Teoria Da Constituição

Elementos de Estudo da Teoria da Constituio Bartolomeu Varela
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ELEMENTOS DE ESTUDO DA TEORIA DA CONSTITUIO

2011 Bartolomeu Varela
Praia: Universidade de Cabo Verde

1

ELEMENTOS DE ESTUDO DA TEORIA DA CONSTITUO
ndice
Nota de Apresentao ................................................................................................................ 3
Captulo I. OBJECTO DE ESTUDO DA TEORIA DA CONSTITUIO .............................................. 4
1. Objecto de estudo da Teoria da Constituio ........................................................................ 4
2. Constituio e poder poltico ................................................................................................. 6
3. Surgimento e desenvolvimento do conceito da Constituio ............................................... 7
4.Doutrinas enformadoras da Teoria moderna da Constituio ............................................... 9
ANEXOS: .................................................................................................................................... 11
Texto 1- Doutrinas enformadoras da Teoria moderna da Constituio - Extractos do texto
Teoria da Constituio Uma Introduo, de Rui Verde e outros. ....................................... 11
Texto 2 Teoria da Constituio e Constitucionalizao dos Direitos - Extractos de um Texto
de MAURO R. DE MATTOS ........................................................................................................ 15
Captulo II. O CONSTITUCIONALISMO E O PODER CONSTITUINTE ........................................... 25
1.Noo de Constitucionalismo ................................................................................................ 25
2. Poder Constituinte ................................................................................................................ 26
3.Poder Constituinte material e formal .................................................................................... 28
4.Poder constituinte derivado ou poder de reviso ................................................................ 31
5. Limitaes materiais e formais do poder constituinte ......................................................... 33
5.1. Limites do poder constituinte ........................................................................................... 34
5.2. Limites do poder de reviso .............................................................................................. 35
Captulo III. FUNES, CLASSIFICAO E ESTRUTURA DA CONSTITUIO.............................. 38
1. Revendo o conceito, a hierarquia e a relevncia da Constituio ....................................... 38
2. Funes da Constituio ....................................................................................................... 40
3. Acepes da Constituio ..................................................................................................... 42
4. Classificao das Constituies ............................................................................................ 44
5. Estrutura das Constituies .................................................................................................. 46
6. Estrutura e contedo sumrio da Constituio de Cabo Verde ........................................... 47
7. A Constitucionalizao dos Direitos Humanos. Os Direitos Fundamentais ......................... 49
7. 1. Direitos Humanos ............................................................................................................. 50
7.2. Direitos Fundamentais ...................................................................................................... 51
Captulo IV. SISTEMAS E FAMLIAS CONSTITUCIONAIS CONTEMPORNEOS .......................... 54
1. Conceitos de ordenamento jurdico e de sistemas constitucionais ..................................... 54
2. A coerncia do ordenamento jurdico .................................................................................. 54
3. Perspectivas e mtodo de estudo dos sistemas ou famlias constitucionais ....................... 56
4. Gnese e configurao das principais famlias constitucionais contemporneas ............... 57
4.1. Sistema constitucional britnico ....................................................................................... 59
4.2. Sistema constitucional americano ..................................................................................... 61
4.3. Sistema constitucional francs .......................................................................................... 63
4.4. Sistema constitucional sovitico ....................................................................................... 64
5. Sistemas constitucionais no integrados em famlias .......................................................... 65
6. O Constitucionalismo nos pases da CPLP ............................................................................ 66
7. Pluralidade versus dualidade de famlias constitucionais .................................................... 71
ANEXO: Anlise comparada das constituies dos pases da CPLP ......................................... 74
Captulo V - ELEMENTOS BSICOS DA TEORIA DA DO ESTADO ............................................... 77
1. Origem e conceito de Estado................................................................................................ 77
2. Tipos de Estado ..................................................................................................................... 79
2

3. Fins e funes Clssicas do Estado ....................................................................................... 83
4. Elementos do Estado ............................................................................................................ 87
4.1. O Povo................................................................................................................................ 87
4.2. O Territrio ........................................................................................................................ 89
4.3. O Poder Poltico ................................................................................................................. 93
5. rgos do Estado e entidades supra e infra estaduais ........................................................ 96
5.1. rgos do Estado ............................................................................................................... 96
5.2. Entidades Polticas Supra e Infra Estaduais. ...................................................................... 98
6. Actos jurdico-constitucionais do Estado ............................................................................. 99
7. Estado Constitucional, Estado de Direito e Estado de Direito Democrtico ...................... 101
CAPTULO VI. HERMENUTICA CONSTITUCIONAL ................................................................. 103
1. Conceito de Hermenutica Constitucional ..................................................................... 103
2. Princpios, fases e elementos da Interpretao ................................................................. 104
3. Mtodos de interpretao da Constituio ....................................................................... 105
4. As lacunas e sua integrao ................................................................................................ 107
5. Limites interpretao; Mutao constitucional; activismo jurisprudencial .................... 109
Captulo VII. CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA DA CONSTITUIO ....... 112
1. A Teoria do controlo da constitucionalidade ..................................................................... 112
2. Constitucionalidade por aco e por omisso ................................................................... 114
3. Modalidades de fiscalizao ............................................................................................... 114
4. Efeitos da fiscalizao ......................................................................................................... 116
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS............................................................................................... 118

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Nota de Apresentao

Confrontado com o facto de ainda no estar disponvel, na Biblioteca da
Universidade de Cabo Verde (Uni-CV), bibliografia especializada para o estudo da
unidade curricular Teoria da Constituio, includa no plano curricular do Curso de
Licenciatura de Cincias Sociais Percurso de Cincia Poltica, decidi elaborar os
presentes Elementos de Estudo, em cumprimento, alis, de um dos deveres
estatutrios do docente da Uni-CV, de modo a suprir, em parte, a lacuna.
Correspondendo, no essencial, aos contedos programticos da referida
unidade curricular, o presente trabalho complementa os textos em verso digital
disponibilizados aos estudantes, nomeadamente as Constituies de Cabo Verde e
dos demais pases de lngua portuguesa, que so fontes incontornveis para o estudo
aprofundado do Constitucionalismo a nvel dos pases da CPLP, matria que, no
entanto, aqui abordada sumariamente.
O presente trabalho, que tem um carcter introdutrio e incide sobre
conceitos e elementos bsicos de estudo da unidade curricular, no dispensa,
contudo, a consulta da bibliografia especializada sobre a Teoria da Constituio,
nomeadamente da que nele expressamente citada.

