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UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

FILIAL PIURA
CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL Y
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN
FACULTAD DE DERECHO
INTEGRANTES:

LISBETH LOPEZ RIVAS

DANY ALVARADO SAAVEDRA

CURSO
PROFESOR
CICLO

PIURA PER
2014
INTRODUCCIN
Es difcil redactar la introduccin de este Ttulo del Cdigo civil. Por un lado,
es innegable el atractivo de una institucin que busca encontrar una solucin
a aquella lucha tenaz entre dos posiciones, respetables y cautivadoras
ambas, como son el honrar la palabra empeada al celebrar un contrato y el
paliar las consecuencias adversas de la ruptura del equilibrio contractual por
acontecimientos sobrevinientes. Por el otro, se ha escrito tanto sobre el
tema, especialmente en algunas obras que desarrollan tan magistralmente
toda la problemtica de la excesiva generosidad de la prestacin, que resulta
una tarea casi imposible hacer un aporte novedoso al tema. Al menos no me
siento capaz de ello.
Por tal razn intentare aclarar algunas cuestiones que resultan oscuras o, al
menos, poco precisas, quiz por la misma profundidad con que han sido
tratadas por la indicada doctrina. En tal sentido, empezar por plantear los
principales cuestionamientos que han surgido a la luz de los estudios
realizados, para luego situar el problema en el campo del ordenamiento
jurdico peruano.
La esencia de esta relacin jurdica, por tener carcter obligacional, es ser
un haz de obligaciones y correlativos derechos que ligan a las partes
(supongamos que sean dos), bien sea obligando a una sola de ellas en favor
de la otra (contrato con prestacin unilateral), o bien obligando a ambas
entre s, lo cual, a su vez, puede ser recprocamente (contrato recproco) o
autnomamente (contrato autnomo).
En el presente informe desarrollaremos todo acerca de la Cesin de la
posicin Contractual y la Excesiva Onerosidad de la prestacin.

INDICE
INTRODUCCIN..

02

CAPITULO I
CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL.
1.1.

Definicin

1.2.

Diferencia con figuras anlogas

1.3.

Requisitos del Contrato de cesin

1.4.

Respecto de la ley

1.5.

Efectos de la cesin

1.6.

Las garantas

04

1.6.1. Crditos
1.7.

Teoras positivas sobre la circulacin del contrato

1.8.

Naturaleza jurdica de la cesin del contrato

1.9.

Objeto del contrato de cesin de posicin contractual

1.10. Sujetos de la cesin de posicin contractual


1.11. Funcin tcnico jurdica de la cesin
1.12. Requisitos del contrato de cesin de posicin contractual
1.13. Cesin impropia deposicin contractual
1.14. El Subcontrato
CAPITULO II
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN. 19
2.
2.1.

Generalidades

2.2.

El equilibrio contractual

2.3.

La norma legal

2.4.

Improcedencia y nulidad

2.5.

Plazo

2.6.

Necesidad de la toma de posicin

2.7.

El problema de los contratos preparatorios

CONCLUSIN..

29

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

30

CAPITULO I
CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL
1.1.

Definicin
La cesin de posicin contractual es la transmisin a un tercero de los
derechos y obligaciones que tiene la parte en el contrato. No existe
disposicin legal que permita la transmisin parcial de los derechos y
obligaciones. Si la otra parte lo acepta, podrn transmitirse algunas
obligaciones o algunos derechos.1
En ese proceso las partes alcanzan cierta posicin dentro del
contrato; sea porque ya se pagaron algunas deudas, sea porque se
incrementaron, las obligaciones; (intereses) sea por que cambiaron
las condiciones reales del contrato, en fin por muchas circunstancias
que hacen que las partes tengan un determinado papel en el contrato.
Entonces puede convenirte a una parte ceder su posicin contractual
y ser subrogado por persona extraa al contrato.

1.2.

Diferencia con figuras anlogas

Con la subrogacin la semejanza se produce, en cuanto la


cesin de posicin contractual,

sustituye al titular,

acuerdo con el artculo

la

1262

subrogacin

pues de

sustituye

al

subrogado en todos los derechos, acciones y garantas del antiguo


acreedor.

Tanto la

subrogacin legal, como la convencional, normadas

por los artculos 1260 y 1261, sustituyen al acreedor.


1

Carlos Ferdinand Cuadro Villena. FECAT EIRL. 1ra Edicin 1997.

En cambio en la cesin de posicin contractual, pueden


ser sustituidos tanto el acreedor como el deudor.

La cesin de posicin contractual slo reclama que las


prestaciones estn por cumplir, pues despus de realizadas, ya no
habr lugar para la cesin de posicin contractual, ni tampoco
para el pago por subrogacin.

Con la cesin de derechos se diferencia en cuanto la cesin


de derechos transmite la titularidad solo sobre los derechos; en
cambio la cesin de posicin contractual es la

transmisin de

derechos y obligaciones.

En la cesin de posicin contractual es el contrato lo que se


transmite, sino nicamente la posicin que tiene la parte, dentro de
l.
o

Decir esto constituye un verdadero despropsito, pues


nadie aceptara la posicin contractual de la parte, sin el
contrato.

La parte y su posicin no son el verdadero objetivo de la


cesin, el verdadero objetivo es precisamente el contrato.

Al producirse la cesin de la posicin contractual, el cesionario


toma el lugar del cedente.

En el nuevo contrato, ya no participara el cedente, salvo que


haya pactado con la parte cedida, que no se liberar por la cesin,
si el cesionario no cumple las obligaciones asumidas.

