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La estabilidad en el empleo y
el Convenio 158 de la OIT
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* Conferencia magistral para el XII Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social. Santa Cruz, Bolivia, Octubre de 1995.
1. EL CONTROVERTI DO CONCEPTO DE ESTABI LI DAD EN EL 1. EL CONTROVERTI DO CONCEPTO DE ESTABI LI DAD EN EL 1. EL CONTROVERTI DO CONCEPTO DE ESTABI LI DAD EN EL 1. EL CONTROVERTI DO CONCEPTO DE ESTABI LI DAD EN EL 1. EL CONTROVERTI DO CONCEPTO DE ESTABI LI DAD EN EL
EMPLEO. EMPLEO. EMPLEO. EMPLEO. EMPLEO.
Al estudio del principio de la estabilidad en el empleo hay que llegar
con nimo de coleccionista. Porque el de la estabilidad es un tema que parecera
condicin sine que non sine que non sine que non sine que non sine que non tratarlo para merecer el ttulo de laboralista, al
menos en el mbito complicado de nuestra Amrica Latina. Por ello, un intento
de asomarse a la bibliografa especializada asusta por el milln de palabras
escritas sobre el tema, no solamente por la preciosa generacin de los
fundadores de la disciplina, tal vez con DE LA CUEVA a la cabeza, sino por los
hoy maduros tratadistas que eran unos jovenzuelos en aquellos aos en que
empezaron los encuentros iberoamericanos.
Hay, sin embargo, las referencias clsicas, a veces como punto de partida
para una definicin concreta de la institucin, en ocasiones como temas
derivados. Entre los primeros ocupan lugar bien merecido los trabajos de
JOS MARTINS CATHARINO (Em defesa da estabilidade. Despedida Em defesa da estabilidade. Despedida Em defesa da estabilidade. Despedida Em defesa da estabilidade. Despedida Em defesa da estabilidade. Despedida
versus estabilidade. Ltr. Editra Ltda., So Paulo, sin fecha); versus estabilidade. Ltr. Editra Ltda., So Paulo, sin fecha); versus estabilidade. Ltr. Editra Ltda., So Paulo, sin fecha); versus estabilidade. Ltr. Editra Ltda., So Paulo, sin fecha); versus estabilidade. Ltr. Editra Ltda., So Paulo, sin fecha); MOZART
VICTOR RUSSOMANO (La estabilidad del trabajador en la empresa.
Traduccin de Hctor Fix-Zamudio y Jos Dvalos, con notas de derecho
mexicano por Jos Dvalos. UNAM, 1980); A.F. CESARINO JNIOR
(Estabilidade e fundo de garanta, Estabilidade e fundo de garanta, Estabilidade e fundo de garanta, Estabilidade e fundo de garanta, Estabilidade e fundo de garanta, Ro, 1968; MARIO L. DEVEALI (Voz
estabilidad en la Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, T. X, p. 789 y
ss) y AMERICO PL RODRGUEZ (Los principios del derecho del trabajo.
Biblioteca de Derecho Laboral, Montevideo, 1975), entre muchos otros.
Hoy, adems de las notas interesantes de JOSE DAVALOS a la edicin
mexicana de la obra de RUSSOMANO, hay que considerar de manera especial,
en el orden de concepcin general, el ensayo de OSCAR ERMIDA URIARTE
(La estabilidad del trabajador en el empresa. Proteccin real o ficticia? Acali
Editorial, Montevideo 1983 al que nos referiremos despus.
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Plantean hiptesis complementarias o temas derivados el excelente
estudio de HCTOR-HUGO BARBAGELATA (Las nuevas dimensiones del
derecho a la estabilidad en el trabajo. El derecho a la promocin y a la
capacitacin. Libro en homenaje al Maestro Mario de la Cueva, UNAM,
Mxico, 1981) y el trabajo de JORGE RODRIGUEZ MANCINI sobre Proteccin
de la estabilidad del dirigente sindical (publicado, entre otros trabajos, en
La proteccin de la estabilidad. 1a. Jornada rioplatense de Derecho laboral,
Montevideo, 1985).
Qu significa estabilidad? O dicho de manera ms concreta es un
concepto unitario o merece diferentes acepciones?
Para RUSSOMANO son normas de estabilidad del trabajador en la
empresa todas aquellas que tienen como objeto evitar o restringir la extincin
del contrato de trabajo, en cualquiera de sus modalidades (ob. cit., p. 11) si
bien reconoce que los laboralistas acostumbran a dar a esa palabra otro
sentido, an ms estricto, de acuerdo con el cual la estabilidad es un obstculo
que se opone al libre despido de un trabajador por un acto unilateral del
empresario (p. 12).
Este concepto parecera destacar ms que una idea positiva: el derecho
del trabajador a permanecer en el empleo, otra negativa: el impedimento al
empleador para despedirlo. Sin embargo en RUSSOMANO es importante la
conclusin de que la llamada estabilidad relativa, que se produce cuando el
empleador puede dar de baja al trabajador mediante un costo econmico, no
es, en rigor, estabilidad: Por tanto - dice el maestro brasileo -, este estudio
parte del supuesto de que, en nuestra opinin, no existe la llamada estabilidad
relativa (p. 12).
AMERICO PL al referirse a este principio lo ubicara como diferencia
especfica del de continuidad sealando que estabilidad designa un instituto
concreto que tiene relacin con uno de los aspectos de este principio... (ob.
cit. p. 143) pero proyecta tambien su concepcin hacia la tesis limitativa de las
funciones del empleador. La estabilidad - dice PL - en cambio, parte del
supuesto contrario o sea, de que el empleador no tiene derecho a despedir
sino cuando hay causa justificada (p. 163). Pero tambien se inclina por la idea
de que slo es propia cuando la prohibicin de despedir se sanciona con la
nulidad del despido (ibidem ibidem ibidem ibidem ibidem).
MARIO DE LA CUEVA, sin duda uno de los exponentes clsicos sobre
el tema de la estabilidad, despus de recordar que es una creacin del
Constituyente de 1917, afirma que es un principio que otorga carcter
permanente a la relacin de trabajo y hace depender su disolucin nicamente
de la voluntad del trabajador y slo excepcionalmente de la del patrn, del
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incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador y de circunstancias
ajenas a la voluntad de los sujetos de la relacin de trabajo, que hagan imposible
su continuacin (El nuevo derecho mexicano del trabajo, Edit. Porra, S.A.,
Mxico, 1978, T. I, p. 219).
En otra parte hemos escrito que La estabilidad en el empleo debe
entenderse como el derecho a conservarlo, no necesariamente en forma
indefinida, sino por el tiempo en que la naturaleza de la relacin lo exija: si
sta es indefinida no se podr separar al trabajador, salvo que existiere causa
para ello. Si es por tiempo o por obra determinados, mientras subsista la
materia de trabajo el trabajador podr continuar laborando. Pero en una versin
parecida a la que defienden PL y RUSSOMANO, que ahora critico, tambien
dije que En otras palabras, puede expresarse la misma idea sealando que el
patrn, por regla general, no puede dar por terminada la relacin laboral
caprichosamente. En todo caso la relacin laboral habr de susbsistir hasta su
terminacin natural (Derecho del trabajo, Edit. Porra, S. A., T. I, 9a. edic.,
p. 598).
