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EL COMODATO Y EL MUTUO

INDICE
COMODATO
GENERALIDADES
CONCEPTO
1. DEFINICIN
2. CARACTERSTICAS
3. REQUISITOS
4. EL COMODATO ES UN TTULO DE MERA TENENCIA
5. COMODATO DE COSA AJENA
6 OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
7. DERECHOS DEL COMODANTE
8. OBLIGACIONES DEL COMODANTE
9. DERECHO DE RETENCIN
10. SOLIDARIDAD DE LOS COMODATARIOS
11. DERECHOS Y OBLIGACIONES TRANSMISIBLES
12. COMODATO PRECARIO
13. EXTINCIN DEL COMODATO
14. ACCIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE COMODATO
1. DEFINICIN
2. CARACTERSTICAS
3. REQUISITOS
4. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO
5. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE
6. MUTUO MERCANTIL
7. ACCIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE MUTUO.

INTRODUCCIN
Este trabajo contiene solamente las generalidades del contrato de comodato o
prstamo de uso que vamos a exponer para que haga parte del temario del
curso de Contratos Civiles y Comerciales, en el cual podremos ver cmo tanto
en el derecho romano como en el moderno no se ha limitado exclusivamente a
los bienes muebles, tambin puede recaer sobre los inmuebles, vemos que
desde el derecho romano ha sido gratuito por cuanto todo el provecho que de
l se deriva lo reporta nicamente el comodatario.
Vamos a desarrollar sus caractersticas y dems generalidades a cerca de este
tipo de contrato.

OBJETIVO GENERAL

Dar a conocer por medio de la recopilacin de informacin todos los aspectos


referentes al contrato de comodato o prstamo de uso con el fin de socializar y
hacerlo parte del saber del curso.

OBJETIVOS ESPECFICOS
1. Conocer a fondo el tipo de contrato denominado comodato.
2. Reconocer las caractersticas del comodato.
3. Clasificar los derechos y obligaciones de los contratos de comodato.
4. Reconocer las acciones que nacen del contrato de comodato.

DEL COMODATO O PRSTAMO DE USO


GENERALIDADES
El derecho romano defini el comodato o prstamo de uso como:
Un contrato por el cual una persona, el comodante, entrega gratuitamente una
cosa a otra persona, el comodatario, para servirse de ella, y devolverla
despus de haber hecho el uso convenido.
Formacin del comodato. La entrega de la cosa prestada que es necesaria
para la formacin del comodato, no es ms que una nuda traditio. El
comodante entrega la cosa al que la pide para que la utilice y no para que se
haga propietario. Retiene, pues, su propiedad y posesin; no cede al
comodatario ms que la simple detencin1.
CONCEPTO
El comodato es el prstamo mediante el cual una par entrega una cosa a otra,
facultndola para servirse de e11 con cargo de restitucin. Quien la recibe se
llama comodatario y quien la entrega comodante o prestamista.
Es un contrato eminentemente civil y no es comercial, dado que, no existe
nimo de lucro.
En la legislacin colombiana se encuentra regulado el contrato de comodato o
prstamo de uso en los Arts. 2200 al 2220 del C.C.
1. DEFINICIN
El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raz, para que haga uso
de ella y con cargo de restituir la misma especie despus de terminar el uso
(Art. 2200 del C.C.).
2. CARACTERSTICAS
El contrato de comodato tiene las siguientes caractersticas: Es real, gratuito y
unilateral.
2.1 Es real. Se perfecciona con la entrega de la cosa (Art. 2200 del C.C.).
2.2 Es gratuito. No persigue nimo de lucro. El comodante no debe exigir
ninguna remuneracin por el servicio que presta (Art. 1497 del C.C.).

PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, 366p.

2.3 Es unilateral. Genera obligaciones para el comodatario quien se obliga a


restituir la cosa prestada (Art. 1496 del C.C.).
3. REQUISITOS
El comodato como todo contrato exige requisitos
Consentimiento, capacidad, objeto lcito y causa lcita.

para

su

validez:

3.1 Consentimiento. Es el acuerdo de voluntades que las partes prestan para


obligarse y debe estar ausente de los vicios de error, fuerza o dolo (Art. 1502
del C.C.).
3.2 Capacidad. Tanto el comodante como el comodatario deben ser capaces.
De acuerdo a la regla general, toda persona es legalmente capaz, excepto
aquella
que
la
ley
declara incapaz (Art. 1503 C.C.).
3.3 Objeto. Es el propsito de la gestin que consiste en la entrega de la cosa
prestada para que el comodatario se sirva de ella, de acuerdo al uso
convenido.
La
cosa
u
objeto es siempre a ttulo de mera tenencia.
3.4 Causa. Es el motivo que induce a realizar el acto o contrato. No puede
haber obligacin sin una causa real y lcita, no es necesario expresarla (Art.
1524 del C.C).
4.