Praia, Novembro de 2011.
Bartolomeu Varela
Docente da Universidade de Cabo Verde
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Captulo I. OBJECTO DE ESTUDO DA TEORIA DA CONSTITUIO

SUMRIO: Objecto de estudo da Teoria da Constituio; surgimento e evoluo da
ideia da Constituio; doutrinas enformadoras da Teoria moderna da Constituio

1. Objecto de estudo da Teoria da Constituio

A Teoria da Constituio entendida como o estudo dos aspectos essenciais
que definem uma Constituio (Verde e outros, 2011, p.3).
Esta disciplina responde, assim, a uma diversidade de questes, como: O que
ou pode ser a Constituio? Como surge? Para que serve, ou seja, quais os seus fins e
funes? Quais os valores e princpios que a podem enformar? Que tipos de
Constituio existem? Como se classificam as Constituies? Qual a estrutura ou
contedo essencial da Constituio; Qual a relao entre a Constituio e as demais
normas de Direito? Qual a relao entre o Estado, o Direito e a Constituio? Etc.
A Teoria da Constituio encarada por Canotilho (2002, p. 1318) como uma
teoria poltica e uma teoria cientfica do direito constitucional. Segundo o autor
(Ibid., p. 1318):
uma teoria poltica, porque pretende compreender a ordenao constitucional do poltico atravs
da anlise, discusso e crtica da fora normativa, possibilidades e limites do Direito Constitucional
uma teoria cientfica, porque procura descrever, explicar e refutar os fundamentos, ideias,
postulados, construo, estruturas e mtodos (dogmtica) do direito constitucional.

Porm, a Teoria da Constituio mais do que isso. Como assinala ainda
Canotilho (Ibid., 1318-1319), a Teoria da Constituio
Aspira ainda a ser estatuto terico da teoria crtica e normativa da constituio (), num triplo sentido:
(1) como instncia crtica das solues constituintes consagradas nas leis fundamentais e das propostas
avanadas para a criao e reviso de uma constituio nos momentos constitucionais: (2) como fonte
de descoberta das decises, princpios, regras e alternativas, acolhidas pelos vrios modelos
constitucionais; (3) como filtro de racionalizao das pr-compreenses do intrprete das normas
constitucionais, procurando evitar que os seus pr-juzos e pr-conceitos jurdicos, filosficos,
ideolgicos, religiosos e ticos afectem a racionalidade e a razoabilidade indispensveis observao da
rede de complexidade do estado de direito democrtico-constitucional.

5

Para Mattos (2005, p. 22), a Teoria da Constituio visa interpretar a Lei
Fundamental como forma de mant-la sempre respeitada, observada,
compreendida, eficaz e concretizada.
Na sua evoluo, a Teoria da Constituio tem sido objecto de um amplo
redimensionamento, onde a Constituio passou a se preocupar com os valores
fundamentais do homem (Mattos, Ibid., p. 1, como forma de humanizar as relaes
dos povos e evitar que direitos e garantias fundamentais da sociedade fossem
massacrados pelo Poder (Ibid., p. 12).
Acontece que a Constituio estudada por outras disciplinas, nomeadamente
pelo Direito Constitucional, entendido como o ramo do Direito que se ocupa do
estudo das normas jurdicas superiores que regem o Estado, enquanto comunidade
que exerce o poder poltico num dado territrio. Dito de outro modo, o Direito
Constitucional uma parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado (Miranda,
2002, p. 9), ocupando-se, assim, do estudo das normas jurdicas de maior hierarquia
nos Estados, ou seja, das normas da Constituio.
Na definio do Direito Constitucional est implcito o conceito de
Constituio, ou seja o conjunto de normas jurdicas que definem a estrutura, fins e
funes do Estado, titularidade, exerccio e controlo do poder poltico. Esta definio
de Constituio apresentada atravs de uma formulao mais detalhada por Alves e
Silva (2010, p. 11) nos seguintes termos:
() o conjunto de normas jurdicas que definem a estrutura (povo, territrio e poder poltico), fins
(segurana, justia e bem-estar econmico-social) e funes do Estado (poltica, legislativa, judicial e
administrativa), titularidade (rgos), exerccio (processo de feitura e execuo de leis) e controlo do
poder poltico (fiscalizao da constitucionalidade, tribunais e Provedor da Justia).

Que correlao existe entre a Teoria da Constituio e o Direito
Constitucional? Em diversas obras, no se faz uma distino clara entre ambos, mas a
definio apresentada acima por Canotilho elucida que a Teoria da Constituio
mais ampla que o Direito Constitucional.
Na verdade, se partirmos da premissa segundo a qual a Constituio pode ser
estudada, no plano terico, por diversas disciplinas, alm do Direito (Histria, Cincia
Poltica, Filosofia, Sociologia, etc.), podemos considerar que a Teoria da Constituio
6

apresenta-se como uma abordagem cientfica/epistemolgica mais abrangente do
fenmeno constitucional do que aquela que feita pelo Direito Constitucional.
Tal parece ser igualmente o entendimento de MATTOS (2005, p. 12), segundo
o qual, entre os meados e o final do sculo XX, surge um Direito Constitucional
clssico, que deu origem actual Teoria da Constituio.
Em todo o caso, quer a Teoria da Constituio, quer o Direito Constitucional
tm por objecto de estudo a Constituio, entendida como a lei fundamental do
Estado e, como tal, reguladora de questes cruciais, como sejam a organizao e o
exerccio do poder poltico, os direitos, liberdades e garantias fundamentais dos
cidados.

