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1.
CONTENIDOYFUNCINDELDERECHOPENAL
I.ConceptodeDerechopenal.
1.CuestinterminolgicadeladenominacindelDerechopenal.
2.Derechopenalobjetivoysubjetivo.
II. Contenido y sistemtica: la pena, las medidas de seguridad y la responsabilidad civil
derivadadeldelito.
III.LafuncindelDerechopenal:retribucin,prevencingeneralyespecial.
IV.Conclusin:funcinyfinesdelDerechopenal.

Existira una sociedad que no castigara los homicidios y los robos? Existira
unasociedadsincontarconelDerechopenal?Cualquierpersonaintuyequesin
Derecho penal sera muy difcil, cuando no imposible, sobrevivir como
sociedad. En efecto, a simple vista, entendemos que una sociedad sin Derecho
penal no subsistira. El Derecho penal es visto como una reaccin necesaria
frente a conductas que hacen peligrar la vida en sociedad. Sin embargo, no
faltan opiniones doctrinales contrarias a la existencia del Derecho penal y
partidariasderenunciaralcastigo.Setratadelosplanteamientosabolicionistas.
Enefecto,esciertoqueexistenplanteamientosabolicionistas,queaboganporla
supresin de todo fenmeno punitivo, y confan en cambio en otros medios
sociales de estabilizacin para la tutela de la sociedad (educacin, puestos de
trabajo). Sin embargo, hoy por hoy, a la opcin abolicionista corresponde la
carga de la prueba de que prescindir del Derecho penal garantizara la
subsistencia de la sociedad de manera ms eficaz y mejor que su ausencia. De
todo ese debate abolicionista que domin en buena medida la discusin de
poltica criminal de los aos 70 del pasado siglo queda, de todas formas, el
convencimiento de que, a falta de una alternativa al Derecho penal, procede
buscar un Derecho penal ponderado y limitado
1
. Esto es, un Derecho penal en el
que toda restriccin de la libertad individual se reduzca a lo estrictamente
necesario, sea proporcionada y se lleve a cabo conforme a los medios propios
del Derecho (es decir, un Derecho penal regido por principios): cfr. infra,
lecciones2y3.

I.ConceptodeDerechopenal.
I.1.CuestinterminolgicadeladenominacindelDerechopenal.
El Derecho penal, a simple vista, es un conjunto de normas dirigidas a la
proteccin de la sociedad frente a los comportamientos ms gravemente
antisociales.Loselementosfundamentales,loespecficamentejurdicopenal,es
entonces: i) que opera mediante normas; ii) que stas se refieren a conductas
humanasqueafectanalomsbsicoyesencialdelosocial;iii)queseimponen

1
Cfr. este planteamiento en SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo,
Barcelona,1992,pp1741.Sobreelabolicionismo,cfr.ibidem,pp2026.
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penas. Por tanto: normas, delitos, penas. Esta descripcin requiere mayor
precisin (qu es una norma? qu son penas?), pero baste de momento para
situar el tema que nos ocupa. Estos tres elementos se corresponden
respectivamente con las tres partes del programa de esta asignatura
introductoria.
Las denominaciones habituales de la rama del Derecho que estudiamos se
agrupan, o bien en torno al calificativo penal; o bien en torno al calificativo
criminal.Enelmbitocontinentalsehahechocomn ladeDerechopenal,osus
equivalentes en otras lenguas, de forma que se centra la denominacin en la
consecuenciajurdica (pena, sancin).La denominacinCriminalLaw,quese
hahecho comn enelmbito jurdicoangloamericano,centralaatencin en el
presupuesto jurdico (delito o crimen). La cuestin terminolgica no tendra
msinterssinofueraporquehadetenerseencuentaquecualquieradeambas
denominaciones queda incompleta sin considerar su correlato: la pena tiene
sentidosiseconsideralaexistenciadeundelito;ysteestalsiseatiendeasu
posible consecuencia sancionatoria; adems, lo criminal son principalmente
los delitos, los crmenes, pero hablar de estos supone referirse a su
consecuencia, las penas. Por otra parte, en el Derecho de las penas ha de
tenerse en cuenta tambin otras consecuencias jurdicas que no eran comunes
enpocasenquesefraguladenominacin.Setratadelasllamadasmedidasde
seguridad(cfr.infra,II).
MayorintersencierralacaracterizacindeestesectordelsabercomoDerecho,
Law.Sesitaasenelmbitodelossaberesprxicosohumanos,queemplean
comopuntodevistadelarealidadestudiadalalibertadhumana;ysedistingue
entonces de los saberes tericos o empricos, que se dirigen a estudiar la
realidad desde un punto de vista radicalmente distinto, que ya no es el de la
libertad, sino el de la percepcin comprobable empricamente. Saberes
empricos son la Qumica, la Fsica, por ejemplo. Saberes prxicos son, en
cambio,latica,laFilosofamoral,elDerecho
ElDerechoafrontasuobjetodeconocimientobajoelpuntodevistadequesetratade
conductas humanas; presupone la libertad. Emplear en Derecho, y en particular en
Derechopenal,unpuntodevistaempricoresultaabsolutamenteinidneoyconducea
errores de planteamiento de gran relevancia. Los saberes empricos nos proporcionan
abundantes ms an, imprescindibles conocimientos para llevar a cabo nuestras
capacidades. Pero sirven slo como lo que son, empricos. Posibilitan explicar la
realidad, predecir incluso acontecimientos, pero no permiten comprender una realidad
humanacomoeselobrar,laaccin,lalibertad.As,porejemplo,deunfenmenocomo
puedeserlamuertedeunapersonaenelcursodeunapelea,puedenemitirsediversos
juicios, segn sea el punto de vista desde el que se parte. Un qumico, un fsico, un
psiclogo clnico podrn emitir de dicho fenmeno juicios diversos, segn sea el
punto de vista de la ciencia de cada uno de ellos; pero siempre describen la situacin
comoundato.Perodichamuerte,constituyeparaelDerechopenal,noundato,sinoun
hecho antijurdico realizado por una persona culpable, a la que se aplicar una pena;
paraelDerechocivil,unhecho,queesfuentededaosindemnizables;paralatica,un
hechomalo.Puestoquelascienciasempricasofrecenlosconocimientosqueposibilitan
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nuestro actuar, no podemos prescindir de ellas. Pero no podemos por esa razn
confundirlasconlossaberesprxicos.
Tambin el Derecho penal se basa en saberes empricos: a fin de cuentas, el
homicidio presuponelamuertedeunapersonahumana,quealguienhabrde
certificar, el mdico forense; o puede implicar a un agente que padece una
enfermedadpsquica,quealguienhabrdedescribir,elpsiquiatra.Peroniste
ni aqul pueden relevar y sustituir al juez en su labor especfica. Dicha tarea
especfica, propiamente jurdica, prxica, es la de atribuir responsabilidad,
imputar,porlainfraccindeunanorma.Setratadeunjuicioquecomprendey
valoralasituacin.
Puesto que el Derecho penal ofrece una tutela normativa de la sociedad,
conviene prestar atencin a cmo se constituyen esas normas. Toda norma
jurdica se compone de un presupuesto y una consecuencia. El presupuesto es
la descripcin de una conducta, que es lo que la norma pretende alcanzar (as,
en la prohibicin del homicidio, el presupuesto es la conducta, prohibida, de
mataraotrapersona).Laconsecuenciaeselcorrelatoquesiguealarealizacin
del presupuesto (as, en el caso de la prohibicin de matar a otra persona, la
sancinqueacompaa,lapena).
Convienetambinidentificartresclases,almenos,denormas.Enprimerlugar,
las normas de carcter prohibitivo, o normas prohibitivas, que dan lugar a
comportamientos comisivos, como presupuesto (as, la prohibicin de matar a
una persona, que da lugar al delito de homicidio, comportamiento comisivo).
En segundo lugar, las de carcter prescriptivo, o normas prescriptivas, que dan
lugar a comportamientos omisivos, como su presupuesto (as, la prescripcin
de socorrer a quien se halle en peligro manifiesto y grave, que recae sobre
cualquier persona que se percate del peligro y mientras este perdure; y que
constituye un comportamiento omisivo en la medida en que consiste en dejar
derealizarlaconductaindicadaenlanorma).Juntoalasdosanteriores,nohay
queolvidarenDerechopenallasnormasdecarcterpermisivo,quevendrana
ser excepciones a las prohibiciones y prescripciones, las que denominamos
normas permisivas. Tngase en cuenta, para evitar equvocos, que el objeto de
stas no son slo las conductas indiferentes o irrelevantes, sino tambin
aqullasrealizadasensituacionesexcepcionalesyqueelOrdenamientofaculta
aunllevandoconsigolalesinoafectacindebienesjurdicos(as,porejemplo,
ensituacioneslmite,elordenamientopermiteaquiensehalleenpeligrograve
obrarendefensa,queserlegtima,estoes,ajustadaaDerecho,simantieneuna
relacin de necesidad racional con el mal que amenazaba: art. 20.4. CP).
Estas conductas permitidas no pueden confundirse con las indiferentes (as, el
pasear por la calle, en situaciones normales). Esta distincin se abordar ms
adelante,enlaleccin4.III.
I.2.Derechopenalobjetivoysubjetivo.
Ius poenale, o Derecho penal en sentido objetivo, designa un sector del
ordenamiento jurdico en el que se prohbe bajo amenaza de sancin las
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conductas ms gravemente antisociales. Se trata de un conjunto de normas
dirigidas a la persona en sociedad prohibindole o prescribindole
determinadas conductas; y al juez prescribindole la imposicin de sanciones.
Cabra aadir, puesto que el Derecho penal no slo prohbe y prescribe
conductas,sinoqueademsfacultaenalgunoscasoslarealizacindeotras,que
el Derecho penal pretende tambin prohibir al juez aplicar sanciones a quien
obramparadoporelDerecho:vieneasatutelartambinlalibertad.
Ius puniendi, o derecho penal en sentido subjetivo, derecho de sancionar,
designa en cambio la pretensin y acto de sancionar. La expresin ius puniendi
serefierealaaccindecastigar,deaplicarsanciones.ElidealliberaldelEstado
deDerecho(cfr.art.1.1CE)indicaquetodarestriccindelalibertadhadeestar
amparada por el Derecho, por una decisin jurdica adoptada segn el
procedimiento formal adecuado. Con otras palabras: que todo ejercicio de ius
puniendi, que toda sancin, se halle amparada por el Derecho. Como ya se ha
afirmado al comienzo de estas pginas, se trata de alcanzar un Derecho penal
limitado formal y materialmente, esto es, un Derecho penal en el que toda
restriccindelalibertadindividualsereduzcaaloestrictamentenecesariopara
protegerlasociedad,searespetuosaconladignidadyselleveacaboconformea
lalegalidad(losmediospropiosdelDerecho).
El Derecho penal no es, sin embargo, el nico sector del ordenamiento que
prev medios normativos (infracciones y sanciones) de tutela de la vida social.
Tambin en el Derecho civil se prevn medios de este gnero (responsabilidad
civilderivadadeldelito,comolaindemnizacin,quedespliegatambinefectos
normativos de tutela al disuadir de cometer ciertos comportamientos). De
forma semejante, en el Derecho laboral y de la Seguridad Social se definen
consecuencias sancionatorias con el fin de garantizar el cumplimiento de
determinadas normas (despido disciplinario, imposicin de recargos a la
empresa); y en el Derecho mercantil, al ser posible la responsabilidad de los
administradores de sociedades en determinados casos (art. 133 LSA). Y otros.
PeroessobretodoenelDerechoadministrativo,msenconcreto,enelDerecho
administrativo sancionador
2
, donde esta cuestin adquiere particular
relevancia.
Loespecficopenalderivadelagravedaddelasconductasprohibidasporsurelevancia
paralavidasocial,paralasubsistenciadelasociedad.AunqueelDerechoadministrativo
sancionador(legislacindecarcteradministrativoqueprevinfraccionesysanciones,

