Está en la página 1de 23

1

AUTOR: Marcelo J. M. Brocca



TITULO: Interpretacin restrictiva, extensiva y aplicacin analgica

COMISION: N 1 Derecho Penal sustantivo

CORREO ELECTRNICO: m.brocca@yahoo.com.ar / mbrocca@gmail.com

Graduado de abogado en Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad de Buenos Aires

RESIDENCIA: Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
2
INTERPRETACION RESTRICTIVA, EXTENSIVA Y APLICACION

ANALOGICA EN MATERIA PENAL

1. CONCEPTOS PRELIMINARES:

Ningn anlisis acerca del valor, mecanismo y modos de la interpretacin o de la
analoga, puede intentar abordarse, sin antes, como presupuesto necesario,
establecer reglas claras acerca de la terminologa y de lo que se entiende, en cada
caso particular sobre el significado de interpretacin y analoga.
Ello, por cuanto sobre el particular, hay casi tantas acepciones posibles como
autores que han tratado la temtica. Al respecto, es oportuno hacer notar que ello
no ocurre slo en la doctrina nacional.
Aclarado entonces, que la clasificacin que se expondr, es nicamente a los fines
de la claridad metodolgica del presente trabajo, es necesario conceptuar aquellos
significados.

1.1 INTERPRETACION:

Entre las varias acepciones que el vocablo registra en el idioma espaol, se incluye
por ejemplo, para la Real Academia Espaola: Explicar o declarar el sentido de
algo, y principalmente el de un texto ... Explicar acciones, dichos o sucesos que
pueden ser entendidos de diferentes modos. Asimismo: Explicar lo obscuro ...
Sacar deducciones de un hecho: interpretar una ley ... (Pequeo Larousse
Ilustrado).
Si nos atenemos a dichas posibilidades, podemos advertir que en su primera
acepcin se la utiliza como sinnimo de explicar, es decir, aclarar aquello que no
es comprensible por la simple literalidad del texto o de la palabra. En tanto, que en
la segunda posibilidad, se apunta a deducir de un dato o concepto dado, aquello
que no est explcitamente contenido.
3
Si bien que refirindose a la interpretacin extensiva y su diferencia con la
analoga, es oportuno destacar hablando de la interpretacin, el comentario de
Bacigalupo, en cuanto a que: ... la experiencia misma permite comprobar que los
textos legales pueden entenderse en un sentido ms amplio o ms restringido
1
.
Ahora bien, si entendemos que las normas legales regulan aspectos generales y
abstractos de la conducta humana, pues sera imposible pensar siquiera en una
norma para cada accin humana posible, debemos admitir que la aplicacin de
aquella norma genrica y abstracta, a un caso particular, requiere siempre de una
interpretacin.
Dicho lo anterior, deber quedar claro, que interpretar en materia penal, es
dilucidar si una norma dada es aplicable a una conducta humana determinada.
Debemos tener en cuenta que al ser el derecho penal la ltima ratio del control
social en manos del Estado, y en razn de las penosas consecuencias personales y
la inevitable restriccin de los derechos personales que su aplicacin comporta, es
necesario una delimitacin taxativa y precisa de los contornos de lo que es
interpretacin, diferencindola de otras actividades supuestamente interpretativas,
pero que contradicen especficas garantas constitucionales, y por ende
repugnantes a un derecho penal propio de un estado de derecho.
Tal como veremos en el desarrollo, la doctrina hace una clasificacin de los modos
y las clases de la interpretacin, dividindola a los fines de lo que aqu interesa, en
declarativa, restrictiva y extensiva. Las clasificaciones como la mencionada, que
obedecen fundamentalmente a cuestiones de practicidad, no deberan tener mayor
importancia, si aceptamos como punto de partida, que interpretar es slo y
exclusivamente en materia penal- la comprobacin del encuadre de una conducta
humana, en las prescripciones de una norma determinada. Y ello, tiene como
lmite infranqueable, el texto de la ley en su sentido restringido, tal como se
explicar. Ni la mencin del espritu de la norma, ni la intencin supuesta del
legislador, en tanto se utilicen como canales para la ampliacin del tipo penal en

1
Bacigalupo, E: Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi, 1999, pg. 78.
4
perjuicio del imputado, pueden ser admitidos como interpretacin, y ciertamente
no lo son a los fines de esta ponencia.

1.2 ANALOGIA:

Recurriendo nuevamente al diccionario de la Real Academia Espaola,
encontramos las siguientes acepciones: Relacin de semejanza entre cosas
distintas ... Razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en
seres o cosas diferentes ... Mtodo por el que una norma jurdica se extiende, por
identidad de razn, a casos no comprendidos en ella.
Fcil es advertir de la simple lectura de los significados expresados, que en
principio la analoga iguala conceptos o cosas diferentes, a partir de reales o
pretendidos fundamentos comunes. Especficamente en cuanto a metodologa
jurdica, se la entiende como la ampliacin de una norma a casos no enunciados o
no comprendidos en ella.
Esto es entonces, lo que entenderemos como analoga a los fines del presente
trabajo, mtodo al que negaremos valor en materia penal, por las razones que se
expondrn ms adelante. Para precisar an ms, podremos conceptuar esta
analoga como legisferante o creadora de derecho, para poder diferenciarla del
recurso de razonamiento analgico que explica magistralmente Zaffaroni
2
, y que se
da, segn el mencionado citando a Kaufmann, cuando el operador jurdico debe
desentraar el sentido literal posible de una norma. Al respecto, expresa el
jurista argentino, que en tanto no se violente el lmite que nos da la letra misma
de la ley, tal mecanismo es posible. Acertadamente lo ejemplifica, explicando la
analoga vlida que puede hacerse respecto del concepto de violencia contenido en
el artculo 164 del Cdigo Penal (robo), y el de esa violencia contenido en el
artculo 280 del mismo cuerpo legal (evasin de la detencin legal), sealando que
es posible, una vez aclarado o conceptualizado jurdicamente el primero de ellos,
deducir analgicamente el segundo.

