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C O N T E N I D O:

MANUAL DEL BUEN ABOLICIONISTA


FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#$/%o&ino#$.ht'
Al%erto (o&ino
CRIMINOLOGA CRITICA: ABOLICIONISMO Y
GARANTISMO(1)
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#)/larra*ri#).ht'
Elena +arra*ri.
,ro-esora Derecho ,enal . Cri'inolog/a.
Fac*lta0 Derecho. Uni&ersi0a0 A*t1no'a (arcelona.

ABOLICIONISMO Y DEMOCRACIA
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"##/sanch##.ht'
Cecilia S2nche3 Ro'ero 4
5ario Al%erto 6o*e0 Vega 44

EL ABOLICIONISMO Y EL ROL DE LAS COMUNIDADES
INDIGENAS
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!""7/sanch"7.ht'
Cecilia S2nche3 Ro'ero
5ario Al%erto 6o*e0 Vega
Al-re0o Chirino S2nche3
F*ncionarios 8*0iciales
,ro-esores 0e la Uni&ersi0a0 0e Costa Rica.
LA ESCUELA DEL CRIMEN
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#9/galean#9.ht'
E0*ar0o :aleano.
EL SACRIFICIO DE LA JUSTICIA EN LOS ALTARES DEL
ORDEN LOS PRISIONEROS(*)
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#;/galean#;.ht'
E0*ar0o :aleano
UNA JUSTICIA PENAL "A LA MEDIDA DEL SER HUMANO"
Visi! "# $! sis%#&' (#!') * (+,-#s') .$s%' ('+' #) /,&0+# -,&,
i!"i1i"$, * s#+ s,-i')(*)
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#</eser#<.ht'
,ro-esor Dr.Dr.h.c. A+(IN ESER= 5.C.8.
Director 0el Instit*to 5a>?,lanc@ 0e Derecho ,enal e>tranAero e internacional Frei%*rg
i' (reisga* BAle'aniaC
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO
PENAL DEMOCRATICO
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!""D/%*stos"D.ht'
Dr. 8*an (*stos Ra'/re3.
,ro-esor 0e Derecho ,enal 0e la Uni&ersi0a0 0e Chile.
BIEN JURDICO Y DERECHO DE CASTIGAR DEL ESTADO2
COMENTARIOS SUGERIDOS POR UNA SENTENCIA DE LA
SALA CONSTITUCIONAL
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"")/issa").ht'
6enr. Issa El?@ho*r. 8aco%
Al-re0o Chirino S2nche3
,ro-esores 0e Derecho ,enal U.C.R.
DERECHO PENAL MNIMO Y BIENES JURDICOS
FUNDAMENTALES*
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!""</-erraA"<.ht'
,ro-. +*ig*i FerraAoli
,ro-esor 0e la Uni&ersi0a0 0e Ca'erino= Italia.
LA PERSECUCI3N PENAL:
LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD*
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#"/hasse'#".ht'
,ro-. Dr. Ein-rie0 6asse'er.
,ro-esor 0e Derecho ,enal= 0e Derecho ,rocesal ,enal . Sociolog/a 0el Derecho 0e
la Uni&ersi0a0 0e Fran@-*rt 0el 5eno.

LA POSICI3N JURDICA DEL OFENDIDO EN EL DERECHO
PROCESAL PENAL LATINOAMERICANO UN ESTUDIO DE
DERECHO COMPARADO
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!""#/ti--er"#.ht'
Carlos Ti--er Soto'a.or.
LA VICTIMA COMO SUJETO P4BLICO Y EL ESTADO
COMO SUJETO SIN DERECHO
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#</%o&ino#<.ht'
Al%erto (o&inoB#C
,ro-esor 0e Derecho ,enal . Cri'inolog/a= Uni&ersi0a0 0e (*enos Aires.

INFANCIA5 LEY Y DEMOCRACIA: UNA CUESTION
DE JUSTICIA(1)
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#</garcia#<.ht'
E'ilio :arc/a 5Fn0e3B!C.
LA MUJER ANTE EL DERECHO PENAL
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"##/larra*##.ht'
Elena +arra*ri4
DELITOS SE6UALES Y FEMINISMO LEGAL: 7ALGUNAS8
MUJERES AL BORDE DE UN ATA9UE DE NERVIOS
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#;/%o&ino#;.ht'
Al%erto (o&inoB#C


LA PERSECUCI3N PENAL:
LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD*
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#"/hasse'#".ht'
,ro-. Dr. Ein-rie0 6asse'er.
,ro-esor 0e Derecho ,enal= 0e Derecho ,rocesal ,enal . Sociolog/a 0el Derecho 0e
la Uni&ersi0a0 0e Fran@-*rt 0el 5eno.

SNTESIS:
El Autor despus de describir la idea del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de
la Nacin, para el respeto del principio de legalidad, pero con concesiones -no
clsicas- al principio de oportunidad!, se dedica principal"ente a deter"inar los
"oti#os y ra$ones %ue sostienen a cada uno de estos principios opuestos! &ic'o de otra
"anera, "s prctica, las #enta(as y des#enta(as %ue cada uno de estos principios
incorpora al siste"a penal!
El principio de legalidad, cierta"ente cali)icado co"o *clsico* en nuestro orden
cultural, se recuesta "s sobre el respaldo %ue le otorgan las teor+as absolutas de la
pena ,)iat iusticia, pereat "uridus- y, por ello, est cargado de un alto grado tico,
consecuente con el Estado de derec'o! Por ello, sus #alores principales residen en la
pretensin de igualdad de trata"iento de los 'abitantes ante la ley, de conser#ar al
".i"o la di#isin de poderes, de tornar realidad, en la "ayor+a de los casos, %ue la
solucin del con)licto pro#enga de un (uicio p/blico, in"ediato y oral! En de)initi#a,
todas estas ra$ones residen en el "bito de la e%uidad ideal de la ad"inistracin de
(usticia penal!
Al contrario, el principio de oportunidad se recuesta sobre el respaldo de las teor+as
relati#as o utilitarias respecto de la pena estatal y, por ello, los "oti#os %ue lo a#alan
se #inculan "s a los criterios de orientacin a )ines y consecuencias, y a la
e)ecti#idad del siste"a! 0a realidad de la persecucin penal a/n concebida desde el
principio de legalidad, "uestra %ue la tica %ue pregona este principio no es
concretable en gran "edida! El proceso penal y el derec'o procesal penal no reside
slo en la reali$acin del derec'o penal, sino %ue, al "is"o tie"po, persigue )ines
propios ,de all+ %ue se diga ta"bin: es derec'o constitucional re)or"ulado-1 la #erdad
se presenta de "anera tal %ue resulta ser una #erdad )or"ali$ada por las reglas
procesales ,por e(e"plo: pro'ibiciones probatorias-! Seg/n estas realidades es poco
inteligente, tanto desde el punto de #ista econ"ico, cuanto desde el pol+tico, cargar a
los )uncionarios de la in#estigacin con el deber de perseguir penal"ente de la "is"a
"anera y con la "is"a intensidad todos los casos penales! Co"o los recursos
"ateriales sern sie"pre escasos en relacin con la "eta deseada, la seleccin se
producir de todas "aneras! Si el legislador no insiste to$uda"ente en el ideal del
principio de legalidad, puede aspirar a conducir la seleccin "ediante criterios
ra$onables!
2s all de ello, resulta (usto y denota una a"plia #isin pol+tica, deter"inar
desco"presiones del siste"a penal ya durante el procedi"iento preparatorio ,cuando
se puede prescindir de la pena, en casos de arrepenti"iento acti#o-, pues cuando el
derec'o penal pre# )alta de consecuencias, ya el en(uicia"iento representa una carga
considerable1 se puede apro#ec'ar el recurso de la seleccin para orientar el derec'o
penal 'acia la ayuda de la #+cti"a ,caso del coacto o e.torsionado-, para e#itar la
parali$acin de los tribunales por saturacin ,caso de las cuestiones pre(udiciales-, para
i"pedir el sin sentido de lle#ar a cabo un procedi"iento %ue producir "ayores
per(uicios %ue #enta(as ,caso de los per(uicios gra#es %ue debe esperar el Estado co"o
resultado del procedi"iento-, en )in, para lograr e)ecti#idad en la persecucin penal de
algunos co"porta"ientos ,caso del testigo sospec'oso no inculpado para poder
incorporar su declaracin en los procedi"ientos contra terroristas-!
Por /lti"o el autor se coloca )rente a la opcin legalidad-oportunidad, para e.a"inar
sus presupuestos y concluir! Cada uno de estos principios opuestos acent/a partes
di)erentes de la idea de regulacin (ur+dica! 0a legalidad se coloca del lado de la
(usticia ideal, del lado de las teor+as absolutas de la pena, y es respetado co"o clsico1
"ientras %ue la oportunidad se inclina 'acia la orientacin a )ines del derec'o penal,
'acia las teor+as relati#as de la pena, y se lo "enciona co"o "oderno! 0os peligros
%ue encierran las soluciones drsticas son ta"bin opuestos! 3n derec'o penal
de"asiado orientado a )ines ,oportunidad- tiene "s posibilidades de poner en peligro
la igualdad y el Estado de &erec'o, de sobrepasar las )ronteras clsicas %ue el derec'o
penal coloca a la in(erencia estatal! Pero, al "is"o tie"po, el principio de legalidad,
)or"ulado (ur+dica"ente, es de"asiado dbil para reali$arse en la pra.is de la
persecucin penal y, por ello, posibilita la prctica de criterios de oportunidad,
di)+cil"ente controlables! 0a relacin entre legalidad y oportunidad es un proble"a de
i"ple"entacin del derec'o, antes %ue un proble"a terico (ur+dico: depende "s de
las rutinas de los )uncionarios (udiciales, del control p/blico sobre ellos y de la
con)ian$a popular sobre ellos, %ue de los te.tos legales en s+ "is"os! Para el caso de
%ue esta relacin se produ$ca, el autor propone: %ue los casos de oportunidad sean
deter"inados con precisin, para resguardar la igualdad y el Estado de &erec'o,
eli"inando reglas #agas1 establecer una instancia (urisdiccional de control para las
decisiones de los rganos de persecucin, a )in de resguardar la separacin de poderes1
i"ple"entar la a%uiescencia de la #+cti"a, co"o instancia de control y para no
lesionar intereses particulares, y, re%uerir la )unda"entacin de las decisiones %ue
apli%uen el principio de oportunidad, para posibilitar el control p/blico!
A! 0a legalidad y la oportunidad en el proyecto de re)or"a! El *Proyecto de
Cdigo Procesal*,4-

,de seguido *el proyecto*- consagra el Proceso Penal, de una
"anera relati#a"ente rigurosa, al principio de legalidad: El art! 56 e.ige a las
autoridades de la acusacin, co"o ob(eto del proceso penal, /nica"ente la e(ecucin
de las leyes penales1 El art! 776 prescribe, de "anera esencial, el principio de
legalidad, "ientras %ue de(a de lado, co"o principio del proceso penal, al principio de
oportunidad, restringindolo, resignada"ente, a una serie de casos de e.cepcin1 El
art! 787 obliga la autoridades de la acusacin, )uera de los casos de e.cepcin
legal"ente establecidos, a una persecucin de todos los casos en %ue e.ista sospec'a
de la reali$acin de un 'ec'o punible, toca ta"bin los casos de e.cepcin co"o una
precaucin contra posibles prdidas de prueba y re"ite, de una "anera inslita para
una legislacin procesal, a la )rustracin de la punibilidad ,desde el punto de #ista del
derec'o penal "aterial-!
0as e.cepciones al principio de legalidad, %ue el proyecto pre# de una "anera
enu"erati#a, son "arginales y en gran parte )alsas: El art! 788 regula el proceso de
in#estigacin para el caso en %ue la decisin dependa de una cuestin pre(udicial %ue
'aya de ser decidida en un proceso no penal ,esta regulacin es anloga a la del 9:9 de
la ;rdenan$a Procesal ale"ana-!
0os arts! 78< y 784 per"iten un sobresei"iento pro#isional en el proceso, por
e(e"plo, dando paso a un tipo de procedi"iento "enos cargado ,procedi"iento
"onitorio, Art! 8=4 y ss!-, cuando esto sea ad"itido por la legislacin penal o 'aya
sido pre#isto de esa "anera!
Estas no son e.cepciones del principio de legalidad en sentido estricto! 0as decisiones
(urisdiccionales %ue se "encionan en este art+culo no se sol#entan con la ley penal y
no siguen criterios independientes de oportunidad, sino %ue "s bien alargan las
decisiones (ur+dico-penales con respecto a los puntos lgidos %ue se #eri)ican en
deter"inados casos en el su"ario!
En los restantes casos es de tener en cuenta, %ue las decisiones seg/n los arts!
78< y 784 conciernen al tribunal y no a las autoridades de la instruccin!
En su con(unto, o)rece el proyecto, un cuadro del derec'o procesal penal co"o una
prolongacin rigurosa y una reali$acin del derec'o penal "aterial!
>! E#aluacin pol+tico-cri"inal:
I. Fundamentos para el principio de legalidad
3n se"e(ante derec'o procesal penal est cargado de un ele#ado Et'os re)erido
al Estado Constitucional de &erec'o! Corresponde, en una )or"a ideal, a los principios
%ue en un estado "oderno, organi$ado ba(o los supuestos de di#isin de poderes,
tienen #igencia para la relacin entre el derec'o penal y el derec'o procesal penal!
4! El derec'o penal "aterial no slo deter"ina los l+"ites de la punibilidad
,co"o la*2agna C'arta* de ?ran$ #on 0is$t-, sino %ue al "is"o tie"po tiene la tarea,
de sostener y asegurar las nor"as )unda"entales de una sociedad ,*Pre#encin
@eneral positi#a*, #er A! Basse"er, ?unda"entos del &erec'o Penal, 46C9, S!864
ss!-! El asegura"iento de la nor"as supone %ue stas son reali$adas de la "is"a
"anera %ue el derec'o penal "aterial las a)ir"a! Seg/n lo planteado por el principio
de legalidad (ur+dico penal, resulta %ue una oportunista consecucin, pura"ente
selecti#a, de las nor"as (ur+dico penales en el proceso penal, tiene co"o consecuencia
%ue estas nor"as, en el largo pla$o, se debiliten, sobre todo a%uellas cuya reali$acin
se #e "s a)ectada por la seleccin a tra#s de criterios de oportunidad!
7! Si el derec'o penal "aterial se #uel#e desproporcionado a tra#s del
)unciona"iento del proceso penal, es de esperarse %ue el entero siste"a penal su)ra
grandes per(uicios! 0a poblacin esperar sie"pre %ue el Estado sancionador obser#e
en la realidad las nor"as del derec'o penal %ue, en la )or"a de leyes penales, 'a
pro"ulgado!
El principio de oportunidad en el procedi"iento cri"inal produce, sobre todo cuando
sus supuestos no 'an sido estricta"ente de)inidos ,para ello ba(o el C! DI!-, la i"agen
de desigualdad, inconsecuencia y engaEo!
8! El principio de legalidad garanti$a, para la )unda"ental aplicacin de la
(usticia penal, %ue se dar un trato igualitario a los ciudadanos, ello obliga a la
aplicacin igualitaria de las nor"as penales! 0as nor"as penales tienen #alide$ con
plena independenda del aspecto o del prestigio de la persona, su s+"bolo es la #enda
%ue cubre los o(os de la Fusticia! El principio de oportunidad no puede, cierta"ente,
e.ceptuar, %ue el poder pol+tico, )inanciero o personal deter"ine de alguna "anera la
aplicacin de las nor"as penales y con ello se lesione el precepto de igualdad de trato
para todos los ciudadanos!
9! El principio de oportunidad pone en peligro el principio de di#isin de
poderes en todo caso en el %ue las autoridades de la in#estigacin puedan decidir sobre
la no persecucin de los delitos! 0a dispensa de los delincuentes es un asunto %ue
corresponde a los tribunales, "ientras %ue las autoridades de la in#estigacin tienen
co"o tarea la de"ostracin de la sospec'a y la preparacin del proceso (udicial! 0a
separacin de poderes signi)ica para el derec'o penal %ue el poder e(ecuti#o 'a de
ceder al poder (udicial la decisin sobre la punibilidad de una conducta debida"ente
co"probada!
:! El principio de oportunidad en el proceso de in#estigacin deprecia
tendencial"ente el (uicio oral: entre "s 'ec'os punibles ,o conductas sospec'osas de
'aber reali$ado un 'ec'o su(eto a pena- ya en el proceso de in#estigacin sean
apartadas del proceso de la persecucin penal, "s pe%ueEo es el sentido del plenario
o debate para el control de la culpabilidad1 as+ podr+a suceder, por e(e"plo, %ue de una
"anera prctica y cotidiana sectores signi)icati#os de la "asa de la cri"inalidad ,%ui$
de la cri"inalidad procedente de 'ec'os de trnsito o de los 'urtos y robos- sean
sustra+dos del conoci"iento del poder (udicial!
5! El principio de oportunidad a"ena$a el principio de publicidad en el
procedi"iento cri"inal! Al su"ario se le 'a sustra+do casi total"ente la presencia de la
publicidad, y esto no puede ser de otra "anera! Entre "s decisiones nor"ati#as sobre
la culpabilidad ya sean to"adas en el proceso de in#estigacin, "s su)re la publicidad
de la ad"inistracin de la (usticia penal! Sobre todo, a%uellos sospec'osos %ue
ostentan un carcter de pro"inencia social estarn dispuestos a tratar de ter"inar el
asunto ya en el proceso de in#estigacin ,este es uno de los proble"as del 4:8 a de la
ordenan$a Procesal Ale"ana-1 incluso las autoridades de la in#estigacin tienden, en
casos delicados, a soluciones discretas del con)licto!
=! Slo a partir de una estricta obser#ancia del principio de legalidad es posible
di)erenciar la acti#idad del proceso de in#estigacin (ur+dico penal de a%uellas
acti#idades e.clusi#a"ente polic+acas de las autoridades e(ecuti#as, as+ co"o ta"bin
para desarrollar estas /lti"as dentro de una perspecti#a propia del Estado de derec'o:
la perspecti#a polic+aca de de)ensa )rente a los peligros sigue lo dispuesto por el
principio de oportunidad, "ientras %ue el proceso de in#estigacin (ur+dico penal sigue
el principio de legalidad! Solo "ediante esta deli"itacin es posible ale(ar del proceso
penal ciertos "todos proble"ticos de in#estigacin ,co"o las pes%uisas "ediante
obser#acin, la utili$acin de agentes escondidos, b/s%ueda de rastros, la utili$acin
de *autores* sin 'ec'o- o, por supuesto, li"itarlos en el proceso penal por ra$ones
propias del Estado de &erec'o!
0as ra$ones para el principio de legalidad son ta"bin "uy )uertes y residen en el
"bito de la Fusticia de la ad"inistracin de la (usticia penal!
II. Razones para el principio de oportunidad
0as ra$ones para el principio de oportunidad son "s )uertes en la "edida en
%ue se entienda en l al derec'o penal co"o orientado a las consecuencias! Estas
ra$ones residen, as+, en el "bito de la e)ecti#idad de la ad"inistracin de la (usticia!
Sin e"bargo, son de un carcter "s 'eterogneo si se co"paran con las ra$ones del
principio de legalidad!
Ga %ue el principio de oportunidad casi no cu"ple ning/n papel en el Proyecto 'an de
presentarse las ra$ones %ue a su )a#or e.isten de una "anera un tanto a"plia!
4! 0as nociones sobre la realidad %ue )unda"entan el principio de legalidad son
)alsas e idealistas: en "odo alguno se ubica el derec'o penal "aterial en la realidad,
a/n "ediante una aplicacin estricta de la ley! Antes bien, cada nor"a del derec'o
penal "aterial tiene un ineluctable ca"po oscuro y dic'os ca"pos oscuros son de una
gran #ariedad dependiendo del tipo de nor"a (ur+dico penal ,por e(e"plo, el 'o"icidio
#s! el robo o #s! el abuso de drogas-! Hesulta ta"bin indiscutible %ue el Et'os del
derec'o penal es irreali$able a/n con una aplicacin de la ley proporcionada y
co"pleta
7! En contraste con el cdigo penal el procedi"iento cri"inal no es te.to sino
"s bien escenas, procesos! 0as nor"as (ur+dico penales re%uieren de una
trans)or"acin en conductas prcticas! Con esta trans)or"acin son, de "anera
necesaria, ca"biadas y colocadas en la disposicin de especiales relaciones de
co"porta"iento! As+ se puede, por e(e"plo, conseguir %ue las autoridades de la
in#estigacin no puedan seEalar con e.actitud el punto te"poral del acceso a una
sospec'a, y, as+, no se pueda ta"poco de)inir con e.actitud el concepto de sospec'a o
ta"bin %ue no se pueda, al "enos desde un punto de #ista legal, %ue las autoridades
de la in#estigacin puedan organi$ar el tipo y "odo de sus in#estigaciones desde una
perspecti#a de inteligenda policiaca!
8! El proceso penal y el derec'o procesal penal no constituyen si"ple"ente una
e.tensin del derec'o penal "aterial al ser#ir a la reali$acin de las nor"as (ur+dico
penales, tal y co"o subyacen en la )unda"entacin del principio de legalidad, sino %ue
tienen ta"bin sus propios )ines ,ellos son *derec'o constitucional aplicado*-! El
proceso penal no est obligado ta"poco a la in#estigacin de la *#erdad "aterial* sino
%ue se busca con la in#estigacin una *#erdad reali$ada con las )or"as de la (usticia*
,esto puede ser "e(or entendido con la palabra cla#e: pro'ibicin probatoria-! 0os
conceptos de la relacin del derec'o penal "aterial y del derec'o procesal penal, tal y
co"o subyacen en el )unda"ento del principio de legalidad, son ta"bin rebasados!
9! Es a corto pla$o econ"ica"ente, y a largo pla$o pol+tica"ente i"prudente
co"pro"eter a las autoridades de la in#estigacin para %ue, de un "is"o "odo e
intensidad, persigan el esclareci"iento de la totalidad de los delitos! 0os recursos
"ateriales y personales de estas autoridades son sie"pre li"itados, por esta ra$n, y
esto es algo %ue el "is"o legislador pre#, concentrarn estas autoridades sus
acti#idades en la in#estigacin de una "anera selecti#a, algunas #eces intensi#a"ente,
otras #eces de una "anera la.a y en otras si"ple"ente decidiendo no reali$ar ning/n
tipo de persecucin! Si el legislador no per"anece de una "anera estricta al lado del
principio de legalidad, )acilitar toda#+a la oportunidad a las autoridades de
in#estigacin de )ingir los criterios selecti#os de su acti#idad o, tal #e$, de
circunscribirlos al proceso penal, si se trata de bagatelas en el sentido "s a"plio
,e(e"plos ser+an los 4:8, 4:9, 4:9a de la ;rdenan$a Procesal Penal Ale"ana- o si el
proceso penal por ra$ones deter"inadas, y concebibles a priori, no puede arrastrar
'acia s+ una e(ecucin debida de la pena ,e(e"plos: 4:8 c, 4:9 b de la ;rdenan$a
Procesal Penal Ale"ana-!
:! Es (usti)icado y desde el punto de #ista pol+tico cri"inal correcto, introducir
)acilidades, %ue ya el derec'o penal "aterial proyecta, y precisa"ente en el proceso de
in#estigacin ,y no en la sentencia al )inal del (uicio oral-, co"o por e(e"plo si el (ue$
penal puede en un caso dado prescindir de la pena ,4:8 b de la ;rdenan$a Procesal
Penal Ale"ana- o si el sospec'oso debido a un arrepenti"iento acti#o "erece una no
aplicacin de la pena ,4:8 c de la ;rdenan$a Procesal Penal Ale"ana-! de tal "anera
de %ue se produ$ca la esperan$a de %ue tales )acilidades )uncionen ya en el proceso de
in#estigacin y all+ sean incorporadas! Esto tiene #alide$ cuando el (ue$ penal puede
ante un 'ec'o sospec'oso prescindir de la pena ,4:8 b de la ;rdenan$a Procesal Penal
Ale"ana- o cuando el sospec'oso se 'a 'ec'o acreedor a una i"punidad en #irtud de
un arrepenti"iento acti#o ,4:8 c ;rdenan$a Procesal Penal Ale"ana-, all+ por
supuesto relacionado este proble"a /nica"ente a delitos *pol+ticos*! Esto es (usto por
cuanto ya la sola tra"itacin del proceso penal ,y no solo una consecuencia del
derec'o penal- signi)ica para la #+cti"a una carga y con )recuencia 'asta un
"enoscabo (ur+dico! Esta carga, por supuesto, puede ser e#itada!
5! Es acertado, desde el punto de #ista cri"inal+stico, o)recer a una #+cti"a de
c'anta(e o coaccin una libertad de persecucin ,la disposicin de la denuncia o la
disposicin de la declaracin- cuando la #+cti"a 'a estado su(eta a presin por parte
del autor del 'ec'o! Esta 'iptesis procesal encontrar+a asidero en el principio de
orientacin a la #+cti"a y tendr+a aplicacin a otros 'ec'os de "ediana gra#edad
,e(e"plo 4:9 c ;rdenan$a Procesal Penal Ale"ana-!
=! Para lograr una descarga de traba(o de los tribunales penales y un
acorta"iento del proceso penal ser+a aconse(able, 'asta para 'ec'os ,sospec'osos- de
"ediana gra#edad, %ue las autoridades de la in#estigacin contaran con la posibilidad
de sobreseer el proceso! Ga %ue no se trata de bagatelas ,#ese >! II!9!- este
sobresei"iento no 'a de estar despro#isto de consecuencias, stas autoridades 'an de
tener una reducida co"petencia sancionatoria ,reparacin, pago de dinero-! &ebido a
%ue esta sancin est dirigida a un inocente ,Art! 5 II 2HI!, debe el acusado dar su
consenti"iento a este procedi"iento!! A )in de proteger el Estado de &erec'o ,la
di#isin de poderes, arriba >! I!9!-, 'a de ser necesario ta"bin el consenti"iento del
tribunal co"petente! 3n e(e"plo de esta #ariante del principio de oportunidad es el
4:8 a de la ;rdenan$a Procesal Penal Ale"ana, el cual 'a sido bien#enido y utili$ado
en la prctica pero del %ue parcial"ente la doctrina se 'a pronunciado en contra de una
"anera "uy se#era!
C! A )in de "antener la unidad del orden (ur+dico, y de e#itar sentencias
contradictorias entre los di#ersos tribunales, ser+a aconse(able organi$ar un proceso de
in#estigacin pro#isional ,ba(o ciertos presupuestos con caracter de)initi#o-, si la
decisin de caracter (ur+dico penal depende, desde un punto de #ista pre(udicial, de un
proceso no penal ,e(e"plos: Art! 788 del proyecto, 4:9 d, e ;rdenan$a Procesal Penal
Ale"ana-!
6! 3n "oderno siste"a (ur+dico penal, orientado 'acia las consecuencias, no
podr+a 'acer e#idente %ue lle#ar adelante un proceso si los per(uicios pol+ticos son
"s altos %ue el pro#ec'o , *)iat iustitia, pereat "undus*-! Esta )iloso)+a concuerda con
el sobresei"iento del proceso, sobre todo para causas penales de caracter pol+tico, si la
puesta en "arc'a del proceso 'ace posible aguardar pesadas consecuencias para el
Estado ,e(e"plo 4:8 d ;rdenan$a Procesal Penal Ale"ana-!
4<! En la Hep/blica ?ederal de Ale"ania se 'a buscado y se busca a/n
introducir una *regulacin sobre los testigos de la corona* para asuntos penales de
carcter terrorista: en donde se producir el sobresei"iento del proceso a tra#s del
?iscal @eneral ?ederal ,@eneralbundesanJalt- oKy a tra#s del (ue$ de la in#estigacin
de la Corte Supre"a de Fusticia ,>undesgeric'ts'o)- para a%ul sospec'oso de un
'ec'o %ue 'a dado declaraciones i"portantes, desde el punto de #ista cri"inal+stico,
sobre un grupo terrorista! 0a )unda"entacin de esta #ariante del principio de
oportunidad se plantea diciendo %ue ser+a la /nica posibilidad de una e)ecti#a luc'a
contra el terroris"o! Co"o ter"inarn las discusiones pol+ticas al respecto es algo %ue
no es posible pre#er en a actualidad!
C! Presupuestos de una opcin:
No "e corresponde en este "o"ento 'acer propuestas para una pol+tica del
procedi"iento penal en una relacin de tensin a partir de la legalidad y de la
oportunidad! &esear+a "s bien lla"ar la atencin, en ca"bio, de algunas estructuras y
ca"bios, los cuales 'an de ser obser#ados para el caso de %ue se desee una
deter"inada "e$cla de la legalidad y la oportunidad!
I! 0os principios de legalidad y oportunidad en el Proceso Penal acent/an
di)erentes partes de las ideas (ur+dicas: la legalidad, la (usticia, la oportunidad, la
utilidad ,e)ecti#idad, la inteligencia pol+tica-! 3na opcin pol+tico cri"inal deber+a por
ello obser#ar %ue la relacin entre la (usticia, co"o "eta, y la con#eniencia co"o
condicin restricti#a para la consecucin de esa "eta, se puede )cil"ente e.presar de
la siguiente "anera: Tanta legalidad co"o sea posible y tanta oportunidad co"o
,desde el punto de #ista actual pol+tico y econ"ico- sea necesaria!!
II! El principio de legalidad puede coordinarse con las teor+as absolutas de la
pena, "ientras %ue el principio de oportunidad con las teor+as relati#as! El principio de
legalidad est para alcan$ar el auto"atis"o, la proporcionalidad y la (usta represalia
por el 'ec'o! El principio de oportunidad est para la ponderacin en el caso
indi#idual, para la apreciacin de las respecti#as particularidades y para una inteligente
consideracin de las consecuencias! Por estas ra$ones, nos parece el principio de
legalidad co"o *clsico*, y el principio de oportunidad co"o *"oderno*, por ello
tiene el principio de oportunidad "s oportunidades dentro del presente derec'o penal
orientado a las consecuencias! Pero 'ay %ue atender a %ue un derec'o penal
con)igurado acorde con estas *"odernas* caracter+sticas, Podr+a correr el peligro de
disi"ular los ne.os clsicos de esta ra"a (ur+dica y degenerar en un terroris"o de
estado! El *derec'o penal* 'a de per"anecer, en ca"bio, co"o la insuperable barrera
de la pol+tica cri"inal ,#on 0is$t-! 0a ob(eciones, %ue se 'an )or"ulado actual"ente
contra las *"odernas* teor+as de la pena, pueden ser 'ec'as, "utatis "utandis, al
principio de oportunidad!
III! El principio de oportunidad suele alabarse, )recuente"ente, por sus e)ectos
descri"inali$antes! Estos es ostensible"ente correcto: este principio per"ite descartar,
te"pranera"ente, 'ec'os sospec'osos del proceso penal, pero 'a de tenerse en cuenta
%ue esto no sucede para todos los 'ec'os punibles ,su culpabilidad no 'a sido
deter"inada, Art! 5 II 2HI- y %ue el principio de oportunidad no es el "s correcto
instru"ento para lograr la descri"inali$acin, y %ue este proceso pertenece
propia"ente al derec'o penal "aterial! Es teortica"ente una contrariedad con el
siste"a y desde el punto de #ista pol+tico un engaEo para la opinin p/blica, procla"ar
en las leyes penales la cri"inali$acin ,co"o por e(e"plo de los in(ustos bagatelarios-
y en el proceso penal descartar la persecucin de "anera clandestina: entre "s se
oriente el derec'o penal "aterial a los principios de proporcionalidad y de
)rag"entariedad 'abr "enos "argen para un procedi"iento penal de carcter
oportunista!
ID! Asi"is"o para la descongestin de los tribunales, la cual se espera se
alcance a tra#s del principio de oportunidad ,arriba >! II!=!-, e.isten e%ui#alentes
)uncionales! Funto a la descri"inali$acin propia del derec'o penal "aterial de
in(ustos no sancionables ,C! III-, es posible ta"bin pensar, en particular, sobre la
i"plantacin de un procedi"iento abre#iado y su"ario, %ue tiene en todo caso la
#enta(a de una sustanciacin ante el (ue$ y la necesaria participacin del inculpado!
D! En tanto el principio de oportunidad sea (usti)icado dentro del "arco de un
clculo de bene)icios ,arriba, sobre todo >! II!=!-, 'an de cuestionarse cr+tica"ente los
conceptos de *bene)icio* y *per(uicio*! Seg/n el punto de #ista de "i e#aluacin, no se
(us)i)ica desde una perspecti#a pol+tico cri"inal, y resulta insensato, to"ar en cuenta
/nica"ente los apro#ec'a"ientos in"ediatos %ue puedan 'acerse ,por e(e"plo, el
ro"pi"iento de un grupo terrorista %ue pudiera producirse con la aplicacin de una
regla de oportunidad- y tener slo eso en "ente y no poner atencin a los daEos %ue es
posible ocasionar a la ad"inistracin de la (usticia! Luien to"a en cuenta 'ec'os
delicti#os gra#es sola"ente desde una perspecti#a /nica"ente cri"inal+stica o de
clculo pol+tico, no daEa /nica"ente a la (usticia sino ta"bin a la con)ian$a de la
poblacin en la uni)or"idad del derec'o penal de una "anera e.traordinaria! Sin esta
con)ian$a, la ad"inistracin de (usticia penal podr+a no sobre#i#ir!
DI! En tanto un derec'o procesal penal ad"ita casos %ue se resol#ern desde la
perspecti#a de la oportunidad, todo depender, para la constitucionalidad del proceso,
de %ue estos casos sean correcta"ente precisados! 0as reglas #agas en relacin con el
)unciona"iento del principio de oportunidad lesionan co"pleta"ente el principio de
legalidad y per"itir+an %ue los procedi"ientos de carcter oportun+stico se di)undan de
"anera epid"ica y, de esa "anera, se pro#ocar+a %ue las decisiones de no perseguir
e"itidas por las autoridades de la in#estigacin pudieran no ser ni li"itadas, ni
e)iciente"ente controladas!
DII! Si se per"ite la entrada a casos de oportunidad en el proceso, 'abr+a una
posibilidad de li"itar los posibles peligros para la constitucionalidad del proceso:
Participacin del Tribunal co"petente o, por supuesto, de los (ueces de
in#estigacin, a )in de estructurar una instancia de control y ate"perar, de esa "anera
las consideraciones %ue pudieran surgir a partir del principio de separacin de poderes
,arriba >! 4!9!-!
Consenti"iento del a)ectado en todos a%uellos casos en %ue el sobresei"iento
del proceso conlle#e para l a)ectaciones ,4:8 a dStP;-! Pero a/n cuando no es ste el
caso, persiste la necesariedad del consenti"iento ya %ue per"anece la sospec'a de la
reali$acin de un 'ec'o punible por parte de un ciudadano inocente y esto sin ninguna
clari)icacin (udicial y esto conlle#a un "enoscabo (ur+dico para el inocente!
He%uisito de la "oti#acin para cada decreto de sobresei"iento, para %ue con
ello no slo el a)ectado, sino %ue e#entual"ente ta"bin, la opinin p/blica
interesada, puedan controlar las ra$ones del sobresei"iento!
&esarrollo de un e)ica$ proceso de )or$a"iento de la de"anda ,4=4 ss! de la
;rdenan$a Procesal Penal Ale"ana-, con ello al "enos el o)endido puede controlar,
con la ayuda de los tribunales, las ra$ones del sobresei"iento!
DIII! Fusta"ente la relacin de la legalidad y de la oportunidad en el Proceso Penal es,
en la prctica de la ad"inistracin y de la (usticia, "enos un proble"a de los te.tos
legales y "uc'o "s una consecuencia de la e)ecti#a i"ple"entacin del derec'o! 3n
&erec'o Procesal, podr+a unir el proceso penal lo %ue ser+a "s acertado y correcto
dentro de una perspecti#a del Estado de &erec'o si las autoridades de la in#estigacin
y los tribunales per"iten %ue sean unidos! Co"o si"ple principio, el principio de
legalidad es "uy dbil a )in de poderse reali$ar en la prctica del procedi"iento penal,
en ca"bio las posibilidades del proceso penal de oportunidad son de"asiado
nu"erosas, de"asiado tentadoras y "uy di)+cil"ente controlables! Por ello la e)ecti#a
"e$cla de legalidad y oportunidad depende, en /lti"a instancia, del Et'os de las
autoridades y de los tribunales, del control a tra#s de la opinin p/blica y de la
con)ian$a de la poblacin en la ad"inistracin de la (usticia penal! Esto podr+a, para la
opcin %ue contiene el proyecto ,arriba A-, lle#ar a preceptuar un procedi"iento penal
estricta"ente orientado al principio de legalidad!
NOTAS:
M Traduccin del ale"n del 0ic! Al)redo C'irino Snc'e$! Este art+culo apareci original"ente publicado en
idio"a ale"n, con una s+ntesis en espaEol ,%ue a%u+ se incorpora +ntegra"ente- en: Sy"posiu" Internacional
sobre la trans)or"acin de la (usticia penal en Argentina, >uenos Aires, Presidencia de la Nacin, Conse(o para
la Consolidacin de la &e"ocracia, Torno Pri"ero, 46C6, pp! 76-8C!
4!- Se re)iere el autor al Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin ,Argentina- el cual es co"entado en
este art+culo! ,Nota del Traductor-!
LA POSICI3N JURDICA DEL OFENDIDO EN EL DERECHO
PROCESAL PENAL LATINOAMERICANO UN ESTUDIO DE
DERECHO COMPARADO
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!""#/ti--er"#.ht'
Carlos Ti--er Soto'a.or.
&E&ICAT;HIA
&edico este traba(o a "i a"igo y co"paEero de ?acultad, 0eonardo C'acn
2ussap, con %uien co"part+ tantos ideales y e.periencias, #il"ente asesinado, #+cti"a
de la #iolencia de nuestra sociedad actual!
PHESENTACI;N
Este ensayo se origin co"o una ponencia para el Se"inario de &erec'o
Procesal Penal Co"parado %ue organi$ el Instituto 2a.-PlancN de &erec'o Penal
Internacional y E.tran(ero, de ?riburgo, Hep/blica ?ederal de Ale"ania %ue se celebr
en Hottac'-Egern ,2ayo, 46C6- y al cual )ui gentil"ente in#itado! Pude participar
gracias al apoyo del &eusc'er ANade"isc'er Austausc'dienst ,&AA&-!
S$&'+i, 4! Introduccin 4!4 &esarrollo 'istrico de la posicin (ur+dica del o)endido
en el &erec'o Procesal Penal 0atinoa"ericano! 4!7 Concepcin )unda"ental del
&erec'o Procesal Penal 0atinoa"ericano! 4!8 Presentacin del proble"a y li"itacin
del te"a! II! ?or"as de Persecucin penal en el &erec'o Procesal 0atinoa"ericano 7!4
Persecucin penal en los delitos de accin p/blica! 7!7 Persecucin penal en delitos de
accin pri#ada! 7!8 Persecucin penal en delitos de accin p/blica dependientes de
instancia pri#ada! III! 0a reparacin de los daEos en el &erec'o Procesal
0atinoa"ericano 8!4 Heparacin de los daEos a tra#s del proceso penal! 8!7
Heparacin de los daEos a tra#s del proceso ci#il! 8!8 Heparacin de los daEos a
tra#s de una Ca(a de Inde"ni$aciones! ID! 0a reparacin de los daEos y la
co"pensacin entre delincuente y #+cti"a 9!4 Nue#as tendencias en la Pol+tica
Cri"inal y la 0egislacin! 9!7 Posibilidades de introducir el "odelo de co"pensacin
entre delincuentes y #+cti"as en A"rica 0atina! D! Tendencia actual de la re)or"a
sobre la posicin (ur+dica del o)endido en A"rica 0atina :!4 Tendencia de la re)or"a
en el ca"po del &erec'o Penal 2aterial! :!7 Tendencia de la re)or"a en el ca"po de
&erec'o Procesal Penal! :!8 En)o%ue de la #+cti"a ba(o la perspecti#a cri"inolgica
latinoa"ericana! Co"entario )inal! Citas bibliogr)icas!
12 I!%+,"$--i!
121 E) "#s'++,)), /is%+i-, "# )' (,si-i! "#) ,:#!"i", #! #) D#+#-/, P+,-#s')
P#!') L'%i!,'&#+i-'!,
En las antiguas culturas 0atinoa"ericanas, co"o los A$tecas, 2ayas e Incas, la
#+cti"a del delito era la )igura central! 0a restitucin al o)endido era la base principal
para resol#er los actos antisociales! 0a e(ecucin de una pena, pod+a depender de un
pago, de una reco"pensa, o del perdn del o)endido! Esta situacin ca"bi con la
llegada de los espaEoles y portugueses a tierras latinoa"ericanas en donde
trasplantaron las instituciones (ur+dicas europeas! ,4-
0a )igura del o)endido )ue perdiendo i"portancia en la in#estigacin del delito y en la
aplicacin de las penas! Con el surgi"iento del Estado y la Teor+a del >ien Fur+dico, el
o)endido pas a ocupar un puesto secundario en el proceso penal! El siste"a de
derec'o penal positi#o concentr su atencin en el bino"io, delitos y penas! En tal
siste"a, no 'ay en realidad lugar para la #+cti"a del delito, la cual ocupa "s bien un
lugar "arginado dentro del proceso penal! ,7-
El o)endido ocupa en el proceso penal latinoa"ericano un lugar )or"al"ente
destacado! Todos los Cdigos Procesales Penales per"iten la posibilidad %ue el
o)endido part+cipe co"o *parte ci#il* en el proceso cri"inal! ,8- A/n "s, en 2.ico
la reparacin del daEo al o)endido se considera co"o una sancin, co"parable a la
"ulta y es perseguible de o)icio por el 2inisterio P/blico, ,art! 89 C!P!-! ,9-
Sin e"bargo, esa posibilidad de actuar co"o *parte ci#il* dentro del proceso
penal, es algo "s terico %ue prctico! El o)endido no tiene inters de participar en el
proceso penal, esto se debe, a %ue la "ayor+a de delitos %ue se co"eten son
intencionales y es claro %ue los delincuentes latinoa"ericanos general"ente no
disponen de un patri"onio o ingresos su)icientes, co"o para pagar una reparacin por
los daEos causados a las #+cti"as! Sucede lo contrario, en los delitos co"etidos por
negligencia o i"prudencia, ,p! e(: accidentes de trnsito- o en los casos de delitos %ue
a)ectan la es)era personal, ,p! e(: in(urias, calu"nias-! En estos casos, el o)endido tiene
un "ayor inters y es "s probable %ue decida participar en el proceso penal!
0a realidad actual es %ue en A"rica 0atina, el o)endido act/a en el proceso
penal a lo su"o tan solo co"o un testigo, aun%ue )or"al"ente las leyes procesales le
con)ieran otras co"petencias! Heciente"ente, 'a sido la cri"inolog+a latinoa"ericana
la %ue 'a puesto en discusin doctrinal la posicin del o)endido en el derec'o penal! Se
obser#a una tendencia a )ortalecer las )acultades del o)endido dentro del proceso
penal, co"o se 'a 'ec'o en el nue#o Cdigo Procesal Penal de Colo"bia, ,46C5-, y lo
pre# el nue#o Proyecto de Cdigo Procesal Penal de Argentina! ,4 6C=-! ,:-
12; C,!-#(-i! :$!"'&#!%') "#) D#+#-/, P+,-#s') P#!') L'%i!,'&#+i-'!,
0as )uentes legislati#as del Siglo OIO en "ateria procesal latinoa"ericana
)ueron bsica"ente, el derec'o penal espaEol y )rancs, "ientras %ue en el presente
siglo la in)luencia "s i"portante la e(erci el derec'o penal italiano! Por esto, el
derec'o procesal penal latinoa"ericano actual se identi)ica en sus principios e
instituciones con el lla"ado Siste"a Ho"an+stico de &erec'o! Por e(e"plo, el actual
C!P!P! de Costa Hica ,46=:-, tiene su antecedente en el Cdigo de la pro#incia
argentina de Crdoba ,4686-, el cual tiene su origen principal en el Cdigo italiano de
4648 y 468<! ,5-
En general el proceso penal tipo latinoa"ericano, se desarrolla en 7 etapas
)unda"entales ,p! e(: Per/ art! 7 C!P!P!, Costa Hica art! 4C9 C!P!P!-!
3n pri"er periodo, predo"inante"ente escrito y secreto, con carcter preparatorio,
%ue tiene una )inalidad instru"ental, y un segundo periodo, declarati#o o decisorio,
n/cleo esencial del proceso %ue se reali$a en )or"a oral y p/blica!
Es opinin generali$ada de la doctrina penal latinoa"ericana clasi)icar el
proceso co"o un siste"a "i.to, resultado de una "e$cla del siste"a in%uisitorio y
acusatorio! Por lo %ue se puede a)ir"ar, %ue el &erec'o Procesal Penal
0atinoa"ericano tiene una base dog"tica co"/n! ,=-
0os su(etos principales en el proceso penal, son el i"putado y el 2inisterio
P/blico! 0a participacin del o)endido es e#entual, (uega un rol i"portante para la
participacin del o)endido la )or"a de delito, el patri"onio del autor, y la duracin del
proceso! ,C-
E.isten dos di)erentes )or"as de acciones en el proceso penal latinoa"ericano,
una de carcter p/blico y otra pri#ada, ,p! e(: Argentina art! =4-=5 C!P!, >ol+#ar art! :
C!P!, @uate"ala art! 5C C!P!P!, Costa Hica art! : C!P!P!-! &entro de la pri"era )or"a
de accin penal se encuentra pre#ista en algunos pa+ses latinoa"ericanos, la "odalidad
de accin p/blica dependiente de instancia pri#ada, ,p! e(: Costa Hica art! 5 C!P!P!,
Argentina art! =7 C!P!, @uate"ala art! =4-=7 C!P!P!, >rasil art! 79-57 C!P!P!-!
0a duracin del proceso es "uy #ariada! Por e(e"plo, en Costa Hica seg/n el
C!P!P!, para casos no co"ple(os y con pena de "ulta o de prisin "enor a tres aEos,
duran apro.i"ada"ente de uno a tres "eses! En casos co"ple(os, con penas de prisin
"ayor a tres aEos, la duracin del proceso pro"edio, es de nue#e "eses a un aEo, ,art!
466 y 9<C C!P!P!-! ,6-
12< P+#s#!%'-i! "#) (+,0)#&' * )i&i%'-i! "#) %#&'
0a coincidencia del origen del &erec'o Procesal Penal 0atinoa"ericano, no
signi)ica de ninguna "anera identidad absoluta, se presentan di)erencias tcnicas,
(ur+dicas y de )unciona"iento en cada pa+s, %ue 'ace interesante el anlisis
co"parati#o, aun%ue, produce ta"bin di)icultad en la e.posicin del te"a! Por
e(e"plo, en Argentina, debido a su organi$acin )ederal, e.isten 4= di)erentes C!P!P!
uno para cada pro#incia -l5- y uno para la Capital ?ederal! 0o "is"o o ocurre en
2.ico, donde no e.iste un C!P!P! para todo el pa+s! Por el contrario, e.isten 87
di)erentes C!P!P! uno para cada estado )ederal, lo %ue los autores "e.icanos 'an
lla"ado un *babelis"o procesal*! ,4<-
0a "ayor+a de pa+ses latinoa"ericanos tienen un solo C!P!P! para todo el pa+s,
,p! e(: Costa Hica, 46=:, @uate"ala 46=8, Colo"bia 46C51 Per/ 46C7-, aun%ue tenga
una organi$acin de estados )ederados co"o es el caso de >rasil ,4694- y Dene$uela
,4654-!
En general, el desarrollo doctrinal y legislati#o del derec'o procesal penal
latinoa"ericano es "uy in)erior en co"paracin al derec'o penal "aterial! En C'ile
est #igente un C!P!P! de 46<5, en Argentina est #igente un C!P!P! desde 4CC6!
2ientras %ue e.isten C!P! "uy "odernos, co"o por e(e"plo el C!P! de >oli#ia ,46=8-,
Colo"bia ,46C9-, Bonduras ,46C9-, Cuba ,46C=-! Ade"s, los estudios co"parati#os
en "ateria procesal penal son "uy escasos! En particular, sobre el te"a de ste estudio
no 'e"os encontrado otras in#estigaciones en derec'o co"parado!
Para un buena co"prensin de la posicin procesal del o)endido cree"os %ue es
necesario pri"ero e.plicar las di)erentes )or"as de persecucin del delito en el
&erec'o Procesal 0atinoa"ericano! 0uego co"o segunda parte del estudio, nos
ocupa"os del i"portante te"a para el o)endido, la reparacin de los daEos y de las
di)erentes posibilidades %ue el o)endido tiene para encontrar una inde"ni$acin a los
daEos su)ridos por el delito! Ta"bin, in#estiga"os acerca de las tendencias actuales
sobre la posicin de o)endido en el &erec'o Procesal Penal 0atinoa"ericano y en
algunos pa+ses europeos!
II2 F,+&'s "# (#+s#-$-i! (#!') #! #) D#+#-/, P+,-#s') L'%i!,'&#+i-'!,
0a acti#idad acusatoria era antigua"ente un derec'o del o)endido, actual"ente
en los delitos de accin p/blica, no 'ay ninguna duda %ue se trata de una )uncin
p/blica %ue el Estado e(erce por "edio de un rgano especiali$ado, el 2inisterio
P/blico! 0o /nico %ue cabe discutir en esta clase de delitos, es el ni#el de participacin
del o)endido en el proceso penal! Aun%ue, toda#+a %ueda un reducto del derec'o del
o)endido a acusar en los lla"ados delitos de accin pri#ada! Igual"ente el Estado 'a
de(ado en "anos del o)endido iniciar el proceso, en ciertos delitos p/blicos, pero %ue
a)ectan intereses personales, )a"iliares o sociales, y %ue slo el o)endido puede decidir
la con#eniencia y oportunidad de denunciar la co"isin del 'ec'o! A cada una de estas
8 )or"as de persecucin del delito, corresponden 8 di)erentes tipos de delitos, en los
%ue el o)endido puede actuar con di)erentes co"petencias!
;21 P#+s#-$-i! (#!') #! ),s "#)i%,s "# '--i! (=0)i-'
Todos los Cdigos Procesales Penales de A"rica 0atina establecen la accin
penal co"o p/blica! Esto signi)ica, %ue el delito a)ecta no slo un inters indi#idual
sino ta"bin colecti#o! Consecuente"ente, al Estado le corresponde en no"bre de la
sociedad perseguir de o)icio la "ayor+a de delitos ,contra la #ida, contra la propiedad,
contra el orden p/blico, etc!-! En 0atinoa"rica la accin penal es p/blica no slo por
pertenecer al Estado, sino ta"bin, por%ue con)iere a todos los ciudadanos la
posibilidad de constituirse en denunciantes, sean o)endidos o no, sal#o %ue la ley
estable$ca lo contrario, en principio cual%uiera puede ser denunciante! 0a denuncia
puede ser 'ec'a en )or"a oral o escrita, ,p! e(: Costa Hica art! :, C!P!P!1 @uate"ala art!
5C C!P!P!1 Dene$uela art!7 C!P!P!-!44
En 2.ico ,art! 445 C!P!- es un deber denunciar cual%uier delito de accin
p/blica y %uien no lo 'aga puede ser sancionado co"o encubridor, ,art! 9<< C!P!-!
2ientras %ue en Costa Hica ,art! 4:5 C!P!- es obligacin denunciar los delitos de
accin p/blica solo de "anera e.cepcional, co"o para los )uncionarios o e"pleados
p/blicos %ue los cono$can en el e(ercicio de sus )unciones!
En los delitos de accin p/blica es en donde se "argina "s la )igura del
o)endido! El proceso se puede iniciar con o sin la participacin del o)endido, su inters
indi#idual 'a %uedado reducido a casi nada, co"prendido en un inters social! El
Estado "oderno, no solo (u$ga, in#estiga el delito, sino ta"bin denuncia por "edio
del 2inisterio P/blico! Este )en"eno no solo es de los Estados latinoa"ericanos, as+
)unciona actual"ente en todas partes!
&e a'+ %ue poda"os decir %ue en este siglo la acti#idad acusatoria se 'a
sociali$ado! ,47-
0a persecucin de los delitos de accin p/blica en principio pertenece en
A"rica 0atina al 2inisterio P/blico! Todos lo Cdigos Procesales Penales establecen
la institucin del 2inisterio P/blico, l cual tiene co"o )uncin principal e(ercer la
acusacin! ,p! e(: Argentina art! =4-=5 C!P!1 >oli#ia art! : C!P!P!1 C'ile art!4 4 C!P!P!1
Costa Hica art! 86 C!P!P!1 @uate"ala art! 5C C!P!P!1 Per/ art! 7 C!P!P!1 Dene$uela art!7
C!P!P!-! En >rasil la accin penal acusatoria la puede e(ercer no solo el 2inisterio
P/blico, sino ta"bin las )undaciones asociaciones, y sociedades legal"ente
constituidas, ,art! 8= C!P!P!-! Al igual en Cuba la accin penal acusatoria la pueden
e(ercer organi$aciones sociales y sindicales, ,art! 44 C!P!P!- solo en C'ile el propio
Tribunal puede asu"ir las )unciones del 2inisterio P/blico! ,48-
El 2inisterio P/blico en la "ayor+a de pa+ses latinoa"ericanos depende
entera"ente del Poder E(ecuti#o, sin %ue apare$ca garanti$ada su autono"+a o
independencia )uncional, ,2.ico, Colo"bia, Argentina, Paraguay-! En otros pa+ses,
aun%ue el 2inisterio P/blico depende del Poder E(ecuti#o, en cuanto a los
no"bra"ientos de ?iscales o )unciona"iento ad"inistrati#o, tiene asegurado su
independencia tcnica, ,3ruguay, Pana", >rasil-! En "uy pocos casos el 2inisterio
P/blico es un rgano del Poder Fudicial, ,Costa Hica-! ,49-
El pri"er contacto con el o)endido, en esta clase de delitos, lo tiene el
2inisterio P/blico o la polic+a a tra#s de la denuncia penal! El o)endido co"unica la
*notitia cri"inis* a la polic+a o al )iscal! Esta acti#idad es de su"a i"portancia!
0a"entable"ente no conta"os con estad+sticas para saber el n/"ero o la cantidad de
denuncias %ue presentan los o)endidos en A"rica 0atina! En Costa Hica, pode"os
decir seg/n nuestra e.periencia %ue "s del :<P de los casos en los Tribunales de
Fusticia Penal se inician por una denuncia del o)endido ,4:-!
3na #e$ puesta la denuncia, es el 2inisterio P/blico %uien decide si lo
co"unicado es delito, si es oportuno iniciar la in#estigacin y si lle#a a cabo los actos
del proceso! As+ )unciona por e(e"plo, en Costa Hica, art! 456, C!P!P! Sin e"bargo, en
2.ico &!?! ,art! 448 C!P!-, se concede a todo denunciante la posibilidad de
interponer un recurso ad"inistrati#o ante el ?iscal @eneral, cuando se 'a resuelto no
e(ercer la accin penal! Aun%ue sie"pre ser el 2inisterio P/blico, el %ue resuel#a en
)or"a de)initi#a sobre el e(ercicio de la accin penal! ,45-
Interesante de in)or"ar es %ue en el &erec'o Procesal Penal 0atinoa"ericano
no se conoce la )igura del acusador accesorio ,NebenNlage- %ue e.iste en el derec'o
penal ale"n! El o)endido puede llegar a participar dentro del proceso penal co"o
*parte ci#il*, pero su principal )inalidad no es la sancin penal, sino la reparacin
"aterial ,econ"ica- del daEo su)rido!
;2; P#+s#-$-i! (#!') #! "#)i%,s "# '--i! (+i1'"'
0a persecucin penal para delitos de accin pri#ada es una categor+a
e.cepcional en el &erec'o Procesal Penal 0atinoa"ericano! 0a participacin del
o)endido en este tipo de delitos no es solo por una cuestin patri"onial, co"o en el
caso de los delitos de accin p/blica! Se trata de un procedi"iento especial, conocida
co"o *%uerella* y %ue se caracteri$a principal"ente por lo siguiente: 4- ?alta la
o)icialidad, ya %ue la accin penal no es e(ercida por un )uncionario P/blico
,2inisterio P/blico-, sino directa"ente por el o)endido o su representante! 7- No es
obligatoria, pues la persecucin del delito, depende de la discrecionalidad del
o)endido! 8- No )unciona el principio de irretractabilidad, ya %ue en estos delitos, el
o)endido puede renunciar la persecucin de la accin penal y de la pena! ,4=-
En Costa Hica, son delitos de esta naturale$a por e(e"plo, la in(uria, calu"nia,
di)a"acin, ,art! 49: C!P!-, incu"pli"iento de deberes )a"iliares, ,art! 4C: C!P!-,
propaganda desleal, ,art! 797 C!P!-! En @uate"ala, son delitos de accin pri#ada el
contagio #enreo ,art! 4:4 C!P!- y algunos delitos se.uales co"o el estupro ,art! 4=5
C!P!-, abusos des'onestos ,art! 4=6 C!P!-! &e igual )or"a )unciona en 3ruguay, en
donde son delitos de accin pri#ada la insol#encia )raudulenta ,art! 7:: C!P!-, lesiones
culposas ,art! 744 C!P!-, #iolacin de "arcas de )brica ,art! 7C6 C!P!-! 0os "is"os
delitos son de accin pri#ada en >rasil y en 2.ico!
El )unda"ento (ur+dico de esta clase de delitos es el inters indi#idual del
o)endido! El legislador latinoa"ericano 'a de(ado en "anos del o)endido el poder
iniciar el proceso penal, as+ co"o darlo por ter"inado! Ade"s, se 'a esti"ado
sie"pre %ue puede con#enir al pudor o a la pri#acidad del o)endido el no acusar un
delito se.ual, una in(uria, o un delito co"etido por un pariente! El (u$ga"iento de
estos delitos puede ser a #eces "s escandaloso y per(udicial para la reputacin del
o)endido %ue el delito "is"o! Por eso, la regla general en el &erec'o Procesal
0atinoa"ericano es %ue en esta clase de delitos el inters p/blico del Estado est
subordinado al inters particular del o)endido! Aun%ue esto no signi)ica %ue el inters
p/blico est del todo ausente, de lo %ue se trata es de una di)erente gra#edad o peso de
los intereses protegidos por la ley! ,4C-
El o)endido en los delitos de accin pri#ada tiene algunas co"petencias
especiales, co"o por e(e"plo puede perdonar el delito y la pena ,Costa Hica art! C4
C!P!-! Ta"bin puede renunciar o desistir del proceso ,C'ile art! 8< C!P!P!-! En
algunos pa+ses, ,p! e(: Per/ art! 465-744 C!P!- para delitos contra la libertad se.ual,
co"o #iolacin, estupro, rapto, el autor tiene la posibilidad de casarse con la o)endida,
con su libre consenti"iento o aceptacin, si esto sucede %uedar libre de pena y
responsabilidad! Ta"bin el o)endido puede transar o negociar la responsabilidad
econ"ica del i"putado! ,Dene$uela art! 4<7 C!P!P!-!
El procedi"iento para (u$gar este tipo de delitos est especial"ente pre#isto en
todos los Cdigos Procesales Penales 0atinoa"ericanos! @eneral"ente no se reali$a la
etapa pri"era o instruccin %ue se reali$a en los delitos de accin p/blica! En la
denuncia el o)endido debe presentar las pruebas del 'ec'o delicti#o! Se lle#a a cabo en
dos actos: 3n pri"er paso, %ue se lla"a conciliacin, ,a%u+ el acusado puede
retractarse, pedir disculpas, el o)endido puede aceptar y perdonar-! En caso %ue el
resultado de esta pri"era etapa sea negati#o, se inicia la segunda etapa de (uicio o
debate, casi sie"pre oral y p/blico! As+ )unciona en Costa Hica, 2.ico, y en la
pro#incia de Crdoba, en Argentina! ,46-
Ta"bin la ley procesal concede al o)endido todos los recursos legales, co"o la
%ue(a, re#ocatoria y apelacin! En esta clase de delitos el o)endido es una parte en
sentido )or"al y "aterial, por lo %ue sus co"petencias son a"plias! ,7<- En Costa
Hica, ,art! 998 C!P!P!- el o)endido tiene las "is"as )acultades y obligaciones %ue el
2inisterio P/blico, en los delitos de accin p/blica! ,74-
;2< P#+s#-$-i! (#!') #! "#)i%,s "# '--i! (=0)i-' "#(#!"i#!%#s "# I!s%'!-i'
(+i1'"'
Esta )or"a de persecucin de delitos es "uc'o "s e.cepcional %ue cual%uier
otra en el proceso penal latinoa"ericano! Se trata en realidad de una accin p/blica,
co"o la e.plicada pri"era"ente, pero en la cual la participacin del o)endido o su
representante legal resulta ser indispensable para la iniciacin del proceso! 0a accin
p/blica del delito depende de la instancia del o)endido! Se trata de un derec'o del
o)endido, %ue por a)ectar el delito su es)era +nti"a y secreta, solo la #+cti"a puede
decidir si pone en conoci"iento de los tribunales el delito %ue se co"eti! 0a denuncia
es en esta clase de delitos una condicin de procedibilidad, sin la cual no se puede
pro"o#er la accin penal, y los Tribunales en Fusticia estn i"posibilitados de
in#estigar 'asta %ue la #+cti"a denuncie! 0a )alta de denuncia )unciona en estos casos
co"o un obstculo )or"al para el (u$ga"iento del delito! ,77-
3na #e$ %ue el o)endido 'a decidido presentar la denuncia, %ue ta"bin puede
ser #erbal o escrita, se 'a eli"inado o re"o#ido el obstculo )or"al, y el (u$ga"iento
del delito se lle#a a cabo co"o cual%uier otro delito de accin p/blica! Es decir,
presentada la denuncia por el o)endido, es el 2inisterio P/blico el titular de la accin
penal, solo el 2inisterio P/blico puede decidir sobre el )uturo del proceso!
No en todos los pa+ses de A"rica 0atina e.iste esta categor+a de persecucin
de delitos y su aplicacin es "uy #ariada en cada pa+s! E.iste esta categor+a de
persecucin del delito en Costa Hica, ,art! 5 C!P!P!-, 3ruguay, ,art! 44 C!P!-1 en las
pro#incias argentinas de Crdoba, ,art! 5 C!P!-, 0a Hio(a, ,art! 44 C!P!P!-, Tucu"n
,art! 48 C!P!P!-, Santa ?e, ,art! 6 C!P!P!-!
En la "ayor+a de pa+ses se conoce solo dos tipos tradicionales de accin penal,
una de naturale$a p/blica y otra pri#ada, as+ por e(e"plo, >oli#ia ,art! : C!P!P!-, C'ile,
,art! 44 C!P!P!-, Per/, ,art! 7 C!P!P!-, Paraguay, ,art! 4: C!P!P!-, El Sal#ador, ,art! 45
del C!P!P!-, Dene$uela, ,art! 4<4-4<7 C!P!P!-! ,78-
En Costa Hica est reconocido %ue el legislador otorg un derec'o a )a#or del
o)endido a e)ecto de proteger o sal#aguardar sus intereses respecto del 'onor o de las
relaciones )a"iliares! Por e(e"plo, los delitos de estupro, sodo"+a, contagio #eneno y
la #iolacin, son delitos de accin p/blica perseguibles slo a instancia de la parte
o)endida! Sie"pre y cuando la persona o)endida sea "ayor de 4: aEos! Ta"bin en
delitos contra la propiedad, co"o el 'urto, robo, esta)a, daEos, cuando el autor sea un
ascendiente o descendiente del o)endido,,art! 84 C!P!-!
Cuando el o)endido es una persona "enor de %uince aEos, el 2inisterio P/blico
en Costa Hica sie"pre act/a de o)icio y obligatoria"ente inicia el proceso penal!
Igual"ente cuando el "enor no tiene representante legal, el 2inisterio P/blico act/a
sin necesidad de ninguna denuncia!
El o)endido en esta clase de delitos tiene una participacin necesaria, pero no
todo el poder est en sus "anos, e.iste un inters social %ue )aculta al 2inisterio
P/blico en no"bre de la sociedad a participar en el (u$ga"iento de estos delitos! ,79-
III2 L' +#('+'-i! "# ),s "'>,s #! #) D#+#-/, P+,-#s') L'%i!,'&#+i-'!,
En el derec'o penal "aterial latinoa"ericano est considerado el delito co"o
una )uente de obligaciones! Por un lado obligaciones penales y por otro
responsabilidades ci#iles! ,p! e(: C'ile art! 4< C!P!P!, Colo"bia art! 4<8 C!P!, Cuba art1
=< C!P!, Ecuador art! 87 C!P!, El Sal#ador art! 48< C!P!-! ?rente al delito se presenta
una "e$cla de intereses p/blicos y pri#ados, los pri"eros representados por el Estado
y los segundos por el o)endido o sus 'erederos!
El principal derec'o %ue el o)endido tiene en A"rica 0atina, es el ser
inde"ni$ado por los daEos, "ateriales y "orales, %ue el delito le cause! ,p!e(: Pana"
art! 8< C!P!, Per/ art! 5: C! P!, Paraguay art! 475 C!P!, 2.ico &!?! art! 76 C!P!,
Dene$uela art! 448 C!P!-! En general, e.isten tres di)erentes )or"as pre#istas en el
&erec'o Penal 0atinoa"ericano, para obtener una reparacin por daEos y per(uicios
su)rido! 3n pri"er procedi"iento, "uy co"/n y generali$ado en casi todo el proceso
penal de la regin es la lla"ada *action ci#ile*! ,p! e(: Costa Hica art! :5 C!P!P!,
Paraguay art! 475 C!P!, Per/ art! :9 C!P!-! 0a segunda )or"a por la %ue puede recibir el
o)endido la reparacin es "ediante un tr"ite )uera del proceso penal, recurriendo a la
(urisdiccin ci#il! ,p! e(: >rasil art! 64 C!P!, 3ruguay art! 7: C!P!P!-! El tercer "edio
para la reparacin de daEos, es a tra#s de una interesante institucin latinoa"ericana,
lla"ada Ca(a de Heparaciones y %ue e.iste solo en pocos pa+ses co"o Per/, Cuba y
>oli#ia!
<21 R#('+'-i! "# ),s "'>,s ' %+'1?s "#) (+,-#s, (#!')
0os pa+ses de A"rica 0atina 'an adoptado desde el siglo pasado el "odelo de
la reparacin de los daEos, del siste"a ro"an+stico de derec'o! Tienen una orientacin
"uy si"ilar a la del derec'o penal "aterial y )or"al de Italia, ?rancia y EspaEa!
Este siste"a de derec'o se 'a caracteri$ado por una tradicional proteccin de los
intereses del o)endido a tra#s de la accin ci#il dentro del proceso penal! ,7:-
En la "ayor+a de pa+ses latinoa"ericanos, e.cepto en >rasil y 3ruguay, los o)endidos
pueden recla"ar la inde"ni$acin y actuar en el proceso co"o parte, dentro del
proceso penal, por "edio de la *action ci#ile*! Sin e"bargo, el o)endido si lo pre)iere,
puede esperar %ue ter"ine el proceso y posterior"ente, recla"ar sus derec'os en la
(urisdiccin ci#il! Es decir, el o)endido en A"rica 0atina, tiene general"ente el
derec'o de escoger la #+a procesal, sea la penal o ci#il!
&esde un punto de #ista del o)endido, tiene "s #enta(as e(ercer sus derec'os
en la (urisdiccin penal %ue en la ci#il! En pa+ses pobres co"o los latinoa"ericanos el
acceso a la (usticia ci#il es en "uc'os casos un pri#ilegio, "ientras %ue en la #+a penal
cual%uiera puede recla"ar sus derec'os sin grandes costes econ"icos! Se sabe %ue
los procesos penales duran "enos tie"po %ue los ci#iles! Ade"s, los "edios de
prueba y de in#estigacin son "s e)icaces en el proceso penal %ue en la #+a ci#il! Por
lo %ue, si el o)endido escoge el proceso penal para recla"ar sus derec'os, las
posibilidades de lograr una reparacin por los daEos son "ayores! ,75-
No solo ra$ones de econo"+a procesal )unda"entan la reparacin de daEos al
o)endido dentro del proceso penal sino ta"bin, ra$ones de orden social, el art! C7 del
C!P!P! de @uate"ala, es "uy claro cuando dice: *la reparacin de los daEos a la
#+cti"a es de inters general y de orden social*! ,7=-
0a *action ci#ile* tiene carcter de accesoriedad en el proceso penal
latinoa"ericano! Es decir, si se e(ercen en )or"a con(unta las dos acciones, la ci#il es
accesoria de la penal, a"bas, deben tra"itarse con)or"e las reglas y nor"as del
proceso penal! ,7C-

Se trata en realidad de un *pe%ueEo proceso ci#il*, dentro del
proceso penal %ue lo resuel#e el "is"o (ue$ o tribunal penal! Este especial proceso,
tiene "uc'a si"ilitud con "odalidad del derec'o penal ale"n conocida co"o el
proceso *ad'esi#o*! ,76-
El titular de la *action ci#ile* o su(eto acti#o es el particular o)endido ,el %ue 'a
su)rido el daEo "aterial o "oral-! Pero ta"bin, puede serlo sus 'erederos, o
representantes legales, en caso de "enores o incapaces! E.cepcional"ente, puede ser
titular de la *action ci#ile* el 2inisterio P/blico! En Costa Hica, ,art! 4< C!P!P!-
cual%uier o)endido puede delegar en el 2inisterio P/blico el e(ercicio de sus derec'os
y e(ercer la *action ci#ile* en no"bre del o)endido! 2ientras %ue en otros pa+ses,
co"o, Argentina solo puede delegarse la accin ci#il en el 2inisterio P/blico, cuando
se trate de #+cti"as pobres, incapaces o "enores de edad sin representacin legal!
El su(eto pasi#o o de"andado es el autor o autores y su responsabilidad es
solidaria! Aun%ue ta"bin pueden ser de"andados terceros ci#il"ente responsables,
co"o patrones, padres de )a"ilia, )ir"as, el Estado, etc!
0a )inalidad principal del o)endido al actuar dentro del proceso penal es lograr
una reparacin-inde"ni$acin econ"ica por el daEo su)rido con el delito! Para lograr
este ob(eti#o, el o)endido tiene p! e(: en Costa Hica ,art! 5= C!P!P!-, derec'os
procesales, co"o por e(e"plo, pedir e"bargo sobre los bienes del acusado, tiene
derec'o a %ue se le noti)i%ue todo lo resuelto, puede o)recer pruebas, re#isar el
e.pediente, e(ercer y oponerse a los recursos legales ordinarios y e.traordinarios!
;tros derec'os procesales "s a"plios %ue el o)endido tiene, son la )acultad o
poder de actuacin en el proceso, tanto en la )ase pre#ia o de instruccin, co"o en la
etapa principal o de (uicio! Tres ob(eti#os procesales espec+)icos busca el o)endido al
participar en el proceso penal! 4- &e"ostrar la e.istencia del 'ec'o ,delito-, 7- 0a
e.tensin del daEo causado ,"ontos- y 8- 0a responsabilidad ci#il del de"andado
,culpabilidad-! ,8<-
El o)endido debe en principio estar sie"pre representado por un abogado, por lo
%ue no se per"ite %ue se presente al proceso sin el cu"pli"iento de esta )or"alidad!
As+ )unciona la *action ci#ile* en Costa Hica, art! :5 C!P!P! >oli#ia, art! 48 C!P!P!
C'ile, art! 44 C!P!P!, Colo"bia, art! 47: C!P!P!, @uate"ala art! =9 C!P!P!, Per/ art! :9
C!P!P!
<2; R#('+'-i! "# ),s "'>,s ' %+'1?s "#) (+,-#s, -i1i)
El o)endido en A"rica 0atina puede escoger la #+a procesal, penal o ci#il, para
%ue se le reparen los daEos su)ridos por el delito! 0a inde"ni$acin el o)endido puede
buscarla ta"bin a tra#s de un proceso ci#il, %ue se regula por las reglas del (uicio o
proceso ci#il! @eneral"ente estos procesos ci#iles se inician despus de ter"inado el
proceso penal! Ha$ones de orden personal, circunstancial o el deseo de no 'acer
p/blica la inde"ni$acin pueden deter"inar %ue el o)endido esco(a la #+a ci#il en
lugar de la penal!
Sola"ente en dos pa+ses de la regin, >rasil y 3ruguay, el o)endido no tiene
este derec'o de optar la #+a procesal para los recla"os econ"icos y debe
obligatoria"ente esperar %ue ter"ine el proceso penal, para luego acudir a la
(urisdiccin ci#il! 0a responsabilidad penal lo resuel#e un (ue$ penal y las cuestiones
ci#iles ,deter"inacin de "ontos a inde"ni$ar- los resuel#e otro (ue$ y especialista en
casos ci#iles! ,84-
El Cdigo Penal >rasileEo ,46C9-, "antiene una separacin entre la accin
penal y la accin ci#il e.-delito! 0a reparacin del daEo es un e)ecto de la sentencia
condenatoria penal, ,art! 64 C!P!-! El e)ecto principal de la condena consiste en la
i"posicin de la pena ,prisin-"ulta- y el e)ecto accesorio es de naturale$a no penal,
por e(e"plo, la reparacin del daEo resultante del delito, el deco"iso, la prdida del
cargo, etc! ,art! 67 C!P!-!
0a reparacin de los daEos para las #+cti"as de delitos est regulado en >rasil
por el articulo 4:6 del Cdigo Ci#il, %ue establece la obligacin de reparar los daEos
para cual%uiera %ue los ocasione en )or"a #oluntaria o negligente! Para esto, se
necesita una sentencia condenatoria %ue per"ita pro"o#er la e(ecucin de la sentencia
penal en sede ci#il ,art! 58 C!P!-! 0a sentencia condenatoria penal )unciona co"o una
sentencia declaratoria en lo %ue respecta a la responsabilidad ci#il! Cuando el o)endido
sea pobre o incapa$, la e(ecucin de sentencia penal puede ser pro"o#ido por el
2inisterio P/blico, ,art! 5C C!P!-!
En la prctica el o)endido por un delito en >rasil para lograr una reparacin por
los daEos su)ridos puede escoger 7 )or"as! A- Esperar el resultado del proceso penal!
?ir"e la sentencia condenatoria, puede iniciar un (uicio ci#il regulado por las reglas
del derec'o ci#il "aterial y )or"al! >- iniciar pri"era"ente el (uicio ci#il con una
accin ci#il de reparacin de daEos *actio ci#ilis e.-delito*! Aun%ue si se intenta la
accin penal, el (ue$ de la accin ci#il debe suspender el curso de sta, 'asta el
(u$ga"iento de)initi#o de la accin penal! ,87-
En )or"a "uy si"ilar )unciona el procedi"iento para la reparacin de los daEos
en 3ruguay! El principio de responsabilidad por los daEos causados con el delito est
regulado en el Cdigo Penal ,art! 48 y 46-! ,88-
3na de las inno#aciones del nue#o C!P!P! de 3ruguay ,46C<-, es la separacin
de la accin ci#il y penal! 0a accin y la accin penal se )unda"entan en un solo
'ec'o il+cito, pero deben e(ercitarse separada e independiente"ente en las sedes
respecti#as ,art! 7= C!P!P!-!
El siste"a de doble #+a separada %ue tiene actual"ente >rasil y 3ruguay se
)unda"enta en %ue es "e(or respetar las co"petencias espec+)icas, e#itndose las
incursiones de (ueces y abogados de lo penal en "ateria a(ena y %ue no es su
especialidad!
Para "ayor seguridad de los derec'os del o)endido, el da"ni)icado en estos
pa+ses sura"ericanos, puede co"parecer en el proceso penal y solicitar la adopcin de
"edidas cautelares contra el acusado o terceros ci#il"ente responsables! Ade"s, para
%ue no se den sentencias contradictorias ,en "ateria ci#il y penal-, si se presenta la
accin ci#il pri"ero, debe suspenderse 'asta %ue se resuel#e en de)initi#a la penal!
Igual"ente por el principio de econo"+a procesal, todas las pruebas practicadas en lo
penal, son #lidas en lo ci#il1 por lo %ue no 'ay %ue repetir las diligencias probatorias!
Consecuente"ente, e.iste una pree"inencia de la sentencia penal sobre la ci#il!
<2< R#('+'-i! "# ),s "'>,s ' %+'1?s "# $!' C'.' "# I!"#&!i@'-i,!#s
0a relacin entre delincuente-#+cti"a en la "ayor+a de los casos es
proble"tica, es )recuente y natural %ue las #+cti"as del delito no %uieran tener ning/n
tipo de contacto posterior con los delincuentes! ;tra situacin real, es %ue la "ayor+a
de delincuentes no disponen de patri"onio propio para responder al pago de
inde"ni$aciones a las #+cti"as! Para tratar de solucionar estos proble"as, la pol+tica
cri"inal en los Estados latinoa"ericanos 'a creado las lla"adas Ca(as de
Inde"ni$aciones o de Hesarci"iento a las #+cti"as de delitos! &esde %ue >ent'a"
,46=C-4C87- propuso los di)erentes "edios de satis)accin de los daEos la idea de las
Ca(as de Hesarci"iento se encontraban presentes! Co"o /lti"o "edio de satis)accin
>ent'a" concluy1 la inde"ni$acin a cargo de un tercero, %ue directa"ente no 'a
participado en el delito, pero si es responsable por el 'ec'o, ,satis)accin substituti#e-!
Co"o e(e"plo propuso: 0a responsabilidad de los a"os por sus sir#ientes, de los
tutores por sus pupilos, de los padres por sus 'i(os, del esposo por su esposa y del
Estado por la #+cti"a! ,89-
Esta institucin se conoce solo en tres pa+ses de A"rica 0atina! En Per/ ,art!
==-C< C!P!-, en Cuba ,art, =8-=: C!P!-, y en >oli#ia ,art! 69-6: C!P!-! ,8:-
0as #+cti"as en estos tres pa+ses latinoa"ericanos en lugar de dirigirse contra el
delincuente, para lograr una inde"ni$acin, lo 'acen directa"ente a la Ca(a de
Hesarci"iento!
En Per/ se puede recurrir a la Ca(a de Hesarci"iento en caso de insol#encia
parcial o total del delincuente y cuando 'a sido castigado con una pena de prisin! En
esta ca(a se debe depositar los salarios o productos del traba(o del condenado! ,85-
En >oli#ia se lla"a Ca(a de reparacin y se puede pagar a la #+cti"a de un delito una
inde"ni$acin, en caso de insol#encia o incapacidad del condenado y a las #+cti"as de
errores (udiciales! 0os )ondos pro#ienen del Estado, de las 'erencias #acantes, de los
#alores y bienes deco"isados co"o ob(eto del delito y de donaciones! ,8=-
En Cuba la Ca(a de Hesarci"iento es el rgano encargado de 'acer e)ecti#a la
responsabilidad ci#il, consistente en la reparacin de los daEos "ateriales y la
inde"ni$acin de los per(uicios! el condenado debe pagar los "ontos o su"as
directa"ente a la Ca(a de Hesarci"iento y sta entregarlo a la #+cti"a, sus )a"iliares,
o a los centros de traba(o! El )inancia"iento pro#iene: 4- &e los descuentos en las
re"uneraciones por traba(o de los presos! 7- &el i"porte de las "ultas i"puestas! 8-
&el dinero o #alores deco"isados productos del delito! 9- &e los "ontos no
recla"ados y :- ?ian$as deco"isadas! En caso de negati#a a pagar, la Ca(a puede
pedir se decrete e"bargo sobre los sueldos y bienes del condenado! ,8C-
0a"entable"ente no conta"os con datos para in)or"ar sobre el
)unciona"iento prctico de estas instituciones, as+ co"o ta"poco sobre sus resultados,
aceptacin o rec'a$o de parte de las #+cti"as! Sin e"bargo, pensa"os %ue es un buen
"edio para proteger los derec'os de los o)endidos del delito! ,86-
IV2 L' +#('+'-i! "# ),s "'>,s * )' -,&(#!s'-i! #!%+# "#)i!-$#!%# * 1A-%i&'
Actual"ente uno de los ob(eti#os de la pol+tica cri"inal, por lo "enos en
algunos pa+ses de Europa y Nortea"rica, es buscar "edios idneos %ue ayuden a
satis)acer el derec'o de las #+cti"as!
0a reparacin de los daEos causados por el delito se 'a incluido co"o un
presupuesto %ue ta"bin interesa a los )ines resociali$atorios de las penas! Tan
i"portante es la reincorporacin social del delincuente co"o la reparacin a las
#+cti"as de los daEos "ateriales y "orales! &e a'+, %ue se discuta 'oy sobre una
ni#elacin entre los intereses del delincuente y #+cti"as del delito! Para lograr este
ob(eti#o se 'an desarrollado interesantes instituciones (ur+dicas en el derec'o penal de
adultos y de "enores! Da"os a co"entar algunas de estas instituciones (ur+dicas %ue
buscan balancear intereses contrapuestos de delincuentes y #+cti"as! ,9<-
B21 N$#1's %#!"#!-i's #! )' P,)A%i-' -+i&i!') * )' L#Cis)'-i!
En los aEos setenta los cient+)icos sociales sobre todo en los Estados 3nidos de
A"rica, pusieron un gran inters en la reparacin de los daEos a las #+cti"as de
delitos, co"o un "edio para e#itar el ingreso, especial"ente de (#enes, a las pobladas
crceles nortea"ericanas! Estas ideas pro#ocaron el naci"iento del instituto (ur+dico
conocido co"o *restitution* y %ue en Ale"ania ?ederal se le lla"a *2o#i"iento
Hestituti#o*! Este "o#i"iento propugna por una reparacin del daEo causado a la
#+cti"a, cuando la sentencia condenatoria sea suspendida ,Suspended Sentence-, en
sus "odalidades de *probation* o de *parole*! Pero ta"bin en otros casos, co"o
sustituto de una pena de prisin o "ulta ,94-!
Sin duda la reparacin de los daEos a la #+cti"a puede )uncionar no solo co"o
un "edio e)ica$ sustituti#o de la prisin, sino co"o una potencial )or"al pedaggica
de resociali$acin, tanto para (#enes co"o adultos! Esta es la ra$n, por la cual en los
/lti"os aEos en lo Estados 3nidos se 'an establecido cientos de progra"as restituti#os
con resultados positi#os ,97-!
En el "bito de los pa+ses del co""on-laJ se puede "encionar la institucin
del derec'o ingls conocida co"o la *co"pesation orders*, la cual ta"bin e.iste en
Escocia y @ales! En Inglaterra el (ue$ penal puede e#itar la i"posicin de una pena si
ordena en casos le#es la co"pensacin del daEo o puede si"ultnea"ente i"poner
una pena y la reparacin del daEo! ,98-
Ta"bin en Austria el Cdigo Penal ,art! 45= C! P!- da un gran #alor a la
reparacin del daEo causado al o)endido! El 2inisterio P/blico puede prescindir de la
prosecucin penal, para casos de delitos contra la propiedad, cuando el autor
pre#ia"ente y espontnea"ente 'aya reparado el daEo o bien se 'aya co"pro"etido
en repararlo! 0os resultados de esta institucin (ur+dica austr+aca conocida co"o
arrepenti"iento acti#o ,tQtige Heue- 'an sido "uy positi#os! ,99-
Iguales tendencias se encuentran en el derec'o penal sui$o, especial"ente en
los Cantones %ue poseen un derec'o penal de origen ger"nico! 2ientras %ue en los
Cantones %ue poseen un derec'o procesal penal de orientacin )rancesa, el ca"ino
para la reparacin "aterial de los daEos, sigue siendo de *action ci#ile* en la )or"a
procesal conocida en Ale"ania ?ederal de Proceso Ad'esi#o! ,9:-
&esde los inicios de los aEos oc'enta el "o#i"iento a"ericano de *restitution*,
)ue adoptado en la Hep/blica ?ederal de Ale"ania, ba(o la )rase o no"bre
co"pensacin de delincuentes y #+cti"as ,TQter-;p)er-Ausgleic'-! Con este t+tulo se
'an conocido interesantes in#estigaciones, reuniones o congresos especiali$ados,
ade"s distintos proyectos %ue )uncionan en todo el territorio de la Hep/blica ?ederal!
?ue la cri"inolog+a, la %ue pri"era"ente se ocup de la #+cti"a del delito,
aun%ue actual"ente en Europa, y especial"ente en la Hep/blica ?ederal Ale"ana el
te"a es ob(eto de estudio de la totalidad de las ciencias penales, es decir, desde los
aspectos de derec'o penal "aterial, procesal y cri"inolgico! E.iste la con#iccin
cada #e$ "s creciente en Europa %ue la #+cti"a necesita "ayor proteccin dentro y
)uera del proceso penal! Esto se obser#a con la pro"ulgacin de la reciente ley
ale"ana para la proteccin de la #+cti"as ,das ;p)ersc'ut$geset$- del 4C de dicie"bre
de 46C5, %ue entr en #igor desde el 4R de abril de 46C=! ,9=-
En el Cdigo Penal Ale"n ,46=:- ta"bin se encuentran otros institutos %ue
tratan de pro"o#er la reparacin del daEo causado a la #+cti"a! Pode"os citar por
e(e"plo, el caso pre#isto en el articulo 95 pargra)o 71 %ue per"ite atenuar la pena, al
autor %ue *se es)uerce* o %ue trate ,sein >e"S'en- en reparar los daEos! Ta"bin para
el caso de la condena con e(ecucin condicional ,Stra)ausset$ung $ur >eJQ'rung-
pre#ista en el art+culo :5 y siguiente! Concreta"ente el art+culo :5 b! pargra)o 7,
)aculta al (ue$ para i"poner al i"putado la obligacin de reparar el daEo causado por
el delito en la "edida de sus posibilidades ,nac' IrQ)ten-!
0a reparacin del daEo puede )uncionar en Ale"ania, ade"s co"o un sustituto
de la sancin penal! Para los casos de a"onestacin con reser#a de i"posicin de pena
,DerJarnung "it Stra)#orbe'alt- pre#isto en el art+culo :6 y siguientes, en donde el
tribunal puede i"poner al autor %ue repare el daEo causado seg/n sus posibilidades! El
2inisterio P/blico, ta"bin puede arc'i#ar la denuncia en ciertos casos seg/n el
principio de oportunidad e i"poner al acusado ciertas obligaciones, co"o reparar el
daEo causado ,art! 4:8 C!P!P!-! ,9C-
B2; P,si0i)i"'"#s "# i!%+,"$-i+ #) &,"#), "# -,&(#!s'-i! #!%+# "#)i!-$#!%#s *
1A-%i&'s #! A&?+i-' L'%i!'
Aun%ue este "odelo de reparacin a tra#s de una restitucin o ni#elacin de
los intereses del autor y la #+cti"a es su"a"ente no#edoso e interesante, so"os de la
opinin %ue es dudoso %ue tenga posibilidades de aplicacin en pa+ses del rea
latinoa"ericana! 0a restitucin o co"pensacin entre delincuente-#+cti"a, es un
instru"ento de pol+tica cri"inal %ue pro#iene de un siste"a de derec'o ,co""on-laJ-
"uy di)erente al latinoa"ericano!
En Europa y los Estados 3nidos los resultados 'an sido positi#os, pero en
A"rica 0atina la realidad es otra! 0as causas del delito en sociedades agr+colas y
pobres co"o las latinoa"ericanas son "uy di)erentes en co"paracin de sociedades
industriali$adas y ricas ,96-!
Actual"ente este "odelo nos parece poco aplicable en A"rica 0atina, no solo
por ra$n de su origen, sino ta"bin, por los altos costes y los recursos "ateriales y
'u"anos %ue se re%uieren para lle#ar a la prctica estas ideas! Ade"s, son "uy pocos
los progra"as de desinstitucionali$acin de las sanciones y pre#encin del delito los
%ue se lle#an a cabo en A"rica 0atina! ,:<-
En el ca"po del derec'o penal "aterial la posibilidad de una co"pensacin
delincuente-#+cti"a ta"bin son "uy di)+ciles, debido a %ue el siste"a de derec'o
penal latinoa"ericano 'a creado sus propios institutos legales, para la participacin del
o)endido, en el proceso, para la reparacin de los daEos y para sustituir la pena
pri#ati#a de libertad! 0o "is"o pode"os decir del derec'o procesal penal, en donde se
resalta el "onopolio penal del Estado en la persecucin del delito y el punto central
para la proteccin de los intereses del o)endido se encuentra en la acusacin ci#il en el
proceso penal ,action ci#ile-! ,:4-
En la pol+tica cri"inal de los Estados 0atinoa"ericanos, por lo "enos en el
caso de Costa Hica, pode"os a)ir"ar %ue el "odelo co"pensacin delincuente-
#+cti"a ni si%uiera se "enciona! 0a "ayor circunstancia negati#a es %ue el te"a es
desconocido en 0atinoa"rica! Ni en las re#istas especiali$adas ni en "onogra)+as el
te"a toda#+a 'a sido tratado! ,:7-
Nuestra opinin sobre el "odelo co"pensacin delincuente-#+cti"a es %ue nos
parece interesante y positi#o, %ue bien podr+a en el )uturo ser incluido en un Plan de
Pol+tica Cri"inal de Costa Hica! Co"o una alternati#a "s en la b/s%ueda de la
satis)accin de las necesidades tanto del delincuente co"o del o)endido y al "is"o
tie"po, las de la ad"inistracin de (usticia! ,:8-
V2 L' %#!"#!-i' '-%$') "# )' +#:,+&' s,0+# )' (,si-i! .$+A"i-' "#) ,:#!"i", #!
A&?+i-' L'%i!'
En la dcada de los aEos oc'enta 'a 'abido en A"rica 0atina di)erentes
re)or"as legislati#as, tanto en el ca"po del derec'o penal "aterial co"o procesal! En
46C9 Bonduras pro"ulg un nue#o Cdigo Penal, Cuba decret un nue#o Cdigo
Penal en 46C=, Colo"bia "odi)ic toda su legislacin penal y con dos nue#os cdigos,
el Cdigo Penal de 46C9 y el Cdigo Procesal Penal de 46C5!
En el ca"po del derec'o procesal penal, 3ruguay y Per/ tienen dos nue#os
Cdigos %ue entraron a regir en 46C7! C'ile en 46C5 aprob un nue#o te.to o)icial del
Cdigo Procesal Penal! En Argentina desde 46C= e.iste un nue#o proyecto de Cdigo
procesal Penal, conocido co"o el proyecto 2aier! Da"os a presentar seg/n esta nue#a
legislacin penal, cual es la orientacin de la )igura del o)endido en el derec'o
"aterial y procesal penal!
Ta"bin en la cri"inolog+a latinoa"ericana el te"a de la #+cti"a 'a sido ob(eto
de anlisis durante los aEos oc'enta! Conocer ba(o cul perspecti#a 'a sido estudiada
esta )igura, es el ob(eti#o de esta seccin!
D21 T#!"#!-i' "# )' +#:,+&' #! #) -'&(, "#) "#+#-/, (#!') &'%#+i')
En los nue#os Cdigos Penales de A"rica 0atina no se obser#an ca"bios de
rele#ancia en lo %ue respecta a la )igura del o)endido por delitos ,:9-! En la parte
general, se to"a en cuenta al o)endido en algunos casos para la deter"inacin de las
penas o para dis)rutar de algunos bene)icios penales, tales co"o, la condena de
e(ecucin condicional, la libertad condicional o el perdn (udicial! 0o "is"o sucede
en la parte especial, en donde general"ente las penas son "s rigurosas si la #+cti"a
del delito es un ascendiente, descendiente, cnyuge, 'er"ano, o se trate de un
)uncionario p/blico, o si la #+cti"a es incapa$ o "enor de edad! ,::-
El principal derec'o "aterial del o)endido sigue siendo la inde"ni$acin ci#il!
Tanto el Cdigo Penal de Bonduras ,art, 4<:-44:-, co"o el de Colo"bia ,art! 4<8-
44<-, en la parte general, al )inal, 'an establecido un cap+tulo destinado a regular las
consecuencias ci#iles del 'ec'o punible! Esta responsabilidad ci#il del acusado o
tercero responsable co"prende tres i"portantes aspectos: 0a restitucin, la reparacin
del daEo causado y la inde"ni$acin de los per(uicios! ,:5-
Algunos otros pa+ses 'an escogido el ca"ino de pro"ulgar leyes especiales
tanto para el caso de #+cti"as de delitos co"unes co"o de actos #iolentos o delitos no
con#encionales! ,:=-

0o anterior para pro"o#er de una )or"a "s acti#a tanto la
pre#encin co"o la reparacin de los daEos, co"o por e(e"plo, el caso de 2.ico %ue
en 4656 decret la 0ey sobre Au.ilio a las D+cti"as del &elito, con la %ue se busca
una reparacin de los daEos "ateriales y "orales causados a las #+cti"as, as+ co"o
asistencia social teraputica! ,:C-
D2; T#!"#!-i' "# )' R#:,+&' #! #) C'&(, "#) D#+#-/, P+,-#s') P#!')
Actual"ente en el proceso penal, aun%ue con "ayores o "enores di)erencias
seg/n sea el pa+s de %ue se trate, el o)endido reali$a las siguientes )unciones: A- Iniciar
el proceso, sea co"o denunciante o co"o acusador pri#ado o *%uerellante*! >-
Colabora con el 2inisterio P/blico! C- Es un testigo de cargo! &- Puede ter"inar con
el proceso y E- In)luye en la sentencia )inal! ,:6-
0a tendencia actual es )ortalecer estas )unciones del o)endido y au"entar su
participacin dentro del proceso penal! Por lo "enos esto es lo %ue se obser#a en la
legislacin latinoa"ericana y en el nue#o Cdigo de Procedi"ientos Penales de
Colo"bia ,46C=- y en el Proyecto 2aier para un nue#o Cdigo Procesal Penal de
Argentina ,46C=-! Ta"bin, en Costa Hica, se 'a sentido la necesidad de dar "ayor
participacin al o)endido dentro del proceso penal, aun%ue toda#+a estas ideas no se
'an "ateriali$ado en una re)or"a legislati#a o un proyecto de re)or"a! ,5<-
En Colo"bia el actual C!P!P! aclar o precis %ue la accin ci#il para la
reparacin de daEos, puede e(ercerse dentro del proceso penal, o por separado, ante la
(urisdiccin ci#il, a eleccin del o)endido! Posibilit al 2inisterio P/blico para e(ercer
la accin ci#il cuando el per(udicado sea una entidad de derec'o p/blico! Ta"bin,
precis los derec'os del o)endido co"o por e(e"plo: A- 0a de"ostracin de la
e.istencia del delito, >- Pedir e"bargo en bienes del de"andado, C- Interponer
recursos legales! Slo se e.cluye las )acultades de la parte ci#il enca"inadas a debatir
el proble"a de la libertad del acusado! ,54-
En el proyecto 2aier de Argentina, lo "s no#edoso con respecto al o)endido
es la lla"ada *%uerella ad'esi#a* ,art! =C-C: del Proyecto-, si"ilar a la institucin del
derec'o procesal penal ale"n, conocida co"o *El Acusador Accesorio*
,NebenNlage-! En esta *%uerella ad'esi#a* se per"ite al o)endido pro#ocar la
persecucin penal o ad'erirse a la ya iniciada por el 2inisterio P/blico! El o)endido
puede participar en los delitos de accin p/blica co"o un colaborador del 2inisterio
P/blico, solo est e.cluida su participacin en el procedi"iento para la e(ecucin
penal!
Para los delitos de accin pri#ada, el Proyecto 2aier 'a "antenido la conocida
*%uerella e.clusi#a* la %ue se rige en general por las reglas para este tipo de delitos
%ue e.plica"os anterior"ente ,art! 8=9-8C7 del Proyecto-! Se 'an pre#isto reglas %ue
)a#orecen el resarci"iento al o)endido, a tra#s de la *reparacin pri#ada* ,art! C=-6<
del Proyecto- y la acusacin ci#il dentro del proceso penal, *accin ci#il* ,art! 67-4<=
del Proyecto-! El Proyecto ta"bin presupone la creacin de un rgano di)erente al
2inisterio P/blico %ue e(er$a o pro"ue#a la accin ci#il cuando el o)endido sea un
incapa$ %ue care$ca de representacin! ,57-
D2< E!:,E$# "# )' VA-%i&' 0'., )' (#+s(#-%i1' -+i&i!,)Ci-' L'%i!,'&#+i-'!'
0os proble"as relacionados con la #+cti"a y su situacin (ur+dica son un te"a
de actualidad! En el pasado &ci"o Congreso Internacional de Cri"inolog+a,
celebrado en Ba"burgo, el te"a de la #+cti"a y el delito )ue incluido y a"plia"ente
discutido! ,58-
Ta"bin en A"rica 0atina se percibe un inters por el te"a de la #+cti"a,
aun%ue el en)o%ue sea "s acad"ico y terico %ue plantea"ientos prcticos o
enca"inados a la reali$acin de proyectos pilotos e in)or"es de resultados de planes
en e(ecucin!
Seg/n nuestras )uentes consultadas, principal"ente la biblioteca de 2a.-
PlancN- Instituts )Sr AuslQndisc'es und Internationales Stra)rec't ,?riburgo,
Ale"ania- y la biblioteca del Instituto 0atinoa"ericano de Naciones 3nidas para la
Pre#encin del &elito -I0AN3&- ,San Fos, Costa Hica-, el estudio de las #+cti"as de
delitos en A"rica 0atina, 'a sido tratado sobre todo desde un plano (ur+dico, es decir
la )igura de la #+cti"a en relacin con la ley, sea penal o ci#il, en especial el te"a del
resarci"iento o reparacin de los daEos! ,59-

