EXP. N.

2273-2005-PHC/TC
LIMA
KAREN MAUCA
QUIROZ CABANILLAS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 20 das del mes de abril de 2006, el Tribunal Constitucional, en
sesin de pleno jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Garca
Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con
el voto singular del Magistrado Vergara Gotelli

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Karen Mauca Quiroz
Cabanillas contra la sentencia de la Sala Penal Superior de Emergencia para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 73, su
fecha 2 de marzo de 2005, que declara improcedente la demanda de hbeas
corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 9 de febrero de 2005, Karen Mauca Quiroz Cabanillas interpone
demanda de hbeas corpus contra el Jefe del Registro Nacional de Identificacin y
Estado Civil (RENIEC), tras considerar que al denegarle el otorgamiento de un
duplicado correspondiente a su Documento Nacional de Identidad (DNI) se
vulneran sus derechos constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad
psquica y fsica, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal.

Manifiesta que la emplazada no le otorga el duplicado de su DNI N. 19327439
desde hace ms de 4 aos, no obstante haber cancelado los pagos
correspondientes para tal expedicin, y que tampoco ha emitido resolucin alguna
en la que seale los motivos por los cuales no le ha entregado el duplicado en
referencia; por el contrario, los funcionarios de la entidad demandada le indicaron,
en forma verbal, que su identidad se encontraba cuestionada, siendo necesario
que presente su Partida de Nacimiento, requerimiento que oportunamente
cumpli. Sin embargo, y pese a ello, le han continuado denegando el duplicado
correspondiente. Expresa, adems, que en el ao 1989 interpuso una demanda
judicial sobre Rectificacin de nombre y, como consecuencia de ello, el Poder
Judicial dispuso la rectificacin de su nombre, conforme est acreditado en el Acta
de Nacimiento emitida por el Jefe del Registro Civil del Distrito de Guadalupe,
Departamento de La Libertad. Con dicha acta es que se aperson a la entidad
demandada con la finalidad de que se consignen sus nombres rectificados
judicialmente, razn por la cual se le entreg el DNI N. 19327439, cuyo extravo
ha originado el que tenga que tramitar el duplicado que, sin embargo, ahora se le
niega.

Practicadas las diligencias de ley se recibe la declaracin de don Eduardo
Octavio Ruiz Botto, en su condicin de Jefe del RENIEC, quien manifiesta que
asumi el cargo en el mes de octubre de 2002 y, por ende, hace cuatro aos no
era jefe, ni tuvo conocimiento de alguna negativa de otorgar la identidad a la parte
demandante. Por otra parte, expresa que la validacin de los datos se realiza en la
Gerencia de Operaciones, efectundose un promedio de veinte mil trmites diarios
relacionados con el DNI. En todo caso, precisa que por informacin obtenida con
posterioridad a la interposicin de la demanda ha tomado conocimiento que se
cancel el DNI de la parte actora por haber realizado mltiples inscripciones; es
decir, que tena varios nmeros de DNI con nombre masculino y femenino,
desconociendo si fue debidamente notificada de la cancelacin de su DNI con
identidad femenina o si ha sido denunciada penalmente por la comisin de tales
hechos.

El Procurador Pblico del RENIEC se apersona al proceso y expresa que la parte
actora ostenta una trayectoria pretensora de doble identidad sexual, como Manuel
Jess Quiroz Cabanillas y como Karen Mauca Quiroz Cabanillas; que con fecha
4 de mayo de 1976 obtuvo una Boleta de 7 dgitos o Libreta Electoral N. 1211481
bajo el nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas con sexo masculino;
posteriormente, con fecha 19 de octubre de 1984, obtiene la Partida de Inscripcin
N. 19203903 en base a la inscripcin anterior y nuevamente a nombre de Manuel
Jess Quiroz Cabanillas, con sexo masculino. Luego, con fecha 8 de junio del
2001, se present ante la Agencia de Lima solicitando un trmite de rectificacin
de datos del DNI N. 19203903, el cual fue rechazado con la observacin Por
Oficiar Partida de Nacimiento, siendo pertinente puntualizar que, a la fecha, es el
citado DNI el que se mantiene habilitado en el sistema computarizado
ANI/RENIEC. Por otra parte, con fecha 26 de junio de 1989, la misma persona
obtiene la Inscripcin N. 19238729 a nombre de Karen Mauca Quiroz
Cabanillas, con sexo femenino, posteriormente, con fecha 1 de julio de 1992,
obtiene la inscripcin N. 19327439, teniendo como sustento el documento
anterior, consignando los mismos nombres, gnero y dems datos. Finalmente,
con fecha 25 de febrero de 1997, la parte actora obtiene el Documento N.
19327439, segn el Formulario N. 00209464, a travs del trmite de duplicado,
identificndose nuevamente como Karen Mauca Quiroz Cabanillas. A raz de
todos estos hechos la Unidad de Investigaciones de la GO/RENIEC realiz un
Examen de Confrontacin Monodactilar que concluy que exista identidad dactilar
entre todas las muestras, tratndose de una misma persona biolgica que, sin
embargo, haba realizado dos inscripciones. Por tales razones se cancel la
Inscripcin N. 19327439 a nombre de Karen Mauca, por tratarse de una nueva
inscripcin efectuada por el ciudadano Manuel Jess Quiroz Cabanilas, no
habindose vulnerado derecho constitucional alguno.

El Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con fecha 14 de febrero de
2005, declara improcedente la demanda de hbeas corpus, por considerar que la
parte actora no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha sealado los
pormenores relacionados a su doble inscripcin en el RENIEC. Por otra parte, las
anomalas que pudieron cometerse en el proceso regular deben resolverse dentro
de l mismo y no en uno de naturaleza constitucional, ya que no hay vulneracin a
la libertad individual.

La recurrida, confirma la apelada esencialmente por los mismos
fundamentos.

FUNDAMENTOS

Petitorio de la demanda

1. Segn fluye de autos, mediante la demanda la parte actora persigue que el
Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) expida el duplicado de
su Documento Nacional de Identidad, tras considerar que la negativa de
realizacin de dicho trmite vulnera sus derechos constitucionales a la vida, a
la identidad, a la integridad psquica y fsica, al libre desarrollo y bienestar, y a
la libertad personal.

2. En el contexto sealado, es pertinente precisar que lo que la parte actora
reclama en el presente caso no slo se limitara a la expedicin formal del
citado documento de identificacin, sino a que ste contenga los datos
renovados que seala (nuevo nombre), en mrito a la rectificacin de su
Partida de Nacimiento, de manera que no slo se tratara de un nuevo
documento sino de una nueva forma de identificarse, ya no como don Manuel
Jess Quiroz Cabanillas, sino como doa Karen Mauca Quiroz Cabanillas, la
cual ya ha ostentado, segn se aprecia de la copia del DNI que corre a fojas 8
de autos.

Los problemas colaterales alrededor del presente caso

3. En principio, el Tribunal Constitucional estima oportuno precisar que del caso
de autos subyacen una serie de problemas respecto de los cuales es necesario
emitir pronunciamiento, habida cuenta que la discusin planteada contiene
elementos que van ms all de un asunto meramente formal o legal, pues
comprometen otros valores constitucionales que, por su propia relevancia,
requieren de definicin expresa.

4. En tal sentido, este Colegiado se pronunciar acerca de lo que representan
el principio de dignidad, el derecho a la identidad y el rol del Documento
Nacional de Identidad.

El Principio Derecho Dignidad y sus alcances

5. Conforme a la Constitucin Poltica del Per, la dignidad del ser humano no
slo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los
objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial
de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el
ordenamiento. Desde el artculo 1 queda manifiesta tal orientacin al
reconocerse que La defensa de la persona humana y el respecto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, y complementarse
dicha lnea de razonamiento con aquella otra establecida en el artculo 3, que
dispone que La enumeracin de los derechos establecidos (...) no excluye los
dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga que se
fundan en la dignidad del hombre (...).

6. Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual
el Estado adolecera de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte
direccional. Es esta misma lgica la que, por otra parte, se desprende de los
instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del
principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos
del ser humano. As, mientras el Prembulo la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos considera que (...) la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca (...), el
Prembulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce no
slo que (...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia
humana y de sus derechos iguales e inalienables sino que (...) estos
derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana.

7. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional
e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurdicos, en tanto,
sustrato axiolgico y soporte estructural de la proteccin debida al individuo,
configurndose como (...) un minimum inalienable que todo ordenamiento
debe respetar, defender y promover [STC N. 0010-2002-AI, Caso Marcelino
Tineo Silva]
De all que, la dignidad sea caracterizada por la posicin preferente que ocupa
en el ordenamiento jurdico, y por la individualizacin respecto del rol de
fundamento, fin y lmite que a la misma le corresponde cumplir frente a la
existencia de todos los derechos fundamentales.
As, dada la esencial correlacin entre derechos fundamentales y dignidad
humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la
identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una
vida no slo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin
sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna.
Por tal razn, la identidad personal constitucionalmente protegida slo ser
aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana.

8. En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realizacin de la
dignidad humana constituye una obligacin jurdica, que no se satisface en la
mera tcnica de positivizacin o declaracin por el Derecho, sino que lo
poderes pblicos y los particulares deben garantizar el goce de garantas y
niveles adecuados de proteccin a su ejercicio; y es que, la proteccin de la
dignidad es solo posible a travs de una definicin correcta del contenido de la
garanta.
Slo as, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que
compone el mbito del Estado social y democrtico del Derecho, aunque no
comparte la naturaleza claramente determinada de otros conceptos jurdicos
v.gr. propiedad, libertad contractual, etc. ello no puede llevarnos a colocarla,
nicamente, en el plano prejurdico o de constructo filosfico. Pues, en la
dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el
deber ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser humano.

9. Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa
por establecer, en primer lugar, que en la fundamentacin misma de los
derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos dogmticos y
jurisprudenciales, se encuentra la afirmacin de la multifuncionalidad que les
es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir
estos derechos en un sistema axiolgico pluralista.

Este despliegue en mltiples direcciones inherente a los derechos
fundamentales, como no podra ser de otro modo, tambin se encuentra
presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de
la autonoma, libertad e igualdad humana, siendo que todas ellas en s mismas
son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida
prctica1[1]

(a mayor abundamiento, mutatis mutandi, el derecho al debido
proceso en su origen se encontr determinado por una diversidad de objetivos,
tales como la garantas de libertad personal, seguridad jurdica, razonabilidad,
motivacin de las resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente
pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido).


1[1] PREZ LUO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Madrid: Tecnos, 4ta. Edicin,
180-184
Una vez identificado este contenido prctico objetivo y universal, en tanto
fundamentado en las necesidades concretas y reales de los hombres-, el
Tribunal Constitucional se encuentra en la responsabilidad constitucional de
recogerlo y concretizarlo jurisprudencialmente en un postulado normativo: el
principio-derecho de la dignidad humana. De ah que de la jurisprudencia de
este Colegiado [STC N. 0050-2004-AI (acumulados), N. 0019-2005-PI/TC,
N. 0030-2005-PI, N. 1417-2005-AA, N. 10107-2005-PHC], encontramos que
la dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho
fundamental, de forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela
jurisdiccional, etc.

10. El doble carcter de la dignidad humana, produce determinadas
consecuencias jurdicas:
Primero, en tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin y
ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a)
criterio interpretativo; b) criterio para la determinacin del contenido esencial
constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver
supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestin
conflictiva; y c) criterio que comporta lmites a las pretensiones legislativas,
administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares.

Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un mbito de tutela y
proteccin autnomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el
ordenamiento jurdico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren
legitimados a exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para su
proteccin, en la resolucin de los conflictos sugeridos en la misma praxis
intersubjetiva de las sociedades contemporneas, donde se dan diversas
formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no
podemos permanecer impvidos.

La partida de nacimiento

11. Es el documento a travs de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por
ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus
certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del
hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana.

Naturaleza jurdica y trascendencia de la partida de nacimiento

12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones
instauran probanza legal:

- Del hecho de la vida.
- De la generacin materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad.
- Del apellido familiar y del nombre propio.
- De la edad.
- Del sexo.
- De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la
nacionalidad.
- De la soltera, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio.

Es el documento que acredita la filiacin y paternidad, la nacionalidad por la
estirpe, la mayoridad automtica, por el transcurso del lapso legal, y la inscripcin
en otros registros, para efectos causales.

La partida de nacimiento en s, y las notas marginales correspondientes, debe
constituir microbiografa jurdica de cada persona.

De acuerdo con la legislacin de cada pas, est establecido que el registro civil
expide documentos que los interesados utilizan con el objeto de acreditar los
hechos que han sido motivo de registro. En algunos pases se expide solamente
un tipo de documento para cada especie de hecho, el cual es una copia textual del
asiento efectuado originalmente para realizar la inscripcin del hecho en el
registro; a este documento se denomina partida. En otros pases los documentos
se expiden para cada hecho y pueden ser de texto diferente, segn el objeto al
cual est destinado.

Elementos de la partida de nacimiento : nombre del individuo al nacer

13. El nombre es la designacin con la cual se individualiza al sujeto y que le
permite distinguirse de los dems. El nombre tiene dos componentes: el
prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento caracterstico individual
del sujeto, libre de toda vinculacin preestablecida. Se refiere al nombre de
pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la inscripcin
en el registro civil. La eleccin de un segundo o ms nombres es facultativa. El
nombre recoge datos histricos de la persona que la singularizan de los dems
y provee la informacin base para la emisin del DNI. Es obligatorio tenerlo y
usarlo; es inmutable, salvo casos especiales; no es comercial, puesto que es
personalsimo, aun cuando se transmita por procreacin; es imprescriptible,
aunque se deje de usar, se haya empleado uno ms o menos errneo o se
utilice un conocido seudnimo. Asimismo, permite la identificacin,
individualizacin y la pertenencia de una persona a una familia. Mediante el
nombre se hace posible el ejercicio de derechos tales como la ciudadana, la
educacin, la seguridad social, el trabajo y la obtencin de una partida de
nacimiento, entre otros.

El apellido

14. Designacin comn de una estirpe que cada uno porta debido a su
pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es
el nombre de la familia que sirve para distinguir a las personas, y es
irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido paterno y luego
el apellido materno.

El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de
nacimiento, salvo por tramitacin administrativa judicial. El apellido establece la
filiacin, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transmite de padres a
hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido
reconocidos dado el caso por sentencia judicial.

El sexo del individuo

15. Es la identificacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica en el gnero
masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos elementos:
cromosmico, gonadal, anatmico, sicolgico, registral y social, los mismos
que interactan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de
nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya que la
personalidad del recin nacido, que expresar su identidad, recin comenzar
a desarrollarse.


Fecha de nacimiento (hora, da, mes y ao del nacimiento - da de la inscripcin)

16. Establece la mayora de edad automtica; en el caso peruano, el derecho a
obtener el documento nacional de identidad (DNI) se detenta desde los 18
aos. La fecha de nacimiento determina lmites para la celebracin de actos
jurdicos (matrimonio, adopcin). Asimismo, la edad constituye un requisito
para acceder a cargos pblicos y para el goce de los derechos previsionales.
Mediante la fecha de nacimiento se establece el momento en que se adquiere
la ciudadana, y se dota de derechos y deberes a la persona, con los cuales
puede participar, dentro de sus limitaciones, en la vida pblica del Estado; tales
derechos pueden ser los relacionados con los beneficios que garantiza el
Estado, as como la entrega del documento de identidad nacional, asistencia
consular en el exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas del
Estado.

El lugar de nacimiento

17. Vnculo poltico y social ("nacional") que une a una persona con el Estado al
que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa la pertenencia
de una persona a un sistema jurdico concreto dictado por un pas. Este vnculo
del individuo con un Estado le genera derechos y deberes recprocos.

Identidad y direccin de los padres

18. Establece la filiacin y la paternidad es decir, el vnculo familiar respecto al
hijo en primer grado de consanguinidad en lnea recta; asimismo, otorga
deberes y derechos tales como la patria potestad y la complejidad de otros que
de ella derivan. En el mbito del derecho penal sirve para establecer
circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la
identidad, la direccin, nacionalidad y profesin de los padres, tienen efectos
tiles para fines estadsticos.

Nombres y apellidos del registrador

19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la informacin
que se consigna en la partida de nacimiento, de acuerdo a la legislacin
peruana. La partida de nacimiento debe contener el nombre y apellido, as
como la edad, estado civil, naturaleza, profesin u oficio y domicilio de las
partes que intervienen en el acto de inscripcin.

Tratamiento de la partida de nacimiento en la legislacin

20. La Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
establece que los actos concernientes al estado civil de las personas en
primer trmino, por supuesto, el nacimiento se harn constar en el registro
civil. Las inscripciones de los nacimientos producidos en los hospitales del
Ministerio de Salud y del Instituto Peruano de Seguridad Social se realizarn
obligatoriamente dentro del tercer da de producido el nacimiento, en las
oficinas de registros civiles instaladas en dichas dependencias.

Las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el prrafo anterior, se
efectuarn dentro de un plazo de treinta (30) das y se llevarn a cabo,
preferentemente, en la dependencia del registro bajo cuya jurisdiccin se ha
producido el nacimiento o del lugar donde reside el nio.

Las partidas del registro civil contienen la informacin referente al nombre de la
persona. Ello permite, dado que los registros son pblicos, que cualquier
persona pueda solicitar la transcripcin literal de la partida en la que consta de
modo autntico el nombre que corresponde a todo sujeto de derecho. La
partida acredita en forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba
preconstituida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad.

En efecto, de conformidad con el artculo 41 de la Ley Orgnica del Registro
Civil de Identificacin y Estado Civil, el registro del estado civil de las personas
es obligatorio y, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 44 del mismo
cuerpo normativo, los nacimientos se inscriben en el registro de estado civil.

La inscripcin del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la persona
legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario competente del
registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el nombre propio con el
que quedar inscrita; por ello, es razonable que se remita la prueba del nombre
a lo que resulte en dicho registro, mxime cuando cualquier variacin y los
actos que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona, tambin se
inscriben en el citado registro; ya que, adems, se inscriben en este los
cambios o adiciones de nombre, las adopciones, las sentencias de filiacin y el
reconocimiento de hijos, entre otros.

Asimismo, dado que el registro del estado civil tiene carcter pblico, cualquier
interesado puede solicitar la expedicin de las constancias de inscripcin
respectivas, las que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 58 de la citada
ley orgnica, son consideradas instrumentos pblicos y constituyen prueba
fehaciente de los hechos a que se refieren, salvo que se declare judicialmente
su nulidad. En este sentido, la informacin relativa al nombre obrante en el
registro del estado civil, acredita en forma veraz el nombre de una persona
determinada.

No obstante, debe precisarse que si bien la inscripcin del nacimiento de una
persona en el registro de estado civil prueba el hecho del nacimiento y el
nombre de la persona, ello no significa en modo alguno que dicha inscripcin
constituye tambin medio de prueba de la filiacin de dicha persona. Incluso
cuando al momento de inscribir el nacimiento y subsecuente nombre tambin
se haya efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial, en tal caso, en
puridad, ser este ltimo acto el que acredite la filiacin, mas no la inscripcin
del nacimiento. Al respecto, el artculo 52 de la ley orgnica antes citada
contempla una disposicin expresa en el sentido sealado.

Por otro lado, si bien el incumplimiento de la obligacin de registrar el
nacimiento y subsecuente nombre de una persona impide la obtencin del
documento nacional de identidad (DNI) y la expedicin de alguna constancia
por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, y, consecuentemente,
el ejercicio de los derechos para los que se requiere la previa obtencin del
DNI o la previa identificacin de la persona, la falta de inscripcin del
nacimiento de una persona no autoriza en modo alguno que se desconozcan o
nieguen los derechos que le corresponden como ser humano, que son
inherentes a su condicin humana, como son el derecho a la vida, a la
integridad personal, a la legtima defensa, etc.

Tales afirmaciones pueden apreciarse en situaciones concretas; as, se tiene, a
guisa de ejemplo, un caso de prestacin de alimentos resuelto por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (Exp. N. 462-2003
Cajamarca), que fue revisado por dicha Sala por haberse contravenido las
normas que garantizan el debido proceso, vulnerado normas de carcter
imperativo y perjudicado el derecho a accionar de una menor alimentista,
privndola de la tutela jurisdiccional efectiva por no haber sido registrada en los
registros civiles, preexistencia que no puede negarse porque el certificado
mdico de nacimiento acredita que naci viva y que, como tal, es sujeto de
derecho. La Sala consider que el solo nacimiento de la persona le otorga
titularidad sobre los derechos que le corresponden, segn el Cdigo Civil, sin
que sea requisito la inscripcin del nacimiento, y que debe considerarse el
inters superior del nio y el adolescente.

As, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza, como se
ha sealado ya, con el nombre, cuya prueba se remite a la inscripcin del
nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta el derecho de
gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que
corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentido, la
imposibilidad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a
privarlo de sus derechos como ser humano.

Una vez que se asigna una cierta denominacin a cada individuo, surge la
necesidad de que ste conserve el nombre que se le ha dado. Su eventual
modificacin podra generar confusin e impedira la identificacin de la
persona. De ah que el titular tenga tambin el deber de mantener la
designacin que le corresponde.

Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede cambiar su
nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepcin, que se
presenta cuando existen motivos justificados y media una autorizacin judicial,
publicada e inscrita.

Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para
realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado uno extravagante o
ridculo, que sea mvil para la burla de terceras personas, con la consiguiente
afectacin de su tranquilidad y bienestar.

Asimismo, podra proceder el cambio de nombre de una persona que es
homnima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha
sufrido escarnio pblico, pues tales coincidencias le impediran realizar
normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o
temores de los que sera vctima.

Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados por la
publicidad, con la finalidad de que las personas que se sientan afectadas con
tales hechos puedan impugnarlos oportunamente en sede judicial.

El artculo 826 del Cdigo Procesal Civil vigente regula la rectificacin de
nombre, con trmite en va no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado,
pretensin que no puede equipararse a la de cambio de nombre, pues rectificar
significa subsanar un error u omisin, generalmente involuntarios, en que se
incurri al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento.
Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una
denominacin personal, en mrito a ciertas motivaciones, a lo que acceder el
Juez si encuentra que los motivos son justificados.

El derecho a la identidad

21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona,
ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1)
del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo
individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es.
Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos
distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos,
registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros
que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de
carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.).

22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo
se piensa, una percepcin unidimensional sustentada en los elementos
estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se
encuentra, adems, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que
pueden responder a elementos de carcter netamente subjetivos, en muchos
casos, tanto o ms relevantes que los primeros. Incluso algunos de los
referentes ordinariamente objetivos no slo pueden ser vistos
simultneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente
pueden ceder paso a estos ltimos o simplemente transformarse como
producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos.

23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace
para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distincin
pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el
nombre o las caractersticas fsicas (por citar dos ejemplos), existen
determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de referentes
mucho ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las
creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por
consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino
necesariamente de manera integral, tanto ms cuando de por medio se
encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar
del modo ms adecuado a determinadas personas.

El Documento Nacional de Identidad y su importancia

24. En nuestro sistema jurdico, al igual como ocurre en otros modelos que ofrece
el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se determina la
identidad suelen ser patentizados a travs de algn documento especial. En el
caso particular del Per, es el Documento Nacional de Identidad el que cumple
tal rol o funcin, constituyndose en un instrumento que permite no slo
identificar a la persona, sino tambin le facilita realizar actividades de diverso
orden, como participar en comicios electorales, celebrar acuerdos
contractuales, realizar transacciones comerciales, etc.

25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad
tiene una doble funcin : de un lado, permite que el derecho a la identidad se
haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y, de
otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos
consagrados por la Constitucin vigente. Adems, dicho documento es
requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trmites judiciales y
otros trmites de carcter personal, con lo que la carencia del mismo supone
una limitacin de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales est referido a
la libertad individual.

26. Como es fcil percibir, de la existencia y disposicin del Documento Nacional
de Identidad depende no slo la eficacia del derecho a la identidad, sino de
una multiplicidad de derechos fundamentales. De ah que cuando se pone en
entredicho la obtencin, modificacin, renovacin, o supresin de tal
documento, no slo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino
tambin un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual
vulneracin o amenaza de vulneracin podra acarrear un dao de mayor
envergadura, como podra ocurrir en el caso de una persona que no pueda
cobrar su pensin de subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro
de identificacin y del documento de identificacin que lo avala.

27. As, este Colegiado considera que en los casos en los que estn de por medio
discusiones sobre la identificacin de las personas, generadas por la
afectacin de un Documento Nacional de Identidad, resulta imprescindible
revisar, minuciosamente, el comportamiento de la autoridad, funcionario o
persona emplazada, as como los eventuales daos que tal comportamiento
haya podido generar. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima
que es en tales supuestos que debe centrarse la controversia de autos,
encontrndose habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto.

Anlisis del caso concreto

28. En el presente caso se reclama la expedicin de un duplicado del Documento
Nacional de Identidad con los datos actualizados que vena registrando la parte
demandante, quien anteriormente haba posedo un documento sustentado en
una inscripcin registral que por razones que segn alega desconoce, ha
sido dejada sin efecto por parte de la entidad emplazada.

29. Como ya se ha adelantado, este Tribunal se encuentra habilitado para emitir
un pronunciamiento sobre el particular, no slo por lo expuesto en el
Fundamento N. 27, supra, sino porque conforme al inciso 10) del artculo 25
del Cdigo Procesal Constitucional, procede el hbeas corpus ante la accin u
omisin que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del documento
nacional de identidad, en tanto conforma la libertad individual.

30. Aunque de autos fluye que la parte actora habra contado sucesivamente con
dos identidades distintas ante el Registro Electoral situacin que, segn alega
la emplazada a fojas 18 de autos, constituye un ilcito penal no corresponde a
este Tribunal emitir un pronunciamiento sobre el particular, en tanto la probable
existencia de un ilcito debe ser determinada ante las instancias competentes.
Se trata, por el contrario, de establecer si al no contar con documento de
identidad, la parte demandante es perturbada en su derecho a la identidad,
razn por la cual, corresponde evaluar la actuacin de la administracin.

31. Del anlisis efectuado en la presente causa se aprecia que la parte
demandante obtuvo dos inscripciones en fichas diferentes, ante el Registro
Electoral, bajo distintos prenombres, segn consta a fojas 22 y 26 de autos (la
primera, el 4 de mayo de 1976, como Manuel Jess; y la segunda, el 26 de
junio de 1989 como Karen Mauca), y que cuenta con un mandato judicial a su
favor de rectificacin, nicamente de nombres, de fecha 22 de marzo de 1989,
mediante el que se modificaron los nombres consignados en su partida de
nacimiento fojas 5. Sin embargo, con fecha 24 de mayo del 2000, y en virtud
de un proceso de depuracin del padrn electoral, se cancel la segunda
inscripcin y registro de la parte actora, en aplicacin del artculo 67, inciso 4)
de la Ley N. 14207 depuracin de las inscripciones mltiples a fin de evitar
una multiplicidad de stas.

32. As, con fecha 21 de junio del 2001, la parte demandante solicit a la
emplazada la rectificacin de los datos contenidos en el registro N. 19203903
(primer y nico registro vigente como Manuel Jess), trmite que fue
rechazado en su aprobacin con la observacin por oficiar partida de
nacimiento, segn se aprecia a fojas 24 de autos, situacin que si bien nace a
partir de una solicitud de su parte, el transcurso del tiempo en su ejecucin
ms de 4 aos y la consiguiente demora en la expedicin del documento de
identidad, as como la ausencia de una respuesta por escrito a dicho pedido,
es una situacin que vulnera los derechos a la dignidad e identidad de la parte
demandante, pues dicha conducta administrativa (inactividad formal) resulta
contraria a nuestro Texto Constitucional.