2
Que no debe identificarse con el Derecho disciplinario, que es un sector del Derecho
administrativo referido al rgimen de los funcionarios, y que prev tambin infracciones y
sanciones.As,porejemplo,aunjuezomagistradoseleprohbedeterminadasconductas,cuya
realizacin puede dar lugar al delito de prevaricacin (Derecho penal: art. 446 CP); se le
prescribeademsrespetardeterminadasreglaspropiasdelaprofesindejuez,cuyainfraccin
puede dar lugar a sanciones disciplinarias (Derecho disciplinario, que sanciona, por ejemplo,
con el traslado forzoso, suspensin de empleo y/o sueldo). Ese mismo juez debe respetar
ademslasnormasdetrficoalconducirsuvehculo,comocualquierotrociudadano(Derecho
administrativo sancionador). Sobre el tema, cfr. STS (Sala V) de 29 de abril de 2004 (RJ Prov
149741),enespecial,elvotoparticular(Sr.JuanesPeces).
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como sucede en materia de trfico, Hacienda Pblica, laboral) cuenta tambin con
sancionesyenocasionesmuyrelevantes,porejemplo,multasdeelevadacuanta,su
sentido es otro: viene a garantizar la consecucin de objetivos de polticas sectoriales
(seguridaddeltrfico,ingresospblicos,proteccindelmedioambiente).Otrastesis
mscomunesyextendidasdistinguenambossectoresdelordenamientosegncriterios
cuantitativos (la mayor o menor entidad de las conductas y de las consecuencias o
sanciones; el carcter penal o de otro gnero del rgano que impone la sancin; as,
por todos, Garca de Enterra
3
). En la actualidad se propone que son diferencias
cualitativas,derivadasdeladiversaesenciadelasinfraccionesenunoyotrocaso;as,
por todos, Silva Snchez
4
. De este modo, segn esta ltima posicin, aunque la
redaccin de muchas infracciones no difiere de forma relevante de lo previsto en
algunospreceptosdelcdigopenal(delitoscontralaseguridadvial,contralaHacienda
Pblica, contra el medio ambiente), la cualidad de las conductas, por afectar de
manera relevante a la subsistencia de la vida social, es lo que las constituye en
especficamente penales. Por el contrario, la previsin de infracciones y sanciones
dirigidas a asegurar la consecucin de objetivos de poltica econmica, tributaria,
social es algo propio del Derecho administrativo. ste, para asegurar la puesta en
marcha y consolidacin de las polticas sectoriales que la Administracin emprende,
cuenta tambin con instrumentos sancionatorios, en virtud de los cuales se imponen
multas,porejemplo,enmateriadetrfico,cumplimientodelostributos...

II. Contenido y sistemtica: la pena, las medidas de seguridad y la


responsabilidadcivilderivadadeldelito.
Como designan las dos denominaciones al uso (Derecho penal y Criminal Law)
haydos objetosdeconocimientoprincipales:delitoo crimenysancinopena.
Ambas designan las dos partes fundamentales de esta asignatura: las
denominadasteoradeldelito(IIparte)yteoradelapena(IIIparte).Sondos,por
tanto,losobjetosbsicosdeestembitodelsaber.Porunaparte,elestudiodela
imputacin, como operacin intelectual de atribucin de sentido a los
fenmenos humanos que llamamos hechos, y en particular de los hechos
antijurdicos de sujetos culpables, objeto especfico de la teora jurdicopenal
del delito. Por otra parte, el estudio de la sancin, o en general, de la pena,
comorespuestaalainfraccindeunanormarectoradeloshechosmsgravesy
lesivosparalasociedad.