2. Constituio e poder poltico

Como assinalmos atrs, Canotilho salienta o facto de que a Teoria da
Constituio reveste, nomeadamente, a natureza de teoria poltica da Constituio,
abordagem que coincide com a de Miranda (2002, p. 10), para quem as normas da
Constituio constituem o estatuto jurdico do Estado ou do poltico.
Ao abordar o conceito da Constituio, Verde e outros (Ibid., pp. 4-8)
demonstram a estreita vinculao entre a Constituio, a luta poltica e o Poder
Poltico, salientando:
Em qualquer sociedade existe sempre uma luta entre grupos rivais para exercer o poder,
entendendo-se o poder como a capacidade de determinar regras de comportamento e exercer
coaco. Isto quer dizer que sempre que vivemos em conjunto com outras pessoas tm que surgir
ditames que ordenaro a nossa vida em comum. Algum ter a capacidade de estabelecer essa
ordem, essa organizao e obrigar os outros a cumpri-la. Quem determina essa ordem tem o poder
poltico (porque exercido na comunidade em que vivemos, na Polis). Ora, a Constituio comea por
tratar das formas pela qual esses grupos rivais ho-de lutar para exercer o poder. Ao exerccio do
poder poltico chama-se governo ().

Em suma, a Constituio a lei do poder poltico que se traduz no exerccio de violncia de forma
legtima. Ou, de forma mais detalhada, o quadro de normas que define o funcionamento do
poder e as relaes dos indivduos com ele.
Todas as organizaes tm uma constituio, um quadro de normas que define a estrutura e funes
dessa organizao, bem como os direitos e deveres dos seus membros, mas como referido, a
organizao que aqui nos interessa aquilo a que se convencionou chamar o Estado (cuja
caracterizao veremos mais adiante), e que at hoje tem sido a organizao mais complexa
inventada pelo ser humano.

Um problema adjacente o seguinte: como deve ser uma Constituio? O que uma boa
constituio? Sir John Laws, um juiz de topo ingls, define como boa Constituio aquela em todos
os cidados tm direitos iguais perante a Lei. Isto leva-nos Constituio dos Estados Unidos da
7

Amrica, que contm uma disposio anloga e vista, pela generalidade do mundo acadmico
internacional, como uma boa constituio. Mas escolhendo uma situao, ligada ao tratamento
igual perante a lei e dignidade da pessoa humana, chegaremos a concluses curiosas ().

A concluso que no h uma boa constituio.Tudo depende muito das circunstncias
histricas, polticas e culturais, bem como das personalidades, fenmenos que extravasam o mundo
do Direito, embora como se viu o influenciem de forma determinante (Fim de citao.
Sublinhado nosso).

3. Surgimento e desenvolvimento do conceito da Constituio

Esclarecidos os conceitos de teoria da Constituio e de Direito Constitucional,
bem como a relao entre ambos, faamos uma abordagem introdutria da gnese e
desenvolvimento do conceito de Constituio. Como resumimos em outro trabalho
(Varela, B. 2011, pp. 51-52), historicamente, a Constituio surge com o surgimento
do Direito. No se fala aqui das Constituies de jure (jurdicas), que apareceram na
poca moderna com a ascenso da burguesia, mas sim de Constituio de facto (de
aco), ou seja: Constituio poltica, como a prpria organizao do Estado;
Constituio como princpio ordenador da sociedade.
J na Grcia Antiga encontramos Aristteles (384-322 a.C) a estudar as
Constituies de mais de 100 cidades-estado, no propriamente com o propsito de
fazer um estudo constitucional comparado mas sim uma anlise da normatividade
dos povos onde a Constituio constitua um dos factores dessa normatividade.
Essencialmente jurdico-poltica, a concepo aristotlica de Constituio
encontramo-la na obra "A Poltica, onde Aristteles sublinha que a Constituio do
Estado tem por objecto a organizao das magistraturas a distribuio dos Poderes,
as atribuies de soberania, numa palavra, a determinao do fim essencial de cada
comunidade poltica". Referindo-se ainda ao objecto da Constituio, Aristteles
dizia que ela deve ocupar-se:1, de quem e de que espcie de pessoas deve ser
composto um Estado; 2, de como ele deve ser governado para ser feliz e
fluorescente, o que suscita a questo das formas de governo: monarquia,
aristocracia e repblica (que podem degenerar-se, respectivamente, em tirania,
oligarquia e democracia).
8