Son espordicos los estudios e"p+ricos y
relacionados con aspectos psico-sociales o econ"icos! ,5:-
Es "uc'o "s di)+cil de encontrar datos relacionados entre lo establecido por la
ley y su aplicacin prctica! Por e(e"plo, en 2.ico &!?! a pesar %ue la reparacin del
daEo debe ser 'ec'a por el delincuente y tiene carcter de pena p/blica ,art! 89 C!P!-,
en la prctica un estudio sobre #+cti"as de"ostr %ue tan solo el 5!96P de las
personas %ue declararon ser #+cti"as de delitos )ueron co"pensadas en alguna )or"a
por los daEos su)ridos! ,55-
En A"rica 0atina #arios 'an sido los es)uer$os para reali$ar estudios o
in#estigaciones sobre el te"a de las #+cti"as, pero se 'an en)rentado con di)icultades
de tipo )inanciero, )alta de in)or"acin, y de tipo "etodolgico!
En 46C7 el I0AN3& pro"o#i un estudio sobre Estiga"ati$acin, Conducta
&es#iada y Dicti"i$acin, en reas urbanas "arginadas de la ciudad de San Fos! Este
estudio luego )ue co"parado con otro si"ilar reali$ado en la ciudad de Pana"! &e
este estudio co"parado se obtu#o en 46C9 interesante in)or"acin %ue con recuerda
entre poblaciones "arginadas de estos dos pa+ses, co"o por e(e"plo: edad de la
#+cti"a, ,"enores, ancianos- se.o de #+cti"as ,"u(eres, niEos-, 'ora de "ayor
#icti"i$acin ,"s en la noc'e %ue en el d+a-, porcenta(e de delitos ,contra la
propiedad "ayor"ente %ue contra la #ida o %ue contra la libertad se.ual-,
caracter+sticas de agresores ,(o#en, "asculino, dese"pleado, anal)abeto-, as+ co"o
reco"endaciones para la pre#encin #icti"al! ,5=-
0a cri"inolog+a latinoa"ericana ade"s, se 'a dedicado al estudio de la
#+cti"a en sentido a"plio y no solo las pro#enientes de un delito en particular! Co"o
son las #+cti"as de accidentes de trnsito, de desastres econ"icos, ecolgicos, o
poblaciones deter"inadas co"o los ind+genas! As+ sobre este grupo #icti"i$ado
pode"os decir, %ue las poblaciones ind+genas son ob(eto da estudio por la
cri"inolog+a latinoa"ericana, no solo co"o o)endidos por delitos, sino co"o #+cti"as
de pol+ticas de desarrollo %ue no 'an to"ado en cuenta las costu"bres, tradiciones o
)or"a de #ida de los ind+genas! 0as cuales ponen en peligro de e.tincin las
poblaciones autctonas de A"rica 0atina por lo %ue se pro"ue#e la creacin de un
nue#o delito deno"inado etnocidio, si"ilar al genocidio codi)icado
internacional"ente despus de la segunda guerra "undial! ,5C-
Ta"bin la cri"inolog+a latinoa"ericana se 'a preocupado por di)undir y
pro"o#er la proteccin de las #+cti"as )uera del derec'o penal! En Argentina, >rasil,
2.ico y Dene$uela se 'an creado Centros de Asistencia a las D+cti"as de delitos %ue
prestan no solo asistencia econ"ica sino ta"bin interdisciplinaria, co"o social,
teraputica o (ur+dica! En Costa Hica )unciona con "uy pocos recursos algunos
progra"as institucionales y pri#ados %ue dan asistencia a #+cti"as de delitos, en
especial a niEos y "u(eres! ,56-
COMENTARIO FINAL
0a tendencia creciente de la cri"inalidad en Costa Hica y en la "ayor+a de los
pa+ses de la regin es un 'ec'o indiscutible! Esta realidad nos obliga a la b/s%ueda de
soluciones apropiadas, tanto para pre#enir el )en"eno delicti#o as+ co"o para atenuar
sus consecuencias! Sobre este /lti"o ob(eti#o se 'a planteado el "todo de derec'o
co"parado, el cual nos o)rece #ariedad de soluciones y una perspecti#a "s a"plia del
ob(eto de estudio, en este caso la situacin (ur+dica del o)endido!
En A"rica 0atina el o)endido o "s propia"ente la #+cti"a de delitos 'a
estado en un co"pleto ol#ido! Aun%ue la ley procesal o "aterial le conceda a"plias
)acultades o tenga la categor+a en algunos casos de parte procesal, todos sabe"os %ue
en nuestra A"rica e.iste una enor"e distancia entre lo %ue la ley dice y lo %ue en
realidad se 'ace! Podr+a pensarse c"o no #a estar abandonada la #+cti"a, si ni
si%uiera se puede cu"plir cabal"ente con los )ines resociali$adores de los
delincuentes! Sin e"bargo, no slo por "oti#os legales debe"os ocuparnos de la
situacin de las #+cti"as, sino por ra$ones de e%uidad y solidaridad social, tanto de las
#+cti"as de los delitos co"unes, co"o las #+cti"as de los lla"ados delitos no
con#encionales!
&ebe"os dar "ayor participacin al o)endido en el proceso, despus de todo es
l %uien 'a su)rido el daEo en )or"a directa, desde luego sin %ue llegue a una
*pri#ati$acin del derec'o penal*! 2e(orar los "edios de reparacin de los daEos y
'acer e)ecti#a la inde"ni$acin por el delito es una tarea urgente! No se trata solo de
un derec'o del per(udicado sino de un deber del Estado!
0a tendencia actual por lo "enos en Europa ;ccidental es "e(orar cada d+a la
posicin del o)endido dentro y )uera del proceso penal! 0os nue#os "odelos son una
esperan$a co"o sustitutos de penas, co"o "edios e)ecti#os de reparacin de daEos, y
para la delincuencia de bagatela, en )in son nue#as #+as, %ue co"o seEala el ilustre
pro)esor Albin Eser re)le(an el *Henaissance* de la #+cti"a en el derec'o procesal
penal!
NOTAS:
Para aligerar la lectura del ensayo usa"os las siguientes abre#iaturas1 C! P!: Cdigo Penal, C!P!P!: Cdigo de
Procedi"ientos Penales, p! e(: Por e(e"plo, D: Dase o co"parece!
4! D! 2EN&ET 0I2>HICI, F! 0a aplicacin de derec'o indiano en Costa Hica! Tesis! San Fos, 46C=! p! 7CC-
898! >;NI?AT, 2! &erec'o indiano, &erec'o castellano! &erec'o precolo"bino! &erec'o colonial! 7! Ed!
Sucre! 465<! BEHNAN&ET PEUA0;SA, @! El derec'o en indias y en su "etrpoli! >ogot, 4656! TADA0A,
S! A! 0as instituciones (ur+dicas en la con%uista de A"rica! 7! Ed! 2.ico, 46=4! @AHCA @A00;, A!
2etodolog+a de la 'istoria del derec'o indiano! Santiago de C'ile, 46=<!
7! D! PAD;N DASC;N0E0;S, ?! 2anual de derec'o penal "e.icano! 2.ico, 46C:! p! :4-5C! HIDEHA
SIDA, 2! El proceso penal! 2.ico, 46C5! p! 4=-8=! @;NTA0ET >3STA2ANTES! F! F! Principios de derec'o
procesal penal "e.icano! =! Ed! 2.ico, 46C8! p! 85-:7!
8! D! C0AHIA ;02E&;, F! &erec'o procesal! >uenos Aires, 46C7! p! 87-85! DESC;DI, E! Teor+a general del
proceso! >ogot, 46C9! p! 8=-96! 2AIEH! F! >! 0a re)or"a del procedi"iento penal en Costa Hica! En: &octrina
Penal! >uenos Aires, 46==! p! 4<7-448!
9! D! @AHCA HA2HET! S! &erec'o procesal penal! 9! Ed! 2.ico, 46C8! p! 7C7-764! DE0ET
2AHIC;N&E, A! &erec'o procesal penal! >uenos Aires, 4656! p! 44-78! CBI;SS;NE, T! 2anual de derec'o
procesal penal! 8! Ed! Caracas, 46C4! p! 86-:=!
:! D! DE0ET 2AHIC;N&E, A! KC0AHIA ;02E&;, F! 3ni)or"idad )unda"ental de la legislacin procesal
penal en A"rica 0atina! En: He#ista de &erec'o Procesal Iberoa"ericano! 2adrid, 46=4! p! 596-5C7!
5! D! CASTI00; >AHHANTES, E! Ensayos sobre la nue#a legislacin procesal penal! San Fos, 46==! p! 448-
45=!
=! D! C0AHA ;02E&;, F! >ases co"pletas para orientar en 0atinoa"rica la uni)icacin legislati#a en
"aterial procesal penal! Crdoba, 46=C! p! 445-474! 0EDENE, H! Cdigos procesales penales argentinos!
Concordados-Anotados! 0a Plata, 46=8, p! 6-=6! @AHCA HA2HET, S! Inno#aciones en el procedi"iento
penal )ederal! En celebracin por Fa#ier PiEa y Palacios! 2.ico, 46C:! p! 4C:-78<!
C! D! ?HA@;S;, B!C! El derec'o penal co"parado en A"rica 0atina! En: &octrina Penal! >uenos Aires,
46=C! p! =48-=77!
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86! Be"os tenido in)or"acin atra#s de colegas cubanos sobre el positi#o )unciona"iento de la Ca(a de
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#icti"olgico-! En celebracin de Bans- Beinric' Fesc'ecN en sus =< ani#ersario, 7 to"os >erlin, 46C:! p! 4485-
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i" Stra)#er)a'ren i" europQisc'en Dergleic'! ,Posibilidades y prctica de la co"pensacin entre delincuente-
#+cti"a, aspecto de la posicin del o)endido en el derec'o procesal penal en co"paracin europea-! >eJBi 46C:,
p! 8:Css!
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A"rica 0atina y su cri"inolog+a! 2.ico, 46C9! p! :9-4::!
:< D! TA??AH;NI, E! Pol+tica Cri"inal 0atinoa"ericana! Perspecti#a- &isyunti#a! >uenos Aires! 46C7! p! =-
448!
:4! D! AN@E0, 2! El proble"a de la #+cti"a en el derec'o penal positi#o y la pol+tica cri"inal "oderna! En:
&erec'o Co"parado! He#ista de la Asociacin Argentina de &erec'o Co"parado! No! 8! >uenos Aires, 46=6! p!
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:7! D! 3na e.cepcin a esto lo constituye el ensayo de H;&H@3ET 2ANTANEHA, 0! Dicti"olog+a y
derec'o penal! En: Ensayos Fur+dicos en 2e"oria de ?rancisco @on$le$ de la Dega! &urango ,2.ico-, 46C:!
p! 776-:<6!
:8! D! Plan de Pol+tica Cri"inal! 2inisterio de Fusticia! San Fos, 46C4! p! 4-7<!
:9! 0a posicin del o)endido continua sin ca"bios signi)icati#os desde %ue se )or"ul el Cdigo Penal Tipo para
0atinoa"rica1 ,4658-, #ase el traba(o elaborado por CHIS;0IN, ?! Cdigo Penal Tipo para 0atinoa"rica!
Parte @eneral! To"o I! Santiago ,C'ile-! 46=8!
::! Dase p!e(! los art+culos 447, inciso 4- y 7-1 4:1 4:=1 4=< inciso 8- del Cdigo Penal de Costa Hica!
:5! D! Cdigo Penal! Hep/blica de Bonduras! E.posicin de "oti#os del Cdigo Penal! Tegucigalpa, 46C:! p!
:5-48C! DICENTE AHENAS, A! Co"entarios al Cdigo Penal Colo"biano, To"o! I! Parte general! >ogot,
46C8! p! =4-C=!
:=! D! HEGES TAGA>AS, F! Heparacin del daEo en procesos penales! Necesidad de una nue#a estructura
(ur+dica para %ue los o)endidos consigan (usticia pronto y e.pedita! En: He#ista 2e.icana de Fusticia! To"o I!
No! 9! 2.ico, 46C8! p! 56-6=!
:C! D! ;0EA 0EGDA, T! Hesarci"iento del daEo a las #+cti"as del delito! 2.ico, 46=C! p! 44-448! 0ey sobre
au.ilio a las #+cti"as del delito! &ecreto No! 475! 0egislacin! 2.ico, 4656!
:6! D! H;&H@3ET 2ANTANEHA! 0! op. cit. D! :7! p! 776-:<6!
5<!En la Co"isin DI de &erec'o Penal y Procesal Penal del O Congreso Fur+dico Nacional 46C6! ,Costa Hica-!
0ic! Antonio Picado @uerrero! el te"a de la situacin del o)endido dentro del proceso penal, )ue a"plia"ente
discutido! Aun%ue no 'a 'abido consenso sobre a"pliar las )acultades del o)endido! por e(e"plo, el Colegio de
Abogado de Costa Hica propuso en un proyecto de re)or"as al C!P!P! ,46==- "ayores posibilidades del o)endido
y de los danni)icados para inter#enir en el proceso a/n sin e(ercer la accin ci#il resarcitoria! Sin e"bargo, este
proyecto recibi )uertes cr+ticas y concreta"ente estas ideas sobre el o)endido, )ueron cali)icadas de )alta de
)unda"ento doctrinario y de )inalidad prctica! Dase! Cr+ticas al Proyecto de He)or"as al C!P P! elaborado por
@3T2AN TANETTI, &! y otros! San Fos, 46C<! p! 9-:=!
54! D! DE0ASL3ET, ?! Consideraciones sobre los principios rectores del nue#o Cdigo Procesal Penal
2AHTNET HADE! @! 0a accin ci#il dentro del proceso penal! A"bos en: Co"entarios al nue#o Cdigo de
Procedi"ientos Penales de Colo"bia! >ogot! 46C=! p!p! =-:7!884-856!
57! D! 2AIEH! F! >! El proyecto de Cdigo Procesal de la Nacin! Presentacin, E.posicin y Te.to co"pleto!
Cuadernos de la He#ista &octrina Penal No! 4 >uenos Aires, 46C=! p! =<7-=<=!
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LA VICTIMA COMO SUJETO P4BLICO Y EL ESTADO
COMO SUJETO SIN DERECHO
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#</%o&ino#<.ht'
Al%erto (o&inoB#C
,ro-esor 0e Derecho ,enal . Cri'inolog/a= Uni&ersi0a0 0e (*enos Aires.

*Con la In%uisicin pasa co"o con todas las instituciones: 'a sobre#i#ido a su
codi)icacin! Codi)icada, ad%uiri se"blante de #ida autno"a1 des"antelada,
sobre#i#e "erced a la #ida %ue la ani"aba antes de %ue tu#iera un no"bre y se
"ani)estara "ediante un procedi"iento! E)ecti#a"ente, sobre#i#e -en presente del
indicati#o- pues aun%ue la institucin pare$ca "uerta, la actitud ideolgica -espiritual,
ritual, eclesiolYgica1 es a"plia la eleccin de ad(eti#os aceptables-, de la %ue era un
e.ponente pri#ilegiado, conser#a buena salud* ,0uis Sala-2olins, introduccin a El
2anual de los in%uisidores-!

I2 EL SIGNIFICADO DE LA IN9UISICION
In%uisicin no es una buena palabra! Su carga e"oti#a es "uy )uerte y re"ite a
uno de los episodios "as terribles de la 'istoria de las practicas puniti#as! No es
necesario %ue entre"os en detalle a%u+ sobre las acti#idades de la Ins%uisiYn 'istrica,
pero si se torna necesario anali$ar la in)luencia %ue los siste"as de (usticia penal de la
actualidad 'eredaron de la #ie(a in%uisicin!
En nuestro pa+s, "as espec+)ica"ente, en la cultura (ur+dica do"inante de la
ciudad de >uenos Aires, suele relacionarse la in%uisicin e.clusi#a"ente con la )igura
de un "on(e torturador! Pero la in%uisicin, co"o #ere"os, es "uc'o "as %ue eso!-
Este particular "odelo de procedi"iento es el %ue ree"pla$a al siste"a
acusatorio %ue e.isti en la antigua @recia, en la Hep/blica ro"ana y 'asta el siglo OII
entre los pueblos ger"nicos! Sus principales notas distinti#as, la a#eriguacin de la
#erdad y la persecucin publica de los delitos, se conser#an 'asta nuestros d+as! A
pesar de %ue co"o )ruto de la He#olucin ?rancesa se i"pone el siste"a lla"ado
"i.to, las bases "ateriales de la in%uisicin siguen #igentes! G aun%ue la tortura no
este )or"al"ente ad"itida en los te.tos legales, la ideolog+a ins%uisiti#a continua
entre nosotros e in)or"a nuestros ordena"ientos procesales!
0a in%uisicin es "uc'o "as %ue un "odelo de procedi"iento, es un "todo de
indagacin, una )or"a de construccin de la #erdad, una teor+a del conoci"iento,7-
%ue produce ciertas y deter"inadas consecuencias, pro#ocadas por un con(unto de
#alores %ue sostiene deter"inada )or"a pol+tica! Entre estas consecuencias pode"os
destacar el rol %ue 'a de cu"plir el (u$gador en la indagacin, y el lugar en el %ue
%uedan colocados el i"putado y la #+cti"a!
El "odelo in%uisiti#o se a)ian$a ante los re%ueri"ientos de centrali$acin del
poder pol+tico de las "onar%u+as absolutas %ue ter"inan con)or"ando los estados
nacionales! Surge, entonces, co"o e(ercicio de poder puniti#o adecuado a la )or"a
pol+tica %ue lo engendra! &el "is"o "odo y con anterioridad, surge en el seno de la
Iglesia para ser#ir a sus #ocaciones de uni#ersalidad! *El ca"ino por la totalidad
pol+tica %ue inicia el absolutis"o, en lo %ue a la (usticia penal se re)iere, se edi)ica a
partir de la rede)iniciYn de conceptos o instituciones acuEados por la In%uisicin*,8-!
G la idea de pecado es central en este diseEo: el pecado, un "al en sentido absoluto,
debe ser perseguido en todos los casos y por cual%uier "todo! Esta nocin de pecado
in)luye en las practicas %ue el nue#o procedi"iento contendr! El )unda"ento de la
persecucin penal ya no es un daEo pro#ocado a un indi#iduo o)endido1 la nocin de
daEo desaparece y, en su lugar, aparece la nocin de in)raccin co"o lesin )rente a
&ios o a la persona del rey! G este )unda"ento, %ue sir#e para %ue el soberano se
apropie del poder de castigar y %ue surge en un conte.to 'istrico en el %ue el poder
pol+tico se encuentra centrali$ado, este )unda"ento autoritario %ue i"plica la relacin
soberano absoluto-sZbito, y %ue re)le(a la necesidad de e(ercer un control social )rreo
sobre los s/bditos, no logra ser %uebrado con las re)or"as del siglo OIO y llega 'asta
nuestros d+as!-
Con el siste"a in%uisiti#o aparece la )igura del procurador y un nue#o )in del
procedi"iento: la #erdad! *El recla"o %ue e)ectuara el procurador en representacin
del Hey necesita la reconstruccin de los 'ec'os, %ue le son a(enos, y %ue intenta
caratular co"o in)raccin! 0a b/s%ueda de la #erdad 'istrica o "aterial se constituye
as+ en el ob(eto del proceso! 0a indagacin ser el "odo de llegar a esta particular
)or"a de #erdad, %ue nunca pasara de ser una )iccin parciali$ada de lo ocurrido*,9-!
En el nue#o "todo de atribucin de responsabilidad penal, el i"putado se
con#ierte en un si"ple ob(eto de persecucin para llegar a la #erdad! Pierde la cualidad
de su(eto %ue tenia en el procedi"iento acusatorio! Esta rede)iniciYn de su(eto a ob(eto
se #e (usti)icada por la necesidad de llegar a la deter"inacin de la #erdad! G el
procedi"iento %ue se adopta 'a de lle#ar, necesaria"ente, a descubrir a esa #erdad ya
)or"ulada a "edias cuando se inicia el procedi"iento penal! 0a indagacin in%uisiti#a
es, co"o a)ir"a ?erra(oli, un "todo circular y tautolgico %ue conduce a la
in)alseabilidad de la acusacin! 0a 'iptesis inicial %ue da lugar al proceso deter"ina
el en)o%ue del in%uisidor y gu+a la in#estigacin de la #erdad (udicial, %ue solo a#an$a
en una direccin y de(a de lado cual%uier ele"ento %ue contradiga la 'iptesis de
culpabilidad!
Pero el i"putado no es el /nico su(eto rede)inido por las nue#as practicas
puniti#as! 0a #+cti"a , en el nue#o es%ue"a, %ueda )uera de la escena! El estado ocupa
su lugar y ella pierde su calidad de su(eto de derec'os! Al desaparecer la nocin de
daEo y, con ella, la de o)endido, la #+cti"a pierde todas sus )acultades de inter#encin
en el procedi"iento penal! 0a necesidad de control del nue#o estado solo re%uerir su
presencia a los e)ectos de utili$arla co"o testigo, esto es, para %ue legiti"e, con su
presencia, el castigo estatal! ?uera de esta tarea de colaboracin en la persecucin
penal, ninguna otra le corresponde!
Con el "o#i"iento re)or"ador del siglo OIO, surge el procedi"iento "i.to
%ue, en lo )unda"ental, conser#a los pilares sobre los %ue se genero el "todo
in%uisiti#o! G la ideolog+a autoritaria sigue presente en nuestros cdigos! Aun cuando
se establecieron ciertos li"ites a los "todos de a#eriguacin de la #erdad, aun cuando
el procedi"iento ter"ine con un (uicio oral y publico, aun cuando se 'ayan separado
las )unciones re%uirentes y decisorias, la in%uisicin sigue entre nosotros! Este "odelo,
adoptado en un "arco 'istrico de concentracin absoluta del poder pol+tico y de
desprecio por los indi#iduos, persiste en el derec'o penal #igente!
0os porcenta(es de presos sin condena la e.istencia de (ueces instructores1 la
#iolacin siste"tica de los derec'os del i"putado en aras de la in#estigacin de la
#erdad1 las )actultades instructorias del tribunal de (uicio1 la consideracin de la
declaracin del i"putado co"o "todo para obtener su con)esin y no co"o "edio de
de)ensa,:-1 la organi$acin (err%uica del poder (udicial, con sus "ani)estaciones
cotidianas!
Todas estas caracter+sticas 'eredadas se presentan sutil"ente en los te.tos
legales, "as all de %ue algunas de ellas sean "ani)iestas en las "is"as practicas
puniti#as! Pero los principios "ateriales de la in%uisicin se conser#an
declarada"ente: la persecucin penal publica y la a#eriguacin de la #erdad 'istrica!
Estos dos principios producen consecuencias %ue deter"inan la aplicacin del castigo
y la )uncin %ue el estado dese"peEa en esta aplicacin!
El estado de)ine cuales son las conductas pro'ibidas penal"ente1 el estado
inicia la persecucin penal1 el estado decide si i"pone la sancin1 el estado deter"ina
cuanto #ale la o)ensa1 el estado se encarga de e(ecutar la sancin penal!
II2 LA PERSECUCION PENAL PUBLICA
0a decisin por la persecucin de o)icio de los delitos i"plica %ue esta es
pro"o#ida por rganos del estado! El inters publico ante la gra#edad del 'ec'o y el
te"or a la #engan$a pri#ada (usti)ican esta inter#encin,5-! 0a consideracin del
'ec'o punible co"o 'ec'o %ue presenta algo "as %ue el daEo concreto ocasionado a la
#+cti"a, (usti)ica la decisin de castigar y la necesidad de %ue ser un rgano estatal
%uien lle#e adelante la persecucin penal! 3n con)licto entre particulares se rede)ine
co"o con)licto entre autor del 'ec'o y sociedad o, dic'o de otro "odo, entre autor del
'ec'o y estado! &e este "odo se e.propia el con)licto %ue pertenece a la #+cti"a,=-!
To"ada la decisin pol[tico-cri"inal por la persecucin de o)icio de los delitos,
resta decidir si, ade"s la persecucin debe iniciarse )rente a todo 'ec'o %ue apare$ca
co"o delicti#o! En a%uellos pa+ses en %ue rige el principio de legalidad procesal, la
balan$a se inclina a )a#or de perseguir toda conducta %ue pueda considerarse co"o
delito! Este es el caso de Argentina, en cuyo Cdigo Penal se establece %ue *debern
iniciarse de o)icio todas las acciones penales*, con e.cepcin de a%uellas %ue
dependieran a instancia pri#ada y de las acciones pri#adas ,art!=4-! &e todos "odos,
estas e.cepciones no alteran, por el nu"ero y por el tipo de )iguras %ue incluyen, la
base de la persecucin o)icial!
El principio de legalidad procesal trae consigo el deber de pro"o#er la
persecucin ante la noticia de un 'ec'o punible! &e all+ %ue una #e$ pro"o#ida la
persecucin penal, no se pueda suspender, interru"pir o 'acer cesar! Ning/n criterio
utilitario o relacionado con la escasa gra#edad del 'ec'o puede ser utili$ado para no
iniciar o continuar la persecucin ,C-! Este criterio es, sencilla"ente, absurdo! El
progra"a pol[tico-cri"inal de nuestros estados es, si"ple"ente, irreali$able!
Cual%uier in#estigacin sobre la *ci)ra negra* de la cri"inalidad es una buena prueba
de ello,6-!
0a +n)i"a capacidad del siste"a de (usticia para procesar la totalidad de los
'ec'os punibles es una de las causas de la arbitrariedad con %ue el siste"a selecciona
los pocos casos de los %ue se ocupa! Cuanto "ayor es el catalogo de conductas
delicti#as, "ayor es la posibilidad de los operadores de elegir arbitraria"ente cuales
sern perseguidas1 la gra#edad del 'ec'o no es una circunstancia rele#ante para la
seleccin, "ientras %ue la posicin social del autor aparece co"o la #ariable "as
i"portante!
?rente al reconoci"iento de la i"posibilidad )\ctica de perseguir todos los
delitos %ue supone la #igencia del principio de legalidad procesal, surge el principio de
oportunidad, seg/n el cual, cuando se to"a conoci"iento de 'ec'os punibles, puede
no iniciarse o suspenderse la persecucin penal por di#ersas ra$ones! A tra#s de su
aplicacin se pretende racionali$ar la seleccin %ue necesaria"ente tendr lugar, a
partir de criterios distintos de los %ue regular e in)or"al"ente aplica todo siste"a de
(usticia penal!
E.isten dos "odelos de aplicacin del principio de oportunidad! Para el pri"ero
de ellos la oportunidad es la regla, ele#ada a principio rector de la persecucin
penal,4<-! Este es el siste"a de EE!33!, en el %ue los )iscales e(ercen
discrecional"ente la accin penal y utili$an practicas co"o el plea-bargaining y el
guilty plea, %ue dan lugar a condenas aun contra un i"putado %ue con)iesa un delito
*legal y lgica"ente i"posible*,44-! 0a aplicacin de este siste"a arro(a co"o
resultado uno de los "as altos +ndices de poblacin carcelaria: :<9 reclusos por cada
4<<!<<< 'abitantes, lo %ue signi)ica 4!7<<!<<< personas encerradas en prisin ,en los
pa+ses occidentales europeos este +ndice oscila entre 9< y 4<6 reclusos por cada
4<<!<<< 'abitantes-,47-! Si a esta ci)ra agrega"os las personas ba(o probation y en
libertad condicional, llega"os a un total de 4=69 personas por cada 4<<!<<< so"etidas
a control )or"al (ur+dico-penal,48-!
Si bien la constitucin estadounidense establece el derec'o a ser (u$gado por un
(urado i"parcial, casi ning/n i"putado 'ace uso de ese derec'o! 2as del 6< por ciento
se declara culpable, antes de correr el riesgo de ir a (uicio por un 'ec'o "as gra#e o
por una pena "ayor! 0angbein a)ir"a, )rente a esta realidad, %ue EE!33! 'a logrado,
utili$ando el plea-bargainig co"o ele"ento coerciti#o, un siste"a de con)esiones
co"o el del procedi"iento in%uisiti#o de la Europa "edie#al! El siste"a de plea-
bargaining pone en "anos del )iscal las tres )ases del procedi"iento estadounidense:
acusadora, decisoria ,%ue corresponde al (urado- y sancionadora ,%ue corresponde al
(ue$ %ue deter"ina la pena si el (urado declara la culpabilidad-,49-!
El segundo "odelo de principio de oportunidad es el de pa+ses %ue
tradicional"ente adoptaron el siste"a de legalidad en la persecucin! en estos pa+ses
,p! e(!, Ale"ania-, la oportunidad opera co"o e.cepcin a la regla de legalidad y
per"ite, en algunos casos de)inidos por la ley, prescindir de la persecucin penal
p/blica,4:-! Pero si nos detene"os a anali$ar los casos en %ue se per"ite al )iscal
utili$ar criterios de oportunidad, co"proba"os %ue estos criterios pueden ser aplicados
en "uy pocos casos, en general cuando se trata de 'ec'os le#es y ta"bin en otro tipo
de supuestos de escasa rele#ancia practica,45-! Esta bre#e descripcin del siste"a
penal! 0a "agnitud de la *ci)ra negra* y las di)erentes causas %ue producen la
selecti#idad de las personas "as e.puestas a la accin de la (usticia penal por
condiciones socioecon"icas, entonces, i"plican %ue esta dis)uncionalidad o puede
corregirse con esta i"ple"entacin de la persecucin o)icial!
III2 EL SUJETO PUBLICO
Ninguno de los siste"as conocidos para lle#ar a la practica la persecucin
publica de los delitos per"ite llegar a resultados ad"isibles! G es a%u+ donde debe"os
ca"biar la pregunta! Es 'ora de %ue de(e"os de preguntar cual es el "e(or "odo de
i"ple"entar la persecucin de o)icio para preguntarnos por %ue el titular de la accin
penal debe ser un rgano del estado, y no un indi#iduo,4=-!
0os )unda"entos %ue dieron origen a la persecucin publica no pueden
sostenerse actual"ente! El estado de derec'o, integrado por ciudadanos y no por
s/bditos, no (usti)ica la subsistencia de la accin publica co"o regla del siste"a! 0a
/nica opcin es abandonar el "odelo acusatorio )or"al, %ue nunca per"iti la
reali$acin del progra"a ilu"inista y de su catalogo de garant+as indi#iduales, y
#ol#er a un "odelo acusatorio "aterial, en el cual el o)endido recupere su carcter de
su(eto de derec'os interesado en la persecucin penal! 0a #+cti"a debe de(ar de ser ese
su(eto pri#ado de algo %ue le pertenece y %ue le 'a sido e.propiado!
El )unda"ento de la persecucin estatal esta dado por ese plus %ue,
supuesta"ente, contiene el 'ec'o punible y %ue e.cede el daEo ocasionado a la
#+cti"a! Pero aun si estu#ira"os de acuerdo con a%uellas (usti)icaciones del castigo
%ue encuentran este plus en conductas %ue se desarrollan estricta"ente entre
indi#iduos, y %ue solo producen consecuencias entre estos indi#iduos, ello no signi)ica
%ue un rgano del estado deba lle#ar adelante la )uncin de acusador! El inters
publico %ue (usti)ica la inter#encin penal no e.ige esta decisin por la persecucin de
o)icio! Este inters ya esta representado por la de)inicin estatal de las conductas
pro'ibidas penal"ente y por la )acultad decisoria de la pretensin penal a cargo de un
rgano (urisdiccional del estado! Si su"a"os a estas dos acti#idades la )acultad de
decidir sobre la persecucin a tra#s de la o)icialidad de la accin penal y la de decidir
sobre la e.istencia de la lesin %ue e.ige la "ayor+a de las )iguras penales, ignorando
la #oluntad de la supuesta #+cti"a, estare"os en presencia de un derec'o penal
autoritario %ue niega los )unda"entos del estado de derec'o: el respeto a la dignidad
de la persona y el reconoci"iento de su derec'o a la autodeter"inacin y a la
autono"+a de su #oluntad,4C-!
A tra#s de la persecucin estatal, la #+cti"a 'a sido e.cluida por co"pleto del
con)licto %ue, se supone, representa todo caso penal! 3na #e$ %ue la #+cti"a es
constituida co"o tal por un tipo penal, %ueda atrapada en el "is"o tipo penal %ue la
'a creado! Para ello, el discurso (ur+dico utili$a un concepto especi)ico, el concepto de
bien (ur+dico! 0o cierto es %ue, desde este punto de #ista, el bien (ur+dico no es "as %ue
la #+cti"a ob(eti#ada en el tipo penal! 0a e.clusin de la #+cti"a es tan co"pleta %ue,
a tra#s de la indisponibilidad de los bienes (ur+dicos, se a)ir"a %ue la decisin %ue
deter"ina cuando un indi#iduo 'a sido lesionado es un (uicio ob(eti#o y e.terno a ese
indi#iduo, %ue se )or"ula sin tener en cuenta su opinin! Al escindir el inters
protegido de su titular o portador, ob(eti#a"os ese inters, a)ir"ando la irrele#ancia
pol+tica de ese indi#iduo para considerarse a)ectado por una lesin de carcter (ur+dico-
penal! Esta concepcin de la #+cti"a co"o su(eto pri#ado no es co"patible con el
carcter de su(eto de derec'o %ue los actuales ordena"ientos (ur+dicos positi#os
otorgan a los indi#iduos!
El derec'o penal estatal %ue conoce"os surge, 'istrica"ente, (usti)icado co"o
"edio de proteccin del autor del 'ec'o )rente a la #engan$a del o)endido o su )a"ilia,
co"o "ecanis"o para el restableci"iento de la pa$! 0a 'istoria del derec'o penal
"uestra, sin e"bargo co"o se )ue utili$ado e.clusi#a"ente en bene)icio del poder
estatal para controlar ciertos co"porta"ientos de ciertos indi#iduos, sobre %uienes
in)ligi crueles e innecesarios su)ri"ientos, y co"o e.cluyo a la #+cti"a al e.propiarle
sus derec'os! 0as garant+as del progra"a re)or"ador del siglo OIO no 'an sido
su)icientes para li"itar las arbitrariedades del e(ercicio de las practicas puniti#as, entre
otros "oti#os, por%ue son los rganos estatales %ue lle#an adelante la persecucin los
encargados de poner li"ites a esa persecucin, es decir, por%ue deben controlarse a si
"is"os! ?rente a la concentracin de )acultades en los rganos del estado, los
indi#iduos )ueron constituidos co"o su(etos pri#ados, esto es, co"o su(etos sin
derec'os!
Si el )in %ue (usti)ica la e.istencia del derec'o penal es la proteccin de la
con#i#encia social y, ade"s, la proteccin del autor del delito, el titular de la accin
penal deber ser el o)endido y no el estado! En este "arco de (usti)icacin, la
i"posicin del castigo solo ad%uiere sentido si reduce la #iolencia %ue generar+a el
'ec'o de no i"ponerlo,46-! G un siste"a penal concreto %ue opere dentro de este
"arco de (usti)icacin le asigna! &ado %ue el )iscal, por ser el *representante* de todos,
no es el representante natural de nadie, la /nica )or"a de asegurar el )in del derec'o
penal consiste en otorgar la titularidad de la accin a la #+cti"a, constituyndola, de
este "odo, en su(eto publico,7<-!
3n siste"a penal con este )unda"ento y organi$ado principal"ente sobre la
base de la accin pri#ada trae apare(ado di#ersas consecuencias! En pri"er lugar, el
"odelo i"plica una re)or"ulacin del cat\logo de conductas pro'ibidas! &e este
"odo, a%uellas conductas %ue no se #inculen con gra#es lesiones a los derec'os
'u"anos, carecer\n de rele#ancia penal, ad%uiriendo la i"portancia %ue nunca tu#o el
principio bsico del derec'o penal co"o ulti"a ratio! En otro orden de ideas, las
)iguras penales deben describir co"porta"ientos %ue a)ecten bienes (ur+dicos con un
titular cierto, indi#idual o colecti#o! As+, no podrn pro'ibirse co"porta"ientos
'aciendo #agas re)erencias a la proteccin de la *salud publica* u otros conceptos
se"e(antes!
Por otra parte, la consecuencia "as i"portante de un siste"a de accin pri#ada
es la posibilidad de utili$ar "ecanis"os de co"posicin! 0a adopcin del principio de
ulti"a ratio /nica a un siste"a penal %ue reconoce a la #+cti"a co"o su(eto, i"pone la
necesidad de crear "ecanis"os %ue per"iten e#itar la solucin penal incluso en
a%uellos casos en %ue se trate de co"porta"ientos penal"ente rele#antes! A tra#s de
los "ecanis"os de co"posicin, no solo se logra el )in de proteccin del autor del
'ec'o punible, sino ta"bin se atienden los intereses de la #+cti"a %ue, en "uc'os
casos, puede pre)erir la solucin reparatoria! En este ulti"o sentido, sostiene 2ai'o)er:
*en un &erec'o penal entre libres e iguales, la reparacin debe ser la sancin pri"era,
la ter"inacin del con)licto por co"posicin y por co"pensacin del daEo, el
procedi"iento pre)erido*,74-!
IV2 EL SUJETO SIN DERECHOS
En el "arco de un siste"a acusatorio "aterial, el rol %ue debe cu"plir el
"inisterio publico co"o rgano del estado #inculado a la persecucin penal es
co"pleta"ente distinto al %ue dese"peEa en la actualidad! En principio, poco tiene
%ue 'acer el "inisterio publico en el procedi"iento penal -tal co"o sucede 'oy en d+a
con los delitos de accin pri#ada- si en la generalidad de los casos es el o)endido el
/nico titular de la accin penal,77-! Pero esta inacti#idad del acusador publico esta
su(eta a la #oluntad de la #+cti"a! As+, si el o)endido desea iniciar la persecucin penal
y, ade"s, e(ercer por su cuenta la accin, el )iscal no puede ni debe in#olucrarse en el
caso! En ca"bio, si la #+cti"a opta por la persecucin pero no tiene "edios o no desea
lle#ar adelante personal"ente la persecucin, el "inisterio publico debe brindar su
ser#icio a la #+cti"a interesada, %uien conser#ar+a, en todo "o"ento, )acultades
dispositi#as sobre la accin! El te"a central en esta delegacin consiste en reconocer
el derec'o de la #+cti"a a disponer de la accin, aun despus de 'aber otorgado su
con)or"idad para %ue la persecucin se lle#a a cabo, posibilitndole la retratactacin
de la instancia,78-!
;tra acti#idad a cargo del "inisterio publico consistir+a en el asesora"iento a
las #+cti"as sobre sus derec'o y sobre todas las posibilidades %ue la ley conte"ple
para la satis)accin de sus intereses! Esta tarea, %ue algunos consideran secundaria es,
en realidad, )unda"ental en este "arco %ue reconoce a los indi#iduos co"o su(etos!
?rente al )en"eno generali$ado del desconoci"iento del derec'o, esta )uncin
clari)icadora se torna pri"ordial si la pretensin es no solo reconocer a la #+cti"a
co"o su(eto de derec'os, sino ta"bin posibilitar el e(ercicio e)ecti#o de esos
derec'os!
El rgano del estado conocido co"o "inisterio publico, en este conte.to,
pasar+a a dese"peEar una )uncin de ser#icio a )a#or de las #+cti"as interesadas en la
persecucin o en los di#ersos "ecanis"o de co"posicin %ue el derec'o penal debe
o)recer, necesaria"ente, para conte"plar los intereses de los in#olucrados en el
con)licto!
0a adopcin de un siste"a pri#ado de persecucin penal ta"bin proyectar+a
sus in)luencias sobre el poder (urisdiccional! Es innegable %ue el progra"a de li"ites
al poder penal del estado propuesto por el ilu"inis"o y concretado en las re)or"as
penales deci"onnicas aun no se 'a reali$ado! 0as garant+as enunciadas en las
constituciones no 'an ser#ido para contener el e(ercicio del poder penal en un "arco
de respeto por los derec'os )unda"entales del indi#iduo! Por lo contrario, puede
a)ir"arse %ue nuestros siste"as penales operan cotidiana"ente co"o si 'ubieran sido
diseEados para #iolar siste"tica"ente tales derec'os!
3na de las ra$ones por las cuales no 'a cu"plido con el progra"a ilu"inista
esta relacionada con la ideolog+a in%uisiti#a! 0a necesidad de in#estigar la #erdad y la
consideracin de %ue la acti#idad acusatoria del "inisterio publico esta ob(eti#a"ente
dirigida 'an pro#ocado %ue los (ueces y los )iscales co"partan un ob(eti#o co"/n
#inculado a la persecucin penal! Por%ue el )iscal act/a de acuerdo con la regla de la
ob(eti#idad, no se considera in(usto %ue el (u$gador colabore -o, en algunos casos,
ree"place- con la acti#idad acusatoria! Nue#a"ente, co"o en el tie"pos de la
In%uisicin, se con)unden las )unciones re%uirentes y decisorias! Co"o consecuencia,
el (ue$ penal se con#ierte en otro acusador, sin tener en cuenta %ue su )uncin no es la
persecucin! 3na #e$ interesado el (ue$ en la persecucin, resulta i"posible %ue lle#a
adelante esta persecucin y, ade"s, controle su propia acti#idad para respetar los
li"ites establecidos por el "arco de garant+as indi#iduales!
0a )uncin de (u$gar los casos %ue son presentados con i"parcialidad resulta de
cu"pli"iento i"posible en cuanto al (u$gador crea %ue su tarea consiste en perseguir
el delito!
En el "odelo acusatorio "aterial, las garant+as cu"plir+an una )uncin distinta a
la %ue cu"plen actual"ente! Su contenido ad%uiere una nue#a signi)icacin cuando la
accin penal es e(ercida por el o)endido, %ue a'ora consistir en actuar co"o )reno de
las pretensiones del o)endido! El estado pierde sus derec'os de persecucin, a'ora en
"anos de la #+cti"a, y su tarea se li"ita a decidir y controlar las acti#idades de los
indi#iduos in#olucrados en el con)licto! 0as garant+as, entonces, no tienden a i"pedir
la arbitrariedad del poder estatal, sino a pro'ibir las pretensiones des"edidas del
o)endido! Se produce una brec'a, de este "odo, entre los intereses del poder
(urisdiccional y el poder re%uirente, %ue torna "as di)+cil la con)usin de a"bas
)unciones! Esta brec'a genera "ayores posibilidad para la reali$acin del progra"a de
garant+as li"itadoras del poder penal!
Aun cuando no poda"os asegurar %ue el siste"a acusatorio "aterial pueda
re#ertir la situacin a %ue 'e"os llegado por la persecucin publica, otra circunstancia
abona la eleccin de la persecucin pri#ada! Este siste"a carece de una caracter+stica
)unda"ental de los siste"as penales actuales: su i"portancia co"o instru"ento de
control social! Si son los su(etos in#olucrados en el con)licto %uienes deciden si los
sucesos tienen o no carcter con)licti#o, el estado pierda la discrecionalidad sobre esta
decisin, y con ello, el control acerca de lo penal"ente rele#ante! El e(ercicio del
poder penal, el poder "as #iolento e(ercido por los estados "odernos, ya no puede ser
dirigido por este! Si el procedi"iento es, en cierto sentido, una oportunidad para la
clari)icacin y la #eri)icacin a.iolgica de las nor"as sociales, estas dos )unciones ya
no %uedan en "anos del estado, sino %ue ter"inan repartidas entre todos los
indi#iduos!
El siste"a propuesto rede)ine el rol de los rganos %ue actual"ente inter#ienen
en la persecucin penal! Estos rganos tiene, en este conte.to, la obligacin de actuar
al ser#icio de los indi#iduos y de proteger sus derec'os!
NOTAS:
,4- Ponencia presentada al D C;N@HES; 0ATIN;A2EHICAN; 3NIDEHSITAHI; &E &EHECB; PENA0
G CHI2IN;0;@IA reali$ado en Santiago, C'ile, del 47 al 4: de "ayo de 4668!
,7- C)! ?erra(oli, 0!, Il caso ]= de aprile^! 0inea"enti de un proceso in%uisitorio, en &EI &E0ITTI E &E00E
PENE, &e &onato, >arri, 46C8, aEo 4, p! 4C6!
,8- C)! ?ernnde$ >lanco, C y Forge, @!, 0os /lti"os d+as de la #+cti"a, en N; BAG &EHECB;, >uenos Aires,
4668, N_ 6, p!49!
,9- Ib+de"!
,:- Sin necesidad de entrar en el anlisis del te.to de un cdigo procesal deter"inado, el si"ple 'ec'o de %ue la
declaracin del i"putado se deno"ine *declaracin indagatoria* re#ela la ideolog+a %ue lo sustenta! G si nos
to"a"os el traba(o de reali$ar un anlisis "s detallado, encontrare"os %ue, si bien de un "odo "s sutil, la
indagatoria sigue, co"o en los tie"pos de la In%uisicin, intentando arrancar la con)esin del i"putado, en un
"anual de los in%uisidores puede leerse: *&urante el interrogatorio con#iene %ue el acusado se siente una silla
"as ba(a, "\s sencilla %ue el silln del in%uisidor ! El interrogatorio se 'ar en )or"a de %ue se e#ite sugerir al
acusado %u es lo %ue se pretende, indicndole con ello el "odo de eludir las preguntas peligrosas!!! El
in%uisidor prestar su"a atencin a la "anera de responder del testigo -se re)iere, en realidad, al i"putado, a
%uien se 'ac+a (urar obligacin de decir #erdad-! Si #e %ue el interrogado responde con precaucin y astucia, le
tender tra"pas )or$ndole con ello a responder correcta y clara"ente*! Si anali$a"os los arts! 8=C a 8C< del
nue#o cdigo procesal penal nacional de nuestro pa+s #ere"os %ue la idea sigue siendo la "is"a: obtener la
con)esin del i"putado! C)! Ei"eric, N! y PeEa, ?! El "anual de los in%uisidores, trad! de 2art+n, ?!, 2uc'niN,
>arcelona, 46C8, pp! 499 y 495!
,5- C)! >au"ann, F!, &erec'o Procesal penal! Conceptos )unda"entales y principios procesales, trad! de ?in$i, C!
A!, &epal"a, >uenos Aires, 46C5, pp! 97-9C!
,=- C)! C'ristie, N!, 0os con)lictos co"o pertenencia,trad! de >o#ino, A! y @uariglia, ?! en AA!DD! &e los
&elitos y de las #+cti"as, de! a cargo de 2aier, F! >! F!, Ad-Boc, buenos Aires, 4667! Este autor desarrolla
di#ersas consideraciones sobre el proceso de e.clusin de la #+cti"a %ue genera el derec'o penal!
,C- C)! 2aier, F! >! F!, op! cit!, t! 4b, p!:9C!
,6- C)! >aratta, A!, Cri"inolog+a cr+tica y cr+tica del derec'o penal, trad! de >/nster, A!, Siglo OOI, 2.ico,
46C5, p! 4<4 y siguientes!
,4<- C)! 2aier, F! >! F!, op! cti!, t! 4b, p! ::=!
,44- C)! CarriY, A!, El en(uicia"ento penal en la Argentina y en los Estados 3nidos, Eudeba, >uenos Aires,
466<, p! 58, nota =:!
,47- C)! C'ristie, N!, Cri"e control as industry, Houtledge, 0ondres-Nue#a GorN 4668, p! 7C! Bay edicin
castella: 0a industria del control del delito, trad! de Costa, S!, del Puerto, >uenos Aires, 4668!
,48- Ib+de", p! C7!
,49- Torture and plea-bargaining, en T'e 3ni#ersity o) C'icago 0aJ He#ieJ, 46=C-46=6, #ol! 95, pp! 8-77,
citado por C'ristie, N!, Cri"e control as industriy, cit!, pp! 48=-48C!
,4:- C)! 2aier, F! >! F!, op! cit!, t! 4b, pp! ::=-:57!
,45- C)! @Y"es Colo"er, F! 0!, El proceso penal ale"n! Introduccin y nor"as bsicas, >osc', >arcelona,
46C:, pp! 9=-9C! 0os supuestos de oportunidad est regulados en los pargra)os 4:8, 4:8a-4:8e, 4:9 y 4:9a-
4:9e de la ;rdenan$a Procesal Penal ale"ana!
,4=- El planteo reali$ado en este traba(o 'ace re)erencia, e.clusi#a"ente, a los delitos con #+cti"as indi#iduales,
%ue constituyen la a"plia "ayor+a de los casos %ue se resuel#en en los tribunales!
,4C- C)! Crdoba, ?!, 0a posicin de la #+cti"a, en AA! DD!, el nue#o Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cit!,
p!C4!
,46- 0a (usti)icacin del castigo a tra#s de esta doble )inalidad 'a sido desarrollada por ?erra(oli! C)! El derec'o
penal "+ni"o, en Poder y Control, PP3, >arcelona,46C5, N_<,oo! 7:-9C!
,7<- El )iscal no puede saber en cada caso si la #+cti"a actuar #engati#a"ente! El /nico "odo de e#itar la
#engan$a cuando este deseo e.iste, es per"itir %ue sea la propia #+cti"a la %ue decida sobre la persecucin
penal! Si la #+cti"a tiene ni"o de #engan$a, este ser e(ercido a tra#s del derec'o penal y, en este caso la
sancin penal estar (usti)icada!
,74- Citado por Ho.in C! 0a reparacin en el siste"a de los )ines de la pena, en AA! DD!, &e los delitos y de las
#+cti"as, de! a cargo de 2aier, F! >! F!, Ad-Boc, >uenos Aires, 4667, p! 494!
,77- Aun cuando el siste"a est basado en la accin pri#ada, ello no i"pide la subsistencia de la accin p/blica
en algunos supuestos e.cepcionales, %ue in#olucren de "odo claro los intereses de todos los grupos social, tales
co"o, por e(e"plo, atentados contra el orden constitucional, presupuesto )undante del carcter de su(etos de los
indi#iduos!
,78- C)! Crdoba, ?!, op! cti!, p! C9!
INFANCIA5 LEY Y DEMOCRACIA: UNA CUESTION
DE JUSTICIA(1)
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#</garcia#<.ht'
E'ilio :arc/a 5Fn0e3B!C.

