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Mdulo 2

Regulacin del
comportamiento
humano

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Fuentes del derecho
Analizaremos en esta Tercera Parte el estudio de Las Fuente del Derecho
Positivo. Antes de consignar el concepto de Fuente en el sentido que
nos interesa a nosotros, es conveniente precisar las distintas acepciones en
que se emplea esta expresin Como dice Torr El no aclarar estos
aspectos, distinguiendo los distintos enfoques de que es susceptible ste
problema (sociolgico, dogmtico, filosfico etc.) ha sido y es causa de
extraordinarias confusiones, porque bajo un mismo rtulo se tratan
problemas muy diferentes.
Abordaremos su estudio desde una doble perspectiva: las fuentes en
general y en particular; y dentro de sta ltima la ley como fuente
fundamental, continuando luego con Otras Fuentes relevantes para la
interpretacin, integracin y aplicacin del derecho como son la
jurisprudencia, costumbre y doctrina.
El derecho positivo es un sistema de normas que reconoce orgenes
distintos. En efecto: unas son dictadas por el legislador (leyes) otras por el
juez (sentencias), algunas surgen directamente de la convivencia social
(normas consuetudinarias)

5.1. Fuentes en general.
Ya se aclar en la introduccin que se tratar sobre las fuentes del Derecho
positivo, es decir sobre las maneras en que nace el derecho positivo, como
se origina. Este tema es esencial para comprender el fundamento de
nuestro sistema jurdico.
La palabra fuente (como la palabra derecho) tiene diferentes acepciones,
pero en esta materia estudiaremos las denominadas fuentes formales
que son los modos en las que se expresan las normas jurdicas. stas se
diferencian de las materiales debido a que no se refieren a los factores que
condicionan el contenido de las normas, sino solo se refieren a las
diferentes formas en las que se presentan.
En definitiva, fuentes formales son el conjunto de actos y procedimientos
por los que, en un momento histrico concreto, se originan las normas de
un ordenamiento jurdico positivo determinado, y son fuentes materialesa
l conjunto de factores y circunstancias histricas, polticas, sociales y
culturales que motivan el contenido de tales normas.

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Veamos algunas otras expresiones con las que se designan fuentes.
a-las llamadas ms propiamente fuentes de conocimiento o
histricas, son los documentos (papeles, inscripciones, colecciones
legislativas) que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes.
Por ejemplo El Digesto de Roma
b-desde un punto de vista general y filosfico, puede decirse que la
fuente primaria del derecho es el espritu humano, puesto que el
derecho es un objeto cultural.
Estas fuentes son: 1) la doctrina (para algunos autores, Torr no acuerda
con esta fuente formal porque la considera fuente material) 2) la ley, 3)la
jurisprudencia y 4) la costumbre.
Para incluir todas las fuentes posibles Torr
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realiza su propia clasificacin
segn el siguiente esquema
1) Generales
a. Leyes generales
b. Costumbre jurdica
c. Jurisprudencia uniforme
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2) Particulares:
a. Leyes particulares
b. Voluntad (contrato, testamento)
c. Sentencia aislada (no forma jurisprudencia pero es importante)
Jerarqua de las fuentes formales en el Sistema Continental y Sistema
Anglosajn
Existen dos grandes sistemas jurdicos:
El continental europeo (es el que adoptamos nosotros) que toma a
la ley como la principal fuente del derecho. Nosotros trabajamos
con las leyes, los abogados aplicndolas al caso concreto a la hora
de resolverlo y los jueces (cuando el caso llega a la justicia)
resolviendo tambin segn la ley aplicable a dicho caso. En nuestro
sistema tienen mayor jerarqua las fuentes nacionales y luego las

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Torr, Abelardo. Ob.Cit. Pg.315
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La jurisprudencia uniforme se da cuando los tribunales se manifiestan en un mismo sentido
adhirindose a la opinin de un tribunal superior (por ejemplo las Cmaras de Apelaciones
o la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal Superior de Justicia)

