccin y difusin del patrimonio cultural de la nacin,
dentro de su jurisdiccin, y la defensa y conservacin de los monumentos
arqueolgicos, histricos y artsticos, colaborando con los organismos regionales y
nacionales competentes para su identificacin, registro, control, conservacin y
restauracin.
13. Promover la cultura de la prevencin mediante la educacin para la
preservacin del ambiente.
14. Promover y administrar parques zoolgicos, jardines botnicos,
bosques naturales ya sea directamente o mediante contrato o concesin, de
conformidad con la normatividad en la materia.
15. Fomentar el turismo sostenible y regular los servicios destinados a ese
fin, en cooperacin con las entidades competentes.
16. Impulsar una cultura cvica de respeto a los bienes comunales, de
mantenimiento y limpieza y de conservacin y mejora del ornato local.
17. Promover espacios de participacin, educativos y de recreacin
destinados a adultos mayores de la localidad.
18. Normar, coordinar y fomentar el deporte y la recreacin de la niez y
del vecindario en general, mediante la construccin de campos deportivos y
recreacionales o el empleo temporal de zonas urbanas apropiadas, para los fines
antes indicados.
19. Promover actividades culturales diversas.
20. Promover la consolidacin de una cultura de ciudadana democrtica y
fortalecer la identidad cultural de la poblacin campesina, nativa y afroperuana.
130
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4.2.5. Funciones en materia de abastecimiento y comercializacin de productos y servicios
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Regular las normas respecto del acopio, distribucin,
almacenamiento y comercializacin de alimentos y bebidas, en concordancia
con las normas nacionales sobre la materia.
1.2. Establecer las normas respecto del comercio ambulatorio.
2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales:
2.1. Construir, equipar y mantener, directamente o por concesin,
mercados de abastos al mayoreo o minoristas, en coordinacin con las
municipalidades distritales en las que estuvieran ubicados.
2.2. Realizar programas de apoyo a los productores y pequeos
empresarios a nivel de la provincia, en coordinacin con las municipalidades
distritales y las entidades pblicas y privadas de nivel regional y nacional.
3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Controlar el cumplimiento de las normas de higiene y
ordenamiento del acopio, distribucin, almacenamiento y comercializacin
de alimentos y bebidas, a nivel distrital, en concordancia con las normas
provinciales.
3.2. Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las
normas establecidas por la municipalidad provincial.
3.3. Realizar el control de pesos y medidas, as como el del
acaparamiento, la especulacin y la adulteracin de productos y servicios.
3.4. Promover la construccin, equipamiento y mantenimiento de
mercados de abastos que atiendan las necesidades de los vecinos de su
jurisdiccin.
3.5. Promover la construccin, equipamiento y mantenimiento de
camales, silos, terminales pesqueros y locales similares, para apoyar a los
productores y pequeos empresarios locales.
3.6. Otorgar licencias para la apertura de establecimientos
comerciales, industriales y profesionales.
4. Funciones compartidas de las municipalidades distritales:
4.1. Promover la realizacin de ferias de productos alimenticios,
agropecuarios y artesanales, y apoyar la creacin de mecanismos de
comercializacin y consumo de productos propios de la localidad.
4.2.6. Funciones en materia de programas sociales, programas sociales, defensa y
promocin de derechos
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Planificar y promover el desarrollo social en su
circunscripcin en armona con las polticas y planes nacionales y
regionales, de manera concertada con las municipalidades distritales de su
jurisdiccin.
131
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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1.2. Establecer canales de concertacin entre las instituciones que
trabajan en defensa de derechos de nios y adolescentes, mujeres,
discapacitados y adultos mayores. As como de los derechos humanos en
general, manteniendo un registro actualizado.
1.3. Regular las acciones de las Defensoras Municipales de los
Nios y Adolescentes, DEMUNA, adecuando las normas nacionales a la
realidad local.
1.4. Ejecutar el Programa del Vaso de Leche y dems programas
de apoyo alimentario con participacin de la poblacin y en concordancia
con la legislacin sobre la materia, cuando la municipalidad distrital no
pueda asumir dicha funcin.
1.5. Establecer canales de comunicacin y cooperacin entre los
vecinos y los programas sociales.
1.6. Contar con un registro actualizado de organizaciones juveniles
de la provincia, as como de su participacin activa en la vida poltica,
social, cultural y econmica del gobierno local.
1.7. Crear una oficina de proteccin, participacin y organizacin
de los vecinos con discapacidad, como un programa dependiente de la
Direccin de Servicios Sociales.
2. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales:
2.1. Planificar y concertar el desarrollo social en su circunscripcin
en armona con las polticas y planes regionales y provinciales, aplicando
estrategias participativas que permitan el desarrollo de capacidades para
superar la pobreza.
2.2. Reconocer y registrar a las instituciones y organizaciones que
realizan accin y promocin social concertada con el gobierno local.
2.3. Organizar, administrar y ejecutar los programas locales de
lucha contra la pobreza y de desarrollo social del Estado, propios y
transferidos, asegurando la calidad y focalizacin de los servicios, la
igualdad de oportunidades y el fortalecimiento de la economa regional y
local.
2.4. Organizar, administrar y ejecutar los programas locales de
asistencia, proteccin y apoyo a la poblacin en riesgo, de nios,
adolescentes, mujeres, adultos mayores, personas con discapacidad y otros
grupos de la poblacin en situacin de discriminacin.
2.5. Contribuir al diseo de las polticas y planes nacionales,
regionales y provinciales de desarrollo social, y de proteccin y apoyo a la
poblacin en riesgo.
2.6. Facilitar y participar en los espacios de concertacin y
participacin ciudadana para la planificacin, gestin y vigilancia de los
programas locales de desarrollo social, as como de apoyo a la poblacin en
riesgo.
2.7. Promover y concertar la cooperacin pblica y privada en los
distintos programas sociales locales.
132
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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2.8. Organizar e implementar el servicio de Defensora Municipal
de los Nios y Adolescentes DEMUNA- de acuerdo a la legislacin sobre
la materia.
2.9. Promover el desarrollo integral de la juventud para el logro de
su bienestar fsico, psicolgico, social, moral y espiritual, as como su
participacin activa en la vida poltica, social, cultural y econmica del
gobierno local.
2.10. Resolver administrativamente los conflictos entre vecinos y
fiscalizar el cumplimiento de los acuerdos de las juntas de propietarios de
edificios y de las juntas vecinales de su localidad, con facultad para imponer
sanciones por dichos incumplimientos, luego de una obligatoria etapa de
conciliacin extrajudicial.
2.11. Ejecutar el Programa del Vaso de Leche y dems programas
de apoyo alimentario con participacin de la poblacin y en concordancia
con la legislacin sobre la materia.
2.12. Crear la Oficina de Proteccin, Participacin y Organizacin
de los vecinos con discapacidad como un programa dependiente de la
direccin de servicios sociales.
3. Funciones compartidas de las municipalidades distritales:
3.1. Difundir y promover los derechos del nio y del adolescente,
de la mujer y del adulto mayor, propiciando espacios para su participacin
en el nivel de las instancias municipales.
3.2. Promover, organizar y sostener, de acuerdo a sus
posibilidades, cunas y guarderas infantiles, establecimientos de proteccin a
los nios y a personas con impedimentos y ancianos desvalidos, as como
casas de refugio.
3.3. Promover la igualdad de oportunidades con criterio de
equidad.
4.2.7. Funciones en materia de seguridad ciudadana
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Establecer un sistema de seguridad ciudadana, con
participacin de la sociedad civil y de la Polica Nacional, y normar el
establecimiento de los servicios de serenazgo, vigilancia ciudadana, rondas
urbanas, campesinas o similares, de nivel distrital o del de centros poblados
en la jurisdiccin provincial, de acuerdo a ley.
1.2. Ejercer la labor de coordinacin para las tareas de defensa civil
en la provincia, con sujecin a las normas establecidas en lo que respecta a
los Comits de Defensa Civil Provinciales.
2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales:
2.1. Coordinar con las municipalidades distritales que la integran y
con la Polica Nacional el servicio interdistrital de serenazgo y seguridad
ciudadana.
133
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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2.2. Promover acciones de apoyo a las compaas de bomberos,
beneficencias, Cruz Roja y dems instituciones de servicio a la comunidad.
3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Organizar un servicio de serenazgo o vigilancia municipal
cuando lo crea conveniente, de acuerdo a las normas establecidas por la
municipalidad provincial respectiva.
3.2. Coordinar con el Comit de Defensa Civil del distrito las
acciones necesarias para la atencin de las poblaciones damnificadas por
desastres naturales o de otra ndole.
3.3. Establecer el registro y control de las asociaciones de vecinos
que recaudan cotizaciones o administran bienes vecinales, para garantizar el
cumplimiento de sus fines.
4.2.8. Funciones en materia de promocin del desarrollo econmico local
1. Funciones exclusivas de las municipalidades provinciales:
1.1. Disear un plan estratgico de desarrollo econmico local
sostenible y un plan operativo anual, e implementarlos en funcin de los
recursos disponibles y de las necesidades de la actividad empresarial de la
provincia, segn diagnstico econmico de su jurisdiccin.
1.2 Flexibilizar y simplificar los procedimientos de obtencin de
licencias y permisos en el mbito de su jurisdiccin, sin obviar las normas
tcnicas de seguridad.
1.3. Mantener un registro de las empresas que operan en su
jurisdiccin y cuentan con licencia municipal de funcionamiento, definitiva
o provisional, consignando expresamente el cumplimiento o incumplimiento
de las normas tcnicas de seguridad.
1.4. Concertar con el sector pblico y el privado la elaboracin y
ejecucin de programas de apoyo al desarrollo econmico local sostenible en
su espacio territorial.
2. Funciones compartidas de las municipalidades provinciales:
2.1. Organizar, en coordinacin con el respectivo gobierno regional
y las municipalidades distritales de su jurisdiccin, instancias de
coordinacin para promover el desarrollo econmico local; aprovechando las
ventajas comparativas de los corredores productivos, ecotursticos y de
biodiversidad.
2.2. Realizar campaas conjuntas para facilitar la formalizacin de
las micro y pequeas empresas de su circunscripcin territorial con criterios
homogneos y de simplificacin administrativa.
2.3. Elaborar junto con las instancias correspondientes,
evaluaciones de impacto de los programas y proyectos de desarrollo
econmico local.
2.4. Promover, en coordinacin con el gobierno regional, agresivas
polticas orientadas a generar productividad y competitividad en las zonas
urbanas y rurales, as como la elaboracin de mapas provinciales sobre
134
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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potenciales riquezas, con el propsito de generar puestos de trabajo y
desanimar la migracin.
2.5. En los municipios rurales, concertar con las comunidades
campesinas.
2.6. Articular las zonas rurales con las urbanas, fortaleciendo as la
economa regional.
3. Funciones exclusivas de las municipalidades distritales:
3.1. Disear un plan estratgico para el desarrollo econmico
sostenible del distrito y un plan operativo anual de la municipalidad, e
implementarlos en funcin de los recursos disponibles y de las necesidades
de la actividad empresarial de su jurisdiccin, a travs de un proceso
participativo.
3.2. Ejecutar actividades de apoyo directo e indirecto a la actividad
empresarial en su jurisdiccin sobre informacin, capacitacin, acceso a
mercados, tecnologa, financiamiento y otros campos a fin de mejorar la
competitividad.
3.3. Concertar con instituciones del sector pblico y privado de su
jurisdiccin sobre la elaboracin y ejecucin de programas y proyectos que
favorezcan el desarrollo econmico del distrito.
3.4. Brindar la informacin econmica necesaria sobre la actividad
empresarial en su jurisdiccin, en funcin de la informacin disponible, a las
instancias provinciales, regionales y nacionales.
3.5. Promover las condiciones favorables para la productividad y
competitividad de las zonas urbanas y rurales del distrito.
5. BIENES Y RENTAS MUNICIPALES
Como hemos indicado en la leccin precedente, la autonoma econmica es uno de
los elementos esenciales de la autonoma municipal, pues si el Gobierno local carece de los
recursos necesarios, cmo podra cumplir con las funciones que el ordenamiento jurdico le
atribuye? Por tanto, no es casual que la propia Constitucin se refiera a ella, y que el art. 46
LBD establezca con cierto detalle cules son los bienes y rentas de las municipalidades,
dedicndole la LOM un Ttulo entero y veinte artculos (arts. 53 a 72).
As, de acuerdo al art. 196 CP, son bienes y rentas de las municipalidades los bienes
muebles e inmuebles de su propiedad; los tributos creados por ley a su favor, las
contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por Ordenanzas Municipales,
conforme a ley; los derechos econmicos que generen por las privatizaciones, concesiones y
servicios que otorguen, conforme a ley; los recursos asignados del Fondo de Compensacin
Municipal, que tiene carcter redistributivo, conforme a ley; las transferencias especficas
que les asigne la Ley Anual de Presupuesto; los recursos asignados por concepto de canon; y
los recursos provenientes de sus operaciones financieras, incluyendo aquellas que requieran
el aval del Estado, conforme a ley.
En un afn sistematizador, podemos clasificar los ingresos municipales en ingresos
de ndole no tributaria y en ingresos de ndole tributaria.
135
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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5.1. Ingresos de ndole no tributaria
Los ingresos de ndole no tributaria son los ingresos de Derecho privado, los
ingresos procedentes de operaciones de crdito, las multas y las transferencias
presupuestarias
103
.
5.1.1. Los ingresos de derecho privado
104
Esencialmente, se trata de aquellos ingresos obtenidos por la corporacin local
como consecuencia de la gestin del patrimonio privado del ente, y que, salvo por las
particularidades que conlleva la presencia de una Administracin pblica, especialmente al
momento de su nacimiento, se trata de relaciones reguladas en su contenido por el Derecho
privado
105
. Sin embargo, podramos definirlos, de un modo ms genrico, como todos
aquellos que la Administracin realiza actuando como un particular, sometida, en los
vnculos y relaciones con los administrados que posibilitan la realizacin de estos ingresos,
fundamental y normalmente a normas de Derecho privado
106
, an cuando no se deriven de
la gestin del patrimonio privado, sino de la realizacin de actividades que no constituyen
funciones pblicas, y que la Administracin local realiza como podra realizar cualquier
particular en un rgimen de libre competencia (un ejemplo podra ser la actividad editorial,
en caso la realice).
El artculo 56 de la LOM incluye dentro de los bienes de propiedad municipal a (1)
los bienes inmuebles y muebles de uso pblico destinados a servicios pblicos locales; (2)
los edificios municipales y sus instalaciones y, en general, todos los bienes adquiridos,
construidos y/o sostenidos por la municipalidad; (3) las empresas municipales; (4) los
caudales, acciones, bonos, participaciones sociales, derechos o cualquier otro bien que
represente valores cuantificables econmicamente; (5) los terrenos eriazos, abandonados y
ribereos que le transfiera el Gobierno Nacional; (6) los aportes provenientes de
habilitaciones urbanas; (7) los legados o donaciones que se instituyan en su favor; (8) las
vas y reas pblicas, incluyendo el subsuelo y aires; y (9) todos los dems que adquiera cada
municipio.
Sin embargo, los ingresos de derecho privado son los provenientes de la gestin de
los bienes patrimoniales de la Administracin, y algunos de los aqu mencionados son bienes
que integran el dominio pblico municipal (como los bienes afectos a la actividad propia de
la Municipalidad; las vas y reas pblicas; y los bienes como calles o infraestructura para
la prestacin de servicios bsicos obtenidos como consecuencia de una habilitacin
urbana), por lo que los ingresos obtenidos como consecuencia de su gestin sern ingresos
de derecho pblico, regulados ntegramente por el Derecho administrativo.
Siguiendo nuevamente a MATEO RODRGUEZ, podemos clasificar a los ingresos de
Derecho privado de la siguiente manera:
1. Ordinarios
a. Rendimientos de los bienes patrimoniales.
103
Para esta clasificacin, vase el trabajo de MATEO RODRGUEZ, L., Ingresos no tributarios de las corporaciones locales, en
Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2201 y ss.
104
Ver tambin CAAMAO ANIDO, M. A., Ingresos no tributarios. Ingresos de derecho privado, en Tratado de derecho
financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 339 y ss.
105
MATEO RODRGUEZ, L., Ingresos no tributarios...; cit. pp. 2008 y 2009.
106
FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso de Derecho financiero espaol, I, 22 edicin, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 161.
136
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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i. Derivados de su cesin. Los bienes municipales pueden ser
arrendados o cedidos, previo acuerdo del Concejo municipal (art. 59
LOM).
1. Renta de inmuebles.
2. Intereses de capital mobiliario.
ii. Derivados de su explotacin o utilizacin directa.
b. Rendimientos empresariales. El artculo 9.18 LOM le atribuye al Concejo
municipal la capacidad de aprobar la creacin de empresas municipales y de
capital mixto, as como la participacin en las privadas. El artculo 35 LOM
establece que stas son creadas por acuerdo del Concejo municipal con el
voto favorable de dos tercios del nmero legal de regidores, para la
prestacin de los servicios pblicos municipales. De acuerdo a dicho
artculo, los criterios de dicha actividad empresaria tendrn en cuenta el
principio de subsidiariedad del Estado, al que, sin embargo, constituyen
una excepcin, pues mientras que el art. 60 CP exige ley expresa para que el
Estado realice una actividad empresarial, en el caso de los Gobiernos locales
bastar un acuerdo del Concejo municipal, el cual tiene carcter
administrativo.
2. Extraordinarios
a. Derivados de la enajenacin de bienes. De acuerdo al artculo 59 LOM,
cualquier transferencia de propiedad de bienes municipales ha de hacerse
por pblica subasta, y ha de ser decidida por acuerdo del Concejo municipal.
Como hemos indicado ms arriba, existen limitaciones para la disposicin
de bienes a ttulo gratuito por parte de las Municipalidades.
i. De terrenos.
ii. De otras inversiones reales.
b. Derivados de la enajenacin de derechos.
c. Adquisiciones lucrativas procedentes de particulares.
5.1.2. Ingresos provenientes de las operaciones de crdito
Al igual que en el caso de los Gobiernos regionales, las Municipalidades tienen una
limitada capacidad de endeudamiento, como un mecanismo para evitar la existencia de un
excesivo dficit pblico, al limitarse su capacidad de endeudamiento exterior, para lo cual
requieren el aval del Estado, sujetndose estas operaciones a la ley del sistema nacional de
endeudamiento (arts. 5.d y 5.e LBD).
De acuerdo al art. 9.24 LOM, es atribucin del Concejo Municipal, mediante
acuerdo, el aprobar los endeudamientos internos y externos, exclusivamente para obras y
servicios, por mayora calificada y conforme a ley. Sin embargo, la redaccin de este inciso
es ciertamente defectuosa, pues en el caso de las operaciones de endeudamiento externo ser
necesario adems contar con el aval del Estado. Por otro lado, el artculo 69 faculta a las
Municipalidades a celebrar operaciones de crdito con cargo a sus recursos y bienes propios
con la aprobacin de la mayora del nmero legal de miembros del Concejo municipal. Es
acaso sta la mayora calificada a la que se refiere el art. 9? La redaccin de la ley parece
indicarlo.
5.1.3. Ingresos provenientes del cobro de multas. La potestad sancionadora de los
municipios
La Administracin municipal tiene atribuida la capacidad sancionadora (art. 46
LOM), por lo que podrn imponer sanciones, entre las que se encuentra la imposicin de una
multa (art. 47). En todo caso, el ejercicio de la capacidad sancionadora de los Gobiernos
137
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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locales ha de realizarse sujetndose a los lmites y principios generales establecidos en la
LNGPA, y que estudiaremos ms adelante, pese a lo cual la LOM recoge expresamente la
regla del no bis in idem. Por su parte, las multas de carcter tributario habrn de sujetarse
adems a lo establecido en el Cdigo tributario.
5.1.4. Las transferencias
Se entiende por transferencia toda entrega de dinero de una persona a otra, y, en lo
que aqu interesa, cuando quien recibe una suma de dinero de otro Ente pblico es una
Entidad Local nos encontramos ante un ingreso no tributario de sta, sea cual sea la
naturaleza que tales cantidades presentasen cuando fueron ingresadas por el Ente que ahora
las distribuye
107
. A nivel doctrinario
108
, se distinguen entre:
1. Subvenciones: transferencia a fondo perdido (sin esperanza de
devolucin) de una cantidad de dinero, afectada a una finalidad concreta, de un ente
pblico a otro, no vinculada a la recaudacin de un tributo. Un ejemplo podran ser
los fondos del programa del vaso de leche.
2. Participaciones: percepcin por un ente pblico de una parte de la
recaudacin proporcionada por un tributo cuya titularidad corresponde a otro, que
transfiere al primero dicha parte de la recaudacin. Esta participacin puede ser
indirecta, cuando se transfiere a un fondo parte de la recaudacin, y de all a los
Entes locales; o directa, cuando participa directamente de la recaudacin a travs de
criterios usualmente territoriales, como un porcentaje de la renta obtenida en su
territorio
109
.
Un ejemplo de participacin indirecta seran los ingresos provenientes del
Fondo de Compensacin Municipal, que tienen, respecto del Estado, un carcter
tributario, pero no respecto a la Administracin municipal, a donde llega como
consecuencia de una transferencia a cargo de dicho fondo, constituido por los
ingresos de los Tributos nacionales creados a favor de las municipalidades (el
impuesto de promocin municipal, el impuesto al rodaje y a las embarcaciones de
recreo), de acuerdo a unos criterios establecidos por Decreto supremo, con el voto
aprobatorio del Concejo de Ministros (arts. 86 y ss del D. Leg. 776, Ley de
Tributacin Municipal, LTM).
Por otro lado, un ejemplo de participacin directa en los ingresos
tributarios es el Canon, que la Ley 27506, Ley del Canon (LC), ha definido
110
y
regulado con carcter general, distinguiendo entre el canon minero
111
, de los
hidrocarburos (petrolero
112
y gasfero
113
), hidroenrgetico
114
, pesquero
115
y
107
MATEO RODRGUEZ, L., Ingresos no tributarios...; cit. pp. 2232.
108
Ibdem, p. 2233.
109
En el mismo sentido, MARTN QUERALT, J., La participacin en ingresos estatales, en Tratado de Derecho municipal, II,
Dir. MUOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid, 1988, pp. 2182; ambos con cita expresa a DE ROVIRA I MOLA, A., Subvenciones y
participaciones, en Manual de Derecho tributario local, Escola dAdministraci Pblica de Catalunya, Barcelona, 1988, pp. 80
y 81. Ver, del mismo autor, Participaciones y subvenciones, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir.
FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 387 y ss.
110
El canon es la participacin efectiva y adecuada de la que gozan los gobiernos locales y regionales del total de los ingresos
y rentas obtenidos por el Estado por la explotacin econmica de los recursos naturales (art. 1 LC).
111
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas que paguen los titulares de la actividad minera por el
aprovechamiento de los recursos minerales (art. 9 LC, y art. 2.a del DS 005-2002/EF, Reglamento de la Ley del Canon, RLC).
112
El canon petrolero se determina en base a lo dispuesto en el Decreto ley 21678, modificado por la ley 23538, el artculo
161de la ley 23350, la ley 23630, la ley 23871, el artculo 379 de la Ley 24977, el D.U 027-98 y las normas reglamentarias,
138
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forestal
116
. El monto recaudado se distribuir entre las municipalidades provinciales
y distritales del rea e influencia del yacimiento explotado
117
, de acuerdo a las reglas
contempladas en el art. 5 LC
118 119
.
5.2. Ingresos de ndole tributaria
Los ingresos de ndole tributaria de las Municipalidades pueden ser de dos tipos:
los obtenidos en virtud de impuestos municipales, que pese a su nombre son impuestos
creados y regulados por ley estatal, y las tasas y contribuciones municipales, que s son
creadas por los Gobiernos locales, mediante una ordenanza municipal (norma IV del Cdigo
tributario y arts. 9.8 y 40 LOM).
5.2.1. Tasas
5.2.1.a. El concepto de tasa
El cdigo tributario (norma II, inciso 2) define a las tasas como el tributo cuya
obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva de un servicio pblico
individualizado en el contribuyente, excluyendo del concepto de stas a todos los ingresos
que se obtengan como consecuencia de un servicio de origen contractual (ver tambin art. 66
LTM). Esta es, en esencia, la definicin aceptada por la doctrina, para la cual stas son los
tributos que se basan en el principio de provocacin de costes
120
.
Si bien ambos tienen en su origen la efectiva prestacin de un servicio, las tasas se
diferencian de los precios en que estos son la contraprestacin dentro de una relacin
complementarias y conexas (art. 2.b RLC). De acuerdo a estas normas, est constituido por el doce y medio por ciento (12.5%)
de la renta que produce la explotacin del petrleo en los departamentos de Piura y Tumbes, por el diez por ciento en el
Departamento de Loreto y por el diez por ciento en el departamento de Ucayali, ms un sobrecanon del dos y medio por ciento
destinado al departamento de Loreto.
113
Constituido por el cincuenta por ciento de los ingresos que percibe el Estado por el pago del impuesto a la Renta y las
Regalas que percibe el Estado derivadas de la explotacin de este recurso natural (art. 11.2 LC y 2.c RLC).
114
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas pagados por los concesionarios que utilicen el
recurso hdrico para la generacin de energa (art. 12.1 LC y 2.d RLC)
115
Constituido por el cincuenta por ciento del total de los ingresos y rentas que percibe el Estado de las empresas dedicadas a la
extraccin comercial de pesca de mayor escala, de recursos naturales hidrobiolgicos de aguas martimas y continentales
lacustres y fluviales (art. 13 LC y 2.e RLC).
116
Constituido por el cincuenta por ciento del pago del derecho de aprovechamiento de productos forestales y fauna silvestre. A
diferencia de los dems casos, el canon forestal est constituido por los ingresos provenientes de Tasas, y no del impuesto a la
renta (art. 14 LC y 2.f RLC).
117
Ver art. 4 RLC.
118
El veinte por ciento del total recaudado para las Municipalidades de la provincia o provincias en las que se encuentra
localizado el recurso natural. El sesenta por ciento del total recaudado para las Municipalidades provinciales y distritales del
departamento o departamentos en que se encuentre localizado el recurso natural, de acuerdo a la densidad poblacional. El veinte
por ciento restante para los Gobiernos regionales en cuyo territorio se halle el recurso natural.
119
Respecto a la distribucin del canon petrolero en Piura y Tumbes, la Ley 27763 establece unos criterios especiales, de
acuerdo a los cuales el veinte por ciento corresponde a los distritos y provincias en los que est ubicada la produccin sobre la
base del ndice combinado de produccin y poblacin; el cinco por ciento para las universidades nacionales; el cinco por ciento
para los institutos pedaggicos y tecnolgicos estatales de Piura y Tumbes, destinndose el dos por ciento respectivo al instituto
tecnolgico Luciano Castillo de la provincia de Talara; el cincuenta por ciento para las otras municipalidades distritales y
provinciales del departamento donde est localizada la zona productora, considerando su distribucin equitativa provincial por
una combinacin de factores de poblacin, riqueza, contaminacin ambiental y necesidades bsicas (el D.U. 002-2003 ha
modificado, con discutible correccin constitucional, este artculo, dejando en suspenso la redaccin originaria, de la cual ha
eliminado la referencia a las otras municipalidades, y sustituido el trmino riqueza por el de pobreza); el veinte por ciento para
el Gobierno regional.
120
SIMN ACOSTA, E., Tributos locales, en Tratado de Derecho municipal, II, Dir. MUOZ MACHADO, S., Civitas, Madrid,
1988, pp. 2248.
139
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jurdica bilateral que tiene su origen en un contrato o negocio jurdico. Para que exista precio
o contraprestacin es necesario un sinalagma jurdico: deben existir dos obligaciones
recprocas, nacidas de la voluntad de las partes obligadas, en las que una es causa de la
otra, y viceversa. Nada de esto ocurre en las tasas, en las que la obligacin tributaria nace de
la ley por la realizacin del hecho imponible, sin que la voluntad del obligado intervenga
como causa generadora de la obligacin
121
.
El profesor FERREIRO LAPAITZA
122
, al definir a las tasas, insiste en la delimitacin de
stas frente a los precios, a partir de la condicin de tributos de las primeras, lo que implica
la existencia de dos diferencias. En primer lugar, la tasa es una obligacin ex lege, y la ley
determina su nacimiento, validez, configuracin, contenido y extincin. La voluntad del
obligado se dirige a la realizacin del hecho imponible, pero no da origen a la obligacin,
como s ocurre en los precios, que nacen ex contractu
123
.
Por otro lado, la tasa es un ingreso de derecho pblico, por lo que la Administracin
aparecer dotada de facultades exorbitantes, que no se presentan en el derecho privado;
mientras que en el precio (habitualmente) el Estado aparece como cualquier acreedor, pues
lo normal es que cuando la Administracin utiliza la tcnica del contrato para la
financiacin de los servicios que presta a los particulares lo haga sometindose a las reglas
del Derecho privado
124
.
La ndole de la actividad administrativa (y la necesidad de aplicar un rgimen
jurdico concreto) suele determinar la eleccin entre las dos tcnicas. As, cuando la
actividad sea, por su naturaleza, inherente al Estado, es decir, cuando (...) slo el Estado
puede realizarla y cuando sea necesaria para la vida de la comunidad su realizacin por el
Estado, parece lgico que los pagos que se exigen a los particulares se configuren segn el
sistema de la tasa
125
. Pero, cuando la actividad de la Administracin es similar a la que
puede desarrollar cualquier particular y su fin primordial es el lucro (por ejemplo, la
actividad publicitaria realizada a travs de revistas editadas por los servicios de
publicaciones de ciertos ministerios), entonces es claro que esta actividad de prestacin debe
ser sometida al Derecho privado y que los ingresos que se logren (...) deben calificarse de
precios
126
, aunque se trate, sostiene FERREIRO LAPATZA, en todo caso de una eleccin
poltica entre ambas tcnicas, no condicionada por el ordenamiento
127
.
121
Ibdem, la cursiva es nuestra.
122
FERREIRO LAPAITZA, J. J., Tasas y precios pblicos, en Tratado de derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO
LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 413 y ss.
123
As, sostiene FERREIRO que de la calificacin de la tasa como obligacin ex lege se desprenden, por tanto, dos
consideraciones fundamentales para precisa si, en un caso concreto, nos hallamos ante una tasa o un precio: de un lado, en
cuanto a la voluntad del obligado, debemos determinar si ste quiere o se dirige a crear la obligacin o si quiere o se dirige, en
su caso, a crear el hecho que la origina; de otro lado, en cuanto a la voluntad de la Ley debe examinarse si sta se limita a
reconocer y regular las obligaciones que de tal contrato pueden derivar, o si, por el contrario, la Ley establece una obligacin
que debe nacer con la simple realizacin del hecho en ella previsto y tipificado. FERREIRO LAPATZA, J. J., Curso..., I, cit., p.
207.
124
FERREIRO LAPAITZA, J. J., Tasas y precios pblicos, cit., p. 415.
125
Ibdem, p. 416.
126
Ibdem.
127
En el Derecho espaol se dio, por la aprobacin de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios pblicos (LTPP), una
interesante polmica en torno a la naturaleza jurdica de stos, no contemplados en nuestro ordenamiento. La redaccin original
de artculo 24 de esta norma estableca que tendran la consideracin de precios pblicos las contraprestaciones pecuniarias que
se satisficieran por:
a. La utilizacin privativa o el aprovechamiento especial de dominio pblico.
140
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5.2.1.b. Las clases de tasas
De acuerdo a la norma II del Cdigo Tributario, las tasas, entre otras, pueden ser:
a. Arbitrios: son las tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un
servicio pblico (ver art. 68.a LTM).
b. Derechos: son aquellas que se pagan por la prestacin de un servicio pblico
administrativo o el uso o aprovechamiento de bienes pblicos. Al ser los
ingresos obtenidos como consecuencia de la gestin de los bienes patrimoniales
de la Administracin ingresos de derecho privado, debemos entender que los
bienes pblicos a los que se refiere el Cdigo tributario son los bienes
b. La prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas efectuadas por los servicios postales.
c. La prestacin de servicios o realizacin de actividades efectuadas en rgimen de derecho pblico, cuando concurra
alguna de las circunstancias siguientes
- Que los servicios o las actividades no sean de solicitud o recepcin obligatoria por los administrados.
- Que los servicios o las actividades sean susceptibles de ser prestados o realizados por el sector privado, por no
implicar intervencin en la actuacin de los particulares o cualquier otra manifestacin de autoridad, bien por
no tratarse de servicios en los que est declarada la reserva de ley a favor del sector pblico conforme a la
normativa vigente.
Sin embargo, la doctrina reaccion contra esta nueva categora, que calificaba como precios pblicos muchos de los ingresos
hasta entonces considerados como tasas, a la que consider como un medio para eludir el principio de legalidad que el art. 31.3
de la Constitucin espaola establece para todas las prestaciones patrimoniales de carcter pblico, al permitir que sean rganos
administrativos los encargados de establecerlos, y de fijar o modificar su cuanta. En realidad, sostena FEREREIRO LAPATZA (
Tasas y precios pblicos, cit., pp. 420 a 427), Se trata de ingresos pblicos de derecho pblico que nacen de la realizacin de
un hecho (aunque sta sea voluntaria), y no de un contrato, por lo que se tratara de obligaciones ex lege, y, por tanto, de
carcter tributario. Los precios pblicos seran tasas parafiscales, y ello vendra demostrado por la identidad de su rgimen
jurdico.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional espaol no acept esta identificacin entre tasas y precios pblicos (en realidad, eludi
la cuestin, no pronuncindose sobre ella, admitiendo as, indirectamente, la existencia de stos ltimos como una institucin
independiente, que tendra un origen ex contractu, como lo indica la exposicin de motivos de la LTPP), aunque declar
inconstitucional buena parte de su regulacin entonces vigente. El razonamiento del Tribunal constitucional parte del concepto
de prestaciones patrimoniales de carcter pblico, que identifica con la nota de coactividad (establecimiento unilateral de la
obligacin de pago por parte del poder pblico sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla)., y para las
cuales estara previsto el principio de legalidad presupuestaria, que no tendra sentido cuando las prestaciones son aceptadas
voluntariamente.
De acuerdo al Tribunal constitucional espaol, se estar ante prestaciones coactivamente impuestas cuando la realizacin del
supuesto de hecho sea una obligacin impuesta al particular por el ente pblico (lo que ocurrir en los servicios de solicitud
obligatoria, cuando se trate de prestaciones objetivamente necesarias para satisfacer necesidades bsicas personales y sociales, y
aquellas que provengan de la utilizacin de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por entes pblicos en posicin
de monopolio de hecho o de derecho), o cuando, siendo libre la realizacin del supuesto de hecho, ste no consista en la
demanda de un bien, un servicio o una actuacin de los entes pblicos, sino que la obligacin de pagar la prestacin nace sin
que exista actividad voluntaria del contribuyente dirigida al ente pblico, encaminada por ello mismo, siquiera sea
mediatamente, a producir el nacimiento de la obligacin.
A partir de este razonamiento, el Tribunal constitucional analiza si los ingresos previstos en el art. 24 de la LPTT constituyen
prestaciones patrimoniales de carcter pblico, concluyendo que s, al menos en los casos previstos en los incisos a), b) y c), en
este ltimo en la medida en que no se establece ambos requisitos como acumulativos, pues se trata de prestaciones que se
imponen coactivamente, al existir un rgimen de monopolio a favor del Estado. Y, dado que la propia LPTT admite que los
precios pblicos, en ciertos casos, sean establecidos mediante actos que carecen de carcter legislativo, concluye en la
inconstitucionalidad de estos preceptos del art. 24, al vulnerar el principio de legalidad presupuestaria reconocido en el art. 31.1
de la Constitucin espaola. Por tanto, seran nicamente precios pblicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan
por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades en rgimen de Derecho pblico cuando stas no sean de solicitud o
recepcin obligatoria por los administrados y sean prestados o realizados por el sector privado.
Finalmente, la ley 25/1998, de 13 de julio, ha modificado el art. 24 LTPP, definiendo a los precios pblicos como las
contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestacin de servicios o la realizacin de actividades efectuadas en
rgimen de Derecho pblico cuando, prestndose tambin tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud
voluntaria por parte de los administrados . De acuerdo a FERREIRO LAPATZA, quedan entonces los precios pblicos excluidos
de cumplir los requisitos del principio de legalidad tributaria, por lo que no son tributos (prestaciones patrimoniales obligatorias
nacidas de la voluntad de la ley), sino que nacen de la voluntad del obligado en el seno de un contrato de Derecho pblico
(sometido a un rgimen de derecho pblico) que une al particular con el ente pblico que preste el servicio o realice la
actividad. FERREIRO LAPATZA, J. J. Curso..., I, cit., p. 218 y 219.
141
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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demaniales, y sern tasas los ingresos (de derecho pblico, por tanto) obtenidos
como consecuencia de su utilizacin privativa por un particular (ver arts. 68.b y
68.d LTM).
c. Licencias: son tasas que gravan la obtencin de autorizaciones especficas para
la realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o
fiscalizacin (art. 68.c LTM).
5.2.2. Contribuciones municipales
El inciso b) de la norma II del Cdigo tributario define a las contribuciones como
aquellos tributos cuya obligacin tiene como hecho generador beneficios derivados de la
realizacin de obras pblicas o de actividades estatales (ver arts. 62 a 65 LTM). De este
modo, el hecho imponible generador de este tributo es la realizacin de una obra pblica o
servicio del mismo carcter, pero que proporciona ventajas concretas o beneficios
especiales a determinados individuos, predicndose de ellas adems, en la doctrina y
derecho comparado, un carcter finalista, ya que su exaccin solo puede tener como
finalidad la financiacin de la obra o servicio que las justifica
128
.
5.2.3. Impuestos municipales
Los impuestos municipales son tributos creados por ley a favor de los gobiernos
locales, a quienes compete su recaudacin y fiscalizacin (art. 5 LTM). A diferencia de las
transferencias, no se trata de tributos estatales, recaudados por la Administracin tributaria
estatal y luego distribuidos en funcin de criterios territoriales y de redistribucin entre las
distintas municipalidades, sino de tributos municipales, en los que la participacin del Estado
se limita a su establecimiento y regulacin, como lo exige la norma IV del Cdigo tributario,
que limita la capacidad de las municipalidades a la creacin, modificacin, exoneracin y
supresin de contribuciones, arbitrios, derechos y licencias. Dado que el estudio de esta
materia a profundidad escapa del mbito del Derecho administrativo, y se introduce de lleno
en el contenido del Derecho financiero, nos limitaremos a la mera enumeracin de estos
impuestos, que son el predial, de alcabala, al patrimonio automotriz, a las apuestas, a los
juegos y a las espectculos pblicos no deportivos (arts. 6 y ss LTM).
6. LA PARTICIPACIN DE LOS VECINOS
Al ser el Gobierno que ms cerca se encuentra de ellos, las normas que regulan las
Municipalidades se han cuidado de establecer mecanismos para la participacin de los
vecinos en la toma de las decisiones que los afectan, ya sea a travs de su participacin
orgnica o a travs del ejercicio de sus derechos de iniciativa, informacin y control.
6.1. Modalidades de participacin orgnica
6.1.1. Las Juntas vecinales
El principal mecanismo de participacin establecido por la LOM son
las Juntas vecinales comunales, que, de acuerdo al art. 114 LOM, son la
clula bsica para la funcin municipal, y se constituyen por el Concejo
municipal, a pedido del Alcalde, los regidores o de los vecinos, convocndose
a elecciones para determinar su conformacin. Estn encargadas de supervisar
la prestacin de servicios pblicos locales, el cumplimiento de las normas
128
Sobre las contribuciones, vanse los trabajos de CLAVIJO HERNNDEZ, F., Las contribuciones especiales, en Tratado de
derecho financiero y tributario local, dir. FERREIRO LAPAITZA J. J., Diputaci de Barcelona-Marcial Pons, Madrid, 1993, pp.
560 y ss; y SIMN ACOSTA, E., Tributos locales, cit., pp. 2259 y ss.
142
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municipales, la ejecucin de obras municipales y otros servicios que se
indiquen en la ordenanza por la cual son creadas.
6.1.2. Las Juntas de delegados vecinales comunales
Estn integradas por los vecinos representantes de las agrupaciones
urbanas y rurales, que integran el distrito, y que estn organizadas como juntas
vecinales (art. 104 LOM). Tiene, entre sus funciones, las siguientes:
1. Concertar y proponer las prioridades de gasto e inversin dentro del
distrito y los centros poblados.
2. Proponer las polticas de salubridad.
3. Apoyar la seguridad ciudadana por ejecutarse en el distrito.
4. Apoyar el mejoramiento de la calidad de los servicios pblicos locales y la
ejecucin de obras municipales.
5. Organizar los torneos y competencias vecinales y escolares del distrito en el
mbito deportivo y en el cultural.