Em Roma, dentro do chamado Direito Pblico estudava-se uma disciplina cujo
nico fim era o estudo da ordem jurdica respeitante directamente ao Estado. Ccero
(106-43 a. C) oferece-nos um conceito acentuadamente jurdico de Constituio ao
definir a "res publica" como "agregado de homens associados mediante um
consentimento jurdico e por causa de uma utilidade pblica - constutucio populi. E
ainda em Roma que encontramos a expresso constituciones principium" que
serviria para indicar os actos do imperador dotados de eficcia superior a quaisquer
outros.
Na Idade Mdia, o conceito de lei fundamental toma corpo e define
tendencialmente um conjunto de princpios tico-religiosos e de normas
consuetudinrias que vinculavam reciprocamente o rei e as classes sociais e no
podiam ser violadas pelo titular do poder soberano. No obstante, no se chegou a
um documento escrito e sistematizado, o que s viria a acontecer na Idade Moderna,
no obstante alguns autores situarem a pr-histria constitucional no sculo XIII
(1215), em Inglaterra, com a Magna Carta Libertatum imposta a Joo Sem Terra
pelos bares do reino.
a partir do sculo XVII que comea a usar-se o termo constituio como lei
fundamental do Estado, mas s por volta do sculo XVIII que irrompe o conceito de
organizao constitucional do Estado. Efectivamente, no sculo XVIII, as revolues
burguesas, armadas da teoria do Direito Natural, do Contrato Social e da Razo
Universal, pem em causa os direitos histricos dos senhores feudais, surgindo a
Constituio jurdica como freio que defende a pessoa contra o poder absoluto.
Contra as arbitrariedades e o abuso do poder, as revolues burguesas esgrimem um
argumento de direito (a ideia de direito) que deveria ser respeitado de forma solene
pelos novos governos. Surge assim a Constituio, como preocupao pela justia, a
igualdade e a fraternidade.
Tal como esclarece Miranda (Ibid., pp. 60-61), o factor determinante da
abertura de uma era constitucional o corte com a situao ou o regime at ento
vigente, seja por meio de revoluo, por golpe de estado ou outro meio, e no a
aprovao de uma constituio formal ou a redaco de uma constituio
instrumental.
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A entidade determinante do contedo fundamental de uma Constituio a
entidade (fora poltica ou social, militar ou popular, monarca, outro rgo ou grupo)
que toma a deciso de mudar a ordem preexistente e no a entidade que elabora e
decreta a constituio formal.
O rgo que aprova a Constituio formal no o faz por autoridade prpria,
mas por autoridade derivada daquela primeira entidade e no mbito das regras por
ela prescritas quanto sua competncia (em razo da matria e do tempo) e sua
estrutura.
Sobre o assunto, recomendamos ainda a leitura do texto anexo a este captulo,
em que MATTOS (2005, pp. 2-12) faz uma abordagem histrica da evoluo da
Constituio e, do mesmo passo, elucida alguns conceitos doutrinrios que esto na
origem e ou servem de fundamento elaborao da ideia de Constituio.

4.Doutrinas enformadoras da Teoria moderna da Constituio

Ao abordarmos o surgimento e a evoluo da Constituio, pudemos identificar
algumas doutrinas que contriburam para a formulao da teoria moderna da
Constituio, designadamente: (i) a Doutrina do Direito Natural, que parte da
premissa de que todo o homem, pelo facto de o ser, tem um conjunto de direitos que
lhe so conaturais e que, enquanto direitos humanos, devem ser garantidos em
qualquer Estado; (ii) a Doutrina do Contrato Social, que expressa a ideia de que a
ordenao da vida societria (incluindo a sociedade poltica) deve resultar de um
acordo de vontades entre os membros da sociedade; (iii) a Doutrina da Soberania
Popular, segundo a qual o Poder Poltico soberano reside no Povo, o que d
contedo ao ideal democrtico e refuta a legitimidade de um Poder Absoluto assente
numa Pessoa (Monarca); (iv) a Doutrina do Estado do Direito, segundo a qual o
Poder Poltico deve ser conformado pelo Direito, traduzindo a ideia de governo
limitado pela lei; (v) a Doutrina da Separao de Poderes, como princpio
organizador do exerccio do Poder Poltico e forma de evitar abusos e excessos no
exerccio do Poder por parte dos governantes.
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Alm das doutrinas referidas, na conformao da Teoria moderna da
Constituio, merecem destaque as Doutrinas sobre a Liberdade, a Igualdade e a
Democracia, que so abordadas no excerto do texto em anexo de Verde e outros
(Ibid. pp. 16-23), no qual os autores resumem o pensamento de Jhon Locke, Tomas
Hobbes e Jean Jacques Rousseau, tidos como precursores da teoria moderna da
Constituio.

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ANEXOS:
Texto 1- Doutrinas enformadoras da Teoria moderna da Constituio - Extractos do texto
Teoria da Constituio Uma Introduo, de Rui Verde e outros.

() Na base do constitucionalismo europeu moderno esto duas ideias abstractas. A
primeira a da pr-existncia de um estado natural de sociedade. Nesse estado
natural no existe uma autoridade poltica definida o que implicar um desenvolvimento
normativo de tipo constitucional que formalize um poder poltico. A segunda ideia,
intimamente ligada primeira, que esse desenvolvimento se faz atravs de um
pacto/contrato social voluntrio. Isto , presume-se que a humanidade no quer viver
numa situao instintiva e original, outrossim prefere organizar-se e ter normas bsicas de
funcionamento, e que por isso acorda de livre vontade num modelo regulador da
sociedade.

Locke, Hobbes e Rousseau, cada um sua maneira, teorizaram estes conceitos. John Locke
(1632 - 1704), por muitos apontado como o fundador do liberalismo, expunha a questo da
seguinte forma: existe um estado natural em que os indivduos dispem de
determinados direitos naturais, designadamente, o direito vida, propriedade e
liberdade. Para resolver conflitos que surjam do exerccio simultneo e concorrente desses
direitos a sociedade contrata entre si, de forma unnime, o estabelecimento de um
governo, que escolhido por voto maioritrio. Esse governo tem o dever de proteger os
direitos naturais e promover o bem-estar. Ento, segundo Locke, o governo tem deveres e
no direitos, e depender do consentimento do povo. At porque, e este ser um ponto de
partida de Locke, os seres humanos so iguais e ningum pode por algum sob a sua
autoridade sem ser pelo prprio consentimento. Defende Locke que o governo dever ser
nomeado e demitido periodicamente pela maioria daqueles com um interesse na
comunidade, sendo certo que a maioria se justifica pela sua fora inerente, e no por ter
ou deixar de ter razo em aspectos concretos. Nessa medida Locke proclama com
veemncia que os poderes do governo devem estar limitados para proteger os direitos e
liberdades dos indivduos. Alm de promover a ideia de tolerncia.