De lo expuesto parecera derivarse una problemtica interesante. Se
podra resumir en tres preguntas: Es estabilidad la relativa? Hay estabilidad
en los empleos temporales? Emana de la estabilidad, como afirma
BARBAGELATA, el derecho al ascenso?
En mi concepto la estabilidad relativa no es, siguiendo a RUSSOMANO,
estabilidad. Se trata del precio de la libertad del empleador para despedir.
Porque si la estabilidad se entiende como expresin de la defensa del supremo
derecho al trabajo, lo que est en juego es una compensacin de daos y
perjuicios que evidentemente no sustituye a ese derecho ni an en la hiptesis
no admitida de que se pudiera aceptar que el sistema indemnizatorio es un
sustituto precario del seguro de desempleo.
La confusin dominante entre derecho a la estabilidad y plazo
indeterminado en la relacin laboral derivara, en mi concepto, de que se
aprecia el problema a partir de una perspectiva econmica: la justa ambicin
por el pleno empleo y no jurdica. Porque el trabajador temporal tiene derecho
a permanecer en el puesto sin que el capricho del empleador pueda separarlo
antes de la conclusin del plazo (con la materia a la que el plazo ha de
referirse) o de la obra determinada. En ese sentido la versin de la Ley Federal
del Trabajo (en lo sucesivo LFT) mexicana de permitir la separacin libre,
indemnizacin mediante, de los temporales, impide que se pueda admitirque
en esa hiptesis se da el principio de estabilidad. Pero se trata de una cuestin
que deriva de una poltica legislativa que no puede invadir el campo de los
conceptos. En otras palabras: lo lgico, en un sistema de estabilidad absoluta,
sera que los eventuales o temporales separados pudieron tambien ejercer la
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accin de reinstalacin forzosa (con la alternativa de la indemnizatoria) que a
los trabajadores permanentes, en general, les atribuye la frac. XXII del Apartado
A del art. 123 constitucional mexicano.
Una consecuencia del principio de estabilidad, entendido como derecho
al puesto y a su inamovilidad, salvo justa causa econmica o de conducta, sera
el derecho a las condiciones del puesto de tal manera que salvo un convenio
expreso entre las partes, el empleador no pudiere transferir al trabajador a un
puesto distinto o fijarle condiciones diferentes. Este tema asume importancia
especial en este momento en que las condiciones de la crisis han empujado a
los empleadores a buscar un manejo ms libre de los recursos humanos.
La tercera pregunta, acerca de la extensin de la estabilidad en la
direccin del derecho al ascenso partira de lo previsto, segn menciona
BARBAGELATA, en el inciso c) del art. 7o. del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, que consagra Igual oportunidad
para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categora superior
que les corresponda, sin ms consideracin que los factores de tiempo y
capacidad (ob. cit. p. 23).
Es evidente que el derecho al ascenso forma parte del esquema de la
relacin laboral. La LFT mexicana lo atribuye, de manera general, a los
trabajadores, al establecer en el primer prrafo del art. 159 que Las vacantes
definitivas, las provisionales con duracin mayor de treinta das y los puestos
de nueva creacin, sern cubiertos escalafonariamente, por el trabajador de la
categora inmediata inferior, del respectivo oficio o profesin. Ese derecho lo
precisa la misma disposicin en el prrafo siguiente: Si el patrn cumpli con
la obligacin de capacitar a todos los trabajadores de la categora inmediata
inferior a aquella en que ocurra la vacante, el ascenso corresponder a quien
haya demostrado ser apto y tenga mayor antigedad. En igualdad de
condiciones, se preferir al trabajador que tenga a su cargo una familia y, de
subsistir la igualdad, al que, previo examen, acredite mayor aptitud.
Sin embargo, no cabe considerar que el derecho al ascenso sea slo
consecuencia de la estabilidad. Nada impide que tambien se produzca
tratndose de trabajadores no estables, particularmente temporales.
2. EL MARCO GENERAL DEL CONVENIO 158 DE LA OIT. 2. EL MARCO GENERAL DEL CONVENIO 158 DE LA OIT. 2. EL MARCO GENERAL DEL CONVENIO 158 DE LA OIT. 2. EL MARCO GENERAL DEL CONVENIO 158 DE LA OIT. 2. EL MARCO GENERAL DEL CONVENIO 158 DE LA OIT.
El Convenio (en lo sucesivo C.) 158 vino a ocupar el lugar de la
Recomendacin (en lo sucesivo R.) 119 adoptada por la Conferencia
Internacional del Trabajo en 1963 en la que se postulaba que el trabajador
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tiene derecho a mantener su empleo a menos que exista una causa justificada
en contrario. En el mismo sentido se dict la R. No. 166 en la Sexagsima
octava Sesin del 2 de junio de 1982 y ambos, el C.158 y la R. 166 dejaron sin
efecto a la R. 119.
En su primera Parte se prev que lo estipulado en el C. 158 no se
aplicar en caso de que haya acuerdos colectivos, laudos arbitrales o sentencias
judiciales o prcticas nacionales reconocidas por las leyes y reglamentos que
dispongan medidas semejantes.
Se indica enseguida que tendr vigencia en todas las ramas de la
actividad econmica y para todos los trabajadores pero se advierte que
cualquier Miembro de la OIT podra excluir a los temporales, bien por tiempo,
bien por obra determinada; a los trabajadores en perodo de prueba o que no
tengan el tiempo de servicios exigido, siempre y cuando en ambos casos la
duracin se haya fijado de antemano y sea razonable y a los contratados para
cuestiones meramente ocasionales por perodos cortos. En esos casos, sin
embargo, se dice que se pondrn en vigor salvaguardas adecuadas en contra
del recurso a contratos temporales slo con la intencin de impedir la aplicacin
del Convenio.
Se considera tambien que podr no aplicarse el Convenio o alguna de
sus disposiciones a cualesquiera trabajadores que estn regidos por condiciones
de empleo especiales, si en su conjunto confieren una proteccin por lo menos
equivalente a la del Convenio. Se prev una situacin semejante para ciertas
categoras de trabajadores respecto de los cuales se presenten problemas
especiales que revistan cierta importancia habida cuenta de las condiciones
de empleo particulares de los trabajadores interesados o de la dimensin o
naturaleza de la empresa que los emplea
En la Segunda Parte, enunciada como Normas de aplicacin general
el C. 158 hace referencia a la necesidad de que la terminacin de un contrato
de trabajo obedezca a una causa justificada. Es interesante reproducir los
artculos 5 y 6 que establecen limitaciones a esas causas:
Artculo 5.
Entre los motivos que no constituirn causa justificada para la terminacin de
la relacin de trabajo figuran los siguientes:
a) la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales
fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las
horas de trabajo;
b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado
en esa calidad;
c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un
empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las
autoridades administrativas competentes;
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d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares,
el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen
social;
e) la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.
Artculo 6.
