Proxenetismo Agravado

Por Victor Hugo Benitez

Colaboracin: Dr. Mariano Da Vila.
Art. 126: En el caso del artculo anterior, la pena ser de cinco (5) a diez (10) aos de
prisin, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1. Mediare engao, raude, !iolencia, a"enaza o cual#uier otro "edio de inti"idacin o
coercin, a$uso de autoridad o de una situacin de !ulnera$ilidad, o concesin o recepcin de
pagos o $eneicios para o$tener el consenti"iento de una persona #ue tenga autoridad so$re la
!cti"a.
%. El autor uere ascendiente, descendiente, cn&uge, an en lnea recta, colateral o
con!i!iente, tutor, curador, autoridad o "inistro de cual#uier culto reconocido o no, o encargado
de la educacin o de la guarda de la !cti"a.
'. El autor uere uncionario p($lico o "ie"$ro de una uerza de seguridad, policial o
penitenciaria.
)uando la !cti"a uere "enor de diecioc*o (1+) aos la pena ser de diez (10) a #uince
(15) aos de prisin.,
(Artculo sustituido por art. 22 de la Ley N 2.!"2 #.$. 2%&'2&2('2)
Las a*ra+antes del delito pueden clasi,icarse de la si*uiente -anera: a.uellos en los .ue el
le*islador /a tenido en cuenta el medio por cual se +ale al autor para lo*rar doble*ar la +oluntad de
la +cti-a0 -edios +iolentos (violencia.)0 ,raudulentos (engao) o0 coacti+os o inti-idatorios
(amenaza, coercin).
$ bien0 en +irtud de una calidad particular .ue ostenta el autor per se o espec,ica-ente en
relacin a la +cti-a. 1ntre ellos pode-os indicar los supuestos del inciso 22 y 32 de la nor-a al
/acer re,erencia a .ue el autor fuere ascendiente o cuando fuere funcionario pblico,
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Art. 126 y 127 Victor H. #enite4
respectivamente. 5 por 6lti-o0 el p7rra,o 82 con,i*ura una re a*ra+ante de la pena por la edad de la
+cti-a0 al ser -enor de '! a9os.
La conducta del autor se a*ra+ar7 cuando -ediare engao. Por ello debe-os entender a toda
-aniobra o artilu*io desple*ado sobre la +cti-a para .ue a consecuencia de ello se produ4ca un
error o una incorrecta co-prensin de la realidad As ta-bi:n0 la +o4 fraude debe ser entendida
co-o sinni-o
'
de engao.
La +iolencia es el desplie*ue de una ener*a ,sica0 ani-al0 -ec7nica0 o de cual.uier otra
ndole .ue es lle+ada a cabo por el autor sobre la +cti-a. La -is-a se diri*e a doble*ar la +oluntad
.ue repele a la reali4acin de los actos de pro;enetis-o. 1n e,ecto0 todo aco-eti-iento de ,uer4a
.ue deba ser soportado por el su<eto pasi+o debe ser entendido co-o +iolencia0 cuando :sta es idnea
para ello. 1n ri*or0 cuando /abla-os de violencia esta-os ante un supuesto vis absoluta o de accin
-aterial sobre el cuerpo del su<eto pasi+o. As0 ta-bi:n0 se incluye dentro del concepto de violencia
el uso de -edios /ipnticos y narcticos0 en +irtud del art. %! del CP.
La amenaza debe entenderse co-o la vis compulsiva0 es decir0 a la inti-idacin o anuncio de
la produccin de un -al .ue constri9e psicol*ica-ente a la +cti-a de -odo tal .ue la so-ete a los
desi*nios de la +oluntad del a*resor. La nota caracterstica de esta -odalidad es la pro+ocacin de un
-iedo o un te-or sobre su destinatario= la +icti-a act6a a tra+:s de una +oluntad +iciada para e+itar
el padeci-iento de un -al sobre s o sobre un tercero de su inter:s. 1s pac,ica-ente aceptado por la
doctrina .ue la amenaza debe estar re+estida de ciertas caractersticas= debe ser grave: el -al
anunciado debe tener una proporcin considerable= seria: no debe /aber sido propinado en tono
irnico o de c/an4a0 sino0 co-o una posibilidad real de .ue aconte4ca= inminente: se denota .ue su
-ateriali4acin debe ser pr;i-a en el tie-po= injusta: /ace re,erencia a .ue lo peticionado por el
autor no debe poder serle e;i*ible0 sino .ue es una re.ueri-iento anti<urdico= determinada o
determinable: debe col<ase .ue la a-ena4a debe ser precisada o deli-itada en el -al a causarse=
futura: su ,or-ulacin debe ser en sub<unti+o0 es decir0 .ue la accin anunciada suceder7
posterior-ente a la enunciacin. No constituye a-ena4a0 por e<e-plo0 el anoticia-iento de un -al
causado con anterioridad= posible: indica .ue es pasible de ser -ateriali4ado el -al ad+ertido=
dependiente de la voluntad del autor: i-plica .ue el -is-o autor debe ser capa4 de lo*rarlo. 1sto se
deno-ina gobernabilidad del dao anunciado.
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1
BUOMPADRE, Jorge Eduardo. ratado de Derec!o Pe"a#, $arte e%$ecia#. Editoria# A%trea. o&o 1', P(g.
)*6.
Cuando la nor-a /ace re,erencia a la intimidacin o coercin deben entenderse co-o
conceptos si-ilares a la +o4 amenaza. 1llo por.ue el le*islador al -o-ento de redactar la nor-a se
+ali de la e;presin conecti+a >o cualquier otro medio () sin utili4ar pre+ia-ente una co-a o
al*6n separador con lo cual se in,iere .ue se /a pretendido captar cual.uier -odalidad .ue actu:
sobre la +oluntad de la +cti-a a ni+el sub<eti+o. 1s decir0 es una redaccin de te;tura abierta .ue
intenta captar indistintas circunstancia de inti-idacin.
1n el supuesto de abuso de autoridad la +oluntad de la +cti-a se +e doble*ada a ni+el
sub<eti+o a consecuencia de una situacin de desi*ualdad con su o,ensor. 1;iste una relacin de
superioridad por parte del autor .ue ostenta un status o potestad propia del car*o. Vale decir0 debe
tratarse de un poder e,ecti+o (no -oral)0 y este poder debe ser apro+ec/ado para lo*rar la
e;plotacin se;ual. Poder sin abuso0 no con,i*ura la a*ra+ante. 1nti:ndase .ue la calidad de
autoridad puede ser <urdica co-o /ec/o= pi:nsese en una relacin laboral con,or-e a la ley de una
e-pleada do-:stica en relacin a su e-pleador .ue la e;plota se;ual-ente0 o0 esa -is-a relacin
con e-pleo no declarado. ?ndistinta-ente de ello0 lo deter-inante en esta -odalidad es el abuso por
parte del autor0 es decir0 debe /aber una instru-entali4acin del su<eto pasi+o para .ue se d: el tipo
a*ra+ado.