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Thomas Hobbes (1588 - 1679) tem uma viso do estado natural muito diferente de
Locke. Segundo Hobbes, a humanidade vive numa constante guerra de uns contra os
outros, pelo que sem governo, todos nos destruiremos uns aos outros. Por isso Hobbes
entende que existir um contrato social segundo o qual os membros de um hipottico
estado natural acordaro na instituio de um soberano que garantir a segurana.
Tambm aqui o governo depende do consentimento dos governados. Hobbes acredita de
igual modo que detemos determinados direitos naturais ligados ao respeito pelos
compromissos, liberdade e igualdade. Mas para eles serem assegurados tm que existir leis
e governo. Assim a populao ceder a sua liberdade a um soberano, que far e aplicar as
leis. Este soberano (que poder ser uma assembleia ou uma pessoa) ter poderes
ilimitados para preservar a vida e manter a ordem, mas no poder actuar para outros fins.

Rousseau (1712 - 1778) acreditava que o homem era bom por natureza, e que era
corrompido pelo governo autoritrio e pela existncia de desigualdades sociais, o que s
seria resolvido pela instituio de leis humanas que tratassem todos por igual e dessem a
todos os indivduos um voto igual e livre em todas as deliberaes legislativas. E, defendia
tambm que no existia um verdadeiro conflito entre os interesses individuais e
comunitrios desde que o governo inclusse todos. Propugnava por um contrato social
segundo o qual as vontades individuais seriam combinadas numa vontade geral. O que
significa que todos devem participar no governo em termos iguais atravs do voto e aceitar
o veredicto da maioria. Agora, essa vontade geral deveria ser imposta a todos, criando uma
vontade nica e uniforme, em que todos se sentiriam livres por terem participado na sua
formao, mas a que todos deviam obedecer sem dissidncias. As leis aprovadas pela
maioria livre e igual de todos devem ser aplicadas igualmente e sem excepes a todos os
cidados.

Nestes trs autores so visveis as razes essenciais do constitucionalismo moderno, em
que alguns temas so comuns, como a necessidade de a Constituio depender do
consentimento de povo, de as ideias bsicas serem a liberdade, a igualdade poltico-
jurdica e alguns direitos fundamentais. Tambm a ideia das decises serem tomadas por
maioria realada. Depois, mais complicada a questo dos limites do poder do governo.
Se Locke defende sem rebuo um governo limitado, j Hobbes aceita que este seja
ilimitado para garantir a vida e a segurana, mas no intervenha em mais nada, enquanto
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Rousseau parece no colocar limites ao governo desde que este esteja a desempenhar o
preceituado pela vontade geral, quando deliberada por uma maioria livre e igual, condio
suficiente para o funcionamento da comunidade poltica.

() Liberdade, igualdade e democracia sero os conceitos estruturantes do
constitucionalismo europeu. Curiosamente, o primeiro a ser incorporado e praticado em
termos constitucionais foi o de liberdade. Desde o sculo dezanove que pontifica como
elemento central. Enquanto a democracia apenas se espalhou ao longo de sculo vinte, e
na sua forma mais aprofundada, somente a partir da segunda metade desse sculo.
Quanto igualdade, um conceito mais difuso, e por isso se a ideia de igualdade perante a
lei, tem andado de mos dadas com o triunfo da liberdade, um conceito mais completo de
igualdade, se tal possvel, tem tido algumas dificuldades de afirmao.

Alm de terem afirmaes temporais diferentes, os prprios conceitos tambm tm
dificuldades de explanao bvias. O que a liberdade? O ponto de partida dir que a
liberdade consiste na inexistncia de obstculos ao desenvolvimento da aco individual.
Isto , somos livres se pudermos agir sem impedimentos. Mas tambm se tenta definir
liberdade com referncia a um objectivo, valor ou ideal. Por exemplo, somos livres se
aderirmos Igreja e cumprirmos os seus preceitos. Ou como referia Rousseau, a nossa
liberdade determina-se pela capacidade de participarmos na definio da vontade geral e
na submisso mesma. O problema desta definio que historicamente, em nome deste
tipo de liberdade se tm cometido as maiores arbitrariedades sobre o indivduo, debaixo
da capa do interesse colectivo ou bem comum. Por outro lado, uma viso mais pragmtica
sempre dir que no adianta ter possibilidade de aco se no temos meios para essa
aco. Aqui prope-se ligar a liberdade capacidade econmica. Quem pobre no tem
liberdade porque no pode agir. Sempre se dir que agir pode sempre, o que poder
acontecer no alcanar os objectivos a que se prope. Mas tal no ser uma questo de
liberdade. A generosidade dos conceitos torna-os inteis.