2
Zaffaroni: Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, pg. 303.
5

2. LA PROBLEMTICA DE LA INTERPRETACIN Y LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES INVOLUCRADAS

La cuestin a tratar, tiene su primer y ms importante anclaje en la ardua cuestin
de la interpretacin de la ley penal. Cabe entonces intentar dilucidar qu es
interpretar la ley.
Por tal, y como ya hemos sealado, debemos entender simplemente que es la
subsuncin de una conducta particular a la ley, o mejor dicho a la norma penal en
principio aplicable.
En otras palabras, se trata de determinar con la mayor exactitud posible el alcance
de la norma, para saber si un caso particular se halla incurso en sus previsiones. Y
ello es labor del operador jurdico.
Ahora bien. Tal como se ver no es lo mismo interpretar una norma civil, comercial
o laboral, que una norma penal. Y ello por varias razones, de las cuales, las ms
importantes se fundamentan en garantas constitucionales. Es una obviedad
sealar nuevamente, que el derecho penal es el mecanismo ltimo del estado, en
aras del control social, y que por la gravedad de sus consecuencias, slo puede
hacer su entrada en escena cuando otros mecanismos menos gravosos se revelen
insuficientes, y es por ello, que se entiende que el derecho penal deber regirse
por el principio de mnima intervencin, debiendo preferirse con antelacin otros
mecanismos menos excepcionales para la resolucin de conflictos. O por lo menos
ello debera ser el norte en un estado de derecho respetuoso de las libertades
individuales. En este sentido, la sancin de la ley de mediacin en conflictos
penales de la Provincia de Buenos Aires, implica un enorme avance en la materia.
Tal como se ir desgranando, un estado de derecho debe propugnar, en virtud de
las razones que se darn en cada caso, una interpretacin penal no restrictiva,
sino estricta de la norma penal, no abarcando ms all de las conductas
efectivamente alcanzadas por ella.
6
Ello as, porque desde Beccara en su clebre De los delitos y de las penas, el
derecho penal, debe ser considerado en definitiva, un elenco de garantas que
limitan la intervencin punitiva del Estado.
Debemos entonces adentrarnos en el anlisis de la garanta constitucional ms
ntimamente vinculada a la cuestin de la interpretacin de la ley penal, y que es el
principio de legalidad.
Luego, deberemos desmenuzar lo que doctrinariamente se ha conceptualizado
como interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva, y la analoga, para
finalmente exponer nuestras conclusiones al respecto.

3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Pacficamente, la moderna dogmtica penal, acepta en la actualidad, que el
derecho penal es, como se viene proponiendo desde la citada obra de Beccara, un
elenco de garantas, establecido a favor del ciudadano, y un lmite efectivo al ius
punendi estatal.
Si entonces, estamos fundamentalmente ante un sistema discontinuo de ilicitudes,
que regula las facultades punitivas del Estado, resulta claro y evidente que las
conductas penadas, por ser graves ataques a bienes jurdicos especialmente
valiosos, es decir aquellas que habilitan la represin estatal, deben ser
determinadas y conocidas de antemano, de modo claro, preciso y taxativo.
Huelga sealar su importancia, en un pas donde el aparato represivo estatal, en
todos los rdenes, afinc su seoro, no slo en el accionar, sino an en el
pensamiento de quienes no compartan ideologa o intereses.
As, el principio de legalidad, que contempla justamente la existencia de la ley
previa, escrita y taxativa, antes del hecho del proceso, nace a partir del enunciado
del artculo 18 de la Constitucin Nacional, al disponer imperativamente, que
ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso.
7
Dicha manda constitucional, conforma entonces la piedra angular sobre la que
debe edificarse el derecho penal que rige en nuestro pas. As expresa Bacigalupo,
que el sistema de legalidad requiere que el razonamiento jurdico para estimar si
alguien puede o debe ser penado, tiene que comenzar inexorablemente por la ley.
3

Y esto quiere decir por el texto de la ley, y no como se ha pretendido ni por una
interpretacin extensiva, ni por una integracin analgica, ni por el espritu de las
normas, ni por la intencin del legislador al momento del dictado de la norma, tal
como se ir explicando.
No obstante el reconocimiento universalmente doctrinario que el postulado
constitucional ha concitado, su aplicacin conlleva una serie de dificultades. As
dice el referido Bacigalupo, que: ... son lmites a la coaccin penal del Estado
impuestos por la proteccin de la libertad. Entre estos principios el de mayor
tradicin es, posiblemente, el principio de legalidad. Su vigencia es indiscutida. Su
realizacin prctica, por el contrario extremadamente difcil..
4

Consecuentemente, para el derecho penal argentino, slo es delito aquella
especfica conducta prevista y descripta por la ley penal, en tanto la convierte en
merecedora de pena.
Ya se dijo antes, que el ejercicio del derecho penal en el anlisis de una conducta
determinada, es bsicamente el estudio de la subsuncin de dicha conducta en un
tipo penal especfico.
En tal sentido y ms all de la exigible claridad que la norma penal debe
obligatoriamente poseer (en la descripcin de la conducta y en la seleccin y
determinacin de la pena y an de la escala punitiva aplicable), cada vez que el
operador jurdico analice una conducta que se repute ilcita, deber interpretar la
adecuacin de lo particular (la conducta) a lo general (la norma penal que pueda
resultar prima facie aplicable).

