PUNITIVISMO Y ACTUARIALISMO EN LA ARGENTINA

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Mariano H. Gutirrez.

Actuarialismo, economicismo y gestin de riesgos.
Hace ya ms de una dcada Feeley y Simon (1995) impusieron el trmino actuarialismo
para dar coherencia a una serie de modificaciones que observaban que estaba sufriendo la
administracin de la pena, y el derecho penal mismo, y que se podran sintetizar en el
surgimiento de nuevos discursos basados en el lenguaje de la probabilidad y el riesgo -que
van reemplazando al diagnstico clnico y el juicio retributivo-; la reformulacin de objetivos
del sistema penal, no en funcin de sus efectos sociales, sino del control eficiente de procesos
intrasistmicos de las instituciones penales; y el agenciamiento del delincuente como un
agregado de factores de riesgo, en lugar de un individuo racional y responsable. A su juicio, el
aumento de encarcelamiento, a pesar de una tasa estable de delitos y menor victimizacin,
obedece en gran parte a esta transformacin. Esta Nueva penologa surgira entre el cruce
de las promesas populistas de las elites polticas sobre encerrar a los delincuentes y la
necesidad de traducir esta demanda poltica en tcnicas administrativas para las agencias
como la polica o la crcel. La nueva penologa no intentara descubrir la culpabilidad, ni
rehabilitar al autor, sino regular niveles de riesgo; no buscara proteger al individuo frente al
Estado, sino agrupar y clasificar adecuadamente a los sujetos peligrosos; no buscara eliminar
el delito sino regularlo a lmites tolerables.
La fuente de la Nueva penologa que rastrean estos autores se encuentra en las tcnicas de
los seguros y sus trasformaciones en el derecho de la responsabilidad extracontractual
(Feeley, 2008) y el lenguaje del management (gerenciamiento o gestin) del riesgo. Su
blanco seran las categoras y subpoblaciones. Y as, su xito se redefine como la gestin
econmicamente eficiente de grupos de riesgo a travs de su vigilancia (aunque sea en
libertad o libertad restringida), o su aislamiento. La creciente poblacin bajo diversas medidas
de control alternativo (no prisin abosulta) es explicada justamente por esta nueva
racionalidad administrativa.

1
Ponencia presentada en las V Jornadas de Sociologa de la UNLP y I Encuentro Latinoamericano de
Metodologa de las Ciencias Sociales, La Plata, 12 de diciembre de 2008 (versin anterior publicada en
www.ElDial.com.) Parte de los fundamentos descriptivos del caso argentino fueron retomados en el trabajo
Funciones, disfunciones, prcticas y discursos.. publicad en este mismo sitio.

La formulacin de esta nueva categora coincidi y facilit otros nuevos estudios que ponen el
foco sobre el cruce entre esta nueva? racionalidad y el aumento de la intensidad punitiva de
los sistemas penales. Pat OMalley (2004) sigue en su estudio este nuevo discurso de la
gestin de riesgos, pero, en su lectura, la gestin de riesgos no se trata de un nuevo problema,
sino de una nueva forma de abordar un viejo problema. El mismo mundo bienestarista, segn
este autor, implicaba una particular gestin de riesgos, y las tcnicas asegurativas del Estado
de Bienestar tambin provienen del mundo de los seguros privados. La diferencia es que en el
Estado de Bienestar se universalizaba el costo de los riesgos sociales (accidentes, desempleo,
enfermedad, etc.), es decir se distribuan uniformemente. En el mundo neoliberal, se focaliza
en los factores de riesgo creando as grupos de riesgo con tcnicas especficas y la
distribucin de costos, es, por tanto, tambin focalizada. Se busca una mayor eficiencia en la
tcnica del seguro: se divide la poblacin en categoras estadsticas y comportamentales
organizadas. Y los beneficios se distribuyen a travs de mtodos de evaluacin del riesgo. Se
ha pasado del actuarialismo socializado al actuarialismo privatizado.
Garland, por otro lado, agrupa estos desarrollos junto con otras iniciativas privadas y de
prevencin situacional en lo que llama las criminologas de la vida cotidiana, que agrupan los
presupuestos que subyacen a las respuestas prcticas frente al problema de la normalizacin
del delito. Se enfocan principalmente en la prevencin, particularmente a travs de la
reduccin de oportunidades para el delito; aunque tambin supone el endurecimiento y la
extensin de los desincentivos: las sanciones penales.
Las reflexiones de Feeley y Simon podran emparentarse tambin con aquellas que entienden
que esta explosin punitiva obedece a la exacerbacin de una razn instrumental,
particularmente la razn mercantilista (como Christie al hablar de La Industria del Control
del Delito), y que por lo tanto es una especie de sobregiro, de aceleracin de la
modernidad y su saber tcnico, con la violencia operativa que ste produce y encubre. Una
visin que ve el problema en la depuracin de la tcnica instrumental de la modernidad, tal
como denuncia Hallsworth (2007).

Justicia expresiva y populismo punitivo.
Para Garland (2005), al mismo tiempo que emerge esta racionalidad tcnica de gestin del
delito, emerge una criminologa del otro, que surge, entre otras cosas, de la necesidad de
reimponer la idea de autoridad en la poltica electoralista condicionada por la influencia de los
medios de comunicacin. Estas respuestas populistas desechan cualquier evidencia emprica
sobre los efectos y la eficiencia de las medidas de poltica criminal (negacin), a favor de
afirmaciones emotivas que comuniquen que se est haciendo algo.O bien, en el marco de
una indignacin generalizada por algn delito violento extraordinario se procede con medidas
cuyo fin se agota en la performance de la misma respuesta, lo que esta expresa, su efecto
catrtico o simblico de reafirmacin de autoridad soberana (acting out). Particularmente la
poltica neoconservadora ha echado mano a una seleccin de estas figuras monstruosas para
acentuar la necesidad de la vuelta a la moralidad tradicional y los valores familiares. La
criminologa del otro sera radicalmente antimoderna, se encuadra en un lenguaje fuertemente
moralista de la guerra y la defensa social, del orden, la autoridad y de los valores
tradicionales. Su inters es el refuerzo simblico de la soberana. Construye un delincuente
intrnsecamente perverso y malvado, frente al cual la nica reaccin posible es defenderse con
la mayor dureza posible. Evita cualquier tipo de discusin criminolgica tcnica o cientfica.
Pero aunque parezcan tan distintas y contradictorias, ambas nuevas criminologas son fruto
de la cultura del miedo y el control, a la que reenfuerzan con sus propuestas y prcticas.
Hallswoth (2007) acuerda con Garland, en que, para explicar el nuevo punitivismo, no basta
con rastrear la emergencia del actuarialismo, o de racionalidades puramente tcnicas que
invaden lo penal. Engloba como la hiptesis de la subordinacin a la modernidad a todas las
explicaciones que suponen que la destruccin masiva es el resultado de la depuracin de las
fuerzas racionalizantes y puramente instrumentales de la modernidad (e incluye en su crtica a
Bauman y Christie). En contra, afirma que la criminologa del otro no es el resultado de las
burocracias administrativas del Estado sino de las elites polticas y los medios masivos de
comunicacin. Son acciones expresivas que ponen en marcha las elites polticas que buscan
reafirmar simblicamente el poder del Estado. Cuando los lmites del estado quedan
expuestos, se recurre a negar su impotencia mediante un dramtico despliegue de violencia.
Hallsworth sostiene que no solo no se puede entender al punitivismo como dentro de la
modernidad sino que es un ataque abierto a ella. Estas elites polticas que intentan atacar la
autonoma del saber de las elites profesionales de las polticas penales. Las metas utilitarias ya
no son importantes, sino que se utilizan para reinstaurar la soberana del estado mediante la
demostracin expresiva de la fuerza. La modernidad (tambin la modernidad penal) estara
comenzando a fragmentarse y reemergen prcticas propias de la premodernidad.

