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Protegemos la creacin!

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1
Bogot, D.C.,
C 1.1.



Doctor
RUBEN DARIO CALDERN JARAMILLO
Jefe Oficina Asesora Jurdica
Escuela Superior de Administracin Pblica
Calle 44 No 53-37, CAN
Ciudad


Asunto: Rgimen de transferencia del derecho de autor
Contrato de licencia
Diferencia entre el contrato de cesin de derechos patrimoniales y
de licencia

Apreciado doctor Caldern:

En atencin a su comunicacin radicada en esta Direccin el da 21 de
septiembre de 2009, bajo el nmero 1-2009-35800, comedidamente me permito
dar respuesta a sus inquietudes, previas las siguientes consideraciones:

I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE AUTOR

El derecho de autor es un conjunto de normas que protegen los derechos
subjetivos del creador de la obra, es decir, la manifestacin personal, original
de la inteligencia expresada de forma tal que pueda ser perceptible. La
proteccin se concede al autor desde el momento mismo de la creacin sin que
para ello requiera formalidad jurdica alguna.

De la autora se desprenden dos tipos de derechos: los derechos patrimoniales y
los morales.





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Los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas otorgadas a favor
del autor en virtud de las cuales puede usar y explotar econmicamente la obra.
Constituye una facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir cualquier
utilizacin que se quiera hacer de la creacin, tales como la reproduccin, la
comunicacin pblica, la distribucin pblica, la importacin y la traduccin,
adaptacin, arreglo u otra transformacin.

Los derechos morales facultan al autor para reivindicar en todo tiempo la
paternidad de la obra, oponerse a toda deformacin o modificacin que
demerite su creacin, publicar su obra o conservarla indita, modificarla y a
retirarla de circulacin.

Esta clase de prestaciones se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables
y perpetuos.

II. OBJETO DE PROTECCION DEL DERECHO DE AUTOR

El objeto de proteccin del derecho de autor son las obras, entendidas como
toda creacin intelectual, original, expresada en una forma reproducible,
1

en este mismo sentido la Decisin Andina 351 de 1993 en su artculo 3 define
a la obra como Toda creacin intelectual originaria, de naturaleza artstica,
cientfica o literaria susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier
forma

De las anteriores definiciones podemos decir que las obras deben cumplir con
los siguientes requisitos:

Que se trate de una creacin intelectual: es decir que sea el producto del
ingenio y de la capacidad humana.

Que sea original. La originalidad, no puede confundirse con la novedad de
la obra, la originalidad se constituye en el sello personal que el autor
imprime en su obra y que la hace nica.


1
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos
Conexos. Autor Principal Gyorgy Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268




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Que sean de carcter literario o artstico, esto se refiere a la forma de
expresin de la obra, es decir, del lenguaje utilizado.

Que sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cualquier medio
conocido o por conocer.

II. TITULARIDAD

Cuando nos encontramos en el mbito del derecho de autor, es preciso
distinguir dos clases de titulares. Por un lado se encuentran los autores o
titulares originarios,
2
es decir las personas naturales que realizan la labor
intelectual de creacin artstica o literaria. A ellos el ordenamiento jurdico les
reconoce desde el mismo momento de creacin de la obra una serie de
prerrogativas de carcter moral y patrimonial.

La creacin intelectual implica actividades propias de las personas naturales
tales como pensar, sentir, estudiar, reflexionar entre otras, de tal modo que en
nuestro ordenamiento slo se le reconoce el carcter de autor a la persona fsica
que crea la obra, descartando que las personas jurdicas tengan tal calidad.

Por otro lado se encuentran los titulares derivados, definidos como las
personas fsicas o jurdicas que han recibido la titularidad de algunos de los
derechos de autor
3
. En otros trminos, son terceros diferentes al creador, que
han adquirido total o parcialmente los derechos patrimoniales que le
correspondan a aqul.

En conclusin, siguiendo al profesor Ricardo Antequera Parilli, es vlido
afirmar que si el derecho de autor nace con la creacin, es evidente que el
ttulo originario del derecho sobre la obra debe pertenecer a quien la ha
creado. Pero ello no impide que algunas de las facultades que conforman ese
derecho, especialmente las de orden econmico, puedan ser ejercidas (a ttulo

2
La Decisin Andina 351 de 1993 en su artculo 2 define al autor como: Persona Fsica que realiza la
creacin intelectual.
3
LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires, Obra Editada por la UNESCO, el
Cerlalc y Vctor P. Zavalia, 1993, p. 122.




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de delegacin) o transmitidas (a ttulo de cesin entre vivos o por causa de
muerte) a un tercero
4
.

