El dao ambiental en la Ley General del

Ambiente
Environmental damage in the General Environmental Law
I VAN K. LANEGRA QUI SPE
*
Resumen: El presente ensayo analiza la definicin de dao ambiental que
recoge la Ley General del Ambiente, as como sus implicancias para el
desarrollo de la poltica ambiental. Describe las complejidades presentes en
la identificacin del dao ambiental as como en el diseo y aplicacin de
las polticas pblicas relacionadas a su tratamiento en la legislacin peruana.
Palabras clave: dao ambiental responsabilidad ambiental Ley General
del Ambiente reparacin ambiental compensacin ambiental
Summary: This paper looks at environmental damage definition stipulated
by Peruvian General Environmental Law as well as its implications for the
environmental policy development. It also outlines complexities involved
identifying environmental damage as much as designing and implementing
public policies according to Peruvian legislation processing.
Key words: environmental damage environmental liability General
Environmental Law environmental compensation
CONTENIDO: I. INTRODUCCIN.II. DEFINICIN LEGAL DE DAO AMBIENTAL.
III. LA RESPUESTA JURDICA FRENTE AL DAO: LA RESPONSABILIDAD POR
DAO AMBIENTAL.
I . I NT R ODUCC I N
Las imgenes que trae la televisin sobre un derrame de petrleo, las
fotografas de los diarios que muestran millares de peces muertos por
el vertimiento de alguna sustancia txica sobre un ro, o el documental
que revela la destruccin de kilmetros cuadrados de bosques naturales
o que ilustra la desaparicin de glaciares alguna vez llamados
perpetuos son todas imgenes que relacionamos con una afectacin
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y egresado de la Maestra en Ciencia
Poltica de la misma universidad. Ha trabajado en las unidades ambientales de los ministerios de
Salud, Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, as como en el Consejo Nacional
del Ambiente. Ha sido gerente de Recursos Naturales y Gestin del Medio Ambiente del Gobierno
Regional de Junn y adjunto a la Defensora del Pueblo del Medio Ambiente, Servicios Pblicos y
Pueblos Indgenas. Se desempe como viceministro de Interculturalidad del Ministerio de Cultura.
Profesor de la Especialidad de Ciencia Poltica y Gobierno de la Pontificia Universidad Catlica del
Per y del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales
de la misma universidad. Ha publicado artculos y libros en materia de derecho ambiental, poltica
ambiental, ciencia poltica y pueblos indgenas. Correo electrnico: ilanegra@pucp.edu.pe
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grave del ambiente, es decir, con la prdida de su valor ambiental, sea
este temporal o permanente.
Sin embargo, traducir estos sentidos comunes en trminos jurdicos
plantea dificultades de consideracin que explican por qu el concepto
de dao ambiental
1
sigue siendo uno de los de ms difcil comprensin.
Esto, a su vez, se refleja en las complejidades presentes tanto en el
diseo como en la aplicacin de las polticas pblicas relacionadas a
su tratamiento. En el presente ensayo analizaremos la definicin que
sobre dicha materia recoge la Ley General del Ambiente, as como sus
implicancias para el desarrollo de la poltica ambiental peruana.
I I . DE F I NI C I N L E GAL DE DAO AMB I E NTAL
A diferencia de su antecesor, el Cdigo del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales
2
, la Ley General del Ambiente
3
incorpor en su
artculo 142 una definicin de dao ambiental
4
. Dicho artculo reitera,
en primer lugar, el principio general por el cual quien pudiera producir
un dao ambiental debe asumir los costos que implique su prevencin
principio de internalizacin de costos
5
o su mitigacin.
A continuacin, define como dao ambiental todo menoscabo material
que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser
causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos
negativos actuales o potenciales
6
. A continuacin nos avocaremos al
anlisis de esta definicin.
1 Otros trminos equivalentes en la literatura jurdica son agravio ambiental, environmental tort o
environmental damage.
2 Decreto legislativo 613, publicado el 8 de septiembre de 1990. No obstante, la norma s haca
referencia al concepto de dao al ambiente, diferencindolo del dao a la salud o a la propiedad.