"Mis propuestas de clarificacin de lo que llamo la comprensin
paradigmtica de fondo del derecho y de la Constitucin han de entenderse como una
contriucin pol!mica" que se dirige " sore todo" contra el creciente escepticismo
#ur$dico que parece difundirse entre mis colegas #uristas y" sore todo" contra ese
realismo" a mi #uicio falso" que suestima la eficacia social de las presuposiciones
normati%as de las prcticas #ur$dicas e&istentes".
'(rgen )aermas "Facticidad y Validez"
SUMARIO: 4 0a Con#encin y el retorno de la de"ocracia en A"rica 0atina1 7 0os
procesos de re)or"a legislati#a1 8 &erec'o y realidad: el *aporte* del *sustancialis"o*1
9 &erec'o y pedagog+a: de la discrecionalidad a la (usticia1 : &erec'o y autoritaris"o1
5 In)ancia y de"ocracia1 = &erec'o y realidad: el *aporte* del "aso%uis"o
institucional1 C @lobali$acin, in)ancia y derec'os 'u"anos1 6 2e"oria del )uturo: 0a
in)ancia, una cuestin de (usticia!
1 L' C,!1#!-i! * #) +#%,+!, "# )' "#&,-+'-i' #! A&?+i-' L'%i!'
En no#ie"bre de 46C6, al cu"plirse die$ aEos de traba(os preparatorios, la
Asa"blea @eneral de Naciones 3nidas aprob por unani"idad la Con#encin
Internacional sobre los &erec'os del NiEo! A la )ec'a, todos los pa+ses del planeta, con
dos /nicas e.cepciones -Estados 3nidos y So"alia,8-, 'an rati)icado esta Con#encin!
0a regin de A"rica 0atina y el Caribe 'a sido pionera en el proceso "undial de
rati)icaciones de este tratado internacional, o"nico"prensi#o de los derec'os 'u"anos
de todos a%uellos %ue a/n no 'an alcan$ado los diecioc'o aEos! 2s a/n, todos los
pa+ses de A"rica 0atina y el Caribe no slo 'an rati)icado la Con#encin, sino %ue
ade"s la 'an trans)or"ado en ley nacional "ediante un tr"ite de aprobacin
parla"entaria! En A"rica 0atina, particular"ente en el conte.to de la tradicin
(ur+dica napolenica de derec'o codi)icado, el proceso de trans)or"acin de la
Con#encin en ley nacional 'a generado una #erdadera situacin de es%ui$o)renia
(ur+dica! Es%ui$o)renia (ur+dica re)erida a la #igencia si"ultnea de dos leyes, %ue
regulando la "is"a "ateria resultan de naturale$a antagnica: por un lado, la
Con#encin y por el otro, las #ie(as leyes de "enores basadas en la doctrina de la
situacin irregular! 0a inercia pol+tico- cultural, su"ada a algunos proble"as de
tcnica (ur+dica procesal deter"inaron %ue, en el plano (udicial, se continuara con la
aplicacin "asi#a y rutinaria de las #ie(as leyes de "enores, al tie"po %ue la
aplicacin de la Con#encin se con#ert+a en un 'ec'o e.cepcional y )rag"entario!
Si las cosas 'ubieran seguido su curso *natural*, es probable %ue la Con#encin
'ubiera per"anecido, tal #e$ por "uc'os aEos, co"o un *si"ptico* instru"ento del
derec'o internacional! Sin e"bargo, >rasil ca"bi el ru"bo *natural* de la 'istoria,
desatando un proceso absoluta"ente indito en la tradicin socio-(ur+dica de la regin:
la produccin de"ocrtico participati#a del derec'o, en este caso, de un nue#o derec'o
para la in)ancia! 3n proceso -%ue dic'o en palabras de Pietro >arcellona- per"iti ,
*redescubrir %ue el carcter estructural"ente nor"ati#o del ser social es un recurso de
poder, por%ue la capacidad de producir nor"as es una co"petencia social di)usa y no
sola"ente una prerrogati#a de los parla"entos*,9-! Este proceso, %ue 'a sido en otra
parte anali$ado en )or"a detallada por algunos de sus principales protagonistas,:-
"erece a%u+ un bre#e resu"en, sobre todo por su enor"e i"pacto y repercusin )uera
de las )ronteras del >rasil!
No parece e.agerado a)ir"ar %ue el proceso de trans)or"aciones (ur+dicas %ue
dese"boc en la aprobacin del Estatuto del NiEo y del Adolescente de >rasil en
466<, constituye tal #e$ el "oti#o de "ayor interca"bio e integracin %ue, en el
ca"po social, >rasil 'a tenido con el resto de A"rica 0atina, poniendo )in a una larga
tradicin de "utua ignorancia con el resto de la regin!
Al descubrir, en )or"a e"p+rica, la +nti"a cone.in entre los proble"as de la
in)ancia y los proble"as de la de"ocracia y, en el "arco del proceso popular de
construccin de una nue#a Constitucin %ue indicaba con claridad el )in de un cuarto
de siglo de autoritaris"o "ilitar, el e"brionario "o#i"iento de luc'a por los derec'os
de la in)ancia se articul en torno a la preparacin de dos en"iendas populares a ser
introducidas en la nue#a Constitucin ,"ecanis"o pre#isto por la propia Con#encin
Constituyente-! El resultado )ue la incorporacin a la nue#a Constitucin >rasilera,
aprobada )inal"ente en octubre de 46CC, de dos art+culos cla#es para todo el desarrollo
de un nue#o tipo de pol+tica social para la in)ancia: la pol+tica social publica! El
articulo 77=, constituye una ad"irable s+ntesis de la )utura Con#encin, %ue para la
poca circulaba en )or"a de anteproyecto entre los "o#i"ientos de luc'a por los
derec'os de la in)ancia! El otro art+culo decisi#o )ue el 7<9 , particular"ente en su
inciso II- el %ue, legiti"ando la articulacin de es)uer$os coordinados entre gobierno y
sociedad ci#il, colocaba las bases e.pl+cita"ente (ur+dicas para la re)or"ulacin de
una pol+tica p/blica, ya no "s entendida co"o "ero sinni"o de pol+tica
guberna"ental, sino co"o el resultado de una articulacin entre gobierno y sociedad
ci#il,5-
; L,s (+,-#s,s "# +#:,+&' )#Cis)'%i1'
Lue una rei#indicacin por la "e(ora de las condiciones "ateriales de la
in)ancia se e.presara ba(o la )or"a de una nor"a (ur+dica, nada "enos %ue de rango
constitucional, signi)icaba una doble ruptura indita en la regin! En pri"er lugar, una
ruptura con un *sentido (ur+dico co"/n* %ue a la poca en )or"a abierta y 'oy en una
)or"a solapada y #ergon$ante, se e.presa en la trillada )rase *en A"rica 0atina
tene"os "ara#illosas legislaciones de "enores %ue in)eli$"ente no se aplican*! En
segundo lugar, una ruptura con el acuerdo tcito de %ue la Constitucin, "uy en
especial sus garant+as indi#iduales, in#ariable"ente consagradas nor"ati#a"ente para
todos los 'abitantes, no deb+an inter)erir en la prctica con las tareas de *co"pasin-
represin* propias del ,no- derec'o y las pol+ticas de "enores! Aprobada )inal"ente la
nue#a Constitucin, los art+culos 7<9 y 77= pusieron de in"ediato en e#idencia el
carcter )lagrante"ente inconstitucional de la legislacin "inorista #igente: el cdigo
de "enores de 46=6, dispositi#o central en la pol+tica social del autoritaris"o "ilitar
de las dcadas pasadas!
Estos son, en )or"a "uy bre#e y es%ue"tica, los antecedentes del pri"er
proceso de re)or"a legislati#a en A"rica 0atina en el conte.to de la Con#encin
Internacional sobre los &erec'os del NiEo!
En realidad, puede decirse %ue en A"rica latina 'a 'abido dos grandes etapas
de re)or"as (ur+dicas en lo %ue se re)iere al derec'o de la in)ancia! 3na pri"era etapa,
de 4646 a 4686, %ue introduce la especi)icidad del derec'o de "enores y crea un
nue#o tipo de institucionalidad: la (usticia de "enores,=-! 3na segunda etapa, de la
cual este libro precisa"ente pretende dar cuenta, %ue co"ien$a en 466< y contin/a
abierta y en e#olucin 'asta nuestros d+as!
Cu"plida la pri"era etapa del proceso de re)or"as, desde 469< a 466<, los
pocos ca"bios (ur+dicos ocurridos 'an sido in#ariable"ente intrascendentes:
#ariaciones sobre un "is"o te"a para decirlo en una )or"a un poco "s elegante! El
proceso de ca"bio (ur+dico y social %ue los "o#i"ientos de luc'a por los derec'os de
la in)ancia concretan en >rasil en 466<, ,pero %ue reconoce antecedentes in"ediatos y
directos por lo "enos desde 46C5-, constituye un e(e"plo e.traordinario de con(uncin
de tres coordenadas )unda"entales: in)ancia, ley y de"ocracia! En este caso, la
e.periencia de"uestra %ue los di#ersos proble"as de la in)ancia slo pueden ser
reconstru+dos en una cla#e distinta a la *co"pasin-represin* cuando se intersectan
con el te"a de la ley y el te"a de la de"ocracia!
Esto signi)ica un rec'a$o rotundo a considerar los te"as de la in)ancia desde
cual%uier perspecti#a )rag"entaria y sobre todo corporati#ista! 0a nue#a relacin
in)ancia-ley, i"plica una pro)unda re#aloracin cr+tica del sentido y naturale$a del
#+nculo entre la condicin (ur+dica y la condicin "aterial de la in)ancia!
Pero las trans)or"aciones de la segunda etapa de re)or"as legislati#as ,de 466<
en adelante- no se re)ieren sola"ente a un ca"bio pro)undo y sustancial en los
contenidos de la ley! Se trata ade"s, de un ca"bio en los "ecanis"os de produccin
del derec'o1 de un nue#o derec'o para todos los niEos, no slo para a%uellos en
*situacin irregular*! A partir de la e.periencia del >rasil, todo el resto de las re)or"as
legislati#as ,con "ayor o "enor ni#el de participacin social y con una "e(or o peor
tcnica (ur+dica-, de(aron de ser esotricas y clandestinas reuniones de *e.pertos* %ue
traba(an en los stanos de los 2inisterios de Fusticia, para con#ertirse en in"ensos
laboratorios pol+tico-sociales de produccin (ur+dica de"ocrtica!
0a dcada de los ]C< para A"rica 0atina en general y su segunda "itad para
>rasil en particular, coincide con la retirada, "s o "enos ordenada, "s o "enos
catica, de las dictaduras "ilitares instauradas en la dcada del =<! En A"rica 0atina,
el co"ple(o, di)+cil y contradictorio retorno a la de"ocracia coincide con el
surgi"iento y di)usin de la Con#encin! Por pri"era #e$, un instru"ento con la
)or"a de la ley capta seria"ente la atencin de los "o#i"iento sociales, por otra parte,
pol+tica"ente en)rentados, en general, a los gobiernos autoritarios! Sin e"bargo, la
asi"ilacin de este instru"ento legal no )ue )cil y no )altaron las cr+ticas de distinto
tipo! &esde a%uellos %ue a)ir"aban %ue cual%uier intento de (uridi)icacin de los
derec'os de la in)ancia signi)icaba en la practica negar o, por lo "enos, poner una
ca"isa de )uer$a a sus derec'os naturales, 'asta a%uellos %ue #e+an en la Con#encin
otra "s o "enos sutil inter#encin del i"perialis"o! En realidad, los "oti#os
pro)undos por los %ue la Con#encin logra )inal"ente i"ponerse con tanta intensidad
esperan un anlisis "s detallado! Es posible, sin e"bargo, %ue su co"prensin y
aceptacin co"o instru"ento espec+)ico de derec'os 'u"anos 'aya (ugado un papel
)unda"ental en su instalacin socio-(ur+dica de)initi#a! Ta"bin, es probable %ue 'aya
sido decisi#a la intuicin de algunos grupos de acti#istas sociales, en el sentido de %ue
no es slo la de"ocracia la %ue garanti$a la luc'a por los derec'os, sino %ue es
ta"bin, y )unda"ental"ente la luc'a por los derec'os lo %ue garanti$a la
de"ocracia,C-! ?ue, precisa"ente, esta *intuicin* la %ue (ug un papel deter"inante
en la pri"era incorporacin constitucional de la Con#encin! En el >rasil de )ines de
los C<, )ueron (uristas con sensibilidad educati#a y, sobre todo, educadores con una
alt+si"a sensibilidad (ur+dica, los %ue instalaron un tipo, )eli$"ente 'eterodo.o, de
luc'a por los derec'os en el ca"po del derec'o! Articulacin esta /lti"a %ue abre las
bases para la urgente y necesaria re)or"ulacin de las relaciones entre pedagog+a,6- y
(usticia, re)undacin %ue encuentra en el te.to de Antonio Carlos @o"es da Costa
-contenido en este libro- su "e(or e(e"plo, e.i"indo"e a%u+ de ulteriores
re)le.iones!
< D#+#-/, * +#')i"'": #) "'(,+%#" "#) "s$s%'!-i')is&,"
Co"o era de esperar, *sustancialistas* de di#erso tipo y nostlgicos de)ensores
del ,des- orden (ur+dico anterior, %uedaron respecti#a"ente "arginados y en)rentados
a este proceso! Si los nostlgicos de)ensores del #ie(o orden (ur+dico -cultores #arios
del cad#er insepulto de la doctrina de la situacin irregular- no necesitan ser
ulterior"ente e.plicados, s+ "e parece %ue a%uellos %ue a%u+ deno"ino
*sustancialistas* "erecen una "s detallada e.plicacin! &eno"ino a%u+ con el
tr"ino *sustancialistas* a a%uellos %ue, desde di#ersas posiciones pol+tico-
ideolgicas, subesti"an las capacidades reales, positi#as o negati#as, del derec'o! Son
los "is"os %ue otorgan un carcter auto"tico e ineluctable"ente condicionante a lo
%ue ellos, arbitraria"ente, de)inen co"o condiciones "ateriales deter"inantes! En la
prctica, son a%uellos %ue nos alertan sobre la inutilidad de cual%uier re)or"a %ue no
sea *pro)unda"ente estructural*! Son los portadores, conscientes o inconscientes, de la
perspecti#a %ue produce el e)ecto doble"ente per#erso de la pobre$a! 3na #e$ co"o
productora de situaciones concretas de pro)undo "alestar social y prdida de la
dignidad 'u"ana ,en los pobres-, y otra #e$ ,en los no pobres- en su uso instru"ental
co"o burdo co"od+n %ue e.plica ,y sugiere- las #arias )or"as de la resignacin!
*A%u+ no se pueden respetar los derec'os 'u"anos 'asta %ue la pobre$a no se
erradi%ue* es la )rase 'ec'a del si"plis"o, %ue "e(or sinteti$a la posicin
*sustancialista*!
Esta posicin ol#ida %ue la 'istoria cr+tica del desarrollo social enseEa
e.acta"ente lo contrario: %ue son precisa"ente las )or"as de resolucin pac+)ica y
respetuosa de la dignidad 'u"ana de los con)lictos sociales e indi#iduales, las
condiciones sine qua non ,aun%ue no su)icientes- para un desarrollo sustentable %ue
per"ita una #erdadera erradicacin de la pobre$a! 0os #arios e(e"plos de"uestran %ue
'a sido una in#ersin "asi#a en educacin ,derec'o 'abilitante para el e(ercicio de
otros derec'os-, lo %ue 'a per"itido el desarrollo y la erradicacin real de la pobre$a,
y no lo contrario,4<-, deber+an, por lo "enos, inducir a los *sustancialistas* a una
pro)unda re#isin de sus dog"as, por otra parte, tan in/tiles cuanto per(udiciales!
El proceso actual de re)or"as legislati#as pone en e#idencia %ue es
precisa"ente, en esa )alta de co"prensin de la naturale$a co"ple(a de la relacin
derec'o-realidad, donde radica un ele"ento )unda"ental para e.plicar la )ragilidad de
las instituciones y la de"ocracia en A"rica 0atina! Es sobre la base de este
ra$ona"iento %ue, "uy en especial en el ca"po de la in)ancia, la (usticia resulta
sustituida por la piedad y sobre todo por a%uella bondad paternalista %ue tanto
repugnaba a Iant,44-!
El en)o%ue *sustancialista* se caracteri$a por sostener, ob(eti#a"ente, una tosca
#ersin "aterialista del derec'o, 'eredera del "ar.is"o "s #ulgar! As+, al derec'o,
di"ensin abstracta e ideolgica, se le opone la accin concreta sobre la realidad
social! El derec'o, en este caso, debe ser *re)le(o )iel de la realidad*! Co"o ?unes el
"e"orioso, del "ara#illoso relato de >orges, cuyos recuerdos de un d+a eran tan
"inuciosos %ue duraban e.acta"ente un d+a, el en)o%ue *sustancialista* e.ige %ue el
derec'o sea ,para no ser abstracto e ideolgico- un )iel re)le(o de la realidad! &esde esa
perspecti#a, no es de e.traEar %ue se perciba al derec'o co"o algo en realidad
super)luo! Para seguir con >orges, es la 'istoria de a%uel e"perador c'ino %ue %uer+a
un "apa per)ecta"ente )iel de su i"perio! 2iles de cartgra)os traba(aron durante
aEos en la con)eccin del "apa %ue acab teniendo el "is"o ta"aEo %ue el i"perio y
en consecuencia se trans)or"o en co"pleta"ente in/til,47-!
En lugar de ser un progra"a de accin )utura, y un instru"ento para conseguir
lo %ue toda#+a no es, si el derec'o debe re)le(ar la realidad, entonces slo puede y debe
e.istir cuando ya no es "s necesario! El resultado de este ra$ona"iento ,incorrecto y
)also-, consiste en con)ir"ar la subesti"acin de la )uncin del derec'o: otra pro)ec+a
en la cual los *sustancialistas* traba(an incansable"ente para su autorreali$acin! As+,
un derec'o a la educacin %ue re)le(e la *realidad* debe concluir, por e(e"plo, %ue la
educacin de calidad es un derec'o de a%uellos niEos cuyos padres tienen un ni#el de
ingresos %ue per"ita dic'o tipo de educacin!
Ning/n derec'o *re)le(a "e(or la realidad* %ue a%uellos *derec'os especiales*
%ue parten, parad(ica"ente, del reconoci"iento de la i"posibilidad de uni#ersali$ar
en la prctica las pol+ticas sociales bsicas ,salud y educacin para todos-! 0a
con%uista de bene)icios sociales para los niEos,48- traba(adores constituye el "e(or de
los e(e"plos! Con la e.cusa y supuesta legiti"idad de su proteccin, algunas personas
o instituciones pro"ue#en la obtencin de bene)icios sociales para los niEos
traba(adores ,seguro "dico, por e(e"plo-! Esta posicin constituye un triple y
gra#+si"o error! En pri"er lugar, desde un punto de #ista %ue podr+a deno"inarse
in"ediatista prag"tico, por%ue nor"al"ente los recursos %ue se canali$an a tra#s de
las pol+ticas asistenciales se deducen o sustraen de las pol+ticas sociales bsicas! 2s
*bene)icios* para los niEos traba(adores signi)ica ,a corto o "ediano pla$o- "enos
recursos para los niEos en las escuelas! En segundo lugar, por%ue la trans)erencia de
bene)icios sociales de las pol+ticas uni#ersales a las asistenciales, i"plica un au"ento
geo"trico de la discrecionalidad en el "ane(o de estas /lti"as, %ue es el "e(or caldo
de culti#o para au"entar, y sobre todo, para legiti"ar las "il #ariables de las peores
prcticas del clientelis"o pol+tico! En un proceso si"ilar pero in#erso al %ue
trans)or" a los s/bditos en ciudadanos, las protecciones *especiales*, cuando
innecesarias co"o en este caso, tienden a trans)or"ar -in#olucionando- a los
ciudadanos en clientes! En tercer lugar, estas *con%uistas* #an consolidando y
con)ir"ando una cultura de apartheid %ue percibe el traba(o in)antil co"o una
solucin,49- y a los niEos traba(adores co"o una realidad in"odi)icable, e%uiparable a
una catstro)e natural!
&e este pensa"iento incone.o, pero %ue tiene la )uer$a de la inercia de las
cosas y el apoyo del *sentido co"/n*, 'a ido surgiendo un nue#o paradig"a: es el
paradig"a de la a"bigSedad,4:-!
?rente a los paradig"as instalados y en)rentados de la situacin irregular y la
proteccin integral, el paradig"a de la a"bigSedad se presenta co"o una s+ntesis
eclctica, apropiada para esta poca de *)in de las ideolog+as*! El paradig"a de la
a"bigSedad se encuentra "uy bien representado por a%uellos %ue, rec'a$ando de
plano el paradig"a de la situacin irregular, no consiguen aco"paEar -tal #e$ por la
dis"inucin signi)icati#a de las practicas discrecionales y paternalistas en el trato con
los niEos- las trans)or"aciones reales y potenciales %ue se deducen de la aplicacin
consecuente del paradig"a de la proteccin integral, %ue considera al niEo y al
adolescente un su(eto de derec'os, y no "enos, de responsabilidades! En este punto "e
parece i"portante arriesgar una e.plicacin %ue per"ita entender "e(or el por %u de
la aparicin ,y di)usin - del paradig"a de la a"bigSedad!
Si considera"os el carcter de re#olucin copernicana del ca"bio de paradig"a
de la situacin irregular a la proteccin integral, sobre todo en el sentido de
dis"inucin radical de la discrecionalidad en la cultura y prcticas de la *proteccin*
,recurdese %ue la 'istoria es "uy clara en "ostrar las peores atrocidades contra la
in)ancia co"etidas "uc'o "s en no"bre del a"or y la proteccin, %ue en no"bre
e.pl+cito de la propia represin-, es necesario ad"itir %ue el derec'o ,la Con#encin-
'a (ugado un papel decisi#o en la ob(eti#acin de las relaciones de la in)ancia con los
adultos y con el Estado,45-!
Esta ob(eti#acin ,entendida co"o la tendencia opuesta a la discrecionalidad-,
%ue se e.presa no slo por un nue#o tipo de derec'o, sino ta"bin por un nue#o tipo
de institucionalidad, as+ co"o por no#edosos "ecanis"os de cu"pli"iento y
e.igibilidad, trans)or"a sustancial"ente el sentido del traba(o de los especialistas
*tradicionales*1 desde los (uristas 'asta los pedagogos,4=-, para abarcar toda la #ariada
ga"a de estos operadores sociales! Estas trans)or"aciones se re)ieren, especial"ente,
a la reduccin de la capacidad o"n+"oda para diagnosticar discrecional"ente la
e.istencia y caracter+sticas de la *dis)uncin* social o indi#idual1 y "uy
especial"ente, el sentido y caracter+sticas de las "edidas, sean stas (ur+dicas,
teraputicas o sociales! 0as "et)oras de la "edicina cada #e$ dan "enos cuenta de la
nue#a situacin! El paso de considerar a los adolescentes en con)licto con la ley penal,
de una #aga categor+a sociolgica %ue co"ete 'ec'os antisociales ,situacin irregular-,
a una precisa categor+a (ur+dica %ue co"ete in)racciones penales, t+picas, anti(ur+dicas
y culpables ,proteccin integral-, constituye un e(e"plo bien representati#o de esta
situacin,4C-!
El nue#o derec'o de la in)ancia reduce drstica"ente los ni#eles de
discrecionalidad, no slo (ur+dica sino ta"bin pedaggica! En este conte.to es %ue se
produce el rec'a$o abierto o solapado de los #ie(os especialistas al nue#o derec'o y su
ad'esin "s o "enos espontnea y ob(eti#a al paradig"a de la a"bigSedad ,es ob#io,
%ue el concepto de #ie(o y nue#o se re)iere a%u+ a una categor+a pol+tico-cultural y no a
una categor+a cronolgica-!
B D#+#-/, * P#"'C,CA': "# )' "is-+#-i,!')i"'" ' )' .$s%i-i'
Con#iene recordar %ue en la 'istoria de la *proteccin de los "enores*, los
eu)e"is"os de la bondad no conocen l+"ites! >ernardo, la )igura "s rele#ante en el
ca"po de la *proteccin* de los *"enores de la calle y abandonados* en la Inglaterra
de )ines de siglo OIO, lo e.presa con una claridad %ue no precisa de "ayores
co"entarios! 0a prctica de arrancar ,es el /nico #erbo %ue da cuenta literal"ente de
las #erdaderas "etodolog+as de *proteccin*- a niEos de sus )a"ilias *inadecuadas* y
otorgarles "e(ores condiciones de #ida, e"igrando "asi#a"ente al Canad, eran
deno"inadas con el tr"ino de *secuestro )ilantrpico*,46-! Con estos precedentes, no
caben dudas de %ue el paradig"a de la situacin irregular )ue indiscutible"ente
'ege"nico durante siete dcadas en A"rica 0atina ,4646-466<-!
A los escpticos, respecto de las capacidades del derec'o para in)luir sobre la
pol+tica social, debe recordrseles %ue las leyes de "enores otorgaron a los (ueces ,de
"enores-, la capacidad real de diseEar -y parcial"ente e(ecutar- las pol+ticas para la
in)ancia pobre durante todo el per+odo de #igencia plena de la doctrina de la situacin
irregular!
0a prueba del carcter 'ege"nico durante por lo "enos setenta aEos del
paradig"a de la situacin irregular, resulta del 'ec'o de %ue las discusiones y
en)renta"ientos entre los intrpretes de la ley ,(ueces- y los aplicadores de sus
consecuencias ,psiclogos, asistentes sociales, pedaggos, etc!,-, se daba
in#ariable"ente en los "oldes y en el estrec'o "bito del paradig"a 'ege"nico! El
#ie(o derec'o y la #ie(a pedagog+a constitu+an, apenas, #ariaciones te"ticas ,y
co"ple"entarias - de la cultura de la discrecionalidad,7<-!
0o %ue sucede es %ue si, por una parte, resulta ob#io y e#idente %ue el nue#o
derec'o e.ige una pro)unda reno#acin en las )ilas de los operadores (ur+dicos ,(ueces,
)iscales, de)ensores-, no resulta tan clara la e.tensin y pro)undidad de la reno#acin,
necesaria en el ca"po de los operadores sociales ,pedaggos, asistentes sociales,
psiclogos, etc-! En este sentido, este libro ,"uc'o "s %ue este art+culo- debe ser
entendido ta"bin co"o una in#itacin a la re)undacin de un dilogo, articulado y
respetuoso, entre los operadores sociales y los (uristas! El *pacto de caballeros* entre la
corporacin "dica y la (ur+dica %ue en la dcada de los 7< y 8< concluy con una
institucionalidad '+brida y eclctica -la (usticia de "enores- est absoluta"ente
agotado! 3na (usticia con las apariencias ob(eti#as y abstractas de la ley, pero, con los
contenidos y el )unciona"iento real de la discrecionalidad "dica, se encuentra en
proceso de e.tincin! Pero co"o en la 'er"osa "et)ora de @ra"sci para describir a
la crisis, ta"bin a%u+ lo #ie(o no 'a ter"inado de "orir y lo nue#o no 'a ter"inado de
nacer! Sin e"bargo, "e per"ito a%u+ una ,/nica- indicacin re)erida a la direccin %ue
i"plica la nue#a relacin entre el derec'o y la pedagog+a! Bistrica"ente, y a"parado
en el concepto de interdisciplinariedad, la *#ie(a pedagog+a* 'a per"eado cada
"il+"etro del ,no- derec'o de "enores! Psiclogos, psi%uiatras y asistentes sociales,
entre otros, 'an transitado y transitan con naturalidad en las instancias de la #ie(a ,y
nue#a- (usticia para la in)ancia! Tal #e$ 'a llegado la 'ora de %ue operadores de la
de)ensa tcnica ,abogados p/blicos o particulares- co"iencen a transitar con la "is"a
naturalidad en los espacios de trata"iento y re'abilitacin! Para una pedagog+a de las
garant+as ,%ue es la /nica )or"a %ue puede asu"ir la pedagog+a en el conte.to del
nue#o derec'o de la in)ancia-, la pertinencia (ur+dica del su(eto de una "edida socio-
educati#a constituye el pri"er re%uisito para considerar, solo posterior"ente, la
bondad o "aldad intr+nseca de la "edida pedaggica!
En la re)undacin de las relaciones entre el derec'o y la pedagog+a caben a la
per)eccin las palabras de Antonio 2ac'ado en el per+odo in"ediata"ente posterior a
la @uerra Ci#il EspaEola: *tene"os %ue in#entar 'asta la #erdad*!
D D#+#-/, * '$%,+i%'+is&,
El proceso de re)or"as legislati#as %ue co"ien$a a "ediados de la dcada de
los C< en el >rasil, y se e.tiende 'asta nuestros d+as a todos los pa+ses de A"rica
0atina, debe ser ta"bin entendido co"o un in"enso laboratorio para la de"ocracia y
para el derec'o!
En la Europa de los aEos C<, "uy particular"ente en Italia y en "enor "edida
en ?rancia, surge un "o#i"iento de uso alternati#o del derec'o %ue proyect en
A"rica 0atina una cierta in)luencia en el plano intelectual y acad"ico, aun%ue no en
el plano de lo pol+tico! El a"biente pol+tico en el %ue nace y se desarrolla el
"o#i"iento del uso alternati#o del derec'o ,en Europa - podr+a en )or"a es%ue"tica
sinteti$arse co"o sigue! En un conte.to de blo%ueo de la situacin pol+tica
caracteri$ado por la in"o#ilidad del porcenta(e electoral de los partidos progresistas,
de una creciente produccin intelectual cr+tica en el ca"po del derec'o y de la
pro)esionali$acin de"ocrtica de los operadores de la (usticia ,concursos p/blicos y
carrera (udicial-, surge la propuesta de utili$ar en una cla#e distinta a la tradicional, el
derec'o e.istente! 0a )alta de una "ayor base de sustentacin pol+tica y la incapacidad
o i"posibilidad de pol+ticas de alian$as, deter"inaron la ine.istencia de condiciones
para la trans)or"acin legislati#a! Se trataba, en otras palabras, de usar, con un
contenido progresista y trans)or"ador, la discrecionalidad propia de la )uncin
(udicial! Es el intento de utili$acin cr+tica de un derec'o -"uc'as #eces-,
ra$onable"ente, de"ocrtico o el rec'a$o a las interpretaciones regresi#as de las
nor"as (ur+dicas procesales, i"puestas y legiti"adas por las #arias caras de la
e"ergencia ,"a)ia, terroris"o, etc-!
Sin e"bargo, y probable"ente co"o consecuencia no deseada, la utili$acin
cr+tica del derec'o por parte de sus operadores ,los (ueces- condu(o a re)or$ar los
ni#eles de discrecionalidad (udicial! Hesulta por lo "enos parad(ico %ue Pietro
>arcellona, uno de los inspiradores del "o#i"iento del uso alternati#o del derec'o
'ace #einte aEos, se e.prese en los siguientes tr"inos en un escrito "uy reciente: *la
uni#ersidad 'a elaborado teor+as legiti"adoras de un inad"isible poder de los (ueces!
>asta pensar en la cada #e$ "s )recuente a)ir"acin sobre la )uncin creati#a del (ue$
y en el n)asis sobre un derec'o #i#iente co"o alternati#a a la pri"ac+a de un
legislador con)uso y contradictorio*,74-!
2uy distinta es la situacin en el conte.to latinoa"ericano! En la A"rica
0atina de los C<, no slo carec+a"os de un derec'o *ra$onable"ente de"ocrtico*,
sino %ue contba"os con un derec'o e.pl+cita"ente autoritario y antide"ocrtico!
Esta situacin era, particular"ente, e#idente en las reas del ,no- derec'o
constitucional y del derec'o penal! El derec'o de "enores, basado en la doctrina de la
situacin irregular, no constituye, por supuesto, un sub-producto de las dictaduras
"ilitares de los ]=<, pero se adapt "ara#illosa"ente a su proyecto *social*! 0a
discrecionalidad o"n+"oda del derec'o de "enores legiti"ada en la bondad
protectora de sectores dbiles y sobre todo incapaces, constituy una )uente preciosa
de inspiracin para el derec'o penal y constitucional del autoritaris"o! Es por eso %ue
si 'oy el proyecto de construccin de ciudadan+a de la in)ancia descansa en la
constitucionali$acin de su derec'o, el proyecto regresi#o del autoritaris"o, de los =<
y los C<, de con#ertir a ciudadanos en s/bditos, descansaba en la *"enori$acin* de
todo el derec'o, "uy especial"ente el penal y el constitucional!
&e las "/ltiples consecuencias negati#as, producto de los autoritaris"os de los
aEos ]=< y ]C<, una de ellas se re)iere a su i"pacto negati#o sobre la ya )rgil cultura
del derec'o en A"rica 0atina! Sin lugar a dudas, el autoritaris"o y sus secuelas
e.acerbaron todas las tendencias negati#as %ue, sobre todo en el plano de las
relaciones derec'o-realidad, derec'o-de"ocracia y derec'o-ciudadan+a, i"peraron e
i"peran desde la colonia 'asta nuestros d+as!
A/n con el ob(eti#o de destruir la de"ocracia y la condicin de ciudadan+a, los
gobiernos autoritarios no subesti"aron las capacidades tcnicas del derec'o co"o
instru"ento e)iciente de do"inacin,77-!
El derec'o de "enores -particular"ente en su carcter de e)iciente instru"ento
de control social, especial"ente a tra#s de su conocida *#ocacin* para la
cri"inali$acin de la pobre$a, con#i#i c"oda"ente con toda la pol+tica del
autoritaris"o y no slo con su pol+tica social! 0a discrecionalidad o"n+"oda del
derec'o de "enores, donde la legalidad consist+a en la "era legiti"acin de lo *%ue
crea "s con#eniente* el responsable de su aplicacin, constituy una )uente preciosa
de inspiracin para el derec'o penal y constitucional del autoritaris"o!
El uso pro)icuo del derec'o por parte de los gobiernos autoritarios con)ir" a
los *sustancialistas*, en el "o"ento de retorno a la de"ocracia, la necesidad de
relati#i$ar las capacidades trans)or"adoras del derec'o y, sobre todo, relati#i$ar la
calidad del #+nculo entre derec'o y de"ocracia! 0a necesidad de %ue el derec'o slo
re)le(e la realidad parece ser la reaccin de los %ue niegan por "era"ente ideolgico
un derec'o distinto a la realidad1 en otras palabras, de los %ue e.pl+cita"ente niegan
las posibilidades del derec'o co"o instru"ento pedaggico y propuesta de"ocrtica
de trans)or"acin social!
F2G I!:'!-i' * D#&,-+'-i'
El nue#o derec'o de la in)ancia-adolescencia en A"rica 0atina constituye en
los 'ec'os ,y #alga el (uego de palabras, en el derec'o- una des"entida rotunda a las
pro)ec+as del realis"o *sustancialista*! &esde el Estatuto de >rasil de 466<, 'asta la
nue#a ley de in)ancia de Nicaragua aprobada en el parla"ento en "ar$o de 466C ,
todas las leyes gestadas por los "o#i"ientos de luc'a por los derec'os de la in)ancia
'an sido pro)unda"ente negadoras de la realidad! Si se 'ubiera reali$ado el *chec*
reality* pregonado por el *realis"o sustancialista*, las recurrentes pol+ticas de a(uste
estructural y las errticas pol+ticas de seguridad producto de la alar"a social por la
delincuencia (u#enil, 'ubieran deter"inado %ue todas estas leyes )ueran no tanto ,y
slo- in/tiles sino ade"as i"posibles! En este libro se encuentran, ta"bin para
des"entir al *realis"o sustancialista*, las leyes, proyectos y anteproyectos
*i"posibles* de diecisis pa+ses %ue se atre#ieron a construir nor"as (ur+dicas %ue no
re)le(an la realidad sino %ue son "uc'o "e(or %ue la realidad "is"a ,se e.cluye de
esta a)ir"acin al Cdigo de 2enores de Colo"bia, y por eso el n/"ero de pa+ses se
reduce a dieciseis-! 0eyes %ue, si bien nadie piensa co"o instru"entos "gicos, ni
"uc'o "enos su)icientes para cual%uier ca"bio pro)undo en las condiciones
"ateriales de la in)ancia, 'an ser#ido para ser entendidos co"o condicin sine qua
non de la "e(ora de la situacin de niEos y adolescentes y sobre todo de la calidad de
nuestra #ida de"ocrtica ! Proyectos de ley %ue acabaron siendo, en la )eli$ e.presin
de Antonio Carlos @o"es da Costa, #erdaderos proyectos de sociedad! Tal #e$ sea
con#eniente recordar a%u+ %ue, en este continente de parado(as, los %ue "enos 'acen
son precisa"ente los 'o"bres *prcticos y prag"ticos*, y no 'acen nada por%ue
e"plean todo su tie"po en e.plicarnos *cient+)ica"ente* el carcter ineluctable de lo
e.istente1 por%ue lo %ue es, es lo /nico %ue puede ser y lo %ue no es, lisa y llana"ente
no puede ser! Tal co"o lo a)ir"a Alessandro >aratta, en este desprecio de la utopia,
entendida particular"ente en su di"ensin de lo %ue *toda#+a no es*, se encuentra la
e.plicacin de una parte no poco i"portante de los proble"as de nuestra de"ocracia!
&e los niEos - continua a)ir"ando >aratta- %ue no 'an perdido esta capacidad, por%ue
toda#+a su "undo de #ida, no 'a sido coloni$ado por la ra$n c+nica1 tene"os, sin
e.ageraciones ni de"agogias, "uc'+si"o %ue aprender,78-!
El "o#i"iento del nue#o derec'o de la in)ancia no slo espera un balance
cr+tico ,%ue o(al sea e.terno a su lgica, a su cultura y a su )unciona"iento -, sino
ade"s una pro)unda re)le.in relati#a a sus potenciales consecuencias y a su carcter
conta"inante positi#o , y si )uera el caso negati#o- sobre el resto del derec'o!
H2G D#+#-/, * +#')i"'": #) "'(,+%#" "#) &'s,E$is&, i!s%i%$-i,!')
Si en alg/n lugar el pensa"iento regresi#o tu#o ,y en buena parte tiene toda#+a-
un carcter 'ege"nico es en el ca"po del derec'o! Bace ya algunos aEos ,cuando
i"peraban en A"rica 0atina gobiernos abierta"ente autoritarios-, "e ocup
espec+)ica"ente del te"a sosteniendo %ue la 'ege"on+a (ur+dica constitu+a ,ta"bin-
para los grupos do"inantes, una )or"a de recuperar el desgaste, consecuencia de las
relaciones abiertas de do"inacin %ue se e(erc+an en el plano de lo pol+tico,79-! Pero si
la a)ir"acin anterior e.plica en parte las causas de la 'ege"on+a (ur+dica, dice en
ca"bio "uy poco acerca de su contenido y "ani)estaciones concretas!
En pocas reas de la #ida social la 'ege"on+a (ur+dica regresi#a se 'a
"ani)estado con "s )uer$a ,y e)icacia- %ue en el rea de la *pol+tica social para los
"s necesitados*! 2s a/n, no "e parece e.agerado reiterar %ue desde 4646, las leyes
de "enores 'an conducido, ideolgica y "aterial"ente, la pol+tica para los niEos
pobres en A"rica 0atina! Aun%ue resulta parad(ico, la 'ege"on+a (ur+dica del
pensa"iento regresi#o se "ani)iesta ,ta"bin- en la subesti"acin %ue del derec'o y
lo (ur+dico 'acen sectores %ue pol+tica"ente se autoperciben co"o progresistas y -sin
duda alguna- co"o "oderni$adores! Esta perspecti#a, pero sobre todo este proble"a
en A"rica 0atina, re"ite a la "uy poco e.plorada con seriedad y deteni"iento,
relacin entre derec'o y realidad! Es as+ %ue la cultura garantista y de"ocrtica
encuentra un obstculo pol+tico-cultural considerable en algunas "ani)estaciones
-recurrentes- del pensa"iento *sustancialista* propio del paradig"a de la a"bigSedad!
0a )or"ulacin de pol+ticas, o lo %ue es peor, de propuestas legislati#as en
)uncin de las de)iciencias, de las o"isiones, de las #iolaciones, en de)initi#a, de lo
%ue no es, en #e$ de en )uncin de lo %ue deber+a ser, 'a tenido y tiene consecuencias
negati#as gra#+si"as sobre la cultura de los derec'os y sobre la propia de"ocracia
,mutatis mutandi algo bastante si"ilar puede decirse de las leyes y pol+ticas %ue solo
se re)ieren a los e.cesos intolerables-! 0as leyes *protectoras* del niEo traba(ador
constituyen, co"o ya se 'a "encionado, un buen e(e"plo de un error ele#ado al rango
de pol+tica (ur+dica y social! &e 'ec'o, las leyes *protectoras* tienden ob(eti#a"ente a
legiti"ar, consolidar y, sin duda, ta"bin a reproducir en )or"a a"pliada las
#iolaciones y o"isiones %ue la propia ley protectora pretende paliar!
Helati#i$ar ta"bin nor"ati#a"ente, una #iolacin a los derec'os consagrados
en una nor"a (ur+dica de rango superior ,e(e"plo, la Con#encin o la propia
Constitucin-, i"plica ob(eti#a"ente renunciar al derec'o co"o un instru"ento e)ica$
%ue seEale el ca"ino para reducir y eli"inar in(usticias )lagrantes y desigualdades
intolerables! En este conte.to, )le.ibili$ar en )or"a *realista* la legislacin para
*proteger* al niEo traba(ador, por e(e"plo, no se di)erenciar+a pol+tica o
conceptual"ente en nada, de sua#i$ar las nor"as %ue castigan la #iolencia policial,
utili$ando el argu"ento de su alta )recuencia!
&e "odo si"ilar %ue la relacin derec'o-pedagog+a, ta"bin la percepcin
social de la relacin derec'o-realidad en A"rica 0atina e.ige un anlisis cr+tico
reno#ado!
0a percepcin social do"inante respecto de la relacin derec'o-realidad es,
sobre todo, la 'istoria de so"br+as pro)ec+as %ue -general"ente- se autorreali$an! 0a
percepcin *popular* proporciona algunos e(e"plos %ue "erecen una atencin "uc'o
"s seria %ue la dispensada 'asta a'ora! &el *se acata pero no se cu"ple* al *para los
a"igos todo, para los ene"igos la ley* ,)rase esta /lti"a %ue se atribuye a @etulio
Dargas, pero %ue en realidad podr+a ser de tantos otros-, e.iste una "aci$a continuidad
negati#a %ue, curiosa"ente, casi nunca se pone de "ani)iesto en los anlisis %ue
e.plican los proble"as y )ragilidad de nuestras de"ocracias! Al anlisis de las
)unciones espec+)icas del derec'o co"o "ecanis"o coacti#o de integracin social en
el conte.to de los gobiernos autoritarios,7:- no le 'a seguido, 'asta a'ora, un anlisis
si"ilar en condiciones de"ocrticas!
El pensa"iento *sustancialista* 'a contribu+do a consolidar la #isin de una
relacin per#ersa entre derec'o y realidad! 0a percepcin do"inante de la relacin
entre condiciones "ateriales y condiciones (ur+dicas de la in)ancia, o)rece un e(e"plo
%ue "erece una "encin "s e.pl+cita y pro)unda!
0a e.periencia de los procesos de re)or"a legislati#a de estos /lti"os aEos
,cuya 'istoria y anlisis cr+tico est contenido por pri"era #e$ en )or"a co"pleta en
esta publicacin- de"uestra %ue "ientras en un pa+s con#i#en condiciones "ateriales
de la in)ancia gra#es y preocupantes ,desnutricin, "ortalidad in)antil, detenciones
ilegales y arbitrarias, etc!- con condiciones (ur+dicas si"ilares, es decir, con leyes
#ie(as y desprestigiadas ,negadora del derec'os, carentes de garant+as o incluso
tcnica"ente #ergon$osas-, la *opinin p/blica* ,%ue co"o se sabe, "uc'as #eces es
la "enos p/blica de las opiniones-, tiende a ignorarla, en este caso, correspondencia
entre derec'o y realidad! Sin e"bargo, apenas un pa+s donde las condiciones
"ateriales de la in)ancia son gra#es aprueba una ley de"ocrtica en su proceso de
produccin y garantista en su contenido, co"ien$a un proceso brutal de e.igencias de
naturale$a casi "ilagrosas a la nue#a ley!
El 'ec'o de %ue la nue#a ley proponga condiciones "ateriales "uc'o "e(ores
%ue las e.istentes es su)iciente para su condena co"o utpica! Pero utpica, no en el
sentido positi#o de E! >loc', %uien entiende la utopia co"o *lo %ue toda#+a no es*,
sino utpica en el sentido de despreciable"ente i"posible! 3top+a negati#a %ue se
re)iere -general"ente - a la i"practicabilidad de la ley por la ausencia ,total- de
recursos de todo tipo, especial"ente )inancieros! Co"o si las asignaciones
presupuestarias, por otra parte casi sie"pre *sensibles* al clientelis"o electoral, )ueran
in"unes a cual%uier tipo de presin social!
En este conte.to, 'ay un *sentido co"/n latinoa"ericano* %ue se apro.i"a
"uc'o a lo %ue - con una cierta iron+a, aun%ue no "uc'a - podr+a deno"inarse
"aso%uis"o institucional! 0a reaccin in"ediata )rente a una buena ley se e.presa,
"uc'as #eces, en la )rase *esta ley es de"asiado buena para nosotros, esa es una ley
para Sui$a o para Suecia*!
3na #isin co"o esta co"ete -co"o "+ni"o- un doble error! En pri"er lugar,
subesti"a tanto el potencial carcter pedaggico de la ley, cuanto su condicin de
instru"ento decisi#o en la construccin de ciudadan+a, sobre todo cuando es utili$ado
co"o 'erra"ienta tcnico-pol+tica de ca"bio! En segundo lugar, este *realis"o*
antiutopista da por descontado el carcter in"odi)icable %ue 'a asu"ido el capitalis"o
sal#a(e del a(uste estructural: des"onte de la pol+tica social y control )rreo de las
consecuencias del darJinis"o social instaurado! Esta percepcin no slo es incorrecta!
&esde cual%uier perspecti#a consecuente con la consolidacin plena de una #erdadera
de"ocracia, ade"s es )alsa! 0a subesti"acin del papel estratgico del derec'o en un
proceso positi#o de ca"bio social no es principal"ente consecuencia de la )ragilidad
de la de"ocracia y sus instituciones! Es la )ragilidad de la de"ocracia y sus
instituciones %ue son el resultado de la subesti"acin de las capacidades del derec'o
co"o )or"a de"ocrtica"ente pri#ilegiada de asegurar la (usticia y la pa$ social! Por
ello no "e parece e.agerado a)ir"ar %ue, si no detene"os en el plano pol+tico, (ur+dico
y cultural, los a#ances *realistas* del *sustancialis"o*, corre"os el riesgo de regresar
a la situacin i"perante antes de la He#olucin ?rancesa, cuando el e(ercicio e)ecti#o
de los derec'os )unda"entales depend+a -e.pl+cita"ente- de las condiciones
"ateriales,75-! Es decir, a una situacin ,ideal para los *sustancialistas*-, en la %ue el
derec'o re)le(aba )iel"ente la realidad!
I G),0')i@'-i!5 i!:'!-i' * "#+#-/,s /$&'!,s
0a dcada de los ]6<, 'a sido una dcada de ca"bios "uy pro)undos en todos
los "bitos i"aginables! El proceso de globali$acin 'a "odi)icado radical"ente el
co"pro"iso 'istrico entre Estado y "ercado,7=-1 "s precisa"ente, se 'a roto la
insercin en el "ercado de traba(o co"o )unda"ento de la ciudadan+a, base esta /lti"a
del )unciona"iento de la de"ocracia "oderna,7C-!
Pero si por un lado el )unda"ento de la ciudadan+a no esta "as pri"ordial"ente
re)erido a un cada #e$ "as #oltil "ercado de traba(o, en el "bito de la de"ocracia
su )unda"ento - sobre todo luego del descrdito con el %ue las de"ocracias
*populares* "arcaron a cual%uier proyecto de soberan+a popular- se 'a ido
despla$ando cada #e$ con "as )uer$a al plano de los derec'os )unda"entales del
'o"bre,76-!
0a co"prensin de los e)ectos reales de la globali$acin , sobre todo en el plano
social, e.ige el abandono de cual%uier )or"a de apro.i"acin "ani%uea al proble"a!
Ade"as, si las bases de la ciudadan+a y la de"ocracia se encuentran en un proceso
pro)undo de re)or"ulacin, la categor+a in)ancia esta le(os de ser una #ariable
independiente o pasi#a respecto de dic'as trans)or"aciones! 0a Con#encin no es solo
una carta "agna de los derec'os 'u"anos de la in)ancia-adolescencia1 es ade"s, la
base (ur+dica concreta para re)undar un concepto de ciudadan+a "as acorde con los
tie"pos!
Si por un lado, la *"ano in#isible del "ercado* se encarg de destruir la
*certe$a* del traba(o co"o )unda"ento de la ciudadan+a, por el otro, * la "ano #isible
del derec'o, * se esta encargando de destruir la otra *certe$a*%ue e%uiparaba y
restring+a el concepto de ciudadan+a al "ero e(ercicio de algunos derec'os pol+ticos!
>aste por a'ora este e(e"plo para "ostrar el carcter pro)unda"ente contradictorio de
las tendencias %ue e"ergen del proceso de globali$acin!
En el e.traordinario articulo contenido en este libro, Alessandro >aratta e.plica
co"o la Con#encin constituye al "is"o tie"po causa y e)ecto de una nue#a
re)undacin del pacto social! Si, co"o es sabido, el pacto social de la "odernidad se
bas, "uy particular"ente, en la e.clusin de los no ciudadanos ,no propietarios,
e.tran(eros, "u(eres y niEos-, con cada crisis y ruptura de dic'o pacto original, la
presin social y el derec'o (ugaron un papel )unda"ental en la a"pliacin de sus bases
de sustentacin! 2e parece i"portante recordar a%u+ %ue el *derec'o* %ue 'a (ugado
un papel )unda"ental en los "o#i"ientos de re)undacin del pacto, no 'a sido solo el
derec'o constitucional, sino ta"bin el ci#il y el de *"enores*, tr"ino este /lti"o
con el %ue en realidad toda#+a se deno"ina a los di#ersos estatutos de incapacidad de
la in)ancia!
&el "is"o "odo %ue para la "u(er,8<-, ta"bin la incapacidad pol+tica de la
in)ancia esta precedida por una incapacidad ci#il, la %ue a su #e$ se basa y legiti"a en
una larga serie de incapacidades *naturales*, %ue el derec'o de "enores solo se to"o
el traba(o de *reconocer* y otorgar estatus *cient+)ico*!
Pero si el derec'o autoritario cu"pli un papel )unda"ental en la legiti"acin
de las tcnicas de e.clusin, es necesario conocer ese derec'o un poco "as, no solo en
su contenido sino ta"bin en su )or"a! Si el contenido del derec'o autoritario se de(a
reconocer por cual%uiera en )or"a clara y e.plicita, no sucede lo "is"o con su )or"a !
0a )or"a autoritaria del derec'o re"ite a su casuis"o concreto, %ue en el caso del
derec'o de "enores se re)iere a la proteccin especi)ica de personas pertenecientes a
deter"inadas categor+as ,niEos abusados se.ual"ente, "altratados, de la calle,
traba(adores, pri#ados de libertad, etc-,84-! Por el contrario, la )or"a e"ancipatoria y
constructora de ciudadan+a para todos 'ace re)erencia al carcter abstracto y general de
la ley!
Norberto >obbio e.presa en )or"a "eridiana"ente clara esta *sutil* di)erencia
entre )or"a y contenido cuando a)ir"a: "+ue la funcin igualadora de la ley dependa
de su naturaleza de norma general que tiene por destinatarios no solo un indi%iduo
sino una clase de indi%iduos que puede ser constituida de la totalidad de los miemros
del grupo social" esta fuera de discusin. 'ustamente a causa de su generalidad una
ley" cualquiera que esta sea" y por lo tanto independientemente de su contenido" no
consiente" al menos en el mito de la categor$a de su#etos a los cuales se dirige" ni el
pri%ilegio" es decir las disposiciones a fa%or de una sola persona" ni la
discriminacin" es decir las disposiciones en contra de una sola persona. +ue luego
e&istan leyes igualitarias y leyes inigualitarias es otro prolema, un prolema relati%o
no a la forma de la ley" sino a su contenido"-./0.
Si el derec'o de "enores cu"pli un papel ,regresi#o- )unda"ental, entre otras
cosas por legiti"ar las e.cepciones a las garant+as %ue el derec'o constitucional o)rece
a todos los seres 'u"anos, un nue#o tipo de derec'o constitucional inspirado en la
Con#encin abre las puertas para una nue#a re)or"ulacin del pacto social, con todos
los niEos y adolescentes co"o su(etos acti#os del nue#o pacto! Dalga co"o e(e"plo
tcnico (ur+dico el 'istrico articulo aprobado 'ace "uy pocos "eses -"ar$o de 466C-
por la Con#encin Constituyente del Ecuador, consagrado en la nue#a Constitucin
Nacional! &es#inculando el concepto de ciudadan+a de la estrec'a co"prensin %ue lo
reduce a un "ero sinni"o de derec'o al su)ragio, el articulo 48 de la Constitucin
Pol+tica del Ecuador establece: "1on ciudadanos todos los ecuatorianos y como tales
gozan de los derechos estalecidos en esta Constitucin" que se e#ercer en los casos
y con los requisitos que determine la ley".
Estoy con#encido de %ue la i"portancia de esta nue#a re)undacin del concepto
de ciudadan+a di)+cil"ente pueda ser subesti"ada!
&e su sentido original, re#olucionario en relacin al #ie(o orden )eudal %ue solo
reconoc+a s/bditos, pero e.cluyente de toda categor+a distinta del "ac'o, blanco,
propietario y no e.tran(ero, el contenido real del concepto de ciudadan+a puede ser
entendido ta"bin co"o un ter""etro de la de"ocracia! Tal co"o acertada"ente lo
sugiere 0uigi ?erra(oli,88-, la idea y practica de los derec'os 'u"anos constituye sin
duda el instru"ento "as e)iciente para cerrar progresi#a"ente la brec'a %ue separa a
los derec'os de ,todos- los 'o"bres de los derec'os de ,algunos- ciudadanos!
Precisa"ente por ello, no es ocioso -ni "uc'o "enos *ideolgico*- entender la
Con#encin y toda la serie de leyes y proyectos %ue en este libro se anali$an, co"o
instru"entos espec+)icos de derec'os 'u"anos de todos los niEos y los adolescentes!
En este caso, la tarea de reconstruccin de la dignidad 'u"ana es doble! No se trata
solo de cerrar la brec'a entre *'o"bres* y ciudadanos1 se trata ade"as de cerrar la
brec'a -para co"en$ar (ur+dica- entre niEos y *"enores*! En este sentido y sin ninguna
e.ageracin, este segundo proceso de re)or"as legislati#as debe ser entendido
,ta"bin- co"o la He#olucin ?rancesa %ue con doscientos aEos de atraso llega a
todos los niEos y adolescentes!
J2G M#&,+i' "#) :$%$+,: )' i!:'!-i' $!' -$#s%i! "# .$s%i-i'
&urante siete dcadas ,4646-466<-, las leyes de "enores )ueron "uc'o "as %ue
una epider"is ideolgica y "ero s+"bolo de un proceso de cri"inali$acin de la
pobre$a! 0as leyes de "enores )ueron un instru"ento deter"inante en el diseEo y
e(ecucin de la pol+tica social para la in)ancia pobre! 0as leyes de "enores )ueron un
instru"ento ,legal- deter"inante para legiti"ar la ali"entacin coacti#a de las
pol+ticas asistenciales! 0a polic+a -en cu"pli"iento de las leyes de "enores y
si"ultnea"ente en )lagrante #iolacin de los derec'os y garant+as indi#iduales
consagradas en todas las Constituciones de la regin- se con#irti de 'ec'o en el
pro#eedor "ayoritario y 'abitual de la clientela de las lla"adas instituciones de
*proteccin* o de *bienestar*!
Basta la aparicin del Estatuto del NiEo y el Adolescente de >rasil en 466<, la
*legalidad "inorista* y las pol+ticas asistencialistas ca"inaron en la "is"a direccin!
Es solo a partir de 466<, %ue la ley y el asistencialis"o to"aron ca"inos opuestos!
Ta"bin por este "oti#o es %ue las nue#as leyes de la in)ancia no re)le(an
si"ple"ente la realidad, sino %ue son "uc'o "e(or %ue ella!
En los /lti"os anos asisti"os en A"rica 0atina a una dis"inucin
considerable en la calidad y cantidad de las pol+ticas sociales bsicas ,salud y
educacin-, %ue incluso ciertos )or"alis"os no logran disi"ular! Para dar solo un
e(e"plo, el acceso prctica"ente *uni#ersal* a la educacin pri"aria se 'a obtenido a
tra#s de dos *#ariables de a(uste* %ue, por otra parte, a "ediano pla$o solo 'an
contribuido a agra#ar ulterior"ente la situacin : la reduccin de las 'oras de clase y el
salario de los "aestros! A la dis"inucin de las pol+ticas sociales bsicas le 'a seguido
un au"ento de las lla"adas pol+ticas asistenciales o co"pensatorias, )en"eno %ue en
)or"a e%ui#ocada algunos ,yo "is"o entre ellos- 'an atribuido apresurada"ente a la
"era dis"inucin del #olu"en del gasto social! Pero si por un lado asisti"os a esta
tendencia preocupante y negati#a desde el punto de #ista de construccin de
ciudadan+a, por el otro, el nue#o derec'o para la in)ancia 'a tendido in#ariable"ente
,para decirlo en )or"a es%ue"tica y resu"ida- a la separacin neta entre proble"as
sociales y proble"as espec+)ica"ente #inculados a la #iolacin de la ley penal! &e un
,no- derec'o de la co"pasin-represin, se 'a a#an$ado 'acia un derec'o de las
garant+as!
Es precisa"ente en este ulti"o punto donde se interseca el te"a de la in)ancia,
no solo con el te"a de la ley, sino "uy especial"ente con el te"a "ayor de la
de"ocracia!
0o %ue sucede es %ue el deterioro y dis"inucin de la calidad y cantidad de las
pol+ticas sociales bsicas no se de(a e.plicar por "eros "oti#os econ"icos! 2as all
de las di)icultades crecientes para la deter"inacin del #olu"en real del gasto social,
la tendencia seEalada anterior"ente se #eri)ica incluso en la -parad(ica- situacin de
au"ento del gasto social! *El gasto social se 'a #uelto su"a"ente sensible a los ciclos
electorales*se a)ir"a elegante"ente en un e.celente articulo sobre el te"a,89-! Es %ue
el au"ento de la cobertura de las pol+ticas asistenciales y la dis"inucin de las
pol+ticas sociales bsicas parece e.plicarse con una lgica "uc'o "as pol+tica %ue
econ"ica! Ta"bin a%u+ el concepto de discrecionalidad resulta central para entender
este )en"eno! 2ientras las pol+ticas sociales bsicas tienden a ser percibidas co"o
una obligacin del Estado de las cuales los ciudadanos, en cuanto tales, se sienten
acreedores de un derec'o, las pol+ticas asistenciales resultan "uc'o "as percibidas
co"o prerrogati#as de un gobierno ,cuando no de un partido- )rente a las cuales el
ciudadano se trans)or"a en cliente y el ser#icio en dadi#a!
Posible"ente resulta "as claro a'ora entender %ue cual%uier reduccin de los
"bitos de la discrecionalidad resulta directa"ente proporcional al au"ento de los
espacios reales de la de"ocracia! 0a 'istoria y la e.periencia con)ir"an %ue no e.iste
un solo e(e"plo consistente %ue de"uestre %ue la discrecionalidad ,predo"inio de
cual%uier tipo de condicin sub(eti#a- 'aya e)ecti#a"ente )uncionado ,tal co"o
deber+a ser, si nos atene"os a su discurso declarado- en bene)icio de los sectores "as
dbiles o #ulnerables! En conclusin, la )ocali$acin, %ue es la )or"a *tcnica"ente
natural * %ue asu"en las pol+ticas asistenciales, cuando no resulta estricta"ente
necesaria, se con#ierte no solo en parte de los proble"as %ue a%ue(an a la pol+tica
social sino, lo %ue es aun "uc'o peor, en un serio proble"a para el propio desarrollo
de"ocrtico!
Slo si to"a"os en consideracin los siglos transcurridos en la 'istoria de la
*proteccin* de la in)ancia, no resulta di)+cil darse cuenta de %ue el proceso de
construccin de su ciudadan+a apenas esta co"en$ando con e(e"plos %ue seria un
gra#e error subesti"ar, co"o el de la reciente Constitucin ecuatoriana! El en)o%ue
es%ui$o)rnico de la co"pasin-represin perdura toda#+a 'oy en "uc'as cabe$as y en
algunas pocas leyes1 de lo %ue no cabe duda en ca"bio es de %ue el presente y el
)uturo de la in)ancia ya son una cuestin de (usticia!
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&erec'o! 0a condicin (ur+dica de la in)ancia en A"rica 0atina*, E! @arc+a 2nde$-E! Carran$a,
;rgani$adores, Ed! @alerna, >uenos Aires!
Hodota Ste)ano ,466=-, *0iberta e &iritti in Italia,dall^unita ai giorni nostri*, Ed!&on$elli,Ho"a!
Seda Edson ,4667-, *E#olucin del derec'o brasileEo del niEo y del adolescente*, en, *&el re#es al derec'o!0a
condicin (ur+dica de la in)ancia en A"rica 0atina*, E!@arcia 2ende$- E!Carran$a,;rgani$adores, Ed!@alerna,
>uenos Aires!
de Sou$a Santos >oa#entura ,4664-, *3na cartogr)ia si"blica de las representaciones sociales:proleg"enos a
una concepcin pos"oderna del derec'o*, en, *Estado, &erec'o y 0uc'as Sociales*, de >! &e Sousa Santos,
Ed!Ilsa, >ogota!
Aeiner 2yron ,4664-, *T'e C'ild and t'e State in India*, Ed!Princenton 3ni#ersity Press, Princenton!
Tincone @io#anna ,4667-, *&a Sudditi a Cittadini*, Ed! Il 2ulino, >olonia!
NOTAS:
,4- Este art+culo aparece publicado en el libro *In)ancia, 0ey y &e"ocracia en A"rica 0atina, Anlisis Cr+tico
del Panora"a 0egislati#o en el Conte.to de la Con#encin Internacional sobre los &erec'os del NiEo ,466<-
466C-*, &epal"a, 466C!
,7- Asesor Hegional en &erec'os de la NiEe$ de la ;)icina Hegional de A"rica 0atina y el Caribe de 3NICE?!
,8- El 'aber en)rentado este proble"a reiteradas #eces este /lti"o tie"po en debates y discusiones, "e sugiere
a%u+ una nota e.plicadora! En el caso de So"alia, el "oti#o es ob#io! &esde 'ace "uc'os aEos, la guerra ci#il 'a
'ec'o desaparecer todo #estigio del gobierno central y "uc'o "s de Estado! So"alia se 'a #uelto pura
geogra)+a y no logra constitu+rse co"o su(eto del derec'o internacional! El caso de Estados 3nidos, es "uc'o
"s co"ple(o y re%uiere una e.plicacin %ue, a "i (uicio, re"ite a tres "oti#os de naturale$a di#ersa: a- el
pri"ero, se #incula con una tradicin (ur+dica del derec'o anglosa(n -pro)unda"ente re)or$ada en oposicin al
blo%ue so#itico en los aEos de la guerra )r+a- %ue pri#ilegia los derec'os y garant+as indi#iduales, es decir, el
derec'o co"o un instru"ento e)ica$ para restringir el rea de inter#encin del Estado en la #ida de los
indi#iduos! ,3na tradicin %ue se resiste a trans)or"ar en nor"as e.igibles- aspectos #inculados al rea de lo
econ"ico-social ,salud, traba(o, #i#ienda, etc-! En este sentido, no debe ol#idarse %ue la CI&N es, ta"bin, un
catlogo de derec'os econ"icos y sociales! b- el segundo "oti#o se re)iere a una i"agen ,)alsa pero e)iciente
en con%uistar credibilidad- %ue grupos conser#adores, general"ente de "atri$ religiosa, 'an propagado, en el
sentido %ue la CI&N destruye co"pleta"ente la autoridad de los padres sobre los 'i(os! Esta percepcin es
total"ente )alsa! Sin e"bargo, lo %ue s+ es #erdad es %ue la CI&N reduce drstica"ente las relaciones de
discrecionalidad entre padres e 'i(os! En este sentido, es precisa"ente %ue la CI&N re)or"ula radical"ente las
relaciones de los niEos, no slo con el Estado, sino ta"bin con los adultos1 y1 c- el tercer "oti#o, de naturale$a
e"inente"ente si"blica, no de(a por ello de ser su"a"ente i"portante y se #incula estrec'a"ente con los
te"as de la seguridad urbana y la delincuencia (u#enil!
En la "ayor+a de los estados de Estados 3nidos, cuando un adolescente "ayor de 49 aEos ,en #arios estados esta
edad es a/n in)erior-, co"ete un delito "uy gra#e, se lo (u$ga y sentencia, pudiendo, incluso, condenarse a la
pena de "uerte, %ue se e(ecuta una #e$ cu"plida la "ayor+a de edad! 0a rati)icacin de la CI&N 'ar+a %ue esta
/lti"a situacin )uera, desde el punto de #ista pol+tico y (ur+dico, i"posible, o por lo "enos enor"e"ente
co"plicada!
,9- >arcellona, Pietro, 2olitica e passioni, >ollati >oring'ieri, Turin, 466=, pg! 54!
,:- Ade"s de la considerable cantidad de bibliogra)+a en portugus, para los lectores de 'abla castellana se
reco"ienda "uy especial"ente los traba(os de Edson Seda ,4667- y Antonio Carlos @o"es &a Costa ,4667-
,5- El art! 77= establece, *Es deber de la )a"ilia, de la sociedad y del estado asegurar al niEo y al adolescente,
con prioridad absoluta, el derec'o a la #ida, a la salud, a la ali"entacin, a la educacin, a la recreacin, a la
pro)esionali$acin, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la con#i#encia )a"iliar y co"unitaria,
ade"as de colocarlos a sal#o de toda )or"a de negligencia, discri"inacin, e.plotacin #iolencia, crueldad y
opresin!!!*! Por su parte, el art!7<9, establece : *0as acciones guberna"entales en el rea de la asistencia social
sern reali$adas con recursos del presupuesto de seguridad social, pre#istos en el art! 46:, ade"as de otras
)uentes, y organi$adas en base a los siguientes principios !!! II! Participacin de la poblacin, por "edio de
organi$aciones representati#as, en la )or"ulacin de las pol+ticas y en el control de las acciones en todos los
ni#eles!
,=- Para un anlisis bastante e.'austi#o de esta pri"era etapa, pero %ue slo abarca cinco pa+ses de la regin
,Argentina, Colo"bia, Costa Hica, 3ruguay y Dene$uela- c)r E! @arc+a 2nde$ - E! Carran$a ,466<-! Para un
anlisis "s global re)erido a toda A"rica latina, c)r! E! @arc+a 2nde$ ,466=a, pp 9: y ::-!
,C- Sobre este punto espec+)ico de la relacin derec'o-de"ocracia, c)r, 0! ?erra(oli ,46C6, especial"ente p! 667-
,6- El concepto de *pedagog+a* est particular"ente re)erido a una necesaria re)or"ulacin cr+tica %ue, en cla#e
garantista, deber reali$ar la educacin y los educadores, sobre todo -aun%ue no e.clusi#a"ente- en situaciones
#inculadas al con)licto de los adolescentes con la ley penal!
,4<- Sobre este punto espec+)ico %ue e.plica c"o la in#ersin en educacin, en los pa+ses 'oy desarrollados, 'a
precedido y posibilitado el desarrollo econ"ico, c)r! 2! Aeiner ,4664, en especial pp! 4<6-4:4!
,44- Sobre este punto %ue re"ite ta"bin a la discrepancia, gobierno de los 'o"bres Ds!! gobierno de la ley c)r!
N! >obbio ,466:-, especial"ente pp 4C7 y 4C8!!
,47- Sobre este punto, y "uy especial"ente sobre el uso de la "et)ora de la cartogra)+a, c)r! >! de Sou$a Santos
,4664, pp! 748 y ::-!
,48- Se utili$a a%u+ el tr"ino *niEo* en el preciso sentido (ur+dico %ue le otorga el nue#o derec'o de la in)ancia
en A"rica 0atina para designar a los "enores de 47 o 48 aEos! Por enci"a de este l+"ite, las nue#as leyes los
reconocen co"o adolescentes!
,49- En )or"a brillante, Antonio Carlos @o"es da Costa, seEala %ue uno de los principales proble"as del traba(o
in)antil radica (usta"ente en no ser social"ente percibido co"o tal! @o"es da Costa, contin/a a)ir"ando %ue las
sociedades estn preparadas, en el "e(or de los casos, para en)rentar proble"as y no para en)rentar *soluciones*!
Aun%ue suene parad(ico, para en)rentar el te"a del traba(o in)antil toda#+a debe"os reali$ar "s es)uer$os,
sobre todo en el plano pol+tico-cultural, para %ue la sociedad la perciba co"o un proble"a!
,4:- Sobre este punto, c)r el traba(o de Antonio Carlos @o"es da Costa ,466C- contenido en este libro!
,45- Sobre el nue#o derec'o de la in)ancia y, particular"ente la CI&N, entendido co"o una re)or"ulacin
radical de las relaciones entre los niEos y los adultos, y, los niEos y el estado, c)r, el e.celente traba(o de 2iguel
Cillero sobre *El Inters Superior del NiEo*, contenido en este libro!
,4=- 2e re)iero a%u+ al educador, entendido este en su sentido "s a"plio!
,4C- C)r @arcia 2nde$, E"ilio, 466=a, pags! 7<6-77=!
,46- Cunning'a", Bug', Storia dell ]in)an$ia, ODI-OO Secolo, I0 2ulino >olonia, 466=, p! 4C8!
,7<- C)r! E! @arcia 2nde$, 466=b, pp 7=-87
,74- >arcellona, Pietro, 466=, pag! 9<!
,77- Para un anlisis "s detallado sobre las )unciones espec+)icas del derec'o en el conte.to de los
autoritaris"os de los =< y los C<, c)r, entre otros, E! @ar$n Dalds ,4668-, E! @arc+a 2nde$ ,46C=- N! 0ec'ner
,46==-!
,78- C)r! El art+culo de Alessandro >aratta sobre *In)ancia y &e"ocracia*, contenido en este libro!
,79- ,E! @arc+a 2nde$, 46C=, pp 784-797-
,7:- C)r! Entre otros ,N! 0ec'ner, 46==, E!@ar$on Dalds 4668-
,75- Sobre este punto en especial, c)r! S! Hodota ,466=-, especial"ente pp 48<-484-!
,7=- Pietro, >arcellona, 466=, p!96!
,7C- ,3!>ecN, 466=, pp!74-7:-
,76- Este es el planteo reali$ado por A!Touraine ,4667-, citado por S!Hodota ,466=, p!=-!
,8<- Para un anlisis detallado sobre este proble"a pero en relacin a la "u(er c)r! el e.celente libro de
@!Tincone ,4667-!
,84- Der la tendencia a (uridi)icar categor+as co"o estas, en el libro segundo del Cdigo de la ?a"ilia y el 2enor
de Pana"!
,87- C)r! Norberto >ubbio, 466:, pp 4=5-4==
,88- C)r! ?erra(oli, 0uigi, 4669, pp 758-767!
,89- C)r! >ustelo!E- 2inu(in!A,466=
UNA JUSTICIA PENAL "A LA MEDIDA DEL SER HUMANO"
Visi! "# $! sis%#&' (#!') * (+,-#s') .$s%' ('+' #) /,&0+# -,&,
i!"i1i"$, * s#+ s,-i')(*)
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#</eser#<.ht'
,ro-esor Dr.Dr.h.c. A+(IN ESER= 5.C.8.
Director 0el Instit*to 5a>?,lanc@ 0e Derecho ,enal
e>tranAero e internacional Frei%*rg i' (reisga* BAle'aniaC
Bace ya alg/n tie"po se "e in#it a i"partir una serie de con)erencias en
Sud)rica y solicit - a la #ista de los ca"bios pol+ticos tan signi)icati#os %ue estaban
teniendo lugar - con)erencia de tipo pol+tico-cri"inal, %ue prestara una especial
atencin a *los derec'os 'u"anos en el proceso penal*! En un pri"er "o"ento "e
entusias" este encargo: `no son los derec'os 'u"anos de inters general y su
aplicacin, precisa"ente, de especial urgencia en el proceso penala Poco despus, sin
e"bargo, "e sobrecogieron senti"ientos contradictorios! Por una parte, "e resultaba
sencillo 'ablar de derec'os 'u"anos en relacin a la (usticia penal, en la "edida en
%ue dispone al d+a de 'oy de un con(unto casi inabarcable de aportaciones cient+)icas,
resoluciones pol+ticas y en parte ta"bin de leyes y Con#enciones internacionales, en
las %ue se insta a con)igurar el derec'o penal y procesal penal con)or"e a los derec'os
'u"anos! 0a tarea de organi$ar y listar siste"tica"ente tales postulados "e 'ubiera
resultado sin duda sencilla! Pero, por una parte, no de(ar+a de ser, a lo su"o, una "era
peticin de ideas ya conocidas, sin )uer$a inno#adora y por ello probable"ente tan
aburrido para el con)erenciante co"o para su auditorio!
A la b/s%ueda de un nue#o plantea"iento!
Tras posteriores re)le.iones, "e salt sin e"bargo la duda de si el en)o%ue
tradicional de *los derec'os 'u"anos en el derec'o penal* es el correcto o si no ser+a
"e(or buscar un plantea"iento radical"ente nue#o! &esa)+o especial"ente acuciante
para a%uellos pa+ses %ue -co"o Sud)rica - con "oti#o de trans)or"aciones pol+ticas
de gran calado, luc'an por instaurar un nue#o orden (ur+dico! 0a "is"a e"presa
podr+a 'aber e"prendido ta"bin Ale"ania si, despus de una crisis pol+tica
igual"ente dra"tica, se 'ubiera sentido lla"ada a abordar un replantea"iento global,
en lugar de 'aber proseguido ca"ino tan rpida"ente -por no decir de )or"a
e.cesi#a"ente precipitada - por la senda (ur+dica ya transitada! En cual%uier caso
ning/n Estado deber+a ce(ar en el e"peEo de perse#erar co"o *societas se"per
re)or"anda* ,*sociedad en re)or"a per"anente*-, consciente de la perpetua necesidad
de re)or"a de su esencia (ur+dica y, en consecuencia, todo Estado deber+a re#isar
constante"ente su siste"a de derec'o penal a la lu$ de su (usticia y )uncionalidad, a/n
incluso cuando la situacin del "o"ento no le obligue a detenerse a re)le.ionar!
A pri"era #ista, podr+a resultar cierta"ente arrogante %uerer poner en tela de
(uicio de )or"a radical la posicin de partida y sus e)ectos consiguientes, en la "edida
en %ue este 'ec'o conte"plar+a i"pl+cita"ente la posibilidad de %ue se 'aya estado
actuando y pensando errnea"ente durante siglos! Pero si se de"ostrara %ue no
carecen de )unda"ento al "enos una parte de las ob(eciones %ue se #ienen reali$ando
'oy en d+a en el conte.to internacional, tanto sobre el estado de &erec'o en general,
co"o del de la (usticia penal en particular y si los intentos actuales de re)or"a no
suponen "s %ue un si"ple trata"iento de los s+nto"as, no slo estar+a (usti)icado,
sino %ue resultar+a incluso obligado, cuestionarse de )or"a literal"ente radical si los
puntos de partida, los )ines y las )or"as de nuestra (usticia penal son legiti"ables y en
%u "edida! En este conte.to no debe entenderse *radical* en el sentido de ning/n
e.tre"is"o pol+tico, sino, con)or"e a su origen latino *radi.*, es decir, co"o una
#uelta a las ra+ces de nuestro siste"a (ur+dico-penal, con el )in de abordar la cuestin
de si el desarrollo del derec'o penal 'a seguido una e#olucin adecuada desde sus
or+genes o si precisa un ca"bio de ru"bo y, de ser as+, en %u sentido!
He#ise"os de )or"a cr+tica la interpretacin tradicional de los *derec'os
'u"anos en el proceso penal* para ilustrar, "ediante un e(e"plo, lo decisi#a"ente %ue
una #uelta a las ra+ces del )en"eno (ur+dico puede "odi)icar la perspecti#a del
proble"a! Si lle#a"os a cabo un bre#e repaso, desde la ptica seEalada, a los di#ersos
cdigos procesales o a las Con#enciones internacionales, nos #e"os con)rontados de
)or"a ine#itable con la presuncin de inocencia, la proteccin en relacin a la
autoinculpacin, la pro'ibicin de penas crueles, la obligacin de dispensar un trato
correcto as+ co"o con derec'os si"ilares del inculpado! Esto es, sin duda alguna,
positi#o1 pero, `bastaa Esta pregunta se )or"ula no tanto con la pretensin de engrosar
a/n "s el listado de derec'os 'u"anos, sino "s bien a )in de cuestionar si el tipo de
en)o%ue %ue subyace a a%ullos es real"ente el adecuado! G es %ue, si se entienden los
derec'os 'u"anos e.clusi#a"ente co"o li"itadores de un proceso pre#ia"ente dado,
entonces es ste el %ue se presupone co"o pri"ordial, i"ponindosele posterior"ente
una serie de li"itaciones e.ternas, %ue precisan de la correspondiente legiti"acin!
&esde este punto de #ista la )uncionalidad del proceso penal - y con ello el inters del
Estado - se "ani)iesta n+tida"ente co"o algo pre#io, superior, con)or"e a la regla,
"ientras %ue, los derec'os 'u"anos, por el contrario, se entender+an /nica"ente co"o
restricciones e.cepcionales del inters estatal por la persecucin penal y deber+a
buscarse su (usti)icacin en este sentido! &e )or"a gr)ica podr+a a)ir"arse %ue, desde
esta perspecti#a, los derec'os 'u"anos no son "s %ue planetas indi#iduales %ue giran
co"o satlites alrededor de una estrella )i(a %ue es el Estado! Por el contrario, la
i"agen ca"bia de )or"a radical cuando no es el Estado, sino el ser 'u"ano, el %ue se
eri(e en estrella )i(a en torno a la cual rota el Estado para brindarle su proteccin!
Seg/n esta constelacin las instituciones estatales, co"o es el caso del proceso penal,
no son ya lo pri"ordial sino %ue se conciben e.clusi#a"ente co"o algo secundario,
co"o instru"entos *al ser#icio de*! Conte"plados desde este nue#o en)o%ue los
derec'os 'u"anos de(an de ser puras y si"ples li"itaciones de la #iolencia estatal y
pasa a ser el propio ser 'u"ano el %ue se encuentra preordenado al Estado y %uien
legiti"a en /lti"a instancia su e.istencia!
Esta re)le.in antropocntrica constituye ta"bin una de las ra$ones por las %ue
en el t+tulo de esta con)erencia no se 'ace re)erencia a los *derec'os 'u"anos*, puesto
%ue podr+a #erse )a#orecida la con#iccin tradicional seg/n la cual tales derec'os
constituyen e.clusi#a"ente puras restricciones a la (usticia penal, i"puestas a partir de
su to"o en consideracin! `Lu )or"ulacin ser+a sin e"bargo adecuada para
caracteri$ar de )or"a bre#e y precisa una concepcin de la (usticia penal %ue se a(uste
en la "edida de lo posible al ser humano, co"o indi%iduo y co"o ser social a En
ale"n es probable"ente el tr"ino *"ensc'engerec'te* Stra)(usti$, en el sentido de
una (usticia penal a la "edida del ser 'u"ano, el %ue "e(or lo e.presa!
&e los *derec'os 'u"anos* en el derec'o penal a una (usticia penal *(usta para
el ser 'u"ano*
2s all de las cuestiones de tipo constructi#o y ter"inolgico aludidas, 'ay
toda#+a otra ra$n "aterial de crucial i"portancia para no centrarnos en los *derec'os
'u"anos*! Si los *derec'os 'u"anos*, co"o el propio no"bre lo indica, se conciben
sola"ente co"o "derechos" y si ade"s esto sucede en el sentido tradicional de
*derec'os e.clusi#a"ente indi%iduales*, una )ocali$acin 'acia los *derec'os
'u"anos* supondr+a posible"ente una reduccin de la perspecti#a a la di"ensin
pura"ente indi#idualista! En aras de superar de )or"a consciente este tipo de en)o%ue
unidi"ensional: no /nica"ente co"o indi#iduo sino ta"bin - 'ori$ontal"ente - co"o
"ie"bro de la co"unidad 'u"ana ,*2it"ensc'*- y - #ertical"ente - co"o "ie"bro
de una cadena generacional, para poder proyectar , a la lu$ de todas estas di"ensiones,
un siste"a penal y de (usticia %ue, dic'o sea de paso, se perciba co"o (usto, tanto
desde el punto de #ista del autor co"o del de la #+cti"a y %ue resulte igual"ente
e)ica$!
Pretender esbo$ar dic'o *siste"a de (usticia a la "edida del ser 'u"ano* no
slo en relacin a los presupuestos "ateriales de la punibilidad y la sancin, sino
ta"bin en lo concerniente al correspondiente proceso penal - incluido un
ordena"iento (udicial adecuado -, en el "arco li"itado de esta con)erencia constituye
una e"presa a todas luces ilusoria! Con el )in de no alentar e.pectati#as
desproporcionadas el propio t+tulo 'ace re)erencia /nica"ente a una *%isin*, en el
sentido de un esbo$o general de proble"as! Este tr"ino no lo 'e elegido
e.clusi#a"ente por li"itaciones de tie"po, sino "s bien por%ue yo "is"o "e
encuentro en la pri"era )ase de re)le.in y no puedo, en consecuencia, estar seguro de
ninguna "anera de si el ca"ino e"prendido conduce a un )inal )eli$! A pesar de todo,
deseo in#itarles a participar de estas consideraciones toda#+a e"brionarias y la ra$n
%ue a ello "e "ue#e reside en la "ultitud de dudas surgidas en el decurso de una larga
dedicacin al derec'o penal, dudas en de)initi#a sobre si la "anera en %ue nos
a)ana"os en proteger el ser 'u"ano y su sociedad no precisan de correcciones de
ru"bo, e incluso de un co"ien$o nue#o y radical! Para e#itar %ue desde un principio
se en)o%ue la perspecti#a a causa de las particularidades de las di#ersas legislaciones o
del derec'o consuetudinario, estas re)le.iones se lle#arn a cabo sin tener en cuenta
datos pre#ios de un deter"inado pa+s o siste"a (ur+dico! En este sentido la siguiente
pregunta suena en cierto "odo #isionaria: `necesita"os - tanto el ser 'u"ano, co"o la
sociedad o el Estado - la (usticia penala Si as+ )uera, `c"o deber+a con)igurarse sta
para %ue se adec/e de la "e(or "anera posible a la persona co"o indi#iduo, co"o ser
social y co"o "ie"bro del gnero 'u"anoa
Luisiera abordar esta cuestin "ediante una re)le.in de tipo gradual: en
pri"er lugar se considerar 'asta %u punto se precisa la inter#encin de una instancia
superior ,co"o el propio Estado- en lo concerniente a la resolucin de los con)lictos
interpersonales e in)racciones (ur+dicas! A continuacin se cuestionar si no ser+a
posible restringir la actuacin estatal a la inde"ni$acin de daEos y per(uicios y al
arbitra(e del con)licto! En el supuesto de %ue )uera i"prescindible una sancin "s
intensa, nos debere"os preguntar si - y en %u "edida - la sancin debe ser
espec+)ica"ente (ur+dico-penal! Todo esto nos conducir )inal"ente a la proble"tica
de los )ines de la pena, as+ co"o a la #aloracin de las )or"as procesales tradicionales
y, por /lti"o, posibilitar una serie de re)le.iones de corte re)or"ista! Sin e"bargo,
antes de ocuparnos de este anlisis gradual, se 'a de co"en$ar por clari)icar desde el
principio el punto de partida bsico!
Postulados pre#ios: el ser 'u"ano antes %ue el Estado
Si bien la b/s%ueda de un derec'o penal *a la "edida del ser 'u"ano* debe
iniciarse - en la "edida de lo posible - sin condiciona"iento pre#io alguno y no debe
per"itirse - seg/n las posibilidades - %ue se grad/e el en)o%ue a la lu$ de "odelos e
i"genes tradicionales, no obstante, a partir del ob(eti#o )i(ado de orientar la (usticia
penal 'acia la *adecuacin a la "edida del ser 'u"ano*, cabe in)erir una serie de
consideraciones )unda"entales de las %ue se debe ser consciente de ante"ano, a saber:
M En pri"er lugar: la proteccin y el respeto por el ser humano deben erigirse
en piedra angular ta"bin en lo relati#o a la concepcin y construccin del derec'o
penal y procesal penal!
M En segundo lugar: el ser 'u"ano tiene %ue ser ob(eto de conte"placin no
slo co"o indi#iduo sino si"ultnea"ente co"o miemro de la comunidad humana!
Precisa"ente a partir de este 'ec'o se deri#an li"itaciones in"anentes a su libertad:
slo resultar leg+ti"o el e(ercicio de dic'o libertad y su pretensin de respeto, en la
"edida en %ue no atente contra la "is"a, e igual"ente respetable, libertad de otros y
su es)era (ur+dica! Este #+nculo interpersonal o)rece ade"s la base para )unda"entar
deter"inadas obligaciones, %ue el ser 'u"ano tiene no slo para con sus
conte"porneos, sino ta"bin )rente a las generaciones #enideras! &e esta )or"a el
indi#iduo se encuentra ubicado en una suerte de punto de encuentro atra#esado
'ori$ontal"ente por el #+nculo con sus se"e(antes y #ertical"ente por la
responsabilidad intergeneracional )rente a sus antecesores y su descendencia!
M En tercer lugar: all+ donde sea preciso %ue el Estado se 'aga cargo de la
)uncin de proteccin del ser 'u"ano y en de)initi#a de la 'u"anidad, no debe
perderse de #ista en ning/n "o"ento el carcter bsica"ente susidiario y de ser%icio
de a%ul! El Estado no puede llegar a erigirse en )in de s+ "is"o sino %ue, por el
contrario, debe orientarse sie"pre a la proteccin de la persona y al bienestar de la
sociedad 'u"ana a la %ue sir#e!
No se pretende ocultar %ue este con(unto de postulados de partida obedecen al
con#enci"iento pol+tico, (ur+dico y )ilos)ico de %ue debe otorgarse prioridad a la
persona frente al 3stado. Luien sea partidario de un orden (err%uico di)erente,
posible"ente no estar plena"ente de acuerdo con todo lo %ue se #a a e.poner a
continuacin! En cual%uier caso, con)+o en %ue "is re)le.iones sean ta"bin dignas de
la atencin de a%ullos %ue de)ienden posiciones opuestas, aun%ue slo sea para %ue, a
su #e$, contribuyan a re)le.ionar sobre alternati#as "e(ores!
Institucionali$acin del arbitra(e del con)licto y de la inde"ni$acin de daEos y
per(uicios! En tanto en cuanto no se to"e co"o punto de partida si"ple"ente lo ya
e.istente, sino %ue real"ente se pretenda pro)undi$ar de )or"a radical en las ra+ces de
la (usticia penal, no cabe retraerse ante la pregunta de si el derec'o penal es real"ente
necesario o de si no ser+a "e(or sustituirlo por otros instru"entos co"o el arbitra(e del
con)licto o la inde"ni$acin de daEos y per(uicios!
0a cuestin se puede responder de una )or"a "s o "enos co"plicada! Por una
parte, responden a la pregunta de una )or"a si"ple a%ullos %ue consideran
i"prescindible el derec'o penal basndose en el argu"ento de %ue 'a e.istido desde
sie"pre, argu"ento %ue , sin e"bargo, no se sostiene plena"ente desde un punto de
#ista 'istrico! Por otra parte, ta"bin responden de "anera e.cesi#a"ente si"ple los
%ue a)ir"an %ue el derec'o penal debe darse por superado por el 'ec'o de %ue
deter"inadas sanciones penales care$can de una prueba de e)icacia su)iciente! Pero, si
se obser#a a estos *abolicionistas* "s detenida"ente, se aprecia con claridad %ue no
pretenden en "odo alguno una abolicin total del derec'o penal sin sustituti#os sino,
"s bien, precisa"ente su sustitucin por otros "odos de control social y sancin!
Luien no se %uiera dar por satis)ec'o con respuestas aparentes o e#asi#as, no
podr e#itar cuestionarse si la sociedad 'u"ana podr renunciar a todo tipo de
pro'ibicin de co"porta"ientos o, en el caso de su transgresin, a cual%uier )or"a de
respuesta sancionatoria! No obstante, planteada as+ la cuestin, slo %uien - al "argen
de la realidad - concibe al ser 'u"ano en tr"inos ideales, o a%uellos idelogos %ue
siguen culti#ando la ilusin de la ar"on+a social, pueden seguir aceptando %ue el
respeto al pr(i"o y a sus intereses pueda reali$arse sin necesidad de coercin alguna!
G es %ue si se parte de la )alibilidad del ser 'u"ano - y 'acerlo as+ no debe
interpretarse /nica"ente co"o un signo negati#o de resignacin, sino en el sentido
positi#o de to"arse en serio la indi#idualidad 'u"ana - y en la "edida en %ue una
sociedad organi$ada no puede por s+ solo sub#enir a todas las necesidades sociales %ue
le a)ligen, resultar ine#itable asociar consecuencias daEinas a los con)lictos
interpersonales y a las conductas e.cesi#as! Si, por lo tanto, no se est dispuesto sin
"s a abandonar a las partes en con)licto a su suerte por%ue, de lo contrario, la
cuestin de la co"pensacin y del respeto )uturo de las respecti#as es)eras de intereses
pasar+a a regirse seg/n la ley del "s )uerte, entonces no podr prescindirse de alguna
clase de "oderacin institucional, "ediacin y en casos e.tre"os de un arbitra(e del
con)licto, ni de una e(ecucin coacti#a! Ga el 'ec'o de reconocer esta necesidad %ue,
por otra parte, di"ana del propio status de la persona co"o ser social al "argen de la
superestructura estatal , conlle#a a la #e$ otorgar carta de naturale$a a una institucin
de tal tipo %ue, aun%ue sobordinada en /lti"a instancia al ser#icio del ser 'u"ano, se
colo%ue en cierta "edida por enci"a de l y %ue, por ello, i"pli%ue ta"bin
deter"inados ele"entos de un derecho de inter%encin -Inter%entionsrecht0.
&e lo dic'o 'asta el "o"ento, sin e"bargo, no se deri#a necesaria"ente una
"odalidad concreta de sancin o tipo de proceso en particular! Por ello "is"o, ni la
inter#encin, ni la co"pensacin, ni ta"poco - en caso necesario - su aplicacin
coacti#a, tienen por %u identi)icarse necesaria"ente con el derec'o penal! 2s a/n,
cuando se pri#a al autor y a la #+cti"a de )or"a absoluta de la posibilidad de
resolucin del con)licto, trasladndose dic'a capacidad resoluti#a a una instancia
superior, e i"ponindose, ade"s, esta #+a co"o solucin general para e#itar casos
si"ilares, en de)initi#a, cuando en cierto "odo se *sociali$an* los con)lictos
interpersonales, pueden incluso producirse e#oluciones errneas a ni#el del arbitra(e
del litigio o de la inde"ni$acin de daEos y per(uicios! Pueden 'aber, sin duda,
ra$ones de peso para contrarrestar de esta "anera la continuacin de la #engan$a
interpersonal o incluso la propia guerra por #engan$a entre di#ersos grupos! No
obstante, debe tenerse "uy presente el 'ec'o de %ue con la *desautori$acin* del
a)ectado en pri"era instancia, y la "onopoli$acin de la legiti"a #iolencia por una
instancia superior - y en de)initi#a por el Estado -, se produce inde)ectible"ente una
despersonali$acin del con)licto y de(a de percibirse por ello el arbitra(e del "is"o o
la inde"ni$acin de daEos y per(uicios co"o algo %ue ataEe al indi#iduo y ante lo %ue
se siente de igual "anera responsable!
Por todo ello se i"pone al respecto una pregunta con #istas al )uturo, a saber:
`no deber+a con(urarse el peligro seEalado, prestando "ayor atencin al carcter
interpersonal del con)licto, en un )uturo "odelo de arbitra(e e inde"ni$acin de daEos
y per(uiciosa
Control del co"porta"iento "ediante sanciones
0a cuestin )or"ulada no debe perderse de #ista de cara la siguiente paso %ue
acostu"bran a dar las di#ersas sociedades 'u"anas, "s all de la inde"ni$acin de
daEos y per(uicios - sea sta #oluntaria u obligatoria -: esto es, el control del
co"porta"iento "ediante sanciones!
Este paso no resulta tan e#idente para todo el "undo, puesto %ue la obligacin a
la reparacin resultar+a de por s+ su)iciente"ente inti"idatoria y las )uturas
transgresiones (ur+dicas se abordar+an "s adecuada"ente con una "e(or pre#encin!
A %uien crea, por lo tanto, poder renunciar a reacciones "s represi#as ante la
transgresin (ur+dica, se le puede argu"entar en contra con base en la propia psi%ue
'u"ana y en la e.periencia 'istrica a este respecto! A "odo de e(e"plo, `por %u
deber+a una persona sin recursos, %ue desea participar de la ri%ue$a de su #ecino,
renunciar a lle#ar a cabo un 'urto si, en caso de ser descubierto, no tu#iera %ue te"er
nada "s %ue la obligacin de de#ol#er el bien as+ obtenidoa Si no tu#iera %ue contar
con una sancin adicional - co"o "+ni"o en )or"a de desaprobacin %ue a)ectara a
su 'onor -, podr+a llegar a obtener un bene)icio adicional "ediante el 'urto, sin %ue
por ello se e.pusiera a perder nada respecto de su situacin original de partida ni
si%uiera aun%ue, en el peor de los casos, )uera descubierto! Si se %uiere neutrali$ar este
tipo de tentaciones no bastar con recordar al transgresor sus l+"ites de actuacin o
con gra#arle con la obligacin de inde"ni$acin sino %ue ade"s deber i"ponrsele
un "al adicional!
Pero %uien toda#+a crea posible poder solucionar el proble"a "ediante la
)i(acin /nica"ente de reglas de conducta pre#enti#as - por e(e"plo, en el "bito de
proteccin de la #ida o de la integridad )+sica - %ue 'ayan de i"pedir total"ente %ue se
pueda producir una lesin, tendr %ue re)le.ionar sobre el "odo de garanti$ar el
cu"pli"iento de dic'as reglas! En el supuesto de %ue su #iolacin no pudiera ser
co"pensada de ninguna "anera deber+a recurrirse a otro tipo de "edidas para
garanti$ar %ue sean respetadas! A'ora bien, en el "is"o "o"ento en %ue se pre#ea
una deter"inada prdida de derec'os u otro tipo de des#enta(as - co"o, por e(e"plo,
la pri#acin del per"iso de circulacin, la obligacin de persona"iento o incluso
a"onestaciones pura"ente )or"ales - se trata de supuestos de tipo sancionatorio! Al
"argen de %ue pudieran designarse co"o espec+)ica"ente penales, o de %ue supongan
un tipo de inter#encin pre#ia a la penal, o de %ue pueda utili$arse otro tipo de
ter"inolog+a, lo real"ente esencial de cara a nuestra re)le.in es la constatacin de
%ue el paso de la pura reparacin del daEo a la i"posicin adicional de un "al no
supone sin "s un salto "era"ente cuantitati#o, sino real"ente cualitati#o, aun%ue se
trate /nica"ente de a"onestaciones o "edidas educati#as, y no diga"os ya en el caso
de "ultas o de pri#aciones de libertad!
Este paso adelante entraEa, por un lado, aspectos positi#os ya %ue, en e)ecto,
slo "ediante una sancin especial - sea cual )uere su )or"a espec+)ica - puede
asegurarse el respeto por las reglas de conducta transgredidas! Pero, por otro lado, en
la propia i"posicin de un "al adicional se esconde el ger"en %ue conduce 'acia
e%oluciones errneas, algunas de las cuales %uisiera destacar en este "o"ento:
M Cuanto "enor es el protagonis"o de la reparacin in"ediata del daEo entre
autor y #+cti"a y "ayor la i"portancia %ue se otorga a la i"posicin de un "al
adicional, "ayor ser ta"bin el grado de despersonali$acin del con)licto subyacente!
Por "uy i"portante %ue pueda resultar en ciertas ocasiones se"e(ante neutrali$acin,
sin e"bargo ocurre con )recuencia %ue se alcan$a /nica"ente una solucin e.terna y
se au"enta la distancia entre el autor y la #+cti"a: el autor se #e a si "is"o co"o
responsable /nica"ente )rente a la instancia superior, "ientras la #+cti"a se siente
abandonada a su suerte con su daEo!
M Esta despersonali$acin del con)licto resulta a su #e$ agra#ada por el 'ec'o
de %ue, por e(e"plo, en el caso de un 'o"icidio o de un 'urto, no slo se produce una
lesin a alguien en concreto sino ta"bin un ata%ue contra la #ida o la propiedad en
general, cuando no incluso contra la sociedad o el propio Estado! Sin duda tiene ra$n
I""anuel Iant - a un alto ni#el de abstraccin - cuando asegura con su )a"oso
a)oris"o: *Si robas a otro, te robas a ti "is"o* ,2eta)+sica de las costu"bres, 4=6=-!
Ga %ue el ladrn "ediante el ata%ue a la propiedad a(ena, ataca a la #e$ la institucin
de la propiedad co"o tal, por lo %ue ta"bin la propiedad del "is"o ladrn resulta
a)ectada! Siguiendo esta argu"entacin )cil"ente puede llegar a instru"entali$arse a
la #+cti"a concreta en aras de la proteccin de la institucin general de la propiedad,
ale(ndose a/n "s al autor de la #+cti"a indi#idual y con ello debilitndose en "ayor
"edida su responsabilidad co"o ser social!
M Ante todo, en cual%uier clase de sancin %ue #aya "s all de la "era
co"pensacin, se constata la ausencia de un criterio su)iciente"ente claro %ue per"ita
deter"inar la "odalidad de "al adicional a i"poner: `es su)iciente con una "era
a"onestacina `deben i"ponerse prestaciones econ"icas o incluso restricciones a la
libertada
El tipo de sancin (ur+dico-penal
0os proble"as ya seEalados - y otros si"ilares -, con el peligro de e#oluciones
errneas, se 'acen "s patentes cuando se da el paso 'acia una sancin espec+)ica del
tipo penal. Es a'ora cuando, a "s tardar, 'ace su aparicin en escena el poderoso
Estado y lo 'ace principal"ente concentrando total"ente en s+ "is"o el "onopolio
decisorio y sancionatorio, por lo %ue la transgresin (ur+dica se trans)or"a de
interpersonal en p/blica! Esto no resulta proble"tico, en la "edida en %ue el Estado
se constriEa a su )uncin de ser#icio y no se trans)or"e su potestad puniti#a en )in en
s+ "is"o! Tentaciones de esta naturale$a, no obstante, acec'an desde di#ersas
perspecti#as:
M 2ediante la "encionada abstraccin en relacin a la *lesin del bien (ur+dico*
en la %ue, al 'ilo del e(e"plo del 'urto, no se produce una "era lesin del propietario
indi#idual sino un per(uicio de la institucin de la propiedad en general, la
signi)icacin del 'ec'o indi#idual de#iene en uno de "ayor gra#edad, "uc'o "s all
del %ue corresponde al ni#el de interaccin entre autor y #+cti"a! G esta gra#edad ser
"ayor cuanto "s #ea el Estado un ata%ue contra s+ "is"o en el 'ec'o indi#idual!
&esde este punto de #ista no parece ya le(ano un nue#o paso adelante consistente en
considerar la pena co"o un acto de autoa)ir"acin del Estado, ol#idndose, con ello, a
la #erdadera #+cti"a en cuanto ser 'u"ano indi#idual!
M En el caso de un Estado )unda"ental"ente inestable %ue se #ea en peligro por
do%uier a causa de altas tasas de cri"inalidad, ste tender a asegurar su poder
"ediante tipos de adelanta"iento para la proteccin del Estado, con la consecuencia
de %ue se restrin(an en "ayor "edida los espacios de libertad del indi#iduo!
M 2s a/n, cuanto "s se #aloran los bienes (ur+dicos y "s se entiende su
per(uicio co"o un ata%ue al Estado "is"o, "ayor es el peligro a %ue se e.pone el
derec'o penal de aparecer co"o e(ecutor de una aparente *(usticia superior*! &e esta
"anera, no obstante, au"enta la *santidad* del Estado: de *patrn protector* del ser
'u"ano se trans)or"a en una suerte de *ente superior*, cuando no incluso en un
autntico dios para algunos!
M G, por /lti"o, de igual "anera %ue el ser 'u"ano debe te"er la *#engan$a
di#ina* parece, en consecuencia, %ue el derec'o a la retribucin se adec/a
per)ecta"ente al Estado! Con la e%uiparacin de retribucin y reali$acin de la (usticia
'e"os llegado ya a un punto en el %ue el con)licto indi#idual entre autor y #+cti"a
pasa a entenderse - ya casi e.clusi#a"ente - co"o e.cusa para el e(ercicio del poder
puniti#o del Estado y no ya co"o una autntica 'erida social, %ue debe sanarse!
Pasos en )also en el proceso penal
No puede resultar sorprendente %ue la e#olucin desde la co"pensacin 'acia
una sancin adicional en )or"a de pena diera ta"bin lugar a la creacin de un
proceso penal propio! G es %ue si la transgresin (ur+dica de tipo cri"inal precisa de la
correspondiente reaccin estatal, entonces debe pro#eerse a los procedi"ientos de
persecucin y decisin de alg/n tipo e)ecti#o de instru"entos de indagacin y de
"edidas coerciti#as, distintas de a%ullas adecuadas si"ple"ente para la pura
resolucin del litigio entre dos ciudadanos o la "era co"pensacin del daEo! A'ora
bien, cuanto "s incisi#os sean los instru"entos de in#estigacin en la persecucin
penal, "ayor ser, a su #e$, la necesidad para el acusado de garant+as protectoras ante
posibles abusos de poder de los rganos estatales! Por ello, resulta per)ecta"ente
co"prensible %ue, paralela"ente al desarrollo de un derec'o sancionador en )or"a de
penas, se 'aya alu"brado ta"bin un proceso penal separado del ci#il!
Sin e"bargo, este desarrollo 'a tenido %ue pagar un precio %ue, nos tene"os
cada #e$ "s, era de"asiado alto desde la perspecti#a de un proceso *(usta para el
'o"bre*, a saber: 0a degradacin progresi#a del acusado a ob(eto del proceso y la
e.clusin casi total de la #+cti"a del "encionado proceso penal! Lui$ desde el punto
de #ista del tradicional siste"a procesal penal *in%uisitorio*, pueda no resultar
sorprendente la e#olucin descrita, en la "edida en %ue el Estado 'ab+a concentrado de
una )or"a absoluta en sus propias "anos - a tra#s de la persona del (ue$ yKo del )iscal
- el poder indagatorio, acusatorio y sancionatorio y se 'ab+a relegado a la #+cti"a -
e.cepto en contadas ocasiones - a la condicin casi e.clusi#a de testigo! Sin e"bargo,
en el "is"o sentido, di)+cil"ente puede 'ablarse en los procedi"ientos de partes u
otro tipo de siste"as procesales *ad#ersati#os*, de una participacin autno"a de los
su(etos directa"ente interesados1 no desde luego en el caso de %ue al acusado se le
asigne un papel de testigo y pueda as+ con#ertirse en instru"ento probatorio y, "uc'o
"enos, respecto a la #+cti"a desde %ue a sta - co"o 'a ocurrido, por e(e"plo, en el
caso estadounidense - se le 'a e.cluido prctica"ente de )or"a co"pleta del proceso
penal y posible"ente no pueda si%uiera inter#enir co"o testigo! &e esta )or"a se
incide a/n "s en la despersonali$acin del proceso penal y se #olati$a su contenido
interpersonal!
0o %ue se re#ela a todas luces co"o algo a/n "s gra#e de cara a una
resolucin del con)licto *a la "edida del ser 'u"ano* es la i"posibilidad - in'erente a
la separacin del proceso penal y ci#il - de dar una respuesta integral y si"ultnea en
el tie"po al 'ec'o co"o perturbacin social! `Luin no est en situacin de entender
la )rustracin %ue la #+cti"a debe e.peri"entar cuando al )inali$ar el proceso penal se
condena al autor a una pena pecuniaria o pri#ati#a de libertad, "ientras %ue la propia
#+cti"a se %ueda con las "anos #ac+asa `G no resulta perturbada la inde"ni$acin en
el proceso ci#il de una "anera adicional por el 'ec'o de %ue el autor deba pagar en
pri"er lugar la "ulta o de %ue se le i"pida a ste - debido al cu"pli"iento de la pena
pri#ati#a de libertad - %ue 'aga )rente a dic'a responsabilidada ;, desde la perspecti#a
de la parte contraria, `c"o puede sentirse el autor %ue ya 'a 'ec'o todo lo posible
para satis)acer plena"ente a la #+cti"a y, pese a todo, se #e e.puesto a un proceso
penal inciertoa Al 'ilo de lo indicado parece e#idente %ue a%uello %ue puede resultar
/til para la autoa)ir"acin del Estado no tiene por %u serlo necesaria"ente ta"bin
para la persona directa"ente per(udicada!
D+as )allidas de solucin
No cabe sorprenderse por el 'ec'o de %ue e#oluciones erradas co"o las
e.puestas - o parecidas - lle#en a la conclusin de %ue *la pena es ine)ecti#a e
in'u"ana*! Si esta a)ir"acin de 0W&EHSSEN ,A! Iau)"ann-?estsc'ri)t 4668, 9C=-
)uera correcta, deber+a precederse, en consecuencia, a la abolicin co"pleta del
derec'o penal, ya %ue `c"o podr+a co"patibili$arse la pena estatal - si )uera
in'u"ana per se - con la dignidad 'u"anaa Sin e"bargo resulta dudoso %ue el citado
autor se 'aya "ani)estado co"pleta"ente en serio, 'abida cuenta de %ue aspira a
buscar *alternati#as a la pena* y no a una abolicin radical del derec'o penal!
Pretende, en de)initi#a, una retirada del instru"ento puniti#o all+ donde la
co"pensacin y la pre#encin puedan ser su)icientes para lograr el respeto a los bienes
(ur+dicos del interesado! Pero esto slo parece posible en deter"inados "bitos
delicti#os, co"o en el caso del derec'o penal econ"ico y del "edio a"biente! A'ora
bien, incluso en el supuesto de %ue se tenga %ue recurrir, "s all de la pura
inde"ni$acin, a la i"posicin de obligaciones adicionales co"o "puniti%e damages"
,incre"ento del resarci"iento en )uncin de la pena- o "community ser%ice" ,traba(os
en bene)icio de la co"unidad-, por "s %ue se intitule a se"e(ante )or"a de sancin
co"o "derecho de inter%encin social" ,*So$iale" Inter#entionsrec't*-, no se 'abr
encontrado ta"poco un sustituti#o real para el derec'o penal! G esto es as+ puesto %ue,
sea el %ue )uera el no"bre %ue se le %uiera dar, sie"pre %ue se trate de la sancin con
un "al adicional a causa de la lesin de un bien (ur+dico, nos esta"os re)iriendo a la
postre al derec'o penal! En cual%uier caso, deben #alorarse este tipo de es)uer$os %ue,
en contraste con la tendencia e.pansionista actual del derec'o penal, se dirigen
precisa"ente a restringir su "bito, acercando en "ayor "edida la solucin del
con)licto al su(eto interesado!
Este loable intento de contrarrestar la e.pansin actual del derec'o penal puede
conducir, en contra de lo pretendido, a propuestas de solucin errneas co"o, por
e(e"plo, el es)uer$o por asegurarle un "bito de e.istencia autno"o al derec'o
penal, "ediante la restriccin del "is"o a la sancin de los delitos "clsicos""
re)or$ando, sin e"bargo, en estas constelaciones restringidas de supuestos, el
"onopolio de la #iolencia estatal, particular"ente en relacin a la retribucin y al
distancia"iento entre autor y #+cti"a! Lui$ no 'aya otra posicin %ue de"uestre con
"ayor nitide$ en %u puede llegar a dese"bocar un derec'o penal orientado
pri"ordial"ente al Estado en lugar de al ser 'u"ano! Para preser#ar el derec'o penal
co"o instru"ento de poder estatal, ste a"ena$a con con#ertirse en )in en s+ "is"o,
con la consecuencia de %ue en su re)or"a parece producirse "s una proteccin del
derec'o penal %ue la proteccin a tra#s del derec'o penal!
Pri"eras correcciones de ru"bo
0as e#oluciones erradas descritas slo pueden corregirse erigiendo en "ayor
"edida a la persona - no slo co"o autor sino ta"bin en cuanto #+cti"a - en
autntico punto de re)erencia a la 'ora de con)igurar la reaccin estatal )rente a la
transgresin (ur+dica y su supresin )utura! Sin pretender anticipar )uturas re)le.iones,
y a la lu$ de las a)ir"aciones reali$adas 'asta el "o"ento de cara a un derec'o
sancionador *a la "edida del ser 'u"ano*, se re#elan co"o particular"ente urgentes
las siguientes correcciones de ru"bo:
M En pri"er lugar: por "s %ue pueda resultar correcto interpretar %ue, en un
'o"icidio, 'urto u otra clase de lesin a un indi#iduo, concurre ade"s un ata%ue
contra la sociedad o incluso contra el Estado co"o institucin, no puede perderse de
#ista el n/cleo interpersonal de la transgresin (ur+dica! Este 'a de i"pedir %ue, por
una parte, la #+cti"a sea e.cluida total"ente del proceso penal y se la relegue a la
condicin de puro testigo y, por otra parte, %ue el autor sea considerado /nica"ente
co"o ob(eto de in#estigacin y sancin!
M En segundo lugar: no por "s %ue se %uiera e#itar %ue la #+cti"a se sienta
abandonada con su daEo en el proceso penal y %ue, por ello, se pueda #er atenuada la
responsabilidad interpersonal del autor, se debe - en "odo alguno - li"itar el
desarrollo separado, por un lado, de un proceso ci#il orientado a la inde"ni$acin de
daEos y per(uicios de la #+cti"a y, por otro lado, de un proceso penal dirigido al
castigo del autor! En la "edida en %ue se descarta en principio una reuni)icacin total
de a"bos procesos, tanto la #+a penal co"o la ci#il deben con)igurarse de tal )or"a
%ue el autor y la #+cti"a puedan percibir la reaccin del Estado co"o una respuesta
unitaria al con)licto social subyacente a la transgresin (ur+dica! En consecuencia
deber+a concebirse la co"pensacin co"o parte integrante de la pena y ade"s a"bas
deber+an tener lugar en un acto sancionador lo "s unitario e integral posible!
M En tercer lugar: a pesar de %ue al derec'o penal ta"bin le ataEe una )uncin
sancionatoria especial, no debe per"itirse %ue sta se trans"ute en un *#alor en s+
"is"o*, sino %ue 'abr de buscarse su (usti)icacin /nica"ente a partir de %ue se
re#ele co"o un instru"ento e)ica$ en la luc'a contra la cri"inalidad y con ello pueda
ser#ir a la proteccin de la persona y de la sociedad 'u"ana! En consecuencia, los
)ines de la pena debern ta"bin dirigirse al ser 'u"ano en cuanto ente social e
indi#idual!
;rientacin de la sancin 'acia el ser 'u"ano
En este punto nos encontra"os )rente a una cuestin cuya "encin supone poco
"enos %ue abrir la *ca(a de pandora*! `Sobre %u otra cuestin si no 'ay "s teor+as y
especulaciones %ue sobre las ra$ones y )ines %ue legiti"an la i"posicin de una penaa
Ga %ue por cuestin de tie"po no "e resulta ob#ia"ente )actible presentar esta
*eterna* discusin, ni si%uiera de )or"a apro.i"ati#a, "e #oy a per"itir - a "odo de
una con)esin personal - /nica"ente enu"erar a%uellas ra$ones y )ines %ue considero
co"patibles con una #isin del derec'o penal *a la "edida del ser 'u"ano*!
Si se parte del 'ec'o, a"plia"ente asu"ido, de %ue la (usticia co"o tal no
representa un )in en s+ "is"o, sino %ue constituye /nica"ente un criterio e
instru"ento al ser#icio de la instauracin y "anteni"iento de la seguridad y la pa$
entre los seres 'u"anos, en condiciones de igual dignidad y libertad, entonces no cabe
(usti)icar la pena /nica"ente en cuanto instru"ento de reali$acin de la (usticia co"o
tal, sino %ue presupone - seg/n los di)erentes puntos de #ista - un )in pree.istente y
ulterior! Este )in deber ser - por lo general - tetrapartito si se erige a la persona en
punto de re)erencia central en cuanto ser indi#idual, social e intergeneracional: en
pri"er lugar, debe procurar al indi#iduo la reparacin del daEo de sus derec'os
lesionados1 en segundo lugar, debe orientarse, a su #e$, a la estabili$acin de las
es)eras de proteccin y los l+"ites de la libertad perturbados por el 'ec'o, de cara al
restableci"iento de la pa$ social1 y esto debe suceder precisa"ente, en tercer lugar,
tanto in)luyendo en el transgresor indi#idual, co"o, en cuarto lugar, en el resto de
"ie"bros de la co"unidad (ur+dica! Sin duda le corresponde a la (usticia un papel
destacado en la reali$acin de estos )ines, pero "s de tipo esencial"ente regulati#o-
instru"ental!
&e asu"irse con seriedad estos )ines y criterios, 'abr %ue #alorar las
consecuencias %ue de ello se deri#an, en relacin a la clase y "edida de la sancin
penal! A continuacin paso a enu"erar algunas de las "s rele#antes a "i (uicio:
M Pri"ero: debe procurarse antes de nada la satis)accin de la #+cti"a
directa"ente interesada, de "odo %ue no podr 'ablarse desde un principio de
autntica resolucin del con)licto (ur+dico si )alta a%ulla! 4a pena presupone la
reparacin del da5o, por lo %ue co"o "+ni"o la con)iguracin de la pena no puede
i"posibilitar la reparacin aludida! Por ello, a "odo de e(e"plo, las penas de "ulta
deben dirigirse en pri"er lugar a la inde"ni$acin de daEos y per(uicios de la #+cti"a,
y las penas pri#ati#as de libertad deben e(ecutarse de tal )or"a %ue esti"ulen en lo
posible la reparacin del daEo a la #+cti"a o %ue, al "enos, no la i"posibiliten!
M Segundo: no debe per"itirse de "odo alguno la sensacin de i"punidad ante
la #iolacin de la nor"a! Aun%ue slo sea "ediante una reprobacin de tipo )or"al,
debe a)ir"arse, en cual%uier caso, la #igencia y respeto por la respecti#a nor"a )rente
a su transgresin! Esta estailizacin de la norma ser tanto "s e)ecti#a cuanto
"ayor sea la celeridad y publicidad con %ue se lle#e a cabo el acto sancionador! En el
caso de %ue esto no resultara necesario, deber+an 'acerse p/blicas las ra$ones del por
%u, al ob(eto de aclarar con#eniente"ente el )in y l+"ites de la nor"a %ue debe
obser#arse!
M Tercero: en lo %ue respecta a la inter%encin sore el autor indi%idual debe
respetarse tanto su dignidad 'u"ana co"o su naturale$a )alible! Su dignidad, por%ue el
cri"inal, a pesar de su accin, contin/a siendo un ser 'u"ano y social, por lo %ue
deben ser rec'a$adas todas las teor+as %ue tradicional"ente presupon+an %ue el
delincuente carec+a de derec'o alguno, %ue estaba *)uera de la ley*, auto"tica"ente
proscrito a partir de la co"isin del 'ec'o! Hespecto a su naturale$a )alible, el autor
contin/a siendo *'u"ano* ta"bin en el sentido de su *inclinacin al "al*, %ue de ser
ob(eto de identi)icacin y a cuya superacin debe orientarse la e(ecucin de la pena!
M Cuarto: debe garanti$arse no sola"ente la seguridad y proteccin de nuestros
conte"porneos, sino ta"bin el ienestar de las generaciones futuras. Al igual %ue la
generacin actual se bene)icia de las aportaciones de generaciones pasadas - y no en
poca "edida, particular"ente, de la 'erencia %ue supone una sociedad estatal, por "s
%ue sta resulte i"per)ecta y se encuentre necesitada de "e(ora -, la sancin de la
transgresin (ur+dica debe dirigirse ta"bin a la estailizacin de normas de
proteccin en )a#or de las generaciones )uturas! En ese sentido, la responsabilidad %ue
el autor debe asu"ir, y %ue la sancin co"porta, se proyecta al )uturo, de la "is"o
"anera %ue la apelacin a la conciencia (ur+dica de la colecti#idad, in'erente a la
sancin, presenta ta"bin una di"ensin de )uturo!
Tal y co"o 'abrn percibido ya a esta alturas los e.pertos en la "ateria, el
con(unto de a)ir"aciones esbo$adas supone el reconoci"iento o el rec'a$o tcitos de
algunas de la teor+as actuales de la pena! `Cual debe ser, no obstante, la )uncin %ue se
le asigne a la retriucin, %ue, pese a su no "encin e.presa 'asta el "o"ento, no
slo )unda"enta no pocas de las teor+as de la pena sino %ue, ade"s, do"ina en la
prctica y resulta popular en a"plios c+rculos de la poblacina Pues bien, al igual %ue
la (usticia, ta"poco la retribucin puede constituir un )in, sino /nica"ente un principio
regulador del poder puniti#o del Estado! Con otras palabras, la i"posicin de un "al
adicional - "s all de la reparacin del daEo ocasionado seg/n la lgica de la (usticia
co"pensatoria - no puede (usti)icarse /nica y e.clusi#a"ente en el 'ec'o de %ue
e)ecti#a"ente se co"eti un delito, ya %ue, en tal caso, se estar+a aceptando la
retribucin por la retribucin, di)+cil"ente di)erenciable de la #engan$a! 2s bien
debe poder (usti)icarse la sancin co"o un plus respecto de la inde"ni$acin de daEos
y per(uicios, en cuanto %ue se diri(a a la pre#encin )utura de los delitos! El derec'o
penal ser+a, en este sentido, en pri"er lugar un derec'o dirigido a un )in!
Pese a su legiti"idad, el )in "encionado no puede ser perseguido a cual%uier
precio! &ebe por ello a(ustarse tanto en su clase co"o en sus proporciones al criterio
de (usticia, si se %uiere e#itar %ue, co"o en cual%uier e(ercicio de derec'os, ste
degenere en abuso! Por "uy di)+cil %ue pueda resultar deter"inar la ponderacin
adecuada, 'ay un criterio %ue destaca co"o esencial: a saber, %ue el "al adicional %ue
se i"ponga al condenado no debe e.ceder la gra#edad del 'ec'o y de su culpa! As+ las
cosas, (uega un papel "s bien secundario el %ue lo a)ir"ado se deri#e en concreto del
principio de proporcionalidad, o del deber de e%uidad o, si"ple"ente, sea e.presin
de la retribucin o, incluso, %ue se entienda resultante de todos estos )actores! A'ora
bien, sea co"o )uere, debe e.istir consenso en el 'ec'o de %ue no pueda 'acerse
responder al transgresor en "ayor "edida %ue lo %ue suponga el in(usto co"etido en
)or"a ob(eti#a y sub(eti#a"ente i"putable! Si se entiende la retribucin en este
sentido, no cabe 'ablar - co"o antes seEalba"os - de )in de la pena, sino de un
principio regulati%o probable"ente no apreciado en su (usta "edida!
0o ya #isto no tiene consecuencias /nica"ente respecto a la clase y gra#edad de
las penas, sino ta"bin sobre todos y cada uno de sus presupuestos, esto es, ta"bin
sobre los ele"entos esenciales del 'ec'o punible! G es %ue - por "encionar sola"ente
una de las "uc'as consecuencias 'ipotticas - si la pena no debe e.ceder de a%uello
%ue al autor (usta"ente le corresponde y si este l+"ite no depende, a )in de cuentas,
slo de su grado de culpabilidad, entonces la pena presupone necesaria"ente la culpa!
Pero se in)iere al "is"o tie"po de lo seEalado %ue no 'ay lugar en derec'o penal para
ninguna clase de responsabilidad de tipo absoluto o *strict liability*!
&espus de estas a)ir"aciones algo generales sobre los )ines y l+"ites de la
sancin penal, con#endr+a e.traer toda#+a una serie de consecuencias de cara a la
con)iguracin concreta de la pena y a su propia e(ecucin, desde la perspecti#a de su
adecuacin a la *"edida del ser 'u"ano*! No obstante, debido a las li"itaciones del
propio "arco de esta contribucin, #oy a centrar"e, en e.clusi#a y de )or"a
necesaria"ente bre#e, en la pena de "uerte en cuanto *prueba de )uego* del poder
puniti#o del Estado!
0a pena de "uerte co"o *prueba de )uego*
Cual%uiera %ue sea el argu"ento %ue pueda traerse a colacin a )a#or o en
contra de la pena de "uerte - as+, por e(e"plo, su presunta capacidad inti"idatoria y su
)uncin de #l#ula de escape )rente a in#ocaciones populistas de retribucin o, por otra
parte, las dudas sobre su e)icacia y el "iedo ante posibles errores (udiciales -,
anali$ada dic'a pena desde su orientacin al ser 'u"ano, resulta insostenible
principal"ente por dos ra$ones:
0a pri"era: 0a pena de "uerte resulta ya casi inde)endible desde la perspecti#a
tradicional de los fines de la pena. &ado %ue no es aceptable la retribucin por la
retribucin y %ue a tra#s de la eli"inacin )+sica del delincuente se i"posibilita de
ra+$ su e#entual reeducacin, no cabr+a "s %ue asignar a la pena de "uerte el )in de
apelar a la colecti#idad! As+ las cosas, el )in se reduce e.clusi#a"ente a concienciar y
estabili$ar la nor"a #iolada, por lo %ue no deber+a ser tan esencial el tipo de castigo,
sino "s bien %ue e)ecti#a"ente se sancione! &e esta )or"a, %uienes crean %ue debe
recurrirse necesaria"ente a la pena de "uerte en particular, slo podrn )unda"entarlo
en tr"inos de seguridad o de inti"idacin de la colecti#idad!
M Sin e"bargo, el aspecto de seguridad" citado en pri"er lugar, pondr+a "s
bien de "ani)iesto la debilidad del Estado correspondiente: `no tiene ste otra )or"a
de do"inar al delincuente %ue no sea precisa"ente "ediante su eli"inacin )+sicaa &e
'ec'o deber+a dar %u pensar la circunstancia de %ue la pena de "uerte se d de )or"a
"s 'abitual precisa"ente en a%uellos pa+ses %ue adolecen de gra#es proble"as de
desigualdad e inestabilidad interna, por la e.istencia de reg+"enes totalitarios o
pro)undas desigualdades sociales ,co"o se reconoce ante todo en el 'ec'o de %ue la
pena de "uerte a)ecta predo"inante"ente a los "ie"bros de los estratos sociales
in)eriores-! As+, cuando a )alta de condiciones esenciales de #ida *a la "edida del ser
'u"ano*, se condena a "uerte por puras ra$ones de seguridad `no se est poniendo de
"ani)iesto, de una )or"a especial"ente cruda, %ue el ser 'u"ano es instru"entali$ado
para un )in a(eno a s+ "is"oa
M Esta degradacin a puro ob(eto resulta a/n "s e#idente si se utili$a la pena
de "uerte con )ines intimidatorios. Al "argen de %ue es una )or"a de debilitar, antes
%ue de )ortalecer, el respeto por la #ida, ya %ue sta resulta instru"entali$ada al
ser#icio de la pre#encin, toda#+a 'ay un aspecto de "ayor peso argu"entati#o: con la
pena de "uerte se 'ace )rente en buena "edida al *terror* del delincuente con el
*contraterror* del Estado! Cuando el Estado slo cree posible lograr la inti"idacin
entregando a la "uerte a un ser, a la postre total"ente inde)enso )rente a a%ul, tanto si
la e(ecucin es brutal co"o si se trans)or"a en un *contraterror rituali$ado* "ediante
la )or"ali$acin y una aparente 'u"ani$acin, se "ani)iesta una #e$ "s la debilidad
- y no la )ortale$a - del Estado! 0a prepotencia e&terior de"ostrada )rente al indi#iduo
condenado a "uerte, a tra#s de todo el aparato de e(ecucin tcnico y personal,
apenas puede ocultar la impotencia interior )rente a la colecti#idad!
Si, pese a todo, se lograran encontrar ra$ones en de)ensa de la pena de "uerte a
partir de los )ines generales de la pena, toda#+a podr+a alegarse una segunda ob(ecin:
no 'ay "odo "s e#idente de negar la ser 'u"ano en su condicin de tal %ue "ediante
la pena de "uerte! Al igual %ue la seduccin por el "al es in'erente a la condicin
'u"ana, ta"bin es parte esencial de la "is"a la esperan$a del bien! En este sentido
debe entenderse al ser 'u"ano co"o algo esencial"ente inacabado %ue por naturale$a
constituye un proyecto %ue precisa de toda una #ida para su redaccin de)initi#a! Por
ello, si se le %uita a la persona la plu"a de su "ano de )or"a pre"atura, esto es, antes
de %ue la propia naturale$a lo 'aga, el ser 'u"ano se #er cercenado en su di"ensin
esencial de potencialidad e indi#idualidad irrepetible y as+ se #er ta"bin pri#ado, en
parte, de su dignidad humana! `G cundo, si no con la pena de "uerte, lle#a el Estado
a la prctica lo e.puesto de una )or"a "s radicala No es slo %ue con la "uerte del
condenado se le pri#a a ste de toda esperan$a de continuar la #ida biolgica sino %ue,
toda#+a "s gra#e, se le %uita de)initi#a"ente la oportunidad de "e(ora y con ello se le
niega bsica"ente su cualidad co"o una persona "oral! Se"e(ante clase de (usticia
penal no puedo concebirla co"o *(usta para el 'o"bre*!
Pautas cla#e para un proceso a la "edida del ser 'u"ano
El proceso (uega, (unto a los presupuestos y )or"as de la sancin, un papel
esencial para un proceso penal *a la "edida del ser 'u"ano*! 0as pri"eras
correcciones de ru"bo se dirig+an a recla"ar una "ayor i"plicacin de la #+cti"a y a
destacar la i"portancia de la inde"ni$acin de daEos y per(uicios! No obstante, a
pesar de la necesidad seEalada de un acerca"iento rec+proco entre los procesos ci#il y
penal, dado %ue se entiende %ue a"bos procesos deben seguir siendo autno"os,
deber+a re)le.ionarse sobre su )inalidad y estructura a la lu$ de la "e(or adecuacin
posible al ser 'u"ano! No cabe a%u+ un desarrollo co"pleto de lo %ue esto i"plicar+a,
pero por lo "enos ilustr"oslo bre#e"ente al 'ilo de la e.posicin de tres pautas
cla%e.
M Pri"era: si el ser 'u"ano debe "antener su posicin pre)erencial )rente al
Estado, en cuanto %ue es el Estado %uien debe su e.istencia al ser 'u"ano y no
#ice#ersa, y si, en consecuencia, el Estado debe li"itarse a sus )uncin subsidiaria en
la resolucin de con)lictos sociales, incluyendo la reparacin de los delitos co"etidos
y e#itando )uturos actos cri"inales, entonces debe con)igurarse el proceso penal de tal
"anera %ue se conceda a las partes directa"ente i"plicadas en el con)licto el ".i"o
de posiilidades de participacin! Por lo tanto, slo debe per"itirse la actuacin de los
rganos estatales en la "edida en %ue no %uepa esperar de los directa"ente interesados
una resolucin e%uitati#a del con)licto y una solucin adecuada! &e esta ".i"a no se
in)iere necesaria"ente %ue el procedi"iento de tipo in%uisitorio deba ser sustituido sin
"s por un procedi"iento de partes, puesto %ue, con ra$n, se denuncia ta"bin en el
procedi"iento de partes la e#olucin errada %ue constituye el 'ec'o de %ue la #+cti"a
pueda %uedar absoluta"ente al "argen del proceso penal, sustitu+da en su )uncin por
el )iscal! Sin e"bargo, a partir de esta ".i"a, s+ cabe concluir, tanto para el
procedi"iento in%uisitorio co"o para el de partes, %ue el proceso penal no debe
dirigirse *desde lo alto* por enci"a de las partes, sino %ue debe i"plicar a stas en la
indagacin de la #erdad y en el procedi"iento de decisin de una "anera "uc'o "s
decidida %ue 'asta a'ora para %ue, en /lti"a instancia, se alcance el ".i"o grado de
consenso, aceptacin y respeto!
M Segunda: desde la perspecti#a del ser 'u"ano a)ectado - y no tanto desde la
de las instituciones interpuestas - se re#elan los "derechos humanos" del proceso -
tantas #eces rei#indicados - no ya co"o li"itaciones del poder estatal i"puestas desde
)uera, sino co"o elementos constituti%os inmanentes a las relaciones interpersonales!
As+ la *)airness* de(a de ser la inc"oda e.cepcin de un derec'o de in#estigacin
ili"itado, para erigirse en ele"ento constituti#o de la relacin procesal con y entre las
partes! &e igual "anera la presuncin de inocencia no tiene por %u con#ertirse en
"ecanis"o li"itador )rente al Estado %ue, de otra "anera, resultar+a todopoderoso,
sino %ue, "s bien, se deri#a natural"ente del principio seg/n el cual no debe tratarse
a un sospec'oso co"o alguien %ue no es, "ientras no 'aya sido encontrado culpable!
M Tercera: ta"bin la cuestin sobre la participacin de legos en la #usticia
penal - #i#a"ente discutida en la actualidad en nu"erosos pa+ses - cobra una nue#a
di"ensin desde la perspecti#a de la orientacin del ser 'u"ano! Ga no se trata
/nica"ente de si el lego resulta "s o "enos adecuado %ue el (ue$ tcnico de cara a la
a#eriguacin de la #erdad, ni de si se puede esperar de l "ayor i"parcialidad ni,
ta"poco, de si, "ediante la i"plicacin de legos, se )a#orecer+a la di)usin del
conoci"iento del derec'o o el )ortaleci"iento de la conciencia (ur+dica en bene)icio
del inters pedaggico "s general! Partiendo de una perspecti#a %ue #alora a la
persona por enci"a del Estado, se intenta ante todo 'acer "s patente el ele"ento
interpersonal en los con)lictos sociales y en su resolucin! Ga no se tratar+a /nica"ente
del Estado distante a tra#s de (ueces tcnicos, sino de personas co"o t/ y yo, %uienes
- a "odo de (ueces legos - nos a)ane"os en la luc'a por la resolucin e%uitati#a de los
delitos co"etidos y ta"bin por e#itarlos en el )uturo!
Perspecti#as
Sin duda ste y otros aspectos pueden parecer utpicos! Ade"s, gran parte de
lo %ue a%u+ se 'a e.puesto de una "anera /nica"ente general y sin abarcar
e.'austi#a"ente todos los "bitos de la (usticia penal deber+a toda#+a co"pletarse y
desarrollarse "s en detalle! As+, a "odo de e(e"plo, soy consciente de %ue "is
anlisis se 'an concentrado pre)erente"ente en torno a los delitos clsicos contra la
persona y el patri"onio, "ientras %ue la proteccin de bienes colecti#os plantea en
parte una proble"tica "uy di)erente! G no en /lti"o lugar deber+a pensarse ta"bin -
c"o no - en la proyeccin social propia del antagonis"o seEalado entre indi#iduo y
Estado, %ue tiene una signi)icacin "uy rele#ante de cara a una con#i#encia solidaria!
A pesar de todo, "i deseo de con)rontarles con una #isin transitoria e inco"pleta de
la (usticia penal *(usta para el 'o"bre* ten+a su ra$n de ser! Puesto %ue, si bien las
utop+as slo se reali$an total"ente en contadas ocasiones, una e#entual "ateriali$acin
parcial ser+a ya en s+ "is"a un logro!
Lui$ podr+a ser#irnos de aliento lo %ue uno de los estudiosos "s
signi)icati#os de la pol+tica cri"inal "oderna , el italiano CESAHE >ECCAHIA,
escribi co"o le"a en la portada de su )a"osa obra *&e los delitos y de las penas*
,4=59-! Presagiando %ue sus e.igencias re)or"istas - especial"ente la abolicin de la
tortura y de la pena de "uerte - no podr+an "ateriali$arse de un d+a para otro, antepuso
a a%uella obra %ue 'ab+a de inaugurar una nue#a poca la )rase de ?HANCIS >AC;N
,&el: Ser"! )idel! nu"! O0D-: *In rebus %uibuscu"%ue di))icilioribus non
e.pectandu", ut %uis si"ul, et serat, et "etat, sed praeparatione opus est, ut per gradus
"aturescant* ,*Tratndose de asuntos di)+ciles no cabe esperar %ue se pueda plantar y
recolectar de una sola #e$1 "s bien, al contrario, es una obra %ue precisa de un traba(o
laborioso de preparacin %ue lle#e a una "aduracin gradual*-! Ta"bin en este caso
'ab+a un inicio utpico y en tal "edida pode"os a)ir"ar %ue la utop+a es la "adre del
progreso! &ar+a por cu"plido el ob(eti#o de estas re)le.iones si 'ubiera logrado
indicar por lo "enos algunos pri"eros pasos en un deter"inado "bito de la (usticia
penal!
NOTAS:
,M- Titulo original: *Menschengerechte" 1traf#ustiz. Vision eines am Menschen als 3inzel6 und 1ozial7esen
orientierten 1traf6 und Verfahrenssystems. Traduccin de Fon 2irena 0AN&A @;H;STITA ,Pro)! Asociado de
&erec'o penal! 3ni#ersidad del Pa+s DascoKEusNal BerriNo 3nibertsitatea-!
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN
DERECHO PENAL DEMOCRATICO

FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!""D/%*stos"D.ht'
Dr. 8*an (*stos Ra'/re3.
,ro-esor 0e Derecho ,enal 0e la Uni&ersi0a0 0e Chile.