1n relacin a la situacin de vulnerabilidad, el le*islador /a intentado prote*er a +cti-as
.ue padecen una deter-inada a,eccin o padeci-iento -ental .ue la colocan en una condicin de
in,erioridad ante el autor
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. Dos ele-entos deben +eri,icarse para .ue la conducta del autor este
incardinada en esta a*ra+ante= (a) .ue el autor cono4ca de la a,eccin o padeci-iento de la +cti-a0 y
por consi*uiente0 (b) .ue se apro+ec/e de esa situacin de +ulnerabilidad para lo*rar su co-etido.
1ntende-os .ue si no e;iste el conoci-iento0 ni el apro+ec/a-iento0 principal-ente0 no se con,i*ura
la a*ra+ante sino .ue debe ser reconducido a la ,i*ura b7sica. Ad+i:rtase .ue a.u e;iste una
presuncin iuris tantum acerca de la carencia de capacidad para consentir por parte de la +cti-a para
la e;plotacin0 lo cual deber7 ser -ateria de proban4a en el caso <udicial si ello pretende ser re,utado.
#ien podra ocurrir .ue el estado de +ulnerabilidad sobre+en*a posterior-ente a los actos de
e;plotacin0 o .ue la >+icti-a@ /aya tenido plena capacidad para prestar el consenti-iento a6n con
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BUOMPADRE Jorge E., O+. ,it.
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un padeci-iento -etal. Por e<e-plo0 podra ser el caso de una debilidad -ental le+e0 o una
oli*o,renia0 la cual se /a discutido si inte*ra el cuadro de en,er-edades -entales en sentido estricto.
3

La ,r-ula le*al con*loba distintos tipos de +ulnerabilidad .ue pueden ser de orden ,sico o
con*:nitas .ue bien puede ser per-anente o transitoria= e-pero lo deter-inante es .ue la a,eccin
propicie la conni+encia autorA+cti-a&e;plotacin.
1l 6lti-o supuesto del inciso '20 la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima. A.u lo .ue se pune es la
a,ectacin a la +oluntad de la +cti-a .ue no es tenida en cuenta0 sino0 .ue es superada por el pago o
beneficio a .uien tiene autoridad sobre ella. Verbi*racia0 el caso de un !ufi"n .ue abona un
deter-inado canon al padre de una -u<er para .ue lo*re con+encerla .ue :sta se prostituya. Ntese
co-o esta -odalidad se eri*e sobre el consenti-iento de la +cti-a0 es decir0 el precio pa*ado al .ue
e<erce autoridad sobre la +icti-a +eda toda posibilidad de un consenti-iento libre-ente prestado por
ella. 1r*o si no /ubiera pa*o y la +cti-a decidiera e;plotar su cuerpo0 :se consenti-iento seria
libre-ente prestado y con+ertira en atpica la conducta del autor. Con lo cual se denota un nue+o
ilo*icis-o en la redaccin de la nor-a0 y un redactar presuroso por parte del le*islador. De ser
consecuente con su intencin0 la +oluntad le*is,erante B .uitarle rele+ancia <urdica al
consenti-ientoA debera /aber .uitado esta -odalidad a*ra+atoria para as ser consecuente con su
pretensin. A-:n de .ue entende-os .ue el consenti-iento si*ue teniendo rele+ancia <urdica
desincri-inatoria0 co-o lo e;plic7ra-os al -o-ento de anali4ar la ,i*ura b7sica.
Las a*ra+antes enunciadas en el inciso 22 /acen re,erencia a una deter-inada calidad .ue
ostenta el autor y a consecuencia de las cuales la conducta tiene un -ayor des+alor de accin. 1s as
.ue re+estir la calidad de ascendiente, descendiente o a fin en lnea recta0 i-plica .ue las personas
est7n unidas por un +nculo de san*re sin l-ite de *rados. ?ndistinta-ente .ue el +nculo pro+en*a
de una relacin -atri-onial o e;tra-atri-onial.
La a*ra+ante ta-bi:n alcan4a a los conyu*ues Be;presin -oderna .ue est7 en consonancia
con la Ley de Matri-onio ?*ualitario0 ley N2 2.'!A= a lo .ue ta-bi:n se /a a*re*ado el
conviviente con lo cual la nor-a .uiere abarcar el supuesto del concubino Bcon id:ntico desi*nio a la
Ley N2 2%C'A. Cabe aclarar .ue0 lla-ati+a-ente0 no .uedan abarcados los +nculos <urdicos
deri+ados de la adopcin0 ya sea0 plena o si-ple0 co-o ta-bi:n se e;cluye al /er-ano.
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.R/A0 ,ABA11ERO, /&$uta+i#idad $e"a#, $. 222.
Der7 a*ra+ada la conducta cuando el autor ,uera el tutor o curador0 calidad <urdica .ue sur*e
del art. 3%% y "! del Cdi*o Ci+il respecti+a-ente. Al decir de #E$MPADF1 el ,unda-ento de la
a*ra+ante debe buscarse en la +iolacin de los deberes particulares in/erentes al car*o o a las
obli*aciones asu-idas +oluntaria-ente por el autor. A lo .ue se puede a*re*ar .ue el tutor o curador
es a.uella persona .ue tiene a su car*o el cuidado del tutelado0 con lo cual0 la +iolacin a ese deber
es en donde a,inca la ra4n de ser del au-ento de la respuesta puniti+a
"
.
1n relacin a la e;presin autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no0 el
le*islador /a tenido una sabia decisin en la ,or-a en .ue /a redactado el supuesto tpico. Por.ue
-ediante esta con,eccin /a .uedado 4an<ada la duda .ue anterior-ente traa la +o4 sacerdote0
re,erida a si solo inclua a las personas .ue e<ercan el culto reconocido o,icial-ente por el 1stado0 o
si ta-bi:n .uedaban incluidos los -ie-bros de otras reli*iones0 cultos o creencias. Actual-ente
.ueda co-prendida a todo -inistro reli*ioso0 indistinta-ente .ue la reli*in este o no reconocida
por el 1stado. Debe destacarse .ue para .ue se con,i*ure la a*ra+ante el autor tiene .ue apro+ec/arse
de su calidad para lo*rar doble*ar la +oluntad de la +cti-a. De lo contrario0 si el su<eto pasi+o no
conoce de la calidad especial de su autor0 y este no apro+ec/a esa condicin0 no se dara el supuesto
a*ra+ado y se reconducira la conducta al tipo b7sico.
1l encargado de la educacin o de la guarda de la vctima, debe entenderse por a.uella
persona .ue tiene a su car*o la ,uncin de instruir o ense9ar= independiente-ente .ue la realice de
-anera per-anente o transitoria. As pues0 re+iste tal calidad .uien la e<erce de -anera
institucionali4ada (un docente uni+ersitario o secundario0 +*r.)0 o .uien lo /ace particular-ente
(docente a do-icilio0 por e<e-plo).
#ncargado de la guarda es a.uel .ue tiene a su car*o el cuidado de la +cti-a. La cual puede
ser per-anente o transitoria y deri+ada de una relacin <urdica o no. Lo .ue e;i*e el tipo es .ue
/aya /abido un encar*o0 es decir0 .ue /aya un deber de cuidado por parte del autor con respecto a su
+cti-a.
2
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BUOMPADRE, Jorge E., O+. ,it.