Punitivismo y actuarialismo: gemelos de distinto color?
Expuestos los dos grandes bloques conceptuales que suelen utilizarse para analizar los
cambios actuales en polticas criminales, queda ahora una pregunta clave. Tal vez la ms
difcil Cmo explicar la aparicin simultanea, la superposicin de estas dos corrientes
presuntamente transformadoras de la lgica penal y de sus prcticas? Qu relacin hay
entre ellas?
En la teora de Feeley y Simon, la ruptura sobre la lgica penal tradicional la produce la
emergencia del actuarialismo. El punitivismo, el derecho penal del enemigo, el
recrudecimiento del revanchismo, en realidad no es ms que un cambio de nfasis en la
problemtica tradicional de la culpa, el castigo, y las imgenes del enfrentamiento con que
tradicionalmente comercia el derecho penal. Ha sido la emergencia del actuarialismo la que
ha permitido a la lgica punitiva ms conservadora expandirse, transformando al sistema
penal en un sistema de control de riesgos expansivo y peligroso. Incluso, el actuarialismo en
EEUU comienza como una reforma progresista a fin de permitir mayor cantidad de
excarcelaciones sin fianza, pero cuando se afianza como sistema, los neoconservadores y su
guerra contra las drogas lo convierten en una herramienta de control social preventiva
(Feeley, 2008). As se constituye a la underclass (clase desindustrializada, marginal,
excedente, peligrosa) en grupo de alto riesgo que debe ser controlado para proteccin del resto
de la comunidad, en objeto de management de los desperdicios (Feeley y Simon, 1995). Es
decir, para ellos, el actuarialismo emerge como una racionalidad propia (en principio, no
penal, sino civil-administrativa que luego se liga al problema de la excarcelacin y la gestin
de la crcel), de la que despus se apoderan las corrientes neoconservadoras para transformar
al sistema penal.
Pero Garland lo entiende de otra forma. Cree que se trata de una bifurcacin aparentemente
contradictoria en polticas criminales. Que la razn liberal, tcnica, privada, (y actuarialista
dira Feeley) genera una criminologa del delincuente racional (segn Garland, propia de la
criminologa social demcrata), opuesta y contradictoria con la que genera el
neoconservadurismo, la apelacin a la moralidad, y la generacin de imgenes monstruosas
sobre criminales salvajes. Es decir, que no hay una sino dos racionalidades que comienzan a
transformar la cuestin penal y el gobierno del control del delito.
2
Esta aparente esquizofrenia

2
El punitivismo no podra ser entendido, para Garland, como la continuacin del sistema penal que rega en el
siglo XX, y que llama un complejo penal bienestarista, sino como algo distinto que, curiosamente, significa
una vuelta a lo ms arcaico, a la premodernidad penal, a sus escenificaciones espectaculares, y el castigo
expresivo ostentoso y emotivo. As, resultan respuestas esquizofrnicas que parecen ser contradictorias y
responder a racionalidades diferentes. Por un lado, el punitivismo: el Estado niega sus limitaciones, reflotando el
mito y la pretensin de ser soberano, acta a travs de respuestas simblicas que expresan emotividad y
construyen simblicamente autoridad. Los actores polticos se preocupan por medidas efectistas que nieguen
cualquier signo de debilidad, parezcan efectivas y generen apoyo popular. Por otro lado, los actores
administrativos se encargan de mantener en organizacin y funcionamiento el sistema de acuerdo en torno a
pautas de un saber tcnico especializado y de resultados a largo plazo. Una racionalizacin de la administracin
de justicia alrededor de criterios de eficiencia del gasto, un nuevo ethos empresarial, a la vez que a la delegacin
de numerosas funciones en manos de empresas privadas, ms rpidas y efectivas.
est relacionada con la combinacin de las polticas neoliberales disciplina del mercado- y
las polticas neoconservadoras disciplina moral-, que han impuesto cada vez ms controles
sobre los pobres, de forma que afecten lo menos posible las libertades de mercado.
OMalley (2007) tambin bucea en esta conjuncin. Cree que no hay solo una subsistencia de
mecanismos punitivos, sino que estos reemergen. Y que las tecnologas prudencialistas del
riesgo (focalizar el riesgo y delegar la responsabilidad por l en el individuo) son posibles en
tanto las requiera un programa de gobierno. Los programas generan sus propias definiciones
de xito, y su propia medida de efectividad. En el discurso de la nueva derecha (neoliberal-
neoconservadora) se acusaba a los mecanismos asegurativos sociales de minar la
productividad de la poblacin, frente a lo cual se propone al individuo como el responsable de
administrar sus propios riesgos: mientras ms emprendedor sea el individuo, mejor ser la red
de seguridad que podr construir. Pero, a la vez, se necesita un Estado fuerte para lidiar con
los conflictos que emerjan de esta transferencia de responsabilidades. El delito pasa a ser
responsabilidad pura del autor (sin biografa ni explicaciones etiolgicas que intermedien en
la asignacin de responsabilidad) y la prevencin pasa a ser tambin responsabilidad de la
vctima. La libertad individual, y por lo tanto, la responsabilidad individual, es nuclear al
pensamiento neoconservador sobre el delito. La nocin de responsabilidad individual y
eleccin racional estn presentes tanto en el discurso del punitivismo y de gestin del riesgo.
La razn neoconservadora de gobierno, entonces, es prudencialismo ms soberana
punitiva. Y el mejor ejemplo es la prevencin situacional, que permite articular gestin
privatizada de riesgos y punitivismo. El delincuente racional que delinque evaluando
oportunidades, es la figura mimtica del emprendedor a que instan los discursos neoliberales.
Un hombre atomizado, que sigue un ideal empresarial.