De otro lado, planteaba como poltica la necesidad de prevenir y mitigar el dao ambiental a niveles
tolerables, como refiere su artculo 9 con relacin a los fines de la Evaluacin de Impacto Ambiental.
3 Ley 28611, publicada el 15 de octubre de 2005.
4 Este artculo se encuentra en el Captulo 2 del Ttulo IV de la ley 28611, denominado Rgimen de
Responsabilidad por Dao Ambiental.
5 Artculo VIII del Ttulo Preliminar de la Ley General del Ambiente. El principio tambin se conoce
como contaminador-pagador, el cual, sin embargo, pareciera aludir a que se trata simplemente de
pagar por los daos ocasionados. Por ello, la Ley General del Ambiente ha preferido denominar a
dicho principio internalizacin de costos.
6 Artculo 142.2 de la Ley General del Ambiente. Como importantes referentes internacionales
relacionados con dicha definicin puede citarse la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre Responsabilidad Ambiental en relacin con la Prevencin
y Reparacin de Daos Ambientales (http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:20
04:143:0056:0075:es:PDF), la cual equipara el dao ambiental con el cambio adverso mensurable de
un recurso natural o el perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen
directa como indirectamente. De otro lado, el artculo 27 de la Ley General del Ambiente de Argentina
define el dao ambiental como toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente,
sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. En el caso italiano,
la ley 349/86 indica que hay dao ambiental cuando sucede una alteracin, deterioro o destruccin
en todo o parte del medio ambiente. El dao es considerado injusto cuando viola las disposiciones
legales. En cambio, en otras legislaciones nacionales no se recoge una definicin de dao ambiental,
como es el caso del Brasil.
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En primer lugar debemos precisar a qu se alude con el ambiente o sus
componentes. La propia Ley General del Ambiente seala que ellos
comprenden los elementos fsicos, qumicos y biolgicos de origen
natural o antropognico que, en forma individual o asociada, conforman
el medio en el que se desarrolla la vida. Sin embargo, esto nos da como
resultado un conjunto muy grande de elementos. Por ello, la ley 28611
precisa que son los factores que aseguran la salud individual y colectiva
de las personas y la conservacin de los recursos naturales, la diversidad
biolgica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros
7
. Es decir,
se trata de aspectos ambientales esenciales para el desarrollo pleno de la
vida humana y de los ecosistemas en general. Es por ello que el ambiente
y sus componenteses considerado un bien jurdicamente protegido.
En segundo lugar, el dao es equiparado a un menoscabo material del
ambiente o de sus componentes que trae como resultado la disminucin
de su valor o importancia. Dicha reduccin debe derivarse, conforme lo
indica la definicin, de una alteracin material. Esta, sin embargo, debe
leerse desde una visin dinmica de los procesos ambientales. Podra
ocurrir que la alteracin consista en el mantenimiento de la situacin
fsica de un componente del ambiente. Para ilustrar el caso, imaginemos
que se busca alterar el ciclo natural previo a la intervencin humana
de un ro, buscando que este mantenga el mismo caudal durante el ao,
sin variaciones. Si el funcionamiento de los ecosistemas se ve afectado
negativamente, nos encontraremos ante un dao ambiental.
No obstante, de acuerdo con la Ley General del Ambiente, solo si
dicho menoscabo material genera efectos negativos sean actuales o
potenciales, sean materiales o intangiblessobre otros bienes jurdicos
protegidos, puede denominarse dao ambiental. En particular, estamos
hablando de la vida y salud humanas, as como otros bienes sociales,
econmicos incluyendo la propiedad, o culturales que pudieran ser
afectados. De esta manera se establece una lnea entre el menoscabo
material ambiental tolerable del que no lo es.