3
Cfr.GARCADEENTERRA,enGARCADEENTERRA/FERNNDEZ,CursodeDerechoadministrativo,
II,2.ed.,Madrid,1981,pp147,161172.
4
Este planteamiento de la diferenciacin cualitativa entre delito e infraccin administrativa
difiere de lo que es comn en buena parte de la doctrina al uso, que no percibe sino una
diferenciacin meramente cuantitativa, negando as la existencia de una diversidad de esencia
entreunasyotras.Cfr.elplanteamientodiferenciadorenSILVA SNCHEZ,LaexpansindelDerecho
penal, 2. ed., Madrid, 2001, pp 121130. Propone RANDO CASERMEIRO, La distincin entre el
DerechopenalyelDerechoadministrativosancionador,Valencia,2010,pp.52yss,elabandonodela
distincin entre lo cualitativo y lo cuantitativo; sealan que no puede aceptarse tal distincin
GMEZ TOMILLO/SANZ RUBIALES, Derecho administrativo sancionador. Parte general. 2. ed., Cizur
Menor(Navarra),2010,pp.71yss.
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Laterminologaquesehahechocomn,Derechopenal,nopuedeignorarque
en el trmino delito se incluyen, en general, las conductas que dan lugar a
responsabilidad.Portanto,serefierealdelitoensentidotcnico(cfr.arts.138ss
CP)perotambinalasfaltas(cfr.arts.617ssCP)olasinfracciones,engeneral.
Infraccindesignaenellenguajedelcdigo,tantoalosdelitoscomoalasfaltas
(cfr.as,art.13CP).Delitoeslainfraccindemayorentidad.Elcdigodistingue
asuvez,entredelitosgraves(sancionadosconpenasgraves,que,porejemplo,
para la prisin es la superior a cinco aos, cfr. art. 33.2 y 33.7 CP) y menos
graves(tratndosedelapenadeprisin,entretresmesesycincoaos,cfr.art.
33.3 CP). Por debajo de stos, las faltas, infracciones de menor entidad, cuya
penaesleve(noesposible,deentrada,fijarunapenadeprisininferioratres
meses,perosladelocalizacinpermanente:art.33.4.g],perotngaseencuenta
elart.70).Enelmbitodelassanciones,juntoalapenai)ensentidotcnico,se
incluyen ii) penas aplicables a personas jurdicas y otras consecuencias
jurdicas, como son iii) las medidas de seguridad. Existen adems consecuencias
jurdicasdenaturalezanopenal,peroasociadasaldelito:as,enconcreto,iv)las
llamadas consecuencias accesorias y v) la responsabilidad civil derivada del delito.
Cabeaadir,finalmente,vi)lallamadareparacin.
i) Entendemos por pena la consecuencia jurdica de una infraccin, consistente
en la aplicacin de un mal a una persona fsica como respuesta normativa y
fcticaalainfraccindeunanormarectoradeloshechosmsgravesylesivos
para la sociedad, en funcin de la gravedad del hecho y en la medida de la
culpabilidad del agente. La respuesta penal en cuanto respuesta fctica indica
que la sancin reporta a quien la sufre un mal, consecuencia del delito. Como
respuestanormativa,lasancinesconsecuenciadeldelitoencuantoqueviene
a reafirmar la norma infringida y contribuir a reestablecer el orden social
perturbadoporeldelito
5
.Sobreloqueseentiendeporculpabilidadvolveremos
msadelante(cfr.leccin4.IV.4).Basteahoraconsaberquelaculpabilidadhace
referencia a la atribucin al agente de un hecho considerado como contrario a
Derecho (antijurdico) con baseenunreproche.Hayagentesalos cualesno es
posible reprochar su hecho, a pesar de ser ste antijurdico, porque se trata de
personas que padecen, en el momento del hecho, una enfermedad o estado
psquico que los sita por debajo de los mnimos necesarios para ello, por
debajodelgradodelibertadimprescindible.Setratadelasllamadassituaciones
de inimputabilidad (enfermedades psquicas, estados de intoxicacin,
trastornos mentales transitorios). En estos casos, no procede aplicar una pena,
puestoquelossistemasmodernosdelDerechopenalpartendelpresupuestode
quelapenasloeslcitasiseaplicaaunsujetoqueenelmomentodeobrarera
capazdeactuarconformealasnormasqueenesasituacinregan.Lossistemas

5
Quelapenaconstituyeunareestabilizacinsignificaquevieneaequilibrarlasituacinqueel
delito produjo: como hecho injusto supone una infraccin del Derecho, una desestabilizacin
del ordenamiento, de lo que se hallaba regulado. Si los hechos injustos ms gravemente
antisociales (delitos) quedan sin respuesta distinta es la concreta respuesta penal que se les
aplique no se produce esa reestabilizacin, y el orden jurdico va perdiendo de fuerza
normativa.Esteefectopuedeproducirseenaquellosmbitosenlosquepordiversasrazonesno
se aplica la ley penal de forma sistemtica: que acaban creando la conciencia de que esas
conductasnoseencuentranprohibidasoprescritas.
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modernos conocen otras vas de solucin para esos supuestos: no se aplica la
pena,pueselagentecarecedeimputabilidad,yportantodeculpabilidad,pero
esposibleaplicarmedidasdeseguridad(iii).
Cules son los lmites de esa capacidad de actuar es una decisin que depende de la
valoracin social e histrica de las enfermedades y situaciones del actuar, as como de
losrecursossocialesalternativosalapena(establecimientoscurativos,psiquitricos).
As,esposibleyalgopropiodelossaberesdecarcterprxico,comoelDerechoquela
decisinsobreestoslmitesserijaporcriteriosprudencialesvariablessegnlospasesy
las pocas. Esto se percibe con claridad en materia de la minora de edad penal. En
efecto, la edad a partir de la cual se responde de forma plena en Derecho penal ha
variadoalolargodelaspocasysistemas.Enlaactualidad,nuestroDerechopenalen
sentidoestricto(estoes,elcdigopenal)seaplicaapartirdelos18aos.Pordebajode
estaedad,correspondeaplicarlalegislacinespecficademenores
6
.Enconcreto,laLey
Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores (reformada por la LO 8/2006, de 4 de diciembre de 2006). Dicho rgimen no
prevlaaplicacindepenas(queseaplicansloalossujetosconsideradosimputables)
peroslademedidasdeseguridadalosagentesdeedadescomprendidasentre14y18
aos
7
. Ejemplos de estas medidas previstas en la citada Ley son, entre otras, el
internamiento, en rgimen cerrado, semiabierto, o abierto; internamiento teraputico;
tratamientoambulatorio;libertadvigilada(art.7LORPM).
ii) Las penas son aplicables tambin a las personas jurdicas, es decir,
sociedades, asociaciones, fundaciones As como en i) nos referamos a penas
paralaspersonasfsicas,lasnicasquepuedenserculpablesensentidotcnico
de sus actos, ahora nos referimos a sujetos colectivos a los que se hace
responsablepenalmentededelitoscometidosporlaspersonasfsicasqueobran
desdedentroyenbeneficiodeaqullas.Comoeslgico,noseaplicalapenade
prisin,perosotrascomo:multa;disolucin(queproducelaprdidadefinitiva
de la personalidad jurdica, as como de la capacidad de actuar de cualquier
modoeneltrficojurdico,ollevaracabocualquierclasedeactividad,aunque
sea lcita); suspensin de sus actividades; clausura de sus locales y
establecimientos; prohibicin de realizar las actividades en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito; inhabilitacin para obtener
subvenciones y ayudas pblicas, o para contratar con el sector pblico y para
gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social; intervencin
judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores
(art.33.7;obsrvesequetodastienenlaconsideracindegraves).

