Fernando Atria.

DERECHOS REALES.
En el cdigo civil, la propiedad est protegida por diversas acciones, esto es porque es un sistema
de acciones diseado para un rgimen tradicional de propiedad y posesin, pero sobrepuesto a un
rgimen de posesin de bienes inmuebles que se aparte del tradicional en que se basa en una
ficcin: LA INSCRIPCIN.
La ley protege directamente el dominio con la accin reivindicatoria, tambin la protege
indirectamente a travs de la proteccin posesoria (deben ser incorporadas en cualquier
explicacin de la proteccin del dominio en general.), cabe agregar que tambin existe la accin
de (comodato) precario, la cual no protege el dominio sino que la tenencia (explicacin
tradicional), por ende el protegido con esta accin es el dueo.
Hay que hacer una distincin entre la calidad que debe invocar (y probar) el que ejerce una
accin para que sta sea exitosa de aquello que en el juicio se ha discutido. En el caso de la
accin Reivindicatoria el demandante debe probar su condicin de dueo, y precisamente lo
controvertido es el dominio. En las acciones de proteccin del dominio una de las condiciones
sealadas anteriormente no son cumplidas, y por ninguna de ellas obsta al ejercicio de la accin
reivindicatoria, oportunidad en lo que aquello que no fue discutido puede ser controvertido sin
que pueda oponerse por el demandado la excepcin de cosa juzgada.
La accin de (comodato) Precario.
No hay naturaleza contractual del precario, lo cual lo distingue del comodato (art. 2174 cc) y el
precario es el nombre que recibe si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de
la cosa prestada en cualquier tiempo (art. 2194 cc), se infiere que el precario es una forma de
comodato.
Para la doctrina es necesario establecer la forma contractual en la que el comodato se encuentra,
es decir, la de los contratos reales. En el caso de los contratos reales, la obligacin surge cuando
una de las partes ya ha hecho algo por otra, por lo cual el fundamento de la responsabilidad del
obligado puede ser encontrado en la necesidad de evitar la transferencia patrimonial injustificada
que se producira si el derecho no conociera la obligacin del deudor de restituir la cosa
(depsito, comodato) o su equivalente (mutuo). La manera en que nosotros entendemos y
justificamos la obligacin contractual hace referencia al acuerdo de voluntades: el contrato obliga
porque es un ejercicio de voluntad libre. No se necesita, en consecuencia, nada ms que asegurar
la presencia de un consentimiento libre y serio para poder dar por nacida la obligacin. Cuando
por excepcin el consentimiento no basta para crear las obligaciones que es el caso de los
contratos solemnes, usualmente la justificacin de la exigencia adicional (formalidad) se basa en
la necesidad de proteger la propia voluntad de las partes (las formalidades habilitantes son el caso
ms evidente de todos.). En este modelo ha sido siempre imposible acomodar los contratos
reales, no basta el consentimiento serio y libre de vicios: es necesario que una parte haga algo por
la otra, en la forma de entregar o tradir una cosa.
En el caso del cdigo civil chileno esta lgica es la de la teora clsica del contrato, que hace
recaer todo el peso de la obligatoriedad del contrato sobre la idea de la voluntad libre de las
partes, pero los contratos reales son incoherentes con esa comprensin de la obligacin
contractual y es debido a ella la gran existencia de discusin respecto a los contratos reales.
Respecto a lo anterior Alessandri postula la eliminacin de la categora misma de contratos reales
transformndolos en contratos consensuales o solemnes en su caso y expresa que el fin esencial
del contrato y de la entrega es procurar al mutuario y comodatario el uso y goce de la cosa,
garantizar la obligacin principal que liga a las partes, resultara que la restitucin de la cosa es la
consecuencia necesaria de haber sido entregada.
En el Precario no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin,
tambin constituye el precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia
o mera tolerancia del dueo.
La accin de precario procede si es dirigida contra aqul a cuyo nombre el demandado dice tener.
En un procedimiento de sumario no se debe poner como excepcin la peticin de la nulidad,
puesto que los procedimientos de sumario no tratan sobre aquello. El hecho de que haya acuerdo
entre el demandante y demandado no obsta la procedencia de la accin de precario. En el caso de
se presente una accin de precario y posteriormente el demandado sostenga que tiene la tenencia
del inmueble acreditando que est a nombre de otro detentando, en consecuencia dicha accin de
precario no prospera, sin embargo se puede establecer la accin reivindicatoria en contra del otro
del cual detentan.
La persona que ejerce la accin de precario debe probar que es dueo de la cosa cuya restitucin
solicita, y adems que ella es detentada u ocupada por la parte contradictoria, de modo que no se
puede presumir la mera tolerancia del dueo, de modo que para desestimar la accin de precario
sea indispensable que el demandado acredite la existencia de un ttulo o un contrato que sean
incompatibles con la ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Interdictos Posesorios.
El aspecto de la posesin que es protegido mediante los interdictos posesorios es su
CONTENIDO, es decir, la pretensin del poseedor de usar y gozar la cosa sin verse afectos por
actos de otros. Se encuentran los interdictos posesorios de amparo, de restitucin y de
restablecimiento.