IV. EL ALCANCE DE LAS FACULTADES EXCLUSIVAS DEL
DERECHO DE AUTOR

Como una de las caractersticas fundamentales del derecho de autor, en cuanto
a su contenido patrimonial, tenemos que se trata de un derecho exclusivo. Slo
el titular decide la forma en que puede ser utilizada su creacin. En otras
palabras, se trata de un derecho en virtud del cual una persona puede hacer algo
prohibido a los dems.

La exclusividad que se ha mencionado est consagrada en los artculos 13 de la
Decisin Andina 351 de 1993, 3
5
y 12
6
de la Ley 23 de 1982.

Siendo as las cosas, el titular de derechos patrimoniales de una obra de
carcter artstico o literario, es la nica persona facultada para autorizar el uso
de la misma, en mrito del carcter privado que implica este tipo de derecho.

De esta manera el autor o titular comnmente explota su creacin ya sea
cediendo el derecho patrimonial, caso en el cual el cesionario ser quien en
detente las prerrogativas patrimoniales, o a travs de una licencia de uso de su
sobre su creacin.





4
PARILLI ANTEQUERA, Ricardo. El Trmino Autor. Documento Preparado para el Curso Especializado
Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ciudad de Guatemala, 17 al 26 de abril de 1989.
5
Artculo 3. Los derechos de autor comprenden para sus titulares las facultades exclusivas:
a. De disponer de su obra a ttulo gratuito u oneroso bajo las condiciones lcitas que su libre criterio les
dicte.
(...)
6
Ley 23 de 1982 Artculo 12. El autor de una obra protegida tendr el derecho exclusivo de realizar o
de autorizar uno cualquiera de los actos siguientes:
A . Reproducir la obra;
B. Efectuar una traduccin, una adaptacin, un arreglo o cualquier otra transformacin de la obra, y
C. Comunicar la obra al pblico mediante la representacin, ejecucin, radiodifusin o por cualquier
otro medio.





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V. CONTRATO DE LICENCIA

El autor o titular derivado de los derechos de una obra, tiene la potestad de
autorizar, sin desprenderse de sus derechos, la utilizacin de su creacin, bajo
las condiciones de tiempo, modo y lugar establecidas en dicha licencia.

Es menester precisar que uno de los principios fundamentales del derecho de
autor es la independencia de las utilizaciones, es decir que la autorizacin para
utilizar una creacin en una modalidad de explotacin no faculta para utilizarla
en otra modalidad distinta (artculo 77 Ley 23 de 1982).

Debe tenerse en cuenta que la referida autorizacin debe ser previa y expresa,
es decir, anterior al momento en el cual se pretenda hacer uso de la obra, de tal
manera que se constituya en una manifestacin inequvoca de la voluntad del
autor o titular de derechos, no slo sobre la autorizacin en s misma sino
tambin en cuanto al uso o usos permitidos.

Se precisa enunciar que con el slo hecho de conceder una licencia no se
transmite en ningn momento la titularidad del derecho de autor sobre la
creacin objeto de proteccin.

VI. REGIMEN DE TRANSFERENCIAS DEL DERECHO DE AUTOR

Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurdica
diferente al autor puede detentar la titularidad derivada de los derechos
patrimoniales cuando los ha adquirido bien sea por acto entre vivos, por causa
de muerte o por disposicin legal.

Entre las diferentes formas de transmisin del derecho encontramos dos que
pueden ser de su inters. Ellas son: el contrato de cesin o transferencia de
derecho de autor y la obra por encargo. Brevemente nos permitimos hacer
algunas consideraciones sobre estas instituciones:

1. Contrato de cesin o transferencia de derechos

Este contrato, regulado por el artculo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982,
tiene como caracterstica principal que el cedente se desprende de sus derechos




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patrimoniales, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia en el
titular derivado.

De acuerdo con el artculo 183 de la Ley 23 de 1982, toda enajenacin y
transferencia del derecho de autor, sea sta total o parcial, deber constar en
escritura pblica o en instrumento privado reconocido ante notario, de lo
anterior se desprende que la cesin es solemne y slo se perfecciona con el
cumplimiento de este requisito.

Estos contratos que implican enajenacin total o parcial, y que constan en
escritura pblica o documento privado, deben ser inscritos en el Registro
Nacional de Derecho de Autor, a efectos de ser oponibles frente a terceros.

Al transferirse el derecho de autor mediante la cesin, el cesionario se
transforma en titular del derecho, entendindose facultado para actuar en
nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra
los infractores. En el caso de que la cesin sea parcial, los autores conservarn
las prerrogativas que no han transferido expresamente.