EL

COMODATO

ES

UN

TTULO

DE

MERA

TENENCIA

Existe en el contrato de comodato un ttulo que se traduce en mera tenencia


que es la nuda traditio, esto es, que se cede al comodatario la simple
detencin de la cosa.
Qu es un mero tenedor?
Es cuando la nuda propiedad de la cosa slo le otorga al poseedor el goce de
la misma (Art. 669, inc. 2 del C.C.).
El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos de dueo y
seor, pero no su ejercicio en cuanto fuere incompatible con el uso concedido
al comodatario (Art. 2201 del C.C.).
Este contrato lo estructuran los dos elementos de la propiedad que son: El uso
(ius utendi) y el goce (ius fruendi), limitndose la disposicin (ius obutendi).
En el comodato se pueden entregar todas las cosas no fungibles, puesto que,
el comodatario debe restituir el mismo objeto que recibi. Ejemplo. Juan
entrega a Pedro un automvil marca Ford, modelo 1991, Placa BBA, por un
trmino de cinco das. Pedro restituye a Juan el mismo vehculo vencido el
plazo.

5. COMODATO DE COSA AJENA


La cosa no necesariamente tiene que ser del dueo, as como vale la venta de
cosa ajena con mayor razn el, prstamo tiene validez (Art. 1871 del C.C).
Empero, si la cosa no perteneciere al comodante, y el dueo la reclamare antes
de terminar el comodato, no tendr el comodatario accin de perjuicios contra
eI: comodante; salvo que ste haya sabido que la cosa era ajena, y no lo haya
advertido al comodatario (Art. 2213, del C.C.).
6 OBLIGACIONES DEL COMODATARIO
El comodato solo genera obligaciones para el comodatario y se reducen a tres:
- Conservar la cosa.
- Usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso ordinario.
- Restituir la cosa.
6.1 Obligacin de conservar la cosa.
El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de
la cosa y responde hasta de la culpa levsima (Art. 2203C.C.).
Si por el uso de la cosa el comodante adquiere un beneficio, el comodatario
responde hasta de la culpa leve y si fuere en pro del comodante solo hasta la
culpa lata (Art. 2204 del C.C.).
6.1.1 Deterioros de la cosa.
Generalmente el comodatario no responde por el deterioro de la cosa, pero si
este deterioro proviene por causas no naturales puede el comodante exigir el
pago de la cosa y la propiedad pasa al cornodatario (Art. 2203 del C.C.).
Se exonera de responsabilidad al comodatario por el uso legtimo de la misma
y tambin por caso fortuito, pero si el deterioro es imputable responde por:
- El uso indebido de la cosa o la mora en restituirla (num. 1 del Art. 2203 del
C.C.).
- Si el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima (num. 2 del
Art. 2203 del C.C.).
- Si en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido
deliberadamente
la
suya
(num. 3 del Art. 2203 del C.C.).
- Si expresamente asume los casos fortuitos (num. 4 del Art. 2203 del C.C.).
6.2 Obligacin de usar la cosa.
El comodatario debe servirse de la cosa con el uso determinado, por acuerdo
expreso, de lo contrario se entiende el uso ordinario o el aconsejado por la
naturaleza de la misma.