El caso Argentino:
La existencia de una cosa no est determinada por el fin que le dio origen, ni la intencin de
su creacin determina su funcionamiento posterior, explica Nietzsche en el terrible e
insuperable Tratado II de Genealoga de la Moral: una vez creada y en funcionamiento, de
ella se apoderan otras fuerzas e intereses y la someten a su voluntad.
La historia de las instituciones penales es en este punto bastante trgica. Podramos llamarla
la historia de las cosas que salieron mal para aquellos que las pensaron (y siempre,
sospechosamente, vuelven a salir mal, dir el ms suspicaz). Muchos autores se dedican a
demostrarlo.
El libro ms conocido de Foucault, Vigilar y Castigar, en algn punto, es una historia de algo
que sali mal (tan sospechosamente mal, que termin por salir bien para otros efectos). La
historia de una transformacin penal (iluminista) que con ideas humanistas derrumb un viejo
rgimen de sanciones crueles (ineficientes) y ostentosas (mal administradas), para permitir la
imposicin de una nuevo rgimen de sanciones mucho ms medidas, pero tambin mucho
ms extendidas, y si se quiere, de efectos ms perversos, o al menos, ms inconfesables: no
mediante la idea del castigo pblico que pretendidamente motivaba a los reformadores del
iluminismo, sino mediante la liberacin de la disciplinas y su extensin en el cuerpo social.
Stanley Cohen (1985) relata cmo la crtica de fines del siglo XX a todo el sistema penal, y la
incorporacin de esa crtica al mismo sistema, lejos de reducirlo, le ha permitido expandirse.
El libro de Garland (2005) que aqu citamos, tambin trata (entre otras cosas) de cmo
atacada la legitimidad de la criminologa y el correccionalismo, se abri paso a ms pena, ms
dura, a ms gente. Y Feeley (2008) mismo demuestra como una idea humanista sobre la
excarcelacin permite unos aos despus la trasformacin ms represiva del sistema penal de
la mano de lo que llama la Nueva Penologa. Justamente, el principal caso que relata Feeley
es inverso (pero llega a un lugar similar) al caso argentino.
El proceso que Feeley relata es el de cmo, en los delitos leves el castigo es el proceso. Y
los justiciables y operadores del sistema penal as lo saban: lo que se sufre por el proceso
mismo es ms grave que la sancin. Por eso, se regula la misma entrada al proceso y sus
consecuencias: los actores evalan costos. En el caso norteamericano, el problema mayor con
los costos del proceso para el imputado se encontraba en los delitos que podan ser
excarcelados, pero en los que los imputados no tenan suficiente para afrontar el pago de
fianza. La solucin intermedia o humanista, fue crear una agencia administrativa encargada
de hacer un profiling de los imputados, que aconsejaba al Juez cundo permitir su
excarcelacin sin pago de fianza: cuando se evaluara que por sus caractersticas particulares el
imputado no presentaba riesgo de evadir la accin de la justicia. Gradualmente esta idea fue
aceptada y el juez delegaba la evaluacin del riesgo en la instancia administrativa.
Finalmente, cuando el sistema se endureci (particularmente por la guerra contra las
drogas) el mismo sistema administrativo que calificaba el riesgo para excarcelar, sirvi a la
inversa, para denegar excarcelaciones en funcin de los factores de riesgo que se prevean (ya
sin tomar en cuenta la aparente culpabilidad o la gravedad del hecho imputado).
Trataremos de encontrar ejemplos de una racionalidad economicista, neoliberal, de gestin
de riesgos que intenta transformar las agencias del Sistema Penal en el contexto argentino.
Ms visibles son, en cambio, los casos en los que apelando a la justicia expresiva los polticos
capitalicen electoralmente un caudal poltico.
Finalmente, mucha mayor dificultad importar intentar determinar cul es el grado especfico
en que verdaderamente impacta esta transformacin en el mbito local, y descubrir cul es el
cruce la funcionalidad o el proceso histrico que permite que se den simultneamente tambin
en nuestro contexto. Este ltimo punto requerir entonces, desarrollos posteriores.

1.- El economicismo, y la Gestin de Riesgos.
En su relato sobre la historia del actuarialismo Feeley (2008) relata la suerte de algunos
procesos histricos de reformas similares al cambio que se viene produciendo en el contexto
argentino: las reformas liberales tenan el potencial para ser puestas en funcin de un uso
muy diferente de aquellos pretendidos por sus creadores. La legislacin ostensiblemente
diseada para (garantizar) el derecho del defendido para acelerar el juicio, fue
rpidamente adoptada por los fiscales como un dispositivo para presionar a los defensores
para declararse culpables. La diversion previa al juicio, un programa cuyos orgenes se
pueden rastrear en la criminologa liberal del etiquetamiento, sirvi como una forma para
imponer sanciones en casos menores sin necesidad de tener que llegar a la condena antes. Y
por supuesto, los liberales defensores de la pena fija fueron cooptados por los conservadores
y acomodados en la era de las sentencias draconianas.
Si el poder absoluto del Juez para dejar a alguien privado de su libertad durante el proceso, sin
que esta pueda oponerse, y sin culpabilidad de por medio, es un rasgo propio del sistema
inquisitivo, podemos decir que el sistema procesal norteamericano pudo incorporar esta lgica
actuarial de la prevencin de riesgos porque se inquisitiviz (y a la inversa, se
inquisitiviz, justamente, al hacerlo). En nuestro caso, al contrario, ha sido la progresiva
reforma hacia el acusatorio formal lo que ha permitido el surgimiento del clculo del riesgo
como parte importante del sistema penal. El giro que tanto preocupa a Feeley en el proceso
penal (dejar preso preventivamente a un presunto inocente, en funcin de ciertos rasgos
sociales: trabajo estable, domicilio estable, no uso de estupefacientes, etc.) forma parte
naturalizada de cmo nuestros sistema procesales inquisitivos o mixtos manejan su riesgo
de evasin; haciendo obvio desde siempre para los operadores y justiciables de nuestro
sistema aquello de que el castigo es el proceso.
En nuestro caso la paulatina transformacin hacia el sistema acusatorio ha implicado un
desplazamiento del Juez y una transferencia de poder procesal a las partes. Esto, en nuestro
caso, se evidencia en la reaparicin de la vctima en el proceso penal (cada vez con ms
fuerza), y en la re-consideracin del imputado como sujeto de derecho, que tiene opciones
para decidir el resultado del litigio (una de las partes ms importantes, sin embargo, sigue
siendo el Estado a travs del Fiscal, a quien se le delegan competencias antes consideradas
propias de Juez). Sobre la vctima basta recordar, como ejemplos de esta transformacin, que
a diferencia un sistema inquisitivo puro, a los fines de terminar el proceso con una
suspensin del juicio a prueba, la vctima es consultada y puede recibir una reparacin
simblica. Asimismo, en muchos circuitos judiciales (como en la Provincia de Buenos Aires)
se abren instancias de mediacin por las que se puede archivar el proceso de llegar a un
acuerdo denunciando-vctima. En general, las prcticas del Fiscal cada vez ms se abren a
escuchar a las vctimas a la hora de proseguir con la persecucin penal y graduar su dureza. Y
finalmente, los poderes de la vctima como querellante o particular damnificado se aumentan
lenta pero consistentemente en muchos sistemas procesales. Sobre el imputado, resulta an
ms claro: A diferencia del inquisitivo puro, el imputado sujeto-de-derechos tiene acceso a la
causa, a todas las pruebas y rige (en la prctica debera regir) el derecho de defensa durante
todo el proceso. Puede solicitar medidas alternativas de terminacin del proceso, trocando su
posibilidad de ser declarado culpable por obligaciones de hacer. Y, sobre todo, y lo ms
importante para el caso que queremos estudiar, puede negociar con el fiscal su pena y su
calificacin en la figura del juicio abreviado (y otras similares y emparentadas con ella,
segn el circuito judicial que se trate).
Tal vez la figura que mejor exprese esta transferencia de poderes y sus efectos sea la figura
del juicio abreviado.
3
El juicio abreviado es la posibilidad de negociar entre fiscal e
imputado, una aceptacin de la responsabilidad y un monto de pena. Lo que se formaliza en
una presentacin escrita ante el juez, firmada por ambas partes. Y el juez sentenciar, en
principio, acorde a ese pacto, sin haberse llevado a cabo la audiencia de juicio oral. Lo que de
verdad se negocia en el juicio abreviado son montos de dolor y riesgos de resultado. Los
lmites de la negociacin los marca la calificacin (que puede ser levemente modificada pero
no resultar absurda frente a los hechos tal como estn escritos). Dentro de esos lmites, las
partes negocian el riesgo que tiene el imputado de ser condenado y a qu pena y el riesgo que
tiene la acusacin de perder el debate, y sobre todo, de perder tiempo y esfuerzo llegando al
debate. Negociacin desigual, por cierto (y eso explica los resultados). Pero lo importante es
que en una tradicin judicial que se maneja con criterios absolutos de verdad y
culpabilidad (al menos en su retrica) se ha abierto el juego a una lgica de los riesgos y