)
Art. 126 y 127 Victor H. #enite4
Godos los supuestos descriptos en este inciso son delitos especiales i-propios0 +ale decir0
antes bien0 es indispensable re+estir la calidad enunciada en la nor-a para poder ser autor de estas
-odalidades tpicas. De lo contrario0 la accin deber7 ser subsu-ida en el tipo b7sico del pri-er
p7rra,o de la nor-a.
1n lo .ue ata9e al ?nciso 320 esta-os en presencia de cali,icantes .ue au-entan el quantum de
la pena ta-bi:n en ra4n de la calidad especial .ue re+iste el autor. 1n el pri-er supuesto cuando
,uera funcionario pblico, /ace re,erencia a una condicin .ue sur*e de la propia nor-a penal0 cuya
de,inicin est7 dada en el art. %% del CP. Debe entenderse por >,uncionario p6blico@ y >e-pleado
p6blico@0 a todo el .ue participa accidental o per-anente-ente del e<ercicio de ,unciones p6blicas
sea por eleccin popular o por no-bra-iento de autoridad co-petente.
1n el supuesto de los miembro de la fuerza de seguridad, policial o penitenciaria= en donde
por ,uer4a de se*uridad debe entenderse a todo dependiente de una or*ani4acin estatal0 +erticali4ada
y -ilitari4ada= co-o ser0 Pre,ectura0 Hendar-era0 Decretaria de ?nteli*encia del 1stado (D?D1)0 etc.
1n tanto .ue por -ie-bro policial o penitenciario0 a-bos0 pueden ser pertenecientes a la rbita
pro+incial o nacional= .uedando inte*rado a.u a la Polica de De*uridad Aeroportuaria por e<e-plo.
Cabe aclarar0 .ue si bien la nor-a no lo dice0 as debe entenderse0 .ue el -ie-bro de cual.uiera de
estas a*encias debe lo*rar la conducta durante el e<ercicio o en ocasin de sus ,unciones= de -odo tal
.ue si ello no ,uera as0 no se dar7 la a*ra+ante. No re.uiere la a*ra+ante .ue el autor abuse del
car*o o su ,uncin para lo*rar el ob<eti+o ilcito0 sino .ue se e;i*e sola-ente dic/o car*o o
condicin. Co-pr:ndase .ue el ,unda-ento de la a*ra+ante subsiste sin .ue el autor se apro+ec/e de
la condicin .ue ostenta.
La 6lti-a de las a*ra+antes se da cu7ndo la victima fuere menor de diecioc$o (%&) aos,
au-entando en su -ni-o y su -7;i-o a cinco (8) a9os la escala a*ra+ada. 1l li-ite etario ele*ido
por el le*islador no es discrecional0 sino0 .ue de+iene a consecuencia del art. 2 de la Ley N2 23!"C
(Con+encin sobre los Derec/os del Ni9o) en donde se establece .ue /asta los diecioc/o a9os se
considera a la persona co-o ni9o. 1s por ello .ue el redactor utili4a este l-ite para de-arcar la
a*ra+ante del tipo b7sico. Ad+i:rtase0 .ue la edad de la +cti-a debe ser conocida por autor0 le debe
constar= de lo contrario0 si i*nora o est7 en un caso de error0 el tipo cali,icado no se per,ecciona.
Rufianeria
Art. 127. er! re"rimido con "risi#n de cuatro $%& a seis $6& a'os( e) *ue ex")otare
econ#micamente e) e+ercicio de )a "rostituci#n de una "ersona( aun*ue mediare e)
consentimiento de )a v,ctima.
-a "ena ser! de cinco $.& a diez $1/& a'os de "risi#n( si concurriere a)guna de )as
siguientes circunstancias:
1. 0ediare enga'o( fraude( vio)encia( amenaza o cua)*uier otro medio de intimidaci#n o
coerci#n( a1uso de autoridad o de una situaci#n de vu)nera1i)idad( o concesi#n o rece"ci#n de
"agos o 1eneficios "ara o1tener e) consentimiento de una "ersona *ue tenga autoridad so1re )a
v,ctima.
2. 2) autor fuere ascendiente( descendiente( c#n3uge( af,n en ),nea recta( co)atera) o
conviviente( tutor( curador( autoridad o ministro de cua)*uier cu)to reconocido o no( o
encargado de )a educaci#n o de )a guarda de )a v,ctima.
4. 2) autor fuere funcionario "51)ico o miem1ro de una fuerza de seguridad( "o)icia) o
"enitenciaria.
6uando )a v,ctima fuere menor de diecioc7o $18& a'os )a "ena ser! de diez $1/& a *uince
$1.& a'os de "risi#n.9
:ntroducci#n
1l delito de !ufianera /a tenido en la le*islacin ar*entina distintas -odalidades en su
tipi,icacin. 1ste tipo penal tu+o +i*encia -ediante las leyes '%.8% y 2'.3!! con una redaccin y
estructura di,erente a la .ue se encuentra en +i*encia. La ley 28.(!%0 .ue re introdu<o la ,i*ura0 altero
7
Art. 126 y 127 Victor H. #enite4
el n6cleo tpico del delito introduciendo una ,i*ura .ue *ira en torno a la e'plotacin econmica de
la prostitucin ajena.
1n su redaccin ori*inal la !ufianera consista en /acerse -antener por una persona .ue
e<erca la prostitucin= redaccin .ue -ereci crticas por parte de la doctrina dado .ue la conducta
/aca caer en la incri-inacin circunstancias .ue podran0 en el caso concreto0 no ser delicti+as (el
/i<o de la prostituta .ue pa*aba sus estudios superiores con el producto del e<ercicio de la
prostitucin de su -adre).
La Ley 28.(!% introdu<o en el art. '2% del Cdi*o Penal una ,or-a de Fu,ianera no+edosa en
nuestra le*islacin. Co-o di<i-os0 el nue+o tipo penal introducido por la re,or-a inte*ral de los
delitos se;uales consiste en e'plotar econmicamente la prostitucin ajena.
La prostitucin es la entre*a del propio cuerpo0 de -anera pro-iscua0 /abitual y por precio
8
.
1sta acti+idad no constituye un ilcito per se0 siendo incri-inadas conductas .ue *iran en torno a la
prostitucin (Pro;enetis-o Ley '2.33'0 Fu,ianera0 Grata de Personas0 etc.)
Bien ;ur,dico Protegido
Lue*o .ue la re,or-a de la Ley 28.(!% -odi,icara el no-en iuris del Gtulo ??? del Cdi*o
Penal0 sustituyendo el +etusto y criticado concepto de (onestidad por el de )ntegridad *e'ual, A el
cual -erece crticas ta-bi:n A la nor-a se acerca bastante al ob<eto de proteccin de este tipo penal.
1s as0 .ue la ?nte*ridad De;ual sustituy el concepto de (onestidad el cual contena en su n6cleo
una idea i-pre*nada de -oralina y -iso*inia. 1sto se deduce del propio sentido .ue lle+a el t:r-ino
/onestidad0 el cual0 a decir de D$L1F0 >I se +er7 .ue de los sentidos *enerales de la palabra
/onestidad0 sola-ente los .ue /acen re,erencia a la +ida se;ual son a.u to-ados en consideracin.
>Jonestidad@ esta e-pleado en el sentido de -oralidad se;ual@.