3
Bacigalupo: Lineamientos de la teora del delito, Ed. Hammurabi, 1994.
4
Bacigalupo: Principios ..., pg. 75.
8
No obstante esa labor interpretativa, y en cuanto es efectuada por organismos
jurisdiccionales, tiene como ineludible cortapisa y marco rector el postulado
constitucional del principio de legalidad.
Excede el marco de esta breve ponencia, el tratamiento apasionante del principio
de legalidad en su mal entendida faz procesal, desde que no es slo una garanta
adjetiva, sino que integra junto con el de reserva que consagra el artculo 9 de
nuestra Carta Magna, los pilares sobre los que se asienta el derecho penal
vernculo. Y junto a ellos, los postulados que emergen innominadamente, como
garantas constitucionales, en torno a la mxima taxatividad de la norma penal, el
debido proceso en sentido sustantivo, la razonabilidad de la ley y el estado de
inocencia preexistente del imputado sometido a proceso. Dado que la taxatividad,
(entendida como la mxima precisin exigible al momento de la enunciacin de
todos los elementos que integran el tipo penal, materializando de tal modo el
principio de legalidad), y el principio de inocencia sern objeto de posteriores
tratamientos en el presente, me permito, en relacin a las garantas del debido
proceso en sentido sustantivo y la razonabilidad de las leyes, hacer mos los
conceptos de Juan Francisco Linares en su obra Razonabilidad de las leyes.
Brevemente podemos mencionar, que el principio de legalidad tiene trascendencia
an en la labor legislativa, desde que quien dicta la norma, al decir de Bacigalupo,
obrar inconstitucionalmente cuando formule tipos que no contengan todos los
presupuestos que condicionan la pena y determinan la especie de la pena.
5
Es
decir que no impone su dominio nicamente sobre la labor del juez, sino que lo
extiende a la labor del legislador.

4. INTERPRETACIN: CONCEPTO Y CLASES

Hemos sealado antes que aplicar una norma general al caso particular, implica
un ejercicio lgico-jurdico de subsuncin. Es decir, el anlisis de todos sus
elementos para saber si debe o puede aplicarse a una conducta determinada.

5
Bacigalupo: Derecho Penal, Parte General, Ed. Hammurabi, pg. 79 y sgts.
9
Tal como lo hemos sealado antes, no es lo mismo la interpretacin en materia
civil, comercial o labora que en lo penal, y ello, porque como bien explica
Zaffaroni, ... la seguridad jurdica es provista por el derecho penal de manera
distinta que por el derecho civil. En tanto que aquel regula situaciones ms o
menos normales y corrientes de la vida de los hombres, desde antes del
alumbramiento hasta despus de su muerte, el derecho penal se ocupa de
situaciones de total excepcin, en que se hace menester la ingerencia del Estado
con una pena resocializadora, para tratar de evitar la repeticin de actos similares
o peores para los bienes jurdicos de los habitantes de la Nacin.
6
Con la
salvedad de estar firmemente convencidos, que en la actual estructura de la
punicin en rgimen penitenciario de nuestro pas, ninguna pena aplicada es
resocializadora, la explicacin trada es magistralmente didctica.
An con las exigencias imperativas del principio de legalidad, imposibles de
soslayar, sera utpico que una norma de carcter eminentemente general, pudiera
contener en forma taxativa todos los elementos que configuran un tipo penal.
Lo expuesto, no slo en funcin de las a veces comprensibles- deficientes
tcnicas legislativas, propias de la falibilidad humana (en aras de ser benignos),
sino, porque de otro modo, las normas devendran un detallado catlogo
casustico, a la manera de una simple tabla de comprobaciones.
Para el caso, basta con pensar en la figura del robo con armas (artculo 165 del
Cdigo Penal), y las prolongadas discusiones y debates jurisdiccionales y
doctrinarios acerca de la operatividad del arma, es decir la comprobacin de su
aptitud ofensiva. Situacin que se agrava notablemente, si pensamos en el
neologismo del arma impropia, sin pretender llegar al detallado anlisis del voto
del Dr. Mancini en minora- en la causa 14.280 de la sala II del Tribunal de
Casacin de la Provincia de Buenos Aires, resuelta el 16/12/04. No se escapa
tampoco el antiguamente debatido requisito de la honestidad de la mujer en el
caso del estupro, y las mltiples variantes que ello trajo aparejado, y las
acaloradas discusiones a su respecto. Pensemos que todas las interpretaciones