6
Originariamenteseprevealasalvedad(art.4delaLO5/2000,de12deenero,reguladoradela
Responsabilidad Penal de los Menores) de aplicar el rgimen de medidas de los menores a
personasdeedadescomprendidasentre18y21aos,conlosrequisitosexigidosenelprrafo2
dedichoartculo.PerodichaprevisinhasidoderogadaporlaLO8/2006,de4dediciembrede
2006.
7
Por debajo de la edad de 14 aos no se aplican las consecuencias contenidas en la LORPM,
sinoquestaremitealoprevistoenelcdigocivil(arts.154180y215ss.).
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1.
En la situacin actual
8
, el cdigo penal prev que las personas jurdicas
responden penalmente en ciertos casos. Sin embargo, se trata de una
responsabilidad dependiente o vinculada a la de aquellas personas fsicas que
hubieranobradoalamparodelajurdicayenbeneficiodesta.Noseprevcon
carctergeneral,paratodainfraccin,sinosloenciertosgruposdedelitos.
Puestoqueseaplicanasujetosquenosoncapacesdelaculpabilidadquesse
da en las personas fsicas, puede afirmarse que su funcin como penas es
diversaalastratadaseni).Enefecto,unapenadirigidaaunsujetoquenosufre
la privacin de derechos y bienes como es una sociedad, no puede cumplir
exactamentelasmismasfinalidadesdecastigoyevitacindefuturosdelitos.
Encuantoalatandebatidacuestindesilaspersonasjurdicasrespondenpenalmente,
es preciso distinguir razones de conveniencia y la posibilidad o no de cometer delito
9
.
La comisin de un delito se ha venido asociando a la libertad individual, a la
culpabilidad, por lo que una persona jurdica no sera capaz de delinquir. Se aducen
ademsrazonesdeconveniencia:sancionaraunapersonajurdicasupondrarepercutir
elmalquesuponelapenasobreterceraspersonasnoculpables(laspersonasfsicasque
trabajanalamparodeellaolosconsumidores,ensucaso);seraineficaz,porcuantoel
mal ms intenso de la pena (privacin de libertad) no afecta a las personas jurdicas,
que principalmente podran ser castigadas a penas pecuniarias. Hay razones en la
realidadcriminolgicaactualqueparecenaconsejarlasancindelaspersonasjurdicas,
puestoqueenalgunoscasossonunfactorcrimingeno,estoes,algunasconstituyenun
instrumento de delincuencia. En este sentido el legislador de 1995 introdujo
tmidamente las llamadas consecuencias accesorias (art. 129, 1995), restricciones de
derechos que ciertamente afectan a personas jurdicas, pero que eran de dudosa
naturaleza. No podan considerarse penas, por las razones sealadas, pero tampoco
medidasdeseguridad,puestoquelapersonajurdicanopuedellegaradelinquir.
Nuestra tradicin jurdica, insertada en la jurdica continental, no prevea en sentido
propio penas aplicadas directamente a personas jurdicas; s, en cambio, el Derecho
angloamericano (al menos desde hace un siglo aprox.). La previsin de las
consecuenciasaccesoriasenelcdigopenalde1995(art.129)constituysindudauna
novedad legislativa; pero no sorprendi por tratarse ya desde hace aos de una
cuestin debatida en la doctrina penal (la cuestin de si es posible y, adems,

8
As, desde la reforma obrada por la LO 5/2010, de 22 de junio. Esta previsin es el resultado
(todavanoculminadoconunaresponsabilidadpropiayplenadelaspersonasjurdicas)deuna
evolucin en Derecho penal espaol y comparado. En efecto, hasta 1995 era claro que no
respondanpenalmente.PeroenelCPde1995comienzaaabrirseesaposibilidad:primero,con
las llamadas consecuencias accesorias (art. 129), despus, en la reforma de 2003 (art. 31.2,
suprimidoenlaactualidad)haciendoresponsablealapersonajurdicadelpagodelamulta.En
2010,lareformadelCPhaintroducidopreceptosclaves:arts.31bis,33.7y66bis,entreotros.
9
La frase de v. LISZT, segn la cual quien puede celebrar contratos, puede tambin celebrar
contratos fraudulentos, encierra un sofisma, pues emplea como si fuera lo mismo contratar y
estafar.Entrecelebraruncontratoycometerunaestafanomediaunadiferenciaporloquealos
hechosserefiere,sinoporelordendenormasquerigeencadacaso:enDerechocivilexistela
responsabilidaddelaspersonasjurdicas,alasqueseatribuyeunacapacidaddeobrarderivada
deladelaspersonasfsicas.Encambio,enelDerechopenalnosehadadoesaextensindela
responsabilidadpersonal.
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convenienteaplicartambinsancionesalaspersonasjurdicas)yenlalegislacin(cada
vez con ms frecuencia se prevn sanciones contra dichos sujetos colectivos o
personas jurdicas
10
). El paso que ha dado el legislador en 2010 va ms all de lo
previsto en 1995, pero todava queda culminar ese proceso con la previsin de una
responsabilidadpenaldirectaypropia(sinnecesidaddecontarconunapersonafsica
que acte). E legislador penal espaol no ha llegado a tanto. Prev tan solo la
responsabilidadderivadaencuantovinculadadeladepersonasfsicas.
Encualquiercaso,tantosiseprevenelfuturounrgimenpenalespecfico,comosise
trata de una responsabilidad vinculada como ahora, dichas previsiones apuntan ms
bienaunDerechopenaldepersonasjurdicasdistintoalpropiodelaspersonasfsicas,
tanto en reglas de atribucin de responsabilidad como en consecuencias aplicables. Se
tratara de un Derecho sancionatorio distinto. Si no se independiza totalmente del
Derecho penal comn (de personas fsicas) es porque la criminalidad en la que tiene
sentido aplicar estas consecuencias convive con las conductas de personas fsicas, y es
defendiblequesigandependiendounasdeotras(quesehagaresponsablealapersona
jurdicajuntoalaspersonasfsicas,porejemplo).
iii) La medida de seguridad es una consecuencia jurdica aplicada a una persona
fsicaenfuncindelapeligrosidaddesuhecho
11
.Obsrvesequelaconductase
considerahecho,ystecomohechoantijurdico,pueselagenteenefectoacta.
Pero su obrar antijurdico no le es del todo imputable a ttulo de reproche por
las razones sealadas. Motivo por el cual no podemos hablar de un delito.
Poreso,lamedidaserefiere,noaundelito,sinoaunestadopeligroso;yno
se basa en la culpabilidad, sino en la peligrosidad que el agente demuestra
como consecuencia de la enfermedad o situacin de inimputabilidad. Se
entiende por peligrosidad en este contexto el elevado grado de posibilidad de
llegaracometerundelitocomoconsecuenciadeunaenfermedadotendencia.

10
Cfr. Decisin Marco [CE] 2003/80/JAI, de 27 de enero, Consejo de la UE (AP 28/2003), art. 7,
queestablece:cadaEstadomiembroadoptarlasmedidasnecesariasparagarantizarqueala
persona jurdica considerada responsable en virtud de [...] le sean impuestas sanciones
efectivas.... Tngase en cuenta que esa previsin legal no condiciona la naturaleza y
posibilidad misma de que una persona jurdica sea responsable, sino que se le considera as;
obviamentenopodrnserlasmismascategorasquepermitenestablecerlaresponsabilidadde
las personas fsicas las que sirvan en este mbito. En parecidos trminos se expresa la
Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (15 de
noviembrede2000,ratificadaporEspaamedianteinstrumentode15deseptiembrede2003),
art.10.Tnganseencuentaadems:Protocolode19dejuniode1997(97/C221/02);CorpusIuris,
art.14;ConvencindelConsejodeEuropacontralacorrupcinde1998.
Sobre el tema, cfr. BACIGALUPO, S., La responsabilidad penal de las personas jurdicas, Barcelona,
1998;ZIGARODRGUEZ,Basesparaunmodelodeimputacinderesponsabilidadpenalalaspersonas
jurdicas, 1. ed., Elcano (Navarra), 2000; 2. ed., 2003; FEIJOO SNCHEZ, Sanciones para empresas
por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 2002; GMEZJARA DEZ, La culpabilidad penal de la
empresa, Madrid, 2005; ID., Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas,Montevideo,BuenosAires,2010.
11
Hitos fundamentales de nuestro ordenamiento en materia de medidas de seguridad son la
Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933; la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin
Socialde4deagostode1970;yelcdigopenalde1995.Mnimasreferenciascontenaelcdigo
anterior,1973.
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1.
Esta peligrosidad puede enjuiciarse, o bien antes de que se haya cometido un
delito (medidas de seguridad predelictuales), o bien con posterioridad a la
comisin de un delito y en funcin por tanto de nuevos delitos posibles
(postdelictuales). Estas ltimas son las nicas que en la actualidad permite
nuestro ordenamiento, al haber entendido el Tribunal Constitucional que las
medidas de carcter predelictual atentan contra el principio de legalidad
12