GARCA AMIGO2 nos habla que la relacin jurdica nacida del


contrato, que l llama "relacin, contractual" para diferenciarla de la
simple "relacin obligatoria", constituida por un crdito-deuda aislado,
con sustantividad propia, que liga tambin necesariamente a dos
personas, est constituida:
2

GARCA AMIGO, Manuel. La Cesin de los contratos en el Derecho espaol, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1963, p.36.

Por todos los crditos que nacen del contrato para una de las
partes,

comprendindose

el

derecho

la

prestacin

correspondiente.

Por los deberes de prestacin que nacen para la misma parte


en compensacin de los impuestos a la contraparte.

Por los llamados derechos potestativos contractuales (acciones


de resolucin, anulabilidad, denuncia, etc.).

Por todos los dems deberes secundarios o accesorios que


impone el ordenamiento jurdico a las partes por el hecho de haber
entrado en una relacin contractual (deberes de actuar de buena
fe, el no abuso del derecho, etc.).

1.3.

Requisitos del Contrato de cesin


1)

Que las prestaciones del contrato original, no estn ejecutadas


total o parcialmente.

2)

Que

la

otra

parte

preste

su

consentimiento,

antes,

simultneamente o despus del contrato de cesin.


3)

En el caso que el cedido (es decir el otro contratante) hubiese


prestado consentimiento en forma previa al contrato celebrado
entre el cedente y el cesionario, el contrato solo tendr efecto
desde que el acuerdo entre cedido y cesionario, se hubiese
comunicado por escrito de fecha cierta.

Las prestaciones no deben haber sido realizadas ni totales ni


parcialmente.

Si

las

prestaciones

hubiesen

sido

ejecutadas

totalmente, no quedara contrato que sirva para la cesin de posicin


contractual. Esto confirma que en la cesin de posicin contractual es
importante el estado del contrato, y que es el contrato lo que interesa
al cesionario. La otra parte debe haber prestado su consentimiento en
cualquier momento.

En el caso de que una parte prestase su consentimiento antes del


contrato de cesin, el contrato original tendr efecto entre el cedido y
el cesionario, desde que el acuerdo sobre transmisin de la posicin
contractual se comunic al cedido por escrito de fecha cierta.
El escrito de fecha cierta es el que tiene autenticidad por la certeza de
su fecha. Solamente el artculo 245 del cdigo procesal civil establece
por qu medios se pueden determinar la certeza del escrito:
"Artculo 245. Fecha cierta.- Un documento privado adquiere fecha
cierta y produce eficacia jurdica como tal en el proceso de:
1.

La muerte del otorgante. Esto es que desde el momento; de la


muerte de una persona, adquiere certeza el documento. Pues no
tendrn valor y ser apcrifos los, documentos escritos o
firmados posteriores la muerte de la] persona.

2.

La presentacin del documento ante funcionario pblico

3.

La presentacin del documento ante notario pblico para que


certifique la fecha o legalice las firmas.

4.

La

difusin

travs

de

un

medio

pblico

de fecha

determinada o determinable.
5.
1.4.

Otros casos anlogos.

Respecto de la ley
El artculo 1436 dice:
"La forma de la transmisin/la capacidad de las partes
intervinientes, los vicios de consentimiento y las relaciones entre
los contratantes se definen en funcin del acto que sirve de base
a la cesin y se sujetan a las disposiciones legales pertinentes".
Es indudable que por mucho que la cesin de posicin contractual
sea otro contrato.

Ha de ser determinado por el contrato original y

por las normas legales pertinentes. No sera posible que el contrato


de cesin de posicin contractual, tuviese que gobernarse como un
contrato independiente, siendo as que es consecuencia del contrato
original.

Del mismo modo, ese nuevo contrato se someter a las

normas legales pertinentes. De ese modo la forma de la transmisin


tendr que ser la forma que establece la ley. Asimismo no podr
cederse la posicin contractual en favor de una persona incapaz,
pues el artculo

140

exige

de cualquier acto jurdico.

agente

capaz para

la

celebracin

Los vicios de consentimiento sern los

mismos establecidos por la ley para el acto original y las relaciones


entre las partes, debern someterse a las mismas reglas que
gobernaron el contrato original.
1.5.

Efectos de la cesin
ARTCULO 1437
"El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros
son asumidos por el cesionario desde el momento en que se celebre
la cesin. Empero el cedido podr accionar contra el cedente si
hubiera pactado con este que no queda liberado por la cesin si el
cesionario no cumple las obligaciones asumidas.
En este caso el cedido debe comunicar al cedente del incumplimiento
del cesionario dentro de los treinta das en que se produjo, y de no
hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad".
Al realizarse la cesin de posicin, contractual, el cedente queda
fuera de la relacin jurdica y asume derechos y obligaciones el
cesionario. Sin embargo puede quedar vinculado al contrato, si es que
ha pactado en el contrato original que no queda liberado por la cesin
si el cesionario incumple las obligaciones. Pero el incumplimiento del
cesionario determina para el cedido una nueva obligacin, la de
comunicar al cedente dentro de los treinta das de que se produjo, el

incumplimiento del cesionario. Si no lo hace el cedente queda libre de


responsabilidad.
EL ARTCULO 1438 de nuestro cdigo civil, contienen tres efectos:

El primero es el relativo a la garanta que presta el cedente


sobre la existencia y validez del contrato;

El segundo sobre que es vlido el pacto por el cual el cedente


garantiza el cumplimiento de la obligacin del deudor, caso en el
cual el cedente se convierte en fiador del deudor.

El tercero, sobre el cedido y el cesionario puede oponerse las


excepciones y medidas de defensa fundadas en las relaciones
contractuales, salvo que expresamente hubiera hecho reserva de
ellas.