6
Zaffaroni: ob. cit., pg. 302 y sgts.
10
posibles en el caso de ambos ejemplos, se dieron en el marco de normas hasta
relativamente sencillas de interpretar y conceptos fcilmente aprehendibles, y son
claras muestras de la necesidad interpretativa.
Las dificultades de la subsuncin o adecuacin de la conducta en particular a la
norma general, implica entonces un ejercicio de interpretacin por parte del
operador jurdico, para efectivamente resolver si resulta de aplicacin tal o cual
norma a la conducta determinada.
Cules son entonces los lmites valederos de la interpretacin, y cmo juega el
principio de legalidad frente a esa necesidad de interpretacin? Cul es la justa
medida de la interpretacin que efectivamente se compadezca con la tarea
interpretativa y que no transforme al operador en un pretenso legislador?.
La necesidad imperiosa de la interpretacin, no tiene ineludiblemente que ver con
la claridad u oscuridad de la norma. La subsuncin o el cotejo de adecuacin de la
conducta a la norma, implica siempre una interpretacin.
Ensea Manzini, que la interpretacin no es ni ms ni menos que poner de
acuerdo a la ley penal, abstracta y genrica por naturaleza, con lo concreto y
variable del caso en particular.
7
Es por ello, que antes afirmamos que toda norma
es objeto de interpretacin al confrontarla con el caso concreto.
No podemos perder de vista, que al margen del respeto irrenunciable por el
principio de legalidad, la actividad del organismo encargado de su aplicacin, debe
traducirse en un razonamiento lgico, que respetando los hechos conocidos y
probados, lo muevan a la subsuncin de la conducta en el tipo penal. La simple
afirmacin dogmtica de la adecuacin, podra constituir una causal suficiente para
adjudicar a la sentencia o resolucin, el vicio de arbitrariedad y por ende su
descalificacin. Y he all la importancia de toda la operacin de la interpretacin y
sus lmites.

4.1 CLASES DE INTERPRETACIN:


7
Citado por Creus, en Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, 4 edicin actualizada y ampliada, pg. 76,
11
Siguiendo la doctrina ms en boga, podemos mencionar tres clases ms comunes
de interpretacin posibles, segn un criterio de clasificacin que se basa en la
extensin de la interpretacin, y es la que aqu interesa, o ms correctamente
como seala Creus en su citada obra, segn sus resultados. Ellas son: declarativa,
restrictiva y extensiva. Valga aqu sealar que entendemos que la supuesta
interpretacin analgica no es tal, por lo que optamos por la clasificacin antes
mencionada, postulando un tratamiento aparte de la analoga, y especialmente de
la analoga in bonam partem, y su particular relacin con el conocido principio de
in dubio pro reo, temas que sern objeto de posterior tratamiento, dada su
particular entidad.

4.1.1 INTERPRETACION DECLARATIVA:

Tal como afirman algunos autores, la interpretacin declarativa es aquella que
arroja como resultado de la interpretacin, que de los contenidos de la ley, se
deduce que su sentido est expresado en forma literal, por lo que ms que una
interpretacin, es casi una lectura lisa y llana del texto de la norma, sin apenas
margen posible para la interpretacin necesaria.
Entre nosotros, Fontn Balestra sostuvo, que en materia penal, es la nica clase de
interpretacin posible.
Bien puede entenderse, que tan extrema postura proviene sin duda alguna de un
estricto acatamiento del principio de legalidad. No hace mella a tal respeto, el que
la postura pueda ser advertida como demasiado rgida para la dinmica propia del
derecho, amn de darse de bruces con la cruda realidad legislativa.
Pensemos otra vez en el remanido ejemplo del artculo 165 del Cdigo Penal,
preguntndonos acerca del significado en el contexto de la norma, de la frase si
con motivo del robo resultare un homicidio. Del anlisis de la palabra resultare,
tendremos claro que no podemos sostener una interpretacin declarativa, puesto
que el verbo, en ese contexto por s slo nada nos dice en su sentido, salvo que
debe acaecer una muerte. Pero, no podemos dejar de cuestionarnos, si resultare
12
hace mencin a un homicidio doloso, y en ese caso qu incidencia tendra la figura
agravad del inciso 7, artculo 80 del mismo cuerpo legal, o, si por el contrario
resultare conlleva una distincin de consecuencia no querida, y entonces, por
oposicin a lo causado intencionalmente, debemos pensar en un homicidio culposo
sucedido en el iter criminis del robo, o si debe ser meramente accidental, y en fin
tantas otras preguntas acerca del concepto jurdico del resultare, que harn
imposible de aplicar la norma en un sentido declarativo. Es evidente que el
operador, deber en este caso efectuar una interpretacin del tipo, porque el
vocablo en cuestin, en su sentido literal y explcito no indica absolutamente
ninguna conducta en el marco de la norma en que se halla inmerso.
No podemos perder de vista tampoco, que no sera adecuada una interpretacin
declarativa que en aras de la puridad tcnica desechare una interpretacin de la
norma en un sentido ms favorable para con el imputado, o que pusiere en tela de
juicio la validez del principio que impone estar a favor de aquel en caso de duda, y
que es un desprendimiento del principio de inocencia.