Jonestidad0 era un concepto car*ado de -oral .ue se acercaba -as al pecado .ue al delito.
As de -anera -is*ina0 la $onestidad solo consista en un atributo .ue *o4aban ciertas -u<eres .ue
-antenan relaciones se;uales -atri-oniales (recu:rdese .ue se penaba ta-bi:n el Adulterio co-o
)
)
BUOMPADRE, Jorge E. ratado de Derec!o Pe"a#3 Parte E%$ecia# ' 1, Ed. A%trea, P(g. 277
6
6
0O1ER, 0e+a%ti(", Derec!o Pe"a# Arge"ti"o, '2, ea, 2***, P(g. 24-5242
delito e;clusi+o de la -u<er)0 dado .ue la re,erencia se;ual solo puede concebirse desde la -u<er y
para la -u<er0 es decir0 solo le interesaba a la nor-a la /onestidad ,e-enina (mujer $onesta)= ya .ue
el -is-o concepto carece de si*ni,icacin penal si es aplicado en un /o-bre.
La idea de ?nte*ridad De;ual ta-poco resulta su,iciente e;plicar la co-ple<idad de los tipos
contenidos en este ttulo. )ntegridad0 por su *ir lin*Kstico0 nos acerca a la idea .ue la a*resin
se;ual recae sobre la inte*ridad corporal o se;ual de la +cti-a0 es decir0 .ue e;iste una a,ectacin en
el cuerpo de la +cti-a= /ec/os estos .ue +eri,ican en los tipos de abuso (V*r. Arts. ''C y '2( del
CP) pero .ue no en todos los casos se -ani,iestan. En e<e-plo paradi*-7tico de la insu,iciencia del
concepto )ntegridad *e'ual es el tipo penal .ue anali4a-os a.u.
La a*resin se centra sobre la libertad de la persona0 .ue es obli*ada abusivamente
+
a
entre*ar el producto del e<ercicio de la prostitucin al rufi"n. ?ndudable-ente ba<o este pris-a el
#ien Lurdico prote*ido contiene +arias aristas0 siendo un delito pluriofensivo. D$L1F a,ir-aba .ue
>1n consecuencia0 no obstante la literalidad del ttulo .ue pasa-os a e;a-inar0 a.u entra en <ue*o
un co-ple<o de bienes <urdicos0 se*6n lo -uestra el e;a-en particulari4ado de las ,i*uras@
!
.
1l bien <urdico )ntegridad *e'ual no representa0 ni <urdica ni conceptual-ente0 la proteccin
-7s rele+ante .ue la nor-a contiene en el ttulo tercero del Cdi*o Penal ar*entino.
La doctrina /a concluido en .ue el #ien Lurdico preponderante en este ttulo es la ,ibertad
*e'ual de las personas= a-:n .ue en el tipo anali4ado el Patri-onio sea ta-bi:n ob<eto de a*resin.
La ,ibertad *e'ual0 co-o bien <urdico prote*ido0 puede conceptuali4arse co-o el /e-is,erio de la
Libertad Personal .ue se re,iere a la se;ualidad de las personas. As co-o e;iste una Libertad de
$pinin0 de Asociacin o de $r*ani4acin= la se;ualidad se asienta sobre la idea *eneral de Libertad.
La Libertad De;ual co-prende un aspecto positivo consistente en la posibilidad del su<eto de
relacionarse se;ual-ente en libertad0 se*6n su parecer y con .uien -e<or le pla4ca0 sin in<erencias
7
7
E6$#icare&o% e# %e"tido de e%ta a7ir&aci8" y %u re#aci8" co" e# ,o"%e"ti&ie"to &(% ade#a"te.
9
9
0O1ER, 0e+a%ti(", Derec!o Pe"a# Arge"ti"o, '2, ea, 2***, P(g. 24).
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Art. 126 y 127 Victor H. #enite4
.ue lo condicionen en su eleccin. 5 su contracara0 o aspecto ne*ati+o de dic/a libertad0 .ue i-pone
el derec/o a repeler o rec/a4ar la intencin de otro0 de in+olucrarlo en un conte;to de contenido
se;ual sin su consenti-iento. As el su<eto puede disponer de su se;ualidad0 siendo libre para auto
deter-inarse se;ual-ente sin a*resiones .ue lo condicionen en su eleccin se;ual consciente.
6onsentimiento
1n la redaccin ori*inal0 el consenti-iento de la +cti-a <u*aba un papel a;ial en la
consu-acin del tipo penal. 1sto se entenda anali4ando siste-7tica-ente la estructura del in<usto0 el
cual e;i*a co-o presupuesto de consu-acin la presencia de deter-inados -edios .ue el autor
deba e<ercer para doble*ar y lo*rar .ue el producto de la prostitucin le sea entre*ada en ,or-a total
o parcial. As0 el delito re.uera co-o presupuesto .ue la e;plotacin se produ4ca -ediando engao,
abuso coactivo, amenaza o cualquier otro medio de intimidacin o coercin. 1s decir .ue0 si la
entre*a de las *anancias por parte de la persona .ue se prostituye se reali4aba de -anera +oluntaria
al !ufi"n0 sin .ue -ediaren conductas .ue +icien el consenti-iento0 la conducta era atpica.
#E$MPADF1 rea,ir-a esto al decir >I A la +ista del tenor del precepto0 entonces0 lo .ue
deter-ina la incri-inacin de la ru,ianera no es la -era e;plotacin econ-ica de la prostitucin
a<ena0 en la .ue el consenti-iento del su<eto pasi+o <ue*a un rol preponderante0 sino el e-pleo de
-edios +iolentos o co-pulsi+os .ue anulan la +oluntad de la +cti-a y la arrastran o la -antienen en
el e<ercicio de la prostitucin@
C
.
La re,or-a operada por la ley 2.!"2 pretendi alterar la con,or-acin sist:-ica del in<usto
eli-inando los -edios ,raudulentos0 +iolentos o coacti+os del tipo b7sico0 reubicando los -is-os en
el se*undo p7rra,o del propio artculo '2% co-o ,i*uras a*ra+adas. 1n una interpretacin inte*ral0
pode-os concluir .ue esta re,or-a i-porta la consa*racin de la +oluntad del le*islador enca-inada
a eli-inar el consenti-iento del su<eto pasi+o co-o circunstancia desincri-inante. Por ello ba<o este
pris-a0 y en principio0 si la persona prostituida consiente ser e;plotada por el !ufi"n el tipo penal se
+era consu-ado de todas -aneras. 1sta solucin se en*ar4a co/erente-ente con tipos penales .ue
utili4an la -is-a estructura en su redaccin (Grata de Personas0 Abuso De;ual donde el su<eto pasi+o
es -enor a '3 a9os0 etc.).
1-pero0 /aciendo un an7lisis se-7ntico del n6cleo de la conducta tpica0 debe-os adelantar
nuestra posicin contraria a sostener .ue lue*o de operada la re,or-a de la ley 2.!"2 el
4
4
BUOMPADRE, Jorge E. O+. ,it., P(g. 27).
consenti-iento /aya de<ado de in,luir en la consu-acin del ilcito penal en cuestin. 1s -7s0
entende-os .ue en n6cleo de la accin en el delito de !ufianera no /a sido -odi,icado por la
re,or-a0 por lo .ue la accin tpica se -antu+o inalterada y si*ue consistiendo en e'plotar
econmicamente la prostitucin ajena. 1ntendida as la ,i*ura0 el *iro +erbal utili4ado
ori*inaria-ente por el le*islador0 e'plotar, no se /a +isto -odi,icado por la nue+a ley0 .ue solo se
li-it a eli-inar los -edios tpicos e;i*idos por la nor-a.