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locales, dentro de las primeras se encuentra la Constitucin
Nacional, los tratados (incorporados algunos a la Constitucin con la
reforma de 1994), las leyes nacionales, la costumbre, principios de
leyes anlogas (o similares), los principios del derecho, la
jurisprudencia y la doctrina en cuanto fuente material.
El commonlawo sistema anglosajn: que toma como fuente
principal la jurisprudencia. As como en nuestro pas nos
manejamos aplicando las leyes y resolviendo los casos segn sus
disposiciones (aunque la jurisprudencia nos sirve para apoyar
argumentos), en los pases que utilizan este ltimo sistema se basan
en el anlisis del precedente. Los casos se juzgan a la inversa que en
nuestro pas, se toman distintas resoluciones jurisprudenciales
validadas por la Corte Suprema de Justicia y se utilizan para resolver
los casos que se presentan con las mismas caractersticas. Por
ejemplo para los casos de discriminacin racial son clsicos los
precedentes de Plessy vs. Ferguson, Brown I y Brown II y Baker c.
Carr, en los que se fue evolucionando en el tema de la
discriminacin y son fuertes argumentos para combatirla.

5.2. Fuentes del Derecho en Particular
La Ley
Para referirse a la ley es necesario aclarar que se utiliza este trmino en
tres sentidos diferentes y que es necesario conocer para aclarar en qu
sentido se habla de ley para evitar errores:
1) sentido restringido: referida a la ley dictada por el Poder Legislativo
segn el procedimiento de sancin de las leyes pero sin contenido
Ley en sentido formal: son las leyes dictadas por el Poder Legislativo
(esta es la expresin acertada)
Ley en sentido material: son aquellas que adems de ser dictadas
conforme al procedimiento legislativo tienen contenido propio.

2) Sentido amplio: que adems del Poder Legislativo abarca otras normas o
reglamentos dictados por los otros poderes en su facultad legislativa (como
ya se analiz anteriormente) y,

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3) en sentido amplsimo: que incluye adems las normas que surgen de la
voluntad de los particulares, en este sentido ya se ha mencionado los
contratos y los testamentos, la costumbre.
Se toma aqu ley en sentido formal para hablar de la misma.
Ley Fundamental: Constitucin.:
La referencia a la Constitucin es como ley fundamental o ley suprema. Es
fundamental porque define la forma poltica del Estado , determina la
actuacin de los Poderes del Gobierno, establece el procedimiento para
crear las leyes, enumera los derechos de habitantes y ciudadanos entre
otras cuestiones.
Se puede conceptuar la Constitucin como el conjunto de normas jurdicas
que establecen la organizacin fundamental de un Estado y los derechos de
sus habitantes; es por ello que se la denomina tambin superley.
Se puede hablar de Constitucin formal (que es la escrita y codificada) y
Constitucin material o real (que es la que efectivamente se aplica)
Partes de la Constitucin:
La Constitucin consta de un prembulo en el que se expresa la ideologa
de la misma, es la introduccin y el resumen de sus disposiciones y en su
texto se pueden encontrar tres ejes: 1) El Congreso Constituyente y
poderes de sus integrantes, 2) Los fines de la Constitucin y 3) la
invocacin a Dios
Adems posee dos partes:
1) La Dogmtica: en la que se enumeran las Declaraciones,
derechos y garantas,que esencialmente tiende a asegurar la
libertad de convivencia entre los hombres y pone un coto al poder
pblico
2) La Orgnica: que es la parte en la que se establece la
organizacin del pas, definiendo sus rganos de gobierno, sus
funciones y las relaciones entre stos; es decir que organiza los
poderes Legislativo , Ejecutivo y Judicial y los reglamenta.

La Constitucin no puede ser reformada de cualquier manera, sino que la
elaboracin de las normas constitucionales requiere un procedimiento
diferente al de las leyes, a esto se denominaconstitucin rgida. Otros
pases tienen otros mecanismos para reformar el texto constitucional: si
ste puede reformarse segn el procedimiento seguido para dictar una ley

