13/6/2014 A prova do DNA: uma evidncia absoluta - Famlia - mbito Jurdico

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Famlia

A prova do DNA: uma evidncia absoluta
Maria Christina de Almeida
1. A prova cientfica da paternidade
O momento atual pelo qual passa a perquirio do ato procriador, tem em seu contexto o revolucionrio exame pericial do DNA (sigla de cido desoxirribonuclico).
Com ele, a complexidade da elaborao dos meios de prova na pesquisa da filiao ficou bastante abrandada diante da sua preciso quanto ao resultado cientfico da
paternidade.
Os exames periciais disponveis s aes de investigao do vnculo gentico antes do DNA, que eram o de tipagem sangunea e do sistema HLA, possuam margem de
acerto que atingiam, no mximo, o percentual de 95% de probabilidade. Com o DNA, a margem de segurana de 99,9999%, quer na excluso, quer na incluso da
paternidade.
Hoje o DNA converteu-se no principal mtodo de identificao humana, tornando os demais sistemas empregados, em um nico lance, obsoletos e ultrapassados.
Assumiu, tambm, um valor diferenciado em relao s provas periciais dantes utilizadas e, at mesmo em relao s provas processuais cabveis nas aes de
determinao da filiao.1
A utilidade prtica do avano trazido pelos estudos cientficos acerca do DNA de duas ordens: 1) possvel individualizar uma pessoa pela anlise de seu DNA e, 2)
possvel reconhecer num indivduo o padro de DNA em seus ascendentes e em seus descendentes. Para Salmo Raskin2, at o surgimento do DNA, era impossvel
determinar com preciso, se um indivduo era filho biolgico de um determinado casal. No entanto, o avano da cincia acabou com esse tipo de dvida. O surgimento
desse exame tornou-se um fator decisivo para a definio da paternidade.
Por um lado o avano foi cientfico, iniciado com as pequisas do ingls Alec Jeffreys que, em 1985, descobre as impresses digitais do DNA ao notar que certos trechos
de sua configurao exibiam polimorfismo, ou seja, ocorriam no genoma em mais de uma forma. Quando vrios indivduos sem parentesco tiveram suas sequncias
repetitivas analisadas, Jeffreys observou que no ocorria uma repetio no padro de DNA de cada um. A variao observada foi de tal ordem que Jeffreys chegou
concluso de que cada indivduo na populao exibia um padro nico. Por isso ele chamou este padro de DNA Fingerprinting, ou, impresses digitais do DNA, em
analogia com as digitais j conhecidas3.
Transportando tal constatao cientfica para a questo da paternidade em casos de identidade incerta de um suposto pai, as evidncias conferidas pelo teste de DNA
podem servir para excluir (100%) um homem de ser o pai biolgico de determinado indivduo ou, se este homem no for excludo, servir como base para calcular a
probabilidade (99,9999%) de que ele realmente seja o pai biolgico.
A descoberta sobre o padro nico de sequncias do DNA representou uma verdadeira revoluo na esfera da cincia biomdica. Jeffreys tinha tanta certeza de que
os padres de DNA eram nicos que publicamente desafiou outros cientistas a demonstrar que 2 indivduos que no fossem gmeos idnticos, exibissem o mesmo padro
de fragmentos de DNA. 4
Por outro lado, o avano foi jurdico na proteo inconteste da filiao. O art. 227 da Constituio Federal5 anunciou uma nova fase para o direito da criana e do
adolescente, seguido pela Lei 7.841/89, que revogou, expressamente, o art. 358 do Cdigo Civil o qual, por fora constitucional, j se achava tacitamente revogado, pela
Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), que em seus arts. 3, 4, 17, 20, 26 e, mais notadamente, no art. 27, patenteou o reconhecimento do estado de
filiao como direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, e ainda, a Lei 8.560/92, que concede legitimidade ao Ministrio Pblico para averiguar a paternidade
(averiguao oficiosa).
Ambos os avanos cientfico e jurdico - integram o momento de reflexo do qual este trabalho faz parte. Para finalizar esta parte do escrito, buscamos os
ensinamentos do Professor Luiz Edson Fachin6 que diz: Curioso o nosso tempo: quando a declarao da paternidade era cercada de cuidados e obstculos (s vezes
intransponveis, no plano jurdico), princpios e regras foram edificando o direito paternidade praticamente sem limites. Ter pai, hoje um direito inquestionvel.