Ejemplo. Si se presta un automvil de lujo no podr comodatario usarlo en una


competencia automovilstica.
En caso de contravencin podr el comodante exigir 1a reparacin de todo
perjuicio y la restitucin inmediata, aun cuando para la restitucin se haya
estipulado plazo, (Art. 2202, inc. 2 del C.C.).
6.3 Obligacin de restituir la cosa.
El comodatario devolver la cosa cuando:
a. Haya hecho el uso de la cosa en la forma convenida, Y
b. En el tiempo establecido (Art. 2205 del C.C.).
6.3.1 Excepciones a la regla anterior.
Podr exigirse 1a restitucin aun antes del tiempo estipulado en los siguientes
casos:
a. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.
b. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.
c. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la
cosa.
d. Si el comodatario hace uso indebido de la cosa.
6.3.2 Suspensin de la restitucin.
El comodatario no de excusarse de restituir la cosa, salvo en el derecho
retencin para seguridad de lo que le deba el comodante (2207 del C.C.).
a. Otros casos de suspensin
- Por seguridad en la indemnizacin que el comodante le deba (Arts. 2207 y
2216 del C.C.).
- Cuando la cosa se embargue en su poder o por orden judicial (Art. 2208, inc. l
del C.C.).
- En caso de perdida, hurto o robo, el comodatario que sabe y no denuncia al
dueo, dando un plazo razonable para reclamarla, se har responsable de los
perjuicios que la restitucin se sigan al dueo (Art. 2208, inc. 2 del C.C).
- El dueo no podr exigir la restitucin sin el consentimiento del comodante o
sin
decreto
de
juez
(Art.
2208,
inc.
4
del
C.C.).
- Cuando el comodante ha perdido el juicio (Art. 2209, 2 del C.C.).
- Cuando exista confusin en el comodatario, que descubre que es el
verdadero dueo de la cosa prestada (Art. 2210, inc. 2 del C.C.).

6.3.3 A quin debe hacerse la restitucin.


Debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a
su nombre, segn las reglas generales (Art. 2206 del C.C.).
7. DERECHOS DEL COMODANTE
Para pedir la restitucin el comodante dispone de la accin personal nacida del
comodato, ser ejercida contra el comodatario o sus herederos y adems
puede ejercer la accin reivindicatoria (Art. 946 y s.s. del C.C.).
8. OBLIGACIONES DEL COMODANTE
Aunque se anot que el comodato es un contrato unilateral y gratuito, el
comodante tambin est obligado a pagar al comodatario las expensas de
conservacin de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.
Las expensas pueden ser (Art. 2216 del C.C.):
a. Ordinarias de conservacin.
Ejemplo. Darle alimentacin a un caballo.
b. Necesarias y urgentes.
Ejemplo. Conseguir un veterinario en caso de enfer- j medad grave del caballo.
8.1 Obligacin de indemnizar perjuicios.
Debe el comodante indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya
ocasionado la mala calidad o condicin del objeto prestado en las siguientes
circunstancias:
a. Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar
los perjuicios (Art. 2217, inc. 1 del: C.C.).
b. Que haya sido conocida y no declarada por el comodante (Art. 2217, inc. 2
del C.C.).
c. Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado conocerla o
precaver los perjuicios (Art. 2217, inc. 3 del C.C.).
9. DERECHO DE RETENCIN
El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecte la
indemnizacin de que se trata en los dos : artculos precedentes; salvo que el

comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare (Art. 2218


del. C.C.).
10. SOLIDARIDAD DE LOS COMODATARIOS
Cuando la cosa ha sido prestada a muchos, todos responden solidariamente
(Art. 2214 del C.C.). -Ver Obligaciones solidarias Art. 1568 del C.C.
11. DERECHOS Y OBLIGACIONES TRANSMISIBLES
Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de
ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrn derecho a continuar
con el uso de la cosa prestada sino en el caso excepcional del artculo 2205
C.C., numeral 1 (Art. 2211 del C.C.).
11.1 Enajenacin de la cosa prestada por parte de 1o herederos del
mandatario:
- Si tuvieron conocimiento del prstamo y obraron de mala fe, debern resarcir
los perjuicios causados al comodante, con la consecuente accin penal (Art.
2211 del C.C.).
- Fallecido el comodatario, silos herederos enajenaron la cosa prestada sin
tener conocimiento del prstamo deben pagar el justo precio de la cosa
prestada (Art. 2212 inc. l del C.C.).
- Fallecido el comodante, el comodatario podr seguir usando la cosa y la
restitucin se har a los herederos, pero stos estn obligados a pagar las
expensas y los perjuicios.
Nota.
El
comodato
no
se
comodante (Art. 2215 del C.C.).

extingue

por

la

muerte

de

12. COMODATO PRECARIO


El comodato toma el ttulo de precario, si el comodante se reserva la facultad
de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo (Arts. 2219 y 2220 del C.C.).
Tambin es comodato precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (Art. 2220 del C.C.).
13. EXTINCIN DEL COMODATO.
Transcurso del plazo. Supuestos de falta de plazo. El precario. Terminacin del
uso. Muerte del comodatario. Prdida de la cosa. Voluntad unilateral del
comodante y del comodatario.

a) Cesacin del comodato.


