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MATERIAS:

- REGULARIZACIN DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS NO


INSCRITOS A TRAVS DEL PROCEDIMIENTO DEL CDIGO DE AGUAS.-
- CARCTER DE NORMA ADJETIVA DE ARTCULO 2 TRANSITORIO
CDIGO DE AGUAS; SLO TIENE POR OBJETO REGULAR FORMA DE
INSCRIPCIN DE UN DERECHO NO INSCRITO PERO RECONOCIDO
LEGALMENTE.-
- FALTA DE DENUNCIA DE INFRACCIN A LAS LEYES REGULADORAS DE
LA PRUEBA, EXIGENCIA DE RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO.-
- SISTEMA REGISTRAL ESTABLECIDO EN PROCESO REGULATORIO DE
DERECHOS DE AGUAS ES SLO PARA EFECTOS DE SU CERTEZA, PUES NO
CONSTITUYE DERECHOS YA QUE LA PROPIEDAD EMANA DE LA LEY.-
- ALEGAR SI ESTA PERMITIDO AGREGAR POSESIN DE ANTECESORES
CARECE DE RELEVANCIA JURDICA PORQUE SE TRATA DE UN DERECHO
DE APROVECHAMIENTO RECONOCIDO POR CONSTITUYENTE Y EL
LEGISLADOR.-

RECURSOS:

RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO CIVIL (RECHAZADO).-

TEXTOS LEGALES:

CDIGO DE AGUAS, ARTCULO 2 TRANSITORIO.-

JURISPRUDENCIA:

"Que baste considerar para rechazar el recurso en estudio el que el mismo no ha
denunciado la infraccin de norma decisoria litis alguna por lo que carece de
fundamento. En efecto, el precepto contenido en el inciso segundo del artculo segundo
transitorio del Cdigo de Aguas no tiene ese carcter; por el contrario, se trata de una
norma adjetiva y no sustancial, que slo tiene por objeto regular la forma de inscripcin
de un derecho que, como ocurre en la especie, no est inscrito, pero reconocido
legalmente." (Corte Suprema. Considerando 6).

"Que, en el caso de autos se trata de un uso ejecutado por personas durante largos
aos, sin un ttulo concesional previo, y desarrollado histricamente por los dueos del
predio que se riega con estas aguas, por lo menos desde el ao 1963. Esta situacin de
hecho asentada en la causa y que sustenta la decisin que le es adversa al recurrente, no
ha sido atacada por este arbitrio a travs de la denuncia de infraccin a las leyes
reguladoras de la prueba, de lo que se sigue que no es posible entrar a revisarla por
cuanto resulta inamovible para este Tribunal." (Corte Suprema. Considerando 9).

"Que, por lo expuesto, cabe admitir que los derechos consuetudinarios, como lo son
los de autos, adolecen slo de falta de formalizacin registral. Los derechos existen y se
tiene propiedad sobre ellos, pero para efectos de su certeza, se ha creado un sistema de
regularizacin que permite su ulterior inscripcin. En este contexto, la alegacin del
recurrente sobre si la utilizacin de las aguas debe ser personal del solicitante o se
permite agregar la de sus antecesores, carece de mayor relevancia jurdica, pues, como
ya se dijo, se trata de un derecho de aprovechamiento no slo reconocido por el
legislador sino cuyo uso ha sido consagrado constitucionalmente como derecho." (Corte
Suprema. Considerando 13).

"Que, finalmente, se dir que tratndose de la regularizacin de derechos de
aprovechamiento no inscritos a travs del procedimiento del inciso segundo del artculo
2 transitorio del Cdigo de Aguas, el interesado no debe cumplir con los requisitos
indicados en el inciso primero de la misma norma. En efecto, el inciso primero se
refiere a una situacin de distinta naturaleza y no entenderlo as implica desconocer la
vigencia del artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, la ya mencionada garanta
constitucional y la intencin del legislador de amparar usos de facto e incorporarlos al
sistema registral. A la misma interpretacin, es posible arribar si se considera que el
precepto extiende a la regularizacin del inciso segundo, el mismo procedimiento del
inciso primero sin imponer todas las exigencias previstas en l, entre las que se
encuentra el uso de las aguas durante los 5 aos a la fecha de vigencia del Cdigo de
Aguas, presupuesto que debe cumplir quien solicite la aplicacin del inciso primero."
(Corte Suprema. Considerando 16).