12 INTRODUCCI3N
En no#ie"bre de 4658 se celebr en Santiago de C'ile la pri"era reunin
plenaria de la co"isin redactora de un Cdigo Penal Tipo para 0atinoa"rica, ella
dio tr"ino, para la parte general, en San Pablo en 46=4!
0a parte especial se inici, pero no logr ter"inarse!
Estos traba(os de la co"isin redactora y en especial los de la parte general
pro"o#ieron un )uerte "o#i"iento de re)or"as legislati#as en 0atinoa"rica y en
"uc'os pa+ses de( sus 'uellas el articulado propuesto co"o "odelo! El Sal#ador )ue
uno de esos pa+ses y es por eso %ue el actual cdigo #igente pro"ulgado por el decreto
NR 7=< de 46=8, recoge no slo la discusin %ue tu#o lugar en dic'a co"isin en sus
di)erentes sesiones a lo largo de la geogra)+a latinoa"ericana, sino ta"bin el
trans)ondo doctrinario %ue inspir al Cdigo Penal tipo, y su peregrinar acad"ico por
0atinoa"rica 'ab+a per"itido y logrado cerrar el paso a la in)luencia del positi#is"o
naturalista i"poniendo cada #e$ con "s )uer$a y, sobre todo en las nue#as
generaciones, a la corriente dog"tica de origen ale"n!
El Cdigo Penal Tipo para 0atinoa"rica #ino a cul"inar esta etapa y a sellar
de)initi#a"ente en las reuniones de la co"isin redactora el predo"inio total de dic'a
orientacin, %ue por lo de"s 'ab+a alcan$ado ta"bin su cul"inacin en el lla"ado
Proyecto ;)icial Ale"n de 4657, cuyos traba(os preparatorios y su articulado
estu#ieron sie"pre presentes en la co"isin redactora!
0a reaccin )rente al positi#is"o naturalista lle# a una psicin dog"tica
radical, %ue no de( lugar a la pol+tica cri"inal! Es por eso %ue %uedaron en el #ac+o
a%uellas intenciones pri"eras de la co"isin redactora, de establecer las realidades
sociales y culturales de los di)erentes pa+ses latinoa"ericanos y con)or"e a ello lle#ar
a cabo una re#isin de la legislacin #igente! Sin e"bargo, el pensa"iento dog"tico
puro y autosu)iciente, 'ab+a llegado a su tr"ino al "o"ento "is"o de su
cul"inacin, con el lla"ado proyecto ale"n de 4657!
Funto a l se al$ el proyecto alternati#o ale"n de 4655 de claro porte pol+tico
cri"inal! En todos los pa+ses resurgi un )uerte "o#i"iento %ue buscaba desentraEar
el por %u de la inter#encin puniti#a del Estado y al "is"o tie"po sus l+"ites con lo
cual ya el anlisis lgico )or"al de la nor"a no era su)iciente en "odo alguno, sino
%ue resultaba i"prescindible un anlisis pol+tico de cada siste"a (ur+dico y por tanto
de su i"bricacin con la realidad! &e a'+ el gran susgi"iento de la Cri"inolog+a, la
aparicin de la #icti"olog+a y el desarrollo de nue#as orientaciones en el ca"po de
&erec'o penal, co"o el &erec'o Penal "is"o, y a/n la re#itali$acin de antiguas
%ui"eras co"o es el caso del e#olucionis"o penal!
Es e#idente y as+ aparece 'oy en la "ayor+a de los pa+ses latinoa"ericanos, %ue
no nos pode"os contentar por los es%ue"as %ue 'a desarrollado la dog"tica, sin
negar sin e"bargo la i"portancia %ue ella tiene, en especial desde una perspecti#a
(usta"ente pol+tico-cri"inal1 esto es, co"o garant+a o l+"ite )rente al poder puniti#o
del Estado, en cuanto pone de relie#e caracter+sticas de precisin, deter"inacin,
claridad en la co"ple(idad, di)erenciacin de ni#eles conceptuales y co'erencia en la
teor+a del delito! Pero eso no basta, pues precisa"ente la pretendida autosu)iciencia 'a
llegado al errado plantea"iento de una realidad nor"ati#a trans-espacial y %ue por
tanto bastar+a con copiar el "e(or cdigo e.istente ,en principio, sie"pre europeo-, lo
cual natural"ente no signi)ica negar la i"portancia del traba(o de derec'o co"parado,
especial"ente en cuanto per"ite recoger la e.periencia y las soluciones )rente a
cuestiones se"e(antes y en especial la pro)undi$acin y a"pliacin de los derec'os
'u"anos, acer#o cultural %ue 'a costado "uc'o a toda la 'u"anidad!
Pero la preocupacin bsica y %ue 'a de in)or"ar y subordinar toda elaboracin
dog"tica, es de)inir cules son los ob(eti#os perseguidos! Perspecti#a desde la cual
aparecen, en un siste"a de"ocrtico, en relacin al poder puniti#o, deter"inados
principios bsicos, %ue precisa"ente son consecuencia de la eleccin de tal siste"a
de"ocrtico!
II2 LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO PENAL
DEMOCRATICO
A2 C,!si"#+'-i,!#s (+#1i's
Bay pues un pri"er ni#el de anlisis cuando se plantea el sentido del poder
puniti#o del Estado en un siste"a de"ocrtico, %ue reside en los principios inherentes
a un 8erecho penal democrtico. Es sta la pri"era perspecti#a y el pri"er desa)+o
con el cual se en)renta la pol+tica cri"inal en 0atinoa"rica!
A'ora bien, estos principios o garant+as propios a un &erec'o penal
de"ocrtico, re%uieren de una re#isin precisa"ente en ra$n del co"pro"iso con la
i"ple"entacin concreta en una realidad dada!
Ta"bin una idea dog"tica trans-espacial tiene la pretensin de con)undir la
pura )or"alidad de la enunciacin del principio con su "aterialidad de reali$acin!
B2 L' iC$')"'" '!%# )' )#*
En pri"er lugar resulta principio bsico y ele"ental garantista de un &erec'o
penal de"ocrtico la igualdad ante la ley. Esto es as+ en la "edida de %ue ya desde la
He#olucin ?rancesa y as+ en todas las constituciones actuales, el principio de
legalidad de los delitos y las penas es la *Carta 2agna del ciudadano* "oderno en
"ateria penal!
Ga los plantea"ientos cri"inolgicos en los pa+ses desarrollados 'a seEalado el
carcter esencial"ente selecti#o y estig"ati$ador del &erec'o penal! >asta citar al
respecto la teor+a del eti%ueta"iento o de ley de *0abelling Approac'* y %ue co"o 'a
destacado la Cri"inolog+a Cr+tica, as+ co"o 'ay una desigual distribucin de bienes,
ta"bin 'ay una desigual distribucin de la )uncin puniti#a!
A'ora bien, ello resulta "uc'o "s patente en nuestros pa+ses por "/ltiples
ra$ones econ"icas, sociales y culturales! Por eso es %ue la perspecti#a pol+tico
cri"inal de igualdad ante la ley penal se trans)or"a en un desa)+o! Esto es, lograr
establecer con)or"e a cada realidad concreta, el ".i"o de garant+as posibles con el
)in pol+tico de %ue la desigualdad y la discri"inacin )rente a la ley penal sea la "enor
posible! En otras palabras, es cierto %ue se puede reconocer un principio in'erente a
todo &erec'o penal de"ocrtico, sea de un pa+s desarrollado o no y en ese sentido es
i"portante recoger la e.periencia de otros pa+ses, con una 'istoria "s larga y rica en
la pro)undi$acin terica, pero no es "enos cierto %ue ello no basta, pues los
principios no son autosu)icientes y "s bien son progra"as de accin %ue
necesaria"ente i"plican, entonces, tener en cuenta la realidad y consecuencial"ente
la realidad co"pleta de cada pa+s en %ue se #an a aplicar! As+, por e(e"plo, la
perspecti#a y el desa)+o del principio de igualdad ante la ley penal en nuestros pa+ses
obliga a considerar en la "ayor+a de ellos la e.istencia de grupos culturales total"ente
di)erenciados, co"o es el caso de las culturas ind+genas, lo %ue sucede a/n en pa+ses
%ue resaltaban su 'o"egenidad cultural co"o es el caso de C'ile, pero en los cuales,
en #erdad, la cuestin radicaba en una indi)erencia u oculta"iento respecto de otros
grupos culturales: caso del pueblo "apuc'e! Ello tiene repercusin no slo en el
"bito del su(eto responsable, esto es, a ni#el de las de)iniciones de ini"putabilidad
sino ya en el in(usto, en cuanto puedo incluir, por e(e"plo, la co"prensin de un
ele"ento nor"ati#o del tipo co"o si lago es *a(eno* o es *sin dueEo* deter"inado, o
bien el proble"a de cules son los derec'os de)endibles en la leg+ti"a de)ensa!
Por otra parte, la gran di"ensin %ue alcan$a la pobre$a en nuestros pa+ses
i"plica "arginalidad en todo sentido: educati#a, econ"ica laboral, etc! I"plica
ta"bin un desa)+o pol+tico cri"inal respecto del principio de igualdad, pues
e#idente"ente los 'ec'os %ue surgen en el entorno de la pobre$a tiEen de una
deter"inada "anera tanto lo in(usto co"o al su(eto responsable1 es decir, ta"poco
basta con garant+as puntuales, sino %ue se re%uiere i"ple"entar garant+as
globali$adoras, esto es, re)eridas a todo el siste"a penal, %ue abar%uen a todos los
operadores del siste"a, co"o a los organis"os "is"os! As+ a los de seguridad
p/blica, a la organi$acin (udicial, al rgi"en penitenciario, y de aplicacin de penas
en general! 0uego, no slo es necesario garant+as %ue i"pli%uen una "ayor
pro)undidad y co"ple(idad en la )unda"entacin de los aparatos y operadores del
siste"a!
Ello no %uiere decir %ue deba"os de(ar de lado situaciones concretas de
discri"inacin, %ue pueden re#ertir tanto o "s signi)icacin %ue las globales! As+, por
e(e"plo, nos encontra"os con %ue es una realidad social "uy di)undida en nuestros
paises latinoa"ericanos la institucin de la con#i#encia "arital, es decir %ue no 'aya
un "atri"onio legal! Sin e"bargo, la ley penal en general slo se re)iere a la )a"ilia
legal y no considera ni para atenuar o agra#ar la pena, ni para e.i"ir de ella la
#inculacin )ctica %ue puede ser igual, o a/n "s )uerte %ue la pura"ente legal!
Ta"bin co"o una situacin concreta y gra#e de discri"inacin )rente los aparatos del
siste"a penal est la posicin en %ue se encuentra la "u(er y los niEos! Es as+ co"o el
"altrato del "arido a la "u(er casada no es #isto co"o una )alta o delito de lesin,
sal#o en casos y e.tre"a gra#edad! Por tanto a pesar de la )or"ulacin de la ley, no
'ay persecucin!
&el "is"o "odo, el delito de #iolacin dada la )or"a en %ue se i"ple"enta en
nuestra realidad, i"plica una nue#a #icti"i$acin de la "u(er! No tiene el grado de
persecucin %ue debiera tener! En especial, en el caso de "u(eres (#enes, pues stas
pre)ieren e#itar la segunda #iolacin de su dignidad co"o personas %ue es lo %ue
i"plica para ellas el curso del siste"a penal!
C2 E) (+i!-i(i, "# P+,(,+-i,!')i"'"
Consecuencia del principio de igualdad es ta"bin el de proporcionalidad" en
cuanto la pena 'a de ser proporcional a la gra#edad del 'ec'o, tanto por su (erar%u+a
respecto del bien (ur+dico a)ectado, co"o por la intensidad del ata%ue al "is"o! Ba de
e.cluirse penas iguales para 'ec'os di)erentes, puesto esto i"plica ta"bin
discriminacin. 3na a)eccin a la #ida nunca puede tener la "is"a pena %ue una
a)eccin al patri"onio!
Es por tanto un desa)+o pol+tico cri"inal, no )cil de superar en nuestros pa+ses,
el ir des"ontando todo el sinn/"ero de desigualdades y discri"inaciones )rente a la
ley penal, y ello dado %ue el derec'o penal es *e.tre"a ratio* y por tanto su e)icacia es
"uy relati#a para la superacin de la cuestin cri"inal, y "s bien, es el derec'o el
%ue la de)ine pol+tica"ente! Ta"bin la e)icacia de la eli"inacin de discri"inaciones
globales o puntuales es "uy relati#a! En otras palabras, no es %ue descono$ca"os la
)uncin e#idente"ente si"blica del des"onte de discri"inaciones, y por ello "uy
signi)icati#a desde una perspecti#a pol+tico cri"inal, ya %ue los s+"bolos tienen gran
)uer$a real1 pero es necesario aEadir i"ple"entaciones instru"entales, en los aparatos
y operadores del siste"a penal, y "s a/n lle#ar a cabo las correspondientes pol+ticas
econ"icas, sociales o culturales! Si no se lle#a a cabo ta"bin esto /lti"o caer+a"os
en el gra#e error de creer %ue la pol+tica cri"inal #a a ree"pla$ar o ser una alternati#a
a todo el entra"ado pol+tico social!
C/2 E) (+i!-i(i, "# Lisi1i"'"
;tro principio bsico garantista de un &erec'o penal de"ocrtico, es el
principio de lesi%$dad. Esto es, %ue slo se persiguen 'ec'os %ue a)ecten a un bien
(ur+dico, ya %ue es el principio bsico %ue desde los ob(eti#os del siste"a deter"ina
%u es un in(usto o un delito!
En un siste"a de"ocrtico, el principio bsico de la igualdad ante la ley, %ue
i"plica desde una perspecti#a )or"al al de legalidad de los delitos y de las penas,
desde una consideracin "aterial, i"plica el de lesi#idad de los bienes (ur+dicos! No
'ay duda entonces %ue no se puede estar sino de acuerdo 'oy, co"o ele"ental a un
siste"a de"ocrtico, %ue los delitos 'an de de)inirse desde su lesi#idad a los bienes
(ur+dicos, ya %ue ellos surgen desde los ob(eti#os %ue (usta"ente de)inen el siste"a y
por lo tanto a los delitos y las penas! 0uego, ello %uiere decir %ue la cuestin del delito
o del in(usto no es de "odo alguno, en pri"er tr"ino, una cuestin pura"ente
dog"tica, sino %ue est regida y deter"inada pol+tico-cri"inal"ente!
A'ora bien, co"o ya seEalba"os anterior"ente, la si"ple enunciacin del
principio, no signi)ica su i"ple"entacin real, pues el principio co"o tal es slo un
progra"a de accin! 2s a/n, 'ay %ue tener en cuenta desde un punto de #ista
conceptual %ue un principio "aterial puede ser des#irtuado en su e)icacia o co"o
progra"a de accin en cuanto sea )or"ali$ado y es as+ co"o el principio de lesi#idad,
desde tal orientacin )or"alista, puede llegar a con)undirse o subsu"irse en el
principio de legalidad de los delitos y las penas! Tal es el caso de todas a%uellas
posiciones %ue sostienen %ue el bien (ur+dico es in"anente a la nor"a! Esto es, %ue
toda nor"a de por s+ tiene su propio bien (ur+dico! Es la dog"ati$acin del bien
(ur+dico! No 'ay posibilidad alguna de discusin ni de participacin de"ocrtica! Se
parte de un dog"a o presuncin de derec'o en )a#or de la ley! &e all+ la i"portancia
de desterrar co"pleta"ente todo tipo de presunciones del siste"a penal, y de seEalar
%ue el principio de lesi#idad es de carcter pol+tico cri"inal! Es una garant+a al
ciudadano y un l+"ite a la inter#encin puniti#a del Estado!
Ta"bin desde un punto de #ista conceptual, se puede des#irtuar el principio de
lesi#idad sobre la base de una di)erenciacin sustancial entre los bienes (ur+dicos a los
cuales est re)erido! Esto es, al distinguirse entre bienes (ur+dicos indi#iduales y
supraindi#iduales, o bien, entre bienes (ur+dicos por naturale$a o por ra$ones
pura"ente pol+tico cri"inales! En otras palabras, todas estas clasi)icaciones tienden a
seEalar %ue unos bienes (ur+dicos son *propios* o *reales* y los otros son *i"propios*
o *arti)iciales*! &e all+ %ue plantea"ientos neoliberales e.tre"os sostengan %ue la
inter#encin puniti#a del Estado slo debe li"itarse a los pri"eros! Esto es, a)ecciones
a la #ida, salud indi#idual, libertad, 'onor, patri"onio1 %uedando por )uera, por
e(e"plo, la salud p/blica, la seguridad co"/n, los ingresos y egresos del Estado, etc!
Hesulta, sin e"bargo, %ue tanto unos co"o otros son reales y estn re)eridos a la
persona, pues nada se saca con proteger la salud indi#idual si al "is"o tie"po no se
protege la calidad de los ali"entos, de los "edica"entos o el consu"o en general, si
no se protegen las condiciones del "edio a"biente! Es decir, 'ay una serie de bienes
%ue estn ligados al )unciona"iento del siste"a, y %ue son indispensables para %ue
este per"ita a la persona su total y pleno desarrollo en todas sus di"ensiones!
No 'ay )unda"ento, por tanto, para a%uella clasi)icacin %ue lo /nico %ue
pretende es negar conceptual"ente la e.istencia de bienes (ur+dicos %ue estn re)eridos
a todas y a cada una de las personas de una colecti#idad o un siste"a, y de este "odo,
desproteger discriminatoriamente a grandes "ayor+as y reducir la lesi#idad slo a
deter"inados sectores!
;tra cosa di)erente es el argu"ento )ala$ %ue se e"plea en dic'as
clasi)icaciones!
El reside en la a)ir"acin de %ue los bienes (ur+dico pol+ticos-cri"inal"ente, en
un siste"a de"ocrtico, estn deter"inados por el ob(eti#o del desarrollo de las
personas! Esto es, no 'ay bienes (ur+dicos por ra$ones de Estado o por ra$n social!
Plantea"ientos %ue sie"pre esconden el inters pol+tico, econ"ico, cultural o social
de un deter"inado sector y no el desarrollo de todas y cada una de las personas co"o
tales!
Pero "s all de estas disputas conceptuales, resulta %ue la i"ple"entacin del
principio de lesi#idad lle#a nue#a"ente a considerar las realidades concretas en %ue se
#a a aplicar, y a recalcar %ue es slo un progra"a de accin y %ue su e)icacia para %ue
sea e)ecti#o re%uiere ser garanti$ada! Co"o ya seEala"os anterior"ente, la
distribucin de bienes es desigual, y "s a/n en nuestros pa+ses 'ay grandes capas de
la poblacin o %ue no go$an de deter"inados bienes, o lo 'acen en )or"a "uy precaria
y por%ue ello "is"o no %uedan abarcados por el siste"a penal en su proteccin, y "s
bien sern alcan$ados o perseguidos por l, ya %ue de entre ellos saldrn en gran
"edida los %ue a)ecten a a%uellos %ue go$an de todos los bienes en )or"a plena! Es
una consecuencia lgico-diablica de la distribucin desigual de los bienes, por lo cual
de partida entonces 'abrn un gran sector de la poblacin %ue sern "arginal al
principio de lesi#idad, y "s bien ser a%uel sobre el cual recaiga el siste"a penal, en
ra$n de ese "is"o principio de lesi#idad! 3n c+rculo #icioso diablico!
Pero no slo eso, sino %ue la e.igSidad del dis)rute de los bienes produce a su
#e$ la desigual reparticin de la inter#encin puniti#a! No parece la "is"a lesi#idad
de tener por 'oras o d+as a un #agabundo o a un poblador %ue a un pro)esional o a un
e"presario! No parece la "is"a lesi#idad el asalto a un banco %ue la destruccin de la
cabaEa o c'o$a de un poblador! 0uego ta"bin desde esta perspecti#a, se produce la
"arginalidad de un gran sector de la poblacin %ue no parece cubierta por el principio
pol+tico cri"inal de la lesi#idad!
2s a/n, esta "is"a desigual distribucin de selecti#idad puniti#a, lle#a a %ue
no se atienda a los bienes pertecientes a las grandes "ayor+as, y por otra parte se
acent/a la proteccin de bienes por ra$ones a(enas a una participacin igualitaria! Esto
es, %ue en de)initi#a, solo se protege a sectores de la ciudadan+a por ra$ones pol+ticas,
econ"icas, sociales, o culturales!
En otras palabras, se contradice un plantea"iento del &erec'o penal, "+ni"o y
de desligiti"acin del &erec'o penal, %ue son las consecuencias in'erentes a un
e)ecti#o principio de lesi#idad! 0a inti"idad, la libertad se.ual, la di#ersidad cultural,
la ecolog+a, la educacin, la salud, el consu"o, etc!, no aparecen su)iciente"ente
considerados en nuestros cdigos penales! Por no"brar solo algunos casos por los
cuales se au"enta la "arginalidad de grandes sectores de la poblacin %ue slo tienen
la posibilidad entonces de ser o)ensores pero nunca #+cti"as!
Por otra parte, ta"bin se puede distorcionar el principio de lesi#idad en ra$n
de la a"plitud %ue to"a o puede to"ar en nuestros pa+ses el ob(eti#o de seguridad
ciudadana o p9lica. Esto es as+, sobre todo, al ser sobredi"encionado
conciente"ente, especial"ente en "o"entos de transicin, por otra parte, re"arcando
solo el proble"a de la #iolencia calle(era! Se lle#a as+ a %ue todo el siste"a penal y el
principio de lesi#idad se i"ple"ente o de)ina desde esta perspecti#a, con lo cual de
reduce el "bito del principio de lesi#idad %ue slo abarcara deter"inado sector y
de(ar slo co"o posibles agresores a grandes "ayor+as %ue sie"pre %uedan co"o
presunto peligroso, y es por eso %ue se au"entan las )acultades de la polic+a y de los
tribunales respecto de ellos! Esto puede ser especial"ente gra#e en "o"entos de
transicin, dado %ue la lla"ada inseguridad sub(eti#a es "uy )cil de "anipular, y por
tanto crearse un cli"a propicio para e.acerbar la )uncin represi#a, selecti#a, y
discri"inatoria del siste"a penal, con lo cual, entonces, se entorpece o per(udica
gra#e"ente la pro)undi$acin de"ocrtica del siste"a, por%ue se pone en pri"er
tr"ino la seguridad del orden por enci"a de la persona y su desarrollo co"o tal!
0uego ta"bin, la perspecti#a pol+tica cri"inal en ra$n al principio de lesi#idad de
#uel#e un desa)+o!
Ta"bin 'ay %ue tener en cuenta %ue la pol+tica cri"inal no podr sustituir las
pol+ticas sociales, econ"icas, educati#as, culturales, "s a/n, %ue estar supeditada a
ellas y %ue en el principio de lesi#idad, por su propio contenido de re)erencia, ello
aparece "s patente toda#+a, pues este puede %uedar su"a"ente restringido o
des#irtuado si son "uy pocos los %ue dis)rutan de los bienes y "s pocos a/n los %ue
tienen un dis)rute pleno de ellos!
D2 E) (+i!-i(i, "# R#s(,!s'0i)i"'" , C$)('0i)i"'"
;tro principio bsico pol+tico cri"inal, es el principio de la responsabilidad o
culpabilidad, %ue pro#iene del principio de"ocrtico ele"ental de la dignidad de la
persona 'u"ana!
0a persona en un siste"a de"ocrtico es un ente autno"o respecto del Estado,
con capacidad propia y por tanto no so"etido a la tulela de ste! Necesaria"ente la
inter#encin del Estado 'a de considerar co"o l+"ite y legiti"acin de su inter#encin
la responsabilidad de la persona! Esto i"plica, consecuencial"ente, %ue toda persona
tiene responsabilidad, no 'ay personas irresponsables y %ue por tanto el Estado tiene
un derec'o sobre ella!
A'ora bien, el principio de responsabilidad lle#a no slo al e.cluir la lla"ada
responsabilidad ob(eti#a, %ue por tanto no es personal en el in(usto o delito sino
ta"bin a considerar %u respuesta era e.igible a ese su(eto por el siste"a penal, lo
cual i"plica entonces la co6responsailidad del sistema" pues para e.igir, es necesario
%ue se 'aya otorgado las correspondientes condiciones para tal e.igencia! Se trata,
entonces, de las discusiones de la responsabilidad del su(eto por su 'ec'o, o la lla"ada
culpailidad o responsailidad por el hecho.
A'ora, ta"bin en este caso, un principio "aterial co"o seEalba"os re%uiere
de su i"ple"entacin, y ta"bin en un anlisis en el solo ni#el conceptual puede ser
)or"ali$ado! ?or"ali$acin %ue 'a sucedido en el pensa"iento pura"ente dog"tico,
%ue parti del dog"a o presuncin del lla"ado lire aledr$o y %ue por tanto la
inter#encin puniti#a del Estado sobre el su(eto, ten+a una )unda"entacin absoluta y
no era cuestin de de)inicin desde ob(eti#o pol+tico-cri"inales en un siste"a
de"ocrtico! ?or"ali$acin %ue ta"bin se produce con la lla"ada pre#encin
general positi#a %ue al partir de la presuncin de derec'o %ue la pena integra sobre la
base del rea)ian$a"iento de la conciencia (ur+dica, reduce a la persona a un puro ente
(ur+dico, y por tanto es in"anente a l su )idelidad o in)edilidad al derec'o! 0uego ese
es el )unda"ento absoluto de la inter#encin puniti#a del Estado1 pero "s all de
estas cuestiones conceptuales es necesario considerar los aspectos propios a la
i"ple"entacin de este principio! En pri"er lugar, 'ay %ue seEalar %ue nuestro
siste"a en su con(unto y en espec+)ico el siste"a penal, establece )uertes
estig"ati$aciones por ra$ones econ"icas, sociales, culturales y a/n tnicas en ciertos
casos, %ue restringen la autono"+a tica de la persona )rente al Estado, con#irtindola
"s bien en un ob(eto de instru"entali$acin1 con lo cual entonces, se desnaturali$a el
principio de responsabilidad, pues se otorga al Estado un derec'o sobre el su(eto, en
ra$n de sus caracter+sticas econ"icas, sociales, culturales o tnicas! Es decir, de
alg/n "odo e"erge la tendencia de un derec'o penal de autor %ue aparece rea)ir"ado
por un predo"inio #ulgar de la idea de peligrosidad del positi#is"o naturalista, %ue,
co"o ya lo 'i$o en su oportunidad al enunciar su tesis, desde las personas %ue estaban
en la crcel predica tal rasgo de peligrosidad, precisa"ente respecto de los
"arginali$ados por el siste"a! Con lo cual, entonces, nue#a"ente se cae en un c+rculo
#icioso diablico! Es decir, %uienes su)ren una desigualdad distribucin de bienes, en
ra$n de ese d)icit social, son luego ade"s caracteri$ados co"o esencial"ente
peligrosos, y por tanto se parte de una presuncin de responsabilidad respecto de ellos
en la pra.is del siste"a penal!
Por otra parte, el siste"a penal y sus operadores tienden a no considerar las
di)erenciaciones e.istentes, al interior del siste"a entre las personas, lo cual es bsico
para una real e)icacia del principio de igualdad en relacin a la dignidad de la persona
y a su responsabilidad! Cierta"ente, el siste"a no puede e.igir la "is"a
responsabilidad a a%uellos %ue se "ue#en en "undo de cdigos di)erentes a los
'o"ogneos, co"o es el caso de los ind+genas, de los niEos, de los en)er"os "entales,
etc! Es decir, la perspecti#a pol+tico cri"inal del principio de responsabilidad o
culpabilidad se con#ierte en un desa)+o, en la "edida en %ue es necesario establecer las
garant+as necesarias con el ob(eto %ue el siste"a y sus operadores den cuenta por una
parte de %u 'an 'ec'o para otorgar a esa persona las condiciones su)icientes %ue le
posibiliten la respuesta %ue se le est e.igiendo, y por otra parte, de las circunstancias
en %ue esta persona se encontraba, a pesar de esas condiciones su)icientes otorgadas,
per"itan e.igir dic'a respuesta!
Es por eso %ue sie"pre responsailidad es igual a e&igiilidad" esto es, se trata
de deter"inar y por tanto garanti$ar %u es lo %ue puede e.igir el siste"a y sus
operadores de una persona, y ello no es una cuestin de )unda"entacin absoluta o
pura"ente dog"tica, sino una cuestin a resol#er desde las bases "is"as de los
ob(eti#os de un siste"a de"ocrtico!
E2 E) (+i!-i(i, "# )' I!"#&!i"'" P#+s,!')
Por /lti"o y sin natural"ente agotar todos los principios garantistas, es un
principio ele"ental de un derec'o penal de"ocrtico, %ue pro#iene igual"ente de un
principio de dignidad de la persona y su autono"+a tica, el de la indemnidad
personal: es decir, la sancin a aplicar no puede a)ectar al ciudadano en la esencia de
su persona ni sus derec'os, la persona no puede ser instru"entali$ada por la sancin,
no puede ser "edio para )ines "s all de ella "is"a, ni ta"poco se le puede cercenar
de tal "odo sus derec'os %ue ello i"pli%ue una li"itacin e.tre"a de sus capacidades
de desarrollo personal! En tal sentido, en nuestros pa+ses 'ay %ue luc'ar contra la
prctica de sanciones para-estatales %ue dan lugar a una doble tica en 0atinoa"rica,
por una parte constituciones en las cuales se recogen todas las declaraciones de
derec'os 'u"anos y por otra parte, una organi$acin de )acto dirigida o apoyada desde
el Estado, %ue #iola todos estos derec'os1 co"o denuncian todos los organis"os
internacionales: la tortura, el desapareci"iento )or$ado de personas, las e(ecuciones
su"arias, por citar a%uellas transgresiones "s gra#es, son )recuentes en "uc'os de
nuestros pa+ses! Es uno de los pri"eros proble"as %ue tiene %ue a)rontar una pol+tica
cri"inal de"ocrtica, con el ob(eto de garanti$ar %ue ello no suceda o no #uel#a a
suceder!
Pero no slo en el "bito para-estatal 'ay gra#es transgresiones al principio de
la inde"nidad personal, sino ta"bin en las sanciones propia"ente estatales! En ese
sentido 'ay %ue garanti$ar la no aplicacin de la pena de "uerte, de la pena de presidio
perpetuo y de las penas e.cesi#a"ente largas de pri#acin de libertad o de pri#acin
de derec'os, pues todas ellas a)ectan a la esencia de los derec'os de la persona,
i"pidindole entonces su desarrollo!
2s a/n, aparece 'oy cri"ino-lgica"ente co"probado, y "s en nuestros
pa+ses, los e)ectos de despersonali$acin de las penas pri#ati#as de libertad! 0as penas
pri#ati#as de libertad i"plican una doble #iolencia, por una parte, por el e)ecto
desintegrador sobre la persona, y por otra por ser de carcter discri"inatorio, ya %ue
general"ente recaen precisa"ente sobre personas %ue 'an tenido gra#es d)icit
sociales, pues por lo general, las personas %ue estn en cual%uier crcel del "undo, son
a%uellos %ue pertenecen a los sectores "s des)a#orecidos de la sociedad!
&e all+ %ue 'a de tenderse a aplicar lo "enos posible la plena pri#ati#a de
libertad y a buscar sustituti#os o bien alternati#as a ella, con el ob(eto (usta"ente de
e#itar sus e)ectos noci#os para la persona! 2s a/n, dada la co-responsabilidad del
Estado, las sanciones 'an de conte"plar cuando el caso lo re%uiera, )or"as de apoyo a
la persona con el ob(eto de %ue en el )uturo pueda resol#er sus con)lictos sociales de
un "odo di)erente al de los 'ec'os delicti#os! 0a pena o sancin no puede ser
si"ple"ente un castigo1 sino tiene %ue o)recer alternati#as di)erentes para la solucin
de los con)lictos! Es por eso %ue las penas ta"poco pueden ser r+gidas en su "+ni"o,
sino %ue 'an de ser abiertas, con el ob(eto %ue el (u$gador, llegado el caso, y de
acuerdo con el principio de necesidad, de la pena, +nti"a"ente ligado al de
inde"nidad personal, pueda prescindir ta"bin de ello!
El principio de la necesidad de la pena 'a de regir todo el siste"a penal, ya
desde la persecucin policial, ya %ue a "enudo por e(e"plo, en 'ec'os de poca "onta,
la detencin de un (o#en puede ser su"a"ente per(udicial y sin e"bargo, basta con
lla"ar a la )a"ilia, al asistente social respecti#o, o a la educadora, en el "is"o sentido
en el proceso penal ta"bin tiene %ue #erse in)luido por la necesidad de la pena y por
tanto en gran cantidad de delitos puede ser pre)erible ter"inar el proceso con una
conciliacin y no con una sentencia condenatoria!
Inde"nidad personal y necesidad de la pena son un desa)+o pol+tico cri"inal en
cuanto re%uiere de garanti$acin en nuestro siste"a, dado el 'ec'o %ue la "ayor+a de
las personas a las cuales se les aplica la pena en nuestros pa+ses, son a%uellas %ue
pertenecen a los sectores "s des)a#orecidos de las sociedad!
III2 A MODO DE CONCLUSI3N
En de)initi#a, perspecti#a pol+tico cri"inal signi)ica deter"inacin de los
principios bsicos de un derec'o penal de"ocrtico, dilucidacin de su contenido,
pero desa)+o pol+tico cri"inal signi)ica entender %ue todo principio es slo un
progra"a de accin y re%uiere por ello de i"ple"entacin en una realidad concreta, la
nuestra 0atinoa"ericana con el ob(eto de establecer sino algo di)erente al derec'o
penal co"o dec+a Hadbduc', por lo "enos un &erec'o penal "s 'u"ano, esto es
/nica"ente de los 'o"bres y para los 'o"bres!
PREGUNTAS:
0a discri"inali$acin y des(udiciali$acin %ue restringe el "bito del derec'o
penal, `no cree ud! %ue nos 'ace pensar en tendencias abolicionistasa
No, el plantea"iento abolicionista lle#a a la desaparicin del &erec'o penal y
esto es lo %ue 'a sostenido! ;tra cosa total"ente di)erente es el plantea"iento de %ue
la inter#encin puniti#a est regida por el principio de la */lti"a ratio*, y 'oy los
organis"os internacionales no sola"ente 'ablan de */lti"a ratio* sino de *e.tre"a
ratio*! Es decir %ue la inte#encin puniti#a sola"ente debe plantearse cuando se trata
de a)ecciones gra#es o bienes (ur+dicos, o sea de a%uellos intereses considerados "s
ele"entales y bsicos dentro de la organi$acin social!
Co"o se sabe, desde los inicios de una in#estigacin policial ocurren sucesos
gra#es y se est a)ectando a los derec'os de la persona! Se produce all+ una
contradiccin ine#itable, pues por una parte, entre las constituciones estn planteando
la proteccin a los derec'os )unda"entales y a los derec'os 'u"anos! Cual%uier
Constitucin de 'oy dice en su pri"er art+culo %ue la base de todo el siste"a social es
la libertad de las personas, su dignidad sin e"bargo, (usta"ente el &erec'o penal, lo
pri"ero %ue a)ecta es la libertad y la dignidad de las personas, ya sea a tra#s de la
pena de prisin, o de las estig"ati$aciones %ue signi)ican #arias "edidas del &erec'o
penal! Por eso les 'e dic'o %ue el &erec'o penal #a a ser, sie"pre "ientras 'aya
Estado, una la"entable necesidad! Eso 'ay %ue restringirlo al "+ni"o posible y de(ar
el resto a pol+ticas econ"icas, sociales, culturales, ta"bin de carcter de control de
un tipo in)or"al dentro de los siste"as sociales! Por eso es %ue el &erec'o penal solo
tiene de li"itarse a regir en a%uellos aspectos "+ni"os y bsicos dentro del siste"a!
Algo total"ente di)erente es lo %ue plantea la teor+a del abolicionis"o penal,
%ue pretende la sustitucin co"pleta del &erec'o penal! 0o cual a "i parecer es 'oy
una %ui"era y podr+a producir e)ectos total"ente contrarios a los )ines %ue esa teor+a
pretende perseguir, co"o ya se 'a de"ostrado en algunos siste"as sociales, donde aun
en cosas parciales se pretendi la abolicin total1 co"o un e(e"plo en Cali)ornia o
Suecia, cuando se plante la total abolicin de la pena de prisin o de las crceles y
%ue lo /nico %ue se consigui )ue au"entar una serie de controles discri"inatorios y
%ue a)ectaban "uc'o "s a la persona!
`Cree ud! %ue el desapareci"iento de personas deber+a de tipi)icarse en toda la
legislacin penal latinoa"ericanaa
Go creo %ue no 'ay %ue con)undir! Cuando se 'abla de &erec'o penal "+ni"o,
no es sola"ente de una tendencia descri"inali$adora, sino ta"bin de una tendencia
cri"inali$adora! Se trata de a#eriguar cules son a%uellos intereses "s i"portantes de
la sociedad y cules son las a)ecciones "s gra#es a esos intereses, y ello puede
i"plicar discri"inali$acin, pero ta"bin cri"inali$acin! Para el caso, del castigo a
todas a%uellas a)ecciones a la calidad del consu"o1 del de todos los delitos
sociecon"icos, o delitos ecolgicos! Est de"ostrado en cual%uier pa+s %ue la
daEosidad de a)ecciones co"o las e(e"pli)icadas, es "uc'o "s signi)icati#a %ue
cual%uiera de a%uellos delitos tradicionales! Se trata de "iles de personas a)ectadas por
ese daEo! &e "odo, entonces, %ue no es sola"ente un proceso de discri"inali$acin,
sino ta"bin de cri"inali$acin!
Es e#idente desde esta perspecti#a %ue 'ay ciertos derec'os o intereses %ue
a)ectan a toda la 'u"anidad co"o tal, %ue son el patri"onio de toda la 'u"anidad,
co"o es el caso de la tortura, el desapareci"iento )or$ado de personas o las
e(ecuciones 'u"anas! Esas a)ecciones a la 'u"anidad co"o tal, al patri"onio
'u"ano, deben ser (usta"ente penali$adas!
Para pa+ses latinoa"ericanos co"o El Sal#ador, %ue 'a #i#ido en con)licto
durante 47 aEos consecuti#os, `Considerar+a usted la posibilidad de in#estigar sobre la
lla"ada patolog+a de la #iolencia del post-guerra, con el )in de deter"inar a(ustes en la
pol+tica cri"inal y legislacin penal en generala
En todo pa+s %ue 'a pasado por un con)licto, parece %ue el estudio de la
#iolencia y de los procesos %ue generan la #iolencia es de una i"portancia bsica para
ese pa+s! Es ese el descubri"iento de la #ida, la re#elacin de la #ida y la condena por
todos los procesos de generacin de la #iolencia! Es la pri"era )or"a para llegar a la
pa$, para llegar (usta"ente a las #+as no #iolentas!
LA MUJER ANTE EL DERECHO PENAL
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"##/larra*##.ht'
Elena +arra*ri4