Ampliando lo Indicado en el art. 2271, es conveniente indicar como causas de
la cesacin del comodato las siguientes: a) extincin del plazo fijado por las
partes; b) por cumplimiento del fin especfico del prstamo. c) por defuncin o
desaparicin con declaracin de ausencia del comodatario, si se otorg por sus
cualidades personales o en consideracin a su profesin; d) por el uso distinto,
contrario a su destino normal o perjudicial de la cosa; e) por la necesidad
imprevista o urgente del comodante; f) por el requerimiento de restitucin en el
caso de prstamo precario (art. 2285); g) imposibilidad de uso, por su estado o
circunstancias externas; h) extincin material o jurdica de la cosa.
En caso de los Inc. c, d, e, f y g, la cesacin deber requerirse por el
comodante.
b) Transcurso del lazo.
Conforme el art. 2271: Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato, o
por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada.. . . Por ello
puntualizamos que el vencimiento del plazo acordado por las partes cuando
celebraron el contrato ser la primera causal de conclusin del comodato.
El presupuesto sigue los lineamientos de la autonoma de la voluntad y las
partes pueden vlidamente fijar el plazo por el cual el comodatario tiene
derecho a usar la cosa. No existen en este supuesto, dadas las caracterstica.s
muy especiils del contrato, niazos mnimos ni mximos y ser slo la voluntad
del comodante la que fijar el tiempo dentro del cual regir el derecho del
comodatario.
Debemos, por otra parte, recordar al art. 2284, que autoriza al cornodante a
solicitar la devolucin de la cosa antes del vencimiento si le ha sobrevenido
alguna imprevista y urgente necesidad de la cosa dada en comodato. Atenta la
gratuidad del contrato, este pedido anterior al vencimiento causado por
circunstancias imprevistas y urgentes no le producir obligacin alguna de
indemnizar al comodatario, a quien antes del vencimiento del plazo acordado
se le exige la restitucin de lo entregado.
c) Supuestos de falta de plazo. El precario.
Dispone el art. 2285: Si el prstamo fuese precario, es decir, si no se pactase
la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no resulta determinado
por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la restitucin de la cosa
cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario. En
consecuencia, el comodato, se denomina precario cuando no tiene plazo
establecido por las partes, o cuando no se ha determinado el uso de la cosa
prestada. Son dos supuestos que permitirn al comodante solicitar, en
cualquier momento, la restitucin de lo entregado, no pudiendo el comodatario
oponerse a ello, salvo que, conforme la ltima parte del artculo, pueda probar
que no se dan los extremos exigidos por la ley para que se considere al
comodato como precario.

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d) Terminacin de uso.
El Cdigo establece una norma expresa que determina que en el supuesto de
que la cosa se haya prestado para un determinado uso o servicio vencido, o
cumplido el mismo, la cosa debe devolverse al comodante. Ello es lo que dice
el art. 2271: Cesa el comodatario por concluir el tiempo del contrato, o por
haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada, y debe ser
restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos y
accesiones, aunque hubiera sido estimada en el contrato. Se presume que el
comodatario la recibi en buen estado, hasta que prueba lo contrario.
Por ello es que tambin resulta un motivo de extincin del comodato y obliga a
la restitucin de la cosa con sus frutos y accesiones, el cumplimiento del
servicio para el cual la cosa fue prestada, y que, conforme el artculo, siempre
se presume que el comodante ha entregado en buen estado, salvo que el
comodatario pueda probar que no la recibi como la ley presume.
e) Muerte del comodatario.
Conforme lo dispuesto por el art. 2271, el comodato se extinguira por el
vencimiento del plazo contractual convenido entre las partes; conforme surge
del primer apartado del art. 2283, el como- dante debe mantener no slo al
comodatario en el uso estipulado sino adems a sus herederos. Es decir, que
el derecho adquirido contractualmente por el que recibe la cosa se extiende a
sus
herederos,
a
quienes
en
principio
se
transmite.
Dicha situacin es modificada en dos supuestos por la ley de acuerdo a la
segunda parte del mencionado art. 2283: a) cuando el prstamo slo ha sido
en consideracin de la persona del comodatario o b) cuando slo por la
profesin
de
ste
poda
usar
la
cosa
prestada.
Segn Borda (Tratado... cita, N 2137, b), la muerte del comodatario no
produce una extincin ipso jure del contrato, sino que slo da derecho al
comodante a reclamar la restitucin y, en su consecuencia, ser ste quien
determine la extincin del comodato solicitando la restitucin de la cosa.
Garrido considera que la muerte o desaparicin con declaracin de ausencia
del
comodatario
(si
el
comodato
se
otorg
por
sus
cualidades personales) produce la cesacin del comodato.
f) Prdida de la cosa.
Es evidente que, con motivo de la desaparicin o destruccin de la cosa dada
en comodato, ste concluye por falta de objeto. En el supuesto de que ello se
haya producido como consecuencia del caso fortuito o por fuerza mayor, el
comodatario no asume ni tiene responsabilidad alguna, a no ser que su
conducta est dentro de las meritadas por el articulado del Cdigo en cuanto a
sus obligaciones (art. 2269, la parte). El art. 2274 trae dos disposiciones
referidas a la responsabilidad del comodatario frente al hecho de la prdida o
destruccin de la cosa y su no restitucin al comodante al vencimiento del
comodato. Si no la restituyese por haberse perdido la cosa por su culpa, o por
la de sus agentes o dependientes, deber pagar al comodante el valor de ella