Em consequncia, inevitvel o encontro das conquistas no campo biomdico e jurdico, posto que caminham lado a lado na tentativa de construo de um novo
caminho, renovado pelas reflexes e descobertas que lapidam, a cada dia, o liame das relaes jurdicas na sociedade, mxime na seara das relaes paterno-filiais. No
demais lembrar que a formao do Direito Objetivo deriva, necessariamente, da evoluo natural da sociedade.
2. O conjunto probatrio no estabelecimento da filiao
No domnio da prova reside a maior dificuldade das aes de investigao de paternidade. Inobstante a autonomia proporcionada pelo Cdigo de Processo Civil ao Juiz
no campo probatrio, o problema colocado ao julgador O Grande Outro7, reside no seguinte ponto: como demonstrar relacionamento sexual e a necessria relao
de causa e efeito entre esse fato e a concepo da criana?
O tema da prova da filiao ganha relevo, seja por causa do advento no campo da medicina gentica do exame de determinao de paternidade pelo mtodo do DNA,
seja pela crescente preocupao do legislador e dos tribunais com os direitos da criana e do adolescente, j anteriormente referidos. Prova documental, testemunhal
e depoimento pessoal so quase sempre impossveis, ou de difcil constatao da verdade dos fatos. No campo pericial, o desenvolvimento cientfico facilita a busca da
verdade real no mais fictcia. Com esta prova, passamos da filiao jurdica, que derivou da presuno iuris tantum do Cdigo Civil, para a filiao biolgica trazida pela
preciso cientfica do exame pericial do DNA.
A incerteza da paternidade to antiga como a humanidade. A concepo ocorre no interior do corpo da mulher e no admite testemunhas. Em consequncia, embora
a mulher esteja sempre 100% certa de que as suas crianas so biologicamente suas (com exceo de trocas no berrio, que so um fenmeno novo na histria da
humanidade, j que no passado virtualmente todos os partos eram domsticos), o homem tem muitas vezes de lidar com a incerteza da paternidade8.
Por tudo isso, a causa de pedir na Investigao de Paternidade complexa, sendo que o investigante no poder alegar somente o fato da gerao, mas sim, necessita
fundamentar suas alegaes iniciais em uma ou todas as casuisticamente previstas em lei (363 do Cdigo Civil) e buscar a prova da procriao fisiolgica, porque a
verdade biolgica tem prevalncia9.
Ao julgador resta o recurso s provas presuncionais ou conjeturais. Do conjunto da prova sempre possvel concluir, dentro do humanamente admissvel, pela certeza
ou convencimento judicial que, sabido, nem sempre preciso coincidir com a certeza material. Esta, as mais das vezes, nas questes processuais de qualquer
natureza inacessvel, porque o juiz ir convencer-se pela prova, que no passa de reconstituio dos fatos do mundo. Pela falibilidade de qualquer dos meios de
prova, at mesmo os cientficos, resta a certeza moral. A certeza material , via de regra, inacessvel. Resta a subjetiva do julgador10.
Vemos que a formao do conjunto probatrio nas aes de investigao de paternidade se faz a partir da simbiose dos fatos que integram a causa petendi, que
formado da enumerao da lei (363 Cdigo Civil) e da busca na comprovao do ato gerador, este j com respaldo no avano cientfico da prova. O exame conjuntural
da quaestio formar o livre convencimento do juiz para embasar a deciso.
E, para que esta simbiose acontea de forma adequada, o profissional do Direito no pode ficar margem das contribuies oferecidas pelas outras cincias nas
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investigaes judiciais que se processam na busca da verdade real11
Inconteste que as aes investigatrias hoje constituem matria de grande interesse entre mdicos e juristas, face a coligao necessria entre ambas as cincias na
busca apurada da verdade biolgica da filiao. Todavia, h que se observar a posio da lei processual civil como instrumento hbil ao alcance da verdade dentro do
processo, no se podendo olvidar que nas aes onde controvertem as partes acerca do vnculo gentico, todas as provas admitidas em processo, tanto as orais quanto
documentais, tambm, os indcios e as presunes, servem para fazer prova a respeito dos fatos controvertidos.
No que pertine s provas a serem produzidas para o estabelecimento do vnculo gentico, resta indubitvel que todas as novidades cientficas, principalmente quando
surpreendentes, como o caso do DNA, suscitam polmicas, mais ainda quando alteram a normalidade j existente.