Lo que caracteriza a los actos que pueden ser atacados mediante la querella de amparo es que
ellos no impugnan ni objetan la titularidad de los derechos que el poseedor, que tiene nimo de
dueo, pretende. La querella de restitucin y de restablecimiento no sirven para proteger sino que
sirven para que se realice el despojo. El querellante debe reclamar un ttulo sobre la cosa que el
querellado no disputa, por ende el querellante debe slo probar su condicin de poseedor, no es
necesario que posea el dominio del mismo.
La Querella de Amparo tiene por objeto conservar la posesin de bienes races o de derechos
reales en ellos, el poseedor puede pedir que no se le turbe o embarace su posesin y procede
cuando se ha turbado o embarazado la posesin y cuando de hecho se ha turbado o embarazado,
es decir, se haya menoscabado un derecho y se haya producido un despojo violento de la
posesin.
La Querella de Restitucin para que proceda es necesario que el querellante haya sido privado de
la posesin que en el momento que la detenta el querellado, el querellante deber probar la
posesin. Esta querella no ser apropiada para recuperar la posesin de un bien inmueble inscrito.
Denuncia de obra nueva se trata de una accin o querella posesoria en que el querellado est
construyendo algo que afecta ilcitamente el uso que el querellante hace de la cosa en su posesin
lo que justifica la especialidad de la accin de obra nueva. En caso de que la obra est ya
consolidada, el afectado o el querellante deber en ausencia de un interdicto especial intentar una
accin ordinaria de perjuicios.
La Querella de Obra Ruinosa slo procede conforme al art.832 cc cuando se trata de edificios, lo
que el artculo 935 hace extensivo a cuales construcciones.
Interdicto especial del artculo 948 procede en casos de construccin.
Accin de demarcacin es en el caso de que si se reclama que el demandado ha dispuesto un
cerramiento unilateralmente sin respetar la cabida de sus propios ttulos.
Accin Reivindicatoria
Es una accin de dominio que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin,
para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela. Art. 889 cc, adems permite al dueo
impugnar la posesin del poseedor. Procede en caso de que una persona detente un ttulo de
poseedor sobre el mismo inmueble que otra, es decir, ambas tienen ttulos de posesin
(inscripcin) sobre el mismo inmueble.

La Posesin
La tradicin realizada es la que da origen a la posesin.
La Proteccin de la Posesin
Al protegerse jurdicamente la posesin, el dueo (habitualmente poseedor) no necesitar probar
su condicin para acceder a la proteccin del derecho, le bastar probar su condicin de poseedor.
La nica excepcin a esto es el caso en que el dueo pretende recuperar la cosa de manos del
poseedor, en que deber usar la accin reivindicatoria y probar su dominio.
La proteccin posesoria establecida para el propietario beneficia de este modo a una persona para
quien no se ha instituido. El derecho de este modo protege a quien no debera poseer, y llega al
extremo de volverse en contra de aquel a quien buscaba proteger.
La prueba de posesin de un inmueble inscrito, es fcil, porque para ello basta la inscripcin,
pero al mismo tiempo quien puede probar la posesin de un bien (inscrito o no) puede probar
fcilmente la propiedad, porque la posesin hace presumir la propiedad, es una presuncin legal.
El que tiene la detentacin de la cosa y al mismo tiempo una razn jurdicamente justificada,
aunque sea errnea, para creerse dueo de algo es declarado poseedor, este tipo de poseedores
pueden adquirir la propiedad por usucapin en el caso de los inmuebles en 4 10 aos.
Al tener la propiedad y detentacin, produce alteracin de la titularidad del derecho para
asignarla al que detenta contra derecho.
La prueba de la propiedad basta probar la posesin por un lapso de 10 aos, quien prueba en el
juicio que ha posedo el inmueble por ms de 10 aos ha probado que es dueo y ser
jurdicamente inatacable.
La proteccin de la posesin y la posibilidad de usucapin dan a la propiedad un fundamento
independiente, lo que hace innecesario remontarse hasta el acto original de ocupacin para probar
de modo definitivo el dominio.
La posesin regular tiene una apariencia mediata de dueo, no basta que el que se pretende dueo
en el sentido fctico acte como dueo, es necesario que adicionalmente la diferencia entre el
hecho (acta como si fuera dueo) y su calificacin jurdica (no es dueo) se deba a un error
excusable, ese error puede ser un justo error de hecho.
No se opone al reconocimiento legal de posesin irregular ni siquiera detentar con un ttulo de
mera tenencia cuando esa detentacin ha sido como dueo, que el que alega la posesin haya
detentado pblicamente y pacficamente y que no haya realizado actos que importen
reconocimiento de derecho ajeno de otro. Nadie que haya detentado como dueo una cosa queda
excluido por la regla tercera, porque detentar como dueo y satisfacer esa exigencias son
nociones co-extensivas. El que se pretende dueo y ha actuado como dueo por 10 aos, es
dueo, esta es la regla de clausura del sistema posesorio, aqu son abandonados los requisitos que
pretenden condicionar el estatus de poseedor a la satisfaccin de requisitos normativamente
orientados.