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comn, es una constitucin flexible. Si para reformar la Constitucin se
necesita un qurum especial, se denominan constituciones semirgidas o
semiflexibles.
La ltima reforma se realiz en el ao 1994 y en general no cambi los
principales contenidos de la Constitucin de 1853, aunque s modific
parte de la estructura institucional e incorpor nuevos derechos, a partir
del reconocimiento de jerarqua constitucional a los tratados
internacionales sobre derechos humanos. Esta incorporacin resulta
importante dado que los tratados poseen supremaca sobre las leyes.
El Poder Constituyente
Es el poder que tiene la facultad de establecer la norma fundamental de un
ordenamiento jurdico, dando origen a un Estado y su sistema poltico y,
posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al
constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitucin vigente, por eso se
puede diferenciar dos tipos de poder constituyente: uno originario y uno
derivado.
El poder constituyente ha sido definido
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como la "la facultad soberana del
pueblo a darse su ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario,
por medio de una Constitucin y a revisar totalmente sta, total o
parcialmente, cuando sea necesario" y existe en los regmenes de
Constitucin rgida.
5.3. Leyes propiamente dichas.
Procedimiento formativo de las leyes
Precisamente es la Constitucin Nacional que, en su carcter de ley
fundamental, establece en sus arts. 77 a 84 inclusive el procedimiento de
formacin de las leyes, ah se diferencian seis etapas a saber:
1-Iniciativa:
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El artculo 77 de la Constitucin Nacional establece que las
leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras del Congreso,
por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo,
salvo las excepciones que establece el propio texto constitucional. Si bien
los proyectos pueden presentarse ante cualquiera de las cmaras, existen
algunos supuestos en los cuales la Cmara de Diputados posee el
monopolio como cmara de origen. Por un lado, los proyectos que surjan
de la iniciativa popular y, por otro, aquellos casos que nombra el artculo
52 de la Constitucin: la iniciativa de leyes sobre contribuciones y

3
Linares Quintana, Segundo. Derecho constitucional e instituciones polticas. Ed. Plus
Ultra. Bs. As. 1981. Pg.405
4
http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

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reclutamiento de tropas. Tambin es la Cmara Baja la que tiene la
iniciativa para someter a consulta popular vinculante un proyecto de ley
(C.N., art. 40). El Senado, por su parte, posee exclusividad como cmara
iniciadora en la ley convenio sobre regmenes de coparticipacin impositiva
y aquellas normas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo
de provincias y regiones (C.N., art. 75, incs. 2 y 19). . La reforma de 1994
introdujo en el artculo 39 la "iniciativa popular", mediante la cual cualquier
ciudadano puede presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados,
con excepcin de aquellos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. El ejercicio de este
derecho est reglamentado por la ley nacional 24.747, que requiere la
adhesin de un nmero de ciudadanos no inferior al uno ymedio por ciento
(1,5%) del padrn electoral utilizado para la ltima eleccin de diputados
nacionales y debe representar por lo menos a seis distritos electorales.
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2-Discusin
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: se realiza en el recinto del Congreso Nacional, " e importa el
ejercicio de la funcin legislativa. En el sistema bicameral que la
Constitucin establece para el Poder Legislativo las dos cmaras estn en
un plano de igualdad, no hay una de ellas con "status" prevaleciente. La
reforma de 1994 simplific el procedimiento parlamentario, reduciendo a
tres las intervenciones posibles de las cmaras en la formacin y sancin de
las leyes. Hay dos discusiones: una general (sobre la idea del proyecto en
su conjunto, si es aprobado pasa a la segunda discusin), una particular
(discusin artculo por artculo, si ambas Cmaras lo aprueban el Proyecto
se considera aprobado)
3) Sancin por el Poder Legislativo: se exige siempre el concurso de la
voluntad de ambas para la sancin de un proyecto de ley. Dicha voluntad
debe manifestarse en forma expresa, ya que en ningn caso se acepta la
sancin tcita o ficta. En esta etapa, el proyecto de ley tramita
separadamente en cada cmara, denominndose "cmara de origen o
iniciadora" aquella por donde comienza el tratamiento parlamentario del
proyecto, y "cmara revisora" a la restante., ambas Cmaras deben haber
sancionado, esto es ,aprobado el proyecto de ley, segn lo establece el art.
84 de la C.N

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Procedimiento: El proyecto debe presentarse ante la Mesa de Entradas de la Cmara de
Diputados, de donde se remite a la Comisin de Asuntos Constitucionales que debe
dictaminar sobre la admisibilidad formal de la iniciativa. Admitida la misma, la presidencia
de la cmara ordena su inclusin en el orden del da, como asunto entrado con tratamiento
preferente, siguiendo en adelante el trmite previsto para la sancin de las leyes. La cmara
puede girar el proyecto a las comisiones respectivas para que en un plazo de quince das
corridos emitan dictamen, vencido el cual el cuerpo procede al tratamiento del asunto con o
sin despacho de comisin, pudiendo a tal efecto declararse en comisin manteniendo la
preferencia. http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta
18/3/08
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http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