. 1. La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesin no
deber constituir una causa justificada de terminacin de la relacin de trabajo.
2. La definicin de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la
medida en que se exigir un certificado mdico y las posibles limitaciones a la
aplicacin del prrafo I del presente artculo sern determinadas de conformidad
con los mtodos de aplicacin mencionados en el artculo 1 del presente Convenio.
En la Seccin B de esta Parte II se indica que antes de dar por terminada
la relacin de trabajo, debe darse al trabajador la oportunidad de defensa
salvo que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda
esta posibilidad.
La Seccin C prev los recursos contra la terminacin si el trabajador la
considera injustificada, admitindose tambien situaciones de prescripcin del
derecho a reclamar si no se hace la reclamacin en un plazo razonable. En
particular el Art. 9 hace una distribucin de la carga de la prueba para el caso
de conflicto y atribuye al empleador la prueba de la existencia de la causa
justificada.
En el Art. 10 de la misma Seccin se faculta a los organismos juzgadores
para ordenar la reinstalacin del trabajador injustamente despedido, pero si
en virtud de la legislacin y la prctica nacionales no estuvieran facultados o
no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminacin y
eventualmente ordenar o proponer la readmisin del trabajador, tendrn la
facultad de ordenar el pago de una indemnizacin adecuada o de otra
reparacin que se considere apropiada.
La Seccin D consigna el plazo de preaviso razonable, salvo que la
falta sea tan grave que obligue a la separacin inmediata, o su sustitucin por
una indemnizacin
La Seccin (Art. 12) reconoce el derecho de los trabajadores a ser
indemnizados en caso de fin de servicios de conformidad con la legislacin y
la prctica nacionales. Si se cubre una indemnizacin o una prestacin anloga,
la cuanta deber fijarse en funcin del tiempo de servicios y del monto del
salario o por un fondo constitudo mediante cotizaciones de los empleadores;
prestaciones del seguro de desempleo de un rgimen de asistencia a los
desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como prestaciones
de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que estn sujetas
dichas prestaciones o a una combinacin de indemnizaciones y prestaciones.
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Sin embargo, el mismo Art. 12 permite que no se cubra indemnizacin
al trabajador que no acredite las calificaciones para los seguros de desempleo
o de asistencia a los desempleados, por ese slo hecho, es decir, por no
recibir esas prestaciones y en su parte final permite que una separacin por
falta grave no obligue al pago de alguna indemnizacin o entrega de fondos
constitudos con aportaciones del empleador.
La Parte III alude a la terminacin de la relacin de trabajo por motivos
econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos.
En el Art. 13 se indica que los empleadores debern proporcionar a los
representantes de los trabajadores la informacin pertinente, includos los
motivos de las terminaciones previstas, el nmero y categora de los trabajadores
que puedan ser afectados por ellas y el perodo durante el cual habran de
llevarse a cabo dichas terminaciones. Debern ofrecer a esos representantes
una oportunidad para entablar consultas sobre las medidas a adoptar y
alternativas de remedio para los trabajadores afectados por ejemplo,
encontrndoles otros empleos. Sin embargo se permite que si el nmero de
trabajadores afectados no es importante, de acuerdo a un porcentaje
determinado de antemano, no ser necesario observar estas reglas.
El Art. 14 dispone que los empleadores notifiquen a las autoridades
competentes su decisin de conflicto econmico, acompaando la
documentacin comprobatoria e indicando el nmero de trabajadores afectados
y la duracin de las medidas.
Un comentario, en principio, tendra que destacar que la frmula del
C.158 correspondera, en materia de estabilidad en el empleo, a la idea de
que es un derecho relativo en atencin a la condicin de los trabajadores, a su
nmero, a las posibilidades de que el derecho al cumplimiento de la relacin
de trabajo y por ende a la reinstalacin se sustituya por indemnizaciones,
seguros de desempleo o prestaciones acumuladas en funcin del salario y la
antigedad, con cargo a contribuciones empresariales, ello sin olvidar las
medidas de proteccin a la invalidez y a la vejez de la Seguridad Social.
El esquema del C.158 no parece, en trminos generales, excesivamente
generoso. Plantea alternativas de hacer a un lado la estabilidad en razn de la
naturaleza de los trabajos o de la calidad de los trabajadores y, en el fondo,
no reconoce una estabilidad absoluta sino otra bastante relativa. Debera ser
suscrito por muchos pases pero, curiosamente, exactamente al da 11 de julio
de 1995, fecha en que gentilmente la Oficina de la OIT en Mxico me
proporcion el informe, slo lo han ratificado veintids pases entre los cuales
no se encuentra Mxico. Y no es raro que Mxico no lo haya hecho suyo: en
materia burocrtica, los trabajadores de confianza no tienen derecho, al ser
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despedidos, a prestacin alguna. Se trata de un tpico desahucio irresponsable
sancionado, inclusive, desde el propio texto constitucional (art. 123, Apartado
B, XIII) que slo les concede derecho a medidas de proteccin al salario y
a los beneficios de la seguridad social. Es paradjico y lamentable.
Es corta la lista de los pases que han suscrito el C.158 y de muy escasa
participacin iberoamericana. Espaa y Venezuela son los nicos del rea
(considerando Iberoamrica, quiz con ciertas licencias, con extensin de
origen). Pero vale la pena listarlos agregando el ao de la ratificacin:
Francia, 1989
Yugoslavia, 1984
Espaa, 1985
Suecia, 1983
Venezuela, 1985
Etiopa, 1991
Zaire, 1987
Camern, 1988
Chipre, 1985
Malawi, 1986
Nigeria, 1985
Zambia, 1990
Uganda, 1990
Gabn, 1988
Repblica del Yemen,1989
Eslovenia, 1992
Bosnia y Herzegovina, 1993
Finlandia, 1992
Australia, 1993
Marruecos, 1993
Letonia, 1994
Ucrania, 1994.
Parece interesante en este momento hacer referencia a la manera como
algunos de los pases del rea iberoamericana (de nuevo con Espaa includa)
resuelven el problema de la estabilidad en el empleo.
3. ALGUNOS MODELOS A PROPOSITO DE LA ESTABILIDAD. 3. ALGUNOS MODELOS A PROPOSITO DE LA ESTABILIDAD. 3. ALGUNOS MODELOS A PROPOSITO DE LA ESTABILIDAD. 3. ALGUNOS MODELOS A PROPOSITO DE LA ESTABILIDAD. 3. ALGUNOS MODELOS A PROPOSITO DE LA ESTABILIDAD.
En general, las legislaciones iberoamericanas, Espaa includa, no parecen
muy propicias para la estabilidad en el empleo. En la obra colectiva de La
Patota denominada La extincin de la relacin de trabajo. Perspectiva Ibero-
americana (Asesoramiento y anlisis laboral, S. A., Lima, Per, 1987, con las
colaboraciones de WAGNER D. GIGLIO, ALFREDO MONTOYA MELGAR,
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NESTOR DE BUEN, ROLANDO MURGAS T., MARIO PASCO COSMOPOLIS,
RAFAEL F. ALBURQUERQUE Y AMERICO PL RODRGUEZ) se encuentra la
informacin ms adecuada, hoy mejorada con notas personales de actualizacin
que gentilmente me han enviado algunos de los autores. Pero tambien pueden
consultarse otras obras y leyes laborales para integrar un conjunto representativo.