Luisiera reali$ar en pri"er lugar algunas consideraciones sociales: la "u(er est
#icti"i$ada en casa ,con el traba(o do"stico-, en el traba(o ,salarios desiguales,
"ayor di)icultad de contratacin, "enor pro"ocin-, en la calle ,el "iedo a las
agresiones-, en su #ida se.ual ,la i"portancia de la reputacin-, en la #ida social
,bbella co"o una "u(er, lista co"o un 'o"brec-, en el lengua(e ,se 'abla de b$orrasc,
pero no parecen e.istir b$orrosc-!
0a i"portancia terica de este aspecto es conte"plar si el derec'o crea estas
di)erencias, las reproduce o las co"bate!
Para ello "e propongo estudiar tres "bitos: 4! 0as nor"as penales1 7! 0a aplicacin
de estas nor"as1 8! Su e(ecucin!
12 NORMAS PENALES
0as preguntas %ue "e propongo contestar son: a! `Es bneutralc el derec'o
penala, y b! `Puede un derec'o penal bliberalc ,neutral- proteger a las "u(eresa
Para ello ser con#eniente di)erenciar el trato de la "u(er co"o su(eto acti#o ,cuando
esta reali$a un delito- al de la "u(er co"o #+cti"a del delito!
1212 C$'!", )' &$.#+ #s s$.#%, '-%i1, "#) "#)i%,2
En principio no pareciera 'aber di)erencia de trato cuando la "u(er es autora de
un delito! 0a e.presin bEl %uec, con la cual se inicia la "ayor+a de los tipos penales,
se 'a entendido tradicional"ente co"o una e.presin %ue abarca a a"bos gneros ,4-!
Es "s, en una pri"era lectura pudiera concluirse %ue cuando el legislador 'a
to"ado en consideracin el gnero de la "u(er lo 'a 'ec'o para atenuar la pena!
E(e"plo de ello ser+an los delitos b'onoris causac ,aborto, in)anticidio y abandono de
)a"ilia- ,7-!
Sin e"bargo %uisiera introducir algunas re)le.iones %ue pueden "ati$ar esta
pri"era conclusin de un derec'o penal neutral ,en cuanto al gnero-!
a- 0a pri"era de ellas 'ace re)erencia a la institucin de la leg+ti"a de)ensa!
Ba sido puesto de relie#e por estudiosas )e"eninas anglosa(onas,8- %ue los re%uisitos
e.igidos por esta institucin la con#ierten en una causa di)+cil"ente aplicable a las
"u(eres %ue "atan a su "arido por causa de "alos tratos recibidos!
En electo, un anlisis de los re%uisitos e.igidos pareciera re)or$ar la tesis de %ue
stos se llenan de contenido desde una perspecti#a "asculina!
- Agresin ileg+ti"a! &e"os por descontado %ue la situacin de los "alos tratos
es e)ecti#a"ente constituti#a de una agresin ileg+ti"a ,9-!
El proble"a )unda"ental #iene dado por la e.igencia del re%uisito de %ue el
ata%ue sea bin"inentec! En e)ecto, ello ser di)+cil, ya %ue precisa"ente en situaciones
de in"inencia lo nor"al es %ue la "u(er no responda ,por desigualdad de )uer$as o por
"iedo a un "al "ayor-! Con lo cual es probable %ue la "u(er responda cuando la
in"inencia del ata%ue ya 'a pasado ,y a/n no se 'a producido el pr.i"o-!
- Necesidad racional del "edio e"pleado! Parta"os de la constelacin en %ue la
"u(er "ata al "arido1 cierto es %ue la leg+ti"a de)ensa no e.ige proporcionalidad
entre el "edio de ata%ue y de de)ensa, sino %ue se con)or"a con el de bracionalidadc
del "edio e"pleado!
Sin e"bargo, ello plantea la proble"tica de dilucidar si la respuesta de la
"u(er )ue racional respondiendo a preguntas co"o `por %u no se escapa, `por %u
no lo denuncia, `por %u tu#o %ue "atara!
El proble"a es si estos criterios de racionalidad son contestados de acuerdo a la
perspecti#a del b'o"bre "edioc o al de la b"u(er "edia ,"altratada-c! Pues para ellas
son )cil"ente contestables: por%ue no sab+a dnde ir, por%ue no pod+a de(ar a los
niEos, por%ue en co"isar+a no le aceptaron la denuncia o se la aceptaron pero ella tu#o
%ue #ol#er a casa, por%ue no dispon+a de un "edio de "enor intensidad %ue el "atar
para responder a las agresiones )+sicas del "arido, etc!
0a conclusin pudiera ser %ue la leg+ti"a de)ensa est pensada para ata%ues
puntuales de e.traEos y para de)ensores ,'o"bres- %ue puedan repeler el ata%ue de un
"odo "enos lesi#o %ue ocasionando la "uerte ,Sc'ul'o)er, 466<-! ,:-
E.isten, en e)ecto, otras #+as para intentar e.culpar estos casos! As+, en Estados
3nidos se 'a 'ec'o alusin al bs+ndro"e de "u(er "altratadac ,AalNer, 46C9, cit! por
Sc'ul'o)er, 466<-, un s+ndro"e %ue #endr+a caracteri$ado por un ciclo de #iolencia-
i"potencia, "iedo constante, e.tre"ada percepcin para detectar cundo se iniciar el
ata%ue y senti"iento de pasi#idad ,aprendida-!
Sin e"bargo, concluir %ue la "u(er %ue no puede conseguir el a"paro del
art+culo C!9 puede alegar el art+culo C!4 no es, a "i parecer -"as all de sus #enta(as
prcticas- una solucin idnea! En e)ecto, el "ensa(e %ue se est dando es %ue su
respuesta no )ue racional ,sino irracional-, %ue 'ab+a otra respuesta racional ,`cula- y
%ue ella su)ri un trastorno "ental transitorio!
Si asu"e la racionalidad de sus actos corre el riesgo de ser considerada
culpable, si es declarada inocente corre el riesgo de ser considerada loca!
b- 3n segundo e(e"plo de ,aparente- neutralidad es el delito de
'o"lcidioKparricidio! Es probable %ue la "uerte e(ecutada por una "u(er tenga sie"pre
la cuali)icacin de ale#osa ,apro#ec'a %ue su "arido est dor"ido-, con lo cual la
pena a aplicar ser nor"al"ente "s se#era!
c- En los "rgenes del derec'o penal debe"os seEalar dos e(e"plos
adicionales:
- 0a prostitucin! No es delito, pero, en base al &ecreto-0ey de 8 de "ar$o de
46:5, es considerada una acti#idad il+cita! En el estudio reali$ado por Hodr+gue$
Ha"os ,46CC-, de la (urisprudencia del Tribunal Supre"o se destacan notas co"o el
bco"ercio de una "u(erc, la bpro"iscuidadc ,'abitualidad- e incluso la bprostitucin
#iciosac ,e(ercida sin contraprestacin econ"ica-!
Sorprende ,a- %ue todas estas conductas estn re)eridas a co"porta"ientos de la
"u(er! Nada se dice respecto a la solicitud del 'o"bre ni a la pro"iscuidad del %ue
solicita 'abitual"ente!
- 0a delincuencia (u#enil, donde la palabra cla#e es se.uali$acin! As+, en
Estados 3nidos en el "bito de la status o))ences ,delitos re)eridos a (#enes, co"o
por e(e"plo #agabundeo, )ugas de casa, etc!- se obser#a un distinto trato y e.igencias
respecto de las c'icas (#enes ,#er los estudios a"ericanos en 2iralles, 46C8-!
0os distintos par"etros por los %ue se "ide el co"porta"iento se.ual de las
c'icas respecto de los c'icos, (unto a una ideolog+a %ue 'a en)ati$ado la necesidad de
proteger a las c'icas, 'a co"portado %ue el tipo de )altas por el %ue se arresta a las
c'icas (#enes sean "ayor"ente co"porta"ientos irregulares o in"orales ,bi"propios
de una c'icac-!
Ta"bin en Catalunya el estudio de los "enores %ue 'an pasado por el Tribunal
Tutelar entre 46=6 y 46C9, reali$ado por Ele(abarrieta, "uestra %ue bdonde aparecen
las di)erencias "s notables es en las )altas de ga"berris"o, conducta in"oral e
insu"isin a los padres, todas ellas con altos porcenta(es en las c'icas y "uy escasa o
nula incidencia en los c'icosc!
Este dato re#ela, en opinin del in#estigador, la distinta e.igencia de
co"porta"iento ,"s su"iso, "s obediente, "s "oral- %ue rige, de )or"a
di)erenciada, para cada gnero!
12; C$K!", )' &$.#+ #s 1A-%i&' "#) "#)i%,
Tradicional"ente, slo la se.ualidad de la "u(er era protegida "ediante los
clsicos delitos contra la 'onestidad ,actual"ente contra la libertad se.ual-!
Puede e)ecti#a"ente considerarse loable el 'ec'o de %ue el legislador 'aya
#isto necesario au"entar la proteccin de la "u(er en otros "bitos! A este )in
responde la introduccin de los delitos %ue 'acen re)erencia a la #iolencia do"stica
,art! 97:- ,5- y los %ue se re)ieren al i"pago de pensiones ,art! 9C= bis-!,=-
0os co"entarios cr+ticos con los %ue la doctrina penal 'a acogido la re)or"a
suscitan dos tipos de re)le.iones:
a- 0a di)icultad de co"binar la blgica del derec'oc con la bnecesidad de
proteccin de las "u(eresc
Es ya antigua la contradiccin en la %ue se debate el )e"inis"o: `&eben
e.igirse los "is"os derec'os y ser tratadas iguales %ue los 'o"bres ,pol+tica de la
igualdad- o debe precisa"ente e.istir un reconoci"iento de la di)erencia ,pol+tica de la
di)erencia-a ,S"art, 46C6, C7-!
Esta pol"ica re)le(a, de "odo paralelo, una posible tensin con los principios
de un derec'o penal liberal %ue se "ani)iesta en:
- Tipos penales neutros! 0as re)or"as %ue introduce el legislador en a%uellos
delitos contra la libertad se.ual pretenden 'acer tipos neutros! As+, destacada"ente en
el delito de #iolacin ,C-! Sin e"bargo, %ue ello deba #erse co"o un a#ance desde el
punto de #ista )e"inista es discutible! Al respecto seEala 0os ,4667- %ue el "ensa(e
%ue se e"ite es %ue bcual%uierac puede 'acer el delito de #iolacin, con lo %ue se
oculta %ue ,"ayoritaria"ente- es un delito de un gnero en contra de otro, propio de
una sociedad en la cual e.iste (erar%u+a de gneros!
- Creacin de delitos de peligro abstracto! 0a anticipacin de la punicin a la
lesin del bien (ur+dico: El )uncionario %ue solicitare ,arts! 8C8-8C9- ,a/n cuando no
e.ista lesin o peligro-1 la presuncin de inseguridad en el i"pago de pensiones ,art!
9C= bis- para el %ue basta el "ero i"pago o incluso la i"puntualidad en el pago!
Se alude ta"bin a la ausencia de un bien (ur+dico co"o acontece con la
e%uiparacin %ue reali$a el art+culo 9C= bis de las pensiones ali"enticias con las
pensiones co"pensatorias! Es di)+cil %ue el i"pago de estas /lti"as lesionen la
seguridad!
- Principio de igualdad! Seg/n Heig ,46C5, 747-74:- #ulnerado en el art+culo
9C= bis por no castigar de )or"a si"ilar el incu"pli"iento de las obligaciones
establecidas en el con#enio ,co"o por e(e"plo el rgi"en de #isitas- y colocando b,!!!-
co"o situacin co"/n al padre iner"e )rente a la "ala )e de la "adre,!!!-c
; la #ulneracin ta"bin del principio de igualdad %ue obser#a >ustos
,4664,5:-, consistente en %ue el art+culo 97: slo castigue al cnyuge y no al e.traEo!
- Principio de proporcionalidad! 0a e.acerbacin de la pena ,co"parable a la
del 'o"icidio- en el delito de #iolacin ,art! 976-!
; incluso el 'ec'o de %ue en la agra#acin de la )alta del art+culo :C7!7 el (ue$
deba i"poner necesaria"ente el arresto "enor en toda su e.tensin, con lo cual la
pena es igual o "ayor cuando a un )a"iliar no causa lesin %ue cuando un e.traEo
causa una lesin!
- Principio de daEo a terceros! 0a reciente restriccin del delito de e.'ibicin de
"aterial pornogr)ico ,art! 987- 'ubiera sido sin lugar a dudas discutido en a"bientes
)e"inistas, en los %ue se considera %ue tal tipo de acti#idad contribuye a e.tender
"itos de %ue las "u(eres son sado"aso%uistas y %ue la #iolencia es una )or"a de
placer!
Si"ilar proble"tica suscitar+a la prostitucin, acti#idad %ue, de acuerdo a
deter"inadas #oces )e"inistas, debiera ser sin duda pro'ibida para el 'o"bre!
- Principio de binters p/blicoc! En tanto es conocido %ue en la dcada de los
aEos oc'enta se 'a e.igido un "ayor protagonis"o de la #+cti"a para iniciar el
proceso y cesarlo cuando considera su pretensin satis)ec'a ,6-, aparece claro %ue en
los delitos dictados para proteger a las "u(eres el n)asis se sit/a en el e.tre"o
contrario, esto es, i"pedir su carcter de pri#ado o incluso se"i-pri#ado! As+ se
restringe la posibilidad de %ue sea la ,"u(er- #+cti"a %uien inicie el procedi"iento, la
e)icacia del perdn, e incluso no se "enciona co"o e.cusa absolutoria en el delito de
i"pago de pensiones ,art! 9C= bis- el pago de la "is"a ,de "odo si"ilar a lo regulado
respecto al delito de c'e%ue en descubierto del art! :58 bis b-!
- Presuncin de inocencia! Lue conlle#a la e.igencia de corroborar la
declaracin de la #+cti"a en el delito de #iolacin o en el delito de #iolencia
do"stica, la prueba de la ausencia de consenti"iento, etc!
Todo ello agudi$a el proble"a: `C"o deben 'acerse las cosasa `Lu debe
pre#alecera Probable"ente la respuesta sea blos derec'os del acusadoc! Pero, co"o
seEala Caringella-2ac&onald ,46CC,485-, son los 'o"bres ,en "asculino- los %ue 'an
dicta"inado %ue lo bob(eti#oc y lo b#aliosoc, en esta delicada balan$a, son los
derec'os de los 'o"bres ,en "asculino- por enci"a de la proteccin de las #+cti"as!
Co"o aguda"ente obser#a 0os ,4667, 89-, bel concepto )ilos)ico del contrato
social ,o la posicin inicial elaborada por Fo'n HaJls, 46=7- est basado en la
asuncin de %ue los legisladores racionales ,o los )ilso)os del derec'o- 'arn nor"as
(ustas en tanto sepan %ue no estarn e.entos de ellas sea cual sea la posicin %ue
e#entual"ente lleguen a ocupar en la #ida! Pero los legisladores del pasado sab+an %ue
no iban a acabar siendo "u(eres y eran incapaces de apreciar lo %ue signi)icaba ser
"u(er y %u era o no rele#ante si e)ecti#a"ente 'ubiesen sido "u(eres!
b- `Bu+da al derec'o penal o )uncin si"blica del derec'o penala
0os autores, con e.cepciones, acostu"bran a criticar la b'uida al derec'o
penalc1 las autoras, con e.cepciones, acostu"bran a recla"ar la )uncin si"blica del
derec'o penal!
Be planteado los argu"entos en otro lugar ,0arrauri, 4664-, por lo %ue slo
recoger a grandes tra$os la discusin!
Por un lado, dic'a proteccin puede a/n considerarse insu)iciente! No es "i
posicin, pero %uien tenga una con)ian$a des"edida en el derec'o penal puede
cierta"ente alegar %ue deber+an introducirse "s delitos: el acoso se.ual ,Dega Hui$,
4664-, reintroducir el incesto co"o delito autno"o, supri"ir el l+"ite de edad en los
delitos de estupro, aplicar el delito de o"isin de socorro al padre %ue abandona a la
"u(er y al 'i(o, etc! ,II Congreso de 2u(eres Abogadas, 46CC-!
0as partidarias de acudir al derec'o penal recla"an la inter#encin del "is"o!
No dudan de su ine)icacia, pero no entienden por %ue deben ser precisa"ente ellas las
%ue deban prescindir del derec'o penal! Arguyen %ue la ausencia del derec'o penal del
"bito pri#ado re)uer$a la i"agen de %ue all+ el Estado no inter#iene y de %ue rige la
bley del "s )uertec: el "arido! Es ob#io %ue la re)or"a legal no solucionar los
proble"as de las "u(eres, pero uno de los proble"as de las "u(eres es precisa"ente el
contenido de deter"inadas leyes, y por eso 'ay %ue "odi)icarlas!
Ga %ue el derec'o penal no cu"ple su )uncin instru"ental de e#itar los delitos,
lo "+ni"o %ue se le puede e.igir al derec'o penal es %ue cu"pla la )uncin si"blica:
%ue en#+e el "ensa(e a la sociedad de %ue dic'as conductas son delitos y %ue no deben
ser toleradas!
0o peor %ue sucede cuando se recurre al derec'o penal es %ue el "ensa(e
si"blico es e%u+#oco: el proble"a real parece solucionado con la si"ple
pro"ulgacin de una ley, algo no e.cesi#a"ente costoso1 en segundo lugar cada
proceso de notoria publicidad en el cual se a)ir"a la inocencia del acusado
, recurdese los recientes casos en EE!33!- re)uer$a la i"agen de la "u(er "entirosa y
del pobre 'o"bre acusado! bEn un sentido si"blico, cada proceso de #iolacin no
condenado es una #ictoria de los #alores )alocntricosc ,S"art, 46C6, 89-!
El recurso al derec'o penal tiene costes adicionales: una e.tensin de la
intro"isin del Estado en "bitos cada #e$ "ayores1 una e.tensin del derec'o penal1
una aplicacin selecti#a de las penas %ue acostu"bran recaer sobre los sectores "s
#ulnerables de la poblacin1 una alian$a e.traEa con el Estado %ue al tie"po %ue
protege con re)or"as legales, "antiene intactas las estructuras %ue per"iten el
surgi"iento de este delito en pri"er lugar1 una con)usin de "odelos y ob(eti#os
distintos, %ue oscilan entre la reconstruccin de la )a"ilia o el )ortaleci"iento de la
autono"+a de la "u(er!
;2 APLICACION DE LAS NORMAS
`Se aplican las nor"as penales de )or"a bneutraca &e nue#o es con#eniente
distinguir dos situaciones!
;21 L' L",!' "#)i!E$#!%#M
Bablar en este caso de un trata"iento des)a#orable puede parecer en un
principio parad(ico, ya %ue si alguna teor+a 'a go$ado de predica"ento para e.plicar
la ra$n de la escasa delincuencia )e"enina 'a sido la btesis de la caballerosidadc!
En lo %ue S"aus ,466<- 'a cali)icado de aplicacin grotesca de la perspecti#a
del eti%ueta"iento, la tesis de la caballerosidad sostiene %ue el "enor +ndice de
"u(eres encarceladas no obedece a %ue stas delincan "enos, sino a un ,presunto-
trato ben#olo por parte de los (ueces ,4<-!
Es di)+cil dar una respuesta /nica al interrogante de si la "u(er %ue delin%ue es
"e(or tratada por los Tribunales! &e nue#o 'ay #arias consideraciones %ue pueden
des"entir o a"inorar esta bcaballerosidadc!
- En pri"er lugar, de acuerdo con S"aus ,466<-, no es el bse.oc la #ariable
)unda"ental del trato "s ben#olo %ue recibir+a la "u(er, sino el bse. appelc, algo
"uy distinto!
- En segundo lugar, la "u(er puede recibir un trato "s ben#olo cuando el
delito o su situacin personal responda a las e.pectati#as de co"porta"iento
)e"enino! Sin e"bargo, recibir un trato "s se#ero cuando el delito no sea
espec+)ica"ente )e"enino o cuando ella no se adecue a la i"agen de "u(er
con#encional ,casada, con 'i(os, dependiente econ"ica"ente, respetable!!!-!
Esto es la #ariable adicional al tipo de delito %ue se to"a en consideracin en el
"o"ento de deter"inar la pena, #ar+a en )uncin del gnero! En los 'o"bres es su
situacin pro)esional ,status-, en las "u(eres es su situacin )a"iliar ,C'esney-0ind,
46C=, 484-!
&e acuerdo a esta autora, puede obser#arse c"o la "u(er %ue carece del
control in)or"al representado por la )a"ilia es la %ue recibe todo el peso de la ley ,44-1
ella es doble"ente des#iada, al 'aber #ulnerado el cdigo penal y el cdigo nor"ati#o
%ue regula los co"porta"ientos adecuados a cada gnero!
G es %ue, co"o ya a)ir"ara 0o"broso, bpor ser una doble e.cepcin
-indi#idual y social-, la "u(er cri"inal es un "onstruoc!
- Ta"bin se destaca %ue en este trato "s ben#olo pueden in)luir otras
#ariables legales no relacionadas con el gnero, destacada"ente el tipo de delito
reali$ado por la "u(er ,no #iolento, no indicador de peligrosidad- o la ine.istencia de
un delito pre#io! A ello se une %ue la "u(er, a pesar de 'aber tenido un papel
secundario en el delito reali$ado con su pare(a, acostu"bra a asu"ir todo el
protagonis"o para e#itar una "ayor condena del 'o"bre si ste ya es reincidente
,Soteras, 4667-!
- ?inal"ente, por lo %ue respecta a las transgresiones reali$adas por "u(eres
(#enes, es de destacar %ue stas no reciben un trato "s ben#olo %ue el de sus
congneres! El "iedo latente a una se.ualidad preco$, a la posibilidad de utili$ar su
cuerpo, puede e.plicar %ue en este "bito se produ$ca un "ayor interna"iento de las
c'icas (#enes!
Co"o obser#a @on$le$ ,46C:-, en 46== la "edida de interna"iento 'ab+a sido
aplicada un 4<P a #arones y en un 88P a "u(eres1 tendencia sta con)ir"ada por
Ele(abarrieta 'asta el aEo 46C4!
0a dure$a de la "edida aparece "s real$ada si se recuerda %ue las )altas %ue
dan lugar al interna"iento son bconductas irregularesc o bga"berris"oc!
;2; L' &$.#+ 1A-%i&'
&esde 'ace una dcada se detect la escase$ de delitos contra las "u(eres en las
estad+sticas o)iciales, lo cual lle# a concluir %ue en la e.plicacin de la ci)ra oscura
del delito la #ariable del gnero era ta"bin decisi#a!
Ta"poco las encuestas de #icti"i$acin 'an conseguido solucionar este
proble"a, entre otros )actores por%ue 'asta reciente"ente no preguntaban por este tipo
de delitos, y si se preguntaba estando el "arido delante era de lo "s pre#isible %ue la
"u(er no contestase ,47-!
Incluso debe destacarse %ue los estudios de #icti"i$acin destacan
caracter+sticas psicolgicas de la "u(er co"o si )uesen stas ,la pasi#idad, la tendencia
a la auto-destruccin, el con)or"is"o- en #e$ de la posicin subordinada de la "u(er
en la relacin, lo %ue la con#ierte en #+cti"a!
&escubiertas las "u(eres #+cti"as, el trato %ue recib+an las "u(eres por parte de
la polic+a y en los Tribunales se aleg co"o )actor %ue e.plicar+a la escase$ de
denuncias de "u(eres y ello "oti# %ue se 'ablase de la #icti"i$acin secundaria!
En un estudio reali$ado por Puri)icacin @utirre$ ,466<- en el %ue se
e.a"inaron 4:< e.pedientes ,46C= y pri"er se"estre de 46CC- se obser#a la inutilidad
del siste"a penal para con las "u(eres %ue denunciaban "alos tratos!
Ello obedec+a a #arias ra$ones ,@utirre$, 466<, 484-:
a- 0a polic+a no to"aba en serio las denuncias de las "u(eres! Se las
disuad+a de presentarla o si la to"aban no le daban curso! Ello se 'a intentado
co"batir "ediante circulares %ue en)ati$an el deber de no desani"ar, la obligacin de
dar resguardo de la denuncia, de in)or"ar de los derec'os, la necesi dad de recoger
dic'os delitos en las estad+sticas, la reali$acin de cursos de )or"acin, la instauracin
de co"isar+as de "u(eres en algunas ciudades!
b- Son citadas a e.a"en del "dico )orense despus de bastante tie"po de
'aber presentado la denuncia, el cual reali$a un in)or"e rutinario en base al parte
"dico, %ue ya consta en el e.pediente, sin #er a la paciente1 ello se acent/a por%ue
ta"bin el parte "dico de lesiones se 'ace de )or"a rutinaria!
c- 0os )iscales tienden a ser pasi#os en la persecucin de estos 'ec'os y
aplican e.cesi#a"ente la presuncin de inocencia en )a#or del agresor, )alta de
pruebas, o en base a lo dispuesto en el art+culo 4<9 0ECr ,48-! &e lo cual se deduc+a
%ue las )altas del art+culo :C7!7 slo pod+an ser perseguibles a instancia de las
o)endidas y en consecuencia les era aplicable el perdn ,art! 447!:-!
As+, de los 4:< e.pedientes e.a"inados, una #e$ descontadas las 48
absoluciones con perdn del o)endido, slo e.isten 4= sentencias condenatorias, y en
8C de las CC absolutorias constan lesiones! &ebe ad#ertirse %ue las "u(eres
acostu"bran a ir sin abogado, por lo %ue la cali)icacin del )iscal es "uy i"portante!
d- 0os Fueces no se to"an en serio las denuncias, seEalan %ue las "u(eres
no co"parecen y si co"parecen perdonan, solicitando incluso un certi)icado con)or"e
'an desistido! 2ani)iestan, asi"is"o, contar con un arsenal de penas inadecuadas: la
"ulta re#ert+a en el pecunio )a"iliar, no e.isten depsitos donde cu"plir el arresto
"enor! &estacan, )inal"ente, %ue estas denuncias se interponen co"o paso pre#io a
una separacin ci#il, "ani)estndose en contra de %ue el siste"a penal sea utili$ado
para bpreconstituir pruebac!
A pesar de %ue el estudio es pre#io a la relor"a de 46C6, son e.presi#as las
conclusiones de dic'a in#estigadora: bSi no 'ay #oluntad de sancionar, 'uelga 'acer
re)or"as legales %ue son #aciadas de contenido en la prctica! G esta #oluntad de
sancionar toda#+a no se #e en los lu$gadosc ,@utirre$, 466<, 485-!
Podr+a"os concluir seEalando %ue el proble"a es %ue blas nor"as no se
aplicanc, con lo cual slo 'ar+a"os retrotraer la pregunta a un "o"ento anterior:
b`por %u no se aplicanac
En un e.celente estudio de Perla Bai"o#ic' ,466<- respecto de los "alos tratos
a las "u(eres, se parte de una i"agen acuEada por 0oren$ ,cit! por Bai"o#ic',
466<,CC-, %ue se deno"ina b"o#i"iento reorientati#oc: bAs+, por e(e"plo, da uno un
puEeta$o en la "esa en lugar de darlo sobre el rostro de %uien lo eno(, precisa"ente
por%ue lo retienen ciertas in'ibiciones! 0a "ayor+a de los casos %ue se conocen de
"o#i"ientos reorientadores estn relacionados con un co"porta"iento agresi#o
pro#ocado por un ob(eto %ue, al "is"o tie"po, inspira te"or-c!
0a pregunta es, en consecuencia: `por %ue no blo retienen ciertas in'ibicionesc
,al "arido-a, `por %u la "u(er no es capa$ de inspirar te"ora,49-!
G la respuesta a estos interrogantes estriba, de acuerdo a Bai"o#ic', en los
"ecanis"os de legiti"acin %ue )uncionan en el "bito pri#ado ,4:-!
Estereotipos y con#enciones sociales, re)eridos tanto al 'o"bre co"o la "u(er,
%ue (usti)ican:
- 3na de"ostracin de la autoridad por parte del "arido ,b%uin lle#a los
pantalonesc- y la posibilidad adicional de 'acer uso del "altrato co"o instru"ento
educati#o co"o con los niEos ,b"u(eres y niEos pri"eroc-!
- 3n senti"iento de propiedad ,boiga, %ue es "i "u(erc- y %ue por ello puede
ser ob(eto de agresin ,es un apndice, bla costillac-! 0a responsabilidad )e"enina en
apaciguar al "arido y lle#ar la casa ,bel sitio de la "u(erc-, %ue conlle#a la presuncin
de la "u(er co"o pro#ocadora y causante de la ira ,castigo-!
- El "ito de la "u(er pasi#a %ue lo acepta y le gusta ,bseEal %ue te %uierec- y
del 'o"bre de naturale$a i"petuosa!
Co"o apunta Bai"o#ic' ,466<, 4<<-, estos distintos cdigos nor"ati#os %ue
legiti"an en el "bito pri#ado lo %ue en el p/blico se considera inad"isible, cu"plen
la )uncin de establecer un e)ecti#o control social sobre las "u(eres y ta"bin b,!!!-
espec+)ica"ente, de canali$acin de descontentos en un "bito %ue no perturba el
orden y )unciona"iento del siste"a socialc!
Esta persistencia de estereotipos co"porta, co"o ad#ierte Bai"o#ic' ,466<,
6C-4<7-, %ue a pesar del ca"bio en la percepcin social de estas conductas co"o
co"porta"ientos negati#os, no se produ$ca un "ayor n/"ero de denuncias, sino un
"ayor oculta"iento!
Ello es debido )unda"ental"ente a dos "oti#os: en pri"er lugar, por%ue
supone ad"itir el )racaso en el "bito )a"iliar, y en segundo lugar por%ue la presencia
de la polic+a no se considera una solucin al in#adir el espacio a)ecti#o pri#ado con
criterios p/blicos ,inocenteKculpable, detenidoKsin pruebas-! Ni la "u(er %uiere
castigar, ni la "u(er desea #er a su "arido eti%uetado y castigado co"o un delincuente
,45-!
Si"ilares estereotipos son detectados por "/ltiples estudios )e"inistas ,cit! por
&a#is-?ait', 46C=, 4C=-4CC- en los delitos contra la libertad se.ual:
a- 0as "u(eres son las %ue pro#ocan!
b- 0as "u(eres dicen no cuando %uieren decir s+!
c- Si se rela(an ,las "u(eres-, les gusta!
d- 0as "u(eres decentes ,%ue estn en su casa o con su "arido- no son
#ioladas!
e- No es un delito gra#e, era bro"a!
)- Es necesario protegerse de )alsas denuncias: "u(eres despec'adas,
"entirosas, #engati#as!
G de nue#o es posible retrotraer la ausencia de denuncias y la e.igencia de
re%uisitos no pre#istos en la ley ,4=- a la persistencia de estos estereotipos!
0a reluctancia de la "u(er a denunciar por "iedo a ser so"etida a e.a"en para
deter"inar si es una b#+cti"a inocentec ,%ue no 'a pro#ocado-1 si es una #+cti"a
apropiada ,el e.a"en de su #ida se.ual anterior-1 la e.igencia de probar la ausencia de
consenti"iento ,%ue se 'a resistido-1 la pretendida especialidad del delito de #iolacin
y la necesidad de corroborar el testi"onio de la #+cti"a ,)alta de credibilidad-!
No es de e.traEar, pues, %ue nu"erosas "u(eres %ue 'an recurrido al siste"a
penal con la esperan$a de encontrar un poder %ue co"pense el del 'o"bre, se 'an
encontrado con un poder %ue no lo 'a des"entido o lo 'a re)or$ado1 de a'+ la
conclusin de %ue el derec'o penal es ta"bin un poder patriarcal!
<2 LA EJECUCION DE LA PENA
3n recurso usado para e.plicar la escasa presencia de "u(eres en las crceles 'a
sido el de %ue stas acostu"bran a ser sentenciadas a 'ospitales psi%uitricos ,bbad or
"adc- ,4C-!
Pero aun cuando son sentenciadas a pena de crcel, ta"poco en la crcel son
ob(eto del "is"o trato %ue reciben sus pare(as! Tres son las ideas %ue "e interesa
destacar: a- %ue la crcel es de por s+ una pena "s se#era para la "u(er1 b- %ue en el
trata"iento %ue sta recibe en la crcel pri"a su rol do"stico por enci"a del
ocupacional1 c- %ue la "edicali$acin %ue se detecta responde al estereotipo de "u(er
'istrica!
Se 'a obser#ado %ue la crcel ya es de por s+ una "ayor a)renta para la "u(er!
Ello es debido a #arios )actores:
- 0a "aternidad! 0a "u(er e"bara$ada, la "u(er con 'i(os %ue su)re si los tiene
dentro ,por )alta de espacio y )alta de libertad- y si los de(a )uera ,e.peri"entado co"o
una de(acin de sus deberes de "adre- ,Pi-Sunyer-Dendrell, 4667-!
- &ependencia y soledad a)ecti#as! 0as decisiones de la "u(er acostu"bran a
estar "s subordinadas a la pare(a ,%ue 'ar despus- ,Soteras, 4667- y padecen "ayor
soledad, ya %ue cuando ellas acostu"bran a estar presas ta"bin lo estn sus pare(as, y
si no lo estn stos no de"uestran la "is"a solidaridad ,>ona, 4667-!
- &esigualdad en el trato de las (#enes y pre#enti#as! No e.iste un centro de
"enores, al igual %ue para los (#enes1 en el caso de las presas (#enes, stas #an
directa"ente a la crcel de "u(eres adultas ,Soteras, 4667-!
0os +ndices de crcel pre#enti#a son si"ilares para las "u(eres %ue los 'o"bres
,>ona, 4667-, lo cual puede representar una discri"inacin por%ue los delitos por los
cuales acostu"bran a ser acusadas son de "enor gra#edad %ue los de los 'o"bres!
Ta"bin la e.istencia de un "enor n/"ero de crceles de "u(eres pro#oca %ue
stas estn peor acondicionadas o "s ale(adas de los n/cleos urbanos, con la
consiguiente di)icultad de co"unicacin!
- &i)icultad de reinsercin! 3na "ayor desorientacin (ur+dica y una "ayor
di)icultad de conseguir piso y traba(o! Ade"s, se acostu"bra a aceptar "e(or la
detencin del 'i(o %ue de la 'i(a ,Soteras, 4667-!
Be seEalado %ue, adicional"ente, el trata"iento dentro de las crceles tiende a
en)ati$ar el rol do"stico por enci"a del ocupacional!
SeEale"os en pri"er lugar %ue en general e.iste una "enor o)erta de progra"as
re'abilitadores! Ello no slo es una "er"a en su )or"acin, sino %ue ade"s i"pide la
aplicacin de re"isin de penas por el traba(o ,?abin, 4667-!
A'ora bien, los %ue e.isten ,pelu%uer+a, costura-, sal#o contadas e.cepciones,
#an destinados a crear ba"as de casac!
Si re-sociali$ar signi)ica enseEar a%uello %ue no se sabe, a%uello necesario para
reintegrarse a la sociedad, pareciera %ue la "u(er no sab+a ser "adre, esposa, a"a de
casa, y %ue precisa"ente esto es lo %ue necesita para reinsertarse a la sociedad
,&obas'-&obas', 46C5, 4C7-!
G ello no de(a de ser parad(ico si resulta ser cierto %ue la "ayor+a de ellas no
son "adres de )a"ilia con#encionales!
?inal"ente, se 'a obser#ado %ue el estereotipo de la "u(er co"o una "u(er
e"ocional, con)licti#a, conduce a una "ayor "edicali$acin!
Esta "ayor con)licti#idad, percibida por los traba(adores y asistentes de las
crceles de "u(eres, puede obedecer a %ue deter"uiadas in)racciones slo lo son
cuando son reali$adas por "u(eres!
As+, por e(e"plo, Canteras ,466<, 789-, en su estudio de "u(eres presas,
"enciona co"o co"porta"ientos at+picos la prostitucin, la 'o"ose.ualidad y el
consu"o de drogas y alco'ol! &udo %ue los dos /lti"os )igurasen co"o consu"os
at+picos en un estudio de 'o"bres encarcelados, pero es seguro %ue el pri"ero ni
si%uiera se "encionar+a!
Adicional"ente, la i"agen de una "enor peligrosidad respecto de los 'o"bres
conduce a una "enor e.igencia de seguridad e incluso al uso de un #ocabulario
distinto: las internas #s! los presos, las 'abitaciones #s! las celdas! Pero, en
contrapartida, ante con)lictos e.presados de )or"a pac+)ica no e.iste un intento
negociador, a di)erencia de lo %ue acostu"bra a suceder con los planes pac+)icos de los
'o"bres ,?ernnde$, 4667-46
Por lo %ue se re)iere a las "edidas alternati#as, Allen, ,46C6, =8-, en un estudio
concien$udo, 'a con)ir"ado %ue las "ultas son escasa"ente aplicadas a los delitos
reali$ados por "u(eres ,bde todos "odos, las "u(eres no tienen dineroc-, y el traba(o
de utilidad social tiene escaso )uturo ante un "ercado laboral caracteri$ado por la
b)e"ini$acin de la pobre$ac!
B2 A MODO DE CONCLUSION
&espus de este anlisis espero estar "s cerca de poder contestar el
interrogante con el %ue inici la con)erencia: pienso %ue el siste"a penal, en su trato a
las "u(eres, es un re)le(o de la posicin social, a/n subordinada, de las "u(eres1 en
este sentido, no crea las di)erencias, pero se recrea en ellas!
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NOTAS:
M Pro)esora Titular de &erec'o Penal 3ni#ersidad de >arcelona!
4! No de(a de ser curioso, sin e"bargo! %ue para abarcar a a"bos gneros se utilice sie"pre el "asculino!
Ello no constituye un proble"a *por%ue 'o"bre es al "is"o tie"po un tr"ino genrico y no genrico, con lo
cual las "u(eres se encuentran presas en una contradiccin lingS+stica de )or"idables proporciones: descubren
%ue estn siendo de)inidas co"o 'o"bres y co"o no-'o"bres de )or"a si"ultnea* ,A&A2S-AAHE,
46C9!9C7-! 3n e(e"plo de ello puede #erse en la siguiente argu"entacin: *&e la nue#a redaccin del prra)o
7do! del art+culo 976 se deri#a clara"ente %ue slo puede ser su(eto acti#o de este delito el 'o"bre! tanto por la
utili$acin del prono"bre relati#o "asculino ,*el %ue*- co"o por la accin t+pica %ue tiene %ue reali$ar ,*acceso
carnal*-* ,2uEo$ Conde! 46C6!84- ,el subrayado es "+o-! &e lo cual se desprende %ue *El %ue!!!* es un )also
neutro!
7! Ta"poco puedo de(ar de obser#ar %ue esta atenuacin se produce por ra$n de la reputacin se.ual! G
sin e"bargo, no se conte"plan circunstancias co"o: a- abandono a)ecti#o y econ"ico de la "u(er por parte del
padre del niEo1 b- e.pulsin de la "u(er del 'ogar paterno! y c- 'aber recurrido pre#ia"ente a la Autoridad
co"petente sin obtener su ayuda ,II Congreso de 2u(eres Abogadas! 46CC-! Con lo cual se da una i"agen de la
"u(er preocupada por su reputacin se.ual, en #e$ de una sociedad %ue deter"ina la reputacin social de sus
"u(eres en base a consideraciones se.uales ,0EES, 46C6-!
8! 3n su"ario de la discusin puede #erse en SCB30B;?EH,466<-1 en portugus! #ase PITAHH;
,4664-!
9! Lue ello no era tan ob#io lo resalta el 'ec'o de %ue la re)or"a de 46C6 debe en)ati$ar el castigo de la
#iolencia *con cual%uier )in* ,art!97:- intentando e.cluir ab initio la alegacin de un derec'o de correccin por
parte del "arido respecto de la "u(er ,>EH&3@;, 46C6, 4<5-!
:! En este sentido puede ser indicati#o el gran n/"ero de "u(eres presas por delitos de 'o"icidio,
parricidio y asesinato, pero no por delitos de lesiones ,las ci)ras pueden obtenerse en Canteras, 466<-!
5! 3tili$o esta deno"inacin a pesar de estar de acuerdo con lo %ue "ani)iestan @elst'orpe-2orris ,466<,
449- de %ue el t+tulo de #iolencia do"stica esconde %uin pega a %uien!
=! 2s co"ple(as aparecen las re)or"as re)eridas a los delitos contra la libertad se.ual por cuanto el
"oti#o de las "is"as obedece a "#iles distintos %ue el de au"entar la proteccin de las "u(eres!
C! Es cierto %ue la "u(er puede ser su(eto acti#o del delito de #iolacin! "s all del tono (ocoso utili$ado
cuando se acostu"bra a "encionar esta posibilidad! Pense"os en el caso de "enores! Pero la cuestin estriba en
%ue la "u(er no acostu"bra a de"ostrar su poder "ediante la i"posicin de la se.ualidad!
6! S+, soy consciente de %ue este principio no pro#iene del derec'o penal liberal!
4<! 3na re)utacin con#incente puede #erse en 2iralles! T! ,46C8! 4:8-4:5-!
44! Puede ser indicati#o %ue la "ayor+a de "u(eres encarceladas son o bien "adres precoces, separadas o
co'abitando con alg/n 'o"bre ,Canteras! 466<!7<7-77=-, esto es, no responden al canon con#encional de
e"adre de )a"iliae!
47! 3na discusin al respecto puede #erse en Canteras ,466<, 65-66- y 0arraur+ ,4667-!
48! &ebiera entenderse dic'o art+culo derogado por la /lti"a re)or"a del Cdigo Penal de 46C6!
49! Hecurrir en e.clusi#a a la )ortale$a )+sica es inadecuado! @eneral"ente, el 'o"bre no descarga su
agresi#idad sobre el (e)e, aun cuando ste sea un es"irilado! Aun si el )actor )+sico )uera decisi#o deber+a
deter"inarse la responsabilidad social en la creacin de cuerpos )e"eninos %ue: si son bonitos son Incapaces de
de)enderse y si son capaces para de)enderse son eti%uetados de d"ari"ac'osd! 0a construccin del cuerpo
)e"enino puede leerse en el e.celente art+culo de >artNy ,46CC-!
4:! *,!!!- de )or"a si"ilar, la e.plicacin de Sut'erland respecto de toda acti#idad delicti#a es %ue las
personas no son innata"ente "alas! sino %ue "as bien aprenden de)iniciones de la #iolencia %ue la 'acen
aceptable! Ello se puede e.plicar desde "/ltiples perspecti#as tericas, pero la cuestin esencial es %ue los
'o"bres deben tener una de)inicin de la #iolencia co"o co"porta"iento o respuesta leg+ti"a* ,Sc'Jart$,
46CC, 8C4-!
45! Es por ello por lo %ue se reco"ienda la necesidad de creacin de instituciones inter"edias!
4=! Al respecto,#ease Suay ,4667-!
4C! En EspaEa! cuando "enos 'asta 46C8 la ci)ra de "u(eres internadas en 'ospitales psi%uitricos en #irtud
de condena penal es, de acuerdo con 2iralles! T! ,46C8!456-, irrele#ante! Sin e"bargo, debe obser#arse ,2orris,
46C=!:7- %ue la *"ayor locura* ,'istrcas, neurticas, e"ocionales, depresi#as!!!- de las "u(eres se utili$a no
slo co"o una e.plicacin causal de la delincuencia )e"enina, sino ta"bin para e.plicar la escasa delincuencia
)e"enina! Este argu"ento tan poli#alente aduce: la locura es a las "u(eres lo %ue el delito es a los 'o"bres!
46! Acertada"ente, aEade ?ernande$ %ue #alores %ue se propugnan en la sociedad, co"o el de solidaridad,
son rec'a$ados cuando stos son reali$ados por reclusas! G #alores %ue no son real$ados en la sociedad -la
#iolencia co"o un "todo para diri"ir con)lictos- son #lidos para responder a los plantes!
LA ESCUELA DEL CRIMEN
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#9/galean#9.ht'
E0*ar0o :aleano.
Econo"+a de i"portacin, cultura de i"postacin, reino de la tilinguer+a:
esta"os todos obligados a e"barcarnos en el crucero de la "oderni$acin! En las
aguas del "ercado, la "ayor+a de los na#egantes est condenada al nau)ragio1 pero la
deuda e.terna paga, por cuenta de todos, los pasa(es de la "inor+a %ue #ia(a en pri"era
clase! 0os e"prstitos de la ban%uer+a "undial, %ue per"iten atiborrar de nue#as cosas
in/tiles a la "inor+a consu"idora, act/an al ser#icio del purapintis"o de nuestras
clases "edias y de la copianditis de nuestras clases altas1 y la tele#isin se encarga de
con#ertir en necesidades reales a las de"andas arti)iciales %ue el norte del "undo
in#enta sin descanso y e.itosa"ente proyecta sobre el sur y sobre el este!
Pero `%u pasa con los "illones y "illones de (#enes latinoa"ericanos
condenados a la desocupacin o a los salarios de 'a"brea En ellos, la publicidad no
esti"ula la de"anda, sino la #iolencia1 entre ellas esti"ula la prostitucin! 0os a#isos
procla"an %ue %uien no tiene no es: %uien no tiene auto, o $apatos i"portados, o
per)u"es i"portados, es un nadie, una basura1 y as+ la cultura del consu"o i"parte
clases para el "ultitudinario alu"nado de la escuela del cri"en!
Al apoderarse de los )etic'es %ue brindan e.istencia a las personas, cada
asaltante %uiere ser co"o su #+cti"a! 0a *tele* o)rece el ser#icio co"pleto: no slo
enseEa a con)undir la calidad de #ida con la cantidad de cosas, sino %ue ade"s brinda
cotidianos cursos audio#isuales de #iolencia, %ue los #ideo(uegos co"ple"entan! El
cri"en es el espectculo "s e.itoso de la pantalla c'ica! *@olpea antes de %ue te
golpeen*, aconse(an los "aestros electrnicos de niEos y (#enes! *Ests solo, slo
cuentas contigo*! Coc'es %ue #uelan, gente %ue estalla: *T/ ta"bin puedes "atar*!
Crecen las ciudades, las ciudades latinoa"ericanas ya estn siendo las "s
grandes del "undo, y con las ciudades, a rit"o de pnico, crece el delito! Ciudades
inso"nes: unos no duer"en por la necesidad de atrapar las cosas %ue no tienen, otros
no duer"en por el "iedo de perder las cosas %ue tienen!
0a ansiedad consu"idora no es la /nica pro)esora de la escuela del cri"en! Ella
act/a aco"paEada por la in(usticia social, una pro)esora "uy e)ica$ en sociedades
donde la opulencia o)ende escandalosa"ente al 'a"bre, y ta"bin dicta all+ sus
lecciones la i"punidad del poder, %ue enseEa predicando con el "al e(e"plo en
sociedades donde los %ue "andan "atan y roban sin re"ordi"iento ni castigo!
Este "undo del )inal de siglo, %ue con#ida a todos al ban%uete pero cierra la
puerta en las narices de la "ayor+a, es al "is"o tie"po igualador y desigual! Nunca el
"undo 'a sido tan desigual en las oportunidades %ue brinda, pero ta"poco 'a sido
nunca tan igualador en las ideas y costu"bres %ue i"pone! 0a igualacin obligatoria,
%ue act/a contra la di#ersidad cultural de bic'o 'u"ano, i"pone un totalitaris"o
si"trico al totalitaris"o de la desigualdad de la econo"+a, i"puesto por el >anco
2undial, el ?ondo 2onetario Internacional y otros )unda"entalistas de la libertad del
dinero! En el "undo sin al"a %ue se nos obliga a aceptar co"o /nico "undo posible
no 'ay pueblos, sino "ercados1 no 'ay ciudadanos, sino consu"idores1 no 'ay
naciones, sino e"presas1 no 'ay ciudades, sino aglo"eraciones1 no 'ay relaciones
'u"anas, sino co"petencias "ercantiles!
Nunca 'a sido "enos de"ocrtica la econo"+a "undial, nunca 'a sido el
"undo "s escandalosa"ente in(usto! 0a desigualdad se 'a "ultiplicado en treinta
aEos! En 465<, el 7<P de la 'u"anidad, el %ue "s ten+a, era treinta #eces "s rico
%ue el 7<P %ue "s necesitaba! En 466<, la di)erencia entre la prosperidad y el
desa"paro 'ab+a crecido al doble, y era de sesenta #eces! G en los e.tre"os de los
e.tre"os, entre los ricos ri%u+si"os y los pobres pauperr+si"os, el abis"o resulta
"uc'o "as 'ondo! Su"ando las )ortunas pri#adas %ue aEo tras aEo e.'iben, con
obscena )ruicin, las pginas porno)inancieras de las re#istas ?orbes y ?ortune, se
llega a la conclusin de %ue 4<< "ulti"illonarios disponen actual"ente de la "is"a
ri%ue$a %ue 4!:<< "illones de personas!
0a desigualdad econ"ica tiene %uien la "ida! El >anco 2undial, %ue tanto
'ace por "ultiplicarla, la con)iesa, por e(e"plo, en su Aorld de#elop"ent report de
4668! G la con)ir"an las Naciones 3nidas ,3nited Nations de#elop"ent progra""e,
Bu"an de#elop"ent report, 4669-! 0a igualacin cultural, en ca"bio, no se puede
"edir! Sus de"oledores progresos, sin e"bargo, ro"pen los o(os! 0os "edios de
co"unicacin de la era electrnica, "ayoritaria"ente puestos al ser#icio de la
inco"unicacin 'u"ana, nos estn otorgando el derec'o a elegir entre lo "is"o y lo
"is"o, en un tie"po %ue se #ac+a de 'istoria y en un espacio uni#ersal %ue tiende a
negar el derec'o a la identidad de sus partes! Se 'ace cada #e$ "s unni"e la
adoracin de los #alores de la sociedad de consu"o!
0a econo"+a "undial necesita un "ercado de consu"o en perpetua e.pansin
para %ue no se derru"ben sus tasas de ganancia, pero a la #e$ necesita, por la "is"a
ra$n, bra$os %ue traba(en a precio de ganga en los pa+ses del sur y el este del planeta!
0a segunda parado(a es 'i(a de la pri"era: el norte del "undo dicta rdenes de
consu"o cada #e$ "s i"periosas, dirigidas al sur y al este, para "ultiplicar a los
consu"idores, pero en "uc'o "ayor "edida "ultiplica a los delincuentes!
0a in#itacin al consu"o es in#itacin al delito! 0eyendo las pginas policiales de los
diarios se aprende "s sobre las contradicciones sociales %ue en las pginas sindicales
o pol+ticas! All+ estn los alegres "ensa(es de "uerte %ue la sociedad de consu"o
e"ite!
EL SACRIFICIO DE LA JUSTICIA EN LOS ALTARES DEL
ORDEN LOS PRISIONEROS(*)
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#;/galean#;.ht'
E0*ar0o :aleano
El Estado, %ue (a"s #a preso, asesina por accin y por o"isin! Cr+"enes por
accin: a )ines del aEo pasado la polic+a "ilitar de H+o de Faneiro reconoci
o)icial"ente %ue #en+a "atando ci#iles a un rit"o oc'o #eces "s acelerado %ue el
aEo anterior, "ientras la polic+a de los suburbios de >uenos Aires ca$aba (#enes
co"o si )ueran pa(aritos! Cr+"enes por o"isin: al "is"o tie"po, cuarenta en)er"os
del riEn "urieron en el pueblo de Caraur/, en el nordeste de >rasil, por%ue la salud
p/blica les 'ab+a 'ec'o dilisis con agua conta"inada! G en la pro#incia de 2isiones,
en el noreste de Argentina, el agua potable conta"inada por los plaguicidas, generaba
bebs con labios leporinos y de)or"aciones en la "dula espinal!
En la era de las pri#ati$aciones y el "ercado libre, el dinero se propone
gobernar sin inter"ediarios! `Cul es la )uncin %ue se atribuye al Estadoa El Estado
debe ocuparse de la disciplina de la "ano de obra barata, condenada a salarios enanos,
y a la represin de las peligrosas legiones de bra$os %ue no encuentran traba(o: un
Estado (ue$ y gendar"e, y poco "s! &e los ser#icios p/blicos ya se encargar el
"ercado1 y de la pobre$a, gente pobre, regiones pobres, ya se ocupar &ios, si la
polic+a no alcan$a! 0a ad"inistracin p/blica solo puede dis)ra$arse de "adre piadosa
"uy de #e$ en cuando, atareada co"o est en consagrar sus "enguadas energ+as a las
)unciones de #igilancia y castigo!
En el proyecto neoliberal, los derec'os p/blicos se reducen a )a#ores del poder,
y el poder se ocupa de la salud p/blica y de la educacin p/blica co"o si )ueran
)or"as de caridad p/blica!
2ientras tanto crece la pobre$a y crecen las ciudades y crecen los asaltos y las
#iolaciones y los cr+"enes! *0a cri"inalidad crece "uc'o "s %ue los recursos para
co"batirla*, reconoce el 2inistro de Interior del 3ruguay! 0a e.plosin del delito se
#e en las calles, aun%ue las estad+sticas o)iciales se 'agan las ciegas, y los gobiernos
latinoa"ericanos con)iesan, de alguna "anera, su i"potencia! Pero el poder (a"s
con)iesa %ue est en guerra contra los pobres %ue genera, en pleno co"bate contra las
consecuencias de sus propios actos! *0a delincuencia crece por culpa del narcotr)ico*,
suelen decir los #oceros o)iciales, para e.onerar de responsabilidad a un siste"a %ue
arro(a cada #e$ "s pobres a las calles y a las crceles y %ue condena cada #e$ "s
gente a la desesperan$a y a la desesperacin!
0as cu"bres irradian el "al e(e"plo de su i"punidad! Se castiga aba(o lo %ue
se aplaude arriba! El robo c'ico es delito contra la propiedad, el robo en gran escala es
el derec'o de los propietarios: uno es asunto del Cdigo Penal, el otro pertenece a la
rbita de la iniciati#a pri#ada! El poder, %ue elogia el traba(o y a los traba(adores en
sus discursos pero los "aldice en sus actos, sin pudor alguno reco"pensa la
des'onestidad y la )alta de escr/pulos! 0a respetable tarea tiene por c"plices a los
grandes "edios de co"unicacin, %ue "ienten callando casi tanto co"o "ienten
diciendo!
G "ientras el poder enseEa i"punidad, esos grandes "edios y sobre todo la
tele#isin, di)unden "ensa(es de #iolencia y de consu"is"o obligatorio! 3na reciente
in#estigacin uni#ersitaria re#el %ue los niEos de >uenos Aires #en cada d+a cuarenta
escenas de #iolencia en la pantalla c'ica! `Cuntas escenas de consu"is"o #ena `A
cuntos e(e"plos de despil)arro y ostentacin asisten cada d+aa `Cuntas rdenes de
co"prar reciben los %ue poco o nada pueden co"prara `Cuntas #eces al d+a se les
taladra la cabe$a para con#encerlos de %ue %uien no co"pra no e.iste, y %uien no tiene
no esa Parad(ica"ente la tele#isin suele trans"itir discursos %ue denuncian la plaga
de #iolencia urbana y e.igen "ano dura , "ientras la "is"a tele#isin i"parte
educacin a las nue#as generaciones derra"ando en cada casa ocanos de sangre y de
publicidad co"pulsi#a! En ese sentido, bien podr+a decirse %ue sus propios "ensa(es
estn con)ir"ando su e)icacia "ediante el auge de la delincuencia!
0as )bricas de opinin p/blica ec'an leEa a la 'oguera de la 'isteria colecti#a,
y "uc'o contribuyen a con#ertir la seguridad p/blica en obsesin p/blica! Cada #e$
tienen "s eco los gritos de alar"a %ue se pronuncian en no"bre de la poblacin
inde)ensa ante el acoso del cri"en! Se "ultiplican los asustados, y los asustados
pueden ser "s peligrosos %ue el peligro %ue los asusta! Para acabar con la )alta de
garant+as de los ciudadanos se e.igen leyes %ue supri"en las garant+as %ue %uedan1 y
para dar "s libertad a los polic+as, se e.igen leyes %ue sacri)ican la libertad de todos
los de"s, incluso en pa+ses co"o el 3ruguay, donde las estad+sticas con)iesan %ue los
polic+as son en proporcin, los ciudadanos %ue "s delitos co"eten-!
No solo los #i#idores de la abundancia se sienten a"ena$ados! Ta"bin la clase
"edia, y ta"bin nu"erosos sobre#i#ientes de la escase$: pobres %ue su)ren el asalto
de otros pobres "s pobres o "s desesperados! En sociedades %ue pre)ieren el orden
a la (usticia 'ay cada #e$ "s gente %ue aplaude el sacri)icio de la (usticia en los
altares del orden: 'ay cada #e$ "s gente con#encida de %ue no 'ay ley %ue #alga ante
la in#asin de los )uera de la ley! Bay un cla"or creciente por la pena de "uerte en la
opinin p/blica de #arios pa+ses latinoa"enricanos1 y las "atan$as de los niEos por los
escuadrones parapoliciales de la "uerte en >ogot, H+o de Faneiro o en la ciudad de
@uate"ala son p/blica o secreta"ente aplaudidas por un sector considerable de la
sociedad! Se considera nor"al la tortura del delincuente co"/n, o de %uien tenga *cara
de,* y lla"a la atencin el silencio de algunos organis"os de derec'os 'u"anos, en
pa+ses dende la polic+a tiene la costu"bre de arrancar con)esiones "ediante "todos
de tortura idnticos a los %ue las dictaduras "ilitares aplicaron contra los presos
pol+ticos!
Presos: las dictaduras "ilitares ya no estn, pero las )rgiles de"ocracias
latinoa"ericanas tienen crceles 'inc'adas de presos! 0os presos son pobres, co"o es
natural, por%ue solo los pobres #an presos en pa+ses donde nadie #a preso cuando se
#iene aba(o un puente recin inagurado, cuando se derru"ba un banco #aciado por los
ban%ueros o cuando se desplo"a un edi)icio construido sin ci"ientos! Crceles
in"undas, presos co"o sardinas en lata, en su gran "ayor+a presos sin condena!
2uc'os, sin proceso si%uiera, estn a'+ no se sabe por %u! Si se co"para, el in)ierno
de &ante parece cosa de &isney! Continua"ente estallan "otines en estas crceles %ue
'ier#en! Entonces las )uer$as del orden cocinan a tiros a los desordenados y de paso
"atan a todos los %ue pueden, con lo %ue se ali#ia la presin de la superpoblacin
carcelaria 'asta el pr.i"o "ot+n!
En realidad, bien se podr+a decir %ue presos esta"os todos, %uien "s, %uien
"enos! 0os %ue estn en las crceles y los %ue esta"os a)uera! `Estn libres los presos
de la necesidad, obligados a #i#ir para traba(ar por%ue no pueden darse el lu(o de
traba(ar para #i#ira `G los presos de la desesperacin p%ue no tienen traba(o ni lo
tendrn, condenados a "al#i#ir a los $arpa$osa G los presos del "iedo, `esta"os
libresa `No esta"os todos presos del "iedoa Todo enre(ado: ya 'ay pla$as p/blicas
rodeadas de re(as en algunas ciudades latinoa"enricanas, y ya estn enre(adas las
casas de todos los %ue tene"os algo %ue perder, aun%ue sea poco, aun%ue sea nada1 yo
'e #isto re(as 'asta en algunos ranc'os de lata y "adera de los suburbios "s pobres!
0os de arriba y los del "edio y los de aba(o: en sociedades obligadas al sl#ese %uien
pueda aterrori$ados por los "anota$os de sus nu)ragos, esta"os todos presos: los
#igilantes y los #igilados, los elegidos y los parias!
0os 'ec'os se burlan de los derec'os! Hetrato de A"rica 0atina al )in del
"ilenio: sta es una regin del "undo %ue niega a sus niEos el derec'o de ser niEos!
0os niEos son los "s presos entre todos los presos, en esta (aula en donde se obliga a
la gente a de#orarse entre s+! El siste"a de poder, %ue no acepta "s #+nculo %ue el
pnico "utuo, "altrata a los niEos! A los niEos ricos los trata co"o si )ueran dinero! A
los niEos pobres los trata co"o si )ueran basura! G a los del "edio los tiene atados a la
pata del tele#isor!
En el ocano de los %ue necesitan, las islas de los %ue tienen "s tienden a
con#ertirse en lu(osos ca"pos de concentracin, donde los poderosos solo se
encuentran con los poderosos, y nunca pueden ol#idar, ni por un ratito, %ue son
poderosos! En algunas de las grandes ciudades latinoa"ericanas, donde los secuestros
se 'an 'ec'o costu"bre, los niEos ricos crecen encerrados dentro de una burbu(a de
"iedo! Babitan "ansiones a"uralladas, grandes casas o grupos de casas rodeadas de
cercos electri)icados y guardias ar"ados, y estn d+a y noc'e #igilados por los
guardaespaldas y por las c"aras de los circuitos cerrados de tele#isin! Dia(an, co"o
el dinero, en autos blindados! No conocen "s %ue de #ista la ciudad donde #i#en!
&escubren el subterrneo de Par+s o de Nue#a GorN, pero (a"s lo usan en Sao Paulo
o en la ciudad de 2.ico!
Ellos no #i#en en la ciudad donde #i#en! Tienen pro'ibido ese #asto in)ierno
%ue acec'a su "in/sculo cielo pri#ado! 2s all de las )ronteras del pri#ilegio, se
e.tiende una regin del terror donde la gente es "uc'a, )ea, sucia y peligrosa! En plena
poca de la globali$acin los niEos ricos no pertenecen a ning/n lugar! Crecen sin
ra+ces, despo(ados de identidad nacional, y sin "s sentido social %ue la certe$a de %ue
la realidad es una a"ena$a! Tienen por patria las "arcas de prestigio uni#ersal y por
lengua(e los cdigos internacionales! 0os niEos ricos de las ciudades "s di#ersas se
parecen en sus costu"bres, tanto co"o entre s+ se parecen los s'opping centers y los
aeropuertos, %ue estn )uera del tie"po y del espacio! Educados en la realidad #irtual,
los niEos ricos se deseducan en la ignorancia de la realidad real, %ue solo e.iste para
ser te"ida o para ser co"prada!
&esde %ue nacen son entrenados para el consu"o y para la )ugacidad, y
transcurren la in)ancia co"probando %ue las "%uinas son "s dignas de con)ian$a
%ue las personas! ?ast )ood, )ast cars, )ast li)e: "ientras esperen %ue llegue la 'ora del
ritual de iniciacin, cuando el pri"er Faguar o 2ercedes les sea regalado, ellos ya se
lan$an a toda #elocidad a las autopistas cibernticas, a toda #elocidad co"piten en las
pantallas electrnicas, y a toda #elocidad de#oran i"genes y "ercanc+as 'aciendo
$apping y 'aciendo s'opping!
2uc'o antes de %ue los niEos ricos de(an de ser niEos y descubran las drogas
caras %ue aturden la soledad y en"ascaran el "iedo, ya los niEos pobres estn
aspirando pega"ento! 2ientras los niEos ricos (uegan a la guerra con balas de rayos
lser, ya las balas de plo"o acribillan a los niEos de la calle! Algunos e.pertos lla"an
*niEos de escasos recursos* a los %ue disputan la basura con los buitres en los
suburbios de las ciudades! Seg/n las estad+sticas, 'ay setenta "illones de niEos en
estado de pobre$a absoluta, y cada #e$ 'ay "s y "s, en esta A"rica 0atina, %ue
)abrica pobres y pro'+be la pobre$a! Entre todos los re'enes del siste"a, ellos son los
%ue peor la pasan! 0a sociedad los e.pri"e, los #igila, los castiga, a #eces los "ata:
casi nunca los escuc'a, (a"s los co"prende!
Nacen con las ra+ces al aire! 2uc'os de ellos son 'i(os de )a"ilias ca"pesinas
%ue 'an sido brutal"ente arrancadas de la tierra y se 'an desintegrado en la ciudad!
Entre la cuna y la sepultura, el 'a"bre o las balas abre#ian el #ia(e! &e cada dos niEos
pobres, uno traba(a desplo"ndose a ca"bio de la co"ida o poco "s: #ende
c'uc'er+as en las calles, es la "ano de obra gratuita de los talleres y las cantinas
)a"iliares, es la "ano de obra "s barata de las industrias de e.portacin, %ue )abrican
$apatillas o ca"isas para las grandes tiendas del "undo! `G el otroa &e cada dos niEos
pobres uno sobra! El "ercado no lo necesita! No es rentable ni lo ser (a"s! G %uien
no es rentable, ya se sabe, no tiene derec'o a la e.istencia! El "is"o siste"a
producti#o %ue desprecia a los #ie(os e.pulsa a los niEos! 0os e.pulsa, y les te"e!
&esde el punto de #ista del siste"a el #ie(o es un )racaso, pero la in)ancia es un
peligro!
En "uc'os pa+ses latinoa"ericanos, la 'ege"on+a del "ercado est ro"piendo
los la$os de solidaridad y est 'aciendo tri$as el te(ido social co"unitario! `Lu tienen
los dueEos de nada en pa+ses donde el derec'o de propiedad se est con#irtiendo en el
/nico derec'o sagradoa 0os niEos pobres son los %ue "s )ero$"ente su)ren la
contradiccin entre una cultura %ue "anda consu"ir y una realidad %ue lo pro'+be! El
'a"bre los obliga a robar o a prostituirse1 pero ta"bin los obliga la sociedad de
consu"o %ue los insulta o)reciendo lo %ue niega! G ellos se #engan lan$ndose al
asalto! En las calles de las grandes ciudades se )or"an bandas de desesperados unidos
por la "uerte %ue acec'a! Seg/n la organi$acin Bu"an Hig'ts Aatc', los grupos
parapoliciales "atan seis niEos por d+a en Colo"bia y cuatro por d+a en >rasil! `G
ellasa Bay "edio "illn de niEas brasileEas %ue #enden el cuerpo, casi tantas co"o en
la India, y en la Hep/blica &o"inicana la prspera industria del turis"o o)rece
subastas de niEas #+rgenes!
Entre una punta y la otra, el "edio! Entre los %ue #i#en prisioneros del
desa"paro y los %ue #i#en prisioneros de la opulencia, estn los niEos %ue tienen
bastante "s %ue nada pero "uc'o "enos %ue todo! Cada #e$ son "enos esos niEos de
clase "edia! 0es con)isca la libertad, d+a tras d+a, la sociedad %ue sacrali$a el orden
"ientras genera el desorden! En estos tie"pos de inestabilidad social, cuando se
concentra la ri%ue$a y la pobre$a se di)unde a rit"o i"placable, `%uin no siente %ue
el piso cru(e ba(o los piesa 0a clase "edia #i#e en estado de i"postura, si"ulando
tener "s de lo %ue tiene, pero nunca le 'a resultado tan di)+cil cu"plir con esta
abnegada tradicin! Est, 'oy por 'oy, parali$ada por el pnico: el pnico a perder el
traba(o, el auto, la casa, las cosas, y el pnico de no llegar a tener lo %ue se debe tener
para llegar a ser! Nadie podr reproc'arle "ala conducta! 0a su)rida clase "edia sigue
creyendo en la e.periencia co"o aprendi$a(e de la obediencia, y con )recuencia
de)iende toda#+a el orden establecido co"o si )uera dueEa, aun%ue no es "s %ue una
in%uilina del orden, "s %ue nunca agobiada por el precio del al%uiler y el pnico del
desalo(o!
En el pnico, pnico de #i#ir, pnico de caer, cr+a a sus 'i(os! Atrapados en las
tra"pas del pnico, los niEos de clase "edia estn cada #e$ "s condenados a la
'u"illacin del encierro perpetuo! En la ciudad del )uturo, %ue ya est siendo presente,
los teleniEos, #igilados por niEeras electrnicas, conte"plarn la calle desde el balcn
o la #entana: la calle pro'ibida por la #iolencia, o por el pnico a la #iolencia1 la calle
donde ocurre el sie"pre peligroso, y a #eces prodigioso, espectculo de la #ida!
,M- Con)erencia ponunciada en el Auditorio de la ?acultad de &erec'o de la
3ni#ersidad de Costa Hica, el d+a 74 de (unio de 4665!
DELITOS SE6UALES Y FEMINISMO LEGAL: 7ALGUNAS8
MUJERES AL BORDE DE UN ATA9UE DE NERVIOS
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#;/%o&ino#;.ht'
Al%erto (o&inoB#C
*El rele#anta"iento de la e.istencia de pre(uicios %ue 'acen eclosin en el caso
de una #iolacin- "ac'is"o, patriarcalis"o- inserta un plano de lectura atracti#o, pero
ello no debe inducirnos a interpretar en otros casos %ue la ine.istencia de esos "is"os
pre(uicios i"pli%ue la constitucin transparente de la #erdad (udicial, ya %ue este
procedi"iento tortuoso se corresponde +nti"a"ente con la propia ra+$ del siste"a
(ur+dico co"o instru"ento "ediati$ador de con)lictos sociales*!
,C'ristian C;3HTIS, co"entario al libro 4a %oz tutelada. Violacin y
%oyeurismo-
*Pero de lo %ue estoy segura es de %ue no creer+a una )or"a leg+ti"a y e)ica$ de
resol#er esta clase de con)lictos su"ar otras #iolaciones a la ya acaecida!!!*!
,2ary >E0;??, co"entario al libro 4a %oz tutelada. Violacin y %oyeurismo-
*G #ol#e"os, entonces, a las garant+as y derec'os indi#iduales, tanto de
"u(eres co"o de 'o"bres! 0a otra ob(ecin ya 'a %uedado e.puesta: `por %u
entender %ue slo las "u(eres se 'allan e.puestas al riesgo del Estado de &erec'oa*!
,2art+n A>HE@f, co"entario al libro 4a %oz tutelada. Violacin y
%oyeurismo-
I2 E) (+,0)#&'
En los /lti"os aEos, el derec'o penal 'a su)rido un ata%ue intenso por parte de
un "o#i"iento %ue aboga por los derec'os de las #+cti"as del delito! Heuniones
cient+)icas, publicaciones,7- y re)or"as legislati#as,8- son e.presin clara e
ine%u+#oca de esta tendencia!
El deno"inado "o#i"iento por los derec'os de la #+cti"a, sin e"bargo, carece
de co'erencia pol+tica, y slo puede ser considerado co"o una unidad en la "edida en
%ue todos los grupos, actores e instituciones %ue lo co"ponen, se interesan por la
(usticia penal y por la posicin %ue la #+cti"a ocupa en ella! En e)ecto, a poco de
anali$ar las distintas e.presiones de este "o#i"iento encontrare"os propuestas %ue
intentan consolidar el es%ue"a puniti#o de (usticia penal, esta #e$ con cierta
participacin de la #+cti"a,9-, co"o ta"bin otras propuestas %ue, a tra#s de la
incorporacin de los intereses concretos de la #+cti"a, contienen respuestas no
puniti#as para el trata"iento de los casos de)inidos co"o penales,:-! &entro de este
/lti"o "arco, las propuestas con contenido no puniti#o pueden ser di)erenciadas
seg/n se pretenda "antener o no las caracter+sticas )unda"entales propias de la
ad"inistracin de (usticia penal! As+, el "odelo de (usticia reparatoria puede ser
)or"ulado por %uienes siguen encontrando (usti)icacin para la (usticia y el derec'o
penal, co"o ta"bin por %uienes se oponen radical"ente a la utili$acin del derec'o
penal co"o instru"ento de solucin de con)lictos y, por lo tanto, postulan la abolicin
del derec'o penal %ue conoce"os: los abolicionistas,5-!
Por otra parte, el "o#i"iento )e"inista, %ue reciente"ente 'a co"en$ado a
interesarse por las relaciones entre la posicin social del gnero )e"enino y el
derec'o,=-, 'a dirigido su atencin, en especial, 'acia el derec'o penal en el "bito de
los delitos se.uales! Este s/bito inters se e.plica a partir del 'ec'o de %ue la gran
"ayor+a de las #+cti"as de los delitos se.uales son "u(eres!
El proble"a de los delitos de agresin o #iolencia se.ual e.cede, en "uc'o, la
e.cepcional gra#edad %ue re#iste el 'ec'o concreto de la #icti"i$acin! En los
EE!33!, el 67P de las "u(eres 'an sido se.ual"ente atacadas de alguna )or"a o
acosadas se.ual"ente,C-, y el 99P de las "u(eres 'an sido #+cti"as de #iolacin o
tentati#a de #iolacin,6-! 2ientras las )e"inistas se %ue(an de %ue no se 'ace nada
para en)rentar el proble"a por el solo 'ec'o de %ue las #+cti"as son, casi
e.clusi#a"ente, "u(eres,4<-, lo cierto es %ue este tipo de agresin se.ual produce
consecuencias %ue e.ceden a"plia"ente la agresin "is"o!
0a situacin de #ulnerabilidad %ue genera el ele#ado +ndice de agresiones
se.uales contra las "u(eres condiciona pro)unda"ente sus #idas cotidianas! As+, se 'a
destacado %ue esta situacin 'ace concientes a las "u(eres de su propio cuerpo y, por
ello, %ue in)luye en su "anera de #estirse, de ca"inar, de sentarse! Esta to"a de
conciencia sobre sus cuerpos, gestos y actitudes es la consecuencia necesaria del
"iedo a ser #iolada! En las palabras de una autora %ue se 'a ocupado del te"a: *Todas
las "u(eres, incluso a%uellas %ue nuncan e.peri"entan una agresin se.ual, 'an
e.peri"entado el "iedo a la #iolacin!!! El "iedo a la #iolacin est sie"pre con
nosotras! gl a)ecta nuestras #idas de incontables "aneras, no slo en %ue senti"os
"iedo de ca"inar por la calle a#an$ada la noc'e, sino ta"bin en todas nuestras
relaciones con los 'o"bres, por super)iciales %ue sean!!!*,44-!
0a co"ple(idad del proble"a no se agota en su gra#edad cualitati#a y
cuantitati#a, y en la sensacin de desproteccin y #ulnerabilidad de las #+cti"as! A
estas circunstancias se debe agregar el proceso de re#icti"i$acin %ue tiene lugar
cuando la (usticia penal se 'ace cargo del caso, %ue se caracteri$a por cuestionar a la
propia #+cti"a por su participacin en el con)licto, es decir, en la re#icti"i$acin de
a%uellas "u(eres %ue deciden acudir a la (usticia penal y en el carcter
"ani)iesta"ente se.ista de las prcticas de este tipo de (usticia!
Sin e"bargo, los proble"as no ter"inan a%u+, pues a todos ellos -propios de los
delitos se.uales- se debe su"ar las consecuencias negati#as %ue toda inter#encin
penal pro#oca, independiente"ente del tipo de delitos de %ue se trate! Si, co"o
cree"os, el escenario de la (usticia penal es un n/cleo generador de prcticas %ue
#iolan siste"tica"ente los derec'os 'u"anos,47-, debe"os ser, entonces, al "enos
cautelosos antes de proponer co"o solucin al proble"a de los delitos se.uales una
respuesta puniti#a de tipo tradicional!
El panora"a no puede ser "s so"br+o, esta"os )rente a un proble"a social
gra#e, %ue genera un alto grado de su)ri"iento sobre un grupo de #+cti"as, las
"u(eres, %ue presentan un ele#ado ni#el de #ulnerabilidad a co"porta"ientos de
agresin se.ual! 0a e.istencia del proble"a, sin e"bargo, no 'a generado, en la
prctica, ninguna reaccin seria para en)rentarlo, y el siste"a de (usticia penal se
li"ita a inter#enir repitiendo #ie(os es%ue"as! En la b/s%ueda de una solucin se
en)rentan las propuestas del abolicionis"o y del )e"inis"o legal %ue, en cierto "odo,
representan dos posturas posibles propias de todo "o#i"iento por los derec'os de la
#+cti"a: una propuesta de (usticia reparatoria o un "odelo de (usticia puniti#a!
II2 L' "is($%'
0a propuesta del "o#i"iento abolicionista e.cede a"plia"ente, en lo %ue a la
(usticia penal se re)iere, el ob(eto de preocupacin del "o#i"iento por los derec'os de
la #+cti"a, pues pretende una trans)or"acin co"pleta de lo %ue 'oy conoce"os co"o
la organi$acin de la (usticia penal! Ello no i"pide, sin e"bargo, %ue e.ista cierto
grado de coincidencia entre sus ob(eti#os y los del "o#i"iento por la #+cti"a -en su
#ertiente reparatoria-, pues la atencin de los intereses de la #+cti"a y el paradig"a de
(usticia reparatoria sie"pre 'an sido preocupaciones centrales de los
abolicionistas,48-! 0os intereses de la #+cti"a, de este "odo, constituyen,
genrica"ente, un lugar de interseccin entre los discursos del "o#i"iento por los
derec'os de la #+cti"a y del "o#i"iento abolicionista!
El "o#i"iento del )e"inis"o legal, por su parte, parece tener poca #inculacin,
en tr"inos generales, con la participacin de la #+cti"a en la (usticia penal! Ello
por%ue el )e"inis"o legal tiene co"o ob(eto de anlisis y accin la relacin
con)licti#a entre la prctica (ur+dica y la pertenencia al gnero )e"enino, cuestin %ue,
en cierto sentido, es "uc'o "s a"plia %ue la %ue preocupa a los dos "o#i"ientos ya
no"brados, pues no se li"ita al derec'o penal sino %ue se ocupa de todo el
ordena"iento (ur+dico! 3na ra$n adicional de la despreocupacin del )e"inis"o legal
respecto del derec'o penal est dada por la escasa utili$acin de esta ra"a del derec'o
co"o instru"ento de control social de la poblacin )e"inista en la actualidad,49-! Sin
e"bargo una preocupacin central del )e"inis"o son las relaciones de so"eti"iento
de las "u(eres al poder "asculino y, por ello, cuestiones tales co"o la #iolencia
do"stica y la #iolencia se.ual presentan gran rele#ancia!
Este nue#o inters del )e"inis"o sobre el derec'o penal 'a pro#ocado recla"os
%ue, (unto al de otros grupos ,por e(!, los ecologistas-, tienden a *re#alidar* la
utili$acin del derec'o penal co"o "ecanis"o idneo para a)rontar ciertos con)lictos
sociales,4:-! Este recla"o a )a#or del derec'o penal de las )e"inistas 'a sido criticado
por los abolicionistas, %uienes predican su incon#eniencia pol+tica! 0a idea central del
abolicionis"o postula %ue en este "bito de con)lictos sociales -co"o en los de"s en
los cuales inter#iene el derec'o penal-, esta ra"a del derec'o se "uestra incapa$ de
en)rentar y resol#er los con)lictos %ue originan su inter#encin!
En un traba(o reciente, @erlinda S2A3S, en *representacin* del )e"inis"o,
to" el guante arro(ado por los abolicionistas y e.preso lo %ue, seg/n ella, signi)ica el
punto de #ista )e"inista sobre la cuestin,45-!
0a pri"era cr+tica de S2A3S consiste en la a)ir"acin de %ue dar un
trata"iento no penal a los casos de agresin se.ual, co"o postulan los abolicionistas,
no responde a las necesidades e intereses de las "u(eres, bsica"ente por%ue el
abolicionis"o est integrado casi e.clusi#a"ente por 'o"bres %ue anali$an el derec'o
penal %ue se aplica, en general, a otros 'o"bres! Este 'ec'o, seg/n la autora, genera
un con)licto %ue i"pide a los abolicionistas co"prender cul es el inters de las
"u(eres en el caso de las agresiones se.uales,4=-! &esde esta particular ptica, el
abolicionis"o se ocupa de e#itar los proble"as originados por la aplicacin del
derec'o penal: su ob(eto *son sie"pre ]los otros^1 la "ayor+a de las #eces 'o"bres de
clases subalternas, 'acia %uienes elllos, a "enudo sin %ue les sea recla"ado,
e"prenden sus es)uer$os por liberarlos!!! 0os ad#ersarios de los abolicionistas en el
con)licto son ]'o"bres^ %ue ocupan posiciones en instituciones estatales, y por esto se
trata de un con)licto intrase.ual*,4C-!
El con)licto generado por la #iolencia se.ual contra "u(eres es, en ca"bio, un
con)licto interse.ual %ue a)ecta a las "u(eres, %uienes, seg/n S2A3S, a/n no estn
representadas *en el Estado, en sus instituciones y en el "ercado de traba(o en igual
"edida %ue los 'o"bres!!! Es en consecuencia co"prensible %ue hlas "u(eresi se
e#adan de a%uel "undo #ital %ue a los abolicionistas parece el para+so, y bus%uen
ganar espacio ta"bin en el siste"a, declarando p/blicos y pol+ticos sus proble"as,
'asta a'ora pri#ados!!! Creo por lo tanto %ue las "u(eres deber+an pri"ero alcan$ar la
situacin %ue los colegas "asculinos consideran digna de ser abolida*,46-! 0a
propuesta abolicionista, por otra parte, es decodi)icada por S2A3S co"o la repeticin
del *#ie(o clic' del rol )e"enino, seg/n el cual las "u(eres deber+an poner en segundo
plano sus propios intereses a )a#or de los intereses de los otros*, repeticin %ue
signi)ica, para ella, %ue los abolicionistas se creen los dueEos de la #erdad,7<-!
0uego de estas cr+ticas, la autora e.presa su descon)ian$a 'acia las
posibilidades de %ue el derec'o penal, co"o instru"ento patriarcal, pueda "e(orar
e)ecti#a"ente la situacin de las "u(eres,74-! El recla"o )e"inista acerca de la
necesidad de %ue la #iolencia se.ual )uera rede)inida co"o delito de #iolencia, de %ue
se produ$ca una au"ento de las penas y de %ue se logre un trata"iento igualitario de
las #+cti"as "u(eres, en este conte.to, )ue considerado por ese "o#i"iento co"o
parad(ico,77-: por un lado, resultaba "uestra de la situacin ob(eti#a"ente cr+tica la
necesidad de recurrir al derec'o penal1 por el otro, este "is"o 'ec'o signi)ic el
reconoci"iento de las pretensiones )e"inistas por parte del siste"a pol+tico,78-! 0os
e)ectos *bene)iciosos* y parad(icos del recla"o, sin e"bargo, )ueron el *e)ecto
uni)icante del "o#i"iento y ta"bin un e)ecto trans)or"ador de la conciencia del
p/blico*,79-!
0a (usti)icacin de esta apelacin al derec'o penal est dada por la necesidad de
las "u(eres, co"o las de otros grupos sociales, de recurrir con sus recla"os al Estado,
por ser ste el encargado de decidir y co"poner los con)lictos sociales! &entro de esta
estrategia, el planteo del trata"iento penal de las agresiones se.uales es el resultado de
%ue, en palabras de S2A3S, parece *%ue deter"inados te"as "orales se con#ierten
en p/blicos sola"ente cuando se sir#en de un tras)ondo ius-penal+stico!!! 0as "u(eres
%ue in#ocan la )uncin si"blica del derec'o penal son criticadas, pero to"adas en
serio*,7:-!
El ob(eti#o de la propuesta )e"inista planteada por S2A3S, entonces, es
claro,75-! No se trata de una esperan$a ingenua %ue pretende alterar sustancial"ente
las prcticas sociales de agresin se.ual contra las "u(eres depositando su con)ian$a
en los rganos estatales de la (usticia penal! Por el contrario, se trata de la utili$acin
conciente del *potencial si"blico del derec'o penal en cuanto instru"ento %ue
colabora a 'acer reconocibles co"o proble"as ciertas situaciones padecidas por las
"u(eres! Este poder cri"inali$ador o asignador de negati#idad social 'a producido
distintas consecuencias! Por un lado, 'a a)ectado a situaciones %ue pre#ia"ente no
'ab+an sido de)inidas co"o in(ustos penales1 por el otro, 'a logrado cri"inali$ar de
)or"a di)erente actos %ue ya se encontraban recogidos de alg/n "odo por la nor"a
penal ,#iolacin-*,7=-!
III2 L's -,!s#-$#!-i's "s#-$!"'+i's" * ),s /,&0+#s
Esta re#aloracin del derec'o penal reali$ada por algunas )e"inistas presenta
di#ersos proble"as! En pri"er lugar, no se co"prende por %u ra$n para S2A3S los
'o"bre abolicionista son distintos de los otros 'o"bres a los cuales el siste"a penal
cri"inali$a! A pesar de %ue la #ariable gnero resulta sie"pre decisi#a en los anlisis
"uc'as #eces reductores de algunas )e"inistas,7C-, esa #ariable es rpida"ente
descartada para poder trans)or"ar a los ,'o"bres- abolicionistas en *e"presarios
"orales* %ue inter#ienen sin recla"o alguno de esos *otros 'o"bres*! No llega"os a
co"prender por %u ra$n las )e"inistas acad"icas -co"o S2A3S- no pueden ser
de)inidas co"o *e"presarias "orales* %ue se consideran a s+ "is"as dueEas
e.clusi#as de la #erdad cuando se oponen a la pornogra)+a ,%ue no las a)ecta
personal"ente, ya %ue a)ecta a las *otras*-! Esta utili$acin capric'osa y (a"s
e.plicada,76- del secciona"iento de la 'u"anidad en categor+as de gnero )rente a
todo proble"a social es slo una apor+a terica de escasas consecuencias si la
co"para"os con el contenido concreto de la propuesta )e"inista )or"ulada por
S2A3S!
0a propuesta de las )e"inistas reconoce, en pri"er lugar, su descon)ian$a
acerca de la e)ecti#a posibilidad de %ue la prctica (ur+dica opere de "odo no
discri"inatorio! Por lo tanto, el recla"o no se )unda en la necesidad de %ue la ley
penal se apli%ue de alguna "anera %ue pueda ser considerada (usta o e%uitati#a! A
pesar de esta "ani)estacin e.presa de descon)ian$a 'acia el derec'o penal, las
consecuencias *secundarias* de la utili$acin prctica del derec'o penal, seg/n
S2A3S, no constituyen un proble"a principal para la ptica )e"inista,8<-! 0a no
proble"ati$acin de las consecuencias %ue la autora deno"ina, tri#ial"ente,
*secundarias*, representa el principal proble"a de la solucin %ue ella o)rece!
En pri"er lugar, entre las consecuencia *secundarias* %uedan co"prendidas
todas las #iolaciones a los derec'os 'u"anos de las personas cri"inali$adas! En este
sentido, la deuda del )e"inis"o consiste en e.plicar por %u ra$ones sus intereses
deben ser reali$ados, necesaria"ente, al costo de e.igir la #iolacin siste"tica de los
derec'os indi#iduales de otras personas, para el caso 'o"bres!
0a preocupacin de los ,'o"bres- abolicionistas por los derec'os de las
personas cri"inali$adas, tal co"o a)ir"a S2A3S, esta #e$ sin e%ui#ocarse, no
incluye una di)erenciacin entre "u(eres y 'o"bres! Sin e"bargo, esta circunstancia
no resulta cuestionable -co"o parece sugerir S2A3S-, sino por el contrario, #aliosa,
pues si se trata de los derec'os )unda"entales de las personas a)ectadas por la
arbitraria in(erencia puniti#a estatal, la #ariable de la pertenencia al gnero deber+a ser
irrele#ante, entre otras ra$ones por%ue la irracionalidad y la #iolencia de la (usticia
penal a)ecta por igual, en los casos concretos, a 'o"bres y "u(eres! El encierro
carcelario es un castigo in'u"ano por%ue a)ecta lo %ue tene"os de 'u"ano, no lo %ue
los 'o"bres poda"os tener de "asculino! 0a propuesta de S2A3S puede ser
e.plicada -aun%ue no (usti)icada- si atende"os al proble"tico en)o%ue con %ue las
)e"inistas co"o S2A3S anali$an todas las situaciones de la #ida, es decir, un
en)o%ue reductor %ue slo les per"ite #er el gnero de las personas sin apreciar
realidades "s co"ple(as! Slo esta prespecti#a puede conducir a la a)ir"acin de %ue
los e)ectos de la inter#encin de la (usticia penal son *consecuencias secundarias* del
derec'o penal, especial"ente cuando se trata de alguien %ue, co"o "uc'as )e"inistas,
reconoce la arbitrariedad propia de la (usticia penal,84-! Pero %ui$s la in(usticia,
cuando es su)rida por los 'o"bres, no preocupe de"asiado a S2A3S! Dea"os,
entonces, las consecuencias *secundarias* de su propuesta )e"inista para las personas
%ue ella representa, es decir, para las "u(eres!
IV2 D#)i%,s s#N$')#s * (+K-%i-' .$"i-i')
Todo proceso penal puede ser considerado desde di#ersas perspecti#as! 3na
perspecti#a posible consiste en considerar al procedi"iento penal co"o un proceso de
rede)inicin de un con)licto a tr#es del cual se construye (udicial"ente a los actores
de ese con)licto! &esde este punto de #ista, en el escenario de la (usticia penal tiene
lugar un proceso de reconstruccin del caso %ue i"plica la atribucin de ciertas
calidades a los su(etos %ue )ueron sus protagonistas! 3no de estos su(etos es, en la
"ayor+a de los casos, la #+cti"a!
El proceso de construccin de la #+cti"a, esto es, el proceso a partir del cual las
prcticas penales de)inen la calidad de #+cti"a,87- de ciertas personas, se caracteri$a
por su autoritaris"o y, por ello, por no tener en cuenta los intereses concretos de la
persona %ue 'a su)rido una agresin!
El concepto de bien (ur+dico desarrollado por la dog"tica (ur+dico-penal ocupa
un lugar )unda"ental en esta prctica de la (usticia penal %ue construye -de)ine- a la
#+cti"a! A tra#s de este concepto se rei)ica un #alor ,la #ida, el patri"onio, la
integridad )+sica- y, al "is"o tie"po, se desprende ese #alor de todo inters concreto
de su e)ecti#o portador,88-! As+, el derec'o no protege la #ida de 2ar+a, sino la *#ida*!
Es por ello %ue se a)ir"a, sin sustento (ur+dico alguno, %ue la #ida es un bien
*indisponible*! Este "ecanis"o *produce* #+cti"as incluso all+ donde no las 'ay,
de)ine un con)licto ine.istente entre autor y #+cti"a co"o con)licto entre el autor del
'ec'o y el Estado! 0a idea de in)raccin en la nor"a estatal )unda esta lgica e i"pide
a la #+cti"a decidir acerca de la e.istencia de un daEo concreto a sus intereses,89-! El
resultado de esta )or"a de inter#encn coacti#a de los rganos estatales es la e.clusin
de la #+cti"a de su propio con)licto, es decir, la *e.propiacin del con)icto*,8:-
Estos patrones de actuacin %ue con)iguran las prcticas de la organi$acin de
(usticia penal, sin e"bargo, no coinciden con los %ue orientan el trata"iento de un
grupo de delitos en particula: los delitos se.uales! Al contrario de lo %ue sucede en el
caso anterior, en estos casos es la #+cti"a la %ue se siente e)ecti#a"ente o)endida y, al
"is"o tie"po, es el derec'o penal el %ue le niega tal calidad!
0a prctica (ur+dica posee di#ersas )or"as de negar o restringir la calidad de
#+cti"a a las "u(eres %ue 'an padecido un acto de #iolencia se.ual, )or"as %ue se
#inculan no slo con el te.to legal, sino, ade"s y especial"ente, con las decisiones
(udiciales!
0a i"portancia del lengua(e del "is"o te.to legal, por e(e"plo, se puede
apreciar cuando #e"os el t+tulo %ue agrupa los co"pota"ientos de #iolencia se.ual en
el Cdigo Penal argentino: *&elitos contra la 'onestidad*! No se trata de proteger la
integridad )+sica y la libertad de decisin de las "u(eres en torno a lo se.ual, sino %ue
se trata de proteger un #alor "oral %ue trasciende a la "u(er! El acto no es considerado
reproc'able por%ue 'a so"etido a la #+cti"a, conta su #oluntad, a una agresin se.ual
- es decir, por%ue 'a pro#ocado un daEo gra#e a un ser 'u"ano-, sino, en todo caso,
por%ue se 'a #isto a)ectado alg/n #alor "oral %ue trasciende a la ,"u(er- #+cti"a
concreta! Adicional"ente, la re)erencia a la *'onestidad* parece representar un intento
de de(ar sin proteccin a ciertas #+cti"as: las "u(eres *des'onestas*!
gste, sin e"bargo, no es el /nico proble"a, pues la construccin (urisprudencial
del bien (ur+dico agra#a la situacin en per(uicio de las "u(eres! Cuando se de)ine el
bien (ur+dico con tr"ios tales co"o la *'onestidad*, la *"oral se.ual*, el *'onor*, la
*'onra*, el *pudor*, se 'ace re)erencia al lugar social atribuido a la "u(er,85-! 2iria"
C3@AT, luego de reali$ar un anlisis "inucioso de la (urisprudencia espaEola sobre la
)igura de la #iolacin, seEala las consecuencias de esta )or"a de construir el bien
(ur+dico en tr"inos "acrosociales: *El #ocabulario utili$ado contribuye en pri"er
lugar a cosi)icar el ob(eto de proteccin, %ue se relacional con la *#irginidad* o
*pure$a* de la "u(er, tal codi)icacin e.plica el e.tendido uso de e.presiones %ue
presentan la relacin se&ual como un acto de "entrega" de la "u(er!!!En /lti"o
tr"ino, el espacio de libertad %ue se reconoce a la "u(er parece reducirce a la ibertad
para decidir de(arse *#iolar*!!!En segundo lugar, y despus de apartar ,*e.propiar*- el
ob(eto de proteccin de la "u(er, se traslada no slo )uera de su "bito #ital de
relacin, sino incluso por enci"a de ste, en el plano de los #alorese
*supraindi%iduales", con lo cual la "u(er aparece co"o blanco de una agresin, %ue la
a)ecta no tanto co"o su(eto de relacin, sino co"o propietario y 'asta garante de un
#alor a(eno y superior a ella*,8=-!
0a ob(eti#acin del bien (ur+dico a un #alor %ue trasciende a la #+cti"a ta"bin
produce otro e)ecto %ue au"enta el desconoci"iento de la de)inicin de la situacin tal
co"o )uera percibida por la #+cti"a: *El pulso a )a#or de la proteccin de la "oral, se
aprecia de "anera especial en el trata"iento del consenti"iento, en el %ue de una
"anera prctica"ente unni"e, se tiende a una uni)or"i$acin de los criterios
aplicables a las di#ersas "odalidades de #iolacin, propia de la proteccin de la
*'onestidad*, predicable por igual a todos los su(etos pasi#os del delito*,8C-!
Por lo de"s, la ine.istencia de consenti"iento construida a partir de la
proteccin de un bien (ur+dico %ue trasciende a la #+cti"a con#ierte a la agresin *en
un ]ultra(e^ ante el %ue debe reaccionar la "u(er, con una contundencia* acorde con el
trascendente bien "acrosocial a)ectado,86-! Se e.ige, de este "odo, una resistencia
'eroica, tal co"o clara"ente lo e.presara, con total des#ergSen$a, el Tribunal
Supre"o espaEol, con las palabras siguientes: se e.ige una *resistencia seria y
constante de la "u(er atacada %ue tena$ y )ir"e"ente luc' para no de(arse a#asallar
ni #encer, aun a costa de su integridad )+sica*,9<-!
Co"o conclusin de su anlisis la autora citada a)ir"a la irracionalidad y
arbitrariedad de la aplicacin del derec'o a los casos de #iolacin y de las decisiones
(udiciales )undadas en pre"isas i"pl+citas cargadas de estereotipos y #aloraciones
culturales contrarios a los principios constitucionales y a la )inalidad de proteccin de
bienes (ur+dicos %ue supuesta"ente el derec'o penal debe reali$ar! 0os estereotipos
utili$ados, por otra parte, *acaban ele#ndose a la categor+a de ]ele"entos t+picos de
'ec'o^, o ]presunciones iuris et de iure; con e)ectos tan reales co"o
discri"inatorios*,94-!
Esta construccin del bien (ur+dico en tr"inos *"acrosociales* no se #incula
con la trascendencia social %ue las )e"inistas atribuyen al proble"a de los delitos
seuales cuando a)ir"an %ue este tipo de 'ec'os son un aspecto "s de la situacin de
so"eti"iento de las "u(eres en el orden de todas las prcticas sociales, sino con la
particular concepcin de lo social %ue e.presa el derec'o penal para (usti)icar su
inter#encin coacti#a! El derec'o penal de)ino lo social en tr"inos de las necesidades
estatales de control social puniti#o %ue, en su propio discurso, obligan a la
inter#encin cuando se trata de 'ec'os %ue a)ectan no slo a la #+cti"a sino a la
*sociedad toda! 0a de)inicin de estos 'ec'os %ue a)ectan a la *sociedad, co"o ya
'e"os destacado, de(an de lado, necesaria"ente, a la #+cti"a!
El procedi"iento penal basado en la persecucin p/blica, en general, "altrata a
la #+cti"a del delito, pues no intenta satis)acer sus intereses concretos, sino cu"plir
con los intereses estatales de control social! Pero ese "altrato se li"ita a no darle una
participacin sustanti#a en el desarrollo y decisin del caso, es decir, a no atender a
sus intereses! En el caso de los delitos se.uales cuyas #+cti"as son "u(erees, en
ca"bio, a este "altrato propio de la (usticia penal se agrega otro %ue puede ser "uc'o
"s gra#e para la #+cti"a: la re#icti"i$acin %ue para ellla signi)ica la e.posicin al
procedi"iento penal,97-!
Ello por%ue "ientras %uienes decidan el caso -(urados o (ueces pro)esionales,
'o"bres o "u(eres- no co"prendan %ue se trata de la libertad se.ual %ue toda "u(er
tiene pleno derec'o a e(ercer, y no de(en de lado el c/"ulo de pre(uicios a tra#s de los
cuales estos casos son anali$ados, la "e(or de)ensa del i"putado consiste en atacar a la
#+cti"a por *pro#ocati#a*, por *libertina*, por *ser "u(er de 'bitos se.uales
pro"iscuos*, o por *no o)ecer #erdadera resistencia*! Se podr+a pensar %ue la
intensidad del ata%ue %ui$ sea "ayor en el "bito del procedi"iento anglosa(n,
dadas sus caracter+sticas de proceso de partes,98-! Sin e"bargo, lo %ue sucede en
nuestro procedi"iento puede ser peor! En el procedi"iento estadounidense la #+cti"a
tiene claro %uin es su ene"igo: el de)ensor del acusado1 en nuestro procedi"iento, en
ca"bio, la tradicin in%uisiti#a tan arraigada no slo en los procedi"ientos antiguos
,en Argentina, por e(!, los Cdigos de la pro#incia de >uenos Aires o Santa ?e, o el
derogado Cdigo )ederal-, sino ta"bin en los lla"ados cdigos * "odernos* co"o el
cdigo de Crdoba de 4686-46=<--%ue, la"entable"ente, sir#iera de )uente a casi
todas las de"s pro#incias y al Estado )ederal--, el tribunal no cu"ple con el papel
pasi#o %ue e.ige el principio de i"parcialidad, ra$n por la cual act/a co"o principal
acusador y, en casos co"o stos, puede actuar co"o el principal de)ensor ,en otras
palabras, co"o acusador de la #+cti"a-! Si ello sucede, la percepcin sobre el 'ec'o de
%ue el ata%ue #enga desde el propio tribunal puede ser e#aluada co"o "u'co "s
in(usta por parte de la #+cti"a!
Si a esta circunstancia le agrega"os el e)ecto trau"itco %ue puede signi)icar la
reconstruccin del suceso en el conte.to de un (uicio p/blico--"bito %ue no parece
"uy adecuado para reali$ar esta acti#idad sin e)ectos noci#os para la #+cti"a--,
co"prendere"os clara"ente el signi)icado de la a)ir"acin de %ue la #+cti"a de
#iolacin eas *re#icti"i$ada* en el procedi"iento penal!
3na propuesta co"o la de S"aus de penas "s gra#es, por e(e"plo, no tiene en
cuenta la posibilidad de %ue eses au"ento de las penas to"e "s agresi#o a/n el
proceso de *re#icti"i$acin* de la #+cti"a, es decir, la posibilidad de %ue se agra#e la
situacin para las "is"as "u(eres %ue dice representar!
0a descon)ian$a %ue las #+cti"as de agresiones se.uales sienten respecto de la
(usticia penal, por otra parte, no es una teori$acin del abolicionis"o, sino una realidad
%ue se "ani)iesta en el 'ec'o incontrastable del n/"ero de denuncias respecto de este
tipo de 'ec'os! Esta circunstancia, %ue e.presa el #oto silencioso de las ,"u(eres-
#+cti"as, debe ser to"ada en cuenta! A pesar de ella, algunas )e"inistas, co"o
S2A3S, insisten en ser las porta#oces e.clusi#as del inters de las "u(eres, al de)inir
su posicin de un "odo autoritario, negando la opcin e#idente de innu"erables
#+cti"as %ue descartan la respuesta puniti#a %ue el derec'o penal les o)rece!
En este sentido, se puede a)ir"ar %ue )e"inistas co"o S2A3S, "ediati$adoras
de la #o$ de *las "u(eres*, incurren en la "is"a ob(eti#acin y reduccin autoritaria
%ue el derec'o penal utili$a a tra#s de la construccin del concepto de bien (ur+dico,
%ue ter"ina por proteger un inters di)erente de a%ul %ue declara! As+, S2A3S no
e.presa el inters de *las "u(eres*, pues ella ignora el inters de las "u(eres de carne y
'ueso %ue e)ecti#a"ente 'an resultado agredidas se.ual"ente y no recurren a la
(usticia penal! Ello se #e clara"ente en las propias palabras de S2A3S, %ue destaca la
i"portancia del recla"o penal para el *"o#i"iento*,99-! 0o %ue %ueda claro en su
a)ir"acin es cul es la legiti"acin de S2A3S para de)inir arbitraria"ente un
colecti#o social --las "u(eres, todas y cada uno de ellas-- y sus *#erdaderos* intereses
por le "ero 'ec'o de la designacin por gnero, cuando "uc'as personas %ue
pertenecen a ese gnero 'an e.presado sus intereses de un "odo inco"patible con los
del propio "o#i"iento %ue ella de)iende!
V2 U!' )A!#' "# '--i! (,si0)#
0as distintas perspecti#as a%u+ anali$adas e.presan, de "odo ob#io, intereses
di)erentes! 2ientras el abolicionis"o "ani)iesta su oposicin a toda )or"a de
trata"iento penal de los con)lictos sociales, por las consecuencias negati#as %ue tanto
para el autor del 'ec'o co"o para la #+cti"a produce la inter#encin penal, de(a de
lado el aspecto si"blico %ue el derec'o penal representa en cuanto a la de)inicin de
ciertos #alores y situaciones sociales! El )e"inis"o, por su parte, rescata este #alor
si"blico %ue per"ite instalar el proble"a de las agresiones se.uales en el "bito de
lo pol+tico y de lo p/blico, a partir de una propuesta %ue parte del en)o%ue puniti#o y
de la utili$acin del derec'o penal!
0o %ue la propuesta de S2A3S no tiene en cuenta es %ue el #alor si"blico del
derec'o penal puede ser utili$ado para instalar el proble"a de las agresiones se.uales
en el "bito de lo pol+tico y de lo p/blico sin necesidad de )o"entar el en)o%ue
puniti#o ni de recurrir a un au"ento de las penas, e incluso con una reduccin de las
penas! Para ello, deber+a"os buscar opciones %ue per"itan, por un lado, la utili$acin
positi#a de la di"ensin si"blica del derec'o penal y, al "is"o tie"po, %ue e#iten
las consecuencias negati#as propias de las prcticas puniti#as estatales!
En cuanto a los aspectos si"blicos %ue pueden ser considerados positi#os,
'ace"os re)erencia al pesado contenido de e.presin de dis#alor %ue i"plica la
de)inicin de un con)licto deter"inado co"o 'ec'o delicti#o! 0a in)luencia de esta
construccin *penal* del acto de agresin o de #iolencia--para el caso se.ual--se
relaciona con la )or"a en %ue la (usticia penal reconstruye los 'ec'os y, ta"bin, con
la si"ple de)inicin de un 'ec'o co"o )igura delicti#a! &e este "odo, no es necesario,
co"o parecen indicar las )e"inistas, %ue la respuesta )rente a este tipo de 'ec'os deba
consistir, necesaria"ente, en un au"ento de penas ni, ta"poco, %ue la respuesta deba
ser la tradicional respuesta del "odelo de (usticia puniti#a estatal propio del derec'o
penal "oderno! Este e)ecto si"blico, %ue se produce con las prcticas cotidianas de
la (usticia penal, no se #+ncula, por otra parte, con el 'ec'o de %ue, co"o sostiene
S2A3S, la /nica "anera de lla"ar la atencin de ciertos proble"as sea apelar a un
au"ento de la represin penal,9:-! Se trata, en todo caso, de la pro)unda di)erencia del
contenido si"blico de los co"porta"ientos de)inidos co"o ilicitudes penales )rente a
otros co"porta"ientos de)inidos co"o ilicitudes ci#iles, independiente"ente de la
solucin o)recida por la (usticia penal!
Sin e"bargo, no basta con "antener estos con)lictos en la rbita de la (usticia
penal pues, co"o 'asta las "is"as )e"inistas lo aceptan, ello no signi)ica %ue el
derec'o penal pueda conte"plar e)ecti#a"ente los intereses de las ,"u(eres- #+cti"as!
Para %ue la lgica del derec'o penal estatal no per#ierta la respuesta %ue la (usticia
debe dar, es ob#io %ue la propuesta no puede coincidir con la de las )e"inistas,95-, en
sentido de au"entar o corregir la aplicacin de la pena estatal, pues ese "odelo es el
%ue genera la situacin cr+tica %ue abolicionistas y )e"inistas discuten! Si, co"o se
sostiene, la aplicacin del derec'o penal *al traducir las rei#indicaciones de las
"u(eres, trans)or"a la #o$ de stas, siendo el producto resultante "s un re)le(o de la
i"agen de gnero %ue %uiere ser construida %ue el producto de su propia #o$,9=-,
entonces, `c"o 'acer para %ue ello no sucedaa!
El pri"er paso consiste en obtener una de)inicin legislati#a de los delitos
se.uales cuyo te.to de)ina la ilicitud a partir de la perspecti#a de las #+cti"as
,"u(eres- y %ue sea e.presi#a de sus intereses! Sin e"bargo, la distancia %ue e.iste
entre el te.to legal y la prctica (udicial es un espacio %ue per"ite la tergi#ersacin del
sentido del te.to! Por este "oti#o, la necesidad de atenuar los e)ectos de una de)inicin
reductora del con)licto y la e.propiacin de sentido %ue el derec'o penal reali$a, se
nos ocurre, se #incula con la *pri#ati$acin* de la accin penal, pues el proceso de
tras)or"acin se"ntica del con)licto es consecuencia directa del siste"a de
persecucin penal p/blica!
0os rganos estatales de persecucin penal, por representar a todos, ter"ian por
no representar a nadie! A di)erencia de lo %ue sucede con otros delitos "uc'o "enos
gra#es---por e(!, los delitos contra la propiedad--- en los cuales la (usticia penal utili$a
el "ecanis"o de ob(eti#acin del bien (ur+dico para perseguir agresi#a"ente, en el
caso de los delitos se.uales la ob(eti#acin del bien (ur+dico i"pide a las "u(eres la
de)inicin de sus propios intereses, en el "arco de una estrategia estatal se.ista de
escasa inter#encin %ue garanti$a la i"punidad! Con un siste"a de persecucin
pri#ada,9C-, ser+a posible alterar sustancial"ente la situacin, pues la #+cti"a ocupar+a
un lugar %ue le otorgar+a posibilidades e)ecti#as de plantear sus puntos de #ista y sus
intereses en el "arco del proceso penal, es decir, de presentar al tribunal su propia
percepcin del con)licto! 3n siste"a tal, ade"s, estar+a sustentado en la nocin de
daEo a personas concretas y no en el concepto de in)raccin a una nor"a general y
abstracta, circunstancia %ue ta"bin bene)iciar+a a la #+cti"a, por%ue el bien (ur+dico
ya no podr+a ser un #alor %ue la trascienda sino %ue slo podr+a estar representado por
el daEo concreto su)rido por %uien 'a sido agredida se.ual"ente! 0a participacin de
la #+cti"a, por otra parte, ingresar+a al procedi"iento a la persona %ue "s sabe acerca
del papel %ue dese"peEan los pre(uicios y las #aloraciones discri"anatorias en la
decisin del caso! &e este "odo, la e.posicin y discusin de esas #ariables, %ue
ileg+ti"a"ente condicionan la resolucin delcaso, podr+an constituirse en una buena
estrategia para luc'ar en el escenario p/blico y pol+tico del procedi"iento penal contra
las prcticas discri"inatorias!
El siste"a podr+a pre#er %ue, en pri"er lugar, sea la propia #+cti"a %uien act/e
co"o acusadora particular ,accin pri#ada-! Si la #+cti"a estu#iera interesada en la
persecucin pero no %uisiera cargar con el es)uer$o acusatorio, podr+a recurrir a una
asociacin inter"edia para %ue to"e a su cargo el panel acusador! En /lti"o tr"ino,
la #+cti"a deber+a tener el derec'o de asignar la )uncin persecutoria al "inisterio
p/blico! 0a inter#encin de la #+cti"a ---o de un organis"o no guberna"ental
dedicado al te"a de la discri"inacin por gnero-- no slo posibilitar+a la de)inicin
del con)licto desde la perspecti#a de las #+cti"as, sino %ue, adicional"ente, i"pedir+a
la inter#encin del acusador p/blico! Se debe recordar %ue es la inter#ecin de ese
agente estatal una de las causas del proceso de rede)inicin se"ntica del con)licto %ue
trans)or"a un acto de agresin o #iolencia se.ual en una o)ensa contra la 'onestodad!
3n siste"a tal no slo ser#ir+a a los )ines de las #+cti"as y de las agrupaciones
)e"inistas, sino %ue ade"s podr+a alcan$ar esos )ines sin necesidad de au"entar las
penas y, ta"bin, recurriendo a "edidas alternati#as! Ello pues el "odelo debe ser
orientado 'acia un siste"a de (usticia penal no puniti#o! 3n "odelo co"posicional,
opuesto al "odelo puniti#o, debe o)recer respuestas alterntati#as, aun cuando conser#e
la sancin puniti#a para casos en los cuales no resulta posible una respuesta di)erente!
0as )e"inistas %ue, co"o S2A3S, e.igen una respuesta puniti#a co"o /nica y
e.clusi#a alternati#a, i"ponen su criteio autoritaria"ente a todas la "u(eres, sin tener
en cuenta la decisin personal de la #+cti"a concreta! 3n siste"a co"posicional o)rece
#arias alternati#as a la #+cti"a, incluso la respuesta puniti#a! Pero no decide por ella
de "odo autoritario, sino %ue le o)rece di#ersas posibilidades para %ue la #+cti"a,
co"o ser 'u"ano autno"o, decida seg/n sus propios intereses y necesidades! 0as
)e"inistas co"o S2A3S deben co"prender %ue las "u(eres no son idnticas por el
solo 'ec'o de ser "u(eres, y %ue tienen pleno derec'o de decidir con)or"e a sus
necesidades personales, es decir, %ue tienen todo el derec'o de decidir no denunciar el
'ec'o o de acordar una respuesta no puniti#a, a pesar de %ue esa decisin personal no
coincida con los intereses del *"o#i"iento* %ue supuesta"ente la representa y de la
/nica opcin %ue S2A3S pretende i"ponerle autoritaria"ente!
Si la (usticia penal estatal %ue se consolida con el proceso de )or"acin de los
Estados nacionales se 'a caracteri$ado por la e.clusi#a respuesta puniti#a, un "odelo
%ue se opone a l es el "odelo de (usticia co"posicional %ue 'a caracteri$ado a los
siste"as )undados en la persecucin penal pri#ada,96-! El "odelo co"posicional
presenta caracter+sticas %ue bene)ician tanto al autor del 'ec'o co"o a la #+cti"a! 3na
de sus caracarter+sticas bsicas es %ue per"ite e#itar la respuesta puniti#a y, al "is"o
tie"po, toda su acti#idad tiende a la solucin del con)licto atendiendo a los intereses
de los in#olucrados en l! 0a posibilidad de negociar es un ele"ento bsico de todo
siste"a de persecucin pri#ada, pues son los actores %ue participan en l---los
protragonistas del con)licto--- %uienes deciden cul es la "e(or actitud )rente al
proble"a! Es e#idente %ue la co"posicin en este tipo de delitos no per"ite la
repacacin ob(eti#a del daEo causado, pues es i"posible %ue el autor regrese la
situacin al statu quo anterior, sin e"bargo, el siste"a ad"ite una respuesta
reparatoria de contenido si"blico, y cuando ello no es posible o no resulta adecuado,
no e.cluye otro tipo de respuestas ,por e(!, la teraputica-, incluso la puniti#a! Sin
duda, el "is"o siste"a i"plica %ue la reconstruccin del con)licto en el escenario del
procedi"iento ser "uc'o "s co"ple(a y rica %ue a%uella )or"a en %ue t+pica"ente
reconstruye el 'ec'o la (usticia penal en la actualidad!
El diseEo del "odelo debe incluir un procedi"iento %ue per"ita la
participacin sustanti#a de las personas in#olucradas en el con)licto y %ue posibilite
instancias %ue i"pidan la respuesta puniti#a,:<-!
El "odelo sugerido per"ite atender, al "enos en cierta "edida, a los intereses
leg+ti"os de a"bos "o#i"ientos! Se conser#a el e)ecto si"blico buscado por las
)e"inistas, pero sin caer en una re#alori$acin irresponsable del derec'o penal %ue no
sir#e a las #+cti"as e i"plica, al "is"o tie"po, el desconoci"iento de las
consecuencias terribles de la aplicacin de la pena estatal! 0a participacin sustanti#a
de la #+cti"a signi)ica la posibilidad de %ue sta sea la "e(or representante de sus
propios intereses en el "arco de un "odelo co"posicional %ue atienda a sus
necesidades y %ue per"ita la b/s%ueda de respuestas alternati#as para "e(orar su
situacin y, ta"bin, la del presunto autor del 'ec'o!
0a e.tensin de este traba(o no per"ite el anlisis de "/ltiples #ariables %ue
deben ser anali$adas en el diseEo de cual%uier propuesta pol+tico-cri"inal seria para
atender al proble"a de actos tales co"o las agresiones se.uales! Por ello, slo 'e"os
intentado lla"ar la atencin sobre algunos de los principales proble"as y sobre los
aspectos )unda"entales del "odelo %ue propone"os co"o posible! Sin e"bargo,
e.isten otras circunstancias %ue no pueden ser de(adas de lado y %ue e.ceden
a"plia"ente el ob(eto de este traba(o! En pri"er lugar, es necesario destacar %ue el
proble"a de las agresiones se.uales est #inculado con la cuestin, indudable"ente
"uc'o "s a"plia, de la posicin de las "u(eres en todo el espectro de las prcticas
sociales ---co"o el de la (usticia penal--- puede ser su)iciente para alterarlas
pro)unda"ente! En segundo lugar, otra cisrcunstancia relati#i$a las posibilidades de
cual%uier "odelo posible de (usticia penal: nos re)eri"os a la inidoneidad intr+nseca
del derec'o penal co"o instru"ento de solucin de con)lictos sociales! Esta /lti"a
circunstancia, por otra parte, debe guiar toda propuesta pol+tico-cri"inal, sea %ue se
trate de actos de #iolencia se.ual o de cual%uier otra clase de con)lictos sociales!
NOTAS:
,4- Abogado, 3ni#ersidad de >uenos Aires1 Master in 4a7s" Colu"bia 3ni#ersity ,Nue#a GorN-1 Pro)esor de
&erec'o Penal, 3ni#ersidad de Paler"o ,>uenos Aires-1 Pro)esor Ad(unto de &erec'o Penal y Cri"inolog+a,
3ni#ersidad de >uenos Aires!
Este traba(o )ue presentado en un Congreso 3ni#ersitario de Cri"inolog+a organi$ado por los estudiantes de la
3ni#ersidad de C'ile en 466:! &urante su presentacin, una asistente ,estudiante- reali$ #arias obser#aciones
cr+ticas! Algunas de esas obser#aciones )ueron recogidas en la #ersin )inal %ue a%u+ se publica! 2i especial
agradeci"iento a esa estudiante, cuyo no"bre, la"entable"ente, no recuerdo!
,7- C)!, para el derec'o continental, AA!DD!, 8e los delitos y de las %$ctimas"Ed! Ad-Boc, >uenos Aires, 4667!
En el "bito del derec'o anglo-sa(n, c)! 2c &onald, Aillia" ?!, <o7ards a icentennial re%olution in criminal
#ustice, the return of the %ictim" en *T'e A"erican Cri"inal 0aJ He#ieJ*, 46=5! Dol!48, p!596!
,8- 0a institucin de la suspensin del procedi"iento penal a prueba, por e(e"plo, representa, en el derec'o
argentino, una re)or"a %ue per"ite el ingreso de la reparacin del daEo co"o tercera #+a - (unto a la pena y las
"edidas de seguridad- y, por lo tanto, de los intereses de la #+cti"a! C)! 2AIEH, Fulio >!F!, 3l ingreso de la
reparacin del da5o como tercera %$a al derecho penal" en AA!DD!, 3l 8erecho penal hoy" Ed! &el Puerto,
>uenos Aires, 466:! 0a solucin pre#ista en el art!49 de la ley 78==4 ,ley penal tributaria y pre#isional-, esto es,
la posibilidad de poner )in a la persecucin penal a tr#es del cu"pli"iento de las obligaciones debidas al
Estado, ta"bin representa el ingreso de la reparacin del daEo y de los intereses de la #+cti"a, si bien en este
caso, "uy particular, la #+cti"a es el estado "is"o! C)! 2AIEH, Fulio >!F! y >o#ino, Alberto, 3nsayo sore la
aplicacin del art.=> de la ley /..??=" en AA!DD!, 8elitos no con%encionales" Ed! &el Puerto, >uenos Aires,
4669!
,9- C)!, co"o paradig"a de esta propuesta, el traba(o de BIHSCB, Bans-Foac'i", @cerca de la posicin de la
%$ctima en el 8erecho penal y en el 8erecho procesal penal" y ta"bin, 4a reparacin del da5o en el marco del
8erecho penal material"a"bos en AA!DD!, 8e los delitos y de las %$ctimas" citado! En los EE!33!, la propuesta
inicial de los partidarios liberales de los derec'os de la #+cti"a, cuyo contenido consist+a en un "odelo de
(usticia penal reparatoria, )ue trans)or"ada por los conser#adores, %ue utili$aron pol+tica"ente el #alor si"blico
de la #+cti"a para pro#ocar re)or"as en la (usticia penal %ue ter"inaron por au"entar el carcter puniti#o del
"odelo estadounidense y por per(udicar al i"putado! Se 'a sostenido %ue el resultado de este proceso 'a de(ado
algunas preguntas sin respuesta: *si las re)or"as tienen alguna relacin con las #+cti"as, o si esas re)or"as son
deseables*1 c)! BEN&EHS;N, 0ynne N!, <he Arongs of Victim;s Rights"en "1tanford 4a7 Re%ie7""46C:,
#ol!8=, p!6:8!
,:- C)!, por e(e"plo, co"o paradig"a de esta propuesto dentro del derec'o penal, H;OIN, Claus, 4a reparacin
en el sistema de los fines de la pena" en AA!DD!, 8e los delitos y de las %$ctimas" citado!
,5- Sobre las propuestas del "o#i"iento abolicionista, c)! CBHISTIE, Nils, 4os l$mites del dolor" Ed! ?ondo de
Cultura Econ"ica, 2.ico, 46C91 B30S2AN, 0ouN y >EHNAT &E CE0IS, Fac%ueline, 1istema penal y
seguridad ciudadana, hacia una alternati%a" Ed! Ariel, >arcelona, 46C91 AA!DD!, @olicionismo penal" Ed!
Ediar, >uenos Aires, 46C6!
,=- Si bien este "o#i"iento tiene una larga tradicin de relacin con el uso del derec'o y las rei#indicaciones
legales, la preocupacin terica por el derec'o y el Estado corresponde a un desarrollo posterior! C)!
>EH@A00I, Hoberto y >;&E0jN, Encarna, 4a cuestin de las mu#eres y el derecho penal simlico"
>arcelona, 4668, indito, p!7!
Bace"os re)erencia a%u+ a la corriente terica )e"inista %ue se ocupa de anali$ar la #inculacin entre el derec'o
y las relaciones de gnero! Si bien esta corriente tiene "uc'o "s peso en los pa+ses del 'e"is)erio norte ,#er,
por e(!, 2;SS2AN, 2ary F, Feminism and 4egal Method, <he 8ifference it Ma*es"en AA!DD!, @t the
Boundaries of the 4a7" 4664-, en nuestro "edio co"ien$a a tener ciertas e.presiones ,#er, por e(!,
IHSTICEDIC, Di#iana, Ctro re%!s al derecho" en *No Bay &erec'o*, s! ed!, >uenos Aires, 4664, nR 9, p!471
CBEFTEH, Sil#ia, 4a %oz tutelada. Violacin y %oyeurismo" Ed! Norda"-Co"unidad, 2onte#ideo, 466<!
,C- C)! 2ACIINN;N, Cat'erine, 8ifference and 8ominance" en Feminism Dnmodified" p!446!
,6- C)! 2ACIINN;N, 8ifference and 8ominance" cit!, p!4<=! Porcenta(es si"ilares re)eridos a #iolaciones o
tentati#as de #iolaciones arro(an las in#estigaciones en pa+ses europeos co"o Bolanda y ?rancia, c)! >EH@A00I
y >;&E0jN, 4a cuestin de las mu#eres y el derecho penal simlico" cit!, ps!77 y siguientes!
,4<- C)! 2ACIINN;N, 8ifference and 8ominance" cit!, p!4<=!
,44- AEST, Hobin, <he 8ifference in Aomen;s )edonic 4i%es, @ 2hemomenological Critique of Feminist 4egal
<heory" en *Aisconsin Ao"en^s 0aJ Fournal*, 46C=, #ol!8, p!CC ,traduccin nuestra-! 0a "is"a autora agrega,
en una a)ir"acin poco #eros+"il, %ue la in)luencia del "iedo a la agresin se.ual es tal %ue condiciona a las
"u(eres en el sentido de e"pu(arlas a buscar y a "antener una relacin a)ecti#a estable, para sentirse protegidas
y reducir la cantidad de situaciones %ue las e.ponen a la posibilidad de una agresin se.ual1 a pesar de la
di"inucin de la sensacin de e.posicin, estas "u(eres su)ren una sensacin de prdida de su propia identidad
con esta *entrega* en busca de proteccin ,p!CC-!
,47- Esta caracter+stica propia de todo siste"a de (usticia penal ,c)!, por todos, >AHATTA, Alessandro,
Criminolog$a cr$tica y cr$tica del derecho penal" Ed! Siglo OOI, 2.ico, 46C5, especial"ente caps!OII a OID,
ps! 45: y ss!- se #e acentuada en el "bito de A"rica 0atina ,c)! INSTIT3T; INTEHA2EHICAN; &E
&EHECB;S B32AN;S, 1istemas penales y derechos humanos en @m!rica 4atina" Ed! &epal"a, >uenos
Aires, 46C9, #ol!II-!
,48- C)! CBHISTIE, Nils, 4os conflictos como pertenencia: >;DIN;, Alberto, 4a %$ctima como preocupacin
del mo%imiento aolicionista" a"bos en AA!DD!, 8e los delitos y de las %$ctimas" citado!
,49- En la actualidad, el porcenta(e de poblacin )e"enina sobre el total de la poblacin cri"inali$ada, es
"+ni"o: general"ente in)erior al 4<P C)!, por e(e"plo, las ci)ras seEaladas por Hoberto >EH@A00I , 4a
tentati%a espa5ola para construir un sistema democrtico de #usticia penal" en AA!DD!, 3l derecho penal hoy"
cit!- para los aEos 46C: y 4664!
Sin e"bargo, con anterioridad a las re#oluciones liberales, las "u(eres )ueron un grupo perseguido en )or"a
"ayoritaria respecto a delitos #inculados con 'ec'os de bru(er+a! C)! TA??AH;NI, Eugenio H, 4a mu#er y el
poder puniti%o" San Pablo, 4667, indito1 >AHST;A, Anne 0!, Aitcheraze. @ Ee7 )istory of the 3uropean
Aitch )unts"Ed! Pandora, San ?rancisco, 4669!
,4:- >EH@A00I y >;&E0jN, 4a cuestin de las mu#eres y el derecho penal simlico" cit!, p!8!
,45- S2A3S, @erlinda, @olicionismo, el punto de %ista feminista" en *No Bay &erec'o*, s! Ed!, >uenos Aires,
4667, nR =, p!4<!
,4=- S2A3S, @olicionismo, el punto de %ista feminista" cit!, p!4<!
,4C- S2A3S, @olicionismo, el punto de %ista feminista" cit!, p!44!
,46- S2A3S, @olicionismo, el punto de %ista feminista" cit!, p!4<-!
,7<- S2A3S, @olicionismo, el punto de %ista feminista" cit!, p!44!
,74- *&esde un punto de #ista "era"ente )uncional ser+a necesario desaconse(ar a las "u(eres esperar del
instru"ento patriarcal %ue es el derec'o penal alguna "e(ora de su situacin*! S2A3S, @olicionismo, el punto
de %ista feminista" cit!, p!44!
,77- SeEalan >EH@A00I y >;&E0jN ,4a cuestin de las mu#eres y el derecho penal simlico" cit!, p!4C-:
*Lui$s esto pare$ca contradictorio con la #isin del derec'o penal co"o instru"ento y parte del control social
respecto de las "u(eres! Parece 'aber una contradiccin entre estas )unciones %ue, seg/n se 'a a)ir"ado,
dese"peEa el derec'o penal y el 'ec'o de %ue el propio "o#i"iento de "u(eres lo utilice co"o instru"ento de
sus rei#indicaciones, puesto %ue el derec'o penal es utili$ado co"o "edio de control social respecto de las
"u(eres, 'a re)or$ado la creacin de un deter"inado signi)icado y )uncin de la )e"enino*!
,78- S2A3S, @olicionismo, el punto de %ista feminista" cit!, p!44!
,79- S2A3S, @olicionismo, el punto de %ista feminista" cit!, p!44!
,7:- S2A3S, @olicionismo, el punto de %ista feminista" cit!, p!47!
,75- En todo este traba(o slo 'ace"os re)erencia a la propuesta )e"inista tal co"o )uera )or"ulada por
S2A3S, aun en a%uellos casos %ue utilice"os tr"inos genricos co"o *)e"inis"o* o *propuesta )e"inista*!
,7=- >EH@A00I y >;&E0jN, 4a cuestin de las mu#eres y el derecho penal simlico" cit!, p!49!
,7C- 0a a)ir"acin acerca del carcter reductor del anlisis se #incula con los en)o%ues %ue dan cuenta de toda
realidad o proble"a social a tra#s de la di#isin en gneros! Ello sucede cuando se considera co"o #ariable
especial"ente i"portante al gnero sin tener en cuenta las de"s #ariables y cuestiones %ue inter#ienen en el
proble"a estudiado! Ello sucede, por e(e"plo, si da"os especial i"portancia al gnero para anali$ar los e)ectos
%ue produce el encierro carcelario sobre el ser 'u"ano! En este caso, el gnero puede conducir a la
consideracin de aspectos especial"ente rele#antes para las "u(eres co"o podr+a ser, entre otros, la relacin con
los 'i(os pe%ueEos! Sin desconocer estas particularidades, sin e"bargo, es necesario seEalar %ue los e)ectos
deteriorantes del encierro son, en principio, independientes del gnero de la persona so"etida a esta clase de
pena!
,76- Nos re)erri"os a la distincin entre los *'o"bres abolicionistas* y los *'o"bres cri"inali$ados*, distincin
%ue no se repite cuando se trata del colecti#o )e"enino, sie"pre presentado co"o un grupo indi#isible, /nico y
con intereses co"partidos )rente a toda situacin o con)licto de la #ida social!
,8<- S2A3S, @olicionismo, el punto de %ista feminista" cit!, p!4<!
,84- Hesulta parad(ico, en este sentido, %ue los propios planteos )e"inistas partan del reconoci"iento de la
in(usticia de las prcticas de la (usticia penal, al "enos en al "bito de los delitos se.uales!
,87- Esa calidad no es un atributo )isico o natural, sino %ue depende, necesaria"ente, de una de)inicin
nor"ati#a! C)! >o#ino, Alberto, Contra la legalidad" en *No Bay &erec'o*, s! &e!, >uenos Aires, 4667, nRC!
,88- Sobre le proceso de ob(eti#acin de la #+cti"a y del con)licto a tra#s de la utili$acin del concepto de bien
(ur+dico, c)! >o#ino, Contra la legalidad" citado!
,89- Esta )alta de coincidencia entre la de)inicin del con)licto por parte de la #+cti"a y la %ue reali$a el rgano
estatal no es un proble"a #inculado a la "era inter#encin de un rgano del Estado, en el sentido de %ue
"ediati$a el con)licto en representacin de la #+cti"a, sino un proble"a originado en el 'ec'o de %ue los
intereses del Estado en la persecucin penal y los intereses de la #+cti"a concreta son intereses distintos %ue,
incluso, pueden llegar a 'allarse en)rentados! Pinsese en los casos de "u(eres %ue se so"eten a una
inter#encin %uir/rgica de ligadura de tro"pas, en los cuales la inter#encin se reali$a a pedido de %uien es
de)inida, a pesar de ello, co"o #+cti"a por el Estado, %ue inter#iene a pesar de la #oluntad de la supuesta
#+cti"a, pues se 'a lesionado el bien (ur+dico *integridad )+sica*!
,8:- C)! el pionero traba(o de Nils CBHISTIE, de traduccin reciente al castellano, 4os conflictos como
pertenencia" citado.
,85- C3@AT, 2iria", 4a ami%alencia de la proteccin de la liertad se&ual. 'urisprudencia del <rinunal
1upremo sore el delito de %iolacin" *Fueces para la &e"ocracia! In)or"acin y &ebate*, &e! de Fueces para la
&e"ocracia, 2adrid, 4668, n_7<, p! =5!
,8=- C3@AT, 4s ami%alencia de la proteccin de la lietad se&ual. 'urisprudencia del <riunal 1upremo
sore el delito de %iolacin" cit!, p! ==!
,8C- C3@AT, 4a ami%alencia de la proteccin de la lietad se&ual. 'urisprudencia del <riunal 1upremo
sore el delito de %iolacin" cit!, p! =5!
,86- C3@AT, 4a ami%alencia de la proteccin de la liertad se&ual. 'urisprudencia del <riunal 1upremo
soe el delito de %iolacin" cit." p. ??.
,9<- STS 5K5K46=7 ,H!A!76CC-, citado por C3@AT, 4a ami%alencia de la proteccin de la liertad se&ual.
'urisprudencia del <riunal 1upemo sore el delito de %iolacin" cit." p. ??.
,94- C3@AT, 2iria", 4a ami%alencia de la proteccin de la liertad se&ual. 'urisprudencia del <riunal
1upremo sore el delito de %iolacin" cit!, p!C8!
,97- C)! >EH@A00I G >;&E0jN, 4a cuestin de las mu#eres y el derecho penal simlico" cit!, p! 74, donde
se a)ir"a: *El proceso de cri"inali$acin 'i$o %ue todos los ele"entos si"blicos %ue pod+an encontrarse
e.presados en la denuncia de la #iolencia se.ual se #ieran relegados!!! 0a e.presin de dic'a #iolencia "ediante
el siste"a penal tiene la per#ersa consecuencia ,respecto de las "u(eres - de con#ertirlas en #+cti"as, "s %ue
ayudarlas a construir una sub(eti#idad*!
,98- C)!, sobre la estructura bsica del procedi"iento de los EE!33!, CAHHIj, Ale(andro &!, 3l en#uiciamiento
penal en la @rgentina y en los 3stados Dnidos" Eudeba, >uenos Aires, 466<1 >;DIN;, Alberto, Ingiener$a de
la %erdad" 2rocedimiento penal comparado" en " No Bay &erec'o*, &e! &el Puerto, >uenos Aires, 466:,n_ 47!
,99- S2A3S, @oliconismo, el punto de %ista feminista, cit!, p! 44!
,9:- 0as con%uistas de la "u(eres, obtenidas por el reconoci"iento del siste"a (ur+dico, de rei#indicaciones tales
co"o el #oto, la igualdad de derec'os sub(eti#os de contenido patri"onial, o los derec'os #inculados a la
tenencia de los 'i(os, no )ueron el resultado de un recla"o de carcter penal!
,95- Co"o seEalan clara"ente >EH@A00I y >;&E0jN ,4a cuestin de las mu#eres y el derecho penal
simlico" cit!, p! 49-: *Agu+ puede describirse tanto la cr+tica concreta de la cri"inali$acin espec+)icas, co"o la
e(ecucin o desarrollo posterior de a%uella por parte de los agentes %ue aplican dic'a nor"a! 0a pla"acin
nor"ati#a de un con(unto de rei#indicaciones sociales conlle#a en "uc'os casos la prdida de sentido originario
de la rei#indicacin y su nue#areubicacin en un conte.to, en este caso del siste"a penal, o sea, en la b/s%ueda
de una #+cti"a y un in)ractor, en la 'o"ogeini$acin de la situacin--la cual 'a perdido su #alor de s+"bolo de
una rei#indicacin "s a"plia o de proble"a co"ple(o----al "odelo de la nor"a*!
,9=- >EH@A00I y >;&E0jN, 4a cuestin de las mu#eres y el derecho penal simlico" cit!, p! 45!
,9C- A tra#s de un siste"a de persecucin penal de accin popular, por e(e"plo, se podr+a garanti$ar el derec'o
persecutorio de la #+cti"a indi#idual y ta"bin de las asociaciones inter"edias %ue se dedi%uen a representar el
inters de esa clase de #+cti"as! Ta"bin se podr+a pre#er un rgi"en de accin pri#ada a )a#or de la #+cti"a y
de a%uellas asociaciones cuyo ob(eto se #incule con el 'ec'o!
Este /lti"o siste"a, por e(e"plo, 'a sido pre#isto para ciertos delitos por el Cdigo procesal penal de
@uate"ala, %ue reconoce la calidad de agra#iado legiti"ado para inter#enir co"o %uerellante por delitos de
accin pri#ada o p/blica *a las asociaciones de los delitos %ue a)ecten intereses colecti#os o di)usos sie"pre %ue
el ob(eto de la asociacin se #incule directa"ente con dic'os intereses ,art! 44=, inc! 9-!
,96- C)! ?;3CA30T, 2ic'el, 4a %erdad y las formas #ur$dicas" &e! @edisa, 2.ico, 46CC, Tercera con)erencia,
describe el procedi"iento acusatorio basado en la accin pri#ada y la co"posicin1 "s detallada"ente en
2AIEH, Fulio >!F!, 8erecho procesal penal" &e! &el Puerto, >uenos Aires, 4665, 7a! ed!,t! I, ps! 759 y
siguientes!
,:<- 0a creacin de estas instancia, por otra parte, es independiente del 'ec'o de %ue la respuesta puniti#a, la
pena, subsista co"o /lti"a posibilidad )rente a la i"posibilidad de llegar a otra solucin para el caso!
BIEN JURDICO Y DERECHO DE CASTIGAR DEL ESTADO2
COMENTARIOS SUGERIDOS POR UNA SENTENCIA DE LA
SALA CONSTITUCIONAL
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"")/issa").ht'
6enr. Issa El?@ho*r. 8aco%
Al-re0o Chirino S2nche3
,ro-esores 0e Derecho ,enal U.C.R.
INTRODUCCION
El #oto :7: de las 49:79 'oras del 8 de )ebrero de 4668, en el %ue la Sala ID de
la Corte Supre"a de Fusticia resuel#e una consulta del Tribunal Superior Segundo
Penal, Seccin Segunda, tiene una gran trascendencia para el derec'o puniti#o,4-
costarricense y para los postulados constitucionales de la Hep/blica de Costa Hica,
pues al seEalar la necesidad de la e.istencia de un bien (ur+dico establece la
racionalidad del derec'o de castigar y, por ende, la racionalidad del castigo!
Con lo anterior %uere"os signi)icar %ue un *ius punendi* ili"itado no es una
)or"a republicana de derec'o1 al contrario, representa )iel"ente un derec'o autoritario
y penal autoritario, en su caso!
En este traba(o pretende"os "ostrar lo necesario del #oto :7: de la Sala
Costitucional para la legalidad costarricense! Para 'acerlo 'e"os considerado
necesario aportar algunos ele"entos tericos %ue, en nuestro criterio, sostienen
a"plia"ente la resolucin! Por el tipo de traba(o, parti"os de las concepciones del
bien (ur+dico de caracter siste"tico ,B;NI@, @H3NB3T-! Estas nos interesan
por%ue plantean %u in)or"aciones o)rece el bien (ur+dico tutelado para la deli"itacin
del te.to legal y se dirigen bsica"ente al (ue$ y a la dog"tica penal a )in de
deter"inar %u nue#os co"pro"isos con la legalidad deben esperarse del
)unciona"iento de la agencia (udicial!,7-
Este traba(o busca, ta"bin, ponderar el aporte %ue dio el #oto en co"entario a
la interpretacin en "ateria penal, el cual eli"ina la posibilidad de sostener, en Costa
Hica, %ue bien (ur+dico protegido por tal o cual disposicin legal es lo %ue dice el t+tulo
de una Seccin o de un art+culo de la ley penal y no lo %ue se e.trae de la lectura del
propio te.to del art+culo u art+culos!
12 RESUMEN DEL FALLO:
Ante la consulta 'ec'a por el Tribunal Superior Segundo Penal, Seccin
Segunda acerca de la constitucionalidad del art+culo 87C del Cdigo Penal, la Sala
Cuarta seEal #arios aspectos %ue a continuacin resu"i"os:
l! Lue la obligatoriedad %ue se i"pone al autor de un accidente, de per"anecer
en el lugar del accidente, con el )in de %ue pueda ser identi)icado, es inco"patible con
el plantea"iento del art+culo 86 de la Constitucin %ue e.ige la *necesaria
de"ostracin de culpabilidad*
7! Lue el bien (ur+dico protegido por el art+culo en "encin est arbitraria"ente
asi"ilado al %ue tutelan otras )iguras delicti#as %ue )or"an parte de ese "is"o t+tulo!
Para el tribunal costitucional, esto lle#a a absurdas consecuencias
8! Lue el bien (ur+dico se e.trae del te.to del art+culo y no de su colocacin en
alg/n t+tulo de cdigo penal!
II2 ELEMENTOS PARA UN CONCEPTO DE BIEN JURIDICO:
i2 O9$? #s 0i#! .$+A"i-,P
El concepto de bien (ur+dico no sie"pre %ueda claro, a pesar de ser )unda"ental
para el derec'o represi#o: si se parte de un siste"a (ur+dico con )unda"entacin
antropolgica, la e.istencia de un ob(eto de proteccin %ue aco"paEe a toda
pro'ibicin -y ".i"e si es penal"ente con"inada- resulta no slo )unda"ental, sino
de ele"ental cu"pli"iento! Por ello la nocin de bien (ur+dico en derec'o penal
supone un plantea"iento racional sobre el castigo, no obstante esta )uncin no lo
de)ine!
Co"o lo postula ?EHHAF;0I, el proble"a del bien (ur+dico no es otra cosa
"s ,y nada "enos- %ue el proble"a de los )ines del &erec'o Penal1 y al plantearse
sus )ines encontra"os %ue los soportes ideolgicos %ue tradicional"ente sosten+an el
derec'o represi#o estn siendo cuestionados por los e)ectos de una realidad %ue 'ace
e#idente una distancia entre las aspiraciones garantistas de la dog"tica (ur+dica ylos
e)ectos negati#os sociales e indi#iduales %ue tiene el siste"a de (usticia penal en los
grupos de poblacin seleccionados para la cri"inali$acin,8-! &e acuerdo con los
datos, el derec'o penal no slo no 'a )uncionado para co"batir la delincuencia, sino
%ue su aplicacin 'a generado una gran #iolencia institucional!
`Lu es bien (ur+dicoa! Si acepta"os %ue los seres 'u"anos so"os el centro del
%ue'acer social -en tanto el postulado principal de la rep/blica es, precisa"ente, el ser
'u"ano-, podr+a decise %ue los bienes (ur+dicos representan intereses rele#antes de las
personas en tanto su(etos sociales! 0a #ida en sociedad re%uiere la proteccinde ciertas
$onas e intereses indi#iduales y de ciertos l+"ites de relacin entre su(etos y de
relacin entre el poder estatal y los su(etos ,en el tanto la colecti#idad y no un grupo
espec+)ico sean los bene)iciarios-! &esde este punto de #ista, el bien (ur+dico no es
patri"onio slo del derec'o represi#o, sino del derec'o, co"o regulador de relaciones
interpersonales y sociales!
Para entender "e(or el tr"ino, es i"portante no perder de #ista %ue el
concepto de bien (ur+dico, de acuerdo con BASSE2EH * es obra del pensa"iento de
la ilustracin! 0o )unda"ent y )or"ul PA30 F;BANN ANSE02 ?E3EH>ACB
como arma contra una concepcin moralizante del 8erecho 2enal. Para declarar una
conducta co"o delito no deber+a bastar %ue suponga una in)raccin de una nor"a tica
o di#ina, es necesario ante todo la prueba de %ue lesiona intereses "ateriales de otras
personas, es decir, de %ue lesiona bienes (ur+dicos*!,9- Ta))aroni lo de)ine as+: *!!!bien
(ur+dico penal"ente tutelado es la relacin de disponibilidad de un indi#iduo con un
ob(eto, protegida por el Estado, %ue re#ela su inters "ediante la tipi)icacin penal de
conductas %ue le a)ectan*!,:-
ii2 E) -,!%#!i", "#) %?+&i!, 0i#! .$+A"i-,2
Es #lida, por ello, la pregunta `%u es lo %ue se protege: el ente co"o una
abstraccin, ,p! e(! la #ida, la propiedad, el 'onor, en general- o el ente, entendido
co"o la relacin de disponibilidad de un su(eto con un ob(eto ,por e(e"plo, la relacin
de disponibilidad de un su(eto social con su #ida, con su libertad-a!
En realidad una postura republicana i"plica aceptar la segunda posibilidad: %ue
el bien (ur+dico tiene co"o )uncin particular y preponderante la proteccin de las
relaciones interindi#iduales y sociales, proteccin %ue incluye los intereses particulares
de los su(etos con trascendencia social! En este sentido el bien (ur+dico tiene co"o
contenido la relacin de disponibilidad de un su(eto con un ob(eto -protegido-! Esta
consecuencia es distinta si se asu"e la pri"era posibilidad: %ue el contenido del bien
(ur+dico es la proteccin de un concepto, co"o abstraccin1 en este caso obtendr+a"os
un derec'o protector de abstracciones, no de realidades! As+, con el tr"ino bien
(ur+dico estare"os protegiendo aparente"ente "uc'as cosas -orden p/blico, "oral
p/blica, p! e(!-, %ue no se sabe a ciencia cierta %u signi)ican: orden p/blico puede
tener di#ersas signi)icados, de acuerdo con el punto de #ista pol+tico o ideolgico con
el %ue se lo #ea1 unas de ellas podr+a interesar al ob(eto del derec'o de castigar, pero
otras no1 igual ocurre con el tr"ino "oral p/blica1 as+ ter"inar+a"os por no proteger
nada de tanta abstraccin protegida! Al contrario, de aceptarse un concepto de bien
(ur+dico a)incado en la realidad, pueden desaparecer conceptos abstractos, pero
aparecern protecciones concretas: cules conductas grupales no son con#enientes
para la seguridad de los 'abitantes de la rep/blica: en relacin con el transporte, en
relacin con las contrucciones, en relacin con !!! !,aspectos %ue pueden, si se %uisiera,
con)or"ar a posteriori una nocin de orden p/blico-! Ntese c"o, partiendo de la
posicin %ue 'e"os asu"ido, %uien 'ace la ley se obliga a pensar en concreto %u
protege, para %u lo protege, por %u lo protege, con lo cual se cu"ple uno de los
ele"entos de la racionalidad del castigo, postulado bsico de nuestra costitucionalidad!
iii2 L's (,%#s%'"#s )#Cis)'%i1's2
;tra pregunta )unda"ental es `%uin seEala %u se debe protegera!
;b#ia"ente, dentro de un rgi"en co"o el costarricense, el estado, entendido
co"o los di#ersos grupos sociales representados en el rgano legislador %ue, en /lti"a
instancia, 'ace las leyes, es %uien debe to"ar la decisin de %u debe tutelarse y de lo
tutelado %u debe tener con"inacin penal! &e esta "anera, al 'ablarse de bien
(ur+dico nos estar+a"os re)iriendo a los intereses de la colecti#idad y no a intereses
particulares! &e a'+ %ue las necesidades de grupos particulares %ue 'ayan lle#ado a
)or"ar nor"as generales %ue i"pli%uen pro'ibiciones y "andatos *erga o"nes*
deber+an ser re#isadas desde este punto de #ista!
En este sentido, la tarea legislati#a radica no slo en la creacin de leyes
penales, sino, antes de ello y sobre todo, en la capacidad de to"ar un pulso ob(eti#o a
la colecti#idad El legislador debe ser clara"ente preparado o tcnica"ente asesorado
para no actuar ni por "odas, ni por i"posiciones grupales y para saber leer las
in)or"aciones %ue sobre delito "ane(an los "edios de co"unicacin!
En ese "is"o sentido, no se puede ol#idar la idea de %ue el bien (ur+dico es
ta"bin un concepto pol+tico, lo (ur+dico es su sostn y su l+"ite! P! e(!, la #ida es un
proble"a pol+tico )unda"ental y por ello se regula legislati#a"ente su proteccin! &e
a'+ %ue la nor"ati#i$acin de la proteccin es un asunto del derec'o, pero el origen de
su tutela (ur+dica responde a una #oluntad pol+tica!
Algunas e.periencias dan cuenta %ue en la "ayor+a de los casos el legislador se
'ace eco de in)or"aciones %ue no tienen )unda"ento en estudios de la realidad! Estas
in)or"aciones, constrastadas con in#estigaciones tcnicas sobre el "is"o tpico, no
co"parten los "is"os resultados!
&e lo dic'o, ade"s de lo anterior, es posible deducir una distincin entre
derec'o, co"o tutela de bienes )unda"entales y derec'o co"o "ero regla"entis"o1
este aspecto lo tocare"os en otro "o"ento, no en este co"entario!
i12 S,0+# #) "#+#-/, "# -'s%iC'+2
El derec'o penal tutela bienes (ur+dicos1 esta inter#encin estatal no crea un
derec'o sub(eti#o de castigar por parte del estado! As+, el lla"ado ius punendi es "s
bien un l+"ite estatal %ue, en Costa Hica, lo i"pone el art+culo 7C prra)o segundo de
la constitucin!
&e acuerdo con Ta))aroni, el postulado %ue recoge el prra)o segundo del 7C
costitucional tiene las siguientes consecuencias:
a! El Estado no puede i"poner una "oral1 b! El Estado reconoce una $ona de
libertad: c! 0as penas no pueden caer sobre el e(ercicio de la autono"+a "oral %ue
garanti$a la Constitucin, sino sobre a%uellas conductas %ue s+ a)ectan el e(ercicio de
esa autono"+a tica1 d! No puede 'aber delito %ue no a)ecte un bien (ur+dico, es decir
%ue no a)ecte alguno de los ele"entos de los %ue necesita disponer otro ser 'u"ano
para reali$ar lo %ue %uiere ,#ida, 'onor, patri"onio, salud, etc!-!
II2 LA CONSTITUCIONALIDAD DEL BIEN JURIDICO EN COSTA RICA2
El principio de legalidad ,art+culo 86 de la Carta 2agna-, %ue establece los
re%uisitos "+ni"os de #alide$ y legiti"idad para i"poner una sancin, no i"porta el
"bito de %ue se trate, tiene para la la (urisdiccin penal una serie de consecuencias
%ue concurren a li"itar el e(ercicio del poder persecutorio del Estado y a brindar
legiti"idad a la pena! Entre las consecuencias directas %ue e.isten para lo penal est la
necesidad de %ue cada descripcin penal tenga un bien (ur+dico protegido!
Por su parte, el art+culo 7C constitucional en relacin con el art+culo 86 citado,
subraya el re%uisito indispensable de la tutela de >ienes Fur+dicos o principio de
o)ensi#idad ,?EHHAF;0I-, principio %ue aparece ta"bin co"o una garant+a doble
para el ciudadano, ya %ue es una li"itante al Poder 0egislati#o para construir nue#os
tipos penales ,y de all+ regular nue#as es)eras de libertad del ciudadano- y ta"bin un
l+"ite para el operador (udicial, %uien en #irtud del principio de reser#a y de
o)ensi#idad no puede aplicar a%uellos tipos penales %ue no tutelen un bien (ur+dico
espec+)ico!
As+, tene"os %ue el ius puniendi del Estado costarricense est li"itado no slo
por los ele"entos del tipo penal, sino %ue ta"bin es necesario costatar %ue la
conducta lesione, signi)icati#a"ente, el bien (ur+dico %ue necesaria"ente debe
contener todo tipo penal, ya %ue una descripcin penal sin bien (ur+dico ,y este es un
a.io"a constitucional, a partir de la resolucin en co"entario- no puede ser aplicada
para (usti)icar una sancin!
Siguiendo el )allo en co"entario, pode"os concluir %ue para la Constitucin,
los bienes (ur+dicos no son #alores tico-sociales en abstracto, sino relaciones de
disponibilidad %ue posee"os los 'abitantes de la Hep/blica con nuestros "bitos de
libertad, %ue 'an sido #alorados positi#a"ente por el legislador y %ue encuentran
proteccin penal en la "edida en %ue este legislador 'aya considerado %ue son
)unda"entales para sostener la con#i#encia! Esta postura sobre el >ien Fur+dico,
plena"ente congruente con el caracter republicano de nuestra de"ocracia ,y de a'+
congruente con el "arco constitucional garantista- 'ace %ue el (urista deba trascender
el "ero )or"alis"o del anlisis de la nor"a (ur+dica para buscar el estudio de los
ob(etos de proteccin con el ni"o de dar #alide$ a principios de interpretacin de la
0ey Penal %ue sean de utilidad para un deter"inado ordena"iento (ur+dico!
El >ien Fur+dico, as+ entendido, se con#ierte, entonces, en una i"portante
'erra"ienta "etodolgica, %ue per"ite acercar el &erec'o Penal a la reali$acin de la
seguridad (ur+dica a la 'ora de la interpretacin de la nor"a, pues es a tra#s del >ien
Fur+dico %ue se puede co"prender cul es el "bito de proteccin de la nor"a y 'asta
dnde debe llegarse en su tutela! Por ello es %ue la resolucin en co"entario seEala la
necesidad de %ue para indagar sobre el bien (ur+dico sea necesario atender a todos los
ele"entos del tipo penal y no a su ubicacin dentro del alg/n t+tulo o aparte de la ley!
G lle#a ra$n la Sala, pues el >ien Fur+dico es el postulado %ue predica 'asta
dnde %ui$o llegar el legislador en la proteccin penal al decirnos cules son los
l+"ites de la nor"a penal ,de lo pro'ibido-! En otras palabras, el anali$ar el >ien
Fur+dico co"o ob(eto de proteccin nos in)or"ar %u se %ui$o proteger, ni "s ni
"enos, de donde se desprende la i"portante "isin deli"itadora del bien (ur+dico en
al aplicacin de la 0ey Penal!
Esta "isin deli"itadora del >ien Fur+dico encuentra una relacin de sentido
con lo %ue deno"ina"os Estado de &erec'o Hepublicano, el cual se )unda"enta en el
caracter )rag"entario del derec'o penal, es decir, en una reaccin penal %ue se interesa
por proteger a%uellas relaciones de disponibilidad "s i"portantes para la #ida social,
%ue, por su e.traordinaria rele#ancia para el sosteni"iento de la #ida social, "erecen
la utili$acin de la 'erra"ienta "s poderosa en "anos del legislador para reaccionar
)rente a las conductas %ue in)ringen signi)icati#a"ente esas relaciones!
As+ entendido el Estado de &erec'o, tene"os %ue el >ien Fur+dico es "s bien
una representacin legislati#a de "bitos de libertad y un reconoci"iento )actual del
co"pro"iso del derec'o con el ser 'u"ano! El Estado, en esta tesitura constitucional,
solo puede ayudar a reali$ar al 'o"bre respetndole esa libertad, li"itando la
ingerencia de las agencias del control penal solo a a%uellos sectores de la #ida social
%ue re%uieran de una tutela enor"e a )in de no poner en peligro la continuidad del
proyecto global de a%uella organi$acin ,proyecto %ue ta"poco puede ser
contradictorio con la )unda"entacin antropolgica %ue debe tener la reaccin penal-!
As+, el derec'o penal, debe tender *!!!con base en una recla"acin de la (erar%u+a de
los bienes (ur+dicos %ue "erecen tutela, a una reduccin de los intereses protegidos y
de las pro'ibiciones legales!*,5-
Al reali$arse el bien (ur+dico, co"o una 'erra"ienta constitucional de garant+as,
en el proceso de aplicar e interpretar una ley, se produce -en esencia y terica"ente-
una reduccin del "bito de cobertura de la represin %ue reali$a el siste"a de (usticia
penal: la accin del siste"a %uedar circunscrita a a%uellas a)ectaciones de los bienes
(ur+dicos %ue estn tuteladas penal"ente! Esto es "uy i"portante dentro del conte.to
general de la e.posicin %ue se 'ace en este traba(o, ya %ue conocer e identi)icar las
relaciones de disponibilidad %ue estn en (uego en un deter"inado proble"a o
con)licto social %ue es so"etido a los rganos del Estado signi)ica, para esos rganos,
la identi)icacin in"ediata de la legiti"acin de su traba(o! No puede producirse una
reaccin penal si no se 'a producido una a)ectacin rele#ante a un ente o relacin de
con#i#encia %ue 'aya sido #alorado legislati#a"ente
En "ateria penal, al igual %ue en otros sectores del ;rdena"iento Fur+dico,
e.isten "bitos libres de regulacin (ur+dica ,BIHSB-, se trata de entes o relaciones de
con#i#encia %ue %uedan dentro del "argen de la *libertad ci#il* de los ciudadanos y
%ue no re%uieren tutela del siste"a penal por%ue as+ lo 'a %uerido el legislador, por esa
ra$n -y precisa"ente para darle racionalidad al Siste"a- no puede e.tenderse la
cobertura del tipo penal a esos sectores de la #ida de con#i#encia! As+ e.puestos, los
"bitos libres de regulacin (ur+dica no reducen sustancial"ente el derec'o penal, sino
%ue li"itan -"aterial"ente- el "bito de accin de las agencias del control penal, y,
por ello, producen una reduccin e#idente de la represin %ue reali$an estas agencias!
El bien (ur+dico, as+ entendido, contribuye, entonces, a crear esa es)era de garant+as del
ciudadano, de "anera %ue le sean #isibles, %ue pueda sentir en la "edida %ue estn de
su parte cuando interact/a con otros ciudadanos!
Por lo e.puesto es %ue no se puede 'ablar de *legiti"idad para el control penal*
si no e.iste un ob(eto de proteccin lesionado, es decir, una parcela de las relaciones
de con#i#encia y de los intereses %ue estas generan %ue 'aya sido #alorada
legislati#a"ente y %ue resulte rele#ante"ente #iolada por una conducta 'u"ana! Esto
nos conduce a %ue no se puede 'ablar de derec'o penal represi#o por%ue s+ sino en
tanto y en cuanto se sostenga desde el punto de #ista de la reaccin )rente a una
a)ectacin sustancial del bien (ur+dico! Tal es la consecuencia a la %ue nos lle#a la
integracin de los )ines constitucionales de reali$acin del ser 'u"ano con los
e#identes l+"ites a los %ue se en)renta el siste"a de (usticia penal, al "enos desde la
perspecti#a de su discurso legiti"ador o)icial!,=-
Esta posicin sobre el >ien Fur+dico, la cual es e"inente"ente constitucional, es
una )or"a de brindar contenido garantista y liberal a la aplicacin de la 0ey Penal, ya
%ue el delito no se de)inir si"ple"ente co"o un des#iacin al "andato (ur+dico sino
por la oposicin, lesin o peligro de #alores tico sociales, siendo as+ una clara
li"itacin al poder puniti#o ya %ue slo se castigarn a%uellas conductas %ue
incu"plan el "andato (ur+dico y lesionen el #alor tico social y %ue se constituye en lo
%ue 'e"os lla"ado bien (ur+dico!
Hesulta consecuencia lgica de esta tesitura %ue el acto legislati#o de
descripcin de una conducta penal"ente con"inada es, al "is"o tie"po, un acto de
tutela del *ente* o la *relacin* )unda"ental a %ue esa nor"a alude! En este sentido, es
necesario aclarar %ue el legislador no 'ace una "encin *pre-t+pica* del ob(eto de
proteccin, antes bien, lo %ue reali$a es una #aloracin positi#a de una relacin de
disponibilidad i"portante para la #ida de con#i#encia, %ue cuando es )unda"ental
tiene proteccin penal!,C- El bien (ur+dico slo es posible conocerlo dentro del tipo
penal, ya %ue la conducta %ue supone el tipo penal se entiende %ue lo cu"ple
+ntegra"ente s+ y solo s+ 'a lesionado el bien (ur+dico penal"ente tutelado, no e.iste
otra "anera racional de conocer el ob(eto de proteccin "s %ue por la "is"a
descripcin penal! As+ las cosas, el bien (ur+dico establece para el (ue$ un trascendental
es)uer$o e.egtico ya %ue el in(usto ,conducta contraria al &erec'o- ser+a (ur+dico-
penal"ente anali$ada slo cuando, ade"s de contrariar lo dispuesto por la nor"a,
lesione signi)icati#a"ente o ponga en real peligro un bien (ur+dico penal"ente
tutelado! Esto 'ace %ue el bien (ur+dico, co"o concepto perteneciente a la 0ey, tenga
i"plicaciones trascendentales para el anlisis de la tipicidad y la anti(uridicidad de la
conducta!,6-
Lueda para un traba(o posterior e.a"inar las consecuencias para la teor+a del
delito %ue tiene esta i"portante resolucin de la Sala Constitucional, baste por el
"o"ento subrayar %ue este #oto %ue 'oy anali$a"os contiene un paso de incalculable
i"portancia 'acia la conte.tuali$acin garantista de los principios deri#ados del
art+culo 86 constitucional! 0o %ue poda"os 'acer a partir de este )allo estar "arcado
por la i"pronta %ue esa ideolog+a garantista produ$ca en el traba(o cotidiano de
interpretacin de la ley penal, i"pronta %ue puede asegurar un )uturo con "enos
#iolencia en el )unciona"iento de la agencia (udicial!
BIBLIOGRAFIA:
>AF; ?EHNAN&ET ,2iguel-,* 3na respuesta a ciertas cr+ticas sobre el co"etido dog"tico del >ien Fur+dico*,
en Re%ista del Colegio de @ogados 2enalistas del Valle" Cali, Colo"bia, N/"ero 8, II Se"estre de 46C<!
?EHNAN&ET CAHHASL3I00A ,Fuan-, 8erecho 2enal Fundamental" >ogot, Colo"bia, Te"is, rei"presin
de la Segunda Edicin, 46C6, Dolu"en Pri"ero, 46C6!
BASSE2EH, ,Ain)ried-, Fundamentos de 8erecho 2enal" >arcelona, EspaEa, >os', traduccin y notas de
?rancisco 2uEo$ Conde y 0uis Araya Tapatero!
BASSE2EH, ,Ain)ried-, "3l Bien 'ur$dico en la relacin de tensin entre Constitucin y 8erecho Eatural
-@spectos 'ur$dicos0"" San Fos, Costa Hica, docu"ento "i"eogra)iado, Traduccin al espaEol reali$ada por el
&r! Aalter Antilln!
B;3E& DE@A ,2ario- y SkNCBET H;2EH; ,Cecilia-, 4a @olicin del 1istema 2enal. 2erspecti%as de
solucin a la %iolencia institucionalizada" San Fos, Costa Hica! E&ITEC Editores S!A!, Pri"era Edicin, 4667!
2A3HACB ,Hein'art-, <ratado de 8erecho 2enal" To"o II, >arcelona, Ediciones Ariel, 4657!
;0ESSA 23UI&;, 3structura de la infraccin penal en el Cdigo 3spa5ol %igente" Ariel, 46=4!
TA??AH;NI ,Eugenio Ha/l-, 1istemas 2enales y 8erechos )umanos" Informe Final" E&IAH, 46C6!
TA??AH;NI ,Eugenio Ha/l-, Manual de 8erecho 2enal" Parte @eneral, >uenos Aires, E&IAH, 46C6!
TA??AH;NI ,Eugenio Ha/l-, 3n usca de las 2enas 2erdidas" >uenos Aires, E&IAH, 4664!
Furisprudencia Consultada:
Sala Tercera, Doto 4CC-? de las catorce 'oras cuarenta y cinco "inutos del nue#e de octubre de "il no#ecientos
oc'enta y cuatro!
Sala Cosntitucional, Doto 4=86-67 de las once 'oras y cuarenta y cinco "inutos del pri"ero de (ulio de "il
no#ecientos no#enta y dos!
NOTAS:
4 En torno a este proble"a pueden obser#arse dos posiciones: 4! %ue todo derec'o puniti#o sea penal1 7! %ue
e.isten $onas de otros derec'os con su propio siste"a puniti#o! Escoger la pri"era, signi)ica sostener %ue las
reglas del derec'o penal deben ser aplicadas a todo aspecto represi#o del Estado1 la segunda posicin lle#a a
derec'os represi#os independientes del penal! Esta segunda posicin debe ser to"ada con cuidado, pues podr+a
acarrear derec'os penales especiares con reglas independientes! Con)or"e a la reciente (urisprudencia de la Sala
Constitucional, "uy especial"ente del )allo 4=86-67, la interpretacin de la Carta 2agna se orienta en el ca"ino
%ue conduce a sostener la pri"er tesis! No obstante, el te"a por su 'ondura y trascendencia para nuestro siste"a
de"ocrtico debe ser anali$ado en un traba(o aparte %ue sin duda debere"os aco"eter en un )uturo cercano!
7! Sin e"bargo, co"parti"os con BASSE2EH el criterio %ue el concepto siste"tico de bien (ur+dico no puede
escindirse o separarse de las postulaciones del concepto de caracter cr+tico, las cuales suelen dirigirse al
legislador penal co"o solicitud para %ue li"ite la cri"inali$acin, por ende, son contenidos de la pol+tica
cri"inal y atienden a su legiti"idad! 0o siste"tico y lo cr+tico del concepto estn sie"pre #inculados co"o
#inculadas estn, en la realidad, las consecuencias de la tutela penal y la reaccin estatal al in(usto! Por el
"o"ento nuestro inters est en)ocado en las consecuencias del concepto para la interpretacin y la aplicacin
de la 0ey Penal, por ello, las otras )acetas del proble"a deben de(arse para una in#estigacin posterior! Sobre los
conceptos siste"tico y cr+tico del bien (ur+dico debe consultarse BASSE2EH ,Ain)ried-, *El >ien Fur+dico en
la relacin de tensin entre Constitucin y &erec'o Natural ,Aspectos Fur+dicos-*, San Fos, Costa Hica,
docu"ento "i"eogra)iado, Traduccin al espaEol reali$ada por el &r! Aalter Antilln, pp!4-7
8! 3na serie de in#estigaciones reali$adas en A"rica 0atina dan cuenta de la #iolencia del e(ercicio del poder
penal, #iolencia %ue no encuentra ninguna (usti)icacin en el tradicional discurso dog"tico ni ta"poco en las
aspiraciones *aparentes* de los siste"as sociales de la regin, y %ue riEen directa"ente con las aspiraciones
garantistas y ius'u"anistas en boga! Al respecto, puede consultarse TA??AH;NI ,Eugenio Ha/l-, 1istemas
2enales y 8erechos )umanos" Informe Final" E&IAH, 46C6, B;3E& G ;TH;S, Penas Alternati#as, E&IAH,
4667, 3n Busca de las 2enas 2erdidas" >uenos Aires, Ediar, 46C6!
9! Ta))aroni ,Eugenio Ha/l-, Manual de 8erecho 2enal" >uenos Aires, E&IAH, 46C6, p! 7C6
:! Basse"er ,Ain)ried-, Fundamentos del 8erecho 2enal" >arcelona, EspaEa, >;SCB, 46C9, p!8=
5! SANCBET H;2EH; ,Cecilia- y B;3E& DE@A ,2ario-, 4a @olicni del 1istema 2enal 2erspecti%a de
solucin a la %iolencia institucionalizada" San Fos, Costa Hica, E&ITEC Editores S!A! Pri"era Edicin, 4667,
p! :5
=! Acepta"os, sin e"bargo, %ue para el )unciona"iento cotidiano del siste"a de (usticia penal estos #alores %ue
'e"os lla"ado *intrasiste"ticos* son alta"ente criticados y soslayados, precisa"ente por%ue ponen en )ranca
e#idencia %ue el siste"a de (usticia penal *lno es apto para proporcionar de)ensas e)icaces a los derec'os
'u"anos!!!* o para reali$ar una deter"inada )or"a de 'o"bre en la sociedad! 0a idea de bien (ur+dico, (unto con
las de)iniciones dog"ticas de la )uncin de la pena, son %ui$ los conceptos del discurso legiti"ador del
derec'o penal %ue le producen "ayores proble"as a las agencias del control penal para ocultar esas )unciones
%ue causan tanto deterioro a nuestras sociedades!
C! 0a de)inicin de cules bienes deben ser penal"ente tutelados es el resultado de una de)inicin de pol+tica
cri"inal, y su )uncin conceptual constituye algo negati#o, esto es, una li"itacin del derec'o penal, por%ue
i"pide al legislador penal legislar si no es para asegurar la tutela de un bien (ur+dico, *!!!asegura el *status
negati#us* de la libertad pri#ada de accin antes de cual%uier inter#encin estatal!* BASSE2EH, *>ien
Fur+dicol*!, p, 9!
6! Ibid!, p!:!
DERECHO PENAL MNIMO Y BIENES JURDICOS
FUNDAMENTALES*
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!""</-erraA"<.ht'
,ro-. +*ig*i FerraAoli
,ro-esor 0e la Uni&ersi0a0 0e Ca'erino= Italia