Co-o principio *eneral debe-os a,ir-ar .ue la utili4acin del len*ua<e por parte del
le*islador0 y en especial del le*islador penal0 debe respetar los principios constitucionales .ue
i-piden .ue los t:r-inos contenidos en la ley sean oscuros o ininteli*ibles. 1s decir0 si el le*islador
pretende respetar el -rincipio de ,egalidad penal0 debe /acer uso de conceptos lin*Ksticos un+ocos
.ue per-itan al ciudadano co-6n entender la -anda puniti+a. Por ello0 la uni+ocidad de los
conceptos utili4ados en la nor-a es una e;i*encia constitucional.
1sto nos lle+a a concluir .ue el concepto .ue con,or-a el n6cleo de la accin tpica0 e'plotar,
no se /a +isto alterado por la re,or-a= y dic/o t:r-ino corresponde a una sola y posible
interpretacin de su sentido lin*Kstico. As el Diccionario de la Feal Acade-ia 1spa9ola de la
Len*ua (1dic. MM??= Artculo en-endado0 a+ance de la MM??? edicin) nos dice .ue debe entenderse
por e'plotar. 3 Etili4ar abusi+a-ente en pro+ec/o propio el traba<o o las cualidades de otra
persona.
'(
.
Por ello0 si el t:r-ino o concepto contenido en la nor-a -antiene su si*ni,icacin lin*Kstica0
solo es posible una interpretacin al respecto0 la cual sur*e indudable-ente de respetar el alcance de
dic/o concepto utili4ado.
Con esto .uiero decir .ue si el concepto .ue con,or-a el n6cleo de la accin tpica no /a sido
alterado por la re,or-a de la ley 2.!"2 y se -antiene su si*ni,icacin *ra-atical= por -7s .ue se
/ayan dero*ado los -edios +iolentos0 ,raudulentos o coacti+os del tipo b7sico la conducta si*ue
*irando sobre la idea de utilizar abusivamente a una persona= es decir e'plotarla. 1sto nos acerca a la
conclusin .ue si la conducta contenida en el tipo penal si*ue siendo la -is-a0 e'plotar la
1*
1
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11
Art. 126 y 127 Victor H. #enite4
prostitucin ajena, y la de,inicin del t:r-ino e'plotar consiste en apro+ec/arse abusivamente de
otra persona/ el consenti-iento si*ue siendo un ,actor desincri-inante en el tipo penal en estudio.
1llo es as0 en pri-er lu*ar0 por.ue la accin tpica no se /a alterado= la conducta sie*ue
siendo e'plotar. Por otro lado el concepto de e'plotar en la len*ua castellana es unvoco0 por lo .ue
no pode-os concluir ra4onable-ente .ue el le*islador /aya creado un concepto propio contrario al
entendi-iento co-6n del t:r-ino e'plotar. 50 si lo /iciera0 a,ectara el Principio de Le*alidad
/aciendo oscura e inentendible la nor-a puniti+a.
Para concluir .ue el consentimiento de la +cti-a es inocuo en la consu-acin del tipo penal
del art. '2% del CP el le*islador debi dero*ar o -odi,icar el n6cleo de la accin tpica0 no siendo
su,iciente la eli-inacin del tipo b7sico de los -edios +iolentos0 ,raudulentos o coacti+os.
Fecu:rdese .ue la idea de e'plotar co-o concepto0 lle+a nsito el *er-en de una ,i*ura de abuso/
esto es .ue no basta la accin tpica del su<eto .ue se sir+e o +i+e de la prostitucin a<ena (as lo
e;i*a el tipo dero*ado0 y :sta ,ue una de las ra4ones de la re,or-a de la 28.(!%)= sino .ue el tipo
e;i*e al*o -7s. 1;plotar0 co-o su si*ni,icado *ra-atical lo a,ir-a0 consiste en abusar0 es decir
instrumentalizar o cosificar a la persona +cti-a del delito.
Por ello0 en respeto a la co/erencia y uni+ocidad de los t:r-inos lin*Ksticos contenidos en la
nor-a0 no pode-os aceptar ra4onable-ente que una persona consienta ser e'plotada por .ue
a-bos t:r-inos0 e'plotacin y consentimiento se e;cluyen l*ica y *ra-atical-ente.
Di una persona consiente una accin sobre si0 no es una persona e;plotada. 5 si una persona
es e;plotada0 inde,ectible-ente no /a consentido esa accin. Concluir al*o distinto es ir a contrapelo
del sentido *ra-atical0 conceptual y se-7ntico del len*ua<e. Caera-os en al ilo*icidad entender .ue
una persona puede consentir ser abusada se'ualmente con acceso carnal (violada), o aceptar ser
privada ilegalmente de su libertad. Di la persona consinti libre-ente ser accedida carnal-ente0 esta
circunstancia e;cluye la idea de violacin, por estricta aplicacin del principio de auto
contradiccin. No /ay +iolaciones consentidas0 ni secuestros con consenti-iento= /ay en todo caso0
relaciones se;uales libre-ente aceptadas
''
.
1ntiendo co-o conclusin0 .ue la re,or-a operada por la ley 2.!"2. al no alterar el n6cleo
de la conducta tpica B e'plotar 0 -antu+o la estructura de la accin en los -is-os t:r-inos .ue se
11
1
a&$oco $uede !a+#ar%e de vctima que consiente la accin3 co&o #o a7ir&a e# ti$o $e"a#3 ya ;ue #a
ace$taci8" de u"a co"ducta i"ocua a"u#a #a $o%i+i#idad de %er <=cti&a >BUOMPADRE?.
+eri,icaban durante la +i*encia de la ley anterior. As0 co-o el le*islador debe respetar la uni+ocidad
de los conceptos *ra-aticales .ue son e-pleados en las nor-as para no a,ectar el principio
constitucional de Le*alidad0 solo puede asi*narse al t:r-ino e'plotar su si*ni,icacin aceptada por la
Feal Acade-ia 1spa9ola de la Len*ua. Di el concepto e'plotar, en su si*ni,icacin *ra-atical y
lin*Kstica i-plica el abuso de otra persona0 es decir su instru-entali4acin o cosi,icacin0 la
eli-inacin de los -edios tpicos no altero la in,luencia desincri-inante del consenti-iento del
su<eto pasi+o0 ya .ue la propia accin tpica as lo e;i*e co-o t:r-ino un+oco del len*ua<e.
?ndudable-ente0 si la intencin del le*islador es eli-inar el consenti-iento co-o ,actor
desincri-inante debe re,or-ar el tipo alterando el n6cleo de la accin delicti+a0 de otro -odo la
conducta per-anece inalterable a pesar de la re,or-a operada.