(sobrelasmedidasdeseguridad,cfr.infra,leccin11).
iv) Adems de las penas y medidas, prev el cdigo penal tambin la
posibilidad de aplicar consecuencias accesorias (arts. 127129 CP). En
concreto,elcomisoyciertasrestriccionesaplicablesaciertossujetoscolectivos.
Elcomisoconsisteenlaprivacinporincautacindelosbienes,instrumentosy
efectosdeldelito(losustrado,lasarmasempleadas,lasgananciasdedelitode
trfico de drogas). Las restricciones aplicables a personas jurdicas fueron
previstasporprimeravezcomoennuestrosistemapenalconelcdigode1995,
enmomentosenquetodavanosehabaprevistounrgimenpenalensentido
estricto para ellas. Ahora, una vez establecido que respondan penalmente si
bien de manera vinculada o derivada de la responsabilidad de las personas
fsicas que obraren, se habla de penas, previstas en el art. 33.7; en cambio, el
art. 129 queda para aquellos sujetos colectivos que carecen de personalidad
jurdica en sentido estricto, razn por la cual quedan excluidos del rgimen
penal del art. 31 bis. Concretamente, se prev la posibilidad de aplicar:
suspensin de sus actividades; clausura de sus locales y establecimientos;
prohibicin de realizar las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito; inhabilitacin para obtener subvenciones y
ayudas pblicas, o para contratar con el sector pblico y para gozar de
beneficioseincentivosfiscalesodelaSeguridadSocial;intervencinjudicial.Su
finalidad es prevenir la continuidad de la actividad delictiva y reducir sus
efectos.
v) Todo delito encierra una conducta gravemente antisocial. Su contenido de
lesividad se centra en la afectacin al orden social general. Pero no es ste su
nicocontenido,puesexistenotrasafectacionesderivadasdeldelito(arts.109ss
CP y 1092 CC). Concretamente, muchos delitos no todos, como hechos
humanos (comisivo u omisivo) llevan consigo la produccin de un dao en

12
Cfr. STC 23/1986, de 14 de febrero de 1986, en la que se entendi que, al no estar
expresamente recogidas en la legislacin, no sera posible aplicarlas. Ahora bien, el problema
parece estar,ms bien, ensiaplicardichas medidaspredelictuales encerraranuna presuncin
deculpabilidad,pueslanoprevisinlegislativaesalgofcilmentesolventable(bastaconqueel
legislador los prevea). En este sentido, en la actualidad resulta problemtica la llamada
libertad vigilada (art. 96.3, prevista desde la reforma de 2010) para delincuentes que al
trmino del cumplimiento de su condena privativa de libertad no den muestras de
resocializacinalguna,sinodepeligrosidadporeldiagnsticociertodelacomisindenuevos
delitos. Dado que se prev adoptarlas tras el cumplimiento de la pena, y a la vista de los
posibles delitos, no dejaran de ser medidas de seguridad predelictuales. Esta posible
dificultad de estar definiendo medidas de tal clase debe de haber causado cierta mala
conciencia al legislador, quien ha expresado, por ejemplo, que se trata de medidas que se
ejecutarnconposterioridadalapena(art.192.1),comoentreviendoqueenrealidadsetrataba
demedidaspredelictuales.
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13
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1.
intereses de personas (la vctima, pero no slo sta, por lo que hablamos con
ms precisin de los perjudicados), daos que son evaluables en dinero.
Dicha evaluacin pecuniaria es objeto de una deuda de naturaleza civil que
sigue a la realizacin de un delito. A pesar de regularse en el cdigo penal,
fijarseenelprocesopenalcomoderivadadelaresponsabilidadpenalyadems
porunjuezpenal,sunaturalezayprincipiossondecarctercivil(cfr.arts.1902
ss CC)
13
. Esto implica que las reglas en virtud de las cuales se determina no
siempre coinciden con las que en Derecho penal vienen a establecer
responsabilidad penal. Con otras palabras: puede suceder que quien resulta
absuelto penalmente de un delito, deba responder civilmente; de forma
semejante, puede suceder que una conducta valorada penalmente como muy
grave, d lugar a una indemnizacin civil de cuanta inferior a la que
corresponde a conductas menos graves (una indemnizacin en caso de
homicidio puede ser inferior a la derivada de un delito de lesiones). La
responsabilidad civil abarca la restitucin, la reparacin del dao y la
indemnizacin de daos y perjuicios. Puesto que es de naturaleza civil, es
transmisible y asegurable, algo que resulta impensable en la responsabilidad
penal. No constituyen parte de la responsabilidad civil las llamadas costas
procesales(cfr.arts.123124CP).
vi) Mencin aparte, como consecuencia del delito, merece la reparacin
14
o
justiciarestaurativa(restorativejustice)
15
.Aunquehasidoobjetodediscusin
enelpanoramadoctrinal,secontemplahoysuposibilidadenalgunossectores
del Derecho penal, como podra ser en el de los menores de edad: se trata de
ofrecer una alternativa menos costosa y ms eficaz en rendimiento educativo
que las penas hasta ahora conocidas (prisin, sobre todo). Se plantea as que
puedan considerarse como una alternativa a la pena ciertas prestaciones por
parte del condenado a favor y en beneficio de la vctima. Concretamente,
algunas iniciativas de peticin de perdn, reparacin y satisfaccin de las
necesidades de las vctimas, por ejemplo, en el marco de programas de
mediacin, con supervisin de la autoridad y no arbitrariamente, pueden ser
eficaces para lograr la resocializacin y sancin de ciertos hechos. Se habla
inclusode unatercerava,aadidaalas dosque representanya laspenas y las
medidas.