EL ARTCULO 1438
El cedente garantiza al cesionario la

existencia y validez del

contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no surte efecto si la


invalidez se debe a hecho propio del cedente.
"Es vlido el pago por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de
la obligacin del deudor, en cuyo caso responde como fiador.
"El cedido puede oponer al cesionario y ste a aqul las excepciones
y medidas de defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en
otras relaciones con el cedente, salvo que expresamente hubiese
hecho reserva de ellas en el momento en que acept la cesin".
1.6.

Las garantas
Las garantas personales o reales constituidas por terceras personas
no producirn efecto ante el cesionario, si los que las constituyeron no
otorgan autorizacin expresa.

EL ARTCULO 1439 resulta estableciendo dos clases de garantas:

Las que constituye el deudor y las que constituyen terceras


personas.

Las que otorg el deudor, producirn efecto en cuanto la


posicin contractual se haya cedido.

Pero las garantas otorgadas por terceras personas, requerirn la


autorizacin expresa de las personas que las constituyeron.
DICE EL ARTCULO 1439. "Las garantas constituidas por
terceras personas no pasan al cesionario sin la autorizacin
expresa de aquellas".
Si el deudor ha otorgado una prenda, una hipoteca o una prenda sin
desplazamiento, los bienes comprometidos en esas garantas
seguirn afectados a su propsito de garanta; pero si la hipoteca o la
prenda sin tradicin la constituy una persona extraa, vale decir una
tercera persona, deber autorizar expresamente para que sirva de
garanta al nuevo acreedor. Quiere decir que la tercera persona qua
constituy la garanta, tendr que volver a constituirla en favor del
cesionario. La autorizacin expresa que nos pide la norma no es sino
la constitucin expresa de la garanta en favor del cesionario.
1.6.1. Crditos
Cada crdito es, en realidad, una deuda en la posicin del otro
contratante, de tal manera que en la relacin que vincula a las
partes hay dos sujetos: "uno activo, con derecho, pero tambin
con ciertos deberes de conducta frente al deudor, y otro pasivo,

10

con deber de prestacin, pero no slo de prestacin, sino


tambin otros deberes de conducta frente al acreedor". 3
En el contrato con prestacin unilateral slo existe un sujeto
activo, el acreedor, quien goza de todos los derechos indicados
en los puntos 1 y 3 que anteceden, y un sujeto pasivo, el
deudor, sobre quien recaen todos los deberes mencionados en
los puntos 2 y 4. En el contrato con prestaciones plurilaterales,
sean stas recprocas o autnomas, cada parte es, a la vez,
sujeto activo y sujeto pasivo, de tal manera que goza de todos
los citados derechos y est sujeta a todos los deberes en
referencia.
1.7.

Teoras positivas sobre la circulacin del contrato


La

primera

teora,

ha

sido

llamada

atomstica

de

la

descomposicin, considera que puede alcanzarse esa finalidad


mediante la reunin de un negocio de cesin de derechos con un
negocio de asuncin de deudas.
Existe una teora intermedia, llamada del negocio complejo,
atribuida a Fontana y Galvao Telles , segn la cual la cesin del
contrato es un negocio jurdico complejo resultante de una cesin de
crdito y de una asuncin de deuda, que coloca a un tercero (el
cesionario) en la misma posicin que ocupaba uno de los contratantes
(el cedente), pero mediante un negocio nico.
Al otro extremo de la teora atomstica se encuentra la llamada teora
unitaria, representada por SIBER, MOSSA y PULEO, que sostiene
que la cesin del contrato se opera mediante una transmisin integral
3

GARCA AMIGO, Manuel. La Cesin de los contratos en el Derecho espaol, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1963, p.36.

11

de los elementos activos y pasivos de la relacin de obligacin,


mediante un negocio nico de disposicin sobre el contrato". De esta
manera se consigue que no slo se transfieran los crditos y los
dbitos, sino tambin los dems derechos y deberes que forman parte
de la relacin jurdica obligacional creada por el contrato.
1.8.

Naturaleza jurdica de la cesin del contrato


Nos dice MICCIO4 que la autonoma privada tiene el poder de crear
relaciones jurdicas basadas sobre contratos que el ordenamiento no
contempla tpicamente, pero no puede innovar la disciplina que regula
las propias relaciones, porque de hacerlo as se estara sustituyendo
a las reglas impuestas por el ordenamiento.
Agrega que la condicin de sucesor de una persona, que importa una
identidad entre las relaciones que corresponden al causante y las
relaciones que se transfieren al causahabiente, requiere que este
ltimo tenga la calidad de heredero y que el causante fallezca, pues el
ordenamiento no contempla expresamente (al menos tratndose de la
cesin del contrato) la posibilidad de que ello ocurra en una sucesin
particular entre vivos. Esto lo lleva a sostener que debe excluirse la
posibilidad de que la cesin del contrato sea una forma de sucesin
particular en la relacin creada por ste.
No puede desconocerse la trascendencia de este planteamiento, pues
un sector importante de la doctrina, en el que puede ubicarse a BAR
BERO5 y DE NOVA6, sostiene que en la cesin del contrato puede y

MICCIO, Renato, I diritti d credito II contrato, Unione Tipografica Editrice Torinece, Torino.
1977. p.380.
5
BARRERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos
Aires, 1967. T. III. p.299.
6
De NOVA, Giorgio, La Cessione del Contratto, en Tratatto di Diritto Privato dirigido por Pietro
RESCIGNO, Obligazioni e contratti. Unione Tipografica Editrice Torinese, Torino, 1982, T. II.
p.555