MINISTROS:

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Glvez, Sr.
Hctor Carreo, Sra. Sonia Araneda y los Abogados Integrantes seores Fernando
Castro y Rafael Gmez.

TEXTOS COMPLETOS:

SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Rancagua, quince de septiembre de dos mil seis.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada.

Y TENIENDO ADEMS PRESENTE:

1) Que el nudo esencial del planteamiento de la apelacin de la sentencia en alzada
por parte de ENDESA y que ha sido reiterado en estrados, radica en atribuirle a su
contraria (la sociedad peticionaria AGRCOLA VICTORIA S.A.) el incumplimiento de
los requisitos del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, en especial el relativo al
uso personal del torrente que trata de regularizar a la poca de entrada en vigencia de
dicho cuerpo legal (29 de octubre de 1981), fundada en que la sociedad en cuestin slo
adquiri el predio beneficiario en 1982 (poca de constitucin de la sociedad y de
adquisicin del predio).

As lo ha reiterado en estrados, haciendo hincapi en que por ello no se podra sumar
para el cmputo del tiempo necesario para regularizar el uso de esas aguas, el
aprovechamiento efectuado por dueos anteriores, de lo cual deriva el incumplimiento
del requisito temporal contemplado en al norma precitada.

2) Que en la especie se trata de derechos de agua nunca inscritos, situacin
contemplada en el inciso final del artculo 2 transitorio ya referido del Cdigo de
Aguas, que remite al cumplimiento de los mismos requisitos y procedimiento de su
inciso anterior.

El precepto recin mencionado permite regularizar los derechos de aprovechamiento
que estn siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en
vigencia el cdigo del sector, sin hacer la exigencia pretendida por ENDESA relativa al
uso "personal" y de algn modo "intransferible" de tal aprovechamiento, ello de acuerdo
a su propio texto:

"Los derechos de aprovechamiento inscritos que estn siendo utilizados por
personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este Cdigo, podrn
regularizarse". Segn se advierte, la disposicin transcrita no introduce ningn factor
relativo al "uso personal" de las aguas por parte del regularizante. Slo exige que dichos
derechos de aprovechamiento preexistieran a la fecha de entrada en vigencia del cdigo
y estuvieran siendo utilizados por personas distintas de sus titulares.

Como lo refiere el profesor Bernardino Escudero Ahumada en su obra "La Posesin
del Derecho de Aprovechamiento de Aguas", este procedimiento permite reconocer en
forma excepcional y retroactiva la posesin del derecho real de aprovechamiento de
aguas, de modo que es perfectamente lcito agregar el uso de dueos anteriores al
solicitante para enterar el lapso de tiempo que se exige para la regularizacin de su
aprovechamiento.

En consecuencia, el requisito temporal que echa de menos el apelante, aparece
satisfecho de acuerdo a las probanzas allegadas al proceso, como ser el informe tcnico
de la Direccin General de Aguas de fs. 1 a 5, refrendado a fs. 128 y siguientes: "las
aguas objeto de la regularizacin no estn comprendidas en los sobrantes concedidos en
aprovechamiento no consuntivo a ENDESA, por cuanto son derechos preexistentes,
preasignados por el slo ministerio de la ley, de lo cual slo resta la formalizacin de su
inscripcin" (")"; y la prueba testimonial sobreviviente del interesado (Floridor Enrique
Fuentes Pozo, fs. 100), en que se habla de que al menos desde 1963 exista el
aprovechamiento de las aguas de que se trata en el predio beneficiario.

De este modo y tal como lo ha consignado el juez del grado, los requisitos
establecidos en la disposicin legal ya citada, se encuentran enteramente satisfechos
para accederse a la regularizacin impetrada del derecho de aprovechamiento de aguas
preexistente del predio beneficiario.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 170 inciso final, 186, 187 y
223 del Cdigo de Procedimiento Civil, se CONFIRMA la sentencia apelada de fecha
treinta de marzo de dos mil seis, escrita de fs. 153 a 162, con costas del recurso.

Regstrese y devulvanse.

Redaccin del Ministro don Carlos Arnguiz Ziga.

Rol N 598-2006.-

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, veintisiete de diciembre de dos mil siete.