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4) Promulgacin por el Poder Ejecutivo
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: es el acto de aprobacin del
proyecto de ley por el Poder Ejecutivo y de acuerdo al artculo 83 de la
Constitucin Nacional, ante un proyecto de ley sancionado por el
Congreso, el Poder Ejecutivo puede:
-Observar el proyecto de ley en todas sus partes, devolvindolo con sus
objeciones a la cmara de origen. Dicha cmara lo discute nuevamente, y si
lo confirma por mayora de dos tercios de votos, pasa a la cmara revisora.
Si sta tambin insiste con igual mayora, el proyecto es ley y la
promulgacin se torna obligatoria para el Poder Ejecutivo, que no puede
vetarlo nuevamente. Por el contrario, si las cmaras difieren sobre las
objeciones, el proyecto no puede repetirse en las sesiones de ese ao
(C.N., art. 83). Las votaciones de ambas cmaras son en este caso
nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publican
inmediatamente por la prensa.
-Desechar slo una parte del proyecto sancionado por el Poder Legislativo.
Hasta la reforma de 1994, la doctrina y jurisprudencia constitucional era
pacfica acerca de la obligacin del Poder Ejecutivo de reenviar todo el
proyecto (la parte vetada y la no vetada) al Congreso para un nuevo
examen. No obstante ello, en la prctica poltica no es posible afirmar que
haya cobrado vigencia uniforme una nica conducta acerca de la
promulgacin o no de la parte no vetada. La promulgacin parcial ha sido
utilizada muchas veces, mientras que en otras se ha reenviado al Congreso
Nacional el proyecto ntegro. A partir de la reforma constitucional
mencionada, el trmite a seguir ante un veto parcial estexpresamente
legislado en el artculo 80 de la Carta Magna, que establece que los
proyectos desechados parcialmente por el Poder Ejecutivo no pueden ser
promulgados en la parte restante. Sin embargo, el mismo artculo
contempla una excepcin a la norma, al permitir la promulgacin de las
partes no observadas, cuando posean autonoma normativa y su
aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso. Por ltimo, la norma constitucional dispone
que la promulgacin parcial de lo no vetado tenga el mismo trmite que los
decretos dictados por razones de necesidad y urgencia.
5) Publicacin: para que una ley sea obligatoria (segn lo dispuesto por el
Cdigo Civil) debe ser publicada, en nuestro sistema se publica por el
Boletn Oficial y empieza a regir desde el da en que se indica en la misma
ley. Aunque el Boletn Oficial no sea conocido por todos, es el medio por el
que el Estado se asegura de la certeza de que llegar a todos los
destinatarios de alguna manera. En Derecho se dice que el error de

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http://www.enlaceparlamentario.gov.ar/proceso.htm. Fecha de consulta 18/3/08

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derecho es inexcusable, esto se basa en lo recin explicado sobre la
publicacin.
6) Comienzo de obligatoriedad: una vez publicada, y siendo la ley vlida,
sta puede comenzar a ser obligatoria a los 8 das siguientes al de su
publicacin, salvo que la ley establezca una fecha posterior o diferida.
Derogacin:
La derogacin es el procedimiento a travs del cual se deja sin efecto a una
disposicin normativa, ya sea sta de rango de ley o inferior, es decir que
pierde su obligatoriedad.
Como principio general la regla es que deroga las leyes el mismo rgano
que las dict dictando otra norma que las deja sin efecto, puede ser
expresa (cuando a partir de su vigencia comienza a regir la ley nueva) o
Tcita (cuando la ley posterior tiene un contenido opuesto a la anterior)
Este principio admite sus excepciones, por ejemplo cuando un rgano
superior (Congreso) deroga la ley provincial. Adems tambin existe el
desuso de la ley (desuetudo) como forma de derogar una ley, esto pasa
cuando una la misma pierde vigencia. Este ltimo caso no es receptado en
nuestro ordenamiento
Decretos
Un decreto es un tipo de acto administrativo emanado habitualmente del
poder ejecutivo y que tiene un contenido normativo reglamentario.
Jerrquicamente es inferior a las leyes.
Los decretos se pueden clasificar en: a) reglamentos ejecutivos: son los
decretos que reglamentan las normas dictadas por el Poder Legislativo y
son necesarios para hacer operativas las normas dictadas por el Congreso,
b) reglamentos autnomos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en funcin
de las atribuciones conferidas por la Constitucin y c) reglamentos
delegados: por el Poder Legislativo al Ejecutivo, por ejemplo en temas
econmicos o sociales, d) reglamentos de necesidad y urgencia: se dictan
cuando existe un estado de necesidad (es as cuando se encuentra
amenazada la seguridad y el orden pblico), cuando el Poder Legislativo se
encuentra en receso y no se lo puede convocar; con la condicin de que
luego el Poder Ejecutivo lo someta a consideracin del Poder Legislativo ;
e) decretos-ley: son los dictados por los gobiernos de facto (por ejemplo el
gobierno militar que hubo en nuestro pas)
Ordenanzas Municipales
Una ordenanza es un tipo de norma jurdica, que se incluye dentro de los
reglamentos, y que se caracteriza por estar subordinada a la ley.

