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ANEXO 2

Breves apuntes sobre las figuras del administrador de derecho y de hecho,
del socio, del socio de control, del garante y de la culpa in vigilando.

Administrador de derecho

Las Sociedades mercantiles como entidades jurdicas dotadas de personalidad
precisan un rgano ejecutivo y de representacin en sus relaciones jurdicas con
terceros. Los Administradores son el rgano ejecutivo de la Sociedad a los que
corresponde la gestin interna y externa. Por ello, los Administradores son un
rgano obligatorio, necesario y permanente de la Sociedad.

Los administradores debern formular las cuentas anuales a la fecha de cierre de
cada ejercicio social, responsabilizndose de obtener una imagen fiel de la
situacin patrimonial, financiera y de los resultados de sus operaciones. stos,
responden por los daos de sus actos durante la vigencia de su cargo.

Administrador de hecho

Los elementos necesarios para configurar la figura del Administrador de hecho,
que ahora viene a contemplarse en la normativa actual como el Cdigo Penal, Ley
Concursal y Ley de Transparencia, son, siguiendo las pautas marcadas en la
sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de fecha 5 de
diciembre de 2007, los siguientes:

a) La realizacin de una actividad positiva, que se traduce en una participacin
efectiva en la gestin y administracin de una sociedad, implicando, en definitiva,
la vulneracin del deber del extrao de intervenir en la administracin,
inmiscuyndose indebidamente en la gestin de la sociedad.

b) Que tal actividad sea de direccin, administracin o gestin, entendiendo que la
misma implica bien los actos de administracin de la sociedad en sentido estricto
(a modo de ejemplo la convocatoria de una junta general, la redaccin de la
cuentas anuales, etc.) bien los de gestin de los negocios sociales, o lo que es lo
mismo, la direccin y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto
de la sociedad. En todo caso, esta injerencia ha de revestir importancia para la
sociedad.

c) Que la actividad se ejerza con total independencia o autonoma de decisin,
implicando que quien no ostenta el cargo de administrador de una sociedad,
impone sus propias decisiones en la conduccin de los negocios sociales, ya sea
de forma directa o a travs de terceras personas de las que se vale.
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d) Que su ejercicio sea de manera constante, ya que un acto espordico de
direccin, administracin o gestin no permite conceptuar a quien lo realiza como
administrador de hecho.

En resumen, la jurisprudencia concursal establece las notas de autonoma,
habitualidad, permanencia o continuidad y siempre respecto de decisiones
trascendentes para la sociedad en la actuacin del posible administrador de hecho,
por lo que para poder ser calificado como tal, el accionista debe realizar de manera
autnoma, continuada y relevante actos de direccin y gestin de importancia para
la sociedad.

La jurisprudencia penal coincide esencialmente con las consideraciones
efectuadas en el mbito mercantil, y tras establecer la denominada clusula de
transferencia para aquellos casos en los que el sujeto activo que rene la
condicin de sujeto pasivo tributario es una persona jurdica, delimita la figura del
administrador de hecho.

En este sentido la STS 25-6-2010, n 606/2010 establece:

No resulta razonable que en el mbito penal se adopte una interpretacin ms
laxa que la que rige en el mbito tributario. En ste (artculo 43 de la Ley General
Tributaria, en su redaccin actual, que aade el administrador de hecho a la
previsin del correspondiente artculo 40 en la redaccin de 1963 de dicha ley)
tampoco cabe admitir como administrador de hecho a quien no rene
determinadas condiciones.

La excesiva laxitud en la asignacin del rol de administrador de hecho puede
acabar por diluir la naturaleza misma del delito especial propio.

Tambin pueden ser tenidos por administradores de hecho los que actan como
tales, sin previo nombramiento o designacin, si su actuacin como tales
administradores, adems, se desenvuelve en condiciones de autonoma o
independencia y de manera duradera en el tiempo.

La Sentencia de la Seccin 1 de la AP de Madrid de fecha 14-10-2013 fija
idnticos parmetros, al hacer hincapi en las notas de gestin efectiva y
presencia constante y efectiva para delimitar la figura del administrador de
hecho.