Inobstante ainda se encontrarem, nas disputas judiciais e no critrio de valorao das provas onde o vnculo gentico questionado, discusses acerca do emprego
irrefutvel ou no deste sistema, deve-se ter em mente que a descoberta de novas tcnicas cientficas deve propiciar aos operadores do Direito elementos objetivos na
busca da verdade biolgica. O desenvolvimento da gentica humana no deve causar receio, deve sim, ser conhecido e admitido para o efeito de se determinar, em
sede jurisdicional, a realizao das provas biolgicas.
O domnio da prova continua sendo, portanto, o ponto mais delicado das investigatrias de paternidade. A procedncia ou improcedncia do pedido sempre fora
calcada em presunes ou indcios, condutores da verdade processual. Nunca, antes do exame pericial do DNA, falou-se em verdade real da filiao. As provas
documentais, testemunhais e orais no conduzem, e jamais conduziro, revelao da verdade objetiva. Permanecero tais provas no limbo da revelao indiciria e
presumida do vnculo gentico.
Faz-se mister abrir espao para a relevncia mpar do valor probatrio do exame pericial do DNA o que, todavia, no exclui o dever de cautela do juiz na apreciao de
questo to delicada e importante como o vnculo de filiao: um dever judicial exercido mediante a anlise minuciosa de todas as provas existentes e capazes de
conduzir verdade acerca da paternidade investigada.
Alis, a figura do juiz encontra espao de crucial importncia nas aes investigatrias de paternidade, haja vista o esforo vigoroso das partes em apresentar
argumentos e provas com o escopo de formar o convencimento do magistrado pela existncia (investigante) ou inexistncia (investigado) do vnculo de filiao.
3. O exame do DNA: valorao e limites
O caminho para chegar-se ao decisum vem sofrendo desvios a partir do DNA. que esta prova trouxe a verdade cientfica inquestionvel ao processo que demanda a
descoberta da paternidade, fazendo as outras provas, at ento relevantes ao deslinde da causa, perderem espao no caderno processual. Para alguns, houve um
nivelamento sistemtico acerca da prova na investigao de paternidade, admitindo o DNA como absoluto e irrefutvel, rejeitando qualquer outra modalidade de prova,
ou aceitando-o acima das outras como o senhor da verdade.
certo que o peso do instrumento pericial do DNA revela-se em sua insignificante margem de erro defendida pelos especialistas da rea mdica, oferecendo ao
julgador um elemento slido para a construo da verdade e atribuindo ao mesmo um peso determinante entre as provas processuais trazidas pelas partes. 12
Em cotejo com as outras provas processuais, o DNA dos indivduos envolvidos no litgio acaba por receber um valor diferenciado, agraciado como mtodo pericial capaz
e nico a desvendar a verdade real, deixando para trs o longo caminho das presunes e indcios que o Direito de Filiao percorreu.
Contudo, preciso cautela na utilizao desta prova. No que se esteja aqui negando o seu valor de estabelecer os critrios cientficos de probabilidade da
paternidade, mas o que se almeja uma reflexo sobre o momento processual pelo qual passam as investigaes de paternidade e seu conjunto probatrio.
A compreenso da quadra de valores que norteia o direito contemporneo da filiao pressupe, a seu turno, situ-los no exame crtico que o prprio Direito Civil est
recebendo neste final de sculo13.
o momento para repensar a verdadeira sacralizao e divinizao14 de que se reveste, nos tempos atuais, o exame pericial do DNA, como se fosse uma prova milagrosa
capaz de pr termo a todos os problemas pertinentes investigao de paternidade. evidente que o exame pericial til e se mostra relevante no contexto
probatrio. Seria absurdo neg-lo, mas h que se estabelecer uma distncia baseada no critrio da razoabilidade entre reconhecer o exame como prova importante que
traduz a evidncia da paternidade, e transformar tal reconhecimento em divindade infalvel, com poder de dar por encerrada toda e qualquer discusso.
Absurdo ignorar-se todos os outros meios de prova situando a prova tcnica na seara infalvel, do senhor da verdade. Alm disto, inmeros fatores podem comprometer
e prejudicar os resultados ditos inquestionveis do exame pericial do DNA, at mesmo conduzindo a erros completos. Os prprios cientistas reconhecem isto15.
A importncia atribuda tomada de posio cautelosa e reflexiva diante da prova pericial do DNA, da forma como vem sendo recebida e defendida pelos Tribunais, tem
razo de ser por constituir uma forma de evitar o risco da acomodao da Justia em relao reduo do contexto probatrio das investigaes de paternidade
prova pericial do DNA, desprezando o critrio valorativo das demais provas. O exame cientfico da paternidade no pode desviar o caminho da instruo probatria,
fazendo do Juiz um mero homologador de laudos periciais.