4.1.2 LA INTERPRETACIN RESTRICTIVA:

A diferencia del mtodo antes descripto, la interpretacin restrictiva, finca su
modalidad en que ciertas hiptesis aparentemente incluidas en la literalidad del
tipo, deben ser excluidas por no responder a su finalidad. Adecuadamente se ha
sealado que esta interpretacin salvaguarda de mejor manera que otros sistemas
la armona del ordenamiento jurdico, particularmente respetando las mandas
constitucionales de legalidad y reserva, por cuanto atendera al equilibrio entre
normas al avanzar sobre su espritu y finalidad implicando de tal modo a todo el
ordenamiento jurdico.
Pues bien, an pareciendo un planteo atractivo, si el anlisis se detuviera en este
punto, entusiastamente podramos pensar que estamos ante la mecnica
interpretativa que mejor se compadece con los postulados constitucionales, con un
13
derecho penal que juzgue conductas y no autores, y que respeta los lineamientos
del estado de derecho.
Pero en un examen ms profundo y pormenorizado de la cuestin, cabe
interrogarse acerca de qu pasara si se opta por tal modo interpretativo, a la hora
de merituar las causas de justificacin, eximentes, reprochabilidad, capacidad de
motivarse por las normas y an atenuantes que no fuesen taxativamente
descriptos en la norma o que el intrprete estimase no adecuados a la finalidad o
al espritu de las normas.
Dice con acierto Bacigalupo, al oponerse a la interpretacin extensiva, que ... no
es el sentido posible del texto lo que dar el lmite posible de la interpretacin,
sino el sentido ms restringido del texto.
8
Cabe agregar por nuestra parte, que
an cuando el destacado jurista pareciera adoptar el camino de la interpretacin
restrictiva, debe hacerse la salvedad de la interpretacin que ample los lmites en
beneficio del imputado, y ello, porque el derecho penal es en definitiva la carta
magna del ciudadano, eslabn ms dbil en la relacin con el Estado, de cara a un
conflicto penal.
Resulta evidente, que en tal caso, en un derecho penal entendido como el lmite
ltimo a la intervencin estatal y al ius punendi, no podramos compatibilizar
dichos postulados con la interpretacin restrictiva, y paradjicamente quiz porque
no estaramos respetando la finalidad de la norma.
Cabra entonces aceptar una interpretacin de tal carcter, an cuando fuere en
perjuicio de los intereses del inculpado?. Entiendo que en nuestros derecho penal,
tal proceder sera equivocado, desde que una vinculacin del juez con la ley penal,
desde una ptica que siempre imponga una interpretacin restrictiva, o dicho en
otras palabras, que le imponga por ejemplo desentenderse del resultado justo o
injusto de la aplicacin de la norma, o de la proporcionalidad de la pena, chocara
irremediablemente con la exigencia de justicia y proporcionalidad de las penas, ya
requeridas desde Montesquieu y Beccara.
9


8
Bacigalupo: Principios ..., pg. 96.
9
Bacigalupo: Principios ..., pg. 116.
14

4.1.3 LA INTERPRETACIN EXTENSIVA:

Esta modalidad de interpretacin, viene precedida del altisonante enunciado La
ley dice menos de lo que quiere decir, colocando al intrprete en un momento
pretpico o previo a la criminalizacin primaria de una conducta, casi en una
actividad legisferante, para que, con argumentos razonables o arbitrarios,
jurdicamente fundados o no, complemente lo que a su juicio es una norma
insuficientemente clara, pues siempre desde la ptica particular del intrprete-
captara en principio, hiptesis no incluidas explcitamente en sus elementos
descriptivos.
Ello no slo resulta opuesto a la divisin republicana de los poderes, establecida
constitucionalmente, sino que adems y con un mayor efecto nocivo en lo concreto
e inmediato, el posible elenco de figuras tpicas, podra crecer ad infinitum, hasta
que el operador jurdico, graciosamente, cual majestuosa deferencia, decida que
tal o cual conducta no est contenida a su criterio- en el tipo en cuestin, y que
hasta all llega su contenido tcito.
No slo la doctrina se ha opuesto a la interpretacin extensiva, que ha llegado a
ser emparentada con la analoga por la Corte Suprema, sino que mayoritariamente
la jurisprudencia la ha rechazado expresamente. As, por ejemplo, la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fallo con opinin mayoritaria,
la desech en causa P79.797 del 28/5/03, DJBA 164/190, an cuando en la
emergencia ello la obligase a rever su propio criterio en cuanto a la prescripcin de
un tema de concurso real de delitos. En similares trminos, la interpretacin
extensiva, fue descartada como posible criterio por la sala I de la Cmara Nacional
de Casacin Penal, el 22/5/98, LL 1999 B, 615-98621. Cabe sealar que la
Casacin bonaerense, descart la interpretacin extensiva, an cuando fuere en
beneficio del imputado, en causa 6287 del 20/12/01, con un criterio a mi concepto
incorrecto. Finalmente haciendo un fino anlisis de las diferencias entre analoga e
interpretacin extensiva, descartando ambos supuestos cuando perjudiquen al
15
imputado, se pronunci el Tribunal Oral en lo Criminal n 18 de la Capital Federal,
en causa 709, resuelta el 01/6/00, haciendo mencin a lo que debe entenderse por
interpretacin conforme a las normas constitucionales y la integracin
armonizante, haciendo suyos los conceptos de Bidart Campos y Sags. En el
particular, se resolvi rechazar la pretensin de equiparar la bicicleta al concepto
de vehculo trado por la agravante especfica del hurto y robo en la materia.
Va de suyo, que la interpretacin extensiva es desechable y repugnante a los
principios constitucionales cuando es ejercida en perjuicio del imputado, pues se
estara ampliando el tipo penal, desarticulando de tal modo el manto protector del
principio de legalidad. Esta tendencia, ha quedado plasmada en el Cdigo Procesal
Penal bonaerense, ley 11.922 y modificatorias, a la luz de la clara prescripcin
contenida en su artculo 3. Por su parte, el Cdigo adjetivo nacional, establece en
el artculo 2, similares obligaciones para el intrprete, y expresamente prohbe la
analoga en materia de aplicacin de las leyes penales.
Doctrinariamente, Zaffaroni rechaza la interpretacin extensiva, cuando a pesar de
invocarse el lmite semntico del texto , si por aquella se entiende la inclusin de
hiptesis punitivas que no son toleradas por el lmite mximo de la resistencia
semntica de la ley, porque ello sera analoga.
10