3
Una visin mucho ms amplia del instituto del juicio abreviado como parte del expansionismo penal se
encuentra en Anitua, 2001.
las posibilidades. Y an ms, que esto es algo de lo que se deben encargar las partes, no el
juez. La devolucin del conflicto a las partes tambin implica darles poder de negociacin
sobre los riesgos que corren en el proceso, y por lo tanto de volver a introducir en l una
lgica econmica transaccional
4
.
La realidad de una reforma nunca se presenta tan moralmente lineal como quisiramos, y en
la misma transformacin siempre puede encontrarse el germen de la destruccin de su sentido
original. Las vinculaciones de lo que existe y los efectos que produce van mucho ms all de
la voluntad original. Podra pensarse por ejemplo, que una reforma procesal penal necesaria
como la que ocurri durante los aos noventa y subsiguientes en muchas provincias del pas,
que logr por fin dar un sentido ms acusatorio a muchos de los sistemas penales ms
arcaicos, hubiera sido posible si no se hubiera extendido un clima poltico cultural particular
que reivindica la libertad individual y ataca la autoridad estatal? Y este clima poltico
cultural dominante no fue impuesto acaso, gracias a y para promover al, liberalismo
economicista que enarbolaba como bandera el proyecto neoliberal? No se trata de creer que el
sistema acusatorio significa neoliberalismo econmico. Sin embargo, la crtica liberal que
desde aquellos aos vena atacando al Estado elefantisico, su autoritarismo, sus arcasmos
no prepar el terreno, para que adquiriera fuerza la crtica liberal un sistema penal tambin
autoritario, atrasado y arcaico, y de esta forma posibilitar la reforma acusatoria?
Es este mismo sistema seudo-acusatorio que hoy predomina, principalmente en la Provincia
de Buenos Aires, el que tiene la flexibilidad suficiente para imprimir sobre el una serie de
transformaciones claramente economicistas de gestin es trminos de la eficiencia de
costo-resultado. A travs de los rganos mximos de la administracin de Justicia (La
Suprema Corte y la procuracin General) se insiste mediante acordadas, normativas y rdenes
en poner en marcha un sistema de evaluacin estadstica de los comportamientos de
tribunales, fiscales y defensores, en razn de cuntos juicios orales producen por ao; (y para
los jueces y fiscales, cuntos de ellos se traducen en condenas; para los defensores, cuntos de
ellos se terminan en absoluciones); cuntos juicios abreviados, cuntas causas irresueltas, etc.
De ms est decir que en trminos de cuantitativos el fiscal ms eficiente ser el que realice
ms juicios orales y logre ms condenas (se desplaza, entonces, en la prctica, el principio de
objetividad a un segundo plano). Consecuentemente en la Provincia y en la Justicia Nacional
se han puesto en marcha proyectos pilotos para evaluar a ciertas fiscalas y tribunales bajo las

4
Lgica transaccional que aclaremos una vez ms-, como observa Anita (Op.Cit.) es la de un mercado
desrregulado, en la que hay un actor mucho ms poderoso que el otro.
normas ISO
5
9001:2000 de gestin de servicios, con la sospechosa frmula
eficiencia=rapidez=cumplimiento de plazos (ntese que desaparece en la evaluacin
criterios como la certeza de la prueba y la adecuada justificacin de la condena)
6
. La
transformacin por supuesto, est pensada y justificada con un discurso irresistible de
gestin de la calidad, buen servicio, transparencia. Es un discurso tecnocrtico
aparentemente neutral en trminos ideolgicos (no se mete en la discusin de porqu, cundo
y cmo castigar), pero alguien podr evitar notar que si esas son las normas de un buen
servicio, perfectamente es un servicio que mejor podran prestar los privados?

Con estos datos quin podra pensar que el giro terrible que han pegado las tasas de
encarcelamiento en todo el pas desde los aos noventa no guardan ninguna relacin con las
transformaciones del sistema procesal penal? Y es que, no se puede negar, el sistema seudo-
acusatorio parece un sistema ms eficiente de proteccin de garantas en el caso individual.
Pero tambin es un sistema ms eficiente de administracin de justicia penal, en trminos
generales, es decir, una fbrica ms productiva y eficiente de criminalizacin, que el viejo,
torpe y lento, sistema inquisitivo.
Dir dos ejemplos muy breves de cmo pueden resultar estas transformaciones legales en las
prcticas es el del juicio abreviado y la menos conocida audiencia breve (cuestiones de
tiempo imponen esta brevedad, pero el abogado practicante y el operador judicial no
necesitarn mayor justificacin):
Creada la institucin del juicio abreviado (en el que acusacin y defensa acuerdan por escrito
la declaracin de culpabilidad y la pena, evitando llegar al juicio oral), los operadores
judiciales echaron mano masivamente de esta herramienta para acelerar los terriblemente
lentos tiempos de La Justicia y dar mayor apariencia de eficiencia. Lo que, por supuesto, al
naturalizarla por generalizacin, pervirti el efecto pretendido. La idea propuesta en el
discurso era que en la negociacin el acusado pudiera hacer valer el efecto ahorro del costo
del juicio para el fiscal, y negociara su confesin y aceptacin de culpabilidad por menos pena

5
Aclaremos a qu se refieren las Normas ISO de Calidad que entran en juego en el caso de la Justicia: Norma
9000:2000.- Recoge los fundamentos y principios inherentes al desarrollo de un sistema de gestin, as como
trminos y definiciones habituales. Norma 9001:2000.- Concreta los requisitos mnimos con que ha de contar
toda organizacin que quiera implantar y certificar un sistema de gestin de calidad, requisitos que deben ser
auditados por una entidad certificadora. Norma 9004:2000.- Rene las directrices y principios aplicables para
que el sistema desarrolle toda su potencia y as alcanzar la eficacia, eficiencia y calidad exigibles a travs de la
mejora continua. Norma 19011:2000.- Complementa a las anteriores en el sentido de que proporciona las bases
para las auditoras del sistema de gestin de calidad.
6
La transformacin est impulsada, entre otras fuentes importantes, por el Dr. Quiroga Lavi, desde el Consejo
de la Magistratura de la Nacin, y desde all, por varios Consejos de la Magistraturas Provinciales.
(mayor poder al imputado para decidir su suerte). Al convertirse el juicio abreviado en la
regla y no en la excepcin, funcion a la inversa: el fiscal presiona para la firma del
abreviado, y, de no aceptar el imputado, promete una muy elevada requisitoria de pena en el
juicio oral. Lo mismo ocurri en los tribunales: se promete al acusado, que si acepta su
culpabilidad por abreviado y les ahorra la audiencia, la pena podr ser de X tiempo; pero ser
el doble (por ejemplo) en caso de ir a juicio oral. En sntesis: mayor cantidad de condenas, a
menor costo y esfuerzo, por un lado; y elevacin del monto de las condenas en juicios orales,
por otro.
7