12

debe contemplarse un fenmeno de sucesin, a ttulo particular entre


vivos, en la posicin jurdica (esto es, en el conjunto de relaciones
activas y pasivas) derivada del contrato al que la cesin se refiere. En
la misma lnea de pensamiento, Andreoli considera que la "reciente
disciplina de la cesin de contrato viene a consagrar legislativamente
una verdadera y propia sucesin a ttulo particular y por acto nter
vivos en el contrato: sucesin en sentido tcnico, si se considera que
la posicin jurdica del sucesor (el cesionario) en su permanente
identidad, est ligada por un nexo derivativo a la del predecesor (el
cedente)".
Segn F. Clemente de DIEGO 7, la doctrina clsica acerca de la
sucesin es la de SAVIGNY, para quien la sucesin es la
transformacin meramente subjetiva de una relacin jurdica. La
sucesin puede ser nter vivo y mortis causa, cabiendo que esta
ltima sea universal (herencia) o singular (legado). No se concibe la
sucesin universal nter vivos, quedando limitada a la sucesin
singular o particular. Relata este autor que en el siglo pasado surgi
una postura doctrinal, propiciada por KUNTZE, segn la cual el
derecho se aniquila en su titular, y de sus cenizas resurge y origina en
el adquiriente y nuevamente formado ya no es el mismo antiguo,
aunque el contenido sea el mismo, pero que esta postura ha dejado
actualmente de tener vigencia, regresndose a la doctrina clsica.
Nos dice BETTI8 que "la sucesin a ttulo particular resuelve el
problema prctico de hacer posible a un sujeto el sustituir a otro, en la
posicin activa o pasiva de una relacin jurdica, que en esta ltima
ocupaba; lo que significa, en otros trminos, que el problema que aqu
tiende la ley a resolver es el de la circulacin de los bienes tratando
de obligaciones- de la circulacin de los crditos y de los dbitos (o de
7

DIEGO, FELIPE Clemente de, Instituciones de Derecho civil espaol, Artes Grficas Julio San
Martn, Madrid, 1959, T. I. P.340.
8
BETTI, Emilio, Op. cit. T. II, p.199.

13

estos y aquellos conjuntamente, como sucede en la llamada cesin


de contrato: Art. 1406 ss. C. civ.)".
Esta sucesin singular se produce mediante un acuerdo de
voluntades a travs de un contrato (cesin en sentido propio) o por
mandato de la ley (cesin impropia).
1.9.

Objeto del contrato de cesin de posicin contractual


La cesin de posicin contractual presupone la existencia de un
contrato, supongamos el "contrato bsico".
Como es propio de todo contrato, el contrato bsico ha creado (o
tambin regulado o modificado) una relacin jurdica obligacional de
carcter patrimonial entre las partes, luego de lo cual el contrato
bsico ha dejado de existir por haber cumplido cabalmente su misin.
La esencia de esta relacin obligacional es ser un haz de obligaciones
y correlativos derechos que ligan a las partes, bien sea obligando a
una sola de ellas en favor de la otra como es el caso del contrato con
prestacin unilateral o bien obligando a ambas entre s como ocurre
en

el

contrato

con

prestaciones

plurilaterales

(recprocas

autnomas). En esta relacin obligacional existen, por ello, dos


partes, cada una de las cuales es titular de los crditos, incluidos sus
respectivos derechos potestativos, y de las obligaciones, incluidos los
deberes secundarios, que respectivamente les corresponden.
Por ello, como bien dice DIEZ PICAZO9, "es ms exacto afirmar que
lo que se cede no es el contrato considerado como una cosa o como
un bien, sino la cualidad de contratante y la posicin o situacin
jurdica derivada de la relacin existente". Si fuera necesario precisar
9

DIEZ PICAZO, Luis, Op. cit. T.I. p-832.

14

esta afirmacin yo dira que la cualidad de contratante termin con la


celebracin del contrato, por lo cual lo que subsiste y es objeto del
contrato de cesin es propiamente la posicin derivada de la relacin
obligacional.
1.10. Sujetos de la cesin de posicin contractual
Tenemos, en primer lugar, al llamado "CEDNTE", quien es uno de
los titulares originarios de la relacin obligacional creada por el
contrato bsico. Su participacin en el contrato de cesin de posicin
contractual est orientada a dejar esa titularidad.
Directamente

frente

al

cedente,

se

encuentra

el

llamado

"CESIONARIO", quien es un tercero cuya motivacin es adquirir la


titularidad que corresponda al cedente, ocupando el lugar de ste en
la citada relacin obligacional.
La cesin de posicin contractual se realiza, mirando el fenmeno
desde afuera, entre el cedente y el cesionario, pues aqul cede a ste
su titularidad en la relacin obligacional. De esta manera, el primero
sale de la relacin, convirtindose (tericamente, pues puede no
ocurrir en la realidad) en tercero, y el segundo entra en la misma,
dejando de ser tercero para pasar a adquirir la titularidad.
El tercer personaje es el llamado CEDIDO, quien es el otro de los
titulares originarios, cuyo rol es permanecer en la relacin jurdica
obligacional, conservando su titularidad en sta, pero dejando de
estar vinculado con el cedente para vincularse con el cesionario.
Parecera, siempre observando el fenmeno desde afuera, que el
cedido no participa activamente en la cesin, limitndose a permitir
que el cedente transfiera su posicin contractual al cesionario. Esta
visin es, como se ver ms adelante, equivocada, pues la

15

participacin del cedido es tan importante y determinante de la cesin


como la del cedente y la del cesionario.
1.11. Funcin tcnico jurdica de la cesin
Es evidente que, a la luz de la teora unitaria, la cesin de posicin
contractual representa un instrumento muy avanzado para lograr que:

Mediante un solo acto jurdico, se transfieran a un tercero todos


los crditos, incluyendo los derechos potestativos, y todos los
dbitos, con sus respectivos deberes secundarios, efecto que no
se poda alcanzar mediante el doble juego de la cesin de crditos
y la asuncin de deudas.