Brasil. Brasil. Brasil. Brasil. Brasil. WAGNER D. GIGLIO afirma que en el derecho brasileo la
estabilidad, como facultad para obtener, el trabajador despedido sin justa
causa, la reinstalacin en el empleo, se encuentra casi extinguida. La
transformacin de la reinstalacin en el empleo en una condena de pago de
indemnizacin al doble es uno de los pocos casos, en la legislacin brasilea,
en que existe autorizacin legal para juzgar extra-petito extra-petito extra-petito extra-petito extra-petito y constituye,
histricamente, la primera medida limitativa de la estabilidad, hoy casi extinguida
ante el rgimen del Fondo de Garanta que rene a cerca del noventa y cinco
por ciento de los trabajadores y que no es compatible con la estabilidad (p.
28).
De hecho el Fondo de Garanta, un mecanismo que sustituye a la
indemnizacin, con garanta de correccin monetaria y un inters anual mnimo
de tres por ciento, lo que produce es la eliminacin de la estabilidad en el
empleo y la organizacin de un ahorro interno obligatorio. Inclusive, en los
trminos del art. 8o., prrafo II de la Ley No. 5107, el trabajador que rescinda
su contrato sin justa causa o sea despedido con causa justificada, slo tiene
derecho a utilizar el Fondo de Garanta, generalmente con intervencin del
sindicato o del representante del Ministerio de Trabajo, en situaciones de
excepcin (p.35).
Espaa. Espaa. Espaa. Espaa. Espaa. Un intento de establecer en Espaa un rgimen de estabilidad
lo constituy, en su tiempo, el art. 35 de la Ley de Relaciones Laborales de
1976, dejado en suspenso por Decreto-Ley de 8 de octubre del mismo ao y
cancelado definitivamente al promulgarse el Decreto-Ley de Relaciones de
Trabajo de 4 de marzo de 1977, segn relata ALFREDO MONTOYA MELGAR
(ob. cit., pp. 92-93).
En aqulla efmera disposicin, combatida de manera frontal por el
empresariado espaol, la consecuencia del despido improcedente era su
anulacin y la consiguiente readmisin del despedido. Obviamente el derecho
a no reinstalar tendra que ejercerse mediante el pago de una indemnizacin
sustitutiva.
Para MONTOYA MELGAR, Tal mecanismo jurdico oscurece
indudablemente, la tcnica de la declaracin de despido improcedente. Lo
deseable, en puros trminos jurdicos, ser que el trabajador al que se imputa
una falta grave que luego no se prueba, quedara libre de tal imputacin y
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tuviera pleno derecho a continuar al servicio de la empresa (p. 93).
Mxico. Mxico. Mxico. Mxico. Mxico. El principio de la estabilidad absoluta apareci consagrado
en la fraccin XXII del art. 123 constitucional, en su texto original de 1917. El
patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber ingresado a
una asociacin o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga lcita,
estar obligado a eleccin del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo
con el importe de tres meses de salarios. Igualmente tendr esta obligacin
cuando el obrero se retire del servicio por falta de probidad de parte del
patrono o por recibir de l malos tratamientos, ya sea en su persona o en la de
su cnyuge, padres, hijos o hermanos. El patrono no podr eximirse de esta
responsabilidad, cuando los malos tratamientos provengan de dependientes
o familiares que obren con el consentimiento o tolerancia de l,
Este principio fundamental fu recogido en la LFT de 18 de agosto de
1931 en su art. 123. Sin embargo, en el ao de 1941 la Cuarta Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al dictar la Ejecutoria Oscar Cu,
declar que la reinstalacin constitua una obligacin de hacer (lo que es
rotundamente falso) y que no se poda imponer al patrn coactivamente esa
conducta por lo que se debera sustituir la reinstalacin con una indemnizacin,
fijada en el importe de tres meses de salarios y veinte das de salarios,
adicionales, por cada ao cumplido de servicios.
En el ao de 1962, una Iniciativa del Presidente Adolfo Lpez Mateos,
modific la fraccin XXII introduciendo un elemento adicional: la Ley
reglamentaria podra establecer situaciones de excepcin a la obligacin de
reinstalar, como en efecto lo hizo modificando el art. 124 que excluy del
beneficio de la reinstalacin obligatoria a los trabajadores con menos de dos
aos de antigedad; a los trabajadores que estn en contacto directo y
permanente con el patrn en razn de su trabajo, si la Junta de Conciliacin y
Arbitraje recibe la prueba de ello; a los aprendices; a los trabajadores de
conflianza; a los domsticos y a los trabajadores eventuales.
La nueva LFT de 1o. de mayo de 1970 se limit a reducir el perodo de
dos aos a uno y elimin de las excepciones a los aprendices por la sencilla
razn de que tambien hizo desaparecer de la ley el contrato de aprendizaje.
Con todo ello la estabilidad absoluta del Constituyente se convirti en
relativa para determinados trabajadores aunque se mantiene absoluta para los
que no se incluyen en las excepciones, hoy previstas en el art. 49 LFT.
Panam. Panam. Panam. Panam. Panam. Afirma ROLANDO MURGAS T. que en el Cdigo de Trabajo
de 1972 - del que MURGAS fu coautor - se introdujo la estabilidad relativa.
Especficamente se otorgaba al trabajador la opcin entre la reinstalacin y la
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indemnizacin pero con clara influencia mexicana se establecan las excepciones
respecto de los trabajadores de confianza y de los que laboraban en contacto
directo y permanente con el empleador. En esos casos la indemnizacin deba
pagarse con un 25% de recargo (arts. 218 y 219), (ob. cit., p. 190).
Con la ley 95 de 1976 se elimin - dice MURGAS - en abierto contraste
con la norma transcrita - la estabilidad en el empleo, al poner en manos del
empleador la eleccin entre reintegrar o indemnizar (p. 190).
Con posterioridad las leyes 8 de 1981, que ampli significativamente la
lista de excepciones a la prohibicin de despedir sin justa causa y la 1 de
1986, sta ltima, afirma MURGAS, producto de las imposiciones de los
organismos internacionales de crdito, que ampli el concepto de pequea
empresa para los efectos de los trabajadores que pueden despedirse mediante
preaviso, han acabado con lo poco que quedaba de estabilidad.
Una reforma ms reciente (Ley no. 44, de 12 de agosto de 1995) ampla
las facultades del empleador para movilizar a los trabajadores, bien en la
actividad, bien en el lugar de trabajo, a condicin de que no se disminuya su
salario y no se afecte la dignidad o la autoestima del trabajador o le provoque
perjuicios relevantes o riesgos mayores en la ejecucin del trabajo. La movilidad
tendr que justificarse y podr ser permanente o temporal (art. 197-A). Se
amplan, adems, las excepciones a la estabilidad (art. 212), estableciendo el
sistema del preaviso para dar por terminada la relacin de trabajo (treinta das
de anticipacin).