13
Pudiendo el perjudicado incluso optar por la exigencia de la responsabilidad civil ante la
Jurisdiccincivil.Cfr.art.109.2CP.
14
Tngaseencuentaquenonosreferimosahoraalareparacincomounodeloscontenidosde
laresponsabilidadcivilderivadadeldelito(cfr.art.112CP),sinoaotrasprestacionesquehade
llevaracaboelautorafavordelavctima.Cfr.leccin12.IV.6.
15
Sobre el tema, cfr. TAMARIT SUMAYA, Justicia restaurativa: desarrollo y aplicaciones, Granada,
2012; MARTNEZ ESCAMILLA/SNCHEZ LVAREZ (coords.,), Justicia restaurativa, mediacin penal y
penitenciaria: un renovado impulso, Madrid, 2011; GORDILLO SANTANA, La justicia restaurativa y la
mediacinpenal,Madrid,2007.
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1.
III.LafuncindelDerechopenal:retribucin,prevencingeneralyespecial.
SehageneralizadoenlosmanualesdeDerechopenal
16
,alreferirsealacuestin
de la funcin de la pena, enfrentar las tesis absolutas (o retribucionistas, que
centran la funcin de la pena en el castigo del delincuente por el delito
cometido) a las relativas (o preventivistas, que la centran en la evitacin de
delitosfuturos).Convienesealarqueesaclasificacinnoatiendeplenamentea
unarealidadtancomplejacomoeslapena.
Segnlosdefensoresdelretribucionismo,lafuncindelasancineselcastigo
del delincuente por el delito cometido. La pena constituye as un fin en s
mismo,unarealidadabsolutaidentificadaconlaJusticia,porloquetambinse
denominateoraabsoluta.Castigaraldelincuenteesunmododehacerjusticia
poreldelitocometido.Dichatesispermiteajustarlapenaalaculpabilidaddel
agente,porloqueevitasancionesdesmedidasenbuscadeefectossocialesms
all de la estricta conducta criminal del agente. Consecuencia directa de esta
posicin es la proporcin que ha de guardar el castigo con respecto al delito
cometido. Sin embargo, adolece de un defecto: la sancin carece de sentido
social,nocumplesinolafuncinabsolutaderealizarlaJusticia.Porloquesera
posible el castigo aun en casos en los que la pena careciera de todo sentido
(penasadelincuentesque,porlasituacinhistricaosocial,nopodrncometer
nuevosdelitos).Seaduce,adems,quelapenanohadeperseguirlarealizacin
delaJusticia,sinolaproteccindelasociedad.
Segn las tesis preventivistas, la pena tiene por funcin evitar nuevos delitos.
Puestoquelapenaadquieresentidoporrelacinalosefectosdeprevencin,se
habladetesisrelativas;podratambinhablarseenmuchoscasosdeposiciones
utilitaristas, por cuanto son estos efectos perceptibles y evaluables
socialmente los que daran razn de la pena
17
. Si va dirigida a evitar nuevos
delitos por parte del propio delincuente se habla de prevencin especial,
mientrasquesivadirigidaalageneralidaddelospotencialesdelincuentes,de
prevencin general. A su vez, ambas se distinguen segn se dirijan a la mera
evitacin de delitos, es decir, a disuadir (prevencin, general o especial, de
carcternegativo), o alapersuasin,alaconformacin delorden devaloresde
la sociedad, o del potencial delincuente (prevencin, general o especial,
respectivamente, de carcter positivo). Dichas posiciones permiten sancionar
slo en la medida en que la pena despliega efectos sociales, sea en el
delincuente, sea en la generalidad de los ciudadanos
18
, por lo que se evitan

16
Cfr.lacompletayexhaustivaexposicinquerealizaFEIJOOSNCHEZ,Retribucinyprevencin
general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho penal, Montevideo, Buenos
Aires,2007,passim.
17
DeformaclaraenBENTHAM,Teoradelaspenasydelasrecompensas,1818(Madrid,1838).
18
La llamada teora de la coaccin psicolgica planteada por P.J.A.v. Feuerbach postulaba
(17991801) que las normas penales ofrecen a sus destinatarios un contramotivo para evitar la
comisin de delitos. Su presupuesto era que el ser humano se rige por diversos intereses, que
valora y sopesa al decidirse por una accin u otra. Lo que interesa en el Derecho que
Feuerbach separa de la Moral es la coercin psicolgica que el Estado ejerce mediante la ley.
Reduce el obrar humano a reaccin frente a intereses. En esta visin naturalstica del obrar
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15
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1.
penas carentes de sentido social, sanciones que slo perseguiran castigar al
autor.
Adolece,sinembargo,dediversosdefectos.Elmsrelevantedetodosesque,al
sancionar al delincuente para lograr efectos sociales, se instrumentaliza al
penado, se le trata como un medio para lograr ulteriores fines, lo cual se
considera que atenta contra la dignidad de la persona. Adems, la prevencin
no proporciona un lmite mximo de la sancin, sino que permitira sancionar
sinrestricciones,mientrasseanalcanzablesfinalidades deprevencinsocial,lo
cual acabara en condenas indeterminadas; por otra parte, segn esta misma
tesis, sera aconsejable sancionar a sujetos distintos del propio autor
(responsabilidaddelaestirpeodefamiliares),siconellosealcanzanesosfines
sociales,locualseentiendequecontravieneelpostuladodelapersonalidadde
la responsabilidad penal, asociada a la dignidad de la persona; adems, la
prevencin como fin debera llevar a castigar con penas elevadsimas hechos
poco relevantes pero muy frecuentes, mientras que hechos muy graves y poco
frecuentespodran sancionarse mnimamente. A estos defectos cabe aadir, en
concreto para las tesis preventivoespeciales, que la sancin del penado puede
conduciralaintromisindelEstado,atravsdelasinstitucionespenitenciarias,
en la conciencia del sujeto, y ello adems, sin otro lmite material que el de
prevenirdelitos:nofaltanenla historiaejemplosdesancionesqueconducena
tratamientos mdicos coactivos o a intromisiones intolerables en la intimidad
delpenado
19
.

humano no tiene cabida la libertad. La ley penal, mediante la coaccin psicolgica, se dirige a
evitar tendencias incvicas (antijurdicas), unbrgerliche (rechtswidrige) Neigungen
(Revision der Grundstze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, I parte, Erfurt, 1799, 43
ss;cfr.LehrbuchdesgemeineninDeutschlandgeltendenpeinlichenRechts,1.ed.,Giessen,1801,pp
15ss).Sloesculpable,imputable,aqulqueseasusceptibledeintimidacin;laimputabilidad
es entonces intimidabilidad (Abschreckbarkeit): cfr. Revision, II, p 67. La pena ha de poder
ejercer un factor causal determinante en la formacin de la voluntad (coercin). Con ello
Feuerbach se entrega a planteamientos mecanicistas (cfr. LESCH, Das Problem der sukzessiven
Beihilfe,Frnkfortd.M.,1992,pp5354,6061y74,dondeexpresa:Elsujetoenelplanteamiento
de Feuerbach ha perdido su libertad y queda atrapado por las tendencias deterministas del
naturalismo.). Estesujetoalque influyen las leyes penales ya noes unagentelibre,causa sui,
sino un ser humano determinado causalmente por estmulos psicolgicos. Culpabilidad no es
yareprocheporelhechocometido,sinoafectacin,influjo,delaleypenalenelsujeto.Queda
abiertalabrechaqueconduciralasconcepcionespositivistasdeunsiglodespus(cfr.ibidem).
Feuerbach, que se haba propuesto desde el inicio de la Revision despojar al Derecho penal de
las usurpaciones a que lo vena sometiendo la Filosofa, acaba en una psicologizacin de las
categoras de la imputacin y con ello prepara la situacin para un Derecho penal entendido
comomeroremediodetendenciasinciviles:cfr.LESCH,ibidem,pVII.
19
Enelcontextoculturaldelpositivismocientficoquedominafinalesdels.XIXycomienzos
del XX, se postul la pena como un medio de curacin o tratamiento del delincuente, que era
visto, a su vez, como un caso clnico. Por esta va, la pena se transmuta en un procedimiento
curativo en el que la dignidad del penado no interesa; mientras que s interesa la inocuizacin
por ser peligroso; o la resocializacin del delincuente de estado que sea corregible; o el impedir
que el delincuente ocasional cometa nuevos delitos. Cfr. as, el planteamiento de la direccin
moderna alemana, de v. Liszt. Otras direcciones, la scuola positiva italiana, la defensa
socialitalianayfrancesa,elcorreccionalismopenalespaol.
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1.
En la actualidad se abre paso una modalidad de las posiciones preventivogenerales
que viene denominndose prevencin general de integracin o de estabilizacin. Se
entiende as que la pena viene a afirmar la vigencia del orden jurdico frente a su
negacin expresada en el delito cometido. Cabe apreciar una versin convencional y
msgeneralizada (de integracin), queentiendeque la penase dirigea prevenir delitos
al garantizar la vigencia de determinados valores en la sociedad: la sancin de
conductas lesivas de la vida asegura la proteccin de la vida humana, no slo por la
sancindeldelincuenteconcreto,sinosobretodopormantenercomounvalorsocialla
vida humana. En una versin ms estricta y menos extendida, la prevencin de
integracin (de estabilizacin) vendra a garantizar la vigencia del Derecho que el delito
vino a poner en duda. Se trata de una concepcin de origen funcionalista (entindase,
del funcionalismo sociolgico, sobre todo el propio de la teora de sistemas) que hace
abstraccin de la concreta lesin que el delito encierra y la generaliza para toda
infraccin. Toda infraccin, por ser tal, en abstracto encierra una negacin del orden
jurdico, que la pena pretende en cambio reafirmar: la pena tiene como misin el
mantenimiento de la norma como modelo de orientacin de contactos sociales
20
. Lo
propiodelapenaesserunarespuestaaldelito
21
.
Frente a estas tesis retribucionistas o preventivistas, no faltan en la actualidad
posiciones eclcticas que abogan por combinar los dos fines preventivos ahora
reseados. Surge as, por ejemplo, la denominada teora unitaria preventiva
22
.
Segn sta,lasancinsedirigiraa laprevencingeneralenelmomentode la
conminacin, esto es, al prohibirse bajo amenaza de pena ciertas conductas.
Despus, en el momento de la fijacin procesal de la pena, el juez busca
finalidadesdeprevencingeneralyespecial,porloquehadetenderaalcanzar
efectos sociales pero sin desatender la necesaria resocializacin del penado.
Finalmente, en el momento de la ejecucin, la pena se dirige, sobre todo,
aunquesindescartarefectosdeprevencingeneral,alaprevencinespecial,en
concretoderesocializacin.
Anteestapluralidaddefinesasignadosalasancin,convienenoignorarquela
pena despliega sin duda efectos de retribucin, como tambin de prevencin,
pueselcastigosirve,sebusqueono,alaevitacindenuevasinfraccionesenla
sociedad.
El ordenamiento penal espaol se muestra explcitamente a favor de la resocializacin
comofindelapena.LapropiaConstitucinrecogeexpresamenteenelttuloI,quelas
penas privativas de libertad se orientarn a la reeducacin y reinsercin social del
penado (art. 25.2). A este mismo fin se orientan las instituciones penitenciarias, como
recoge de forma expresa la Ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, General