No obstante, no debe confundirse el dao al ambiente con los daos que
este puede generar sobre otros bienes jurdicos
8
. Se trata de distinguir
7 Artculo 2.3 de la Ley General del Ambiente.
8 Al respecto, Sabsay y Di Paola, comentando la Ley General del Ambiente argentina, sealan que
el dao ambiental per se debe diferenciarse del dao a las personas a travs del ambiente (ver
saBsay, Daniel & Mara Eugenia di Paola. El dao ambiental colectivo y la nueva Ley General
del Ambiente. Anales de Legislacin Argentina. Boletn Informativo, 17 (2003), p. 1). Otros autores
hablan de dao ambiental puro, para referirse a lo que la Ley General del Ambiente denomina
dao ambiental (ver, por ejemplo, morato leite, Jos Rubens & Patryck de araJo ayala. Dano
Ambiental. Do individual ao coletivo extrapatrimonial. Teoria e prtica. So Paulo: Editora Revista
Dos Tribunais, 2010, p. 95). Goldenberg y Cafferatta denominan dao por rebote al ocasionado por
el dao ambiental sobre otros derechos subjetivos (GoldenBerG, Isidoro H. y Nstor A. caFFeratta.
Dao Ambiental. Problemtica de la determinacin causal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2001, p.
7). Esta distincin adems nos introduce en otra discusin respecto de la naturaleza del inters
afectado por el dao ambiental. La indemnizacin por el dao ambiental no va a ninguna persona
en particular, pues el inters afectado no es individual ni pluriindividual, sino supraindividual. Por dicha
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entre el dao al ambiente y el dao a travs del ambiente. La salud, la
vida, o la propiedad pueden sufrir un menoscabo por un cambio en la
situacin del ambiente y sus componentes. De igual modo, derechos
colectivos como la identidad cultural pueden ser afectados como
consecuencia del dao ambiental. Estos daos se producen a travs del
ambiente, pero no son, propiamente, un dao al ambiente.
Dado que debemos relacionar el menoscabo material a sus efectos
negativos, es necesario tomar en cuenta dos aproximaciones diferentes.
Una, que podramos llamar de carcter fuertemente cientfico
9
, esta
se centra en el valor que tiene el ambiente para el mantenimiento
de procesos ecolgicos incluyendo los que sostienen los aspectos
biolgicos de la vida humana de gran dinamismo y en ocasiones de
enorme fragilidad. La segunda, liga los distintos componentes ambientales
con la sociedad humana, con lo cual su mantenimiento se vincula con la
esfera econmica, social y cultural de las poblaciones humanas.
En consecuencia, constituyen menoscabo material con efectos negativos
y por lo tanto, dao ambiental tanto la prdida de determinada
especie o la reduccin significativa del nmero de individuos que la
componen que producen una prdida en la capacidad de un ecosistema
de sostenerse en el tiempo, como la alteracin del paisaje, que podra
no tener un efecto mayor sobre los ecosistemas, pero s implicar una
afectacin negativa del valor esttico que le asigna la sociedad humana.
La alteracin de un paisaje le resta valor en tanto el mismo cumple un
papel de satisfaccin esttica, tanto individual como colectivo. Este
ltimo ejemplo es, por su propio origen, mucho ms proclive a generar
serias desavenencias sobre el valor de los componentes del ambiente,
dadas las modificaciones que pueden aparecer sobre dicho juicio esttico
al interior de los colectivos e incluso en los propios individuos.
Las dos aproximaciones sealadas deben ser analizadas reconociendo,
en primer trmino, los naturales lmites del conocimiento humano as
como las variaciones que este ha tenido, tiene y puede tener, sobre
la conceptualizacin del dao ambiental. Por ejemplo, podemos ser
ignorantes de la produccin de un menoscabo ambiental con efectos
negativos, como lo fuimos por mucho tiempo con relacin al dao que se
estaba generando en la capa de ozono estratosfrico que rodea el planeta
razn, la teora de los intereses difusos nos sirve para enfrentar problemas de determinacin de los
individuos afectados, pero no es apropiada para entender en qu consiste el inters afectado por el
dao ambiental per se. Solo si comprendemos que el inters es uno que va ms all de los individuos
existentes, que pertenece a las actuales y futuras generaciones, es decir, a la especie, entenderemos
porqu la indemnizacin debe canalizarse a travs del Estado, como respuesta operativa necesaria
para conducir los recursos hacia la reparacin del dao ambiental o su compensacin, como veremos
ms adelante.