6. Fiscalizar la ejecucin de los planes de desarrollo municipal.
7. Designar a dos delegados ante la Asamblea de Autoridades Distritales.
8. Designar a dos delegados ante la Asamblea Provincial de Alcaldes.
6.2. Otras modalidades de participacin
Adems de los medios indicados en el apartado precedente, la poblacin del
territorio del Municipio tiene el derecho a participar en la gestin de ste, y en el control de
su actividad, a travs de (art. 111 LOM):
1. Derecho a eleccin a cargos municipales.
2. Iniciativa en la formacin de dispositivos municipales. Requiere el respaldo
mediante firmas, certificadas por el RENIEC, de ms del uno por ciento de los
electores del distrito o provincia correspondiente (art. 112 LOM).
3. Derecho de referndum. Se trata de pronunciamientos decisorios sobre la
aprobacin o desaprobacin de ordenanzas municipales, salvo de aquellas de
naturaleza tributaria, en donde esta forma de participacin est excluida.
Requiere para su convocatoria por el JNE, a travs de su instancia local o
regional, del pedido de al menos el veinte por ciento del total de electores del
Consejo, y para que sus resultados sean legales se necesita que hayan votado al
menos el treinta y cinco por ciento del nmero total de electores de la
circunscripcin consultada (art. 113 LOM).
4. Derecho de denunciar infracciones y a ser informado.
5. El Cabildo abierto. Se convoca con el fin de consultar a la poblacin integrante
del municipio respecto a un fin especfico.
* * * *
143
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LECCION SEPTIMA (SEGUNDA PARTE)
LA ORGANIZACION ADMINISTRATIV A PERUANA: LA
ADMINISTRACION REGIONAL
1. ANTECEDENTES.
Una de las grandes novedades de la Constitucin de 1979, presentada como la
culminaci6n de un largo anhelo, capaz de liberar al Per de siglos de centralismo, fue la
introduccin de las Regiones como entes territoriales, a los que el articulo 261 atribua
autonoma econmica y administrativa, y que estaban conformados por la Asamblea
regional, el Consejo Regional y la Presidencia del Consejo. Si bien las regiones tenan
nicamente autonoma econmica y administrativa (no poltica), la Constitucin reconoca
la posibilidad de que las Regiones, a travs de sus Asambleas regionales, dictasen normas
con rango de ley (rasgo tradicionalmente vinculado a la autonoma poltica), pero
nicamente cuando le fueran expresamente delegadas por el Parlamento (art. 265.3),
atribuyndoseles un carcter subordinado "a la legislacin de las materias que alteren el
carcter unitario de la Republica o el ordenamiento jurdico del Estado o que pueden ser
opuestos al inters nacional, o al de otras regiones" (art. 266), y reconociendo adems un
derecho de veto al Poder Ejecutivo estatal, como rgano encargado de promulgar y publicar
dichas normas (art. 267). En consecuencia, las Regiones tenan esencialmente competencias
de carcter administrativo, aunque uno de sus rganos poda ser sujetos de una delegacin
legislativa
129
.
Sin embargo, a pesar de la detallada regulaci6n de la Constitucin, y del supuesto
logro que la regionalizacin significaba, no fue hasta el ao 1987 en que esta empez a ser
llevada a la prctica, mediante la aprobacin de la Ley 24650, Ley de Bases de
Regionalizacin. No obstante, pese a que desde entonces empezaron a aprobarse las leyes de
creacin de las regiones, estas recin se instalaron en el ao 1990, fecha de las primeras
elecciones, aunque no lo hicieron por mucho tiempo, pues el golpe del 5 de abril de 1992
marc su final. As, por Decreto ley N 25432 se disolvieron las asambleas y gobiernos
regionales, dictndose una nueva regulacin a travs del Decreto ley N 25841, que normaba
los llamados Consejos Transitorios de Administraci6n Regional (CTAR), cuyo presidente -
presidente regional- es nombrado por el Presidente de la Republica. Sin embargo, y a pesar
de las criticas que se le hicieron al respecto, la Constitucin de 1993 reconoci a las
regiones, confirindole an una mayor autonoma que la Constitucin de 1979, al extender
esta al campo poltico (art. 197, actual art. 191).
129
Al respecto, el articulo 44 de la Ley 24650 estableca los requisitos para la delegacin de competencias legislativas, que
deba ser expresa, para materia especifica y sujeta a plazo, y no autorizaba la modificacin o derogaci6n de la legislacin
nacional y vigente. En el mbito tributario, la ley autoritativa deba determinar de manera expresa los sujetos del tributo y los
que queden exonerados de l, las tasas, el rgano de recaudacin y dems elementos constitutivos del tributo, la vigencia de la
norma y las disposiciones que quedaban derogadas o modificadas dentro del mbito de la regin.
144
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Pero los artculos dedicados a las regiones quedaron nicamente como una
platnica dec1aracin de principios, pues nunca fueron desarrollados, mantenindose el
rgimen provisional en virtud de la Disposici6n Final y Transitoria Dcimo Tercera de la
Constitucin de 1993, que fue desarrollado mediante la Ley 26922, Ley Marco de
Descentralizacin, y que contena disposiciones de discutible validez, al limitar, en contra
del texto expreso de la Constitucin, 1a autonoma regional a los aspectos tcnicos,
presupuestales y administrativos, configurando a los CTAR como "organismos pblicos
descentralizados dependientes del Ministerio de la Presidencia", desconociendo as lo que
implica la descentralizacin territorial, al emplear una figura tpica de la descentralizacin
funcional, como se ha explicado mas adelante.
A pesar de su dudosa constitucionalidad, esta regulacin se mantuvo hasta el final
del gobierno de Alberto Fujimori, pues recin a partir del ao 2001, con la eleccin de
Alejandro Toledo, se empezaron a dar los pasos necesarios para llevar a la prctica el
modelo regional. La coyuntura poltica favorable, as como la presin ejercida por el APRA
sobre un gobierno dbil, provocaron la aprobacin apresurada de las normas que ahora
regulan las regiones, promulgadas apenas un da antes de las elecciones, en lo que debe
constituir unos rganos cuyas funciones desconocan hasta los propios candidatos.
Este proceso se inici con la Ley 27680, de 7 de marzo, por la cual se modific el
capitulo decimocuarto del titulo cuarto de la Constitucin, amplindose la densidad de la
regulacin all establecida, al determinar la estructura de los gobiernos regionales
(conformados por el Consejo Regional, el Presidente y el Consejo de Coordinacin
Regional) y sus funciones (arts. 191 y 192). Luego, en el mes de julio del ano 2002, se
promulg la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralizaci6n (LBD), que contiene reglas
esenciales para llevar a cabo la regionalizacin, a la que considera "irreversible" (art. 4.c).
Finalmente, el ltimo paso, previo alas elecciones reguladas por la Ley 27683, Ley de
Elecciones Regionales, (LER), vino dado por la aprobacin de la Ley 27867, Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales (LOGR), modificada por la Ley 27902, que regula la participacin
de los Alcaldes provinciales y la sociedad civil en los Gobiernos Regionales.
2. LA BASE TERRITORIAL DE LAS REGIONES. DEMARCACIN TERRITORIAL
Y DEMARCACIN POLTICA. EL CASO ESPECIAL DE LIMA Y CALLAO.
La demarcacin territorial consiste en la delimitacin fsica que se hace del
territorio de un Estado, y cuya unidad bsica en el Per es el "centro poblado", que se define
como "todo lugar del territorio nacional rural o urbano, identificado mediante un nombre y
habitado con nimo de permanencia [cuyos] habitantes se encuentran vinculados por
intereses comunes de carcter econmico, social, cultural e histrico" (art. 4 del D.S. 019-
2003-PCM, Reglamento de la Ley 27795, Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial,
RLDOT). Dependiendo de sus caractersticas, estos pueden ser:
Casero: Se trata de poblaciones concentradas de entre 151 y 1000, personas,
con viviendas ubicadas en forma contigua o dispersa parcialmente, con un local
comunal de unos mltiple y un centro educativo en funcionamiento (art. 9.a RLDOT).
Pueblo: Poblacin concentrada entre 1001 y 2,500 habitantes. Requiere de
una cierta estructura urbana (calles y plaza), un local comunal de uso mltiple, reas
recreacionales, un centro educativo con primaria completa y un centro de salud (art.
9.b RLODT).
145
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Villa: Poblacin concentrada entre 2,501 y 5,000 habitantes, con un plan de
ordenamiento urbano aprobado por la municipalidad provincial respectiva y con
estructura urbana (viviendas contiguas, calle, plaza). En cuanto a los servicios, se
requiere un centro educativo con equipamiento y estructura para los niveles de
primaria completa y al menos los tres primeros grados de secundaria, un centro de
salud, agencia postal, telefona publica y otros servicios que estn de acuerdo a los
requerimientos del esquema urbano, por ejemplo: agua, desage, luz, grifo. La villa
desempea una funcin de apoyo a la produccin de su rea (art. 9.c RLODT).
Ciudad: Poblacin concentrada mayor de 5,000 habitantes con tasa de
crecimiento positiva. Se clasifican en menores, intermedias y mayores. Esquema de
ordenamiento aprobado: trazo urbano con calles y plazas. Servicios: educacin inicial,
primaria y secundaria; centro de salud u hospital; oficina de correos. En general, la
ciudad debe desempear una funcin de apoyo a los servicios y a la produccin del
rea territorial en que se encuentra (art. 9.d RLODT).
Metrpoli: Se trata de poblaciones con mas de 500,001 habitantes, que han
de contar con un plan de acondicionamiento y de desarrollo metropolitano (art. 9.e
RLODT).
Por su parte, la demarcacin territorial-poltica va mas all de la mera delimitacin
fsica del territorio, pues hacer referencia adems a la existencia de una actividad de
gobierno" (en el mas amplio sentido) sobre este territorio. Es decir, no slo define un espacio
fsico, sino aquel espacio fsico sobre el que un ente publico, de base territorial, ejercer sus
potestades. De acuerdo al art. 189 CP
130
, el mbito regional de gobierno esta constituido por
las regiones
131
y los departamentos
132
, mientras que el mbito local de gobierno estara
formado por las provincias
133
, los distritos
134
, y los centros poblados
135136
. En este momento,
130
En este sentido, el art. 7 LBD establece que "el territorio de la Republica esta integrado por regiones, departamentos,
provincias, distritos y centros poblados, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el Estado y gobierno a nivel
nacional, regional y local, conforme a sus competencias y autonomas propias, preservando la unidad del Estado y la nacin".
131
"Las regiones son unidades territoriales geoeconmicas, con diversidad de recursos, naturales, sociales e institucionales,
integradas histrica, econmica, administrativa, ambiental y culturalmente, que comportan distintos niveles de desarrollo,
especializacin y competitividad productiva, sobre cuyas circunscripciones se constituyen y organizan gobiernos regionales"
(art. 28 LBD).
132
Son (cfr. art. 189 y 12"DFT de la Constitucin de 1993) circunscripciones territoriales de tercer nivel. Los requisitos para
poder ser departamento estn menos especificados, pues el RLDOT guarda silencio sobre ellos. En base a la Constituci6n,
segn la norma anotada, hoy son 24 departamentos y una provincia constitucional. Se constituyen sobre la base territorial de
una zona que conforma un sistema geoeconmico y poltico administrativo e integrado por sus provincias y distritos.
133
Es la circunscripci6n territorial de segundo nivel del sistema poltico-administrativo. Se crea para el gobierno y
administracin de un mbito territorial que agrupa distritos que conforman un sistema geoeconmico, y que posee recursos
humanos y naturales que le permiten establecer una base productiva adecuada para su desarrollo. EI nmero mnimo de
habitantes necesario para la creacin de una provincia, dependiendo de la regin, son: costa: 80,000 habitantes; sierra: 30,000
habitantes; selva: 32,000 habitantes. Al igual que los distritos es necesaria la voluntad manifiesta de los pobladores para formar
una provincia. Las zonas de frontera, localizadas en el permetro fronterizo, tienen un tratamiento prioritario y especial (vase
arts. 4.d, 15Y20 RLDOT).
134
Es la unidad territorial base del sistema poltico administrativo. EI mbito del distrito es una unidad geogrfica con recursos
humanos, econmicos y financieros, apta para el ejercicio de gobierno, y con una poblacin caracterizada por tener identidad
histrico-cultural y capacidad de demandar y mantener servicios. La poblacin necesaria para la creacin de un distrito,
depende de la regin en que se encuentre: costa: 12,000 habitantes; sierra: 3,800 habitantes; selva: 4,000 habitantes. No slo se
requiere que existan unas condiciones fsicas para formar parte del distrito, sino tambin una voluntad de la poblacin
involucrada (vase arts. 4.c, 12 y 20 RLDOT).
135
EI concepto de "centro poblado" que se maneja en este articulo de la Constitucin no es igual al que hemos
empleado como nc1eo de la delimitacin territorial, pues en realidad hace referencia a "ciertos" nc1eos poblados: aquellos en
donde no existe una municipalidad distrital, sino nicamente lo que el art. 48.1 LBD llama "municipalidades de centros
poblados".
146
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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nos interesan especialmente las Regiones, que se crean sobre la base de reas contiguas
integradas histrico, econmica, administrativa y culturalmente, conformando unidades
geoeconmicas sostenibles" (art. 190 CP), y que cuentan con un "Gobierno regional". Estos
Gobiernos regionales son "personas jurdicas de derecho publico" (articulo 2 de la LOGR),
que gozan de supremaca general, al a1canzar sus poderes a todos aquellos que se encuentren
vinculados al territorio sobre el cual los ejerce (art. 3 LOGR).
En un primer momento, las regiones se asentaran sobre la demarcacin de los
departamentos y la provincia constitucional del Callao (art. 190 CP), aunque esta
delimitacin esta llamada a ser temporal, ya sea a travs de la unin de regiones colindantes
o la integracin de provincias y distritos en una regin diferente, previo referndum y
siguiendo los procedimientos establecidos en los artculos 29 y 30 de la LBD
137
. As, las
regiones sern creadas por Ley, y su conformacin requiere la Integracin o fusin de dos o
ms circunscripciones departamentales colindantes, y puede realizarse tambin con la
integracin de provincias y distritos contiguos a la futura regin, que podrn cambiar de
circunscripcin por una nica vez. Esta integracin deber ser aprobada mediante
referndum por un 50 por ciento mas uno de los electores de la circunscripcin consultada,
debiendo realizarse la primera consulta en el segundo semestre del ao 2004. No procede un
nuevo referndum para la misma consulta hasta pasado un plazo de seis aos.
Aunque la Constitucin no contempla esta especialidad para el caso de Lima, tanto
la capital de la Republica como la provincia constitucional del Callao tienen un rgimen
especial. En el segundo caso, existir un gobierno regional paralelo al municipal, que
ejercer sus competencias sobre el mismo territorio que este. Por su parte, de acuerdo al
articulo 29.c. LBD, la capital de la repblica no integra ninguna regin, por lo que la
Municipalidad Metropolitana de Lima asume las atribuciones que le corresponderan al
Gobierno regional, dentro de su mbito territorial de competencia.
3. LA ESTRUCTURAY FUNCIONES DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
3.1. LA DIVISIN COMPETENCIAL DEL ESTADO Y LAS REGIONES.
Al abordar un proceso de descentralizacin territorial, el tema mas complejo es
siempre el de la distribucin de competencias, que genera problemas no slo en su origen,
sino que es una fuente constante de conflictos entre los titulares de los poderes, a menos que
sus lmites estn claramente definidos. La legislacin peruana ha optado por establecer un
sistema de listas para realizar dicha distribucin, aunque es importante tener en cuenta
adems algunos principios que se han contemplado expresamente. En primer lugar, no es
posible olvidar que nos encontramos ante una concesin de "autonoma", no de "soberana",
por lo que estos entes territoriales no gozan de un poder originario, y se encuentran
encuadrados en un orden mas amplio, el del Estado, que reconduce a la unidad a los diversos
136
Sin embargo, el articulo 2.3 de la Ley 27795, Ley de Demarcacin y Organizacin Territorial (LDOT)
contempla nicamente como circunscripciones poltico-administrativas a las regiones, departamentos, provincias
y distritos.
137
Ver tambin el articulo 11 de la LDOT, referido a la creacin de las regiones, y el articulo 4 de la misma
norma,
que establece los criterios tcnicos para la demarcacin territorial.
147
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Poderes pblicos a travs de su vinculacin al ordenamiento jurdico nacional, fundado en la
Constitucin
138
.
El art. 9 LBD define la autonoma de la que gozan los entes descentralizados, como
las regiones y los municipios, afirmando, al igual que la Constitucin, que sta tiene tres
dimensiones: poltica, administrativa y econmica. La autonoma poltica "es la facultad de
adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los asuntos de su competencia, aprobar
y expedir las normas, decidir a travs de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones
que le son inherentes"; la autonoma administrativa consiste en la "la facultad de organizarse
internamente, determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad";
mientras que la autonoma econmica implica "la facultad de crear, recaudar y administrar
sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto y las leyes Anuales de Presupuesto. Su
ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que el Estado le asigne para el
cumplimiento de sus funciones y competencias".
Como un mecanismo para lograr la coordinacin entre los gobiernos regionales y el
gobierno central
139
, poniendo de relieve las competencias generales que le corresponden a
este, la Ley 27867 ha agregado un prrafo al articulo 45, en donde se establece que "es
competencia exc1usiva del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y gestionar las
polticas nacionales y sectoriales, las cuales se formulan considerando los intereses generales
del Estado y la diversidad de las realidades regionales, concordando el carcter unitario y
descentralizado del gobierno de la repblica"; mientras que los gobiernos regionales
"definen, norman, dirigen y gestionan sus polticas regionales y ejercen sus funciones
generales y especficas en concordancia con las polticas nacionales y sectoriales". Siempre
en esta lnea, "le corresponde al gobierno nacional "determinar la jerarquizacin de los
activos, empresas y proyectos por su alcance nacional, regional o local, la que se aprobar
mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, previa opinin
Tcnica del Consejo Nacional de Descentralizacin". Es decir, le corresponde al Gobierno
nacional fijar las polticas generales y sectoriales, a las cuales tendr que sujetarse cada
Gobierno regional, as como determinar el alcance de un bien o proyecto, que a su vez sirve
como criterio para la fijacin de la competencia del rgano territorial.
Por otro lado, tanto la LBD como la LOGR reconocen como un principio bsico al
momento de la distribucin de competencias el de subsidiariedad, en virtud del cual "el
gobierno mas cercano a la poblacin es el ms idneo para ejercer las distintas funciones
que le competen al Estado. Por consiguiente, el Gobierno Nacional no debe asumir
competencias que puedan ser cumplidas eficientemente por los Gobiernos Regionales y
estos, a su vez, no deben involucrarse en realizar acciones que pueden ser ejecutadas
eficientemente por los gobiernos locales, evitando la duplicidad de funciones" (articulo 8.10
LOGR y articulo 14.2.a LBD, adems del articulo 4.f LBD). Como es por todos conocido, el
principio de subsidiariedad tiene dos sentidos. El primero, y como tal reconocido en el
articulo 60 CP, implica que el Estado slo ha de intervenir en la actividad empresarial
138
MARTINEZ LOPEZ-MUNIZ, J. L., Introduccin...,cit., pp. 52 a 56. Sobre el concepto de autonoma, nos remitimos a lo
estudiado en la leccin sexta, sobre el Estado descentralizado, y en la leccin octava, sobre organizacin administrativa. Puede
verse tambin el trabajo de ABRUA, A., BACA ONETO, V. y ZEGARRA, A., "Algunas ideas para el estudio de la autonoma
universitaria en el ordenamiento peruano", en RDUP 1(2000), pp. 9 y ss.
139
De acuerdo al articulo 49.1 LBD, "el gobierno nacional y los gobiernos regionales y locales mantienen
relaciones de coordinacin, cooperacin y apoyo mutuo, en forma permanente y continua, dentro del ejercicio de su autonoma
y competencias propias, articulando el inters nacional con los de las regiones y localidades".
148
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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cuando esta no sea llevada a cabo por los particulares, como exigencia del principio pro
libertarte. Sin embargo, tiene tambin un sentido menos conocido, aunque igual de
importante, de acuerdo al cual los rganos que estn ms cerca del asunto han de ser los
encargados de tomar la decisin, como han venido a reconocerlo expresamente estas leyes, y
que ha de inspirar todo el sistema de distribucin de competencias entre los distintos entes
territoriales
140
.
3.1.1. CLASES DE COMPETENCIAS. EXCLUSIVAS Y COMPARTIDAS.
Tal y como se explico en la leccin quinta, existen distintas formas de distribucin
de competencias. El articulo 13.1 LBD distingue entre tres tipos de competencia:
a. Competencias exclusivas. Son aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera
exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la Constitucin y a la
ley.
b. Competencias compartidas. Son aquellas en las que intervienen dos o mas niveles de
gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados.
c. Competencias delegables. En realidad, dada la forma en que las define, la ley
debera haberlas denominado competencias "delegadas", pues se trata de aquellas
que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel (y que para ello han de ser
"delegables") de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley,
quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o
funcin delegada. Como hemos visto que ocurre en estos casos, la entidad que
delega mantiene la titularidad de la funcin, y la entidad que la recibe ejerce la
misma durante el periodo de delegacin
141
. En todo caso, es importante no olvidar
que el articulo 67 de la LNGPA considera como indelegables "las atribuciones
esenciales del rgano que justifican su existencia, las atribuciones para emitir
normas generales, para resolver recursos administrativos en los rganos que hayan
dictado los actos objeto de recurso, y las atribuciones a su vez recibidas por
delegacin".
Finalmente, cabria preguntarse si, ya que la Ley las considera como tres tipos
diferentes de competencias, las "exclusivas" y las "compartidas" no son delegables. Mientras
que en el caso de las competencias exc1usivas atribuidas al gobierno central, el articulo 26.2
LBD establece que estas son indelegables, no se dice nada respecto a las competencias
exc1usivas de los gobiernos regionales, aunque podra aplicarse el mismo criterio. Cules
seran entonces las competencias que podra delegar el Gobierno central en los Gobiernos
regionales? Aquellas competencias que
tenga el Gobierno central distintas a las contempladas en el articulo 26 (pues ste
no agota todas las funciones de aqul), esencialmente aquellas de carcter sectorial, de
140
Sobre el principio de subsidiariedad, como criterio de distribucin de competencias y como exigencia del principio pro
libertate (que exige que las intervenciones pblicas que suponga restricciones a la libertad y al juego del mercado han de estar
justificadas), puede verse LAGUNA DE PAZ, J. C., voz "Subsidiariedad", en Diccionario de trminos comunitarios, coord..
BIGLINO CAMPOS, P., McGraw Hill, Madrid, 1997, pp. 408 a 413.
141
Ver, por ejemplo, art. 53 LBD, segn el cual "el Poder ejecutivo puede delegar a los gobiernos regionales o locales,
funciones de su competencia, en forma general o selectiva, mediante convenios suscritos por ambas partes, sujetos a las
capacidades de gestin requeridas para ello, la coparticipacin en el desarrollo de las mismas, la factibilidad de optimizar la
prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana, y las normas establecidas en la presente Ley".
149
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acuerdo al artculo 27.2 LBD. Por ultimo, no habra ningn impedimento legal para delegar
las competencias compartidas.
3.1.2. LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DEL GOBIERNO NACIONAL
De acuerdo al articulo 26 LBD, son competencias exc1usivas del gobierno
Nacional las siguientes:
a. Diseo de polticas nacionales y sectoriales.
b. Defensa, seguridad nacional y fuerzas armadas.
c. Relaciones exteriores.
d. Orden interno, polica nacional, de fronteras y de prevencin de delitos.
e. Justicia.
f. Moneda, banca y seguros.
g. Tributacin y endeudamiento pblico nacional.
h. Rgimen de comercio y aranceles.
i. Regulacin y gestin de la marina mercante y la aviacin comercial.
j. Regulaci6n de lose servicios pblicos de su responsabilidad.
k. Regulacin y gestin de la infraestructura publica de carcter y alcance nacional.
l. Otras que seale la ley, conforme a la Constitucin Poltica del Estado.
3.1.3. LAS COMPETENCIAS DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
De acuerdo al art. 45.b LOGR, los Gobiernos regionales tienen cinco
funciones generales, para las cuales han de contar con las competencias necesarias. Estas
funciones generales son las siguientes: normativa y reguladora; de planeamiento;
administrativa y ejecutora; de promocin de las inversiones; y de supervisin, evaluacin y
control.
3.1.3.A. COMPETENCIAS ATRIBUIDAS POR LA CONSTITUCIN.
De acuerdo al articulo 192 CP los gobiernos regionales promueven el desarrollo y
la economa regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios pblicos de su
responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, y
son competentes para:
1. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las
municipalidades y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su
responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconmico regional y ejecutar los planes y programas
correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestin regional.
150
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7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera,
industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad,
comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecucin de
proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.
10. Ejercer las dems atribuciones inherentes a su funcin, conforme a ley.
3.1.3.B. COMPETENCIAS EXCLUSIVAS DE LAS REGIONES.
Por su parte, tanto la LBD como la LOGR han desarrollado las disposiciones constitucionales, regulando las
competencias exclusivas y las competencias compartidas de los Gobiernos regionales. Entre las primeras estn las
siguientes (art.35 LBD Y10.1 LOGR):
a. Planificar el desarrollo integral de su regin y ejecutar los programas
socioeconmicos correspondientes, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo.
b. Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado con las
municipalidades y la sociedad civil de su regin.
c. Aprobar su organizacin interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de
Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto.
d. Promover y ejecutar las inversiones publicas de mbito regional en proyectos de
infraestructura vial, energtica, de comunicaciones y de servicios bsicos de mbito
regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de
inversin privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades.
e. Disear y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores econmicos y de
ciudades intermedias.
f. Promover la formacin de empresas y unidades econmicas regionales para
concertar sistemas productivos y de servicios.
g. Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura,
la agroindustria, la artesana, la actividad forestal y otros sectores productivos, de
acuerdo a sus potencialidades.
h. Desarrollar circuitos tursticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo.
i. Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo econmico,
social y ambienta1.
j. Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su
jurisdiccin, con excepcin de los terrenos de propiedad municipal (art. 62 LOGR).
k. Organizar y aprobar los expedientes tcnicos sobre acciones de demarcacin
territorial en su jurisdiccin, conforme a la ley de la materia (ver, por ejemplo, arts.
4.6 y 10 LDOT).
l. Promover la modernizacin de la pequea y mediana empresa regional, articuladas
con las tareas de educacin, empleo y a la actualizacin e innovacin tecno1gica
(ver art. 48 LOGR).
m. Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las
iniciativas legislativas correspondientes.
n. Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.
151
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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o. Otras que se le seale por ley expresa.
3.1.3.C. LAS COMPETENCIAS COMPARTIDAS POR EL ESTADO Y LAS REGIONES.
Por su parte, las competencias compartidas de los gobiernos regionales,
desarrolladas ampliamente en la LOGR, son las siguientes (art. 36 LBD y art. 10.2 LOGR):
a. Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria
y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar
la formacin para el desarrollo (ver art. 47 LOGR).
b. Salud pblica (ver art. 49 LOGR).
c. Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su
mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria,
comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y
medio ambiente (ver arts. 51,52,53,54,55,56,57,59 y 63 LOGR).
d. Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental.
e. Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas
regionales.
f. Difusin de la cultura y potenciaci6n de todas las instituciones artsticas y culturales
regionales (ver art. 47 LOGR).
g. Competitividad regional y la promocin de empleo productivo en todos los niveles,
concertando los recursos pblicos y privados (ver art. 48 LOGR, que regula la
funciones en materia de trabajo, promocin del empleo y de la pequea y micro
empresa).
h. Participacin ciudadana, alentando la concertacin entre los intereses pblicos y
privados en todos los niveles.
i. Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley. Entre estas estn las funciones en
materia de poblacin (art. 50), de vivienda y saneamiento (art. 58), de desarrollo
social e igualdad de oportunidades (art. 60), de defensa civil (art. 61) y de artesana
(art. 64) previstas en la LOGR.
3.1.4. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA.
De acuerdo al art. 16 LBD, "los conflictos de competencia que se generen entre el
gobierno nacional y los gobiernos regionales o los gobiernos locales, y entre estos ltimos en
forma indistinta, se resuelven ante el Tribunal Constitucional, de acuerdo a su Ley
Orgnica". Como se ha indicado en la leccin quinta, el mecanismo contemplado en este
caso, al tratarse de competencias atribuidas por la Constitucin y por una Ley orgnica es el
conflicto de competencia, regulado en los artculos 46 y ss de la LOTC
142
.
142
Artculo 46 LOTC: "EI Tribunal conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones
asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado,
los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales y que opongan:
1. AI Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipalidades.
2. A dos o ms gobiernos regionales, municipalidades, o de ellos entre s.
3. A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los otros rganos constitucionales, o de estos entre s".
152
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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3.2. ESTRUCTURA DEL GOBIERNO REGIONAL.
La LOGR estableci dos rganos al interior de los Gobiernos regionales (art. 11):
el Consejo regional, como rgano normativo y fiscalizador, y la Presidencia regional, como
rgano ejecutivo, a su vez organizado en gerencias dirigidas por una gerencia general (art.
12). Por su parte, la Ley 27902 ha agregado un tercer rgano a la estructura bsica de los
gobiernos regionales: el Consejo de coordinacin regional, que constituye un rgano
consultivo y de coordinacin con las municipalidades, y el instrumento para la participacin
de la sociedad civil, que exige el art. 17 LBD.
3.2.1 EI CONSEJO REGIONAL.
3.2.1.A. ELECCIN Y CONFORMACIN.
EI Consejo esta integrado por el Presidente Regional, el Vicepresidente regional y
los Consejeros regionales (art. 13 LOGR). De acuerdo al art. 6 LER, el numero de estos
ltimos ser en las primeras elecciones igual al numero de provincias que conforman el
departamento, con un mnimo de siete, salvo en el Callao, en donde sern tantos como
distritos tiene esta Provincia Constitucional. Los consejeros son elegidos para un perodo de
cuatro aos, a travs de un sistema electoral mixto, pues cada departamento (y el Callao)
constituye una circunscripcin electoral nica (art. 7 LER), pero cada provincia ha de tener
al menos un representante en el Consejo Regional (art. 8.4 LER). La votaci6n es por lista, y
a la ganadora se le asignar automticamente la mitad mas uno del nmero de Consejeros,
aplicndose la cifra repartidora para determinar los miembros que les corresponden alas
dems listas participantes. (arts. 8.2 y 8.3 LER).
Los requisitos que debe reunir un ciudadano para poder ser elegido para integrar el
Consejo regional son los siguientes (art. 13 LER):
1. Ser peruano, nacido o con residencia efectiva en la regin en la que postula con un
mnimo de tres aos;
2. Ser mayor de edad. Para Presidente y Vicepresidente ser mayor de 25 aos;
3. Gozar del derecho de sufragio; y,
4. Estar inscrito en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil en el
departamento.
Por su parte, estn impedidos de ser miembros de este Consejo (art. 14 LER):
1. El Presidente y los vicepresidentes de la Republica, los congresistas.
2. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General, los magistrados del
Tribunal Constitucional, del Poder Judicial y del Ministerio Publico, los miembros
del Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de Elecciones, los
Jefes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Banco
Central de Reserva, los Superintendentes de Banca y Seguros, de Administracin
Tributaria, de Aduanas, los miembros activos de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional, los Presidentes y Vicepresidentes regionales, los Presidentes de los
Consejos Transitorios de Administraci6n Regional, los Prefectos, Subprefectos y
153
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Gobernadores, los Directores Regionales sectoriales y los miembros de Comisiones
ad hoc o especiales de alto nivel nombrados por el Poder Ejecutivo, si no han
renunciado por lo menos ciento veinte (120) das antes de la fecha de la eleccin.
3. Los dems funcionarios pblicos, inc1udos el alcalde o regidor, si no han solicitado
licencia sin goce de haber, la misma que les ser concedida obligatoriamente, con
ciento veinte (120) das antes de la fecha de la eleccin.
4. Los alcaldes y regidores que hubieran sido revocados o vacados de sus cargos por
delito doloso.
5. Los funcionarios pblicos destituidos o inhabilitados de conformidad con el Articulo
100 de la Constitucin.
6. Las personas que se encuentren cumpliendo condena efectiva por delito doloso, as
como las que se encuentren inhabilitadas para el ejercicio de la funcin pblica.
El cargo de Consejero regional no implica exc1usividad, pero s es
incompatible con (art. 17.a LOGR):
El ejercicio de cualquier otra funcin pblica proveniente de eleccin
popular.
La condicin de gerente, apoderado, representante, mandatario,
abogado, accionista o miembro del directorio de empresas o de
instituciones que tienen con el Gobierno Regional contratos de
obras, de suministro o de aprovisionamiento, administran rentas
publicas o prestan servicios pblicos.
Cargos similares en empresas que, durante el mandato de los
Consejeros Regionales, obtengan concesiones de los Gobiernos
Regionales, as como en empresas del sistema crediticio
financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y
Seguros.
Por otro lado, si bien el mandato de los Consejeros es de cuatro aos, la LOGR
establece unas causas de vacancia y suspensin del cargo (arts. 30
143
y 31
144
), y est sujeto a
revocacin, de acuerdo a la ley de la materia (art. 11 LOGR).
143
EI cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejeros del Gobierno Regional vaca por las causales siguientes:
Fallecimiento.
Incapacidad fsica o mental permanente debidamente acreditada por el organismo competente y declarada
por el Consejo Regional.
Condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad.
Dejar de residir de manera injustificada hasta un mximo de 180 das en la regin o por un trmino igual
al mximo permitido por Ley para hacer uso de licencia.
Inasistencia injustificada al Consejo Regional, a tres sesiones consecutivas o cuatro alternadas durante un
ao.
La vacancia es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio
del derecho de defensa, por dos tercios del numero legal de sus miembros, para el caso del Presidente Regional y
Vicepresidente Regional, y de la mayora del numero legal de sus miembros, para el caso de los Consejeros Regionales. La
decisin puede apelarse al Jurado Nacional de Elecciones dentro de los 8 das siguientes de la notificacin. EI Jurado Nacional
de Elecciones resuelve en instancia definitiva, su fallo es inapelable e irrevisable.
De producirse la vacancia simultanea del Presidente y Vicepresidente, el Consejo Regional elige entre sus miembros a sus
154
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3.2.1.B. ATRIBUCIONES.
De acuerdo al articulo 15 LOGR, son atribuciones del Consejo Regional las
siguientes:
a. Aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y
materias de competencia y funciones del Gobierno Regional.
b. Aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado de mediano y largo plazo,
concordante con el Plan Nacional de Desarrollo y buscando la articulacin entre
zonas urbanas y rurales, concertadas con el Consejo de Coordinacin Regional.
c. Aprobar el Plan Anual y el Presupuesto Regional Participativo, en el marco del Plan
de Desarrollo Regional Concertado y de conformidad con la Ley de Gestin
Presupuestaria del Estado y a las leyes anuales del Presupuesto General de la
Repblica y la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.
d. Aprobar los Estados Financieros y Presupuestarios.
e. Aprobar su Reglamento Interno.
f. Fijar la remuneracin mensual del Presidente, y Vicepresidente y las dietas de los
Consejeros.
g. Declarar la vacancia y suspensin del Presidente, Vicepresidente y los Consejeros.
h. Autorizar, conforme a Ley, las operaciones de crdito interno y externo incluidas en
el Plan de Desarrollo Regional Concertado y solicitadas por el Presidente Regional.
Las operaciones de crdito externo se sujetan a la Ley de Endeudamiento Publico.
i. Autorizar la transferencia de los bienes muebles e inmuebles de propiedad del
Gobierno Regional.
j. Aprobar la creacin, venta, concesin o contratos, disolucin de sus empresas y otras
formas empresariales, bienes y/o activos regionales, conforme ala Constitucin y la
Ley.
k. Fiscalizar la gestin y conducta pblica de los funcionarios del Gobierno Regional y,
dentro de ello, llevara cabo investigaciones sobre cualquier asunto de inters publico
regional.
l. Proponer ante el Congreso de la Republica las iniciativas legislativas en materias y
asuntos de su competencia.
reemplazantes. EI Jurado Nacional de Elecciones acredita a los consejeros accesitarios.
144
EI cargo de Presidente, Vicepresidente y Consejero se suspende por:
Incapacidad fsica o mental temporal, acreditada por el organismo competente y declarada por el Consejo
Regional.
Mandato firme de detencin derivado de un proceso penal.
La suspensin es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al debido proceso y el respeto al ejercicio
del derecho de defensa, por mayora del numero legal de miembros, por un periodo no mayor de 120 das. En los casos de
suspensin simultnea del Presidente y Vicepresidente Regionales o impedimento de este ultimo, asume temporalmente el
cargo el Consejero que elija el Consejo Regional. Tal nombramiento no requiere investidura de los accesitarios a consejeros.
Una vez extinguida la causa de suspensin, el titular reasume su cargo de pleno derecho.
155
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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m. Proponer la creacin, modificacin o supresin de tributos regionales o
exoneraciones, conforme ala Constitucin y la Ley.
n. Aprobar el Programa de Promoci6n de Inversiones y Exportaciones Regionales.
o. Aprobar el plan de competitividad regional, los acuerdos de cooperacin con otros
gobiernos regionales e integrar las estrategias de acciones macroregionales.
p. Definir la poltica permanente del fomento de la participaci6n ciudadana.
q. Aprobar el plan regional de desarrollo de capacidades humanas y el programa de
desarrollo institucional.
r. Proponer y desarrollar acciones de integracin fronteriza de conformidad con los
Convenios y Tratados Internacionales, en acuerdo con el Ministerio de Relaciones
Exteriores.
s. Las dems que les corresponda de acuerdo a Ley.
3.2.1.C. POTESTAD NORMATIVA DEL CONSEJO REGIONAL.
En virtud del articulo 15.a LOGR el Consejo Regional tiene la potestad de
"aprobar, modificar o derogar las normas que regulen o reglamenten los asuntos y materias
de competencia y funciones" de su competencia. Sin embargo, queda una cuestin sin
responder: cul es el rango de las normas aprobadas por este Consejo? EI articulo 200.4 CP
y el art. 20.6 LOTC establecen la admisibilidad de la accin de inconstitucionalidad contra
las "normas regionales de carcter general", as que estas tendran rango legal. Sin embargo,
no todas las normas reglamentarias de carcter general (entre las que tambin podran
incluirse los Decretos regionales) son impugnables a travs de la accin de
inconstitucionalidad, sino nicamente las ordenanzas regionales (art. 43 LOGR), por las
cuales se regulan asuntos de carcter general, la organizacin del Gobierno Regional y
reglamentan materias de su competencia (art. 38 LOGR).
As, slo tendran rango legal normas aprobadas por el Consejo Regional y, dentro
de estas, nicamente las ordenanzas regionales, y no los llamados "Acuerdos", que expresan
la decisin de este rgano sobre asuntos internos de este rgano, de inters pblico,
ciudadano o institucional o declara su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse
a una norma o conducta institucional. Si bien la LOGR no establece un procedimiento
especfico para la impugnacin de estos acuerdos, en la medida en que carecen de rango
legal, y puedan afectar derechos o intereses legtimos, creemos que podrn ser impugnados
(al menos en sus elementos reglados, que debern ser determinados por el reglamento de
organizacin dictado por el propio Consejo Regional) mediante la accin popular (art. 200.5
CP), cuando tengan carcter reglamentario, o a travs del recurso contencioso
administrativo, si carecen de ste
145
.
3.2.2. EL PRESIDENTE REGIONAL.
3.2.2.A. ELECCIN Y REQUISITOS SUBJETIVOS.
Al igual que los Consejeros regionales, el mandato del Presidente regional dura
cuatro aos, y tiene las mismas incompatibilidades y requisitos. Sin embargo, su cargo es de
145
Sobre la impugnacin de los actos sin valor de ley de los parlamentos, a los que podra equipararse en este caso al Consejo
Regional, puede verse ALONSO MAS, M. J., La fiscalizacin jurisdiccional de la actividad sin valor de ley de los parlamentos,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1999, passim.
156
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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dedicacin exc1usiva (a excepcin de la funcin docente) y recibe una remuneracin
mensual (art. 20 LOGR), a diferencia de los Consejeros, que perciben dietas (art. 19 LOGR).
Junto con el Presidente, se elige un Vicepresidente regional, que reemplaza al Presidente en
los casos de licencia concedida por el Consejo Regional, que no puede superar los 45 das
naturales al ao, por ausencia o impedimento temporal, por suspensin o vacancia, con las
prerrogativas y atribuciones propias del cargo. Cumple funciones de coordinaci6n y aquellas
que expresamente le delegue el Presidente (art. 23 LOGR), y, al igual que ste, goza de una
remuneracin mensual. Las causas de vacancia y suspensin son las mismas que para los
Consejeros regionales y, al igual que stos, tienen un mandato irrenunciable, pero revocable
de acuerdo a Ley (art. 11 LOGR).
3.2.2.B. ATRIBUCIONES.