33. En efecto, en el presente caso, el Tribunal Constitucional estima que la
autoridad administrativa no puede pretender ampararse en el hecho de tener la
calidad de titular del Registro nico de Identificacin para no emitir el
correspondiente documento de identidad a favor de la parte actora. En efecto,
si la emplazada consideraba que en el procedimiento que iniciara la parte
demandante en junio del ao 2001 nueva rectificacin del nombre de Manuel
Jess, segn se aprecia a fojas 24 requera verificar, necesariamente, los
nuevos nombres contenidos en la partida de nacimiento (rectificados por
mandato judicial), resulta irrazonable que a la fecha de interposicin de la
presente demanda 9 de febrero de 2005 dicho trmite no haya concluido con
la expedicin del documento de identidad que le corresponda, o la emisin de
una resolucin administrativa que motive las razones de su rechazo.

34. En todo caso, importa sealar que este Tribunal no est desconociendo las
competencias con que cuenta la emplazada. En efecto, si bien es cierto, las
autoridades del RENIEC gozan de facultades para efectuar fiscalizaciones en
los registros a fin de detectar irregularidades o duplicidad de inscripciones, en
su calidad de Titular del Registro nico de Identificacin, conforme a lo
dispuesto por los artculos 176 y 177 de la Carta Magna, sin embargo, lo que
no puede hacer es ejercer dichas atribuciones en forma lesiva a los derechos
fundamentales a la dignidad e identidad, como ha ocurrido en el caso de autos
debido al excesivo tiempo transcurrido.

35. No debe perderse de vista que, si bien es cierto, la administracin ha actuado
con arreglo a ley, pues conforme al inciso 4) del artculo 67, y el artculo 77
de la Ley N. 14207, est permitida la depuracin del registro electoral por
inscripciones mltiples, en cuyo caso, slo la primera inscripcin
conservar su validez, cancelndose todas las dems, sin embargo, la parte
demandante cuenta con una decisin judicial que ha permitido la
modificacin de los nombres consignados en su partida de nacimiento no
cuestionada en autos segn consta en la copia que corre a fojas 5, mandato
que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y que se encuentra vigente; en
consecuencia, la inscripcin realizada el 24 de mayo de 1976 como Manuel
Jess Quiroz Cabanillas est vigente, lo nico que ha variado es el nombre a
Karen Mauca, quedando inalterables los dems elementos identitarios
(sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripcin original.

36. Por lo dems, conviene reiterar lo expuesto en el Fundamento N. 30, supra,
en el sentido que, independientemente de los supuestos ilcitos penales a los
que alude la RENIEC a fojas 18 (aunque en autos no se ha acreditado que
siquiera se haya interpuesto denuncia penal alguna), los que, de ser el caso,
deben ser objeto de la investigacin que corresponda, la administracin est
en la obligacin de proveer a todo ciudadano que as lo solicite, como es el
caso de la parte demandante, de un Documento Nacional de Identidad, lo cual
resultar procedente en la medida que se presente la documentacin
sustentatoria necesaria para tales efectos y que permita su plena identificacin
(en la presente controversia, la copia certificada de la partida de nacimiento
que contiene la rectificacin solo de nombre ordenada por mandato judicial).
En todo caso, la autoridad administrativa se encuentra facultada para requerir
la mencionada partida de nacimiento, o cualquier otra documentacin adicional
que estime pertinente (p. ej. Ttulo Profesional), siempre que ello no se
convierta en un obstculo irrazonable en particular, por el transcurso del
tiempo que no permita llegar a una solucin que esclarezca la situacin en la
que la parte demandante se encuentra.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus.

2. Ordenar al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)
otorgar a la parte demandante el duplicado de su Documento Nacional de
Identidad con el nombre de Karen Mauca Quiroz Cabanillas, pero
manteniendo la intangibilidad de los dems elementos identitarios (llmese
edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento,
atendiendo a lo expuesto en el fundamento N. 35, supra mandato judicial, y
sin perjuicio de lo establecido en el fundamento N. 36, supra.

Publquese y notifquese.

SS.

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
LANDA ARROYO




EXP. 2273-05-PHC/TC
LIMA KAREN MAUCA
QUIROZ CABANILLAS

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular con el debido respeto por la opinin vertida por el
ponente, por los fundamentos siguientes:
1. El recurrente en su pretensin quiere que el RENIEC le otorgue un
Documento Nacional de Identificacin (DNI) cambiando el nombre de Manuel
Jess Quiroz Cabanillas por el de Karen Mauca Quiroz Cabanillas. Manifiesta
que existe una resolucin judicial de fecha 20 de mayo de 1,989 emitida en
Proceso No Contencioso por el Juez Provisional en lo Civil de Pacasmayo, Sr.
Vctor Correa Rojas, que en copia simple aparece a fojas 5 de autos, que
ordena la rectificacin de su partida de nacimiento en el sentido que l
propone y que pese a ello el RENIEC le niega dicho derecho.
2. De lo actuado aparece la existencia de un primer DNI del recurrente,
confeccionado en base a su partida de nacimiento y a los datos de
identificacin alcanzados al RENIEC por el propio titular Manuel Jess Quiroz
Cabanillas, de sexo masculino
3. Con posterioridad y en base a una rectificacin de su partida de nacimiento
dispuesta por un Juez Civil en Procedimiento no contencioso que constituye
para el caso, a no dudarlo, trmite irregular con el que dicho Juez rebas sus
atribuciones desde que no se limit a los dictados de la ley procesal que le
permita slo subsanar o corregir un error material evidente, alterando as la
identidad del titular al cambiarle el nombre pues le puso Karen Mauca
(femeninos) por el original Manuel Jess (Masculino) quedando as identificado
el recurrente como Karen Mauca Quiroz Cabanillas. La partida original fue
asentada el 04 de mayo de 1976 en el Registro civil de nacimientos a cargo del
Concejo Provincial de Pacasmayo y la modificacin por el juez de dicho lugar
se realiz por auto de fecha 22 de mayo de 1,989 conforme la anotacin
marginal agregada el 03 de mayo de 1989 segn la copia antes referida.
4. Teniendo el seor Manuel Jess Quiroz Cabanillas la copia autenticada de
su partida de nacimiento modificada, sorprende a los funcionarios de RENIEC
para conseguir un nuevo documento de identificacin en nueva inscripcin en
vez de solicitar la rectificacin del registro anterior que estaba vigente. Esta
actitud vino a significar la titularidad del recurrente en dos partidas de
identificacin en el RENIEC, institucin que le otorg as el DNI 1211481
(libreta electoral) y despus el DNI nmero 19203903, apareciendo en el
primero como Manuel Jess y en el segundo como Karen Mauca.
5. El RENIEC en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisin y
depuracin de sus registros, conforme al inciso 4 del artculo 67 de la ley
nmero 14207, que seala que la depuracin tiene por objeto excluir de este
en forma definitiva o temporal las inscripciones mltiples, comprob la irregular
duplicidad procediendo a la anulacin de la segunda partida, es decir del
segundo DNI del recurrente numerado con el 19203903, lo que entraa que
con esa anulacin mantuvo su vigencia el primero, descartndose as como
corresponda el instrumento de la partida anormalmente modificada por el
citado Juez. Es menester sealar que tratndose de una intervencin del Juez
en tramite sin contencin para el que la ley lo convierte en un funcionario
administrativo, la decisin analizada no poda y no puede traer la consecuencia
de la cosa juzgada. En conclusin el demandante tiene vigente el DNI que le
corresponde y no puede pretender as que se le entregue copia del DNI que
por anulado ya no existe, lo que precisa y expresamente ha reconocido la
institucin demandada cuando al contestar la demanda expresa ... que el
recurrente est haciendo uso de una identidad cancelada por doble inscripcin
y lo ilegal no genera derecho... la inscripcin primigenia como Manuel Jess
Quiroz Cabanillas mantiene su eficacia jurdica quedando expedito su derecho
para ejercerla.... Es pues necesario decir que el demandante no puede hacer,
a travs del engao y utilizando una partida de nacimiento no rectificada sino
alterada por juez competente a quien consigui conducir al trmite
administrativo judicial del denominado procedimiento no contencioso, exigencia
de entrega de un instrumento oficial en el que aparecera con nombre
cambiado de mujer. En todo caso de no estar conforme con la decisin
anulatoria a la que hacemos referencia ha debido recurrir al proceso
contencioso administrativo puesto que no se trata de una privacin de su
derecho a la obtencin de su correspondiente documento de identificacin que
lo tiene sino de la persistencia de aparecer en el registro pblico, en nueva
versin identificatoria, como mujer y no como hombre.
6. El artculo 19 del Cdigo Civil seala que toda persona tiene el derecho y el
deber de llevar un nombre, lo que obviamente incluye los apellidos. Sin
embargo el referido cdigo prohbe cambiar el nombre o hacerle adiciones sin
motivos justificados, a no ser que el cambio o la adicin provenga de
autorizacin judicial naturalmente en proceso en el que el recurrente acredite
los hechos que fundamentan su pretensin, resolucin que tiene que
inscribirse en el Registro correspondiente (artculo 29). El artculo 1331 del
Cdigo de Procedimientos Civiles (con el cual se tramit la rectificacin en
1,989) previ que la rectificacin de nombre se realiza en Proceso No
Contencioso, lo que ha sido recogido por el inciso 9 del artculo 749 del Cdigo
Procesal Civil que permite la inscripcin (a destiempo) y la rectificacin de las
partidas de los registros civiles en trmite sin contencin (mal denominada
jurisdiccin voluntaria), cdigo que incluso en su artculo 750 vino a establecer
una competencia exclusiva de los Juzgados de Paz Letrados para estos casos,
competencia que posteriormente por la ley 27155, artculo 3, al modificar el
artculo 750 del Cdigo Procesal citado, ratifica la competencia de los
Juzgados de Paz Letrado y a su vez permite que las rectificaciones de partida
se puedan hacer ante Notario Pblico, con lo que legalmente queda precisado
que la participacin del Juez de Paz Letrado constituye tarea simplemente
administrativa.
La ley 26662, denominada Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos ya haba previsto la competencia del Juez de Paz Letrado y
tambin la del Notario Pblico, a eleccin del interesado, para los asuntos de
inscripcin y rectificacin de las partidas del registro civil, precisando en su
artculo 15 que las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y
omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio,
defuncin u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida o de
otros documentos probatorios, se tramitarn ante notario. En ningn caso se
podr seguir el trmite notarial para cambiar el nombre de la persona o sus
apellidos, el sexo u otra informacin contenida en la partida que no surja de un
error evidente. Para la precisin de lo que significa rectificar o enmendar una
partida, el Cdigo procesal Civil seala en el artculo 829 lo siguiente: Las
personas cuyos nacimientos se hayan inscrito en los Registros del Estado Civil
de las Municipalidades de la Repblica y Consulados del Per, en cuyas
partidas figuren por error entre sus nombres y apellidos la palabra "de" o las
letras "y", "i", "e" o "a", u otro error manifiesto de ortografa, de sexo o similar
que fluya del propio documento, podrn pedir su rectificacin. El Juez, sin
observar el trmite del Artculo 754, dispondr de plano la rectificacin
correspondiente.
7. De lo expuesto en los fundamentos precedentes se infiere que la inscripcin
y rectificacin de partida de nacimiento slo procede cuando no se practic
dentro del plazo legal ante la autoridad competente (registrador) y cuando en la
partida inscrita aparece a la vista un error de simple comprobacin, ambos en
el procedimiento administrativo respectivo y por ello la ley, seala que dicha
inscripcin y/o rectificacin debe realizarse ante Juez o Notario, con lo que
traslada el pedido administrativo a la va judicial o notarial. En ambos casos,
judicial o notarial, para la inscripcin y/o rectificacin de partida no hay
emplazamiento vlido ni contradiccin, generndose as una resolucin que no
puede tener la calidad de cosa juzgada.
8. Por otra parte nos encontramos frente a supuestos de hecho diferentes:
Rectificacin, adicin y cambio de nombre. La rectificacin, segn la Real
Academia Espaola, es corregir las imperfecciones, errores o defectos de algo
ya hecho. Dice la Academia que la adicin es la accin y efecto de aadir, ello
sirve para los supuestos en que la mujer aumenta el apellido del marido
agregando la slaba de y luego el apellido paterno del marido, y por ltimo
dicha institucin establece que el cambio supone dejar una cosa o situacin
por otra, que es lo que ha ocurrido en el caso de autos. El Cdigo Procesal
Civil seala que slo proceden las inscripciones o rectificaciones en proceso no
contencioso dejando la pretensin del cambio de nombre para el proceso de
conocimiento que por su complejidad exige una amplia estacin probatoria con
defensa y contradiccin por la relevancia que supone dicho cambio frente a los
terceros.
9. El recurrente en base a una rectificacin de su partida de nacimiento
dispuesta por un Juez Civil en procedimiento no contencioso y en trmite
irregular en el que rebas sus atribuciones, pues no se limit a los dictados de
la ley procesal para subsanar o corregir un error material, sino que alter en la
partida, la identidad del titular con el pre nombre de Karen Mauca, siendo el
titular Manuel Jess, que constituye el motivo que lo trae al proceso
constitucional, tramita y obtiene en el RENIEC la expedicin de un nuevo DNI,
sorprendiendo al RENIEC al indicar como sexo el femenino, lo que significa
dos documentos distintos para una misma persona.
10. El RENIEC en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisin y
depuracin de sus Registros anula el segundo DNI, lo que significa que ha
recobrado vigencia el primero, descartando como corresponde la alteracin del
Juez Civil que por lo dicho precedentemente no caus jams cosa juzgada en
relacin al nombre modificado del recurrente, y esto es lo que persigue en el
presente proceso y no el reconocimiento de su identificacin que nadie puede
negar. El demandante en consecuencia mantiene inclume su identidad
conforme a su primer DNI, el que al habrsele extraviado, le da derecho a
solicitar y obtener un duplicado ante el RENIEC. Lo que no puede hacer es, a
travs del engao y utilizando una partida de nacimiento no rectificada sino
alterada por un Juez al que consigui conducir al carril no contencioso, es
conseguir administrativamente el reconocimiento oficial de una nueva
identidad.
Por tanto mi voto es por que se declare INFUNDADA la demanda entendindose
que el RENIEC, teniendo por vigente el primer DNI del demandante (Manuel
Jess), debe hacerle entrega del duplicado correspondiente ante la prdida del
documento original segn afirma.
SR.

VERGARA GOTELLI

UNIDAD 2 DERECHOS INDIVIDUALES
TEMA 2: Derecho a la vida

EXP. N. 7435-2006-PC/TC
LIMA
SUSANA CHVEZ
ALVARADO Y OTRAS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de 2006, el Pleno del Tribunal
Constitucional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, Presidente,
Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesa Ramrez,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto adjunto, del
magistrado Mesa Ramrez

ASUNTO

Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por doa Susana Chvez
Alvarado y otras contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 143, su fecha 23 de marzo de 2006, que sin
pronunciarse sobre el fondo de la demanda interpuesta declar la sustraccin de
la materia y el archivo de la causa.

ANTECEDENTES

a) La demanda

Con fecha 18 de setiembre de 2002, las recurrentes interponen demanda de
cumplimiento contra el Ministerio de Salud a fin de que en cumplimiento de las
Resoluciones Ministeriales N.
os
465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM se garantice la
provisin e informacin sobre el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) en todos
los establecimientos de salud a su cargo. Sostienen que en virtud de la primera
resolucin el Ministerio de Salud aprob las normas de planificacin familiar,
teniendo como objetivo el de Contribuir a poner a disposicin de mujeres y
hombres del Per la ms amplia informacin y servicios de calidad para que
puedan alcanzar sus ideales reproductivos; que mediante la segunda, en cambio,
se ampliaron las normas de planificacin familiar incorporndose el AOE como
uno de los mtodos anticonceptivos.

Aaden que pese a las disposiciones sealadas, actualmente ninguno de los
servicios del Ministerio de Salud informa o provee el mtodo de Anticoncepcin
Oral de Emergencia. De este modo, sealan las demandantes, se configurara un
incumplimiento que interfiere en el goce de varios derechos reconocidos en la
Constitucin, en los tratados de derechos humanos y en la ley. Sostienen que la
falta de implementacin de lo ordenado por dichas resoluciones tiene
consecuencias discriminatorias, ya que (...) aquellas mujeres con recursos
econmicos suficientes pueden acceder a ella acudiendo a un servicio de salud
privado. Sin embargo, este mtodo disponible para algunas mujeres se les niega a
aquellas que no pueden pagar un servicio privado de salud y se ven obligadas a
acudir a los servicios pblicos de salud que dependen del Ministerio de salud.

b) Inadmisibilidad de la demanda

Con fecha 25 de octubre de 2002, la demanda fue declarada inadmisible por el
Stimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima debido a que algunas de las
demandantes no subsanaron algunos defectos formales (firma de la demanda por
algunas de las demandantes) dentro del plazo otorgado por el Juzgado,
ordenndose el archivamiento de la causa (fojas 45). Las recurrentes apelaron
esta decisin y, mediante resolucin de fecha 23 de octubre de 2003, la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Lima declar nulo el auto que orden el
archivamiento de la causa y dispuso que se vuelva a calificar la demanda, debido
a que la omisin de algunas demandantes no poda afectar a las otras.

Mediante resolucin de fecha 15 de enero de 2004, el Stimo Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima dispuso la admisin a trmite de la demanda y el
correspondiente traslado a la parte emplazada.

c) Contestacin de la demanda

Con fecha 10 de febrero de 2004 (fojas 92), el Procurador Pblico a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea
declarada improcedente. Manifiesta que las demandantes no adjuntaron las
normas administrativas cuyo cumplimiento se exige, de manera que no existe el
ttulo expreso e inobjetable de orden legal para tal efecto.

Del mismo modo, el Procurador Pblico sostiene que (...) la llamada pldora
anticonceptiva oral de emergencia no ha sido implementada porque existe
incertidumbre cientfica respecto a los mecanismos de accin del mismo y antes
de propender a su utilizacin el Ministerio de Salud ha solicitado informacin
tcnica adecuada puesto que el producto requiere de un alto nivel de informacin
para ser utilizado en forma segura, sus contraindicaciones son numerosas y puede
provocar reacciones adversas de moderada intensidad que requieren un uso
profesional supervisado (...). En consecuencia, considera que no existe
incumplimiento o inercia de parte del Ministerio de Salud, sino ms bien cautela y
mesura en su implementacin.

d) Resolucin judicial de primera instancia

El Stimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante Resolucin de
fecha 16 de junio de 2004, declar fundada la demanda y orden que el Ministerio
de Salud cumpla con lo establecido en la Resolucin Ministerial N. 465-99-
SA/DM, Normas de Planificacin Familiar, y garantice la provisin e informacin de
la anticoncepcin oral de emergencia (AOE) incorporada por la Resolucin
Ministerial N. 399-2001-SA/DM, en todos los establecimientos de salud a su
cargo. En su fundamentacin, el a quo recuerda que las disposiciones cuyo
cumplimiento se solicita tienen un mandato cierto y expreso, el mismo que est
contenido en el punto IV, rubro mbito, de las normas del programa de
planificacin familiar, que en su segundo prrafo, establece: El cumplimiento de
las obligaciones aqu descritas es obligatorio para las Direcciones
Departamentales de Salud, Establecimientos del Ministerio de Salud, EsSalud,
Fuerzas Armadas y Polica Nacional y las Organizaciones No Gubernamentales
registradas en el Ministerio de Salud que realicen actividades de planificacin
familiar, por lo que al no haberse acreditado el cumplimiento de la referida
normativa, la demanda resulta fundada.

e) Apelacin

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud
apela la sentencia argumentando que la resolucin cuyo cumplimiento se solicita
ya ha sido cumplida por el sector salud, al expedir, con fecha 28 de junio del
2004, la Resolucin Ministerial N. 668-2004/MINSA, de fecha 21 de junio del
presente ao, que aprueba las Guas Nacionales de Atencin Integral de la Salud
Reproductiva. Sostiene que al haberse incluido el mtodo anticonceptivo oral de
emergencia dentro del documento aludido, en una primera fase y de acuerdo a
la disponibilidad presupuestal se repartirn 8 mil ejemplares de las Guas
Nacionales, por lo que considera que en el caso de autos se habra producido la
sustraccin de la materia.

f) Resolucin judicial de segunda instancia

La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
resolucin de fecha 23 de marzo de 2006, resolvi la apelacin planteada
declarando la sustraccin de la materia y, sin pronunciarse sobre el fondo,
dispuso el archivamiento de la causa. La Sala estim que mediante la
Resolucin Ministerial N. 536-2005-MINSA, de 18 de julio de 2005, se ha
dejado sin efecto la Resolucin Ministerial N. 465-99-SA/DM, cuyo
cumplimiento se demanda, al haberse aprobado la Norma Tcnica de
Planificacin Familiar (NT N. 032-MINSA/DGSP-V01), cuya finalidad es
actualizar la normatividad aprobada por la Resolucin Ministerial N. 465-99-
SA/DM. En consecuencia, concluye la Sala, en el caso de autos no existe un
mandato vigente como requisito indispensable para que la demanda de
cumplimiento sea amparada.

g) Recurso de agravio constitucional

Mediante recurso de agravio constitucional (fojas 191) de fecha 16 de junio de
2006, las recurrentes argumentan que la Sala se equivoca puesto que la
Resolucin Ministerial N. 536-2005-MINSA mantiene el mismo mandato
contenido en las Resoluciones Ministeriales cuyo cumplimiento se solicitaba en la
demanda. En su opinin, la nueva norma, lejos de derogar el mandato, lo explicita
y desarrolla, en la medida [en] que no slo establece que la Anticoncepcin Oral
de Emergencia debe ser objeto de informacin y previsin para todas las personas
que accedan al servicio de salud del Estado, sino porque adems especifica su
mecanismo de accin, tasa de eficiencia, indicaciones, caractersticas, modo de
uso, contraindicaciones, manejo de reacciones secundarias y programacin de
seguimiento, datos que en la norma anterior no aparecan.

Sealan asimismo que, al declarar el archivamiento de la causa, la Sala no ha
resuelto la litis planteada, puesto que el problema sigue latente, por lo que
solicitan que el petitorio en cuestin debe ser contextualizado y actualizado
conforme lo prev el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional. De modo que al mantenerse vigente el mandato que no ha sido
an cumplido por el Ministerio de Salud, a criterio de los demandantes, no se
habra producido la sustraccin de la materia.

h) Posiciones institucionales sobre el Anticonceptivo Oral de Emergencia
(AOE)

h.1.) Amicus Curiae

Ante esta instancia se han presentado, en calidad de amicus curie, las siguientes
instituciones:

La Defensora del Pueblo

La Defensora del Pueblo mediante informe presentado con fecha 25 de setiembre
de 2006, se ratific en las conclusiones del Informe Defensorial N. 78 La
anticoncepcin oral de emergencia y seal que la anticoncepcin oral de
emergencia no tiene efecto alguno despus de haberse producido la implantacin.
Por lo tanto, no afecta el embarazo ya iniciado y, en ese sentido, no es abortiva.
De acuerdo con la bibliografa cientfica la Defensora estima que la
anticoncepcin oral de emergencia tiene dos efectos: prevenir la ovulacin y
espesar el moco cervical para dificultar la migracin espermtica, es decir, acta
antes de la fecundacin. En ese sentido, por Resolucin Defensorial N. 040-
2003/DP, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2003, la
Defensora del Pueblo recomend al Ministerio de Salud distribuir la
anticoncepcin oral de emergencia.

Asociacin Accin de Lucha Anticorrupcin Sin componenda

La mencionada Asociacin mediante escrito de 29 de setiembre de 2006, hace
conocer su rechazo a la distribucin de la pldora del da siguiente y al aborto, as
como su posicin contraria a la Defensora del Pueblo.

La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y la Organizacin Panamericana
de la Salud (OPS)

El Representante de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y de la
Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) en el Per, mediante informe
presentado el 12 de octubre de 2006, seal:

La comunidad cientfica internacional coincide
plenamente en que la AOE no es abortiva y no impide la
implantacin de un vulo fecundado ya que no tiene
efectos sobre el endometrio. Esta afirmacin est
respaldada por el trabajo de instituciones cientficas de
amplio prestigio internacional. No existe un solo estudio
cientfico que demuestre que la AOE tiene un efecto
abortivo.

El acceso a la AOE es un asunto de salud pblica, en
tanto que permite a las mujeres y, sobre todo a las ms
pobres, contar con un mtodo anticonceptivo
cientficamente reconocido que contribuye a evitar los
embarazos no deseados y sus consecuencias.

Como queda claramente sentado, la AOE acta antes de
que se produzca la fecundacin. En virtud de ello, en el
proceso de incorporacin de la AOE en los servicios de
salud o en la distribucin comercial, resultan del todo
innecesarias las discusiones sobre el momento en que se
inicia la vida humana, o sobre el momento en que el
producto de la fecundacin es objeto de derechos. De la
misma manera, en lo relativo a la AOE resulta irrelevante
la definicin de embarazo y en todo caso cualquier
discusin sobre el aborto.

Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA)

El Representante del Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas en el Per
mediante informe presentado el 12 de octubre de 2006 coincidiendo con la
posicin de la OMS y de la OPS concluy lo siguiente:

El acceso a la AOE es un asunto de derechos humanos
pues los derechos reproductivos garantizan que las
personas cuenten con la informacin y puedan acceder a
la ms amplia gama de mtodos anticonceptivos; y, como
se ha sealado, la salud sexual y reproductiva es un
elemento esencial del derecho a la salud regulado en el
artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.

Cabe asimismo sealar que internacionalmente existe
consenso en considerar que la falta de atencin de los
derechos reproductivos de la mujer limita gravemente sus
oportunidades en la vida pblica y privada, incluidas las
oportunidades de educacin y pleno ejercicio de sus
derechos econmicos y polticos.

Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa

Mediante informe de fecha 23 de octubre de 2006, la Sociedad Peruana de
Obstetricia y Ginecologa seala que la anticoncepcin oral de emergencia
contribuye en el mbito de la salud pblica a reducir la mortalidad materna y a
prevenir las consecuencias de los embarazos no deseados. Igualmente,
consideran que con base en la evidencia cientfica de nuestra poca el AOE no
tiene efectos sobre endometrio o que tenga efectos abortivos.

h.2.) Colegio Profesional

Colegio Mdico del Per

El Colegio Mdico del Per, mediante carta N. 1074-SI-CMP-2006, de fecha 10
de octubre de 2006, a solicitud de este Colegiado, seal:

El Colegio Mdico del Per considera que la
incorporacin de la AOE en los Programas de
Planificacin Familiar que desarrolla el Ministerio de Salud
resulta mdica y legalmente procedente, en razn de que
los estudios han ratificado que la AOE no tiene carcter
abortivo.

h.3.) Posiciones institucionales puestas en conocimiento del Tribunal por los
Amicus Curae

Ministerio de Salud

El Ministerio de Salud constituy mediante Resolucin Suprema 007-2003-SA, de
fecha 11 de setiembre de 2003, una Comisin de Alto Nivel encargada de analizar
y emitir un informe cientfico-mdico y jurdico sobre la anticoncepcin oral de
emergencia. Dicha Comisin, con fecha 9 de diciembre de 2003, concluy:

1. La evidencia cientfica actual ha establecido
claramente que los mecanismos de accin de la
anticoncepcin hormonal oral de emergencia impiden o
retardan la ovulacin e impiden la migracin de los
espermatozoides por espesamiento del moco cervical.
Por lo tanto, actan antes de la fecundacin.
2. Se ha probado que tales mecanismos no tienen accin
adversa alguna sobre el endometrio, por lo que no se
puede asignar efecto abortifaciente a la anticoncepcin
hormonal oral de emergencia.
3. La anticoncepcin oral de emergencia, incorporada a
las Normas de Planificacin Familiar mediante Resolucin
Ministerial N. 399-2001-SA/DM, posee pleno sustento
constitucional y legal.
4. La disponibilidad de la anticoncepcin hormonal oral de
emergencia en los servicios del Ministerio de Salud para
la poblacin de menores recursos debe ser libre,
voluntaria e informada, idntica a la que se ofrece a las
usuarias de mayores recursos en las farmacias privadas
de todo el pas con el correspondiente registro sanitario.