Per. Per. Per. Per. Per. Relata MARIO PASCO que el art. 48 de la Constitucin Poltica
del Per, de 28 de julio de 1980, consagra el derecho a la estabilidad en el
trabajo reconocido por el Estado: El trabajador slo puede ser despedido
por causa justa, sealada en la ley y debidamente comprobada.
Preocupa a PASCO la imprecisin de la palabra despido que en la
ley reglamentaria del texto constitucional inclua en parte causales de despido
(derivadas de la conducta del trabajador) y otras de terminacin (econmicas,
fuerza mayor, caso fortuito). Adems en la ley promulgada por el presidente
Alan Garca, se reduca el trmino para adquirir la estabilidad, de tres aos a
tres meses.
No puede olvidarse, sin embargo, el Decreto Supremo No. 018.86. TR,
de 31 de julio de 1986 que crea el Programa Ocupacional de Emergencia
(PROEM) como una medida de fomento del empleo y que permita la
contratacin de personal hasta por un plazo mximo de dos aos para
desempear tareas u ocupar puestos ordinarios. Elimina por tanto - dice PASCO
- la exigencia de obra cierta o servicio determinado, y se extiende la posibilidad
La estabilidad en el empleo y el Convenio 158 de la OIT
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de contratar a trmino sin expresar y an sin existir motivo objetivo (p. 264).
De este Decreto dice PASCO que tiene un grave defecto de forma,
ste si inconstitucional: mediante un decreto supremo se deja sin efecto
temporalmentea una norma de jerarqua superior, el Decreto Ley 18138, cuyo
rango se equipara al de una ley (pp. 264-265),
En El Peruano del 24 de abril del ao en curso se publica el Decreto-
Legislativo No. 728 que ha venido a incorporar nuevas causas de despido, a
saber: el detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida,
determinante para el desempeo de las labores; el rendimiento deficiente
del trabajador; la negativa del trabajador a someterse a examen mdico y la
condena penal por delito doloso, aunque no se produzca inasistencia al lugar
de trabajo. Tambien ha desmitificado, como dice PASCO en sus comentarios
a la reforma (La estabilidad laboral en la Ley de Fomento al Empleo. Anlisis
Laboral, junio 1992, pp. 33-35), la solemnidad ritual del despido permitiendo
al juez resolver sobre el fondo aunque se hayan cometido leves infracciones
formales en el trmite. Se introduce, adems, el despido nulo, por cierto
que con un criterio errneo, ya que no deriva la nulidad de vicios de forma
sino de la intencin en el despido (antisindical, discriminatorio, de represalia
o con motivo de embarazo) lo que PASCO critica con razn porque compromete
una prueba casi imposible ms all de la intencin poltica y la deficiencia
tcnica. Por ltimo se determina que los trabajadores de direccin y de
confianza no podrn reclamar reposicin en el empleo sino slo la
indemnizacin en el caso de despido injustificado, extendindose esa misma
disposicin a algunos regmenes especiales como la construccin civil y las
micro y pequeas empresas, calificando como tales a las que cuentan con
menos de veinte trabajadores.
Un elemento complementario ampla las situaciones de despido
econmico que se califica de cese colectivo por causas objetivas.
Repblica Dominicana. Repblica Dominicana. Repblica Dominicana. Repblica Dominicana. Repblica Dominicana. Al redactarse el libro colectivo, en la
Repblica Dominicana estaba an en vigor el Cdigo trujillista de 1951. Hoy
ha sido sustitudo por el Cdigo de Trabajo de 1992 que de acuerdo a un
trabajo posterior de RAFAEL ALBURQUERQUE (autor principal del nuevo
Cdigo), La terminacin del contrato de trabajo (que la gentileza de Rafael
me hizo llegar en copia fotosttica, sin datos de publicacin), sin llegar a la
estabilidad en el empleo, al menos ha suprimido la potestad otorgada a las
partes de prever en el contrato cualquier causa de terminacin. Sin embargo,
aunque atenuada, se mantiene la institucin del desahucio que es el acto por
el cual una de las partes, mediante aviso previo a la otra, y sin alegar causa,
ejerce el derecho de poner trmino a un contrato de trabajo por tiempo
indefinido (Art. 75 CT92),
205
Este desahucio, atenuado en relacin al que de manera rotunda
estableca el Cdigo de 1951, es evidente que excluye toda posible referencia
a la estabilidad, pese a las ligeras excepciones que hoy considera el nuevo
Cdigo (no se puede desahuciar en un contrato suspendido por enfermedad
del trabajador, accidente de trabajo, cumplimiento de obligaciones legales,
detencin, arresto o prisin preventiva, seguida o no de libertad provisional o
huelga calificada de legal. Tampoco durante el perodo de gestacin de la
trabajadora y hasta tres meses despus del parto).
Los dirigentes sindicales gozan de fuero que impide su desahucio (Art.
75m ordinal cuarto y 392 CT92) lo que ya era prctica contractual durante la
vigencia del Cdigo anterior.
Uruguay. Uruguay. Uruguay. Uruguay. Uruguay. De acuerdo a lo expuesto por AMERICO PL, en el Uruguay
no existe rgimen de estabilidad salvo la impropia que PL define sealando
que se produce cuando la violacin del derecho a conservar el empleo no
origina la ineficacia del despido si bien la norma dificulta o sanciona de
diferentes formas el incumplimiento contractual (p. 351).
De hecho en el Uruguay existe un rgimen diferente en cuanto al importe
de la indemnizacin, segn la naturaleza de la relacin de trabajo. Por otra
parte, en el caso de notoria mala conducta del trabajador no tendr derecho
a indemnizacin alguna (p. 364).
Argentina. Argentina. Argentina. Argentina. Argentina. Nos dice ANTONIO VAZQUEZ VIALARD que en la
Argentina no existe un rgimen de estabilidad absoluta sino de estabilidad
relativa impropia ya que, inclusive, la Constitucin, en su art. 14 bis permite al
empleador mediante una declaracin dar por terminada la relacin laboral,
sin perjuicio del pago de las indemnizaciones legales. Slo en las relaciones
administrativas existe una estabilidad propia, aunque la reglamentacin (art.
47, ley 22.140) permite a la administracin dar de baja al empleado en los
casos que la propia ley establece (Derecho del trabajo y seguridad social.
T.I, 2a. edicin, ASTREA, Bs. Aires, 1981, p. 408).
MARIO R. ACKERMAN, miembro ilustre de La Patota, incorporado
despus de la obra citada, me dice en carta personal de 30 de junio que en
Argentina se pusieron en vigor la Ley 24.013, de 13 de noviembre de 1991 y
la Ley 24.465, de 15 de marzo de 1995 que de alguna manera modifican las
reglas anteriores.
En la Ley 24.013 se incluye un Ttulo III, denominado De la promocin
y defensa del empleo (arts. 21 a 110) que en rigor desarrolla las tesis de que
la contratacin temporal o de jornadas reducidas pueden ayudar al empleo
pero evidentemente que no a la estabilidad. A su vez la Ley 24.465 regula el
La estabilidad en el empleo y el Convenio 158 de la OIT
206
Nstor De Buen
perodo de prueba en el contrato por tiempo indeterminado, el contrato de
trabajo a tiempo parcial y el contrato de aprendizaje.