Pero, la misma estadstica comienza a registrar esto como una perversin. Por ello, al
presionar las Cortes y los Consejos de la Magistratura, por medio de la revisin estadstica, a
los Fiscales y Tribunales a realizar ms audiencias de debate oral (juicio oral y pblico), stos
debieron dejar de echar mano (tan) masivamente de la herramienta del juicio abreviado.
Aunque tampoco podan permitirse ni bajar su tasa de condenas, ni asumir el exceso de
trabajo que implicaba tratar de tener la misma tasa de condenas haciendo ms juicios orales
(que toman mucho tiempo y esfuerzo). Entonces, la prctica judicial invent una modalidad
extralegal de juicio que formalmente y a nivel estadstico cuenta como juicio oral: se pacta
con la defensa el hecho, la calificacin y el monto de pena, pero en lugar de hacerse una
presentacin por escrito, se fija fecha de juicio oral, y se simula su inicio, como primer acto,
las partes renuncian a traer a sus testigos y discutir la prueba, y pasan directamente al
pronunciamiento de sus alegatos. Todo el procedimiento no toma ms de media hora. Y como
coinciden, el Tribunal sabe qu condena fijar sin mayor esfuerzo. Con lo cual, el efecto
extorsivo del juicio abreviado, se duplica. Ahora se da doble oportunidad al acusado: puede
firmar un juicio abreviado y puede pactar una audiencia oral breve, si en lugar de ello
prefiere ir a juicio oral a discutir su culpabilidad lo que le espera! Y tambin se amplifica la
potestad negociadora y la lgica transaccional de las partes en perjuicio de las viejas ideas de
garantas de juicio y de culpabilidad.
En la misma lgica, muchos sistemas procesales estn incorporando una va rpida de
proceso en casos de flagrancia: para reducir los tiempos procesales, se reducen las
instancias de discusin y la amplitud de la discusin (por lo tanto, la posibilidad de hacer

7
No ignoro, pero debo dejar de lado por cuestiones de espacio, el rol que el juicio abreviado ha ocupado en
legitimar la prisin preventiva generalizada: se suele adecuar el monto de pena pactado al tiempo en que el
imputado ha permanecido detenido preventivamente. Doble amenaza (o ms bien doble efecto extorsivo),
entonces, para el imputado, lo que lleva al sistema a su perversin mxima: si no llega al acuerdo, seguir
detenido, porque la prisin preventiva es una medida cautelar vlida. Si llega a l, reconociendo su culpabilidad,
se adeca la pena acordada al tiempo trascurrido preso (en general, al tiempo que le permita la libertad
condicional) estar en condiciones de acceder a la libertad condicional.
efectivas las garantas!). En algunos casos se transfiere la posibilidad (la responsabilidad) de
preferir lo otro al imputado. Preferencia, que, de hacerla efectiva, deber pagar, claro, con
el costo del proceso como castigo. Todo en virtud de la mayor eficiencia.
Finalmente (como rasgo algo extico y exagerado, pero absolutamente emparentado con este
fenmeno), hace aos que en las principales Universidades de Derecho (principalmente en las
privadas de clase alta, pero tambin existe en las pblicas) intenta solidificarse un discurso
hiperliberal intenta instalar la lgica del movimiento Law and Echonomics en nuestra
tradicin jurisprudencial. El tipo de discurso es lo que Foucault llama, siguiendo el propio
vocabulario de estos autores, como anarco-liberalismo (2007, p. 149) o, en la tradicin
anglosajona libertarianismo
8
. Propone un anlisis de los conflictos jurdicos en trminos
puramente econmicos. Simplificado a grosso modo, la idea de Law & Echonomics podra
resumirse de la siguiente manera: Si los sujetos son sujetos racionales que se mueven por
inters propio (as los entiende, y as se supone que deben ser), todo conflicto es un conflicto
de intereses
9
. Su resolucin deber ser pues, la ms eficiente. Cuantificando el inters de las
partes en conflicto, el resultado eficiente ser aquel que provea mayor satisfaccin de inters,
causando menor costo al inters de otro.
10
Es decir, que cuestiones morales, como de quin
es la culpa? pierden sentido y quedan fuera de la discusin, slo se tratara de sumar inters
(ntese que en un conflicto lo que hoy entendemos como culpable o responsable puede ser el
que mayor inters ponga en juego en la resolucin, con lo cul la respuesta eficiente sera
otorgarle razn a ste). Pero si la cuestin penal (como todos los conflictos) se reduce a un
problema de costos y beneficios segn intereses, y se demuestra que una solucin
hiperpunitiva es ms eficiente en trminos econmicos
11
, su lgica prctica desplazar
cualquier problema de axiomtica poltica y jurdica de la retrica liberal (el respeto por los
sujetos como sujetos de derecho, y no slo como centros de inters o tomos de inters).
Adems, como ya han denunciado los autores del actuarialismo, la hiperindividualizacin de
la responsabilidad (en funcin del individuo egosta, racional e interesado) tiende a

8
Lo apoyan las fundaciones del neoliberalismo ms ortodoxo, con los nombre de Fundacin Von Hayek o
Fundacin Atlas (por el paradigmtico libro de Aynd Rand), y profesores, como por ejemplo, Eduardo Stodeur
(de la UBA y UCA, entre otras)
9
Y hasta aqu, por ms que nos duela a los autores garantistas el fundamento es, estrictamente, la idea
Beccariana sobre la conducta humana y el delito (no as la solucin propuesta), que en este caso comparte con
Bentham. Y es que el discurso (neo)liberal hoy tan fcilmente impugnable cuando es visible, pero que sigue
retoando solapadamente en estas ideas eficientistas, es una rama que contina las ideas liberales clsicas, y de
ellas toma su discurso justificante.
10
Ya apartndose de Beccaria, esta lgica de pensar el conflicto (por otro lado, muy similar a la que relata
Feeley sobre la responsabilidad extracontractual), encuentra sus races en el liberalismo en su versin ms
individualista y utilitarista, en los escritos de filosofa poltica de Bentham.
11
Foucault dira que claramente aqu se constituye al mercado como lugar de jurisdiccin y veridiccin (2007,
pp. 45 a 52).
intensificar el monto de la pena, al desplazar cualquier explicacin intermedia (sociolgica o
incluso bio-psicolgica!) que funcione como atenuante, y liberar al sujeto a la
responsabilidad pura por sus actos (OMalley, 2007).
Yo creo que an estamos lejos de que se produzca una transformacin total del sistema penal,
como pronostica Feeley sobre el caso norteamericano. De hecho, en nuestro caso los intentos
por atravesar de medidas eficientistas la vieja y pesada maquinaria burocrtica de
criminalizacin, siguen chocndose con la fuerza de la inercia de la Familia Judicial y sus
rancias tradiciones de funcionamiento, su estructura paralela a la legalidad. Y muchas de las
perversiones del nuevo rgimen vienen a reemplazar a las perversiones del viejo rgimen,
pero sustancialmente la forma de funcionar del aparato de criminalizacin es la misma:
siempre se ha perseguido y encarcelado selectivamente, siempre las garantas han sido slo
son un freno discursivo, siempre se ha tratado, en definitiva, de a quienes y por qu metemos
presos. En eso, en realidad, sustantivamente no hay nada nuevo. La diferencia est en la
potencia, la amplificacin y la intensificacin del poder persecutorio que permiten estos
nuevos discursos y formas de organizacin de la administracin de justicia. Se podra decir
que estos discursos simplemente ponen cada vez ms nfasis en la administracin que en la
justicia.
Flexibilizacin de las rigideces del sistema implica tambin mayor vulnerabilidad a las
contradictorias, fugaces y cambiantes demandas punitivas, porque la mquina ms eficiente
supone una potencializacin del poder de perseguir. Intensificacin y amplificacin,
entonces, tambin, del encarcelamiento cuando las burocracias carcelarias puedan aumentar
tambin su tamao o su productividad en la misma medida.
12