El Presidente regional, de acuerdo al articulo 21 LOGR, tiene las siguientes
atribuciones:
a. Dirigir y supervisar la marcha del Gobierno Regional y de sus rganos ejecutivos,
administrativos y tcnicos,
b. Proponer y ejecutar el Presupuesto Participativo Regional aprobado por el Consejo
Regional.
c. Designar y cesar al Gerente General Regional y a los Gerentes Regionales, as como
nombrar y cesar a los funcionarios de confianza.
d. Dictar Decretos y Resoluciones Regionales.
e. Dirigir la ejecuci6n de los planes y programas del Gobierno Regional y velar por su
cumplimiento.
f. Administrar los bienes y las rentas del Gobierno Regional.
g. Dirigir, supervisar, coordinar y administrar las actividades y servicios pblicos a
cargo del Gobierno Regional a travs de sus Gerentes Regionales.
h. Aprobar las normas reglamentarias de organizacin y funciones de las dependencias
administrativas del Gobierno Regional.
i. Disponer la publicacin mensual y detallada de las estadsticas regionales.
j. Suscribir convenios o contratos con la cooperacin tcnica internacional, con el
apoyo del Consejo Nacional de la Descentralizaci6n, y de otras entidades publicas y
privadas, en el marco de su competencia.
k. Celebrar y suscribir, en representacin del Gobierno Regional, contratos, convenios
y acuerdos relacionados con la ejecucin o concesin de obras, proyectos de
inversin, prestacin de servicios y dems acciones de desarrollo conforme a la Ley
de la materia y slo respecto de aquellos bienes, servicios y/o activos cuya
titularidad corresponda al Gobierno Regional.
l. Convocar y presidir las sesiones del Consejo Regional y del Consejo de
Coordinaci6n Regional.
m. Presentar su Informe Anual al Consejo Regional.
n. Presentar la Memoria y el Informe de los Estados Presupuestarios y Financieros del
Gobierno Regional al Consejo Regional.
157
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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o. Promulgar las Ordenanzas Regionales y ejecutar los acuerdos del Consejo Regional.
p. Presentar al Consejo Regional
1. El Plan de Desarrollo Regional Concertado.
2. El Plan Anual y el Presupuesto Participativo Anual.
3. El Programa de Promoci6n de Inversiones y Exportaciones Regionales.
4. El Programa de Competitividad Regional.
5. El Programa Regional de Desarrollo de Capacidades Humanas.
6. El Programa de Desarrollo Institucional.
7. Las propuestas de acuerdos de cooperacin con otros gobiernos regionales y
de estrategias de acciones macroregionales.
q. Proponer al Consejo las iniciativas legislativas.
r. Proponer y celebrar los contratos de las operaciones de crdito interno y externo
aprobadas par el Consejo Regional.
s. Promover y celebrar convenios con instituciones acadmicas, universidades y
centros de investigacin pblicos y privados para realizar acciones de capacitacin,
asistencia tcnica e investigacin.
t. Promover y participar en eventos de integracin y coordinacin macroregionales.
u. Proponer, ejecutar las estrategias y polticas para el fomento de la participacin
ciudadana.
v. Las dems que le seale la ley.
3.2.2.c. La funcin de gobierno del Presidente regional.
Al estudiar la figura del Presidente regional, llama poderosamente la atencin la
redaccin del artculo 23 LOGR, de acuerdo al cual "el Presidente regional ejecuta sus actos
de gobierno mediante Decretos regionales; los actos administrativos que correspondan, son
suscritos con el Gerente General Regional y/o los Gerentes Regionales". La cuestin
entonces radica en determinar si este articulo implica el reconocimiento de la existencia de
una categora autnoma de "actos de gobierno" regionales, expresin de la funcin de
gobierno.
Como hemos indicado en otro lugar
146
, es innegable que existe una funcin de
gobierno, pero esta no puede oponerse a la administrativa pues se define "materialmente",
como actividad de direccin, mientras que esta ultima se define por el rgimen jurdico
aplicable a los actos que se dictan en su ejercicio. La LOGR ha pretendido distinguir, no
obstante, entre la funcin "administrativa" y la "gubernativa" desde el punto de vista
material, configurando como gubernativo todo aquello que excede de lo meramente
administrativo, que seria una actividad de segundo orden. Sin embargo, y al igual que todas
las clasificaciones que han seguido este criterio, se encuentra con el problema del rgimen
146
BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno, Un estudio sobre su naturaleza y rgimen jurdico, Universidad de
Piura, Piura, en prensa.
158
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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jurdico aplicable a los actos de gobierno, que en este caso sera idntico al de los actos
administrativos, pues esta funcin se ejerce a travs de los "Decretos regionales",
controlables mediante la accin popular (art. 43 LOGR), al igual que todas las normas
reglamentarias, de signo inequvocamente administrativo (art. 200.5 CP). As, en conclusin,
la LOGR reconoce la existencia de una funcin de gobierno, pero no establece un rgimen
jurdico especial para los "actos de gobierno", que seran actos administrativos, en la medida
en que generen efectos jurdicos.
3.2.3. EL CONSEJO DE COORDINACIN REGIONAL (CCR).
3.2.3.A. DEFINICIN Y COMPOSICIN.
La ley 27867, como consecuencia de la presin de diversos sectores polticos, que
echaban en falta un adecuado medio de coordinacin de los Gobiernos regionales con las
municipalidades y la "sociedad civil", modific casi inmediatamente la LOGR,
introduciendo la figura del CCR, definido como "un rgano consultivo y de coordinacin del
Gobierno regional con las municipalidades", integrado por los Alcaldes provinciales y
representantes de la sociedad civil, adems del Presidente regional, quien puede delegar tal
funcin en el Vicepresidente (art. 11- A LOGR).
Sin embargo, el mayor problema se da al momento de definir la "sociedad civil",
cuyos representantes deben constituir al menos el 40% de los miembros del Consejo de
coordinacin regional. Para resolver esta cuestin, el articulo 11-A.b define a esa "sociedad
civil", al determinar cuales son las organizaciones que pueden participar, previo registro
acreditando personera jurdica y 3 aos de actividad institucional, en las elecciones que se
llevarn a cabo cada dos aos para conformar el CCR, a travs de sus delegados acreditados.
Estas organizaciones son los gremios empresariales, las organizaciones de productores, los
gremios empresariales, laborales, profesionales, agrarios y vecinales; universidades, iglesias,
comunidades campesinas y nativas, mesas de concertacin y organizacin de mujeres y
jvenes.
Pero la Ley no ha resuelto el asunto del todo, pues establece que adems podrn
participar "otras" organizaciones, que no define, sin dar ningn tipo de pauta para determinar
cuales son estas. Acaso un club social o deportivo? quiz un comit? O una asociacin de
reconocido prestigio? Dado el vaci legal, han de ser los reglamentos de cada Regin
quienes pongan los limites.
3.2.3.b. Funciones.
Las funciones del CCR son esencialmente consultivas, sin que sea necesario el
consenso para emitir opinin. Aunque pueden ser consultados sobre cualquier asunto, la Ley
(art. 11-B LOGR) establece que estos debern ocurrir necesariamente en los siguientes
casos, sin que sea su opinin vinculante:
EI plan anual y el Presupuesto participativo anual.
EI plan de desarrollo regional concertado.
La visin general y los lineamientos estratgicos de los programas
componentes del plan de desarrollo regional concertado.
3.3. EI CASO ESPECIAL DE LIMA METROPOLITANA.
La LOGR regula en sus artculos 65 a 69 el rgimen especial de Lima
metropolitana, estableciendo que el Concejo Metropolitano asumir las competencias del
159
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Consejo Regional, mientras que la Alcalda Metropolitana tendr atribuidas las que sean
propias la Presidencia Regional. La Ley 27902 ha llenado el vaco existente respecto alas
funciones del Consejo de Coordinacin Regional, atribuyndoselas a la Asamblea
Metropolitana de Lima, tal y como es regulada en la Ley Orgnica de Municipalidades.
Las funciones y competencias especiales del Consejo Metropolitano de Lima son,
de acuerdo al art. 67 LOGR, las siguientes:
a. Aprobar el Plan Regional de Desarrollo de Lima Metropolitana, concertado con las
municipalidades distritales.
b. Aprobar el Presupuesto Regional Participativo de Lima Metropolitana, concertando
con la Asamblea Metropolitana de alcaldes.
c. Dictar las normas que regulen o reglamenten las competencias y funciones
regionales a cargo de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
d. Determinar el mbito de las reas interdistritales e instancias de coordinacin y
planificacin interregional.
e. Aprobar la ejecucin de las inversiones publicas de mbito regional metropolitano
en proyectos de infraestructura, que lleve a cabo el Gobierno Nacional.
f. Autorizar y aprobar la ejecucin de programas de tratamiento de cuencas y
corredores econmicos en coordinacin con las regiones correspondientes en cada
caso.
g. Aprobar la formacin de sistemas integrales y de gestin comn para la atencin de
los servicios pblicos de carcter regional en reas interregionales.
h. Aprobar programas regionales de promocin de formacin de empresas, consorcios
y unidades econmicas metropolitanas, para impulsar, concertar y promocionar
actividades productivas y de servicios.
i. Autorizar las operaciones de crdito regional interno y externo, conforme a Ley.
j. Las dems que le corresponden.
4. EL CONSEJO NACIONAL DE DESCENTRALIZACION(CND).
4.1. DEFINICIN Y COMPOSICIN.
La LBD crea los CND como un organismo independiente y descentralizado, con
autonoma administrativa, tcnica y econmica (art. 24.1 LBD), adscrito a la Presidencia del
Consejo de Ministros (art. 23 LBD), y que esta a cargo de la direccin y conduccin del
proceso de descentralizacin (art. 22 LBD). Esta compuesto por un representante del
Presidente de la republica, que lo preside y tiene la condicin de Ministro, dos representantes
de la Presidencia del Consejo de Ministros, dos representantes del Ministerio de Economa y
Finanzas, dos representantes de los gobiernos regionales, un representante de los gobiernos
locales provinciales y un representante de los gobiernos locales distritales (art. 23.2 LDB),
designados todos por Resolucin Suprema para un periodo de cuatro aos (art. 23.3 LBD).
Al ver la composicin de este organismo, a la que hay que sumar una Secretaria Tcnica (art.
23.6 LBD), llama notablemente la atencin la poca participacin de los entes
descentralizados en la Administracin encargada de dirigir y conducir el proceso de
descentralizacin, especialmente dado que, como veremos a continuacin, sus funciones son
esencialmente de coordinacin y asistencia.
4.2. FUNCIONES.
De acuerdo al articulo 24.1 LBD, sus funciones son las siguientes:
a. Conducir, ejecutar, monitorear y evaluar la transferencia de competencias y recursos
a los gobiernos regionales y locales, con arreglo a la presente ley. Al respecto, las
160
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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disposiciones transitorias de la LBD regulan el proceso de transferencia de
competencias y de instalacin de los Gobiernos regionales, a partir del 1 de enero de
2003.
b. Capacitar y preparar en gestin y gerencia publica a nivel regional y municipal.
c. Coordinar los planes de desarrollo nacional, regional y local.
d. Canalizar y apoyar la cooperacin tcnica nacional e internacional.
e. Coordinar y articular polticas y planes de gestin descentralizada.
f. Brindar asistencia tcnica y financiera no reembolsable en materia de inversiones y
concesiones, en coordinacin con los organismos especializados del gobierno
nacional.
g. Desarrollar y conducir un sistema de informacin para el proceso de
descentralizacin.
h. Promover la integracin regional y su fortalecimiento.
5. LOS BIENES Y RENTAS DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
Uno de los temas mas discutidos con razn de la aprobacin de la LOGR, y la
posterior instalacin de los Gobiernos locales, ha sido la financiacin de estos, pues, y no es
un secreta para nadie, la piedra de toque de su autonoma (y su posible empleo como
plataforma electoral) pasa por los bienes y rentas de que dispongan, y su capacidad de hacer
"obras". No olvidemos que la LBD contempla (de acuerdo a la CP) como una de las
dimensiones de la autonoma a la autonoma econmica, que define como la "facultad de
crear, recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios y aprobar sus presupuestos
institucionales conforme a la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las leyes Anuales
de Presupuesto. Su ejercicio supone reconocer el derecho a percibir los recursos que el
Estado le asigne para el cumplimiento de sus funciones y competencias". Es decir, podemos
deslindar dentro de esta autonoma los siguientes elementos: (1) facultad de crear sus rentas
e ingresos propios; (2) facultad de recaudar y administrar sus rentas e ingresos propios; (3)
facultad de aprobar sus propios presupuestos; y (4) derecho a percibir del Estado los recursos
para el ejercicio de sus funciones. A continuacin desarrollaremos brevemente cada uno de
estos elementos.
5.1. LAS REGIONES Y LA CAPACIDAD DE CREAR RENTAS E INGRESOS PROPIOS.
EI primer elemento de la autonoma econmica viene dado por la facultad de crear
las propias fuentes de ingresos, as como de obtener ingresos mediante actos de exclusiva
responsabilidad y competencia de los Gobiernos regionales. Al respecto, es posible distinguir
tres ordenes de cosas diferentes.
5.1.1. LAS POTESTADES TRIBUTARIAS DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
La regulacin sobre las regiones es bastante clara: los Gobiernos regionales no
tienen facultad de crear tributos, ni siquiera tasas o contribuciones, y menos cualquier tipo de
impuestos. As, el art. 37.3 LBD contempla como uno de las posibles rentas regionales los
tributos creados por ley a su favor. Es decir, es el Estado quien crea los tributos a favor de
las regiones y que sern recaudados y administrados por ellas, ya sea a propuesta del Poder
ejecutivo (art. 38.1 LBD) o del Consejo regional (art. 15.m LOGR). No obstante, este
161
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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sistema parece carecer de sentido y, como veremos mas adelante, se quiebra cuando se trata
de tasas
147
, y que, de acuerdo a la Norma IV del Cdigo tributario, pueden ser creadas por los
otros entes territorialmente autnomos previstos en nuestro ordenamiento, las
Municipalidades, mediante ordenanzas. En todo caso, le corresponder a la Ley de
Descentralizacin fiscal, actualmente en proyecto
148
, la tarea de llenar estos vacos e
incongruencias.
5.1.2. LA LIMITADA CAPACIDAD DE ENDEUDAMIENTO DE LOS GOBIERNOS REGIONALES.
De acuerdo al art. 37.f LBD, uno de los ingresos de los Gobiernos regionales es el
producto de sus operaciones financieras y las de crdito interno concertadas con cargo a su
patrimonio propio. Las operaciones de crdito exterior requieren el aval o garanta del
Estado, y se sujetan a la ley de endeudamiento publico (ver tambin arts. 5.d y 5.e LBD). En
el mismo sentido, el art. 74 LOGR, hace referencia expresa a que estas operaciones han de
sujetarse a los procedimientos que regula la Ley del Sistema Nacional de Endeudamiento y
los limites establecidos en la Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal
149
y la norma que se
emita sobre descentralizacin fiscal.
As, existe un rgimen jurdico aplicable para las operaciones de endeudamiento
interno, y otro distinto para las de endeudamiento externo. En el primer caso, estas debern
ser autorizadas por el Consejo regional (art. 15.h LOGR), y suscritas por el Presidente (art.
21.r LOGR), como representante legal del Gobierno regional (art. 20 LOGR). De acuerdo ala
Disposicin complementaria y transitoria octava de la Ley 27881, Ley de Endeudamiento del
Sector Pblico para el ao 2003 (LESP), debe dejarse constancia en estos contratos de la
ausencia de garanta por parte del Gobierno nacional.
Por su parte, las operaciones de endeudamiento externo requieren de la garanta del
Estado, y debern ser en primer lugar autorizadas por el Consejo regional (art. 15.h LOGR),
Y solicitadas por el Presidente regional (art. 21.r LOGR) a la Direccin General de Crdito
Publico del Ministerio de Economa (art. 5 LESP). Esta solicitud ha de estar acompaada de
la opinin favorable del Sector vinculado al proyecto, si el caso lo requiere, as como del
informe tcnico-econmico favorable, que debe incluir el anlisis de la capacidad de pago de
la entidad correspondiente para atender el servicio de la deuda de la operacin de
endeudamiento (art. 6 LESP).
Luego de analizar el rgimen jurdico aplicable a las operaciones de
endeudamiento cabe preguntarse si este es compatible con la autonoma
147
Segn la Norma II del Cdigo tributario, las tasas son aquellos tributos cuya obligacin tiene como hecho generador la
prestacin efectiva por el Estado de un servicio publico individualizado en el contribuyente, y pueden ser arbitrios (tasas que se
pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio publico), derechos (tasas que se pagan por la prestacin de un servicio
administrativo publico o el uso o aprovechamiento de bienes pblicos), y licencias (tasas que gravan la obtencin de
autorizaciones especificas para la realizacin de actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin).
148
La sexta disposicin transitoria, complementaria y final LOGR establece un plazo de 180 das a partir de su entrada en
vigencia para la presentacin de este proyecto al Congreso de la republica.
149
Vase la Ley 27275, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal (LPTF) y su reglamento, aprobado por D.S. 039-
2000-EF (RLPTF), aplicable tambin alas operaciones de endeudamiento interno. De acuerdo al art. 4.2 LPTF, "la deuda
pblica del Sector Publico Consolidado [dentro del cual se encuentran las regiones y sus organismos descentralizados] no podr
incrementarse por ms del monto del dficit de dicho sector, el cual esta limitado por los topes de esta Ley, corregido por la
diferencia atribuible a variaciones en las cotizaciones entre las monedas, la emisin de nuevos bonos de reconocimiento,
variaciones en los depsitos del Sector Pblico Consolidado, y las deudas asumidas por el Sector Pblico Consolidado, para lo
cual deber tenerse en cuenta la capacidad de pago del pas".
162
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Revisin, marzo 2005
econmica de los Gobiernos regionales, en la medida en que condiciona la
capacidad de endeudamiento de estos, hacindola depender de la garanta del
Gobierno central. Dejando de lado los argumentos coyunturales, como la crisis
Argentina, uno de cuyos detonantes fue el altsimo nivel de endeudamiento de
las "provincias", creemos que esta limitacin es respetuosa de la autonoma,
que, no lo olvidemos, no implica soberana, y es coherente con un sistema en
donde la inmensa mayora de las rentas regionales proviene de las
transferencias del Gobierno central, que exigen que este conserve importantes
facultades de intervencin en cuanto a los mecanismos de financiacin
150
.
5.1.3. LOS INGRESOS PROVENIENTES DE LO S BIENES Y RENTAS PROPIAS DE LA
ADMINISTRACIN REGIONAL.
En este punta es necesario inc1uir, en primer lugar, a los ingresos provenientes de
los permisos, licencias, autorizaciones y concesiones que otorgue la Administracin regional
(art. 72 LOGR). No obstante, debemos distinguir las concesiones de las otras figuras
mencionadas (a las que denominaremos en general autorizaciones), pues en las primeras la
Administracin cobrar por permitirle a un particular utilizar o aprovecharse de un bien o
servicio de su titularidad, usualmente como consecuencia de la celebracin de un contrato;
mientras que en las autorizaciones es se trata de un servicio administrativo individualizable,
por el cual la Administracin ha de cobrar una "tasa" o derecho de tramitacin (ver arts. 44 a
47 de la LNGPA). Parece lgico que sea la propia Administracin regional quien pueda
determinar los montos de estos derechos, O acaso han de ser establecidos en cada caso por
una ley nacional? Como indicbamos lneas arriba, nos encontramos ante un posible quiebra
de la incapacidad de los Gobiernos regionales para establecer tributos de ningn tipo.
En segundo lugar, son rentas de los Gobiernos regionales los ingresos obtenidos
como consecuencia de la transferencia o administracin de sus bienes propios (muebles e
inmuebles), entre los que se encuentran los percibidos por las privatizaciones (art. 37.d) y las
"empresas pblicas de a1cance regional que transferir el Gobierno Nacional" (art. 72
LOGR). Luego de los sucesos de Arequipa, pareci necesario fijar mas detalladamente los
criterios para la delimitar cuales son las empresas regionales y fijar el proceso para su
transferencia. As, la Ley 27867 modific el art. 72 LOGR, agregando que la transferencia se
har en el "marco de la jerarquizacin y la gradualidad" establecidos en los artculos 45.a
(tambin agregado por la Ley 27867) y 81 de la LOGR, correspondindole al Estado,
mediante Decreto Supremo, la determinacin del alcance (nacional, regional o local) de los
activos.
150
MARTiNEz LOPEZ-MUNIZ, J. L., Introduccion..., cit., p. 55.
163
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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5.2. LA FACULTAD DE ADMINISTRAR Y RECAUDAR SUS RENTAS E INGRESOS PROPIOS. LOS
TRIBUTOS TRANSFERIDOS.
Como consecuencia del principio de autonoma econmica, las regiones gozan, sin
limitaciones especiales, de la facultad de administrar y recaudar sus rentas e ingresos
propios, as como, cuando lo establezca una ley nacional, recaudar y administrar
determinados tributos, para lo cual podr suscribir convenios con SUNAT y ADUANAS
(art. 38 LBD).
5.3. LA FACULTAD DE LOS GOBIERNOS REGIONALES DE APROBAR SUS PROPIOS
PRESUPUESTOS.
La facultad de aprobar sus propios presupuestos es uno de los componentes mas
importantes de la autonoma econmica, y reconocido por tanto como una competencia
exclusiva de los Gobiernos regionales (art. 35.c LBD y art. 10.1.c LOGR), que debern
ejercer sujetndose a la Ley 27209, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado (LGPE) y
dems normativa correspondiente. Sin embargo, esta potestad de las Regiones se ve en gran
medida condicionada mientras estas obtengan la mayor parte de sus fondos de transferencias
del Gobierno central, y de ingresos que no dependen de ellas mismas, que tan solo
administran.
5.4. EI DERECHO DE LOS GOBIERNOS REGIONALES A PERCIBIR DEL ESTADO LOS RECURSOS
NECESARIOS PARA EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES.
5.4.1. LA TRANSFERENCIAS DE LOS PRESUPUESTOS GENERALES.
El art. 19.1 LBD establece que el "presupuesto anual de la republica es
descentralizado y participativo", y se har "distinguiendo los tres niveles de gobierno", y en
donde constaran las partidas destinadas a cada regin (art. 37 LBD), como 10exige el art.
193.2 CP.
5.4.2. EL FONDO DE COMPENSACIN REGIONAL (FONCOR).
En la leccin sexta veamos que uno de los principios bsicos al momento de
organizar un estado descentralizado es el de solidaridad, que tiene una vertiente econmica,
que pretende la igualdad en el plano geogrfico, a travs de la redistribucin de los recursos.
Este principio se instrumenta a travs del FONCOR, mencionado en el art. 193.5 CP y
desarrollado en los arts. 39 LBD y 73 LOGR. Este fondo se distribuye proporcionalmente
entre todos los Gobiernos regionales con criterios de equidad y compensacin, considerando
factores de pobreza, necesidades insatisfechas, ubicaci6n fronteriza, poblaci6n, aporte
tributario al fisco e indicadores de desempeo en la ejecucin de inversiones (art. 39.2 LBD),
y esta constituido por:
Los recursos financieros correspondientes a todos los proyectos de inversin de alcance
regional a cargo del respectivo CTAR, (desactivados, de acuerdo a la tercera disposicin
transitoria LBD, a ms tardar el 31 de diciembre de 2002), y todos los proyectos de
inversin publica de alcance regional en materia de agricultura, pesquera, industria,
agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin,
salud y medio ambiente, presentes en su circunscripcin, con criterios de equidad y
compensacin considerando los factores de pobreza (art. 39.1.a LDB).
El 30% de los recursos generados por las privatizaciones y concesiones (art. 73 LOGR,
art. 39.1.b LBD Y tercera disposicin complementaria, transitoria y final LBD).
164
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5.4.3. EL FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIN (FIDE),
El FIDE es un organismo, a cargo del CND, encargado de promover el
financiamiento y cofinanciamiento de proyectos de desarrollo compartido entre los distintos
niveles de gobierno (art. 53.1), cuyos recursos, obtenidos de las privatizaciones y
concesiones, se destinaran al fomento del desarrollo regional, la integracin de las regiones y
la realizaci6n de proyectos que impliquen a varios niveles de gobierno (art. 73-A LOGR,
introducido par la Ley 27902).
5.4.4. EL CANON.
Finalmente, entre los bienes y rentas de los Gobiernos regionales el art. 193.6 CP
incluye los recursos asignados por concepto de canon (ver tambin art. 37.f LBD), existiendo
una regla especial para el caso del Callao, en donde estos debern repartirse entre la
Municipalidad y la Regi6n (art. 34.2 LBD).
*****
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LECCIN OCTAVA
ELACTO ADMINISTRATIVO
I. Concepto: A. ; B. Caracterizacin positiva: 1. Procedencia de una Administracin pblica;
2. Declaracin jurdica; 3. Ejercicio de una potestad pblica administrativa. C. Supuestos : 1.
Actuaciones de sujetos privados; 2. Actuaciones materiales de la Administracin pblica; 3.
Actuacin privada de la Administracin pblica. D. Supuestos incluidos: 1. Actos internos; 2.
Reglamentos; 3. Contratos. II. Clases: A. En razn del sujeto: 1. En razn del sujeto activo; 2.
En razn del sujeto pasivo. B. En razn del objeto: 1. Por el objeto en s; 2. Por el contenido;
3. Por la relacin del contenido con la legalidad. C. En razn de la forma: 1. Por su relacin
con el procedimiento; 2. Por el modo de su exteriorizacin. D. En razn de los efectos
adjetivos. III. Especial consideracin de algunas clases: A. Actos definitivos; B. Actos que
causan estado; C. Actos firmes; D. Actos discrecionales: 1. Administracin pblica y Poder
Legislativo; 2. Administracin pblica y Poder Judicial. E. Actos polticos o de Gobierno: 1.
Doctrina que afirma la existencia de los actos polticos; 2. Los actos polticos son contrarios al
orden constitucional.
I. CONCEPTO
151
A. DEFINICIN
Hemos comenzado por analizar en la leccin primera la naturaleza jurdica
de la Administracin pblica, porque, como ya hemos dicho, el modo de actuar de
una persona est relacionado ntimamente con su naturaleza: el obrar sigue al ser. La
caracterizacin realizada radicaba en la necesidad de identificar, si as era posible, el
rgimen jurdico unitario de unos determinados sujetos.
Pero la Administracin pblica acta de muy diversas maneras; sujetndose
al Derecho administrativo o al Derecho privado; mediante actos normativos,
resolutorios, ejecutivos, materiales, o contratando; y, adems, acta en multitud de
materias.
Ante la aparente heterogeneidad de manifestaciones del actuar de la
Administracin: cules son los elementos comunes de los actos procedentes de la
Administracin que justifican que se les deba aplicar un determinado rgimen de
Derecho administrativo, justamente el caracterstico de los actos administrativos.
151
Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del
profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.
166
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Es claro que el primer elemento de identificacin del acto administrativo ha
de ser su procedencia subjetiva de lo que en el captulo anterior, ha quedado definido
como Administracin pblica.
En segundo lugar, jurdicamente slo es relevante aquello que afecta en
alguna manera a la realidad jurdica, a las situaciones de los sujetos protegidos por
los mecanismos institucionales (derechos, obligaciones, deberes, cargas...). Slo
podrn tener inters jurdico y entrar en el concepto jurdico de actos administrativos
los que procediendo de la Administracin pblica, tengan o produzcan efectos
jurdicos.
Finalmente, el acto administrativo debe reflejar el modo de actuar propio de
la Administracin pblica, por lo que debe ser un acto realizado en ejercicio de una
potestad administrativa, lo que requiere un peculiar contenido declarativo y en todo
caso comporta que ha de tratarse precisamente de una declaracin, de un acto
declarativo al menos en principio.
Podemos as proponer un concepto de acto administrativo: toda declaracin
de la Administracin pblica productora de efectos jurdicos en ejercicio de una
potestad administrativa.
En el Derecho comparado se ha abordado este tema de maneras diversas.
As, en la generalidad de los pases europeos continentales, y particularmente en
Francia, se ha delimitado este concepto sobre la base de la jurisprudencia. En
Espaa, en cambio, se cuenta desde hace muchos aos con buenos textos legales que
expresan y, a la vez, permiten fundar la doctrina. En el Derecho peruano habr que
tener en cuenta sobre todo los textos legales, muy especialmente la nueva Ley del
Procedimiento Administrativo General, pues la jurisprudencia es hasta ahora poco
relevante. Hoy da, la ley fundamental que regula el procedimiento administrativo es
la Ley n 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) de 10-IV-
2001, que deroga la antigua Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, nos referiremos a ella como LNGPA (TUO D. S. n 002-94-JUS),
sus modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias. Analizaremos,
pues, la definicin y concretaremos su contenido, a la luz, especialmente del
ordenamiento peruano, estudindolo comparativamente con la doctrina
iberoamericana.
B. CARACTERIZACIN POSITIVA
1. Procedencia de una Administracin pblica
Es el primer requisito. Slo la Administracin pblica puede dictar actos
administrativos. Administracin pblica en sentido subjetivo. Siempre, el sustento de
cualquier acto debe ser una organizacin, organizacin pblica con poder pblico. Y
esta organizacin pblica puede ser cualquiera de las que hemos denominado
Administraciones pblicas: Administraciones pblicas Generales o Especiales,
Administraciones personificadas o no, Administracin Gubernativa Estatal, o
Gubernativa Local, o Administraciones pblicas de apoyo, o cualquiera de las que
hemos denominado institucionales, representativas, instrumentales o corporativas, en
fin cualquier Administracin pblica puede dictar actos administrativos.
167
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Al respecto, el ordenamiento peruano, es muy claro: son actos
administrativos, las declaraciones de las entidades... (Artculo 1.1 LPAG). Ya
hemos analizado suficientemente qu quiere decir el texto legal con esa expresin, y
hemos concluido que stas slo pueden ser lo que hemos denominado
Administracin pblica. Entendemos, por tanto que el acto administrativo slo puede
proceder de una Administracin pblica en sentido subjetivo; y, que estas
organizaciones, las Administraciones pblicas, son siempre Poderes pblicos
institucionalizados como tales y que son o actan con una personalidad jurdica
pblica.
2. Declaracin jurdica
El artculo 1.1 LPAG seala que son actos administrativos, las
declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn
destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de
los administrados dentro de una situacin concreta.
El acto administrativo es, en consecuencia, un acto jurdico; es decir, ms
especficamente, el acto administrativo consiste, como ya hemos dicho, en una
declaracin productora de efectos jurdicos. El artculo 1.1 LPAG es claro: Son
actos administrativos... las declaraciones... destinadas a producir efectos jurdicos.
Como en su momento fue puesto de manifiesto por ZANOBINI, no slo las
declaraciones de voluntad, actos jurdicos en el ordenamiento peruano
152
, sino
tambin las declaraciones de juicio (como el caso de los dictmenes e informes),
conocimiento (como certificaciones, atestados y denuncias) y deseo (como las
propuestas). Aunque con una redaccin defectuosa, no es otra cosa lo que quiere
decir el artculo 5.1 LPAG: El objeto o contenido del acto administrativo es aquello
que decide, declara o certifica la autoridad
153
.
152
El Cdigo civil peruano, en el artculo 140 del libro II, llama acto jurdico a lo que la doctrina
europea conoce como negocio jurdico: el acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Acto jurdico es, para el ordenamiento
peruano, por tanto, una declaracin de voluntad. En general, la doctrina continental al hablar del acto
administrativo afirma que es un acto jurdico, pero entendiendo ste como declaracin no slo de
voluntad, sino tambin de conocimiento, de juicio, de deseo. Es por esto que, para evitar confusiones,
preferimos utilizar la expresin declaracin productora de efectos jurdicos. Si el Cdigo Civil hablara
de negocio jurdico, preferiramos utilizar la expresin acto jurdico en su sentido amplio, tal como lo
entiende la mayora de la doctrina continental europea, es decir: el acto jurdico es el gnero, el
negocio jurdico la especie. An con lo que decimos la doctrina peruana no es pacfica en este punto.
Se pueden confrontar los trabajos de ARANA COURREJOLLES, C., La interpretacin del acto jurdico,
Cultural Cuzco, Lima 1992; LOHMAN LUCA DE TENA, G., El negocio jurdico, Grijley, Lima, 1994 y
VIDAL RAMREZ, F., Acto jurdico, Gaceta Jurdica Editores, Lima 1998.
153
Sealamos que es defectuosa porque entendemos que lo que el artculo pretende es explayar el
significado de declaracin y, finalmente no lo hace (una decisin es un acto de voluntad y una
certificacin de conocimiento), pero una declaracin como hemos visto incluye los actos de juicio, de
conocimiento, de deseo y de voluntad. Tambin se puede confrontar el artculo 62.2 LPAG:
Particularmente compete a estos rganos resolver los asuntos que consistan en la simple
confrontacin de hechos con normas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones,
remisiones al archivo, notificaciones, expedicin de copias certificadas de documentos,
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La diferencia esencial entre la declaracin de voluntad y las dems
declaraciones est en el carcter negocial de la primera, es decir, la declaracin de
voluntad produce los efectos jurdicos queridos y expresados imperativamente por el
autor del acto, mientras que los efectos producidos por las declaraciones de juicio,
conocimiento y deseo no estn expresadas en ellas por su autor, sino que vienen
determinados por el ordenamiento jurdico.
Por otra parte, los efectos que produce la declaracin en que el acto
administrativo consiste pueden ser tanto directos como indirectos, favorables como
de gravamen, esto se recoge en el artculo 1.1 LPAG que define los actos
administrativos como las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas
de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta,
pues no distingue la calidad de los efectos que produce. Alguna doctrina en base a la
diferenciacin de los efectos slo considera como actos administrativos a aquellos
que producen determinados efectos. Trataremos ms ampliamente de estas
peculiaridades ms adelante.
3. Ejercicio de una potestad pblica administrativa
En su momento sealbamos cmo la Administracin pblica acta
jurdicamente en ejercicio de potestades administrativas. Esto ser el ltimo requisito
que caracteriza al acto administrativo.
Algunos autores, para conceptuar el acto administrativo resaltan su
sometimiento al Derecho administrativo. As, todo acto que consista en una
declaracin, que proceda de una Administracin pblica y que se sujete al Derecho
administrativo ser un acto administrativo. No es otra cosa lo que afirma el artculo
1.1 LPAG: Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el
marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una
situacin concreta. Por el contrario, los actos que no se someten al Derecho
administrativo, sino al Derecho privado no constituyen actos administrativos.
Ahora bien, el mbito del Derecho administrativo es ms amplio, no slo se
someten a l los actos administrativos, tambin se someten las actuaciones materiales
y las consecuencias que producen algunos actos de la Administracin que, sin ser
actos administrativos, deben finalmente someterse de alguna manera al Derecho
administrativo: es el caso de la responsabilidad de la Administracin, y, sin lugar a
dudas, los actos de los particulares a los que el propio Derecho administrativo, por
diferentes razones, somete a su mbito. Parece, por tanto, que el sometimiento al
Derecho administrativo es ms una consecuencia de la naturaleza del acto
administrativo que no es exclusiva de ste y que por tanto no sirve para definirlo.
Pensamos por esto que el elemento que completa cabalmente la
caracterizacin del acto administrativo es ms bien que ste constituye ejercicio de
potestades administrativas. Asumido, desde luego, su sometimiento al Derecho
comunicaciones o la devolucin de documentos.
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administrativo, el acto es administrativo siempre y slo en la medida que expresa el
ejercicio de una potestad administrativa.
Lo que decimos, no contradice la sujecin al Derecho administrativo, sino
que la especifica.
En nuestro ordenamiento, esto se recoge en el artculo I. 7 LPAG, que
afirma como caracterstica diferenciadora del actuar de la Administracin pblica, el
ejercicio de potestades administrativas y con mayor claridad en el artculo 4 de la
Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), segn la cual conforme a las
previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a
cada caso, procede la demanda contra toda actuacin realizada en ejercicio de
potestades administrativas
154
.
Esta potestad administrativa es una parte de poder pblico que el
ordenamiento atribuye a la Administracin pblica, que al juridificarse se denomina
potestad y que estar sometida al principio de legalidad. En este sentido, como
ejemplo de normas que vinculan a la Administracin pblica a este principio y que
atribuyen potestades a los rganos y entes, encontramos, entre otros, los artculos 45,
103, 118 y 148 CP y los artculos III, IV.1.1 y 61 LPAG.
La potestad consiste en la capacidad de producir unilateralmente un
cambio en la esfera jurdica de sujetos
155
, creando, modificando o extinguiendo
derechos y deberes, an sin el consentimiento de los afectados, y reduciendo o
ampliando sus posibilidades de accin
156
. Por tanto, siempre tiene efectos sobre los
administrados. En consecuencia, el ejercicio de la potestad puede imponer algo un
deber u obligacin de dar, hacer o no hacer, pero tambin puede enriquecer la
esfera jurdica de los administrados, usualmente por medio de actos que se otorgan a
solicitud del administrado, como, por ejemplo, las ayudas pblicas. En consecuencia
parece preferible la expresin cambio en la esfera jurdica de sujetos.
Las potestades son atribuidas con fines especficos, siempre en favor de
terceros, con fines de inters pblico. En nuestro ordenamiento se pueden confrontar
en este sentido los artculos III y 75.8 LPAG. Por este motivo, la doctrina configura a
las mismas como potestades-funcin, es decir poderes ejercidos en beneficio de
terceros. Ahora bien, hay que tener en cuenta que todo poder, en sentido general,
atribuido a la Administracin pblica (y a cualquier Poder pblico) siempre es en
beneficio de terceros. La potestad, por tanto, tiene carcter fiduciario, pues el titular
formal del ejercicio es uno y el beneficiario un tercero.
154
Ley n 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo de 7-XII-2001.
155
DE LA CUTARA, J. M., Las potestades..., cit., p. 40.
156
Para BOQUERA OLIVER, la potestad siempre significa imposicin pues el poder pblico es la
facultad de crear unilateralmente e imponer efectos jurdicos (derechos y obligaciones) (cfr.
Derecho..., cit., p. 73). Esta expresin tiene un sentido de obligacin, algo que no se da cuando se
ampla favorablemente la esfera jurdica del sujeto, ver DE LA CUTARA, J. M., Las potestades..., cit.,
p. 41.
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Al ser otorgadas por el ordenamiento, consisten en poderes derivados, y por
eso mismo inalienables, intransmisibles, irrenunciables, e imprescriptibles.
Caracterstica que se refleja en nuestro ordenamiento en el artculo 63 LPAG. Ms
an, los procedimientos y los recursos administrativos no tienen otra finalidad que
asegurar que los actos administrativos sean acordes con el contenido que el
ordenamiento asigna a las potestades que este mismo le otorga.
Por lo dems, es evidente que al ser el acto administrativo expresin del
ejercicio de una potestad administrativa, slo es posible el acto administrativo
unilateral (artculos 1.1 LPAG y 3 y 4 LPCA). No hay ejercicio bilateral de
potestades, pues la legalidad es indisponible, y por ello el ordenamiento slo se las
atribuye a determinados rganos y entes.
Es suficiente, por tanto, la presencia de una Administracin pblica para que
sea posible la expedicin de un acto administrativo. No existen actos administrativos
bilaterales, es decir, aqullos en los que las voluntades intervinientes vengan a
originar o perfeccionar el acto jurdico constitutivo (o meramente declarativo)
correspondiente en condiciones de esencial igualdad jurdica, de modo que pueda
predicarse a la vez y conjuntamente de todos sus sujetos, sus autnticos
coautores
157
.
La caracterstica de la unilateralidad no se pierde por la concurrencia en la
posicin del sujeto activo para dictar un acto administrativo de dos rganos
administrativos o, incluso, de dos Administraciones pblicas. Constituyen lo que la
doctrina denomina actos complejos.
Aunque el acto sea unilateral, hay algunos que necesitan la participacin de
la voluntad del administrado para su existencia y/o eficacia. As por ejemplo, todos
aquellos actos que necesitan la previa peticin del administrado como las licencias, el
nombramiento funcionarial, las ayudas pblicas, la jubilacin anticipada o el
otorgamiento de concesiones demaniales; o los que necesitan de previa aceptacin.
Pero, an en estos casos, el acto nace por la declaracin de la Administracin
pblica, no por la conjuncin de las dos voluntades, que es lo caracterstico de los
actos bilaterales.
A la naturaleza y efecto propio de la potestad se aaden normalmente dos de
las caractersticas ms importantes de los actos administrativos: la ejecutividad y la
ejecutoriedad. Por la primera los efectos jurdicos del acto administrativo son
inmediatamente exigibles sin necesidad de previo reconocimiento judicial, en caso de
resistencia (artculo 16 LPAG), y por la segunda es susceptible de ejecucin forzosa,
incluso en contra de la voluntad de los destinatarios (artculo 192 LPAG). En fin,
todo acto administrativo es normalmente ejecutivo, pero no necesariamente es
ejecutorio, como, por ejemplo, los actos que favorecen al administrado.
157
Cfr. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Naturaleza de los contratos pblicos a la luz del Derecho
espaol, su fundamento y sus consecuencias, en Libro homenaje al profesor Marienhoff, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires 1998, p. 955.
171
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En resumen, acto administrativo es la expresin del ejercicio de una
potestad administrativa consiste en la facultad de crear unilateralmente y modificar,
situaciones jurdicas cuya validez y eficacia descansa en la presuncin iuris tantum
de que son conformes con el Ordenamiento jurdico.