En realidad las leyes citadas son claramente demostrativas de un proyecto
a favor del empleo pero no de la estabilidad.
Bolivia. Bolivia. Bolivia. Bolivia. Bolivia. Se refiere al tema el art. 8o. del Decreto Reglamentario no.
224 de 23 de agosto de 1943 en el que se prev la separacin del trabajador
por causa ajena a su voluntad, determinndose que el patrn deber pagarle,
independientemente del desahucio, una suma equivalente a un mes de sueldo
o salario por cada ao de trabajo continuo o parte proporcional, incluyendo
los tres meses de prueba, en caso de que la antigedad sea menor de un ao.
Dejo abierta la posibilidad de que reformas posteriores hayan cambiado las
reglas de juego. No tengo la informacin ms reciente (ISAAC SANDOVAL
RODRGUEZ, Legislacin del trabajo, sexta edicin, La Paz, 1984).
Colombia. Colombia. Colombia. Colombia. Colombia. El art. 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo dispone, con
claridad meridiana, que En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin
resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios
a cargo de la parte responsable. Esta indemnizacin - agrega en su primer
prrafo - comprende el lucro cesante y el dao emergente.
Sin embargo, en el prrafo 5 del mismo artculo se prev la posibilidad
de que un trabajador con ms de diez aos de antigedad que sea despedido
sin justa causa, pueda pedir al Juez de Trabajo el reintegro en las mismas
condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios que
deje de percibir. El problema es que se deja el Juez la calificacin de la
opcin y a la peticin de reintegro podr recaer una resolucin de que se
sustituya por una indemnizacin, a cuyo efecto el juez deber estimar y tomar
en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio para resolver si el
reintegro es o no aconsejable.
Venezuela. Venezuela. Venezuela. Venezuela. Venezuela. La Ley Orgnica del Trabajo contiene un captulo
denominado De la estabilidad en el trabajo y en l el art. 112 dispone que
Los trabajadores permanentes que no sean de direccin y que tengan ms de
tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrn ser despedidos sin justa
causa. El mismo beneficio se atribuye a los trabajadores temporales mientras
no se haya concludo el trmino o la obra contratada. Para el efecto de resolver
estos problemas se establece, inclusive, la categora de Juez de Estabilidad
Laboral.
Es evidente que esta Ley Orgnica, obra personal, en lo fundamental,
de RAFAEL CALDERA, constituye hoy en da un caso de excepcin en la
legislacin iberoamericana. Porque es, tal vez con la excepcin dominicana, la
207
primera ley laboral que avanza y no retrocede como ha sucedido en otras
latitudes, particularmente Colombia y Panam, por mencionar slo algunos
ejemplos.
4. ESTABI LI DAD Y DESEMPLEO: EL CONFLI CTO DE NUESTRO 4. ESTABI LI DAD Y DESEMPLEO: EL CONFLI CTO DE NUESTRO 4. ESTABI LI DAD Y DESEMPLEO: EL CONFLI CTO DE NUESTRO 4. ESTABI LI DAD Y DESEMPLEO: EL CONFLI CTO DE NUESTRO 4. ESTABI LI DAD Y DESEMPLEO: EL CONFLI CTO DE NUESTRO
TIEMPO. TIEMPO. TIEMPO. TIEMPO. TIEMPO.
Uno de los temas de mayor vigencia en la actualidad deriva de la
invocada contradiccin entre el principio de la estabilidad y el derecho al
empleo. La referencia a la flexibilizacin, un tema de permanente controversia,
suele aludir en alguno de sus captulos fundamentales al propsito de aligerar
las formas de contratacin temporal en lo que Espaa y Francia han dado
muestras de particular decisin con el objeto de provocar mayor empleo y en
la acera de enfrente, a la afirmacin de que la falta de empleo no se remedia
poniendo en predicamento a la estabilidad ya que las contrataciones temporales
o precarias, como se les suele denominar con cierta intencin peyorativa, no
resuelven el problema de la falta de ocupacin que se debe, en lo sustancial,
a la impactante crisis del modelo capitalista; a las modernizaciones tecnolgicas;
a la falta de un mercado provocada, sin duda alguna, por una reiterada poltica
de contraccin que tuvo su mximo exponente en los pactos de concertacin
social o en los que sin serlo del todo, pretendan asumir ese carcter, poltica
en la que Mxico, desde 1987, se ha especializado, an sin visibles remedios.
GRACIELA BENSUSAN, en un trabajo excelente en el que analiza el
muy reciente Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, (mayo 1995) preparado
por el gobierno de Mxico para enfrentar la crisis, defiende esos puntos de
vista afirmando que:
Hay tres tipos de argumentos en contra de la promocin de la
flexibilizacin de los mercados laborales como estrategia para abatir el
desempleo. El primero, se relaciona con la necesidad de conocer en qu
medida los factores de rigidez legal en materia de estabilidad en el empleo o
los costos laborales indirectos constituyen un verdadero obstculo para la
creacin de puestos de trabajo. Todo indicara que la vertiginosa cada del
consumo, despus de ms de una dcada de cada salarial, las altas tasas de
inters, la abrupta apertura comercial - que destruy buena parte de las
pequeas y medianas empresas -, la ausencia de una poltica industrial, las
polticas fiscales que premian la inversin especulativa, mientras castigan la
inversin productiva, y la adopcin de polticas recesivas para salir de la crisis
actual tienen un peso mayor en esta problemtica que las normas de acceso y
separacin del empleo (copia fotosttica, sin referencia a publicacin, que
aterriz en mi mesa de trabajo quien sabe por qu).
La estabilidad en el empleo y el Convenio 158 de la OIT
208
Nstor De Buen
Es difcil medir el problema en trminos de estadsticas. Un ejemplo
que se suele invocar con frecuencia en Mxico por los defensores de la
precarizacin y por los del bando contrario: el canto a la estabilidad, es el
espaol, que inicia una serie de reformas al Estatuto de los Trabajadores,
siguiendo el modelo francs, para propiciar contrataciones temporales, reiterada
ahora en la ltima de 1994.
Lo cierto es que a partir de 1985, previo el Acuerdo Econmico y Social
del 9 de octubre de 1994, los contratos precarios disminuyeron notablemente
el desempleo que de cifras de alrededor del 25%, en todos los aos iniciales
de la democracia, baj a poco ms del 15%, tal vez por poco tiempo, con una
reversin dramtica a cifras ms altas en los dos ltimos aos que hoy, segn
parece, vuelven a mostrar signos de mejora. Obviamente la economa informal,
pese a los intentos por lograrlo, no pudo ser medida y en Espaa mantiene un
nivel muy alto de empleo subterrneo.