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(art. 2274, la parte). Agrega el artculo, en su segunda parte, que si no la


restituyese por haberla destruido o disipado, incurrir en el crimen de abuso de
confianza, y podr ser acusado criminalmente, antes o despus de la accin
civil para el pago del valor de ella, e indemnizacin del dao causado.
En consecuencia, son dos supuestos diferentes los contenidos en la norma; la
simple prdida de la cosa dada en comodato por culpa del comodatario y la
destruccin o disipacin de la cosa tambin por culpa del comodatario. En el
primer supuesto, ser responsable ante el comodante por el valor de la cosa,
pero en el segundo supuesto no slo ser responsable ante el comodante por
el valor de la cosa y el pago de daos y perjuicios sino que podr ser acusado
criminalmente por haber cometido el delito de abuso de confianza.
Agreguemos que, frente a la prdida de la cosa y la obligacin de pagarle al
comodante el valor de ella, dispone el art. 2275: Si despus de haber pagado
el comodatario el valor de la cosa, la recuperase l o el comodante, no tendr
derecho para repetir el precio pagado y obligar al comodante a recibirla. Pero el
comodante tendr derecho para exigir la restitucin de la cosa, y obligar al
comodatario a recibir el precio pagado. Es decir, el comodatario, encontrada la
cosa, no podr repetir el precio ya pagado al comodante, obligndolo a
recibirla, mientras que por el contrario el comodante est facultado por la
disposicin legal a exigir al comodatario la entrega de la cosa que ha sido
encontrada restituyndole el precio pagado.
g) Voluntad unilateral del comodante y del comodatario.
Nosotros hemos puntualizado que el comodato concluye por expiracin del
tiempo expresamente estipulado o por la terminacin del servicio para el cual la
cosa fue prestada. Debemos agregar que tambin concluye por voluntad del
comodante n los supuestos en que la ley lo autoriza a reclamar la devolucin
anticipada (art. 2284) o en cualquier tiempo, cuando el comodato sea precario
(art. 2285). Es decir, el comodante est facultado en determinadas
circunstancias a solicitar la restitucin anticipada de la cosa dada en comodato
y, en tal supuesto, el comodato concluye por su voluntad. El comodatario, por
el contrario, no estara facultado para la restitucin anticipada de la cosa
cuando, por razones atendibles, el comodante entienda conveniente que se
cumpla el plazo acordado contractualmente y slo podr propender a la
recepcin de la cosa con posterioridad al vencimiento del plazo acordado,
constituyendo en tal caso en mora al comodante para la recepcin de la cosa
dada en prstamo. Dispone el art. 2284: Si antes de llegado el plazo
concedido para usar de la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna
imprevista y urgente necesidad de la misma cosa, podr pedir la restitucin de
ella al comodatario. Agrega el art. 2285: Si el prstamo fuese precario, es
decir, si no se pacta la duracin del comodato ni el uso de la cosa, y ste no
resulta determinado por la costumbre del pueblo, puede el comodante pedir la
restitucin de la cosa cuando quisiere. En caso de duda, incumbe la prueba al
comodatario.
14. ACCIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE COMODATO.
Conforme hemos caracterizado este contrato y sealado las obligaciones que
de l se derivan, apuntamos las siguientes obligaciones:

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a) accin para obtener la devolucin de la cosa dada en comodato; b) accin


ante el uso indebido de la. cosa, de devolucin y daos y perjuicios; c) accin
de daos y perjuicios por deterioro o prdida de la cosa imputable al
comodatario; d) accin de reivindicacin contra el tercer adquirente de la cosa;
e) accin contra los herederos del comodatario que de buena fe vendieron la
cosa para obtener el valor logrado por ella; f) accin contra los herederos que
de mala fe vendieron la cosa para obtener el valor actual de ella y los
perjuicios, y g) accin de daos y perjuicios causados por los vicios ocultos de
la cosa.
DEL MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO
GENERALIDADES
El derecho romano defini el contrato de mutuo como:
El mutuum, o prstamo de consumo, es un contrato por el cual una parte
transfiere a otra la propiedad de cierta cantidad de cosas que se aprecian al
peso, al nmero o a la medida, con obligacin de restituir al cabo de cierto
tiempo la misma cantidad de cosas de la misma especie y calidad.
Hemos mostrado cmo en el origen el prstamo de dinero que tena una
importancia particular se realizaba mediante las solemnidades del nexum;
despus, que tras el desuso de este modo de obligacin tan riguroso para el
deudor se hizo el prstamo mediante la simple entrega de las especies, a la
que se una una estipulacin; en fin, que el empleo de la estipulacin, aunque
qued muy frecuente, no fue ya necesario para obligar al prestatario: basta que
haya recibido la cantidad prestada; desde entonces el contrato se form re; eso
fue el mutuum. El carcter del prstamo se modific a medida que se
simplificaban las formas. El nexum era de derecho era una obligacin muy
especial a los ciudadanos romanos. El mutuum es el derecho de gentes,
accesible a los peregrinos como a los ciudadanos.
De la formacin del mutuuin. Para que haya contrato de mutuum hace falta
una mutui datio, es decir, un traslado de propiedad, a ttulo de prstamo, en
beneficio del prestatario, y es preciso que esta datio tenga por objeto no cosas
consideradas en su individualidad, sino apreciadas en el nmero, en el peso o
en la medida2.
En la legislacin colombiana se encuentra regulado el contrato de mutuo o
prstamo de consumo en los Arts. 2221 a 2235 del C.C. y Arts. 1163 a 1169
del C. de Co.
ANTECEDENTES HISTRICOS.
El mutuo (mutuwn) ha sido el primero de los contratos nominados del derecho
romano. Por eso su vigencia de veinticinco siglos torna interesante determinar
sus caracteres en el derecho civil romano. En primer lugar, el mutuario se haca
2

PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, 359 p.

13

propietario de la cosa prestada y se obligaba a devolver una cantidad igual de


cosas del mismo gnero y calidad. Soportaba la prdida por caso fortuito
porque era deudor de una cantidad de cosas fungibles y, segn el adagio
tradicional, el gnero nunca poda perecer (1, Institutos de Justiniano, 3-14-2).
En segundo lugar, poda convenirse que el mutuario devolviera menos, pero no
ms de lo que haba recibido porque la razn de ser de su obligacin estaba en
la tradicin; el mutuario se obligaba, En tercer lugar, en razn de ser el contrato
de mutuo un convenio de derecho estricto, no permita al mutuante adquirir una
accin por intereses (usura) y haba que realizar un contrato real distinto del
prstamo (estipulatio contractus poeneratitiiis). En cuarto lugar, para el
derecho estricto romano el mutuo era un contrato exclusivamente unilateral; por
ello produca una sola accin: la condictio certi o actio mutui, otorgada en
favor del prestador o mutuante. En quinto lugar, debi tenerse presente el
Senado-consulto macedoniano por el cual se puso en vigencia la prohibicin de
hacerle prstamos a los hijos de familia, en dinero, sin el consentimiento de los
respectivos pater familias para crear un obstculo a las prodigalidades de
esos pberes e incluso adultos, pero con tendencia a sustraerse a la vigilancia
y control del pater familias. Las disposiciones del Cdigo Civil sobre esta
materia aparecen vinculadas por la naturaleza de las cosas que son objeto del
contrato de mutuo.
1. DEFINICIN
El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo gnero y calidad. (Art. 2221 del C.C.).
2. CARACTERSTICAS
El mutuo o prstamo de consumo es un contrato real, unilateral, gratuito y
traslaticio de dominio.
2.1 Es real.
Se perfecciona con la entrega de la cosa, cuya tradicin trasfiere el dominio
(Art. 2222 del C.C.).
La tradicin de una cosa corporal mueble puede erificarse entregando una de
las partes a la otra el dominio A 754 del C.C.).
2.2 Es unilateral.
Solamente se le impone obligaciones al mutuario, la de restituir una cosa
fungible del mismo gnero y calidad. El mutuante no contrae ninguna
obligacin (Art. 1496 del C.C.).
2.3 Es gratuito.