5. LA ANALOGA

5.1 LA ANALOGA IN MALAM PARTEM:

Ensea el ya citado Zaffaroni, que: ... si por analoga se entiende completar el
texto legal en forma de enetenderlo como previendo prohibitivamente una
conducta que no describe en un tipo, o considerando antijurdico lo que la ley no
justifica .... basando la conclusin en que prohbe conductas similares, en que no

10
Zaffaroni: ob. cit., pg. 302 y sgts.
16
justifica o en que no reprocha otras parecidas, este procedimiento queda
absolutamente vedado del campo de la elaboracin jurdico-penal.
11

Explica Manzini, que la analoga es el procedimiento que consiste en asignar
regulacin jurdica a un caso no regulado ni explcita ni implcitamente por la ley,
fundndose sobre el elemento de semejanza que sirvi de base al legislador para
establecer la norma misma.
12

Seala Creus, respecto de dicha definicin, y sobre el particular coincidimos, que
es incompleta, pues tanto se incurre en analoga en el supuesto descripto, como
cuando el juez crea la norma para el caso no regulado, extrayndola de los
principios generales que se deducen del derecho positivo que aplica.
El mero anlisis de la definicin del autor italiano, permite deducir algunas de las
razones que conllevan, en un derecho penal como el argentino, la terminante
prohibicin de la analoga. Ello as, por cuanto la vigencia irrestricta del principio de
legalidad, importa la no aceptacin de una regulacin implcita de la ley en materia
penal. Se opone tambin a ello, el principio de mxima taxatividad, que implica el
desechamiento de cuanto no est expresamente descripto en la norma. A ello
debe agregrsele, que el hecho de fundarse en un elemento de semejanza que
sirvi de base al legislador, comporta por antonomasia la asuncin por el intrprete
del papel de legislador, lo que supone una palmaria violacin a la divisin de
poderes establecida en la Constitucin Nacional.
En relacin al tema que venimos tratando, Bacigalupo menciona que: ... la
extensin del texto legal a casos que este no contena importaba la creacin de
derecho, lo que violaba la divisin de poderes.
13

No slo la doctrina se ha opuesto a la analoga por aplicacin de la manda
constitucional, sino tambin lo ha hecho calificada jurisprudencia, an cuando a
veces se pueda confundir el lmite entre la analoga y la interpretacin extensiva.
As por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en
causa P. 42.738, del 23/11/93, expres: En el caso de un hecho no alcanzado por

11
Zaffaroni: ob. cit., pg. 303.
12
Creus: ob. cit., pg. 59.
13
Bacigalupo: Principios ..., pg. 77.
17
una determinada hiptesis legal no puede suplirse esa ausencia de tipificacin por
la naturaleza y el espritu de una norma que no describe correctamente la
conducta imputada. Ello implicara aplicarla analgicamente en abierta
contradiccin con el sistema prohibitivo discontinuo de ilicitudes impuesto por los
arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional (ED 165,1080).
Ms recientemente, en trminos conceptualmente similares, se ha pronunciado el
Tribunal de Casacin Penal bonaerense, a travs de su sala II, en sentencia del
12/09/06, RSD-511-6. La misma sala de dicho tribunal, ya haba tenido
oportunidad de afirmar la veda de la analoga en materia penal, al tratar acerca de
la problemtica de la fellatio in ore, en causa 15.017 del 25/10/05, an cuando all
parezca mezclar los conceptos de extensin del tipo con analoga.
No coincidimos, por las razones ya apuntadas, con el mencionado Creus, en punto
a que debe fijarse un expreso lmite entre la aplicacin analgica de la ley
(prohibida en materia penal) y la interpretacin de la ley (imprescindible para
aplicar la ley penal), en tanto postula que la interpretacin extensiva, significa
aplicacin de la ley, mientras que la analoga implica creacin de la ley.
Agrega por su parte Cafferata Nores, que la prohibicin de la analoga en materia
penal, encuentra tambin su raz en la exigencia de verdad que presupone el
derecho penal, an cuando se trate de una verdad aproximativa.
14

La interpretacin extensiva, en tanto sea en perjuicio del imputado, desdibuja los
contornos de la interpretacin en sentido autntico, y se transforma casi siempre
en una analoga disfrazad de sesuda interpretacin. Extender o ampliar el tipo o
algunas de sus caractersticas en perjuicio del imputado, mediante la interpretacin
extensiva, ser siempre en definitiva, creacin de una nueva figura o tipo no
contemplado por la ley.