Pero quiz, como dice AYNES 10, la funcin ms importante que


cumple la cesin de posicin contractual es permitir la continuacin
del contrato bsico no obstante la sustitucin de una de las partes de
la relacin obligacional creada por ste.
1.12. Requisitos del contrato de cesin de posicin contractual
Segn GOMES, se exigen dos requisitos para la cesin del contrato:
1.

Que el contrato sea sinalagmtico.

2.

Que las prestaciones no hayan sido totalmente satisfechas por


los contratantes, agregando que no hay cesin de contrato
unilateral ni de contrato ya ejecutado por una de las partes.

Respecto al primer requisito, ha surgido un gran debate en la doctrina


italiana, por cuanto el artculo 1406 del Cdigo civil de ese pas
establece que cada una de las partes podr sustituir as misma un
tercero en las relaciones derivadas de un contrato recproco, si stas

10

AYNES, Laurent, Op. cit., p.11.

16

no hubiesen sido todava ejecutadas, con tal que la otra parte


consienta en ello.
1.13. Cesin impropia deposicin contractual
Normalmente, la cesin de posicin contractual se realiza mediante
un contrato celebrado entre el cesionario, el cedente y el cedido.
Sin embargo, puede ocurrir que la relacin jurdica obligacional
creada por el contrato bsico cambio de titular por mandato de la ley,
prescindindose de la voluntad de los contratantes, tal como ocurre,
por ejemplo, en el caso del inciso 1 del artculo 1707 del Cdigo civil.
Esto es lo que se llama la cesin impropia de posicin contractual.
Segn indica MESSINEO11, en este caso no se aplican las normas
que regulan las relaciones entre cedente y cedido (artculo 1408 del
Cdigo civil italiano, comparable al artculo 1437 de nuestro Cdigo
civil), entre cedido y cesionario (artculo 1409 del Cdigo civil italiano,
comparable al artculo 1438 de nuestro Cdigo civil) y entre cedente y
cesionario (artculo 1410 del Cdigo civil italiano, comparable al
artculo 1438 de nuestro Cdigo civil) porque stas suponen una
cesin en sentido propio, es decir, un acto voluntario.
1.14. El Subcontrato
El subcontrato, definido por BLANCA 12 como "el contrato mediante el
cual una parte reemplea frente a un tercero la posicin que se deriva
de un contrato en curso, llamado contrato base". Agrega este autor
que el subcontrato reproduce el mismo tipo de operacin econmica
del contrato base, pero la parte asume frente al tercero un rol inverso
11
12

MESSINEO, Francesco, Op. cit. T. II, p.244.


BLANCA, C. Massimo, Op. cit. p.691

17

al que tena en tal contrato: el arrendatario que subarrienda se


convierte en arrendador; el depositario que subdeposita se convierte
en depositante.
El subcontrato requiere, a semejanza de la cesin de posicin
contractual, la existencia de un contrato bsico, del cual surgen los
derechos y obligaciones que uno de los contratantes originarios va a
trasladar un tercero.
Sin embargo, puede observarse que, como destacan ALTERIN y
REPETTI13 existen entre la cesin de posicin contractual y el
subcontrato las siguientes diferencias:
a)

La cesin permite el ingreso del cesionario en la relacin


contractual primitiva; en el subcontrato, el subcontratista no
integra esta relacin -ni es tampoco necesario que la integre- ya
que no habiendo en rigor un "cedido", no es menester su
consentimiento.

b)

El presupuesto de eficacia del contrato de cesin es que las


tres '

partes -cesionario, cedente y cedido- deben participar

en e contrato; en el subcontrato, son slo dos partes: uno de los


contratantes originarios, y el subcontratista.
c)

En la cesin, la relacin contractual bsica es una sola y a ella


se ingresa; en el subcontrato se forman dos situaciones jurdicas
d fe-rentes: una contractual primigenia, y otra, entre uno de los
contratantes de esa relacin, y el subcontratista. Este no entra a
formar parte de la primera relacin originaria, sino que constituye
una nueva.
CAPITULO II
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN

13

ALTIRINI, Atilio y REPERRI, Enrique Joaqun; La cesin del contrato, Bibliogrfica Omeba,
Editores Libreros, Buenos Aires, 1962, p.116.

18

2.
2.1.

Generalidades
Los contratos son obligatorios entre las partes, en cuanto se haya
estipulado en ellos. Hay legislaciones que expresamente
normaron al contrato como una ley entre las partes. Se trata del
principio obligatorio "pacta su servanda". Este principio establece
que todo contrato se ha de cumplir de acuerdo a las
estipulaciones entre las partes. El artculo 1361 de nuestro cdigo
civil de 1984, establece que "Los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos.... Las partes tienen pues
amplio el campo para determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario al orden y las buenas
costumbres. (Art. 1354)
De otro lado, los contratos deben tambin someterse a la
clusula "rebus sic estantibus" en virtud de la cual, las
obligaciones subsistan mientras las condiciones originales no
hubieran experimentado fundamental modificacin".
Pero en cuanto las condiciones en que se celebro m contrato han
variado, haciendo imposible o sumamente onerosa la prestacin,
se permite reducir la prestacin o aumentar la contraprestacin,
si ello no es posible resolver el contrato.
Como acertadamente destaca BENAVIDES 14, la teora de la
excesiva Onerosidad de la prestacin viene a completar y
superar a la teora de la imprevisin, subsanando un punto
descuidado por sta: el de los efectos que el acontecimiento
sobreviniente provoca en la relacin. La teora de la imprevisin,
agrega, tiene en consideracin, de manera sustancial, el que el

14

BENAVIDES TORRES, Eduardo, Op. cit., p.54

19

peso que la prestacin viene a asumir sea compatible con el


riesgo normal o propio del contrato.
2.2.