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El mutuo como todo contrato real es un contrato generalmente gratuito, pero


puede ser oneroso cuando se pactan intereses (Art. 1497 del C.C.).
2.4 Es traslaticio de dominio.
El mutuo transfiere el dominio, dado que, existe una disposicin de la cosa por
parte del mutuario, o sea, que adquirida por ste se hace dueo (Art. 2222 del
C.C.).
3. REQUISITOS
Como en todos los contratos se exige los requisitos para su validez:
Consentimiento, capacidad, objeto y causa lcita.
3.1 Consentimiento.
Es el acuerdo de voluntades que las partes prestan para obligarse.
Obviamente, el consentimiento debe estar ausente de los vicios de error, fuerza
y dolo (Art. 1508 del C.C.).
3.2 Capacidad.
Tanto el mutuante como el mutuario deben ser capaces, de lo contrario el acto
o contrato ser nulo (Art. 1502 C.C.).
3.3 Objeto.
Recae sobre el mismo contrato y sobre las cosas que por su naturaleza no
tienen valor individual sino que son sustituidas por otras de la misma especie.
Ejemplo. El vino, el aceite, los cereales, la moneda, etc.
3.4 Causa.
Aunque las partes no expresan el motivo que los induce a realizar el acto o
contrato, puede decirse que no existe obligacin sin causa real y lcita (Art.
1524 del C.C.).
4. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO
El mutuario tiene la obligacin de restituir las cosas fungibles del mismo
gnero, calidad y cantidad como las que recibi en prstamo. Debe distinguirse
dos situaciones:

4.1 Si la cosa entregada es en dinero.

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Deber restituirse la suma solicitada en el contrato, entendindose el valor


nominal de la moneda.
Los intereses son los frutos civiles de los intereses de capitales exigibles
(Art. 717 del C.C.).
Nota. Anatocismo: Conocido como el inters compuesto, es el pago de
intereses de los intereses, los cuales, con las limitaciones de ley, se agregan al
capital para producir a su turno una escala de nuevos intereses (Art. 2235 del
C.C.).
Los intereses se pagarn si se han estipulado. Pueden ser convencionales,
legales o corrientes.
a. Inters convencional.
Es el que se ha estipulado y no debe exceder del inters corriente (Art. 2231
del C.C.).
b. Inters legal.
Se da cuando las partes no han fijado el inters convencional, corresponde a
un seis por ciento anual (Art. 2232 del C.C.).
c. Inters corriente.
Se toma por la costumbre y se fija por la Superintendencia Bancaria (Art. 325
del Decreto 663/93 y Art. 191 del C. de P. C.).
4.1.1 Presuncin de pago de los intereses.
Se presume el pago de los intereses, cuando el mutuante expide una carta de
pago por el capital. Sguese que primero se paga los, intereses y luego el
capital (Art. 1653 del C.C.).
4.2 Si es cosa fungible.
Si el prstamo recae sobre cosa .fungible se deber restituir igual cantidad de
cosas del mismo gnero y calidad. Sin embargo, si al mutuario no le fuere
posible devolver la misma cantidad y calidad de la cosa, podr pagar lo que
valga en el tiempo y lugar en que ha de hacerse el pago (Art. 2223 del C.C.).
4.2.1 poca de la restitucin.
La obligacin del mutuario consiste en restituir la cosa. Pueden las partes fijar
la restitucin o en su defecto la ley o el juez.