Ministerio de Justicia

El Ministerio de Justicia, mediante Oficio N. 516-2004-JUS/ DM, de fecha 10 de
junio de 2004, dirigido al Ministerio de Salud, emite un informe sobre la
incorporacin de la Anticoncepcin Oral de Emergencia (AOE) como mtodo
anticonceptivo en las Normas del Programa Nacional de Planificacin Familiar. En
este Informe se seala:

Que si el estado actual de la medicina ha determinado
que los nicos efectos de la AOE hormonal son
anticonceptivos y si existen estudios suficientes y actuales
que demuestren que la AOE ingerida en la dosis
recomendada- no ocasiona cambios en el endometrio que
impidan la anidacin o la implantacin, puede concluirse
que se trata de un mtodo no abortivo y que su inclusin
en las Normas del Programa Nacional de Planificacin
Familiar es constitucional.

Estando a lo anterior, la AOE hormonal no violara norma
constitucional o legal alguna toda vez que, segn indica el
Ministerio de Salud, los mecanismos de accin de la AOE
hormonal son anteriores a la fecundacin (pacfica y
unnimemente entendida en la ciencia mdica como la
unin de un vulo y un espermatozoide). Es decir, la AOE
hormonal no pondra en peligro el derecho y el respeto a
la vida y menos an podra ser considerada abortiva.

Las opiniones legales no pueden ni deben- cuestionar
los resultados y conclusiones provenientes del mbito
cientfico ya que el objeto de la disciplina del Derecho no
es el conocimiento cientfico y tcnico de los hechos
biolgicos. Esa tarea le compete a la ciencia mdica
especializada, con vista a los avances que se van dando
en ese campo.

Por las consideraciones anteriores, el Ministerio de
Justicia es de la opinin de que el uso de la AOE
hormonal, en tanto no afectara la implantacin del vulo
ya fecundado (es decir el anidamiento del huevo
fecundado), no sera inconstitucional ni ilegal pues no
atentara contra el derecho y el respeto a la vida
consagrado en la Constitucin Poltica del Per, y
recogido en el Cdigo Civil, el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, la Ley General de Salud, la Ley de Poltica
Nacional de Poblacin y las declaraciones y convenciones
internacionales sobre Derechos Humanos. En tal sentido,
la incorporacin de la AOE hormonal a las Normas del
Programa de Planificacin Familiar es conforme con el
ordenamiento jurdico nacional.

h.4.) Posiciones institucionales de las Iglesias

Si bien el artculo 50. de la Constitucin reconoce la independencia y autonoma
del Estado frente a las iglesias, esto es, el carcter laico del Estado Peruano, este
Colegiado consider oportuno solicitar y considerar las posturas de algunas
Iglesias.

La Iglesia Catlica

La Encclica Evangelium vitae, del Papa Juan Pablo II, del 25 de marzo de 1995,
seal:

Se afirma con frecuencia que la anticoncepcin, segura y asequible a todos, es el
remedio ms eficaz contra el aborto. Se acusa adems a la Iglesia catlica de
favorecer de hecho el aborto al continuar obstinadamente enseando la ilicitud
moral de la anticoncepcin. La objecin, mirndolo bien, se revela en realidad
falaz. En efecto, puede ser que muchos recurran a los anticonceptivos incluso
para evitar despus la tentacin del aborto. Pero los contravalores inherentes a la
mentalidad anticonceptiva bien diversa del ejercicio responsable de la
paternidad y maternidad, respetando el significado pleno del acto conyugal son
tales que hacen precisamente ms fuerte esta tentacin, ante la eventual
concepcin de una vida no deseada. De hecho, la cultura abortista est
particularmente desarrollada justo en los ambientes que rechazan la enseanza
de la Iglesia sobre la anticoncepcin. Es cierto que anticoncepcin y aborto, desde
el punto de vista moral, son males especficamente distintos: la primera contradice
la verdad plena del acto sexual como expresin propia del amor conyugal, el
segundo destruye la vida de un ser humano; la anticoncepcin se opone a la virtud
de la castidad matrimonial, el aborto se opone a la virtud de la justicia y viola
directamente el precepto divino no matars .

A pesar de su diversa naturaleza y peso moral, muy a menudo estn ntimamente
relacionados, como frutos de una misma planta. Es cierto que no faltan casos en
los que se llega a la anticoncepcin y al mismo aborto bajo la presin de mltiples
dificultades existenciales, que sin embargo nunca pueden eximir del esfuerzo por
observar plenamente la Ley de Dios. Pero en muchsimos otros casos estas
prcticas tienen sus races en una mentalidad hedonista e irresponsable respecto
a la sexualidad y presuponen un concepto egosta de libertad que ve en la
procreacin un obstculo al desarrollo de la propia personalidad. As, la vida que
podra brotar del encuentro sexual se convierte en enemigo a evitar
absolutamente, y el aborto en la nica respuesta posible frente a una
anticoncepcin frustrada.

Lamentablemente la estrecha conexin que, como
mentalidad, existe entre la prctica de la anticoncepcin y
la del aborto se manifiesta cada vez ms y lo demuestra
de modo alarmante tambin la preparacin de productos
qumicos, dispositivos intrauterinos y vacunas que,
distribuidos con la misma facilidad que los
anticonceptivos, actan en realidad como abortivos en las
primersimas fases de desarrollo de la vida del nuevo ser
humano.

La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltimos Das

La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los ltimos Das, mediante carta de
fecha 2 de noviembre de 2006, a solicitud de este Colegiado, expres que si bien
su Iglesia no tiene una posicin oficial sobre el AOE, las autoridades eclesisticas
han aconsejado a sus miembros que slo bajo inusuales y extenuantes
circunstancias el uso de este mtodo anticonceptivo puede ser justificado. Tales
circunstancias podran ser que la relacin sexual sea el resultado de una violacin
o incesto o para salvar la vida de la madre. Aaden adems que la decisin con
respecto a cuntos hijos tener y cuando tenerlos es extremadamente ntima y
privada y debe ser entre los esposos y el Seor.

La Asociacin de los Testigos de Jehov

La Asociacin de los Testigos de Jehov, mediante carta de fecha 3 de noviembre
de 2006, a pedido del Tribunal, seal:

Siendo que la Biblia muestra que la vida de una persona
empieza despus de la concepcin, una cristiana evitara
cualquier anticonceptivo que impida el desarrollo de un
vulo fertilizado. Como su nombre da a entender, un AOE
consiste en el uso, posterior al coito, de una droga para
evitar un embarazo. Si el AOE permite la fertilizacin pero
evita la implantacin del vulo fertilizado, es bsicamente
abortiva. Un indicativo de que el AOE permite la
fertilizacin, pero evita la implantacin es el significativo
aumento de embarazos ectpicos (en las trompas de
falopio) entre las que usan AOE.

Algunas cristianas usan pldoras anticonceptivas para
prevenir la fecundacin o concepcin, ya que los
fabricantes afirman que estas tienen varios mecanismos
para evitar un embarazo, como detener la ovulacin y
alterar el transporte del esperma para evitar la
fertilizacin.

Como organizacin, la Asociacin de los Testigos de
Johov no participa en campaas de promocin u
oposicin a iniciativas legislativas. La Biblia seala que
cada uno llevar su propia carga de responsabilidad
(Glatas 6:5). En consecuencia, creemos que cada
cristiano debe resolver incluso preguntas privadas y
personales evaluando cuidadosamente el mecanismo de
un AOE a la luz del respeto que muestra la Biblia por la
santidad de la vida.

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio

1. Las recurrentes solicitan, mediante el presente proceso, el cumplimiento de
la Resolucin Ministerial N. 465-99-SA/DM, as como de la Resolucin
Ministerial N. 399-2001-SA/DM, que al aprobar las normas sobre planificacin
familiar, dispusieron la incorporacin del AOE como uno de los mtodos
anticonceptivos, as como su difusin y reparto en los hospitales y centros de
Salud bajo la direccin del Ministerio de Salud.

Al interponer el respectivo recurso de agravio constitucional, han solicitado a
este Colegiado que el mandato cuyo cumplimiento se solicita sea actualizado,
en la medida en que aquellas normas que dieron lugar a la interposicin de la
presente demanda ya no se mantienen vigentes, y que similares contenidos se
encuentran en la Resolucin N. 536-2005/MINSA de modo mucho ms
preciso.

2. Sustraccin de la materia y vigencia del mandato desde la perspectiva
material

2. Antes de dar solucin al caso concreto, este Colegiado debe determinar si se
ha producido sustraccin de la materia como sostiene la recurrida, o si es
posible, por el contrario, un pronunciamiento sobre el fondo.

3. La recurrida estim que mediante la Resolucin Ministerial N. 536-2005-
MINSA, de 18 de julio de 2005, se ha dejado sin efecto la Resolucin
Ministerial N. 465-99-SA/DM, de manera que, habiendo sido derogada la
norma cuyo cumplimiento se demanda, se ha producido la sustraccin de la
materia porque ya no existe un mandato vigente.

4. Al respecto, debe tenerse presente que la Resolucin Ministerial N. 465-99-
SA/DM, del 25 de setiembre de 1999, aprob las Normas de Planificacin
Familiar, las que en su numeral VII.A.1.a) sealan: Se asegurar la libre
eleccin y acceso informado de la persona en la opcin anticonceptiva que
quieran tomar. Bajo ninguna circunstancia se aplicar algn mtodo, sea
temporal o definitivo, sin su consentimiento.

Asimismo, en el numeral VII.A.1.k), se dispuso: La atencin y provisin de
informacin y/o de insumos de mtodos anticonceptivos son gratuitas en las
instituciones del sector pblico.

Igualmente, el numeral IV de las referidas normas dispone que El
cumplimiento de las obligaciones aqu descritas es obligatorio para las
Direcciones Departamentales de Salud, Establecimientos del Ministerio de
Salud, Essalud, Fuerzas Armadas y Polica Nacional y las Organizaciones No
Gubernamentales registradas en el Ministerio de Salud que realicen actividades
de planificacin familiar.

5. Mediante la Resolucin Ministerial N. 399-2001-SA/DM, del 17 de julio de
2001, se ampliaron las normas de planificacin familiar (aprobadas por
Resolucin Ministerial N. 465-99-SA/DM), incorporndose la Anticoncepcin
Oral de Emergencia (AOE) como un mtodo anticonceptivo en el numeral VIII.
C.3., sobre mtodos anticonceptivos orales.

En base a las normas citadas las recurrentes solicitan que el Ministerio de
Salud garantice la provisin e informacin de la anticoncepcin oral de
emergencia en todos los establecimientos de salud a su cargo.

6. Este Colegiado estima que la opcin de la recurrida privilegi slo el aspecto
formal del mandato, porque si bien las normas que lo contenan fueron
derogadas, desde la perspectiva material o sustancial la obligacin segua
vigente porque la nueva norma mantuvo las mismas obligaciones que se
derivaban del mandato. En efecto, la Resolucin Ministerial N. 536-2005-
MINSA, de 18 de julio de 2005, que aprueba la Norma Tcnica de
Planificacin Familiar, establece lo siguiente:

Numeral VI. A.1. a): Se asegurar la libre eleccin y acceso informado de la
persona en la opcin anticonceptiva que quieran tomar. Bajo ninguna
circunstancia se aplicar algn mtodo sea temporal o definitivo, sin su
consentimiento libre e informado.

Numeral VI.A.1.j): La atencin y provisin de informacin y/o de insumos de
mtodos anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del sector pblico.

Numeral VIII. I: Reconoce como uno de los mtodos anticonceptivos la
anticoncepcin oral de emergencia.

Numeral IV.: El cumplimiento de las disposiciones aqu descritas es obligatorio
para las Direcciones Regionales de Salud, establecimientos de salud pblicos
y privados que realicen actividades de Planificacin Familiar.

7. De una simple comparacin de las normas citadas se advierte que el
mandato y las obligaciones que de ella se derivan para el Ministerio de Salud
subsisten y en la prctica siempre se mantuvieron. Por ello, este Colegiado
considera que, en el presente caso, no se presenta el supuesto de sustraccin
de la materia, porque esta no slo debe ser formal sino material, es decir, que
para que aquella resulte aplicable el mandato debe ser derogado en su
integridad (material y formalmente), supuesto que no se ha dado en el caso de
autos.

Adicionalmente a la razn expuesta, debe considerarse que la tramitacin de la
demanda fue objeto de una innecesaria dilacin, por la aplicacin de un
excesivo formalismo del a quo, corregido por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima. Sin embargo, este hecho produjo que despus de un ao,
dos meses y quince das, la demanda recin fuera admitida. En tal sentido,
persistir en la tesis de la sustraccin llevara a que las recurrentes, despus de
cuatro aos de litigio, tuvieran que iniciar un nueva demanda de cumplimiento
para exigir lo mismo que en la presente demanda, lo cual no se condice con la
finalidad de los procesos constitucionales.

Sobre la base del principio de economa procesal y teniendo en cuenta que el
mandato materialmente sigue vigente, este Colegiado estima que no hay
sustraccin de materia y que corresponde un pronunciamiento de fondo acerca
de los mandatos contenidos y actualizados en la Norma Tcnica de
Planificacin Familiar, aprobada por la Resolucin Ministerial N. 536-2005-
MINSA.

3. Anlisis del caso concreto

10. El artculo 200, inciso 6), de la Constitucin Poltica del Per establece que la
accin de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. El Cdigo Procesal
Constitucional, por su parte, seala, en su artculo 66., que el proceso de
cumplimiento tiene por objeto: 1) Ordenar que el funcionario o la autoridad
pblica renuente d cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto
administrativo firme; y, 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas
legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento.
El caso de autos se refiere al primer supuesto al tratarse del cumplimiento de
normas legales.

11. Conforme al artculo 69. del Cdigo Procesal Constitucional, para la
procedencia del proceso de cumplimiento se requerir que el demandante
haya reclamado, por medio de documento de fecha cierta, el cumplimiento del
deber legal o administrativo y que la autoridad se haya ratificado en su
incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a
la presentacin de la solicitud. A fojas 10 obra la carta notarial dirigida por las
recurrentes al Ministro de Salud solicitando el cumplimiento de lo demandado
en el presente proceso, la cual no fue objeto de respuesta. Por tanto, las
recurrentes han cumplido con este requisito de procedibilidad.

12. La Procuradura del Ministerio de Salud alega que las demandantes no
adjuntaron las normas legales cuyo cumplimiento se exige. Al respecto, este
Colegiado advierte que tales normas han sido publicadas en el diario oficial El
Peruano y en el portal electrnico del Ministerio de Salud, de manera que son
de conocimiento pblico. Por ello, tal argumento debe rechazarse.

13. De otro lado, tratndose el presente caso del cumplimiento de normas legales
de carcter general, conforme al artculo 67. del Cdigo Procesal
Constitucional, las recurrentes tienen plena legitimidad por tratarse de la
defensa de intereses difusos.

14. En la sentencia recada en el Exp. N. 0168-2005-PC/TC, sealamos que el
control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un
principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que
fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos
administrativos (ambos en su dimensin objetiva), procurndose que su
vigencia sea conforme a dicho principio. No slo basta que una norma de
rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de
forma y fondo que le impone la Constitucin, las normas del bloque de
constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan vigencia; es
indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces. Por tanto, el proceso de
cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de
defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos
(fundamentos 8 y 10).

15. Tal es la cuestin central en el presente caso, determinar si los mandatos de
las normas legales cuyo cumplimiento se exige han sido eficaces o no. En el
precedente citado, Exp. N. 0168-2005-PC/TC, establecimos los siguientes
requisitos que deba satisfacer el mandato previsto en una norma legal, para
que pudiera ordenarse su cumplimiento: (...) a) Ser un mandato vigente; b) Ser
un mandato cierto y claro; es decir, debe inferirse indubitablemente de la
norma legal; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones
dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; y, e) Ser
incondicional, excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional,
siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin
probatoria.

Las recurrentes alegan que los mandatos cuyo cumplimiento se exige son:

a) Asegurar la libre eleccin y acceso informado de la persona en la opcin
anticonceptiva que quiera tomar.
b) La atencin y la provisin de informacin y/o de insumos de mtodos
anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del sector pblico.
c) La anticoncepcin oral de emergencia (AOE) es uno de los mtodos
anticonceptivos reconocidos por la norma tcnica de Planificacin Familiar.
d) El cumplimiento de las disposiciones descritas es obligatorio para las
Direcciones Regionales de Salud y establecimientos de salud pblicos y
privados que realicen actividades de Planificacin Familiar.

Este colegiado considera que los mandatos cumplen con los requisitos
mnimos exigidos en el precedente constitucional citado.

16. La Procuradora Pblica de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud
sostiene que tales mandatos ya fueron cumplidos toda vez que, con fecha 28
de junio del 2004, mediante la Resolucin Ministerial N. 668-2004/MINSA, se
aprobaron las Guas Nacionales de Atencin Integral de la Salud
Reproductiva. Al respecto, sostiene que al haberse incluido informacin
referida al mtodo anticonceptivo oral de emergencia, dentro del documento
aludido, en una primera fase y de acuerdo a la disponibilidad presupuestal
se repartirn 8 mil ejemplares, por lo que los mandatos exigidos ya fueron
cumplidos. De otro lado, la Defensora del Pueblo, ha sealado que en el 2005
se inici la distribucin gratuita del AOE, pero que en la actualidad el Ministerio
de Salud no est cumplimiendo con la distribucin de aquella en los centros de
salud a nivel nacional 2[1].


2[1] Informe Amicus Curiae de la Defensora del Pueblo.
17. Este Colegiado estima que si bien las Guas Nacionales de Atencin Integral
de la Salud Reproductiva han sido aprobadas en junio de 2004, y pueden ser
consultadas en el portal electrnico del Ministerio de Salud, es un documento
de 272 pginas y, evidentemente, la informacin a que se refiere el mandato
cuyo cumplimiento se exige, en rigor no se refiere a tales Guas, ya que estas
estn dirigidas a los profesionales del Sector Salud que atienden y reciben
consultas de los pacientes y de las personas sobre el AOE. La informacin a
que se refiere el mandato, evidentemente, es la que debe ser puesta a
disposicin de las ciudadanas y ciudadanos que lo soliciten.

18. En efecto, en una primera etapa, mayo de 2002 (fojas 13 y 14), el Ministerio
de Salud, a travs de un comunicado oficial, seal sus reparos a la
implementacin del AOE, y si bien en junio de 2004 aprob las Guas
Nacionales de Atencin Integral de la Salud Reproductiva, que incluye la gua
que debern usar los profesionales de la salud para informar adecuadamente a
las personas sobre el uso del AOE, el Ministerio de Salud no ha probado que
en la actualidad dicha informacin sea asequible a las personas que solicitan
informacin sobre el AOE.

19. Con relacin al segundo extremo del petitorio, referido a que el Ministerio de
Salud deber poner a disposicin de las ciudadanas y ciudadanos los insumos
del AOE de manera gratuita, las recurrentes han acreditado, por escrito de
fecha 26 de marzo del 2006 (fojas 175), que varios hospitales 3[2]
dependientes del Ministerio de Salud carecan de los insumos
correspondientes al anticonceptivo oral de emergencia. Es de destacar que tal
informacin es importante toda vez que no se trata de postas mdicas sino de
hospitales nacionales. Del mismo modo, la Defensora del Pueblo ha
constatado que, durante el perodo de abril a agosto de 2006, diversos centros
de Salud de los Departamentos de Ayacucho, La Libertad y Piura no contaban

3[2] Hospitales Arzobispo Loayza, Casimiro Ulloa, Emergencias, Hermilio Valdizn, San
Bartolom, Hiplito Unanue, Sergio Bernales, Hospital Beln de Trujillo, Hospital Docente
de Trujillo, Hospital Carlos Monge Medrano de Juliaca. Comunicaciones de los
mencionados hospitales remitidas a las recurrentes (durante los meses de junio, julio y
agosto de 2005, fojas 147 a 174).
con el AOE 4[3]. Esta muestra comprueba que la desatencin es a nivel
nacional.

20. En la sentencia recada en el Exp. N. 09754-2005-PC/TC, este Colegiado
seal que la omisin formal se manifiesta cuando la administracin no efecta
acto alguno a fin de dar cumplimiento al mandato establecido. La omisin
material, en cambio, implica la realizacin por parte de la administracin de
cierta actividad, sin que con ello se cumpla el mandato de la norma. Tales
actos, solo en apariencia demuestran el cumplimiento del mandamus, no
pudiendo ser considerados, en consecuencia, como actos destinados a
efectivizar la norma (fundamento 25). En el presente caso, la mnima actividad
del Ministerio de Salud, de un lado, repartir las Guas Nacionales -que en rigor
no satisfacen el requisito de la informacin masiva- y de otro lado, iniciar un
reparto que luego es detenido, evidencian una omisin material.

21. En efecto, este Colegiado estima que el primer extremo del petitorio debe ser
amparado, en el sentido de que el Ministerio de Salud debe poner la
informacin sobre el AOE al alcance de los ciudadanos al igual que la
informacin relativa a otros mtodos anticonceptivos. Igualmente, las
recurrentes tambin han probado que el Ministerio de Salud no cumple el
mandato de poner permanentemente a disposicin de las ciudadanas y
ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, al igual que otros
mtodos anticonceptivos.

22. Por tanto, este Colegiado, en estricto acatamiento de las normas debidamente
aprobadas por el Ministerio de Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato
constitucional de eficacia de las normas legales y de los actos administrativos,
teniendo en cuenta los diversos informes amicus curiae as como de las

4[3] Informe Amicus Curiae de la Defensora del Pueblo, donde se detalla: Ayacucho:
Centro de Salud de Los Licenciados, Puesto de Salud de Huascahura, Puesto de Salud de
Rancha, Puesto de Salud de Santa Rosa de Cochabamba, Puesto de Salud de Luyanta,
Centro de Salud de Ocros, Centro de Salud de Vinchos, Puesto de Salud de Occollo, Puesto
de Salud de Santa Ana. La Libertad: Hospital Csar Vallejo, Hospital Toms Lafora,
Hospital Regional Docente de Trujillo. Piura: Puesto de Salud de Malingas, Puesto de
Salud I-2 KM 50.
instituciones involucradas (los cuales han determinado que en el estado actual
de la medicina los efectos del AOE son anticonceptivos), estima que las
pretensiones de las recurrentes deben ser amparadas, toda vez que se ha
evidenciado que, despus de cinco aos y tres meses de vigencia de los
mandatos exigidos, el Ministerio de Salud se ha mostrado renuente a su
cumplimiento.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la accin de cumplimiento; y en consecuencia,
cmplase con las resoluciones vigentes a la fecha materia de la presente
demanda.

Publquese y notifquese.

SS.

GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
MESA RAMIREZ














EXP. N. 7435-2006-PC/TC
LIMA
SUSANA CHVEZ
ALVARADO Y OTRAS


FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ

Si bien comparto, en su integridad, los fundamentos jurdicos y la decisin
adoptada por el Pleno del Tribunal, estimo que la sentencia pudo ser
complementada y reforzada con un pronunciamiento desde la perspectiva de los
derechos fundamentales.

1. Los derechos constitucionales y el presente caso

Si bien es verdad que en el expediente N. 2002-2006-PC/TC, el Tribunal
Constitucional determin que en un proceso de cumplimiento no se evala la
violacin de derechos constitucionales, tambin lo es que indirectamente se puede
alcanzar su tutela cuando el mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en la
ley o en el acto administrativo se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio de
determinados derechos fundamentales.

En tales supuestos, el Tribunal no emite un pronunciamiento de fondo sobre tales
derechos, sino que procede a un anlisis del caso concreto, teniendo como
referente los derechos constitucionales implicados.

En el presente caso, las accionantes han hecho patente esta estrecha vulneracin
cuando refieren que el incumplimiento del mandamus contenido en las normas
cuyo cumplimiento se exige, estara afectando diversos derechos de las mujeres
que acuden a los centros hospitalarios del Estado.

2. Derecho de igualdad

Las demandantes manifiestan que la renuencia del Ministerio de Salud a cumplir
con las Resoluciones Ministeriales conlleva una discriminacin en perjuicio de las
mujeres ms pobres que no pueden acceder al uso del AOE mediante su compra
en las farmacias. No comparto dicho criterio porque la decisin estatal de no
repartir el AOE no se dirige a un sector determinado de la poblacin sino que tiene
un alcance general. No es una negativa a entregar la pldora a cierta clase de
mujeres, sino que constituye una decisin de no repartirla a nadie.

No obstante, no encuentro razonable que si el AOE se vende libremente en las
farmacias, el Estado se niegue a entregarlas en las dependencias estatales a las
mujeres de toda condicin social, econmica y cultural, previa informacin en el
marco de las polticas nacionales de salud y de planificacin familiar. Ms an
cuando existe normatividad vigente que obliga a ello.

La negativa del Estado de informar y poner a disposicin los insumos del AOE a
las personas que los necesitan puede significar, en ciertos casos, un trato injusto
que puede ser conjurado con su simple expedicin. En efecto, sin que se trate de
un acto discriminatorio, la renuencia estatal puede tener un grado de inequidad,
por decir lo menos, si se tiene en consideracin:

a) Que las mujeres de escasos recursos econmicos no pueden acceder a este
mtodo en los establecimientos privados de comercializacin ni en los
establecimientos pblicos de salud.

b) Que se impide a las mujeres nias, adolescentes y jvenes con escasa o
ninguna informacin acceder al conocimiento sobre los alcances y las
bondades de los diversos mtodos de planificacin familiar.

3. Derecho a recibir informacin

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su artculo 19. ha
establecido que toda persona tiene derecho a "investigar y recibir informaciones y
opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras por cualquier medio de
expresin". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
tambin en su artculo 19., seala que la persona tiene derecho a "buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento". La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su
artculo13., dice que toda persona tiene derecho a "buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin".

A este elenco de instrumentos internacionales de proteccin de los derechos
humanos, se suma el inciso 4) del artculo 2. de la Constitucin. En cuanto a lo
que es materia del presente proceso, el derecho a la informacin sobre los
distintos mtodos anticonceptivos es el presupuesto bsico para el ejercicio de los
derechos reproductivos de la mujer consagrados en el artculo 6. de la
Constitucin. Pero es, al mismo tiempo, un autntico principio constitucional que
obliga al Estado a brindar la informacin necesaria para que tanto la paternidad y
maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, y para que se
asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la
sociedad. En consecuencia, el derecho a la informacin sobre los mtodos
anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la
persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad
democrtica, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre,
consciente y responsable.

4. Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito
del libre desarrollo de la personalidad y autonoma

Considero que el derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho
implcito contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho consiste en la autonoma para decidir en los asuntos
que slo le ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la
autodeterminacin reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad
de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente.
Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar
libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a travs de las
generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad,
sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproduccin; 2) la persona con
quien procrear y reproducirse; y, 3) la forma o mtodo para lograrlo o para
impedirlo.

En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo
anticonceptivo de su preferencia, lo que est directamente relacionado con su
decisin acerca de cuntos hijos quiere tener, con quin y cundo. As lo tiene
establecido la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer en su artculo 16.: Todas las personas tienen
derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo
entre los nacimientos (...). Este es un asunto que principalmente le compete a ella
y constituye el ncleo duro de su autonoma personal; es la manifestacin excelsa
de su dignidad humana y de su potencialidad para ser madre. De ah que, como
principio y como derecho fundamental, el libre desarrollo de la personalidad, y,
particularmente, el derecho a la autodeterminacin reproductiva es un lmite a la
actuacin del Estado que conlleva la interdiccin de cualquier poltica normativa
destinada a impedir la decisin sobre el momento de ser madre.