2.- Populismo punitivo.
Sostengo desde que investigu los movimientos de reclamo de castigo (2005) que un
fenmeno como el punitivismo no puede ser entendido slo como una transformacin en la
lgica las polticas pblicas, de la poltica organizada, el gobierno, o el rol del Estado. Ni
tampoco, puramente, como un problema provocado por el aumento de la victimizacin
delictiva. Sino que adems, es un problema que tambin tiene una importante fuente en un

12
Las tasas de encarcelamiento se encuentran si duda, en aumento desde 1989. Pero si slo hemos aumentado de
113/100.000 h. a 170/100.000 aproximadamente, ha sido por que el sistema carcelario no ha podido absorber el
exagerado punitivismo judicial, no ha podido realizar una trasformacin similar en trminos de eficiencia y
productividad. Esto queda claro en que peridicamente en la Provincia de Buenos Aires el sistema de alcaidas
policiales y el sistema penitenciario entra en conflicto con las rdenes judiciales, negndose a aceptar a ms
detenidos en sus ya sobresaturadas celdas (puesto que, claro, en caso de motines, matanzas, conflictos, etc. El
costo poltico slo recae sobre los operadores penitenciarios). Lo que obliga, espordicamente, a los jueces a
afinar su criterio y resolver ms prisiones domiciliarias y excarcelaciones.
particular fenmeno social, el surgimiento de lo que, torciendo una categora que populariz
Garland, podramos llamar la cultura de la inseguridad.
En el anlisis de Robert Castel este nuevo fenmeno de la inseguridad est provocado
principalmente por una crisis en la seguridad ontolgica o identitaria. Interpreta los reclamos
por seguridad civil (fsica) como reaccin a la crisis de la seguridad social (Castel, 2004,
particularmente p. 35). Los reclamos por seguridad civil son la respuesta sublimada ante la
crisis de seguridad social en el sujeto.
Garland (2005), por su parte, afirma que las ansiedades de este tipo se combinan a menudo
con la ira y el resentimiento y, cuando se las experimenta en masse, pueden suministrar la
base emocional para leyes vengativas y castigos expresivos, y que en la nueva moralidad
del individualismo de mercado las instituciones pblicas carecen de fuerza y el Derecho de
Estado carece de autoridad. Toda mutualidad y solidaridad existente se alcanza a travs de
la identificacin directa de los individuos entre s y no con la organizacin poltica o las
instituciones pblicas a las que pertenecen () En la cultura individualista del capitalismo
consumista el derecho depende cada vez ms del de identificaciones de tipo individual () La
nueva importancia de la figura de la vctima surge de la nueva importancia de la
identificacin visceral en un contexto en donde existen pocas fuentes de mutualidad. (p. 259
a 324).
13

Los problemas que estn en la base del populismo punitivo en otros contextos (como
el que analiza Garland): (1) una clase poltica en crisis de legitimidad, que va de la mano de
(2) instituciones estatales y cientficas en crisis de legitimidad, y (3) una invasin del campo
del control de delito por una racionalidad tcnica, de mercado y privada. Estas tres
condiciones tambin estn presentes en nuestro propio contexto. La intensificacin del
populismo punitivo, en un contexto as, es esperable. Ese sentimiento punitivo, exacerbado
por una particular configuracin social, impacta en este Estado debilitado y se traduce en
populismo punitivo en las tres caras de la organizacin estatal:

13
Por mi parte, y tomando a Castel y Garland, he sostenido que en nuestro caso debe analizarse tambin la
despolitizacin de los discursos y representaciones sociales operada en pocas posmodernas-neoliberales, en
tanto este proceso implica una reorganizacin de las oposiciones sociales que permite esencializar la
culpabilidad del victimario sin grandes relatos ideolgicos que introduzcan mediaciones o atenuaciones, que
sometan a los discursos a su propia matriz interpretativa. Tomando en cuenta esto, debemos recordar que el
retiro parcial del Estado de la cuestin social, su prdida de legitimidad, su retraimiento en algunas funciones
de gobierno a favor de los privados, ha venido de la mano de un cambio radical en las instituciones subsidiarias
a l, y a la forma en que stas estructuraban la identidad (individual y colectivamente). Este cambio ha afectado
casi todos los contextos del mundo occidental. El armazn discursivo y pragmtico que provean las ideologas,
los grandes relatos, de aquel otro Estado y las grandes estructuras polticas asociadas a l se ha debilitado
tanto que las oposiciones tienden a re-organizarse en el individualismo (fomentado por la propuesta neo-
liberal), y por lo tanto expresarse como odio y miedo individual a un sujeto individual inmediato. (Gutirrez,
2007)
En el Poder Judicial, claramente. La presin pblica (las manifestaciones de sectores
sociales cuya expresin es organizada, amplificada y reforzada por los medios de
comunicacin) necesariamente impacta en sus lgicas y en sus resoluciones, bien aplicando
penas ejemplares (y en menor medida sobreseyendo o absolviendo), acomodando su discurso
jurdico a la recepcin del clamor pblico (un clamor siempre organizado, vale repetirlo,
por empresas de medios de comunicacin). Bien presionando a los polticos que tienen poder
sobre los jueces para que estos amenacen a aquellos. La decisin judicial no slo opera segn
los propios intereses e ideologa judicial, puede ser vulnerable a las presiones del grupo de
reclamo y la prensa, emitiendo decisin segn los criterios del imaginario construido, el
reclamo popular y meditico, la presin poltica y en funcin de todo ello, separndose del
cdigo jurdico. En su rol tan especfico y con la nunca bien acabada aureola de sacralidad
que ostenta, el Poder Judicial es una presa apetitosa en las luchas discursivas y del imaginario.
Someterlo es en s mismo una performance (a la vez demostracin y creacin) de poder por
parte del grupo de empresarios morales reclamante, de todos los grupos polticos que
inviertan capital social en su empresa, y, entre ellos, principalmente, de la prensa. La presin
se trasmite directa o indirectamente: los mismos polticos profesionales, al hacerse propio el
reclamo con fines de lograr representatividad, ejercen una presin mucho ms precisa sobre
los operadores judiciales. Presin que, en los casos ms leves importan crticas pblicas, pero
en los ms graves, prdida de apoyo poltico en la carrera judicial (lo que importa el
congelamiento del magistrado y su prdida de poder poltico interno), y hasta juicios de
expulsin por parte del Consejo de la Magistratura (dominado por las estructuras de la poltica
profesional)
14
. Como ya hemos visto, y tambin relacionado con la necesidad de hacer frente
a la demanda punitiva que as se trasmite, el Poder Judicial ha echado mano de tcnicas
econmicas de administracin para reorganizar su poder persecutorio y responder a la
demanda creciente de castigo.
Finalmente, los dos espacios gubernamentales dominados por la poltica profesional
(esto es la profesin de competir por la representatividad en trminos electorales), el Poder
Ejecutivo y el Legislativo, tambin guardan una relacin de utilizacin y trasformacin mutua
con los sentimientos punitivos. Los reclamos sociales por seguridad-castigo se dirigen al
Poder Judicial tanto como a la clase poltica profesional, que es el sector profesional