El equilibrio contractual
En este proceso de elaboracin, que puede ser conducido por
ambas partes como ocurre de los contratos paritarios o
prioritariamente por una de ellas como sucede en los contratos
celebrados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de
contratacin, se busca, o debe buscarse, la existencia de una
composicin o un equilibrio conceptual entre los respectivos
intereses que las partes tratan de satisfacer mediante la
celebracin del contrato.
Este equilibrio no significa equilibrio entre las prestaciones que
son el contenido de la relacin jurdica obligacional nacida del
contrato ni, menos an, equivalencia, en el sentido de igualdad
en el valor patrimonial, entre dichas prestaciones. Tal como dice
BLANCA15, "el contrato no es reducible a una operacin
econmica,

desde

que

factores

no

econmicos

pueden

influenciar el contrato (por ejemplo, particulares motivaciones de


carcter personal pueden impulsar a la parte a derogar el criterio
de la conveniencia econmica)". As, cabe que exista equilibrio
entre los intereses de las partes tanto en un contrato recproco
como seran, tratndose de una compraventa, el inters del
comprador de adquirir la propiedad del bien y el inters del
vendedor de recibir el precio-, cuanto en un contrato con
prestacin unilateral como seran, tratndose de una donacin, el
inters del donante de materializar su animus

donandi y el

inters del donatario de adquirir gratuitamente el bien.

15

BLANCA C. MASSIMO, II Contrato, Dott A. Giuffr. Editore, Miliano, 1984. p. 28.

20

El contrato es el resultado de la conjugacin de los intereses de


las partes, que puede provenir tanto de la composicin de
intereses inicialmente opuestos como del reconocimiento de
intereses inalterablemente iguales. Una vez establecido el inters
comn, el modelaje del contenido contractual responde a este
inters, de tal manera que las prestaciones se establecen para
satisfacerlo.
Es as como se llega a formar el equilibrio contractual, que no es
necesariamente econmico, de tal manera que el contrato es el
instrumento jurdico utilizado para crear un equilibrio entre lo que
ambas partes desean realizar a travs de l. Las prestaciones
pueden en algunos casos ser lo ms dispares entre s, pero, en
tales casos, esta disparidad es precisamente la manera de
alcanzar el propsito de las partes, que constituye el equilibrio de
sus intereses, o sea lo que el contrato representa o significa para
ellas.
2.3.

La norma legal
El articulo 1440, dice: En los contratos conmutativos de ejecucin
continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser
excesivamente

onerosa

por

acontecimientos

extraordinarios

imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez, que la


reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin de que cese la
excesiva Onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la
prestacin, por las circunstancias, o si lo solicitara el demandado, el
juez decidir la resolucin del contrato. La resolucin no se extiende a
las prestaciones ejecutadas".
De esa norma, que contiene propiamente la definicin de la excesiva
Onerosidad, podemos extraer los siguientes elementos:

21

1.

Contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o


diferida.

2.

Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que impiden el


cumplimiento del contrato en la forma pactada.

3.

Pedimento al juez para que la reduzca la prestacin o que


incremente la contraprestacin.

4.

Resolucin del contrato, ordenada por el juez.

Podr tambin los contratos conmutativos de ejecucin inmediata y lo


contratos aleatorios, someterse a las reglas que norma la excesiva
Onerosidad del contrato. Nuestro artculo 1441 dice:
"Las disposiciones contenidas en el artculo 1440 se aplican:
1.

A los contratos conmutativos de ejecucin inmediata, cuando la


prestacin a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa
no imputable a ella.

2.

A los contratos aleatorios cuando la excesiva Onerosidad se


produce por causas extraas al riesgo propio del contrato.

El artculo 1442 del cdigo civil, hace aplicable la norma del artculo
1440 a los contratos unilaterales, es decir a los contratos en que una
sola de las partes hubiera asumido obligacin, cuando la excesiva
Onerosidad del contrato lo hace muy gravoso. Si es que no puede
reducirse la prestacin, el juez ordenar la resolucin del contrato.
2.4.

Improcedencia y nulidad
Si la persona que resulta perjudicada por la excesiva Onerosidad del
contrato, ha solicitado que se difiera la ejecucin del contrato y este

22

se ha diferido por dolo o culpa del peticionario, no procede la accin


por excesiva Onerosidad del contrato.
Pueda ser que en un contrato con prestaciones recprocas, una de las
partes haya solicitado que su ejecucin sea diferida y se establece
que la postergacin se deba a dolo o culpa de esta parte. Entonces
no podr accionar de excesiva Onerosidad del contrato, sencillamente
por el criterio legal de que no puede el derecho estar del lado de la
persona que obra con dolo o con culpa.
El artculo 1444 de nuestro cdigo civil, establece la nulidad de la
renuncia a la accin por excesiva Onerosidad de la prestacin. Se
trata de una norma de orden pblico, que las partes no pueden
modificar. Nuestro cdigo persigue el conflicto. Por qu razn no es
renunciable esta accin? Nuestro cdigo establece que es nula la
renuncia a la accin de excesiva Onerosidad de la prestacin, si es
que las partes han convenido de buena fe la renuncia a la accin, no
podr exigirse el cumplimiento del acuerdo. Las limitaciones a la
autonoma de la voluntad hacen que el Estado intervenga tambin en
los contratos. Se trata de una forma que expresa la penetracin del
derecho pblico en las relaciones privadas.
2.5.