9 Desde luego algunos acotarn que los propios juicios cientficos dependen de paradigmas culturales
que no pueden ser juzgados de objetivos. No obstante, la diferencia es funcional al menos al interior
de las sociedades modernas contemporneas.
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o el fenmeno del calentamiento global. Nuestro desconocimiento
sobre el nmero total de especies existentes en muchos lugares del
planeta limita nuestra capacidad de evaluar el dao que pudiera estar
producindose sobre los ecosistemas en general. Esta ignorancia es
entendible considerando la enorme complejidad ecosistmica que posee
la Tierra.
Lo mismo puede decirse de los cambios en las valoraciones humanas
sobre el ambiente. No es difcil comprender los cambios histricos que
pueden producirse en el valor que se asigna al ambiente por razones
sociales, econmicas y culturales
10
. En un mundo globalizado, se debe
agregar los desafos de la diversidad cultural que pone en relieve las
diferencias valorativas presentes a la vez.
De otra parte, los efectos negativos del menoscabo ambiental tambin
pueden presentarse muy alejados fsica o temporalmente (o ambas cosas)
de este. Aqu tambin encaramos los desafos en la definicin del vnculo
causal entre el dao ambiental y los efectos negativos que buscamos
atribuirle. Nuevamente, esta relacin tambin est estrechamente
ligada al grado de conocimiento cientfico de las sociedades.
La definicin cierra con una referencia a que el menoscabo es
independiente de que se hubiera causado contraviniendo o no
disposicin jurdica alguna. Es decir, la accin humana que genere un
dao ambiental o contribuya a l no es necesariamente infractora de
alguna norma legal. El ejemplo ms sencillo es el efecto de acumulacin
de mltiples acciones permitidas, o al menos no prohibidas, las que
combinadas pudieran contribuir a producir un menoscabo material
negativo
11
.
Tambin puede ocurrir que la falta de conocimiento cientfico no
permita al sistema jurdico establecer alguna prohibicin o limitacin de
ciertas conductas que pueden daar el ambiente, como fue por mucho
tiempo el caso de las emisiones de sustancias agotadoras de la capa de
ozono, caso ya mencionado.Y no debemos olvidar que, incluso con
conocimiento disponible, no siempre es viable incorporar prohibiciones
y restricciones a todas las conductas que pueden generar por s mismas
o por un efecto acumulativo daos ambientales.
De otro lado, la causa del dao ambiental no siempre puede ser atribuida
a la accin humana. Una erupcin volcnica puede lanzar, al ambiente,
ms contaminantes que aos de produccin industrial. El fenmeno
natural ser el agente productor del dao al ambiente, dao que
10 mller, Enrique C. El dao ambiental en la ley 25.675. Revista de Derecho Ambiental, 31 (2012),
p .63.
11 Podemos, tomando en parte lo citado en Mller, distinguir entre los daos generados por la
acumulacin de un mismo tipo de accin y los que se generan al combinar acciones de diverso tipo
(ibdem, p. 60).
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tendremos igualmente que enfrentar, por ms que no podr ser atribuido
a accin humana alguna.
I I I . LA RESPUESTA J UR DI CA FRENTE AL DAO: LA
R E S P ONS AB I L I DAD P OR DAO AMB I E NTAL
Dado que el dao ambiental implica efectos negativos sobre la calidad
de vida de las personas y de los ecosistemas que sostienen la vida, la
necesidad de abordar su prevencin y eventual remediacin surge como
un paso esencial. Sin embargo, la cuestin que aparece de inmediato
es cmo distribuir socialmente los costos que dichos objetivos originan.
Aqu se produce un tpico caso de provisin de un bien pblico, en el
sentido econmico. La prevencin y la remediacin ambiental generan
beneficios que sern compartidos por un nmero indefinido de personas.