A prudncia na apreciao dos fatos e das provas h que ser retomada para afastar a prejudicial confortvel segurana da prova biolgica. Por certo, essa dualidade de
angulaes se pe em conflito, pois nem sempre o comportamento imita a biologia e, tambm, nem sempre a justia se encontra no juzo estribado exclusivamente na
lgica racional. Na presumida certeza da prova produzida pelo DNA, diminui-se, aparentemente, o risco do erro. Entretanto, a exagerada confiana neste tipo de prova
poder acabar sendo a prpria configurao do equvoco16.

Bibliografia
FACHIN, Luiz Edson. A nova filiao crise e superao do estabelecimento da paternidade. In Repensando o Direito de Famlia, Anais do I Congresso Brasileiro de
Direito de Famlia. Belo Horizonte, Del Rey, 1998.
_________________Da paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte, Del Rey, 1996.
LEITE, Eduardo de Oliveira. O exame do DNA: reflexes sobre a prova cientfica da filiao. In Repertrio de Doutrina sobre Direito de Famlia. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1999.
MOURA, Mrio Aguiar. A causa de pedir na investigao de paternidade. Artigo publicado na Revista dos Tribunais 534/36.
PENA, Srgio Danilo. Engenharia Gentica DNA: a testemunha mais confivel em determinao de paternidade. In Repensando o Direito de Famlia. Anais do I
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte, Del Rey, 1998.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A culpa no desenlace conjugal. In Repertrio de Doutrina sobre Direito de Famlia. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.
RASKIN, Salmo. No h fiscalizao sobre os exames de DNA. Entrevista publicada no Jornal Zero Hora, Porto Alegre, 19/06/99.
RODRIGUES, lvaro da Cunha Gomes. Breve estudo do Direito Comparado. In TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Direitos de Famlia e do Menor. Belo Horizonte, Del Rey,
1992.
RUMJANEK, Franklin David. DNA Identidade e Paternidade. Rio de Janeiro, Espao nico, 1997.
TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Jurdica da Filiao na Perspectiva Civil-Constitucional. In Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro, Renovar, 1999.

Notas
1 A sustentao do valor desta prova firmada por Eduardo de Oliveira Leite, O exame do DNA: reflexes sobre a prova cientfica da filiao. In Repertrio de
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Doutrina sobre Direito de Famlia. So Paulo, RT, 1999, p. 191/192: O surgimento do exame do DNA revolucionou o Direito e, sem dvida, representa a contribuio
mais espetacular conhecida neste meio desde a descoberta das impresses digitais e dos grupos sanguneos. (...) A rainha das provas suplantou todas as percias
hematolgicas empregadas at ento no debate judicirio civil e penal; o desenvolvimento da gentica na ltima dcada abriu novos horizontes para a pesquisa
cientfica, para as intervenes no campo biomdico e no campo das prticas jurdicas, que nos interessa mais particularmente.
2 RASKIN, Salmo. No h fiscalizao sobre os exames de DNA. Entrevista publicada no Jornal Zero Hora, Porto Alegre, de 19/06/99.
3 RUMJANEK, Franklin David. DNA Identidade e Paternidade, Rio de Janeiro, Espao nico, 1997, p. 13.
4 RUMJANEK, op. cit., p. 29.
5 Por fora deste preceito constitucional da nova ordem democrtica brasileira, todos os preceitos legais do Cdigo Civil brasileiro que versavam sobre Filiao
Legtima, Legitimao e Reconhecimento dos Filhos Ilegtimos, artigos 337 a 367 e ainda o 379 teriam de ser considerados imediatamente, materialmente
inconstitucionais, por ofenderem abertamente o novo imperativo constitucional brasileiro.
RODRIGUES, lvaro da Cunha Gomes. Breve estudo do Direito Comparado. In TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Direitos de Famlia e do Menor. Belo Horizonte, Del Rey,
1992, p. 56.
6 FACHIN, Luiz Edson. A nova filiao crise e superao do estabelecimento da paternidade. In Repensando o Direito de Famlia, Anais do I Congresso Brasileiro de
Direito de Famlia. Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 132.