La posesin inscrita y sus problemas
El derecho pretende sujetar la facticidad del mundo a ciertos estndares normativos, por lo que
esta solucin (mantener la correspondencia entre norma y hecho ajustando la norma a los hechos)
parece paradjica. Ihering dice que la paradoja se produce en un nivel ms alto: el derecho
pretende proteger al que tiene la cosa bajo su control porque cuando ese control legtimo de
acuerdo a los estndares del propio derecho y ese control legtimo se denomina propiedad.
Se encuentra la teora de la posesin inscrita que elimina a la posesin su facticidad y es
necesario y suficiente ser titular de la inscripcin conservatoria respectiva. Humberto Trucco.
Leopoldo Urrutia sostiene la posesin de bienes inmuebles es un concepto puramente jurdico, no
fctico: el nimo es el de la posesin regular (es decir, es nimo mediado por el derecho) y el
corpus es indiferente, porque es enteramente reemplazado por la inscripcin. Por ende lo que es
importante es la facticidad.
Existen dos teoras de la inscripcin
Inscripcin - ficcin: que considera que la inscripcin es una ficcin legal que hace irrelevante la
concurrencia del hecho de corpus y animus es constitutiva de la posesin.
Inscripcin garanta: la inscripcin hace presumir la concurrencia de los requisitos materiales
de la posesin, pero no los hace irrelevantes es prueba de la posesin (Urrutia).
El problema de la propiedad inscrita es la filosofa del sistema.
El retorno del concepto fctico de la posesin es el la legislacin de saneamiento del
dominio. Con el DL 2695 la posesin registral de bienes inmuebles no cumple con el
objetivo que le corresponde a la posesin.
En el DL 2695 lo determinante vuelve a ser el hecho del control material de las cosas de
actuar como dueo de algo aun cuando no haya en el sentido del rgimen general de la
posesin que es el art. 700 cc.
El que posee un inmueble, lo detenta incluso contra el poseedor inscrito, esto es anlogo a la
regla del 2510 N3 que reconoce posesin incluso al que detenta la cosa con un ttulo de mera
tenencia, el DL 2695 es la verdadera regla de clausura, por ende es el equivalente funcional
del art. 2510 N3.
La combinacin del rgimen de posesin inscrita y el rgimen de regularizacin del decreto
2695 parece configurar el peor de los mundos posible: la inscripcin por si sola no es
suficiente ni para adquirir la posesin ni para mantenerla, pero para obtener la regularizacin
es necesario recurrir a multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas
veces juicios contradictorios costoso y de larga duracin, prescindir de los cuales era uno de
los mritos, segn bello, del sistema registral. La necesidad del procedimiento lleva a quien
sigue siguiendo el procedimiento adecuado habra podido acceder a la posesin regular y en
solo un ao el dominio pleno, no tiene faltando tal procedimiento, nada que oponer a la
demanda de precario de quien no podra haberse opuesto a la solicitud de regularizacin.

DL 2695. (Jurisprudencia)
Si el caso es de doble inscripcin, es preferentemente posible y probable, dada la detentacin
material del solicitante por 5 aos y la pasividad del ahora oponente que la inscripcin deba ser
preferida, conforme a la que corresponda ser la solucin al problema de doble inscripcin, sea la
del tradente del solicitante , y no la del oponente.
El art. 26 permite a terceros a intentar las acciones de dominio que crean asistirles, durante el
mismo plazo de un ao. La accin que resulta pertinente aqu solo puede ser la reivindicatoria,
pues slo el dueo, probando su dominio mediante la accin reivindicatoria, puede vencer al
poseedor regular.
El problema de las dobles inscripciones
La inscripcin es conforme al rgimen chileno una ficcin legal de posesin. La posesin inscrita
introduce una seria distorsin en la regularizacin de la posesin, impidiendo que sta cumpla la
funcin estabilizadora del dominio que le corresponde.
El rgimen de posesin inscrita es uno que implica una opcin legislativa por los intereses de los
dueos de grandes extensiones de tierras, y el surgimiento, cada vez ms decidido de la
legislacin sobre saneamiento o regularizacin de cierta propiedad es una consecuencia del
aumento de relevancia poltica de campesinos y trabajadores.
Se presenta el problema cuando existen dos inscripciones sobre un mismo inmueble debido a
diversas circunstancias, por ende la solucin al problema de las 2 inscripciones sobre un
inmueble es verificar cul de las dos inscripciones tiene un origen correspondiente, es decir,
realizar un estudio sobre el historial del inmueble (inscripciones) y llegar hasta el que adquiri el
dominio originalmente y la inscripcin que no tenga un origen legal o no sea acorde a las
inscripciones anteriores, en sntesis, se revisa el historial del inmueble y la inscripcin que derive
adecuadamente es la que se deja vigente en el registro conservatorio.