Sin embargo, resulta habitualmente muy difcil excluir a alguno de ellos
de los beneficios que dicha accin de ser exitosa produce. Por lo
tanto, los privados no tendrn incentivos para invertir en la prevencin
o en la reparacin, en tanto luego no podrn controlar la distribucin
de los beneficios en funcin de una contraprestacin que realicen los
beneficiados. Por dicha razn, deber establecerse algn sistema pblico
en el cual el Estado o asigne la responsabilidad, o extraiga, mediante
tributos, recursos a la sociedad en su conjunto o al menos a parte de
ella para prevenir o remediar los daos al ambiente.
El primer caso est regulado en la Ley General del Ambiente como
el principio de responsabilidad ambiental, el cual establece que el
causante del dao ambiental sea persona natural o jurdica, pblica
o privada est obligado a adoptar las medidas de prevencin,
restauracin, rehabilitacin o reparacin de dicho dao. Si estas
acciones no fueran ya posibles el dao es irremediable, se deber
proceder a una compensacin ambiental
12
. No trataremos ahora el caso
de las acciones preventivas y el principio de internalizacin de costos
que le sirve de complemento. Nos centraremos en los mecanismos de
remediacin y compensacin del dao ambiental.
Los tres supuestos de remediacin recogidos en la Ley General del
Ambiente restaurar, rehabilitar y reparar refieren a lograr que la
situacin del ambiente o sus componentes retorne a la situacin previa
a la produccin del dao ambiental o, al menos, a una situacin
similar
13
. Es decir, existe en materia ambiental una prevalencia de la
reparacin in natura por sobre la de en especie
14
. Sin embargo, cuando
esto no sea posible, se podr compensar el dao generado con acciones
12 Artculo IX del Ttulo Preliminar de la ley 28611.
13 A esto se le denomina restitutio in pristinum (mller, Enrique C. Ob. cit., p. 71).
14 Ibdem, pp. 70-73.
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en otros mbitos, de tal manera que se mantenga, en trminos ms
amplios, la capacidad del ambiente de sostener la vida humana y de los
dems seres vivos
15
.
Quin debe asumir la responsabilidad ambiental? La Ley General
del Ambiente trae consigo dos supuestos de asignacin de la misma.
El primero, denominado objetivo, deposita dicha responsabilidad
en los titulares de cualquier actividad o bien que sea, en s mismo,
ambientalmente riesgoso o peligroso. Por lo tanto, si estas actividades
o bienes generaran daos ambientales, incluso sin mediar dolo o
negligencia, sus titulares tendrn la obligacin de asumir los costos de
la recuperacin y mitigacin del ambiente afectado, as como el tomar
medidas para que el dao no se vuelva a producir
16
.
Esta opcin se desarrolla en el contexto de sociedades en las cuales la
introduccin de riesgos constituye una caracterstica central de mltiples
actividades econmicas y del desarrollo de infraestructura, los cuales
traen consigo importantes beneficios. Por lo tanto, son los titulares de
dichas actividades las que tienen la capacidad de internalizar el posible
costo de los riesgos que producen sus emprendimientos, trasladando y
distribuyendo el mismo en los precios de sus bienes y servicios.
El segundo supuesto, el de la responsabilidad subjetiva, se aplica a
los casos en que las actividades o bienes no pueden ser considerados
riesgosos o peligros para el ambiente. Aqu, adems de establecer el
vnculo causal entre una actividad o bien y el dao ambiental, solo se
genera responsabilidad ambiental si se demuestra que la produccin de
dicho dao es resultado de una actitud negligente culposao dolosa.
Sin embargo, la prueba de la debida diligencia o falta de dolo
corresponde a quienes manejaron el bien o actividad causante del dao.
Es relevante sealar que en ningn caso se establece la necesidad de
demostrar que la actividad realizada haya sido infractora de la legislacin,
lo cual es concordante con la definicin de dao ambiental que recoge la
ley 28611. Es decir, podra ocurrir que la accin realizada haya cumplido
con la normativa vigente y, no obstante, poder cargar, sobre quien realiz
la accin que gener el dao, los costos de su remediacin.