12 CUATRO CUESTIONES EN EL TEMA DE BIENES JURIDICOS
&esde 'ace algunos aEos asisti"os, en Italia, Ale"ania y EspaEa, a un nue#o
despertar de intereses y re)le.iones tericas y e"p+ricas por parte de penalistas,
socilogos y )ilso)os del &erec'o, acerca del proble"a del bien (ur+dico! En torno a
este proble"a #iene a la #e$ te"ati$ada la )uncin -utilitaria y garantista- del &erec'o
Penal co"o tcnica de tutela de los ciudadanos contra la o)ensa de derec'os sub(eti#os
e intereses )unda"entales, sea indi#iduales o colecti#os! 0a idea del bien (ur+dico %ue
se re"ite al principio de la o)ensi#idad de los delitos co"o condicin necesaria de la
(usti)icacin, de las pro'ibiciones penales, se con)igura co"o l+"ite a.iolgico e.terno
,con re)erencia a bienes considerados pol+tica"ente pri"arios- o interno ,con
re)erencia a bienes esti"ados, constitucional"ente protegidos- del &erec'o Penal!
Por otra parte las pol+ticas del &erec'o Penal parecen orientarse 'oy en sentido
dia"etral"ente opuesto! En e)ecto, prosigue la e.pansin incontrolada de la
inter#encin penal %ue parece 'aber llegado a ser, al "enos en Italia, el principal
instru"ento de regulacin (ur+dica y de control social, aun%ue slo sea por la total
ine)iciencia de los otros tipos de sanciones: ci#iles, ad"inistrati#as, disciplinarias,
pol+ticas! &esde las pe%ueEas in)racciones contra#encionales 'asta las #ariadas )or"as
de il+citos en "ateria "onetaria y co"ercial, desde la tutela del a"biente y de otros
intereses colecti#os 'asta la represin de las des#iaciones pol+ticas y ad"inistrati#as
de los poderes p/blicos, cada #e$ "s la sancin penal aparece co"o la /nica )or"a de
sancin y la /nica tcnica de responsabili$acin dotada de e)icacia y de e)ecti#idad!
&e a'+ 'a resultado tal in)lacin de los intereses penal"ente protegidos, %ue se 'a
perdido toda consistencia conceptual de la )igura del bien (ur+dico!
Esta distancia entre las aspiraciones tericas de la cultura penalista de
inspiracin garantista y las tendencias prcticas de los siste"as penales, e.ige %ue el
proble"a del bien (ur+dico, %ue es el proble"a de los )ines del &erec'o Penal, sea
repensado y anali$ado en los distintos ni#eles ,a.iolgico, (ur+dico-positi#o y
sociolgico- de la re)le.in penal! E"pece"os diciendo %ue bien (ur+dico es una
palabra densa"ente #alorati#a! &ecir %ue un deter"inado ob(eto o inters es un bien
(ur+dico, e%ui#ale a e.presar sobre l un (uicio de #alor1 decir %ue es un bien (ur+dico
penal, e%ui#ale a e.presar un (uicio de #alor penal, es decir una (usti)icacin de su
tutela "ediante pro'ibiciones y puniciones de su in)raccin! Se entiende as+ el
signi)icado a.iolgico de *l+"ite* o *garant+a* del concepto de bien (ur+dico: *un
ob(eto debe ser un bien (ur+dico por%ue su tutela penal est (usti)icada*, pero `cules
son los "bitos de operati#idad de tal concepto y, en relacin con ello, los par"etros
de legiti"acin (ur+dica y pol+tica de las nor"as penalesa para responder estas
preguntas con#iene distinguir cuatro rdenes de cuestiones %ue corresponden a otros
tantos ni#eles de discurso y poseen por ello un di)erente estatuto lgico y se"ntico:
a- Si deben e.istir bienes, y cules, para (usti)icar "oral y pol+tica"ente las
pro'ibiciones penales!
b- Si e.iste un cierto ordena"iento el #+nculo nor"ati#o del daEo a ciertos
bienes, y a cules para legiti"i$ar constitucional"ente las leyes penales!
c- Si un cierto ordena"iento tutela legal"ente los bienes deter"inados co"o se
)i( arriba, y cules otros bienes o no bienes tutela dic'o ordena"iento!
d- Lu cosa, es decir, cules bienes o no bienes tutela e)ecti#a"ente dic'o
ordena"iento!
&e estas cuatros cuestiones, la a- es de carcter tico-pol+tico, la b- de carcter
(ur+dico-constitucional, la c- (ur+dico-penal1 y, la d- de carcter sociolgico o )actual!
Ade"s, "ientras a- es (ur+dica"ente a.iolgica, las otras son descripti#as, aun%ue
con re)erencia a uni#ersos distintos, esto es, a la constitucin, a las leyes ordinarias y a
la realidad social1 pero la respuesta a cada una de las tres pri"eras tiene un #alor
a.iolgico con respecto a la /lti"a! En )ina, "ientras la pri"era y la /lti"a cuestin
e.presan un punto de #ista e.terno ,%ue es, por su orden, de tipo a.iolgico y de tipo
)eno"enolgico-, la segunda y tercera e.presan un punto de #ista interno al
ordena"iento, relati#o en la pri"era a lo %ue el &erec'o Penal *debe ser* sobre la base
de la constitucin, y la segunda a lo %ue el &erec'o Penal es sobre la base de las leyes!
Es in/til decir %ue "uc'as de las inco"prensiones, e%u+#ocos y di)icultades %ue se
presentan en las discuciones sobre el bien (ur+dico en &erec'o Penal se originan en el
'ec'o de %ue estas cuestiones, las cuales ad"iten di#ersidad de respuestas sobre la
base de indagaciones y o de argu"entos di#ersos, son )recuente"ente tratados
con)usa"ente!
II2 EL PROBLEMA A6IOLOGICO DE LA OFENSIVIDAD DE BIENES
FUNDAMENTALES
&e nuestros cuatro rdenes de proble"as, el pri"ero se re)iere a la (usti)icacin
e.terna o tico-pol+tica de las pro'ibiciones penales! Su distincin respecto del
segundo y tercer proble"a, %ue se re)ieren a la legiti"acin interna o (ur+dica de las
nor"as penales, es esencial en "i opinin para no caer en )or"as "s o "enos
en"arcadas de legalis"o tico! 2ientras se con)unden estos di)erentes rdenes de
proble"as ,uno de tica-nor"ati#a, los otros de tica-descripti#a- se continuar
ine#itable"ente a a)rontar con ptica legalista los proble"as tico-pol+ticos de la
(usti)icacin del contenido de las pro'ibiciones, y con ptica (usti)icacionista los
proble"as (ur+dicos de los intereses y no intereses tutelados por las leyes positi#as1 y
la )r"ula del *bien*, as+ co"o las del *daEo* y de la *o)ensi#idad*, girarn en el #ac+o
sustrayndose por igual a la carga de la (usti)icacin y a la del reconoci"iento de los
bienes (ur+dicos tutelados penal"ente!
El proble"a )ilos)ico de la (usti)icacin a.iolgica e.terna de las
pro'ibiciones penales )ue un proble"a central en el pensa"iento ilu"inista, el cual,
co"o se sabe )or"ul por pri"era #e$ el principio de o)ensi#idad penal sobre la base
de una )ir"e opcin utilitaria! Solo el daEo causado a otros ,a)ir"aron concorda"ente
Croccio, Bobbes, Pu)endor), To"asius, >eccaria y >ent'an- puede (usti)icar la
pro'ibicin y la punicin de un co"porta"iento! Es claro %ue se"e(ante principio, con
el cual se postul la seculari$acin del &erec'o y su separacin de la "oral es ya de
por s+ un potente criterio de deli"itacin cualitati#a de la es)era penal %ue #ali para
e.cluir de ella todos los co"porta"iento solo in"orales, los actos contra uno "is"o,
los #icios y las inclinaciones "al sanas, los actos internos, los estados de ni"o, etc!
Al "is"o tie"po, en cuanto i"plica un balance entre el costo de las penas y el de los
daEos pre#enidos por ellas, el principio de utilidad sir#e ade"s para deli"itar
cuantitati#a"ente la es)era del &erec'o Penal caracteri$ndolo co"o ius-necesitatis
slo per"itido co"o re"edio e.tre"o para las #iolaciones "s gra#es y no
pre#enibles por otros "edios! *;)icio de las leyes, %ue son reglas autori$adas ,escribi
Bobbes- es 'acer %ue los ciudadanos no se per(udi%uen unos a otros!!!, de "odo %ue
una ley %ue no es necesaria,, por )altarle el #erdadero )in de la ley, no es buena ! <odo
acto de autoridad de homre a homre que no deri%e de la asoluta necesidad es
tirnico"" afirma Beccaria citando a Montesquie: ade"s, agrega "prohiir una
multitud de acciones indiferentes no es pre%enir los delitos que no pueden nacer sino
crear otros nue%os". G >ent'a" pole"i$a dura"ente, en no"bre del principio de
utilidad, contra la tendencia de "uc'as leyes de su tie"po de castigar una cantidad
innu"erable de #iolaciones )/tiles y pueriles!
2uc'o "s di)+cil es el proble"a de *cules deben ser* los tipos de bienes cuya
tutela (usti)ica la pro'ibicin, co"o delitos, de los co"porta"ientos %ue los o)enden!
A%u+ el principio de utilidad, %ue responde al proble"a de si debe e.istir cierto bien
co"o ob(eto de tutela de las pro'ibiciones penales, no ayuda en nada, en e)ecto, el
proble"a es precisa"ente el de los criterios de utilidad con base en los cuales
reconocer un bien co"o "erecedor de tutela penal! Seg/n el pensa"iento ilu"inista
,de To"assius, ?euerbac' y Bu"boldt, de >ent'a" y Condorcet, a ?ilangieri,
Ho"agnosi, Pagano y Car"ignani- el ob(eto del delito deber ser necesaria"ente un
derec'o sub(eti#o natural de la persona: co"prendidos en esta e.presin los bienes
)unda"entales indicados por 0ocNe co"o a%uellos para cuya tutela se constituye el
Estado, esto es "la %ida y cuanto contriuye a su conser%acin" como la liertad" la
salud" los miemros del cuerpo o los ienes". Como se sae" esta nocin restringida
sufre despu!s una parola al t!rmino de la cual perdi todo %alor a&iolgico,
e&tendi!ndose primero" con Birnaum" a cualquier "ien que dee ser tutelado por el
3stado ":con )egel astractizndose y lle%ando su referencia emp$rica de "lo que es
#usto en su e&istencia" al "derecho en s$"" de la parte lesionada "al uni%ersal
lesionado"" y siguiendo las 'uellas de Begel, perdiendo todo #+nculo con los intereses
"ateriales de los indi#iduos de carne y 'ueso y llegando a co"prender, para I'ering
*todo lo %ue puede ser#ir al inters del Estado* y >inding todo lo %ue *tiene #alor a los
o(os del legislador*1 en )in, en las doctrinas )ascistas y na$is, identi)icndose
directa"ente con el inters del Estado o peor a/n con el senti"iento del deber y de la
)idelidad a su (e)e, de "anera %ue pasa de ser criterio de deli"itacin y
deslegiti"acin e.terna, a ser un instru"ento autore)le.i#o de legiti"acin tico-
pol+tico del poder puniti#o!
?rente a estas per#ersiones tico-estatalistas, el pri"er ob(eti#o de la cultura
penal-de"ocrtica de la segunda post-guerra )ue por un lado restaurar la re)erencia
se"ntica del concepto de *bien* a situaciones ob(eti#as y a intereses de 'ec'o,
independientes de las ,o pree.istentes a las- nor"as (ur+dicas1 por el otro, restituir a
dic'o concepto rele#ancia cr+tica y )uncin a.iolgica, aun%ue solo sea co"o l+"ite
interno re)erido a #alores o bienes constitucionales! Esta identi)icacin del 'ori$onte
a.iolgico de los bienes (ur+dicos con la constitucin "e parece, por otra parte, un
residuo de legalis"o tico, aun%ue ello sea en la #ersin progresista del
constitucionalis"o tico! En e)ecto, si se co"parte en todos sus sentidos el principio
de separacin entre &erec'o y "oral, la deter"inacin de los bienes (ur+dicos
"erecedores de tutela penal no puede depender ni ser condicionada de lo %ue dicen las
nor"as positi#as, aun%ue sean de rango constitucional, sino %ue debe elaborarse
autno"a"ente, prescindiendo del ordena"iento %ue tene"os en )rente!
Es claro %ue a%u+ entran en (uego las di#ersas concepciones y opciones pol+ticas
sobre las )unciones del Estado en el te"a del control puniti#o y "s en general sobre
las relaciones entre Estado y ciudadano y entre poder y libertad! 3na #isin teolgica o
tica o de cual%uier "odo idealista del Estado ser lle#ada a reconocer un bien
"erecedor de tutela en cual%uier cosa %ue guste al soberano, y una o)ensa en cual%uier
cosa %ue le disguste! Pero seg/n @uiseppe 2aggiore, penalista )acista y catlico *todo
delito es en de)initi#a un delito de )elon+a, un cri"en de lessa "a(estad*!
Hesultados no "uy distintos, co"o se 'a #isto, 'a tendido gran parte de la
cultura penalista del /lti"o siglo, la cual, elaborando sobre bases (ur+dico-)or"ales,
doctrinas pol+ticas o sustanciales del bien (ur+dico, llega a concebir el Estado co"o
bien supre"o y su inters o su #oluntad co"o #alores a priori, trans"utando de este
"odo la legiti"acin e.terna con la interna y pasando del positi#is"o (ur+dico al
estatalis"o tico! Por el contrario, una concepcin laica y de"ocrtica del Estado y del
&erec'o Penal puede (usti)icar sola"ente pro'ibiciones dirigidas a i"pedir o)ensas a
los bienes )unda"entales de la persona, entendiendo por o)ensa no solo el daEo su)rido
sino ta"bin el peligro corrido! ;b#ia"ente el proble"a es %u entender por *bienes
)unda"entales de las personas*! Es claro %ue se trata de una nocin %ue incluye todos
los *derec'os )unda"entales*, no solo los clsicos derec'os indi#iduales y liberales
sino ta"bin los colecti#os y o sociales, co"o los derec'os al a"biente, a la salud, etc!
Pero ta"bin incluye bienes %ue no son derec'os, co"o el inters colecti#o en una
ad"inistracin no corrupta de los asuntos generales, inters cierta"ente )unda"ental
para todas las personas! Entonces pode"os lla"ar principio de o)ensi#idad personal a
sta re)or"ulacin del concepto a.iolgico de bien (ur+dico penal, tanto por%ue con
base en l no se conciben ob(etos o su(etos daEables %ue no sean o no se re)ieran "s o
"enos directa"ente a las personas, co"o por %u en base en l cual%uier cosa es un
bien, slo si lo es para las personas y re)le(a los intereses indi#iduales o colecti#os de
stas!
Natural"ente %ue el criterio resulta un poco genrico e indeter"inado! Se lo
puede precisar a)ir"ando %ue ning/n bien (usti)ica una proteccin penal si su #alor no
es "ayor al de los bienes %ue resultan negados "ediante las penas! ;b#ia"ente tal
co"paracin no es posible de "odo riguroso sino solo a tra#s de (uicios de #alor!
Esto no %uita, co"o #ere"os %ue el "is"o pueda actuar co"o poderosa *na#a(a de
;cca"* en relacin con la crisis in)lacionaria %ue 'oy obliga a la (usticia penal!
III2 EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL DE LA GARANTIA DE LA
OFENSIVIDAD PENAL
;tro orden de proble"as es el e.presado por la pregunta de si en un
deter"inado ordena"iento e.iste el li"ite interno de la o)ensi#idad de un cierto bien y
cules son los bienes a cuya tutela las leyes estn #inculadas! A"bas cuestiones ataEen
a las condiciones de legiti"idad interna de las pro'ibiciones tal co"o pueden
apreciarse no por "edio de (uicios de #alor sino a tra#s de aserciones basadas en el
anlisis de las leyes positi#as1 y por ello ad"iten soluciones di#ersas seg/n los
ordena"ientos de %ue se 'able! Por e(e"plo en "uc'os ordena"ientos socialistas el
re%uisito de la o)ensi#idad aun%ue no sea personal se encuentra enunciado
e.presa"ente en los cdigos penales en los %ue sin e"bargo no )igura co"o un
ele"ento estructural del delito sino co"o una condicin en cuya ausencia tiene lugar
una discri"inante so"etida a la #aloracin prudencial e%uitati#a del Fue$!
En nuestro Cdigo Penal, el "is"o principio, a/n cuando no e.presado
e.pl+cita"ente, 'a sido reconocido por una reciente doctrina en los art+culos 98 y 96,
7do! Apartado, %ue re%uieren uno la e.istencia y el otro la posibilidad de un *resultado
daEoso y peligrosos* co"o ele"ento estructural del delito! 2s discutible es si dic'o
principio 'a sido constitucionali$ado en nuestro ordena"iento! Cierto %ue nuestra
Constitucin a/n #inculando el contenido de las pro'ibiciones penales al respeto de
"uc'os otros principios ,de libertad, igualdad, etc!- no contiene ninguna nor"a %ue
enuncie e.presa"ente el #+nculo de la o)ensi#idad personal! Pero se 'a sostenido
autori$ada"ente %ue el principio en nuestra Constitucin la cual e.cluye ,sobre todo
con los art+culos 48, 7:, 7=- %ue el bien constitucional pri"ario de la libertad personal
pueda ser pri#ado por "edio de penas detenti#as, sino es para tutelar bienes (ur+dicos
%ue a su #e$ son constitucional"ente rele#antes! Si se co"parte esta tesis, puesto %ue
el #alor constitucional"ente "s rele#ante es el de la persona 'u"ana, ta"bin
nuestro principio de (usti)icacin e.terno de la o)ensi#idad personal recibe )unda"ento
constitucional aun%ue sea directo! En todos los casos, "s all de los argu"entos
te.tuales, ser+a ilgico pensar %ue la constitucin pueda ad"itir pri#aciones de a%uel
bien constitucional"ente rele#ante %ue es la libertad personal, sal#o para pre#enir
lesiones de bienes de rango igual"ente constitucional! Ta"bin el criterio de la
co"paracin, "ediante (uicios de #alor, entre costos de las penas y costos de los
delitos pre#enidos por ellas tiene, consiguiente"ente, un )unda"ento constitucional!
IV2 EL PROBLEMA DE LOS BIENES JURIDICOS LEGALMENTE
TUTELADOS POR EL DERECHO PENAL
Es una cuestin co"pleta"ente di)erente s+, y en %u "edida, un deter"inado
siste"a (ur+dico satis)aga el principio de o)ensi#idad, es decir, tutela legal"ente los
bienes, en particular constitucionales y "s en particular los %ue interesan a las
personas! 0a respuesta es por desgracia negati#a, lo cual e%ui#ale a una pesada censura
de ilegiti"idad, pol+tico constitucional del ordena"iento penal positi#o! Co"o ya se
di(o, nuestro siste"a penal, co"o "uc'os otros, desde 'ace "uc'os decenios 'a
su)rido una creciente crisis in)lacionista! Esta crisis se 'a "ani)estado en una
e.tensin de los bienes penal"ente protegidos en tres direcciones: 'a 'abido una
e.pansin in)lacionista de la cantidad de los bienes (ur+dicos penal"ente tutelados! Por
un lado a tra#s del incre"ento ,e.presin de una concepcin autoritaria del Estado-
de delitos sin daEo, co"o los %ue o)enden entidades abstractas co"o la personalidad
del Estado, la "oralidad p/blica, etc!1 por el otro, a tra#s del au"ento incontrolado,
pro#ocado por la incapacidad del Estado de inter#enir con sanciones ad"inistrati#as,
de los delitos contra#encionales, con )recuencia consistentes en in)racciones de poca
"onta o en "eros il+citos de desobediencia! En segundo lugar 'a 'abido una e.tensin
indeter"inista del ca"po de denotacin de los bienes tutelados, a tra#s de uso de
tr"inos #agos, i"precisos o peor a/n, #alorati#os, %ue derogan la estricta legalidad o
ta.ati#idad de los tipos penales, per"itiendo a"plios espacios de discrecionalidad o de
in#enti#a (udicial: pinsese, para dar solo dos e(e"plos, en los di#ersos delitos
asociati#os y en las #ariadas )iguras de peligrosidad social! En tercer lugar tene"os
una cada #e$ "s di)undida anticipacin de la tutela de los bienes, "ediante la
con)iguracin de delitos de peligro abstracto o presunto, caracteri$ados por el carcter
alta"ente 'ipottico y 'asta i"probable de la lesin del bien1 con un re)le(o in"ediato
sobre la ta.ati#idad de la accin %ue se des#anece en )iguras abiertas o indeter"inadas
del tipo de los *actos preparatorios* o *dirigidos a* o *idneos para poner en peligro* o
si"ilares! Sin contar con la persistencia en nuestro ordena"iento, de residuos
pre"odernos co"o las pre#isiones de delitos consistentes en 'ec'os dirigidos contra s+
"is"o, desde la ebriedad, al uso de estupe)acientes, ade"s de todos los delitos de
opinin y contra la religin! El resultado de se"e(ante in)lacin, apenas a)ectada por
las distintas leyes de penali$acin pro"ulgadas en los aEos pasados, es pura"ente la
#ani)icacin del concepto de *bien penal* co"o criterio a.iolgico de orientacin de
las opciones penales! 3na innu"erable cantidad, del todo casual y contingente, de
bienes e%ui#ale en e)ecto a la )alta total de #alor asociado a la idea del bien co"o
l+"ite a.iolgico del &erec'o Penal! G seEala la sobrecarga de )unciones del todo
i"propias %ue pesan una #e$ "s sobre nuestra (usticia penal!
El anlisis de los bienes, #alores o pri#ilegios legal"ente tutelados re#ista por
otra parte una i"portancia no solo cient+)ica sino ta"bin pol+tica )or"ando el
presupuesto de toda #aloracin cr+tica del &erec'o #igente y de toda consiguiente
perspecti#a de re)or"a! Si es #erdad, co"o escribi brutal"ente I'ering, %ue "la tarifa
de la pena mide el %alor de los ienes sociales" y que "poniendo en un lado los ienes
sociales y en el otro las penas se otiene la escala de %alores de una sociedad" resulta
dif$cil negar el carcter pletrico" antilieral" irracional y tendencialmente clasista de
la escala de los ienes tutelados por nuestro 8erecho 2enal y el escaso %alor que !ste
asocia a la liertad personal" pri%ada por %irtud de penas detenti%as" a9n por
infracciones le%$simas" y es fcil reconocer el contraste entre esta escala de %alores y
la sugerida por nuestra constitucin" la cual" en camio" confiere el primer rango a la
liertad personal y la dignidad de la persona.
V2 EL PROBLEMA DE LOS BIENES EFECTIVAMENTE TUTELADOS POR
EL DERECHO PENAL
0a cuarta cuestin enunciada al co"ien$o es independiente de las %ue 'e"os
e.a"inado 'asta a'ora: si el &erec'o Penal tutela e)ecti#a"ente bienes (ur+dicos y
`cules son estos bienesa Se trata, co"o lo 'e dic'o de una cuestin e"p+rica de tipo
sociolgico, %ue es resuelta sobre la base de lo %ue e)ecti#a"ente ocurre: no con
re)erencia al &erec'o en general, sino al &erec'o Penal positi#o de cada ordena"iento
singular, una in#estigacin se"e(ante es "uy proble"tica! Para #eri)icar si e.isten y
cules son, los bienes (ur+dicos e)ecti#a"ente protegidos en un ordena"iento penal
tendr+a"os %ue ser capaces de co"probar, ya no cules son las #iolaciones de las leyes
penales descubiertas y penal"ente sancionadas, sino por el contrario cules y cuntas
son ,ad"itido %ue las leyes penales de %ue se trata pro'iban co"porta"ientos %ue
lesionan cierto ob(eto %ue "erece ser cali)icado co"o bien (ur+dico1 lo %ue constituye
la segunda de nuestras cuatro cuestiones- las obser#aciones de tales leyes inducidas
por las "is"as y por a"ena$a de las penas pre#istas en ellas! En e)ecto, las )unciones
de tutela del &erec'o Penal no son satis)ec'as por las penas sino por las pro'ibiciones
en la "edida en %ue se considere %ue las penas son instru"entos idneos, al "enos en
parte, para 'acer respetar las pro'ibiciones, es decir, en la "edida en %ue se aco(a el
paradig"a general pre#enti#o de la )uncin de las penas!
Est claro %ue esta in#estigacin es i"posible! 0os bene)icios del &erec'o
Penal pueden ser solo supuestos e%ui#aliendo a la )alta de lesiones de bienes (ur+dicos
asegurados por la e.istencia del &erec'o Penal, o bien a las lesiones %ue por el
contrario se producir+an si a%uel )altara! 0o %ue pode"os co"probar e"p+rica"ente en
base en las #iolaciones penales y de sus puniciones son /nica"ente sus des#enta(as, es
decir:
a- El grado de ine)ecti#idad de las pro'ibiciones penales, o bien la
cantidad de las lesiones de los bienes (ur+dicos co"etidas a pesar de la a"ena$a de la
penas1
b- 0os costos del &erec'o Penal para los transgresores, as+ co"o para los
su(etos in(usta"ente acusados, es decir, los su)ri"ientos y las restricciones padecidos
por ellos con el proceso y con la pena1
c- en )in, los costos de la "%uina penal para la sociedad!
Ade"s, pode"os a)ir"ar con certe$a, puesto %ue las pra.is estn sie"pre en
un escaln "s aba(o %ue la legalidad )or"al, %ue la tutela e)ecti#a de bienes (ur+dicos
asegurada por cual%uier &erec'o Penal es sie"pre in)erior a la legal1 "ientras %ue la
su"a de los costos e)ecti#a"ente su)ridos es sie"pre a"plia"ente superior respecto a
los costos penales legal"ente pre#istos!
VI2 BIENES PENALES FUNDAMENTALES Y PROHIBICIONES MINIMAS
NECESARIAS
En este punto pode"os "edir la distancia entre el principio a.iolgico de
o)ensi#idad enunciado en el plano tico pol+tico con re)erencia a bienes asu"idos
co"o )unda"entales, y el grado de tutela e)ecti#a o)recida a tales bienes por la
prctica penal! 2s e.acta"ente pode"os "edir: a- la distancia entre tal principio y el
e%uilibrio a/n constitucional de cada ordena"iento penal, en el %ue se esti"e %ue el
#+nculo de la o)ensi#idad no est nor"ati#a"ente incorporado en este1 b- donde tal
#+nculo est en ca"bio incorporado co"o principio constitucional, la distancia entre
los bienes constitucionales a los %ue ste li"ita la tutela penal y las "inadas de bienes
incluso inconsistentes, tutelados por la ley1 c- en )in, la distancia entre bienes
legal"ente y los e)ecti#a"ente tutelados!
0a pri"era di)erencia contradice los )ines (usti)icantes del &erec'o Penal o bien
sus )unda"entos a.iolgicos e.ternos, y es, co"o tal, un )actor de ilegiti"idad tico-
pol+tico1 la segunda di)erencia contradice sus )ines constitucionales, o bien sus
)unda"entos a.iolgicos internos y es, en cuanto tal, un )actor de ilegiti"idad
constitucional1 el tercero contradice sus )ines legales y es por ello un )actor de
ilegiti"idad legal! Todas las )alacias ideolgicas %ue a)ligen a las doctrinas y a las
discusiones alrededor del bien (ur+dico dependen, en "i opinin, de no co"prender
estas di)erencias y de las consiguientes con)usiones entre los di#ersos ni#eles de
discurso a %ue ellos se re)ieren: o por ador"ecerse en la doctrina nor"ati#a ,"eta
(ur+dica o ta"bin constitucional- del bien (ur+dico, ignorando la realidad de las leyes y
de las pra.is penales, o peor a/n )alseando la pri"era co"o descripti#a de la segunda,
o por registrar descripti#a"ente los bienes y los no bienes tutelados o no tutelados por
las leyes #igentes y por las prcticas e)ecti#as blo%ueando su di"ensin a.iolgica
#iolada y, en consecuencia, los per)iles de la ilegiti"idad pol+tica y constitucional!
Lue son, en )in, )alacias ideolgicas por #iolacin de la ley de Bu"e %ue resultan de la
indebida deri#acin del ser al del deber ser y #ice#ersa!
Por el contrario, una doctrina garantista del bien (ur+dico debe te"ati$ar a%uella
triple di)erencia y sus correspondientes per)iles de ilegiti"idad para procurar su
eli"inacin o al "enos su reduccin! Es de este "odo %ue la doctrina del bien (ur+dico
puede #aler co"o instru"ento de cr+tica sea pol+tica o constitucional de las leyes y de
las prcticas #igentes, en una perspecti#a de &erec'o Penal "+ni"o: por las
pro'ibiciones, co"o por las penas y los (uicios! En esta perspecti#a, toda nue#a
)unda"entacin del derec'o penal debe partir de la #aloracin de la (erar%u+a de los
bienes, base de la (erar%u+a de las pro'ibiciones #igentes y de las penas legal"ente
establecidas, y proceder luego a reelaborar la lista de los bienes )unda"entales
considerados "erecedores de tutela! Al "is"o tie"po, se"e(ante re)or"ulacin
supone una re#aloracin de los bienes sustra+dos a las penas, ya %ue, la relacin entre
delitos y penas seEala no solo el #alor social asociado a los bienes o)endidos por las
pri"eras, sino ta"bin el #alor asignado a los bienes sustra+dos de las segundas! G es
claro %ue el grado de ci#ili$acin de un ordena"iento se "ide sobre todo por este
segundo #alor y por ende, por la econo"+a de las pro'ibiciones y de las penas, o bien
por el grado de tolerancia social e.presado ante la conducta des#iada sobre todo si esta
no o)ende los derec'os )unda"entales de las personas!
3n progra"a de &erec'o Penal "+ni"o debe entonces apuntar 'acia una
"asi#a de)lacin de los bienes penales actual"ente tutelados por la ley, por lo tanto a
una drstica reduccin de las pro'ibiciones legales, co"o condicin de su legiti"idad
pol+tica y (ur+dica! Para tal )in, nuestro principio de o)ensi#idad personal ,%ue supone
una nocin de bien (ur+dico cierta"ente "s e.tenso %ue la del derec'o sub(eti#o
indicada por ?euerbac', pero "s restringida %ue la genrica e indeter"inada sugerida
por >irnbau", para no 'ablar de otras elaboradas despus, tiene el #alor de una
cortante na#a(a de ;ca" idnea para e.cluir co"o (usti)icadas "uc'as )iguras penales
consolidadas, o en otros casos, para restringir su e.tensin "ediante pro)undos
ca"bios de estructura-! Creo %ue puedo indicar al "enos tres clases de delitos respecto
de los cuales se e(ercita la )uncin "ini"i$adora de nuestro principio en la es)era de la
rele#ancia penal!
0a pri"era "ini"i$acin es de carcter cuantitati#o! 0a clase "s nu"erosa de
delitos cuya pro'ibicin resulta deslegiti"ada por nuestro principio de o)ensi#idad
personal es la de todos los delitos bagatelarios ,sin #alor-, los cuales no (usti)ican ni el
procedi"iento penal ni la pena: en particular, la entera categor+a de las
contra#enciones y (unto a ella la de los delitos solo punibles con "ulta o
alternati#a"ente con "ulta y prisin, las cuales ser+an todas despenali$adas en no"bre
de la ".i"a econo"+a del instru"ento penal y de la reduccin de las pro'ibiciones al
"+ni"o necesario! En e)ecto, es e#idente, en una perspecti#a de &erec'o Penal
"+ni"o %ue si el legislador pre# un il+cito co"o contra#encin y o )i(a para l una
sancin pecunaria %uiere decir %ue ste il+cito no es considerado por l co"o o)ensi#a
de bienes )unda"entales y %ue el &erec'o Penal es un instru"ento desproporcionado
para pre#enirlo, en otras palabras pode"os decir %ue ning/n bien o derec'o %ue sea
considerado )unda"ental, es decir, "erecedor de tutela penal, puede ser "oneti$ado de
"odo %ue la pre#isin "is"a de penas pecunarias y de delitos sancionados con ellas
indica o un de)ecto de punicin ,si el bien protegido es considerado )unda"ental- o un
e.ceso de pro'ibicin ,si tal bien no es )unda"ental- y entonces contrasta en todo caso
con el concepto "is"o del bien penal protegido y con el relati#o principio de
o)ensi#idad! &eseo insistir sobre el e)ecto de e.traordinaria si"pli)icacin y
racionali$acin del siste"a penal %ue resultar+a de la supresin de esta enor"e
cantidad de il+citos casi sie"pre arti)iciales, sobre todo se reducir+a la es)era de los
errores ine#itables de la ley penal %ue (usta"ente una reciente sentencia de nuestra
Corte Constitucional 'a declarado e.cusables! Ser+a superada toda la co"ple(a
proble"tica terica originada en las *sanciones sustituti#as* aplicables con discutible
discrecionalidad o peor a/n "ediante pactos, co"o alternati#a a las penas as+ co"o
por los procedi"ientos su"arios pre#istos para tales delitos! En )in, ad%uirir+a una
"ayor linealidad y unitariedad la relacin entre delito, proceso y pena: il+cito ser+an
solo los delitos con los re%uisitos sub(eti#os y ob(eti#os re%uerido para ello1 penas
ser+an solo restricciones de la libertad, de tipo detenti#o o de otros tipos1 proceso ser+a
solo el procedi"iento dirigido a li"itar la libertad personal para tutelar bienes penales
)unda"entales!
0a segunda "ini"i$acin es de carcter cualitati#o! &e las innu"erables
abstracciones catalogadas por nuestro Cdigo y otros Cdigos Penales co"o *bienes
(ur+dicos*, y co"o t+tulos de otras tantas clases de delitos ,la personalidad del Estado,
ad"inistracin p/blica, la acti#idad (udicial, la religin del Estado, la piedad de los
di)untos, el orden p/blico, la incolu"idad p/blica, la )e p/blica, la econo"+a p/blica,
la industria y el co"ercio, la "oral y las buenas costu"bres, el pudor y el 'onor
se.ual, la integridad y salud de la estirpe, la )a"ilia, el "atri"onio, la "oral )a"iliar,
el Estado de )a"ilia, la asistencia )a"iliar, el patri"onio y, solo al )inal la integridad
)+sica de las personas- nuestro principio de o)ensi#idad personal per"ite considerar
*bien (ur+dico* solo a%uellos cuya lesin se concreta en un daEo para las personas de
carne y 'ueso! Puesto %ue el 'o"bre no )ue 'ec'o por el Estado o para otras
abstracciones si"ilares sino %ue el Estado y las otras Instituciones )ueron 'ec'as por el
'o"bre! En particular, la clase "s notable de nor"as penales %ue resulta sin
(usti)icacin si se sigue tal principio es a%uella %ue en Italia )ue producida
alu#ional"ente por la codi)icacin )ascista y por la reciente legislacin de e"ergencia
ba(o la eti%ueta de los *delitos pol+ticos o contra la personalidad del Estado*! En la
"edida en %ue no e.iste ni una persona identi)icable con el Estado, ni "uc'o "enos
un bien o un #alor asociable con ella en cuanto tal, estos delitos ,)recuente"ente
con)igurados en tr"inos #agos y #alorati#os y por ello ta"bin en contraste con el
principio de estricta legalidad- estn en su "ayor parte pri#ados de ob(eto y por ende
de ra$n de ser! Precisa"ente algunos de ellos, co"o los delitos asociati#os y los
atentados, son duplicaciones de otros delitos o tentati#as lla"ados *co"unes*1 otros,
co"o los #ilipendios, ultra(es ,en cuanto son castigados "s dura"ente %ue las
si"ples in(urias- y en general los delitos de opinin, estn pro#istos para tutelar
pri#ilegios e in"unidades %ue no solo contradicen los principios de libertad o
igualdad, sino %ue no integran ning/n bien (ur+dico para ninguna persona y "uc'o
"enos para los ciudadanos co"unes!
0a tercera "ini"i$acin es de carcter estructural! G se deri#a del ca"bio de
estructura %ue i"pone el re%uisito de la o)ensi#idad personal a #arias clases de delitos!
2e re)iero sobre todo a los delitos de *atentado* %ue nuestro Cdigo de)ine co"o
*actos dirigidos a!!!* reali$ar deter"inadas lesiones -incluyendo all+ a/n los actos
preparatorios y las ideaciones, sin to"ar en cuenta el peligro corrido por los bienes
atacados y %ue ser+an re)or"ulados co"o *actos idneos para!!!* producir tales
lesiones1 es decir, ser+an trans)or"ados en )iguras de *tentati#a* y por lo tanto
supri"idos, puesto %ue, co"o ya obser#, la tentati#a 'a sido pre#ista en general para
todos los delitos! Pero lo "is"o cabe 'acer con todos los lla"ados *delitos de peligro
abstracto* o *presunto*d en los %ue el peligro ta"poco es re%uerido co"o algo
concreto, co"o *peligro corrido* por el bien (ur+dico, sino %ue es presu"ido en
abstracto por la ley, de "anera %ue, en los casos en %ue ese peligro no e.ista de 'ec'o,
se castiga la "era #iolacin )or"al de la ley por parte de una accin ino)ensi#a de por
s+! Si se %uiere aplicar el principio de o)ensi#idad, ta"bin estos delitos tendr+an %ue
ser reestructurados co"o delitos de daEo, por lo "enos, de peligro concreto, seg/n sea
%ue el bien (ur+dico "ere$ca una tutela li"itada al daEo o anticipada a su "era puesta
en peligro: por e(e"plo la pre#isin del delito de *actos obscenos* slo (usti)ica si es
construido co"o un delito de daEo contra la persona, es decir, para i"pedir actos de
e.'ibicin o de alg/n "odo lesi#os de la libertad de terceros %ue no consintieron1
"ientras %ue en la )or"a del delito de peligro abstracto en %ue est con)igurado en
nuestro Cdigo, el *acto obsceno* o)ende sola"ente la *"oralidad p/blica*, es decir,
no causa ning/n daEo, *sal#o para los neurticos %ue co"o dice el Pro)! Berbert 0! A!
Bart- se a)ligen de slo pensar %ue alguien est #iolando en pri#ado la "oral*!
?inal"ente, en otros casos co"o los delitos de asociacin, de conspiracin, de
instigacin, de insurreccin, de guerra ci#il- no basta ni si%uiera %ue sea e.presa"ente
re%uerida la co"probacin del peligro corrido en concreto por el bien (ur+dico
tutelado: es decir, no basta %ue el peligro no sea presu"ido por la ley, co"o en nuestro
ordena"iento, sino %ue debe ser concreta"ente probado por el acusador o, al "enos,
des"entible por parte de la de)ensa! En e)ecto, co"o 'a sido obser#ado, en tales casos
el peligro concreto no se presta a una pre)iguracin legal ta.ati#a, y su co"probacin
tiende ine#itable"ente a recalcar el "odelo penal del *tipo de autor*, basado en la
#aloracin ine#itable"ente arbitraria de la personalidad del i"putado! Agrguese %ue
estos delitos, y t+pica"ente los *delitos asociati#os*, si no conlle#an una duplicacin
de la responsabilidad por los delitos co"unes a tra#s de los cuales se reali$an las
acti#idades sub#ersi#as o insurreccionales, act/an de 'ec'o co"o delitos *de
sospec'a*, sustitutos de otros delitos "s concretos no so"etidos a (uicio por )alta de
pruebas! &e donde resultan lesionadas, co"o lo 'a "ostrado la e.periencia italiana de
estos /lti"os aEos, ta"bin todas las garant+as procesales, desde la presuncin de
inocencia a la carga de la prueba y el derec'o de de)ensa! G esta es una ra$n de "s
,%ue se agrega a la ausencia de autno"a o)ensi#idad y a #eces de "aterialidad- %ue
'ace inaceptable todo proyecto de re)or"a estructural de estos delitos y %ue "s bien
aconse(a su supresin!
En conclusin, el principio de o)ensi#idad personal, entendido en el sentido %ue
a%u+ se 'a e.plicado, tiene el #alor de un criterio poli#alente de "ini"i$acin de las
pro'ibiciones! G e%ui#ale, por ello, a un principio de tendencial tolerancia social de la
conducta des#iada! Si el &erec'o Penal es el re"edio e.tre"o, deben reducirse a
il+citos ci#iles todos los actos %ue de alguna "anera ad"iten reparacin, y a il+citos
ad"inistrati#os todas las acti#idades %ue #iolan reglas de organi$acin de los aparatos,
o nor"as de correcta ad"inistracin, o %ue produ$can daEos o bienes no pri"arios, o
%ue sean slo abstracta"ente presu"idas co"o peligrosas1 e#itando, ob#ia"ente, el
conocido *engaEo de las eti%uetas* consistentes en lla"ar *ad"inistrati#as* sanciones
%ue son sustancial"ente penales por%ue restringen la libertad personal! Slo una
reduccin se"e(ante de la es)era de la rele#ancia penal al m$nimo necesario puede
restalecer la legitimidad y la crediilidad al 8erecho 2enal.
NOTAS:
M Traduccin del pro)esor Aalter Antilln 2!, de la ?acultad de &erec'o de la 3ni#ersidad de Costa Hica!
MANUAL DEL BUEN ABOLICIONISTA
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#$/%o&ino#$.ht'
Al%erto (o&ino
El guerrero lle#a ar"adura, el a"ante )lores! Estn e%uipados de acuerdo con
las e.pectati#as de lo %ue #a a pasar, y sus e%uipos au"entan las posibilidades de
reali$acin de esas e.pectati#as! 0o "is"o sucede con el derec'o penal!-
,Nils C'istie, 0as i"genes del 'o"bre en el derec'o penal "oderno-
3n co"erciante entrega un c'e%ue a un pro#eedor, no deposita los )ondos y
ante, la noti)icacin del acreedor, no paga la deuda! &os a"igos #iolan a una "u(er en
una callle oscura! 3na c'ica le regala un *papel* a su no#io!-
Tres 'istorias tres actos distintos! `Cul es el 'ilo %ue per"ite unirlos, a pesar
de %ue a si"pl #ista son tan di#ersos uno del otroa 3n penalista dir+a %ue , en todos
estos casos, las conductas se adecuan a un tipo penal, y si le preguntra"os por %u
cada una de estas conductas est descripta en un tipo penal dir+a, probable"ente, %ue
se trata de co"porta"ientos %ue alteran gra#e"ente el orden socia! 3n abolicionista,
en ca"bio, dir+a %ue estas tres 'istorias no tiene nada en co"/n, %ue la /nica
circunstancia %ue per"ite relacionarlas es %ue 'an sido arbitraria"ente de)inidas por la
ley para ligarlas a una respuesta puniti#a! As+, el abolicionista no #incula estos 'ec'os
por alg/n contenido o signi)icado %ue pueda portar el 'ec'o en si, sino por la
consecuencia %ue la ley i"pone )rente a ellos! 0a sancin penal, entonces, es una
respuesta contingente, no necesaria )rente a un 'ec'o de)inido en el te.to legal! Nada
tiene en co"/n co"porta"ientos tales co"o "atar a otro librar un c'e%ue sin )ondos,
causar una lesin en el cuerpo, casarse ilegal"ente desbaratar derec'os acordados,
etctera, etctera, etctera!-
Si intentra"os insistir con a%uello de %ue se trata de conductas %ue alteran
gra#e"ente el orden social, el abolicionista nos responder+a %ue ello no es as+, ya %ue
aun partiendo del catlogo a.iolgico re)le(ado en el cdigo penal, no es cierto %ue se
de)ine co"o delito a los 'ec'os "s gra#es! Si as+ )uera, se cri"inali$ar+an
co"porta"ientos relacionados, por e(e"plo, con el daEo ecolgico, con la
"anipulacin gentica, con la utili$acin de energ+a nuclear! Ade"s, la in#estigacin
e"p+rica mlle#ada a cabo general"ente en pa+ses desarrollados- 'a seEalado con
claridad %ue la seleccin %ue el siste"a penal reali$a de los co"porta"ientos a
cri"inali$ar casi no tiene en cuenta la "ayor o "enor gra#edad del 'ec'o! Aceptado
este punto de partida, es e#idente %ue el delito *no e.iste* "s all de la de)inicin
legal, esto es, %ue el delito no tiene e.istencia ontolgica, sino %ue se trata slo de un
proble"a de de)iniciones! Nada 'ay en el co"porta"iento "is"o %ue per"ita
#incularlo con la respuesta puniti#a! Slo una decisin pol+tica, tan discutible co"o
cual%uier otro! Estas de)iniciones presentan dos ni#eles di)erentes! En un pri"er ni#el
la de)inicin en abstracto, en el te.to legal, de un co"porta"iento co"o "erecedor de
una sancin penal ,cri"inali$acin pri"aria- y, en un segundo ni#el, la de)inicin del
co"porta"iento de un indi#iduo concreto co"o delicti#o ,cri"inali$acin
secundaria-!-
El buen abolicionista construye, desde este punto de partida, una propuesta
alternati#a a la pol+tica cri"inal, y no una pol+tica cri"inal alternati#a! El buen
abolicionista, %ue e.iste en la "is"a "edida en %ue e.iste el delito, es a%uel %ue tiene
co"o ob(eto de estudio el siste"a penal, y co"o ob(eti#o, la destruccin de su ob(eto
de estudio! G este ni"o de eli"ar su ob(eto de estudio es la /nica circunstancia %ue lo
de)ine! Pensar %ue el abolicionis"o es una teor+a co'erente, siste"tica y acabada es
incurrir en un error! Bay tantos )unda"entos y desarrollos a )a#or de la abolicin del
siste"a de (usticia penal co"o abolicionistas 'ay en este "undo! Pero en este "anual
intentare"os dibu(ar un buen abolicionista ideal!-
0a pri"era nota distinti#a de nuestro abolicionista es un uso irre#erente de toda
'erra"ienta terica %ue per"ita poner en cuestin las supuestas bondades del siste"a
de (usticia penal! G al 'ablar de *siste"a penal* se est 'aciendo re)erencia a la
(usticia penal tal co"o sta e.iste en nuestros d+as, esto es, a los rganos burocrticos
y especiali$ados del estado, e.traEos a la situacin %ue pretenden resol#er, %ue
inter#ienen coacti#a"ente a tra#s de procedi"ientos )or"ali$ados para dar una
respuesta puniti#a con"inada por las leyes, independiente"ente de la #oluntad de la
#+cti"a! Por otra parte, la utili$acin del tr"ino *siste"a penal* slo pretende incluir
a todos los rganos e instituciones %ue de alguna "anera inter#ienen en los procesos
de cri"inali$acin ,poder legislati#o, polic+a, (ueces, )iscales, ser#icio penitenciario,
etctera-, y no indicar %ue se trata de un siste"a racional controlado o co'erente! Por
lo contrario, en la realidad, los distintos seg"entos %ue lo co"ponen no co"parten
ob(eti#os co"unes, traba(an aislada"ente y no tienen entre s+ sino una re)erencia
global a la ley penal y a la cos"olog+a represi#a, lo %ue constituye un #+nculo
de"asiado #ago para garanti$ar una accin concertada! Ade"s, estas di)erencias y
con)lictos ta"bin se presentan en el interior de cada uno de los seg"entos! Todo ello
per"ite a)ir"ar %ue se trata de un aglo"erado de instituciones con constantes pugnas
entre s+ %ue se torna di)+cil de "ane(ar y controlar, %ue una #e$ puesto a andar, "arc'a
por s+ solo y nadie sabe "uy bien 'acia donde!-
El buen abolicionista, entonces, utili$a todo lo %ue se ponga su alcance para
desarrollar su *estrateg+a de persuasin* especial"ente la cri"inolog+a de deri#acin
sociolgica, y en particular a%uella *cr+tica*! 0a utili$acin de estas 'erra"ientas
tericas lo lle#a a a)ir"ar %ue la inter#encin penal es incapa$ para resol#er los
con)lictos y %ue la consecuencia necesario de esta inter#encin es la agra#acin de los
con)lictos o bien la produccin de un con)licto ine.istente! El siste"a penal produce el
con)licto cuando inter#iene sin %ue las personas in#olucradas en una relacin perciban
la situacin co"o con)licti#a, a tra#s de la persecucin p/blica de los
co"porta"ientos cri"inali$ables , de(ando total"ente )uera de la escena la #oluntad
de la supuesta #+cti"a! 0a inter#encin penal agra#ada el estado de cosas, ya %ue no
est en condiciones de resol#er los con)lictos de los cuales supuesta"ente debe
'acerse cargo, i"pidiendo cual%uier otra reaccin %ue no sea la puniti#a, y agregando,
en algunos casos, riegos %ue slo son consecuencia de la pro'ibicin penal ,por
e(e"plo, el riesgo para la salud de la "adre por la pro'ibicin del aborto, o los
peligros y daEos a personas y bienes %ue deri#an del poder econ"ico y "ilitar de los
tra)icantes de sustancias pro'ibidas-! Ade"s la pro'ibicin penal de deter"inados
co"porta"ientos genera la ilusin de %ue ciertos proble"as son resueltos, cuando la
realidad de"uestra %ue la inter#encin penal es absoluta"ente ine)ica$ para
en)rentarlos ,co"o sucede, por e(e"plo, con los delitos de trnsito, pri"era causa de
"uerte en nuestro pa+s para la )ran(a etaria de 4: a :< aEos-!-
Hespecto a las consecuencias de la inter#encin penal, el abolicionista tiene
para "ostrarnos toda la bibliogra)+a, basa en in#estigaciones e"p+ricas, %ue "uestra la
inutilidad de la sancin penal para pre#enir el delito! Estas in#estigaciones seEalan %ue
la i"posicin de una pena slo sir#e para consolidar la i"agen de *des#iado* %ue la
reaccin social i"pone al indi#iduo cri"inali$ado, generando, en la a"plia "ayor+a de
los casos, la iniciacin de la carrera cri"inal! El e)ecto directo del encierro carcelario
es el au"ento de las reincidencias!-
El siste"a de (usticia penal, agregar+a el buen abolicionista, es un proble"a
social en si "is"o y por lo tanto, la abolicin de todo el siste"a aparece co"o la /nica
solucin adecuada! 0a acti#idad puniti#a reduce el #erdadero proble"a con el %ue
debe en)rentarse! Si la cri"inali$acin no es "s %ue poner una *#estidura de ideas* a
ciertas situaciones, es e#idente %ue esta #estidura es slo una de las opciones posibles
para co"prender una situacin y actuar sobre ella! 0la"ar a un 'ec'o *delito* es
li"itar e.traordinaria"ente las posibilidades de co"prender lo %ue sucede y organi$ar
la respuesta, e.cluyendo desde el principio cual%uier otra )or"a de reaccin, para
li"itarse al estilo puniti#o del aparato estatal, do"inado por el pensa"iento (ur+dico y
e(ercido con gran distancia"iento de la realidad por una estructura burocrtica r+gida!
0a de)inicin de un co"porta"iento co"o delicti#o i"plica trans)or"ar un
con)licto entre dos indi#iduos en otro, a'ora entre uno de estos indi#iduos y el estado!
En este proceso de redi)inicin del con)licto, la #+cti"a sale perdiendo dos #eces!
Pri"ero )rente al autor del 'ec'o, y luego )rente al estado, %ue le e.propia su con)licto,
sacndola de la escena, para i"poner una consecuencia ,la pena -, %ue en nada
conte"pla sus intereses concretos! En este punto, nuestroabolicionista nos ad#ertir+a
acerca del peligro de #ol#er a utili$ar al argu"ento de la #engan$a pri#ada de la
#+cti"a! Esa )ue la e.cusa %ue legiti" 'istrica"ente la inter#encin del estado y
"erece, al "enos, dos obser#aciones! 0a pri"era de ellas es %ue la 'istoria del derec'o
penal "uestra c"o la su"a de las penas 'a causado "uc'os "s "ales %ue los
propios 'ec'os delicti#os %ue pro#ocaron tales penas! 0a segunda obser#acin es %ue,
por regla, el delito no origina ninguna #engan$a pri#ada! Algunas in#estigaciones
"uestran, en sentido contrario, %ue en la "ayor+a de los casos a la #+cti"a slo le
interesa una reparacin del daEo, al estilo del derec'o pri#ado! 0a #+cti"a #engadora
no es nada "s %ue un estereotipo, de escasa base real, %ue sir#e a la consolidacin de
las prcticas puniti#as del estado!-
0a lgica del castigo legal i"plica una #isin de)or"ada y reductora de la
realidad sobre la %ue opera! El derec'o penal obser#a la realidad desde una perspecti#a
dicot"ica, distingue con claridad entre conceptos sie"pre opuestos, y no puede #er
"s all de una "ani%uea oposicin entre lo bueno y lo "alo, lo cri"inal, el inocente
y el culpable! Este carcter binario del derec'o penal in)luye tanto en la e#aluacin de
los actos, co"o en la de las personas, y esto lo 'ace una )or"a (ur+dica %ue lle#a a un
cuadro si"plista del 'o"bre y sus actos! Cuanto "s se #e al acto co"o un punto en el
tie"po, "s se lo si"pli)ica y se lo desconte.tuali$a del proceso de interaccin %ue
general"ente lo en"arca, concentrando la atencin slo en los aspectos rele#antes
para la ley penal! Al clasi)icar el acto se clasi)ica ta"bin al su(eto, aislando al
indi#iduo de todo el conte.to social en %ue se desen#uel#e su conducta! 0a
capacitacin legal %ue reciben los principales operadores del siste"a de (usticia penal
es un entrena"iento para si"pli)icar1 %ue atiende a algunos #alores de)inidos por los
su"os sacerdotes del siste"a co"o #alores pertinentes, %ue nuestro abolicionista
cali)icar+a de capacitacin pri"iti#a-
Basta a%u+ una bre#e descripcin de las cr+ticas %ue el abolicionis"o 'ace al
derec'o penal! ` Pero %u dir+a el buen abolicionista si le pregunta"os %u 'acer
)rente al delitoa 0o pri"ero %ue seEalar+a es %ue la pregunta est "al )or"ulada,
puesto %ue el concepto *delito* no designa nada!
0uego agregar+a, casi con seguridad, %ue esa pregunta no puede tener una
respuesta! Co'erente con la cr+tica %ue 'ace al destacar %ue el derec'o penal trata una
su"a 'eterognea de situaciones di#ersas con una respuesta estereotipada y /nica, la
pena, dir %ue no es posible caer en el "is"o #icio para o)recer a ca"bio otra
respuesta estereotipada, %ue eli"ine la di#ersidad de todos a%uellos 'ec'os %ue 'oy se
cali)ican co"o delicti#os! &e cual%uier "anera, podr+a o)recer algunas l+neas rectoras
para en)rentar ese tipo de situaciones! 0o pri"ordial, nos dir+a, es de#ol#er el con)licto
a %uienes les pertenece, esto es, a %uienes el derec'o penal 'oy lla"a autor y #+cti"a!
0a #oluntad de estos su(etos es lo "s i"portante para decidir %u 'acer! G
)rente al grito de %uienes #ol#ern a recordar a la #+cti"a #engati#a o poderosa, nos
dir %ue las de"s ra"as del derec'o o)recen garant+as para e#itar ciertas soluciones
no deseadas! ?rente a un incu"pli"iento contractual el acreedor no puede elegir
cual%uier opcin, no puede, por e(e"plo, pedir %ue el deudor sea encerrado u obligado
a pagar cinco #eces la su"a adeudada! &e lo %ue se trata, en de)initi#a, es de %ue
cual%uier instancia estatal %ue inter#enga no tenga poder para i"poner a las partes una
decisin %ue ponga )in al con)licto, pero s+ %ue pueda e#itar %ue se i"pongan ciertas
soluciones!-
2uc'as de las propuestas slo ser+an un retorno a los "todos de co"posicin
de algunos siste"as (ur+dicos 'istricos, tales co"o el derec'o ger"nico de
principios de la Edad 2edia, %ue )ueron de(ados de lado desde %ue irru"pe la
In%uisicin y, posterior"ente, cuando se consolida ese "odelo al ser adoptado por los
nacientes estados nacionales! 0a co"posicin i"plica necesaria"ente la participacin
de las personas directa"ente in#olucradas en el con)licto!
0o )unda"ental es reconocer %ue cada 'ec'o es /nico y %ue el en)o%ue debe
#ariar seg/n las circunstancias %ue rodean la situacin proble"tica o con)licti#a! En
este conte.to, es e#idente la rele#ancia del "odelo de procedi"iento para deter"inar
cierto tipo de soluciones! Cual%uier "arco procesal %ue se diseEe debe tener en cuenta
la capacidad del proceso para deter"inar el tipo de respuesta, y debe ser i"aginado en
)uncin de sus posibilidades de per"itir la "ayor cantidad de respuestas posibles!-
Pode"os decir, entonces, %ue abolir el siste"a de (usticia penal puede ser una
parado(a, una utop+a, un snobis"o central o una "oda local! Ta"bin puede ser un
sueEo, un proyecto, una descripcin ni'ilista %ue paralice, o un progra"a "ilenario! ;
una apuesta "s de traba(o cotidiano! Lue es lo %ue cree un buen abolicionista!-
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
-AA! D D!, Abolicionis"o penal, Ediar, >uenos Aires, 46C6!-
->aratta, Alessandro, Cri"inolog+a cr+tica y cr+tica del derec'o penal, Siglo OOI, 2.ico, 46C5!-
-Cia)ardini, 2ariano, El abolicionis"o y la *solucin* a la cuestin cri"inal, en N; BAG &EHECB;, >uenos
Aires, 466<, Nro! 4!
-C'ristie, Nils, 0os con)lictos co"o pertencia, en AA! D D!, &elos delitos y de las #+ti"as, ed! A cargo de 2aier,
Fulio, Ad-Boc, >uenos Aires, 4667!-
-C'istie, Nils, 0os l+"ites del dolor, ?ondo de Cultura Econ"ica, 2.ico, 46C9
-Buls"an, 0ouN y >ernat de Celis, Fac%ueline, Sistie"a penal y seguridad ciudadana: 'acia una alternati#a,
Ariel, >arcelona, 46C9!-
CRIMINOLOGA CRITICA: ABOLICIONISMO Y
GARANTISMO(1)
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"#)/larra*ri#).ht'
Elena +arra*ri.
,ro-esora Derecho ,enal . Cri'inolog/a.
Fac*lta0 Derecho. Uni&ersi0a0 A*t1no'a (arcelona.

I! Introduccin ,:`%u se %uiere abolir y %u se %uiere (usti)icara-!
II! @arantis"o y (usti)icacin del derec'o penal ,: pre#encin de *#engan$as
pri#adas*-!
II!4! 0a pri#ati$acin del derec'o penal!
II!7! 0a #iolencia arbitraria!
III! @arantis"o y (usti)icacin del derec'o penal ,: pre#encin de delitos-!
III!4! El "ito de la pre#encin general!
III!7! 0a ,no- (usti)icacin de la pena!
>ibliogra)+a!