Confundir, como en el presente caso, la extensin del mbito de sujetos que
pueden responder a ttulo de autores, con las reglas de imputacin, objetiva y
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subjetiva, de responsabilidad penal provoca una inaceptable responsabilidad
objetiva por el cargo.

El socio o accionista

La sola circunstancia de ser accionista de control (socio mayoritario) no implica,
necesariamente, ser administrador.

El criterio jurisprudencial mas consolidado, tanto en el mbito mercantil como en el
penal, confirma que nuestros tribunales tienen una posicin realista y restrictiva,
que se resume en que la sola circunstancia de ser accionista mayoritario no
implica, necesariamente, ser considerado como administrador de hecho.

En efecto, la jurisprudencia distingue entre, por un lado, la legtima y genrica
funcin de control del socio sobre su inversin en el capital de la sociedad y en la
marcha del negocio y, por otro lado, los supuestos concretos de injerencia abusiva
del accionista, superponindose indebidamente, de manera constante y en asuntos
de entidad, sobre los administradores de derecho de la sociedad.

La ya referida Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca, de 5
diciembre 2007, indica: Se requiere constatar la realidad de una absoluta y
sistemtica injerencia en la gestin y administracin para evitar la indebida
extensin de la figura, pues no debe confundirse la normal influencia que el socio
mayoritario puede ejercer en el legtimo ejercicio de sus derechos corporativos con
aquellas otras hiptesis de autntico y absoluto dominio sobre los administradores
formales (ya sea mediante la intervencin directa en la gestin, ya sea a travs de
la impartir instrucciones o directivas, incluso secretas, a los administradores de
derecho que quedan sometidas a ellas), pues en el primero de los casos no
podramos hablar propiamente de un administrador de hecho.

En todo caso, esta injerencia ha de revestir importancia para la sociedad, sin que
pueda equipararse a la misma la mera funcin de control del socio, ni las meras
opiniones, recomendaciones, etc, ni la intervencin de determinados colaboradores
en la gestin, a los que no ser aplicable esta figura.

En el mismo sentido la Sentencia de 5 mayo 2008 de la Seccin de lo Mercantil de
la AP de Barcelona, en la que para considerar a un socio de control como
administrador de hecho se exige que el cargo se ejerza efectivamente.

El socio no ocupa una posicin de garante

No puede confundirse la legtima y genrica funcin de control del socio sobre su
inversin en el capital de la sociedad y en la marcha del negocio, con la asuncin
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de una posicin de garante de la actuacin del administrador de derecho de la
sociedad.

Ni legal ni contractualmente tiene asumida dicha posicin. La funcin de control es
un derecho, no una obligacin. No existe para el socio un deber especfico de
vigilar la gestin del administrador.

La participacin en la constitucin de una sociedad, con los requisitos exigidos
legalmente, no implica, por si sola, la creacin de una situacin de peligro, ni
genera al partcipe un deber de control de una abstracta y genrica fuente de
peligro derivada de la gestin efectiva de la entidad, mxime cuando no ostenta el
dominio de dicha gestin.

Aunque hipotticamente admitiramos la existencia de un deber genrico de
control, el mero incumplimiento de deber puramente omisivo, diferenciado de
cualquier actuacin expresa o presunta, no resulta tipificado. Ni un sistema
democrtico podra autorizar la consideracin como delito de toda omisin pura en
ausencia de concretas tipificaciones. En este sentido las Sentencias del TS de 25-
9-2012 y 30-10-2008.

Culpa in vigilando

Afirmar de forma genrica respecto del socio de una mercantil, por su simple
cualidad de inversionista, que tiene culpa in vigilando, es situarlo en una posicin
de responsable criminal de cualquier incidencia en la compaa, lo que repugna al
derecho penal.

La Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 10 en Sentencia de fecha 7-10- 1997,
seala al respecto: pero, afirmar de manera genrica, sin detalle en la instruccin
y sin carga de la prueba, que hay culpa in vigilando del denunciado, es situar al
jefe de seguridad en una posicin de responsable criminal de cualquier evento
producido en la obra, lo que repugna al derecho penal.

No puede hablarse de culpa in vigilando respecto de un socio, pues ello exigira
del mismo una continua y omnipresente intervencin en todos los actos realizados
por el administrador, lo que atenta contra la esencia misma del modelo societario.