Resta, solamente, diferenciar la potestad administrativa de otras figuras
similares. En general, la doctrina, al hablar de potestades, ve tambin en el Derecho
privado la existencia de las mismas, y el ejemplo que se da suele ser la patria
potestad. En esto preferimos seguir a SU LLINS, que ve en ella una situacin
jurdica en la que los derechos de los padres estn muy condicionados en su
ejercicio, es decir, un derecho subjetivo. La razn es que las potestades deben
siempre satisfacer plenamente una funcin social, mientras que el derecho subjetivo
puede satisfacerla ms o menos plenamente
158
.
Tambin, la doctrina suele diferenciar la potestad oponindola al derecho
subjetivo. La primera se caracteriza por tener su origen en el ordenamiento; y
consiste, como hemos dicho, en un poder abstracto de modificar situaciones jurdicas
de los sujetos y frente a la cual surge una situacin genrica de sujecin. El derecho
subjetivo, por su parte, tiene su origen normalmente en una relacin jurdica
aunque puede nacer de la norma, se da en situaciones concretas y objetos
determinados y hace nacer una situacin correlativa de obligar en un sujeto pasivo.
Es decir, el derecho subjetivo y su correlativo, la obligacin, puede surgir del
ejercicio concreto de la potestad.
Finalmente, al tratar del concepto de Administracin pblica vimos, aunque
muy sucintamente, las diferencias esenciales entre los Poderes Legislativo, Judicial y
Ejecutivo.
C. SUPUESTOS EXCLUIDOS
Ya hemos sealado que aunque una buena parte de la doctrina est de
acuerdo en la formulacin definitoria general del concepto del acto administrativo,
luego aparecen diferencias respecto a su aplicacin a determinados supuestos. Estas
diferencias se fundamentan en ltimo trmino en los diferentes conceptos de la
Administracin pblica o del sujeto activo del acto, o del acto jurdico como
declaracin o, en fin, de la nocin de potestad. Podemos concretar especficamente
estas divergencias en los siguientes puntos: a) si pueden considerarse actos
administrativos algunas actividades de sujetos privados; b) si los denominados actos
materiales son actos administrativos; c) si la actividad privada de la Administracin
pblica produce actos administrativos; d) la consideracin de los actos internos como
actos administrativos o no; e) el carcter de acto administrativo de los reglamentos;
y, f) el carcter de acto administrativo de los contratos. Pasamos a examinarlos,
comenzando por agrupar aqu los supuestos que parece que deben excluirse del
mbito de los actos administrativos, para pasar despus en otro apartado ulterior, a
158
SU LLINS, E., Sobre..., cit., p. 1351. Adems hay que tener en cuenta que la potestad pblica
se ejerce sobre sujetos con plena capacidad jurdica y de obrar, mientras que las as denominadas
potestades privadas se ejercen sobre incapaces para su proteccin.
172
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los supuestos discutidos que consideramos que deben incluirse en el campo de los
actos administrativos.
1. Actuaciones de sujetos privados
Debemos descartar, en principio, la posibilidad de que sujetos privados
puedan dictar actos administrativos
159
. Los sujetos privados slo pueden actuar como
Administracin pblica en el caso de delegacin y con las condiciones que ya hemos
sealado: rango de ley del instrumento de delegacin, o previa habilitacin legal, y
cumplimiento de los procedimientos establecidos.
En ningn caso son actos administrativos los actos que llevan a cabo los
administrados en sus relaciones con la Administracin pblica: peticiones, instancias,
actos relativos al procedimiento administrativo, etc., pues no proceden de una
Administracin.
2. Actuaciones materiales de la Administracin pblica
El acto material se caracteriza por no contener en s una declaracin expresa
(puede contener, sin embargo, una declaracin implcita y ser entonces adems, un
acto jurdico). Por tanto, no se pueden considerar en s mismos, como tales actos
administrativos. El artculo 1.2.2 LPAG, as lo manifiesta: no son actos
administrativos: los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
El acto material siempre debe tener un soporte jurdico ya sea directo o
indirecto; pues, si no fuera as, estaramos en presencia de la va de hecho
160
. As, por
ejemplo, el acto de ejecucin forzosa, que propiamente es un acto material, se
fundamenta en un acto administrativo; mientras que el dictado de clase por un
profesor que sea funcionario pblico se fundamenta en su nombramiento como tal.
El acto material puede desembocar, tambin, en un acto administrativo, por
ejemplo un acta de inspeccin.
En fin, puede producir efectos jurdicos tanto directos como indirectos (por
ejemplo una inspeccin previa al otorgamiento de una licencia), o puede no
producirlos en modo alguno, como cuando un alto cargo dirige a alguien una
felicitacin. En todo caso, los actos materiales pueden producir efectos jurdicos por
la responsabilidad que acarreen en su ejecucin.
Lo esencial, por tanto, del acto material, lo que le diferencia del acto
administrativo, es que no consisten por s mismos en una declaracin.
159
Vid. supra Leccin primera.
160
En este sentido en el ordenamiento peruano el artculo 4.3 LPCA, seala que procede la demanda
contencioso-administrativa contra: la actuacin material que no se sustenta en acto administrativo,
tambin la exposicin de motivos del proyecto comentando este numeral: seala que se refiere a la
denominada por la Doctrina va de hecho administrativa que consiste en la pura actuacin material
de la administracin pblica desprovista de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurdica y
por lo tanto carente de legitimidad.
173
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Existen, sin embargo, comportamientos materiales que llevan implcita una
declaracin, y que son por ello, propiamente, actos administrativos tcitos o
implcitos, y ya no meros actos materiales.
No hay que confundir actos materiales y actos de ejecucin. Se encuentran
en dos planos distintos. Se puede ejecutar mediante actos que contienen una
declaracin (por ejemplo se ejecuta una ley por un reglamento, o un reglamento por
un acto, o un acto mediante otro acto, como en el caso del embargo) pero tambin
mediante actos materiales. Los actos materiales son solamente el desarrollo de una
actividad. Por ejemplo, artculo 62.3 LPAG, una felicitacin, el dictado de una clase
por un funcionario, la recogida de la basura por los empleados municipales, los actos
de apropiacin material de los bienes del deudor en un procedimiento ejecutivo.
3. Actuacin privada de la Administracin pblica
Debe descartarse tambin del concepto de acto administrativo los actos de la
actividad privada de la Administracin pblica. Las razones ya las hemos indicado
previamente. La Administracin es un sujeto con capacidad tanto pblica como
privada y cuando acta sujeta al Derecho privado sus actos son privados, no
administrativos. Pero no podemos olvidar lo que tambin se ha comentado
previamente: aunque la Administracin acte sujeta al Derecho privado, siempre hay
una parte de esa actividad, un ncleo irreductible, sometido al Derecho pblico.
D. SUPUESTOS INCLUIDOS
1. Actos internos
Algunos autores los denominan tambin actos de administracin o actos de
la administracin, denominndolos la LPAG actos de administracin interna
(artculos 1.2.1 y 7.1). Son actos internos los que por s mismos no producen efectos
jurdicos directos sobre los administrados, en contraposicin a los actos externos, que
s produciran esos efectos directos.
A tenor del artculo 1.2.1 LPAG: No son actos administrativos: los actos
de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar
sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con
sujecin a las disposiciones del Ttulo Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas
que expresamente as lo establezcan, lo que se confirma al afirmar el artculo 7.1
LPAG que, los actos de administracin interna se orientan a la eficacia y eficiencia
de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el
rgano competente, su objeto debe ser fsica y jurdicamente posible, su motivacin
ser facultativa cuando los superiores jerrquicos impartan las rdenes a sus
subalternos en la forma legalmente prevista.
Sin embargo, lo afirmado por estas normas no parece encajar con el artculo
1.1 LPAG, que define al acto administrativo como las declaraciones de las
entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a
producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situacin concreta. Pero hay que tener en cuenta que el
acto de administracin interna tambin produce efectos jurdicos. Es necesario, por
174
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tanto, detenernos algo ms en este supuesto para determinar exactamente qu actos
son administrativos en nuestro ordenamiento.
La distincin entre actos administrativos y actos de administracin interna
parte de distinguir los diferentes efectos jurdicos que los actos internos provocan.
Algunos autores distinguen dentro de los actos internos entre actos que producen: a)
efectos directos y, b) efectos indirectos. Los que producen efectos directos se
distinguen a su vez segn produzcan esos efectos en: a) los administrados;
incluyendo en este concepto a los cualificados por relaciones derivadas del status de
los funcionarios (relacin de servicio: derechos y deberes, relaciones jurdicas con la
Administracin en cuanto funcionarios); y b) las personas en cuanto titulares de
rganos y unidades administrativas.
Para estos autores, slo son actos administrativos aquellos que producen
efectos jurdicos directos sobre los administrados, aunque sean administrados
cualificados. En consecuencia, excluyen del concepto de acto administrativo: a) los
que no producen efectos jurdicos (felicitaciones informales, psames, etc.); b) los
que slo producen efectos jurdicos indirectos en los administrados, en general
denominados actos de trmite, (dictmenes, informes, propuestas); c) los que
producen efectos directos sobre los titulares de los rganos administrativos o los
funcionarios y empleados pblicos como consecuencia de las relaciones jerrquicas o
de mando y direccin (circulares, instrucciones y rdenes). Algunos autores
excluyen, en general, todos los actos de relaciones interorgnicas, que son
propiamente internos, e, incluso, los actos de relaciones intersubjetivas, que son actos
externos. A continuacin pasamos a examinar cada uno de estos puntos.
a) Actos que no producen efectos jurdicos: en principio, los actos que no
producen efectos jurdicos no son actos administrativos, pero no porque sean actos
internos o de administracin interna, sino porque no son jurdicos y, en consecuencia,
no contienen una declaracin jurdicamente relevante.
b) Actos que slo producen efectos jurdicos indirectos en los
administrados: los actos de trmite. El ordenamiento peruano no hace una distincin
entre efectos jurdicos directos y efectos jurdicos indirectos de los actos
administrativos. Al respecto, el ya citado artculo 1.1 LPAG, es claro, son actos
administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta; es
decir, no distingue entre efectos directos o indirectos. Por otra parte el artculo 206.2
LPAG permite la impugnacin directa o indirecta de algunos actos de trmite. De la
lectura de estos artculos se desprende que al permitir el artculo 206.2 LPAG la
impugnacin directa de ciertos actos de trmite y sealar que los dems se
impugnarn con el acto definitivo, se est afirmando que todos los actos de trmite
tienen efectos jurdicos. En consecuencia, como los actos de trmite producen efectos
jurdicos en los administrados, son actos administrativos de acuerdo al artculo 1.1
LPAG.
c) Actos que producen efectos directos sobre titulares de rganos como
consecuencia de las relaciones orgnicas (circulares, instrucciones y rdenes). Son
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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actos de relacin interorgnica, pero estos actos producen indudables efectos
jurdicos en los administrados, ciertamente indirectos, pero no por ello de calidad
irrelevante. Por tanto, son tambin actos administrativos. Es muy claro a este
respecto lo que seala el artculo VII.1 LPAG: Las autoridades superiores pueden
dirigir u orientar con carcter general la actividad de los subordinados a ellas
mediante circulares, instrucciones y otros anlogos, los que, sin embargo, no pueden
crear obligaciones nuevas a los administrados, y muy especialmente el artculo
VII.3: Los administrados pueden invocar a su favor estas disposiciones, en cuanto
establezcan obligaciones a los rganos administrativos en su relacin con los
administrados. Finalmente, su rgimen jurdico se trata con detenimiento en el ttulo
II de la LPAG.
d) Por ltimo, los actos de relacin intersubjetiva no son propiamente actos
internos, pues stos producen efectos jurdicos directos o indirectos sobre los
administrados o sobre otras administraciones. Pueden ser, por tanto, actos
administrativos aunque no incidan en el status jurdico de los administrados, lo que
explica que la propia LPAG en su ttulo II regula el rgimen jurdico de estos actos.
En consecuencia, no parece lgico afirmar, sin ms ni mas como lo hace la
ley, que los actos internos o de administracin interna no son actos
administrativos. En realidad, lo que negamos, por un lado, es que se pueda definir
su concepto jurdico en base a elementos materiales, y, por otro, que se pueda basar
la distincin sobre la produccin de efectos jurdicos directos o indirectos. Lo
relevante en el acto administrativo es que sea una declaracin que produce efectos
jurdicos, con independencia de que stos sean directos o indirectos.
Tampoco se puede realizar la distincin con base en que la Ley General no
se aplica directamente a estos actos. Lo trascendente no es esto, sino el rgimen
general en el que se inscriben.
Por otra parte, puede ser que la doctrina que afirma la distincin haya
pretendido distinguir entre acto administrativo y acto de administracin en virtud de
su no impugnabilidad. El acto administrativo sera impugnable y el de administracin
no. Pero, si as fuera, habra que decir que la impugnabilidad o no del acto no es
esencial al concepto. Lo esencial es que el acto tenga los elementos exigidos para que
se le reconozca como tal, despus ser o no impugnable, directa o indirectamente
(cfr. nuevamente el artculo 206.2 LPAG).
El acto administrativo interno es, por tanto, aqul que tiene por destinatario
al propio sujeto que lo expide (relacin reflexiva). Su contenido suele ser de
organizacin o de trmite, o de mando y direccin a los subordinados en la
organizacin.
Por tanto, si el acto procede de la Administracin pblica y cumple los
dems requisitos que hemos sealado, debe ser considerado acto administrativo con
independencia de que sea interno o externo, al menos esto es lo que se concluye,
despus de interpretar la Ley.
De acuerdo, pues, a lo que decimos, deben considerarse actos
administrativos los actos internos de las Administraciones pblicas.
176
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2. Reglamentos
Un reglamento es una declaracin de voluntad que efecta la
Administracin pblica. En concordancia, por tanto, con lo que venimos exponiendo
es, en principio, un acto administrativo. Ahora bien, pareciera que el criterio de la
LPAG es el contrario, pues, a tenor del artculo 1.1 LPAG, le negara su pertenencia
a esa categora, al afirmar que son actos administrativos, las declaraciones...
destinadas a producir efectos jurdicos... dentro de una situacin concreta.
Presumiblemente el legislador ha pretendido diferenciar el reglamento del acto
administrativo en base a la situacin que se regula: si sta es general nos
encontramos en presencia de un reglamento, si, por el contrario, la situacin es
concreta, estaramos en presencia de un acto administrativo. Por ahora, slo nos
interesa destacar que si, efectivamente, la norma ha pretendido diferenciar ambos
actos (uno normativo y el otro no), el criterio es, cuando menos, muy difuso.
Adicionalmente a lo que acabamos de sealar, una vez ms nos
encontramos con normas que contradicen lo afirmado por el artculo 1.1 LPAG. As,
al definir el procedimiento administrativo, el texto de la Ley da otra definicin de
acto administrativo, sustancialmente igual a la contenida en el artculo citado, pero
con una diferencia importante. Dice el artculo 29 LPAG: Se entiende por
procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las
entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos
jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de
los administrados.
No es lo mismo hablar de una situacin concreta (artculo 1.1 LPAG) que
producir efectos jurdicos individuales o individualizables. stos los puede
producir tanto un reglamento como un acto administrativo.
Tambin, al hablar del rgimen de publicacin, el artculo 23 LPAG, seala
que: 23.1. La publicacin proceder conforme al siguiente orden: 23.1.1. En va
principal, tratndose de disposiciones de alcance general o aquellos actos
administrativos que interesan a un nmero indeterminado de administrados no
apersonados al procedimiento y sin domicilio conocido. Ciertamente podra tratarse
de actos administrativos que tienen ms de un destinatario o ste es indeterminado
(por ejemplo la convocatoria a un concurso pblico), pero el texto habla de
disposiciones generales, distinguindolas perfectamente de los actos
administrativos con varios o indeterminados destinatarios.
Como vemos, es necesario detenernos ms en esta cuestin. El punto de
fondo, como siempre, es buscar los elementos comunes que caracterizan el acto
administrativo para incluir dentro de este concepto aquellos actos que son
propiamente tales.
La doctrina no es pacfica. Los que niegan al reglamento, desde posiciones
muy autorizadas, la calidad de acto administrativo, basan su afirmacin en la
diferencia acto-norma. Por el contrario, los que defienden el carcter de acto
administrativo del reglamento se fundamentan en la esencia de ste como declaracin
de la Administracin pblica que produce efectos jurdicos.
177
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Que entre el reglamento y el acto administrativo no normativo hay
diferencias, es evidente. La pregunta, es las diferencias entre ambos los convierte en
dos especies distintas del mismo gnero de actos, o cada uno de ellos constituye un
gnero diferente en la actuacin de la Administracin?
No es fcil, por otra parte, discernir con seguridad el criterio sobre el que
fundamentar la divisin. Aunque muchas veces se ha situado en ella, es ms que
dudoso que la generalidad lo sea, pues hay reglamentos concretos, como los
orgnicos, y actos no normativos que son, en cambio generales porque se dirigen a
una pluralidad indeterminada de sujetos. Es quiz, como resalta la doctrina espaola,
el criterio ms determinante el de la fuerza innovadora, por cuanto slo el reglamento
innova el ordenamiento, y ste es, como subrayara MEILN, el criterio mnimo y
esencial que no puede faltar
161
.
Lo comn en ambos es consistir en una declaracin que produce efectos
jurdicos, proceder de una Administracin pblica y estar sujetos al Derecho pblico.
Adems desde un punto de vista estrictamente formal pueden aparecer en la vida
jurdica con el mismo revestimiento, as un Decreto Supremo o una Resolucin
Suprema pueden contener tanto un reglamento como un acto administrativo.
Las diferencias se encuentran, en primer lugar, en que el reglamento
contiene una norma jurdica, forma parte del Ordenamiento jurdico, lo innova. En
otras palabras, el reglamento es fuente del Derecho, es ordinamental. El acto
administrativo, por su parte, es simple aplicacin de la norma a un supuesto dado. Es
decir el acto administrativo es ordenado.
En segundo lugar, una amplia tradicin doctrinal ha sustentado la diferencia
en la idea de la generalidad. sta se puede predicar tanto del sujeto pasivo como del
objeto en trminos sobre todo de abstraccin. En cuanto al sujeto pasivo el
reglamento carecera de destinatario concreto o individuado y se dirigira a una
pluralidad indeterminada de personas. Pero existen actos administrativos que van
dirigidos tambin a una generalidad o a un grupo determinado de personas si bien
siempre se trata de actos de trmite (por ejemplo: la convocatoria de un concurso de
acceso a un cargo pblico, licitaciones pblicas, etc.).
En cuanto al objeto, en el reglamento el supuesto de hecho es, en principio,
de carcter general y abstracto (por ejemplo: realizar vertidos txicos) y repetible,
pero hay casos en que es concreto y consuntivo, por ejemplo la supresin de un
rgano. No hay duda que ese acto es normativo pues innova el ordenamiento, pese a
lo cual se consuma en s mismo, con su propia ejecucin en una sola vez
162
.
161
MEILN GIL, J. L., La distincin entre norma y acto administrativo, ENAP, Madrid 1967, p. 35.
Para la exposicin ms generalmente aceptada en Espaa, vid. GARCA DE ENTERRA, E. y
FERNNDEZ, T-R., Curso..., I, cit., p. 183.
162
Sin embargo, las normas derogatorias no dejan de tener siempre un efecto indirecto, abstracto y
general, al determinar las competencias de las entidades y rganos pblicos con validez permanente
para cualquier caso futuro y cualquiera que sean los terceros que afecte.
178
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En cuanto al objeto del acto administrativo, siempre es concreto (por
ejemplo: la imposicin de una multa) y se agota en el cumplimiento del mismo, es
consuntivo.
Es cierto, por tanto, que tienen caractersticas que los diferencian, pero
tambin es verdad que los dos son declaraciones que producen los efectos jurdicos
propios del actuar de la Administracin pblica. No parece necesario ni adecuado
fundamentar la distincin en una posible diferencia sustantiva de naturaleza jurdica
que no existe. La diferencia de naturaleza entre lo normativo y lo no normativo es,
sin duda, importante, pero es ms importante jurdicamente, en el Estado de Derecho
basado en la separacin de poderes, la comn naturaleza del reglamento y del acto
administrativo no normativo como actos de la Administracin pblica, porque de ah
emanan muchos elementos comunes a su rgimen jurdico.
Quiz las diferencias ms importantes se encuentran en el rgimen jurdico
parcialmente distinto que el ordenamiento establece para cada uno de ellos.
1) La potestad reglamentaria slo corresponde a aqullos rganos a quienes
especficamente el Ordenamiento se la atribuye. Por el contrario, el poder dictar
actos administrativos es una cualidad general de todo rgano de la Administracin,
es su modo normal de expresarse.
2) En cuanto al rgimen de validez. El reglamento ilegal contamina el
Ordenamiento jurdico y, mientras siga vigente, puede seguir desplegando efectos
jurdicos ilegales; por esto el plazo de impugnacin en el ordenamiento peruano es
largo y no es precisa ningn tipo de legitimacin para impugnarlos
163
. El reglamento
es revocable ad nutum pues la Administracin puede derogarlo o modificarlo en
cualquier momento mediante otro reglamento de igual o superior jerarqua.
En los actos administrativos, se intenta proteger la seguridad de las
relaciones concretas. El rgimen de la invalidez es, por ello como veremos, poco
flexible: salvo que el inters general exija lo contrario, un acto viciado no es
convalidable por el transcurso del tiempo. Para recurrir los actos administrativos
invlidos se requiere acreditar la titularidad de un inters (legitimacin), que puede
ser personal o el de la sociedad para la defensa de los intereses colectivos o difusos.
Frente a la impugnacin de los actos administrativos, cabe oponer la excepcin del
transcurso del plazo (adquisicin de firmeza del acto) y, por otra parte, el vicio podr
sanarse porque, por el principio de la conservacin de los actos, primar la seguridad
jurdica. Los actos administrativos no son libremente revocables.
3) En cuanto al procedimiento de elaboracin, no hay un procedimiento tipo
para la elaboracin de reglamentos, mientras que los actos administrativos se deben
sujetar a la LPAG o los TUPA correspondientes.
4) Finalmente, en materia reglamentaria rige el principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos que limita el principio de jerarqua.
163
Cfr. artculo 4 LPAP.
179
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Se comprueba, pues, que en algunos aspectos importantes de su regulacin
el ordenamiento peruano confiere un rgimen distinto al reglamento del acto
administrativo.
Es suficiente esto que decimos para afirmar que son dos gneros distintos?
Pensamos que no. La naturaleza jurdica sustantiva de ambos es la misma y, en
consecuencia, los elementos que ella impone. Y es evidente que el reglamento
contiene los mismos elementos esenciales, bsicos, que el acto administrativo y
destacadamente constituyen una actuacin jurdica de la Administracin y de sus
rganos. El que la LPAG regule todos los aspectos o slo algunos del reglamento no
es esencial. Sern regulados por otras normas, normas de Derecho pblico
administrativo.
Por tanto, y a pesar de lo expresado por la ley, el reglamento es acto
administrativo, un acto administrativo normativo, diferente de los actos
administrativos no normativos, que se regir por las normas especiales que regulen
su rgimen jurdico, pero supletoriamente por la LPAG.
3. Contratos
Tampoco la doctrina es pacfica en este caso. Los defensores del contrato
como acto administrativo se fundamentan en la aceptacin del acto administrativo
bilateral: al ser el acto administrativo unilateral o bilateral, el contrato, acto bilateral,
sera acto administrativo.
Por el contrario, la doctrina que excluye del concepto de acto administrativo
al contrato basa su afirmacin en el carcter unilateral de aqul. Como el contrato es
un acto bilateral, no entra dentro del concepto de acto administrativo.
El contrato administrativo es ciertamente un acto bilateral? Al tratar de la
potestad administrativa hemos afirmado el carcter unilateral del acto administrativo,
porque las potestades implican una accin unilateral. Y en el contrato administrativo,
como se pasa a explicar, hay ejercicio de potestades administrativas.
Con independencia de que un contrato en el que participa la Administracin
pblica se regule en cuanto tal, como vnculo jurdico establecido, por el Derecho
pblico o por el Derecho privado, su establecimiento o constitucin, que comprende
el expediente de contratacin, el procedimiento de adjudicacin y la formalizacin
del contrato, siempre ser algo regulado especfica y bsicamente por el Derecho
pblico.
Es necesario distinguir, en efecto, en el contrato dos vertientes, segn que
hablemos del contrato in fieri, es decir, lo relativo a la formacin y suscripcin del
mismo, o nos refiramos ya al contrato in facto esse con cuanto toca a la ejecucin y
alteracin y extincin del contrato
164
.
164
En todo lo que decimos a continuacin seguimos a MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Naturaleza...,
cit., passim.
180
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Pues bien, en el Derecho privado, el fieri, el proceso de formacin de la
voluntad negocial, tiene trascendencia muy especialmente en lo relativo a los
vicios de la voluntad pero no se encuentra procedimentalizado: al Derecho no le
interesa cmo se forma la voluntad siempre que sea libremente.
Muy por el contrario, en el derecho pblico, el fieri del contrato reviste una
importancia absolutamente determinante porque se trata de la formacin de la
voluntad de la Administracin pblica (en este caso contractual) a travs de un
procedimiento. La vinculacin positiva al Derecho a que se encuentra sujeta la
Administracin pblica hace que esa etapa sea esencial en principio en cualquier
contrato suscrito por ella.
El contrato privado nace del mutuo consentimiento, es decir, de un acuerdo
de voluntades de igual valor constitutivo, de quienes con ello se constituyen en partes
de la relacin contractual. Sucede exactamente igual en los contratos de los que es
parte la Administracin? En todo contrato en el que participa la Administracin
pblica
165
, ste no nace propiamente de un acuerdo de voluntades. Previamente el
contratista ha debido manifestar su deseo y voluntad de contratar, pero slo cuando
la Administracin pblica expresa su voluntad de adjudicar el contrato a un postor
determinado y no a otro, nace el contrato. Es decir, el contrato nace de un acto
unilateral, por un ejercicio unilateral de potestad de la Administracin pblica. O,
expresado de otra manera, el contrato nace por un acto administrativo (definitivo o
final) que resuelve y cierra un procedimiento administrativo, en el cual se inserta la
voluntad del particular ofreciendo su disponibilidad a contratar con la
Administracin pblica. Es la Administracin pblica quien, mediante un acto
administrativo, determina con quien contrata.
No es por tanto un acto bilateral el que hace nacer el contrato el acuerdo
de voluntades, que perfecciona el acto jurdico en condiciones de esencial igualdad
, sino un acto unilateral de la Administracin pblica en ejercicio de una potestad
administrativa que se expresa como acto definitivo de toda una serie de actos de
trmite que se realizan previamente y del que surgen efectos jurdicos. Ciertamente
ese contrato manifiesta una concurrencia de voluntades conformes, pero nace en
realidad de una manera diferente al contrato privado y de forma, en cambio, igual a
como surgen otros tipos de relaciones jurdicas entre la Administracin y
determinados administrados: la relacin funcionarial, la propia de un concesionario
de aguas o minas, la que tiene por objeto la percepcin de una ayuda pblica o
incluso la que puede seguir a algunas autorizaciones administrativas. Ninguna de
estas relaciones son contratos, pero nacen igual que los contratos pblicos, de un acto
administrativo, muchas veces determinante de una seleccin entre varios interesados,
y siempre adjudicatario de cosas o beneficios o ventajas pblicas, que han de
ser asignadas bajo el principio de igualdad (de idoneidad, mrito y capacidad) y en
ejercicio de la justicia distributiva mediante el ejercicio de la potestad pblica y no
165
Con excepcin, lgicamente, de los denominados convenios interadministrativos en que las partes
son organizaciones pblicas que concurren en igualdad de condiciones a formar la voluntad
contractual.
181
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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como si la Administracin gestionara algo privado. En definitiva, en palabras de
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, los contratos pblicos se perfeccionan mediante un acto
unilateral administrativo propiamente tal y no por el mero consentimiento
manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa
que han de constituir el contrato.
Es en este sentido en el que todo contrato en el que participa la
Administracin se perfecciona mediante un acto administrativo unilateral, pues
verdaderamente nace de uno de ellos. Acto administrativo que, como dice MARTNEZ
LPEZ-MUIZ, se presenta en una de sus formas ms suaves por requerirse
necesariamente la manifestacin expresa y previa del ofrecimiento de su voluntaria
disponibilidad por parte de quien haya de quedar vinculado por el contrato.
El contrato (la relacin contractual) nacido de ese acto administrativo el
contrato in facto esse podr regularse por normas de Derecho pblico en ese
caso ser un verdadero y propio contrato administrativo o por normas de Derecho
privado constituyendo un contrato de la Administracin, pero en todo caso el
fieri del contrato lo que la doctrina denomina tambin zona comn sin lugar a
dudas constituye un procedimiento que desemboca en un acto administrativo,
rigindose en consecuencia por el Derecho administrativo.
Esto se comprueba por las sanciones que se imponen al contratista el
beneficiario de la buena pro, si no formaliza el contrato despus de su
adjudicacin (artculo 196 y ss del Reglamento de la Ley de Contrataciones). No
tendran sentido tales sanciones si no fuera porque el contrato ha nacido, justamente,
en el momento en el que la Administracin pblica por medio de un acto
administrativo expresa su voluntad de contratar con determinado postor.
En consecuencia, el contrato administrativo se perfecciona por un acto
administrativo, pero no porque admitamos la existencia de actos administrativos
bilaterales, sino porque nace verdaderamente de un acto administrativo unilateral.
* * *
182
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II. CLASES
En general todos los autores clasifican los actos administrativos siguiendo
criterios muy diversos y de acuerdo a su propia visin de la materia, pero, en la
mayora de los casos, esas diferencias no se expresan ni en la terminologa ni en los
supuestos comprendidos en cada uno de esos tipos de actos. Sin ser exhaustivos,
expondremos una clasificacin de los actos administrativos, detenindonos
particularmente en los casos que, a nuestro entender, tienen un rgimen jurdico
peculiar en derecho positivo. Es importante dar una clasificacin por la necesidad de
conocer a fondo la institucin, para distinguir las diferentes manifestaciones que
tiene en la realidad; y, para aplicar el rgimen jurdico apropiado a cada uno de esos
actos (consecuencia de las reales diferencias en sus elementos).
Hay muchos criterios para clasificar los actos administrativos, por lo que
importa encontrar los ms adecuados para el mejor conocimiento de la institucin. A
nuestro entender, el mejor criterio es atender a los elementos que componen el acto
administrativo. Estos son: sujeto (activo y pasivo); objeto (diferenciando entre el
objeto en s, cosas (bienes, hechos, conductas, prestaciones); y, el contenido, lo
que se declara con efectos jurdicos y los derechos y deberes que de ello resultan);
forma (de formular el acto y del procedimiento) y causa, aunque sobre este ltimo
elemento no se puede ofrecer ninguna clasificacin. Por ltimo, aunque no
constituyan un elemento intrnseco del acto, es posible tambin clasificar los actos
por los efectos adjetivos a los que se somete. A diferencia de los efectos sustantivos
que son como el despliegue del contenido y por esto, no permite distinciones
diferentes de las que se hacen con base en el contenido, los que llamamos efectos
adjetivos, o lo que es lo mismo, la condicin de los actos administrativos por razn
del rgimen de su impugnacin para obtener la debida garanta de su legalidad,
justifica una conveniente diferenciacin.
A. EN RAZN DEL SUJETO
1. En razn del sujeto activo
Adems de la distincin de los actos en virtud de la Administracin pblica
de la que emanan (una Administracin Territorial o no Territorial; Administracin
Consultiva o no Consultiva, etc.), los actos pueden ser simples y complejos. Sern
simples si en su formulacin o adopcin slo interviene un rgano administrativo.
Los actos simples pueden a su vez ser individuales y colegiados, dependiendo de la
naturaleza individual o colegiada del rgano que emite el acto. El rgano individual
es el que tiene un titular unipersonal y el colegiado es el que tiene una multiplicidad
de titulares en situacin de igualdad, cuyo rgimen general est recogido en los
artculos 95-102 LPAG. Los actos sern complejos si en su perfeccin intervienen
varios rganos administrativos: son expresin de competencias conjuntas, es decir
aqullas que requieren la intervencin simultnea de varios rganos y slo pueden
ser ejercidas conjuntamente por todos ellos, por ejemplo los actos que se expiden por
medio de Decretos Supremos en los que intervienen algunos ministros (artculo 3.2
LPE).
183
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2. En razn del sujeto pasivo
Pueden ser externos e internos. Los primeros se dirigen ad extra de la
Administracin que lo dicta. Dentro de los actos externos podemos distinguir entre
actos singulares, que se dirigen a un administrado; plurales, se dirigen a varios
administrados determinados y a ellos se refiere el artculo 60.1 LPAG, y generales,
que se dirigen a una pluralidad indeterminada de sujetos, de ellos tratan los artculos
23.1.1 y 60.2 LPAG. Las diferencias entre estos tres tipos de actos se manifiestan,
sobre todo, en el rgimen de exteriorizacin (notificacin, publicacin).
Tambin los actos externos pueden ser actos a solicitud o instancia de parte
o necesitados de previa aceptacin y actos adoptables de oficio. Los primeros son
aquellos en los que es necesaria la previa peticin del interesado o la aceptacin de
ste para su emisin, como, por ejemplo, los nombramientos, las autorizaciones, las
dispensas, las subvenciones, los propios contratos pblicos, etc. El acto no cambia su
naturaleza ni se convierte por ello en bilateral, pues la solicitud o la previa aceptacin
no expresa una voluntad constitutiva del acto sino que son slo requisitos
condicionantes de su vlida emisin. Finalmente, los actos adoptados de oficio, por
ejemplo una sancin, son la manifestacin ms fuerte del ejercicio de la potestad
administrativa y de la unilateralidad del acto administrativo, puesto que pueden o
deben dictarse con independencia de su aceptacin por el destinatario.
Los actos internos se dirigen ad intra de la misma Administracin y pueden
ser, a su vez: de organizacin de la propia administracin, por ejemplo, entre otros,
los casos a los que se refieren los artculos 65.2, 71.1 y 73.1 LPAG; de mando y
direccin, por ejemplo el caso del artculo VII.1, y preparatorios de actos
definitivos, son los recogidos en los artculos, 148.2, 159.1, 163.1, 166.1, 2 y 5 y
172.1 LPAG.
B. EN RAZN DEL OBJETO
1. Por el objeto en s
Corresponde al contenido material del acto y las clases de actos
administrativos en funcin a l son innumerables, tantos como materias
administrativas. Determina frecuentemente la aplicabilidad de regmenes o bloques
de normas especficas. As, por ejemplo, actos en materia de de minas, electricidad,
agricultura, urbanismo, educacin, carreteras, etc.
2. Por el contenido
Por su relacin con la distincin norma-acto administrativo, pueden ser
actos normativos o reglamentos (a los que se refiere el artculo 23.1.1 LPAG) y no
normativos, o actos administrativos en sentido restringido, utilizada esta expresin
como contrapuesta a los reglamentos.
Por el contenido de la declaracin, pueden ser decisiones y meras
declaraciones o actos simples. Las decisiones son expresin de declaraciones de
voluntad productoras de los efectos en ellas manifestados y pueden ser a su vez
ampliatorias y restrictivas de la esfera jurdica del administrado. Ejemplos de
decisiones ampliatorias son los siguientes: admisiones, nombramientos, concesiones,
184
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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autorizaciones, aprobaciones, dispensas, subvenciones, o la adjudicacin de contratos
etc., a alguno de ellos se refieren los artculos 16.2 y 112.1 LPAG; ejemplos de
decisiones restrictivas son: rdenes (mandatos o prohibiciones), expropiaciones,
rescate de concesiones, revocacin de actos declarativos de derechos, ceses,
impuestos, tasas, imposicin de prestaciones, sanciones.
Las meras declaraciones son las que contienen declaraciones de juicio,
conocimiento y deseo, que pueden ser, por ejemplo: certificados, inscripciones,
dictmenes, informes, propuestas, comunicaciones, notificaciones, requerimientos.
Sus efectos se producen independientemente de la voluntad de su autor. Son ejemplo
de estos actos los recogidos en los artculos 18.1, 20.3, 58.3, 128, 156 y 176.1 LPAG.
Finalmente, pueden contener o no elementos accesorios (artculo 2 LPAG).
3. Por la relacin del contenido con la legalidad
Segn el margen de apreciacin que la ley otorga a la Administracin autora
del acto, pueden ser: reglados, que son aqullos en los que la Administracin carece
absolutamente de margen para determinar su contenido, debiendo limitarse a
establecer el que predetermina la ley o el conjunto del ordenamiento aplicable;
discrecionales y polticos, de los cuales trataremos ms adelante.
C. EN RAZN DE LA FORMA
1. Por su relacin con el procedimiento
Segn el papel que cumplen en el procedimiento administrativo, pueden ser,
actos definitivos y actos de trmite. Los primeros lo trataremos detenidamente ms
adelante. Por su parte, los actos de trmite son los que concurren con otros para
preparar y llegar a un acto definitivo, sean internos o, eventualmente, tambin
externos. Es el caso de los actos de impulso del procedimiento que puedan dictar las
autoridades, a que se refieren los artculos IV.1.3 y 6.4.1 LPAG, o los dictmenes,
decisiones o informes obrantes en el expediente del artculo 6.2 LPAG, pero
tambin la audiciencia del interesado y la informacin pblica, las pruebas, etc.
2. Por el modo de su exteriorizacin
Por el modo de exteriorizacin se clasifican en expresos, tcitos y
presuntos. Los actos expresos a su vez pueden ser escritos, que ser lo usual a tenor
del artculo 4.1 LPAG; verbales, artculo 7.2 LPAG; y mmicos, como las seales y
rdenes de los agentes de trfico, en los cuales se da una manifestacin de la
declaracin por signos no lingsticos.
Los actos tcitos son actuaciones materiales que contienen una declaracin
implcita, por ejemplo los actos de aprobacin automtica, artculo 31 LPAG.
Los actos presuntos, son aqullos que se producen porque la Ley prev,
mediante una fictio iuris, efectos jurdicos propios de un autntico acto a la
inactividad administrativa. De sta se deduce ex lege un verdadero y propio acto
administrativo que no cumple, sin embargo, como regla, el deber jurdico-
administrativo de resolver (salvo que la ley diga claramente otra cosa, como en el
caso de las aprobaciones automticas del artculo 31 LPAG). En nuestro
185
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ordenamiento slo son actos presuntos los obtenidos por medio del denominado
silencio administrativo positivo (artculo 30 y 188.2 LPAG). El silencio negativo no
tiene la virtualidad de producir un acto administrativo, pues slo, como bien indica el
artculo 188.3 LPAG: ... tiene como finalidad abrir el cauce a la impugnacin del
acto.
D. EN RAZN DE LOS EFECTOS ADJETIVOS
Pueden ser impugnables e inimpugnables. Los primeros pueden ser
impugnados ante la Administracin, o, en el caso de los actos que han causado
estado, ante el Poder Judicial. Los Actos inimpugnables, son los actos firmes,
tambin llamados actos consentidos; y, los de trmite no cualificados (artculo 206.2
LPAG).
Los actos de trmite slo son impugnables junto con el acto definitivo a que
han dado lugar, excepto en el caso que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensin, como bien seala el artculo 206.2 LPAG.
Finalmente, dentro de los inimpugnables se encuentran los actos
confirmatorios y reproductorios de otros actos, son los que reproducen actos
anteriores que han adquirido firmeza, artculo 206.3 LPAG.
* * *
186
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III. ESPECIAL CONSIDERACIN DE ALGUNAS CLASES
A. ACTOS DEFINITIVOS
El acto definitivo, al que algunos llaman tambin final, se denomina as en
contraposicin del acto de trmite. Es el ltimo de los actos de la cadena en que
consiste el procedimiento administrativo, que no es otra cosa que el conjunto de
actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto
administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre
intereses, obligaciones o derechos de los administrados (artculo 29 y IV.5 LPAG).
En otras palabras, el acto definitivo es la decisin motivada y fundada en derecho
(artculo IV.1.2 LPAG), a que tiene derecho en su caso todo administrado en virtud
del principio del debido procedimiento.
El acto administrativo definitivo es eficaz (artculo 16 LPAG) y ejecutorio,
si es de los que necesita una actividad material para ello y no se suspende salvo por
alguna de las circunstancias que indica el ordenamiento (artculos 192 y 193 LPAG).
Hay que tener en cuenta, no obstante, que un acto definitivo suele necesitar de su
publicacin o notificacin para ser eficaz. Por eso normalmente slo sern eficaces a
partir del momento en que surta efectos su publicacin o notificacin (Captulo III
del T. I LPAG).
Pueden ser recurridos en va administrativa, (artculos 11.1 y 206.2 LPAG)
mediante los medios de impugnacin previstos en el ordenamiento (artculos 206-
218 LPAG), es decir, los recursos de reconsideracin, apelacin y revisin, que en
cada caso y momento procedan.
B. ACTOS QUE CAUSAN ESTADO
El acto que causa estado es el que agota la va administrativa. Por tanto,
puede ser denominado de cualquiera de esas dos maneras: acto que causa estado o
acto que agota la va administrativa. Adems, todo acto que sea resolutorio
terminando la va administrativa puede ser denominado resolucin que causa estado,
pues todo acto administrativo que resuelve recursos impugnativos es denominado as
por la LPAG (artculo 217). Slo puede ser recurrido en la va contencioso-
administrativa (artculos 148 CP, 218 LPAG y 4 y 18 LPCA).