I2 I!%+,"$--i! (OE$? s# E$i#+# '0,)i+ * E$? s# E$i#+# .$s%i:i-'+P)(;)2
3na de las cr+ticas "s celebradas contra las propuestas abolicionistas es %ue la
pretensin de abolicin del derec'o penal, y no slo de la crcel,8-, es discutible
por%ue i"plicar+a la desaparicin de los l+"ites de la inter#encin puniti#a del
Estado,9-!
Esto pro#oca %ue co"paEeros de #ia(e del abolicionis"o, cuando este suger+a la
abolicin de la crcel, se 'ayan ale(ado de estas propuestas "ani)estndose "s
cercanos a lo %ue se 'a dado en lla"ar, a ra+$ del libro &erec'o y Ha$n ,?erra(oli,
466:-, garantis"o!
Sin e"bargo, la discusin entre abolicionis"o y garantis"o corre el riesgo de
agotarse: en pri"er lugar por%ue la )alta de garant+as sie"pre puede ser esgri"ida
contra cual%uier propuesta descri"inali$adora! En e)ecto, incluso )rente a las
propuestas de descri"inali$acin a tra#s de sanciones ad"inistrati#as, se esgri"e a
"odo de ob(ecin las "enores garant+as del derec'o ad"inistrati#o, sin cerciorarse
antes no slo de %u garant+as se pierden en concreto, sino ade"s de lo %ue se gana:
una "ayor e)ecti#idad %ue i"pide el recurso a una "ayor se#eridad ,Cid,4665a:48:-
4:<1 4665b:7:-!
Co"o ad#ierte el propio ?erra(oli ,466::=4=-:
*,!!!- parece una 'ipocres+a institucional la preocupacin, "ani)estada en
ocasiones, por el 'ec'o de %ue la despenali$acin pueda redundar en una reduccin de
las garant+as del ciudadano1 algo as+ co"o %ue ste pre)iera -en no"bre de las
garant+as de la dpenad pero no de los costes %ue i"plica el proceso- los e)ectos
estig"ati$antes de una pena, aun%ue sea pecuniaria, a una sancin ad"inistrati#a
igual"ente pecuniaria!*
Por ello, )rente a cual%uier propuesta alternati#a a la inter#encin del derec'o
penal no basta, en "i opinin, 'acer una re)erencia abstracta a la ]ausencia de
garant+as^, sino %ue deber+a "ostrarse en concreto cules son las garant+as a las %ue se
renuncia y cules son las #enta(as %ue soluciones alternati#as aportan a ca"bio de esta
dis"inucin de garant+as!
El segundo "oti#o por el cual la discusin entre ]garantistas^ y ]abolicionistas^
de#iene con)usa es por la a"bigSedad y di)icultad de a"bos discursos! A la
i"precisin del slogan ]Abolicin del siste"a penal^ ,:`%u se %uiere abolir
e.acta"entea- se le aEade la di)icultad de entender e.acta"ente %u est (usti)icando
?erra(oli ,`el derec'o, la pena, o la prisina-!
As+ por e(e"plo, cuesta entender cul es e.acta"ente el "oti#o de contro#ersia
cuando ?erra(oli se "ani)iesta partidario de la abolicin de la pena de prisin,:-! ;
cual es el "oti#o de la di#ergencia, por lo "enos, con a%uellos autores partidarios del
abolicionis"o pero %ue, sin e"bargo, %ui$ por su )or"acin "s (ur+dica,5-,
de)ienden %ue las soluciones alternati#as al derec'o penal deben incorporar, y no
renunciar a, deter"inadas garant+as procesales co"o la presuncin de inocencia,
principio de contradiccin o principio de proporcionalidad, por poner algunos
e(e"plos,=-!
No obstante, a pesar de ser nu"erosos los puntos de con#ergencia intentar
ta"bin clari)icar las di#ergencias entre la posicin de ?erra(oli y las posiciones
abolicionistas!
Pienso %ue son claras las ra$ones por las %ue los autores originarios del
abolicionis"o consideran insu)iciente la consigna de ]abolicin de la prisin^! Co"o
a)ir"a >ianc'i ,4669:8-:
n,l-2ientras se "antenga intacta la idea de castigo co"o una )or"a ra$onable
de reaccionar al delito no se puede esperar nada bueno de una "era re)or"a del
siste"a! En resu"en, necesita"os un nue#o siste"a alternati#o de control del delito
%ue no se base en un "odelo puniti#o sino en otros principios legales y ticos de )or"a
tal %ue la prisin u otro tipo de represin )+sica de#enga )unda"ental"ente
innecesariao!
En consecuencia parece claro %ue, para los autores abolicionistas, la propuesta
de abolicin de la prisin es insu)iciente, por%ue no reta la idea de %ue el castigo sea
una )or"a idnea de reaccionar )rente a "uc'os )en"enos %ue deno"ina"os delito y
sin e"bargo a"agan proble"as sociales!
Por ello se e"pie$a a 'ablar de resolucin de ]proble"as sociales^ ,Buls"an,
46C5:55-=<-, para indicar %ue si uno se apro.i"a a los e#entos cri"inali$ados y los
trata co"o proble"as sociales, ello le per"ite a"pliar el abanico de posibles
respuestas, no li"itndose a la respuesta puniti#a,C-!
Ello podr+a ser co"partido, co"o pienso lo es, por los partidarios del derec'o
penal "+ni"o! Sin e"bargo, si este partidario )uese insistente nos con)rontar+a con la
siguiente pregunta: `%ueda alg/n espacio para el castigoa! &ic'o de )or"a colo%uial,
i"agine"os %ue los proble"as sociales se resuel#en por "edio de una pol+tica social o
bien por otras iniciati#as pol+ticas o legislati#as %ue no i"plican un recurso al castigo,
aun as+ `%ueda alg/n "bito para e.presar repulsaa! Pienso %ue s+!
Sin e"bargo, en "i opinin, ello no i"plica renunciar a la propuesta
abolicionista, por%ue )rente a un co"porta"iento respecto del cual %uere"os "ostrar
repulsa ta"bin pode"os argSir %ue esta ]repulsa^ 'a de adoptar una )or"a
)unda"ental"ente reparadora por e(e"plo, 'a de #etar deter"inados castigos por
in'u"anos co"o la prisin, y 'a de constituirse en una (usticia "s de"ocrtica y
participati#a para con los a)ectados,6-!
Basta a%u+ 'e e.puesto "is re)le.iones, pero acepto co"o cr+tica %ue el
discurso abolicionista debiera elaborar "s el si ,)rente a %ue co"porta"ientos
pensa"os %ue debe "ostrarse una repulsa clara- y el c"o "ostrar repulsa ,no
bastando la re)erencia genrica al derec'o ci#il o siste"as de (usticia in)or"al-!
0a pri"era cr+tica a las i"precisiones abolicionistas 'ace re)erencia a %ue el
recurso a la resolucin de proble"as sociales no contesta a los casos en los %ue el daEo
social no es e.presin de ning/n proble"a social ,Co'en,46C=:78<-, o bien aun%ue lo
sea pensa"os %ue, "ientras tanto se resuel#a, debe atribuirse una responsabilidad
personal!
En estos casos, los autores abolicionistas ad"iten la necesidad de adoptar una
"edida coacti#a, no para castigar, pero s+ para reparar o neutrali$ar el con)licto ,y en
casos e.cepcionales para incapacitar a la persona %ue conlle#a un peligro-!
Pues bien, la pregunta %ue surge rpida"ente es: `pero acaso estas respuestas
no son ]castigos^ con otro no"brea! E#idente"ente son "edidas coacti#as, pero, aun
cuando la elaboracin terica sea e"brionaria, puede obser#arse %ue ni la
(usti)icacin, ni el tipo de respuesta, ni la )or"a, obedecen a lo %ue 'oy deno"ina"os
castigo!
0a segunda i"precisin abolicionista se re)iere al c"o "ostrar repulsa! 0as
propuestas alternati#as acostu"bran a oscilar entre una re)erencia genrica al derec'o
ci#il o a siste"as de (usticia in)or"al, en los %ue se pretende de#ol#er el con)licto a la
#+cti"a ,C'ristie,46=51 4667: 4:=-4C7-!
0a inconcrecin de estas propuestas %ue en)ati$an el ob(eti#o de la reparacin,
la participacin de la #+cti"a, la "ediacin con el in)ractor y la presencia de un tercero
sin poder para i"poner, co"o alternati#as a la pena y al proceso penal, es lo %ue 'a
co"portado la acusacin de %ue estas alternati#as corren el riesgo de #ulnerar todo el
siste"a de garant+as %ue 'a articulado el proceso penal )or"al!
&ebiera ad#ertirse, no obstante, %ue la )or"a en co"o estas propuestas se 'an
concretado en Europa es )unda"ental"ente la "ediacin entre #+cti"a-in)ractor,
reali$ada co"o alternati#a al proceso pero respetando ob#ia"ente principios co"o,
por e(e"plo, el de legalidad )or"al o "aterial!
Por ello, aun reconociendo la necesidad de elaborar "s las garant+as %ue
%uedan a)ectadas en este u otro "odelo alternati#o, no es correcto, en "i opinin,
seguir repitiendo la ob(ecin de %ue se prescinde de toda regulacin (ur+dica o de todas
las garant+as,4<-, ya %ue estas propuestas abolicionistas ni prescinden de la
inter#encin de terceros, ni prescinden del derec'o co"o "ecanis"o regulador %ue
proporciona el "arco donde se reali$a el acuerdo,44-!
E.puestas las i"precisiones del discurso abolicionista %uisiera a'ora detener"e
en las di)icultades %ue obser#o en el discurso garantista!
0a pri"era cuestin %ue suscita no poca contro#ersia es cul es el ob(eto de
(usti)icacin en la teor+a de ?erra(oli! En ocasiones, por las "/ltiples alusiones al
]estado de naturale$a^, parece %ue el ob(eto de (usti)icacin es lo %ue l deno"ina la
])or"a (ur+dica^ de la pena! A'ora bien, si el n)asis es en la necesidad de respetar una
regulacin (ur+dica ello no es a/n su)iciente para declarar (usti)icado el derec'o penal!
Ba ad#ertido Ta))aroni ,466<:C7-, en "i opinin correcta"ente, %ue:
n0as cr+ticas de ?erra(oli al abolicionis"o parecen centrarse en ciertas
si"pli)icaciones del "is"o, co"o puede ser la pretensin de supri"ir al siste"a penal
de(ando todos los con)lictos sin solucin ,l-, o bien, supri"ir el derec'o penal -co"o
discurso (ur+dico- de(ando intacto todo el e(ercicio de poder de las agencias del siste"a
penalo!
0a segunda duda %ue "e surge es si ?erra(oli (usti)ica ]la pena^ o la pena de
prisin! 0a respuesta posible es a"bas, ya %ue ?erra(oli asu"e un concepto de pena
%ue no e.cluye la pena de prisin! En consecuencia, aun cuando est dispuesto a abolir
la pena de prisin, no est dispuesto a elaborar un concepto de pena %ue #ete de su
catlogo a la pena de prisin!
G parad(ica"ente ?erra(oli ,46C6:97<- rec'a$a co"o pena la reparacin
debido, en su opinin, a %ue la pena slo puede consistir en una pri#acin de derec'os
pero no en una obligacin de resarcir! Parece e#idente %ue el rec'a$o a la reparacin
no puede sustentarse en una dis"inucin de garant+as,47- y "s bien lo %ue parece
latir ba(o este rec'a$o es una renuncia a alterar la )or"a en %ue se concibe 'oy el
derec'o penal y per"anecer anclados en una separacin ]ontolgica^ entre derec'o
ci#il y derec'o penal!
0a tercera di)icultad con la %ue tropie$o es su criterio para declarar (usti)icada
una pena! Para ?erra(oli para %ue la pena ,ta"bin la de prisin- est (usti)icada debe
ser capa$ de cu"plir las )inalidades %ue se le asignan, esto es, de pre#encin de delitos
y #engan$as!
Parece ob#io, no obstante, %ue no basta con el cu"pli"iento de las dos
)inalidades "encionadas para %ue una pena est (usti)icada! Por poner un e(e"plo
pro#ocati#o, pero claro, la pena de "uerte puede ser pre#enti#a y ser#ir para e#itar
#engan$as in)or"ales o linc'a"ientos! Sin e"bargo, e#idente"ente, ?erra(oli la
descarta por representar una #ulneracin de los derec'os 'u"anos! 0a cuestin %ue se
"e plantea es `por%u ra$n ?erra(oli no est dispuesto a argSir %ue la pena de prisin
es ta"bin una #ulneracin de derec'os 'u"anosa,48-!
Adicional"ente, de acuerdo a ?erra(oli, para %ue una pena est (usti)icada debe
probarse %ue cu"ple con las )inalidades antes e.puestas! En este sentido ?erra(oli
,466::87:- distingue doctrinas de (usti)icacin ,criterios #alorati#os %ue slo pueden
rebatirse con argu"entos nor"ati#os- y (usti)icacin ,co"probacin e"p+rica de los
)ines preconi$ados-!
Entiendo co"o un a#ance de la teor+a de ?erra(oli %ue no declare la pena
(usti)icada 'asta %ue no se pruebe e"p+rica"ente la correspondencia entre el )in %ue
debe ser#ir y la )uncin %ue e)ecti#a"ente cu"ple, superando con ello la creencia de
%ue basta la alegacin de la pre#encin de delitos para creer %ue la pena est
(usti)icada ,)alacia nor"ati#ista-!
A'ora bien, esta co"probacin re%uiere no solo de"ostrar %ue la pena ,en
concreto de prisin- pre#iene sino %ue pre#iene al "enor coste %ue otro "edio
puniti#o "enos lesi#o ,Nino, 46C<:97C-! En este caso no consigo con#encer"e de
por%u la pena de prisin es el "edio "enos lesi#o para garanti$ar el )in de pre#encin
de delitos o de #engan$as pri#adas respecto de otro tipo de "edidas pre#enti#as o
coacti#as de se#eridad in)erior,49-!
Go pienso, ade"s, %ue la co"probacin e"p+rica %ue se nos pide es i"posible
,pre#encin de delitos y #engan$as a un "enor coste %ue si la pena no e.istiera-, pero
ello slo 'ace %ue destacar %ue lo %ue aparece co"o una de"ostracin )ctica es en el
)ondo una opcin #alorati#a! G por tanto, en atencin a distintas posiciones
ideolgicas, puede de)enderse %ue la pena de prisin sie"pre representa un costo
"ayor, o presu"irse %ue ste es "enor!
0a cuarta y /lti"a duda %ue e.pongo se re)iere a los re%uisitos para declarar
una pena no (usti)icada! En un principio parecer+a %ue si se consiguiese de"ostrar %ue
la pena de prisin no pre#iene, la conclusin debiera ser %ue no est -de acuerdo a una
doctrina de (usti)icacin %ue la (usti)ica por ser pre#enti#a- (usti)icada!
Sin e"bargo, "e desconcierta el ra$ona"iento de ?erra(oli ,466::875- y %ue si
'e entendido bien se e.presa del siguiente "odo: 0a prueba e"p+rica a)ecta a una pena
concreta cuando se de"uestra no slo %ue no pre#iene delitos o #engan$as sino %ue no
est en disposicin de pre#enir, esto es, se plantea un ob(eti#o %ue ade"s de
irreali$ado es irreali$able!
2e desconcierta por%ue no #eo la )or"a de con#encer al lector escptico
puniti#o de %ue ello no 'a sido reali$ado pero es reali$able! I"agine"os la discusin
con un nortea"ericano! 0a pena de prisin no pre#iene delitos! Hespuesta: es por%u
no se aplica con su)iciente certe$a o con su)iciente se#eridad, pero la pena de prisin
est (usti)icada por el )in de la pre#encin de delitos,4:-!
En conclusin, es desalentador %ue la doctrina de (usti)icacin elegida por
?erra(oli, de pre#encin de delitos y #engan$as, per"ita legiti"ar la pena ,ta"bin de
prisin- al sustraerla de una co"probacin e"p+rica irre)utable! G "e produce desa$n
la escasa atencin destinada a declarar la pena de prisin ileg+ti"a! Por ello, 'ubiera
pre)erido %ue, con todas las di)icultades, se intentara elaborar una (usti)icacin del
derec'o penal y un concepto de pena %ue #etasen el recurso a la prisin!
En cual%uier caso, espero 'aber conseguido "ostrar %ue el debate es co"ple(o
y, en "i opinin, no se le 'ace (usticia cuando se si"pli)ica en )or"a disyunti#a de
]garant+as s+^, ]garant+as no^, en #e$ de e#idente"ente garant+as s+, pero ello no i"plica
asu"ir el derec'o penal en su )or"a actual, %ue se caracteri$a no slo por asegurar
unas garant+as sino por estar presidido por el ob(eti#o de castigar en #e$ de solucionar
o neutrali$ar el con)licto, por i"poner unas penas al in)ractor %ue consisten en pri#arle
de libertad y por negar autono"+a a la #+cti"a!
Basta el "o"ento 'e alegado dos "oti#os por los cuales la discusin entre
abolicionis"o y garantis"o puede estancarse,45-! Estos dos "oti#os son %ue la cr+tica
de ]ausencia de garant+as^ sin indicar cuales, o a ca"bio de %u #enta(as, o con cules
trans)or"aciones, sie"pre puede esgri"irse contra cual%uier propuesta
descri"inali$adora y, el segundo, %ue por la propia inconcrecin de los tr"inos
utili$ados se llegue a un estado de gra#e con)usin!
Luisiera para ter"inar, ad#ertir %ue, en "i opinin, ser+a de la"entar, desde un
punto de #ista pol+tico cri"inal, %ue esta discusin nos 'iciera ol#idar %ue el ob(eti#o
inicial del abolicionis"o era la abolicin de la pena de prisin! G si los abolicionistas
'an de e.tre"ar su atencin en aras de sal#aguardar las garant+as de las personas en
cual%uier alternati#a a la pena o al siste"a penal, los garantistas no debieran ol#idar
%ue estas garant+as debieran conducir a aplicar una pena distinta de la pena de
prisin,4=-!
II2G'+'!%is&, * .$s%i:i-'-i! "#) "#+#-/, (#!') (: (+#1#!-i! "# "1#!C'!@'s
(+i1'"'s")2
n0os estados "odernos organi$ados en gobiernos de"ocrticos prescinden de
le#iatanes 'ereditarios, pero no 'an encontrado la "anera de prescindir de las
desigualdades de ri%ue$a y poder respaldadas por un siste"a penal de enor"e
co"ple(idad! Con todo, la #ida del 'o"bre transcurri durante treinta "il aEos sin
necesidad de reyes ni reinas, pri"eros "inistros, presidentes, parla"entos, congresos,
gabinetes, gobernadores, alguaciles, (ueces, )iscales, secretarios de (u$gado, coc'es
patrulla, )urgones celulares, crceles ni penitenciar+as! `C"o se las arreglaron
nuestros antepasados sin todo estoao 2ar#in Barris ,4668:5-!
En su cr+tica a las posiciones abolicionistas ?erra(oli ,466::796-7:71 88=-88C1
894-898- e.pone los peligros %ue co"porta la abolicin del derec'o penal! En su
opinin la desaparicin de ste conlle#ar+a o bien la e.istencia de una anar%u+a
puniti#a -en la %ue a toda co"isin de delito le seguir+a una respuesta estatal o social
sal#a(e-, o bien la e.istencia de una sociedad disciplinaria -en la cual la co"isin de
delitos ser+a )ctica"ente i"posible por la e.istencia de una #igilancia social o estatal
o"nipresente-!
?rente a estas perspecti#as, deno"inadas *utop+as regresi#as*, surge el derec'o
penal "+ni"o co"o alternati#a progresista ,?erra(oli, 466::894-,4C-!
0a cr+tica de ?erra(oli a las posiciones abolicionistas e.trae su )uer$a de dos
i"genes! 3na pri"era pro#iene del pasado y contrapone el ]estado de la naturale$ae,
en el %ue presunta"ente reg+a la ]ley del "s )uerte^,46-, a la e.istencia de un ]estado
de derec'o^ en el cual el poder se e(erce de acuerdo a unas reglas!
0a traduccin de esta "et)ora al derec'o penal es a"plia"ente conocida y
co"partida por el discurso penalista %ue acostu"bra a contraponer ]#engan$a pri#ada^
y ]pena^, co"o correspondientes a cada una de las pocas "encionadas!
0a segunda i"agen, utili$ada por ?erra(oli para criticar las propuestas
abolicionistas, se basa en una deter"inada #isin del )uturo y en concreto en ?oucault
,46C9:847-849- %uien, co"o es conocido, #ision la creacin de un arc'ipilago
carcelario! El pronstico de ?erra(oli es %ue, en ausencia de derec'o penal, surgir+a una
]sociedad disciplinaria^, cuya regulacin i"pedir+a la posibilidad de delin%uir al coste
de una #igilancia o"nipresente!
Esta i"agen ta"bin tiene una traduccin en el "bito, en este caso,
cri"inolgico co"o es la creencia de %ue todos los castigos alternati#os a la pena de
prisin representan un au"ento del control social!,7<-
&ebido a la di)icultad de 'acer pronsticos de )uturo, acerca de %u tipo de
sociedad aco"paEar a la desaparicin de la crcel, "e centrar en la #ersin 'istrica
asu"ida por ?erra(oli!
II212 L' (+i1'%i@'-i! "#) "#+#-/, (#!')2
Co"o 'e e.puesto, la cr+tica al discurso abolicionista parece basarse en la
con#iccin de %ue en ausencia de pena p/blica ,reaccin estatal- se produce una
]#engan$a de sangre^ ,respuesta pri#ada-, la cual es "s #iolenta! En esta l+nea,
?erra(oli ,466::9C=- contrapone la poca pre-"oderna, deno"inada arcaica y ius-
pri#atista, con la poca "oderna! 0a pri"era aparecer+a caracteri$ada por la ]#engan$a
pri#ada^ ,%ue acostu"bra a ser deno"inada ]#engan$a de sangre^ o incluso ]precio de
la sangre^- y la segunda )ase se caracteri$a por la ]pena p/blica^!
*Es bien cierto %ue en los origenes del derec'o penal la pena 'a sustituido a la
#engan$a pri#ada! ,!!!- En este sentido bien se puede decir %ue la 'istoria del derec'o
penal y de la pena corresponde a la 'istoria de una larga luc'a contra la #engan$a! El
pri"er paso de esta 'istoria se produce cuando la #engan$a se regula co"o derec'o-
deber pri#ado, incu"bente a la parte o)endida y a su grupo de parentesco seg/n los
principios de la #engan$a de la sangre y la regla del talin! El segundo paso, bastante
"s decisi#o, tiene lugar cuando se produce una disociacin entre (ue$ y parte
o)endida, y la (usticia pri#ada -las represalias, los duelos, los linc'a"ientos, las
e(ecuciones su"arias, los a(ustes de cuentas- no slo se de(a sin tutela sino %ue se
pro'ibe! El derec'o penal nace precisa"ente en este "o"ento: cuando la relacin
bilateral parte o)endidaKo)ensor es sustituida por una relacin trilateral en la %ue se
situa en una posicin de tercero o i"parcial una autoridad (udicial* ,?erra(oli,
466::888-!
Si bien ?erra(oli ,466::7C=,nota 841 895, nota 45 y 4=1 :77, nota 68- docu"enta
su #isin 'istrica, sta no es la /nica #ersin de la %ue 'oy dispone"os! Al respecto
"e gustar+a introducir algunas re)le.iones, a/n inacabadas, %ue 'e e.tra+do de la
lectura de di#ersos estudios penales 'istricos,74-!
En pri"er lugar no acierto a co"prender en %ue sentido se utili$a el concepto de
#engan$a pri#ada! Si con ello se pretende e.presar la ]entrega del delincuente a la
#+cti"a^, debo "ani)estar %ue no alcan$o a #islu"brar en %ue poca ello sucede!
2s bien, desde la poca de @recia ,s!DII a!C!- lo %ue nos "uestran los estudios
'istricos es la inter#encin de poderes p/blicos en los con)lictos %ue a)ectaban a las
partes! As+, por e(e"plo, la e.istencia de la asa"blea de ciudadanos en @recia, de
conse(os locales de ancianos en las ci#ili$aciones antiguas de 2esopota"ia, Asiria o
Israel, o las asa"bleas de "agistrados del I"perio Ho"ano ,Peters, 466C:9-49-,77-!
El derec'o penal era ]pri#ado^ en la "edida en %ue reconoc+a un poder de
disposicin a la #+cti"a para iniciar el proceso o para )inali$arlo ,"ediante, por
e(e"plo, el perdn-! El derec'o penal era ta"bin ]pri#ado^ por el carcter de algunas
penas co"o, por e(e"plo, la co"posicin o inde"ni$acin dirigido a la #+cti"a, o
incluso las ergastulas ,crcel pri#ada-!
Pero ya se estudie el proceso o se consideren las penas, lo %ue en todo caso se
re%uer+a era la inter#encin y aprobacin de una autoridad p/blica ,Spierenburg,
466C:9:-! En consecuencia, parece errneo asu"ir una contraposicin entre p/blico y
pri#ado y pareciera "s apropiado partir de una a"bigSedad en los l+"ites e.istentes
entre lo, %ue 'oy deno"ina"os, ]p/blico^ y ]pri#ado^!
0a segunda duda %ue "e surge al leer la e.posicin 'istrica de ?erra(oli se
re)iere a la poca en la cual se sit/a el apogeo de la ]#engan$a pri#ada^! En ocasiones
la ]#engan$a pri#ada^ parece retrotraerse a pocas re"tas indocu"entadas, pero, en
otras, se sit/a en la poca pre-"oderna!
Siguiendo a Bespan'a ,466<:4C4- "e parece %ue el tr"ino de ]#engan$a
pri#ada^ es inapropiado para describir la poca pre#ia a la )or"acin del Estado
2oderno! Por ]#engan$a pri#ada^ parece aludirse al poder de la #+cti"a, del o)endido!
Sin e"bargo, la carcter+stica del poder puniti#o en la Edad 2edia es su dispersin en
un con(unto de poderes, repartidos entre los distintos seEores )eudales, la Iglesia, la
co"unidad local, el padre de )a"ilia o el e(ercito! Heducir estos poderes penales
dispersos al t+tulo de #engan$a pri#ada no per"ite co"prender co"o )uncionan los
poderes puniti#os en una poca pre#ia a la aparicin del Estado "oderno,78-!
2i tercera duda se re)iere en esta ocasin al tipo de respuestas %ue acostu"bran
a considerarse co"o ]#engan$a^! El tr"ino #engan$a pri#ada parece utili$arse co"o
s+noni"o de respuestas sangrientas ,*represalias, duelos, linc'a"ientos, e(ecuciones
su"arias o a(ustes de cuenta*-! Sin e"bargo, en "i opinin, es errneo e%uiparar
penas ]pri#adas^ con ]#engan$a de la sangre^!
Por los te.tos %ue 'e podido consultar la #+cti"a dispone, ade"s de la
posibilidad de "atar a su o)ensor ,desde luego no en todos los delitos, e incluso en
estos no a toda persona %ue los reli$ara-, de la posibilidad de e.igir co"pensacin, de
la posibilidad de encerrar en una crcel, de la posibilidad de perdonar con o sin precio,
o de la posibilidad de recurrir a terceros, co"o un notario, o el lider de la co"unidad,
para e#itar el proceso ,0en"an-ParNer,46C<:4C-77-!
Pienso %ue la lista e.puesta por ?erra(oli, ade"s del e%u+#oco de deno"inar a
este tipo de reacciones ]pri#adas^, tiende a en)ati$ar el carcter ]sangriento^ de
cual%uier tipo de reaccin pri#ada, ignorando %ue la respuesta pri#ada, entendiendo
por tal la %ue reconoce un poder de disposicin a la #+cti"a, no re#est+a sie"pre el
carcter letal %ue parece atribu+rsele,79-!
0a cuarta y /lti"a duda %ue "e surge, "uy #inculada a la anterior, cuando leo
la e#olucin 'istrica e.puesta por ?erra(oli es %ue este autor parece presu"ir %ue el
trnsito de ]#engan$a pri#adae a ]pena p/blica^ conlle# una dis"inucin de la
#iolencia!
En esta l+nea es signi)icati#o %ue la respuesta pri#ada sea caracteri$ada sie"pre
co"o ]#engan$a^ ,de la sangre- y, por el contrario, la #engan$a p/blica "ere$ca el
t+tulo de ]pena^ a pesar de su carcter brutal! 2e parecer+a "s correcto destacar %ue,
en a"bos casos, esta"os )rente a respuestas %ue son "s o "enos brutales en atencin
a la poca 'istrica y no en atencin a %uien la e(erce!
Ade"s, pienso, no se debe desconocer la di)icultad de co"parar ]el grado de
crueldad^ pues ello depende, co"o "ani)iesta Spierenburg ,466C-, de "/ltiples
)actores co"o, por e(e"plo, las sensibilidades de una poca 'istrica, la relacin
e.istente con el cuerpo, la i"portancia de deter"inados #alores o bienes y ta"bin, en
/lti"as, del grado de aplicacin de las penas pre#istas en los te.tos legales ,Bespan'a,
46C=::4C-:461 466<:46:-4651 Bay, 46=::781 0en"an-ParNer, 46C<:47-49-,7:-!
0a tesis i"pl+cita de %ue la pri#ati$acin del derec'o penal era "s #iolenta se
#e contradecida cuando se co"paran el "odelo restituti#o ,ger"nico- basado en la
restitucin y el "odelo puniti#o ,ro"ano-! El c'o%ue de a"bos siste"as, entre
apro.i"ada"ente los siglos OII y OIO y el triun)o /lti"o del "odelo puniti#o
,0en"an-ParNer, 46C<:78-87-,75- no creo %ue deba ser presentado ni co"o un proceso
pac+)ico ni guiado por el inters de paci)icar a la #+cti"a!
No creo %ue el proceso de e.propiacin del poder puniti#o, residente en las
co"unidades )eudales y en el cual la (usticia real (ug un papel decisi#o, al )a#orecer
la concentracin del poder puniti#o, pueda ser presentado co"o un proceso guiado por
el ob(eti#o de paci)icar la sociedad, sino de robusteci"iento del poder y de los
intereses de la "onar%u+a )rente a la noble$a local d+scola o )rente al propio poder
eclesistico ,To"s y Daliente, 4656:78-95-!
No creo ta"poco %ue pueda presentarse co"o un proceso pac+)ico, por%ue para
%ue el derec'o penal real pudiera i"ponerse debi usar la #iolencia para despro#eer a
los poderes peri)ricos del ius puniendi1 debi a"ena$ar con penas tanto "s ele#adas
cuanto "s ine)icaces1 debi constituir nue#os delitos %ue protegiesen al "onarca1
debi ca"biar el carcter de las penas, abandonando cual%uier atisbo de (usticia
restituti#a, para %ue estas sir#ieran los intereses del I"perio ,@acto,466<: :45-:4=-!
En de)initi#a, el trnsito progresi#o de un derec'o penal ]pri#ado^ disperso a un
derec'o ]p/blico^ concentrado debiera destacar %ue este proceso )ue #iolento y %ue
co"port la e.propiacin del poder de castigar del o)endido, %ue se plas"aba en su
poder de denunciar, en su poder de castigar y perdonar y en su poder de orientar la
pena a la satis)accin de sus intereses!
II2;2 L' 1i,)#!-i' '+0i%+'+i'(;H)2
Planteados algunos de los interrogantes %ue "e surgen al leer la #isin 'istrica
de ?erra(oli, podr+a, no obstante, replicarse %ue el proble"a es %ue en la actualidad se
produ$can, en de)ecto de pena, #iolencias arbitrarias!
Ante todo debiera recordarse %ue la negati#a del abolicionis"o a adoptar una
lgica puniti#a no e%ui#ale a ]no 'acer nada^! Si bien el riesgo de reaccin popular es
#eros+"il en los supuestos en los %ue no e.istiera ninguna reaccin, se puede pensar en
dar respuestas, reguladas por el derec'o, denunciadoras, reparadoras o neutrali$adoras!
No encuentro argu"entos con#incentes para rebatir el por%u estas respuestas
estn en in)erioridad de condiciones para e#itar una respuesta popular de carcter
incontrolado!
Es cierto %ue se podr+a alegar %ue la #+cti"a ]no se con)or"ar^! Pero esta l+nea
de ra$ona"iento nos "uestra clara"ente el proble"a de acudir a las ansias puniti#as
para (usti)icar la necesidad de la pena! Por un lado, cuando "enos desde una teor+a de
la (usticia, no aceptar+a"os co"o #lida este tipo de argu"entacin para de)ender
deter"inadas penas o la i"posicin de una pena,7C-! No aceptar+a"os co"o
argu"ento ]lo %ue puede pasar si^, por%ue presu"i"os %ue el Estado debe
contrarrestar y no plegarse a estas de"andas ,FQger, cit! por ?re'see, 46C=:66-!
Por otro lado, en la "is"a l+nea, NelNen ,4668:7C7- cuestiona si es su)iciente
para (usti)icar la pena la posibilidad de %ue, en su de)ecto, se produ(era una reaccin
in)or"al! As+ se pregunta si es l+cito deri#ar la pena -deber de castigar- de la e.istencia
de un "al -la #engan$a- y si ello no representa caer en la tan te"ida )alacia de Bu"e!
*Por %u -se podr+a ob(etar- no a)rontar el proble"a de la #engan$a, en #e$ de
presuponer la e.istencia y consiguiente necesidad de la pena* ,NelNen, 4668:768-!
En de)initi#a, "e parece %ue una cuestin es, co"o 'e "ani)estado
anterior"ente, re%uerir una respuesta, otra distinta es "antener %ue sta debe adoptar
una deter"inada )or"a ,p!e(! puniti#a o incluso deter"inando la pena concreta de
prisin-,76-! Pienso %ue una respuesta p/blica de carcter denunciador, reparador o
neutrali$ador, puede ser su)iciente para e#itar el surgi"iento de #engan$as,8<-! 2s
a/n, la de"ostracin de la e.istencia de ansias puniti#as no su"inistrar+a, en "i
opinin, un argu"ento su)iciente para (usti)icar la pena!
Aun cuando no "e parece con#incente %ue la e.istencia de #iolencias
arbitrarias proporcione un argu"ento concluyente para (usti)icar la pena podr+a"os, de
todos "odos, in#estigar si por lo "enos la presuncin es cierta, esto es, si una decidida
aplicacin del derec'o penal e#ita en e)ecto el surgi"iento de #engan$as pri#adas!
Ello no parece de"ostrado! Co"o e.pone Steinert ,46C<:88<-, los e(e"plos
conte"porneos de #engan$a pri#ada niegan la tesis de %ue el derec'o penal sir#a para
li"itarlas! En este sentido, Steinert recoge las in#estigaciones e"p+ricas
nortea"ericanas %ue "uestran %ue los Estados en donde "s penas de "uerte se
e(ecutan son ta"bin los Estados en donde se producen "s linc'a"ientos! Esta
constatacin conlle#a una conclusin contraria a la 'iptesis %ue preconi$a %ue la pena
e#ita estas )or"as de (usticia pri#ada!
Ello no es total"ente sorprendente pues la presuncin de %ue la pena e#ita
#engan$as pri#adas parece ignorar %ue la 'iptesis contraria, esto es, %ue las de"andas
puniti#as se "odelan de acuerdo a la respuesta del siste"a penal, es igual"ente
plausible,84-!
Co"o obser#a ?re'see ,46C=:6C-4<C-, el discurso penalista tiende a partir de
%ue 'ay un ]esp+ritu de #engan$a^ %ue el derec'o penal debe li"itar! Sin e"bargo,
asu"ir unas ansias puniti#as pree.istentes e in#ariables i"plica desconocer %ue 'ay
nu"erosos aspectos %ue a/n estn siendo in#estigados, co"o, por e(e"plo, `%u
grupos sociales son "s susceptibles de "ani)estar ansias puniti#asa, `c"o se crean o
incre"entana, `%u e.presan estas de"andas puniti#asa o `%u relacin guardan con el
grado de #icti"i$acina!
0a /lti"a pregunta es especial"ente pertinente por%ue, co"o 'an re#elado
di#ersas in#estigaciones cri"inolgicas ,Sessar,46C5:64-651 ?re'see, 46C=:49=-49C-,
la de"anda de pena "s se#era se produce general"ente por parte de gente %ue no 'a
sido directa"ente #icti"i$ada,87-! 0a propia #+cti"a, co"o 'an "ostrado estas
"is"as in#estigaciones, en ocasiones %uiere renunciar a la pena a ca"bio de una
reparacin, pero es precisa"ente el Estado y la concepcin de la pena p/blica la %ue
)uer$a su i"posicin! En estos casos parece di)+cil sostener la a)ir"acin %ue el
derec'o penal representa una dis"inucin de la #iolencia respecto de la respuesta
pri#ada!
Basta el "o"ento, co"o 'e destacado, ?erra(oli ,466::887-888-
constanta"ente de)iende la necesidad del derec'o penal para e#itar la #engan$a
in)or"al, sal#a(e, arbitraria, e%uiparndola a #engan$a pri#ada! Sin e"bargo, en su
rplica a las cr+ticas de NelNen, ?erra(oli ,4668:9C6- "ati$a %ue l no identi)ica
pre#encin de la punicin in)or"al o e.cesi#a con #engan$a pri#ada:
*Go 'e sostenido al propio tie"po una tesis "s co"ple(a y "s si"ple: %ue el
segundo ob(eti#o (usti)icante de la pena es la pre#encin de punicin ]arbitraria^ e
]in)or"al^, co"o por e(e"plo la #engan$a, pero ta"bin co"o, y dir+a %ue sobretodo,
las reacciones de tipo policial e ili"itado %ue suceder+an por parte de )uer$as y de la
autoridad estatal si el derec'o penal no e.istiese*!
En consecuencia, a tenor de los e(e"plos utili$ados por ?erra(oli ,4668:9C6-
96<- de e(ecuciones su"arias, torturas, "alostratos, parece %ue el derec'o penal se
(usti)ica por lo %ue el Estado 'ar+a en ausencia de un siste"a de garant+as!
?unda"ental"ente el derec'o penal sir#e para e#itar reacciones e.cesi#as por
parte del propio Estado! El argu"ento as+ #ar+a, )rente a un poder penal concentrado
desregulado en "anos del propio Estado ,y no la i"agen de la #engan$a pri#ada-, es
"e(or un poder so"etido a garant+as! &esde luego!
0a pri"era parado(a %ue surge es si es #lida este tipo de argu"entacin! A "+
no "e parecer+a con#incente %ue un argu"ento en )a#or de la pena de "uerte )uera
%ue en caso contrario podr+a"os ser #+cti"as de los escuadrones de la "uerte!
0a segunda parado(a es, de nue#o, %ue ad"itir la necesidad de so"eter el poder
del Estado a l+"ites garanti$ados nor"ati#a"ente no conlle#a asu"ir todo el "odelo
puniti#o! 0a regulacin (ur+dica de todo poder es de)endible, pero ello no i"plica %ue
ade"s no se puedan plantear ca"bios respecto de la )or"a en %ue est articulado este
poder!
G la tercera es, si no presu"e de"asiado para el derec'o penal el pensar %ue
este es el instru"ento adecuado para e#itar #iolencias arbitrarias! Si obser#a"os los
e(e"plos conte"porneos en los cuales se suceden e(e"plos de ]guerra sucia^ y
partiendo de la co"ple(idad de las ra$ones, puede especularse %ue ello obedece a un
de)ecto de aplicacin del derec'o penal, pero el e.a"en de otros episodios de
#iolencia arbitraria nos "uestra %ue tienen poco %ue #er con la aplicacin o no del
derec'o penal,88-!
Por ello, una estrategia alternati#a, pero no e.cluyente, a la necesidad de
regular, so"etiendo a l+"ites, consiste en reducir el poder puniti#o del Estado! 0a
concrecin de esta posibilidad %ui$ ser+a posible abogando por un "odelo de (usticia
restauradora, %ue #etase deter"inados tipos de penas co"o la prisin ,por su carcter
e.clusi#a"ente puniti#o- y concediese un "ayor protagonis"o a la #+cti"a ,para
(u$gar y para deter"inar la respuesta-,89-! Este poder reducido deber+a ser,
ob#ia"ente, so"etido a garant+as!
R3C@2I<D4@CIFE: No creo %ue el "odelo de ]derec'o penal restituti#o^
pueda ser presentado co"o ]#engan$a pri#ada^! Asi"is"o "e parece cuestionable %ue
el "odelo de ]derec'o penal puniti#o^ surgiera para li"itar la ]#engan$a pri#ada^!
Ta"poco "e parece con#incente argSir %ue en nuestras sociedades conte"porneas la
/nica )or"a de e#itar #iolencia arbitrarias sea "ediante la i"posicin de una pena!
Pienso %ue se re%uiere una respuesta, pero no es obligado %ue esta respuesta est
presidida por la lgica puniti#a en #e$ de denunciatoria, reparadora, protectora o
neutrali$adora!
Si los argu"entos e.puestos 'asta el "o"ento son plausibles, la consecuencia
es %ue el "iedo a las ]#engan$as pri#adas^ o reacciones estatales incontroladas, no
su"inistran una (usti)icacin al "odelo de derec'o penal basado en la punicin del
delincuente!
En "i opinin, una (usticia restauradora ,#an Ness, 466<- est en condiciones
de e#itar ta"bin este riesgo, en la "edida %ue cu"ple los dos re%uisitos %ue pienso
son esenciales, la de so"eter el poder a una regulacin (ur+dica y la de otorgar una
respuesta %ue, al tie"po de orientarse a la resolucin del con)licto, per"ita denunciar
el daEo social reali$ado ,@Snt'er,46C6:9:-9C- y atribuir responsabilidades!
III2G'+'!%is&, * .$s%i:i-'-i! "#) "#+#-/, (#!') (:)' (+#1#!-i! "# "#)i%,s)2
nEn palabras bre#es y claras: 0a pre#encin general )unciona respecto de los
%ue no la ]necesitan^! Hespecto de los %ue la ]necesitan^ no )unciona!
Esta conclusin se deri#a del "arco de re)erencia co"unicati#o! 0a estructura
de signos donde aterri$a y se interpreta el "ensa(e pre#enti#o y el conte.to de
interpretacin donde se recoge y traduce el "ensa(e, es de una naturale$a tal %ue la
seEal no es e)ecti#a y el "ensa(e no se entiende en la )or"a %ue el e"isor pretend+a!
En un conte.to de proble"as co"ple(os relacionados con el alco'ol, la )a"ilia, la
situacin laboral y educati#a, %ue, con(unta"ente, constituyen la estructura rele#ante
de signos y el conte.to de interpretacin, la seEal no se interpreta co"o una ,a"ena$a
de- sancin pre#enti#a o "ensa(e educati#o! 2s bien se interpreta por e(e"plo co"o
"s opresin, "s intento de "orali$acin o "s e.presin de rec'a$oo!T'o"as
2at'iesen ,466<:5C-
En el apartado anterior 'e concluido %ue, en "i opinin, el riesgo de #engan$as
pri#adas no es apto para proporcionar una (usti)icacin del derec'o penal! Si el
ra$ona"iento e.puesto en el apartado precedente es aceptado, `e.istir+a alguna otra
(usti)icacin de la penaa! 0a opinin de ?erra(oli es a)ir"ati#a, co"o se deduce de su
pol"ica con NelNen!
NelNen ,4668: 769-76:- cuestiona el "odelo de (usti)icacin del derec'o penal
de ?erra(oli en a%uellos "bitos %ue podr+a"os deno"inar ]delitos sin #engan$a^! As+,
por e(e"plo, NelNen obser#a la ausencia de reaccin en algunas situaciones debido a
%ue la gente no los reprueba ,pinsese en el deno"inado delito de cuello blanco-1 en
otras por%ue no se es consciente de %ue 'a sido #+cti"a de un delito ,pinsese en los
delitos contra los consu"idores, en los delitos contra el "edio a"biente-1 en otros
casos por%ue la #+cti"a del delito go$a de escasa consideracin social ,pinsese en
a%uellos delitos reali$ados contra grupos "inoritarios-,8:-!
En su respuesta, ?erra(oli ,4668:969- ad"ite %ue en bastantes casos no e.istir+a
reaccin pri#ada, pero en estos recurre al )in de la pre#encin de delitos para (usti)icar
la e.istencia de derec'o penal! Cuando )alla uno, resurge el otro, co"o criterio
e.clusi#o de (usti)icacin!
El recurso a la pre#encin se "e anto(a ob(etable por dos argu"entos %ue
anticipo: a-las in#estigaciones cri"inolgicas no 'an podido 'asta el "o"ento
su"inistrar un apoyo irre)utable al 'ec'o de %ue la pena pre#iene ,o no-1 b-en
consecuencia, la prueba e"p+rica %ue ?erra(oli re%uiere para declarar la pena
(usti)icada es de i"posible reali$acin!
III212 E) &i%, "# )' (+#1#!-i! C#!#+')(<F)2
El t+tulo pretende alertar acerca de %ue ninguna in#estigacin cri"inolgica, de
la %ue tengo conoci"iento, 'a conseguido contestar de )or"a de)initi#a a la pregunta
de si la pena pre#iene delitos! Si pensa"os en el i"portante rol %ue (uega la
pre#encin de delitos en la (usti)icacin del derec'o penal, es "oti#o de aso"bro %ue
ninguna de las nu"erosas in#estigaciones reali$adas 'aya sido capa$ de aportar una
conclusin irre)utable a la pregunta planteada!
En e)ecto, una de las cuestiones "s dudosas y discutidas es la capacidad del
derec'o penal para pre#enir delitos y la posibilidad de co"probar e"p+rica"ente %ue
cual%uier dis"inucin del delito obedece a la e.istencia o se#eridad de una pena en
#e$ de a )actores sociales, culturales, econ"icos o de otra +ndole!
Co"o "ani)est el panel de la National Acade"y o) Sciences ,>lu"stein-
Co'en-Nagin, 46=C::-=-, )a#orable a la presuncin de la pre#encin de las penas,
cual%uier intento de e.traer una conclusin incuestionable tropie$a con las siguientes
di)icultades: errores en la "edicin de la tasa de delitos, con)usin entre los e)ectos
incapacitadores y pre#enti#os y la i"posibilidad de aislar los di#ersos )actores
concurrentes de )or"a si"ultnea!
Anticipo %ue la i"posibilidad de alcan$ar una conclusin cierta en este aspecto
tiene consecuencias para la teor+a garantista, pues, co"o #ere"os posterior"ente,
?erra(oli ,466::87:- re%uiere la prueba del cu"pli"iento de la )inalidad -pre#encin
de delitos- para declarar la pena (usti)icada!
&ebido a %ue carece"os de una prueba concluyente, lo %ue s+ pode"os es
repasar lo %ue 'e"os aprendido a tra#s de di#ersas in#estigaciones cri"inolgicas y
%ue sir#e para se"brar algunas dudas acerca de la presu"ida )uncin pre#enti#a de la
pena! &e estos conoci"ientos e.traigo:
En pri"er lugar para %ue el derec'o penal pre#enga debe ser conocido!
Indudable"ente los delitos %ue coinciden con nor"as "orales y sociales enseEadas
por todos los subsiste"as nor"ati#os son conocidos, as+ se suele pensar sie"pre en
]'o"icidios, #iolaciones o robos^!
Sin e"bargo, parad(ica"ente, los delitos "s utili$ados para (usti)icar el
derec'o penal, son precisa"ente los %ue "enos a"ena$a de pena re%uieren, al estar
]pro'ibidos^ por nor"as religiosas, sociales o culturales! Hespecto de ellos la 'iptesis
es %ue la pena poco aporta,8=-!
Hespecto de los delitos %ue no estn respaldados por otro tipo de nor"a, ya por
su carcter no#edoso o por tratarse e.clusi#a"ente de in)racciones de nor"as tcnicas,
es posible %ue en la lista de )actores %ue e.plican su no co"isin la a"ena$a de pena
tenga una "ayor rele#ancia! Pero, general"ente, estos son los delitos %ue acostu"bran
a citarse co"o e(e"plos en los %ue es posible proceder a una descri"inali$acin y en
los cuales un adecuado control ad"inistrati#o ser+a su)iciente!,8C-!
Asi"is"o ]conocer^ la ley no e%ui#ale a estar en grado de identi)icar todo acto
co"o delito! 0as #+cti"as pueden conocer la ley, pero no identi)icar este acto concreto
co"o delicti#o y de)inirlo co"o un incon#eniente, accidente o tragedia! Cual%uier
de)inicin alternati#a, "s probable co"o "s se ale(a el co"porta"iento de los
delitos %ue "ayor publicidad reciben o co"o "s se ale(a la persona del estereotipo de
delincuente, i"plica %ue el 'ec'o no ser denunciado! Hespecto de los 'ec'os %ue
per"anecen en la oscuridad ,]ci)ra oscura^- la capacidad pre#enti#a del derec'o penal
se #e anulada,86-!
Por otro lado, algunos in)ractores pueden ]conocer^ la ley pero pensar %ue en
este caso su actuar no es delicti#o ,por no incluirse en el tipo penal o creerlo
(usti)icado-,9<-, #indose ta"bin en estos casos anulado el e)ecto pre#enti#o!
Ade"s, `%u debe ser conocido la ley o c"o se aplica en la realidada por%ue
una ley se#era no tiene e)ecto pre#enti#o si todos sabe"os %ue los polic+as o los (ueces
no estn en disposicin de aplicarla o la aplican de )or"a distinta a la contenida en el
te.to legal!
Por /lti"o, `%u e)icacia tiene el conoci"iento y e.istencia del derec'o penal
en a%uellos delitos en los cuales las nor"as penales no coinciden con las nor"as
socialesa! Pense"os en la conduccin ba(o el e)ecto de bebidas alco'licas o en la
conduccin te"eraria en la %ue las nor"as sociales del grupo subcultural #aloran
precisa"ente la conducta %ue la nor"a penal cri"inali$a1 o en el castigo de las drogas
cuyos "agras reducciones en el consu"o "s parecen asociarse con ca"bios de
#alores en las culturas (u#eniles y )en"enos a(enos a la represin penal!
Todos estos interrogantes acerca de la relacin entre conoci"iento del derec'o
penal y co"porta"iento son in#estigados por la cri"inolog+a y si algo sabe"os es %ue
esta relacin dista de ser una relacin causal, lineal y directa!
En segundo lugar, la i"agen de %ue el castigo pre#iene parte, co"o se 'a dic'o
tantas #eces, del 'o"o econo"icus! Puede pre#enir en e)ecto a la clase "edia, en base
al ra$ona"iento de coste de la penaKbene)icio del delito, pero de todos "odos ello no
es decisi#o pues la clase "edia no es el grupo social %ue preocupa al derec'o penal, ya
%ue la clase "edia ta"poco delin%ue por%ue obtiene, en e.presin conocida en la
cri"inolog+a, una ]reco"pensa de la obediencia^ ,]a staNe in con)or"ity^- ,Toby,46:=
cit! por Dold->ernard, 46C5:789-!
Pero precisa"ente no pre#iene a %uien no obtiene las su)icientes reco"pensas
de la con)or"idad, no pre#iene a %uien 'a 'ec'o este co"porta"iento tantas #eces sin
ser apre'endido %ue si )inal"ente lo es asu"e el precio co"o un *ga(e del o)icio*, no
pre#iene a %uien ya 'a estado en la crcel y sabe co"o sobre#i#ir en ella, no pre#iene
a %uien en su grupo subcultural ser apre'endido no representa un descrdito!
Ade"s, el e)ecto inti"idatorio se neutrali$a con ]tcnicas de neutrali$acin^
,2at$a,4659:56-, %ue su"inistran (usti)icaciones para reali$ar el delito a pesar de
saber %ue est pro'ibido ,todos lo 'acen, dice el delincuente de cuello blanco, son
todos unos delincuentes, dice el (o#en neona$i-,94-!
0a in#estigacin ale"ana "s reciente de la %ue tengo conoci"iento
,Sc'u"an,46C=1 4668- respecto de la capacidad de la pena para i"pedir ata%ues
racistas de neo na$is a personas in"igrantes, concluy %ue lo %ue )inal"ente a)ecta a
los 'bitos de los (#enes es un ca"bio en la #aloracin "oral de su co"porta"iento,
la ruptura de contactos con su grupo social ,peer group- y el riesgo de ser detenido en
el sentido de "ayor di)icultad para reali$ar el 'ec'o o en el sentido de e.posicin
p/blica!
&e los tres )actores slo el /lti"o tiene algo %ue #er con el derec'o penal,97-,
pero tiene un pe%ueEo proble"a, co"o ad#ierte Sc'u"an, re%uiere de una sociedad
ci#il acti#a %ue denuncie y de una polic+a decidida"ente antiracista!
El "ito de la pre#encin asu"e asi"is"o la i"agen de un autor re)le.i#o %ue,
ade"s de no corresponderse sie"pre con la realidad, es e.cesi#a"ente si"pli)icada!
Pareciera %ue la pena es el )actor decisi#o en el actuar 'u"ano! Se ignora %ue ade"s
de la ausencia de obstculos, siendo la perspecti#a del castigo slo uno de ellos, en la
reli$acin de delitos deben con)luir cuando "enos los ele"entos de "oti#acin ,`%u
inters positi#o 'ay en reali$ar el delitoa-, 'abilidad ,no todo el "undo est en
condiciones de 'acer todo delito- y oportunidad ,la ausencia de #igilancia y un
ob(eti#o apetecible- ,S'eley, 46C8::47-:4:-!
Por /lti"o, en general se acepta la opinin de >eccaria de %ue la pre#encin no
re%uiere de una deter"inada se#eridad de la pena! En consecuencia se a)ir"a %ue la
e)icacia pre#enti#a depende "s de la certe$a de su aplicacin, %ue de su se#eridad!
&ebo "ani)estar %ue el )recuente recurso a >eccaria para, rec'a$ando la
se#eridad, sal#aguardar el castigo, slo es con#incente a pri"era #ista! Ga %ue, cuando
se re)le.iona "s detenida"ente, la ]certe$a^ re%uiere de "s aplicacin del derec'o
penal, re%uerir+a %ue cada #e$ %ue se realice un delito el siste"a penal ,polic+a, (ueces,
pena- reaccionase! Sincera"ente no "e parece una perspecti#a "uy 'alagSeEa,98-!
Por otra parte 'ay %ue reconocer %ue el recurso a la certe$a no se contrapone
necesaria"ente a la se#eridad, ya %ue un lector escptico puniti#o sie"pre podr+a
replicar %ue por "uy certera %ue sea la aplicacin de la pena esta ser ine)ica$ si a esta
aplicacin no se le #incula una cierta se#eridad!
Por /lti"o, ni si%uiera la capacidad pre#enti#a de la certe$a de la pena 'a sido
capa$ de ser #eri)icada e"p+rica"ente! 3na de las in#estigaciones %ue tu#e ocasin de
leer en Estados 3nidos "e 'i$o dudar de la correccin de la intuicin, %ue yo ta"bin
'ab+a aceptado, de >eccaria!
3n e.peri"ento reali$ado en 46C8 en 2inneapolis lle# al con#enci"iento de
%ue en casos poco gra#es de #iolencia do"estica ,pena de 'asta un aEo- el arresto
in"ediato de la persona consegu+a dis"inuir la #iolencia )a"iliar!
Ello co"port %ue )rente a la anterior discrecionalidad %ue dispon+a la polic+a
para arrestar o no, se dictaran en 44 Estados leyes obligando al arresto del "arido
agresor! Al cabo de poco tie"po otras tres in#estigaciones "ostraron %ue el arresto de
la persona produc+a una intensi)icacin de la #iolencia, lo cual lle# )inal"ente a %ue
el "is"o in#estigador, %ue 'ab+a sugerido el arresto, reco"endara %ue no se adoptase
esta pol+tica legislati#a ,S'er"an, 4667:4C=-!
&e todo ello no se deri#a %ue no poda"os de)ender la necesidad de una
inter#encion policial in"ediata, de proteccin, pero si despus es "e(or la inter#encin
penal o una inter#encin de carcter "ediador o de tipo psicolgico, no creo %ue
pueda deri#arse de %ue es "s e)ica$, sino de %ue cree"os pre)erible!
En )in, se "e puede ob(etar %ue los conoci"ientos %ue e.pongo estn basados
en in#estigaciones reali$adas por gente escptica con el )in de la pre#encin general,
pero, la di)icultad de e.traer conclusiones irre)utables es precisa"ente uno de los
aspectos %ue intento "ostrar: %ue la pre#encin general es la "s per)ecta de las
ideolog+as por%ue e"p+rica"ente ni se de(a con)ir"ar ni se de(a des"entir y, en
consecuencia, sie"pre se puede recurrir a ella para legiti"ar el derec'o penal!
Co"o obser#a 2at'iesen ,466<::4-:
n,l- El carcter paradig"tico de la teor+a de la pre#encin general sir#e para
%ue e#entos incluso contradictorios se interpreten de acuerdo a esta teor+a, para %ue la
carga de la prueba se situe en a%uellos %ue la cuestionan y para %ue argu"entos
basados en el sentido co"/n se acepten co"o la "s solida o /nica e#idencia en su
apoyoo!
0legados a este punto se "e plantea el interrogante de %u posee el "ito de la
pre#encin general para ser tan persistente, a pesar de no 'aber sido nunca ob(eto de
co"probacin e"p+rica indiscutible! Pienso %ue nuestra intuicin tiene algo en %ue
basarse y %ue, a sal#o de posteriores estudios, "e per"ito especular:
a- El n/cleo de #erdad de la pre#encin general: el 'ec'o de %ue el
co"porta"iento se "odi)ica por incenti#os!
Sin e"bargo, ello es distinto de re%uerir una pena o una deter"inada se#eridad!
0os ,des- incenti#os pueden ser "edidas pre#enti#as ,desde las de carcter situacional
'asta las de carcter educati#o, social o pol+tico-! 0os ,des- incenti#os pueden ser
"edidas coacti#as de carcter neutrali$ador o reparador, %ue tienen co"o ob(eti#o
e#itar la reiteracin del con)licto!
En resu"en, de la pre"isa %ue el co"porta"iento 'u"ano es "odi)icable por
incenti#os, no se deri#a co"o consecuencia ineludible %ue el castigo sea la "edida
"s e)ica$ )rente a todos los co"porta"ientos %ue pretende"os e#itar!
b- 0a introspeccin: tene"os una tendencia a reali$ar una introspeccin y
pensar %ue si a dnosotrosd nos inti"ida, la prisin inti"idar a todos!
Curiosa"ente, cuando nos preguntan por %u no reali$a"os deter"inados
delitos ]nosotros^ tende"os a aportar ra$ones "orales, pero pensa"os %ue ]ellos^
desisten por "iedo a la pena!
Pero, si la discusin se sit/a en tipos de personas, lo %ue "uestran las
in#estigaciones %ue asu"en tipos distintos de personalidad propensas a delin%uir
,Ailson-Berrnstein,46C::98-:5-, es %ue ]ellos^ #i#en al d+a, el presente y no 'acen
clculos )utur+sticos! Si #i#en el presente `c"o pode"os esperar %ue la pena, %ue
i"plica un clculo incierto -si "e arrestan- y de )uturo puede e#itar un
co"porta"iento de presentea!
El "todo de la introspeccin ta"bin sub#alora la pluralidad de la sociedad
,en clases, en gneros, en edades, o en culturas-, %ue in)luye no necesaria"ente en la
e.istencia de distintos #alores, pero %ui$ s+ en la de)inicin de los conte.tos en los
%ue estos pueden ser in)ringidos!
Es probable ade"s %ue esta "is"a pluralidad in)luya en c"o se percibe el
castigo! 0a persona con#encida de la legiti"idad de su actuar, por ra$ones ideolgicas
o culturales,99-, no #e el castigo co"o una ]pena^ si su grupo social le apoya!
0a persona acostu"brada ,y obligada- a reali$ar acciones delicti#as #i#e en un
conte.to de di)icultades tal %ue ]nosotros^ no pode"os i"aginar y en consecuencia es
ra$onable pensar %ue ello in)luye en el presunto clculo de costes y bene)icios!
0a reali$acin del delito puede co"portar "uc'os bene)icios %ue ]nosotros^
obtene"os al co"portarnos con#encional"ente y %ue por tanto no inclui"os en el
clculo1 los per(uicios de la pena pueden #erse dis"inuidos cuando se contrastan con
las condiciones de #ida e.istentes en el e.terior, condiciones de #ida %ue para
]nosotros^ son "s )a#orables, lo cual puede ta"bin au"entar el te"or a los
per(uicios!
c- El castigo paterno: en ocasiones nuestro sentido co"/n pro#iene de las
e.periencias %ue 'e"os tenido de pe%ueEos! As+ baste recordar %ue en un in)luyente
art+culo, @i"bernat ,46=5:59-5:- e.plicaba el e)ecto pre#enti#o de la pena
co"parndolo al del padre %ue castiga!
No obstante, debe ad#ertirse rpida"ente %ue el Estado no es nuestro padre! El
castigo a los niEos i"puesto por el padre es in"ediato y est i"puesto por alguien con
el %ue no %uere"os ro"per la relacin! Ninguna de las dos condiciones se dan con el
Estado!
El e)ecto del castigo de nuestro padre, co"o ad#ierten las teor+as cri"inolgicas
basadas en el aprendi$a(e ,ANers, 4669:6C- o las teor+as cri"inolgicas del control
,@ott)redson-Birsc'i, 466<:66-,9:-, se deri#a de %ue actua"os de una u otra )or"a
por%ue %uere"os conser#ar su cariEo, es decir en )uncin no slo de si anticipa"os o
no castigo, sino en )uncin de %ue so"os recepti#os a la reaccin %ue l tenga!
Sin e"bargo, no nos i"porta si el Estado se den)adad con nosotros si
pre#ia"ente esta"os ya alienados del Estado, es decir, le 'e"os negado toda
legiti"idad! Entre las poblaciones "arginadas 'ay "uc'os "oti#os para negar
legiti"idad al castigo, el obser#ar la desigualdad social y la distinta aplicacin de la
ley es uno de ellos!
d-Por /lti"o, %ui$ ta"bin in)luye en la per"anencia del "ito de la
pre#encin la deno"inada ]prueba contra)ctica^, esto es, lo %ue 'ar+a"os si no
e.istiese el derec'o penal! A%u+ de nue#o la introspeccin (uega un rol i"portante!
&e todos "odos, negar el castigo no i"plica negar todas las "edidas coacti#as!
0os abolicionistas no sugieren %ue desapare$ca la polic+a1 el centro de su ata%ue se
dirige a "edidas coacti#as orientadas a castigar en #e$ de a reparar!
En consecuencia, el derec'o penal no ]desaparece^ sino %ue orienta su )uer$a
coacti#a a encontrar respuestas %ue per"itan reparar o neutrali$ar el con)licto! 0a
necesidad de (usti)icar estas "edidas coacti#as ta"poco ]desaparece^ pero se articula
en )uncin de su capacidad para resol#er el con)licto! 0os (ueces ta"poco
]desaparecen^ aun cuando se es partidario de dar "ayor autono"+a a la #+cti"a y de
articular una (usticia "s participati#a!
No descono$co %ue los argu"entos e.puestos 'asta el "o"ento no son
precisa"ente originales! Al )in y al cabo ?erra(oli ,466::889- ad"ite la inidoneidad
del derec'o penal para satis)acer la pre#encin de delitos! Pero precisa"ente por ello
el reproc'e de NelNen ,4668:76<- parece acertado, al recri"inarle %ue no basta ad"itir
la di)icultad de pre#enir delitos "ediante la pena, si de ello no se e.trae conclusin
alguna:
nAl discutir la )inalidad de la pre#encin, por e(e"plo, h?erra(olii se declara
escptico de la posibilidad de deter"inar de )or"a realista los e)ectos pre#enti#os de
las di#ersas penas! En notas, cita di#ersos escritos %ue ponen de "ani)iesto esta
di)icultad1 pero no 'ay ning/n atisbo de una discusin adecuada de co"o ello
con#ierte a la pre#encin en una )inalidad irrealista de la pena, ni se opone, sobre la
base de estos escritos, a la )inalidad de la pre#encino!
III2;2 L' (!,) .$s%i:i-'-i! "# )' (#!'2
En el apartado anterior 'e e.puesto %ue, 'asta el "o"ento, ninguna
in#estigacin 'a sido capa$ de aportar una de"ostracin cierta de la capacidad
pre#enti#a de la pena! Ta"bin 'e anticipado %ue la )alta de co"probacin e"p+rica es
un proble"a para la (usti)icacin de la pena en la teor+a de ?erra(oli!
En e)ecto, si 'e co"prendido correcta"ente, ?erra(oli no a)ir"a %ue sea
su)iciente alegar el )in de pre#enir delitos para (usti)icar el derec'o penal!
nEl de)ecto episte"olgico %ue suele #iciar las (usti)icaciones de la pena
sugeridas por las doctrinas de (usti)icacin -y en particular por las doctrinas
utilitaristas- es la con)usin entre los dos ni#eles de discurso %ue acaban de ser
distinguidos ,95-! A causa de esta con)usin las doctrinas nor"ati#as de (usti)icacin
son casi sie"pre presentadas directa"ente co"o (usti)icaciones! &e ello resultan
(usti)icaciones aprior+sticas: ,l- El resultado es una )alacia nor"ati#ista del todo
idntica a la de la con)usin de los )ines con las )unciones en la %ue incurren las
doctrinas ideolgicas nor"ati#istas! 0as (usti)icaciones, en e)ecto, se obtienen a
posteriori, sobre la base de la correspondencia co"probada entre los )ines
(usti)icadores y las )unciones e)ecti#a"ente reali$adas! Cuando una (usti)icacin es
aprior+stica, es decir, prescinde de la obser#acin de los 'ec'os (usti)icados, %ueda
degradada a ideolog+a nor"ati#ista o idealistao! ,?erra(oli, 466::87:-875-!
En resu"en, para e#itar ser una ]ideolog+a nor"ati#ista^, no basta alegar el )in
de pre#encin de delitos para %ue la pena est (usti)icada, sino %ue debe de"ostrarse
%ue esta )inalidad es e)ecti#a"ente cu"plida, esto es, %ue 'ay una correspondencia
entre el )in %ue se pretende alcan$ar y la )uncin %ue cu"ple la pena,9=-!
No obstante, la prueba e"p+rica %ue se deber+a reali$ar para declarar no
(usti)icada una pena es actual"ente i"posible! Co"o obser#a >aratta ,46C5:C:-:
nPor lo %ue se re)iere a la teor+a de la pre#encin general negati#a, los
resultados de las in#estigaciones reali$adas sobre el control e"p+rico de la "is"a
pueden resu"irse del siguiente "odo: la reali$acin e)ecti#a de la )uncin disuasoria
de la pena no est e"p+rica"ente de"ostrada! Se puede incluso pensar
ra$onable"ente, en base a consideraciones "etodolgicas, %ue dic'a teor+a no es ni
si%uiera de"ostrableo ,subrayado aEadido-!
?erra(oli ,466::8891 89=, nota 4C1 9=8- ad"ite la di)icultad, de dic'a prueba
e"p+rica! 0a di)icultad au"enta, co"o l "is"o reconoce ,?erra(oli, 466::885-, 'asta
la i"posibilidad cuando a la e.igencia de de"ostrar la e)icacia pre#enti#a de la pena
se le aEade el clculo de %ue la #iolencia e(ercida por la pena sea "enor de la %ue
'ubiera resultado por la su"a de delitos y #engan$as!
Pues bien, si la co"probacin e"p+rica de la capacidad pre#enti#a del derec'o
penal es di)+cil o actual"ente i"posible `c"o a)ir"ar %ue la pena slo se (usti)ica a
posteriori, en base a in#estigaciones e"p+ricas %ue de"uestren su e)ecti#idada
,?erra(oli, 466::87:, 87=-87C, 88=, 899-!
0as ]pruebas e"p+ricas^ %ue per"itir+an la (usti)icacin de la pena acaban no
siendo susceptibles de co"probacin y con ello corren el riesgo de legiti"arla
independiente"ente de su utilidad en la pre#encin de delitos,9C-!
3na segunda di)icultad %ue "e pro#oca la teor+a de ?erra(oli son las
consecuencias %ue se pueden e.traer de esta )alta de co"probacin e"p+rica!
Asu"a"os %ue, a )alta de una de"ostracin e"p+rica irre)utable, los argu"entos
plausibles e.puestos en el apartado anterior son ad"itidos co"o ]prueba^!
&ebido a %ue la pena de prisin no 'a probado su capacidad pre#enti#a `no
debiera ser ello su)iciente ya para deslegiti"arla, esto es, para declararla no (usti)icada
,ob#ia"ente de acuerdo a esta doctrina de (usti)icacin-a!
Sin e"bargo, parece %ue ello no es correcto pues ]in)ringe la ley de Bu"e^,96-!
nEn un #icio ideolgico si"trico a hla )alacia nor"ati#istai %ue a)ecta a
"uc'as doctrinas de (usti)icacin de la pena incurren por otra parte ta"bin "uc'as
doctrinas abolicionistas, %ue discuten el )unda"ento a.iolgico de las pri"eras con el
argu"ento aserti#o de %ue la pena no satis)ace los )ines %ue se le seEalan: por e(e"plo,
no pre#iene los delitos, no reeduca a los condenados o incluso tiene una )uncin
cri"ingena opuesta a los )ines %ue se indican co"o su (usti)icacin! Cr+ticas de este
tipo estn en l+nea de principio #iciadas a su #e$ por la )alacia naturalista, al ser
i"posible deri#ar de argu"entos aserti#os tanto el rec'a$o co"o la aceptacin de
proposiciones prescripti#aso! ?erra(oli,466::875-
&ebo "ani)estar "i grand+si"a di)icultad en entender el por%u de la
constatacin de %ue la pena de prisin no pre#iene no se puede e.traer la consecuencia
de %ue sta no est (usti)icada ,de acuerdo a una teor+a %ue precisa"ente la de)iende
por ser pre#enti#a-,:<-!
Si el argu"ento es %ue del 'ec'o de %ue la pena de prisin no pre#iene no
puede e.traerse la consecuencia de %ue no est (usti)icada pues ]bien aplicada^ podr+a
tener e)ectos pre#enti#os, debieran especi)icarse cuales son los re%uisitos necesarios
para %ue est ]bien aplicada^! Si el argu"ento )uera el de %ue la prisin no pre#iene no
puede e.traerse la conclusin de %ue ninguna pena pre#iene, debiera especi)icarse %u
penas concretas aparecen (usti)icadas de acuerdo a los principios de e)icacia ,en la
pre#encin- y necesidad ,por ser las "enos lesi#as- y cules no!
Por /lti"o, ?erra(oli ,466::875- ad"ite %ue 'ay un caso en %ue la *)alacia
naturalista* es ad"isible:
*,!!!- cuando argu"entan no slo la no reali$acin, sino la irreali$abilidad
e"p+rica del )in indicado co"o (usti)icador!,l- puesto %ue es condicin de sentido de
cual%uer nor"a la posibilidad altica de %ue sea obser#ada ,ade"s de #iolada-, si
co"proba"os %ue el )in prescrito no puede "aterial"ente ser reali$ado y a pesar de
ello asu"i"os su posible reali$acin co"o criterio nor"ati#o de (usti)icacin, ello
%uiere decir %ue la tesis de la posible reali$acin, contradictoria con la de la
irreali$abilidad, 'a sido deri#ada de la nor"a #iolando la ley de Bu"eo!
En de)initi#a, cuando se plantean ob(eti#os irreali$ables ,no slo irreali$ados
pero sie"pre reali$ables-,:4- es #lido in)ringir la ley de Bu"e! En este caso, la pena,
%ue no pre#iene ni puede pre#enir, %ueda deslegiti"ada!
No acabo de entender co"o podr saber cuando "e encuentro )rente a un
ob(eti#o nunca reali$ado o )rente a uno irreali$able,:7-! Ni atisbo a #er co"o se podr+a
con#encer al lector escptico pero puniti#o! En e)ecto, aun cuando se consiguiese
de"ostrar %ue la pena no pre#iene `c"o podr+a"os rebatir a %uien nos cuestionase
%ue ello es debido a %ue no se aplica de )or"a su)icientea! El lector escptico puniti#o
sie"pre podr+a concluir %ue, en e)ecto, la pena de prisin no pre#iene pero podr+a
pre#enir, si )uese "s aplicada o de "ayor duracin,:8-!
De"os esta di)icultad en los e(e"plos %ue e.pone ?erra(oli de pena total"ente
ine)ica$ y por tanto deslegiti"ada:
*,!!!- en el aborto o el consu"o de estupe)acientes si se ad"ite %ue las penas,
co"o parece de"ostrado por in#estigaciones e"p+ricas co"paradas, son
co"pleta"ente ine)icaces para pre#enirlos!* ,?erra(oli,466::7C<-!
; ta"bin:
*,!!!- el aborto, el adulterio, el concubinato, la "endicidad, la e#asin de presos
o la t.ico-dependencia: su pro'ibicin es in/til en la "edida %ue se de"uestre %ue
est abocada a no surtir e)ecto*! ?erra(oli ,466::9=8-
A "+ "e cuesta creer %ue las in#estigaciones e"p+ricas co"paradas 'ayan
puesto de "ani)iesto %ue la pro'ibicin del aborto o del consu"o de drogas no es
e)ecti#a ,`y la del 'urtoa-, pero s+ puedo creer %ue sus #alores le lle#en a considerar
ileg+ti"o %ue estos co"porta"ientos se co"batan con el recurso a la pena!
Pero entonces la discusin deber+a situarse, en "i opinin, a este ni#el, esto es,
argu"entar %ue el )in de la pre#encin de delitos es irreali$able por "edio de la pena,
ya %ue esta sie"pre co"portar un grado de su)ri"iento "ayor %ue otros "edios
alternati#os de pre#encin! &e lo contrario, si se pretende per"anecer en el ni#el
e"p+rico, el lector escptico puniti#o no resultar con#encido de %ue si la pena )uera
aplicada en estos "bitos, en %ue predo"ina la ci)ra oscura, de "anera "s certera o
"s se#era, podr+a tener e)ectos pre#enti#os!
En /lti"as, la pre#encin no aporta argu"entos concluyentes, ni para (usti)icar
el derec'o penal ni, la"entable"ente, co"o pretender+a ?erra(oli, para li"itarlo,:9-!
R3C@2I<D4@CIFE: Es i"posible de"ostrar %ue la pena pri#ati#a de libertad
cu"pla su )uncin de pre#enir delitos! 0a (usti)icacin pre#enti#a del castigo asu"e la
i"agen de una persona "oti#ada )unda"ental"ente por el te"or, en #e$ de la i"agen
de una persona "oti#ada por nu"erosos )actores y donde la pena aporta argu"entos
en )a#or de la no reali$acin del delito,::-! Consecuencia de esta i"agen, da e.cesi#a
i"portancia al "ecanis"o de la pena para in)luir en el co"porta"iento 'u"ano!
Bay argu"entos plausibles %ue cuestionan %ue la prisin sea capa$ de pre#enir
delitos, pero no 'ay una de"ostracin e"p+rica irre)utable! Si alguien e.ige de"ostrar
%ue no pre#iene y ]nunca puede pre#enir^ para deslegiti"ar la pena de prisin, debiera
especi)icar en %ue condiciones se cree %ue la pre#encin ser+a posible y por%u la pena
es el "edio "enos lesi#o para conseguir este )in!
28! Este art+culo no pretende e.asperar las discrepancias entre abolicionis"o y
garantis"o! Co"parto la preocupacin bsica de ?erra(oli de so"eter el poder puniti#o
a estrictos controles (ur+dicos! 0o /nico %ue "e separa de l es %ue no creo %ue este
ob(eti#o deba co"portar necesaria"ente la legiti"acin del actual "odelo puniti#o, de
sus (usti)icaciones, ni de sus penas! Por ello 'e pretendido, en pri"er lugar, seEalar
%ue, aun cuando se acepte la doctrina de (usti)icacin propuesta por ?erra(oli, puede
argSirse %ue la pena de prisin es una pena in'u"ana, contraria a los derec'os
'u"anos! En segundo lugar, 'e pretendido cuestionar la utilidad de la pena -entendida
co"o castigo del delincuente- para e#itar #iolencias arbitrarias o pre#enir delitos! En
tercer lugar, 'e procurado precisar %ue ello no i"plica caer en la ilusin de prescindir
de todo tipo de "edidas coacti#as, pero %ue estas pueden recibir otra (usti)icacin y ser
e#aluadas en )uncin de su capacidad para reparar el con)licto,:5-!
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TA??AH;NI,E!H!,466<- En busca de las penas perdidas! >ogot, Te"is!
-,4664- o`Dale la penaa 3na rplica a Carlos S! Nino, de un agnstico del derec'o penalo en No Bay &erec'o!
AEo 7, np:, >uenos Aires!
NOTAS:
,4- Este estudio se inscribe en el proyecto de in#estigacin It& SEC y )ue originaria"ente presentado en las
Fornadas ,2ayo, 466C- organi$adas por la ?acultad de &erec'o de la 3ni#ersidad de Antio%uia ,2edellin-!
,7- 0a redaccin de este art+culo 'a sido una tarea ardua %ue no 'ubiera sido posible sin la ayuda de nu"erosas
personas: por "/ltiples discusiones estoy agradecida a Fuan @on$alo Escobar y &aniel Darona! 0a co"prensin
de la ])alacia de Bu"e^ no 'ubiera sido posible sin la ayuda de Fos Fuan 2oreso y en especial de Fos Cid %uien
tiene la generosidad de, sin co"partir "i posicin, escuc'arla una y otra #e$ en un intento de 'acerla "s
co"prensible! Para la redaccin del apartado II "e 'e bene)iciado de las aclaraciones de los pro)esores Carlos
Petit, Antonio Bespan'a, Antonio Serrano, 2anolo Cac'n y Pedro Hui$! Adicional"ente Bein$ Steinert 'a
respondido paciente"ente a todas "is angustiadas preguntas! Hen #an SJaaningen )ue un apoyo necesario
ponindo"e al d+a en la bibliogra)+a! Sie"pre, pero "s en este caso, debo 'acer constar %ue la redaccin
obedece a "i interpretacin particular de todas las discusiones!
,8- El ca"bio se reali$ en el Congreso de IC;PA &E 46C= ,#!SJaaningen, 46C5:4<- y en "i opinin no se )ue
consciente de la trascendencia del #ira(e o no se con)rontaron los proble"as %ue este #ira(e co"portar+a!
,9- 0a literatura es ya abundante! Dase a t+tulo de e(e"plo de esta cr+tica en Ale"ania Iaiser ,46C=:4<98-
4<99-! En Italia Pa#arini ,46C::46-74-! En Suda"erica Pere$ Pin$n ,46C6:75-87-1 2artine$ ,466<:445-1
Ta))aroni ,466<:C8-1 Sanc'e$-Boued ,4667:C8-!
,:- Co"unicacin oral en las (ornadas de @arantis"o y &erec'o Penal celebradas en la 3ni#ersidad de
Antio%uia ,2edell+n- en 2ayo, 466C1 #ase ta"bin ?erra(oli ,46C5:9:-!
,5- &ebido a %ue el abolicionis"o se 'a desarrollado desde presupuestos teolgicos ,la no ad"isin del castigo-,
antropolgicos ,la resolucin del con)licto- y sociolgicos ,la cr+tica al siste"a penal- ,T'o"as->oe'le)eld,
4668:4:-, no debe e.traEar el descuido de te"as (ur+dicos!
,=- Si bien creo %ue era consciente del riesgo %ue corr+a el abolicionis"o al no en)ati$ar su)iciente %ue abolir la
pena no signi)icaba abolir el proceso ,0arrauri, 46C=: 4<5-4<=- no creo ser ni la pri"era ni la /nica! En
castellano #ase Buls"an ,46C9:4<8-! Ta"bin #an SJaaningen ,466=:487-488-, al tie"po %ue reconoce la
)alta de atencin %ue los abolicionistas 'an prestado a esta "ateria, recoge la opinin de Buls"an y >ianc'i
de)ensores de las garant+as legales, as+ co"o de una inter#encin a(ena a las partes para sal#aguardarlas!
,C- Pienso %ue en este sentido debe entenderse la a)ir"acin de Buls"an ,4664:74- nh0asi alternati#as al siste"a
penal son en pri"er lugar alternati#as a la )or"a en %ue el siste"a penal de)ine los 'ec'oso!
,6- Soy consciente de %ue ello es a/n "uy i"preciso! A lo largo del te.to intentar una "ayor concrecin!
,4<- En EspaEa 'a abordado la cr+tica concreta a los siste"as de "ediacin Sil#a ,4665:9- %uien considera
#ulnerados los principios de legalidad, igualdad y culpabilidad! 3na #ersin "enos cr+tica puede #erse en ?unes
,4669: 88,9=,CC,44<-444- y en 0arrauri ,466=:4C:-4C5-! En "i opinin los principios de legalidad y culpabilidad
no resultan in)ringidos1 el de igualdad, s+!
,44- Dase "s a"plia"ente en Sc'eerer ,46C5:4<C-!
,47- Dase "s a"plio en 0arrauri ,466=:4==-4=6-!
,48- Ta"bin el discurso penalista debiera precisar, en "i opinin, si, de acuerdo a los di#ersos criterios de
(usti)icacin utili$ados para de)ender el derec'o penal, se re%uiere espec+)ica"ente la pena de prisin!
,49- &e la "is"a )or"a el discurso penalista tiende a de)ender la e)icacia pre#enti#a de ]la pena^ sin especi)icar
si ello re%uiere ineludible"ente la pena de prisin! Co"o obser#a Ta))aroni ,4664-, en su respuesta a Nino
,4664-, no 'ay obstculo en a)ir"ar la e)icacia pre#enti#a de ]la pena^ y luego utili$ar co"o e(e"plo de esta
e)icacia pre#enti#a una sancin ad"inistrati#a!
,4:- El dilogo es in#entado, pero reproduce los argu"entos de los partidarios de la pena de "uerte cuando
rebaten %ue esta no tiene e)ectos pre#enti#os, arguyendo %ue di)+cil"ente puede tenerlos por%ue se aplica de
)or"a "uy e.cepcional!
,45- &eber+a destacarse %ue esta no es la /nica pol"ica desde la cri"inolog+a cr+tica! 0os ]realistas de
i$%uierda^ ,Goung, 466C:86- acusan al abolicionis"o de prestar poca atencin a las condiciones de (usticia social
%ue reducir+an el delito y no slo el castigo!
,4=- Dale la pena releer las oc'o poderosas ra$ones %ue 2at'iesen ,46C5:CC-67-, un abolicionista destacado por
su co"pro"iso c+#ico, aporta en contra de la prisin!
,4C- Indudable"ente no el derec'o penal co"o es ni co"o 'a sido, %ue ?erra(oli ,466::5<8- reconoce co"o una
'istoria de 'orrores ,la de las penas- y de errores ,la de los (uicios-, sino co"o debiera ser! Es este deber ser del
derec'o penal el %ue, e#entual"ente en la "edida %ue se cu"pla, (usti)ica su e.istencia!
,46- ?erra(oli parece asu"ir %ue en el ]estado de naturale$a^ ya e.ist+a do"inacin de a'+ %ue i"perase la ley del
]"s^ )uerte en ausencia de regulacin1 podr+a"os asu"ir con Barris ,4668:48- %ue en el ]estado de naturale$a^
i"peraba el igualitaris"o!
,7<- Co"o se ad#irti rpida"ente, reali$ar esta cr+tica de )or"a global era ade"s de errnea cient+)ica"ente -
`cul es el ]poder disciplinario^ de la pena de "ultaa-, contraproducente, desde un punto de #ista de pol+tica
cri"inal, pues conduc+a a un in"o#ilis"o absoluto! Dase a"plia"ente Co'en ,46C=-1 un resu"en en 0arrauri
,4664: :6-5<-!
,74- 2e baso en los siguientes te.tos: para Inglaterra Bay ,46=:-, 0en"an-ParNer ,46C<-, Peters ,466C- y
Spierenburg ,466C-1 para EspaEa To"s y Daliente ,4667- y Petit ,4664-1 para Portugal Bespan'a ,46C=1466<-1
respecto de Ale"ania ?re'see ,46C=-!
,77- Es cierto %ue Peters ,466C:49- ta"bin ad#ierte %ue la dure$a de las penas pre#istas en las &oce Tablas
n,l- sugieren %ue estos castigos surgieron originaria"ente co"o sustituti#os de la #engan$a pri#adao!
Co"o no pretendo cerrar pre"atura"ente la discusin, plantear abierta"ente las dos dudas %ue "e aco"paEan:
a- `Bubo una poca en la %ue rigi la autotutela sin ning/n tipo de inter#encin de un tercero a(eno al con)lictoa1
b- `Era este tipo de respuesta pri#ada "s #iolenta %ue la %ue e(ecutar+a posterior"ente una autoridad p/blicaa!
,78- Co"o pone ta"bin de "ani)iesto Petit ,4664:74,89,:9- en su estudio sobre el derec'o penal en la Bispania
#isigoda de los siglos DI-DII, *Heal o seEorial el ius puniendi es o)icial, lo %ue a'ora interesa entender co"o
e.cluyente de toda idea de #engan$a pri#ada en el derec'o de la sociedad 'ispanotoledana*,4664:49-!
,79- A"bos puntos %ue intento "ostrar, esto es, la a"bigSedad del concepto ]pri#ado^, debido a la inter#encin
de los poderes p/blicos y el e%u+#oco del tr"ino ]#engan$a^ pueden #erse por e(e"plo en To"s y Daliente
,4667:95-9=-! 0a pri"era institucin %ue este autor e.a"ina ba(o el rtulo de ]#engan$a pri#ada^ es el perdn
,sic-! Por otro lado, el perdn era ]pri#ado^ pero e.ist+a un proceso, una pena, y el "onarca pod+a incluso negarle
e)ecto si la persona era condenada a la pena de galeras!
,7:- A t+tulo de e(e"plo el estudio de Petit ,4664:88-89194-5<- del derec'o penal en la Bispania #isigoda ,s!DI-
DII- "uestra la e.istencia de las siguientes penas: castigos espirituales ,penitencia, e.co"unin, anate"a,
reclusin en el "onasterio-1 castigos corporales ,a$otes, pena de "uerte, a"putacin y decal#acin-1 castigos
econ"icos ,"ultas o co"posiciones, reparacin, con)iscacin-1 penas di#ersas ,reduccin a escla#itud, entrega
del reo a la )a"ilia, deportacin, in)a"ia, perdida de (erar%u+a y a"onestacin-! Co"o se puede obser#ar el
listado de penas aparece 'oy co"o penas atroces, pero, aun "ani)estando sus cautelas por este tipo de
co"paraciones, Petit ,4664:94-concluye: *As+, si acepta"os %ue la )recuencia de penas corporales #ale co"o
+ndice de la crueldad de un siste"a penal concreto, la conclusin relati#a al #isigodo 'ablar+a a )a#or de su
d'u"anis"od ,!!!-*!
,75- Para e#itar alargar"e e.cesi#a"ente 'e presentado la contraposicin de a"bos "odelos sin ulteriores
"atices! Es con#eniente leer el interesante estudio de 0en"an-ParNer ,46C<- acerca de c"o #a )ragundose la
distincin entre los aspectos co"pensatorios y puniti#os 'asta el surgi"iento de dos ordenes (ur+dicos di#ersos!
,7=- Be decidido utili$ar este concepto por%ue creo e.presa "e(or lo %ue %uere"os e#itar! Co"o se #er a lo
largo del apartado, no son ]pri#adas^, por%ue lo %ue preocupa )unda"ental"ente a ?erra(oli es la #iolencia
e(ercida por )uer$as del propio Estado, para"ilitares, no so"etidas a ning/n control (ur+dico! Consecuente"ente,
no son ]#engan$a^, pues no creo %ue slo act/en co"o respuesta a delitos, en de)ecto de %ue lo 'aga el siste"a
penal!
,7C- Aludo con ello al eterno proble"a con %ue tropie$a el utilitaris"o cuando se le plantea la 'iptesis de
condenar al inocente para e#itar "ales sociales "ayores!
,76- Ello es ad"itido en ocasiones por el propio ?erra(oli ,466::947- cuando a)ir"a %ue la #engan$a pri#ada no
se satis)ace actual"ente con la crcel sino con los "edios de co"unicacin y la rapide$ del proceso!
,8<- Cuando el Conse(o de Europa en 46C9 aprob el Con#enio para la Co"pensacin a las D+cti"as de &elitos
Diolentos recogi la "is"a (usti)icacin, la necesidad de paci)icar a la #+cti"a! En consecuencia, la
]paci)icacin^ de la #+cti"a sir#e tanto para (usti)icar la co"pensacin co"o la punicin! G si no esta"os
dispuestos a %ue sean las ,presuntas- ansias puniti#as de la #+cti"a las %ue decidan la respuesta, la opcin
debiera 'acerse en base a otros #alores!
,84- Fean Pierre 2atus "e proporcion un e(e"plo %ue pienso puede contribuir a ilustrar este aspecto! En los
pa+ses en los %ue la pena de "uerte est pro'ibida, las discusiones acerca de %u 'acer )rente a los casos "s
gra#es asu"en co"o l+"ite ".i"o la cadena perpetua ,o la pre#ista legal"ente-! Por el contrario, en los pa+ses
en los %ue est #igente la pena de "uerte, )rente a los casos "s indignantes publicados, la poblacin tiende a
recla"ar su aplicacin!
,87- En la de"anda de penas se#eras in)luyen sin duda "/ltiples )actores: el tipo de delito, el conoci"iento del
delincuente, la cercan+a en el tie"po y las alternati#as e.istentes son slo algunos de ellos!
,88- En otro conte.to, 2elossi ,4664:7<,75- deno"ina ](urista ingenuo^ a %uien "ani)iesta esta con)ian$a en las
leyes, sin atender a su rele#ancia o )unciona"iento!
,89- A%u+ persiste el interrogante planteado en la Introduccin: y `por%u es ello distinto del derec'o penala!
Pienso %ue un "odelo de (usticia restauradora es distinto del derec'o penal por%ue, a pesar de ad"itir "edidas
coacti#as, se orienta a la reparacin de la #+cti"a o neutrali$acin del con)licto y no a punir al delincuente!
,8:- Ta"bin Ta))aroni ,466<:C8- destaca la )alta de respuesta ]pri#ada^ %ue 'a seguido a la co"isin de
autnticos genocidios por las dictaduras del siglo OO!
,85- 2e centro a'ora e.clusi#a"ente en la pena de prisin y no en ]la pena^! Pienso %ue si consigo con#encer de
%ue la pena de prisin no es pre#enti#a 'abr+a conseguido ta"bin el "is"o ob(eti#o respecto de las penas de
in)erior se#eridad! 0a ob(ecin a esta conclusin podr+a surgir si alguien de"ostrase %ue la pena de "ulta tiene
unos e)ectos pre#enti#os in)eriores pero sus costes son ta"bin in)eriores! En este caso, de acuerdo a una
doctrina de (usti)icacin utilitarista, la pena de "ulta %uedar+a (usti)icada!
,8=- En estos casos la "e(or e.plicacin de por%u la persona in)ringe la nor"a apunta no a la discon)or"idad
con los #alores sino, ade"s de otros )actores, a la interpretacin de cuando est (usti)icado #ulnerarlos!
,8C- &escono$co por%u en deter"inados "bitos ,de, por e(e"plo, bienes colecti#os- se est "s dispuesto a
aceptar la descri"inali$acin! Lui$ debido a %ue es di)+cil obser#ar la l+nea causal entre accin y daEo social, o
debido a %ue se piensa %ue la reali$acin del daEo no es intencional, o debido a %ue asu"i"os %ue ]todos^
podr+a"os reali$ar estos delitos y para ]nosotros^ una sancin ad"inistrati#a ser+a su)iciente! En cual%uier caso,
lo %ue se obser#a es %ue la posibilidad de descri"inali$ar dice poca relacin con el daEo ob(eti#o de una
deter"inada accin y "s, creo, con personalidades asociadas a tipos de delito!
,86- Aun cuando no )altan opiniones %ue parad(ica"ente "ani)iestan %ue en deter"inados "bitos es
precisa"ente la no aplicacin del derec'o penal lo %ue tiene e)ectos pre#enti#os! El argu"ento es %ue su
aplicacin constante per"itir+a descubrir la alta ci)ra oscura y poner en cuestiona"iento el #alor %ue se pretende
proteger ,Popit$,465C-!
,9<- E#idente"ente "uc'os in)ractores conocen per)ecta"ente el carcter pro'ibido de su actuar, pero en este
caso la a"ena$a penal es slo una #ariable de las "/ltiples %ue se to"an en consideracin antes de actuar!
Dariable %ue, co"o e.pondr posterior"ente, puede ser neutrali$ada!
,94- 0a aplicacin de la pena en aras de inti"idar ta"bin tiene costes! En el e(e"plo de los grupos (u#eniles,
crea "rtires y 'roes y contribuye a re)or$ar los #+nculos con el grupo y aislarlos de la sociedad! En el e(e"plo
de delincuentes indi#iduales, la #iolencia de la pena les su"inistra una (usti)icacin adicional para ]cuando salga
'acerla "s )uerte^!
,97- SeEalo %ue slo tiene algo %ue #er con el derec'o penal por%ue lo %ue se discute no es prescindir de toda
"edida coacti#a! En este sentido no se reniega de la inter#encin de la polic+a cuya )uncin es e#itar la
reali$acin de delitos! 0o %ue se discute es si despus de la detencin policial, la pena es la respuesta "s
adecuada!
,98- A no ser %ue el argu"ento de la certe$a se re)iera a la su)iciencia de una sancin cierta en #e$ de una pena
se#era!
,99- 2ientras se acepta el escaso i"pacto de la pena en lo %ue se deno"ina ]delincuencia de con#iccin^, 'an
e"pe$ado a aparecer estudios pro#enientes del "ulticulturalis"o %ue "uestran la )alta de e)ectos pre#enti#os de
deter"inadas penas en co"unidades ind+genas! Hespecto del Canad, #ase 0oo ,4665:44<-445-!
,9:- A"bas teor+as aceptan el papel del castigo en la "odi)icacin del co"porta"iento! Aun as+ obsr#ese co"o
ANers ,4669:6C- re"arca %ue ello depende de c"o se e.peri"ente el castigo: nEl castigo puede ser directo
,positi#o-, "ediante el cual se #inculan consecuencias dolorosas o desagradables al co"porta"iento1 o indirecto
,negati#o-, en el cual se deniega una consecuencia agradable o reco"pensa! ,l- Sin e"bargo, el %ue estos
e)ectos se e.peri"enten de )or"a positi#a o negati#a depende de las e.pectati#as pre#ia"ente aprendidaso!
Co"o obser#a P)'ol ,4669:888- desconoce"os e.acta"ente el rol de las )a"ilias o de los a"igos en la
neutrali$acin de los e)ectos de la pena, al en)ati$ar la ba(a probabilidad del castigo o al pro"eter un alto status
para los %ue delincan!
,95- Se re)iere a la di)erencia entre doctrina de (usti)icacin y (usti)icacin: *Sobre esta base pode"os
caracteri$ar las doctrinas de (usti)icacin co"o discursos nor"ati#os acerca de la (usti)icacin o acerca de los
)ines (usti)icadores, y las (usti)icaciones ,o no (usti)icaciones- co"o discursos aserti#os acerca de la
correspondencia ,o no correspondencia- entre los )ines nor"ati#a"ente asu"idos y las )unciones aserti#a"ente
e.plicadas y reconocidas* ,?erra(oli,466::87:-!
,9=- Por ello ?erra(oli ,466::899- re"arca %ue el garantis"o es no slo un criterio de (usti)icacin sino ta"bin
de deslegiti"acin del derec'o penal!
,9C- Ade"s de la di)+cil co"probacin e"p+rica de la e)icacia pre#enti#a de la pena, per"+tase"e insistir en
%ue adicional"ente deber+a co"probarse %ue esta es el "edio "enos lesi#o del %ue se dispone para conseguir
dic'o )in!
,96- *Con arreglo a la ley de Bu"e, "ientras las teor+as e.plicati#as no pueden ser corroboradas ni des"entidas
"ediante argu"entos nor"ati#os e.tra+dos de opciones o (uicios de #alor, sino slo "ediante la obser#acin y
descripcin de lo %ue de 'ec'o sucede, las doctrinas nor"ati#as no pueden ser respaldadas ni re)utadas con
argu"entos )cticos to"ados de la obser#acin, sino slo "ediante su con)or"idad o descon)or"idad respecto a
#alores* ,?erra(oli, 466::879-!
,:<- Para e.poner de )or"a e.pl+cita "i con)usin acerca de la ])alacia naturalista^: entiendo %ue, de acuerdo a la
]ley de Bu"e^, no ser+a correcto deri#ar del 'ec'o de %ue la pena de prisin no pre#iene la incorreccin de la
doctrina de (usti)icacin utilitarista! 2e cuesta "s entender por%u in)ringe la ley de Bu"e deri#ar del 'ec'o de
%ue la pena de prisin no pre#iene %ue esta pena no est (usti)icada!
,:4- Dase ta"bin ?erra(oli ,466::89:, nota 4-!
,:7- ?erra(oli ,466::89:, nota 8- se "ani)iesta en contra de la opinin de >aratta ,46C5:C9- %ue acusa de
ideolog+as a las teor+as no de"ostradas! ?erra(oli entiende, por el contrario, %ue los )ines 'an de ser no slo no
reali$ados sino irreali$ables!
,:8- Esta es ta"bin la di)icultad con la %ue tropie$a la cr+tica a la resociali$acin! No es el /nico argu"ento en
contra de la resociali$acin, pero es un argu"ento plausible el 'ec'o de %ue la pena de prisin presente unos
+ndices ele#ados de reincidencia! Plausible pero no irre)utable, para a%uellos %ue creen %ue ]"e(ores prisiones^ o
]"e(ores progra"as de trata"iento^ s+ tendr+an capacidad resociali$adora! En este sentido ?iandaca ,4668: 7=4-
acusa a ?erra(oli de incurrir respecto al )in pre#enti#o especial en la )alacia de Bu"e!
,:9- Por ello "is dos ob(eciones )unda"entales a la teor+a utilitarista, co"o doctrina de (usti)icacin, consisten
en %ue no creo %ue consiga oponer un l+"ite e)ica$, basado en principios utilitaristas, a la se#eridad de las penas
y %ue 'ace aparecer co"o e"p+rico lo %ue es #alorati#o!
,::- 0a concepcin de la pena co"o una respuesta %ue aporta argu"entos "orales y un pe%ueEo desincenti#o
para e#itar la reali$acin de delitos la 'e e.tra+do de #on Birsc' ,466::47-49-!
,:5- Por ello "e 'e atre#ido a sugerir %ue el discurso abolicionista despus de recla"ar la ]abolicin de la
prisin^ y la ]abolicin del siste"a penal^ debiera a)rontar a'ora en el plano terico una tercera )ase %ue 'e
deno"inado ](usticia restauradora^!
ABOLICIONISMO Y DEMOCRACIA
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!"##/sanch##.ht'
Cecilia S2nche3 Ro'ero 4
5ario Al%erto 6o*e0 Vega 44