Una cuestin prctica diferente, y de gran dificultad tcnica, es
la probanza del vnculo causal entre el bien o actividad y el dao
ambiental generado.Aqu nos volvemos a topar con las limitaciones del
conocimiento humano. En primer lugar, una accin realizada hoy podra
generar el dao ambiental muchos aos despus. Desde luego, mltiples
acciones habrn ocurrido desde entonces, con lo cual la capacidad de
15 Tambin se le conoce como compensacin ecolgica (morato leite, Jos Rubens & Patryck de
araJo ayala. Ob. cit., p.215).
16 Artculo 144 de la ley 28611.
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discernir la contribucin especfica de determinada accin sobre el
dao ambiental puede ser materialmente imposible de establecer. Por
otro lado, tambin pueden producirse efectos de nuestras acciones que
deriven en un dao ambiental, pero simplemente no seamos capaces de
identificarlos hoy con las condiciones tcnicas existentes.
Las complejidades descritas han llevado a establecer, en ciertos casos en
donde se constate el dao y existan acciones que por sus caractersticas
puedan atriburseles el ser la fuente generadora del dao, que se invierta la
carga de la prueba, as, son los titulares de las acciones sealadas quienes
deben probar que su actividad no ha contribuido a la generacin del
dao
17
. Otra opcin es garantizar, a travs de la accin pblica, el acceso
a la informacin que poseen los titulares de los bienes y actividades que
se presume podran estar involucrados con el dao ambiental.
Pero qu pasa si no es posible asignar la responsabilidad a ninguna
persona? La nica va disponible es la asuncin por parte de las entidades
estatales de los costos de la reparacin, lo cual significa, en trminos
prcticos, que son los contribuyentes, sumados, los que cargarn con
el peso de la remediacin ambiental. Esta situacin tambin podra
ser asumida mediante fondos especiales de contingencia que permitan
al Estado cubrir los daos que no pudieran ser cargados sobre alguna
persona o personas en particular.
Ahora, si se logra establecer el vnculo causal o este se presume y
es posible establecer la responsabilidad de cierto agente sobre los daos
producidos, toca ahora establecer los montos de la indemnizacin por
dicho dao y definir el destino de la indemnizacin. Como ya vimos,
el objetivo del proceso es intentar regresar la situacin presente al
momento previo a la produccin del dao ambiental.
El siguiente tema es determinar el destinatario de la indemnizacin.
Debemos recordar que, conforme la Constitucin Poltica del Per,
los recursos naturales principales componentes del ambiente son
Patrimonio de la Nacin. Recursos claves como el aire, el agua
continental y martima, los bosques naturales, la flora y fauna silvestre
pertenecen a esta categora. El Estado, a travs de la administracin
pblica, tiene la potestad de otorgar derechos administrativos que
autorizan a los particulares el aprovechamiento o uso de dichos recursos.
Por lo tanto, en caso se produjera un dao ambiental, por ejemplo, en un
ro, el inters afectado en primer lugar sera el de la Nacin. No se trata,
por lo tanto, de un inters difuso, sino de un inters supraindividual
e intergeneracional, por el que, a falta de un representante directo
17 Ver por ejemplo el caso de la Ley de Responsabilidad Ambiental de la Repblica Federal de Alemania
de 1993, ejemplo citado en esteVe Pardo, Jos. Derecho del medio ambiente. Madrid: Marcial Pons,
2005, p.111.
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del mismo, le toca al Estado velar. Adems, la responsabilidad puede
extenderse a los afectados privados, como los titulares de los derechos al
aprovechamiento de las aguas del ro que vern su actividad perjudicada,
o las personas que se vean afectadas en su salud, vida o propiedad, por el
mismo hecho. Estos supuestos, que se rigen por la lgica de los intereses
difusos y los intereses individuales, no sern desarrollados ahora.
Dado que es el inters de la Nacin el que se ve afectado, la legislacin
suele dar una legitimidad para iniciar demandas muy amplia. En dicha
lnea se encuentra la Ley General del Ambiente, la que ha establecido
que cualquier persona, natural o jurdica, est legitimada para iniciar
una accin en contra de quienes ocasionen o contribuyan a ocasionar
un dao ambiental
18
. Sin embargo, en el Cdigo Procesal Civil
19
las
acciones que se inicien para buscar la reparacin del dao al medio
ambiente aparecen desarrolladas bajo el concepto de patrocinio de
intereses difusos
20
, aplicable ms bien a la reparacin de los daos
producidos a travs del ambiente sobre otros bienes jurdicos.