No todos los actos que causan estado agotan del mismo modo la va
administrativa, pues depende de los siguientes factores:
a) Del tipo de acto que sea: hay actos sometidos a leyes especiales, que se
impugnan ante el Tribunal Fiscal u otros tribunales o Consejos administrativos
(artculo 218.2.e LPAG); o actos revocatorios de actos previos o que declaran de
oficio la nulidad (artculos 202, 203 y 218.2.d).
b) Del nivel de subordinacin jerrquica en que se encuentre el rgano que
expidi el acto recurrido (artculos 218.2, incisos a, b y c en relacin con los artculos
208-210 LPAG).
De cualquier manera, hoy da est facilitada la labor de impugnacin pues
todo acto administrativo, definitivo o resolutivo, debe expresar ... los recursos que
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proceden, el rgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para
interponerlos (artculo 24.1.6 LPAG).
C. ACTOS FIRMES
Finalmente, el acto firme es aqul que no puede recurrirse ni en la va
administrativa ni en la va judicial, por haber transcurrido los plazos que el
ordenamiento asigna para su impugnacin o por haberse desistido del recurso
interpuesto o por haberse desestimado ste por sentencia firme (artculo 190.2 y 212
LPAG).
El acto firme hay que distinguirlo del acto judicial que resuelve
definitivamente el proceso contencioso administrativo, pues ste, como todo acto
judicial inimpugnable, es un acto judicial que produce cosa juzgada (artculo 204
LPAG).
D. ACTOS DISCRECIONALES
Al afirmar que el acto administrativo es el que expresa el ejercicio de una
potestad pblica administrativa, hemos resaltado la necesidad de su sometimiento al
principio de legalidad.
Esta afirmacin no se opone, sin embargo, a la existencia de la
discrecionalidad administrativa en algunos actos administrativos: los actos
discrecionales precisamente en los que la Administracin pblica tiene un cierto
margen de libertad para escoger, entre varias opciones posibles, la que crea ms
conveniente. Estos actos tienen gran importancia y constituyen un instrumento del
que la Administracin pblica hace uso frecuentemente.
Que la Administracin pblica tenga un cierto margen de libertad para su
decisin, podra parecer a alguno que, en cierta medida, contradice el principio de
legalidad y, ms concretamente, lo afirmado por la Constitucin peruana en los
artculos 45 y segundo prrafo del 103, que sujetan a la Administracin pblica a la
Constitucin, a la Ley y al Derecho, el 139.3 que garantiza la debida tutela judicial y
el 148 que remite en ltima instancia el control de los actos administrativos al Poder
Judicial. Podra parecer en particular que la discrecionalidad administrativa
contradice la vinculacin positiva al Derecho a la que se encuentra sometida la
Administracin pblica.
No es extrao, pues, que la doctrina y la jurisprudencia comparada se hayan
esmerado en configurar la discrecionalidad administrativa de manera que sta
exprese en toda su actividad su sometimiento al ordenamiento e, incluso, hayan
tratado de reducir el mbito de libertad (en sentido impropio) de la Administracin.
Con este fin, tanto la doctrina como la jurisprudencia han destacado la importancia
de la relacin Administracin pblica-Poder Judicial, pues es ste, en ltima
instancia, el encargado de asegurar en ltimo trmino que el ejercicio del poder
administrativo se encuentre sometido a la Constitucin, a la ley y al Derecho.
Y, an siendo cierta esta visin, pareciera que se ha minimizado la
trascendencia que tiene en la actuacin administrativa el ejercicio de potestades. No
188
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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podemos olvidar que la Administracin pblica acta en virtud de potestades
otorgadas por el ordenamiento, que es quien sustenta y legitima su actividad.
Es en el origen de la potestad donde se debe buscar el ncleo de la
discrecionalidad. El Poder Judicial siempre podr controlar toda la actividad
administrativa, pero lo deber hacer aplicando el Derecho adecuadamente, y si ste
ha otorgado una potestad reglada, la deber controlar como reglada, y si discrecional
como discrecional. Es decir, a tenor del artculo 148 CP, la extensin del control
sobre la actividad administrativa es total, alcanza a todos los actos, pero su intensidad
(su profundidad) depender del tipo de potestad que el ordenamiento haya otorgado a
la Administracin.
La discrecionalidad administrativa presenta, por tanto, una doble vertiente:
por su origen, su insercin en la relacin entre el Poder Legislativo y la
Administracin pblica; y, por su control, su relevancia en la relacin entre sta y el
Poder Judicial. Esto ha sido puesto de relieve por BULLINGER cuando define la
discrecionalidad como el margen de libertad que se deriva para la Administracin
pblica cuando su actuacin no est completamente predeterminada por una ley ni
puede ser totalmente revisada por un Tribunal.
1. Administracin pblica y Poder Legislativo
Hemos afirmado que el ncleo de la razn de ser y del sentido de la
discrecionalidad se encuentra en su origen, y esto es as porque la facultad para
ejercer potestades discrecionales es otorgada o reconocida por el Poder Legislativo.
En consecuencia, la Administracin pblica al hacer uso de esta potestad no est
actuando libremente, no ejerce una libertad, como si de un particular se tratara; est
ejerciendo una facultad concedida, otorgada deliberadamente, expresa o
implcitamente, con una determinada configuracin por el Poder legislativo.
Por tanto, y en primer lugar, no es la actividad discrecional un mbito en el
que la Administracin pblica, en alguna manera, escape al Derecho. Muy por el
contrario, en ella se expresa el ejercicio de potestades conferidas por el
ordenamiento, a las que debe conformarse totalmente y en las que no slo encuentra
su lmite, sino tambin su orientacin.
En segundo lugar, al ser la actividad discrecional ejercicio de potestades
conferidas por el ordenamiento, no consiste en una tcnica para integrar lagunas del
Derecho, ni en una facultad que deber ejercerse ante la presencia de una no
regulacin o una deficiente regulacin de la norma. Se trata, por el contrario, de
ejecutar la voluntad del ordenamiento manifestada, en este caso, por el otorgamiento
de un margen de apreciacin y opcin a la Administracin pblica para configurar el
inters general.
En consecuencia, con MAGIDE, podemos conceptuar la discrecionalidad
administrativa como la remisin parcial, de acuerdo con los lmites
constitucionalmente establecidos al respecto, que el Poder Legislativo hace a la
Administracin pblica para que sta contribuya al paulatino proceso de
determinacin del inters general o de lo requerido por el inters general a partir de
la ponderacin de los intereses particulares y colectivos en presencia.
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Remisin parcial porque, como ha subrayado la doctrina, la discrecionalidad
no se predica de todo el acto, sino slo de algunos de sus elementos. Siempre, en
todo acto administrativo discrecional, se encuentran presentes elementos reglados
junto con elementos discrecionales, y entre los primeros la existencia misma de la
potestad, su extensin,... la competencia para actuarla... y, por ltimo, el fin.
Esta remisin normalmente ser realizada por el legislador, aunque no
necesariamente, pues tambin la Constitucin puede otorgar directamente facultades
discrecionales a la Administracin, erigindose, en todo caso, en lmite de su
ejercicio, muy especialmente en aquellas materias sometidas a la reserva de ley.
El ejercicio de discrecionalidad es una tarea de ponderacin en bsqueda del
inters general o de lo que conviene a ste, es decir, balancear las diversas
razones concurrentes en un caso para determinar cul(es) es(son) la(s) que debe(n)
prevalecer. Esta es una operacin de sustancia poltica, que comportar
habitualmente el uso de criterios extrajurdicos.
2. Administracin pblica y Poder Judicial
El uso de criterios extrajurdicos aporta a la discrecionalidad su segunda
caracterstica: ostentar cierto margen de libertad en su relacin con el Poder Judicial,
pues ste utiliza nicamente criterios jurdicos en su labor de control.
En consecuencia el margen de apreciacin y opcin no significa ausencia de
control, sino sumisin a control de los elementos controlables. stos son los
elementos reglados; los hechos determinantes; y el contenido en cuanto susceptible
de control por los principios generales del Derecho. Por esto resulta de trascendental
importancia en los actos discrecionales la motivacin, que contiene la justificacin
de la decisin administrativa, la cual (la decisin) debe ser coherente y cumplir con
los requisitos de razonabilidad y racionabilidad.
Finalmente, si analizada una decisin adoptada en ejercicio de la potestad
discrecional, se comprueba que es arbitraria, siempre podr ser anulada judicialmente
(control negativo), pero no necesariamente podr ser sustituida (control positivo). La
potestad discrecional ha sido otorgada a la Administracin, no al Poder Judicial. Por
tanto, si la eleccin entre varios criterios posibles se muestra arbitraria, no le
corresponde al Poder Judicial hacer aquello para lo que no tiene potestad y, en
consecuencia, slo podra anular la decisin. Slo en un caso, y sobre ello hay
acuerdo doctrinal, es posible la sustitucin de la decisin administrativa: cuando slo
fuera posible una nica solucin adecuada a derecho.
As, de acuerdo con lo expuesto, el acto discrecional es el que se ejerce en
virtud de potestades discrecionales o, con MAGIDE, el acto que el Poder Legislativo
remite parcialmente a la Administracin pblica para que sta contribuya al paulatino
proceso de determinacin del inters general o de lo que requiere ste a partir de la
ponderacin de los intereses particulares y colectivos en presencia, de acuerdo con
los lmites constitucional y legalmente establecidos al respecto.
190
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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E. ACTOS POLTICOS O DE GOBIERNO
Una clase de actos a los que la doctrina y la jurisprudencia comparada han
dedicado una especial atencin son los que se denominan actos polticos o de
gobierno, que seran, en una primera aproximacin, aquellos actos dictados en virtud
de la funcin poltica asignada al gobierno, exentos del control jurisdiccional.
Segn la versin ms comn, estos actos tienen su origen en Francia, en el
famoso arrt Laffitte de 1 de mayo de 1822, mediante el cual el Consejo de Estado,
en plena Restauracin postnapolenica, rechaz el recurso presentado
fundamentndose en el mvil poltico del acto recurrido. De esta manera, el Consejo
de Estado francs para protegerse institucionalmente en el nuevo rgimen
monrquico, como ha sido observado por la doctrina, se negaba a resolver los
recursos sobre actos de origen gubernativo, siempre que considerara que el acto en
cuestin se fundamentaba en dicho mvil. Tradicionalmente, por tanto, fueron
entendidos en manera negativa, como actos de origen gubernativo exentos del
control jurisdiccional. Es a partir de los arrts Duc dAumale et Michel Levy de 9 de
mayo de 1867 y especialmente Prince Napolen de 19 de febrero de 1875 ya en la
III Repblica, cuando el Consejo de Estado abandona esta teora reduciendo el
mbito de estos actos alegando su especial naturaleza. A partir de entonces, la
doctrina y la jurisprudencia se han esforzado por limitar y, en algunos casos, tratar de
erradicar este concepto.
En la actualidad, la doctrina est lejos de ser pacfica, dividindose entre
quienes afirman la existencia de esta categora de actos y quienes la niegan.
1. Doctrina que afirma la existencia de los actos polticos
Para los defensores de los actos polticos, stos son un instrumento
permanente y fundamental de todo sistema poltico cuya compatibilizacin con los
principios del Estado de Derecho no puede ni debe confiarse a unos Tribunales. Es
necesario, por tanto, que la actividad del Gobierno sea ajena al estricto control
jurisdiccional, que no debe interferir en la actuacin gubernamental. Aunque con
distintos matices, fundamentan su postura en dos puntos, la distincin Funcin de
gobierno-Funcin administrativa y la distincin Gobierno-Administracin, aunque
sta no es estrictamente necesaria.
As, los actos de gobierno seran dictados por el Gobierno (Presidente y
Consejo de Ministros), al que se distingue de la Administracin pblica por su
funcin de gobierno y por tener legitimidad democrtica, al menos, indirecta. Pero a
pesar de afirmar tal distincin, todos aceptan que el Gobierno realiza tambin actos
administrativos, aunque para unos se trata de una actividad adicional, mientras que,
para otros, el Gobierno tiene una doble naturaleza, gubernativa y administrativa, y
por lo tanto capacidad para ejercer funciones administrativas.
Para sus defensores, los actos de gobierno se dictaran en virtud de la
funcin de direccin poltica asignada por la Constitucin, la que consistira, en
palabras de SAIZ ARNAIZ, en el establecimiento de los fines fundamentales de la
accin estatal, que compete a los rganos polticos y que implica, en ltima instancia,
la traduccin al plano jurdico de las opciones polticas de las fuerzas de la mayora
191
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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del gobierno
166
. La funcin poltica se caracterizara por su contenido indefinido y
por la libertad en el fin, a diferencia del acto administrativo, que est sujeto a la
norma y predeterminado en el fin.
Esos actos, en definitiva, estn exentos de control judicial, que es la razn
que permite tratar de categorizarlos como un gnero distinto de los actos
administrativos. Ahora bien, esta exencin judicial tiene lmites: el respeto a la
forma y al procedimiento en la toma de las decisiones de direccin poltica... la no
vulneracin de los derechos fundamentales y la no vulneracin de derechos
subjetivos o intereses legtimos.
An con lo dicho, identificar el potencial contenido (extensin) de los actos
polticos no es sencillo, hasta el punto que se llega a afirmar que slo caso por caso
es posible aproximarse a un concepto que, como ste, resulta de imposible
aprehensin previa. No obstante, la mayora de los autores coincide en enunciar dos
grandes grupos de actos de este tipo: los relativos a las relaciones entre Poderes del
Estado y los propios de la direccin poltica interna y externa.
Finalmente afirman que esta exencin del control judicial no es ausencia de
control, pues pervive el control poltico y, en ciertos casos, el desarrollado por medio
del Tribunal Constitucional.
2. Los actos polticos son contrarios al orden constitucional
La doctrina de los actos polticos muestra muchos puntos inconsistentes: se
distingue entre Administracin y Gobierno pero al mismo tiempo se admite el
ejercicio de actividad administrativa por ste; en parte se fundamenta el acto poltico
en la legitimidad democrtica del Gobierno, frente a una legitimidad secundaria de la
Administracin, sin tener en cuenta que la ley, instrumento de regulacin,
orientacin y control de esa actividad, tiene la misma y an superior legitimidad que
la que se reclama para el Gobierno; se fundamenta esta actividad en la direccin
poltica, pero al mismo tiempo se afirma la imposibilidad de definirla jurdicamente;
finalmente se predica la exencin del control judicial pero se admite ste para
aquellos actos que violan derechos de terceros.
Esto es resaltado por quienes niegan esta categora, cuyo punto de partida es
que todo Poder del Estado est sometido por mandato constitucional a la
Constitucin, la Ley y al Derecho, (cfr. en nuestro ordenamiento los ya citados
artculos 45, 103, 139.3 y 148 CP). Se afirma, pues, la vinculacin positiva de todos
los Poderes pblicos al ordenamiento, como principio bsico del Estado de Derecho
y se resalta la legitimidad democrtica de la ley, cuyo origen no es otro que la
voluntad popular por medio de sus representantes, razn por la cual hay que afirmar
que el control poltico o por medio del Tribunal Constitucional sera insuficiente y
que no existe razn alguna que justifique su exencin respecto del rgimen comn
jurdico-administrativo.
166
SAIZ ARNAIZ, A., El Gobierno..., cit., pp. 189-190.
192
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Es cierto que el Gobierno tiene una funcin trascendental en la
configuracin de la sociedad por medio de la direccin poltica, pero sta es
prejurdica y ha de expresarse jurdicamente por los medios que le proporciona el
ordenamiento pues, a diferencia de los ciudadanos, carece de libertad, su nica
razn de ser y... nico campo de accin legtimo se cie al servicio a los ciudadanos
que determine... la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico. Direccin
poltica que no le corresponde slo al Gobierno sino que coparticipa,
fundamentalmente con el Poder Legislativo, pero tambin, en alguna medida, con los
dems Poderes del Estado, y que se expresa jurdicamente por medio tanto de Leyes,
como de actos administrativos y tambin por otros actos que no tienen repercusin
jurdica.
Sin embargo, es cierto que hay actos del Gobierno que no se someten al
control judicial. Es en este punto donde la doctrina que impugna la existencia de los
actos polticos difiere.
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ niegan la existencia de los actos
polticos pero admite que no se someten al control jurisdiccional las relaciones
internacionales, las relaciones interconstitucionales del Ejecutivo con los dems
poderes y las cuestiones de gracia y amnista; nada ms [y] la exencin jurisdiccional
de estos supuestos es explicable por razones propias, por lo que la arcaica doctrina de
los actos de gobierno se declara hoy introuvable. Basa su afirmacin en el carcter
mixto del Gobierno que no son slo eventualmente rganos de la Administracin
pblica..., sino cumplen, adems, otras funciones que nada tienen que ver con la
Administracin pblica en cuanto persona.
Con BACA ONETO podemos afirmar que esta postura... se identifica casi
totalmente con la posicin de quienes, a partir de la naturaleza bifronte del Gobierno
y de la reduccin de la funcin poltica al mbito relacional, defienden la existencia
de la categora de los actos de gobierno
167
.
Para MARTNEZ LPEZ-MUIZ, por el contrario, el Gobierno se diferencia de
la Administracin pblica, pero no es una distincin radical, pues forma parte de ella,
es su rgano superior y directivo. Por tanto, no tiene una doble naturaleza, o
simplemente atribuidas algunas funciones administrativas; es la cabeza de la
Administracin pblica a la que dirige. En consecuencia, todos los actos del
Gobierno con los que ste expresa de forma definitiva la voluntad del Estado y
pueden tener en consecuencia una relevancia jurdica efectiva e inmediata para
cualquier otro sujeto, han de ser considerados sujetos al Derecho administrativo, sin
excepcin alguna. Por tanto, slo estarn exentos de control judicial los que no
producen efectos jurdicos y los actos de trmite.
En el ordenamiento peruano, como ya establecimos en su momento, del
estudio de la CP no se puede deducir la existencia de diferenciacin sustantiva del
Gobierno y Administracin. Adems, no hay una clusula general que permita
167
Cfr. BACA ONETO, V. S., Los actos..., cit., pp. 67-68. Posteriormente, parece que GARCA DE
ENTERRA ha modificado su posicin afirmando el control de los actos internacionales por el Poder
Judicial y de los relacionales, por el Tribunal Constitucional (vid. su obra, Democracia..., cit., p. 10).
193
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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afirmar la existencia de estos actos como un medio de direccin poltica. An as,
siguiendo a BACA ONETO, debemos examinar, cul es el rgimen jurdico de los
actos por los cules se ejercera dicha funcin de gobierno, y si, como consecuencia,
es necesario reconocer la existencia de la categora de los actos de gobierno.
Es en el artculo 3 LPE donde nuestro ordenamiento seala los modos
jurdicos de actuar del Gobierno, es decir los modos de actuar produciendo efectos
jurdicos. stos son: Decretos Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones
Supremas y, adems, los Decretos de Urgencia, a tenor del artculo 118.19 CP.
Pues bien, en su momento ya vimos como los Decretos Legislativos y los
Decretos de Urgencia son casos excepcionales en los que se manifiesta la actividad
legislativa que la Constitucin permite al Gobierno para casos de delegacin o de
extrema urgencia, respectivamente. No constituyen por tanto manifestacin ni de
actividad poltica alguna (en el sentido jurdico de actos polticos) ni de actividad
administrativa. Ciertamente, se puede decir que por medio de ellos se manifiesta la
actividad de direccin poltica y que no son controlables por el Poder Judicial, pero
esto es as porque son normas con fuerza de ley, dictadas en ejercicio de potestad
legislativa y como todas las manifestaciones de esta funcin, slo permiten el control
poltico, el control del Tribunal Constitucional a travs de la accin de
inconstitucionalidad (artculo 200.4 CP) y el control difuso previstos en los artculos
51 y 138 CP.
Los Decretos Supremos son normas de carcter general que regulan la
actividad sectorial o multisectorial a nivel nacional. Pueden requerir o no de la
aprobacin del Consejo de Ministros segn disponga la ley. En uno y otro caso son
rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por uno o ms ministros,
segn su naturaleza. Rigen desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial El Peruano salvo disposicin expresa (artculo 3.2 LPE) y las
Resoluciones Supremas son normas de carcter especfico, rubricadas por el
Presidente de la Repblica y refrendadas por el ministro a cuyo sector correspondan.
Rigen desde el da en que son expedidas, salvo los casos en que requieran
notificacin o publicacin, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito
(artculo 3.3 LPE).
Como ya hemos afirmado ms arriba, con independencia de que el texto
afirma que son normas, pueden contener tanto actos normativos como no normativos.
Y todos ellos son controlables jurisdiccionalmente a tenor del artculo 148 CP, por el
cual toda resolucin que causa estado es susceptible de impugnacin ante el Poder
Judicial y del artculo 200.5 CP que prev la Accin popular para los actos
normativos de la Administracin pblica.
Ahora bien, esto no es concluyente, pues en algunos casos, es la propia
Constitucin la que exime del control jurisdiccional a algunos actos. As en el caso
del estado de emergencia y el estado de sitio, a los que el segundo prrafo in fine del
artculo 200 CP exime de control: no corresponde al juez cuestionar la declaracin
del estado de emergencia ni de sitio; y los Tratados internacionales, pues a tenor del
artculo 77 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237), contra stos, hayan
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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requerido o no la aprobacin del Congreso conforme a los artculos 56 y 57 de la
Constitucin, procede la accin de inconstitucionalidad.
En los dos casos, podemos concluir, coincidiendo con BACA ONETO, que la
excepcin no se explica por la especial naturaleza poltica del acto, sino por una
exclusin expresa prevista en la Constitucin. Sin embargo, esta exclusin no
implica atribuirles una naturaleza diferente, en la medida en que el ltimo prrafo del
artculo 200 CP expresamente seala que: El ejercicio de las acciones de hbeas
corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de
excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen
acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el
rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. En consecuencia, en la medida en que los jueces s pueden controlar
los efectos de dicha declaracin, la inimpugnabilidad de sta pierde en gran medida
su relevancia.
Por ltimo, como ya vimos en su momento, el artculo 142 CP otorga al
Consejo Nacional de la Magistratura y al Jurado Nacional de Elecciones la facultad
de resolver en materia de evaluacin y ratificacin de jueces y electoral
excepcionndolos del control judicial.
Como ya decamos, sta es una facultad peculiar. No es fcil determinar su
naturaleza: no son actos polticos o de gobierno, pues no proceden del Gobierno, y
no son actos jurisdiccionales pues esta calidad slo est atribuida al Poder Judicial.
As, el artculo 139.1 CP afirma claramente: son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. Por tanto,
por un lado es claro que la decisin propiamente dicha es irrevisable, pero, por otro,
la Constitucin no ampara la arbitrariedad (artculos 45, 103, 139.3 y 148 CP).
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que los recursos sobre estas materias estn
sometidos a un procedimiento reglado, procedimiento especial regulado por esos
organismos.
De lo anterior deducimos que los actos del Consejo Nacional de la
Magistratura y los del Jurado Nacional de Elecciones, en las materias que indica la
Constitucin, son actos administrativos discrecionales, y sern perfectamente
controlables en cuanto a sus elementos reglados. Ciertamente, cumplido el
procedimiento reglado establecido en las normas dictadas por esos organismos, la
decisin, cualquiera que sea, no es controlable por el Poder Judicial. Por tanto, contra
los actos de ltima instancia de estos organismos debe admitirse la impugnacin, y el
Poder Judicial podr controlar los elementos reglados: procedimiento, fin, y la causa
a travs de la motivacin.
En resumen, como la actividad poltica y administrativa con efectos
jurdicos del Gobierno se expresa por medio de Decretos y Resoluciones Supremas y
stos son impugnables ante el Poder Judicial, hemos de concluir, con las excepciones
que sealamos abajo, que no hay excepcin al control jurisdiccional de los actos del
gobierno en el ordenamiento peruano.
En resumen, entendemos que nuestro ordenamiento no admite la existencia
de actos polticos o de gobierno. Los actos de direccin poltica que se expresen por
195
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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medio de actos administrativos, no son otra cosa que actos discrecionales,
probablemente de mxima discrecionalidad, pero que podrn ser controlados por el
Poder judicial en cuanto a sus elementos reglados. Por tanto, hablar de actos polticos
o de gobierno en el ordenamiento peruano es hablar de una categora innecesaria.
* * * * *
196
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LECCIN DCIMA
EL ELEMENTO FORMAL
I. La forma como modo de expresar la declaracin en que el acto consiste: A. Su distincin
respecto a los actos ulteriores de notificacin o publicacin; B. El principio general de la
forma escrita del acto administrativo: sus razones y excepciones: 1. El principio: 2. Algunos
casos que excepcionan el principio general de forma escrita: a) : i) La obligacin
constitucional de responder; ii) La tcnica de los silencios administrativos; iii) Fundamento del
silencio administrativo; iv) Regulacin; v) El silencio administrativo negativo; vi) El silencio
administrativo positivo; b) Actos tcitos: las aprobaciones automticas. C. Elementos
componentes de la estructura formal del acto administrativo. D. Anlisis particular del
requisito de la motivacin: 1. Concepto de motivacin. Insuficiencia de su conceptuacin
puramente formal; 2. Actos administrativos que exigen ser motivados: a) El principio general:
todo acto administrativo debe ser motivado; b) Diversa trascendencia de la motivacin segn
los tipos de actos; c) Discrecionalidad y arbitrariedad. El problema de la motivacin de los
actos discrecionales; d) Motivacin y colegialidad: el problema de la motivacin de los
acuerdos de rganos colegiados. 3. Contenido de la motivacin; 4. Efectos de la ausencia de
motivacin. II. La forma como procedimiento: A. Concepto de procedimiento administrativo;
B. Fundamento y justificacin. C. La regulacin del procedimiento administrativo en
nuestro ordenamiento jurdico: su mbito de aplicacin: 1. mbito subjetivo de aplicacin de
la LPAG; 2. mbito objetivo de aplicacin de la LPAG D. Los principios generales del
procedimiento: 1. Principios constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento:
a) Principio de igualdad; b) Principio de legalidad; c) Principio de transparencia. 2. Principios
del procedimiento con clara conexin en principios constitucionales (versiones de principios
constitucionales, que operan en el procedimiento administrativo): a) Principio de no-
indefensin y de presuncin de inocencia: i) Principio de recurribilidad universal de los actos;
ii) Principio de contradiccin; iii) Principio de subsanabilidad de los actos de los interesados;
iv) Principio de publicidad; v) Principio de gratuidad. b) Principio de tutela del inters pblico:
i) El principio de imparcialidad; ii) El principio de oficialidad (impulso de oficio). c) Principio
de eficacia; d) Principio de participacin. 3. Principios generales no constitucionalizados, de
amplia incidencia en el procedimiento. E. Clases de procedimientos: 1. Atendiendo a la
pluralidad de las actuaciones pblicas; 2. Atendiendo a su finalidad especfica; 3. Por la forma
de desenvolverse; 4. Por la exigencia de evaluacin previa F. La Iniciacin del Procedimiento
y sus efectos. G. Tramitacin del procedimiento: 1. Informes del interesado; 2. Otros
informes; 3. La prueba: a) El principio de oficialidad (celeridad) y la carga de la prueba; b)
Duracin del periodo de prueba; c) Medios de prueba; d) Valoracin de las pruebas. 4.
Trminos y plazos. H. Terminacin del procedimiento: 1. La resolucin (en sentido estricto);
2. El desistimiento y la renuncia; 3. La caducidad.
La nueva regulacin general de Procedimientos administrativos alude
al elemento formal en todo acto administrativo. En su tratamiento normativo
considera separadamente los distintos aspectos principales del elemento
formal: procedimiento regular de formacin de la voluntad (artculo 3.5
LPAG), y forma de expresin del acto (artculo 4 LPAG) incluida
especialmente la motivacin (artculo 3.4 LPAG)
168
.
168
Esta nota es parte del trabajo La validez del acto administrativo en el ordenamiento peruano, del
profesor de la materia, se recoge sin anotaciones, las que pueden verificarse en el citado trabajo.
197
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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El elemento formal tiene, en efecto, una doble vertiente, como modo
de expresar la declaracin en la que el acto consiste o como procedimiento
necesario (el cauce) para, como dice la LPAG, generar la voluntad de la
Administracin. Esta distincin marca una gran diferencia con el Derecho
privado donde el procedimiento de formacin de los actos jurdicos suele ser
irrelevante jurdicamente (sin perjuicio de las exigencias del funcionamiento
de los rganos colegiados en las personas jurdicas, que no constituyen en
sentido estricto un procedimiento), pero en el Derecho administrativo como en
todo el Derecho pblico la forma de produccin de la voluntad administrativa
tiene gran relevancia, pues los actos emanados de los poderes pblicos no
pueden perseguir otro objetivo que el de cumplir los fines propios del Estado
y, por ello, el ordenamiento exige que estas decisiones se adopten con las
adecuadas garantas de correccin y con las participaciones debidas.
Trataremos, por tanto, el elemento formal del acto administrativo desde este
doble punto de vista, como modo de expresarse el acto y como modo de
produccin.
I. LA FORMA COMO MODO DE EXPRESAR LA DECLARACIN EN QUE EL
ACTO CONSISTE
A. SU DISTINCIN RESPECTO A LOS ACTOS ULTERIORES DE NOTIFICACIN O
PUBLICACIN
Los actos administrativos recepticios deben ser comunicados para su
cumplimiento. Los medios de comunicacin previstos en nuestro
ordenamiento son la notificacin y la publicacin (artculo 20 LPAG).
Estos actos de comunicacin son actos administrativos, pues, como ya
hemos dicho, los actos administrativos no slo son expresin de una
declaracin de voluntad sino, tambin, de juicio, de conocimiento y de deseo.
La notificacin y la publicacin son, por tanto, actos administrativos
declarativos de conocimiento.
En nuestro ordenamiento no hay duda de que se consideran actos
distintos al que comunican, pues los artculos 15 y 16 LPAG as lo establecen
al sealar, por una parte, que los vicios del acto de comunicacin son
independientes de la validez del acto administrativo comunicado y, por otra,
que su falta afecta a la eficacia del acto respectivo. Son, por tanto, actos
indispensables para el cumplimiento y ejecucin del acto administrativo
respectivo, es decir, constituye un requisito para la eficacia plena del acto
administrativo que comunican, pero no para su validez.
A pesar de que la notificacin y la publicacin son ambos actos de
comunicacin, son dos tipos de actos distintos: constituyen dos especies del
mismo gnero. La notificacin es el medio normal para comunicar actos a
destinatarios determinados, ya sea un interesado individual o una pluralidad
198
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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determinada de administrados (artculos 20-22 LPAG y, sensu contrario el
23.1.2 LPAG que norma la publicacin en va subsidiaria), en consecuencia,
la notificacin es el acto administrativo que comunica a un destinatario
individual o plural determinado un acto administrativo definitivo anterior.
La publicacin, por su parte, es la comunicacin del acto a una
generalidad de destinatarios indeterminada. Se da en dos supuestos: como
medio apropiado para comunicar determinados actos administrativos y como
medio subsidiario de la notificacin.
En el primer supuesto, la publicacin constituye el modo ordinario de
obligada comunicacin general de las normas (el texto de la ley las llama
disposiciones) y de los actos no normativos dirigidos a una pluralidad
indeterminada de interesados (artculo 23.1.1 LPAG), tales como
convocatorias de procedimientos selectivos o incluso los que concluyen stos
(aunque aqu ya puedan estar los interesados directos ms determinados).
En el segundo supuesto, la publicacin con carcter subsidiario slo
puede utilizarse en los determinados casos previstos en el ordenamiento. En
este sentido es muy claro el artculo 20.2 LPAG que dispone que la autoridad
no podr suplir alguna modalidad con otra, bajo sancin de nulidad de la
notificacin (sic). Estos casos en va subsidiaria a otras modalidades son, a
tenor del artculo 23.1.2 LPAG, los actos administrativos de carcter
particular cuando la ley as lo exija, o la autoridad se encuentre frente a alguna
de las siguientes circunstancias evidenciables e imputables al administrado:
cuando resulte impracticable otra modalidad de notificacin preferente por
ignorarse el domicilio del administrado, pese a la indagacin realizada.
Cuando se hubiese practicado infructuosamente cualquier otra modalidad, sea
porque la persona a quien deba notificarse haya desaparecido, sea equivocado
el domicilio aportado por el administrado o se encuentre en el extranjero sin
haber dejado representante legal, pese al requerimiento efectuado a travs del
Consulado respectivo.
Es importante distinguir la notificacin y la publicacin de la citacin,
del emplazamiento y del requerimiento, que son actos por medio de los cuales
la Administracin solicita a un administrado presentarse ante ella, un da
determinado, o en un plazo, o realizar una conducta con un fin determinado.
Estos actos tambin debern de comunicarse, pero se distinguen de la
notificacin y de la publicacin precisamente por eso, porque contienen una
declaracin que es algo distinto de su necesaria comunicacin o notificacin al
destinatario (artculo 20.3 LPAG). Nuestro ordenamiento regula con detalle
todo lo relativo a la comunicacin de los actos en los artculos 15, 16 y 18 a 28
LPAG.
En resumen, el acto de comunicacin y el acto comunicado son actos
administrativos diferentes. El primero siempre ser declarativo de
199
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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conocimiento y, el segundo, dependiendo del tipo de acto de que se trate,
contendr un declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo,
aplicndoseles a ambos, como a todo acto administrativo, las normas que les
son pertinentes.
B. EL PRINCIPIO GENERAL DE LA FORMA ESCRITA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: SUS
RAZONES Y EXCEPCIONES
1. El principio
El contenido del acto administrativo debe ser exteriorizado para su
conocimiento. Mediante su exteriorizacin, en palabras de GARRIDO FALLA se
traslada la voluntad administrativa del campo psquico del titular del rgano
al campo jurdico.
El principio general, que se encuentra recogido por nuestro
ordenamiento en toda su amplitud, es la forma escrita. En este sentido el
artculo 4.1 LPAG seala que los actos administrativos debern expresarse
por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el
ordenamiento jurdico haya previsto otra forma, siempre que permita tener
constancia de su existencia. La exigencia de la forma escrita es aplicable
tanto a los actos normativos como no normativos y las excepciones slo son
posibles en los actos no normativos y debern estar previstas normativamente
no siendo posible aquellas alternativas en que, pudiendo utilizarse la letra
escrita, resulten mermadas o negadas las garantas de defensa o tutela judicial
ulterior.
La doctrina tambin est de acuerdo en las razones que sustentan la
obligatoriedad de la forma escrita, cuyos argumentos principales son los
siguientes:
a) como los actos externos son comnmente recepticios, la forma
escrita facilita su recepcin. Adems, la forma escrita es esencial en aquellos
actos para los que se exige motivacin, en los actos administrativos
sancionadores y en los actos normativos;
b) facilita la seguridad jurdica y la certeza. Adems, como la
Administracin pblica es impersonal, su actividad no depende de las
personas fsicas que, ms o menos temporalmente, y en un momento
determinado son los titulares de los rganos correspondientes. El rgano es
permanente mientras que los titulares no. En consecuencia, si no quedase
constancia escrita de los actos administrativos, los nuevos titulares no podrn
estar en condiciones de conocer los compromisos previamente adquiridos por
la Administracin pblica.
c) la forma escrita es el ttulo jurdico que los agentes de la autoridad
han de mostrar a los administrados antes de iniciar la intervencin material
200
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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que pueda afectar a los derechos o a las situaciones posesorias de los
administrados;
d) hace posible el archivo.
El principio general, por tanto, es la forma escrita, pero este principio
admite excepciones, siempre y cuando estn previstas en el ordenamiento
jurdico (en este sentido el ya citado artculo 4.1 LPAG). Las excepciones son
las siguientes:
a) los actos tcitos, aquellos vinculados a hechos concluyentes (facta
concludendia). Es decir, aqullos que llevan implcita una declaracin, como
es el caso en nuestro ordenamiento de las aprobaciones automticas (artculo
31 LPAG);
b) los actos presuntos, que son aqullos que nacen a consecuencia del
silencio administrativo, tambin recogidos por nuestro ordenamiento (artculo
33 LPAG);
c) los actos adoptados por rganos colegiales. Estos actos se adoptan
verbalmente, aunque con posterioridad su contenido se hace constar por
escrito en el acta.
d) la rdenes verbales que emite el superior jerrquico a los inferiores
en las relaciones interorgnicas, (aunque se tratan de actos internos que no
tienen trascendencia para terceros);
e) los actos dictados de forma verbal por el superior, que debern ser
recogidos por escrito por el inferior con la indicacin por orden de...,
(artculo 7.2 LPAG); y, finalmente,
f) las rdenes verbales o por medio de signos para dar respuesta
inmediata a una situacin determinada, como es el caso de los actos gestuales,
como son las rdenes de la polica de trfico, algunas rdenes de polica.
2. Algunos casos que excepcionan el principio general de forma
escrita
a) Los actos presuntos y el silencio administrativo negativo
i) La obligacin constitucional de responder
El artculo 2.20 CP impone a las autoridades administrativas la
obligacin de responder por escrito, dentro del plazo legal, a las peticiones que
individual o colectivamente formulen los particulares: la Administracin est
obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo
legal, bajo responsabilidad. Esta obligacin est reconocida igualmente en las
normas generales pues a tenor de los artculos VIII y 188.4 LPAG la
Administracin est obligada a resolver expresamente an con deficiencia de
201
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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fuentes y tambin en el caso de que haya operado el silencio administrativo.
La obligacin de responder es, finalmente, manifestacin del principio de
irrenunciabilidad de la competencia (artculo 63 LPAG).
Esta obligacin constitucional de responder, que se refiere a los
procedimientos iniciados a instancia de parte, se extiende legalmente a todos
los procedimientos administrativos, tambin a los iniciados de oficio, cuando
afecten a los ciudadanos, pues stos tienen reconocido el derecho a obtener
una decisin motivada y fundada en derecho (artculo IV.1.2 LPAG),
derecho contraparte de la obligacin de responder de la Administracin
que est reconocido adems en el artculo 131.3 LPAG al establecer que los
administrados tienen el derecho de exigir el cumplimiento de los plazos y
trminos establecidos para cada actuacin o servicio.
La Administracin tiene, pues, una obligacin legal de responder en
todos los procedimientos que afecten a los interesados iniciados de oficio o
a instancia de parte, y una obligacin cualificada, constitucional, aplicable a
los procedimientos iniciados a instancia de parte.
La contestacin de la Administracin, caracterizada como una
obligacin y no como deber pblico, est dotada de las caractersticas tpicas
de tal obligacin: se corresponde con el derecho del ciudadano a obtener
respuesta; tiene un contenido determinado y concreto; y, sirve al inters de un
sujeto concreto y no solamente al inters de la colectividad.
El plazo que la Administracin tiene para resolver es el que est
previsto en la regulacin del procedimiento correspondiente. Si no se dice otra
cosa, y si no se trata de procedimientos que establezcan trmites cuyo
cumplimiento demande una duracin mayor, ste ser de treinta das desde
que se inici el procedimiento (artculos. 35 y 142 LPAG).
La resolucin administrativa puede ser expresa, tcita o presunta. En
la contestacin expresa el contenido de sta no plantea, en principio, ningn
problema, pues la declaracin en que consiste la contestacin se exterioriza
directamente. En el caso de la contestacin tcita, aunque se puede hablar, en
general, de silencio de la Administracin, pues no hay declaracin
directamente exteriorizada, se deduce una declaracin con un contenido
determinado de los actos realizados o de la misma inactividad de la
Administracin, es decir, hay una declaracin indirecta. En la contestacin
presunta el contenido de la declaracin viene determinado por la norma y
configura lo que la doctrina denomina silencio administrativo. No hay que
confundir, por tanto, silencio administrativo con silencio de la Administracin,
pues ste tiene un contenido ms amplio y en parte distinto
169
.
169
As, por ejemplo, no todo silencio de la Administracin tiene como consecuencia el silencio
202
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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ii) La tcnica de los silencios administrativos
La experiencia del funcionamiento de la Administracin, ha llevado a
comprobar, en innumerables ocasiones, la ausencia de la declaracin
administrativa debida. Es decir, hay situaciones en que, siendo obligada una
declaracin de la Administracin para un caso determinado, la propia
Administracin no la expresa ni directa ni indirectamente. Las razones de esta
omisin pueden ser muy variadas; pero lo cierto es que la ausencia de la
declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo de la
Administracin puede causar perjuicios a los derechos o al patrimonio de los
administrados, muy concretamente a aquellos administrados que para sus
actividades necesitan contar, porque as lo exige el ordenamiento jurdico, con
la declaracin expresa de la Administracin.
Es en Francia, mediante Decreto imperial del 2 de noviembre de 1864
y, posteriormente, con la Ley de 17 de julio de 1900, donde se comienza a
regular tcnicas para evitar que la falta de contestacin debida, o la inactividad
de la Administracin, pueda causar perjuicios al patrimonio de los
administrados. Segn estas disposiciones, transcurrido cierto plazo sin que la
Administracin se pronunciara expresamente, la ley presuma que la
pretensin del particular haba sido denegada. Ante esta denegacin presunta
la ley permita al particular afectado promover los correspondientes recursos
y, en ltima instancia, el proceso contencioso-administrativo. A esta tcnica se
le conoca comnmente como silencio administrativo y toma como punto de
partida la obligacin de responder que recae sobre la Administracin.