Talvez maiores dificuldades, ainda, se coloquem ao conceito de democracia. Se
entendermos democracia como a tomada de decises por voto maioritrio, ento esta
coeva da introduo do liberalismo moderno. Mas a questo : voto maioritrio de quem?
De um modo geral s a partir de meados do sculo vinte que toda a populao teve
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direito de voto. At l a capacidade de voto estava remetida aos proprietrios e pessoas
com interesses relevantes na comunidade. Excludos estavam as mulheres, os negros, os
pobres, etc. Por isso se costuma dizer que durante muito tempo existiu liberdade sem
democracia.
Outra questo que se levanta acerca da fora do voto maioritrio. Um voto maioritrio
obriga a todos, maioritrios e minoritrios. Embora a resposta genrica seja afirmativa,
existem muitas gradaes. J Locke defendia a necessidade de os direitos bsicos serem
respeitados. Por isso parece claro que a democracia mais que a simples deciso
maioritria. Impe tambm o respeito pelos direitos fundamentais do indivduo. Por isso, o
autor contemporneo americano Dworkin (1996,17 e ss.) afirma que a democracia consiste
no tratamento igualitrio de todos os cidados. E que se tal em princpio se consegue pela
adopo de decises por maioria, outras vezes para proteger os direitos iguais de
pessoas iguais haver que afastar as decises das maiorias e deixar actuar outros
mecanismos como os judiciais. Portanto a democracia dever ser entendida como um
conceito compreensivo e complexo envolvendo a deciso por maioria, a proteco dos
direitos fundamentais e o tratamento igualitrio dos cidados. Tal como na definio de
liberdade parecer que a generosidade dos conceitos acaba por implicar a sua inoperncia
ou mesmo esvaziamento. Se se entende liberdade como a possibilidade de aco sem
obstculos, ento talvez se deva entender democracia como a tomada de decises pela
maioria dos votos de determinada comunidade, remetendo a questes dos direitos dos
indivduos e da proteco das minorias para os conceitos de liberdade e igualdade.

Finalmente, a igualdade, que tem tambm dois sentidos muito bvios. Segundo o primeiro,
somos todos seres humanos iguais, por isso temos que ter um tratamento igual face lei e
ao governo. Um outro sentido, mais arrojado, procura uma igualdade socioeconmica
advogando a redistribuio da riqueza para atingir esse desiderato. Se o primeiro sentido
de igualdade razoavelmente consensual e est na base dos contratos/pactos sociais
fundadores do moderno constitucionalismo, j o segundo sentido tem implicaes muito
mais discutidas. John Rawls (1971) tentou explicitar este sentido nos termos de uma
sociedade no socialista dizendo que se deveria, para se obter justia social, maximizar o
valor da liberdade do menos afortunado membro da sociedade, se necessrio
redistribuindo o rendimento dos ricos para os mais pobres. Rawls v-se, assim, a defender
um conceito de liberdade abrangente(). Como tem sido referido, estes conceitos mais
15

generosos tornam-se redundantes pervertendo por vezes as boas vontades iniciais. At
que ponto se dever redistribuir o rendimento, sem que isso ofenda a liberdade de cada
um? At que ponto ao tirarmos a uns para dar a outros no os estamos a tratar de forma
desigual? Estas so questes a que levam os conceitos compreensivos.
Ento, talvez seja melhor depurar os conceitos e apreender a sua radicalidade original.
Liberdade aco sem obstculos, democracia o voto por maioria e igualdade o
tratamento semelhante de todos perante a lei e o governo. Mesmo assim no sero
conceitos fceis ()

Texto 2 Teoria da Constituio e Constitucionalizao dos Direitos - Extractos de um
Texto de MAURO R. DE MATTOS

O conceito de Constituio foi desenvolvido inicialmente pelos Gregos, que distinguiam o
fundamento do Estado e as Leis simples, como forma de ordenar o poder e no permitir a
instalao da anarquia na polis.
Aristteles
1
(384 a.C.- 322 a.C.), filsofo pago, atravs de suas inmeras Obras influenciou
os pensadores e a filosofia europeia ocidental com os seus escritos sobre a pobreza, em sua
obra denominada Poltica, deixando vrias composies literrias sobre a Teoria da
Constituio, inclusive em sua Constituio de Atenas.
Pela filosofia, os Gregos foram expandindo suas ideias sobre o direito natural, anterior e
posterior s leis escritas, a fim de melhorar a coexistncia humana e tornar o homem mais
feliz, uma vez que este compe o Estado e portanto est predisposto vida social.

Tendo a Constituio a funo de Lei Geral, capaz de vincular o poder a uma regra pr-
estabelecida, os inmeros pensamentos filosficos foram responsveis pela sua instituio e
pela respectiva humanizao das formas de Governo e dos Tipos de Estado, visto que a
concentrao do poder pelo Monarca/Soberano j no poderia ser desptica, tirnica,
opressiva e absolutista.

Partindo dessa premissa, Jellinek
2
afirmou que: Todo Estado, pues, necessariamente ha
menester de una Constitucin. Un Estado que no la tuviera, sera una anarqua. El proprio

1
VERD, Pablo Lucas. Teora de La Constitucin como Ciencia Cultural. 2. ed. Madrid: Dynkinson, 1998. p. 23.
2
J ELLINEK, Georg. Teora General del Estado. Traduo de: Fernando de los Ros Urriti. Buenos Aires:
Editorial Albatros, 1943. p. 413.
16

Estado arbitrario, en el antiguo sentido, tine necesidad de ella, tanto cuando se trata de un
Estado desptico, como cuando se trata de un comit de salvacin pblica de ndole
democrtica, del tipo francs de 1793. Es suficiente la existencia de un poder de hecho que
mantenga la unidad del Estado para tener el mnimum de Constitucin preciso para la
existencia del proprio Estado; mas por lo comn, en los pueblos cultos existe un orden
jurdico reconocido en principios de Derecho.

Os Romanos tambm distinguiam a Constituio do Estado e as disposies legislativas
particulares, referindo-se Lei Maior como rem publicam constituere.
O poder de modificar a Constituio foi atribudo nos momentos cruciais da histria romana
aos Magistrados extraordinrios que possuam poder constituinte, os quais reuniam de fato
a outorga ilimitada da comunidade
3
.
Estas relaes antigas foram importantes para as concepes modernas da natureza da
Constituio do Estado, pois serviram para demonstrar o valor que tm los princpios
constitucionales del Estado frente a las instituciones que se han desenvuelto ya de acuerdo
con certos princpios
4
.