No pretendo con estas interpretaciones legalizar el aborto, ya que es obvio que
existen diferencias sustanciales entre el uso del AOE, que se ingiere en un lapso
de incertidumbre porque la mujer no sabe a ciencia cierta si est o no
embarazada; y una conducta tpica, antijurdica y culpable, como es el aborto, que
se consuma con la expulsin violenta del no nato. Se trata, pues, de situaciones
que tienen una connotacin y alcance distinto y que deben recibir del derecho
penal y del orden constitucional tambin un tratamiento diferente.

La utilizacin o no del AOE es un asunto de libertad de conciencia, situacin ante
la cual el Estado no puede intervenir. No obstante, se puede restringir su uso en
los establecimientos pblicos de salud, condicionndolo a un sistema de
indicaciones que es competencia del legislador determinar. Este sistema puede
estar basado en los siguientes acontecimientos:

- Motivaciones teraputicas o mdicas; para evitar que el embarazo
ocasione un grave dao para la vida o salud de la madre.
- Motivacin criminolgica; para evitar el embarazo por violacin sexual.
- Motivaciones eugensicas; cuando es probable que el concebido
conlleve al nacimiento graves taras fsicas.

Considero que no se puede dejar de lado una una realidad social y econmica que
representa tambin un grave atentado contra la dignidad. Segn informacin
proporcionada por la ENDES 2004 (Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar), el
grupo ms numeroso del total de mujeres en edad frtil est integrado por
aquellas que frisan entre 15 y 20 aos de edad y que constituyen el 19% de las
mujeres en edad reproductiva. Anualmente el 12.7% de las adolescentes son
madres o se encuentran por primera vez en estado de gravidez. Segn datos del
Instituto Nacional de Estadstica e Informtica, en Lima Metropolitana, en el resto
de la costa as como en la selva, la maternidad adolescente ha aumentado en el
perodo 2000-2004. Las cifras de la ENDES demuestran que el nivel educativo de
las mujeres embarazadas se distribuye segn los siguientes porcentajes: 33.3%
sin ningn tipo de educacin, 33.4% con educacin primaria, el 10% tiene estudios
secundarios y slo el 3.8% tiene estudios superiores. Estas cifras demuestran la
relacin directamente proporcional entre embarazos no deseados y niveles
educativos bajos o personas con escasa o mnima informacin. Tampoco cabe
duda de que esta relacin tambin tiene vinculacin con mujeres pobres, ya que
esta condicin es el primer obstculo para el disfrute de los derechos
fundamentales a la educacin y a la informacin.

Como dato adicional habra que sealar que en el Per una madre adolescente en
estado de gravidez corre ms riesgo de experimentar una muerte posparto,
hemorragias, anemia, desnutricin, retraso en el alumbramiento, bajo peso del
nio. Asimismo, segn fuente del Ministerio de Salud, 185 madres peruanas
mueren por cada 100 mil nacidos vivos, y de este total el 15% son adolescentes.

De acuerdo con cifras recientes del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica,
en el ao 2005 hubo 6.268 denuncias de violacin de la libertad sexual, cifra
promedio que se ha mantenido en los ltimos siete aos pero que, en
comparacin con 1998 ha aumentado, dado que slo se registraron 4.677 casos.
El 73% de mujeres vctimas de violacin sexual son menores de 18 aos de edad
frente al 21% que ya alcanzaron la mayora de edad.

Esta situacin social y econmica que coloca a la mujer en grave estado de
indefensin no puede escapar al intrprete de la Constitucin. Los derechos de la
mujer no pueden defenderse en sede de la justicia constitucional si quien est
llamado a defenderlos no toma en cuenta los aspectos sociales, econmicos y
culturales que los determinan. Los derechos fundamentales como principios que
inspiran el ordenamiento jurdico, slo adquieren su concretizacin como
verdaderos derechos subjetivos, cuando el intrprete de la lex legum resuelve
conflictos sociales que directamente les ataen. La Constitucin no es un texto
vaco, sino que es realidad social, derecho viviente. La declaracin de un atributo
de la persona es un simple principio que slo adquiere contenido cuando el texto
escrito de la Ley Suprema se enfrenta con la realidad. El texto muerto de la
Constitucin cobra vida y se actualiza cuando su intrprete resuelve problemas
concretos.

5. Derecho a la vida y a la integridad fsica, psquica y moral de la mujer

La vida y la integridad de la mujer se ven seriamente amenazadas por embarazos
no deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas sin
el cumplimiento de las ms elementales reglas de higiene. La Organizacin de las
Naciones Unidas ha sealado que la tasa de mortalidad materna podra disminuir
entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios mediante el acceso a la
planificacin familiar, toda vez que constituye un derecho de las personas, tal
como se regula en el artculo 10., inciso h), de la Convencin sobre eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer, el acceso al material
informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la
familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre planificacin de la familia.

La realidad social le impone al Estado la obligacin objetiva de hacer todo cuanto
est a su alcance para evitar que las mujeres mueran por abortos clandestinos. El
AOE puede jugar en ese sentido un papel gravitante. Esto no significa, sin
embargo, que las polticas pblicas de salud en materia de planificacin familiar
tengan que estar basadas fundamentalmente en la utilizacin de este mtodo, sino
que se trata de una alternativa excepcional, cuya utilizacin no le corresponde al
Tribunal sealar, sino a los profesionales de la salud, y cuya decisin recae en las
personas involucradas.

Desde esta perspectiva, el AOE constituye, frente a los abortos teraputicos o
criminolgicos, una alternativa aceptable de cara a las repercusiones que produce
en la integridad fsica, psquica y moral de la mujer la expulsin violenta del feto.

Considero que la violacin sexual constituye un trato cruel, inhumano y
degradante que atenta contra la integridad de la persona y viola no slo la
Constitucin, sino tambin los distintos instrumentos internacionales como la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en su artculo 5. prescribe:
nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. As mismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
seala que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. En consecuencia, si la violacin sexual afecta la
esfera psquica, social y existencial, el aborto criminolgico puede obviarse como
un dao adicional al grave trauma que significa un trato sexual no deseado, si se
permite el uso del AOE. No es razonable, en consecuencia, que el Estado permita
un doble padecimiento a las mujeres cuyo poder adquisitivo insuficiente no les
permite acudir a las farmacias donde el AOE se expende libremente con la
aquiescencia de la administracin pblica. No se justifica, en el libre juego del
mercado, la venta lcita de un mtodo anticonceptivo con la propia negativa del
Estado a poner la informacin del AOE y sus insumos al alcance de las personas
en los supuestos descritos.

6. Derecho a la salud

Creo, finalmente, que el derecho a la salud se encuentra directamente vinculado
con el derecho a la vida, cuando la poltica estatal de planificacin familiar soslaya
una realidad manifiestamente palmaria, como es la prctica de abortos
indiscriminados, clandestinos e insalubres, que conllevan un incumplimiento del
artculo 11. de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
que a la letra dice: toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por
medidas sanitarias y sociales.

Tambin constituyen atentado a la salud los embarazos que ponen en riesgo la
vida de la madre, los que conllevan una malformacin congnita incompatible con
la vida uterina; aquellos que son el resultado de un abuso sexual, o los que tienen
lugar por inseminacin artificial o transfusin de vulos no consentidos, en la
medida en que representan una vulneracin de la integridad fsica, psquica y
moral.

Estos son diversos aspectos que pudieron ser desarrollados en el presente caso y
si bien la mayora estim innecesario plantearlos, los pongo en consideracin de la
ciudadana como una contribucin al tema de los derechos reproductivos desde la
ptica del Derecho Constitucional.

Sr.

MESA RAMREZ

EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCIN DE LUCHA
ANTICORRUPCION


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 das del mes de octubre de 2009, el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia
la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara
Gotelli y Mesa Ramrez, que se adjunta, y con el voto singular en el que
convergen los magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen, que se agrega.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de octubre del 2004, la ONG Accin de Lucha
Anticorrupcin interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud con el
objeto de que dicha dependencia estatal se abstenga: a) de iniciar el programa de
distribucin de la denominada Pldora del Da siguiente en todas las entidades
pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales se
pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales
proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo
de Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la
Repblica. A juicio de la demandante, se trata de evitar que se vulnere en forma
flagrante el derecho a la vida del concebido.

Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa Pilar
Mazzeti (ex titular de dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y gratuita de la
denominada Pldora del da siguiente, por considerarla como un mtodo
anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la misma condicin que un
frmaco para beneficio de la poblacin menos favorecida; que este proceder sin
embargo resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribucin
media una mala y engaosa informacin en cuanto a sus propiedades abortivas y
a su supuesta condicin de medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta
inconstitucionalidad que genera un evidente peligro de asesinato masivo cuya
apologa de impunidad se est propiciando con el citado programa abortivo; y que
para tratar de legitimar su proceder la ministra ha argumentado que las citadas
pldoras se venden desde el ao 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada
una, por lo que al permitirse su acceso a personas que ostentan medios
econmicos suficientes, debe tambin facilitarse su uso gratuito a parejas
pertenecientes a poblaciones pobres dentro del programa de control de la
natalidad.

Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud
responde a intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de
grupos econmicos nacionales e internacionales (empresas biotecnolgicas) que
hacen de la ciencia un negocio aun a costa del resguardo y del verdadero respeto
por los derechos de la humanidad.

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Salud se apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad
para obrar de la demandante, de caducidad y de falta de agotamiento de la va
administrativa. Por otra parte y en cuanto al fondo de la demanda solicita que sea
declarada improcedente y/o infundada, por considerar que el Ministerio de Salud
dispuso por Resolucin Suprema N. 007-2003-SA, de fecha 11 de septiembre de
2003, la conformacin de una Comisin de Alto Nivel encargada de emitir un
informe Cientfico Mdico y Jurdico, y que culminadas sus labores dicho informe
concluy en que la anticoncepcin oral de emergencia posee pleno sustento
constitucional y legal y que su disponibilidad en los servicios del Ministerio de
Salud para la poblacin de menores recursos debe ser libre, voluntaria, informada
e idntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en las farmacias
privadas del pas.

Agrega que a raz de ello es que fue expedida la Resolucin Ministerial N.
668-2004/MINSA mediante la cual se aprueban las Guas Nacionales de Atencin
Integral de la Salud Sexual y Reproductiva que contienen los mtodos, tcnicas y
servicios que contribuyen con la salud y el bienestar reproductivo; y que mediante
Resolucin Defensorial N. 040-2003-DP, del 18 de Diciembre del 2003, se
aprob el Informe Defensorial N. 78 Anticoncepcin Oral de Emergencia en el
que se concluye que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de
Emergencia son similares a las pastillas de uso regular.

Aduce tambin que el mtodo referido acta: i) Inhibiendo o retrasando la
ovulacin; ii) Dificultando la migracin espermtica debido al espesamiento del
moco cervical; y iii) Afectando levemente el endometrio. No obstante lo cual, en
ningn momento qued acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea
suficiente para impedir la implantacin, lo que supone que no afecta el embarazo
ya iniciado y por tanto no es abortivo.

Sostiene por ltimo la representante de la demandada que la restriccin en
el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un asunto de salud
pblica, en tanto impide a las mujeres de escasos recursos contar con un mtodo
anticonceptivo cientficamente reconocido para evitar embarazos no deseados.

Con fecha 17 de agosto de 2005 el Vigsimo Noveno Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, declara infundadas las excepciones propuestas
y fundada en parte la demanda, fundamentalmente por considerar que por el
desempeo de la demandada en cuanto a la ejecucin del Programa de
Distribucin Pblica de la denominada pldora del da siguiente, se podra generar
una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado
en forma palmaria el tercer efecto del citado frmaco. La demanda sin embargo
se desestima en cuanto al extremo en el que se solicitaba la previa consulta al
Congreso de la Repblica, por parte de la demandada.

En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y
solicitan ser considerados en la condicin de amicus curiae diversas entidades y
organizaciones:

a) La Defensora del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de
Noviembre del 2005 y reiterando su Informe Institucional N. 78 y su
Recomendacin efectuada mediante Resolucin Defensorial N. 040-
2003/DP del 19 de diciembre del 2003, concluye que los mecanismos de
accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia, son similares al del resto de
anticonceptivos, por lo que solo acta sobre el proceso de ovulacin y
dificulta la migracin espermtica, y si bien altera levemente el endometrio,
no impide el proceso de implantacin ni tampoco tiene efecto alguno
despus de haberse producido ste, lo que supone que no afecta el
embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva.

b) La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 6 de
diciembre del 2005 argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia es
un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido, efectivo y seguro
que cubre las necesidades insatisfechas de planificacin familiar, evitando
las consecuencias de embarazos no deseados que incrementan la
mortalidad materna, especialmente en las mujeres pobres y adolescentes,
por lo que garantizar su accesibilidad es un asunto de salud pblica que
compete al Estado.

c) La Organizacin Panamericana de la Salud (Oficina de la Organizacin
Mundial de la Salud), quien mediante escrito del 14 de marzo del 2006
puntualiza que la comunidad cientfica internacional coincide en que el
anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo y no impide la
implantacin de un vulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el
endometrio, siendo por otro lado un asunto de salud pblica, y que permite
a las mujeres y sobre todo a las ms pobres contar con un mtodo
anticonceptivo cientficamente reconocido que contribuye a evitar los
embarazos no deseados.

d) El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de marzo del
2006 especifica que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso
al anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y
extremadamente pobres constituye la respuesta ms adecuada que el
Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los
embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a
la planificacin familiar. Aade que por lo dems la actitud de quienes se
oponen a su acceso se debe a la falta de informacin o de actualizacin en
la informacin sobre el mecanismo de accin de las hormonas del citado
anticonceptivo, slo as se explica que el supuesto terico de accin
antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio contine siendo un
tema de controversia.

e) El estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS),
Instituto Peruano de Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de
Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos
(PROMSEX) quienes mediante escrito del 15 de marzo del 2006 arriban a
la conclusin de que el anticonceptivo oral de emergencia no amenaza ni
viola la vida del concebido. Agregan que las normas que obligan al
Ministerio de Salud a distribuir dicho mtodo son plenamente
constitucionales y por tanto aplicables y que, al revs de ello, su no
provisin atenta contra el derecho de las personas a acceder a una gama
amplia de mtodos anticonceptivos.

f) La Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA), quien mediante
escrito del 20 de julio del 2007, concluye en que cientficamente no es
posible afirmar que la pldora del da siguiente no tiene efectos abortivos,
incertidumbre que resulta suficiente para encontrar acreditada la amenaza
reclamada sobre el derecho fundamental a la vida del concebido.

g) La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de
septiembre del 2008 sostiene que no se puede comercializar una droga
cuando existe la posibilidad de que uno de sus mecanismos de accin
pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo caso favorece la
vida, y en el caso concreto al embrin.

h) La Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia (CONUVIFA),
quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 argumenta que la
pldora del da siguiente puede prevenir la implantacin en el tero de un
vulo fecundado, es decir, de un concebido, lo cual frustra el curso regular y
natural de una vida que es la que el Estado debe proteger y respetar.

i) La Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per, quien mediante
escrito del 11 de septiembre del 2008 sostiene que la vida humana
comienza con la fusin del vulo y el espermatozoide, dndose con ello
inicio a la concepcin; y que de generalizarse el uso del anticonceptivo oral
de emergencia se correra el riesgo de condenar a muerte a un vasto sector
de seres humanos cuyo nico delito sera no haber llegado a tiempo para
implantarse en el tero de la madre.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha
27 de noviembre del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada
en el extremo en que se declara fundada la demanda, y reformndola la declara
fundada slo en parte, pero limitando la decisin en cuanto se refiere a la
vulneracin del derecho a la informacin. Argumenta su posicin en el hecho de
que en las Guas Nacionales de Atencin Integral de Salud Sexual y Reproductiva
no se ha consignado que los Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una
ligera alteracin al endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir
la implantacin. Por otro lado se declara infundados los otros extremos de la
demanda, tanto el que seala que se estara vulnerando el derecho a la vida por
tener el anticonceptivo oral de emergencia carcter abortivo, como el que peda
ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas de
planificacin familiar.

FUNDAMENTOS

1 . De acuerdo al petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional
tiene por objeto que el Ministerio de Salud se abstenga de:

(i) Iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del
Da Siguiente en todas las entidades pblicas, asistenciales,
policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales se
pretenda su entrega gratuita.

(ii) Distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder
Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de
Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin previa consulta del
Congreso de la Repblica.

Legitimidad procesal

2 . De manera preliminar a la solucin de la presente controversia y aun
cuando en la sede judicial ya ha habido en su momento un pronunciamiento
sobre las excepciones deducidas por la Procuradura Pblica a cargo de los
asuntos judiciales de la entidad demandada, este Tribunal considera
importante hacer referencia a la condicin procesal de la entidad demandante.

3 . Por la especfica cuestin controvertida que no trata de un particular inters
que corresponda de manera exclusiva y excluyente a la demandante, sino que
se trata de un inters jurdico general que traspasa dicho inters particular al
ingresar al mbito del inters comn, podramos afirmar que se configurara el
supuesto de un inters difuso al que se refiere el artculo 40 del Cdigo
Procesal Constitucional.

Siendo que el presente caso se encuentra referido a la distribucin gratuita de
un producto farmacutico vital para la vida misma que como derecho
fundamental de la persona humana obliga a su proteccin por el Estado, la que
desde luego alcanza en general a los consumidores, corresponde asumir dicha
proteccin conforme lo prescribe el artculo 1 de la Constitucin Poltica del
Per, ya que se encuentran dentro del mbito de la especial proteccin que
corresponde asumir al Tribunal Constitucional, en aras de la afirmacin desde
la perspectiva antropocntrica del principio kantiano de que la persona, es eje
centro, conforme lo prescribe el art. 1 de la Constitucin, que privilegia a la
persona humana como el centro de la preocupacin por el Estado y la
sociedad en general. La postura del consumidor exige segn el artculo 65 de
la Constitucin que El Estado defienda el inters de los consumidores y
usuarios, garantizando el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios
que se encuentran a su disposicin en el mercado, en bien de la salud y la
seguridad de la poblacin.
Cuestiones a resolver
1. Derecho a recibir informacin
4 . En la normativa internacional se encuentra consagrado el contenido de este
derecho. As se tiene el artculo 19 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos; y a nivel regional el artculo 13 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. A nivel nacional, en el mismo sentido
se encuentra establecido en el inciso 4), artculo 2, de nuestra Constitucin
Poltica.

5 . En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la
informacin sobre los distintos mtodos anticonceptivos que se constituye en
el presupuesto bsico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la
mujer, consagrados en el artculo 6 de la Constitucin. Pero es tambin un
autntico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la informacin
necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en
condiciones de responsabilidad, obligando a que las personas asuman a
conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad.
En consecuencia, el derecho a la informacin sobre los mtodos
anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de
la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una
sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales
de modo libre, consciente y responsable [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento
de voto del magistrado Mesa Ramrez].

2. Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito
del libre desarrollo de la personalidad y autonoma

6 . El derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito
contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Este derecho consiste en la autonoma para decidir en los asuntos que slo le
ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse que el derecho a la
autodeterminacin reproductiva se desprende del reconocimiento de la
dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es
inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder
optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a travs
de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con
responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la
reproduccin; 2) la persona con quin procrear y reproducirse; y, 3) la forma o
mtodo para lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de
voto del Magistrado Mesa Ramrez]. En consecuencia, toda mujer tiene
derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su preferencia, lo que
est directamente relacionado con su decisin acerca de cuntos hijos quiere
tener, con quin y cundo.

3. La vida como derecho fundamental

7 . Dado que nuestro orden jurdico protege al ser humano desde la
concepcin, y se acusa a la denominada Pldora del Da Siguiente de afectar
justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta
sentencia deber responderse las siguientes cuestiones:

La eliminacin de un embrin fecundado antes de su completa
anidacin en el endometrio implica una afectacin del derecho a la vida de
un ser humano?
El embrin fecundado es el conceptus al que el derecho peruano le
otorga proteccin jurdica?
La concepcin se produce en la fecundacin o en la anidacin o tambin
llamada implantacin?
Cules son los efectos de la pldora en la madre y en el proceso
reproductivo humano?

Slo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas ser posible
establecer jurdicamente si es que la denominada Pldora del Da Siguiente
afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los documentos
internacionales de derechos humanos como por nuestro ordenamiento jurdico
interno.

3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la
vida

8 . El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades
inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en
exclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es una conquista del
constitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha venido a constituir lo que
hoy se denomina Estado constitucional democrtico y social. Los Estados han
venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales,
usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos,
como un presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar estatal y al de
los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no slo aparece desde el
reconocimiento positivo sino, quiz con mayor fuerza, a partir de la
connotacin tica y axiolgica de los derechos fundamentales, en tanto
manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana,
preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la
sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin) [STC N. 01417-2005-
PA, fundamento 2].

9 . El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al derecho a la vida que
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la
persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado
est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la
vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su
proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto
ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de
cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene
intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle
reconocidos tales derechos. [STC N. 01535-2006-PA, fundamento 83).

10 . Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia
fsico-biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional lo encontramos definido tambin desde una perspectiva
material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado social y
democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el
mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no
puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino
fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado,
el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre
otros, el derecho a la vida y a la seguridad.[STC N. 01535-2006-PA,
fundamento 82].

3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales
de los que el Per es parte
11 . El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado
tambin por documentos internacionales relacionados con los derechos
humanos, de los que el Per forma parte y que los vinculan especialmente en
virtud de lo dispuesto por la Disposicin Final Cuarta de la Constitucin, en los
siguientes trminos: Las normas relativas a los derechos y a las libertades
que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.
12 . As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artculo I) Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona.; por la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (artculo 3) Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a
la seguridad de su persona.; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (artculo 6) El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de
la vida arbitrariamente. Igualmente, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica- dispone en su
artculo 4, inciso 1), que Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir del
momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente. Este mismo documento, en su artculo 5, inciso 1), agrega:
Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral; y, en el artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene
derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo,
la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo)
Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita
proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto
antes como despus del nacimiento.
4. La ontognesis humana desde la perspectiva de la ciencia
4.1. Identidad gentica e individualidad biolgica
13 . CHIERI y ZANNONI, respecto a la formacin de una nueva individualidad
gentica, sealan que en el caso del hombre, todas las clulas surgen de una
inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unin del vulo procedente de
la madre y el espermatozoide procedente del padre. El vulo aporta toda la
maquinaria celular, adems de un ncleo que contiene la mitad de la
informacin gentica de la madre. El espermatozoide aporta exclusivamente
el ncleo con la mitad de la informacin gentica del padre. La fusin de
ambas informaciones genticas da lugar al material gentico del hijo; en
consecuencia, cada nuevo individuo es nico en su informacin gentica, de
aqu el trmino de individualidad biolgica. Prosiguen afirmando que a su
vez, esta informacin de la primera clula es heredada por cada una de las
clulas que se van a desarrollar a continuacin, de manera que todas tienen el
mismo material gentico. Es por ello que si se estudia el ADN de clulas(...)
De cualquier parte del organismo, siempre se encuentra el mismo material
gentico, propio de cada individuo y diferente de cualquier otro, excepto en el
caso de los gemelos monocigticos. [CHIERI, Primarosa y ZANNONI,
Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos Aires: Astrea, 2da. edicin actualizada y
ampliada, 2001, p. 4].
4.2. Teoras sobre el inicio de la vida
14 . Desde el punto de vista de la ciencia mdica existen diversas teoras que
pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza. Hay
quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se
inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada desde
la fecundacin), pues resulta lgico que si la persona llega a su fin con el
estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la
actividad cerebral dara inicio a la vida. Sin embargo, las ms importantes
considerando el nmero de seguidores, y que justamente han sido
ampliamente debatidas a partir del caso en cuestin, se encuentran en la
llamada Teora de la Fecundacin, basada principalmente en la existencia, ya
en esta instancia, de una nueva individualidad gentica; y la Teora de la
Anidacin, fundamentada en la viabilidad del embrin y la certeza del
embarazo.
(i) La Teora de la Fecundacin se basa, en principio, en que
la concepcin y por ende el inicio del proceso vital se origina en la
fecundacin. Sin embargo, la fecundacin es un proceso que dura
algunas horas, y se inicia con la penetracin del espermatozoide
en el vulo, y concluye luego con la interaccin bioqumica con la
formacin del cigoto que es la clula que resulta de la fusin de
los proncleos masculino y femenino.
De los que se adscriben a la Teora de la Fecundacin hay
sectores que consideran que desde el inicio del proceso
fecundatorio ya nos encontramos ante la concepcin pues una
vez que el vulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha
dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos, se
encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepcin se
produce en la fecundacin, sta se da recin en el momento de la
fusin de los proncleos masculino y femenino (singamia),
conjugndose los 23 cromosomas paternos con los 23
cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva,
diferenciado de la madre y del padre, y con autonoma gentica
para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la
muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningn otro
agente externo le agregan nada a su configuracin gentica e
individualidad ya establecida.
(ii) La Teora de la Anidacin, considera en principio que el
inicio del ser humano slo es posible afirmarlo a partir de la
anidacin del vulo fecundado (cigoto) en la parte interior del
tero materno. La anidacin no es un acto instantneo sino que
tambin es un proceso que comienza aproximadamente al stimo
da de la fecundacin, cuando el cigoto ya transformado en
blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona
llamada gonadatrofina corinica humana (HCG) secretada por el
blastocisto a travs de la sangre, el cuerpo materno advierte que
se est desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para
impedir la ovulacin. El proceso de anidacin dura
aproximadamente 7 das una vez iniciado y 14 desde la
fecundacin. Segn esta teora all recin se da la concepcin,
cuyo producto el concebido- sera el embrin que ha iniciado su
gestacin en el seno materno. Solo a partir de all habra certeza
del embarazo de la madre
5. El concebido como sujeto de proteccin jurdica
5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurdico peruano
15 . El Cdigo Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el
Derecho romano, estableca en su artculo 1 que El hombre, segn su
estado natural, es nacido o por nacer, y en el artculo 3 que al que est por
nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece; para finalmente
agregar en el artculo 4 que El nacido y el que est por nacer necesitan para
conservar y trasmitir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados
seis meses de su concepcin, que vivan cuando menos veinticuatro horas y
que tenga figura humana.
16 . El proyecto de Cdigo Civil de 1890 era, por su parte, hasta ms preciso al
establecer en su artculo 149 que el hombre, segn su estado natural, es
concebido o nacido, agregando que al concebido se le reputa nacido para
todo lo que le favorece. Ya el Cdigo Civil de 1936 no utiliza el trmino
concebido, como se prevea en el proyecto antes glosado, sino que
estableca que El nacimiento determina la personalidad. Al que est por
nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que
nazca vivo.
17 . El Cdigo Civil de 1984, en su artculo 1 declara que la persona humana es
sujeto de derecho desde su nacimiento, agregando que la vida humana
comienza con la concepcin, y que El concebido es sujeto de derecho para
todo cuanto le favorece. Por su parte, el Decreto Legislativo N. 346 Ley de
Poltica Nacional de Poblacin, establece en el artculo IV inciso I del Ttulo
Preliminar que La Poltica Nacional garantiza los derechos de la persona
humana: a la Vida y que El concebido es sujeto de derecho desde la
concepcin; la Ley N. 26842 Ley General de Salud, cuyo ttulo Preliminar,
artculo III, estipula que toda persona tiene derecho a la proteccin de su
salud en los trminos y condiciones que establezca la ley, as como que El
concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. El Cdigo Sanitario
aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N. 17505, estableca en
su artculo 17 que Con la concepcin comienza la vida humana y nace el
derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la gestin comprende a la
madre y al concebido; agregaba tambin (artculo 31) que Al nio desde la
concepcin hasta la adolescencia le corresponde un esmerado cuidado de la
salud; de otro lado, en el artculo 113 estipulaba que Las acciones de
salud comprenden al hombre desde la concepcin hasta la muerte y deben
ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital.
18 . El derogado Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley
N. 26102, en el artculo I del Ttulo Preliminar defina: Se considera nio a
todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los 12 aos de edad y
adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 aos de edad; y, en cuanto a
los derechos, sealaba en su artculo 1 que Todo nio y adolescente tienen
derecho a la vida desde el momento de la concepcin. El presente Cdigo
garantiza la vida del concebido, protegindolo de experimentos o
manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o
mental. Ambas disposiciones se repiten prcticamente de manera literal en el
vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N. 27337.
19 . Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como
infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la
concepcin; siendo sta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho
aplicable a nuestro pas, una cuestin ya determinada, y sobre la cual no
tendra utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores.
20 . Aun as, y he ah una de las claves de la controversia, del conjunto de
normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro
ordenamiento hacen referencia a la vida y su proteccin jurdica desde la
concepcin, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qu momento
del proceso vital se produce la concepcin. Sin embargo, debe remarcarse
que s existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera
compromete su posicin respecto al momento desde el cual se debe brindar
atencin y proteccin al ser humano, fijndolo en este caso a partir de la
fecundacin.
21 . Se trata del documento denominado La Salud Integral; Compromiso de
Todos Modelo de Atencin Integral de Salud, aprobado por Resolucin
Ministerial N. 729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003, como marco
conceptual referencial que establece las acciones y estrategias para
garantizar la satisfaccin de las necesidades de salud de las personas, la
familia y la comunidad(resaltado nuestro). En este documento, cuyo
cumplimiento e implementacin corresponde tanto a la Direccin General de
Salud de las Personas como a las Direcciones Regionales y Sub Regionales
de Salud, se dispone entre otros aspectos, la implementacin de programas
de Atencin Integral, y para ello, el punto 1.1 Grupos Objetivo para los
Programas de Atencin Integral prev que Cada Programa de Atencin
Integral de Salud por Etapa de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado
por cada etapa de vida los cuales se constituyen de la siguiente manera:
*Programa de Atencin Integral de Salud del Nio, que comprende desde
la fecundacin hasta los 9 aos... (resaltado y subrayado nuestro). La
misma disposicin seala la necesidad de que cada programa a fin de
optimizar la atencin se divida en sub grupos por etapas de la vida; y, en lo
que corresponde a los nios, establece como el primero de ellos al de Nio
por nacer: desde la fecundacin hasta antes del nacimiento (resaltado y
subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo documento se establecen los
Cuidados Esenciales para los Programas de Atencin Integral de Salud por
Etapas de la Vida, el cual en el punto denominado Atenciones Individuales
Especficas del Nio. Estimulacin Prenatal y Temprana prev lo siguiente:
Atencin peridica durante la gestacin, a fin de estimular el desarrollo
psicoafectivo del nio. Conjunto de procesos y acciones que potencian y
promueven el desarrollo fsico, mental, sensorial y social del ser humano
desde la fecundacin hasta el nacimiento (resaltado y subrayado
nuestro).
5.2. El concebido para la doctrina jurdica
22 . Es importante, en primera instancia, indagar cmo ha sido entendido el
trmino concepcin en el mundo jurdico a travs de los diccionarios jurdicos;
por lo que se recurrir a uno histrico de nuestro pas y a dos de los ms
usados en el mundo hispano: los diccionarios de GARCA CALDERN,
CABANELLAS y OMEBA, respectivamente. Es as que estas fuentes definen
el trmino concepcin de la siguiente manera:
(i) Unin de los materiales suministrados por ambos sexos en el
acto procreativo, para la formacin de un nuevo ser, y se remite,
entre otros al trmino preez [GARCA CALDERN, Francisco.
Diccionario de la Legislacin Peruana, tomo I. Lima: Grijley, edicin
en facsmil de la segunda edicin, 2003, p. 501]. En cuanto a esta
ltima palabra, indica: Se llama preez o preado el estado de una
mujer que ha concebido un hijo [Op. cit. Tomo II, p. 1571].
(ii) El acto de la fecundacin y comienzo del proceso vital. Se
agrega que fisiolgicamente La concepcin se efecta en el
momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el
vulo. La concepcin no es inmediata a al cpula carnal; pues a
veces puede transcurrir algn tiempo desde sta al instante en que
el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el vulo o
elemento femenino. En cuanto al aspecto estrictamente jurdico
seala que Desde la concepcin en el seno materno comienza la
existencia de las personas [CABANELLAS, G. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta,
16 edicin, 1981, p. 253].
(iii) Del latn (concepto-nis). Accin y efecto de concebir.
Biolgicamente es el momento de fecundacin del vulo, que
determina en el orden jurdico, el comienzo de la existencia de la
persona [Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed. Bibliogrfica Argentina,
sine data, Tomo III, p. 578].
23 . Dentro del campo jurdico, como se encuentra glosado supra, si bien se
reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa
no define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha sealado,
expresamente se inclina a considerar a la vida como un proceso que se inicia
con la fecundacin. Dentro de esa situacin de controversia anotada, es
posible identificar:

(i) Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor
de ubicar la concepcin en la etapa de la fecundacin y
especficamente a partir de la fusin de los proncleos y la formacin
de la nueva clula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se
encuentran, slo para citar a los peruanos, MARCIAL RUBIO
CORREA, CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO Y ENRIQUE
VARSI ROSPIGLIOSI, reconocidos juristas y especialistas en
derecho constitucional, derecho civil y derecho gentico,
respectivamente. Esta posicin considera que toda la informacin
constitutiva del nuevo ser ya est contenida en esa primera y nica
clula; ella contiene el cdigo de la vida que igualmente se encuentra
en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de permitir
evolucionar, toda la informacin necesaria y a la vez suficiente que
define las caractersticas de un nuevo ser humano, nico e
irrepetible, surge de la unin de los 23 cromosomas femeninos con
los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en
proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le
condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen de su
propia naturaleza, menos an el de la vida, que es el presupuesto
para el goce de todos los dems. De otro lado, condicionar los
derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo
implicara una vulneracin del principio derecho de igualdad,
reconocido tanto por nuestra constitucin como por todos los tratados
internacionales de derechos humanos.

(ii) Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidacin
del vulo fecundado en el tero materno como el inicio de la vida
humana, la gestacin y por ende el embarazo de la mujer. Entre ellos
se encuentran LUIS BRAMONT ARIAS, LUIS BRAMONT-ARIAS
TORRES, RAL PEA CABRERA, LUIS ROY FREIRE, FELIPE
VILLAVICENCIO TERREROS Y JOS HURTADO POZO, todos
juristas reconocidos en el mbito penal, siguiendo as la corriente
mayoritaria en este campo del Derecho.

24 . Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproduccin
humana y cada una de las etapas del ter vital del ser humano; y, sobre esa
base, apoyndose en lo que la ciencia mdica seala, correspondera al
mundo jurdico resolver las controversias que se le presenten. Como la ciencia
mdica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el
mundo jurdico tambin se encuentra dividido. Es por ello que, para la solucin
del presente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de
interpretacin de los derechos fundamentales, como el pro homine y el favor
dbilis.

6. Aplicacin de los principios de interpretacin constitucional: La posicin
del Tribunal Constitucional respecto a la concepcin
6.1. Principios de interpretacin de la Constitucin y los derechos
fundamentales
25 . Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al
mismo tiempo se hace mencin tambin a la parte dogmtica de la
Constitucin que a su vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su
condicin de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a sus titulares
de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera (sea el Estado o un
tercero), facultndolos tambin para exigir del estado determinadas
prestaciones concretas; como a partir de su naturaleza de derecho objetivo,
es decir como elementos que legitiman y constituyen todo el ordenamiento
jurdico, toda vez que comportan valores materiales o instituciones sobre los
cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrtica y el
Estado Constitucional [STC N. 3330-2004-PA, fundamento 9].

26 . De all que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones
encontradas tanto en la ciencia mdica como en la jurdica, resulta necesario
acudir al criterio de interpretacin constitucional denominado por la doctrina
como interpretacin institucional, y que ya ha sido utilizado y definido en la
jurisprudencia de este Colegiado.

6.1.1. Interpretacin institucional

27 . Este criterio interpretativo [STC N. 0008- 2003-PI, fundamento 5] permite
identificar en las disposiciones constitucionales una lgica hermenutica
unvoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el
prius tico y lgico del Estado social y democrtico de Derecho. En efecto, las
normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos
desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones
incongruentes. Por el contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la
Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones
poseedoras de una lgica integradora uniforme.

Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan
glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma GARCA PELAYO, lo
significativo para la interpretacin no es la razn instrumental o la voluntad
subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se
desprenden del texto. [GARCA PELAYO, MANUEL Consideraciones sobre
las clusulas econmicas de la Constitucin. En: Estudios sobre la
Constitucin espaola de 1978, a cargo de M. RAMREZ, Zaragoza, 1979, p.
79]. A tal propsito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de
unidad de la Constitucin, eficacia integradora y concordancia prctica.

28 . Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretacin
institucional superior, permiten inferir lo que PETER HBERLE denomina las
cristalizaciones culturales subyacentes en todo texto jurdico, las que, sin
duda, se encuentran contenidas tambin en la Constitucin. En consecuencia,
ninguna sociedad que se precie de mantener una slida identidad con el bien
comn, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo
cultural, en el que es posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es,
el punto de encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la
Constitucin no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresin de un grado de desarrollo
cultural, un medio de autorrepresentacin (...) de todo un pueblo, espejo de su
legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ah que los
propios textos de la Constitucin deban ser literalmente cultivados (la voz
cultura como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que
devengan autntica Constitucin. [HBERLE, Peter. Teora de la
Constitucin como ciencia de la cultura. Traduccin de Emilio Mikunda.
Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35].

29 . Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los
contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen
como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y
que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias
del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro.

30 . Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto
ontolgico es la dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin
y la propia proyeccin de nuestra comunidad. De ah su importancia, y la
necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el
contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales.

31 . En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la
materia concreta sobre la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa
que pueda aplicrseles, est imbuido de los valores superiores de nuestro
orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la
raigambre tica que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendr
siquiera de derecho, pues estar condenado al repudio social.

32 . De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicacin e
interpretacin propios de los derechos fundamentales. En tal medida, para el
anlisis del presente caso resulta imprescindible considerar de manera
especial como pauta o cauce hermenutico el principio pro homine y el
principio pro debilis, justamente porque se presenta en la circunstancia de
analizar un caso donde se encuentran en cuestin el derecho a la vida y la
situacin o condicin ms dbil en que podra encontrarse el ser humano:
cuando inicia su proceso vital, el primer paso en el desarrollo de su vida que
acabar con la muerte.
6.1.2. Principio pro homine
33 . El principio pro homine es un principio hermenutico que al tiempo de
informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que
deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella
norma iusfundamental que garantice de la manera ms efectiva y extensa
posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que
despliegue una mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha
sealado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio pro homine
implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que
mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicin
preferente de los derechos fundamentales [STC N. 1049-2003-PA,
fundamento 4]. Asimismo pero de manera inversa, tambin implica que debe
preferirse la norma o interpretacin ms restringida cuando de los que se trata
es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean stas de carcter
permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o de
interpretacin alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se
presenta una situacin en que se encuentran en juego derechos
fundamentales u otros derechos.

6.1.3. Principio pro debilis

34 . Debe tambin servir como pauta interpretativa de los derechos
fundamentales implicados en el presente caso el principio favor debilis, pro
debilis o principio de proteccin a las vctimas, que junto con el principio pro
homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del ser humano.
Este principio manda que ante situaciones de derechos fundamentales en
conflicto, debe tenerse especial consideracin con aquella parte ms dbil, en
una situacin de inferioridad y no de igualdad con la otra.

6.2. Anlisis en concreto

35 . Este Tribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en la
dilucidacin de este caso, en el que existen posiciones encontradas desde la
ciencia respecto a los efectos de la pldora en el cuerpo de la madre y en el
proceso vital del nuevo ser. Si bien no corresponde zanjar las dudas de la
ciencia o definir desde esa perspectiva cundo es que la vida comienza, pues
la auctoritas de este Colegiado no es cientfica, si le corresponde administrar
sobre la duda que genera la inexistencia de consenso y certeza sobre los
efectos de la pldora.

36 . Para ello, previamente se debe adoptar una posicin evidentemente sobre
fundamentos que resulten razonables y justos, y sin olvidar que lo que se est
interpretando es nada menos que la norma constitucional, la cual, no es otra
cosa que un ensayo, tal vez imposible y casi podramos calificarlo de
fustico, pero profundamente humano y digno de ser interpretado, de
transformar en derecho escrito los supremos valores, la pretensin de
encerrar de definir en una norma positiva, lo que por su naturaleza es
inasible e indefinible: lo absoluto. [CAPPELLETTI, M. El control judicial de la
constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado. Traduc. De Cipriano
Lara y Hctor Fix Zamudio, Mxico, 1996, p. 74].

37 . A este Colegiado corresponda pues, dentro del marco constitucional y sobre
la base de los valores y principios que la configura, ponderar adecuadamente
cada una de las posiciones expresadas y mostradas en el expediente,
respecto a lo que la ciencia mdica entiende por concepcin y el momento en
que sta se produce. Igualmente debe ponderar lo que dice la doctrina y
normativa jurdica, que no hace sino replicar la controversia inconclusa sobre
este hecho tan trascendental. Este inacabado debate, del que se ha dado slo
somera cuenta, no hace sino mostrar de manera descarnada el hecho de que
el ser humano, tan orgulloso de s por el avance cientfico y grado de
evolucin que ha logrado, todava no es capaz de determinar, sin lugar a
controversia, el instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su
especie.

38 . Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntiva
de tener que optar por uno de los principios de interpretacin constitucional
desarrollados supra respecto a la constitucin del concebido; este Colegiado
se decanta por considerar que la concepcin de un nuevo ser humano se
produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se da
origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia,
constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con
su configuracin e individualidad gentica completa y que podr, de no
interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La
anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo del
proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando hay un
vnculo inescindible entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se trata
de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepcin
la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepcin, y es el
concebido el que origina la condicin de mujer embarazada, y no la mujer
embarazada la que origina la condicin de concebido.

7. La denominada Pldora del Da Siguiente y sus efectos
39 . La abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de la
informacin trada al proceso por las partes y por las personas a las que se les
ha permitido intervenir en las instancias precedentes, informacin cientfica
que se pone de lado de una y otra posicin y que an en la incertidumbre el
Tribunal est en el deber de decidir puesto que conforme a lo que prescribe el
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los jueces
no pueden dejar de resolver el conflicto sometido a su determinacin, ni en
casos de vacos de la ley o en ausencia de ella.
7.1. Lo que dicen los insertos en el producto, respecto a sus efectos
40 . Junto con lo anterior, en que, como se ha reseado, existen posiciones
encontradas en el mundo cientfico respecto a los efectos de la pldora, es
necesario e importante determinar lo que los fabricantes y/o distribuidores del
producto, que operan en nuestro pas con sus correspondientes
autorizaciones, refieren respecto de aqul y la forma en la que actan.
a. GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 1.5 mg., elaborado en
Argentina por Laboratorios Blipack, S. A. En el inserto del producto
se seala: Farmacodinamia: El mecanismo de accin de levonor-
gestrel no se conoce completamente. GLANIQUE, en dosis de
dos tomas o dosis nica bloquea la ovulacin, impidiendo la
fecundacin si la relacin sexual ha ocurrido en las 72 horas
precedentes a la ovulacin, es decir en el periodo durante el cual el
riesgo de fecundacin es el ms alto. Podra impedir igualmente la
implantacin de un vulo, pero es ineficaz si el proceso de
implantacin ha comenzado . (Negrita y subrayado nuestro).
(informacin aparecida en:
http://www.facmed.unam.mx/bmnd/plm_2k8/src/prods/35280.htm).

b. TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmindustria S.A. En el inserto
del producto se seala: Accin Farmacolgica: Levonorgestrel
inhibe la secrecin de la gonadotropina e la pituitaria anterior,
previniendo la ovulacin y la maduracin folicular. Interfiere con la
fertilizacin y la implantacin en el ciclo luteal por espesamiento
del moco cervical y cambios en el endometrio. (Negrita y
subrayado nuestro). (informacin aparecida en:
(http://www.farmindustria.com.pe/productos/222.html).

c. POSTINOR 2 (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Fabricado por:
Laboratorio Gedeon Richter S.A.Budapest, Hungra. En el inserto del
producto se seala: Accin Farmacolgica: POSTINOR 2 (levo-
norgestrel) a la dosis recomendada inhibe la secrecin de las
gonadotropinas de la hipfisis anterior, de este modo acta
impidiendo o previniendo la ovulacin y la maduracin folicular.
Asimismo, tiene accin anticonceptiva a travs de otro mecanismo
interfiriendo con el transporte espermtico por espesamiento del
moco cervical. Consecuentemente, previene la fecundacin e
implantacin en el ciclo luteal. Por el contrario, no es eficaz una
vez iniciado el proceso de implantacin. (Negrita y subrayado
nuestro). (informacin aparecida en la pgina web
www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/32067.htm).

d. NORTREL (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Laboratorios Farmacuticos
Markos S.A. En el inserto del producto se seala: Accin
Farmacolgica: Mecanismo de accin/Efecto. Anticonceptivo
(sistmico): La inhibicin de la excrecin de las gonadotropinas de la
pituitaria anterior previene la ovulacin y la maduracin folicular y es
una de las acciones anticonceptivas de levonorgestrel. En algunos
pacientes que usan anticonceptivos solamente dosis bajas de
progestinas, particularmente implantes subdrmico de levonorgestrel,
la ovulacin no se suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El
efecto anticonceptivo de la progestina se alcanza a travs de
otros mecanismos que resultan en interferencia con fertilizacin
e implantacin en el ciclo luteal tal como adelgazamiento del
moco cervical y cambios en el endometrio.. (Negrita y subrayado
nuestro). (informacin aparecida en
http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/52934.htm).

e. POST DAY (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Lafrancol. En el inserto del
producto se seala: Accin Farmacolgica: POSTDAY es un
medicamento que inhibe y retrasa la ovulacin, altera el transporte
espermtico mediante el espesamiento del moco cervical.
Posteriormente impide la fecundacin e implantacin por lo que
no se debe administrar despus de dicho suceso. Una de las
acciones anticonceptivas del levonorgestrel es la inhibicin de la
secrecin de gonadotropina de la glndula pituitaria anterior
previniendo la ovulacin y maduracin del folculo. (Negrita y
subrayado nuestro). (informacin aparecida en la siguiente direccin
electrnica
http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/47894.htm).

41 . Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco
productos mostrados y autorizados en nuestro pas como Anticonceptivos
Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado
tercer efecto, esto es expresamente refieren, segn el caso, que adems de
inhibir la ovulacin o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o
impiden la implantacin.

42 . El Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos
Farmacuticos y Afines, aprobado por D.S., N. 010-97-SA, en su artculo 49
modificado por D.S. N. 020-2001-SA establece que El prospecto o inserto
que acompaa al producto farmacutico deber consignar, la siguiente
informacin: a) Nombre del producto farmacutico. b) denominacin
Comn Internacional (DCI). En el caso de los productos medicinales
homeopticos se deber consignar el nombre cientfico del recurso o recursos
utilizados. c) Forma farmacutica. d) Principios activos y excipientes (c.s.p.).
e) Accin farmacolgica. f) Indicaciones. g) Cuando corresponda, deber
indicarse las interacciones con otros medicamentos y con alimentos,
contraindicaciones, precauciones incompatibilidad, reacciones adversas,
advertencias y tratamiento en caso de sobredosis. h) Dosis y va de
administracin. Informacin sobre algunos excipientes cuyo conocimiento sea
necesario para un correcto uso del producto.

De acuerdo a las Identificaciones Estndar de Datos en Salud, aprobado por
D.S. N. 024-2005-SA, Rotulado, se define como (tem 20 del anexo):
Leyenda o escrito, inserto o prospecto que se imprime o adhiere en los
envases del producto, se le adjunta o lo acompaa y que contiene la
informacin tcnica que obra en el registro sanitario del producto. En el
mismo cuerpo legal se define (tem 19) Registro Sanitario como
Procedimiento de aprobacin por la autoridad sanitaria competente del Per
para la comercializacin de un medicamento, una vez que el mismo ha
pasado el proceso de evaluacin. El registro debe establecer el uso especfico
del medicamento, las indicaciones y contraindicaciones para su empleo.

43 . Como se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en los envases
de los productos farmacuticos en general, y obviamente en los que
corresponden a Levonorgestrel en sus distintas presentaciones y marcas, no
slo se trata de informaciones que los propios fabricantes consignan sobre la
base de sus investigaciones y experimentaciones con el producto que
colocan al acceso del pblico. Tambin, y esto es sumamente importante
relevar, constituyen dichos insertos un pronunciamiento de las autoridades
sanitarias peruanas, pues al momento de otorgar el Registro Sanitario a un
medicamento, se est aprobando su comercializacin una vez pasado el
proceso de evaluacin (evaluacin que se supone- es muy rigurosa, dada la
naturaleza del producto y su uso en seres humanos, debiendo establecer
dicho registro el uso especfico del medicamento, las indicaciones y las
contraindicaciones para su empleo.

44 . Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el
accionado Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos
orales de emergencia sobre el endometrio y la implantacin, el mismo
Ministerio de Salud reciba y previa evaluacin apruebe registros sanitarios de
dichos productos donde se expresa todo lo contrario.

7.2. Lo que dice la FDA

45 . A mayor abundamiento, es necesario referir lo que respecto a los
anticonceptivos de emergencia y, especficamente del producto Plan B (una
de las formas como se presenta el producto en los Estados Unidos), seala la
Agencia norteamericana para la Administracin de Alimentos y Drogas FDA
(http://www.fda.gov/Drugs/DrugSafety/PostmarketDrugSafety
InformationforPatientsandProviders/ucm109795.htm).

a. 1. What is emergency contraception?
Emergency contraception is a method of preventing pregnancy to be used
after a contraceptive fails or after unprotected sex. It is not for routine use.
Drugs used for this purpose are called emergency contraceptive pills, post-
coital pills, or morning after pills. Emergency contraceptives contain the
hormones estrogen and progestin (levonorgestrel), either separately or in
combination. FDA has approved two products for prescription use for
emergency contraception Preven (approved in 1998) and Plan B
(approved in 1999).
Su traduccin sera :
Que es anticoncepcin de emergencia?
La anticoncepcin de emergencia es un mtodo de prevencin de
embarazo, a ser usado cuando un anticonceptivo falla o luego de sexo sin
proteccin. No es de uso rutinario. Los medicamentos (drogas) usados
para ste propsito, son llamadas pldoras (pastillas) anticonceptivas de
emergencia, pldoras post coito o pldoras del da siguiente. Los
anticonceptivos de emergencia contienen las hormonas estrgeno y
progesterona, ya sea por separado o en combinacin. La FDA ha aprobado
dos productos para ser usados en caso de anticoncepcin de emergencia :
Preven y Plan B.

b. 2. What is Plan B?
Plan B is emergency contraception, a backup method to birth control. It is in
the form of two levonorgestrel pills (0.75 mg in each pill) that are taken by
mouth after unprotected sex. Levonorgestrel is a synthetic hormone used in
birth control pills for over 35 years. Plan B can reduce a womans risk of
pregnancy when taken as directed if she has had unprotected sex. Plan B
contains only progestin, levonorgestrel, a synthetic hormone used in birth
control pills for over 35 years. It is currently available only by prescription.

Su traduccin sera:
Qu es el Plan B?
Plan B es anticoncepcin de emergencia, un mtodo backup de control de
natalidad. Se administra en forma de dos pastillas de levonorgestrel que se
toman por va oral, luego de haber tenido sexo sin proteccin.
Levonorgestrel es una hormona sinttica usada en pldoras de control de
natalidad (anticonceptivos) por ms de 35 aos. Plan B reduce el riesgo de
la mujer de quedar embarazada, cuando es ingerido tan pronto haya tenido
sexo sin proteccin. Plan B contiene slo progestin, levonorgestrel, una
hormona sinttica usada en pldoras de control de natalidad por mas de 35
aos. Regularmente, se puede conseguir bajo prescripcin (mdica).

c. 3. How does Plan B work?
Plan B works like other birth control pills to prevent pregnancy. Plan B acts
primarily by stopping the release of an egg from the ovary (ovulation). It may
prevent the union of sperm and egg (fertilization). If fertilization does
occur, Plan B may prevent a fertilized egg from attaching to the womb
(implantation). If a fertilized egg is implanted prior to taking Plan B, Plan B
will not work. (resaltado y subrayado nuestro).

Su traduccin sera:
Cmo trabaja (acta) Plan B?
Plan B trabaja como cualquier otra pldora de control de natalidad, para
prevenir el embarazo. Plan B acta primeramente, paralizando la liberacin
de un huevo (ovulo) del ovario. Puede impedir la unin entre el
espermatozoide y el vulo (fertilizacin). Si ocurriese la fertilizacin, Plan
B puede impedir que el vulo fertilizado se adhiera en el tero
(implantacin). Si el vulo estuviera implantado antes de tomar Plan B,
Plan B no trabaja.

46 . La misma Agencia norteamericana para la Administracin de Alimentos y
Drogas FDA, tambin tiene registrado como anticonceptivo oral de
emergencia al medicamento denominado Plan B One-Step fabricado por
Gedeon Richter, Ltd., para Duramed Pharmaceuticals, Inc.
http://www.accessdata.fda.gov/drugsatfda_docs/label/2009/021998lbl.pdf) y
replicado en la pgina web de promocin del producto
(http://www.planbonestep.com/pdf/PlanBOneStepFullProductInformation.pdf),
se indica claramente el efecto sobre la implantacin por alteracin del
endometrio. prescribiendo: PLAN B ONE-STEP CLINICAL
PHARMACOLOGY 12.1 Mechanism of Action Emergency contraceptive pills
are not effective if a woman is already pregnant. Plan B One-Step is believed
to act as an emergency contraceptive principally by preventing ovulation or
fertilization (by altering tubal transport of sperm and/or ova). In addition, it
may inhibit implantation (by altering the endometrium). It is not effective
once the process of implantation has begun.

Cuya traduccin es: Farmacologa clnica. 12.1 Mecanismo de accin. Las
pldoras de anticoncepcin de emergencia no son efectivas si las mujeres se
encuentran embarazadas. Plan B One-Step se cree que acta como un
anticonceptivo de emergencia principalmente evitando la ovulacin o la
fertilizacin (por alteracin del transporte del esperma y vulos).
Adicionalmente, puede inhibir la implantacin (por alteracin del
endometrio). No es efectiva una vez que el proceso de implantacin ha
comenzado.

Es importante referir que el inserto del producto PLAN B aqu glosado, ha sido
revisado en julio del 2009, segn se consigna al pie del documento.

8. La necesidad de recurrir al principio precautorio en el caso concreto

47 . Junto a los principios que nos han servido de pauta interpretativa respecto al
derecho a la vida; para la adopcin de una posicin respecto a la denominada
Pldora del Da Siguiente y su acusada afectacin al concebido con el
denominado tercer efecto, que producira cambios en el endometrio y no
permitira la anidacin, ser necesario utilizar el denominado por la doctrina y
la legislacin principio precautorio. Esta directriz adquiere especial relevancia
en los casos donde se encuentran en controversia la posible afectacin de los
derechos a la salud y la vida, por actividades, procesos o productos fabricados
por el hombre.

8.1. Principio precautorio
48 . El principio precautorio inicialmente creado para la proteccin del hbitat de
animales y despus en general para la proteccin de la ecologa y el medio
ambiente, ha pasado ya tambin a ser pauta o recurso para el anlisis de
actividades, procesos o productos que puedan afectar a la salud del ser
humano. La salud humana es uno de los ejes fundamentales del recurso a
este principio.