El silencio administrativo es consecuencia, por tanto, de un verdadero
y propio silencio de la Administracin del cual no puede deducirse un
contenido, pues la declaracin debida es inexistente. Nace como un remedio
que el ordenamiento articula para enfrentar la ausencia de declaracin debida
por la Administracin y, en nuestro ordenamiento, no hay duda de que est
puesto en beneficio del administrado, pues adems de la naturaleza de esta
administrativo. Por ejemplo, en el caso de contratos del Estado que prevean que se tendrn por
renovados si las partes no indican lo contrario en un plazo determinado, si la Administracin no se
expresa directamente no nos encontramos ante una manifestacin del silencio administrativo sino, ms
bien, ante una expresin tcita consecuencia de una voluntad negocial del consentimiento de la
Administracin a renovar el contrato. Tambin, algunos autores sealan que se puede diferenciar entre
silencio administrativo en sentido amplio, en el que se incluira tambin el silencio del administrado, y
silencio administrativo en sentido estricto, que sera la institucin que estamos analizando. Sobre estos
temas se puede ver GARCA TREVIJANO GARNICA, E., El silencio administrativo en el Derecho
espaol, Civitas, Madrid 1990, pp. 74 y ss., este autor tiene tambin otra obra posterior, El silencio
administrativo en la nueva ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del
procedimiento administrativo comn, Civitas, Madrid 1993, pero ms centrada en la regulacin
positiva del silencio en su ordenamiento jurdico, por lo que preferimos utilizar la primera de esas
obras.
203
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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institucin, caracteriza la obligacin de responder como obligacin y este
concepto comporta necesariamente un derecho correlativo.
Ante el silencio administrativo, la ley puede presumir o un contenido
estimatorio o un contenido desestimatorio a la no-declaracin de la
Administracin. En el primer caso (cuando la declaracin se presume
estimatoria), nos encontramos ante lo que se denomina silencio administrativo
positivo; en el segundo caso (se presume una declaracin desestimatoria), hay
silencio administrativo negativo.
El silencio administrativo, por tanto, se puede definir, con palabras de
GARCA TREVIJANO GARNICA, como una presuncin o ficcin legal por
virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la Administracin, y
producidas adems determinadas circunstancias se entender (o podr
entenderse) denegada u otorgada la peticin o el recurso formulado por los
particulares u otras Administraciones.
iii) Fundamento del silencio administrativo
En sus orgenes, la finalidad esencial del silencio era actuar como
presupuesto procesal, es decir, permitir al particular reaccionar procesalmente
ante la inactividad de la Administracin. Por ello, la regla general era entender
desestimada la solicitud en caso de ausencia de la declaracin debida.
Partiendo del tradicional carcter revisor del proceso contencioso-
administrativo (mediante la accin contencioso-administrativa se revisa un
acto administrativo previo), la ausencia de declaracin debida no slo supone
una imposibilidad de ejercer el derecho sustantivo solicitado, sino tambin la
imposibilidad de acudir a los jueces y tribunales. Por eso, con el silencio
negativo el ordenamiento jurdico crea una fictio iuris con la nica finalidad de
abrir la va judicial contencioso-administrativa, pues sin resolucin previa que
haya agotado la va administrativa, no habra posibilidad de acceder a la
accin contenciosa-administrativa (artculo 148 CP).
Sin esta ficcin jurdica, por tanto, la mera inactividad de la
Administracin no sera impugnable y se crearan autnticas situaciones de
indefensin. En este sentido, hoy da han adquirido importancia capital en el
diseo legal del silencio administrativo negativo la tutela judicial efectiva y,
en general, los derechos constitucionales de defensa (artculos IV.1.2
principio de debido procedimiento y IV.1.9 LPAG principio de
celeridad).
En los ltimos tiempos y en sintona con el nuevo liberalismo
estatal se est tratando de modificar esta situacin de manera que, cuando la
Administracin incumpla su deber de responder se pueda presumir la
existencia de un acto administrativo favorable, por el que se accede a lo
solicitado por los particulares, en funcin del tipo de acto de que se trate.
204
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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En resumen, son varias las razones que fundamentan la previsin de
esta tcnica: la importancia de que la inactividad administrativa no cause
perjuicios a los ciudadanos; el inters por incentivar la agilidad administrativa;
adems, como ya hemos visto, la conocida obligacin constitucional o legal de
responder; y, finalmente, la seguridad jurdica y la garanta de los derechos
constitucionales de defensa. No es, por tanto, una tcnica que tenga por
finalidad sancionar a la Administracin por su inactividad.
Aunque en su momento trataremos ms ampliamente cada uno de los
silencios, interesa dejar constancia en este momento que, en nuestro entorno
jurdico, ANDRADE PORTUGAL estima que a tenor del artculo 2.20 CP no se
puede admitir la presencia de la tcnica del silencio administrativo. Ni el
silencio positivo ni el negativo son, segn este autor, tcnicas admisibles en
nuestro Ordenamiento por estar constitucionalizada la obligacin de la
Administracin pblica a contestar
170
.
Es una opinin harto discutible, con la que, evidentemente, no
estamos de acuerdo. En primer lugar, no tiene en cuenta que el silencio
positivo genera algo reconocible como un acto administrativo; por lo tanto, la
Administracin a travs de esta tcnica ya est respondiendo, aunque
ciertamente no de manera expresa (artculo 188.1 LPAG). Y, por otra parte, el
silencio administrativo negativo no es acto administrativo y no constituye una
respuesta, se trata de una presuncin para determinados fines y subsiste la
obligacin de responder (artculos 188.3 y 188.4 LPAG).
iv) Regulacin
La regulacin de los efectos del silencio administrativo corresponde,
en principio, a la ley. La Constitucin de 1979 estableca la regla del silencio
negativo al garantizar el derecho de los ciudadanos a formular peticiones,
individual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la que
est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita, dentro del
plazo legal, transcurrido ste el interesado puede proceder como si la peticin
hubiese sido denegada (artculo 2.18), aunque tal vez con ello, en realidad, lo
que estaba pretendiendo era constitucionalizar la obligacin de responder.
170
ANDRADE PORTUGAL, por ejemplo, en su primera conclusin seala que mientras la norma
constitucional establece la obligacin de la Administracin de dar respuestas por escrito ante las
peticiones formuladas por escrito por los administrados, otras normas de carcter legal y
administrativo, establecen y continan estableciendo la aplicacin del silencio administrativo (positivo
o negativo), sin tomar en cuenta que el marco constitucional vigente no ha consagrado ni autorizado
tal forma de respuesta tcita que significa el uso del silencio, y propone en la conclusin segunda o
derogar las disposiciones legales, o modificar la Constitucin, o, finalmente, interponer una accin de
inconstitucionalidad (cfr. Presencia inconstitucional del silencio administrativo en la legislacin
nacional, Revista del Foro, n 2, junio-diciembre 1998, pp. 107-115, el entrecomillado en p. 115.).
205
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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La Constitucin de 1993 se limita a imponer la obligacin de
responder, relegando el rgimen jurdico del silencio a lo que disponga el
legislador.
En el plano legislativo, tuvo fundamental importancia para la
regulacin de los silencios administrativos (especialmente para la introduccin
del silencio administrativo positivo y las tcnicas de aprobacin automtica),
la aprobacin de la Ley 25035, de Simplificacin administrativa y del Decreto
legislativo 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada. Sin
embargo, la legislacin aplicable estaba todava dispersa, situacin que
pretendi solucionarse con la aprobacin de la LPAG, que pretenda establecer
un rgimen jurdico general aplicable a dicha institucin, especialmente en sus
artculos 33 y 34 LPAG (procedimientos de evaluacin previa con silencio
negativo y positivo) y 188 LPAG (efectos del silencio administrativo, tanto
positivo como negativo). Segn estos preceptos, en los procedimientos de
evaluacin previa, y en el caso de que la Administracin no responda en el
plazo previsto, se presume que hay una denegacin de la solicitud (silencio
negativo) o un otorgamiento de la misma (silencio positivo), en funcin del
tipo de acto.
Recientemente, e ignorando la pretensin codificadora del
procedimiento administrativo que podra atribursele a la LPAG, se ha
aprobado la Ley 29060, Ley del Silencio administrativo (LSilA). Sin embargo,
pese a las grandilocuentes declaraciones que acompaaron su promulgacin,
lo cierto es que hay poco de nuevo en dicha norma, criticable no slo por su
falta de novedades, sino tambin por sacar del mbito de la LPAG la
regulacin de los silencios administrativos, cuando hubiera sido mucho ms
correcto simplemente introducir algunas variaciones puntuales a dicha norma,
algo que desde la perspectiva jurdica habra sido mejor, pero no desde la
publicitaria. Adems, como bien ha indicado DANS ORDOEZ, en realidad no
todo el rgimen de los silencios est regulado en esta nueva norma, pues el art.
188 de la LPAC sigue vigente, y en l se establecen las reglas de cmo operan
los silencios y sus consecuencias
171
. Por tanto, es necesario aplicar en conjunto
ambas leyes, lo que introduce un factor de confusin innecesario.
v) El silencio administrativo negativo
El silencio administrativo negativo nace ligado al recurso contencioso-
administrativo como proceso impugnatorio de actos previos cuya legalidad es
objeto de revisin a posteriori. Nuestro ordenamiento recoge esta concepcin
muy claramente en el artculo 188.3 LPAG: el silencio administrativo
171
DANS ORDEZ, J., Era necesaria una Ley del Silencio administrativo?, entrevista publicada
en Jus. Doctrina & Prctica, 7, 2007, pp. 4 y 5.
206
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposicin de los
recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. En consecuencia,
es una ficcin a efectos meramente procesales.
Antes de formalizar esta institucin, la Administracin poda eludir el
control jurisdiccional con slo permanecer inactiva. De esta manera el
particular afectado por la inactividad de la Administracin quedaba inerme
ante ella, privado de toda garanta judicial. Para evitar esta situacin, se crea la
institucin del silencio administrativo.
La naturaleza jurdica del silencio negativo es una cuestin discutida
doctrinalmente. Para algunos autores, no hay un acto administrativo pues el
silencio es una ficcin de efectos procesales. Segn una segunda posicin, en
la denegacin presunta o el silencio negativo hay un acto administrativo con
un rgimen jurdico peculiar.
Para la primera posicin, el silencio negativo es una ficcin legal de
efectos exclusivamente procesales. No es un verdadero acto administrativo
de sentido desestimatorio, sino todo lo contrario, la ausencia de toda
actividad volitiva de la Administracin. Ante esta ausencia no son admisibles
procesos interpretativos destinados a averiguar una voluntad que no existe. No
siendo un acto, no es posible ligar a l ningn tipo de efectos jurdico-
materiales ni, por tanto, cabe denominarlos como actos firmes o consentidos o
que han sido posteriormente confirmados. El silencio negativo es,
simplemente, una ficcin legal de efectos estrictamente procesales, limitados,
adems, a abrir la va de recurso. Sustituye al acto expreso pero slo a los
concretos fines y en beneficio del particular nicamente. Precisamente por
eso, no libera a la Administracin del deber de resolver expresamente.
Por el contrario, de acuerdo con la tesis de BOQUERA OLIVER,
considerar el silencio negativo como una ficcin legal de efectos meramente
procesales plantea ms problemas que soluciones, porque, desde la perspectiva
del particular, hay una verdadera desestimacin de su solicitud; hay una
verdadera denegacin, aunque sea presunta. Critica este autor la tesis de los
que entienden que el silencio es una ficcin con fines procesales porque si el
silencio administrativo negativo produjera un acto ficticio tambin seran
ficticias sus consecuencias y no lo son. La denegacin presunta puede lesionar
o favorecer efectivamente derechos e intereses.
Mantiene el citado autor que el silencio negativo es un acto
administrativo denegatorio nacido en virtud de una presuncin legal. Ahora
bien, acepta BOQUERA que para este tipo de actos administrativos (presuntos,
desestimatorios) la ley espaola ha creado un rgimen jurdico peculiar. Las
peculiaridades consisten en que, de forma contraria a la regla, es un acto
administrativo revocable porque el deber impuesto por las leyes a la
Administracin de resolver expresamente la peticin, [incluso] despus de
207
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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haber sido denegada por silencio, realmente le otorga la facultad de revocar
actos; y, porque mientras la resolucin expresa no se dicte, el acto no se
convierte en firme: si se dicta resolucin expresa despus de que ya hay acto
por silencio, el acto expreso confirmatorio es recurrible no es aplicable,
por tanto, la regla de que los actos firmes son irrecurribles.
En nuestro ordenamiento, como ya hemos dicho, el silencio
administrativo negativo no produce un acto administrativo presunto, slo tiene
por efecto habilitar al administrado para la interposicin de los recursos
administrativos frente a la denegacin ficta y, si es el caso, las acciones
judiciales pertinentes (artculo 188.3 LPAG). De esta manera, una vez
transcurrido el plazo legal para responder sin que haya recado resolucin
expresa, el interesado podr considerar denegada su solicitud. Por tanto, los
efectos del silencio administrativo negativo son automticos.
En caso de que la Administracin incumpla su obligacin de
responder, se le abren al ciudadano las siguientes posibilidades:
1) Entender desestimada su solicitud y conformarse con la resolucin
administrativa denegatoria presunta. Ahora bien, excepto en el caso de que el
ciudadano exprese su renuncia al derecho o su desistimiento de la accin
(artculos 189.1, 189.2 y 189.5 LPAG), subsiste la obligacin de la
Administracin a resolver.
2) Interponer contra la resolucin presunta (denegatoria) el recurso
administrativo o la accin judicial correspondiente. En este caso, la obligacin
de resolver que tiene la Administracin decae una vez que se le informa de
esta circunstancia (artculo 188.4 LPAG).
3) Esperar la contestacin de la Administracin y, si sta no es
favorable, impugnarla. Teniendo en cuenta que el silencio es establecido en
beneficio del particular, parece lgico que pasado el plazo para resolver, si la
administracin no ha contestado y, a su vez, el administrado ha dejado pasar el
plazo para recurrir, subsista indefinidamente la posibilidad de que ste, en
cualquier momento, plantee el recurso ante las autoridades administrativas o el
Poder Judicial, segn sea el caso. Es decir, el recurso contra las denegaciones
presuntas est concebido como una carga, pero tambin como una facultad.
A esta tercera solucin en su momento se lleg en el ordenamiento
peruano por va jurisprudencial y en la actualidad es la que recoge la LPAG
(artculo 188.5 LPAG), modificando el artculo 541.3 CPC que haba impuesto
un plazo de treinta das para la demanda contencioso administrativa una vez
producido el silencio presunto negativo. En efecto, nos parece la solucin
adecuada, pues los administrados no pueden resultar perjudicados como
consecuencia de la inactividad administrativa, de ah que mientras la
Administracin no resuelva siempre debe ser posible que esa actuacin
208
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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negativa presunta pueda ser impugnada en cualquier momento. En resumen, la
nica forma que tiene la Administracin de cerrar el acceso a la impugnacin
es emitir una resolucin expresa.
A pesar de lo que decimos, con la aprobacin y entrada en vigor de la
LPCA, una vez ms se ha modificado en sede procesal, el plazo de
impugnacin cuando se produce silencio administrativo, as, a tenor del
artculo 17.3 LPCA: Cuando se produzca silencio administrativo, inercia y
cualquier otra omisin de las entidades administrativas, el plazo para
interponer la demanda ser de seis meses computados desde la fecha que
venci el plazo legal para expedir la resolucin o producir el acto
administrativo solicitado
172
.
Nos encontramos entonces con que en nuestro ordenamiento hay dos
regulaciones distintas en cuanto a la impugnacin de denegaciones fictas: la
primera en sede administrativa, por la que producido el silencio administrativo
negativo es facultad del administrado esperar la resolucin o impugnar en
cualquier momento antes de que se dicte la resolucin. Por el contrario, en
sede judicial, es decir, una vez agotada la va administrativa y producido el
silencio administrativo, el administrado slo cuenta con seis meses de plazo
para impugnar la denegacin presunta.
Entendemos que la nueva normativa que introduce la LPCA modifica
sustancialmente la configuracin que del silencio administrativo hace la
LPAG. Efectivamente, como hemos sealado la norma general configura el
silencio administrativo no como un acto presunto denegatorio, sino como una
ficcin para efectos meramente procesales que segn la esencia institucional
de la figura [est pensada] en beneficio del interesado y nunca en su perjuicio
o en su contra. La nueva normativa de la LPCA, por el contrario, convierte el
silencio administrativo negativo, al menos en va judicial, en un beneficio
para [la Administracin] y en una inesperada y grave carga para [el
administrado].
En resumen, en nuestro ordenamiento el silencio administrativo
negativo no es un acto, es una ficcin legal que abre al interesado la va de los
recursos administrativos o, en su caso, la va del proceso contencioso-
administrativo contra la denegacin ficta. El silencio, adems, se produce
automticamente por el mero transcurso del plazo que las normas, ya sean las
generales o las especiales del procedimiento en cuestin, conceden a la
Administracin para resolver. Finalmente, son dos las regulaciones en cuanto
al plazo para impugnar en caso de denegacin ficta: no hay plazo en va
172
El Proyecto de Ley del proceso contencioso administrativo, por el contrario, en su artculo 17.3
dispona que cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier otra omisin de las
entidades administrativas no se computar plazo para interponer la demanda
209
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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administrativa y es una facultad del administrado impugnar o esperar lo que
entienda sea preciso, y seis meses para impugnar en va contencioso-
administrativa
173
.
Sin embargo, esta situacin puede terminar encontrndose con el
lmite de su inconstitucionalidad. As sucedi en el Derecho espaol, donde se
ha considerado que el plazo de seis meses previsto en la Ley de la Jurisdiccin
Contencioso-administrativa para impugnar los actos presuntos no era
aplicable, cuando menos, a los casos de silencio administrativo negativo
174
. En
nuestro Derecho todava no se ha producido una declaracin similar, al menos
no con carcter general pero s que existe una asentada lnea jurisprudencial
segn la cual el plazo para interponer la accin de amparo no sera aplicable
en los supuestos en que la Administracin no hubiera dictado acto alguno y la
ley estableciera que se produca en tal caso un silencio administrativo
negativo
175
. En consecuencia, salvo que en la prctica se pretenda la
amparizacin de todos los casos en donde hubiera de por medio un silencio
negativo, dada la dualidad de regimenes jurdicos, lo ms correcto ser
entender finalmente aplicable la misma regla a la jurisdiccin contencioso-
administrativa.
Para terminar, nuestro ordenamiento ha establecido una lista de casos
en donde los procedimientos se consideran sometidos a silencio administrativo
negativo, entendido as que la regla es el silencio administrativo positivo.
En este sentido, de acuerdo al derogado art. 34 LPAG, se aplicaba el silencio
administrativo negativo: 34.1.1. Cuando la solicitud verse sobre asuntos de
173
Al respecto, ROJAS LEO ha calificado esta situacin como curiosa y entiende que se desnaturaliza
la institucin, lo que constituye un atentado contra el derecho del peticionante. Sin embargo, en vez
de defender la inconstitucionalidad de la regulacin vigente como hacemos nosotros entiende
que la extensin del plazo mediatiza el dao. Vase ROJAS LEO, J. F., El silencio administrativo
positivo y las debilidades de una ilusin. A propsito de la promulgacin de la Ley 29060, en Jus.
Doctrina & Prctica, 7, 2007, pp. 31 y 32.
174
En este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional espaol 188/2003, de 27 de octubre; y
220/2003, de 15 de diciembre ha confirmado el carcter de ficcin procesal, favorable al interesado,
del silencio negativo, de modo que el establecimiento de un plazo para recurrir sera contrario al
derecho a la tutela judicial efectiva. Al respecto, vanse los recientes trabajos de CANO CAMPOS, T.,
Silencio administrativo negativo y plazos para recurrir. Un estudio crtico de la normativa vigente a
la luz de la reciente jurisprudencia constitucional, RGDAI 5, 2004 (tambin publicado en REDA 122,
2004, pp. 257 y ss.); GARCA-TREVIJANO GARNICA, E., Existe un plazo para recurrir contra
desestimaciones por silencio administrativo negativo? (Comentario a la sentencia del Tribunal
Constitucional 188/2003, de 27 de octubre, dictada en el recurso de amparo 1497/2000), RAP 163,
2004, pp. 157 y ss.; y PREZ ANDRS, E. M., Una sentencia trascendental sobre la inexistencia de
plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo frente al silencio administrativo
negativo, RAP 164, 2004, pp. 201 y ss.
175
Vanse en este sentido las sentencias recadas en los Exp. N. 1046-2004-AA/TC, N. 0815-2004-
AA/TC, N. 2812-2004-AA/TC, N. 1745-2004-AA/TC. N 1484-2003-AA/TC. El leading case sobre
esta cuestin fue el caso resuelto en el Exp. 1003-98-AA/TC, de seis de agosto de 2002.
210
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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inters pblico, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la
seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de
valores, la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin.
34.1.2. Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los
recursos en el caso del numeral 2 del artculo anterior. 34.1.3. Cuando sean
procedimientos trilaterales y los que generen obligacin de dar o hacer a cargo
del Estado. 34.1.4. Los procedimientos de inscripcin registral. 34.1.5.
Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de
silencio administrativo. 34.2. Las autoridades quedan facultadas para calificar
de modo distinto en su TUPA, los procedimientos comprendidos en los
numerales 34.1.1 y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el
inters del solicitante, sin exponer significativamente el inters general.
Esta lista ha sido ligeramente modificada por la Ley del Silencio
administrativo, en cuya primera disposicin transitoria, complementaria y final
se establece que: Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo ser
aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters
pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la
seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de
valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico
cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que
generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar
casinos de juego y mquinas tragamonedas. [] Asimismo, ser de aplicacin
para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la
administracin pblica, y en aquellos procedimientos de inscripcin registral.
[] En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regir por
sus leyes y normas especiales. Tratndose de procedimientos administrativos
que tengan incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o
aduanera, se aplicar el segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo
Tributario. Es decir, se mantienen todos los supuestos reconocidos en la
LPAG, agregndose una referencia expresa a las autorizaciones para operar
casinos y mquina tragamonedas y a la defensa nacional como ttulo para
justificar el establecimiento del silencio negativo. Llama por tanto la atencin
una cosa, pues si la ley pretende fortalecer el silencio administrativo positivo,
tiene una manera muy extraa de hacerlo: introducir nuevos supuestos de
silencio administrativo negativo
176
.
La excepcionalidad del silencio negativo parece quedar tambin
patente en la sptima disposicin complementaria y final de la LSilA, segn la
cual las entidades deben justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros
(PCM) su aplicacin a un procedimiento por afectar significativamente el
176
En el mismo sentido, DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., p. 5.
211
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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inters pblico. Se trata, por tanto, de una especie de control administrativo de
la discrecionalidad de otras Administraciones pblicas cuya
constitucionalidad no est muy clara en el caso de los Gobiernos locales o
regionales
177
. No obstante, pareciera que este control se limita a los TUPAs
aprobados antes de la aplicacin de la LSilA, pues se har nicamente dentro
de los 180 das de aprobada, por lo que no sera necesario llevarlo a cabo
cuando se trate de TUPAs que se aprueben en el futuro, o cuando se trate de
nuevos procedimientos, no regulados actualmente. Es decir, slo se empleara
para la adecuacin de los TUPAs vigentes, no de los que vengan despus. En
todo caso, no debe entenderse que dicho control impide un posible control
judicial, incluso si la PCM hubiera dado el visto bueno para la aplicacin del
silencio negativo, aunque con los lmites naturales del control de toda
actuacin discrecional.
Finalmente, la propia LSilA admite la posibilidad de que mediante
Decreto supremo se sealen procedimientos administrativos especiales, que
requieran una tramitacin distinta a lo establecido en la presente ley. Es decir,
termina por abrir una ventana que podra convertirse en una puerta abierta
de par en par si se olvida su carcter excepcional para que la
Administracin aplique el silencio negativo
178
.
vi) El silencio administrativo positivo
La tcnica del silencio administrativo positivo, a pesar de estar
tambin ligada a la inactividad de la Administracin, tiene una naturaleza,
funcionalidad y efectos muy diferentes al silencio administrativo negativo. Se
puede decir que slo coincide con ste en constituir una respuesta al silencio
administrativo y en algunas caractersticas de su aplicacin.
Aunque la doctrina ha teorizado sobre l y los ordenamientos han
legislado su aplicacin, lo cierto es que slo desde hace pocos aos su
aplicacin ha comenzado a ser usual. Esto que decimos se ha reflejado en
nuestro ordenamiento, donde, sin ir ms lejos, la Constitucin de 1979
(artculo 2.18) y la LNGPA (artculo 87) constitucionalizaba una y normaba
con carcter de principio general la otra la denegacin presunta de las
peticiones ante el silencio administrativo. Es a partir de la Ley de
Simplificacin Administrativa y su reglamento cuando se comienza admitir
177
ROJAS LEO, J. F., El silencio administrativo positivo, cit., p.37.
178
Al respecto, DANS ORDEZ afirma que seria conveniente atribuirle a la PCM el control de estos
supremos, para garantizar su excepcionalidad (Era necesaria, cit., pp. 12 y 13). Sin embargo, la
LSilA no lo ha hecho, entre otras razones, porque, como se ha indicado en el texto, se le ha atribuido a
la PCM la potestad de controlar la adecuacin de los TUPAs vigentes, no de las normas que se
aprueben en el futuro.
212
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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como usual la aplicacin del silencio administrativo positivo (cfr. 3
disposicin complementaria LNGPA).
En general la doctrina apareja esta tcnica a las autorizaciones y
aprobaciones solicitadas por las Administraciones y los administrados, en el
primer caso basadas en las relaciones de control, ya sea previo o posterior, y
las segundas con el fin de evitar perjuicios a los interesados. Como la
naturaleza de las autorizaciones y aprobaciones se fundamenta en el
reconocimiento de un derecho preexistente cuya titularidad corresponde al
interesado, su aplicacin no permitira la lesin grave de los intereses
generales.
An con esto que decimos, tambin la mayora de la doctrina seala
que el reconocimiento de efectos positivos al silencio administrativo es una
tcnica que debe ser aplicada con carcter restrictivo, pues aunque en principio
no debe lesionar los intereses generales y los de posibles terceros,
potencialmente podra lesionarlos.
Nuestro ordenamiento general, por el contrario, pareciera que pretende
hacer un uso generalizado de esta tcnica, no limitndola solamente al
ejercicio de derechos preexistentes (artculo 33.1 LPAG, ahora artculo 1.a.
LSilA). Ahora bien, de un estudio ms detenido de los casos de aplicacin que
prev se observa que la vocacin de principio general que muestra es ms
reducida de lo que a primera vista parece, pues se circunscribe a los ya
indicados procedimientos sobre ejercicio de derechos preexistentes y a
algunos otros siempre que no repercutan en derechos de terceros.
As, en primer lugar, la LPAG califica los procedimientos
administrativos en dos clases: de aprobacin automtica y de evaluacin
previa y stos ltimos los discrimina entre los que estn sujetos a silencio
positivo y los que estn sujetos a silencio negativo. Por otra parte, exige a cada
una de las Administraciones pblicas que elaboren y aprueben un Texto nico
de Procedimientos Administrativos (TUPA) donde consten expresamente cada
de uno de los procedimientos que se siguen ante ella con su debida
calificacin (artculo 37 LPAG).
En principio, la regla general es que los procedimientos sometidos a
evaluacin se sometan al silencio administrativo positivo. As lo dispona
expresamente el derogado art. 33.4 LPAG, segn el cual estaban sujetos a ste
todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio
negativo taxativo [] salvo los procedimientos de peticin graciable y de
consulta que se rigen por su regulacin especfica. Esta excepcionalidad del
silencio administrativo negativo quedaba reflejada tambin en lo dispuesto por
el tambin derogado art. 34.2 LPAG, segn el cual en los supuestos de silencio
negativo de los artculos 34.1.1 y 34.1.4, los TUPAs podan establecer efectos
estimatorios al silencio, si no exponen significativamente el inters general.
213
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Es decir, incluso en los supuestos en que la Ley prevea era aplicable el
silencio negativo, el TUPA poda dar una solucin distinta, y someter el
procedimiento al silencio administrativo positivo.
Sin embargo, estas disposiciones han sido derogadas por la LSilA, que
no tiene ninguna norma equivalente. Es decir, no slo no hay una regla general
expresa de silencio positivo, sino que sta ha sido derogada, vindose
sustituida por un sistema de lista, de acuerdo al cual en algunos casos es
aplicable el silencio administrativo positivo y en otros el silencio
administrativo negativo, sin que se permita (al menos no expresamente)
utilizar el primero en algunos de los supuestos previstos para el segundo. La
nica referencia a la generalidad del silencio positivo sera la
excepcionalidad que la primera de las disposiciones transitorias,
complementarias y finales predica del silencio administrativo negativo, frente
a la cual creemos era preferible la rotunda afirmacin del art. 33.4 antes citada.
As, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1 LSilA, los procedimientos
de evaluacin previa estn sujetos al silencio administrativo cuando se trate de
alguno de los siguientes supuestos: a) Solicitudes cuya estimacin habilite
para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades
econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se
encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria,
Complementaria y Final [] b) Recursos destinados a cuestionar la
desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores [] c)
Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda
repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante
la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. El
nico nuevo supuesto de silencio positivo es el referido a los recursos
administrativos, respecto de los cuales habra cambiado la regla anterior, que
prohiba el doble silencio negativo (slo era positivo el silencio en caso de
recurso cuando se impugnaba un silencio negativo) por otra distinta, segn la
cual en todo recurso (incluso cuando la decisin impugnada fuera expresa) el
silencio sera positivo
179
. El objetivo de esta modificacin est claro, pues
179
Sobre este supuesto, DANS ORDEZ ha criticado la redaccin de la LSilA, por cuanto, sostiene,
parece que limita nicamente el silencio positivo a la impugnacin de actos administrativos expresos,
pues establece su procedencia cuando se trate de recursos que cuestionen la desestimacin de una
solicitud o actos anteriores. En consecuencia, no sera aplicable a diferencia de lo establecido en la
LPAG, cuando el recurso se hubiera planteado contra la desestimacin por silencio negativo de lo
solicitado previamente (vase DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., pp. 5 y 6). Sin embargo,
nos parece que la LSA pretende incluir dentro de la expresin desestimacin no slo a las expresas,
sino tambin a las que se hubieran producido mediante silencio administrativo negativo y as evitar
el doble silencio negativo, pues de otro modo se habra perjudicado seriamente a los administrados.
Es de la misma opinin que nosotros MORN URBINA, J. C., Reformas al rgimen del silencio
administrativo positivo, en Jus. Doctrina & Prctica, 7, 2007, p. 23; y ROJAS LEO, J. F., El silencio
administrativo positivo, cit., p. 37.
214
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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busca obligar a la Administracin a resolver en plazo los recursos interpuestos,
pero es realmente discutible que la imposicin general del silencio positivo sea
lo ms conveniente.
Por otro lado, tambin es criticable lo dispuesto en la novena de
dichas disposiciones, segn la cual deben entenderse derogadas las normas
sectoriales que establecen el silencio administrativo negativo contraviniendo
lo sealado en el literal a) del artculo 1. As, en consecuencia, todos los
casos en que haya un derecho preexistente sern supuestos de silencio
positivo; es decir, ste ser aplicable siempre que se solicita una autorizacin,
salvo que se trate de casinos y mquinas tragamonedas. Significa esto que,
por ejemplo, el art. 36 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones, segn el
cual en los trmites seguidos para obtener concesiones, autorizaciones,
permisos, licencias y tarifas no son de aplicacin las normas que otorgan
derechos por mrito del silencio administrativo ha quedado derogado y el
silencio positivo es siempre aplicable?
En realidad, es discutible que sea conveniente que el silencio positivo
se aplique siempre en todos los casos, y la propia LSilA as lo reconoce. As,
en la citada primera disposicin transitoria, complementaria y final, se
contempla como un supuesto de aplicacin del silencio negativo cuando se
afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio
ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero
y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional
y el patrimonio histrico cultural de la nacin. Es decir, hay algunos casos en
donde, pese a tratarse de mbitos en que existen derechos preexistentes, puede
aplicarse el silencio administrativo negativo, siempre que el inters general as
lo exija.
Por tanto, la claridad en torno a las normas efectivamente vigentes que
debe exigirse en todo ordenamiento jurdico brillara por su ausencia, pues en
estos supuestos las normas sectoriales contrarias al artculo 1 de la LSilA no
habran quedado derogadas. Le correspondera al juez determinar en cada caso
el tipo de silencio aplicable, con el agravante de que no estara controlando
solamente la discrecionalidad de la Administracin (en caso el silencio
negativo haya sido establecido en un TUPA), sino del propio legislador, al
verificar si una ley que hubiera establecido el silencio administrativo negativo
en un mbito especfico se justifica realmente en el inters general exigido por
la LSilA. Se trata, en realidad, de los efectos de olvidar la regla segn la cual
la ley sectorial prima sobre la ley general, sin tomar en cuanta adems que el
legislador perfectamente puede introducir nuevas limitaciones a la regla del
silencio positivo, sin que en estos casos puede alegarse nada en su contra, ya
que las leyes posteriores habran derogado la anterior (en este caso, la LSilA).
215
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Es pues el silencio administrativo positivo una tcnica que facilita la
resolucin de algunos procedimientos. Tanto la doctrina como los
ordenamientos jurdicos prximos al nuestro coinciden en reconocer que la
aplicacin del silencio administrativo positivo constituye un acto
administrativo estimatorio, es decir, un acto presunto que nace a consecuencia
de una disposicin legal (ope legis). Nuestro ordenamiento as lo reconoce
expresamente al establecer que el silencio administrativo tiene para todos los
efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento (artculo
188.2 LPAG). El acto presunto se considerar adems nacido desde el mismo
momento en que se cumpla el plazo que la Administracin tiene para resolver
(artculo 188.1 LPAG), no desde que se presenta la declaracin jurada a la que
hace referencia la LSilA
180
.
GARCA DE ENTERRA Y FERNNDEZ sealan que el acto presunto
nacido del silencio administrativo positivo es asimilable al no ejercicio de un
veto en que consistira el acto expreso. No obstante, no se puede calificar, en
rigor, al silencio administrativo positivo como fruto de la tcnica de veto,
porque no es sino un defecto en la actuacin administrativa. Calificar al
silencio positivo de esa manera supondra, en definitiva, otorgar carta de
naturaleza a la inactividad administrativa. En todo caso, una cosa son los actos
de comunicacin obligatoria (a las que se vincula la posibilidad del veto) y
otra las solicitudes (en cuyo caso el silencio no forma parte del mecanismo del
veto).
Por otra parte, la admisin del silencio positivo o de efectos
estimatorios no debe llevar a olvidar, como advierte BOQUERA OLIVER, que el
silencio administrativo positivo no implica ningn mejor funcionamiento de la
Administracin. Recuerda este autor que la Constitucin impone a la
Administracin el deber de responder de forma expresa y escrita dentro de
plazo (artculo 2.20 CP) y que la regulacin de un rgimen de silencio positivo
no debe servir para que las autoridades y funcionarios se ahorren trabajo e
incumplan la obligacin de motivar, ya que esta actitud puede perjudicar a la
Administracin y a los intereses generales.
Al producirse un acto administrativo presunto, la consecuencia
inmediata es que no cabe aceptar que la Administracin de forma expresa
resuelva de modo contrario al otorgamiento positivo que se ha producido en
favor del particular por el transcurso del plazo del silencio. Si as fuera, el acto
180
No es correcto, por tanto, lo que establece el segundo prrafo art. 4 cuando establece la
responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de entidades distintas a aquellas en que se hubiera
producido el silencio administrativo que cometern una infraccin si no cumplen la resolucin
aprobatorio ficta derivada de la Declaracin jurada a que hace referencia el art. 3. Dicha declaracin
tiene efectos meramente probatorios, y la resolucin no deriva en modo alguno de ella. En este
sentido, DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., p. 9.
216
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expreso producira la revocacin del anterior, pero la revocacin de actos
declarativos o constitutivos de derechos est expresamente prohibida por la
LPAG (artculo 203.1 LPAG), con lo que ese acto de revocacin se
considerara realizado al margen del procedimiento establecido y por tanto
nulo de pleno derecho (artculos 10, 188.2 y 202 LPAG). Adems, ha de
tomarse en cuenta lo resuelto por la Sentencia del Tribunal constitucional
recada en el Exp. N 5290-2006-PC/TC, segn la cual el silencio
administrativo positivo se producir tambin cuando el acto hubiera sido
notificado ms all del plazo establecido por la norma para concluir el
procedimiento, incluso si la decisin se hubiera tomado dentro del plazo
previsto. Obviamente, adems de las razones indicadas en la citada sentencia,
esto permite evitar la inseguridad para el particular, que no tendra la
seguridad de estar autorizado si tiene que seguir esperando la notificacin, y
tambin la picaresca administrativa, que permitira salvar ciertos silencios
positivos dictando resoluciones con fecha previa y notificndolas despus.
En nuestro Derecho positivo vigente, para que los efectos jurdicos del
silencio sean estimatorios deben reunirse tres requisitos formales.
1) Que se trate de un procedimiento sometido a evaluacin previa
(artculo 30 LPAG): los TUPAs deben prever la calificacin de cada uno de
los procedimientos que pueden plantearse a instancia de parte para satisfacer
los derechos e intereses de stos (artculos 37.3 y 37.4 LPAG). Los
procedimientos sometidos a evaluacin previa son aquellos que no estn
sometidos al rgimen de aprobacin automtica, lo que se deduce, sensu
contrario, del artculo 31.4 LPAG. Los requisitos formales de los que
dependen los efectos y los trminos concretos de la autorizacin o aprobacin
que se alcanza por este silencio estn establecidos de manera general en el
artculo 188.1 LPAG: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio
administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos
en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la
entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.
2) Que en el correspondiente TUPA se haya establecido que el
silencio ser positivo: esta previsin del contenido del TUPA se establece en
el artculo 37.4 LPAG. As, para que opere el silencio positivo se requiere que
el TUPA lo regule como tal, no siendo directamente invocable el art. 1
LSilA
181
. En todo caso, el TUPA debe adecuarse a las previsiones de esta
norma, que seala 4 casos de silencio positivo en los procedimientos de
evaluacin previa. Al respecto, pese a que la clusula residual del art. 33
LPAG ha sido derogada, ha que seguir entendiendo que el silencio
administrativo positivo es la regla, por lo que la aplicacin del silencio
181
DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., p. 6.
217
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negativo sera excepcional y tendra que justificarse, abrindose el paso as al
control de los actos que lo establezcan.
3) Que haya transcurrido el plazo legal para resolver expresamente: el
plazo para la aprobacin del expediente por silencio administrativo positivo
es, como mximo, de 30 das, salvo que se establezca otro mayor por norma
con fuerza de Ley (artculo 35 LPAG). El cmputo del plazo se realiza desde
el ingreso de la solicitud o proyecto en el rgano correspondiente. Si el
particular no cumpliera los requisitos sealados en las normas legales y la
Administracin, de acuerdo con el principio de oficialidad, sealara la
existencia de defectos tcnicos o de cualquier otro tipo, se suspende el
cmputo del plazo durante un mximo de dos das hbiles (artculo 125.3.1
LPAG). Una vez subsanada la deficiencia, seguir contndose el plazo, que no
se iniciar de nuevo.
Es decir, el plazo para la aprobacin por silencio administrativo
positivo es un plazo sometido a caducidad, no a prescripcin. En tal sentido,
viene bien transcribir parte de la Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de
16 de marzo de 1974, pues fundamenta de manera difana esta solucin: al
movernos en el campo de tal figura jurdica (la caducidad) la interrupcin del
silencio producida por el primer acuerdo de la Comisin Provincial de
Urbanismo no supone o produce el efecto de tener que iniciar nuevamente el
cmputo de la totalidad del plazo, pues tan solo supone la paralizacin del
plazo durante el tiempo que el expediente se encuentra fuera del mbito de
intervencin del rgano resolutorio, volviendo a correr por el tiempo que reste
una vez ingresado de nuevo el expediente en la Comisin Provincial, criterio
el expuesto enteramente coincidente con el rgimen jurdico de las
caducidades y nico congruente con la figura jurdica del silencio positivo,
puesto que cuando la Ley sanciona la inactividad de la Administracin con la
declaracin de derechos que supone el silencio positivo, sera contrario a la
propia institucin que la Administracin dispusiese de facultades de producir
sucesivos actos de interrupcin del plazo de silencio para comenzar a
computar el taxativo plazo fijado por la norma legal una y otra vez hasta el
infinito.