No se puede abusar de una persona con su consentimiento0 aceptar esta idea es contrariar el
ra4ona-iento l*ico del len*ua<e. Por ello al -antenerse el n6cleo inalterable0 el consenti-iento del
su<eto pasi+o en el delito de rufianera torna la conducta atpica.
Acci#n <,"ica
La conducta reproc/ada consiste en e'plotar econmicamente el e<ercicio de la prostitucin
de otro= +ale decir ser+irse0 u obtener al*una utilidad o pro+ec/o= sie-pre .ue este bene,icio sea de
contenido econ-ico= esto se desprende de la propia letra de la ley .ue e;i*e la e;plotacin
econmica. Nueda ,uera de toda incri-inacin la obtencin de bene,icios distintos a los e;i*idos por
el tipo (V*r. #ene,icios espirituales0 est:ticos0 etc.). 1l *iro +erbal e'plotar, en su si*ni,icacin
*ra-atical i-porta utilizar abusivamente en provec$o propio el trabajo o las cualidades de otra
persona. 1l concepto se ti9e de un co-ponente abusi+o0 .ue i-porta la necesidad .ue el pro+ec/o se
obten*a instru-entali4ando o cosi,icando a la +cti-a. 1sta es la 6nica interpretacin posible si se
pretende respetar el Principio de Le*alidad y la precisin conceptual .ue el t:r-ino e'plotar tiene. 1l
t:r-ino se asienta sobre un ele-ento abusi+o0 .ue i-porta indudable-ente la desincri-inacion de la
conducta ante la presencia de consenti-iento libre-ente prestado por el su<eto pasi+o. No puede
e;istir abuso y a la +e4 consentimiento dado .ue a-bos conceptos se e;cluyen. La e;plicacin sobre
el particular se encuentra en el apartado Consenti-iento0 al cual /ace-os re,erencia.
1-
Art. 126 y 127 Victor H. #enite4
No se e;i*e .ue el su<eto pasi+o se $aga mantener por la persona prostituida0 siendo
su,iciente .ue la e;plote econ-ica-ente. 1-pero si el autor a la +e4 de e;plotar a la +cti-a se
-antu+iera con el producto obtenido de la e;plotacin0 el tipo penal se +era con,i*urado. Co-o
correcta-ente a,ir-a #E$MPADF1 >I1l apro+ec/a-iento econ-ico de la acti+idad no i-pide
.ue0 al -is-o tie-po0 el a*ente pro+ea sus propias necesidades o las de un tercero@
'2
.
La e;plotacin puede ser de la totalidad de las *anancias de la persona prostituida0 o solo de
una parte0 no pudiendo descartarse .ue la +cti-a sea e;plotada por -7s de una persona. La
e;plotacin debe re,erirse al producto del e<ercicio de la prostitucin actual0 .uedando ,uera de
incri-inacin la *anancia obtenida del e<ercicio de la prostitucin ,utura o pret:rita.
La doctrina se pre*unt si para la con,i*uracin del tipo en cuestin se re.uera $abitualidad,
(EF10 ANE?N$0 1GC.). Debe entenderse la $abitualidad, no co-o una -era sucesin de /ec/os
id:nticos0 sino0 co-o bien lo e;pone P$LA?N$ NAVAFF1G1 >Ila -ani,estacin de una sin*ular
inclinacin ps.uica del su<eto conectada a un deter-inado co-porta-iento de :ste@
'3
La
/abitualidad no es una cuestin cuantitati+a0 sino cualitati+o sub<eti+a0 es decir una particular
tendencia del su<eto a /acer de la rufianera su -odus +i+endi. Por ello para +eri,icar la $abitualidad
basta la concrecin de un solo /ec/o0 li*ado a la tendencia interna sub<eti+a de reali4ar de ello una
acti+idad /abitual. 1-pero0 no re.uiriendo el tipo la $abitualidad, de +eri,icarse este e;tre-o solo
podr7 utili4arse co-o par7-etro de -ensuracin de la pena.
u+etos
!ufi"n puede ser cual.uier persona0 la nor-a al indicar el que siste-7tica-ente nos indica
.ue el tipo penal es indi,erenciado no re.uiriendo el autor cualidad o condicin al*una para su
con,i*uracin. Distinto son las a*ra+antes del se*undo p7rra,o .ue cali,ican la conducta en ra4n de
la calidad0 condicin o situacin del su<eto acti+o.
La +cti-a ta-poco re.uiere cualidad o condicin al*una0 siendo el ran*o etario una cali,icante .ue
se anali4ara in,ra.
12
1
BUOMPADRE, Jorge E.3 O+. ,it., P(g. 277.
1-
1
PO1A/@O @AVARREE, Migue#3 1o% e#e&e"to% %u+Aeti<o% de# i"Au%to e" e# ,8digo Pe"a# E%$aBo#3 P(g. 242 y
%%.
<i"o u1+etivo
La rufianera es un tipo doloso0 solo co-patible con el dolo directo. 1l *iro +erbal utili4ado0
e'plotar0 no ad-ite otra interpretacin0 dado .ue la accin es co-ple<a y diri*ida sub<eti+a-ente a
obtener una +enta<a econ-ica de la prostitucin a<ena. 1llo i-porta .ue las ,or-as dolosas0
co-unes0 indirectas o e+entuales .ueden e;cluidas del tipo.
Agravantes.
Las a*ra+antes del delito pueden clasi,icarse de la si*uiente -anera: a.uellos en los .ue el
le*islador /a tenido en cuenta el medio por cual se +ale al autor para lo*rar doble*ar la +oluntad de
la +cti-a0 -edios +iolentos (violencia.)0 ,raudulentos (engao) o0 coacti+os o inti-idatorios
(amenaza, coercin).
$ bien0 en +irtud de una calidad particular .ue ostenta el autor per se o espec,ica-ente en
relacin a la +cti-a. 1ntre ellos pode-os indicar los supuestos del inciso 22 y 32 de la nor-a al
/acer re,erencia a .ue el autor fuere ascendiente o cuando fuere funcionario pblico,
respectivamente. 5 por 6lti-o0 el p7rra,o 82 con,i*ura una re a*ra+ante de la pena por la edad de la
+cti-a0 al ser -enor de '! a9os.
La conducta del autor se a*ra+ar7 cuando -ediare engao. Por ello debe-os entender a toda
-aniobra o artilu*io desple*ado sobre la +cti-a para .ue a consecuencia de ello se produ4ca un
error o una incorrecta co-prensin de la realidad As ta-bi:n0 la +o4 fraude debe ser entendida
co-o sinni-o
'"
de engao.
La +iolencia es el desplie*ue de una ener*a ,sica0 ani-al0 -ec7nica0 o de cual.uier otra
ndole .ue es lle+ada a cabo por el autor sobre la +cti-a. La -is-a se diri*e a doble*ar la +oluntad
.ue repele a la reali4acin de los actos de e;plotacin. 1n e,ecto0 todo aco-eti-iento de ,uer4a .ue
deba ser soportado por el su<eto pasi+o debe ser entendido co-o +iolencia0 cuando :sta es idnea
para ello. 1n ri*or0 cuando /abla-os de violencia esta-os ante un supuesto vis absoluta o de accin
12
1
BUOMPADRE, Jorge Eduardo. ratado de Derec!o Pe"a#, $arte e%$ecia#. Editoria# A%trea. o&o 1', P(g.