El problema no es fcil de resolver si se quieren utilizar los datos oficiales,
al menos en Mxico. Los informes del Instituto Nacional de Estadstica, Geografa
e Informtica (INEGI) no son, pese al nombre comprometedor del organismo
responsable, producto de estadsticas sino de encuestas pero, adems, con
criterios que imputan a la OIT que en mi concepto confunden desempleo con
desocupacin al grado de que a los informales se les considera empleados y
a los que no tienen trabajo asalariado, pero lo buscan, tambien. Hoy cualquier
poltico defensivo o crtico, todo depende, que realmente quiera conocer la
realidad, tendr que acudir a los registros en los organismos de seguridad
social los que en Mxico, con la mejor buena voluntad del mundo, reflejaran
unos doce millones de asegurados con una poblacin econmicamente activa
de treinta y cinco millones. Qu hacen los dems? Esa es una pregunta muy
difcil de contestar.
A partir de la falta de informaciones crebles, fenmeno que me da la
impresin es frecuente en Latinoamrica, la valuacin por resultados de la
flexibilizacin contractual resulta muy difcil. Siempre habr argumentos
razonables en uno y otro sentido. Lo que obliga a poner en juego el sentido
comn.
Cabra una afirmacin inicial. Los regmenes de estabilidad, tan escasos
en nuestra Amrica, no estorbaron al desarrollo econmico de la regin cuando
las vacas estaban gordas; las materias primas tenan mercado; el mundo se
recuperaba de los efectos dramticos de la Segunda Guerra Mundial, con
cuarenta millones de muertos y la Guerra Fra permita una poltica armamentista
creadora de empleo. Inclusive, la poltica restrictiva de importaciones funcionaba,
sino del todo, a medias con la creacin de multinacionales pasadoras de fronteras
y las cosas funcionaban bien. La estabilidad era un lujo comprable.
209
A partir de las crisis del setenta y tres: la petrolera y la primera del ciclo
capitalista en la posguerra, cuando los mercados estaban saturados y el pleno
empleo era una realidad con exportaciones masivas de trabajadores perifricos
a los pases centrales, lo que se produjo fu el regreso masivo de los emigrantes
a sus pases, el cierre o reconversin de empresas para aprovechar las nuevas
tecnologas que la guerra haba inventado y a partir de all las definiciones
neoliberales que en Milton Friedman tuvieron a su defensor acrrimo y de
ejecutantes, a la seora Thatcher y a sus anlogos (sin dejar de invocar las
notables diferencias), Ronald Reagan y George Bush y muchos aprendices ms
por el resto del mundo.
Desde esos momentos y hasta la fecha, la estabilidad y el Estado de
Bienestar han sido las vctimas propicias y los destinatarios fundamentales del
neo-liberalismo. Uno de los efectos notables de la nueva poltica, que hizo
del combate a la inflacin su principal objetivo, fu rebajar salarios. Con ello,
logrado de manera notable, disminuyeron el mercado, provocando mayores
cierres de empresas y precarizacin de la fuerza de trabajo.
Sirvi de algo para detener ese fenmeno el principio de la estabilidad,
as haya sido relativa?
La respuesta, montada en la dramtica experiencia de los despidos
masivos de los ltimos aos en Mxico, en parte por lo que se ha llamado, con
cierto sentido negro del humor, el adelgazamiento del Estado, eufemismo
propicio para describir los efectos de las ventas de sus empresas o sus cierres
y en parte tambien como una consecuencia de que a fuerza de disminuir los
salarios, los empresarios privados ya no tienen a quien venderle y cierran o
reducen sus empresas, es que los trabajadores han aceptado las
indemnizaciones, cortas o amplias, sin reclamar la reinstalacin.
Pero es un tema que vale la pena tratar ms adelante.
5. LAS SOLU CIONES CALIFICADAS DE PRECARIAS. 5. LAS SOLU CIONES CALIFICADAS DE PRECARIAS. 5. LAS SOLU CIONES CALIFICADAS DE PRECARIAS. 5. LAS SOLU CIONES CALIFICADAS DE PRECARIAS. 5. LAS SOLU CIONES CALIFICADAS DE PRECARIAS.
Uno de los acuerdos importantes alcanzado en el famoso AES (Acuerdo
Econmico y Social) de Espaa, de 9 de octubre de 1984 fu la ratificacin
concertada de las decisiones legislativas, introducidas inclusive por el Gobierno
de Adolfo Surez (UCD), en las que se abrieron amplias compuertas para la
contratacin temporal.
Los motivos fueron variados (picos de produccin provocados por
circunstancias del mercado, contrato de trabajo en prcticas o para la formacin;
contrato a tiempo parcial y contrato de relevo; contratos de sustitucin de
La estabilidad en el empleo y el Convenio 158 de la OIT
210
Nstor De Buen
trabajadores con reserva del puesto; contratos para lanzamiento de nueva
actividad; contratos provocados por el Gobierno para incrementar el empleo,
etc.). La frmula ms socorrida consisti en la celebracin de dichos contratos,
en principio, por tres o seis meses, con prrrogas por perodos iguales por un
plazo mximo de tres aos transcurrido el cual, de no separarse al trabajador
sin responsabilidad patronal antes del cumplimiento de dicho plazo, el contrato
asume el carcter de contrato de duracin indeterminada.
En la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994, se ha incorporado
a la ley el viejo contrato de aprendizaje.
La crtica mayor, hecha en Espaa por las organizaciones sindicales,
particularmente Unin General de Trabajadores (UGT) y Comisiones Obreras
(CCOO) es que dichos contratos, pensados para jvenes sin empleo o para
situaciones de prejubilacin, han provocado que poco a poco los trabajadores
temporales desplacen a los permanentes. En ese contexto, los de mayor
edad que pierden el empleo, pierden tambien la esperanza de conseguir
otro.
Pero cual es la realidad si no se toman esas medidas emergentes?
Si se considera que el desempleo, como ha sido reiteradamente
calificado, no es una situacin coyuntural sino de estructura, lo que parece
real es que no se pueden seguir utilizando los viejos sistemas de contratacin
propicios a la permanencia, cuando las circunstancias del mercado de trabajo
exigen compartir el tiempo de trabajo. La presencia de los jvenes que salen
de carreras y tecnolgicos y no encuentran destino y la posibilidad de acortar
la vida laboral de los adultos, obligan a estas soluciones que no son gratas
pero pareceran indispensables. Entre esas medidas, la reduccin de las
jornadas, hoy por abajo de las cuarenta horas semanales y la distribucin anual
del tiempo de trabajo para facilitar de un lado trabajos ms intensos y del otro
descansos mejor ubicados, lo que hacen en el fondo es abrir nuevos espacios
de contratacin.
Las soluciones europeas no se limitan a fijar temporalidades no muy
comprometedoras (en todo caso slo garantizadas) sino que, adems, se apuntan
soluciones de disminucin sensible de las cotizaciones fiscales y a la seguridad
social como un incentivo para ese tipo de contrataciones.
Es claro que las soluciones precarias, como se les llama con cierta
intencin, no son ideales pero en todo caso parece que son mucho mejores
que las dems alternativas: economa subterrnea; economa informal; actos
de magia y malabarismo en las esquinas; venta de todo tipo de productos (lo
que en el fondo esconde un contrato de trabajo a comisin de empleador
211
escondido), etc. Estas frmulas no son productivas de impuestos, salvo el muy
escaso sobre el consumo ni de cuotas de la seguridad social y llevan envueltas,
adems, aproximaciones ms que peligrosas y evidentes a una sociedad asustada
ante la frecuencia de los delitos famlicos.