20
Cfr.JAKOBS,Derechopenal.ParteGeneral.Fundamentosyteoradelaimputacin(trad.dela2.ed.
alemana,1991,Cuello/Serrano),Madrid,1997,1.II.
21
Dichos planteamientos, aunque se califican como preventivistas, acaban coincidiendo con
algunasconclusionesdelosdefendidosporposicionesretribucionistas.Unargumentomspara
dudardelaconvenienciadelasclasificacionestripartitastanusualesenestamateria.
22
Defendida en la doctrina alemana sobre todo por ROXIN: cfr. Derecho penal. Parte general, I.
Fundamentos.Laestructuradelateoradeldelito(trad.Luzn/Daz/deVicente),Madrid,1997,3/36
53.
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17
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1.
Penitenciaria(art.1).Peroestadeclaracinnoprejuzgaelsentidodelapena.Enefecto,
nosepronunciaporesosfinescomojustificacindelapena,puesserefierenicamente
alaspenasprivativasdelibertad,yesprecisodarentradatambinalasvariadaspenas
quenorevistenestecarcter.Pero,sobretodo,porquenocierralaposibilidaddequela
penasebaseenotros,puessealatalfinalidadcomounaorientacin.
Enconcreto,ladeclaracinconstitucionalafavordelaresocializacinpuedeentenderse
comounanecesariaorientacinquehaderegirlaaplicacindelaspenas,peronocomo
su justificacin. Como tal orientacin, se tratara de que la pena no se convierta en
desocializadora, pero no autoriza a centrar la ejecucin de las penas privativas de
libertadenunaresocializacinentendidacomointromisindesmedidaenlaesferadel
individuo,queentraraencontradiccinconlospostuladosquelamismaConstitucin
enuncia. Abundan por otra parte preceptos del cdigo penal que, adems de esa
finalidad de resocializacin, pretenden una proporcin entre sancin y delito (arts. 62,
66, 88, por ejemplo). Adems, tambin influye en la fijacin de la pena la necesaria
pacificacin social de la situacin que sigue al delito y que garantiza la vigencia del
Derechofrentealdelito.Puedeasconcluirsequelalegislacinpenalespaolapretende
finalidadespreventivasperotambinlaproporcionalidaddelassanciones.

IV.Conclusin:funcinyfinesdelDerechopenal.
Elenfrentamientohabitualenladoctrinaentrelasposicionesretribucionistasy
preventivistas incurre en una simplificacin que acaba por oscurecer el objeto
delquesetrata.Adems,lascrticasentrelasdiversasposicionespartendeuna
polarizacin en torno a una u otra, que dificulta la comprensin del conjunto.
As, no es extrao que se incurra en extrapolaciones que distorsionan las
posiciones
23
.Paraunaexposicincompletasobreelsentidodelasancinpenal,
convieneconocerlas siguientespremisas
24
.Enprimer lugar, ladistincin entre
fin y funcin: entendemos por fin aquello que da sentido en cuanto justifica la
existenciadeunainstitucin,mientrasquelafuncin,aunquevieneasociadaa
ella, proporciona slo una razn utilitarista en su favor, pero no justifica su
existencia. En segundo lugar, la necesaria inclusin, junto a la pena, de otras
realidades jurdicas, como el proceso, las normas penales en cuanto tales, la

23
La extrapolacin y lectura parcial ms corriente es la de etiquetar la defensa kantiana de la
penacomoretribucionista(cfr.as,MIRPUIG,Derechopenal.Partegeneral,8ed.,Barcelona,2008,
3/56;JESCHECK,Tratado,1988,8.III.1),cuandoelpropioKantpresuponequelaleypenaldebe
ejercerefectosensusdestinatarios.Cadavezseponemsendudalaetiquetacindeladoctrina
kantiana sobre la pena como retribucionista: cfr. referencias en KPER, Immanuel Kant und das
BrettdesKarneades,p29,nota64.Adems,BYRD,KantsTheorieofPunishment:Deterrencein
its Threat, Retribution in its Execution, Law and Philosophy 8 (1989), pp 151200. Tambin es
corrientecitarcomofundamentacinretribucionistadelapenaelparalelismoquelosjuiciosy
castigos humanos guardan con el juicio final y la retribucin eterna del mal (cfr. MIR PUIG,
ibidem,3/4;JESCHECK,TratadodeDerechopenal.Partegeneral[trad.Manzanares,4.ed.],Granada,
1993,8.III.3;ROXIN,DP.PG,I,3/5),sinpercatarsedelcontenidodelprrafo2266delCatecismo
delaIglesiaCatlica.
24
EstaexposicinpartedealgunasdelaspremisasexpuestasporSILVASNCHEZ,Aproximacin
alDerechopenalcontemporneo,passim.
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1.
Administracin de Justicia, la Administracin penitenciaria, que enriquecen
lacomprensinalnocentrarlacuestinenlaejecucindelaspenas,sobretodo
las privativas de libertad. En tercer lugar, la imprescindible comprensin de la
persona humana como social: no como un ser individual que adquiere el
calificativo de social por su pertenencia al grupo social, sino esencial y
originariamente social (cfr. leccin 2.II.1). Este entendimiento de la persona
presupone reconocer que la justicia admite diversas formas: se habla de la
justicia conmutativa, que rige entre iguales; pero tambin de la justicia
distributiva, que rige las relaciones entre desiguales, ms en concreto, entre la
sociedad y sus miembros. El fenmeno punitivo no es manifestacin de la
justicia conmutativa (que, en cambio, rige en la indemnizacin de daos y
perjuicios, propia del Derecho civil), por lo que no es el particular afectado el
llamado a hacer justicia, sino la sociedad; adems, precisamente por ser la
sociedad la llamada a intervenir, la medida de la justicia no es la identidad
(como si la pena equivaliera al mal del delito), sino la proporcin y la
necesidad, que son condiciones para que la sancin por el delito obtenga la
tuteladelasociedadynogenerenuevosdelitos.
Conviene detenerse en esta ltima premisa. La persona humana es social. No es que
llegue a serlo, cuando, donde y como quiera, sino que es originariamente, como ser
humano, un ser que coexiste con otros; mejor an, un ser que es coexistente. Esta
visindelapersonahumanapuedepermitirevitarlosreduccionismosquederivande
comprenderla como ser aislado (visin propia del liberalismo individualista); como
tambin de los que provienen de entenderla como un constructo social (visiones
radicalesdelcontratosocial,yconcepcionessistmicasdelapersonalidad).
La justicia distributiva es la que rige en el Derecho penal: se trata de tutelar la
subsistencia de la sociedad frente a una persona que es quien ha desestabilizado el
orden social al cometer un delito. Por ser social, compete a la persona, dicho ahora en
general, cargar con los costes de la reestabilizacin, sin descargarlos en una sola
persona.Nocompeteatodosporigual:alagenteculpabledeldelitocompeteenmayor
grado la reestabilizacin, precisamente por haber sido l quien produjo la des
estabilizacin,mediantesuconductainjusta.Alavctimalecompeteenmuchomenor
grado, pero tambin a ella algo compete: ha de limitarse a la reestabilizacin
formalizadaquederivadeunprocesopenal,porloquenocabetomarselajusticiapor
sumano;noexisteunderechosubjetivoaquesesancioneaalguien,comoencambio
existeunderechosubjetivoporpartedelacreedoralpagodeladeuda
25
.Alasrestantes
personasdelasociedadlescompetetambinenescasamedida,peromsdeloqueen
ocasionessepiensa:alasociedadensuconjuntocompeteasumirelriesgodelamenor
pena (y la consiguiente mayor libertad del condenado) o incluso de la libertad por
impunidad del condenado; as, la seguridad absoluta que radicara en la plena y total
proteccin fctica de la sociedad no es posible si se desea mantener la sociedad como
entidad de personas libres. Por esta razn, la sociedad ha de correr con el riesgo que
suponelamenorpenaensucasodeldelincuente.