49 . Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre
ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un dao; b) la
existencia de una incertidumbre cientfica, por desconocimiento, por no
haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del
producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre stas y
un posible dao no sean absolutas, o incluso por una importante controversia
en el mundo cientfico acerca de esos efectos en cuestin; y, c) la necesidad
de adoptar acciones positivas para que el peligro o dao sea prevenido o para
la proteccin del bien jurdico como la salud, el ambiente, la ecologa, etc. Una
caracterstica importante del principio anotado es el de la inversin de la carga
de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores
de las actividades o procesos puestos en cuestin deben demostrar que estos
no constituyen un peligro o no daan la salud o el medio ambiente.

50 . Respecto de este principio el Tribunal Constitucional ha sealado que b) El
principio precautorio o tambin llamado de precaucin o de cautela se
encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevencin. Este
exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca
realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera ms bien ante la
amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza
cientfica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el
principio de precaucin puede justificar una accin para prevenir el dao,
tomando medidas antes de tener pruebas de este [STC N. 3510-2003-PA].
Adicionalmente ha sealado en la misma sentencia que c) Si bien el
elemento esencial del principio de precaucin es la falta de certeza cientfica
para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la
gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables
y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de
adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la
prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar
determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo
puede ser alcanzado, mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el
establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas limitaciones.

51 . Por lo expuesto, atendiendo a que, segn lo evidenciado en autos, el mundo
cientfico se encuentra fisurado respecto a los efectos del AOE sobre el
endometrio y la implantacin; es necesario ponderar cada una de las
posiciones expresadas, a fin de definir jurdicamente si tales efectos existen.
Dada esta realidad, y sin desconocer la validez e importancia de las opiniones
presentadas durante el proceso, este Tribunal considera que hay suficientes
elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en la que
acta el AOE sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que
afectara fatalmente al concebido en la continuacin de su proceso vital. Esta
decisin se adopta fundamentalmente sobre la base de la informacin
expresada en los insertos de cada una de las presentaciones de los
anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad hacen referencia a
tal efecto.
52 . No obstante ello, la decisin de ninguna manera podra pretender ser
inmutable, pues como reiteradamente se ha sealado, sta ha debido ser
tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada,
importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable aludida, por lo
menos hoy en da. Ms an, atendiendo justamente a esa situacin, debe
quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso
tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido,
evidentemente tendra que cambiarse de posicin.

8.2. Dilucidacin de la controversia
53 . Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la
concepcin se produce durante el proceso de fecundacin, cuando un nuevo
ser se crea a partir de la fusin de los proncleos de los gametos materno y
paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantacin; y, por otro, que
existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada
Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso de
implantacin; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve
afectado por accin del citado producto. En consecuencia, el extremo de la
demanda relativo a que se ordene el cese de la distribucin de la denominada
Pldora del Da Siguiente, debe ser declarado fundado.
54 . Respecto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisin del
Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la
Repblica, ste debe ser declarado infundado, pues de acuerdo a su
configuracin poltico constitucional, el Per es un Estado que se sustenta,
entre otros, en el principio de divisin, balance y control de poderes (artculo
43 de la Constitucin), en los que el Poder estatal es ejercido de acuerdo a
las funciones, atribuciones y competencias que la propia Constitucin
establece, con las consecuencias y responsabilidades propias de su funcin.
9. Algunas consideraciones en torno a la venta de la denominada Pldora
del Da Siguiente

55 . Sobre la base de las consideraciones expuestas supra, se ha fundamentado
la inconstitucionalidad de la distribucin gratuita como mtodo anticonceptivo
del Programa Nacional de Planificacin Familiar del AOE. Sin embargo, este
Colegiado estima necesario plantear algunas valoraciones sobre la venta y
expendio del producto en farmacias privadas y establecimientos comerciales,
no obstante no formar parte del petitorio de la demandante. Y ello porque los
posibles efectos derivados de la libre comercializacin desinformada de la
AOE representan una amenaza concreta respecto de la cual no es posible
permanecer indiferentes.
56 . Todos estos elementos de anlisis no se afincan en el mbito de un
pretendido perfeccionismo moral ni en el de la tutela dispensada por un
Estado paternalista, Los trminos de por s complejos de la controversia
exigen que se tome posicin; conviene subrayar por ello que frente al
relativismo moral y tico de las sociedades actuales, la Constitucin establece
un consenso mnimo, esto es, un consenso sobre un ncleo de criterios
morales que representen los valores bsicos para una convivencia realmente
humana [ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la tica en la
sociedad actual. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997. pp. 183 y ss.]. Este
Colegiado est convencido de que este consenso mnimo se encuentra en la
afirmacin de la proteccin que se exige a los poderes pblicos respecto a los
derechos fundamentales de la persona humana, y de las distintas
dimensiones en las que concurre de manera concreta en un mercado libre de
intercambio de bienes y servicios. En efecto, todos los seres humanos somos
consumidores y usuarios, y todas las actividades econmicas que el hombre
realiza en una u otra medida estn destinadas a la satisfaccin de
necesidades.
57 . Dentro del espectro de garantas de la tutela de los consumidores, en lo que
a materia del presente caso corresponde, se emitir pronunciamiento sobre el
manejo de la informacin sobre los productos (de importancia para la salud
pblica y para una adecuada toma de decisin de consumo).
58 . As, en el fundamento 9 de la STC N. 3315-2004-AA/TC, se ha interpretado
que el artculo 65 de la Constitucin se sustenta en un conjunto de principios,
dentro de los cuales se encuentra el principio in dubio pro consumidor. El cual,
en s mismo, implica un mandato para los operadores administrativos o
jurisdiccionales del Estado (entre ellos este supremo Tribunal) para que
realicen una interpretacin de las normas legales en trminos favorables al
consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las
normas. En puridad, alude a una proyeccin del principio pro consumidor.
59 . De all que si haba duda sobre los efectos reflejada en los insertos del
producto, sta ha debido merecer, antes del otorgamiento del Registro
Sanitario respectivo que autoriz su expendio en nuestro pas, una evaluacin
y, a partir de all, una aprobacin por parte de las autoridades de Salud,
conforme a lo previsto en la normativa del sector. Se exige por tanto la
realizacin directa de la inspeccin tcnica o tcnico-sanitaria y de los
correspondientes controles y anlisis, en la medida en que se cuente con
medios para su realizacin, o promoviendo, colaborando o facilitando su
realizacin por otras entidades u organismos. De lo contrario, los
consumidores quedarn en situacin de indefensin por una deficiencia del
Estado en su deber de cautelar los productos que ingresan al mercado,
atendiendo sobre todo a la importancia que tienen en la salud y la vida
humana misma. A esta situacin se aade la comercializacin indiscriminada,
que no se encuentra acompaada de la correspondiente prescripcin, o del
necesario control mdico previo y posterior en los supuestos extraordinarios
de su ingesta, o de la frecuencia de ella. Asimismo, se oferta como un mtodo
anticonceptivo, siendo que ni siquiera los sectores mdicos ms entusiastas
pueden darle dicho carcter. Todo lo cual configura una situacin de
irregularidad inconstitucional.
60 . Por ello, este Colegiado considera que el presente caso permite revalorizar
el status de consumidor no como el de ser sujeto pasivo de la economa que
observa con indiferencia o impotencia el modo como los agentes econmicos
y las entidades del Estado competentes desarrollan sus actividades o entran
en disputa, sino el de ser destinatario fundamental de las relaciones que la
sustentan y, por supuesto, de aquellas que la justifican en el marco del Estado
social y democrtico de Derecho. Corresponde pues establecer lmites
fundamentados en la relevante posicin que ocupa, lo que supone que no se
puede permitir el acceso al mercado de productos cuyos efectos no se
encuentran debidamente establecidos, por los riesgos inminentes que
representa no slo para la vida del concebido, sino incluso por los efectos
secundarios que pueden presentarse en la propia mujer que las ingiere.
61 . Entonces surge la interrogante sobre la legitimidad del Estado para intervenir
de alguna manera frente a esta situacin. El razonamiento econmico alega
que en los mercados perfectos se debe permitir a los compradores y
vendedores interesados llevar a cabo sus transacciones comerciales sin
interferencia del gobierno. Pero los productos farmacuticos y la atencin de
salud son diferentes de otros bienes de consumo, por lo que varias
consideraciones apoyan la necesidad de participacin del gobierno. Uno de
estos supuestos habilitantes es el desequilibrio de informacin, pues a
entender de este Colegiado queda acreditado que las mujeres destinatarias, y
a menudo los profesionales de la salud, tienen dificultades para tener
informacin completa acerca de la calidad, inocuidad, eficacia e idoneidad de
este producto.

62 . En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de informacin
suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto. Son las autoridades
competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado
de certeza, que el frmaco tiene propiedades benficas para la salud y que no
produce efectos secundarios mortales o dainos. Sin embargo, una vez que
esas autoridades efecten tales exmenes y autoricen el frmaco sin grados
de dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han
equivocado, deben probar el efecto daino que alegan (inversin de la carga
de la prueba).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordnase al Ministerio
de Salud se abstenga de desarrollar como poltica pblica la distribucin
gratuita a nivel nacional de la denominada Pldora del Da Siguiente.

2. Ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la
denominada Pldora del Da Siguiente incluyan en la posologa la
advertencia de que dicho producto podra inhibir la implantacin del vulo
fecundado.

Publquese y notifquese.


SS.

VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA











































EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. Con fecha 29 de octubre de 2004 la ONG recurrente interpone demanda de
amparo contra el Ministerio de Salud, con la finalidad de que se abstenga i) de
iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del da siguiente
en todas las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros
hospitalarios en los que se pretenda su entrega gratuita, ii) de distribuir bajo
etiquetas promocinales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y
ejecutar respecto del Mtodo Anticonceptivos Oral de Emergencia, sin previa
consulta del Congreso de la Repblica, puesto que con ello se vulnera el
derecho a la vida del concebido.

2. Trado el proyecto a mi Despacho proyecto con el que concuerdo
considero que es necesario realizar algunas precisiones en relacin a un
pronunciamiento anterior relacionado con la pretensin que se resuelve en
autos.

3. En un caso anterior Exp. N 07435-2006-PC/TC declar fundada la
demanda de cumplimiento y en consecuencia orden el cumplimiento de las
resoluciones vigentes. En este caso la pretensin del actor estaba dirigida a
que se d cumplimiento a las resoluciones Ministeriales N 0465-99-SA/DM y
399-2001-SA/DM, y se garantice la provisin e informacin sobre el
anticonceptivo oral de emergencia (AOE) en todos los establecimientos de
salud a su cargo.

4. En tal sentido, al haberse emitido dicho pronunciamiento que tendra relacion
con la pretensin que se nos presenta por medio del proceso de amparo, es
necesario precisar las diferencias que existe entre el objeto del proceso de
cumplimiento y el proceso de amparo. El primero persigue que un funcionario o
autoridad pblica renuente acate una norma legal o ejecute un acto
administrativo, debindose evaluar en este caso slo si el mandato cumple
con los requisitos establecidos en la STC N 0168-2005-PC/TC, es decir
deber contar con los siguientes requisitos mnimos comunes tales como:

a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente
de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.

Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y
cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos,
adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se
deber:

f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
g) Permitir individualizar al beneficiario.

Este proceso constitucional tiene como principal finalidad la defensa y la
eficacia de las normas legales y actos administrativos. El segundo tiene como
finalidad reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho
fundamental conculcado, es decir, en este caso se analiza el fondo de la
controversia para verificar si existe vulneracin de algn derecho fundamental,
actuando como defensor y protector de stos. En tal sentido la labor del juez
constitucional en uno y otro proceso es diferente, puesto que en uno slo se
verifica el cumplimiento obligatorio de un acto administrativo o norma legal,
mientras que en el otro se evala y analiza la controversia buscando la plena
proteccin del derecho fundamental.

5. Es por tal sentido que si bien declaramos fundada la demanda de
cumplimiento, esto fue en atencin a la naturaleza del proceso en el que la
pretensin del demandante persegua no la vuelta al estado anterior a la
vulneracin o amenaza de un derecho fundamental sino el cumplimiento de un
acto administrativo Resoluciones Ministeriales, evalundose solamente si el
mandato del cual se exiga su cumplimiento cumpla los requisitos exigidos en
la citada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En consecuencia no se
podra sealar que realizamos un pronunciamiento fondal que pudiera
contradecir nuestra actual posicin, puesto que en el caso presente s se ha
evaluado plenamente si la distribucin de la denominada Pldora del Da
siguiente puede atentar contra un derecho fundamental de primer orden como
es el derecho a la vida.

6. Por lo expuesto he considerado necesario realizar las precisiones de manera
que se eviten confusiones y se tilde nuestro pronunciamiento como contrario a
uno anterior.

7. Pero adems quiero agregar que el Estado como ente encargado de
garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, no slo debe
encargarse de distribuir, por medio de los centros de salud, mtodos
anticonceptivos, que en muchos casos, por desconocimiento, pueden
encontrarse al limite con otros derechos, como en este caso el derecho a la
vida, sino que tambin debe realizar programas de difusin y educacin sexual
conforme a polticas establecidasen los centros educativos, universidades y
otros entes, de manera que se pueda crear conciencia en la colectividad para
llevarla a decisiones de responsabilidad con mejor conocimiento y libertad.

Por lo expuesto mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda de amparo.


SS.

VERGARA GOTELLI


































EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ

En la sentencia recada en el Exp. N. 07435-2006-PC/TC, compart la tesis del
Tribunal Constitucional en el sentido que la llamada Pldora del Da Siguiente
tena efectos anticonceptivos. He cambiado de opinin. Un Tribunal de justicia
puede decidir problemas jurdicos con apoyo en la ciencia si es que sta se
encuentra en capacidad de ofrecerle verdades indiscutibles e indubitables. Pero
no es el caso de la llamada Pldora del Da Siguiente (en adelante, la PDS), toda
vez que an se observa en el mbito de la embriologa un arduo debate sobre si
tiene, o no, efectos abortivos.

1. El derecho no puede ni debe sustituir a la embriologa ni los jueces tienen
que resolver los problemas de los cientficos, ya que se corre el riesgo de
afirmar sin demostrar o de argumentar sin convencer. En otras palabras, la
sola afirmacin de que la pldora es anticonceptiva no la provee de
contundencia apodctica, en la medida que el debate cientfico sobre sus
efectos no est cerrado, por lo menos para quien suscribe el presente
fundamento de voto. Contrario sensu, si se declarara con el mismo tono
fundamentalista que la PDS tiene efectos abortivos, tal aserto tampoco
agotara un debate que por sus connotaciones jurdicas, filosficas y ticas
ms parece una apora.

Lo dicho hasta aqu no significa que el derecho no pueda resolver el
formidable problema que subyace en la presente litis. Afirmar lo contrario
significara despojar a la Constitucin de su cualidad de norma
omnicomprensiva y omnisapiente. No hay vacos en el ordenamiento jurdico.
La Constitucin tiene respuesta a todas las incertidumbres que la realidad de
los derechos humanos le pueda plantear. Incluso en aquellos casos en que no
sea posible encontrar apoyo en la ciencia.

Desde esta perspectiva, aun cuando tengo dudas sobre los efectos de la PDS,
considero que es necesario reafirmar mi posicin en defensa de los derechos
fundamentales de la mujer, tal como qued expresado en los siguientes
trminos en mi fundamento de voto recado en el Exp. N. 07435-2006-PC/TC.

El derecho a recibir informacin

2. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 19, ha
establecido que toda persona tiene derecho a investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras por
cualquier medio de expresin. Por su parte, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, tambin en su artculo 19., seala que la persona
tiene derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole,
sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa
o artstica, o por cualquier otro procedimiento. La Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en su artculo13., dice que toda persona tiene
derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin.

A este elenco de instrumentos internacionales de proteccin de los derechos
humanos, se suma el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin. En cuanto a
lo que es materia del presente proceso, el derecho a la informacin sobre los
distintos mtodos anticonceptivos es el presupuesto bsico para el ejercicio de
los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en el artculo 6 de la
Constitucin. Pero es, al mismo tiempo, un autntico principio constitucional,
que obliga al Estado a brindar la informacin necesaria para que tanto la
paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, y
para que se asuma a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un
hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la informacin sobre los
mtodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de
dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de
una sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de los derechos
sexuales de modo libre, consciente y responsable.

Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito al
libre desarrollo de la personalidad

3. Considero que el derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho
implcito contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho consiste en la autonoma para decidir en los
asuntos que slo le ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse que el
derecho a la autodeterminacin reproductiva se desprende del reconocimiento
de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le
es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de
optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a travs
de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con
responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la
reproduccin; 2) la persona con quin procrear y reproducirse; y, 3) la forma o
mtodo anticonceptivo para lograrlo o para impedirlo.

4. Por consiguiente, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo
anticonceptivo de su preferencia, lo que est directamente relacionado con su
decisin acerca de cuntos hijos quiere tener, con quin y cundo. As lo tiene
establecido la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer en su artculo 16: Todas las personas tienen
derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo
entre los nacimientos (...). Este es un asunto que principalmente le compete a
ella y constituye el ncleo duro de su autonoma personal; es la manifestacin
excelsa de su dignidad humana y de su potencialidad para ser madre. De ah
que, como principio y como derecho fundamental, el libre desarrollo de la
personalidad, y, particularmente, el derecho a la autodeterminacin
reproductiva es un lmite a la actuacin del Estado, lo que comporta la
interdiccin de cualquier poltica normativa destinada a impedir la decisin
sobre la eleccin del momento de ser madre.

Derecho a la vida y a la integridad fsica, psquica y moral de la mujer

5. Constituye un derecho de la mujer, segn el artculo 10 inciso h), de la
Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Contra la Mujer, el acceso al material informativo especfico que contribuya a
asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el
asesoramiento sobre planificacin de la familia. No cabe duda que la PDS
puede jugar en materia de planificacin familiar un papel importante. Incluso
podra tratarse de una alternativa excepcional a tomarse en cuenta por las
polticas pblicas de salud, de cara a las obligaciones del Estado de impedir la
muerte de mujeres pobres que se someten a prcticas abortivas en
condiciones de insalubridad. Sin embargo, lo que puede ser bueno y oportuno
desde las razones de la poltica, tiene que ser compatible con el techo tico de
la Constitucin. Es decir, como lo han dicho los jueces Brennan, Powell,
Marshall, Douglas, Stewart y Burger en el caso Roe Vs. Wade (1973) nuestra
tarea es resolver la cuestin desde criterios constitucionales al margen de las
inclinaciones personales y las pasiones.

En este orden de ideas, soy consciente que la PDS puede servir para
posibilitar un sistema de indicaciones a fin de evitar abortos traumticos de la
mujer o embarazos no deseados en los siguientes casos:

a) Motivaciones teraputicas o mdicas; para evitar que el embarazo
ocasione un grave dao para la vida o salud de la madre.

b) Motivacin criminolgica; para evitar el embarazo por violacin sexual.

c) Motivaciones eugensicas; cuando es probable que el concebido
conlleve al nacimiento graves taras fsicas.

6. En esa misma lnea sigo pensando que la violacin sexual constituye un
trato cruel, inhumano y degradante, que atenta contra la integridad de la
persona y vulnera no slo la Constitucin, sino tambin los distintos
instrumentos internacionales, como la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, que en su artculo 5. prescribe: nadie ser sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Contraviene, tambin, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que prescribe que nadie
debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.

Ese es mi punto de vista. Pero creo que si la PDS es abortiva, su utilizacin
como parte de la poltica estatal relacionada con la planificacin familiar no
debera estar permitida. Es ms, en tal supuesto sera necesaria una profunda
reforma constitucional, toda vez que la Constitucin expresa con absoluta
claridad su voluntad de que el Estado y la sociedad protejan la vida humana en
todas las etapas de su desarrollo. A ese mandato no podemos oponernos los
jueces, independientemente de la posicin que tengamos en relacin con el
aborto y los efectos de la PDS.

7. Pero su prohibicin como parte de una poltica general en caso de que sea
abortiva no ha de suponer tampoco una interdiccin absoluta, ya que el juez
debe estar siempre en la posibilidad de evaluar caso por caso, proceso por
proceso, las situaciones de extrema gravedad, en que ya no sea posible a la
mujer exigirle un sacrifico de sus propios derechos fundamentales. Para ello no
es necesaria ni siquiera la intervencin del legislador. La solucin puede
obtenerse por la va pretoriana.

La posicin constitucional del concebido

8. El nasciturus, en el marco de la Constitucin, posee dignidad humana y, por
ende, es tambin titular de derechos. Nuestra Constitucin a diferencia de
otros pases declara expresamente que el concebido es sujeto de derechos.
Esta posicin principista obliga a que se establezca un trato de igualdad entre
el nasciturus y la mujer. Otorgarle al concebido el status de sujeto con
derechos implica:

a) Que el nasciturus no es para la Constitucin un proyecto de vida o vida
potencial. Es un sujeto con derechos.

b) No es un bien jurdicamente protegido, sin derechos fundamentales, segn
el conocido pronunciamiento del Tribunal Constitucional de Espaa.

c) Nuestra Constitucin no otorga a la mujer el derecho de abortar de un modo
libre.

9. Pero si los derechos fundamentales de la persona no son absolutos, sino
relativos, consecuentemente tambin lo son los del nasciturus. Constituye
doctrina unnimemente aceptada que el ejercicio de los derechos puede estar
sujeto a diversos lmites:

- Los establecidos por la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y
con la finalidad de preservar otros derechos: (artculo 2, inciso 5 de la
Constitucin, el derecho de acceso a la informacin pblica, con excepcin
de la que afecta la intimidad personal y las que expresamente se excluyen
por ley o por razones de seguridad).

- Los establecidos por la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y
con la finalidad de proteger algunos bienes constitucionalmente valiosos:
(artculo 2 inciso 11, la libertad de trnsito puede limitarse por razones de
sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera; el
derecho de reunin, artculo 2 inciso 12, por motivos probados de
seguridad o sanidad pblica).

- Los establecidos directamente por la propia Constitucin: (artculo 34,
los miembros de las Fuerzas Armadas no pueden elegir ni ser elegidos).

En este orden de ideas, es probable que en la relacin fctica los derechos
del nasciturus entren en colisin con los derechos a la vida, a la integridad
personal y al libre desarrollo de la personalidad de la mujer embarazada. En
tales supuestos, la interrupcin del embarazo puede estar permitido si su
continuacin representa para la mujer un grado tan extremo de sacrificio de
sus derechos que no pueda esperarse ms de ella (criterio de no exigibilidad
de otra conducta).

Sin embargo, por la posicin relevante que el nasciturus posee en nuestra
Constitucin, el determinar con criterios de generalidad la solucin de los casos
en que pueda producirse una colisin de derechos, no es tarea que les
corresponda a los jueces o al legislador ordinario. Desde nuestro punto de
vista, el constituyente es el nico que puede autorizar al legislador la adopcin
de un sistema de indicaciones ms all del aborto teraputico; sin perjuicio,
claro est, de lo que expreso en el numeral siete del presente fundamento.

10. Pero si los efectos de la PDS son inciertos, entonces al Estado le corresponde
salvaguardar al nasciturus siempre que sus derechos no entren en conflicto
con los derechos de la madre. Y, aun en este hipottico caso, el aborto debe
ser la ltima ratio. Para que esto sea factible es necesario la puesta en marcha
de una poltica pblica que permita siempre bajo la decisin del juez
impedir hasta donde sea posible la interrupcin del embarazo. Eso podra ser
materializado si antes de una decisin de tal trascendencia la madre puede
recibir por parte del Estado apoyo moral, consejo jurdico y ayuda psicolgica,
de manera que el nacimiento del nio no deseado se haga realidad. El Estado
debe sentar las bases de una poltica que permita la adopcin por padres
responsables de los nios que son fruto de embarazos no deseados. O la
instauracin de instituciones pblicas o privadas que tengan como expresa
misin procurar viabilidad a los derechos de un nio por nacer.

En la lnea de salvaguarda de los derechos del nasciturus, que tambin obtiene
proteccin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la PDS no
puede repartirse, porque es una regla de insoslayable cumplimiento estatal el
principio in dubio pro homine. En caso de duda hay que estar por el derecho
de la persona y si se desconoce los efectos de la PDS, el Estado no debe
incluirla entre sus polticas de planificacin familiar en los establecimientos
pblicos.

Son estas las principales razones las que me llevan a declarar FUNDADA la
demanda.

11. Sentado ello, las particulares razones de orden dogmtico doctrinario por las
que no comparto los fundamentos de la sentencia, pero si su parte resolutiva
son las siguientes:

a. No comparto las interrogantes planteadas en el fundamento 7, toda vez que
no han sido formuladas por la demandante como temas a dilucidar para resolver
la pretensin planteada; y, en segundo trmino, porque el tema central de la
controversia, en mi consideracin, se centra nicamente en determinar si la
PDS vulnera de forma flagrante el derecho a la vida por tener un efecto
abortivo.

Adems, porque algunas de las preguntas que se han planteado en el
fundamento referido no encuentran respuesta en la fundamentacin de la
sentencia, como por ejemplo, Cules son los efectos de la pldora en la
madre y en el proceso reproductivo humano? Y La eliminacin de un embrin
fecundado antes de su completa anidacin en el endometrio implica una
afectacin del derecho a la vida de un ser humano?

b. El fundamento 13 me parece innecesario porque se apoya en doctrina
respetable, pero solo se aboca a describir un hecho natural desde la
perspectiva mdica o gentica, lo cual, obviamente, no aporta elementos de
juicio objetivos para resolver la controversia planteada.

c. No comparto el fundamento 14, porque considero que la resolucin del
presente caso no plantea una discusin sobre qu teora debe elegirse para
determinar el inicio de la vida; el conflicto constitucional concreto exige
determinar si la PDS vulnera de forma flagrante el derecho a la vida. Adems,
porque las teoras sobre el inicio de la vida planteadas en el fundamento
referido lo que aportan son cuestiones relacionadas con la medicina o la
gentica, que en mi consideracin no deben ser ponderadas para resolver la
controversia planteada.

d. Las bases del fundamento 21 no son slidas, debido a que sobre la base de
una resolucin ministerial se resuelve un tema mdico como un hecho jurdico
cierto; en otras palabras, sealar que la palabra fecundacin, al encontrarse
reconocida en la resolucin ministerial, supone que en nuestro ordenamiento se
ha adoptado la teora de la fecundacin, implica adscribirse a una teora
mdica, lo que, como he sealado, no resuelve el conflicto constitucional
planteado.

e. No me parece razonable el fundamento 22, porque un Tribunal
Constitucional no puede argumentar ni fundamentar sus decisiones haciendo
referencia a diccionarios jurdicos, por muy respetados y autorizados que sean
los autores, como es el caso de Francisco Garca Caldern. En mi opinin, un
Tribunal Constitucional debe tener como primera fuente de argumentacin o
fundamentacin el texto mismo de la Constitucin, o en todo caso los diarios de
debate de la Constitucin que plasman la razn, intencin y pensamiento del
constituyente, o su propia jurisprudencia o la de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos o la de otros tribunales constitucionales.

f. Discrepo del fundamento 23, en la medida que las posiciones doctrinarias
descritas son fundamentalistas y no resuelven el debate sobre el inicio de la
vida, sino que lo soliviantan. Adems, porque el inicio de la vida no es un tema
que corresponda ser dilucidado por un juez, pues desde la perspectiva mdica
o gentica an es un hecho incierto.

g. Los fundamentos 24, 26, 27 y 28 son errticos, en la medida que en la
sentencia la interpretacin institucional no ha sido utilizada para resolver la
pretensin planteada, pues el aspecto sociolgico no ha sido tomado en cuenta,
y tampoco no se ha concretizado ninguna disposicin de algn artculo de la
Constitucin.