Portanto, o conceito de Constituio reconhecido em um primeiro momento na Idade Antiga
em sentido material radiou a idia de um poder constitucional romano ilimitado vinculado
a la colectividad soberana de los ciudadanos, y que h-de ser ejercitado por sta
libremente
5
.
Esta filosofia foi divulgada pela Escola de Direito Natural, representada especialmente por
Baro Samuel Von Pufendorf (1632-1694), historiador e jurista alemo, tambm conhecido
pelo nome de Severinus de Monzambano (Para Pufendorf, no Estado de natureza s cabe a
sano moral, porque, como Hobbes, ele estima que a coao um rtulo da sociedade
civil.), John Locke (1632-1704), filsofo ingls e Christian Wolff (1679-1754) este
considerado o maior de todos os filsofos racionalistas dogmticos alemes-, e se aplicou,
primeiramente, nos Estados Unidos da Amrica (1776 em diante) e depois, num segundo
momento, no decorrer da Revoluo Francesa (1789-1799), tida como a grande revoluo
burguesa, que ao seu prprio tempo utilizou-se da doutrina do pouvoir constituant, na
qual todos os poderes do Estado possuam o seu ponto de partida.

3
J ELLINEK, Georg. Op. cit. ant., p. 414.
4
J ELLINEK, Georg. Id.
5
J ELLINEK, Georg. Id.
17

Com esse alcance, o conceito de Constituio inseparvel da prpria essncia do Estado,
pois sem a sistematizao de actividades da organizao poltica de uma nao, ela no
poderia subsistir
6
.

Assim, influenciada pela Teoria do Direito Natural, se verifica uma profunda investigao
sobre os vrios aspectos das Leis Fundamentais. E a doutrina popular do contrato social
acolhida por Thomas Hobbes (1588-1679), jusfilsofo ingls, precursor do positivismo
jurdico, que funda sua Teoria doutrinria Poltica do Absolutismo do Estado em contradio
com as exigncias democrticas da poca. A filosofia hobbesiana aceita a expresso de Lei
Fundamental e a define como aquela norma que ao ser suprimida destruiria o corpo do
Estado e daria oportunidade ao surgimento da anarquia e do despotismo. A Lei
Fundamental se identifica, portanto, como contrato social, sobre o qual se funda o Estado,
assim como com as consequncias que se depreendem imediatamente dele. Este contrato,
que se leva a efeito com o consentimento unnime, poder inaltervel enquanto o prncipe
assim designar ou desejar.
Tanto Hobbes, como Pufendorf estimam que a liberdade individual est sempre
condicionada s leis civis e s ordens emanadas por quem ostenta o poder summum
imperium e, portanto, restringida aos interesses da Repblica, de mane ira tal que jamais o
poder de um cidado pode ser superior ou prevalecer sobre o da civitas.
Hobbes
7
era o jusfilsofo mais aguerrido na defesa da unidade do poder estatal, como
centro das decises polticas e no pela vontade do povo. Ele afirmava que o princpio das
desigualdades, tanto de riqueza como de poder ou de nobreza, eram produtos da lei civil, e
que pela lei natural, que o mesmo da lei moral, todos os homens ho-de ser considerados
iguais.
Em seu contrato social ou pacto de sociedade, os homens renunciam a uma parte dos seus
direitos, em prol do Estado, do poder poltico e do soberano
8
.
Suas ideias foram fundamentais para a evoluo constitucional, desenvolvimento terico do
conceito de Estado e ideao da libertao dos cidados do jugo dos Governantes dspotas
e Monarcas Absolutos, sendo Hobbes o primeiro dos pensadores polticos da Idade
Moderna, a abrir caminho para a fundamentao/concretizao do Direito e do Estado.

6
LIMA, Eusbio de Queirs. Theoria del Estado. 3. ed. Rio de J aneiro: Borsoi, 1939. p. 407
7
ALONSO, Clara lvares. Lecciones de Historia del Constitucionalismo. Madrid: Marcial Pons,
1999. p. 97
8
MARTINS, Ana Maria Guerra. As Origens da Constituio Norte-Americana: Uma lio para a
Europa. Lisboa: Lex, 1994. p. 48.
18

Sucede, que outros autores ingleses, tambm influentes na poca urea da filosofia
defendiam o governo limitado por leis, sendo que as suas lies e pensamentos foram
decisivos para o surgimento da primeira Constituio Norte-Americana, promulgada em 17
de Setembro de 1787.

Uma das grandes expresses da poca, que recebeu uma verdadeira herana no plano
filosfico filosofia moral e poltica, jurdica e iusracionalismo foi John Locke, criador e
fundamentador de clebres lies em seus Tratados.
Sendo inclusive um dos fundadores do movimento intelectual iniciado na Inglaterra, no
sculo XVII e difundido na Europa, denominado Iluminismo, que atingiu seu apogeu,
principalmente na Frana, no sculo XVIII.
Desde as suas publicaes, nos finais do sculo XVII, os Tratados Lockianos so conhecidos
pelo vnculo que estabelecem entre propriedade e sistema poltico, elaborados a partir de
sua interpretao do pacto social de raiz popular, onde o homem, no entanto, possui um
conjunto de direitos naturais inatos e originrios que no so delegveis ao Estado,
limitando deste modo o poder poltico.
Locke formula a mesma Teoria, divergindo apenas quanto ao aspecto democrtico, quando
afirma que o contrato fundamental determina a obrigao de se considerar a vontade da
maioria como vontade prpria. Via de consequncia, a Inglaterra reconhece como
fundamento natural o princpio da maioria para todas as classes de leis, no admitindo mais
a distino prtica entre Leis Constitucionais e Leis Civis (simples).
Isto porque Locke
9
acreditava e defendia que o poder poltico uma qualidade dos homens
em sua condio natural: antes de, y con independencia de la existencia de una comunidad
con un poder poltico institucionalizado, los hombres tienen capacidad para gobernarse a si
mismos; la ley natural, como ley de la razn, ensea al hombre en su condicin natural
deberes que tiene que cumplir derivados de ser una criatura de Dios; como tales criaturas
deben los hombres conservar su vida y la de los dems; tambin tienen los hombres en su
estado natural un Derecho para juzgar y castigar a quienes no cumplan el deber mutuo y
recproco de respetar la vida, la libertad y la propiedad.