25
Aunque la idea de un derecho de la vctima a la sancin no ha dejado de plantearse, sobre
todoanteloexecrabledeciertoscrmenes,comoloscometidosporelestadonacionalsocialista:
cfr.REEMTSMA,DasRechtsdesOpfersaufdieBestrafungdesTters,Mnich,1999,passim.
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19
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1.
A partir de dichas premisas, se entiende que el fin que no la funcin del
Derecho penal es la proteccin de la sociedad frente a las conductas ms
gravementeantisociales.FindelDerechopenales,pues,lareestabilizacindel
orden social a costa del culpable, en razn de la infraccin cometida y de la
culpabilidaddelagente.Deestemodo,eslaproteccindelasociedadfrenteal
delito lo que justifica la pena, su fin. Entendido el ser humano como persona,
portanto,comosocial,sepercibequelajusticiademandalasancindeldelito.
PerodichasancinnoesladelaleydelTalin(ojoporojo),sinolapropiade
la justicia distributiva: aplicar la pena que resulte necesaria para la proteccin
de la subsistencia de la sociedad, en proporcin a la gravedad del mal que el
delito supone y la culpabilidad del agente. Es la pena justa entendida la
justiciadeesemodo,comodistributivalaqueevitacaerenlosexcesosquese
criticaban en las tesis preventivistas. La justicia distributiva exige la aplicacin
deunapenaenlamedidaenqueesosirveparalaproteccindelasubsistencia
de la sociedad. No sirve a los fines de tutela aplicar penas que excedan de la
gravedadcorrespondienteal delitocometido:desproporcinporexceso
26
.Pero
la justicia distributiva lleva tambin a no minusvalorar el delito como riesgo
para la subsistencia de la sociedad, por lo que exige un mnimo de sancin:
necesidad de sancin para tutelar la sociedad
27
. Las llamadas necesidades
preventivas (es decir, la apremiante necesidad sentida por la sociedad de
reaccionar contra el delito de forma manifiesta) slo permiten aplicar un
mnimodepena,ynoexcederseenlamedidadelasancinenbuscadeefectos
comunicativos en la sociedad (ejecuciones pblicas, linchamiento moral en los
mediosdecomunicacin).
Ms en concreto, no es fin del Derecho penal la resocializacin, o prevencin
especialdecarcterpositivo;lacual,sinembargo,esunafuncindeseable,pero
no justificante de la pena: en la medida en que el penado acepte su propia
resocializacin, sera aceptable como tal funcin. Si la pena obtiene positivos
efectos deresocializacin, sin causar un mal superior al que pretende prevenir
(es decir, sin incurrir en una violacin de la intimidad del penado), sera
defendible como efecto derivado. El consentimiento del penado, y su
participacin voluntaria en los programas de reinsercin, es as el medio para
alcanzareseefectoocumpliresafuncin.
La aplicacin de sanciones a una persona para proteger a la sociedad merece
desde antiguo la crtica de que encierra una instrumentalizacin del individuo
al servicio de finalidades que le trascienden (el que otros no cometan delitos).
Peroestacrticapuedesolventarsesiatendemosaqueeslajusticiadistributiva
lallamadaainterveniryqueeslapersonaunsersocial.Nocabeentenderala
personahumanaalmargendelasociedad:porsersociallecompetecargarcon
loscostesdelareestabilizacinquelapenabusca.Competeendiversamedida

26
As,algunaspenaspuedenresultaryainadecuadasporserdesproporcionadas:suaplicacin
reporta un mal mayor que el que se pretende prevenir. Lo mismo podra decirse de una pena
quenodejaraposibilidadalgunaalaresocializacin.
27
A la pena de muerte se har referencia ms adelante en la leccin 2: podemos ya adelantar
queresultainnecesariaydesproporcionadaparatutelarlasociedad.
ContenidoyfuncindelDerechopenal
http://www.unav.es/penal/iuspoenale 20
1.
alos sujetosimplicados.Enprimerlugar,competeenmayor medidaal agente
delainfraccin,quiensehahechoacreedordeunapena,esdecir,alcompete
cargar con el mayor coste de la reestabilizacin de algo que le es propio, la
sociedad. No se le instrumentaliza mientras la sancin sea proporcionada y
necesaria, stas marcaran la medida de la carga que compete al delincuente
asumir como ser social mximamente implicado en el delito. En tal sentido,
siendo proporcionada y necesaria, puede considerarse justa la sancin. En
segundolugar,alavctimalecompeteenmenormedidaparticiparenloscostes
delareestabilizacin,encuantoquehaderestringirsuactuacinpostdelictiva
a lo que deriva de un proceso formalmente establecido (prima la legalidad:
leccin 2.II.3). Es la sociedad la que reacciona, por lo que no existe un derecho
subjetivo a la sancin. En tercer lugar, a los restantes sujetos mnimamente
implicados en el delito compete en mucha menor medida participar en esa re
estabilizacin:ascomonoexisteunderechosubjetivoporpartedelavctimaa
que se castigue, tampoco el resto de personas cuenta con un derecho a que se
castigue a alguien. Pero tambin a los terceros mnimamente implicados algo
les compete. No es admisible entender el fenmeno punitivo como un mero
conflicto que se resuelve sancionando al delincuente; tambin atae a la
sociedad en su conjunto, por lo que no sera admisible que, para buscar una
seguridad absoluta y terminante frente al riesgo de reincidencia por parte de
delincuentes, se imponga la condena de duracin indeterminada, cadena
perpetuaopenademuerte.
Endefinitiva,findelDerecho penal es laproteccinde la sociedadfrentealas
conductasmsgravementeantisociales.Perodichaproteccindelasociedadno
puede llevarse a cabo si no se respetan principios de seguridad (el mnimo de
pena viene determinado por la necesidad de tutelar la sociedad), respeto de la
dignidaddelagentealimponerlasancinenrelacinconelhecho(elmximode
pena viene fijado por la gravedad del hecho y la culpabilidad del agente) y
legalidad(aplicandolaleyyconsometimientoalprocesoestablecido).Puedeas
decirsequefindelDerechopenaleslareestabilizacindelordensocialacosta
del culpable, en razn de la infraccin cometida (gravedad del hecho y
culpabilidaddelagente).