De conformidad con dicho artculo, podrn promover acciones
conducentes a lograr la reparacin del dao ambiental el Ministerio
Pblico, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, las comunidades
campesinas, las comunidades nativas en cuya jurisdiccin se produjo
dicho daoy las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que
segn la ley y criterio del juez, este ltimo por resolucin debidamente
motivada, estn legitimadas para ello. Tambin podrn demandar las
rondas campesinas que acrediten personera jurdica, siempre que no
existan comunidades campesinas o nativas dentro de sus mbitos o ellas
no se hubieran apersonado a juicio. Adems, si se hubiera promovido
un proceso por dao ambiental sin la intervencin de los gobiernos
locales presentes en el mbito del dao ambiental, estos debern ser
incorporados por el juez en calidad de litisconsortes necesarios.
Sin embargo, la clave para entender los incentivos reales que tienen
los actores, tanto pblicos como no pblicos, para iniciar demandas
por dao ambiental se encuentra en el destino de la indemnizacin
que establezca el juez en su sentencia. Conforme el Cdigo Procesal
Civil, aquella deber ser entregada a las municipalidades distritales
o provinciales que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que
la empleen en la reparacin del dao ambiental o la conservacin
ambiental en su circunscripcin.
18 Artculo 143 de la ley 28611. El artculo, por error, alude al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, cuando debi referirse al artculo IV, que trata de los principios de iniciativa de parte y
de conducta procesal.
19 Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, resolucin ministerial 010-93-JUS.
20 Artculo 82 del Cdigo Procesal Civil, conforme a la modificacin realizada por el artculo 1 de la ley
27752, publicada el 8 de junio de 2002.
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Esta disposicin plantea mltiples complicaciones prcticas. En primer
lugar, seran las municipalidades las principales interesadas en iniciar
acciones en caso exista un dao ambiental. Sin embargo, son las que
poseen las menores capacidades tcnicas y financieras para soportar los
costos que, como hemos visto, implica la preparacin de un caso en dicha
materia. De otro lado, los dems actores careceran de dicho incentivo,
porque incluso en el caso de que lograran conseguir una indemnizacin
para reparar el dao ambiental, no podran compensar los gastos en que
incurrieron en tal propsito.
Por otra parte, tampoco es sencillo determinar el mbito del dao
ambiental y las municipalidades involucradas, ni los criterios
de distribucin de los fondos entre las municipalidades tanto en el
caso de las provinciales como en el de las distritales. Finalmente,
nada garantiza que estas distintas entidades puedan mantener el nivel
de coordinacin adecuado para llevar adelante una eficaz accin
reparatoria del dao ambiental.
Por todo lo sealado, resulta indispensable modificar los mecanismos
previstos en la legislacin peruana para atender los casos de dao
ambiental. Se requiere crear una entidad especializada en la
investigacin y con competencia para eventualmente iniciar acciones
de responsabilidad por dao ambiental
21
, sin que esto implique negar la
posibilidad de que otros actores puedan iniciar acciones similares. Del
mismo modo, esta entidad debera contar con una capacidad por el lado
de la reparacin o eventual compensacin del dao al ambiente.
En resumen, la definicin de dao ambiental de la Ley General del
Ambiente se encuentra en lnea con la reciente literatura especializada
en la materia. Las dificultades se encuentran, en cambio, en el diseo
legal que facilite el uso de mecanismos jurisdiccionales que garanticen
la reparacin, o eventual compensacin, del dao al ambiente.
Estos mecanismos deberan incluir previsiones para encarar las altas
complejidades tcnicas presentes en la identificacin del dao, en su
valorizacin y en la recoleccin de pruebas que permitan establecer las
responsabilidades del caso.
Recibido: 07/01/2013
Aprobado: 11/03/2013
21 Una opcin es la figura de una procuradura ambiental, en el marco del Sistema Nacional de Defensa
del Estado.