Vistos:

En estos autos ingreso Corte N 5342-06, por sentencia de treinta de marzo de dos
mil seis, recada en la causa rol N 56.979, caratulada "Agrcola Victoria S.A. con
ENDESA", seguida ante el Primer Juzgado Civil de Rengo, se acogi la solicitud de
regularizacin de derechos de aprovechamiento de aguas correspondientes a un caudal
sobre la vertiente Poza de la Yegua, de 497,0 litros por segundo, de uso consuntivo,
ejercicio permanente y continuo.

Apelada que fuera este fallo, por decisin de quince de septiembre del mismo ao, la
Corte de Apelaciones de Rancagua, con mayores consideraciones, la confirm.

Contra sta ltima resolucin, la demandada dedujo recurso de casacin en el fondo,
para cuyo conocimiento, una vez declarado admisible, se orden traer los autos en
relacin.

Considerando:

1) Que por el presente recurso se denuncia, en primer lugar la vulneracin al inciso
segundo del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, argumentndose que la
sentencia atacada desatiende su verdadero sentido y alcance y desconoce su tenor literal.
Se sostiene que, a causa de este error, los sentenciadores no han exigido al solicitante
las siguientes condiciones: que las aguas cuya regularizacin expide, se hubiesen
utilizado a la poca de entrada en vigencia del Cdigo de Aguas, esto es, al 29 de
octubre de 1981, y que, adems, a la fecha en que entr a regir la aludida disposicin
transitoria, el usuario deba tener cinco aos de uso personal e ininterrumpido de las
referidas aguas. Expone el recurrente que, en la especie, el solicitante no cumple estas
condiciones ya que adquiri el predio que se pretende regar con las aguas cuya
regularizacin discute, en 1982 sin que sea procedente agregar usos anteriores de las
aguas, efectuados por anteriores dueos del predio;

2) Que, en seguida, alega el recurrente la infraccin de las normas de interpretacin
de la ley contenidas en el Cdigo Civil y concluye, en sntesis, que aplicando los cuatro
elementos de interpretacin, la regla del inciso segundo del artculo 2 del Cdigo de
Aguas resulta clara en cuanto estatuy que ella es aplicable al procedimiento
regularizatorio si concurren todos los requisitos del inciso primero. En el mismo orden
de ideas, aade que la norma transitoria en estudio fue creada por el legislador para
situaciones temporales de corta duracin, especficamente las surgidas con la entrada en
vigencia de la nueva legislacin. No se trata, as de una norma ideada para regir nuevas,
sino situaciones del pasado.

Por lo anterior, insiste, -contina quien pretenda regularizar el uso del recurso,
debe haber estado utilizando las aguas a la entrada en vigencia del Cdigo, esto es, a la
poca en que dicha norma transitoria comenz a regir, 29 de octubre de 1981 y tener
entonces cinco aos de uso personal e ininterrumpido;

3) Que, en la especie, se trata de la regularizacin del 100% de las acciones
extradas del Canal Santa Victoria que riega desde tiempos inmemoriales el predio de
que es duea en parte la peticionaria, correspondiente a 497 litros por segundo, de uso
consuntivo, permanente y continuo, derecho que aduce se ejerce de forma
ininterrumpida, libre de clandestinidad y violencia y sin reconocer dominio ajeno desde
hace ms de treinta aos, extrayndose en forma gravitacional desde la bocatoma del
aludido canal, ubicada en la ribera derecha del cauce natural, en un punto de
coordenadas UTM (m) Norte 6.195.002 y Este 324.949, segn carta aerofotogramtica
del I.G.M., escala 1:50.000;

4) Que a efectos de analizar el recurso, conveniente resulta consignar que se han
establecido en la causa, los siguientes hechos:

a) Endesa tiene derechos de aprovechamiento sobre los sobrantes del Ro Rapel por
el plazo de 30 aos (considerando dcimo tercero de la sentencia de primera instancia);

b) las aguas de que se trata- estn siendo utilizadas por la demandante de manera
que no se observa que pudiera existir una disminucin en las aguas que acumula la
Central Rapel (considerando dcimo sexto del fallo de primer grado);

c) segn las caractersticas y trazas del canal, la disponibilidad de recursos del cauce
natural Vertiente Poza de la Yegua es del orden de los 497,0 litros por segundo, de
carcter permanente (considerando dcimo octavo de la sentencia de primera instancia);

d) se trata de derechos de agua nunca inscritos (considerando segundo del fallo de la
Corte de Apelaciones);

e) el requisito temporal que exige la norma- aparece satisfecho con las probanzas
allegadas al proceso que dan cuenta que las aguas objeto de la regularizacin no estn
comprendidas en los sobrantes concedidos en aprovechamiento no consuntivo a Endesa
y que, al menos desde 1963, exista el aprovechamiento de las aguas de que se trata en
el predio beneficiario (considerando segundo de la sentencia de segundo grado);