Plazo
El artculo 1445 del cdigo civil de 1984 seala el plazo en el cual se
podr accionar la excesiva Onerosidad del contrato. Dispone que "La
accin por excesiva Onerosidad de la prestacin caduca a los tres
meses

de

producidos

los

acontecimientos

extraordinarios

imprevisibles a que se refiere el artculo 1440".


De no ser el artculo 1446 habra sido sumamente difcil aplicar el
artculo 1445, pues el seala un plazo de duracin sumamente breve
a partir de la produccin de los acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, mientras que el artculo 1446 establece claramente que

23

ese plazo correr a partir de la terminacin o suspensin de los


acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Pensamos que pudo
haberse redactado un solo artculo al efecto de reglamentar el
ejercicio de la accin; pues ni aun con el desdoblamiento en dos
artculos, resulta clara la disposicin.
Si el acontecimiento extraordinario e imprevisible tuviese una duracin
de tres meses, segn el Art. 1445 ya habra caducado el trmino para
la accin. Es pues el artculo 1446 el que salva al deudor de la
perfeccin.
2.6.

La frustracin del fin del contrato


Es posible que la complejidad del problema radique en que algunos
de los primeros casos, que se conocen como leading cases, fueron
planteados ante los tribunales ingleses y resueltos, por ello, de
acuerdo al common law, mientras que otros lo fueron ante los
tribunales continentales europeos, los cuales aplicaron el sistema del
civil law.
Es necesario precisar ante todo que debe distinguirse claramente
entre dos clases de sorpresas que pueden presentarse en la vida
contractual: el error y la frustracin o imposibilidad. Segn dice
FRIED, el error se refiere a una falsa asuncin acerca de cmo son
las cosas al momento de contratar; frustracin e imposibilidad se
refieren a una incorrecta asuncin acerca de cmo sern las cosas
despus, cuando llegue el momento de cumplir. La distincin es
ilustrada por dos casos de la Coronacin paralelos. En Griffith v.
Brymer el contrato fue concluido despus de haber sido adoptada la

24

decisin de cancelar el cortejo en la fecha esperada. La parte que


haba esperado ver el cortejo fue liberada por razn de error. 16
2.7.

Necesidad de la toma de posicin


El rol o finalidad de todo contrato es lograr la conjugacin de los
intereses de las partes en una situacin de equilibrio, de tal manera
que a travs de la ejecucin de las prestaciones se satisfagan por
igual esos intereses. No importa, repito, que el contenido (conjunto de
prestaciones)

del

inters

de

una

parte

sea

cualitativa

cuantitativamente distinto que el contenido (conjunto de prestaciones)


del inters de la otra, con tal que exista equilibrio entre ambos
intereses,

determinado

por

la

proporcionalidad

entre

ambos

contenidos.
En estas condiciones, si por cualquier circunstancia sobreviniente a la
celebracin del contrato se rompe la proporcionalidad original de los
conjuntos de prestaciones, ello determinar necesariamente la ruptura
del equilibrio o composicin original de los intereses, cuyo
mantenimiento o subsistencia han sido la razn de ser de la
celebracin del contrato.
Esta razn determinante puede ser expresa o tcita. Si es expresa
figurar en el contenido del contrato y tendr carcter objetivo. Si es
tcita podr motivar a ambas partes o a una sola de ellas, pero con
conocimiento de la otra, y tendr carcter subjetivo.
No interesa que la ruptura de la proporcionalidad original de las
prestaciones determine necesariamente que una de ellas se convierta
en excesivamente onerosa, pues basta que la alteracin de la
16

Garca Amigo, Manuel, La cesin de los contratos en el Derecho espaol, Editorial Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 36.

25

proporcionalidad determine la ruptura del equilibrio de los intereses de


las partes.
De lo anteriormente expuesto resulta que, para m, la razn de ser de
todo contrato es alcanzar el equilibrio entre los intereses de las
partes, de tal manera que la ruptura de ese equilibrio determinar la
necesidad de recuperarlo, bien sea a travs de la va normal de la
revisin del contrato, bien a travs de la va ms drstica de la
resolucin del mismo. Puede observarse, pues, que me alineo entre
aquellos que opinan que el ordenamiento jurdico debe proporcionar
los remedios necesarios para conjurar el peligro que se deteriore esa
razn de ser.17
Es posible, tal como se ha visto, que la finalidad del contrato pueda
ser apreciada subjetiva u objetivamente, segn dicha finalidad sea
buscada por una de las partes y aceptada o, al menos, conocida por
la otra parte, o sea buscada conjuntamente por ambas partes y
expresada en el contrato. La base del negocio, por su lado, tambin
puede ser subjetiva, si. es que los dos contratantes se han dejado
guiar por la representacin o esperanza comn que los llev a
celebrar el contrato, u objetiva, si es que la subsistencia de
determinadas circunstancias es necesaria para que el contrato pueda
existir. Consecuentemente, el criterio de la subjetividad u objetividad
no es suficiente, por s solo, para establecer la diferencia entre la
frustracin del fin del contrato y la desaparicin de la base del
negocio.
2.8.