2. Obra por encargo

El artculo 20 de la Ley 23 de 1982 regula este tema de la siguiente forma:

Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra segn
plan sealado por persona natural o jurdica y por cuenta y riesgo de sta, solo percibirn,
en la ejecucin de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo
acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero
conservarn las prerrogativas consagradas en el artculo 30 de la presente Ley, en sus
literales a) y b).

Por tanto, para que opere la presuncin establecida en la citada disposicin, es
preciso que se den los siguientes supuestos:

Que exista un contrato de prestacin de servicios entre el autor y quien encarga
la obra
7
. Es preciso aclarar que la presuncin establecida en la norma en

7
No es correcto hablar de un contrato de obra por encargo entre dos personas jurdicas, pues como se anot, la
titularidad originaria de derechos se reconoce en principio en la persona natural que cre la obra. Por tanto, si




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comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de
prestacin de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relacin
contractual como sera el caso del contrato de trabajo.

Sobre este punto la doctrina ha sealado: De la interpretacin de este artculo
podemos concluir que no es extensible al contrato de trabajo. Lo anterior,
porque aunque el texto es ambiguo al utilizar la expresin contrato de
servicios, al analizarlo en su integridad se concluye que nicamente se refiere
al contrato de prestacin de servicios, al hablar de la contraprestacin
econmica a que tienen derecho los autores a ttulo de honorarios lo cual es
propio de este tipo de contratos
8
.

Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboracin
de la obra.

Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior
significa que la persona que contrata la realizacin de la obra, asuma los costos
y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creacin.

Que la obra se realice segn el plan sealado por quien la encarg. Es decir,
que esta ltima persona debe predeterminar las condiciones de necesidad,
caractersticas y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de
tiempo, modo y lugar en que se desarrollar la elaboracin de la misma.

Una vez surtidos los supuestos que constituyen la obra por encargo, por ese
slo hecho se presume que los derechos patrimoniales estn en cabeza de
quien encarga la elaboracin de la creacin. Al ser el artculo en comento una
norma especial, se aplica de manera preferente respecto de cualquier otra
norma de carcter general. As las cosas el contrato de prestacin de servicios
por medio del cual se encarga la elaboracin de una obra, no necesita cumplir
con las formalidades establecidas en el artculo 183 de la Ley 23 de 1982.


se quiere propiciar la presuncin de transferencia establecida en el artculo 20 de la Ley 23 de 1982, es
necesario que dicho acuerdo se realice directamente entre el autor y otra persona que puede ser natural o
jurdica, para presumirse la transferencia de algunos derechos que originariamente le corresponden al autor.
8
GODOY FAJARDO, Carlos Hernn. El Contrato Laboral y de Prestacin de Servicios: Herramienta Idnea
para la Transferencia de Derechos?. Documento preparado para el Seminario Internacional El Derecho de
Autor en el mbito Universitario Bogot D.C., Pontificia Universidad Javeriana, 12 y 13 de agosto de 2004.




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3. Obras creadas por los empleados funcionarios pblicos en cumplimiento
de sus obligaciones constitucionales o legales propias del cargo

La legislacin establece que si la obra se realiza en ejercicio de las funciones
legales y constitucionales del empleado o funcionario pblico se entendern
cedidos, desde el nacimiento de la obra, todos los derechos patrimoniales que
sobre ella pueda tener el empleado pblico. El autor en estas condiciones no
tiene ms prerrogativas que las morales sobre su obra en cuanto su ejercicio no
sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades pblicas
afectadas. Respecto de esto el artculo 91 de la Ley 23 de 1982, establece:

Artculo 91.- Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios
pblicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, sern
de propiedad de la entidad pblica correspondiente.

Se exceptan de esta disposicin las lecciones o conferencias de los profesores.

Los derechos morales sern ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea
incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades pblicas afectadas.

Es claro que este artculo se hace efectivo tanto para los empleados pblicos
como para los trabajadores oficiales pues se considera que las dos figuras hacen
parte de los llamados servidores pblicos. Partiendo de esta aclaracin
podemos afirmar que los documentos emitidos por una entidad oficial, como
son sus manuales, conceptos, textos y reglamentos, entre otros, siempre y
cuando cumplan con los requisitos de originalidad, es decir, sean verdaderas
creaciones intelectuales que denoten un esfuerzo, un trabajo personal, nico y
diferente, sern obras. La persona natural que las realiza ser su autor,
conservando sus derechos morales, mientras que la entidad estatal ser la que
detenta los derechos patrimoniales, es decir, la que puede explotar libremente
las obras y autorizar la utilizacin por parte de terceras personas.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en el sentido natural y obvio de la norma,
queda claro que el servidor pblico creador de obras literarias o artsticas, no
estando stas ubicadas dentro del marco de las obligaciones constitucionales o
legales de su cargo, conserva todas las prerrogativas patrimoniales de dichas
creaciones intelectuales.