Es quiz el contenido del acto presunto estimatorio el aspecto que
tiene ms trascendencia en esta institucin. En nuestro ordenamiento la
solucin viene dada por el artculo 188.1 LPAG que dispone que quedarn
automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados,
disposicin que deben ser interpretada en conjunto con el art. 10.3 LPAG,
segn el cual sern invlidos Los actos expresos o los que resulten como
consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo
positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios
al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos,
218
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documentacin o tramites esenciales para su adquisicin. Es una solucin
clara y coherente con la tcnica aprobatoria del silencio positivo.
An as, no tanto por cmo est configurada la tcnica del silencio
administrativo positivo en nuestro ordenamiento sino por la misma tcnica en
s, es una solucin que no est exenta de dificultades, ya que crea cierta
inseguridad en el administrado, pues se puede estar seguro de no haber
incurrido en algn vicio que pueda acarrear la declaracin de invalidez del
acto obtenido por silencio administrativo
182
? Esta relativa inseguridad que
genera la tcnica del silencio administrativo positivo, se debe a una diversidad
de razones:
a) la configuracin amplsima de la invalidez por la que los actos que
resulten aprobados como consecuencia de silencio positivo son nulos de pleno
derecho (artculo 10.3 LPAG).
b) el rgimen extremadamente sencillo de la revisin de oficio de los
actos nulos de pleno derecho (artculos 188.2 y 202 LPAG).
Con independencia de estas dudas, lo que es claro, insistimos, es el
contenido de lo que se aprueba por medio del silencio administrativo positivo:
lo solicitado por el interesado en sus mismos trminos.
Ahora bien, si de acuerdo al artculo 32.3 LPAG, el procedimiento
aprobado por un acto administrativo obtenido mediante la tcnica del silencio
administrativo positivo es fiscalizado, en el plazo de fiscalizacin previsto en
el artculo 32 o en los plazos ms amplios sealados para la revisin de oficio
en el artculo 202 y se comprueba la existencia de algn vicio el acto en
aquello que sea contrario al ordenamiento jurdico deber ser declarado
invlido y en consecuencia ineficaz, pero una vez hayan transcurrido los
plazos sealados el acto emanado por silencio administrativo que contenga
vicios se convalida.
Por otro lado, la tcnica del silencio positivo dista de ser una panacea.
No olvidemos que, en realidad, persiste la deficiencia de la actuacin de la
Administracin pblica, y que el particular nunca estar en la misma situacin
de seguridad cuando tiene en su poder una resolucin expresa que lo autoriza
que cuando slo puede utilizar como ttulo la aprobacin presunta
183
. Este
182
Al respecto, vase ROJAS LEO, J. F., El silencio administrativo positivo, cit. en Jus. Doctrina &
Prctica, 7, 2007, pp. 29 y 30.
183
En el mismo sentido, MORN URBINA, J. C., Reformas al rgimen, cit., pp. 22 y 23; quien
insiste en la poca seguridad que brinda el silencio administrativo positivo no slo cuando se trata de
ejercer derechos del particular en forma aislada, sino cuando habilita ejercer derechos subjetivos de
necesaria interrelacin y acreditacin frente a terceros (ejemplo, licencia de construccin) y a ejercer
derechos subjetivos que necesiten de un ttulo administrativo o de una prestacin administrativa
complementaria (p. 23).
219
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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problema es particularmente evidente cuando el nico medio de prueba que
tiene el administrado es el cargo de su solicitud, al que tendra que sumarse el
plazo para una resolucin expresa. Al respecto, la LSilA s que ha introducido
una novedad interesante, pues permite que el particular presente una
declaracin jurada ante la propia entidad para hacer valer el derecho en
cuestin, constituyendo el cargo de recepcin de dicho documento prueba
suficiente de la resolucin, cuyo desconocimiento se ha tipificado adems
como infraccin sancionable disciplinariamente. Sin embargo, debe llamarse
la atencin sobre el carcter voluntario de dicha declaracin, pues en realidad
el silencio administrativo positivo se habra producido automticamente al
vencerse el plazo para resolver, y no cuando se presenta dicha declaracin
jurada. En consecuencia, se han simplificado los mecanismos para probar la
existencia de una resolucin ficta, aunque en todo caso conviene no olvidar
que siempre de una actuacin no deseable, en tanto lo idea es que se resuelva
expresamente.
No obstante, no le falta razn a DANS ORDEZ cuando advierte del
riesgo que puede implicar la posibilidad de presentar esta declaracin, que
puede acabar convirtindose en obligatoria en la prctica para que las
Administraciones reconozcan la existencia de un derecho nacido del silencio
administrativo positivo
184
. Por eso plantea que su uso sea excepcional, ante
instituciones como la SUNARP, que (sin contar con ninguna habilitacin legal
para ello) se negaban a registrar habilitaciones urbanas o licencias de
construccin obtenidas en base al silencio administrativo positivo, pues
exigan una resolucin expresa. En realidad, la SUNARP seguira tan obligada
como antes a registrar sin necesidad de que el particular adjunte la declaracin
jurada, an cuando el silencio se haya producido en un procedimiento seguido
ante una Administracin distinta. Sin embargo, si que habra una diferencia, en
torno al rgimen disciplinario, pues para que incurra en responsabilidad un
funcionario de la misma entidad en que se produjo el silencio administrativo
no sera necesario haber presentado dicha declaracin, pero s sera exigible
cuando se trate de funcionarios de entidades distintas (art. 4 LSilA).
Lgicamente, la consecuencia inmediata de este rgimen ser que los
funcionarios de entidades distintas exigirn la declaracin jurada, sabiendo
que si lo hacen (y desconocen el silencio administrativo automticamente
producido) no incurriran en responsabilidad alguna. No obstante, tanto en uno
como en otro caso, la LSilA contiene una disposicin enigmtica, pues los
funcionarios slo incurrirn en responsabilidad cuando se nieguen
injustificadamente a reconocer los efectos del silencio administrativo o de la
declaracin jurada, lo que parece abrir la puerta a un desconocimiento
justificado. Pero, cundo existira ste? Como bien afirma MORN URBINA,
184
DANS ORDEZ, J., Era necesaria, cit., p. 8.
220
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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no puede ser el caso de una resolucin ficta que hubiera conferido derechos en
contra del ordenamiento, porque slo puede ser desconocida luego de ser
anulada y luego de la anulacin ya no hay nada que desconocer
185
. En
consecuencia, no queda muy claro lo que ha querido decir la Ley y, en todo
caso, no es muy correcto lo que ha dicho.
b) Actos tcitos: las aprobaciones automticas
Las aprobaciones automticas (artculos 31 y 32 LPAG) y el silencio
positivo (artculos 33 y 188 LPAG) son dos tcnicas diferentes que pueden
llegar a confundirse cuando la inactividad administrativa tiene efectos
estimatorios.
En efecto, hay silencio administrativo cuando la Administracin ha
incumplido el deber de responder dentro de plazo (artculos 2.20 CP y 188.1
LPAG). Ya hemos dicho que el silencio est pensado para proteger al
ciudadano frente a la inactividad como ausencia de la debida actividad
jurdica, y paliar as los efectos perjudiciales de la inexistencia de una
resolucin. En la aprobacin automtica, por el contrario, la Administracin
no incumple ningn deber, pues hay una resolucin administrativa en sentido
estricto, por ms que sta sea tcita, por hechos consumados.
Podemos decir, por lo tanto, que as como el silencio es una tcnica
paliativa que acta cuando se ha producido un mal (incumplimiento de la
Administracin), la aprobacin automtica es una tcnica, diseada para evitar
perjuicios en las situaciones jurdicas de los solicitantes y, por tanto, en cierto
sentido indirectamente preventiva.
Ahora bien, tambin existen similitudes entre ambas tcnicas: una vez
producida la aprobacin automtica, la Administracin ya ha respondido, por
lo que no subsiste el deber de responder (artculo 31.1 LPAG); lo mismo
ocurre en el caso del silencio administrativo positivo, que tiene para todos los
efectos el carcter de resolucin (artculo 188.2 LPAG). Sin embargo, el
silencio negativo es distinto, pues aunque se presuman determinados efectos,
la Administracin no se libera del deber de responder (artculo 188.4 LPAG).
La LMCIP y su reglamento obligaron a los ministerios, instituciones y
organismos pblicos, y otras entidades de la Administracin pblica, centrales,
locales o regionales, a confeccionar lo que dicha ley llamaba Texto nico de
Procedimientos Administrativos (TUPA), dentro de un paquete de medidas
destinado a unificar, reducir y simplificar drsticamente todos los
procedimientos y trmites administrativos (artculo 20 LMCIP). La nueva
regulacin general ha recogido en sus artculos 37 y ss. esta normativa,
185
MORN URBINA, J. C., Reformas al rgimen, cit., pp. 25 y 26.
221
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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estableciendo, como hemos visto, la obligacin de calificar los procedimientos
en procedimientos de aprobacin automtica y procedimientos con evaluacin
previa.
La trascendencia de esta clasificacin se encuentra en que slo con
respecto a los procedimientos que precisan evaluacin previa la
Administracin tiene el deber de dictar resolucin expresa, siendo aplicables,
en su defecto, las reglas del silencio administrativo.
Sin embargo, para determinados procedimientos administrativos
(artculo 31 LPAG), en los que el contenido de la resolucin viene
predeterminado por la ley y no hay margen de apreciacin por la
Administracin (son potestades perfectamente regladas y no es necesario
realizar una valoracin de las condiciones de aplicacin de la potestad, lo
nico que podra ser necesario es, precisamente, la evaluacin previa de las
circunstancias, porque o se cumplen los requisitos o no se cumplen) se
establece la institucin de la aprobacin automtica. En estos casos, no
desaparece la obligacin de resolver; simplemente, y por razones de eficacia,
se libera a la Administracin del deber de resolver expresamente. Hay
resolucin, pero sta es tcita. Basta con que el particular cumpla con
determinados requisitos para que nazca la resolucin estimatoria o por la que
se accede a su solicitud.
En suma, la aprobacin automtica es un modo de resolucin de los
procedimientos administrativos. Es, por tanto, una tcnica por la que se facilita
la obtencin de un pronunciamiento de la Administracin favorable a las
pretensiones de los particulares. Por la simple presentacin del expediente,
conteniendo los requisitos establecidos en el TUPA, se produce la concesin o
aprobacin de lo solicitado.
Es importante repetir que se trata de un acto administrativo y, por
tanto, los efectos de la aprobacin automtica son los mismos que los de
cualquier acto administrativo que se haya dictado por resolucin expresa. Esto
que decimos tiene sustento en nuestro ordenamiento, pues a tenor del artculo
32 LPAG si, fiscalizado un procedimiento que obtuvo la aprobacin
automtica, se verifica la falsedad de alguno de los requisitos presentados, el
funcionario deber acudir a la autoridad jerrquicamente superior para que
sta declare la nulidad del acto administrativo emitido en base a la
declaracin, documentacin o informacin falsa o fraudulenta.
Para obtener la aprobacin de un procedimiento por esta tcnica slo
se exige reunir los requisitos establecidos para ese trmite en el TUPA
correspondiente. La simple aceptacin por el funcionario competente con el
sello correspondiente de ingreso en el formulario que indica que se trata de un
trmite de aprobacin automtica, acredita la dacin del acto administrativo
(artculo 31.1. LPAG). No obstante, el art. 31.3. LPAG estableci que cuando
222
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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en los procedimientos de aprobacin automtica se requiera necesariamente de
la expedicin de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo
su derecho, el plazo mximo para su expedicin es de cinco das hbiles, sin
perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a
la vigencia de la presente Ley. Es decir, la Administracin en algunos casos
estaba obligada a expedir un documento, lo que daba pie a preguntarse qu
pasaba si no lo emita. La LSilA ha dado respuesta a esta cuestin,
estableciendo que valdr la declaracin jurada presentada por el particular, al
igual que en los casos de silencio positivo.
El ordenamiento exige la fiscalizacin de un porcentaje de los
procedimientos aprobados por esta tcnica. Esta fiscalizacin no reviste el
carcter de veto suspensivo, pues, si fuera as, los efectos del acto
administrativo obtenido por aprobacin automtica se suspenderan hasta que
se produzca la verificacin. Por el contrario, el acto produce sus efectos desde
el mismo momento en que se acepta la solicitud, en este sentido el artculo
31.1. LPAG, afirma que la solicitud es considerada aprobada desde el
momento de su presentacin ante la entidad competente para conocerla,
siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentacin completa
exigidos en el TUPA. Sus efectos, como ya hemos adelantado, son los
correspondientes al acto administrativo, es decir, la Administracin queda
vinculada en trminos muy estrictos, de la misma manera que si hubiera
dictado una resolucin favorable expresa.
Los procedimientos y trmites a los que es aplicable la aprobacin
automtica son muy pocos. Puede decirse que cabe slo como tcnica de
polica administrativa y en cuanto se trate de fiscalizar actividades que forman
parte de la esfera de libertad de los ciudadanos y sobre las cuales no es
necesario realizar un intensa fiscalizacin pblica (por ejemplo, porque no
pueden limitar derechos de terceros o alterar el orden pblico). En todo caso,
los procedimientos que pueden tener mayor trascendencia en las relaciones de
los particulares con la Administracin pblica se excluyen a priori y de forma
tajante. Esto no deja de ser lgico ya que en las aprobaciones automticas el
control de la Administracin de las actividades de los particulares es muy
escaso y puede dar lugar a muchos fraudes.
C. ELEMENTOS COMPONENTES DE LA ESTRUCTURA FORMAL DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
La importancia de la estructura formal del acto radica en la finalidad
que reviste el procedimiento, que, como bien seala nuestro ordenamiento,
busca la proteccin del inters general, garantizando los derechos e intereses
de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico
en general (artculo III LPAG). Para su anlisis hay que tener en cuenta que
algunos de ellos pertenecen tambin a otros elementos del acto, por lo que su
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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estudio independiente no reviste gran trascendencia y, en los que esto no
sucede, su valor en orden a la validez del acto administrativo depender de su
trascendencia, que deber ser valorada en cada caso (artculo 14.1 LPAG).
El primer aspecto de la estructura formal del acto es lo que GARCA
TREVIJANO denomina ropaje externo, es decir, el modo externo de
presentacin del acto administrativo. En nuestro ordenamiento como, por
otra parte, en todos los ordenamientos, depender del tipo de
Administracin pblica de que se trate y del rango que en la escala jerrquica
ostente el rgano emisor. As, por ejemplo, en la escala superior de la
Administracin pblica gubernativa estatal, el acto administrativo puede
presentarse como Decreto Supremo, Resolucin Suprema, Ministerial,
Viceministerial o Directoral (artculos 3.2, 3.3, 39 y 49 LPE), recibiendo, en
general, la calificacin propia del rgano al que pertenecen.
En otras Administraciones pblicas reciben tambin el nombre de
decretos, resoluciones, acuerdos, dependiendo, como decimos, de la clase de
Administracin y de la posicin jerrquica que el rgano que lo dicta ostenta
dentro de su jerarqua (cfr., por ejemplo, artculos 47.5 y 109 LOM). Este
ropaje permite, como hemos dicho identificar la naturaleza y jerarqua del
rgano y en consecuencia afecta al elemento subjetivo del acto, siguiendo las
vicisitudes de ste.
Adems de su ropaje externo, los actos administrativos deben contener
otros requisitos que configuran su estructura interna. Ciertamente, el principio
de informalismo que rige en nuestra materia (artculo IV.1.6 LPAG) hace que
sta no est completamente formalizada, pero en general se pueden identificar,
y as lo reconocen las normas generales, algunos requisitos que permiten
identificar el acto y su contenido.
Pues bien, en primer lugar, es preciso distinguir previamente la clase
de acto administrativo de que se trate, pues dependiendo de ello se podr
exigir con mayor o menor trascendencia determinados requisitos. As, hay que
distinguir entre actos de trmite y actos definitivos. En stos ltimos,
obviamente, la trascendencia podr referirse a un mayor nmero de requisitos
formales que en los primeros. Tambin es necesario distinguir entre los actos
definitivos y los actos de notificacin, que, aunque en su estructura podrn
contener algunos requisitos comunes, ciertamente, otros los distinguirn.
Hay que destacar adems en la estructura formal del acto
administrativo el soporte fsico. Hoy da esta cuestin ha adquirido especial
relevancia por los avances introducidos por las nuevas tecnologas. En este
sentido nuestro ordenamiento prev y permite el uso de algunos de estos
sistemas tanto para las relaciones entre Administraciones como para las
relativas a la Administracin y administrados.
224
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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En lo que nos interesa en este momento, las Administraciones pueden
enviarse informacin propia de un procedimiento por medio de fax y correo
electrnico. La constancia documental, es decir, la trascripcin en papel de
esta informacin tendr la calidad de documentacin autntica y dar plena
fe a todos sus efectos dentro del expediente para ambas partes, en cuanto a la
existencia del original transmitido y su recepcin (artculo 28.4 LPAG).
Como apreciamos, se trata de actos de trmite dentro del procedimiento y la
exigencia de requisitos formales es mnima.
Entre Administracin y administrados, los actos y las notificaciones
pueden ser transmitidos por estos medios y, en este caso, los actos se tendrn
por comunicados y entrarn en vigor desde el mismo da de su recepcin por
el medio utilizado (artculo 25.2 y 123.3 LPAG). Para su utilizacin se deben
cumplir los requisitos que seala la norma, stos son: que haya sido solicitado
por el administrado este tipo de comunicacin (artculos 20.1.2 y 123.1
LPAG); que dentro del tercer da se acompae fsicamente el original
(artculo 123.3 LPAG); que el envo permita dejar constancia fehaciente del
rgano y autoridad que lo dictan (artculo 4.3 LPAG); y, finalmente, que
permita comprobar acuse de recibo y quien lo recibe (artculo 20.1.2 LPAG).
Tambin la tramitacin, registro y archivo de los expedientes y actos
administrativos pueden ser realizados por medio de microformas y medios
informticos (artculo 153.3 LPAG).
Dentro ya de la estructura propiamente dicha del acto, ste debe
contener la fecha, que entendemos que es trascendente, porque da fe del
momento en que el acto adquiere su perfeccin, comenzando a surtir efectos
limitados en caso de que deba notificarse, o plenos si es al interior de la
Administracin. Sin embargo, la eficacia de las notificaciones comienzan en el
momento de haber sido recibidas (artculo 25 LPAG, cfr. tambin artculos
4.2, 24.1.4, 25 y 133 LPAG).
El acto debe especificar tambin el lugar donde se dicta el acto
(artculo 4.2 LPAG). La trascendencia de su inclusin depender de si existe
obligacin o no de dictar los actos en determinado lugar. Adems, deber
indicar el rgano y la autoridad que dicta el acto (artculos 4.2 y 24.1.3
LPAG). Aunque no lo seala expresamente la norma, es habitual que el acto
tenga un nmero de registro que permita su identificacin y su posterior
clasificacin y archivo, dato que no afectar la validez del acto.
Todo acto administrativo debe contener el prembulo cuya finalidad
es identificar el procedimiento. Adems deber contener la exposicin de
motivos o motivacin (artculo 3.4 LPAG) que, por su importancia, la
trataremos con detenimiento en el siguiente apartado y la parte dispositiva o
resolutoria, que es el contenido propiamente dicho del acto y que lo
estudiaremos en su momento. A estas diversas partes alude nuestro
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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ordenamiento al disponer que la notificacin debe incluir el texto ntegro y la
identificacin del procedimiento (artculos 24.1.1 y 24.1.2 LPAG).
En el caso de las notificaciones, adems, debern contener la
indicacin de si el acto que acompaa agota la va administrativa (artculo
24.1.4 LPAG) o la expresin de recursos que proceden (artculo 24.1.6
LPAG). La ausencia de estos requisitos harn defectuosa la notificacin, pero
no necesariamente la harn invlida.
El nombre, cargo (autoridad) y firma de quien lo dicte deben ser
identificables (artculos 4.2 y 24.1.3 LPAG). En cuanto a la firma se permite la
delegacin de la misma en otra autoridad, la que firmar haciendo preceder a
la suya la partcula por, seguido del nombre y cargo del delegante (artculo
72.3 LPAG). Tambin se permite la firma mecnica en los casos de actos de la
misma naturaleza (artculo 4.2 LPAG). Para algunos autores, con los que no
estamos de acuerdo, la firma es trascendental y afecta no a la validez, sino a la
existencia, sin sta, sealan, el acto sera slo un documento sin valor. Como
hemos dicho, por el contrario, pensamos que es un requisito perfectamente
convalidable (artculo 14 LPAG).
Finalmente, los actos certificantes pueden ser autorizados por el
fedatario de la Administracin o por la misma autoridad que dicta el acto
(artculos 127 y 128 LPAG).
D. ANLISIS PARTICULAR DEL REQUISITO DE LA MOTIVACIN
1. Concepto de motivacin. Insuficiencia de su conceptuacin
puramente formal
La motivacin consiste en la exposicin sucinta de los hechos y
fundamentos de derecho que impulsan a la Administracin a la adopcin de un
determinado acto o acuerdo. Constituye una de las partes posibles de la
estructura formal de los actos, segn se establece en la Ley de Procedimiento
Administrativo General.
Hasta una poca relativamente reciente, la motivacin era un tema
poco menos que desconocido entre la doctrina jurdica. Como recuerdan
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ y PARADA, durante el Antiguo Rgimen
ni siquiera era exigible la motivacin de las sentencias judiciales por
considerarla contraria al prestigio de la autoridad en el Estado Absoluto, que
no tena que dar explicaciones de sus actos o sentencias (Ley VII, Ttulo XVII,
del Libro XI de la Novsima Recopilacin). No obstante, la regulacin
contenida en las leyes ms recientes, junto con la importancia que para el
control jurisdiccional de los actos tiene la motivacin han hecho que el inters
de este tema sea manifiesto y muy actual.
226
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Revisin, marzo 2005
Tradicionalmente se ha venido calificando la motivacin del acto
administrativo como un elemento formal del acto. As lo seala la mayor parte
de la doctrina. Nuestro Ordenamiento vigente parece confirmar dicho
planteamiento, cuando alude a la motivacin en el artculo 6 LPAG: La
motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los
hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones
jurdicas y normativas que con referencia a los anteriores justifican el acto
adoptado. Para confirmar este planteamiento tradicional, el propio artculo 4
LPAG, sobre la forma de los actos administrativos, alude tambin a la
motivacin, en concreto, a la suficiencia de una sola motivacin para diversos
actos administrativos de la misma naturaleza (artculo 4.4 LPAG).
La exigencia legal, no de motivacin o congruencia interna, que
corresponde al elemento finalista, sino de relacin de hechos y exposicin de
razones de forma expresa, muestra el alcance formal de la motivacin.
En definitiva, la motivacin entendida como relacin de hechos y
exposicin de razones de forma expresa forma parte del elemento formal
del acto administrativo. Esta calificacin no es sorprendente, si se entiende por
motivacin la expresin de otro elemento del acto designado como motivos.
Sin embargo, la motivacin se resiste a ser caracterizada como un
mero elemento formal, debido a su estrecha vinculacin al elemento
teleolgico. As, en primer lugar, consiste en un discurso justificativo de una
decisin, ms prximo a la motivacin de la sentencia que a otras
instituciones. La justificacin de una decisin conduce a razonar su contenido,
lo cual permite romper la frmula tradicional de la motivacin como mera
expresin o manifestacin formal de los motivos, porque incide tambin en el
elemento causal de los actos. La vinculacin de la motivacin con el contenido
se muestra tambin en la LPAG cuando seala en su artculo 3.2 que su
contenido [el de los actos administrativos] se ajustar a lo dispuesto en el
ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y
jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.
Como sealaba DE LA VALLINA, el estudio de la motivacin exige
destacar desde un principio el hecho de que toda la actuacin jurdica
administrativa gira en torno al elemento teleolgico, de tal manera que la
consecucin del inters pblico se convierte en contenido de la actividad
administrativa. Si esto es as, las potestades que el ordenamiento atribuye a la
Administracin deben responder, en su ejercicio, al fin impuesto por la ley. En
definitiva, el fin perseguido por la Administracin en su actuacin condiciona
de tal forma su legalidad que ha de ser un elemento decisivo en su
enjuiciamiento, y de ah la importancia de la motivacin, que deber poner de
manifiesto la adecuacin entre supuesto de hecho, contenido y fin del acto.
227
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Revisin, marzo 2005
Ahora bien, una vez ubicada la motivacin a caballo entre el elemento
formal, en cuanto constitutiva de la estructura necesaria del acto resolutorio de
un procedimiento, y el elemento causal, como adecuacin entre supuesto de
hecho, contenido y fin, expresados en la propia motivacin, debe aludirse a las
funciones que cumple la motivacin en el ordenamiento peruano.
La manifestacin externa del proceso racional que ha llevado a la
Administracin a la adopcin de un determinado acto administrativo cumple
tres funciones esenciales: por una parte, la satisfaccin psicolgica de la
opinin pblica; por otra, el hacer posible un control ms completo sobre el
iter voluntatis del agente, y finalmente, evitar actuaciones no meditadas por la
Administracin. A estas funciones principales se les puede aadir, adems, las
de dar al administrado afectado un conocimiento ms amplio de las razones
que han llevado a dictar esa decisin, facilitar la comprensin del acto a otros
rganos administrativos o interesados, facilitar una mejor interpretacin y
aplicacin del acto, etc.
En todo caso, la tradicional doctrina de la motivacin debe ser
revisada y reelaborada a partir de los principios propios de un Estado
Democrtico de Derecho. En efecto, a la luz de estos principios, la motivacin
cobra una importancia desconocida hasta el momento. Las funciones de la
motivacin, citadas ms arriba, se han venido refiriendo, sin duda alguna, al
aspecto formal, externo o dinmico de la motivacin del acto ya dictado, como
instrumento para facilitar su control, ya sea administrativo o contencioso. Pero
desde una perspectiva estrictamente constitucional, debe analizarse la
motivacin como justificacin de la decisin administrativa, en relacin con la
previa existencia de un criterio razonable del actuar administrativo.
Las bases constitucionales que llevan a desechar una concepcin
puramente formal de la motivacin son claras. Por una parte, el
reconocimiento, ciertamente genrico, de los principios del Estado
Democrtico de Derecho (artculo 3 CP) y por otra, la afirmacin de los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional (artculo 139 CP) entre los
que se incluyen la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional
(artculo 139.3 CP).
2. Actos administrativos que exigen ser motivados
La motivacin no es un requisito que deba estar necesariamente
presente en todos los actos administrativos. Por el contrario, puede haber actos
administrativos perfectamente legtimos que no estn motivados, porque el
ordenamiento jurdico suele vincular la motivacin a circunstancias
determinadas.
228
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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a) El principio general: todo acto administrativo debe ser motivado
Nuestro ordenamiento general parte del principio de que todo acto
administrativo debe ser motivado. Esta exigencia es congruente con el
principio del debido procedimiento, que comprende el derecho a obtener una
decisin motivada y fundada en derecho (artculo IV 1.2 LPAG), y con una
interpretacin amplia del principio de participacin, entendida como
obligacin de las entidades de brindar las condiciones necesarias a todos los
administrados para acceder a la informacin que administran (artculo IV.1.12
LPAG).
Este principio general de la motivacin universal de los actos se
manifiesta en el rgimen jurdico de los actos que se sujetan a motivacin
(artculo 6 LPAG). Frente al criterio de lista que siguen otros ordenamientos
prximos al nuestro, segn el cual deben ser objeto de motivacin slo
aquellos actos incluidos en el correspondiente listado, la Ley peruana utiliza el
criterio de clusula general, aunque ciertamente implcita. Este criterio se
confirma por la utilizacin del sistema de lista para las excepciones, esto es,
para los actos que no precisan motivacin. As se deduce del artculo 6.4
LPAG, pues no precisan motivacin los siguientes actos: 1. Las decisiones de
mero trmite que impulsan el procedimiento. 2. Cuando la autoridad estima
procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica
derechos de terceros. 3. Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos
administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivacin nica. En
una lgica interpretacin sensu contrario de este precepto, cabe deducir que
todos los actos administrativos deben ser motivados salvo las excepciones
expresamente previstas por el mismo.
Por lo tanto, deben ser objeto de motivacin los actos definitivos y los
de trmite cualificado, no slo declarativos de voluntad, sino tambin de
juicio, conocimiento o deseo, siempre que sean restrictivos de derechos o
intereses legtimos. Y, con mayor motivo, aquellos actos para los cuales la
LPAG exige, de forma explcita, la motivacin, como por ejemplo, los casos
de delegacin y avocacin de competencias (artculo 70 LPAG); los votos
singulares de rganos colegiados (artculos 97.3 y 100.2 LPAG); el inicio de
oficio de un procedimiento administrativo (artculo 104.1 LPAG); el rechazo
de denuncias (artculo 105.3 LPAG); la adopcin de medidas cautelares
intraprocedimentales (artculo 146.1 LPAG) o, la resolucin sancionadora
(artculo 235.5 LPAG).
b) Diversa trascendencia de la motivacin segn los tipos de actos
Ahora bien, la exigencia de motivacin ser mayor o menor en
funcin de los actos de que se trate. En este sentido, la motivacin deber ser
ms exhaustiva en una serie de supuestos como los que a continuacin se
229
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Revisin, marzo 2005
citan. En primer lugar, en los supuestos tradicionales de actos restrictivos de
derechos o intereses legtimos, pues cualquier restriccin al estatus jurdico de
los administrados debe estar habilitada por ley (artculo 2.24 CP) y se deben
facilitar a los administrados afectados las razones jurdicas que permiten a la
Administracin la adopcin de ese tipo de medidas restrictivas, por su
vinculacin con el ejercicio de los derechos de defensa o de tutela judicial
efectiva. En segundo lugar, los actos contrarios al precedente administrativo
(artculo VI LPAG) o a los informes o dictmenes dictados durante el
procedimiento, pues es necesario salvaguardar el principio de igualdad y el
principio de los actos propios-confianza legtima. Y, finalmente, en general, en
los casos de actos dictados en ejercicio de potestades discrecionales, pues en
estos casos es necesario justificar la oportunidad de una determinada actuacin
en el caso de indiferencia jurdica relativa, es decir, en el supuesto de una
diversidad de opciones, todas ellas vlidas, otorgada por el ordenamiento a la
Administracin.
Dentro de stos casos, deben destacarse aquellos actos que comportan
el ejercicio de una funcin cuasijurisdiccional como es la resolucin de
procedimientos de revisin de oficio (artculo 202 LPAG), de recursos
administrativos (artculo 217 LPAG), o de procedimientos trilaterales
(artculos 219 y ss. LPAG), a los que cabra aplicar analgicamente la
obligacin constitucional de motivacin de las resoluciones judiciales
reconocida en el artculo 139.5 CP.
Sin embargo, la motivacin podr ser simplemente una alusin a la
normativa aplicable en los supuestos de actos reglados o meramente
aplicativos, pues en ellos la Administracin no puede configurar el contenido
del acto, porque ste viene predeterminado por la Ley.
Finalmente, hay otros supuestos en los que la motivacin ser
simplemente facultativa. As, en el supuesto de actos de administracin
interna, en el caso de que los superiores jerrquicos impartan las rdenes a sus
subalternos en la forma legalmente prevista (artculo 7.1 LPAG). Tambin y
muy especialmente en el caso de actuaciones estimatorias de solicitudes de los
particulares, si no se afectan derechos o intereses de terceros, pues la ley
exime a la Administracin de motivarlas (artculo 6.4.2 LPAG). En este caso,
sin embargo, pensamos que debera exigirse la correspondiente motivacin.
Las razones son claras, por una parte, es muy difcil que un acto estimatorio no
afecte a los intereses de terceros, y por otra, la innecesariedad de motivar los
actos estimatorios parece dar a entender que la finalidad de la motivacin es
nicamente evitar la indefensin del interesado, cuando, de acuerdo con los
principios constitucionales, la motivacin debe responder tambin a la
necesaria justificacin de la actividad administrativa, de acuerdo con los
230
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Revisin, marzo 2005
principios de publicidad y de responsabilidad e interdiccin de la arbitrariedad
de los poderes pblicos.
c) Discrecionalidad y arbitrariedad. El problema de la motivacin de
los actos discrecionales
FERNNDEZ RODRGUEZ, a la vez que reconoce la necesaria existencia
de la discrecionalidad, aporta criterios y propugna mtodos para su necesario
control. Parte, para ello, de una premisa previa, el principio de interdiccin
de la arbitrariedad. De este principio deduce que discrecionalidad y
arbitrariedad son conceptos netamente distintos. La actuacin de la
Administracin, en uno y otro caso es libre, sin embargo, la actividad es
discrecional cuando la decisin administrativa est convenientemente
fundamentada, y es arbitraria cuando carece de fundamento o justificacin,
cuando es fruto del capricho. Y es taxativo en sus afirmaciones, al sealar que
el primer criterio de deslinde entro lo discrecional y lo arbitrario es la
motivacin: si no hay motivacin que la sostenga [a la decisin], el nico
apoyo de la decisin ser la sola voluntad de quien la adopta. En este sentido
si las potestades discrecionales se atribuyen para servir a los intereses
generales, no pueden ser arbitrarias, y la motivacin es una tcnica adecuada
para evitar que la discrecionalidad derive en arbitrariedad.
En concreto, FERNNDEZ RODRGUEZ postula dos criterios
consecutivos de reduccin de la arbitrariedad a discrecionalidad, en primer
lugar, la necesaria motivacin de los actos administrativos fruto del ejercicio
de esa potestad y, en segundo lugar, la justificacin documental de la decisin
adoptada de la que la motivacin es un resumen. De esta forma, se permite a
los jueces contrastar la decisin adoptada con la informacin previa que le
sirve de fundamento.
Este planteamiento no reduce la discrecionalidad administrativa, pero
ampla la posibilidad de control de la misma por los jueces mediante el criterio
de razonabilidad, tpico de la jurisprudencia americana, aadindose as a
los criterios tradicionales de control de la discrecionalidad: control a travs de
los elementos reglados, a travs de los hechos determinantes, a travs de los
principios generales del Derecho.
En definitiva, como recuerda GARCA DE ENTERRA, la interdiccin de
la arbitrariedad se configura como un lmite esencial del ejercicio de las
potestades discrecionales, y comporta la prohibicin de desigualdad y el veto
al abuso de la discrecionalidad. Se puede comprobar, por lo tanto, que la
arbitrariedad es efectivamente algo distinto de la discrecionalidad y que debe
evitarse absolutamente.
Ahora bien, la motivacin, en cuanto que es explicitacin de los
motivos que subyacen en una decisin, cumple una simple funcin de
231
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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garanta, en la medida en que permite conocer el proceso lgico que ha llevado
a la Administracin a la adopcin de una determinada decisin, pero no es
constitutiva de los motivos de la decisin administrativa. Por ello, la ausencia
de motivacin es insuficiente para calificar un acto como arbitrario. Los
motivos, que se deducen del expediente, son algo distinto de la motivacin. La
ausencia de motivacin no comporta la existencia de una decisin arbitraria,
porque la arbitrariedad o no de una decisin es deducible del expediente. Pero
s que es cierto que la ausencia de motivacin debilita la presuncin de
veracidad de los actos administrativos y puede ser un sntoma de la adopcin
de decisiones irrazonables o al margen del Derecho. En efecto, puede ocurrir
que el acto administrativo en cuestin no est motivado y del expediente no se
deduzcan tampoco razones para la adopcin de la decisin. En este caso, la
motivacin expresa que, en principio es un requisito formal, se transformar
en un requisito sustancial. Por eso, el acto arbitrario ser aqul en el que falta
la motivacin formal y no pueden descubrirse las razones de la adopcin de la
decisin.
DESDENTADO critica la tesis de FERNNDEZ RODRGUEZ, segn la cual
lo no-motivado es, ya, por este hecho, arbitrario. Y para ello, esta autora se
apoya en el carcter meramente formal de la motivacin y en la diferencia
entre motivo, requisito sustantivo, y motivacin, requisito formal. As, seala,
una cosa son los motivos del acto administrativo y otra la motivacin: sta es
un elemento formal, expresin de uno sustantivo (los motivos). Por eso... la
motivacin es perfectamente distinguible de los motivos y los vicios de una y
de los otros son tambin diversos. Por eso, en caso de ausencia de
motivacin, o de insuficiencia, como por ejemplo, las citas lacnicas, o la
mera cita del precepto legal, si se alega arbitrariedad en sede judicial, la
Administracin deber exponer las razones que le llevaron a ello y que,
adems debern ser suficientes, entendida la suficiencia como fruto de la
exgesis racional y no de la mera arbitrariedad.
Segn este planteamiento, en el caso de ausencia de motivacin, le
bastar a la Administracin deducir del expediente las razones constitutivas de
la resolucin, pero la carga de la impugnacin recae en los interesados, que se
vern perjudicados por la falta de conocimiento de los supuestos motivos que
llevaron a la actuacin administrativa cuestionada y que debern, simplemente
para conocer esos motivos, impugnar el acto en cuestin.
Por eso, dice DESDENTADO que la ausencia de motivacin es, en
ocasiones, determinante de anulabilidad, pero no siempre, porque puede
tratarse de una irregularidad no-invalidante. Por el contrario, si la decisin,
aunque est motivada, carece por completo de razones justificativas, nos
encontramos ante un tipo de actuacin arbitraria vedada.
232
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Revisin, marzo 2005
En definitiva, el mero hecho de que la actuacin discrecional no se
encuentre motivada, no dice necesariamente que sea una decisin arbitraria.
As, el acto que carezca de motivacin, pero est respaldado por razones
justificativas, adolece de un vicio formal, pero no es arbitrario. De ah que la
diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad no sera, para esta autora, la
motivacin, pues si as fuera, seran arbitrarias las decisiones adoptadas por
Administraciones en ordenamientos que no exigen la motivacin, sino la
ausencia o no de motivos en la decisin adoptada.
Esta diferencia tambin tendra su proyeccin en cuanto al control
judicial contencioso-administrativo de las decisiones inmotivadas, de esta
manera si falta la motivacin, la decisin podr volver a ser motivada
nuevamente si el juez anula el acto. En este caso, lo lgico ser retrotraer el
expediente para que lleve a cabo la motivacin y deber emplazarse en el fallo
a la Administracin para que dicte la resolucin que considere procedente en
Derecho, pero con una motivacin completa. Por el contrario, si la decisin
administrativa es arbitraria, importa muy poco que la motivacin exista, o sea
excesivamente sinttica, pues entonces el problema no ser ya de motivacin,
sino de control jurdico de la misma, a examinar no como vicio de forma sino
de fondo.
Por lo tanto, la importancia de la motivacin radica en los motivos y
stos son trascendentes a la hora de enjuiciar una potestad discrecional. De ah
que la valoracin de la suficiencia de motivacin deba hacerse caso por caso,
atendiendo a la naturaleza de la potestad y a los trminos en los que la norma
jurdica habilita a la Administracin para actuar discrecionalmente. De esta
forma, el control judicial de la suficiencia de fundamentacin es y esto es
inevitable casustico y pragmtico.
d) Motivacin y colegialidad: el problema de la motivacin de los
acuerdos de rganos colegiados
Un tipo de actos que sin duda plantea serios problemas en cuanto a la
necesidad de motivacin y al alcance de sta son los acuerdos adoptados por
los rganos colegiados.
Los rganos colegiados se someten a un procedimiento de formacin
de la voluntad diverso del que siguen los rganos unipersonales. As, mientras
que la voluntad de un rgano administrativo unipersonal es la de su titular, la
de un rgano colegiado se construye con la suma de las voluntades de la
mayora de los titulares. Y el acuerdo es un acto verbal, por cuanto la
plasmacin en el Acta correspondiente tiene nicamente efectos ad
probationem.
Las razones que impulsan a la mayora de los miembros de un rgano
colegiado a adoptar una determinada decisin pueden manifestarse o no en la
233
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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deliberacin, pero en todo caso, en el voto no se manifestarn. Es ah donde
nace la dificultad de saber si la motivacin es necesaria y, si lo es, el alcance
de sta.
La LPAG slo exige la motivacin expresa de los votos singulares o
de los votos contrarios a la decisin mayoritaria. As lo expresa el artculo
97.3 LPAG, por el que corresponde a los miembros de los rganos
colegiados: ejercer su derecho al voto y formular cuando lo considere
necesario su voto singular, as como expresar los motivos que lo justifiquen.
Frente a esta posibilidad, el artculo 100.2 LPAG impone de forma inequvoca
la obligacin de motivar el voto discrepante, pues los miembros del rgano
colegiado que expresen votacin distinta a la mayora deben hacer constar en
acta su posicin y los motivos que la justifiquen. El Secretario har constar
este voto en el acta junto con la decisin adoptada.
Sin embargo, a pesar del silencio legal respecto a los votos integrados
en la mayora, debe entenderse aplicable a stos el principio general de
motivacin universal de los actos administrativos. Esto mismo parece
deducirse de lo que establece el artculo 102.1 LPAG relativo al acta de la
sesin, cuando establece que el acuerdo expresa claramente el sentido de la
decisin adoptada y su fundamento. En definitiva, aunque los acuerdos
colegiados se adoptan verbalmente, su motivacin se expresar en el acta.