7 Expresso psicanaltica utilizada por Rodrigo da Cunha Pereira, A culpa no desenlace conjugal. In Repertrio de Doutrina sobre Direito de Famlia. So Paulo, RT,
1999, p. 326. Comenta o doutrinador que no casamento, quando se depara com o cotidiano, e o vu da paixo j no encobre mais os defeitos do outro, constata-se
uma realidade completamente diferente daquela idealizada. Pensa-se at que houve engano na escolha do cnjuge ou companheiro e comea-se a atribuir-lhe a culpa
pelo fracasso do casamento. Instala-se ento o litgio conjugal para procurar um culpado. No tendo capacidade para resolver seus prprios conflitos, as partes
transferem essa responsabilidade para um Juiz, na esperana de que ele, o Grande Outro, para usar uma expresso psicanaltica, venha apresentar a soluo mais
adequada. E o amor, quem diria, foi parar na justia.
8 PENA, Srgio Danilo. Engenhaira Gentica DNA: a testemunha mais confivel em determinao de paternidade. In Repensando o Direito de Famlia. Anais do I
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p.343
9 Cabe uma reflexo acerca deste entendimento e como ponto de partida para ela trazemos o trabalho do Professor Luiz Edson Fachin, desenvolvido numa linguagem
tambm potica, ao nosso ver. a obra Da Paternidade: relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte, Del Rey, 1996. E o que se l acerca dos mais avanados estudos
acerca do vnculo parental trilha o seguinte caminho: filiao jurdica filiao biolgica filiao afetiva.
10 MOURA, Mrio Aguiar. A causa de pedir na investigao de paternidade. Artigo publicado na Revista dos Tribunais 534/36.
11 Aqui vale citar o posicionamento do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, perante a Quarta Turma do STJ no julgamento do Recurso Especial 4987/RJ, em 4 de
junho de 1991: Na fase atual do Direito de Famlia, em defesa dos legtimos interesses da criana, injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento
da verdade real. A boa realizao da justia no permite se deter em sutilezas de ordem formal. Da lgica vida, dos autos aos fatos: o saber no se instala na verdade
formal, antes requer exerccio dialtico com o mundo e a razoabilidade.
12 O caminho da valorizao do DNA trilhado por Gustavo Tepedino, A Disciplina Jurdica da Filiao na Perspectiva Civil-constitucional. In Temas de Direito Civil.
Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p.401: A tudo isso somam-se os avanos cientficos em matria de gentica, em particular a extraordinria descoberta da metodologia de
impresses digitais de DNA (cido desoxirribonuclico) que permitem determinar a paternidade com confiabilidade absoluta e desvirilizam, em muito, a necessidade das
presunes neste campo.
13 FACHIN, Luiz Edson. op.cit. (6), p. 132.
14 Estes termos foram empregados pelo jurista Srgio Gischkow Pereira, no julgamento da Apelao Cvel 595074709, 8 Cmara Cvel, TJ/RS, julgada em 03.08.95. A
ementa do acrdo a seguinte: 1. Prova testemunhal suficiente para a procedncia da ao. A prova testemunhal no desapareceu do direito brasileiro. 2. Situao
em que descabe deferir prova pericial solicitada somente em apelao, por vrios argumentos. Necessidade de repensar a verdadeira sacralizao e divinizao que se
est a revestir a prova tcnica em investigao de paternidade. Fatores que podem provocar erros em percias, mesmo pelos sistemas HLA e DNA.
15 Do teor da entrevista ao mdico Salmo Raskin (2): O teste feito por seres humanos, que so falveis, embora a metodologia cientfica tenha uma margem de acerto
de 99,99%. H muitas diferenas entre laboratrios, profissionais e controles de qualidade. Pode haver erro na manipulao das amostras ou na interpretao dos
resultados. A interpretao de um teste de DNA envolve profundos conhecimentos de gentica e estatsitica. No h fiscalizao nem regulamentao sobre o
funcionamento dos laboratrios. Existe apenas uma norma do Conselho Federal de Medicina que exige de cada laboratrio um mdico responsvel especializado em
gentica.
16 FACHIN, Luiz Edson. op.cit. (9), p. 76.
Maria Christina de Almeida
Advogada e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR Professora de Direito Civil na Faculdades do Brasil e Presidente do IBDFAM/PR
Informaes Bibliogrficas

ALMEIDA, Maria Christina de. A prova do DNA: uma evidncia absoluta. In: mbito Jurdico, Rio Grande, II, n. 6, ago 2001. Disponvel em: <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5534
>. Acesso em jun 2014.
O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).