)*6.
1)
Art. 126 y 127 Victor H. #enite4
-aterial sobre el cuerpo del su<eto pasi+o. As0 ta-bi:n0 se incluye dentro del concepto de violencia
el uso de -edios /ipnticos y narcticos0 en +irtud del art. %! del CP.
La amenaza debe entenderse co-o la vis compulsiva0 es decir0 a la inti-idacin o anuncio de
la produccin de un -al .ue constri9e psicol*ica-ente a la +cti-a de -odo tal .ue la so-ete a los
desi*nios de la +oluntad del a*resor. La nota caracterstica de esta -odalidad es la pro+ocacin de un
-iedo o un te-or sobre su destinatario= la +icti-a act6a a tra+:s de una +oluntad +iciada para e+itar
el padeci-iento de un -al sobre s o sobre un tercero de su inter:s. 1s pac,ica-ente aceptado por la
doctrina .ue la amenaza debe estar re+estida de ciertas caractersticas= debe ser grave: el -al
anunciado debe tener una proporcin considerable= seria: no debe /aber sido propinado en tono
irnico o de c/an4a0 sino0 co-o una posibilidad real de .ue aconte4ca= inminente: se denota .ue su
-ateriali4acin debe ser pr;i-a en el tie-po= injusta: /ace re,erencia a .ue lo peticionado por el
autor no debe poder serle e;i*ible0 sino .ue es una re.ueri-iento anti<urdico= determinada o
determinable: debe col<ase .ue la a-ena4a debe ser precisada o deli-itada en el -al a causarse=
futura: su ,or-ulacin debe ser en sub<unti+o0 es decir0 .ue la accin anunciada suceder7
posterior-ente a la enunciacin. No constituye a-ena4a0 por e<e-plo0 el anoticia-iento de un -al
causado con anterioridad= posible: indica .ue es pasible de ser -ateriali4ado el -al ad+ertido=
dependiente de la voluntad del autor: i-plica .ue el -is-o autor debe ser capa4 de lo*rarlo. 1sto se
deno-ina gobernabilidad del dao anunciado.
Cuando la nor-a /ace re,erencia a la intimidacin o coercin deben entenderse co-o
conceptos si-ilares a la +o4 amenaza. 1llo por.ue el le*islador al -o-ento de redactar la nor-a se
+ali de la e;presin conecti+a >o cualquier otro medio () sin utili4ar pre+ia-ente una co-a o
al*6n separador con lo cual se in,iere .ue se /a pretendido captar cual.uier -odalidad .ue actu:
sobre la +oluntad de la +cti-a a ni+el sub<eti+o. 1s decir0 es una redaccin de te;tura abierta .ue
intenta captar indistintas circunstancia de inti-idacin.
1n el supuesto de abuso de autoridad la +oluntad de la +cti-a se +e doble*ada a ni+el
sub<eti+o a consecuencia de una situacin de desi*ualdad con su o,ensor. 1;iste una relacin de
superioridad por parte del autor .ue ostenta un status o potestad propia del car*o. Vale decir0 debe
tratarse de un poder e,ecti+o (no -oral)0 y este poder debe ser apro+ec/ado para lo*rar la
e;plotacin se;ual. Poder sin abuso0 no con,i*ura la a*ra+ante. 1nti:ndase .ue la calidad de
autoridad puede ser <urdica co-o /ec/o= pi:nsese en una relacin laboral con,or-e a la ley de una
e-pleada do-:stica en relacin a su e-pleador .ue la e;plota se;ual-ente0 o0 esa -is-a relacin
con e-pleo no declarado. ?ndistinta-ente de ello0 lo deter-inante en esta -odalidad es el abuso por
parte del autor0 es decir0 debe /aber una instru-entali4acin del su<eto pasi+o para .ue se d: el tipo
a*ra+ado.
1n relacin a la situacin de vulnerabilidad, el le*islador /a intentado prote*er a +cti-as
.ue padecen una deter-inada a,eccin o padeci-iento -ental .ue la colocan en una condicin de
in,erioridad ante el autor
'8
. Dos ele-entos deben +eri,icarse para .ue la conducta del autor este
incardinada en esta a*ra+ante= (a) .ue el autor cono4ca de la a,eccin o padeci-iento de la +cti-a0 y
por consi*uiente0 (b) .ue se apro+ec/e de esa situacin de +ulnerabilidad para lo*rar su co-etido.
1ntende-os .ue si no e;iste el conoci-iento0 ni el apro+ec/a-iento0 principal-ente0 no se con,i*ura
la a*ra+ante sino .ue debe ser reconducido a la ,i*ura b7sica. Ad+i:rtase .ue a.u e;iste una
presuncin iuris tantum acerca de la carencia de capacidad para consentir por parte de la +cti-a para
la e;plotacin0 lo cual deber7 ser -ateria de proban4a en el caso <udicial si ello pretende ser re,utado.
#ien podra ocurrir .ue el estado de +ulnerabilidad sobre+en*a posterior-ente a los actos de
e;plotacin0 o .ue la >+icti-a@ /aya tenido plena capacidad para prestar el consenti-iento a6n con
un padeci-iento -etal. Por e<e-plo0 podra ser el caso de una debilidad -ental le+e0 o una
oli*o,renia0 la cual se /a discutido si inte*ra el cuadro de en,er-edades -entales en sentido
estricto.
'
La ,r-ula le*al con*loba distintos tipos de +ulnerabilidad .ue pueden ser de orden ,sico
o con*:nitas .ue bien puede ser per-anente o transitoria= e-pero lo deter-inante es .ue la a,eccin
propicie la conni+encia autorA+cti-a&e;plotacin.
1l 6lti-o supuesto del inciso '20 la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima. A.u lo .ue se pune es la
a,ectacin a la +oluntad de la +cti-a .ue no es tenida en cuenta0 sino0 .ue es superada por el pago o
beneficio a .uien tiene autoridad sobre ella. Verbi*racia0 el caso de un !ufi"n .ue abona un
deter-inado canon al padre de una -u<er para .ue lo*re con+encerla .ue :sta se prostituya.
1)
1
BUOMPADRE Jorge E., O+. ,it.
16
1
.R/A0 ,ABA11ERO, /&$uta+i#idad $e"a#, $. 222.
17
Art. 126 y 127 Victor H. #enite4
Ntese co-o esta -odalidad se eri*e sobre el consenti-iento de la +cti-a0 es decir0 el precio
pa*ado al .ue e<erce autoridad sobre la +icti-a +eda toda posibilidad de un consenti-iento
libre-ente prestado por ella. 1r*o si no /ubiera pa*o y la +cti-a decidiera e;plotar su cuerpo0 :se
consenti-iento seria libre-ente prestado y con+ertira en atpica la conducta del autor. Con lo cual se
denota un nue+o ilo*icis-o en la redaccin de la nor-a0 y un redactar presuroso por parte del
le*islador. De ser consecuente con su intencin0 la +oluntad le*is,erante B .uitarle rele+ancia <urdica
al consenti-ientoA debera /aber .uitado esta -odalidad a*ra+atoria para as ser consecuente con su
pretensin. A-:n de .ue entende-os .ue el consenti-iento si*ue teniendo rele+ancia <urdica
desincri-inatoria0 co-o lo e;plic7ra-os al -o-ento de anali4ar la ,i*ura b7sica.