Adems, porque doctrinariamente considero que los principios interpretativos de
unidad de la Constitucin, de eficacia integradora y de concordancia prctica,
no pueden ser atribuidos como nicos y exclusivos de la teora institucional,
debido a que tienen su origen en la teora general de la interpretacin jurdica,
aunque son configurados por el Derecho Constitucional.

h. Los fundamentos 32 y 34 son contradictorios con el fundamento 47, ya que el
principio citado en este ltimo fundamento (principio precautorio) es el que
parece servir de ratio decidendi, y no los principios pro homine y pro debilis.

Adems, porque en el presente caso no existe un conflicto de disposiciones
normativas para que pueda utilizarse el principio pro homine a fin de aplicar la
interpretacin ms favorable al destinatario de la norma, sino un aparente
silencio constitucional sobre el momento en que se inicia la vida. En todo caso,
el principio de interpretacin que debi aplicarse es el de favor libertatis, a fin de
desplegar la mayor eficacia del derecho a la vida.

En sentido similar, considero que la aplicacin del principio pro debilis es
imprecisa, pues no seala quin es la parte ms dbil o la que se halla en
inferioridad de condiciones y que la haga ms vulnerable, ni quin es el
adversario. En todo caso, debe tenerse presente que, bajo determinadas
circunstancias, que le corresponden al juez dilucidar, la mujer puede
encontrarse en una situacin de vulnerabilidad especial mayor a la del
nasciturus.

i. No estoy de acuerdo con el fundamento 38, pues soy consciente de las
limitaciones de un juez frente a las complejidades que an no resuelve la
medicina o la gentica; por ello, no creo que al Tribunal Constitucional le
competa determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la vida
humana, pues ello es un problema al cual se han dado varias respuestas, no
slo desde distintas perspectivas como la gentica, la mdica, la religiosa, o la
moral, entre otras, y cuya evaluacin considero que no le corresponde al
Tribunal Constitucional en esta decisin.

Sr.

MESA RAMREZ









































EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y CALLE HAYEN


Con el debido respeto por la opinin vertida por nuestros colegas magistrados,
emitimos el siguiente voto singular, por cuanto no estamos de acuerdo con los
argumentos ni con el fallo de la sentencia en mayora.

Con fecha 29 de Octubre del 2004, la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin
interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que
dicha dependencia estatal se abstenga a) de iniciar el programa de distribucin de
la denominada Pldora del Da siguiente en todas las entidades pblicas,
asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales se pretenda
su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el
Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de
Anticoncepcin Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la
Repblica. A juicio de la demandante, se trata de evitar que se vulnere en forma
flagrante el derecho a la vida del concebido.

Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa Pilar Mazzeti
(ex titular de dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y gratuita de la
denominada Pldora del da siguiente, por considerarla como un mtodo
anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la misma condicin que un
frmaco para beneficio de la poblacin menos favorecida, proceder que sin
embargo, resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribucin
media una mala y engaosa informacin en cuanto a sus propiedades abortivas y
a su supuesta condicin de medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta
inconstitucionalidad que genera un evidente peligro de asesinato masivo cuya
apologa de impunidad se esta propiciando con el citado programa abortivo. Lo
sorprendente es que para tratar de legitimar su proceder la Ministra argumenta
que las citadas pldoras se venden desde el ao 2001 en farmacias vecinales a S/.
25.00 cada una, por lo que al permitirse su acceso a personas que ostentan
medios econmicos suficientes, debe tambin facilitarse su uso gratuito a parejas
pertenecientes a poblaciones pobres dentro del programa de control de la
natalidad.

Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud,
responde a intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de
grupos econmicos nacionales e internacionales (empresas biotecnolgicas) que
hacen de la ciencia un negocio an a costa del resguardo y del verdadero respeto
por los derechos de la humanidad.

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud,
se apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad para
obrar de la demandante, caducidad y falta de agotamiento de la va administrativa.
Por otra parte y en cuanto al fondo de la demanda, solicita que la misma sea
declarada improcedente y/o infundada fundamentalmente por considerar que el
Ministerio de Salud dispuso por Resolucin Suprema N 007-2003-SA, de fecha
11 de septiembre de 2003, la conformacin de una Comisin de Alto Nivel,
encargada de emitir un informe Cientfico Mdico y Jurdico. Culminadas las
labores de la misma dicho informe concluy en que la anticoncepcin oral de
emergencia posee pleno sustento constitucional y legal y que su disponibilidad en
los servicios del Ministerio de Salud para la poblacin de menores recursos debe
ser libre, voluntaria, informada e idntica a la que se ofrece a las usuarias de
mayores recursos en las farmacias privadas del pas.

A raz de ello es que fue expedida la Resolucin Ministerial N 668-2004/MINSA
mediante la cual se aprueban las Guas Nacionales de Atencin Integral de la
Salud Sexual y Reproductiva que contienen los mtodos, tcnicas y servicios que
contribuyen con la salud y el bienestar reproductivo. Agrega asimismo que
mediante Resolucin Defensorial N 040-2003-DP del 18 de Diciembre del 2003,
se aprob el Informe Defensorial N 78 Anticoncepcin Oral de Emergencia en el
que se concluye que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de
Emergencia son similares a las pastillas de uso regular.

El tal sentido, el mtodo referido acta: i) Inhibiendo o retrasando la ovulacin; ii)
Dificultando la migracin espermtica debido al espesamiento del moco cervical; y
iii) Afectando levemente el endometrio. No obstante lo cual, en ningn momento
qued acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para impedir la
implantacin; lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no
es abortivo.

Sostiene por ltimo la demandada que la restriccin en el uso del Anticonceptivo
Oral de Emergencia constituye un asunto de salud pblica, en tanto impide a las
mujeres de escasos recursos contar con un mtodo anticonceptivo
cientficamente reconocido para evitar embarazos no deseados.

Con fecha 17 de agosto de 2005, el Vigsimo Noveno Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en
parte la demanda, fundamentalmente por considerar que por el desempeo de la
demandada en cuanto a la ejecucin del Programa de Distribucin Pblica de la
denominada pldora del da siguiente, se podra generar una amenaza sobre el
derecho a la vida del concebido al no haberse descartado en forma palmaria el
tercer efecto del citado frmaco. La demanda sin embargo se desestima en
cuanto al extremo en el que se solicitaba la previa consulta al Congreso de la
Repblica, por parte de la demandada.

En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y
solicitan ser considerados en la condicin de Amicus Curiae diversas entidades y
organizaciones:

j) La Defensora del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de
Noviembre del 2005 y reiterando su Informe Institucional N 78 y su
Recomendacin efectuada mediante Resolucin Defensorial N 040-
2003/DP del 19 de Diciembre del 2003 concluye que los mecanismos de
accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia, son similares al del resto de
anticonceptivos, por lo tanto solo acta sobre el proceso de ovulacin y
dificulta la migracin espermtica y si bien altera levemente el endometrio,
no impide el proceso de implantacin ni tampoco tiene efecto alguno
despus de haberse producido ste, lo que supone que no afecta el
embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva.

k) La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 06 de
Diciembre del 2005 argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia
es un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido, efectivo y seguro
que cubre las necesidades insatisfechas de planificacin familiar, evitando
las consecuencias de embarazos no deseados que incrementan la
mortalidad materna, especialmente en las mujeres pobres y adolescentes,
por lo que garantizar su accesibilidad es un asunto de salud pblica que
compete al Estado.

l) La Organizacin Panamericana de la Salud (Oficina de la Organizacin
Mundial de la Salud) quien mediante escrito del 14 de Marzo del 2006
puntualiza que la comunidad cientfica internacional coincide en que el
anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo y no impide la
implantacin de un vulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el
endometrio, siendo por otro lado, un asunto de salud pblica, en tanto que
permite a las mujeres y sobre todo a las ms pobres, contar con un mtodo
anticonceptivo cientficamente reconocido que contribuye a evitar los
embarazos no deseados.

m) El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de Marzo del
2006 especifica que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso
al anticonceptivo oral de emergencia de las mujeres pobres y
extremadamente pobres constituye la respuesta ms adecuada que el
Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los
embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a
la planificacin familiar. Por lo dems, la actitud de quienes se oponen a su
acceso se debe a la falta de informacin o de actualizacin en la
informacin sobre el mecanismo de accin de las hormonas del citado
anticonceptivo, solo as se explica que el supuesto terico de accin
antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio contine siendo un
tema de controversia.

n) El estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS),
Instituto Peruano de Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de
Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos
(PROMXEX) quienes mediante escrito del 15 de Marzo del 2006 arriban a
la conclusin de que el anticonceptivo oral de emergencia no amenaza ni
viola la vida del concebido. Agregan que las normas que obligan al
Ministerio de Salud a distribuir dicho mtodo son plenamente
constitucionales y por tanto aplicables y que, al revs de ello, su no
provisin atenta contra el derecho de las personas a acceder a una gama
amplia de mtodos anticonceptivos.

o) La Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA) quien mediante
escrito del 20 de Julio del 2007, concluye en que cientficamente no es
posible afirmar que la pldora del da siguiente no tiene efectos abortivos,
incertidumbre que resulta suficiente para encontrar acreditada la amenaza
reclamada sobre el derecho fundamental a la vida del concebido.

p) La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de
Septiembre del 2008, sostiene que no se puede comercializar una droga
cuando existe la posibilidad de que uno de sus mecanismos de accin
pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo caso favorece la
vida, y en el caso concreto al embrin.

q) La Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia (CONUVIFA),
quien mediante escrito del 11 de Septiembre del 2008, argumenta que la
pldora del da siguiente puede prevenir la implantacin en el tero de un
vulo fecundado, es decir, de un concebido, lo cual frustra el curso regular y
natural de una vida que es la que el Estado debe proteger y respetar.

r) La Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per, quien mediante
escrito del 11 de Septiembre del 2008 sostiene que la vida humana
comienza con la fusin del ovulo y el espermatozoide, dndose con ello
inicio a la concepcin. Por otra parte y de generalizarse el uso del
anticonceptivo oral de emergencia se correra el riesgo de condenar a
muerte a un vasto sector de seres humanos cuyo nico delito sera no
haber llegado a tiempo para implantarse en el tero de la madre.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de
Noviembre del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en
cuanto al extremo en que se declara fundada la demanda, por lo que reformndola
la declara fundada en parte, pero solo en cuanto se refiere a una vulneracin
sobre el derecho a la informacin. Argumenta su posicin en el hecho de que en
las Guas Nacionales de Atencin Integral de Salud Sexual y Reproductiva, no se
ha consignado que los Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una ligera
alteracin al endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir la
implantacin. Por lo dems se declaran infundados los otros extremos de la
demanda, tanto el que sealaba que se estara vulnerando el derecho a la vida por
tener el anticonceptivo oral de emergencia, carcter abortivo, como el que peda
ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas de
planificacin familiar.

FUNDAMENTOS

Petitorio

1) Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente
proceso constitucional se dirige a que el Ministerio de Salud se abstenga
de: a) iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del Da
siguiente en todas las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y
dems centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita,
b) distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder Ejecutivo
pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de
Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la Repblica.

2) La controversia se centra en la constitucionalidad o no del denominado
Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE en adelante) y a la prohibicin o
no que el Estado ha de asumir frente al mismo. Estos aspectos se explicitan
en lo siguiente: a) La proteccin del Estado al derecho a la vida, sus
contenidos y sus eventuales lmites, b) La posicin constitucional del
concebido en el ordenamiento jurdico peruano y la determinacin del
proceso de la concepcin, c) El Estado Social de Derecho, la poltica
nacional de poblacin, la planificacin familiar y el uso de mtodos
anticonceptivos, d) El Anticonceptivo Oral de Emergencia. Utilizacin y
efectos o incidencias en su administracin gratuita.

Legitimacin Procesal

3) De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia y al
margen de que la sede judicial se haya pronunciado sobre las excepciones
en su momento deducidas por la Procuradora Pblica a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio de Salud, consideramos necesario
puntualizar, particularmente por lo que respecta a la condicin procesal de
la demandante, que esta ltima tiene plena legitimidad para plantear el
presente proceso constitucional, habida cuenta de los alcances de la
pretensin planteada que, al margen de que pueda o no resultar legtima,
incide sobre el derecho fundamental a la vida, que no slo puede ser
invocado a ttulo subjetivo sino que tiene el carcter de un valor objetivo o
de trascendencia general que, como tal, puede ser reclamado en forma
totalmente abierta y no restringida, como lo pretende la demandada.

El Derecho a la Vida. Sus contenidos formal y material y sus eventuales
lmites.

4) La vida de un ser humano constituye el presupuesto indispensable para
que el Estado lo reconozca como persona, segn se puede inferir del
artculo 1 de la Constitucin. Su reconocimiento es el fundamento del goce
y ejercicio de su dignidad y dems derechos fundamentales,
constituyndose en fines esenciales del Estado, la sociedad, as como,
tambin, de la economa y la naturaleza. Motivo por el que el ordenamiento
jurdico y, en particular, el ordenamiento constitucional, le prestan atencin
preferente.

5) Desde que el Estado reconoce la vida en dignidad como un derecho
natural, se impone delimitar sus contenidos o alcances. La vida digna se
constituye a travs de la existencia somtica y psquica del ser humano, la
cual es la base del proyecto de vida, que se expresa en la autonoma y
libertad de cada individuo que lo hace nico e irrepetible.

6) El derecho a una vida digna procura la integracin y el desarrollo humano
en una doble dimensin: una dimensin existencial en la que la vida tiene
un reconocimiento y proteccin progresiva, en tanto impone la presencia de
garantas para preservar su existencia; y una dimensin social en la que la
vida requiere satisfacer necesidades bsicas compatibles con el desarrollo
humano.

7) El que la regla general sea la defensa y desarrollo de la vida en dignidad
no significa que sta se produce en abstracto, sino de forma concreta y
cotidiana. As, puede existir y de hecho existen circunstancias en las que tal
derecho puede verse afectado o limitado de manera natural, accidental o
criminal, donde el Estado regula, proscribe, procesa y sanciona a los
responsables, de conformidad con la ley.

8) Importa entonces considerar que la Constitucin de 1993 ha regulado el
derecho fundamental a la vida digna, garantizndola; pero, ponindolo en
cada caso, en concordancia directa con otros derechos fundamentales, as
como, valores y principios constitucionales. Slo as ser posible dar una
respuesta, lo ms razonable posible, a eventuales circunstancias
conflictivas no deseadas, pero existentes, sea que involucren la vida de la
persona humana o del concebido.

La posicin jurdica del concebido en el ordenamiento jurdico peruano y la
determinacin del momento de la concepcin.

9) El mensaje que la Constitucin incorpora al reconocer el derecho
fundamental a la vida se dirige a considerar que dicho atributo se refiere
tanto a la persona humana como sujeto de derecho individualizado a partir
de su nacimiento, como el reconocimiento constitucional de la existencia del
concebido, en cuanto sujeto de derecho que est por nacer. El Artculo 2,
inciso 1) de nuestra norma fundamental es concluyente al respecto al
reconocer no solo que Toda persona tiene derecho: A la vida sino que
El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

10) Por otra parte y en concordancia con la directriz establecida en la
Disposicin Final Cuarta de nuestra norma fundamental (Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per), cabe aadir, que el Artculo 4, inciso 1)
de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos
de Costa Rica ha previsto no solo que Toda persona tiene derecho a que
se respete su vida sino que Este derecho estar protegido por la ley, y en
general, a partir del momento de la concepcin.

11) A nivel infraconstitucional, son diversas las normas que se pronuncian
sobre el tema. De todas ellas merecen destacarse, por su adecuado
enfoque y por su correcto manejo de los trminos: a) El Cdigo Civil
de1984, cuyo Artculo 1 reconoce que La persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento que La vida humana comienza con la
concepcin y que El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece; b) El Decreto Legislativo 346 o Ley de Poltica Nacional de
Poblacin del 06 de Julio de 1985, cuyo Ttulo Preliminar, Artculo IV, inciso
I establece que La Poltica Nacional garantiza los derechos de la persona
humana: A la Vida y que El concebido es sujeto de derecho desde la
concepcin; o c) La Ley General de Salud del 20 de Julio de 1997 (Ley N
26842), cuyo Titulo Preliminar, Artculo III, prev que Toda persona tiene
derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que
establezca la ley as como que El concebido es sujeto de derecho en el
campo de la salud.

12) De las glosadas disposiciones constitucionales y legales, se aprecia, que
el Estado est obligado a proteger la vida en cuanto atributo le
corresponde, tanto sobre la condicin de la persona ya nacida, como sobre
la condicin del sujeto de derecho que est por nacer (claro est, con sus
evidentes alcances y correspondientes lmites), pero, no se infiere de dicho
bloque constitucional que el ordenamiento haya definido en si mismo el
instante preciso en que acontece la concepcin.

13) Debates cientficos de larga data han intentado dar respuesta al tema,
optando por diversas posiciones o teoras, de las cuales dos son las ms
difundidas a) La Fecundacin y b) La Anidacin.

Para la Teora de la Fecundacin, la vida se inicia en el instante posterior a
la relacin coital en que el espermatozoide (en cuanto elemento masculino)
penetra en el vulo (en cuanto elemento femenino). A partir del momento
en que quedan fusionadas ambas clulas se configura una unidad
autnoma y totalmente distinta (cigoto) capaz de desarrollarse por si
misma, en tanto las condiciones que le ofrece la naturaleza sean las
ptimas o adecuadas. Si por consiguiente, se trata de delimitar el inicio de
la concepcin, el referente no sera otro que la fecundacin, ya que lo que
viene despus, simplemente es su desarrollo.

Para la Teora de la Anidacin, en cambio, la fecundacin es importante,
pero no determinante del inicio de la concepcin, pues el cigoto necesita no
solo desarrollarse durante un periodo determinado de das
(aproximadamente siete) sino que requerir obligatoriamente implantarse
(anidarse) en la capa interna del tero (el endometrio) que es donde recin
podr gozar de las condiciones necesarias que hagan plenamente viable un
embarazo. Durante la fase en que el cigoto an no se encuentra anidado no
se puede asegurar la existencia del embarazo ya que no se han dado las
condiciones naturales para ello; prueba de lo sealado, es que muchos de
los vulos fecundados (casi el 60%), nunca llegan a implantarse y se
pierden antes de la ovulacin sin que la propia persona se percate de ello.
La determinacin del inicio de la concepcin y, en consecuencia, de la
subjetividad de la proteccin constitucional en todo cuanto le favorezca, no
es entonces algo que dependa de la fecundacin, sino de la anidacin,
incluso con lmites. Esto en la medida que la misma ciencia ha determinado
que parte de los vulos fecundados que logran implantarse, tampoco
aseguran su existencia y desarrollo por diversos motivos naturales.

14) El Tribunal Constitucional a nuestro entender, no debe pretender
solucionar debates cientficos ni mucho menos definir lo que solo las
especialidades respectivas estn llamadas a dilucidar y responder; pero s
es su responsabilidad ser el intrprete constitucional, con el auxilio que
cada ciencia o disciplina le proporciona en cada caso, en el espacio y
tiempo pertinente. Naturalmente y para tal efecto la ciencia jurdica deber
sustentar sus posiciones de acuerdo con fundamentos que resulten
razonables (justos o compatibles con el sentido comn) lo que supone por
correlato, la exclusin de posturas que resulten tpicamente decisionistas o
de argumentos carentes de un mnimo o elemental respaldo. El derecho, en
suma, no va a definir lo que es propio de las otras ciencias, pero si puede
tener en cuenta todas aquellas respuestas suficientemente sustentadas que
le ofrecen estas.

15) Al respecto cabe sealar que la Organizacin Mundial de la Salud (OMS),
quien en su condicin de organismo internacional de las Naciones Unidas,
especializado en la materia, se ha orientado hacia la teora de la anidacin
al considerar que el embarazo slo comienza cuando se completa la
implantacin y por tanto hay aborto cuando se interrumpe el embarazo; a
esta postura, por lo dems, se han sumado otras entidades especializadas
como el Comit de tica de la Federacin Internacional de Ginecologa y
Obstetricia (FIGO), el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecologa y en
nuestro medio, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecologa, sin
perjuicio de haber sido tambin recogida por instituciones autorizadas en la
temtica de los derechos humanos, como la Defensora del Pueblo (Cfr. La
Anticoncepcin Oral de Emergencia. Informe Defensorial N 78, Defensora
del Pueblo, Lima Junio del 2004, Pgs. 30-32)

16) Adicionalmente a lo expuesto es de considerar, por ser especialmente
significativo en el plano jurdico, que en el mbito del derecho penal,
escenario donde como bien se sabe, se protege de manera intensa los
bienes jurdicos esenciales la determinacin de la existencia del delito de
aborto, toma como referencia directa el inicio de la gestacin. Los artculos
115, 118, 119 y 120 del Cdigo Penal no dejan dudas al respecto, al
referirse en todos estos casos, a la gestante al embarazo, o simplemente
a la embarazada. No existe a nivel de la jurisprudencia penal, un solo
caso en el que se haya sancionado a una persona por el citado delito, sin
que exista constancia o acreditacin a ciencia cierta, del estado de
embarazo, gestacin o concepcin.

17) No obstante, con las afirmaciones precedentes, es de absoluta relevancia
puntualizar que no estamos afirmando que el estatus de un embrin
fecundado pero no anidado no se encuentre ligado a un tema concerniente
con la vida y tampoco estamos tomando posicin respecto al debate de
la ciencia respecto de las teoras del inicio de la concepcin. Sin
embargo, atendiendo a la relevancia de la materia, es que
consideramos necesario recomendar que el Estado, a travs de sus
rganos competentes, estime debatir una legislacin que responda al
tratamiento que el derecho debe dar al embrin antes de su anidacin.

Por lo pronto se encuentran vigentes el Cdigo de los nios y adolescentes
(Ley 27337); la Ley General de Salud (Ley 26842 y el Reglamento de Ensayos
Clnicos aprobado por Decreto Supremo N. 017-2006-SA que establecen la
prohibicin de la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la
procreacin; la Resolucin Ministerial N 373-2008-TRA dictada en el marco de
la Ley 28048 que aprueba el listado de los agentes fsicos, qumicos,
biolgicos, ergonmicos y psicosociales que generan riesgos para la salud de
la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrin y el feto, sus
correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de presencia y los
perodos en los que afecta el embarazo; el listado de actividades, procesos,
operaciones o labores, equipos o productos de alto riesgo; y, los lineamientos
para que las empresas puedan realizar la evaluacin de sus riesgos; el Decreto
Supremo N 009-97-EM que aprueba el Reglamento de Seguridad Radiolgica
en el marco del Decreto Ley N 21875, Ley Orgnica del Instituto Peruano de
Energa Nuclear-IPEN (en especial su artculo 39 que dispone que Se
evitarn los procedimientos de diagnstico o de terapia que ocasionen
exposicin en el abdomen de una mujer embarazada o probablemente
embarazada, a menos que existan fuertes indicaciones clnicas, en cuyo caso
se deben tomar todas las medidas de proteccin para reducir las dosis al
embrin o feto)


El Estado Social de Derecho, la poltica nacional de poblacin, los derechos
reproductivos y el uso de mtodos anticonceptivos.

18) El Estado Social de Derecho, como lo ha precisado nuestro Colegiado en
ms de una oportunidad, es el modelo por el que opta el ordenamiento
constitucional peruano. Por tal modelo de Estado, los roles abstencionistas
tpicos del constitucionalismo liberal, se ven integrados y ms an,
redimensionados, por la asuncin de deberes y obligaciones positivos o
prestacionales, estos ltimos, legitimados sobre la base de objetivos
sociales plenamente reconocidos en nuestro ordenamiento. De acuerdo con
estos ltimos, el Estado no se limita a ser un garante de las libertades, sino
un propulsor de derechos. Su misin, antes que vigilante es promotora,
especialmente sobre aquellos derechos cuya realizacin requiera de
condiciones materiales para su plena efectividad.

19) Aunque los niveles de actuacin que pueda tener un Estado Social, no son
iguales en todos los casos, dependiendo ello de la naturaleza de los
derechos eventualmente involucrados y por sobre todo, de un adecuado
equilibrio entre estos y los objetivos o finalidades que la Constitucin
proclama, queda claro que en ninguna circunstancia se puede objetar, la
necesidad de legitimar conductas positivas y de establecer polticas
estatales que las sustenten.

20) En el contexto descrito, cuando el Artculo 6, primer prrafo, de nuestra
Constitucin Poltica proclama que La poltica nacional de poblacin tiene
como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables
que Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir y que
el Estado asegura los programas de educacin y la informacin
adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud, lo
que est querindose indicar es que con independencia de la libre voluntad
de procreacin que tienen las personas y las familias, es necesario
fomentar una cultura de responsabilidad en las mismas que resulte
compatible con el equilibrio demogrfico del pas. A tales efectos la poltica
nacional de poblacin, no solo se limita a trazarse como una estrategia de
accin, sino que comprende aspectos educativos, informativos y materiales
que sin afectar derechos esenciales como la vida o la salud, permita
consolidar los objetivos de responsabilidad en el rol de las personas.

21) En rigor, son esencialmente dos los mensajes centrales que encierra el
citado dispositivo, y que an cuando se encuentran intervinculados entre si,
vale la pena, analizarlos por separado.

22) La Poltica Nacional de Poblacin, es un tema de libre opcin del
legislador y del ejecutivo pero dentro del marco de la Constitucin. Sin
embargo, tambin debe tener en cuenta las falencias econmico-sociales
que nos acompaan y de la incidencia de las mismas sobre la poblacin
(especialmente sobre aquella con menores recursos). Es necesario el
diseo de una estrategia que permita la superacin de situaciones como las
descritas en forma paralela al crecimiento o desarrollo del pas. En tales
circunstancias, el equilibrio demogrfico no es una meta que pueda
considerarse cuestionable, sino una manera de asegurar el disfrute de
condiciones por parte de todos los peruanos haciendo viable el concepto de
una autntica vida digna.

23) Ahora bien, el equilibrio demogrfico en el contexto de un Estado no solo
social, sino y por sobre todo, Democrtico, no puede de ninguna manera
suponer imposiciones o intromisiones en la esfera autodeterminativa del
individuo, sino frmulas inteligentes y por dems legtimas de cara a los
valores y bienes constitucionales. La Constitucin, se esfuerza en ello y por
lo mismo predica que la manera de entender como legtima la actuacin del
Estado frente a la sociedad es a travs de la paternidad y maternidad
responsables, concepto este ltimo que como ya se ha adelantado busca
generar, dentro del mas irrestricto respeto por la libertad y autonoma
personal, un clima de responsabilidad o toma de conciencia en las familias
o personas que decidan procrear.

24) Correlato en la existencia de la citada poltica nacional de poblacin, es sin
embargo y como ya se ha visto, el reconocimiento del derecho que tienen
las familias y personas de decidir el nmero de hijos que desean tener. Se
ingresa as al escenario de los llamados derechos reproductivos, que
permiten, entre otras cosas, reivindicar la libertad responsable para
disponer sobre la propia capacidad reproductiva (como, cundo y cuntos
hijos tener), a optar por el mtodo de control anticonceptivo legal que
resulte de preferencia, y al de gozar de la informacin y los medios
necesarios destinados a dicho cometido.

25) Los llamados derechos reproductivos no son absolutos, sino relativos; en
la medida que tienen una doble naturaleza, son derechos subjetivos en
cuanto la decisin sobre su puesta en ejercicio no requiere ningn tipo de
intervencin que no sea la estrictamente personal, y son al mismo tiempo
objetivos, en tanto su plena realizacin slo se consigue en el marco de las
regulaciones jurdicas proporcionadas desde el Estado, particularmente de
aquellas normas prohibitivas, como permisivas. Dentro de estas ltimas, las
que garantizan la informacin y el acceso a mtodos o frmulas que
permitan hacer viable la autodeterminacin reproductiva, sea en un sentido
positivo (voluntad de procrear) sea en un sentido negativo (voluntad de no
procrear).