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Si el plazo lo impone la ley se exige un trmino no menor de diez das,


subsiguientes a la entrega, para restituir la cosa (Art. 2225 del C.C.).
Ahora bien, si se hubiera pactado que la restitucin es cuando le sea
posible, le corresponde al juez fijar el trmino. (Art. 2226 del C.C.).
5. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE
El mutuante es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario por
la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones
expresadas en el artculo 2217 del C.C. (Art. 2228 del C.C.).
Se concreta la obligacin del mutuante en los siguientes casos:
a. Que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de
ocasionar perjuicios.
b. Que las circunstancias anotadas hayan sido conocidas por el mutuante y no
declaradas.
c. Que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y
precaver los perjuicios.
Antese, que si los vicios ocultos son tales que no podan ser conocidos por el
mutuario, ste podr pedir la rescisin del contrato (Art. 2228, inc. 2 del C.C.).
6. MUTUO MERCANTIL.
Generalidades.
No define el Cdigo de Comercio el contrato de mutuo. nicamente destina
siete artculos 1163 a 1169 para resaltar, principalmente, el carcter
oneroso de este negocio mercantil. De esta manera se corrobora la falta de
tcnica en el articulado comercial, haciendo obligatoria la remisin a las reglas
civiles para entenderlo y ubicarlo sustancialmente.
6.1 Caractersticas
a. Onerosidad en el mutuo mercantil. Es oneroso si el mutuario est obligado
a cubrir los intereses legales comerciales, a falta de estipulacin expresa ser
el bancario corriente (Arts. 884 y 1163 del C. de Co.).
b. Consensualidad en el mutuo mercantil. Podra considerarse que el mutuo
es un contrato consensual y no real, por recaer en la promesa de contrato la
expectativa del prometiente mutuante que deber cumplir lo prometido (Art.
1169 del C. de Co.)

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6.2 Obligacin de restitucin


En materia comercial y civil con respecto a la obligacin de restitucin se
dispone:
CDIGO DE COMERCIO
Artculo 1.164. Si no se estipula un
trmino cierto para la restitucin, o si
ste se deja a la voluntad o a las
posibilidades del mutuario, se har su
fijacin por el juez competente,
tomando en consideracin las
estipulaciones del contrato, la
naturaleza de la operacin a que se
haya destinado el prstamo y las
circunstancias personales del
mutuante y del mutuario.

CDIGO CIVIL
ART. 2225.- Si no se hubiere fijado el
trmino para el pago no habr derecho
de exigirlo dentro de los diez das
subsiguientes a la entrega.

6.3 Pago de intereses


Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse rditos de un capital,
sin que se especifique por convenio el inters, ste ser el bancario corriente,
si las partes no han estipulado el inters moratorio, ser el doble y cuanto
sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perder todos los intereses
(Art. 884 del C. de Co.).
Se anota que, el inters moratorio en ningn caso podr j ser superior al doble
del inters corriente, dado que, si es lesivo para el mutuario entonces el deudor
podr solicitar la inmediata devolucin de las sumas que haya cancelado por
concepto de los intereses ms una suma igual a exceso a ttulo de sancin (Art.
42 de la Ley 45/90).
Nota. El anatocismo es viable. Los intereses pendientes no producirn
intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor o por
acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de
intereses debidos con un ao de anterioridad, por lo menos (Art. 886 del C. de
Co.).
6.4 Obligaciones del mutuante.
El mutuante deber indemnizar los daos que por los vicios ocultos o la mala
calidad de la cosa mutuada sufra el mutuario, si ste los ha ignorado o podido
ignorar sin su culpa (Art. 1167 del C. de Co.).

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7. ACCIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE MUTUO.


Segn hemos caracterizado este contrato, sus especies y las consiguientes
obligaciones que surgen, podemos sealar las siguientes acciones; a) accin
para obtener la devolucin de igual cantidad, especie y calidad de cosas; b)
accin de daos y perjuicios provenientes de la mora en la devolucin; c)
daos y perjuicios por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa dada; d)
accin para obtener el pago del valor en plaza de la cosa dada ante la
imposibilidad de restitucin, y e) accin de daos y perjuicios por el
incumplimiento de una promesa de mutuo oneroso aceptada.

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CONCLUSIONES
De lo expuesto anteriormente podemos concluir que el mutuo es un contrato
por virtud del cual una persona denominada mutuante se obliga a transferir en
forma gratuita o con intereses, la propiedad de una suma de dinero o de otras
cosas fungibles, a otra llamada mutuario, quien se obliga a devolver otro tanto
de la misma especie y calidad y que produce el efecto traslativo de dominio
respecto de las cosas que constituyan el objeto del contrato.
Y que el comodato segn el Artculo 2200 es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raz, para que
haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie despus de terminar
el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.

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