5.2 LA ANALOGA IN BONAM PARTEM:


14
Cafferata Nores: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores Del Puerto, 2 edicin actualizada,
pg. 119.
18
Seala Bacigalupo, que existe un amplio consenso cientfico, que estima que la
prohibicin de la analoga, slo rige cuando se trata de analoga in malam
partem, es decir en perjuicio del imputado.
15
Por el contrario la analoga llamada
in bonam partem, es decir aquella que extendiera analgicamente las
circunstancias atenuantes o excluyentes de la responsabilidad penal, o que de
cualquier otra forma favoreciera la posicin del reo frente al ordenamiento penal,
sera inobjetable.
El fundamento de la prohibicin, ensea Zaffaroni, se encuentra en el principio de
legalidad, establecido como un lmite a la accin del Estado frente al individuo, y
que por ende, la proscripcin no tiene sentido cuando se trata de una analoga que
favorece al ciudadano.
16

Contina el autor explicando, que hay otra corriente que rechaza ambas analogas,
puesto que las dos tienen como efecto, tornar borrosos los lmites entre el delito y
lo ilcito. A su vez, entiende que la analoga in bonam partem no est proscripta
en funcin del artculo 18 de la Constitucin Nacional, sino porque su aplicacin
podra afectar la seguridad jurdica. La acepta entonces, slo cuando deba acudirse
a ella, si de otro modo se pudiera lesionar el principio republicano de gobierno.
Respetuosamente me permito disentir con la opinin, puesto que si el
ordenamiento penal es un catlogo de garantas, establecido a favor del
ciudadano, toda interpretacin que tenga como efecto asegurar la extensin de
dicha ampliacin, no puede de modo alguno contraria la armona del orden
jurdico.
En suma, si tomamos en cuenta tambin la opinin de Creus, en cuanto a una
posibilidad de analogizar in bonam partem en forma restrictiva, pareciera que la
idea an no termina de abrirse un camino seguro en nuestra dogmtica penal.
Creo por mi parte, que en virtud del principio que manda que en caso de duda
debe estarse a lo que sea ms favorable al imputado, la analoga in bonam
partem resulta inobjetable.

15
Bacigalupo: Derecho Penal ..., pg. 79 y sgts.
16
Zaffaroni: ob. cit., pg. 302 y sgts.
19
Bien que refirindose a las leyes penales en blanco, Bacigalupo trae el ejemplo del
artculo 20.7 del Cdigo Penal espaol, segn el cual, obra justificadamente el
que lo hace en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho,
oficio o cargo, explicando que ello es posible, por resultar sabido, de todos
modos, que en el mbito de las causas de justificacin la reserva de la ley carece
de la significacin que tiene respecto del tipo penal
17
y que si bien la cuestin no
ha sido tratada hasta ahora por la doctrina, es porque: ... el principio de
legalidad no rige respecto de las causas de justificacin en la misma forma en
relacin a los tipos penales.
18
De all a afirmar la vigencia de la interpretacin
extensiva y de la analoga in bonam partem, no hay ms que un breve camino, y
ello es posible tambin en el derecho penal nacional, si nos atenemos a la similar
redaccin de los incisos 4, 6 y 7 del artculo 34 del Cdigo Penal, de parecida
extensin al ejemplo trado por Bacigalupo, quien adems seala que: ... la
objetividad de la ley penal no resulta perjudicada cuando el reconocimiento de una
circunstancia justificante no escrita rige para excluir la punibilidad.
19


6. CONCLUSIONES

Ya hemos sealado, que en materia penal, deber entenderse que interpretar la
ley es subsumir una conducta determinada en aquella que se cree aplicable. El
lmite de dicha interpretacin, est dado siempre y en forma inexcusable, por el
texto mismo de la norma. Y al hablar de texto, en materia penal, deber
entenderse que se trata slo de su literalidad, a la hora de describir y punir
conductas.
Ninguna otra forma de interpretacin puede ser posible en materia penal, puesto
que de otro modo, estaramos violando abiertamente el principio de legalidad. Si
dicha interpretacin es catalogada como declarativa o estricta o restricta, no tiene
en realidad mayor importancia. De nada valen los nombres y las clasificaciones que

17
Bacigalupo: Principios ..., pg. 108.
18
Bacigalupo: Principios ..., pg. 110
19
Bacigalupo: Principios ..., pg. 53
20
se propongan, si no se respeta el concepto que surge del principio de legalidad: el
derecho penal, y especficamente la sucesin de tipos penales, son un catlogo
cerrado de conductas, y no es ni puede ser una carta blanca establecida a favor
del Estado.
Antes bien, es la garanta ms importante con la que cuenta el ciudadano frente al
poder punitivo del Estado. Contra las supuestas oscuridades o defectos en la
tcnica legislativa de la norma, slo cabe sealar que as como el juez debe
respetar el principio de igualdad, el legislador en tanto hacedor de la norma y
criminalizador de conductas, tambin debe hacerlo, debiendo extremar los
recaudos a fin de lograr una norma tcnicamente adecuada.
Est claro que las normas, con total independencia de su claridad u oscuridad,
precisan un cierto grado de interpretacin, pero en los trminos antes definidos.
No obstante el respeto por el principio de legalidad, que ha ido infundiendo un
color distinto al derecho penal, el tema de la interpretacin, ha dado lugar a una
larga serie de opiniones que en mayor o en menor medida, afectan la vigencia de
aquel principio.
As por ejemplo, se ha buceado en el supuesto espritu de la norma, a fin de
hacerla coincidir con situaciones no previstas explcitamente por ellas. Y ello
invocando una supuesta interpretacin extensiva.
Coincidimos con Bacigalupo, cuando afirma que el principio de legalidad se halla
en crisis, por el embate que ha venido sufriendo desde la relativizacin doctrinaria
de la prohibicin de la analoga. No obstante ello, tambin pensamos con dicho
autor, que: ... la garanta constitucional debe primar sobre los mtodos de
interpretacin, porque estos son slo un medio para llevar a cabo la garanta y
para dar contenido al principio de legalidad.
20