26) En el contexto descrito es donde cobra especial protagonismo la presencia
de mtodos anticonceptivos como frmulas de control de la natalidad. Para
nadie es un secreto que si lo que se busca es garantizar la paternidad y
maternidad responsables son diversas y muy variadas las frmulas
tendientes a lograr dicho cometido; ellas pueden inspirarse en tcnicas
propiamente naturales (abstencin, control temporal, etc.), como tambin
en frmulas artificiales, creadas ex profeso para dicho propsito
(instrumentos, sustancias o medicamentos anticonceptivos). Como es
evidente, en el acceso a los citados mtodos adquiere un papel gravitante
el Estado, sea para informar adecuadamente de su existencia y alcances,
sea para garantizar su disponibilidad a las personas interesadas,
principalmente, a aquellas con menores o ms escasos recursos.

27) Respetando la libertad de creencias y los enjuiciamientos que algunos
sectores han formulado sobre los mtodos anticonceptivos de tipo artificial,
consideramos viable su utilizacin en tanto cumpla con los estndares
mdicos de calidad, eficiencia, seguridad e informacin. Igualmente
consideramos legtimos los llamados mtodos naturales. El sustento
constitucional de tal premisa es pues y como ya se ha visto, el fomento de
una adecuada como necesaria paternidad y maternidad responsables.

El Anticonceptivo Oral de Emergencia. Utilizacin y efectos o incidencias en
su administracin.

28) El llamado Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE), en el escenario
descrito, se encuentra referido a determinados mtodos usados por las
mujeres despus de pocas horas o pocos das de haber tenido una relacin
sexual sin proteccin, con la finalidad de prevenir el embarazo, definicin
esta ltima que ha sido adoptada por el Consorcio para la Anticoncepcin
de Emergencia y que se encuentra integrado por ms de 25 organizaciones
internacionales e instituciones no gubernamentales y gubernamentales que
vienen trabajando en el campo de la salud, educacin y derechos sexuales
y reproductivos, encontrndose integrado al mismo, la propia Organizacin
Mundial de la Salud

29) Existe uniformidad de criterio en estimar que la razn por la que se hace
legtimo contar con la existencia de los AOE radica en el hecho de prevenir,
urgentemente, embarazos no deseados. Determinar en todo caso, las
motivaciones por las que se opta por tal decisin, puede responder a
diversas circunstancias que a nuestro juicio dependen de la estricta
autonoma personal. A diferencia de la polmica que suele suscitarse
cuando se trata de la interrupcin voluntaria del embarazo (es decir, del
proceso de concepcin ya iniciado) donde la determinacin de las
motivaciones que lo acompaan, puede resultar y de hecho resulta un
asunto gravitante a considerar, no ocurre lo mismo, cuando se trata de
prevenirlo. En tal contexto es solo la persona o, desde una perspectiva
ms amplia, la pareja, la que decide en total e irrestricta autonoma.

30) Se acepta a nivel internacional la existencia de dos formas de
Anticonceptivos de Emergencia. Unos son de tipo hormonal y otros de tipo
no hormonal. Los de tipo hormonal se aplican a travs de dos posible
planes o mtodos: el mtodo Yuzpe que supone la ingesta de una
combinacin de estrgenos (etinil estradiol) y progestgenos
(levonorgestrel, norgestrel, gestodeno o desogestrel) o la ingesta de slo
progestgenos. Entre los anticonceptivos de emergencia no hormonales,
encontramos a los dispositivos intrauterinos post coitales o tambin a la
denominada Pldora RU 486. Es pertinente precisar que no todos los
anticonceptivos considerados de emergencia, son los autorizados en
nuestro pas como parte de los programas de planificacin familiar, sino
especficamente los de tipo hormonal.

31) De acuerdo con la informacin cientfica de la que se dispone, existe
consenso en sealar que es el anticonceptivo de emergencia no hormonal
conocido como Pldora RU 486, el que puede considerarse como de efectos
tpicamente abortivos; sin embargo tambin es conveniente anticipar que no
es sobre ste ltimo que se realiza el presente anlisis, toda vez que, como
ya se anticip, se encuentra totalmente excluido de los programas de
planificacin familiar existentes en nuestro pas.

32) Tomando en cuenta que el presente anlisis se circunscribe a los
anticonceptivos de emergencia de carcter oral, que si han sido autorizados
en los programas de planificacin familiar existentes en el Per, debe
precisarse, en primer trmino, que si se examina sus diversos
componentes, es perfectamente posible acreditar que estos ltimos son, en
la prctica, los mismos que conforman los anticonceptivos de uso normal,
con la nica variante que son administrados en dosis mayores y en forma
posterior a la relacin sexual; en otras palabras, la ingesta de
anticonceptivos de uso normal en dosis mayores (por ejemplo 0.75mg en
dos tomas sucesivas de levonogestrel) y luego de la relacin sexual tendr
el mismo efecto que los AOE.

33) Si se trata en consecuencia de precisar la ubicacin de los AOE, en el
mbito de la poltica de control de la natalidad, una primera conclusin,
sera entonces la de considerarlos como mtodos de anticoncepcin
absolutamente regulares.

34) Determinar sin embargo los efectos o incidencias de los AOE, es lo que a
pesar de todo y por largo rato ha estado en el centro del debate. La
comunidad cientfica, en un principio, ha venido considerando
uniformemente que son dos los efectos o incidencias de los mismos a) Un
efecto sobre el proceso de ovulacin, el mismo que es inhibido o retrasado,
y b) Un efecto sobre el proceso de migracin espermtica, el que se ve
interrumpido o dificultado al volverse inusualmente espeso el moco cervical.
En uno u otro caso no existira mayor observacin, desde que incidencias
como las descritas, son tpicas de todo mtodo anticonceptivo y no tienen
nada de irregulares, tanto ms si se producen en el perodo anterior a la
fecundacin.

35) Posteriormente se ha mencionado la existencia de un tercer efecto, que al
incidir directamente sobre el endometrio o capa interna del tero, podra
alterar el proceso de implantacin del embrin y por tanto podra resultar
abortivo. Sobre el particular la comunidad cientfica acepta que junto con los
dos efectos antes descritos, tambin se podran producir determinadas
alteraciones sobre el endometrio. Sobre esta base, consideramos que el
punto central del debate consistira entonces en determinar, si las
aceptadas alteraciones endometriales, por muy leves que resulten, seran
tan gravitantes como para provocar una afectacin decisiva en la existencia
del cigoto, sea para impedir o inhibir su anidacin, sea para fomentar su
desprendimiento. Sin embargo, el ingreso a este debate slo se puede
dilucidar con el apoyo de la ciencia acudiendo a sus postulados relevantes
y consistentes en el actual espacio y tiempo.

36) La respuesta, de acuerdo con la informacin de la que se dispone, no
permite considerar como vlidas las observaciones formuladas al uso de los
AOE. En primer lugar, cuando se trata de un embrin ya implantado, la
comunidad cientfica acepta pacficamente que no se va a producir
desprendimiento alguno, por lo menos a instancias del frmaco. Basta con
revisar la posologa del cualquier AOE para acreditarlo (inclusive la
demandante ha acompaado una de estas posologas a fojas 610-A, en la
que se deja claramente establecida esta consideracin). En segundo lugar,
consideramos, atendiendo a la posible afectacin del derecho a la vida o,
en todo caso, al bien jurdico constitucionalmente protegido constituido por
la vida del embrin contenido en el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin
Poltica del Per, que es pertinente pronunciarse respecto de si la
inhibicin de su implantacin implica la afectacin del derecho-bien a la vida
humana; No obstante, acudiendo nuevamente al estado actual de la ciencia
debe verificarse si este efecto se encuentra presente o si se han
despertado dudas razonables de su existencia.

Al respecto es importante referir que si bien en un comienzo no estaba
acreditado el nivel de incidencia que los AOE generaban sobre el
endometrio y por tanto haba quienes sealaban una eventual
consecuencia en el proceso de anidacin o implantacin como lo advirti
la propia Organizacin Mundial de la Salud al referirse a los estudios
realizados con relacin al mtodo Yuzpe pero en condiciones de aplicacin
regulares post coitales, es decir no en situaciones de emergencia, y con
dosis mayores y no controladas como las que se postulan en la
actualidad al afirmarse que No se ha establecido claramente el
mecanismo de accin de las pldoras anticonceptivas de emergencia.
Varios estudios indican que pueden inhibir o retrasar la ovulacin. Tambin
se ha pensado que pueden impedir la implantacin, alterando el
endometrio. Sin embargo, las pruebas de estos efectos endometriales son
confusas y no se sabe si las alteraciones del endometrio observadas en
algunos estudios bastan para impedir la implantacin. Es posible tambin
que impidan la fecundacin el transporte de los espermatozoides o los
vulos, pero no hay datos sobre esos posibles mecanismos. Las pldoras
anticonceptivas de emergencia no interrumpen el embarazo, por lo que no
constituyen en absoluto un tratamiento abortivo (Cfr. Publicacin de la
OMS de 1999: Anticoncepcin de Emergencia: Gua para la Prestacin de
Servicios (WHO/FRH/FPP/98.19).

Sin embargo, luego de varios estudios que profundizaron en la
investigacin de los efectos del AOE el Programa Especial de Investigacin,
Desarrollo y Formacin de Investigadores sobre Reproduccin Humana
(HRP) concluye que Se ha demostrado que las pldoras anticonceptivas de
emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel, previenen la ovulacin y
que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento
interno del tero) o en los niveles de progesterona cuando son
administradas despus de la ovulacin. Las PAE no son eficaces una vez
que el proceso de implantacin se ha iniciado y no provocarn un aborto
(ver Boletn de la HRP de octubre de 2005). Ahora bien, el HRP es el
Programa Especial PNUD/UNFPA/OMS/BANCO MUNDIAL de
Investigaciones, Desarrollo y Formacin de Investigadores sobre
Reproduccin Humana creado por la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS) en 1972 y desde esa fecha, rene a planificadores de polticas,
cientficos, prestadores de servicios de salud, clnicos, consumidores y
representantes de la comunidad con el fin de identificar las prioridades en
materia de salud sexual y reproductiva y de encontrar soluciones
sostenibles. El HRP es el nico rgano del sistema de las Naciones Unidas
que tiene el mandato mundial de dirigir investigaciones en materia de
reproduccin humana, funcin sancionada por el Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo, el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas,
la Organizacin Mundial de la Salud y el Banco Mundial (Cfr.
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/general/hrp_brochure_sp
.pdf)

37) Al respecto, resulta muy ilustrativo constatar lo que Gedeon Richter Ltd.,
fabricante del producto cuestionado y citado por la propia demandante
como fuente de respaldo a la existencia del tercer efecto (fojas 610-A,
escrito de fojas 617 a 620), menciona expresamente: los resultados de
estudios recientemente publicados demuestran que el endometrio
permanece intacto y que no se produce ninguna alteracin en la
receptividad endometrial despus de tomar 0.75 mg de levonorgestrel. Los
resultados de otros estudios mostraron cambios en factores que
probablemente solo juegan un rol en la receptividad endometrial. En un
estudio se observ la alteracin de la superficie endometrial nicamente
cuando se ingiri intencionalmente altas dosis de levonorgestrel, a saber 3
mg del esteroide. Sin embargo, es poco probable que se detecte estos
cambios cuando se administra la dosis recomendada. Por lo dems
Tambin se sabe que el levonorgestrel no es eficaz una vez que comienza
el proceso de implantacin (Fojas 211 a 213 de los autos).

Dilucidacin de la Controversia.

38) Como ya se ha sealado, la demandante sostiene que el uso de los AOE
resulta abortivo y por tanto contrario al derecho a la vida del concebido. En
tales circunstancias solicita que el Estado, a travs de sus entidades
competentes no lo distribuya gratuitamente as como que tampoco se
distribuya bajo la forma de etiquetas promocionales. Asimismo seala que
el Poder Ejecutivo no podr aprobar ningn proyecto bajo la forma de
Mtodo AOE, sin previa consulta del Congreso de la Repblica.

39) Con relacin al alegado efecto abortivo del AOE consideramos, conforme
los Fundamentos 14, 36, y 37 de la presente Sentencia que, en primer
lugar, de acuerdo al estado actual de la ciencia y atendiendo al presente
espacio y tiempo, se ha probado que el AOE no solo no es abortivo pues no
produce el desprendimiento del embrin anidado sino que adems no
afecta al embrin pues los efectos comprobados teniendo en cuenta la
dosis apropiada y la frecuencia de su uso solo tiene efectos antiovulatorios
y antifecundatorios; y, en segundo lugar, no ha sido probada la
inconstitucionalidad de su distribucin con informacin actualizada. Por lo
dems, somos concientes que lo que pretende la demandante es paralizar
una medida de poltica de salud reproductiva cuya ejecucin ya fue
valorada y decidida en anterior oportunidad. En efecto, consta de la
Sentencia emitida en el Expediente N 7435-2006-PC/TC (Caso: Susana
Chvez Alvarado y otras) que el Tribunal Constitucional se pronunci a
favor del cumplimiento de determinadas Resoluciones Ministeriales que
precisamente disponan la provisin y la informacin sobre los AOE en
todas las entidades de salud a cargo del Estado. En aquella oportunidad, el
Colegiado, seal que el Ministerio de Salud deba poner la informacin
sobre el AOE al alcance de los ciudadanos al igual que la informacin
relativa a otros mtodos anticonceptivos. Igualmente, dispuso que el
Ministerio de Salud deba poner a disposicin de las ciudadanas y
ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, al igual que otros
mtodos anticonceptivos, as como los mtodos naturales.

40) En relacin al extremo de la demanda en el que se pide que un acto
administrativo del Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa
consulta al Congreso de la Repblica, consideramos inaceptable tal
propuesta. La razn por la que existen Ministerios en el Poder Ejecutivo, es
justamente para disear y ejecutar medidas legislativas propias de su
campo. Si todos los actos de la administracin y los actos administrativos
propios de un Ministerio, se sometieran a una preliminar consulta o
aprobacin por parte del Congreso quebrara el principio constitucional de
la divisin de poderes. En el presente caso, la materia discutida tiene que
ver con un tema de la ejecucin de la poltica de salud reproductiva y por
consiguiente resulta plenamente constitucional la actuacin del Poder
Ejecutivo a travs del sector correspondiente. Naturalmente lo dicho en
nada descarta o imposibilita el que a posteriori y en la lgica de regular un
tema tan relevante como el presente, el Congreso pueda intervenir por va
de sus competencias fiscalizadoras.

Consideracin Especial. El AOE como frmula para evitar la
discriminacin.

41) Un aspecto adicional a tomar en consideracin y que en el presente caso
merece especial referencia, es el que se refiere a la discriminacin que
podra generarse de haberse optado por acoger la demanda. Como es
bien sabido, la venta y uso del AOE se encuentra plenamente garantizado
por el Ministerio de Salud en tanto que sus componentes no se encuentran
prohibidos ni daa la salud de las mujeres; ello equivale a sostener que
quien goza de recursos econmicos, y cuenta con la autorizacin mdica
respectiva, y no requiere de la atencin de los centros de salud estatales,
no tiene ni tendr jams impedimento alguno para su adquisicin en las
farmacias y su uso extraordinario.

42) Lo que sin embargo objeta la parte demandante es que sea el Estado el
que a travs de su poltica de salud establezca programas de distribucin
gratuita del AOE. Estos ltimos como es bien sabido, no estn diseados
para quienes cuentan con recursos econmicos y no necesitan por tanto
medidas estatales de tipo prestacional. El diseo de los programas
estatales de salud reproductiva, en realidad y sin perjuicio de su carcter
universal, est diseado preferentemente para los sectores poblacionales
ms necesitados; es decir, aquellos que no cuentan con recursos
econmicos y aquellos que tienen escasa educacin. En tales
circunstancias, resulta contradictorio, por decir lo menos, que la parte
demandante pretenda que la nica manera de poder acceder a los
AOE sea contando con recursos econmicos que demandan la
asistencia mdicas o de otro tipo privadas y la compra de pldoras
anticonceptivas en las farmacias privadas y est vedado para aquellos
que por imposibilidad de contar con los recursos econmicos o que
no estn adecuadamente instruidos puedan ejercitar de manera libre e
informada su derecho a escoger el mtodo anticonceptivo de su
eleccin.

Esta posibilidad no es aceptable en el Estado Constitucional, por el
evidente contenido intrnseco discriminador de la propuesta, pues el Estado
tiene el deber de actuar en su propsito de promover y permitir el ejercicio
de los derechos fundamentales para aquellos que por las circunstancias
fcticas de pobreza educacional o material se encuentran marginados y
que, en el Per, representan un considerable porcentaje de la poblacin,
as, para el 2008, la incidencia de la pobreza total es del 36, 2 % y la
incidencia de la pobreza extrema es del 12,6 % (cfr. con los datos
estadsticos elaborados por el Instituto Nacional de Estadstica e
Informtica; Per en cifras: Indicadores de pobreza en www.inei.gob.pe); de
otro lado, no cabe duda que la falta de instruccin, el analfabetismo y la
falta de informacin sumadas a los escasos servicios de planificacin son
causas preponderantemente asociadas a la pobreza que abonan en la
procreacin no deseada, por ello, si bien estos factores de pobreza se han
reducido entre 1950 y 1965 la tasa de fecundidad por mujer era de 6.85
hijos (ver INEI, Per: Estimaciones y Proyecciones de Poblacin 1950-
2050) ello no implica que se abandonen o se dejen de implementar
polticas pblicas de acceso a los mtodos anticonceptivos legales pues de
lo contrario no slo se estara desprotegiendo a la poblacin mas
vulnerable, sino que se estara regresionando a pocas felizmente ya
superadas.

43) Como hemos sealado, nuestro Estado Social de Derecho impone la
presencia de conductas positivas que garanticen plenamente la
consolidacin de los objetivos constitucionales. En tal contexto, el asegurar
el acceso del AOE a quienes carecen de recursos econmicos no tiene
nada de arbitrario sino que es un modo sensato, directo e indiscutible de
hacer viable la igualdad material como objetivo esencial del ordenamiento.
Queda claro, por lo dems, que el acceso del que aqu se habla
necesariamente debe ir acompaado con una adecuada como pertinente
educacin e informacin responsable de la poblacin; as como la debida
orientacin mdica que deber prestarse en los centros de salud pblica.
Es tal el compromiso que asume el Estado y debe ser cumplido de la
manera ms efectiva.

44) Sin perjuicio de todo lo dicho, consideramos que en la medida que nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe (Artculo 2 inciso 24 literal a CP), es pertinente exhortar al
Poder Ejecutivo y a sus autoridades competentes a promover y/o difundir
dentro de un clima de absoluto respeto por la libertad y la autonoma de la
voluntad personal, una poltica de paternidad y maternidad responsables
comprometida con los objetivos del desarrollo social del pas. Esta poltica,
como es de esperar, no debe ser simplemente un tema de coyuntura, sino
compromiso constante o permanente que alcance a la educacin pblica y
privada impartida en los colegios y universidades; as como que se proyecte
sobre todos y cada uno de los mbitos de nuestra vida social; debiendo
impulsar el Estado una permanente investigacin cientfica sobre la
materia.

45) No habindose acreditado amenaza ni vulneracin de ningn derecho
fundamental y siendo plenamente legtima la poltica de salud pblica
destinada a garantizar el acceso a los Anticonceptivos Orales de
Emergencia y a la informacin adecuada en torno a ellos, as como polticas
de salud basadas en mtodos naturales, la presente demanda deber
desestimarse. Queda claro, en todo caso y de conformidad con lo sealado
en los fundamentos 31 y 32 de la presente sentencia, que los AOE al que
nos referimos, son los de carcter hormonal que se encuentran
debidamente contemplados en los programas de planificacin familiar
aprobados por el Estado.

Salvaguarda del derecho de informacin de los consumidores y en especial
el derecho de la mujer a decidir el nmero de los hijos

46) La informacin sobre los mtodos anticonceptivos y su implicancia en la
salud sexual y reproductiva tiene especial relevancia para la dilucidacin del
presente caso pues resulta medular en la eficacia del derecho de una
persona a decidir cundo, con quin, cmo y cuntos hijos va ha tener; este
derecho es central para la mujer pues es ella la que al convenir en su deseo
de procrear tendr, por la causa natural del proceso de gestacin, las
responsabilidades que supongan el cuidado del naciturus; esta
responsabilidad reposa adems en una obligacin del Estado en brindar de
toda la informacin posible respecto de los mtodos anticonceptivos,
adems de la proteccin de la mujer gestante y del concebido, as como de
la proteccin regulada por el Estado de la etapa post parto.

En este sentido, la mujer en especial tiene el derecho de recibir la
informacin completa que le permita tomar la decisin respecto del ejercicio
de sus derechos reproductivos dentro del cual se encuentra como ya se
afirm, de manera central el de decidir cundo, cmo y con quin tendr
hijos y cuntos tendr. Es en este mbito que se inserta la Convencin
sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer
aprobada por el Per mediante Resolucin Legislativa N 23432 publicada
el 5 de junio de 1982 que establece en su artculo 16 numeral 1 inciso e)
que, los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres en lo referente a los
mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos
y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la
educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos.

47) A este respecto, consideramos importante que en salvaguarda del derecho
a la informacin de productos farmacuticos al que deben tener los
usuarios potenciales del AOE, el Ministerio de Salud, con la adecuada
supervisin mdica, debe de distribuirlos garantizando el derecho a la
informacin acerca del uso adecuado del AOE lo que implica
necesariamente que el suministro del AOE sea el adecuado atendiendo a
las dosis y frecuencia recomendadas. Asimismo se debe informar acerca de
la existencia de una posicin que estima la presencia del denominado
tercer efecto y de aquella posicin que es la asumida por el derecho,
acorde con el estado actual de la ciencia y con la informacin de la que se
dispone, que no permite considerar de forma concluyente las observaciones
formuladas al uso de los AOE; pues, cuando se trata de un embrin ya
implantado, la comunidad cientfica acepta pacficamente que no se va a
producir desprendimiento alguno y que su uso no habitual y en las dosis
recomendadas no produce una detectable alteracin del endometrio. Por
otro lado, se deben tomar las medidas para que su distribucin no se
realice mas all de lo estrictamente necesario para el logro del efecto
anticonceptivo pues de lo contrario la poltica adoptada por el Estado
estara poniendo en riesgo la salud no slo de la mujer sino que podra
afectar al cigoto.

En efecto, an cuando hay posiciones cientficas que postulan la existencia
de un posible efecto inhibitorio de implantacin, esta duda no desvirta la
posicin que establece que no se inhibe la implantacin del embrin en el
endometrio siempre que se use el AOE de forma adecuada, es decir en
las dosis recomendadas y atendiendo no a su uso regular y continuo
sino a su uso estrictamente en caso de emergencia. En consecuencia
tambin se debe informar de manera intensa sobre los efectos dainos,
sean estos probados o solo riesgos que produce el uso regular del AOE,
fuera de circunstancias excepcionales de emergencia, as como la ingesta
de dosis mayores a la establecida en los estudios cientficos corroborados
por la HRP (cfr. Fundamento 37 supra) . Queda claro, acudiendo al
lenguaje de la ciencia actual que mientras los programas de salud pblica
reproductiva suministren la AOE en forma debida, no provoca un efecto
detectable sobre el endometrio y no evita el proceso de anidacin o peor
an el desprendimiento del embrin. Sus efectos como ya se dijo, son de
dos tipos y en ellos, no existira ningn tipo de paralelo con la interrupcin
voluntaria del embarazo. Asimismo, esta misma exigencia de informacin
debida y completa se debe hacer extensiva a los particulares, en especial a
los profesionales de la salud que brindan las recetas y a los
establecimientos que expenden el AOE, quienes tambin debern informar
de manera completa al consumidor potencial del AOE conforme las
exigencias mdicas, y lo especificado en este fundamento; por ello se debe
exigir se cumpla con insertar en la literatura que acompaa a la venta de los
AOE la misma informacin que se inserta en su pas de origen,
consideracin, esta ltima, que debera hacerse extensiva a todos los
productos farmacuticos que se suministran legalmente en nuestro pas.

Principio precautorio como ltima ratio para determinar la constitucionalidad
del uso de la pldora del da siguiente

48) En relacin a la necesidad de recurrir al principio precautorio previsto
para la proteccin ambiental como un smil del principio de prevencin, en
cuanto al posible tercer efecto de la pldora, es decir, a la posible
produccin de cambios en el endometrio e impedimento de la anidacin, es
del caso sealar que este principio precautorio, que el voto de la mayora
utiliza a fojas 47 a 52 en ltima instancia para estimar la demanda, ha ido
evolucionando en la jurisprudencia constitucional.

As, en un principio se seal que: () c) Si bien el elemento esencial del
principio de precaucin es la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun
cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad
del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de
su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas
urgentes, proporcionales y razonables (STC Exp. N 3510-2003-PA/TC).
Pero, posteriormente, el propio Tribunal Constitucional ha diferenciado el
principio precautorio del principio de prevencin, en la medida que: no
siempre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va
para alcanzar determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del
caso, el mismo puede ser alcanzado mediante la reduccin de la exposicin
al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de
ciertas limitaciones (STC Exp. N 4223-2006-PA/TC).

49) En consecuencia, no se puede derivar de la aplicacin del principio
precautorio como dispone el fallo en mayora, que la medida a adoptar sea
la prohibicin absoluta de la distribucin de la pldora del da siguiente, en el
marco de la poltica de salud pblica; por cuanto, el principio precautorio
debe fundamentarse no slo en una duda razonable sobre la supuesta
violacin de derechos constitucionalmente protegidos; sino que requiere de
un test mnimo de razonabilidad o proporcionalidad consagrado en la
jurisprudencia constitucional (STC N 06089-2006-AA, STC N 045-2004-AI,
STC N 0012-2006-AI, STC N 00007-2006-AI); en el cual se realizan los
tres sub juicios:
1.- Verificar si la medida de restringir la provisin gratuita de la pldora del
da siguiente (AOE) en los servicios de salud pblicos, es adecuada, tanto a
los derechos a la salud sexual y reproductiva de las usuarias como a la
proteccin de los bienes constitucionales protegidos por la salud pblica.
2.- Evaluar si es necesario prohibir el derecho de las mujeres que se
atienden en los servicios de salud pblicos, usualmente las de menores
recursos econmicos, de acceder a la pldora del da siguiente, por no
haber otra medida que la haga menos gravosa.
3.- Optar razonadamente por la medida estrictamente proporcional al logro
de la tutela de los derechos y bienes constitucionales en conflicto; mediante
la graduacin de la intensidad de la limitacin al acceso de la pldora del da
siguiente; ms an, cuando es constitucional el expendio de la misma en
las farmacias y los servicios de salud privados.

As; tal como se ha acreditado por la ciencia en su actual espacio y tiempo,
la graduacin de la dosis del AOE, as como la graduacin de la frecuencia
en su uso hacen desvanecer la duda que s se presenta, cuando su uso es
inadecuado; de all, que la prohibicin del expendio informado y controlado
del referido producto, resulta desproporcionada y carente de razonabilidad.

Por estos fundamentos, nuestro voto es porque:

1. Se declare INFUNDADA la demanda de amparo interpuesta por ONG
Accin de Lucha Anticorrupcin; autorizndose la distribucin de los
Anticonceptivos Orales de emergencia legalmente aceptados por el Estado
mediante Resolucin Ministerial N 536-2005-MINSA/DGSP siempre que se
cumpla con lo contemplado en nuestros fundamentos 46 y 47 de la presente
sentencia.

2. Invocar al rgano Legislativo, se sirva dictar las normas pertinentes a que se
refiere el fundamento N 17 del presente.

Publquese y Notifquese.
SS

LANDA ARROYO
CALLE HAYEN