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La ordenanza municipal es dictada por la municipalidad o por el Intendente
para la gestin del municipio o comuna. Es una norma general
Los Cdigos
La codificacin consiste en el dictado de un conjunto de leyes de manera
orgnica y sistematizada, su resultado se denomina Cdigo.
VENTAJAS DESVENTAJAS
Las normas agrupadas en un solo cuerpo
normativo facilitan la interpretacin y
aplicacin del derecho.
De alguna manera cristalizan el derecho en
normas que se quedan escritas y no se
actualizan con la realidad histrica
Es un factor de unificacin poltica en algunas
ocasiones


De todos modos la desventaja se va superando con el dictado de leyes que
actualizan el tema, un ejemplo es el Cdigo de Comercio cuyo cuerpo
codificado es mucho menor que las leyes que lo modifican.
Jurisprudencia
Los jueces, como integrantes del Poder Judicial tienen la funcin de
interpretar y aplicar la ley, tienen a su cargo la funcin especifica que les
compete: la jurisdiccional .Del ejercicio de tal funcin surge en sentido
amplio la jurisprudencia; en sentido estricto se denomina as cuando las
sentencias tienen mismo sentido interpretativo, ya sea por la misma
autoridad judicial o por otros jueces.
Esta fuente del Derecho reviste mayor importancia en sistemas como el
anglosajn, pero no as en el nuestro. Es importante de todos modos
porque es una manera de que los jueces tengan presente . Adems muchas
provincias poseen recursos tendientes a lograr una uniforme interpretacin
de la ley, en nuestro pas por ejemplo la jurisprudencia del TSJ (Tribunal
Superior de Justicia) integra una jurisprudencia importante a la hora de
realizar alegatos en la parte profesional por ejemplo.
Doctrina
La opinin de autores sobre los diferentes temas es importante en nuestro
derecho en cuanto a fuentes de produccin material de origen cientfico,
pero no tiene carcter obligatorio; aunque es importante para los jueces en
el momento de fundamentar sus sentencias, sobre todo cuando la prctica
la transforma en til.
Costumbre jurdica.

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En general las leyes coinciden con las costumbres de la sociedad que rigen,
y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho.
Se la puede definir como "el conjunto de normas derivadas de la repeticin
ms o menos constante de actos uniformes".
La costumbre jurdica tiene dos requisitos:
a. El factor subjetivo, que es la creencia de que dicha prctica
generalizada es imperativa y como tal produce derechos y
obligaciones jurdicas. Esto es propio de la costumbre jurdica
b. El factor objetivo o material, que es la prctica de la costumbre
en s y que debe ser reiterada y unvoca.
Tiene como caractersticas: surge espontneamente, es de formacin
lenta, no tiene autor conocido, es incierta o imprecisa. Es, segn el caso,
una fuente formal no sistematizada.
Valor de la costumbre en nuestro ordenamiento
En nuestro pas no es fuente del Derecho salvo que la ley se refiera
expresamente a la misma o que nos encontremos ante una laguna del
derecho (recordemos que este concepto no vale para el Derecho Penal).
Esto as segn se desprende de lo dispuesto por el art 17 del Cdigo Civil
que dice: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
En nuestro pas no est aceptada la costumbre contralegem (contra la
ley); es por un principio elemental de todo derecho positivo, de lo
contrario se fomentara la desobediencia, pues bastara que la comunidad
se opusiera al cumplimiento de una ley para que sta cayera el desuso o
perdiera su fuerza obligatoria. El desuso de la ley o desuetudo no deroga ni
deja sin efecto una ley.