17

El problema de los contratos preparatorios

Diez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid,

26

Los contratos preparatorios deben contener los elementos (al menos


los esenciales en el caso de compromiso de contratar y todos en el
caso del contrato de opcin) de los respectivos contratos definitivos.
En estas condiciones, puede ocurrir que en el lapso que media entre
la celebracin del contrato preparatorio y la celebracin del contrato
definitivo, se produzca un acontecimiento extraordinario e imprevisible
que determine que alguna de las prestaciones a ejecutarse segn el
contrato definitivo, contemplada en el contrato preparatorio, se
convierta en excesivamente onerosa, de tal manera que esta excesiva
onerosidad se produzca automticamente al ejecutarse el contrato
definitivo.
El problema que esto crea ha sido estudiado al tratar sobre los
contratos preparatorios (supra, Tomo II, p. 170).
Sin embargo, conviene destacar un aspecto que no ha sido
considerado en esa oportunidad. Podra pensarse, dicen algunos, que
la solucin del problema debe encontrarse a travs de la institucin de
la lesin, ya que la celebracin del contrato definitivo en los trminos
estipulados en el contrato preparatorio dara lugar a que al celebrarse
el contrato definitivo exista una desproporcin entre las prestaciones.
Sin embargo, debe tenerse presente que la citada desproporcin no
obedecera al aprovechamiento por el lesionarte de la necesidad
apremiante del lesionado, que es el fundamento de la accin de
rescisin por lesin, sino al cumplimiento del contrato preparatorio,
por lo cual no se dara un caso de lesin.
SACCO18 ha planteado la dificultad que se presentara en el caso del
artculo 1468 del Cdigo civil italiano (equivalente al artculo 1442 de
nuestro Cdigo civil), que no autoriza la resolucin del contrato, sino
nicamente su revisin, cuando el contrato preparatorio fuera con
18

SACCO, Rodolfo, II Contrato Unione Tipografico Eritrice Torinese, Torino 1975 p.989.

27

prestacin unilateral, y sugiere que se aplique en este caso el remedio


de la resolucin.
El problema en nuestro sistema es distinto, pues la regla general en el
caso de excesiva onerosidad de la prestacin no es la resolucin del
contrato, como ocurre en el sistema italiano, sino su revisin,
Como solucin alternativa a la resolucin del contrato preparatorio la
revisin de este contrato, de manera tal que se redujere la prestacin
o se aumentare la contraprestacin del contrato definitivo, a fin de que
al celebrarse ste no exista una desproporcin exorbitante entre
stas. Si el contrato definitivo fuera con obligacin slo a cargo de
una de las partes, la revisin del contrato preparatorio podra consistir
en reducir la prestacin cuando se prevea que ella, al celebrarse el
contrato definitivo, va a resultar excesivamente onerosa para el
obligado.

CONCLUSIN
Las partes que celebran el contrato para alcanzar un equilibrio entre sus
respectivos intereses, cabe preguntarse si, debido a la sobrevivencia de
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, se rompe dicho equilibrio,
debe intervenir el Derecho para restablecerlo?

28

La respuesta es difcil. Si se considera que el ordenamiento jurdico ha


consagrado en el artculo 1361 del Cdigo civil la fuerza obligatoria del
contrato, sin paliativo alguno, la respuesta negativa parece obvia. En
cambio, si se piensa que la ejecucin obligatoria del contrato juega su rol
exclusivamente dentro del marco de la buena fe, tal como lo establece el
artculo 1362 del mismo Cdigo, la duda contina.
Hemos visto, en primer lugar (supra, Tomo I, p. 332), que la obligatoriedad
del contrato est orientada a proteger una razonable seguridad jurdica que
garantice que la relacin obligacional creada por el contrato slo pueda ser
modificada por causas que, a criterio del ordenamiento jurdico, realmente lo
justifiquen.
Los contratos no se celebran sin razn. Se celebran para alcanzar algo.
Considero que esta finalidad, segn lo he manifestado anteriormente
(supra, Tomo II, p. 559), es lograr la conjugacin de intereses de las partes
en una situacin de equilibrio, de tal manera que a travs de la ejecucin de
las prestaciones se satisfagan por igual esos intereses. No se busca que, a
su vez, exista un equilibrio ni, menos an, una equivalencia entre las
prestaciones, sino que, cualquiera que sea la proporcionalidad entre las
prestaciones, su ejecucin permita mantener el equilibrio o composicin
inicial de los intereses de las partes.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
1.

Garca Amigo, Manuel, La cesin de los contratos en el


Derecho espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p.
36.

29

2.

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Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1979, T. I, p. 827.

3.

Aynesi Laurent, Lacession decontrat, Econmica, Paris, 1984,


p. 41.

4.

Cristbal Montes, ngel, Estudios de Derecho de las


obligaciones, Editorial Civitas, Madrid, 1985, p. 137.

5.

Forner Delaygua, Joaqun J., La cesin de contrato, Bosch,


Casa Editorial S.A., Barcelona, 1989,p.57.

6.

Aynes, Laurent, Op.cit., p. 75.

7.

Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato


privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T. II, p. 51.

8.

Cristbal Montes, ngel, Op. cit., p. 143.

9.

Andreoli, M., La cesin del contrato, Editorial Revista de


Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 32.

10.

Lus Mara, La fuerza obligatoria del contrato y la teora de la


imprevisin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 21.

11.

Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato


privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T. II, p. 96.

12.

Dez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial,


Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1979, T. I, p. 863; Benavides Torres,
Eduardo, La excesiva onerosidad de la prestacin, Cultural Cuzco S.A.,
Editores, Lima, 1990, p. 50.

13.

Cita de Lacruz Berdejo, Jos Luis, Elementos de Derecho civil Teora general del contrato, Librera Bosch, Barcelona, 1987, p. 169.

14.

Roca Sastre, Ramn Mara, Estudios de Derecho privado,


Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, T. I, p. 239; Ripert,
Georges y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley,

15.

SACCO, Rodolfo, II Contrato Unione Tipografico Eritrice


Torinese, Torino 1975 p.989.

30