En mi concepto la alternativa es muy clara: estabilidad contra empleo.
Y la decisin no me parece descabellada: preferir el empleo, pero bien
remunerado.
6. DEFIENDE EL EMPLEO EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD? 6. DEFIENDE EL EMPLEO EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD? 6. DEFIENDE EL EMPLEO EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD? 6. DEFIENDE EL EMPLEO EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD? 6. DEFIENDE EL EMPLEO EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD?
En mi concepto es evidente que en etapas de crisis la estabilidad es un
obstculo para el empleo. El empresario prefiere la inversin de sus capitales
en valores de renta segura (a veces, con alternativas de riesgo) que en la
aventura de extraer, transformar, vender o servir. Pero es claro que hablamos
de la estabilidad absoluta. La relativa, que como dice RUSSOMANO no es
estabilidad, y es precisamente la que defiende el C.158, puede sobrevivir
inclusive con la crisis y hoy en da parecera que por fin los empresarios han
entendido que un mercado comprador es incompatible con el desempleo y
la rebaja vergonzante de los salarios.
En ese sentido, la estabilidad absoluta podra ser un impedimento pero
lo que no sera posible admitir es la eliminacin de la relativa, de la que
cuantifica en dinero los efectos de una ruptura no causal de la relacin laboral.
Lo que no deja gnero de dudas es que la estabilidad, uno de los
principios fundamentales del Derecho del traba jo, no es un impedimento
para el desempleo. El ejemplo de Mxico es tan notable como doloroso.
El problema no se manifiesta slo en las crisis. En condiciones ordinarias
tambien. Claro est que esta afirmacin requiere de algunas precisiones.
En Mxico el trabajador puede optar, cuando es despedido, salvo en
las situaciones de excepcin, por la indemnizacin de tres meses de salarios o
por la reinstalacin. Pero salvo en los casos en que la empresa tiene concertado,
por regla general, en un pacto colectivo de condiciones de trabajo, un rgimen
jubilatorio, los trabajadores no tienen el menor inters en recuperar el trabajo.
Lo que ocurre es que en las hiptesis en que el empleador se puede
negar a reinstalar, la negativa le supone un pago adicional de veinte das de
salarios por cada ao de servicios prestados. Por ese motivo los trabajadores
reclaman reinstalacin aunque prefieran la indemnizacin. Lo que pretenden
es provocar un arreglo conciliatorio que considere tambien, sobre los tres
La estabilidad en el empleo y el Convenio 158 de la OIT
212
Nstor De Buen
meses constitucionales, la antigedad. Por regla general los empresarios tampoco
desean cumplir el contrato de trabajo y eso ha creado en el mercado laboral
la consideracin no legal (pero tampoco ilegal) de convenir sobre la antigedad
aunque la ley no le reconozca, salvo en el caso de las excepciones, un valor
indemnizatorio.
Por otra parte, al menos en Mxico, el trabajador siempre estar dispuesto
a vender sus derechos de antigedad por un puado de pesos. Lo lgico sera
que lo hiciera para constituir un capital que le permitiera la independencia,
pero la ingrata realidad demuestra que todo se cambia por la euforia temporal
de tener dinero que gastar. El mexicano - y supongo que no es condicin
exclusiva en Amrica Latina - no es previsor. El maana est muy lejos.
7. UN TEMA EN PUNTOS SUSPENSIVOS. 7. UN TEMA EN PUNTOS SUSPENSIVOS. 7. UN TEMA EN PUNTOS SUSPENSIVOS. 7. UN TEMA EN PUNTOS SUSPENSIVOS. 7. UN TEMA EN PUNTOS SUSPENSIVOS.
La adecuada valoracin de la estabilidad y de sus alternativas es un
tema crucial en el Derecho laboral de Iberoamrica. La defensa de la estabilidad
ha sido considerada como la tarea fundamental de los laboralistas de avanzada.
El ataque a la estabilidad, en la acera de enfrente, es uno de los puntos claves
de la estrategia empresarial.
OSCAR ERMIDA, con su precisin acostumbrada y ese espritu
sistematizador de claro antecedente en su maestro PL, ha clasificado los
argumentos contrarios y favorables a la estabilidad desde el punto de vista
econmico y desde el punto de vista prctico.
En el primer grupo incluye la consideracin de que la estabilidad es
incompatible con el desarrollo econmico y desde una perspectiva neoliberal,
atentara en contra de la libertad. Las consideraciones prcticas atenderan a
los fraudes frecuentes para superarla; al bajo rendimiento o mala conducta
del trabajador estable; a la conveniencia de cobrar una indemnizacin; a la
dificultad o irracionalidad en ciertos casos y a las dificultades tcnicas y prcticas
de la reinstalacin.
Los argumentos favorables, tambien econmicos y prcticos, pero adems
de alguna otra ndole seran: a) econmicos: la compatibilidad entre estabilidad
y desarrollo; que los riesgos no deben desplazarse al trabajador y otros (no
especificados); b) prcticos: la perfectibilidad del Instituto; la posibilidad de
la reinstalacin y que la estabilidad, por su propia naturaleza, no es sustituble
por dinero, y c): que la estabilidad es fuente de generacin de otros derechos
y condicin de eficacia de otros derechos (ob. cit., pp. 69-70).
Los argumentos son razonables aunque, en el fondo, dejan abierta la
213
polmica. Sin embargo, lo que puede destacarse, al menos en la prctica
mexicana, es que la estabilidad es concepcin izquierdista y la precariedad,
argumento neoliberal o simplemente conservador, por no decir que derechista.
Y esas apreciaciones polticas lo nico que logran es complicar las cosas.
El problema es, en mi concepto, que no caben defensas acrrimas ni
de una ni de otra postura, bajo cualquier circunstancia. Es una cuestin de
medida: si abunda el empleo, la estabilidad es una conquista importante. Si el
empleo escasea, la estabilidad es un obstculo para el trabajo. En el auge los
empresarios ganan y ganan muy bien con estabilidad. En la crisis los trabajadores
se quedan sin empleo a pesar de la estabilidad.
Cual es el punto de equilibrio?
Pienso que el C.158 de la OIT marca una pauta importante a seguir. No
se deja envolver por los encantos de la estabilidad absoluta ni permite un
desahucio irresponsable. Acepta condiciones y modalidades propias de cada
pas. Pero sostiene una poltica de respeto al empleo, tanto para crearlo como
para conservarlo lo que lo convierte en un modelo observable y seguible.
El problema es: lo aceptarn los pueblos de Iberoamrica?
Hasta ahora la respuesta ha sido muy pobre. Y las realidades normativas
estn bastante lejos de encontrar analogas positivas con el C.158.
Pero lo ltimo que se pierde es la esperanza...
Polanco, D. F., julio de 1995
La estabilidad en el empleo y el Convenio 158 de la OIT