La consecuencia lgica de su postulado, es que jams los medios deben pretender
superar al fin. Si como deca Von Liszt, el Cdigo Penal es la charta magna del
delincuente (del ciudadano ms apropiadamente), ni siquiera la excusa de

20
Bacigalupo: Principios ..., pg. 92.
21
interpretacin teleolgica, puede operar como limitante del principio de legalidad,
que es la demostracin ms acabada del fin garantizador del derecho penal.
Si bien es cierto, como dice Zaffaroni en opinin antes citada, que el lmite
permitido de la interpretacin es el sentido literal o semntico del texto, la
bsqueda de soluciones para extremos no previstos en la regulacin ha llevado al
abuso descripto.
Tambin se ha propuesto una supuesta interpretacin teleolgica de la norma,
para indagar acerca de las finalidades del legislador a la hora de su creacin, y de
ese modo aprehender situaciones o conductas, que a juicio del intrprete, debieran
estar incluidas en el tipo. Los propugnadores de tal desatino, as como los que
pretenden ampliar los tipos en base a los principios generales del ordenamiento
jurdico, parecen olvidar que la norma una vez emanada del legislador, se separa
definitivamente de la voluntad de su creador, pasando a tener un contenido propio
y especfico, que es el reflejado en su propio texto.
Tal como se dijo antes parafraseando a Von Liszt, el elenco de tipos penales, es la
carta magna del ciudadano, en tanto es la principal garanta con que cuenta frente
al Estado. Esta garanta es el fin, y se halla contenida en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional. Entonces, resultando ser la interpretacin en materia penal,
simplemente un mtodo, medio o camino para hacer efectiva esa garanta, no
puede plantearse ni por va expansiva, ni analgica que el medio supere al fin. La
herramienta no es ni puede superar a la obra para la que es usada.
Mucho menos podra pretenderse fundar la distorsin de la relacin medio a fin,
por va de la interpretacin teleolgica, si sta, justamente apela al anlisis del fin,
y el fin, es siempre la funcin garantizadora del principio de legalidad.
El reverso del principio de legalidad, entendido en su funcin de garanta, es el
permiso y la obligacin de la aplicacin de la analoga y la interpretacin extensiva
in bonam partem.
No siendo suficiente el embate que ha venido sufriendo el principio de legalidad,
han surgido autores que propician una relativizacin del mismo, abogando por un
derecho penal ms flexible y que permita mayor margen de accin al juzgador, con
22
la pretendida excusa de dotarlo de ms y mejores herramientas en la lucha contra
supuestas nuevas formas delictivas. Pues bien, tal proceder va en directo
desmedro de los principios constitucionales de legalidad y reserva, y si nuevas
conductas o formas surgen como producto de la evolucin o el devenir de la vida
social, no es el juez ni el intrprete quien debe intentar captarlas forzadamente en
una norma supuestamente flexible, sino el legislador, quien debe proveer las
herramientas normativas.
Debemos negar adems cualquier valor jurdico a esa hbrida categora llamada
integracin analgica. Integrar, segn la Real Academia Espaola, es ...
completar un todo con las partes que faltaban .... En materia penal, nunca va a
faltar una parte de una norma. En todo caso habr conductas que no estn
comprendidas en el tipo penal.
Por las razones antes expuestas, tampoco resultan adecuadas las interpretaciones
de tipo declarativas o restrictivas.
Creemos en una interpretacin, que permita subsumir la conducta en la norma,
pero que respete estrictamente el sentido literal de aquella, sin forzarla ni
ampliarla en detrimento de los derechos del reo.
En igual sentido sostenemos que en materia penal, la analoga in malam partem,
se encuentra absolutamente vedada, pero que la analoga in bonam partem,
debe ser aceptada. Ello, por la consideracin de tratarse el derecho penal, no slo
de un sistema discontinuo de ilicitudes, y un elenco de garantas, sino adems de
la ltima ratio de control social, de un derecho excepcional como dice Zaffaroni, y
que por sus onerosas consecuencias personales, debe respetar el principio de
mnima intervencin.
Es que en efecto, al ser un derecho de excepcin, todo aquello que ese mismo
derecho prevea como una forma de contrarrestar el poder punitivo del estado,
debe ser interpretado en sentido amplio, por lo menos en tanto las normas
penales, no digan exactamente lo opuesto, ni se autodefinan en estos temas como
taxativas.
23
No debe perderse de vista, que hasta la actual y brutal irrupcin del derecho penal
del enemigo del que habla Jakobs, la historia del derecho penal y de sus
dogmticos, ha sido un incesante recorte de los amplios poderes punitivos
estatales, hasta llegar a la comprensin cabal de la funcin garantizador del
derecho penal en beneficio del ciudadano.
A modo de sntesis final:
- Debe entenderse que interpretar es subsumir una conducta en una norma
penal, y subsumir es averiguar si dicha conducta cumple los requisitos
objetivos y subjetivos que taxativamente contiene el tipo penal.
- Cada vez que deba efectuarse dicha subsuncin, deber tenerse como
parmetro que todo lo que ample el tipo penal, ya sea por interpretacin o
analoga, se halla vedado en virtud del principio de legalidad, cuando ello
fuere en perjuicio del imputado.
- Toda aquella interpretacin o analoga in bonam partem, es decir en
beneficio del imputado, debe ser la regla del proceso penal, por ser el
ltimo y ms gravoso mecanismo de punicin estatal.

Buenos Aires, marzo de 2007.-