5) Que sobre la base de los elementos de hecho antes reseados, los sentenciadores
concluyeron que los requisitos del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, en lo
relativo a las exigencias previstas en el inciso primero, se cumplen plenamente en la
situacin de autos y por ello accedieron a la regularizacin e inscripcin solicitada;

6) Que baste considerar para rechazar el recurso en estudio el que el mismo no ha
denunciado la infraccin de norma decisoria litis alguna por lo que carece de
fundamento. En efecto, el precepto contenido en el inciso segundo del artculo segundo
transitorio del Cdigo de Aguas no tiene ese carcter; por el contrario, se trata de una
norma adjetiva y no sustancial, que slo tiene por objeto regular la forma de inscripcin
de un derecho que, como ocurre en la especie, no est inscrito, pero reconocido
legalmente;

7) Que, no obstante lo anterior, til resulta consignar que -como en ocasiones
anteriores- ha sostenido esta Corte en esta materia, el ordenamiento jurdico distingue,
segn su origen, entre los derechos de agua constituidos o concesionales, que nacen de
un acto de autoridad y, los derechos de agua reconocidos, que nacen del uso fctico, de
una especial situacin o de su reconocimiento por el legislador. En la especie, no se est
en presencia de un caso de constitucin de un derecho, sino que, como la actora lo
expone en su demanda, de regularizacin de aguas utilizadas en forma ininterrumpida,
sin violencia ni clandestinidad, desde tiempo inmemorial y sin reconocer dominio ajeno,
que se destinan al riego de un predio consistente en parte de la Hijuela Primera Las
Virginias de Camarico, rol N 234-46, ubicado en la comuna de Rengo, Provincia de
Cachapoal, Sexta Regin, de propiedad de la demandante desde el ao 1982;

8) Que los derechos de aprovechamiento reconocidos surgen como tales cuando el
ordenamiento jurdico admite la legitimidad del uso consuetudinario de las aguas o de
las que se encuentran en una situacin especial. As, un uso que se inici de facto, una
vez reconocido por la legislacin, pasa a tener la categora de derecho y ocupa un lugar
equivalente a los derechos de aprovechamiento constituidos. Por consiguiente, un
derecho de los llamados reconocidos, existe y goza de proteccin, pero debe ser
formalizado o regularizado, no para nacer a la vida del derecho, sino con el objeto de
alcanzar la certeza jurdica que la actual normativa pretende respecto de los derechos a
usar las aguas;

9) Que, en el caso de autos se trata de un uso ejecutado por personas durante largos
aos, sin un ttulo concesional previo, y desarrollado histricamente por los dueos del
predio que se riega con estas aguas, por lo menos desde el ao 1963. Esta situacin de
hecho asentada en la causa y que sustenta la decisin que le es adversa al recurrente, no
ha sido atacada por este arbitrio a travs de la denuncia de infraccin a las leyes
reguladoras de la prueba, de lo que se sigue que no es posible entrar a revisarla por
cuanto resulta inamovible para este Tribunal;

10) Que el estatuto de los derechos consuetudinarios, aplicable en la especie, se
encuentra en el artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, que dispone que se
presumir dueo de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se
encuentre actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma
precedente, se presumir que es titular del derecho quien se encuentra actualmente
haciendo uso efectivo del agua. En seguida, debe anotarse que fue la Constitucin de
1980, anterior al actual Cdigo de Aguas, la que estableci en su artculo 19 N 24
inciso dcimo que: "Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos".
Esta propiedad, conforme a lo antes razonado, alcanza a los derechos consuetudinarios
reconocidos por el transcrito artculo 7 y es el artculo 2 transitorio del Cdigo de
Aguas, el que contempla el mecanismo legal de regularizacin de tales usos;

11) Que del citado artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, se infiere que el
propsito de esta normativa es que los usos de aguas que cumplan determinados
requisitos constituyan derechos y, por otro lado, conforme a los principios recogidos en
el Cdigo de Aguas de 1981 y, especialmente, en virtud de lo preceptuado en el artculo
2 transitorio del mismo cuerpo legal, se advierte que la intencin del legislador es que
tales derechos se regularicen a travs de su inscripcin en el Registro Conservatorio
respectivo;