14
Este punto y el anterior estn siendo materia de investigacin por el grupo que dirijo junto a Mara Valeria
lvarez en el Instituto de Investigaciones Gino Germani (UBA). Por razones de espacio no podrn ser abordados
aqu. Pero basta recordar el caso reciente del Juez Schiavo. Un preso en domicilio que incumpli la medida
cautelar y masacr a una familia provoc que inmediatamente los polticos mediticos (entre ellos el Ministro de
Seguridad de la Provincia) requirieran su juicio poltico y exigieran pblicamente a todos los jueces la revisin
de los casos de presos domiciliarios.
encargado de hacer promesas de soluciones. En ese sentido, los reclamantes le exigen una
promesa. Fcilmente convierten en enemigo de su reclamo moral (urgente, inmediato,
irreflexivo), y por lo tanto en enemigo propio (asimilndolo al victimario, como una
continuacin de l) a aquel que no se adhiera o se someta a su misma cosmovisin moral
(esto lo trato con extensin en Gutirrez, 2006). En segundo lugar, todo espacio donde
circulan emociones colectivas e imgenes del s mismo y del otro, es materia prima para
moldear y extraer ganancia para la poltica profesional. De esas imgenes se construye
representatividad: utilizndolas, diseando la propia imagen pblica del actor poltico sobre
ellas, dndoles forma, capitalizando su peso moral y aprovechndolo al unirlo a la imagen del
candidato, etc. El poltico debe saber amalgamar, poner en palabra y representar esos
sentimientos colectivos difusos y las imgenes que a partir de all se construyen.
En esto que acabamos de describir, no hay especficamente nada nuevo. Siempre ha
existido esta relacin entre representaciones sociales-actores polticos. Pero, si es cierto que
hoy la inseguridad tal como se la construye en el sentimiento difuso y en los medios de
comunicacin, genera ms ansiedad y esto se traduce en reclamos a la clase poltica -de por s
en crisis de legitimidad desde la cada de los grandes relatos ideolgicos (y por lo tanto, de las
grandes promesas a futuro)- resulta an ms fuerte la necesidad de utilizar esa ansiedad y esas
imgenes de la enemistad a favor, en trminos electorales. Segn Rangugni (2004) este
fenmeno no est aislado del la irrupcin del economicismo liberal que antes analizamos. Al
contrario, tras el proceso de reformas neoliberales, tras la humillacin de la poltica por la
tcnica econmica, el de la poltica criminal es uno de los pocos espacios que quedan para la
afirmacin lo poltico: En su intento por preservar un espacio que se constituya como tal, los
actores del sistema poltico cuentan con mrgenes de legitimidad para anunciar algo ms
que la guerra al delito? (...) No es este un mbito privilegiado cuando ya no quedan otros,
para reconfigurar el terreno poltico y reubicarse como interlocutor legtimo?(...) el
problema de la inseguridad le brinda al sistema poltico y al Estado el frtil terreno desde
donde reconstituirse, brindndole la posibilidad de rearmar la idea de un espacio comn, de
una comunicacin deseable.
El Caso Blumberg ha sido y est siendo analizado ampliamente como un caso en que
la presin ejerce fuerza sobre la clase poltica, y a la vez, sta se aprovecha y la toma como
fuente de legitimidad
15
. Por la cantidad y calidad de anlisis que se hacen sobre l, omitir yo
repetirlos. Pero creo que ser importante demostrar que, lejos de ser una excepcin, ha sido

15
Por ejemplo, as lo ha hecho Van den Dooren, 2009.
nicamente el emergente ms visible (y tal vez ms grosero) de un fenmeno que ocurra
desde hace tiempo. Basten algunos casos ejemplificativos:
En 1999, a raz de las presiones de grupos feministas y diversas opiniones que
reclamaban un mayor castigos para los abusos sexuales, particularmente a partir de un fallo de
la Cmara de la Justicia Nacional (que no consider violacin la fellatio forzosa), a mediados
del ao 1999 se modific todo el captulo de delitos sexuales, unificando la calificacin de
tipos penales, abrindolos, y aumentando los mximos (ley 25.087). Las razones esgrimidas
en el debate parlamentario no tuvieron que ver tanto con la utilidad de la ley sino ms bien
con lo emotivo: la gravedad del castigo que merece quien comete estas conductas.
Tambin en 1999 el Congreso, a partir de la conmocin pblica suscitada por un caso
famoso en que un conductor jugando picadas choc y mat a dos vctimas, y a instancias del
Presidente (De la Ra) a fines del ao 1999 agrav en dos aos el mximo cuando el
homicidio fuera por trnsito y con pluralidad de vctimas (ley 25.189). A su vez, agrav las
lesiones culposas, el incendio culposo, el descarrilamiento culposo y la trasmisin culposa de
enfermedades (ARTS. 84, 94, 189, 196 Y 203 C.P.), aunque esto no tuviera en apariencia
nada que ver con el caso anterior. Entre otras cosas, en el debate algunos senadores afirmaban
lo siguiente: votar afirmativamente en general el proyecto, ms all de algunas
observaciones en particular, porque simplemente me he vuelto ms meditico que reflexivo y
porque es el menos malo. (Senador Agndez, quien permanecera ms meditico que
reflexivo tambin en la oleada Blumberg del 2004).
Finalmente a mediados del ao 2001 la principal razn que se esgrima en la campaa
meditica contra la llamada ley del 2x1 (24.390) no era otra que suponer que una supuesta
ola delictiva obedeca a condenados o procesados que haban salido en libertad
prematuramente, justamente causada por esta ley, dictada a fines de noviembre de 1994. Los
legisladores, utilizaron el argumento de los reincidentes en numerosas ocasiones para
derogarla, aunque sin esgrimir ningn dato estadstico, y basados en el sentido comn (ley
25.430). Unos meses despus, en razn de un caso de homicidio a unos custodias policiales de
un poltico importante, se llev a cabo la reforma del homicidio de personal de fuerzas de
seguridad (ley 25.601). Los legisladores justificaron la reforma (siguiendo a una idea
generalizada en ese momento en la prensa ms influyente) informando que el problema de la
criminalidad era culpa de los reincidentes, por lo que deba dictarse la condena perpetua para
aquel delito. Segn el Clarn del 24/5/01, Miguel Piccheto justific "la mayora de los delitos
los cometen delincuentes reincidentes, por eso hay que ser duros con ellos. En su jerga,
matar a un rati o a un poli, como les dicen en las villas, se premia con un ascenso en su
escala social. Para ellos matar a un miembro de una fuerza de seguridad es un valor en s
mismo. Ms o menos haba dicho lo mismo el senador Bulacio, unos aos antes al debatir la
portacin de arma de uso civil en delito: ... estamos fallando, ya que el 60 por ciento de los
delitos son cometidos por reincidentes.
16

Todos estos casos demuestran el doble efecto funcional que hay entre una cultura de
la inseguridad y el fenmeno del populismo punitivo del que se nutre cierto sector de la
clase poltica. Anlisis del que no puede estar ausente la advertencia sobre el rol de los medios
de comunicacin
17
. Hay una ansiedad y sentimiento generalizado de inseguridad que se
trasmite en presin hacia los actores polticos ms visibles. Hay una particular forma de
entender esa seguridad como aquella que se puede resolver mediante el castigo duro a un
delincuente (Gutirrez, 2006). Y, a la inversa y al mismo tiempo, hay un aprovechamiento
de la clase poltica de estos sentimientos y representaciones para acumular representatividad y
construir legitimidad, montando sobre ellos una imagen electoralmente atractiva.