Ahora bien, se plantean varios problemas en relacin con la
plasmacin de dicho fundamento de los acuerdos adoptados. Por una parte,
el caso de las decisiones colegiales adoptadas mediante voto secreto. No es
ninguna novedad la utilizacin de este sistema para la adopcin de
determinadas decisiones, pero si el voto es secreto puede resultar difcil
justificar la decisin mayoritaria, especialmente si lo decidido no ha sido
objeto de suficiente deliberacin. Por otra parte, la adopcin de decisiones sin
deliberacin previa. Y, finalmente, la adopcin de decisiones en las que cada
uno de los titulares que votan la opcin mayoritaria mantiene motivos
distintos, y a veces incluso contradictorios, para apoyar dicha opcin.
En estos supuestos, aunque la motivacin no contendr todos los
motivos, parece lgico tener en cuenta los informes y dictmenes que obren en
poder del rgano y que hayan podido formar parte del expediente
administrativo, esta es, al menos, la solucin adoptada por la jurisprudencia de
algunos ordenamientos.
3. Contenido de la motivacin
El contenido de la motivacin en nuestro ordenamiento se establece en
el artculo 6 LPAG. Este precepto contiene los requisitos generales de la
motivacin, y as seala: 6.1. La motivacin deber ser expresa, mediante
una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso
234
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con
referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. Es decir,
referencia expresa a los hechos relevantes, a los fundamentos de derecho y a la
relacin entre ambos.
Ahora bien, el propio legislador previene los posibles fraudes a la ley
por parte de la Administracin, que podra intentar cumplir con dicho requisito
desde un punto de vista estrictamente formal y no sustantivo. Es por esto que
el artculo 6.3 LPAG establece que no son admisibles como motivacin, la
exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso
concreto o aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o
insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin
del acto. Esta previsin legal est obligando a la Administracin a la claridad
y concrecin.
La Ley establece como modalidad general de motivacin la
denominada motivacin textual. Acierta la Ley en reconocer que la
motivacin textual debe ser la regla (adems, debe considerarse como
requisito esencial en el caso de actos que afecten a derechos fundamentales, a
fin de que el interesado pueda llevar a cabo una defensa adecuada frente a
aquellos).
Pero adems de la motivacin textual, la Ley recoge la denominada
motivacin in aliumde. Se trata de una motivacin extratextual, con relacin a
otros documentos o actos, cuya admisin debe interpretarse restrictivamente.
Por eso, el artculo 6.2 LPAG establece las condiciones de utilizacin de esta
frmula, por la que puede motivarse mediante la declaracin de conformidad
con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o
informes obrantes en el expediente, a condicin de que se les identifique de
modo certero, y que por esta situacin constituyan parte integrante del
respectivo acto. El gran problema que plantea dicha motivacin deriva del
desconocimiento habitual de dichos informes por parte del destinatario del
acto. Aunque existan los documentos a los que alude la motivacin de
remisin, el destinatario no tiene por qu conocerlos, habida cuenta de que se
trata, normalmente, de actos interorgnicos, por lo que, el interesado deber
solicitar de la Administracin los correspondientes documentos, sin los cuales
no podr conocer realmente las razones de la decisin que le afecta, mientras
los plazos para la interposicin de los recursos correspondientes empiezan a
correr. Precisamente por estos problemas, para que los informes sirvan de
motivacin, seala FERNANDO PABLO, la necesidad de que tales informes se
pongan a disposicin del interesado, al tiempo de notificrsele la resolucin. A
esta puesta a disposicin puede referirse la LPAG cuando establece que
esos documentos constituyen parte integrante del respectivo acto.
235
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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4. Efectos de la ausencia de motivacin
La motivacin, como elemento formal y de contenido, constituye un
requisito de validez de los actos administrativos, tal y como reconoce el
artculo 3.4 LPAG. Precisamente por eso, los actos administrativos que
carezcan de motivacin, o que incorporen una motivacin insuficiente sern
invlidos (artculos 6.3 y 10 LPAG).
Ahora bien, a diferencia de otros requisitos de validez, la ausencia o
insuficiencia de motivacin puede ser subsanable directamente por la
Administracin autora del acto. El citado artculo 10.2 LPAG establece al
respecto que son vicios que causan la nulidad de pleno derecho, el defecto o
la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno
de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14. Y, a
su vez, el artculo 14, establece: 1. Cuando el vicio del acto administrativo
() no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a
su enmienda por la propia autoridad emisora. Y a continuacin seala que,
14.2. son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes ()
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones
surgidas en la motivacin. 14.2.2 El acto emitido con una motivacin
insuficiente o parcial.
La Ley, por tanto, parte de la base de la posibilidad de subsanacin de
las motivaciones incorrectas, y a ello se refieren los nmeros 1 y 2 de este
artculo 14 LPAG, es decir, motivacin incongruente, insuficiente o parcial.
Sensu contrario, debe entenderse que la ausencia absoluta de motivacin, en la
medida en que no se incluye entre los vicios no trascendentes, es
considerada por la Ley como un vicio autnticamente trascendente, que no
sera susceptible de convalidacin en va administrativa por la propia
autoridad emisora.
En la medida en que la motivacin es regulada por la ley como un
requisito formal (cfr., artculo 14 LPAG), la impugnacin de actos
administrativos que infringen el requisito de validez de la motivacin
normalmente acarrear, no la invalidez a radice del acto en cuestin, sino la
nulidad de actuaciones, de tal forma que se obligue a la Administracin autora
del acto a motivarlo adecuadamente a posteriori, sin anularlo completamente.
Esto es conforme con otra de las manifestaciones del principio de
conservacin, que se refiere a los alcances de la nulidad y que recoge el
artculo 13.3 LPAG, por el que quien declara la nulidad, dispone la
conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere
permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.
No obstante, una excepcin a esto que sealamos la constituyen los
actos que inciden en derechos fundamentales. En estos casos, la motivacin
pasa a ser un requisito de fondo. Un ejemplo lo constituyen los actos
236
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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sancionadores que deben acogerse a este rgimen. En concreto, en materia de
sanciones, la motivacin deja de ser un requisito formal para pasar a ser
exclusivamente un requisito sustantivo, de tal manera que la ausencia de
motivacin de una sancin provocar la nulidad radical de la misma, sin que
sea posible retrotraer las actuaciones al trmite de la motivacin. A este
respecto, cabe recordar que como requisito de fondo (por afectar al derecho a
la presuncin de inocencia), la resolucin sancionadora debe ser motivada ()
La falta de motivacin implica la nulidad de la resolucin, prescindiendo de si
se ha causado o no indefensin al interesado. No otra debe ser la consecuencia
que se extraiga de la reiteracin de la exigencia de motivacin en estos
supuestos.
Finalmente, y al margen de la consideracin de la motivacin como
requisito de validez de los actos administrativos, lo cierto es que, en la medida
en que contribuye a justificar la actuacin administrativa, la ausencia de
motivacin en un acto administrativo puede acarrear la responsabilidad
disciplinaria de la autoridad correspondiente. En este sentido, la propia LPAG
tipifica como falta administrativa resolver sin motivacin algn asunto
sometido a su competencia (artculo 239.4 LPAG).
* * *
II. LA FORMA COMO PROCEDIMIENTO
A. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El acto administrativo, a diferencia del acto jurdico privado, est
sujeto a un modo de elaboracin que se denomina procedimiento
administrativo. ste es el conjunto de trmites dirigidos a la produccin de un
acto administrativo definitivo: es el modo de produccin de los actos
administrativos. Segn la doctrina dominante se dice que es el cauce formal
de la serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la
realizacin de un fin.
Por su importancia, es habitual que las Constituciones hagan alguna
referencia al procedimiento. La Constitucin peruana no es ninguna
excepcin. Aunque la CP no obliga directamente y con carcter general a la
Administracin a actuar con sujecin a un procedimiento, esta obligacin s se
desprende de algunas de las reglas de su articulado. En concreto, se remite a la
ley para la determinacin del procedimiento aplicable en materia de
contratacin pblica (cfr artculo 76 CP) y hace referencias incidentales a los
plazos (ver, por ejemplo, artculo 2.20 CP).
En todo caso, la LPAG se refiere al procedimiento de forma
pormenorizada, hasta el punto de dedicarle todo el Titulo II (conformado por
ms de 170 artculos), adems de numerosas disposiciones fuera de este
237
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Ttulo. El Procedimiento queda definido en la nueva ley como el conjunto de
actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un
acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o
individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados (artculo 29 LPAG). Por otro lado, a lo largo de todo el
articulado quedan patentes las dos finalidades del procedimiento: legalidad y
eficacia, revelando el objeto de estas reglas: servir de garanta de los derechos
de los ciudadanos y cautelar el Derecho de la Administracin pblica. Es
decir, el procedimiento, adems de ser un camino de recorrido obligatorio para
los rganos de la Administracin pblica, se constituye tambin en una
garanta de los derechos del administrado por el mismo hecho de su
obligatoriedad.
Segn explican GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, se debe a
MERKL la identificacin de la unidad institucional de los procedimientos,
configurados simplemente como camino o iter previamente regulado que
encauza la actuacin de los poderes pblicos. As, existe una cierta similitud
entre el procedimiento administrativo y los procesos judiciales, si bien
subsisten diferencias importantes. Adquiere especial trascendencia esta
aportacin porque contribuye a realzar la funcin garantizadora del
procedimiento respecto a las relaciones jurdicas que surgen... y de los
derechos e intereses de los administrados y, por otra parte, evita
jurisdiccionalizar en exceso el procedimiento administrativo en contra de
lo que postulan las concretas necesidades a las que dicho procedimiento
sirve.
Como cauce en el que se desarrollan unos actos de trmite no se
configura el procedimiento como un acto complejo, sino ms bien como un
complejo de actos de la Administracin y del administrado, cada uno de ellos
con una finalidad y valor propio dentro del procedimiento, pero instrumentales
con relacin al acto definitivo como claramente ha establecido el artculo 29
LPAG. Cada uno de estos actos instrumentales responde a unas reglas propias
de validez (artculo 13.1 LPAG). Por tanto, el procedimiento no se resume en
un acto de naturaleza compleja... en el que vendran a fundirse... todos los
actos anteriores a l, ni tampoco consiste en un mero agregado de actos
heterogneos... carentes de relacin estructural entre s. Son diferentes actos
articulados por un vnculo comn que sin perder individualidad estn
ordenados a un fin.
En este sentido, no debe confundirse el procedimiento administrativo
(sucesin de actos) con el expediente administrativo. El expediente es el
reflejo material o la materializacin del procedimiento que permite el
conocimiento de los motivos y fines del mismo. Puede definirse como
conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y
238
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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fundamento a la resolucin administrativa, as como las diligencias
encaminadas a ejecutarla.
B. FUNDAMENTO Y JUSTIFICACIN
Como ya hemos adelantado el procedimiento permite asegurar, en
primer lugar, que la actuacin de la Administracin se ajuste a la norma, al
Ordenamiento jurdico, es decir, se ajuste al principio de legalidad (artculo
IV.1.1 LPAG y tambin con respecto, por ejemplo, a los actos del Presidente
el artculo 118.8 CP, o, al Consejo de Ministros el artculo 125 CP); pero
adems permite el control de oportunidad, es decir que el acto administrativo
sea idneo para la realizacin de la funcin administrativa. En general, es una
exigencia del Estado de Derecho (artculo 3 CP).
En segundo lugar, el procedimiento administrativo se constituye como
garanta de los derechos individuales de los administrados. Ahora bien,
teniendo en cuenta las diferencias entre el procedimiento administrativo y el
proceso judicial, debe considerarse que la intensidad garantizadora del
procedimiento administrativo es de menor intensidad que la del proceso. En
general los autores, diferencian ambas tramitaciones sealando que la
finalidad del procedimiento administrativo no es slo averiguar la verdad y
satisfacer las pretensiones aducidas por las partes, sino conciliar estas
pretensiones con la satisfaccin de los intereses generales. Se contrapone
tambin la celeridad y eficacia que deben ser propias del procedimiento
administrativo con la seguridad jurdica propias del proceso judicial y, en fin,
se seala que en el procedimiento administrativo la Administracin es juez y
parte.
Pero en lo que a nosotros interesa, el carcter garantista del
procedimiento tiene tres manifestaciones caractersticas.
a) Las propias reglas del procedimiento contienen los trmites que
facultan a los interesados para pedir primero a la Administracin, luego a
los jueces la revisin de la actuacin administrativa (artculos 201 y ss.
LPAG).
b) En determinadas ocasiones, las infracciones del procedimiento
pueden acarrear la invalidez de los actos administrativos viciados (artculos 8
a 15 LPAG). Pero en todo caso y aqu radica su importancia cualquier
vicio del procedimiento permite al administrado solicitar la revisin de lo
actuado (artculo 206.1 LPAG). Con respecto a los actos administrativos
discrecionales, en los que la Administracin tiene libertad de eleccin, el
control del procedimiento abre una va de revisin de la actuacin de la
Administracin antes inexistente.
c) Por ltimo, cada vez es mayor la articulacin y adquiere mayor
relevancia el principio de participacin ciudadana en el procedimiento
239
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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administrativo que redunda en el acierto o la oportunidad de la resolucin
final.
Tambin, de esta manera, el procedimiento administrativo se presenta
como uno de los cauces para hacer efectiva la democratizacin y la
participacin real y directa de la sociedad. A este sentido apunta el artculo
2.17 CP, segn el cual toda persona tiene derecho a participar en forma
individual o asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
Nacin y el artculo 31 CP: Los ciudadanos tienen derecho a participar en
los asuntos pblicos mediante referndum... y su segundo prrafo: es
derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su
jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos
de su participacin, y, ms an, en la Ley de los Derechos de Participacin y
Control Ciudadanos (Ley n 26300 de 3-05-94). En este sentido, el artculo
IV.1.12 LPAG considera a la participacin como un principio del
Procedimiento administrativo, regulndola en sus artculos 181 y ss., ya sea a
travs de la audiencia pblica, o durante el periodo de informacin pblica.
C. LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURDICO: SU MBITO DE APLICACIN
Hasta la aprobacin de la LPAG, la regulacin del procedimiento
administrativo en el Per estaba dispersa en tres leyes distintas: la Ley de
Procedimiento Administrativo (LNGPA), la Ley de Simplificacin
Administrativa (LSA) y la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin
Privada (LMCIP). Estas tres leyes, promulgadas en un periodo de tres aos
(1989-1992), respondan al deseo de simplificar y desburocratizar la actuacin
de la Administracin.
Tambin como expresin de este afn, el da 11 de abril de 2001 se
public la Ley 27444 (LPAG), que unificaba el procedimiento, derogando la
LSA y la parte correspondiente de la LMCIP, en donde se establecan y
regulaban los tipos de procedimientos administrativos.
En 1967 tuvo lugar la primera regulacin general del procedimiento
administrativo en el Per. Entonces se promulga nuestro Reglamento General
de Procedimientos Administrativos, D. S. n 006-67-SC. Pero es casi veinte
aos ms tarde, cuando se inicia una desenfrenada tarea legislativa con el
objetivo de simplificar los procedimientos. El 10 de junio de 1989 se
promulga la Ley 25035, Ley de Simplificacin Administrativa (LSA) que
junto con su reglamento (D. S. 070-89-PCM), van a exigir la entrada en
vigencia de tcnicas que persiguen eliminar formalidades costosas y hacer
efectivos principios como la simplicidad, celeridad y eficacia que, por otra
parte, regan slo nominalmente conforme al antiguo reglamento.
240
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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Poco despus (1991) y aprovechando una delegacin legislativa para
dictar normas sobre pacificacin nacional, fomento del empleo y crecimiento
de la inversin
186
, se dictan normas que afectan directamente al Procedimiento
Administrativo. En concreto, con la Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada D. Leg. 757 (13-11-1991) se reitera la obligacin de las
Administraciones pblicas de unificar, reducir y simplificar drsticamente
todos los procedimientos administrativos que se sigan (artculo 20). A tal fin,
el D. Leg. 757 impone a cada Administracin la obligacin de aprobar su
correspondiente Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA).
El afn por hacer ms sencillos los trmites no acaba ah. Con fecha
30-12-92 y mediante D. L. 26111, se modifican determinados preceptos del
antiguo reglamento de procedimiento administrativo de 1967 que, adems, en
este mismo Decreto Ley 26111 es elevado a rango de Ley. Estos textos fueron
refundidos en el Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos (D. S. n 02-94-JUS). Posteriormente, esta
norma fue modificada por las leyes n 26594 (18-04-96), 26654 (15-08-96)
que tiene especial importancia pues incorpora un ttulo preliminar con alcance
general y la Ley n 26810 (9-6-97), y finalmente derogada por la LPAG.
1. mbito subjetivo de aplicacin de la LPAG
En cuanto al mbito subjetivo de aplicacin, del artculo I LPAG
podemos concluir que es aplicable a todos los procedimientos generales de la
Administracin pblica. Teniendo en cuenta que hemos analizado
suficientemente este artculo en la leccin primera, dejamos ah este tema.
2. mbito objetivo de aplicacin de la LPAG
Corrigiendo los errores de tcnica legislativa de la LNGPA, la LPAG
contiene una previsin general, segn la cual es aplicable a las actuaciones de
la funcin administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn
desarrollados en las entidades (entre estos incluye al derecho de peticin del
artculo 2.20 CP artculo 106 LPAG y la peticin graciable artculo 112).
Ser aplicable supletoriamente a aquellos procedimientos especiales creados y
regulados como tales por Ley expresa, aunque al hacerlo deben seguirse los
principios establecidos en la LPAG. Finalmente, la LPAG ya no contiene una
enumeracin de procedimientos excluidos de su mbito de aplicacin, aunque
consigue un efecto parecido a travs del artculo 1.2., que excluye del
concepto de acto administrativa a los actos de Administracin interna de las
entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o
servicios y la actividad material de la Administracin.
186
Ley 25327 (06-14-1991) que delega facultades al Poder Ejecutivo para dictar normas sobre
pacificacin, etc.
241
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
Facultad de Derecho. Universidad de Piura
Revisin, marzo 2005
D. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
En todos los pases con regulacin normativa de los procedimientos se
contienen clusulas que permiten la existencia de procedimientos
administrativos especficos. Nuestro ordenamiento tampoco en este tema es
distinto, as la 3 disposicin complementaria y final LPAG habla
expresamente de que la Ley es supletoria a las leyes, reglamentos y otras
normas de procedimientos en cuanto no la contradigan o se opongan, en cuyo
caso prevalecen las disposiciones especiales. Por ms que el legislador se
empee en regular un procedimiento general aplicable en todos los supuestos,
siempre aparecen excepciones. Normalmente existe un procedimiento tipo y
con l conviven un nmero indeterminado de procedimientos especiales en los
que no son de aplicacin todas las reglas del procedimiento general, bien
porque presenten trmites o requisitos especficos (por ejemplo, la
informacin pblica) o bien porque supriman la realizacin de otros (por
ejemplo, la necesidad de evacuar informes tcnicos).
Forzoso es reconocer, sin embargo, lo sorprendente y peligroso que
resulta el carcter absolutamente supletorio de una Ley que, paradjicamente,
pretende regular el procedimiento general, y que podra acabar dando pie a
una absoluta dispersin de procedimientos administrativos, introducidos por
va legislativa o, incluso, por va reglamentaria. Esta materia, que en
ordenamientos como el espaol ha sido considerada expresamente como
bsica y a cargo del legislador estatal, podra ser regulada por organismos
autnomos y Municipalidades apartndose completamente de las reglas de
esta norma supuestamente general, mediante disposiciones de carcter
especial.
Al respecto, es natural que determinadas normas de la LPAG sean
supletorias, en tanto quiz pecan de reglamentaristas, pero esta
supletoriedad es inadmisible cuando se trata de los principios generales del
procedimiento administrativo y de las instituciones bsicas que lo integran, ya
que son exigencias fundantes de la naturaleza de la actividad administrativa y
constituyen una garanta de los derechos reconocidos por la Constitucin.
En consecuencia, algunas de estas disposiciones deberan tener un
carcter bsico, y por tanto ser respetadas por el legislador municipal, por
las propias Administraciones pblicas en su actividad reglamentaria, e,
incluso, por el legislador estatal, a fin de no establecer una discriminacin con
el legislador local y evitar caer en el fenmeno criticado en el ordenamiento
espaol de sujetos jurdico pblicos sometidos a su rgimen especial, ya no
slo de Derecho administrativo estatutario, sino incluso de Derecho privado,
a travs de una apostasa del Derecho administrativo, que conducira a una
autntica privatizacin de la Administracin. Lo contrario nos llevara a la
242
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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aberracin de una Ley promulgada con bombos y platillos, pero nacida para
no ser aplicada.
Por tanto, el Estado debe asumir como comn cualquier garanta
bsica dondequiera que sta se halle... [pues] el cometido de la ley
procedimental comn es abordar toda cuestin verdaderamente nuclear, al
servicio directo del fin que ha de guiar, a nuestro juicio, toda la hermenutica
sobre este tema.
Los principios del procedimiento son principios generales del
Derecho, algunos de ellos con una aplicacin ms directa e inmediata al
procedimiento administrativo. Su origen, como todo principio del Derecho es
diverso, siendo lo trascendente en este caso, no tanto su origen sino que el
Estado los quiere como tales, los acepta y los impone.
La funcin de los principios del procedimiento administrativo, como
ya se ha dicho, es servir de instrumento hermenutico, o ms expresamente
ser fundamento del ordenamiento jurdico... ser norma orientadora de la
funcin interpretativa... constituir un elemento de integracin de las lagunas de
ley... [y] constituir lmites a las potestades discrecionales y reglamentarias.
Estos principios pueden estar positivizados o no, circunstancia que se
reflejar en la fuerza de imponerse, pues sin duda resultarn fortalecidos por la
positivizacin. As, los principios positivizados mantendrn sus funciones,
pero su efecto supletorio se transformar en un valor directo para los
supuestos encuadrables en el precepto legal, entrando asimismo en juego la
mecnica de jerarqua normativa para resolver del modo ms expeditivo la
posible contradiccin entre un principio legalizado y una norma
reglamentaria. En todo caso, an estando positivizados, siguen manteniendo
su calidad de principios generales.
En consecuencia, admitida ya la dispersin de procedimientos, la
unidad de la actuacin de la Administracin pblica se consigue mediante la
afirmacin de los principios generales del procedimiento administrativo. stos
tienen, como hemos visto, las finalidades de asegurar el mnimo de unidad que
evite el particularismo en el maremagnum de procedimientos que prev
nuestro ordenamiento legal y de otorgar un mnimo de seguridad jurdica a los
agentes sociales.
LPEZ MENUDO ha hecho una clara clasificacin de principios del
procedimiento administrativo espaol, distinguiendo entre principios
constitucionales con operatividad inmediata en el procedimiento, principios
del procedimiento derivados de principios constitucionales y principios
generales del Derecho vlidos para el procedimiento. Con ligeras adaptaciones
esta clasificacin, que mantenemos inalterada en sus tres ejes bsicos, nos
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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parece muy apta para nuestro ordenamiento. Sin estos principios no existira
verdadero procedimiento en sentido jurdico.
1. Principios constitucionales con operatividad inmediata en el
procedimiento
a) Principio de igualdad
Este principio est constitucionalizado en el artculo 2.2 CP y su
aplicacin al procedimiento administrativo se refleja en la obligacin de los
funcionarios de actuar de forma imparcial (artculo IV.1.5 LPAG) y garantizar
el mismo trato a todos los ciudadanos. De este principio se deriva la regla de
prior in tempore, potior in iure que tiene operatividad en el orden de
tramitacin de los expedientes (artculos 55.1 y 148.1 LPAG).
b) Principio de legalidad
Es exigencia propia del Estado de Derecho (artculos 3 CP y IV.1.1 y
36 LPAG). En materia de procedimientos, la sujecin a la legalidad es
especialmente rgida. Adems de los requisitos establecidos por las leyes
formales aplicables, el artculo 36 LPAG seala que los procedimientos,
requisitos y costos administrativos se establecen nicamente mediante
Decreto supremo o norma de mayor jerarqua, norma de la ms alta autoridad
regional, de Ordenanza municipal o de la decisin del titular de las entidades
autnomas conforme a la Constitucin, segn su naturaleza.
c) Principio de transparencia
La actuacin pblica debe ser transparente. Este principio entronca
con el derecho constitucional de cualquiera a solicitar, sin expresin de causa,
la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica (artculo
2.5 CP) con el solo lmite de la informaciones que afectan a la intimidad, las
sealadas por ley y las que ataen a razones de seguridad nacional, derecho
que se encuentra garantizado constitucionalmente por medio de la accin
constitucional de Habeas Data (artculo 200.3 CP). La existencia del
derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y oficinas pblicas frena a
la Administracin a la hora de adoptar decisiones arbitrarias o injustificadas,
porque es muy fcil que tales decisiones salgan a la luz pblica.
2. Principios del procedimiento con clara conexin en principios
constitucionales (versiones de principios constitucionales, que
operan en el procedimiento administrativo)
a) Principio de no-indefensin y de presuncin de inocencia
Se entroncan en el artculo 139 CP sobre los principios y derechos de
la funcin jurisdiccional y de ellos derivan los siguientes principios y se
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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recoge en el artculo IV.1.2 LPAG denominado como principio del debido
procedimiento.
i) Principio de recurribilidad universal de los actos
Segn el artculo 148 CP todas las resoluciones administrativas que
causan estado son recurribles, en la va judicial cuando causen estado (artculo
218 LPAG). Adems, a tenor de los artculos 206 y ss. LPAG, previamente lo
son en va administrativa cuando sean susceptibles de recurso. A este principio
se conecta la regla de in dubio pro actione o regla general de la
interpretacin ms favorable al ejercicio de las acciones, que obliga a ampliar
dentro de los lmites razonables la legitimacin y a admitir la accin si hubiera
dudas sobre los plazos para asegurar en lo posible, ms all de las dificultades
formales, una decisin sobre el fondo de la cuestin.
ii) Principio de contradiccin
Debe ser posible hacer valer... los distintos intereses en juego, as
como, en segundo trmino, que esos intereses puedan ser adecuadamente
confrontados por sus respectivos titulares antes de adoptarse una decisin
definitiva.
Se observa en nuestro ordenamiento el carcter contradictorio al
considerar el artculo 51 LPAG como interesados no slo a aquellos que
inician un procedimiento, sino tambin a quienes sin haber iniciado el
procedimiento, posean derechos o intereses legtimos que puedan resultar
afectados por la decisin a adoptarse, debiendo ser llamados al
procedimiento (artculo 60 LPAG). Tanto unos como otros sern titulares de
los derechos establecidos en el artculo 55 LPAG, entre los cuales est el
derecho a ser informados del estado del procedimiento o acceder al
expediente, y podrn, de acuerdo al artculo 57 LPAG, facilitar la informacin
y documentos vinculados a sus peticiones.
Adems el principio de contradiccin est presente en el artculo
161.1 LPAG por el que los administrados pueden en cualquier momento del
procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros
elementos de juicio, en el 161.2 LPAG por el que en los procedimientos
dirigidos a dictar actos restrictivos de derechos o intereses antes de resolver la
Administracin concede un plazo perentorio de cinco das para presentar sus
alegatos o las correspondientes pruebas de descargo y, tambin, en el artculo
166.3 LPAG por el que en el procedimiento administrativo procede conceder
audiencia a los administrados, interrogar testigos y peritos, o recabar de los
mismos declaraciones por escrito.
Sin embargo, se echa en falta una previsin especfica de audiencia al
interesado en los procedimientos con fase de instruccin y de resolucin frente
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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a la propuesta de resolucin, antes de que el rgano decisor adopte el acto
definitivo.
iii) Principio de subsanabilidad de los actos de los interesados
La Administracin debe comunicar a los interesados los defectos de
sus solicitudes para que stos los corrijan (artculo 125 LPAG). Por ejemplo,
la falta o insuficiente acreditacin de la legitimacin; la falta de algn dato de
la solicitud, error en la calificacin del recurso, etc. El artculo 125 LPAG se
refiere a que la Administracin pondr en conocimiento de los interesados el
incumplimiento de requisitos, pero debemos entender que se refiere a los
requisitos formales y sustantivos; por tanto, a errores materiales y jurdicos.
Tambin, en este mismo sentido, nuestra legislacin prev que el error en la
calificacin del recurso por parte de recurrente no ser obstculo para su
tramitacin, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carcter
(artculo 213 LPAG).
iv) Principio de publicidad
Tiene dos vertientes diferenciadas. A la primera de ellas o
publicidad en general de la actuacin pblica ya nos hemos referido al
explicar el principio constitucional de transparencia (transparencia de la
actividad administrativa, frente a todos los administrados y no slo los
interesados en el procedimiento). La segunda vertiente del principio de
publicidad alcanza a los interesados o a sus representantes y se presenta como
un arma esencial para evitar la indefensin. En este sentido, los interesados
tienen derecho, a tenor de los artculos 55.3 y 160 LPAG, a acceder al
expediente en cualquier momento de su tramitacin, y a recabar copias del
mismo. El objeto de este derecho es conocer el contenido material del
expediente y no slo el estado de la tramitacin.
v) Principio de gratuidad
Tiene reconocimiento legal expreso en los artculos 36 y 44 LPAG,
que slo permiten gravar y slo mediante Decreto Supremo o norma de
superior jerarqua determinados derechos de tramitacin cuando impliquen
bien un costo para la Administracin, o bien la prestacin de un servicio
individualizado, siempre y cuando no estn cubiertos por algn tributo.
Adems, no pueden establecerse cobros por derecho de tramitacin para
procedimientos iniciados de oficio, ni en aqullos en los que son ejercidos el
derecho de peticin graciable o el de denuncia ante la entidad por infracciones
funcionales de sus propios funcionarios o que deban ser conocidas por las
Oficinas de Auditoria Interna (artculo 44.3 LPAG). No obstante, el
contenido de este principio debe ser entendido ahora a la luz de la sentencia
del Tribunal constitucional recada en el Exp. 3741-2004-AA/TC, de 14 de
noviembre de 2005, en donde se declar inconstitucional el cobro de tasas por
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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recursos en todos los procedimientos administrativos, no nicamente en
aquellos que, como el que motiv el amparo en dicho caso, tuvieran carcter
sancionador.
b) Principio de tutela del inters pblico
Con rango constitucional en el artculo 39 CP que declara que todos
los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin. El
inters de este principio se encuentra en que hace prevalecer el inters general
sobre los intereses particulares de los ciudadanos o de los funcionarios. Los
artculos 238 y ss. LPAG se muestran muy rgidos con la responsabilidad de
los funcionarios que acepten ventajas de los administrados. Para apreciar la
importancia del inters general en la actuacin administrativa basta leer con
algn detenimiento el artculo IV de la LPAG, y ver cuntas veces ste es
mencionado al definir los principios del procedimiento. De ste se derivan
adems los siguientes principios.
i) El principio de imparcialidad
Tiene un sentido distinto en el procedimiento administrativo y en los
judiciales y por eso no queda daado por el hecho de que la Administracin
sea, al mismo tiempo, juez y parte. Imparcialidad simplemente es el deber de
actuar neutralmente, sin favoritismos. Con carcter general se encuentra en el
artculo IV.1.5 LPAG y de forma ms especfica en el deber de abstencin
(artculos 88 y ss. LPAG). La LPAG impone el deber expreso de abstenerse de
toda intervencin a los funcionarios que se encuentran en una cierta relacin
con los interesados o el objeto del procedimiento.
ii) El principio de oficialidad (impulso de oficio)
El artculo IV.1.3 LPAG, establece que las autoridades deben dirigir
e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realizacin y prctica de los
actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolucin de las
cuestiones necesarias. Por tanto, la Administracin est especficamente
obligada a desarrollar la actividad que sea necesaria para llegar a la decisin
final, sin necesidad de que sea movida por los particulares. Responde este
principio a las exigencias propias del inters pblico. La Administracin
deber actuar de esta manera sea cual sea la actitud que puedan adoptar los
particulares. As, el artculo 159 LPAG establece que los actos de instruccin
necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos
en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolucin, sern realizados de
oficio por la autoridad a cuyo cargo se tramita el procedimiento de evaluacin
previa, sin perjuicio del derecho de los administrados a proponer actuaciones
probatorias.
247
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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En el mismo sentido, el artculo 163 LPAG obliga a la
Administracin, cuando no tenga por ciertos los hechos alegados o la
naturaleza del procedimiento lo exija, a la apertura de un perodo de prueba (lo
cual est consagrado como el principio de verdad material en el artculo
IV.1.11 LPAG). O la obligacin de la Administracin de recibir expedientes a
trmite o notificar la falta de requisitos para que sean subsanados por los
administrados (artculo 124 LPAG).
El procedimiento administrativo debe ser un cauce ordenado, capaz de
garantizar la legalidad y el acierto de la decisin final, dentro del respeto a los
derechos de los particulares. Por tanto, es una finalidad del procedimiento
conseguir que el mismo llegue a la decisin final, eficaz y justa, lo cual es el
objetivo al que se ordenan todos los requisitos y trmites intermedios. Esto
supone que, en caso de duda, deba resolverse sta en el sentido ms favorable
a la continuacin del procedimiento hasta su total conclusin. Cuando se ha
producido el desistimiento del procedimiento o de la pretensin por parte del
administrado, si ste es de inters pblico se permite la continuacin del
mismo (artculo 189 LPAG).
c) Principio de eficacia
Se recoge en el artculo IV.1.10 LPAG y se deriva del deber del
Estado de promover el bienestar general (artculo 44 CP). Su manifestacin
principal es el principio antiformalista. Este principio, cuyo contenido es
nico, admite un estudio desde dos vertientes. Una, que podramos llamar
positiva, que valorar las tcnicas que se deben aplicar al procedimiento para
que sea simple; es decir, que con el menor nmero posible de trmites se
alcance la finalidad pretendida (simplicidad, celeridad, economa procesal).
Otra, la vertiente negativa que se condensa en el principio de conservacin de
los actos administrativos.
Dentro del principio antiformalista en sentido estricto o simplicidad
(artculo IV.1.6), se incluyen la mayora de principios y tcnicas que se han
dado en llamar de simplificacin administrativa y que fueron recogidas en su
momento por la Ley de Simplificacin Administrativa (Ley n 25035 de 11-
06-89) y la LMCIP y hoy da trasladadas a la nueva norma general. As, de
acuerdo a la LPAG, el procedimiento administrativo se regir por los
principios de informalismo (artculo IV.1.6), presuncin de veracidad (artculo
IV.1.7), de conducta procedimental (artculo IV.1.8) de eficacia (artculo
IV.1.10) y de uniformidad (artculo IV.1.14). De acuerdo al principio de
presuncin de veracidad se presume que aquellos documentos y
declaraciones formuladas por los administrados en la forma prescrita por esta
Ley responden a la verdad de los hechos que en ellos se afirman. El artculo
42 LPAG desarrolla este principio, y establece que todas las declaraciones
juradas, los documentos sucedneos presentados y la informacin incluida en
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EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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los escritos y formularios que presenten los administrados para la realizacin
de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace
uso de ellos, as como de contenido veraz para fines administrativos, salvo
prueba en contrario. Es decir, a la declaracin del interesado se le aplica
presuncin iuris tantum de veracidad. En este sentido tambin las reglas
relativas a la uniformacin de documentos (artculo 151 LPAG), formularios
impresos (artculo 154 LPAG); un slo expediente por caso (artculo 150
LPAG); acumulacin de expedientes conexos (artculo 149 LPAG); utilizacin
de papel simple (artculo 114 LPAG); eliminacin de firma de letrado, salvo
para la interposicin de recursos administrativos (artculo 113 y 211 LPAG);
recepcin provisional de documentos sin todos los requisitos (artculo 125
LPAG); reglas sobre la presuncin de veracidad de los documentos
presentados por los particulares (artculo 42 LPAG); la no exigibilidad de
documentos que deba tener la propia Administracin (artculo 40 LPAG);
reglas sobre comunicacin entre rganos administrativos (artculo 28 LPAG) y
las reglas para la celeridad en la recepcin de los documentos por la
Administracin (artculo 118 LPAG). Asimismo, el artculo VI.1.9 establece
el principio de celeridad, de acuerdo al cual quienes participan en el
procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al trmite de
la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una
decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto
al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento. El artculo 148 LPAG
regula las reglas para la consecucin de dicho principio.
El principio de conservatio acti versa fundamentalmente sobre la
valoracin de los vicios de forma o procedimiento. Esa valoracin debe
hacerse en funcin de la incidencia que el pretendido vicio haya podido tener
en la decisin de fondo, de tal manera que, cuando se compruebe que esta
decisin hubiera permanecido la misma, en todo caso, resultar improcedente,
por contrario al principio de simplicidad (economa procesal, artculo IV.1.13
LPAG), declarar la nulidad de lo actuado y reproducir el trmite viciado u
omitido.
Podemos decir que este principio informa las soluciones previstas en
determinadas disposiciones de la LPAG, especialmente en aquellas que
establecen que los vicios no trascendentes no afectan la validez del acto
(artculo 14.1. LPAG) y la incomunicacin entre los vicios del procedimiento,
por la cual la nulidad de un acto procedimental slo implica la invalidez de
aquellos vinculados a l (artculo 13.1. LPAG).
Finalmente, vinculado al principio de eficacia est tambin el
principio de privilegio de controles posteriores recogido por nuestra norma en
el artculo IV.1.16, por el que la tramitacin de los procedimientos
249
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior;
reservndose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la
veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad
sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informacin
presentada no sea veraz.
d) Principio de participacin
Este principio se relaciona con los artculos 2.17, 21 y 31 CP y se
manifiesta en la norma general como principio de participacin en sentido
estricto, por el cual las Administraciones pblicas deben extender las
posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes, en
aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier
sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la
presentacin de opinin (artculo IV.1.12).
En sentido amplio este principio (tal y como se recoge en este mismo
artculo) se puede calificar como principio de predectibilidad (artculo
IV.1.16) y por el cual las Administraciones deben brindar las condiciones
necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que
administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad
personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean
excluidas por ley e informacin veraz, completa y confiable sobre cada
trmite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una
conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr
(cfr. tambin artculo 53.4. LPAG). Otra manifestacin de la interpretacin
amplia de este principio es el de intangibilidad de los expedientes (artculo
153 LPAG).
3. Principios generales no constitucionalizados, de amplia
incidencia en el procedimiento
El principio de los actos propios, aplicado a la Administracin que
no aparece recogido explcitamente en la Constitucin, pero que es deducible
del principio de igualdad establece que nadie puede ir vlidamente contra
sus propios actos cuando stos renen los requisitos previstos para ello.
Aplicable especialmente a los administrados es el principio por el que
nadie puede alegar su propia torpeza: nemo auditur turpitudinem allegans.
El principio de irretroactividad de los actos (artculo 16 LPAG), que
implica que, en principio, los actos sancionatorios o desfavorables no tienen
efectos retroactivos. Slo, pueden tener esos efectos los actos que sean
beneficiosos para los administrados (artculo 230.5 LPAG).
El Principio de nulla executio sine titulo segn el cual la
Administracin no podr realizar ninguna actuacin material sin que
250
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS CARACTERSTICAS
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previamente haya sido adoptada la resolucin que le sirva de fundamento
jurdico. Es decir, para que la Administracin pueda ejecutar un acto
administrativo tiene que haber una resolucin previa. Contrario sensu, los
artculos 192 y ss. LPAG slo se refieren a la ejecucin de resoluciones
administrativas. De este principio deriva tambin la necesidad de notificacin
y de requerimiento previo a la ejecucin (artculos 194.4 y 195 LPAG).
El Principio de proporcionalidad o de razonabilidad (estrechamente
vinculado al principio de legalidad) recogido en el artculo IV.1.4 LPAG, que
se refiere al elemento causal de los actos administrativos, en cuanto que se
exige que su contenido sea adecuado a los fines perseguidos, y en el
procedimiento sancionador, con relacin a la debida correspondencia entre la
gravedad de infracciones y sanciones (artculo 230.3 LPAG).
E. CLASES DE PROCEDIMIENTOS
1. Atendiendo a la pluralidad de las actuaciones pblicas
Habr tantos procedimientos como materias o actividades
administrativas, pero podemos, para su comprensin reducirlos a un binomio
fundamental: procedimiento general y procedimientos especiales.
El artculo II LPAG establece que esta Ley regula las actuaciones de
la funcin administrativa del Estado y el procedimiento administrativo comn
desarrollados por las Entidades; y, supletoriamente a los procedimientos
especiales creados y regulados como tales por Ley expresa. Hay, por tanto,
una tensin permanente entre la aspiracin a la unidad y la inevitable
tendencia a la dispersin y a la especialidad.
2. Atendiendo a su finalidad especfica
Suelen clasificarse en decisorios, ejecutivos y de simple gestin:
Decisorios: se orientan a la elaboracin de una decisin, puede ser en
primera instancia, por ejemplo, sancionador (imposicin de sanciones) y en
va de revisin (para anular o revocar una decisin anterior) y ste puede ser
de oficio, o en va de recurso.
Ejecutivos: tienden a la realizacin material de una decisin ya
definitiva.
Simple gestin: tiene una finalidad de tipo tcnico y de carcter
esencialmente interno, preparativa de una decisin ulterior.
3. Por la forma de desenvolverse
Ordinarios y sumarios o de urgencia. En estos ltimos los trmites y
los plazos del procedimiento ordinario se simplifican y abr