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VII. DE LA CONSULTA EN PARTICULAR

Acorde con las consideraciones realizadas y descendiendo al objeto de su
consulta me permito informarle lo siguiente:

Por el hecho de la creacin de una obra se generan para su autor una serie de
derechos morales y patrimoniales, los cuales le otorgan la facultad de
controlar de manera exclusiva la explotacin de la creacin.

Los derechos morales se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables
e imprescriptibles.

En principio, el autor es el titular de los derechos patrimoniales de la obra,
de suerte que cualquier uso que pretenda realizarse sobre la misma, deber
contar con su previa y expresa autorizacin, la cual podr otorgarse a
cambio de la contraprestacin econmica que el autor considere pertinente.

El contrato de licencia es aquel en virtud del cual el autor o titular de
derechos patrimoniales sobre una obra artstica o literaria, sin desprenderse
de sus derechos, autoriza a una persona natural o jurdica, denominado
comnmente licenciatario, explotar la obra bajo las condiciones de tiempo,
modo y lugar que se pacten autnomamente entre las partes.

A tal efecto, no debe perderse de vista que uno de los principios
fundamentales del derecho de autor es la independencia de las utilizaciones,
es decir: la autorizacin para utilizar una creacin en una modalidad de
explotacin determinada no faculta al usuario para utilizarla en otra
modalidad distinta a la pactada (artculo 77 Ley 23 de 1982). Por ejemplo: si
un autor otorga una licencia autorizando al licenciatario nicamente la
reproduccin de su obra, esta persona no podr comunicar pblicamente la
obra, adaptarla o realizar cualquier acto diferente a la simple reproduccin
que le fue autorizada.

Es posible que un tercero diferente al autor sea titular de derechos
patrimoniales sobre una obra, en el caso que haya operado la transferencia
de los mismos en su favor.




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Uno de los mecanismos consagrados en la legislacin para perfeccionar la
transferencia de derechos patrimoniales es el contrato de cesin de derechos
patrimoniales (o cesin convencional), regulado en el captulo XIII de la
Ley 23 de 1982.

Este contrato que implica enajenacin total o parcial de los derechos
patrimoniales, como condicin de validez debe constar en escritura pblica
o documento privado reconocido ante notario
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, y, para efectos de ser
oponible frente a terceros tiene que ser inscrito en el Registro Nacional de
Derecho de Autor (Artculo 183 de la Ley 23 de 1982).

En este punto resulta pertinente resaltar la importancia que tiene establecer
expresamente en los contratos de cesin de derechos patrimoniales los
derechos que se involucran en la transferencia, esto es: si la transferencia
opera para el derecho de reproduccin, para el de comunicacin pblica, o
para el de distribucin etc, en cuyo caso estaremos frente a una cesin
parcial, o si por el contrario es una cesin de todos los derechos
patrimoniales. Ello resulta de la mayor importancia por cuanto en una
cesin parcial el autor conservara los derechos que no se hubieran
contemplado expresamente en el contrato.

As mismo, es pertinente precisar el mbito territorial y temporal en el cual
opera la cesin, por ejemplo una cesin puede ser nicamente para el
territorio colombiano, con lo cual en los dems estados los derechos
seguirn en cabeza del autor; o la cesin puede ser por un ao, por dos o por
todo el tiempo de proteccin legal de la obra.

Finalmente, y acorde con lo expuesto en precedencia, debemos resaltar que
los efectos jurdicos del contrato cesin de derechos patrimoniales y los del
contrato licencia son absolutamente diferentes, mientras que en el primero
hay un desprendimiento de los derechos patrimoniales del autor en favor de
una persona natural o jurdica, quien en adelante ser el titular de los
mismos, en la licencia no hay transferencia de derechos, lo que se presenta
es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el autor o titular de derechos

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Reconocimiento de firma y contenido.




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sobre una obra autoriza a una persona a explotarla en los trminos que se
acuerden autnomamente entre las partes.

El presente concepto no constituye la definicin de la situacin particular y
concreta planteada en la consulta. Acorde con el artculo 25 del C.C.A. las
respuestas a las consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de la
entidad que las atiende, ni son de obligatorio c1umplimiento o ejecucin.

Cualquier otra inquietud o aclaracin ser atendida con mucho gusto.

Cordialmente,





YECID ANDRS ROS PINZN
Jefe de la Oficina Asesora Jurdica
Rad. 1-2009-35800