12) Que, en consecuencia, como lo ha resuelto con anterioridad este Tribunal, el
procedimiento del tantas veces mencionado artculo 2 transitorio del Cdigo del Ramo,
permite regularizar y no constituir derechos, pues los que se normalizan existen
previamente y su propiedad no est en discusin, pues emana de la ley. La
regularizacin importa determinar, en la etapa procesal pertinente, si la peticin cumple
los requisitos indicados en dicha norma y si el caudal que se pretende, es el
efectivamente utilizado en la forma y trminos previstos por el legislador;

13) Que, por lo expuesto, cabe admitir que los derechos consuetudinarios, como lo
son los de autos, adolecen slo de falta de formalizacin registral. Los derechos existen
y se tiene propiedad sobre ellos, pero para efectos de su certeza, se ha creado un sistema
de regularizacin que permite su ulterior inscripcin. En este contexto, la alegacin del
recurrente sobre si la utilizacin de las aguas debe ser personal del solicitante o se
permite agregar la de sus antecesores, carece de mayor relevancia jurdica, pues, como
ya se dijo, se trata de un derecho de aprovechamiento no slo reconocido por el
legislador sino cuyo uso ha sido consagrado constitucionalmente como derecho;

14) Que, sin perjuicio de lo anterior, analizando el artculo 2 transitorio del Cdigo
de Aguas, puede sealarse que dicho precepto al reglar la regularizacin de los derechos
de aprovechamiento, alude a dos situaciones diferentes: "Los derechos de
aprovechamiento inscritos que estn siendo utilizados por personas distintas de sus
titulares a la fecha de entrar en vigencia este Cdigo, podrn regularizarse cuando
dichos usuarios hayan cumplido cinco aos de uso ininterrumpido, contados desde la
fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes".
En el inciso segundo se previene que: "El mismo procedimiento se aplicar en los casos
de las personas que, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso anterior,
solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos y aquellos que se extraen
en forma individual de una fuente natural";

15) Que el objeto fundamental del inciso segundo del artculo 2 transitorio es el de
regularizar derechos de aprovechamiento no inscritos, pero reconocidos por el Decreto
Ley N 2.603, de 1979 y por el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica de la
Repblica. La presuncin que contiene el inciso segundo del artculo 7 del citado
Decreto Ley, es aplicable incluso a quien se encuentra actualmente utilizando las aguas,
vale decir, a la poca en que se invoca la presuncin, sin que sea necesario que el
interesado haya estado personalmente haciendo uso del derecho a la entrada en vigencia
del Cdigo de Aguas;

16) Que, finalmente, se dir que tratndose de la regularizacin de derechos de
aprovechamiento no inscritos a travs del procedimiento del inciso segundo del artculo
2 transitorio del Cdigo de Aguas, el interesado no debe cumplir con los requisitos
indicados en el inciso primero de la misma norma. En efecto, el inciso primero se
refiere a una situacin de distinta naturaleza y no entenderlo as implica desconocer la
vigencia del artculo 7 del Decreto Ley N 2.603, de 1979, la ya mencionada garanta
constitucional y la intencin del legislador de amparar usos de facto e incorporarlos al
sistema registral. A la misma interpretacin, es posible arribar si se considera que el
precepto extiende a la regularizacin del inciso segundo, el mismo procedimiento del
inciso primero sin imponer todas las exigencias previstas en l, entre las que se
encuentra el uso de las aguas durante los 5 aos a la fecha de vigencia del Cdigo de
Aguas, presupuesto que debe cumplir quien solicite la aplicacin del inciso primero;

17) Que, de lo antes relacionado, es dable concluir que el recurrente tampoco lleva
la razn cuando sostiene que los sentenciadores cometieron error de derecho al acoger
la peticin de regularizacin de aguas de que se trata.

Y de conformidad, adems, con lo dispuesto en los artculos 764 y 767 del Cdigo
de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casacin en el fondo
interpuesto a fojas 189, contra la sentencia de quince de septiembre de dos mil seis,
escrita a fojas 187.

Regstrese y devulvase.

Redaccin a cargo de la Ministro seora Araneda.

Rol N 5.342-2006.-

Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Glvez, Sr.
Hctor Carreo, Sra. Sonia Araneda y los Abogados Integrantes seores Fernando
Castro y Rafael Gmez.