Las a*ra+antes enunciadas en el inciso 22 /acen re,erencia a una deter-inada calidad .ue
ostenta el autor y a consecuencia de las cuales la conducta tiene un -ayor des+alor de accin. 1s as
.ue re+estir la calidad de ascendiente, descendiente o a fin en lnea recta0 i-plica .ue las personas
est7n unidas por un +nculo de san*re sin l-ite de *rados. ?ndistinta-ente .ue el +nculo pro+en*a
de una relacin -atri-onial o e;tra-atri-onial.
La a*ra+ante ta-bi:n alcan4a a los conyu*ues Be;presin -oderna .ue est7 en consonancia
con la Ley de Matri-onio ?*ualitario0 ley N2 2.'!A= a lo .ue ta-bi:n se /a a*re*ado el
conviviente con lo cual la nor-a .uiere abarcar el supuesto del concubino Bcon id:ntico desi*nio a la
Ley N2 2%C'A. Cabe aclarar .ue0 lla-ati+a-ente0 no .uedan abarcados los +nculos <urdicos
deri+ados de la adopcin0 ya sea0 plena o si-ple0 co-o ta-bi:n se e;cluye al /er-ano.
Der7 a*ra+ada la conducta cuando el autor ,uera el tutor o curador0 calidad <urdica .ue sur*e
del art. 3%% y "! del Cdi*o Ci+il respecti+a-ente. Al decir de #E$MPADF1 el ,unda-ento de la
a*ra+ante debe buscarse en la +iolacin de los deberes particulares in/erentes al car*o o a las
obli*aciones asu-idas +oluntaria-ente por el autor. A lo .ue se puede a*re*ar .ue el tutor o curador
es a.uella persona .ue tiene a su car*o el cuidado del tutelado0 con lo cual0 la +iolacin a ese deber
es en donde a,inca la ra4n de ser del au-ento de la respuesta puniti+a
'%
.
1n relacin a la e;presin autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no0 el
le*islador /a tenido una sabia decisin en la ,or-a en .ue /a redactado el supuesto tpico. Por.ue
-ediante esta con,eccin /a .uedado 4an<ada la duda .ue anterior-ente traa la +o4 sacerdote0
re,erida a si solo inclua a las personas .ue e<ercan el culto reconocido o,icial-ente por el 1stado0 o
17
1
BUOMPADRE, Jorge E., O+. ,it.
si ta-bi:n .uedaban incluidos los -ie-bros de otras reli*iones0 cultos o creencias. Actual-ente
.ueda co-prendida a todo -inistro reli*ioso0 indistinta-ente .ue la reli*in este o no reconocida
por el 1stado. Debe destacarse .ue para .ue se con,i*ure la a*ra+ante el autor tiene .ue apro+ec/arse
de su calidad para lo*rar doble*ar la +oluntad de la +cti-a. De lo contrario0 si el su<eto pasi+o no
conoce de la calidad especial de su autor0 y este no apro+ec/a esa condicin0 no se dara el supuesto
a*ra+ado y se reconducira la conducta al tipo b7sico.
1l encargado de la educacin o de la guarda de la vctima, debe entenderse por a.uella
persona .ue tiene a su car*o la ,uncin de instruir o ense9ar= independiente-ente .ue la realice de
-anera per-anente o transitoria. As pues0 re+iste tal calidad .uien la e<erce de -anera
institucionali4ada (un docente uni+ersitario o secundario0 +*r.)0 o .uien lo /ace particular-ente
(docente a do-icilio0 por e<e-plo).
#ncargado de la guarda es a.uel .ue tiene a su car*o el cuidado de la +cti-a. La cual puede
ser per-anente o transitoria y deri+ada de una relacin <urdica o no. Lo .ue e;i*e el tipo es .ue
/aya /abido un encar*o0 es decir0 .ue /aya un deber de cuidado por parte del autor con respecto a su
+cti-a.
Godos los supuestos descriptos en este inciso son delitos especiales i-propios0 +ale decir0
antes bien0 es indispensable re+estir la calidad enunciada en la nor-a para poder ser autor de estas
-odalidades tpicas. De lo contrario0 la accin deber7 ser subsu-ida en el tipo b7sico del pri-er
p7rra,o de la nor-a.
1n lo .ue ata9e al ?nciso 320 esta-os en presencia de cali,icantes .ue au-entan el quantum de
la pena ta-bi:n en ra4n de la calidad especial .ue re+iste el autor. 1n el pri-er supuesto cuando
,uera funcionario pblico, /ace re,erencia a una condicin .ue sur*e de la propia nor-a penal0 cuya
de,inicin est7 dada en el art. %% del CP. Debe entenderse por >,uncionario p6blico@ y >e-pleado
p6blico@0 a todo el .ue participa accidental o per-anente-ente del e<ercicio de ,unciones p6blicas
sea por eleccin popular o por no-bra-iento de autoridad co-petente.
1n el supuesto de los miembro de la fuerza de seguridad, policial o penitenciaria= en donde
por ,uer4a de se*uridad debe entenderse a todo dependiente de una or*ani4acin estatal0 +erticali4ada
y -ilitari4ada= co-o ser0 Pre,ectura0 Hendar-era0 Decretaria de ?nteli*encia del 1stado (D?D1)0 etc.
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Art. 126 y 127 Victor H. #enite4
1n tanto .ue por -ie-bro policial o penitenciario0 a-bos0 pueden ser pertenecientes a la
rbita pro+incial o nacional= .uedando inte*rado a.u a la Polica de De*uridad Aeroportuaria por
e<e-plo. Cabe aclarar0 .ue si bien la nor-a no lo dice0 as debe entenderse0 .ue el -ie-bro de
cual.uiera de estas a*encias debe lo*rar la conducta durante el e<ercicio o en ocasin de sus
,unciones= de -odo tal .ue si ello no ,uera as0 no se dar7 la a*ra+ante. No re.uiere la a*ra+ante .ue
el autor abuse del car*o o su ,uncin para lo*rar el ob<eti+o ilcito0 sino .ue se e;i*e sola-ente dic/o
car*o o condicin. Co-pr:ndase .ue el ,unda-ento de la a*ra+ante subsiste sin .ue el autor se
apro+ec/e de la condicin .ue ostenta.
La 6lti-a de las a*ra+antes se da cu7ndo la victima fuere menor de diecioc$o (%&) aos,
au-entando en su -ni-o y su -7;i-o a cinco (8) a9os la escala a*ra+ada. 1l li-ite etario ele*ido
por el le*islador no es discrecional0 sino0 .ue de+iene a consecuencia del art. 2 de la Ley N2 23!"C
(Con+encin sobre los Derec/os del Ni9o) en donde se establece .ue /asta los diecioc/o a9os se
considera a la persona co-o ni9o. 1s por ello .ue el redactor utili4a este l-ite para de-arcar la
a*ra+ante del tipo b7sico. Ad+i:rtase0 .ue la edad de la +cti-a debe ser conocida por autor0 le debe
constar= de lo contrario0 si i*nora o est7 en un caso de error0 el tipo cali,icado no se per,ecciona.