La conexin
Creo que a travs de esta brevsima descripcin de algunos de los rasgos salientes de las
actuales transformaciones de la poltica criminal y del sistema penal argentino va sugiriendo
una lectura que propondr para abordar la pregunta cmo explicar la persistente coexistencia
de dos lgicas aparentemente tan contradictorias? Hay realmente un efecto esquizofrnico
como el que supone Garland? Como Feeley y Simon (1995) y OMalley (2004) sugieren, la
explicacin debe encontrase a nivel de los efectos. Si la Nueva Penologa de la prisin
surge como una forma organizativa de la burocracia penal, es porque es la va por la cual el
funcionamiento de la prisin pudo adaptarse y responder a las crecientes demanda de
punitividad, generando un discurso que sea vlido tcnicamente para establecer un criterio
de funcionamiento (lo que no proveera un discurso puramente moralista de la pena). Lo
mismo podramos pensar de la organizacin administrativista y de servicios que est
pretendiendo adoptar la burocracia judicial: No es acaso una forma de responder a los
cuestionamientos por su ineficiencia y a los reclamos por mayor represividad? Una forma
que, a la vez, le provea un vocabulario de motivos no muy indigno (al contrario, que parezca
transparente y democrtico), y le permita acelerar su produccin de criminalizacin.

16
Las estadsticas oficiales (a las que tenan acceso, por supuesto) revelaban que desde 1998 hasta el 2002 el
nmero de reincidentes condenados fue siempre similar, la tasa se mantuvo particularmente estable. No hubo en
el sistema penal ms reincidentes delincuentes en una poca que en otra. Y por supuesto, los reincidentes, no
eran responsables de la mayora, ni de un 60%, tal como afirmaran cientficamente los senadores, sino un
cuarto (entre 23 y 24%)
17
Para esto me remito a Gutirrez (2006 y, principalmente, 2008)
Por ejemplo, la devolucin del conflicto a la vctima y el victimario, mediante formas
procesales innovadoras en nuestro contexto como el juicio abreviado, la mediacin, la
suspensin de juicio a prueba con audiencia de la vctima, y todas las figuras similares que
responden nicamente a un principio de humanidad, llegan justo cuando la Justicia (el
Poder Judicial, sus rituales y sus discursos justificantes, como el del derecho que aplica) entra
en crisis de legitimidad (por una variedad de razones que no podemos desarrollar pero que
van desde las nuevas corrientes jurdicas crticas, hasta la irrupcin de la prensa en el mundo
mstico judicial, y su consecuente exposicin permanente de los casos en que funciona
mal), y una vez ms permite descargar la responsabilidad de los jueces para ejercer ese
innoble oficio de castigar
18
. An, permite articular el discurso de la humanidad y la
responsabilidad individual con la demanda para castigar ms severamente, puesto que dada la
amplitud de opciones ofrecidas previas al juicio, si el reo es condenado fuertemente luego de
la audiencia oral, ser as porque l lo ha elegido, porque ha rechazado una gran variedad de
instancias que le fueron ofrecidas antes, sabiendo que el resultado de hacerlo sera exponerse
a la posibilidad de una condena ms severa. En suma, ser su responsabilidad, y no el error o
la violencia del Juez. Este discurso tcnico permite, entonces, la trasferencia total de la
responsabilidad al individuo infractor.
Pero tambin es cierto que alguna razn explica el porqu de la razn economicista para
reorganizarse de las burocracias penales, y no, por ejemplo, simplemente el endurecimiento
de los viejos discursos jurdicos de la responsabilidad o los discursos cientficos de la
peligrosidad individual. Hay una nueva configuracin poltica, social y cultural (que muchos
de los autores tratados sintetizan en individualismo o neoliberalismo y que tiene que ver
con eso que difusamente llamamos posmodernidad, pero que, en todo caso ya podramos
catalogar como pos-neoliberalismo) que no articula bien con los viejos pesados discursos
jurdicos o cientficos que dependen de una autoridad fuerte y constituida, de lo estatal o de
las grandes ciencias, respectivamente. Y la apelacin moral al individualismo como razn
organizadora de lo social, en cambio, permite y viene fomentada por una organizacin
neoliberal y neoconservadora: una razn de la eficiencia del estado en sus funciones
(descargado de valoraciones morales que impongan un peso y un lmite a sus formas de
actuacin), y, a la vez, la responsabilidad individual pura (en sentido positivo: uno es

18
Problemtica que desarrolla extensamente Foucault para analizar una de las funcionalidades de la disciplina
psiquitrica forense y la criminologa en general, tanto en Los Anormales (2001), como en Vigilar y Castigar
(1976)
responsable de su propio bienestar; y en sentido negativo: uno debe pagar por lo que hace con
todo el costo que implica y genera).
19

El economicismo estadstico de las instituciones penales, y la intensificacin de la dureza
punitiva, aunque parezcan lejanos en su discurso, en muchos puntos se apoyan a nivel de los
efectos del funcionamiento de las prcticas institucionales. En algunos momentos, incluso,
uno permite y justifica al otro. Proveen de un discurso legitimante en la faz administrativa-
burocrtica, y permiten capitalizar emociones en representatividad social para los polticos
profesionales. Aunque no tengan coherencia retrica, si la tienen en muchas de sus prcticas.
Y a fin de cuentas es, en estas pocas, la coherencia retrica un valor? No se trata acaso
tambin de un valor un poco arcaico de esos grandes relatos tanto cientficos como
ideolgicos? Y no es, la propuesta, desde hace unos 20 aos, casi, despegarse de ese valor de
la coherencia discursiva para acentuar en el valor del efecto y de las prcticas? De su
eficiencia y de su representatividad?

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19
Aunque asistamos a un intento de transformacin hacia el estado Fuerte desde 2003, y aunque ahora el
mundo parezca girar en esta direccin por la crisis financiera mundial, creo que los efectos culturales del
individualismo consumista han venido para quedarse y que representarn una barrera infranqueable para los
intentos de reinstalar una especie de nueva era keynesiana o estatalista. Por ello creo que, desgraciadamente, este
tipo de lecturas crticas de lo neoliberal (o, como sintetiza Bauman, del inividualismo consumista) seguirn
siendo efectivas, ms all de que se atene el neoliberalismo econmico.
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