0a urgente necesidad de una de"ocrati$acin de la #ida toda1 es decir, de una
e)ecti#a participacin co"unitaria en todos los "bitos del diario %ue'acer,
incluyendo lo relati#o a la ad"inistracin de (usticia, nos "oti#a a plantear esta
re)le.in, con el ob(eto de establecer un interesante #+nculo entre la perspecti#a
abolicionista del siste"a penal y el concepto *&e"ocracia Total*!
Es incuestionable %ue entre "s de"ocrtica sea una sociedad, "enor ser el
ni#el de represin %ue se e(erce sobre sus ciudadanos y "ayor ser la posibilidad de
stos para inter#enir de "anera directa en la solucin de sus con)lictos!
El entraba"iento de nuestros siste"as *de"ocrticos* ,entreco"illado
e)ecti#a"ente en #arios de los pa+ses del rea centroa"ericana-, pese a i"portantes
a#ances en algunos ca"pos, se e#idencia de "anera "s clara, en el di#orcio absoluto
del discurso pol+tico partidario y la realidad, %ue ca"ina a pasos agigantados 'acia un
e.tre"o e"pobreci"iento de grandes sectores de la poblacin, un deterioro absoluto
de la salud, una educacin de)iciente, ninguna participacin en las decisiones %ue lo
a)ectan, y por supuesto, paralela"ente un desarrollo del aparato represi#o, co"o
"ecanis"o de solucin al "anipulado *au"ento de la delincuencia* y co"o "edio de
garant+a de la *Seguridad Ciudadana*!
0a ine)iciencia de las instituciones estatales es "as %ue e#idente en nuestros
pa+ses1 la incapacidad para resol#er los urgentes proble"as est debida"ente probada,
y en "uc'os casos, ta"bin la ad"inistracin de (usticia #a a la $aga de los
aconteci"ientos1 no es ni tan pronta ni cu"plida, y recae, con )uer$a inusitada 'acia
aba(o!
&esde esta ptica, un replantea"iento sobre la de"ocracia %ue %uisiera"os
#i#ir y, sobre todo, 'eredar a nuestros 'i(os, se per)ila co"o tarea urgente! Pensa"os
%ue cada %uien, desde su "bito pro)esional o cual%uier otra condicin, est obligado
a este anlisis para contribuir con su aporte a un gran debate, %ue pueda trascender las
barreras li"+tro)es %ue nos 'an i"puesto y (untos, co"o ciudadanos del "undo,
intentar construir una sociedad "e(or! Es por esta ra$n %ue en nuestro caso, co"o
estudiosos del &erec'o Penal y de"s reas del pensa"iento cri"inolgico,
intentare"os esta tarea a partir de la descripcin del pensa"iento abolicionista, con
sus correspondientes propuestas, (unto con un bre#e desarrollo del te"a de la
de"ocracia, para establecer, o al "enos pro#ocar la discusin, sobre la #iabilidad del
abolicionis"o en un rgi"en de de"ocracia total!
No ol#ide"os %ue la e.istencia de los Estados de derec'o, co"o espacios
nor"ati#os en el %ue los ciudadanos pueden encontrar enunciada la de)ensa legal de
sus derec'os, se 'a satis)ec'o )or"al"ente en una constitucin y sus leyes, pero con
una prctica bastante di#ersa de su contenido!
Tan gra#e 'a sido la situacin en Centro A"rica, %ue "uc'os 'an cla"ado,
incluso, por la necesidad de, al "enos, esa de"ocracia )or"al! Por supuesto %ue,
con#ertir en realidad el 'ec'o de %ue la ley positi#a se con#ierta en ley #igente, se 'a
per)ilado en algunos pa+ses co"o todo un .ito, pues ello 'a per"itido no 'ablar de
desaparecidos sino de presos o detenidos! Esto es i"portante en nuestro plantea"iento
en la "edida en %ue, el paso de lo )or"al a lo real, podr+a ser tan signi)icati#o %ue se
diri(a, irre#ersible"ente, a trasladar de una #e$ el control puniti#o a las co"unidades,
en e(ercicio de esa de"ocracia total de la %ue 'ablare"os, %ue i"plica en lo "s
rele#ante asu"ir las riendas del propio destino! Por supuesto se trata de un proceso %ue
no se puede lograr de la noc'e a la "aEana e i"plica, ob#ia"ente, un ca"bio
econ"ico-social %ue eli"ine en buena "edida las causas generadoras del au"ento de
la cri"inalidad, pero lo i"portante es tener conciencia de ello, y asu"ir el reto de esa
re)le.in (unto con una #oluntad pol+tica de construccin de una con#i#encia
de"ocrtica!
I2 LA CRISIS DEL SISTEMA PENAL
A2 E) Sis%#&' P#!') * s$ ",sis "# ",),+
A la lu$ de serias y pro)undas in#estigaciones sobre la realidad de los siste"as
penales latinoa"ericanos, con el propsito de detectar )en"enos #iolatorios de
derec'os 'u"anos, se lleg a establecer una realidad tan cruda, %ue se disip cual%uier
duda sobre sus bondades y se puso en e#idencia una #e$ "s la urgente necesidad de
una serena re)le.in cr+tica,4-!
Bay por supuesto una #inculacin a circunstancias "s a"plias re)eridas a las
condiciones de #ida en el rea, las %ue se #ienen deteriorando cada #e$ "s1 entre
otras causas, por el au"ento de la poblacin, la destruccin de ciertas li"itaciones
proteccionistas, la detencin del creci"iento econ"ico, la usurpacin del "ercado
por la especulacin )inanciera despla$ando a la produccin, el endeuda"iento e.terno,
las des#enta(as de los precios de "aterias pri"as en el co"ercio internacional )rente al
incre"ento del precio de productos elaborados, la creciente #enta(a tecnolgica central
y la casi total dependencia tecnolgica! Por otra parte, 'ay un creci"iento de
poblacin urbana "arginal, %ue genera los con)lictos propios de la concentracin
geogr)ica de sectores de alto y ba(o o casi nulo poder ad%uisiti#o! En este conte.to,
los siste"as penales latinoa"ericanos, tienden, entre otras cosas, a lo siguiente: a-
inti"idacin de sectores ba(os y de clase "edia contestaria, b- )ortaleci"iento
si"blico del poder, c- garant+a de #ulnerabilidad para ciertos sectores "uy
"inoritarios de la cri"inalidad econ"ica, y d- concentracin del poder social!
Se de"uestra en esta in#estigacin co"o los siste"as penales latinoa"ericanos
no tutelan prioritaria"ente la #ida 'u"ana, aun%ue sea esa la i"agen p/blica %ue
pretenden proporcionar!
El siste"a penal produce igual"ente una gran cantidad de "uertes, sobre todo
en el seg"ento policial! Ta"bin en "otines carcelarios se producen una gran
cantidad, y 'ec'os de singular #iolencia ,Argentina, >rasil, Colo"bia, y Per/-! Incluso
se 'a registrado una acusacin contra la direccin de un centro de reclusin, i"putada
de e.'ibir los cad#eres de los "uertos en un "ot+n para escar"iento del resto!
0a prctica de la tortura dentro de los siste"as penales constituye otro ele"ento
representati#o del desprecio por la #ida 'u"ana! Aun%ue la "ayor parte de las )or"as
de tortura %ue se i"ponen pro#ienen de la represin de cri"inalidad no
espec+)ica"ente pol+tica, a%ullas )ueron enri%uecindose con tcnicas especiales
aplicables a la represin directa"ente pol+tica!
El )en"eno de las "uertes #inculadas a los siste"as pol+ticos %ued
plena"ente con)or"ado en el in)or"e sobre la in#estigacin *Siste"as penales y
&erec'os Bu"anos a la #ida en A"rica 0atina*! 0as lla"adas *"uertes anunciadas*
%ue son las %ue en )or"a "asi#a y nor"ali$ada causa la operati#idad #iolenta del
siste"a penal, son publicitadas y recibidas sin "ayor alar"a y en "uc'os casos, con
)ranca aprobacin por parte del discurso de los "edios "asi#os, %ue la e.'iben co"o
signo de e)icacia pre#enti#a de la polic+a!
Este )en"eno -en co"paracin con los pa+ses desarrollados- resulta ser de una
)recuencia bastante alta ,die$ o cien #eces superior-, lo %ue per"ite su caracteri$acin
co"o )en"eno "asi#o!
0os distintos supuestos de estas "uertes son los siguientes:
a- 2uertes institucionales: Son las causadas por el personal ar"ado de las
agencias del siste"a penal en el cu"pli"iento de sus )unciones o en directa relacin
con las "is"as! 0as #+cti"as de estas "uertes pueden ser: sospec'osos, presos,
terceros, testigos, abogados y )uncionarios!
b- 2uertes e.tra-institucionales: Son las "uertes %ue pro#ocan los
integrantes de las agencias ar"adas de los siste"as penales sin relacin con sus
)unciones! 0as #+cti"as pueden ser: integrantes de la propia agencia o de otras
agencias paralelas, )a"iliares o con#i#iente con los autores de estos 'ec'os1 terceras
personas #icti"i$adas en delitos co"unes co"etidos por los integrantes de las
agencias ar"adas sin relacin con el e(ercicio de sus )unciones!
c- 2uertes para-institucionales: Son las %ue co"enten los grupos de
e.ter"inio, tipo *escuadrn de la "uerte*, cuyas #+cti"as suelen ser: sospec'osos,
testigos, )uncionarios y abogados "olestos, periodistas, terceros a(enos a los
con)lictos, personas i"plicadas en alguna acti#idad il+cita #inculada al grupo!
d- 2uertes contra-institucionales: Son las %ue se producen en la persona de
los integrantes de las agencias ar"andas y no ar"adas de los siste"as penales, en
relacin con sus )unciones, sus #+cti"as posibles pueden ser )uncionarios ar"ados en
en)renta"iento con sospec'osos, )uncionarios e(ecutados por su condicin de tales,
e(ecutados por #engan$a, e(ecutados por *"olestos* para grupos #iolentos no
institucionales ni para-institucionales, o por estos "is"os, )uncionarios e(ecutados por
presos!
e- 2uertes "eta-institucionales: Son los %ue tienen lugar *"s all* de la
institucin, es decir, a pesar de la "is"a, pero %ue pasan a tra#s de ella, ,presos
#icti"i$ados por otros presos, personas #icti"i$adas en con)lictos entre grupos
"arginados generados por la inter#encin institucional o utili$ados, tolerados o
)o"entados institucional"ente!
0a corroboracin de este )en"eno a tra#s de datos estad+sticos y los cuadros
co"parati#os recopilados en la in#estigacin %ue 'e"os "encionado no de(an la
"enor duda de su e.istencia!
0a estig"ati$acin es otro de los )en"enos propios del siste"a penal, as+
co"o la prisoni$acin en condiciones alta"ente lesi#as de los ele"entales derec'os
'u"anos!
En #arios centros penitenciarios se co"prob la e.istencia de redes "uy bien
organi$adas en la distribucin interna de ener#antes, en las %ue participan un buen
n/"ero de )uncionarios! 0a seguridad personal es de)iciente en la "ayor+a de ellos!
0as re%uisas suelen practicarse en los pabellones de las crceles en )or"a de irrupcin
"asi#a de agentes de seguridad ar"ados con garrotes u otros ele"entos contundentes
y se practican peridica"ente, de d+a o de noc'e! 0os castigos )+sicos son )recuentes,
uno de los "s usuales es la lla"ada *celda de aisla"iento*, %ue puede prolongarse
por #arios "eses!
Podr+a a)ir"arse %ue en los estableci"ientos carcelarios latinoa"ericanos, la
i"presin %ue se recibe es la de %ue stos operan en )or"a de contencin disciplinaria
de los presos, para lo cual )o"entan su despersonali$acin, la prdida de su autoesti"a
y, en de)initi#a, ade"s de la lesin a la dignidad %ue representa el trato %ue suelen
recibir stos y sus )a"iliares, se e#idencia otra lesin "s general, cual es la de %ue
estas circunstancias condicionan a los presos para %ue co"etan )uturos delitos o
des#iaciones, por lo general, "s gra#es %ue las %ue dieron "oti#o a su ingreso,
prueba de lo cual es el 'ec'o de %ue los lla"ados +ndices de reincidencia son
real"ente altos!
Esta #isin la"entable de nuestros siste"as penales e#idencia co"o stos, en
#e$ de resol#er los con)lictos los ocultan y, paralela"ente, la concentracin de poder
%ue causa el siste"a, per"ite un "onta(e de terroris"o estatal, %ue )recuente"ente se
desborda sobre disidentes pol+ticos, "inor+as se.uales, raciales y religiosas, y ni
si%uiera sir#e para pre#enir "uertes co"o las %ue producen los delitos de trnsito,
cuya ele#ada ci)ra la con#ierte en la segunda causa de "ortalidad en buena parte de la
regin ,apro.i"ada"ente cien "il "uertes anuales-!
0as )unciones del siste"a penal catalogadas co"o *castigo* general"ente
in#olucran la i"posicin de *su)ri"iento*, lo cual es "s o "enos intencional respecto
del autor, pero ta"bin i"plica, a "enudo sin intencin, la i"posicin de su)ri"iento
en la )a"ilia y en otros co"ponentes del "edio %ue lo rodea! El siste"a puede
controlar la e.tensin y naturale$a de la sancin legal, pero las consecuencias de las
"is"as -en tr"inos de una estig"ati$acin )recuente"ente prolongada y 'asta
de)initi#a en "uc'os casos- est )uera de su control!
Esta consecuencia es en cierto sentido una parado(a "oral, pues se persigue el
bienestar de la sociedad, la restricin del uso y a"ena$a de la coaccin, la sal#aguardia
de la libertad, y la pro"ocin de la dignidad 'u"ana, recurriendo a acti#idades %ue
i"plican coercin, pri#acin de la libertad y des"edro de la dignidad 'u"ana!
II2 LA DESLEGITIMACION DEL SISTEMA PENAL
A2 L' $%(i-' )#Ci%i&i"'" "#) sis%#&' (#!')2
El siste"a penal es una co"ple(a "ani)estacin del poder social, su legiti"idad
ser+a la caracter+stica %ue le otorgar+a racionalidad! Este concepto se reduce, en el te"a
%ue trata"os en dos ele"entos )unda"entales: a- a la co'erencia interna del discurso
(ur+dico penal y b- a su #alor de #erdad en cuanto a la operati#idad social! Tendr+a"os
entonces %ue el discurso (ur+dico penal ser+a racional si )uese co'erente y #erdadero, y
en este sentido re%uerir+a, por una parte, una )unda"entacin antropolgica bsica %ue
i"pone la consideracin del 'o"bre co"o persona, entendida sta co"o la calidad %ue
pro#iene de la capacidad de autodeter"inarse con)or"e a un sentido1 y por otra, la no
contradiccin de sus enunciados entre s+!
0as e.presiones )recuente"ente utili$adas en nuestros pa+ses tales co"o *as+ lo
dice la ley*, *lo 'ace por%ue el legislador lo %uiere*, aparte de negarle co'erencia
interna al discurso, i"plican una abierta con)esin del )racaso de cual%uier tentati#a de
construccin racional y por ende, legiti"adora del e(ercicio de poder del siste"a penal!
Por otra parte, la racionalidad del discurso (ur+dico penal no se agota en su
co'erencia interna, debe ade"s ser una proyeccin social "+ni"a"ente #erdadera, o
sea, reali$arse en considerable "edida, y para ello re%uiere dos ni#eles de #erdad: uno
abstracto, #alorado con)or"e a la e.periencia social, de con)or"idad con el cual la
plani)icacin cri"inali$ante pueda considerarse co"o el "edio para la obtencin de
los )ines propuestos1 y otro concreto, %ue debe e.igir %ue los grupos 'u"anos %ue
integran el siste"a penal operen sobre la realidad con)or"e a las pautas plani)icadoras
seEaladas por el discurso (ur+dico penal!
El discurso (ur+dico penal no puede desentenderse del *ser* y re)ugiarse en el
*deber ser*, por%ue se con#ierte entonces en un *ser %ue (a"s ser*, o sea, en un
*e"buste*!
&e acuerdo con el pro)esor Ta))aroni, ninguno de estos re%uisitos de la
legiti"idad los cu"ple el discurso (ur+dico penal de nuestra regin y ello 'ace
insostenible su racionalidad!
B2 L' )#Ci%i&i"'" !, ($#"# s#+ s$()i"' (,+ )' )#C')i"'"
En una de sus posibles acepciones *legalidad* signi)ica produccin de nor"as
"ediante procesos pre#ia"ente )i(ados, pero las teor+as %ue se agotan en la legalidad
)or"al re%uieren un punto de apoyo %ue legiti"e el proceso "is"o de produccin
nor"ati#a, %ue se 'a buscado tanto en la idea de *soberan+a*, co"o en la
incuestionable nor"a )unda"ental o en la regla /lti"a de reconoci"iento1 pero la
b/s%ueda 'a sido in)ructuosa y no 'an podido eludir la legiti"acin del poder
"ediante su "ero e(ercicio!
C2 E) sis%#&' (#!') !, ,(#+' -,!:,+&# ' )' )#C')i"'"2
0a operati#idad real del siste"a penal ser+a legal, to"ando el concepto en uno
de sus sentidos, si las agencias %ue con#ergen en l e(erciesen su poder con)or"e a la
progra"acin legislati#a, tal co"o lo e.presa el discurso (ur+dico penal! Pero de ese
sentido, el discurso (ur+dico penal desprende )unda"ental"ente dos principios: el de
legalidad penal y el de legalidad procesal! El pri"ero e.ige %ue el e(ercicio del poder
puniti#o tenga lugar dentro de los l+"ites pre#ia"ente establecidos a la punibilidad1 y
el segundo e.ige %ue las agencias del siste"a penal e(er$an su poder para intentar
cri"inali$ar a todos los autores de acciones t+picas, anti(ur+dicas y culpables y %ue lo
'agan con)or"e a ciertas pautas detallada"ente e.plicitadas! 0o anterior signi)ica %ue
el siste"a penal /nica"ente podr+a e(ercer su poder en el "arco estricto de la
plani)icacin legal pero, ta"bin %ue sie"pre deber+a e(ercer ese poder! Sin e"bargo,
la lectura de algunas leyes penales per"ite apreciar %ue la propia ley renuncia a la
legalidad y el discurso penal parece no percibirlo!
Se rec'a$a as+ cual%uier #inculacin con "enores, en)er"os "entales, ancianos
e incluso la "is"a prostitucin, a pesar de %ue a stos se les so"ete a
institucionali$aciones, prisoni$aciones y otras "arcas estig"ati$antes autori$adas o
prescritas por la "is"a ley y %ue son en "uc'os casos peores %ue las abarcadas por el
discurso (ur+dico penal!
Al "argen de cual%uier legalidad puniti#a conte"plada en ese discurso, la ley
concede enor"es "bitos de e(ercicio arbitrario de poder para reali$ar secuestros,
"arcacin, inspeccin, %ue, con el prete.to del control "igratorio %uedan a cargo de
agencias e(ecuti#as sin inter#encin de las agencias (udiciales!
Tene"os entonces %ue *el saber penal solo se ocupa de lo %ue la agencia
legislati#a %uiere de(ar dentro de su "bito, y, en de)initi#a, de la reducid+si"a parte
de realidad %ue, por estar dentro de ese "bito ya recortado, las agencias e(ecuti#as
deciden so"eterle*,7-!
Es ingenuo creer %ue el #erdadero poder del siste"a penal se e(erce con la
detencin, proceso y condena de un ciudadano1 este poder, %ue se e(erce de "anera
e#entual, selecti#a y rodeada de "uc'a publicidad, es "+ni"o, co"parado con el
poder de control %ue sobre cual%uier conducta p/blica o pri#ada e(ercen las agencias
del siste"a penal, con el agra#ante de %ue, la #igilancia disciplinaria, #erticali$ante y
"ilitari$ada de la sociedad, opera en )or"a tal %ue i"pide la percepcin de su
"agnitud, a ni#el consciente! Sea %ue el poder positi#o del siste"a penal se e(erce al
"argen de la legalidad, en )or"a arbitraria"ente selecti#a, por%ue as+ lo plani)ica la
"is"a ley, ya %ue el legislati#o de(a )uera del discurso (ur+dico-penal a"pl+si"os
"bitos de control social puniti#o!
D2 L' )#C')i"'" !, +#s(#%' #) K&0i%, "#) sis%#&' (#!') :,+&')2
Al in)lar las tipi)icaciones, las agencias del orden legislati#o au"entan el
arbitrio selecti#o de las agencias e(ecuti#as del siste"a penal y sus prete.tos para
e(ercer un "ayor poder controlador! Ta"bin el siste"a #iola la legalidad penal, pues
la duracin e.traordinaria de los procesos, con#ierten a la prisin pre#enti#a en una
#erdadera pena1 e.iste una gran arbitrariedad en la cuanti)icacin de las penas, por la
carencia de criterios legales y doctrinarios claros para ello! Ta"bin se debilita la
legalidad penal con la proli)eracin de tipi)icaciones con l+"ites di)usos, re)erencias de
ni"o, oculta"iento del #erbo t+pico, etc!
E2 E) #.#+-i-i, "# (,"#+ '0i#+%'&#!%# i)A-i%, (,+ ('+%# "#) sis%#&' (#!')2
El siste"a penal no respeta la legalidad, por%ue para su #erdadero y
)unda"ental e(ercicio de poder, la "is"a ley se ocupa de renunciar a ella,
concediendo a"plios "rgenes de arbitrariedad a las agencias del siste"a!
0os aspectos seEalados, parecen ser esenciales para co"prender la crisis del
siste"a en toda su e.tensin! 0a obra del pro)esor Ta))aroni es por supuesto "uc'o
"s a"plia y pro)unda en lo %ue se re)iere a la deslegiti"acin del siste"a y
constituye sobre todo un #alios+si"o es)uer$o de reinterpretacin, de reconstruccin de
la dog"tica (ur+dica penal, a partir de la realidad de la regin, con)or"e a los
linea"ientos de un derec'o penal garanti$ador1 pero las li"itaciones ob#ias de nuestro
ob(eti#o, nos i"pide ir "s le(os! Sin e"bargo, la actualidad y #igencia de su te"tica
generar indiscutible"ente una seria y concien$uda re)le.in %ue por supuesto ser de
una in#aluable utilidad, para %uienes cree"os en la necesidad de una trans)or"acin
total del siste"a!
III2 CONTENIDO BASICO DEL PENSAMIENTO ABOLICIONISTA
A2 C,!-#(%, A0,)i-i,!is&,
Corriente al interior de la cri"inolog+a cr+tica cuyo ob(eti#o )inal y "s
i"portante es la abolicin del siste"a penal actual! Es una to"a de posicin cr+tica
negati#a )rente a los proble"as del control social, %ue busca la e.tincin del siste"a
penal, por irreal y totalitario, para sustituirlo por "edidas basadas en el dilogo, la
concordia, la apertura y la solidaridad, es decir, por una #erdadera participacin de los
"ie"bros de la co"unidad en la solucin de sus desa(ustes!
B2 F$!"'&#!%,s
0a base ideolgica de la corriente abolicionista incluye ele"entos del
cristianis"o, neoliberalis"o, anar%uis"o, "aterialis"o "ar.ista y algunas nociones
)uncionalistas de &urN'ei", seg/n el anlisis de Pre$ Pin$n! 0a in)luencia cristiana
se percibe en la propia e.presin de Buls"an cuando seEal: *2i proceso de
liberacin se 'a desarrollado en el lengua(e y en las i"genes del cristianis"o,
luc'ando y ad'iriendo a instituciones y "o#i"ientos %ue se re)ieren a a%uella
cos"olog+a!!!*,8-!
0a con#iccin de %ue las "odi)icaciones de la estructura social pueden surgir
despus del acuerdo entre personas y grupos %ue %uieren ca"biar algunas situaciones,
re)le(an una in)luencia neoliberal! Ta"bin 'a seEalado Buls"an %ue el #erticalis"o
debe ser redi"ensionado y los principios del anar%uis"o podr+an constituir una
correccin /til!
0a coincidencia con el )uncionalis"o de &urN'ei" se da en cuanto la
solidaridad entre las personas y la e.istencia de una estructura social %ue consienta tal
solidaridad son )unda"entales para una respuesta adecuada a las situaciones
proble"ticas!
Algunos abolicionistas co"o 2at'iesen basan su estrategia en el pensa"iento
"ar.ista de interpretacin del Estado, la sociedad y los instru"entos represi#os!
Para 2auricio 2art+ne$ *!!!los abolicionistas re)uer$an la ideolog+a liberal,
repiten la concepcin indi#idualista del 'o"bre, procla"ada en los estados
occidentales desarrollados, al reducir el ob(eti#o de todos los sectores y clases a una
si"ple luc'a contra la inter)erencia del Estado en la #ida pri#ada*,9-!
Sin e"bargo, entende"os %ue ste no constituye el punto "edular de la tesis,
pues incluso el abolicionis"o no pretende la desaparicin de toda )or"a de control
social, sino la eli"inacin de los controles represi#os %ue act/an ideolgica"ente
sobre la psi%uis y sobre el cuerpo 'u"ano! No pretende renunciar a la solucin de los
con)lictos %ue deban resol#erse, sino proponer una reconstruccin de #+nculos
solidarios de si"pat+a, 'ori$ontales o co"unitarios %ue per"itan esas soluciones sin
apelar al "odelo puniti#o )or"ali$ado abstracta"ente!
C2 R'@,!#s ('+' '0,)i+ #) sis%#&' (#!')2
Para los abolicionistas, el siste"a penal en su totalidad est basado en los
postulados de la in%uisicin, en a%uellos principios en #irtud de los cuales el tribunal
eclesistico (u$gaba y castigaba lo %ue era considerado *delito*, contra la )e catlica!
El anlisis sobre el "odo de sentenciar, les per"ite a)ir"ar %ue es casi i"posible %ue
una pena leg+ti"a salga del siste"a penal!
0as cr+ticas )unda"entales podr+an resu"irse de la siguiente )or"a:
4- El siste"a es an"ico! Sus nor"as no cu"plen las )unciones esperadas!
7- &egrada al ser 'u"ano, lo estig"ati$a y lo conduce a perder la dignidad!
8- Se apoya en un consenso irreal1 la sociedad es )alsa"ente concebida
co"o una totalidad consensual donde el acto des#iado es la e.cepcin!
9- Hepri"e las necesidades 'u"anas, al ser los delitos o con)lictos
e.presin de necesidades 'u"anas )rustradas, la respuesta puniti#a es slo la
represin de stas!
:- Concibe al 'o"bre co"o un ene"igo de guerra! 0a luc'a contra la
*cri"inalidad* es presentada co"o una guerra interior, guerra contra la
"aldad, la atrocidad %ue es el 'o"bre! El siste"a penal es peor %ue el
aparato "ilitar, act/a per"anente y soterrada"ente!
5- El siste"a penal, le(os de )uncionar para todos los casos en los %ue
tendr+a co"petencia, )unciona a *rit"o apagado*, co"o lo de"uestran las
in#estigaciones sobre la ci)ra oscura!
=- 3n siste"a %ue inter#iene "arginal"ente, %ue solo se ocupa de lo
e.cepcional, no es nor"al, )alsea todos los principios o #alores sobre los
%ue reposa, pues en el "e(or de los casos, ser+an obser#ados en un
pe%ueEo n/"ero de situaciones, sea, en los casos registrados!
C- &e)iende y crea #alores negati#os para las relaciones sociales! Act/a con
los "is"os #alores %ue predica co"batir, tiene "ecanis"os co"o la crcel
con los %ue #alora la #iolencia y la degradacin co"o "todo para so"eter al
'o"bre y resol#er los con)lictos, en la prisin pre#alecen las relaciones
de pasi#idad, agresi#idad, dependencia-ad"inistracin, se )o"enta el
desprecio por la persona, se incre"enta el odio, etc!
6- El concepto culpabilidad %ue utili$a es una nocin gra#e, co"ple(a,
a"bigua, "eta)+sica!
4<- El siste"a )abrica culpables y los escogidos co"o tales contin/an
sindolo toda la #ida!
44- Estig"ati$a! El procesado o condenado sigue siendo social"ente
procesado, rec'a$ado, e.cluido1 el estig"ati$ado se autopercibe co"o un
des#iado y es i"pulsado a #i#ir y co"portarse con)or"e a dic'a i"agen!
47- 0a pena i"puesta por el siste"a penal es ileg+ti"a1 la i"posicin #ertical
de la pena, con independencia del %uerer del procesado y sin el
reconoci"iento de ste 'acia la autoridad %ue la i"pone, 'ace %ue la
sancin care$ca de legiti"idad!
48- 0a prisin no es solo pri#acin de libertad! I"plica un ca"bio radical en
la #ida del condenado, se le pri#a del 'ogar, del traba(o, la )a"ilia, a"igos,
identidad, relaciones se.uales, del aire, del sol, etc!
49- El siste"a penal est espec+)ica"ente concebido para 'acer daEo! Es una
"%uina para producir dolor in/til"ente! 0a e(ecucin de la pena resulta
estril, pues no trans)or"a al indi#iduo sino %ue lo destruye, lo ani%uila,
producindole e)ectos irreparables! Se trata de un dolor in/til, de *penas
perdidas*!
4:- Crea y re)uer$a las desigualdades sociales!
45- Cuando conoce un caso lo "ira a tra#s de un espe(o de)or"ante %ue lo
reduce a un "o"ento, a un acto!
4=- Al siste"a no le interesa la #+cti"a! 0os intereses de sta se encuentran
en un lugar secundario o no ocupan ninguno, se utili$a el so)is"a de %ue a
la #+cti"a ta"bin le interesa el castigo por%ue el 'o"bre por naturale$a es
#engati#o, "ientras %ue los siste"as puniti#os se 'an cerrado y aislado
del p/blico por%ue stos rec'a$an esa crueldad! Algunas in#estigaciones
sobre #+cti"as 'an de"ostrado %ue stas, si estn de acuerdo en seguir un
proceso les resulta indi)erente %ue sea penal o ci#il, pues lo %ue
les interesa es recuperar lo perdido o cesar la situacin negati#a %ue
e.peri"entan! Al siste"a lo %ue le interesa es buscar un culpable!
4C- 0os pol+ticos %ue 'acen las leyes, act/an en planos abstractos, y en la
"ayor+a de los casos nunca 'an #isitado una prisin!
46- 0as leyes son con)eccionadas y relor"adas precipitada"ente!
7<- Es en el "bito legislati#o donde las personas co"ien$an a ser
seleccionadas para luego llegar a ser reclusas!
74- En el conte.to del siste"a penal el acusado no tiene ocasin de
e.presarse co"o %uisiera y el polic+a, el (ue$, aun%ue %uisieran, no sie"pre
pueden 'acerlo, y de a%u+ pro#iene en parte la in'u"anidad del siste"a!
77- El uso co"/n de i"genes dentro del siste"a penal nos "uestra al
polic+a, al (ue$, al carcelero, co"o representantes del orden y del bien, y al
delicuente co"o persona aparte, "ala, social"ente anor"al!
78- 0os (ueces de carrera, al igual %ue los pol+ticos, estn sicolgica"ente
le(os de los 'o"bres a %uienes condenan, pues pertenecen a una categor+a
social di#ersa1 la inco"unicacin es di)+cil de #encer, el papel %ue el siste"a
concede al (ue$ lo i"per"eabili$a contra toda pro.i"idad
'u"ana!
79- &entro del siste"a no se escuc'a #erdadera"ente a las personas
i"plicadas1 no sie"pre las actas consignan lo %ue stos dicen, con sus propias
palabras, y buena parte del tr"ite procesal se adelanta en )or"ularios,
)rases o preguntas pre)abricadas!
7:- 0as garant+as y derec'os indi#iduales estn su(etos a a"bigSedades
nacidas de la doble )uncin %ue se entrega al (ue$: proteger el orden y al
ciudadano!
75- 0os e)ectos del siste"a penal son total"ente contrarios a lo %ue %uisiera
el discurso o)icial, %ue pretende )a#orecer la en"ienda del condenado! En
realidad el siste"a endurece al reo en sus relaciones con el orden social
al cual se le %uiere incorporar, 'aciendo de l una nue#a #+cti"a!
7=- A la crcel #an sie"pre los "is"os: los "s dbiles, los desa"parados!
0o e.puesto nos per"ite a)ir"ar la #alide$ de las ra$ones para negar la e)icacia
del siste"a penal, las cuales cree"os no necesitan "ayor de"ostracin1 y es a%u+
donde pensa"os %ue 'ay ta"bin una gran contribucin del abolicionis"o a la
re)le.in y al replantea"iento del siste"a en nuestro "edio, %ue ade"s per"ite
desec'ar, en parte, la cr+tica re)erida a su carcter )orneo, pues ntese co"o resulta
alta"ente signi)icati#o %ue a/n siendo sus ".i"os e.ponentes, destacados pro)esores
en pa+ses de un alto ni#el de desarrollo, lo atinado de sus obser#aciones, su precisin y
su e)ecti#a concordancia, ad%uieren #alide$ para el anlisis del siste"a penal en
cual%uier lugar del "undo1 y en nuestra A"rica, a lo su"o 'abr+a %ue agregar
algunos otros e.cesos co"etidos para co"pletar el cuadro cr+tico!
IV2 LAS PROPUESTAS ABOLICIONISTAS2
A2 C,!%#!i",
Ga 'e"os anali$ado %ue la perspecti#a abolicionista no pretende sustituir o
ca"biar el siste"a penal por otro, y %ue asi"is"o no presenta a/n -de "odo e.preso y
concluyente- un "odelo %ue per"ita en)rentar y solucionar radical"ente las
situaciones-proble"as! Sin e"bargo seEala algunas reco"endaciones %ue pueden ser
reseEadas bre#e"ente as+:,:-
- ;bser#ar cr+tica"ente los siste"as actuales, pues situarse de ese "odo
ante ellos per"ite e#itar el con)or"is"o y la reiteracin de *soluciones* agotadas %ue
sie"pre conducirn a los "is"os de)ectos!
- &isposicin al dilogo, ya %ue el "antenerse atento, e interca"biar ideas
por "edio de una con#ersacin abierta y actuar solidaria"ente, per"ite desarrollar
"e(ores canales de co"unicacin y, e#entual"ente, encontrar aspectos conciliatorios
de di#ersos intereses!
- Si el delito ontolgica"ente no e.iste y por tanto no es operacional, se
'ace necesario desinstitucionali$ar ,*des"iti)icar*- las di)erencias arti)iciales %ue 'an
establecido los siste"as entre buenos y "alos, guardianes del orden y delincuentes,
etc!, ,en este sentido se esti"a %ue la descri"inali$acin ser+a un buen punto de
partida-, as+ co"o "odi)icar el propio lengua(e utili$ado por el *siste"a*: Cri"en,
autor, cri"inal, cri"inalidad, etc!, se dice %ue pertenecen al dialecto penal y re)le(an
los a prioris de a%ul!
- Por eso se propone utili$ar nue#os conceptos co"o *actos la"entables*,
*co"porta"ientos no deseables* *personas i"plicadas* *situaciones-proble"a*, etc!,
%ue se considera una ter"inolog+a no estig"ati$ante ni preyorati#a!
- Acudir a )or"as pri#adas ,acuerdos, "ediaciones y decisiones
particulares, especial"ente entre los propios interesados- en procura de encontrar
pac+)ica"ente solucin a los con)lictos, lo cual 'oy d+a ta"poco es desconocido co"o
#+a de conciliacin a pesar de la e.istencia del siste"a!
- ;torgar a las personas in#olucradas la potestad o la posibilidad de
"ane(ar sus propios con)lictos ,por e(e"plo "ediante la relacin *cara a cara*-!
- &ebe aprenderse a negociar las situaciones de con)lictos, a #i#ir las
tensiones y superarlas!
- Pri#ati$ar, en de)initi#a, la b/s%ueda de soluciones ,por e(e"plo sustituir
la ley penal por la ci#il, utili$ando la transaccin, la co"pensacin, la reparacin, etc!,
en %ue a la #+cti"a se le da la i"portancia %ue "erece- puede eli"inarse )actores de
tensin, de en)renta"iento, y, por %u no, de #iolencia, %ue 'oy d+a propicia -seg/n se
a)ir"a- el siste"a y el derec'o penal %ue le respalda!
En resu"en pode"os seEalar %ue los abolicionistas proponen no slo eli"inar
la pena de prisin ,el encarcela"iento co"o principal respuesta del siste"a penal a lo
%ue selecciona co"o *cri"inalidad*-, sino la totalidad del siste"a ,es decir, todo el
lla"ado control social puniti#o institucionali$ado %ue abarca desde la sospec'a de
delito 'asta %ue se i"pone y e(ecuta una pena1 y ade"s, en un sentido "s a"plio,
*acciones controladoras y represoras %ue aparente"ente nada tienen %ue #er con el
siste"a penal*-,5-!
B2 P'!,+'&' s,0+# ')C$!'s (+,($#s%'s (+#s#!%'"'s:(H)
Siguiendo las reco"endaciones o linea"ientos anteriores encontra"os las
siguientes propuestas con sus respecti#as caracter+sticas:
1) J$s%i-i' -,&$!i%'+i':
Algunos abolicionistas esti"an %ue las sociedades industriali$adas 'an
alcan$ado su)iciente "adure$ co"o para arreglar sus disputas sin la "ediacin de
autoridades (urisdiccionales ni organi$acin burocrtica alguna! Surge, pues, la
propuesta de una (usticia co"unitaria %ue puede ser practicada *en geogra)+as
reducidas co"o los barrios o pe%ueEas localidades, pues el acerca"iento entre las
personas, el conoci"iento rec+proco y la dependencia "utua, per"itir+an soluciones
"s adecuadas, "enos dolorosas, "s ci#ili$adas!!!*,C-!
0as caracter+sticas generales de esta (usticia co"unitaria ser+an las siguientes:
a- Es una (usticia eun"ica por%ue los participantes se ocupan de sus
proble"as con reglas %ue ellos "is"os establecen!
b- Es consensual por%ue no se trata de decidir por "ayor+a sino por
consenso ,decisin colecti#a-!
c- Es una (usticia in)or"al desde %ue las personas inter#ienen sin
)or"alidades ,por e(e"plo sin tra(es ni "odis"os particulares, con su lengua(e co"/n,
sin erogaciones econ"icas ni conoci"ientos especiales-!
d- Se trata de una (usticia no pro)esional por%ue no se re%uieren (ueces de
derec'o, sino solo gu+as u orientadores del "is"o ni#el de los participantes!
e- Es colecti#a por%ue las partes in#olucradas en el con)licto son
consideradas no indi#idual"ente, sino en relacin con toda la colecti#idad %ue les
rodea ,a"igo, parientes, etc!-!
)- Es una (usticia %ue no es estatal por%ue no deben inter#enir autoridades
del Estado, y si lo 'acen, su /nica )uncin ser+a la de contribuir al e%uilibrio de las
)uer$as! ,En la propuesta de Buls"an los (ueces penales seguir+an siendo solo (ueces
ci#iles, por e(e"plo-!
Seg/n el pro)esor 2art+ne$,6-, algunos antecedentes de (usticia co"unitaria o
popular se encuentran en el *derec'o de los opri"idos* en las )a#elas de H+o de
Faneiro ->rasil-, conocido con el no"bre de *Pasagarda*1 en la *(usticia de los
#ecinos* reali$ada en C'ile, especial"ente durante los aEos 46=< a 46=81 en la (usticia
popular %ue se lle# a cabo en la *re#olucin de los cla#eles* en Portugal entre 46=9 y
46=:1 en la e.periencia danesa conocida co"o *C'ristiania*1 y en los co"its de
#ecinos o ciudadanos %ue inclusi#e a/n 'oy d+a )uncionan en algunas ciudades
nortea"ericanas!
;) J$s%i-i' -i1i) -,&(#!s'%,+i':
;tra de las alternati#as propuestas por los abolicionistas consiste, seg/n se
e.plic, en acudir al derec'o ci#il -y a sus instituciones- co"o instru"ento idneo
para sustituir lo %ue se considera e)ecto negati#o del derec'o penal, y por ende, del
siste"a %ue tutela!
En tales circunstancias se presenta a- la legiti"acin del derec'o de castigar por
"edio del derec'o ci#il1 b- el instituto de la co"pensacin ,inde"ni$acin a la #+cti"a
de los daEos y "ales causados- as+ co"o c- la conciliacin entre agresor y
o)endida,4<-!
<) L' "#s-+i&i!')i@'-i!:
Es interesante obser#ar %ue otro sector dentro de la corriente %ue 'e"os #enido
e.a"inando, aboga por una abolicin gradual del siste"a por "edio de la
descri"inali$acin, planteando ob(eti#os cercanos a otras corrientes dentro de la
cri"inolog+a cr+tica ,por e(e"plo la del derec'o penal "+ni"o- %ue i"pulsa el
in"ediato retiro de la inter#encin del siste"a penal de no pocos co"porta"ientos %ue
'oy d+a son sancionados penal"ente, y de(ar a dic'o siste"a co"o respuesta de un
reducido n/"ero de conductas ,las consideradas "s gra#es-! Se 'abla entonces de
dos clases de descri"inali$acin: a- de 'ec'o ,*consiste en una descri"inali$acin
progresi#a de las reacciones del siste"a penal )rente a ciertas )or"as de
co"porta"ientos o de ciertas situaciones, sin %ue se e)ect/en ca"bios en la
co"petencia o)icial del siste"a*,44-! y b- de derec'o ,*consiste en de(ar de considerar
un 'ec'o co"o delicti#o, de sacarlo de la co"petencia del siste"a penal!!!*-,47-!
0o esencial en stas propuestas, co"o 'e"os podido apreciar, #a "s all de
una "era desinstitucionali$acin del siste"a sancionatorio, se trata sobre todo de una
inter#encin directa de los protagonistas, de una #erdadera participacin en el "ane(o
de las situaciones proble"ticas, %ue 'e"os cre+do co"patibles, con un rgi"en de
de"ocracia en los de"s "bitos y 'acia ello %uere"os lle#ar nuestra re)le.in!
V2 LA DEMOCRACIA POSIBLE
A2 C+isis C#!#+') "# )' "#&,-+'-i'
2uc'o se 'a 'ablado y escrito reciente"ente sobre la crisis de la de"ocracia en
A"rica 0atina, pero %ui$ no 'an sido tantos los es)uer$os %ue se 'an 'ec'o en la
b/s%ueda de soluciones para su consolidacin! Cierto es %ue la ca+da de los reg+"enes
dictatoriales, a )inales de la dcada de los setenta, #islu"br la posibilidad de una
a)ir"acin de"ocrtica, pero las di)icultades continuaron, el e"pobreci"iento "asi#o
se acent/a, las desigualdades se pro)undi$an y la participacin popular en el e(ercicio
del poder es prctica"ente nula!
0a"entable"ente la creencia de %ue el e(ercicio del su)ragio es s+"bolo de
e.tre"a de"ocracia -idea genial"ente #endida-, 'a li"itado la participacin en el
proceso pol+tico a ese si"ple acto, %ue si bien, es i"portante en un proceso electi#o,
-en el tanto "ani)ieste la #oluntad, libre"ente e.presada, de decidir-, es total"ente
insu)iciente para el e(ercicio pleno de los derec'os de"ocrticos!
Hecorde"os por otra parte %ue no son pocos los gobiernos del rea elegidos
"ediante un proceso electoral, de dudosa legiti"idad, pero %ue se pregonan y e.'iben
co"o "odelos *de"ocrti cos*!
0os #alores )unda"entales de la de"ocracia procla"ados inicial"ente, libertad
o dignidad personales, autodeter"inacin, participacin, pluralis"o y tolerancia, entre
otros, siguen teniendo #igencia, pero la )or"a de participacin en el poder, de
conoci"iento de lo %ue sucede en las es)eras donde se to"an las decisiones, 'a
ca"biado radical"ente!
*A una concepcin globalista de la co"unidad le 'a sucedido una total"ente
indi#idualista, donde el bienestar %ue se recla"a es nor"al"ente percibido co"o un
"arco abstracto para el dis)rute personal y cuando ste no se alcan$a o el Estado o la
organi$acin pol+tica no lo otorga, la reaccin se produce por el a)ectado o por %uienes
co"parten ese espec+)ico proble"a y duran tan solo 'asta ser atendidos*,48-!
Esta conducta se #e por supuesto re)or$ada, entre otras cosas, por la )alta de
participacin popular en la to"a de decisiones, por una actitud de desprecio de los
gobernantes 'acia la capacidad de los gobernados para resol#er "uc'os de sus
proble"as1 por una sustraccin de sus con)lictos, por parte de %uienes precisa"ente,
"antienen un di#orcio tal con la realidad %ue les i"pedir lograr soluciones
adecuadas!
B2 D#&,-+'-i' T,%')
El te"a de la de"ocracia est por supuesto +nti"a"ente #inculado con la
econo"+a y el desarrollo de nuestras sociedades es un re)le(o de ello! 0os procesos de
ca"bio %ue se 'an producido en Centroa"rica pro#ocaron una trans)or"acin del
per)il urbano-rural, y una polari$acin en la distribucin de la ri%ue$a social %ue
au"ent en )or"a considerable el n/"ero de los pobres1 en estas condiciones *el
ciudadano rousseauniano -supuesta"ente igual y libre- su)re "eta"or)osis en el
subdesarrollo %ue #uel#e iguales "s a unos %ue a otros*,49-!
Seg/n el desarrollo terico del pro)esor Edelberto Torres Hi#as, no e.iste
ning/n "odelo uni#ersal de de"ocracia pol+tica, solo 'ay e.periencias de"ocrticas
sucedidas a lo largo de la 'istoria, y desde esa ptica, los procesos de de"ocrati$acin,
deben #erse co"o procesos 'istricos y las luc'as sociales por alcan$arlas solo pueden
captarse, por lo tanto, en su pro)undidad 'istrica!
Esa consideracin de los )actores 'istricos y culturales per"iten establecer, en
principio co"o #lida, la a)ir"acin de %ue es posible la de"ocracia en nuestros
pa+ses, superando la tendencia de"ocrati$adora %ue la identi)ica con el )en"eno
electoral!
0a aspiracin a la igualdad (ur+dica, la luc'a por la igualdad real de la "u(er y
la de)ensa de los derec'os de las "inor+as, subsisten en nuestras culturas y "odos de
#ida, ,con enor"es situaciones de in(usticia %ue a/n subyacen-, pero son #alores
)uerte"ente enrai$ados en la cultura popular, %ue nos posibilitan a)ir"ar, al "enos con
bastante certe$a, en Costa Hica, %ue tene"os una cultura de"ocrtica %ue tiene %ue
#er con la tolerancia ante ideas a(enas y di#ersas, el derec'o a la libre e.presin del
pensa"iento y nuestro secular repudio al "ilitaris"o1 los cuales, sin e"bargo, estn
distanciados de su e.presin en el siste"a pol+tico, bsica"ente por el se#ero control
de la c/pula de dirigentes pol+ticos %ue i"piden toda participacin popular!
Lu es entonces lo %ue anda "al en nuestros pa+sesa Podr+a"os decir %ue todo,
el anda"ia(e institucional gastado e inco'erente, la actitud nacional, la "+stica de
traba(o, la "oral, el altruis"o no e.iste, 'ay po%u+si"a solidaridad, "uc'+si"a
inco"prensin y ego+s"o! 0a de"agogia y la o)erta sencilla se 'an con#ertido en el
recurso "s e.plotado y el "e(or pagado electoral"ente! ?rente a este panora"a,
`cul ser nuestro reto si %uere"os e)ecti#a"ente #i#ir en una sociedad de"ocrtica
en cuya base est el principio de igualdad )unda"ental de los seres 'u"anosa Pues,
bsica"ente la de"ocrati$acin de la #ida toda, no bastan las elecciones, no basta
consolidar reg+"enes de"ocrticos representati#os, *se re%uiere i"pulsar en todos los
ni#eles "s de"ocracia, en la co"unidad, en la e"presa, en el gobierno! 0as
co"unidades deben #ol#erse autogestionarias para sol#entar los proble"as de la salud,
de la seguridad, de la educacin y de la cultura! En la e"presa, el proceso producti#o
debe estar ci)rado en el traba(ador, su dignidad cuenta, no debe li"itarse a ser una
tuerca "s del engrana(e producti#o! Bay %ue 'acer la de"ocracia "s directa y
participati#a, 'ay %ue incoar la descentrali$acin a todo ni#el, pero no co"o un acto
burocrtico donde si antes "andaban die$, %ue a'ora "anden cuarenta, no, 'ay %ue
trasladar el poder a la gente*,4:-!
C2 D#&,-+'-i' * A0,)i-i,!is&,
Be"os pretendido re)or$ar con nuestro plantea"iento, la tesis de la necesaria
participacin popular en todas las es)eras del %ue'acer 'u"ano, co"o sustento de una
de"ocracia total! ;b#ia"ente se re%uiere, ade"s, de toda una trans)or"acin
estructural, a ni#el socio-econ"ico, y ta"bin 'acia ello se deben dirigir los
es)uer$os! Por a'ora pode"os al "enos teori$ar y tratar de #incularla con el desarrollo
del pensa"iento abolicionista, precisa"ente, por cuanto ste nos 'a puesto en
e#idencia lo in'u"ano del siste"a represi#o #igente, su contribucin al au"ento de la
#iolencia y generacin de "ayores con)lictos, y lo a(eno %ue es el su(eto a %uien se
aplica, de los procesos %ue tienen %ue #er con su de)inicin y puesta en prctica!
Es la necesidad de inter#encin directa en la solucin de con)lictos, )unda"ento
de la tesis abolicionista, lo %ue cree"os la con#ierte en el "ecanis"o "s de"ocrtico
de participacin, per"itiendo, por una parte, atacar y reducir los ni#eles de #iolencia
%ue el siste"a penal tradicional ,"uy antide"ocrtico por cierto- genera, y por otra,
desarrollando un ni#el 'u"ano y ci#ili$ado de encuentro entre %uienes 'ayan
pro#ocado alg/n tipo de con)licto o desa(uste en la nor"al con#i#encia! Es claro %ue
la i"ple"entacin de estas "edidas no puede ser arbitraria ni anto(adi$a y debe, por
supuesto, e.cluir la inter#encin de la autoridad representati#a del poder
guberna"ental, pero de lo %ue se trata, bsica"ente, es de crear conciencia de
participacin popular, de b/s%ueda de respeto por las tradiciones culturales y religiosas
de las co"unidades1 de per"itir a las personas resol#er entre iguales sus di)erencias,
pues ya 'e"os apreciado c"o la r+gida estructura de la ad"inistracin de (usticia
penal, desconoce total"ente las condiciones e intereses del su(eto so"etido a su
(urisdiccin y del o)endido con el suceso1 sus "ie"bros pertencen a clases sociales
"uy distintas y ni si%uiera 'ablan el "is"o lengua(e! &esde esta perspecti#a, el
de)ensor del i"putado se con#ierte prctica"ente, en "uc'os casos, en un traductor de
las palabras del (ue$ y del representante del 2inisterio P/blico, y se llega a desconocer
o "enospreciar el inters de la #+cti"a, %ue no sie"pre da"a #engan$a )rente a su
agresor, y %uien en "s de una oportunidad lo perdona y pide cle"encia por l! Se
trata entonces, de reconocer a las personas la capacidad para dirigir su destino, y de
conseguir un "ecanis"o %ue i"pida al ser 'u"ano la per)eccin de "edios %ue lo
degradan y lo 'acen degradar a los de"s, encerrndolos en esas (aulas %ue la tcnica
deno"ina *crceles*!
&e"ocratic"onos, asu"a"os el reto de #ol#ernos autogestionarios 'asta en el
control de los desa(ustes del co"porta"iento1 sin duda, solo bene)icios obtendre"os!
BIBLIOGRAFIA:
4! >AHATTA ,Alessandro-, Cri"inolog+a cr+tica y cr+tica del derec'o penal, Editorial Siglo OOI, 46C5!
7! >;HEA ;&3A ,Alberto-, 0a &i)+cil &e"ocracia en A"rica 0atina, San Fos, Costa Hica, Editorial
?or"a I"presos de Costa Hica, 4669!
8! B30S2AN ,0ouN- y >EHNAT &E CE0IS ,Fa%ueline-, Siste"a Penal y Seguridad Ciudadana: Bacia
una alternati#a, >arcelona, EspaEa, Editorial Ariel, 46C9!
9! 2AHTINET SANCBET ,2auricio-, 0a Abolicin del Siste"a Penal! Incon#enientes en 0atinoa"rica,
>ogot, Colo"bia, Editorial Te"is, 466<!
:! PEHET PINT;N ,Al#aro-, 0a perspecti#a abolicionista, >ogot, Colo"bia, 2onogra)+as Fur+dicas,
Editorial Te"is, NR 5: de 46C6!
5! SA0;2 ECBEDEH?IA ,Alberto-, &e"ocracia Total, Peridico 0a Nacin, San Fos, Costa Hica,
Fue#es 7< de octubre de 4669!
=! SANCBET H;2EH; ,Cecilia- y B;3E& DE@A ,2arlo Alberto-, 0a Abolicin del Siste"a Penal,
Perspecti#a de solucin a la #iolencia institucionali$ada, San Fos, Costa Hica, Editec Editores, 4667!
C! T;HHES HIDAS ,Edelberto-, Centroa"rica, 0a &e"ocracia Posible, San Fos, Costa Hica, Editorial
3ni#ersitaria Centroa"ericana, 46C=!
6! TA??AH;NI ,Eugenio Ha/l-, En busca de las penas perdidas, >uenos Aires, Argentina, Editorial
Ediar, 46C6!
NOTAS:
M &irectora del centro Electrnico y &ocu"entacin! Pro)esora de la 3ni#ersidad de Costa Hica!
MM 2agistrado de la corte Supre"a de Fusticia! Pro)esor de la 3ni#ersidad de costa Hica!
4! Nos re)eri"os a los In)or"es del &r! Eugenio Ha/l Ta))aroni, sobre la in#estigacin deno"inada
Siste"as Penales y &erec'os Bu"anos en A"rica 0atina, publicacin del Instituto Intera"ericano de &erec'os
Bu"anos!
7! TA??AH;NI ,Eugenio Ha/l-, En busca de las penas perdidas! op! cit!, p! 7=!
8! B30S2AN ,0ouN- citado por PEHET PINT;N ,Al#aro-! En: 0a perspecti#a abolicionista, >ogot!
Colo"bia, Editorial Te"is, 46C6, p! 4<!
9! 2AHTINET ,2auricio-, 0a Abolicin del Siste"a Penal, Incon#enientes en A"rica 0atina! >ogot!
Colo"bia, Editorial Te"is, 466<!
:! Al respecto se 'an seguido los linea"ientos generales establecidos por el Pro)esor Pre$ Pin$n en su
obra *0a perspecti#a Abolicionista*! op! cit!, pp! 79 y 7:!
5! C)r! al respecto! obra de TA??AH;NI ,Ha/l Eugenio-! 2anual de &erec'o Penal! Parte @eneral! 5R
Edicin! Ediar! >uenos Aires, 46CC, pp! 8< a 87!
=! Para el desarrollo de este punto nos 'e"os )unda"entado en 2AHTINET SANCBET, ,2auricio- 0a
Abolicin dd Siste"a Penal! Incon#enientes en 0atinoa"rica! Editorial Te"is! >ogot, Colo"bia! 466<, pp! =4
y ss!
C! 2AHTINET SANCBET ,2auricio-, 0a Abolicin del Siste"a Penal! Incon#enientes en 0atinoa"rica!
op! cit!, p! =8!
6! 2AHTINET SANCBET ,2auricio-! 0a Abolicin del Siste"a Penal! Incon#enientes en 0atinoa"rica,
op! cit!, pp! =9 a C7!
4<! Para "ayor in)or"acin sobre este te"a consultar 2AHTINET SANCBET ,2auricio-, 0a Abolicin
del Siste"a Penal! Incon#enientes en 0atinoa"rica! op! cit!, pp! C= y ss!
44! Der 2AHTNET SANCBET! op! cit!, p! 44<!
47! Ibid! p! 44<!
48! H;&HI@3ET I>AUET ,Fos Enri%ue-! Citado por >;HEA ;&3A ,Alberto-, 0a &i)+cil &e"ocracia
en A"rica 0atina, San Fos, Editorial ?or"a I"presos de Costa Hica, 4669, p! 79!
49! T;HHES HIDAS ,Edelberto-, Centroa"rica, 0a &e"ocracia Posible, San Fos, Editorial 3ni#ersitaria
Centroa"ericana, 46C=, p! 47!
4:! SA0;2 ECBEDEHHIA ,Alberto-! &e"ocracia Total, Peridico 0a Nacin! Fue#es 7< de octubre de
4669, p! 4: A!
EL ABOLICIONISMO Y EL ROL DE LAS COMUNIDADES
INDIGENAS
FUENTE: http://www.cienciaspenales.org/REVISTA!""7/sanch"7.ht'
Cecilia S2nche3 Ro'ero
5ario Al%erto 6o*e0 Vega
Al-re0o Chirino S2nche3
F*ncionarios 8*0iciales
,ro-esores 0e la Uni&ersi0a0 0e Costa Rica

C;NTENI&;
I! Introduccin!
II! 0a aplicacin de la ley penal a los grupos ind+genas costarricenses:
A! @eneralidades
>! Poblacin ind+gena costarricense
C! 0as reser#as ind+genas
&! 0a desatencin de la situacin penal del ind+gena en la ley costarricense
E! El Cdigo Penal #igente ,Trata"iento del error de co"prensin *cultural"ente*
condicionado!
III! Furisprudencia %ue re)le(a los e)ectosde la aplicacin indiscri"inada de la ley
penal a los ind+genas
ID! Diabilidad de los principios abolicionistas:
A! ?unda"ento del abolicionis"o
>! El rol de las co"unidades ind+genas
C! 0as co"unidades ind+genas y los grupos religiosos en la perspecti#a
abolicionista
D! &isposiciones constitucionales re)eridas a los pueblos ind+genas, etnias o
co"unidades
>ibliogra)+a
I2 INTRODUCCI3N
Es e#idente %ue el siste"a penal 'a de"ostrado en el curso del tie"po su
inoperancia y su total )racaso co"o instru"ento para la resolucin de los con)lictos
%ue se presentan en el seno de la sociedad!
0as leyes y las estructuras, )or"uladas terica"ente para proteger al ciudadano,
se #uel#en a "enudo en su contra, lo estru(an, y ter"inan e"pu(ndolo 'acia el
abis"o de la prisin y sus secuelas desgarrantes, creando y re)or$ando las
desigualdades sociales! 0a casi i"posibilidad de %ue una pena leg+ti"a salga del
siste"a penal, considerando su "odo de operar, su abstraccin, su lgica )or"al, tan
a(ena a los proble"as de la #ida cotidiana, son ele"entos %ue )ortalecen la idea de
buscar, )uera de l, soluciones #iables, acordes con la realidad!
&entro de esta perspecti#a se 'an esbo$ado ya algunas corrientes de
pensa"iento %ue se 'an replanteado esta situacin del siste"a penal y 'an seEalado
tareas %ue deben ser e"prendidas para dis"inuir su gran dosis de dolor, su agresi#idad
y #iolencia, e igual"ente buscar "edidas alternati#as para contraer el catlogo
puniti#o, e.tender al ".i"o las garant+as y derec'os del procesado, para )inal"ente
plantear su desaparicin y la consiguiente respuesta a la solucin de los con)lictos,
desde la ptica de "edidas de orden ci#il, de dilogo, en)renta"iento cara a cara,
solidaridad, etc! Aun%ue terica"ente se presentan co"o plantea"ientos separados, es
decir, %ue %uienes abogan por supri"ir el siste"a penal no creen en el ca"bio, a partir
de "edidas alternati#as, nosotros s+ pensa"os %ue es )actible per)ilar paulatina"ente
algunas "odi)icaciones tendientes a darle un sentido "s 'u"ano, sin pretender su
legiti"acin, para llegar e#entual"ente a su total desaparicin!
Hescatando estas ideas y en un a)n por contribuir al enri%ueci"iento de la
discusin en torno a las propuestas del abolicionis"o, nos propone"os e.poner de
seguido las di)icultades de la aplicacin de la ley penal a co"unidades o grupos de
nuestra sociedad, %ue tienen su particular con)or"acin social y cultural, in)luenciada
en gran "edida por )actores de orden religioso y espiritual1 bsica"ente para
de"ostrar, por una parte la inoperancia de un siste"a %ue desconoce el
condiciona"iento cultural co"o ele"ento a considerar en su aplicacin,
con#irtindose as+ en una arbitraria i"posicin sin sentido, y por otra, intentare"os
una re)le.in %ue nos per"ita #islu"brar cul puede ser el papel de estos grupos desde
una perspecti#a abolicionista!
El n)asis de nuestro plantea"iento se 'a orientado 'acia las co"unidades
ind+genas, por ser la realidad "s cercana %ue tene"os y por%ue en alguna "edida, en
nuestro pa+s no 'an tenido gran desarrollo, en cuanto a e)ecto considerable, grupos
religiosos o espirituales a los %ue pueda asignarse un rol deter"inante1 aun%ue los
"encionados )actores s+ (uegan un papel i"portante entre los ind+genas, y por otra
parte, por%ue, en ra$n de circunstancias 'istricas y estructurales, los pueblos
ind+genas de toda A"rica 'an sido tradicional"ente #+cti"as de los "ayores abusos
de sus derec'os 'u"anos, desde el genocidio 'asta la e.clusin pol+tica y la
discri"inacin social y econ"ica! Sin ol#idar ta"poco %ue las pol+ticas indigenistas
guberna"entales 'an declarado tradicional"ente tener dos ob(eti#os: pro"o#er el
desarrollo econ"ico y social de los pueblos ind+genas, y acelerar su *integracin* a la
sociedad nacional ,es decir la sociedad do"inante, de)inida en sus par"etros
culturales por las clases gobernantes de cada pa+s-1 y la an'elada *integracin* 'a
signi)icado, por lo general, la destruccin de sus culturas e identidades, a tra#s de
pol+ticas asi"ilacionistas consideradas co"o etnocidas!
&ebe reconocerse %ue, producto de las presiones y "o#ili$acin de los pueblos
ind+genas, #arios estados 'an adoptado nue#os te.tos constitucionales o legislati#os en
los %ue, por pri"era #e$ se 'ace re)erencia a los pueblos ind+genas co"o tales,4-,
reconociendo algunos derec'os colecti#os co"o el lengua(e, la cultura, el derec'o
consuetudinario o la costu"bre (ur+dica, situacin %ue no es la nuestra, y %ue cree"os
ade"s debe ir re)or$ada por condiciones econ"icas, sociales y culturales %ue
per"itan el e)ecti#o dis)rute de esos derec'os, por lo "enos en la etapa en %ue toda#+a
se considere %ue el siste"a puede (ugar alg/n papel en el control social!
Lui$ nos 'a "oti#ado ta"bin la idea de considerar co"o #lido el principio
de %ue el acceso a nuestros propios deseos y angustias, y sobre todo, el conoci"iento
de nuestra realidad, in)luye decidida"ente sobre la "anera %ue tene"os de
co"prender el "undo, y #ice#ersa, co"o seEala 0ouN Buls"an, utili$a"os lo %ue
aprende"os del e.terior co"o cla#e para la aplicacin de la e.periencia interior, pues
tener ideas )alsas sobre la realidad de las estructuras %ue "ane(a"os nos lle#a sie"pre
al )racaso, cuando se %uiere in)luir sobre la realidad sin conocerla tal cual es, las cosas
se #uel#en contra nosotros!
?inal"ente, cree"os ta"bin i"portante re)le.ionar en relacin con algunas
contro#ersias %ue se pueden pro#ocar en el "ane(o de los con)lictos por parte de las
co"unidades, cuando stas participan de #alores o con#icciones dog"ticas, %ue
pueden en alguna "edida resultar desproporcionados, o de consecuencias )unestas,
co"o la situacin %ue se describe en un caso resuelto por nuestros tribunales, donde se
produce la "uerte de un "enor al no 'aber sido so"etido al trata"iento "dico
necesario, alegndose pro'ibiciones de carcter religioso! Dale la pena seEalar algunas
de las consideraciones del tribunal sentenciador en este caso, donde ponen en
e#idencia, c"o la sub(eti#idad, ta"bin de sus con#icciones religiosas, lle#a a sus
"ie"bros a e"itir un )allo condenatorio, partiendo de #aloraciones "orales %ue se
pretenden 'acer #aler co"o pautas uni#ersales de conducta! Se consider %ue no
per"itir a un in)ante %ue reciba trata"iento "dico cuando lo re%uiere con urgencia,
atenta no solo contra la *"oral uni#ersal*, sino contra las *buenas costu"bres*! Se
rec'a$ el alegato de la de)ensa en cuanto a la libertad de culto y el respeto a las
creencias religiosas de los padres del "enor, %uienes alegaron, con )unda"ento en sus
con#icciones, %ue &ios era el /nico "dico capa$ de sanar a su 'i(o! SeEal ade"s el
Tribunal, %ue les i"pon+a seis aEos de prisin, por tratarse de personas "uy 'u"ildes,
)cil"ente sugestionables, %uienes, posible"ente pasado este asunto, *reto"arn el
ca"ino de respeto a las leyes terrenales, las %ue por supuesto &ios 'a creado y apoya
con)or"e lo dicen las Sagradas Escrituras!!! Si &ios es sabio co"o lo es, seguros
esta"os %ue los alu"brar para sacarlos del error en %ue se encuentran usando su
no"bre co"o prete.to*!,7-
Es e#idente %ue lo descrito nos coloca )rente a un proble"a %ue a"erita una
pro)unda re)le.in, pues prctica"ente se sopesaron dos #aloraciones religiosas para
resol#er el con)licto originado, con la la"entable consecuencia de la "uerte de un
"enor, aspecto %ue por supuesto "erece una seria atencin, pues es ob#io %ue no
puede desconocerse %ue la aplicacin de ciertas pautas o el "anteni"iento in)le.ible
de ciertos principios, puede conducir a un grupo o co"unidad 'acia la produccin de
daEos irre"ediables1 pero igual"ente puede conducir a un tribunal de (usticia, en
algunos casos, a co"eter #erdaderas in(usticias!
II2 LA APLICACI3N DE LA LEY PENAL A LOS GRUPOS INDGENAS
COSTARRICENSES
A2 G#!#+')i"'"#s
3na seria y rigurosa in#estigacin cient+)ica reali$ada por dos (#enes
pro)esionales de nuestro "edio,8-, nos per"iti el acceso a in)or"acin, su"a"ente
/til para nuestros propsitos, en tanto no se li"ita a un estudio terico sobre la
di)icultad de la aplicacin de la ley penal a los ind+genas, sino %ue contiene una #aliosa
in#estigacin de ca"po %ue le da gran solide$ a sus posiciones! Ellos cuestionan la
adaptacin del principio de territorialidad consagrado en nuestro Cdigo Penal, al
per"itir la aplicacin indiscri"inada de sus disposiciones puniti#as a grupos tnicos
%ue "ane(an su conducta, en "uc'os casos, por cnones opuestos a los re%ueridos y
tutelados por algunos de los tipos penales descritos, con el consiguiente i"pacto y
desa(uste social, en la "edida en %ue el su(eto sancionado 'a actuado "oti#ado por un
"odelo o patrn conductual introyectado y asi"ilado co"o correcto en su uni#erso
socio-cultural, tal y co"o se #er en la transcripcin de algunas sentencias
condenatorias, re)eridas sobre todo a 'ec'os de connotacin se.ual! 0a co"probacin
de esta realidad, a partir de situaciones concretas, nos per"itir una pri"era re)le.in:
"erecen estas personas un trata"iento penal particulari$ado, sea la aplicacin de un
rgi"en especial %ue conte"ple estos )actores condicionantesa, o, )inal"ente, es tan
di)+cil o i"posible concebir la solucin dentro del siste"a y ser "e(or pensar en su
total rec'a$o y buscar la salida en la i"ple"entacin de controles i"puestos por el
propio grupo, de con)or"idad con sus #alores, creencias y tradicionesa!
0a construccin nor"ati#a generali$ada, sin re)erencia a costu"bres,
"oti#aciones y #alores de los su(etos %ue pueden ser a)ectados por ella, en aras del
lla"ado principio de igualdad, 'a conducido por el contrario, a una gran desigualdad y
a una absurda )iccin, tal y co"o se de"ostrar con el anlisis de nuestra nor"ati#a
penal!
B2 P,0)'-i! i!"AC#!' -,s%'++i-#!s#:
0a poblacin ind+gena de Costa Hica representa apro.i"ada"ente un 4 P de la
poblacin nacional y se identi)ican en C grupos, locali$ados en reser#as, de acuerdo a
una de)inicin cultural y a su lengua(e! Estos grupos son los >ribris, @uay"+es,
>orucas o >runcas, Trrabas, Buetares, @uatusos, C'orotegas, y Cabcares, y se
encuentran de)inidos de con)or"idad con 8 aspectos:
a- los de autntica identidad cultural, %ue conser#an su "odo de #ida, su
lengua y su organi$acin tradicional, su 'abitat no 'a sido alterado1
b- los %ue a/n conser#an su lengua, sus costu"bres y "ani)estaciones
culturales, con cierta alteracin de su 'abitat y ya in)luenciados por la cultura no
ind+gena1
c- los %ue 'an su)rido "s )uerte la presin de la coloni$acin, pr.i"os a
los centros urbanos, donde los tra$ados y las carreteras di#idieron sus asenta"ientos,
se 'an a)ectado por el estableci"iento de pueblos no ind+genas y sus costu"bres se
'an desarraigado, 'an perdido su lengua y 'an e"igrado a la ciudad!
b!l- 4os Borucas o Bmncas, Se locali$an en la reser#a ind+gena de >oruca la cual est
)or"ada por #arias co"unidades, todas en el cantn de >uenos Aires de la Pro#incia
de Puntarenas! Conser#an "uy pocos rasgos de su etnia1 tienen una econo"+a
ca"pesina con una agricultura de granos bsicos y cr+a de cerdos y ganado! Su
e.presin artesanal es de tipo te.til, sie"bran el algodn, preparan colorantes
#egetales y elaboran art+culos de buena calidad y "uy lla"ati#os!
b!7- 4os <!rraas, Se locali$an en la reser#a >oruca Trraba, en el Cantn de >uenos
Aires! Ban sido "uy a)ectados por la coloni$acin agr+cola, por lo %ue 'an asi"ilado y
absorbido el "odo de #ida rural no autctono! Culti#an "a+$, )ri(oles y ta"bin
pltano y c+tricos!
b!8- 4os )uetares, Su reser#a est locali$ada en Luitirris+, en la Carretera entre el
Cantn de 2ora y el Cantn de Puriscal! Conser#an poco de su cultura y rasgos
)+sicos, aun%ue "antienen algunas tradiciones co"o la )iesta del "a+$ y el uso de
plantas "edicinales! Culti#an casi /nica"ente el "a+$, debido a la pobre$a de sus
tierras! Su principal acti#idad es la artesan+a de pal"a, $acate y )ibras #egetales!
b!9- 4os Guatusos o Malecus, Se encuentran locali$ados en las llanuras del Norte del
pa+s, en el Cantn de @uatuso, Pro#incia de Ala(uela! Conser#an sus rasgos )+sicos y
sus e.presiones culturales! Bablan la lengua "alecu y el espaEol! Su principal
acti#idad agr+cola es el culti#o de cacao, pe(ibaye y pal"ito, y se dedican ade"s a la
pesca de r+o!
b!:- 4os Chorotegas, Se reducen a un pe%ueEo asenta"iento en la reser#a ind+gena de
2ata"b/, en el Cantn de Bo(anc'a en la Pro#incia de @uanacaste! Ban tenido gran
in)luencia del "edio rural ca"pesino y no 'ablan su lengua! Se dedican a la
agricultura, culti#o de granos bsicos, 'ortali$as y )rutos, ta"bin 'an desarrollado la
apicultura!
b!5- 4os Briris, Constituyen uno de los grupos ind+genas "s nu"erosos e
i"portantes del pa+s! Se locali$an en las reser#as ind+genas de Salitre y Cabagra en el
Cantn de >uenos Aires, Pac+)ico Sur de la Pro#incia de Puntarenas y el norte de la
reser#a ind+gena de Tala"anca, en el cantn del "is"o no"bre, Atlntico sur en la
Pro#incia de 0i"n! Conser#an su lengua(e, el bribri, en su )or"a oral y escrita, ra$n
por la %ue los progra"as o)iciales de educacin en esa $ona son bilingSes! 0a
acti#idad econ"ica "s i"portante es la agricultura, principal"ente el cacao y el
pltano, ta"bin culti#an "a+$, )ri(oles y tubrculos, y la co"ple"entan con la cr+a de
cerdos, a#es y pesca! Su e.presin artesanal es la cester+a y la elaboracin de
instru"entos "usicales, para lo cual utili$an ele"entos naturales cuidadosa"ente
preparados!
b!=- 4os Ca!cares, Se encuentran locali$ados en C'irrip, en el Dalle de Pacuare,
Tay"i y Telire en el Dalle de la Estrella, en la Heser#a de Tala"anca, en la Pro#incia
de 0i"n y la Heser#a de 3(arrs en el Cantn de >uenos Aires! Conser#an "uc'as de
sus costu"bres y tradiciones, 'ablan la lengua cabcar y el espaEol! Culti#an
bsica"ente ca), cacao y pltano, co"ple"entando esta acti#idad con la pesca y la
ca$a!
b!C- 4os Gu ym$es, 3s un grupo ind+gena nu"eroso originario de un "o#i"iento
"igratorio producido 'ace "s de :< aEos en la )rontera con Pana"! Se locali$an en
la co"unidad @uay"+ de Abro(os, en el Cantn de Corredores, Conteburica en el
Cantn de @ol)ito y la de Coto >rus, en el Cantn del "is"o no"bre, todas en la
Pro#incia de Puntarenas! Conser#an sus caracter+sticas y rasgos )+sicos, costu"bres,
tra(es y tradiciones, en especial las "u(eres! Su lengua es el guay"+e, pero algunos de
sus (e)es 'ablan ta"bin espaEol, por lo %ue 'an iniciado un progra"a de
al)abeti$acin bilingSe no escolari$ado! Culti#an cacao, )ri(oles, "a+$, pal"ito y
pltano, co"binando la acti#idad agr+cola con la cr+a de cerdos y a#es as+ co"o con la
ca$a y la pesca! En artesan+a se destaca la con)eccin de art+culos de )ibra y 'o(as
naturales1 con corte$as de algunos rboles con)eccionan lla"ati#os petates, c'caras y
los caracter+sticos so"breros!
C2 L's +#s#+1's i!"AC#!'s
0a e.pansin de la coloni$acin agr+cola en nuestro pa+s, alcan$ 'ace unos :<
aEos la $onas donde #i#+an los indios y all+ co"ien$an a surgir los proble"as de la
tenencia de la tierra del ind+gena! Poco a poco )ueron despo(ados de sus tierras, o las
)ueron abandonando, replegndose cada #e$ "s 'acia el interior del pa+s! El
acapara"iento de tierras se )acilit por la ausencia de respaldo legal, la )uer$a de
penetracin de los no ind+genas y su debilidad interna %ue no les per"iti de)enderse
contra esta in#asin!
0as tierras ocupadas por ellos, desde el naci"iento y asenta"iento de su
cultura, estaban consideradas co"o bald+as y por la i"portancia de la tierra para su
desarrollo 'u"ano, se 'i$o in"inente la necesidad de crear reser#as de propiedad
co"unitaria para asegurarles territorio per"anente y de)initi#o!
0os pri"eros intentos no )ueron satis)actorios y las reser#as iniciales resultaron
ser solo teor+a y buenas intenciones, pero sin respaldo alguno! Posterior"ente,
co"ien$a a notarse cierta accin guberna"ental 'acia estas co"unidades, con el deseo
"s %ue todo de coloni$ar las tierras a donde 'ab+an sido relegados! Se crean las
reser#as co"o territorios asignados en propiedad a una co"unidad ind+gena,
de"arcadas en "apas inscritos en el Hegistro P/blico de la Propiedad, a no"bre de la
respecti#a co"unidad! &entro de stas cada )a"ilia tiene )inca propia y solo la puede
#ender entre ind+genas, para e#itar la prdida o especulacin de las tierras! Sin
e"bargo, la dotacin de tierras les acarre ta"bin un "ayor so"eti"iento al orden
(ur+dico #igente y especial"ente una aplicacin )or$ada del aparato represi#o, al darse
un "ayor contacto con *las )uer$as del orden* y otros sectores interesados en i"poner
las nor"as del control social!
D2 L' "#s'%#!-i! "# )' si%$'-i! (#!') "#) i!"AC#!' #! )' )#* -,s%'++i-#!s#
0a )recuente inspiracin y a "enudo copia de nuestras leyes, de la legislacin
e.tran(era, 'a presentado sie"pre no pocas di)icultades, dado el des)ase e#idente en
"uc'os casos y sobre todo, por el desconoci"iento y )alta de correlacin con la
realidad 'acia la cual se dirige! *E.plicar por %u ocurre la i"portacin de la ley,
cules 'an sido sus e)ectos, se con#ierte as+ en una cuestin esencial para la
co"prensin cient+)ica del derec'o dentro de nuestro proceso social! Es una "anera de
preguntarse por %u nuestro derec'o no es propio y cules 'an sido las consecuencias
de ello! 0a respuesta -co"o es ob#io- interesa a un p/blico "uc'o "s a"plio %ue el
de los pro)esionales en derec'o*!,9- Sin e"bargo, co"o el punto escapa a nuestro
ob(eto, nos li"ita"os a resaltar el por %u resulta ob#io, la desatencin de la situacin
penal del ind+gena %ue por supuesto conlle#a a una i"posicin, discri"inadora y
arbitraria de particulares y drsticos patrones de co"porta"iento a grupos tnicos,
cultural"ente di#ersos, poseedores de pautas conductuales y a.iolgicas "uy di#ersas
de las sustentadas por el legislador y por el derec'o %ue i"portaba!
El pri"ero de nuestros Cdigos data de 4C94 y )ue de carcter general,
con)or"ado por tres grandes partes, destinadas al derec'o ci#il, al penal, y la /lti"a al
procesal! 0as disposiciones penales )ueron to"ados del Cdigo Penal EspaEol de
4C77! *!!!El Cdigo @eneral de 4C94 en su parte penal, se to" del Cdigo Penal
EspaEol e"itido en 4C77!!!* y el redactor, apenas le introdu(o las #ariantes
indispensables para adaptarlo a nuestro "edio* *!!!#ariantes ,reitera"os- %ue !!! son
apenas las indispensables para adaptarlo a nuestro "edio, y ,%ue- no son
)unda"entales, sino de apreciacin*!,:-
Entre otros principios se recepta el %ue estatuye %ue la ignorancia de la ley no
e.i"e de responsabilidad, ad"itiendo as+ la supuesta igualdad de todos los
costarricenses, desconociendo la "arcada di)erencia antropolgica as+ co"o la
di#ersidad tnico cultural del pa+s!
Al seEalar las circunstancias %ue agra#an o dis"inuyen las culpas o los delitos
,seg/n la ter"inolog+a e"pleada-, no encontra"os disposicin alguna %ue 'aga
re)erencia al ind+gena, ya )uere to"ando en cuenta sus particulares costu"bres en
relacin con deter"inados co"porta"ientos pro'ibidos, o bien, estatuyendo una
particular proteccin, en sede de ini"putabilidad o de inculpabilidad1 desconociendo
as+ no solo la realidad de las particulares di)erencias tnico-culturales, sino la realidad
de su e.istencia co"o totalidad! Esta situacin *es susceptible de e.plicarse en
tr"inos de estar los detentadores y bene)iciarios del poder pol+tico, descendientes
directos de los pri"eros coloni$adores y con%uistadores, sol+citos en la consolidacin
de una nacin1 el )ortaleci"iento de un Estado, ya de)inido por una creciente
integracin econ"ica, y en la consolidacin de un "ercado e.tran(ero estable para el
ca), y no en la realidad del ind+gena1 a la %ue responde con una pol+tica de suyo
negadora, asi"ilacionista e integracionista*!,5-
El &ecreto OOI del 7: de (ulio de 4C5= 'a sido la /nica nor"ati#a %ue, a tra#s
de la 'istoria de nuestro pa+s se ocup de regular la situacin del ind+gena ante el
derec'o penal, aun%ue solo lo )uera de una de las co"unidades, la de los indios
tala"an%ueEos, asediados por las constantes in#asiones de piratas ingleses y de los
$a"bos-"os%uito %uienes los capturaban para #enderlos co"o escla#os en Fa"aica!
2ediante este decreto se robusteci el "andato del caci%ue ind+gena, a %uien se
con)iere propio y absoluto "andato resoluti#o y se les per"ite la ad"inistracin de
(usticia con)or"e a sus costu"bres, respecto de los considerados delitos "enores en
a%uella poca, con su"isin a las disposiciones del gobierno1 por supuesto %ue este
/lti"o ele"ento i"plica un contrasentido, negador del reconoci"iento a las nor"as de
su cultura propia, aparte %ue )ue prctica"ente una legislacin transitoria, pues reg+a
'asta tanto el adelanto de a%uellos pueblos tala"an%ueEos no per"ita e%uiparar su
ad"inistracin a la de los de"s pueblos de la Hep/blica! Su e)icacia )ue e)+"era y
por situaciones de 'ec'o, "oti#adas por intrigas de algunos (e)es, se "antu#o %ui$
durante dos aEos, aun%ue nunca )ue e.presa"ente derogada!
El Cdigo Penal de 4CC< se copi casi de "anera total del c'ileno, pro"ulgado
en 4C=:, %ue a su #e$ se 'ab+a copiado y adaptado del espaEol de 4C=<! Se consagr
igual"ente su aplicacin indiscri"inada, la cual no solo per(udic a los ind+genas sino
a a"plias "ayor+as de la poblacin costarricense, poseedoras de rasgos culturales
distintos de los del codi)icador y a(enos co"pleta"ente al conoci"iento y
co"prensin del derec'o y de las leyes %ue reg+an la conducta de a%ul! Pode"os
entonces asegurar %ue este segundo cdigo represi#o desatendi igual"ente la
situacin penal del ind+gena en todo sentido, )a#orecindolo por una parte en tanto no
lo redu(o al "edio (ur+dico nacional ni intent "orali$arlo en sus costu"bres, pero
per(udicndolo por otra, en cuanto no cre disposicin alguna %ue lo protegiera de la
aplicacin "ecnica e indiscri"inada de la ley penal!
El Cdigo Penal de 464C y sus re)or"as en 4679 signi)icaron la consagracin
legislati#a en nuestro pa+s de las doctrinas penales de a#an$ada en a%uella poca,
de)endidas por el positi#is"o y otra serie de inno#aciones de gran en#ergadura, pero
%ue no alcan$aron a considerar las di)erencias tnico-culturales del pa+s!
El nue#o Cdigo Penal de 4694 )ue inspirado en una serie de cdigos
considerados "odernos y se dio ta"bin una i"portacin del derec'o, solo %ue "s
re)le.i#a y adecuada a las circunstancias, no obstante %ue ta"bin desatendi la
realidad del ind+gena en cuanto a la aplicacin de la ley penal, a pesar de %ue para esa
poca se conoc+a el Cdigo Penal Peruano de 4679, el cual regulaba la situacin del
ind+gena ante la nor"ati#a penal!
Treinta aEos despus se produce una nue#a legislacin %ue, sin sustanciales
re)or"as, rige actual"ente nuestros destinos en "ateria represi#a! Este Cdigo Penal
de 46=4, )ue la recepcin en nuestro "edio (ur+dico del *Proyecto de Cdigo Penal
Tipo para la A"rica 0atina*, y de l nos ocupare"os con "s detalle en el aparte
siguiente, en cuanto a su desa(uste en la aplicacin indiscri"inada a las co"unidades
ind+genas y en "uc'os casos, a otros grupos %ue rigen su conducta por distintos
patrones culturales!
D2 E) C"iC, P#!') 1iC#!%#:
0a legislacin penal, actual"ente en #igencia en nuestro pa+s, )ue diseEada de
"anera poco sensible al proble"a de las culturas ind+genas! 0a tendencia del Cdigo
Penal Tipo, %ue pretend+a incorporar soluciones dog"ticas desde la ptica de la ley,
de( poco espacio para pensar la aplicacin %ue, e#entual"ente, 'abr+a %ue 'acer de
esa ley a estas culturas "ilenarias, las cuales, por otra parte, 'ab+an "antenido su
idio"a, su (erar%u+a de #alores y sus )or"as de solucin de con)lictos a tra#s del
tie"po1 "uy a pesar del proceso de transculturacin a la %ue )ueron, son y siguen
so"etidos por la poblacin criolla y ladina %ue e(erce presin econ"ica sobre las
$onas geogr)icas en las %ue #i#en!
2uc'o se podr+a decir sobre los proble"as %ue o)rece una legislacin penal %ue
escoge reali$ar una serie de propuestas dog"ticas en su articulado, sin e"bargo,
ocupndonos del proble"a %ue concita nuestra atencin, debe"os indicar %ue, a pesar
de ello, se abrieron una serie de puertas para una aplicacin de la 0ey Penal "s
acorde con estas culturas ind+genas, puertas %ue 'an per"anecido cerradas por una
#isin %ue pretende desconocer estas posibilidades reales %ue o)rece la ley! &esde este
punto de #ista, la legislacin costarricense result "s respetuosa de las co"unidades
ind+genas %ue ciertas )or"ulaciones latinoa"ericanas del proble"a %ue ubicaban a los
ind+genas co"o *ini"putables* de pleno derec'o, desec'ando cual%uier posibilidad de
aplicarles la legislacin penal, 'aciendo gala de un en)o%ue neoNantiano y 'egeliano
de su destino 'istrico co"o e.propiados de cual%uier )uturo y de cual%uier naturale$a
'u"ana!
&e la Parte @eneral del Cdigo interesa en sobre"anera a%uella re)erida a la
culpabilidad, donde, entre otros, se consigna una a"plia posibilidad para la aplicacin
del error de co"prensin cultural"ente condicionado!
El error de co"prensin puede ser *cultural"ente condicionado* cuando el
su(eto %ue act/a pertenece a una cultura di)erente a la del grupo %ue genera la nor"a,
'a introyectado #alores y pautas di)erentes a las de a%uel grupo, y a pesar de %ue le es
e.igible conocerlos no pode"os e.igirle %ue las interiorice, %ue las 'aga suyas! Su
ra$n de ser constitucional responde a la aceptacin del principio de culpabilidad
co"o parte de los contenidos deri#ados del art+culo 86 de la Carta 2agna! 0a reciente
(urisprudencia constitucional recuerda la necesidad de este principio para (usti)icar y
legiti"ar el e(ercicio del ius puniendi por parte del Estado!
Por supuesto, %ue este proble"a del error es, en pri"er lugar un proble"a de
prueba, y ta"bin de #aloracin (udicial de una serie de )actores co"o lo son la
educacin )or"al del su(eto, el tipo de legislacin %ue 'a de ser conocida ,en cuanto a
la oscuridad de su descripcin-, el grupo cultural al %ue pertenece, el grado de
conoci"iento ,antropolgico y sociolgico- acu"ulado en relacin a las pautas de
conducta y a los #alores de ese grupo, etc!, todos estos aspectos #uel#en a subrayar la
necesidad de establecer el *concepto* de culpabilidad co"o un concepto alta"ente
graduable, re)erido a las condiciones personales del su(eto %ue reali$ el in(usto!
No pode"os tener el *ele"ento* cultura co"o la /nica posibilidad %ue genera
un error de co"prensin, pri"ero por%ue puede generar otros tipos de error de
pro'ibicin in#encible %ue no son el de co"prensin, co"o ta"bin puede producir
errores sobre la causalidad %ue dese"bocar+an en un error de tipo!
Es posible sostener %ue de acuerdo a la redaccin del actual art+culo 8: del
Cdigo Penal, el error sobre la punibilidad del delito s+ es posible aceptarlo en el
siste"a costarricense! En e)ecto, al re)erirse la redaccin de este art+culo al error
in#encible sobre si el 'ec'o est su(eto a pena, podr+a"os aceptar %ue el legislador
%uiso re)erirse a los siguientes proble"as:
a- 0a )alsa creencia o suposicin %ue el delito no es punible por%ue se cree
%ue concurre una e.clusin de la condicin ob(eti#a de punibilidad ,=- %ue la ley no
reconoce!
b- 0a )alsa creencia o suposicin %ue el delito no es punible por%ue se cree
%ue concurren los ele"entos ob(eti#os de una causa legal de e.clusin de la pena %ue
en realidad no concurren en el caso!
Sobre este te"a, Ta))aroni, co"entando el Cdigo Penal Argentino sostiene %ue
este tipo de error es inaceptable ya %ue la )r"ula del error de pro'ibicin escogida
por el legislador argentino al re)erirse *al carcter cri"inal de la conducta* no est
incluyendo los su puestos antes "encionados!,C- Pero el Cdigo Penal costarricense
dice si"ple"ente %ue el )also conoci"iento o ignorancia debe recaer sobre si el 'ec'o
est su(eto a pena! 0a palabra pena a%u+, a di)erencia de la palabra *cri"inal* en el
te.to argentino, dar+a la posibilidad de anali$ar errores de pro'ibicin de esta especie
ya %ue el su(eto tanto puede desconocer %ue el *'ec'o est su(eto a pena*, co"o
ta"bin %ue la *pena* no debe aplicarse tanto por un error indirecto de pro'ibicin,
co"o ta"bin por%ue e.isten causas de e.clusin de la pena %ue en realidad no
concurren o %ue la 0ey Penal conte"pla!
As+ e.puesto el proble"a del error de co"prensin nota"os %ue tiene una
enor"e posibilidad de aplicarse a los proble"as de las co"unidades ind+genas, donde,
precisa"ente por ese proble"a de transculturacin, principal"ente religiosa, son
ob(eto de denuncia -por e(e"plo- "uc'as de las costu"bres se.uales de estas
co"unidades %ue ya se encuentran cri"inali$adas en el Cdigo co"o delitos se.uales
y %ue lle#an -ine.orable"ente- a la condena de estos su(etos, acarreando el e)ecto de
la pena consecuencias irre"ediables para otros "ie"bros del grupo ind+gena!
Sin e"bargo, esta solucin, aplicando el art+culo 8: del Cdigo Penal, es solo
una )or"a reparar algunas de las posibles intro"isiones de la Ad"inistracin de
Fusticia Penal en las co"unidades ind+genas costarricenses, a/n 'ar+a )alta encontrar
un "ecanis"o para dar sentido a la reciente aprobacin al Con#enio sobre Pueblos
Ind+genas y Tribales en pa+ses independientes, "uy especial"ente a lo dispuesto en
ese docu"ento sobre el reconoci"iento legal de las soluciones a los con)lictos
pre#istos por el derec'o ind+gena!
III2 JURISPRUDENCIA 9UE REFLEJA LOS EFECTOS DE LA
APLICACI3N INDISCRIMINADA DE LA LEY PENAL A LOS INDGENAS2
En esta seccin nos 'a parecido interesante transcribir una s+ntesis de algunos
casos )allados por el Tribunal Superior Penal de la Pro#incia de 0i"n, lugar en el %ue
reside una considerable parte de la poblacin ind+gena costarricense, en los %ue se
"ani)iestan clara"ente los desa(ustes de la aplicacin irrestricta de la legisladn
represi#a, considerando sobre todo el i"pacto social %ue ella representa, en la "edida
en %ue, general"ente, el responsable econ"ico del 'ogar es el su(eto sancionado!
Cabe destacar co"o nor"a general en las sentencias %ue se transcriben, %ue en
el encabe$a"iento no se "enciona co"o calidades del i"putado el ser un ca"pesino
ind+gena, lo %ue por supuesto no se #alora ta"poco en ninguna parte del )allo, co"o
ele"ento %ue aporte alguna #ariacin al ra$ona"iento!
'2 S#!%#!-i' NQ I1 "# 1J /,+'s "#) 1Q "# .$!i, "# 1JHH2 C'$s' s#C$i"' -,!%+'
D2S2S25 (,+ #) "#)i%, "# 1i,)'-i! #! (#+.$i-i, "# Y2 T2 A2
Se acusa y se tu#o por de"ostrado %ue cuando la o)endida se dirig+a a su casa,
despus de 'aber salido de la Escuela de A"ubri, y yendo aco"paEada por otros
"enores, el i"putado &!S!S!, les sali en el ca"ino y en presencia de ellos, to" a la
"enor y la lle# al "onte, en donde tu#o acceso carnal con ella, teniendo en ese
"o"ento la o)endida trece aEos de edad!
El Tribunal consider %ue no se estaba en presencia del delito de #iolacin sino
del delito de estupro e i"puso al acusado la pena de dos aEos de prisin y deneg el
bene)icio de la condena de e(ecucin condicional!
El ra$ona"iento (ur+dico tiene por )unda"ento principal el siguiente: *El
Tribunal deter"ina %ue se est en presencia del delito de estupro y no de #iolacin,
co"o inicial"ente se acus, en #ista de %ue la "enor o)endida no presentaba signos de
#iolencia )+sica al ser reconocida por el "dico, dos se"anas despus de los 'ec'os,
surgiendo de esta )or"a la duda, de si en la poca del reconoci"iento "dico, los
signos de #iolencia o no 'ab+an desaparecido por el transcurso del tie"po, o por%ue no
)ueron producidos! Ante esta duda sobre este 'ec'o concreto, se debe interpretar a
)a#or del i"putado, sea, %ue no 'ubo #iolencia )+sica ni "oral en la consu"acin de la
relacin se.ual, lo %ue 'ace #ariar la cali)icacin al delito de estupro*!
Nos pregunta"os: si el Tribunal esti" %ue se estaba e presencia del delito de
estupro, por %u no orden el perita(e antropolgico culturala!
&esconoc+a acaso el Tribunal %ue en A"ubri la "u(er se inicia se.ual"ente a
los doce aEos, a tra#s de la unin de pare(a1 %ue en A"ubri la "u(er go$a del derec'o
de disponibilidad sobre su se.ualidad y %ue su aparato psicolgico est per)ecta"ente
preparado para *a"ancebarse*1 %ue en ese lugar es co"/n %ue pri"ero se tengan
relaciones se.uales y luego se con#i#a1 y, )inal"ente %ue, de acuerdo con sus #alores y
a la posicin %ue ocupa la "u(er, es poco usual %ue el 'o"bre acuda al )orce(eo para
abusar se.ual"ente de ellaa!
&e 'aber co"prendido esto los seEores (ueces no se 'abr+an sorprendido,
entonces, de la realidad de no desear arrepentirse el acusado del 'ec'o co"etido, no le
'abr+an denegado, por esta ra$n el bene)icio de la condena de e(ecucin condicional!
02 S#!%#!-i' NQ BH "# 1I:RR /,+'s "#) ,-/, "# &'+@, "# 1JIB2 C'$s' s#C$i"'
-,!%+' F2S2S2 (,+ #) "#)i%, "# #s%$(+, 'C+'1'", #! (#+.$i-i, "# E2A2H2
Se acusa y se tu#o por de"ostrado, %ue: ?!S!S! #i#+a, en A"ubri, en
concubinato con la "adre de la o)endida y %ue 'ab+a con ella procreado cuatro 'i(os!
Lue la "adre de la o)endida 'ab+a con#i#ido con anterioridad con otro co"paEero,
%uien 'ab+a )allecido y con %uien 'ab+a procreado tres 'i(os, entre ellos la o)endida!
Lue el acusado sostu#o relaciones se.uales con la 'i(astra "ayor desde %ue ella era
"enor de edad, procreando tres 'i(os! 0uego, 'i$o lo propio con la o)endida, desde %ue
ella ten+a 48 aEos, procreando un 'i(o a %uien legal"ente reconoci co"o suyo!
En consecuencia, el Tribunal, consider %ue el caso de "arras con)igur el
il+cito de estupro agra#ado y, por ende, conden al acusado a descontar cuatro aEos de
prisin!
El )unda"ento principal del ra$ona"iento esgri"ido por los seEores (ueces est
co"pro"etido por los siguientes aspectos: Por 'aber el Tribunal tenido por
de"ostrado %ue: a- la o)endida ten+a trece aEos cuando sucedieron los 'ec'os y no
'aber 'abido en ellos #iolencia, por lo %ue se est ante el il+cito de estupro y no de
#iolacin, b- por 'aber tenido el Tribunal por co"probado %ue ?!S!S! era el guardador
de la o)endida, (e)e de )a"ilia y principal sostn econ"ico del grupo )a"iliar, por lo
%ue el delito se agra#a y se constituye el il+cito de estupro agra#ado!
No obstante lo anterior, otro 'abr+a sido el resultado de la sentencia de 'aber
contado los seEores (u$gadores con un perita(e antropolgico cultural, en tanto %ue
prueba legal"ente introducida al debate, %ue les 'ubiera elucidado entre otros aspectos
%ue:
a- El *estupro* es el "odo natural y tradicional de #ida entre los ind+genas
de A"ubri1
b- Lue el "is"o de#iene i"puesto por las particulares estructuras socio-
econ"ico-culturales del "undo ind+gena1
c- Lue la "ayor parte de las "u(eres se inicia, se.ual"ente en A"ubri, a
los doce aEos a tra#s de la unin de pare(a1
d- Lue pri"ero se tienen relaciones se.uales, y, luego, se con#i#e1
e- Lue el aparato psicolgico de la "u(er ind+gena, a los doce aEos, est
per)ecta"ente preparado para el *a"anceba"iento*1
)- Lue entre los ind+genas bribris de A"ubri el 'ec'o no ad%uiere
connotaciones delicti#as, cuando ta"poco es social"ente desaprobado, de
con)or"idad con sus #alores y tradiciones1
g- Lue no se #ieron a)ectados los #alores )unda"entales de la co"unidad ni
ta"poco el bien co"/n1
'- Lue no 'ubo ta"poco a)ectacin del bien (ur+dico penal"ente tutelado,
por lo %ue ta"poco se con)igur el delito de estupro1
i- Lue se trataba de un su(eto perteneciente a otra cultura di)erente de la de
ellos, %uien se 'ab+a guiado por otras pautas nor"ati#o-culturales, y para %uien el
'ec'o, seg/n su "anera de pensar, era correcto y no era delicti#o!
No e.iste en ninguna parte de la sentencia, tan si%uiera la si"ple "encin de
tratarse, acusado y o)endida, de su(etos pertenecientes a otra cultura distinta de la de
los (u$gadores1 ".i"e, cuando sabe"os %ue ello era de su conoci"iento!
Nos pregunta"os, de 'aber contado el Tribunal Superior Penal de 0i"n, al
"o"ento de sentenciar a ?!S!S!, con un perita(e antropolgico cultural contenti#o de
los consabidos aspectos, 'abr+a aplicado dic'o Tribunal el art+culo 8: del Cdigo
Penal, conceptuado en tanto %ue un error de co"prensin cultural"ente condicionado,
y por ende, 'abr+a absuelto de toda pena y responsabilidad a ?!S!S!a!
-2 S#!%#!-i' NQ

BJ "# 1D:RR /,+'s "#) ;B "# !,1i#&0+# "# 1JHF2 C'$s' s#C$i"'
-,!%+' R2M2M2 (,+ #) "#)i%, "# )#si,!#s C+'1#s #! (#+.$i-i, "# A2V2L2
Se acusa y se tu#o por de"ostrado %ue un sbado, en una c'ic'ada celebrada en
la casa de F!2!, ubicada en Suap, Iatsi de Tala"anca, H!2!2! lesion gra#e"ente a A
D!0! *El 'ec'o ocurri cuando en la re)erida casa se celebraba una reunin de a"igos
en la cual estu#ieron bebiendo *guarapito*, sea guarapo de caEa ,c'ic'ada-! Al
parecer, por rencillas anteriores H!2!2! y A!D!0! discutieron y se )ueron a las "anos
rodando por el suelo y en un "o"ento deter"inado H!2!2!, to" una botella
%uebrada e 'iri a su contrincante en la cara, de(ndole una "arca indeleble en la
"e(illa i$%uierda de su rostro*!
&e con)or"idad con el Tribunal, el 'ec'o tenido por de"ostrado con)igura el
delito de lesiones gra#es, por lo %ue le i"puso a H!2!2!, una pena de un aEo de
prisin y le otorg el bene)icio de la condena de e(ecucin condicional!
El )unda"ento principal del ra$ona"iento (ur+dico, en relacin con la
tipi)icacin del 'ec'o, est constituido por *'aberse de"ostrado %ue el accionar del
i"putado caus "arca indeleble en el rostro del agra#iado*!
Es de denotar %ue el encabe$a"iento de la sentencia, al enunciarse las calidades
del i"putado, no se dice %ue es *ind+gena*1 condicin sta, en cuanto a lo cultural, %ue
ta"poco es tenida en cuenta a la 'ora de acordar la procedencia del bene)icio de la
condena de e(ecucin condicional!
0la"a asi"is"o la atencin el 'ec'o de %ue los (ueces no se 'icieran
cuestiona"iento alguno del signi)icado sociolgico %ue en s+ "is"as entraEan las
c'ic'adas1 cuanto %ui$s, lo "s i"portante, del signi)icado encubierto %ue entraEan
las lesiones!
En #erdad, son reser#ados y te"erosos los ind+genas, co"o lo consider el
tribunal en su ra$ona"iento de )ondo, o lo son en presencia del 'o"bre blancoa o, "s
bien, participando en un debate, en un "undo %ue les es del todo a(eno e
inco"prensiblea! Estu#o real"ente la di)icultad de recibir la deposicin de los testigos
en el 'ec'o de ser los ind+genas reser%ados y temerosos o en 'aber tenido un
de)iciente intrpretea!
En realidad so"os del criterio %ue el acceso del ind+gena al siste"a de (usticia
penal se agra#a )unda"ental"ente en ra$n de la ine.istencia de intrpretes
idnea"ente preparados %ue no slo do"inen la lengua ind+gena y la espaEola sino,
ade"s, los tecnicis"os propios del lengua(e (ur+dico!
En e)ecto, co"o bien se 'a dic'o: *0a sentencia se i"parte en espaEol y el
idio"a del ind+gena es otro! Se le 'acen acusaciones en un idio"a %ue no entiende! El
ind+gena no entiende de lo %ue se trata! Cuando le entregan una noti)icacin, co"o no
sabe leer ni escribir, lo %ue 'ace es si"ple"ente guardarla*!
?inal"ente, por lo %ue a este caso respecta, no e.iste constancia secretarial
alguna, en el Acta del &ebate, acerca de la inter#encin de intrprete alguno!
0o e.puesto nos lle#a a re)le.ionar %ue, el derec'o, co"o "ani)estacin de la
cultura de un pa+s, debe ser re)le(o de su realidad y no estar nunca en con)licto con lo
%ue pretende nor"ar! Por consiguiente, es claro %ue deber+a positi#i$ar un derec'o
real"ente nacional, propio, %ue no pugne con la realidad ind+gena, con la realidad
ca"pesina, ni ta"poco con la realidad costarricense, en general!
Pero, igual"ente, deber+an i"ple"entarse los "ecanis"os de capacitacin
necesarios para %ue, los )uncionarios encargados de la Ad"inistracin de Fusticia,
co"prendan esta realidad y utilicen las posibilidades %ue la nor"ati#a les o)rece, para
no co"eter arbitrariedades ni in(usticias, sobre todo %ue, co"o 'a %uedado seEalado en
el aparte re)erido al anlisis del Cdigo Penal #igente, algunos portillos se pueden
abrir, con una correcta interpretacin de la legislacin, al "enos "ientras sea sta la
/nica posibilidad de solucin de los con)lictos para estos grupos!
IV2 VIABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS ABOLICIONISTAS
A2 F$!"'&#!%, "#) '0,)i-i,!is&,
Se 'a dic'o %ue la corriente abolicionista incluye entre sus ci"ientos tanto al
anar%uis"o co"o al neoliberalis"o y al cristianis"o, entre otros aspectos de inters!
Sobre el in)lu(o de la )iloso)+a cristiana, resulta interesante lo seEalado por Buls"an,
en su respuesta a Alessandro >aratta, cuando ste le preguntara sobre te"as religiosos
perceptibles en sus escritos e inter#enciones: *2i proceso de liberacin se 'a
desarrollado en el lengua(e y en las i"genes del cristianis"o, luc'ando y ad'iriendo a
instituciones y "o#i"ientos %ue se re)ieren a a%uella cos"olog+a! Be aprendido, en
particular, el )en"eno de una instancia central %ue pretende tener un poder absoluto
en la de)inicin de a%uello %ue es bueno y de a%uello %ue es "alo en el interior de la
Iglesia Catlica! A%u+ 'e conocido el )unciona"iento, la racionalidad y la legiti"acin
de tal e"presa1 luego "e 'e liberado de esa constriccin recurriendo a la idea del
Esp+ritu Santo %ue *#uela donde %uiere* y a la idea de la )raternidad, e#idente"ente
ta"bin cristiana*!,6- Ta"bin es i"portante ad#ertir %ue el abolicionis"o no es
propia"ente una teor+a, sino una postura de)inida )rente al control, %ue no busca
e.tirpar en su totalidad los proble"as constituidos y generados por el siste"a penal,
co"o ta"poco persigue la desaparicin de todas las )or"as de control social, pues est
de"ostrado antropolgica y sociolgica"ente la necesidad del orden! Por ello bien
puede decirse %ue *i"porta no la desaparicin del control, %ue e%ui#ale a orden, sino
la eli"inacin de los controles represi#os %ue act/an ideolgica"ente sobre la si%uis
yKo sobre el cuerpo 'u"ano!!! es capital, entonces, distinguir el control cuya gnesis se
encuentra en la constitucin antropolgica del 'o"bre, de a%uel %ue es pura coaccin
y e.presin de )or"as de do"inacin 'istrica"ente #ariables y por ello, en principio
superables!*,4<- Igual"ente debe %uedar claro %ue el abolicionis"o no busca sustituir
por otro el siste"a penal cuestionado, sino %ue lo %ue desea, entre otras cosas, es una
sociedad en la %ue no se seEale de ante"ano lo %ue es un 'ec'o punible! Su
plantea"iento no o)rece *soluciones*, sino una #ariedad de opciones para en)o%ues
alternati#os, y dentro de stos, ob#ia"ente deben considerarse todas las #ariables y
condiciona"ientos propios de los grupos y co"unidades %ue to"an las decisiones1 de
a'+ %ue pueda pensarse en su #iabilidad co"o instru"ento capa$ de per"itir la
solucin de los con)lictos %ue se producen en las poblaciones ind+genas, respetando
sus costu"bres, #alores, creencias y tradiciones!
B2 E) +,) "# )'s -,&$!i"'"#s i!"AC#!'s:
Es interesante notar co"o en los /lti"os tie"pos se 'a incre"entado la
preocupacin por preser#ar la identidad de los pueblos ind+genas, proporcionndoles
instru"entos legales %ue les per"itan "e(orar, al "enos, sus condiciones de
subsistencia dentro de las lla"adas sociedades *"odernas* %ue a tra#s de los tie"pos
i"pusieron sus propias reglas y %uebrantaron sus )or"as de #ida, en aras de una "al
entendida *ci#ili$acin* %ue no 'a sido "s %ue el producto de la do"inacin y del
poder con(ugados en el )en"eno socio-estatal donde estas co"unidades poco o nada
'an tenido %ue #er! >ien a)ir"a el Pro)! nortea"ericano Pat 0auderdale %ue d+a con
d+a au"entan las poblaciones penitenciarias en nuestras sociedades, %ue lla"a"os
*ci#ili$adas*, pero -y esa es una de las tantas parado(as- cuando los 'istoriadores y
antroplogos e.ca#an la tierra buscando la 'istoria del 'e"is)erio occidental, no 'an
encontrado ninguna crcel, ninguna prisin se"e(ante a las actuales!,44- 0o anterior
no signi)ica %ue no e.istieran situaciones con)licti#as co"o las %ue 'oy d+a se
presentan -de 'ec'o ocurren desde %ue el 'o"bre ca"in sobre la )a$ de la tierra-
entonces, `c"o es %ue estos pueblos, con idio"as a #eces tan di)erentes, pod+an #i#ir
sin estas institucionesa!
"@ pesar de los muchos intentos" de proporciones de holocausto" por destruir a
los puelos ind$genas" han perdurado. 1u organizacin social y sus %alores culturales"
asados en miles de a5os de aprender de las lecciones de la naturaleza" son el n9cleo
de esta persistencia. 3stas lecciones fueron ignoradas o sofocadas por los
colonizadores" que prefieren ser llamados puelos modernos.",47-
Hesulta, pues, trascendente, %ue se 'ayan suscrito Con#enios Internacionales
%ue tienden a la proteccin de las co"unidades ind+genas, co"o lo es el adoptado por
la Con)erencia @eneral de la ;rgani$acin Internacional del Traba(o, en su
septuagsi"ose.ta reunin celebrada en @inebra el = de Funio de 46C6, rati)icada por
nuestro pa+s seg/n 0ey NR =845 de no#ie"bre de 4667, donde se reconoce la
aspiracin de esos pueblos a asu"ir el control de sus propias instituciones y )or"as de
#ida, de su desarrollo econ"ico, a "antener y )ortalecer sus identidades, lenguas y
religiones, dentro del "arco de los Estados en %ue #i#en, ade"s de otros aspectos!
,48-
;tros Estados ta"bin 'an incluido dentro de sus leyes co"unes o en sus
propias Constituciones, nor"as e.presas %ue tutelan esa %ue podr+a"os deno"inar
*autodeter"inacin* ,aun%ue sea condicionada-! Ese es el caso de Colo"bia, donde el
art+culo 795 de su Constitucin Pol+tica dispone: *0as autoridades de los pueblos
ind+genas podrn e(ercer )unciones (urisdiccionales dentro de su "bito territorial, de
con)or"idad con sus propias nor"as y procedi"ientos, sie"pre %ue no sean contrarios
a la Constitucin y leyes de la Hep/blica! 0a ley establecer las )or"as de
coordinacin de esta (urisdiccin especial con el siste"a (udicial nacional*! En el
cap+tulo D de esta e.posicin se incluye el te.to de algunas de esas disposiciones
constitucionales %ue nos parecieron de i"portancia!
Esta tendencia a regular (ur+dica"ente la situacin de los ind+genas, to"ando en
cuenta sus particulares condiciona"ientos, pone en e#idencia la necesaria
consideracin de la entidad de estos pueblos, as+ co"o la inoperancia e in(usticia de la
aplicacin indiscri"inada, sobre todo del siste"a penal! &esde esta ptica puede
#alorarse esa inclusin, en el rgi"en )or"al, co"o un paso "uy positi#o, pero
teniendo claro %ue solo representa una etapa en el ca"ino 'acia lo %ue puede ser la
solucin de)initi#a, pues co"o seEala 0ouN Buls"an, no pode"os esperar %ue las
leyes y las estructuras realicen la ar"on+a social!,49-
C2 L's -,&$!i"'"#s i!"AC#!'s * ),s C+$(,s +#)iCi,s,s #! )' (#+s(#-%i1'
'0,)i-i,!is%':
No 'ay duda sobre el #alor de las tradiciones o costu"bres dentro de las
co"unidades ind+genas, las %ue inclusi#e 'oy d+a contin/an "anteniendo #igencia
para resol#er cierta clase de con)lictos y de co"porta"ientos antisociales en di#ersas
co"unidades latinoa"ericanas,4:-! Podr+a"os a)ir"ar %ue este "odo de prestar
atencin a los proble"as, en la b/s%ueda de soluciones "enos dra"ticas y sin la
dosis de dolor %ue i"plica la aplicacin del siste"a penal, es un e(e"plo real de %ue
las ideas i"pulsadas por el abolicionis"o s+ pueden ser lle#adas a cabo en la realidad!
En e)ecto, puede obser#arse %ue nor"al"ente en estas co"unidades se procura ,casi
sie"pre a tra#s de nor"as o reglas consuetudinarias- la #+a del dilogo para obtener
-entre el autor del daEo y el o)endido- un acuerdo %ue satis)aga el inters del segundo
sin sobrepasar los grados de represin en contra del pri"ero! Igual"ente suele
acudirse a los conse(os y consultas co"o )or"a de e#itar "ayores con)rontaciones
entre los a)ectados y los causantes de los 'ec'os en su per(uicio! 0o "is"o puede
decirse en relacin con grupos religiosos organi$ados, donde -sin llegar a los
)anatis"os y e.cesos %ue en algunos casos 'an lle#ado a des#irtuar los principios en
%ue debe desarrollarse la nor"al con#i#encia 'u"ana- se consiguen soluciones #iables
para la ar"on+a social!,45-
0o anterior alcan$a "ayor signi)icado si reconoce"os %ue la relacin de los
seres 'u"anos en un siste"a organi$ado de *pre"ios y castigos* es -y 'a sido-
producto y resultado de una construccin social co"ple(a,,4=- donde e#idente"ente se
i"ponen *deberes de obediencia* %ue algunas #eces e.ceden los l+"ites de la libertad
indi#idual para 'acernos incurrir en conductas %ue 'an sido arti)iciosa"ente
construidas co"o il+citas, en un a)n de control pol+tico por parte de la clase
do"inante! En ese sentido la obra de 2ic'el ?oucault del aEo 46=5, *Digilar y
Castigar*, constituye un connotado es)uer$o por desnudar las #icisitudes del siste"a,
en"araEado entre lo %ue pretende ,de "odo oculto- y lo %ue pregona! No se trata,
entonces, de so"eter a %uienes piensan distinto sino de aceptar su "odo de #ida, su
)or"a de e.presin 'acia el e.terior con sus usos y costu"bres, con sus propias
nor"as co"unitarias, en la "edida en %ue todo ello tienda 'acia la consolidacin de
los )ines societarios! &e ese "odo pode"os procurar la reduccin del ni#el de
#iolencia en nuestras relaciones interpersonales, generado por las tensiones diarias a
%ue se #e co"pelido el ser 'u"ano, y es)or$arnos por construir un "undo "e(or para
las nue#as generaciones, a e)ecto de %ue no se pierdan en la luc'a de teor+as y de
con)or"is"os!
V2 DISPOSICIONES CONSTUCIONALES REFERIDAS A LOS PUEBLOS
INDIGENAS5 ETNIAS O COMUNIDADES
Hesulta de inters, para e)ectos de contar con una "s a"plia in)or"acin sobre
el "arco legal %ue cubre a las poblaciones ind+genas, transcribir las disposiciones de
algunas constituciones latinoa"ericanas sobre el te"a, e.tra+das de la obra *Ind+genas
de A"rica 0atina y El Caribe y &erec'os Bu"anos*,4C-!
A! Ecuador
0a Constitucin del Ecuador, cuya #igencia data del 4 de setie"bre de 46C8,
contiene "uy pocas disposiciones re)erentes a los ind+genas!
Su pre"bulo contiene una nor"a genrica, cuando re$a: "el 3stado
ecuatoriano condena toda forma de colonialisnio" neo6colonialismo y de
discriminacin y segregacin racial" reconociendo el derecho de los puelos a
lierarse de los sistemas opresi%os".
Este te.to se co"ple"enta con el %ue ad(udica la nacionalidad ecuatoriana a
*todo el %ue 'a nacido en territorio nacional* ,Art! :!- y, por ende, es destinatario de
los derec'os y garant+as pol+ticas, sociales, culturales y econ"icas %ue consagran las
nor"as de dic'a carta!
Sin e"bargo, el aparente #ac+o de pre#isiones espec+)icas, se suple con la nor"a
%ue garanti$a la aplicacin de los pactos, con#enios e instru"entos internacionales
#igentes en relacin con los derec'os ci#iles, pol+ticos, econ"icos, sociales y
culturales ,Art! 99!-1 esto es, se ele#a a rango constitucional todo el elenco de
instru"entos de ese carcter %ue 'ubiere suscrito Ecuador!
0os derec'os reconocidos por la Constitucin ecuatoriana re)ieren el uso de las
lenguas abor+genes: "en los sistemas de educacin que se desarrollen en las zonas de
predominante polacin ind$gena" se estalecer como lengua principal de educacin
el quichua o la lengua de la cultura respecti%a: y el castellano" corno lengua de
relacin intercultural". -@rt. /?.0" consideradas todas como integrantes de las
culturas -@rt. =.0.
Aun%ue no se disciplina respecto a la )or"a c"o se les i"partir (usticia,
consagra sin e"bargo la obligacin de establecer de)ensores p/blicos para *el
patrocinio de las co"unidades ind+genas*, nor"a original, de gran i"portancia en
cuanto signi)ica el reconoci"iento i"pl+cito de las *co"unidades* co"o n/cleos
'u"anos, independiente"ente de sus integrantes indi#idual"ente considerados ,Art!
4<=-!
Se cuenta ade"s con dos nor"as de carcter progra"tico: la pro'ibicin de
toda clase de discri"inacin, Art! 46, inciso :R y la pro'ibicin de escla#itud o
ser#idu"bre en todas sus )or"as, Art! 46, inciso =R, letra a-!
>! El Sal#ador
Con re)erencia a la Constitucin #igente, de 4: de dicie"bre de 46C8, se puede
a)ir"ar %ue son "uy escasas las disposiciones re)eridas a ind+genas! Sin e"bargo,
estos deben considerarse sal#adoreEos por 'aber nacido en su territorio ,Art! 6, No! 4-
y son iguales ante la ley ,Art! 8!- a la #e$ %ue las lenguas autctonas se reconocen
co"o patri"onio cultural, las cual