A doutrina dos direitos naturais dos homens teve grande influncia no constitucionalismo
americano, que incorporou as ideias de Locke como forma de limitar o poder poltico. Tais

9
LOCKE, J ohn. Dos Ensayos sobre el Gobierno. In: DOMINGO, Rafael (coord.). Juristas Universales :
J uristas Modernos ; Sculos XVI a XVIII. Madrid: Marcial Pons, 2004. v. 2. p. 436.
19

princpios foram defendidos em um segundo momento por Charles-Louis de Secondat -
Baron de la Brde - MONTESQUIEU (1689-1755), que preocupado com a liberdade individual
dos homens, defendeu a repartio do poder poltico entre diversos rgos do Estado. Os
poderes deveriam estar separados para que, por meio deles, seus representantes no
praticassem actos arbitrrios e abusos que fossem prejudiciais aos cidados.
Assim, para MONTESQUIEU os trs Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e o Judicirio)
no poderiam estar reunidos em uma s pessoa e deveriam ser repartidos por rgos
diferentes, com a finalidade de assegurarem a liberdade poltica de cada cidado. Cada
Poder do Estado seria responsvel pelo desempenho de sua funo, independentemente um
do outro, no havendo supremacia e ou hierarquia de um sobre o outro.

De outra forma se conduziu a Teoria do Direito Natural na Alemanha, onde Pufendorf
apesar de adepto, atenuou a doutrina de Hobbes, tendo tambm a adeso de Jakob
Boehme, conhecido como Bhmer (1575-1624) e Wolff (discpulo de Leibniz), dentre outros,
que transformaram o conceito de Lei Fundamental de um modo peculiar, no sentido de
que ela era constitucional exclusivamente, mas tambm limitadora do poder do prncipe
pelo povo. De sorte que a teoria posterior que identifica a Lei Fundamental como
Constituio (Konstitutio nelle werfassung), manteve seus principais traos.

Immanuel Kant
10
(1724-1804), de nacionalidade alem e filsofo-professor parte de uma
dualidade, tendo o direito como cincia: es el conjunto de todas las leyes jurdicas, pero en
la medida que denota legitimidad, estriba en la conformidad de la accin con la regla de
derecho, siempre y cuando [...] la accin no contradigo a la ley moral.
Portanto, Kant construiu a idia de uma Administrao Moral preocupada com o bem-
estar dos cidados, tendo no Monarca o verdadeiro tutor dessa misso.
Pois bem, pela filosofia, atravs de grandes pensadores e jusfilsofos, o Estado foi tomando
forma mais humanizada, pois a sociedade j no suportava mais conviver com o poder
ilimitado, desptico e absoluto do Monarca.

Este processo histrico fez nascer o ideal de Constituio, como Lei Fundamental de uma
nao, capaz de organiz-la poltica e socialmente, inclusive com a segurana/afirmao de
liberdades, inicialmente burguesas, contendo certas garantias de liberdades gerais, como

10
ALONSO, Clara lvarez. Op. cit. ant., p. 162.
20

explicitado por Carl Schmitt
11
: En el proceso historico de la Constitucin moderna, h
prosperado tanto un determinado concepto idela, que desde el silo XVIII, solo se han
designado como constituciones aquellas que correspondan a las demandas de liberdad.

Nessa vertente, os sculos XVII e XVIII foram cruciais para que uma parte da Europa se
libertasse dos resqucios norteadores do Feudalismo, regime este que vigorou durante a
Idade Mdia, mais acentuadamente entre os sculos IX e XII, regendo no referido Continente
parte ocidental - a ordem poltica, social e econmica, ou seja, ocorrendo a libertao da
relao Rei (suserano dos suseranos)/Grandes Feudatrios/Senhores Feudais /Suseranos
/Vassalos/Servos/ Viles, bem como dos princpios norteadores do Absolutismo, regime
poltico no qual todos os poderes se concentravam nas mos dos Soberanos e seus
Ministros, ou seja, da relao desptica, tirnica entre Monarca e sbdito, para dar lugar a
uma Lei Fundamental mais liberal.

Promulga-se ento a primeira Constituio escrita no sentido moderno, que foi a
Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787, visto que a Constituio inglesa no
era escrita predominantemente costumeira -, cujas normas so sempre incorporadas
legislao ordinria, constantemente em contnua adaptao.
A sua importncia para o cenrio poltico-ideolgico-social da poca na qual ocorreu a sua
promulgao foi bem grande, pois a Constituio Americana foi a primeira republicana em
um contexto onde reinava na Europa o domnio absoluto, tirnico e desptico da
Monarquia, representando o Rei a fonte divina do Poder.
Surgiu, pela primeira vez, um sistema presidencialista
12
e tambm foi estabelecido, de
forma pioneira, a fiscalizao da constitucionalidade das leis
13
.

Como muito bem expressou Ana Maria Guerra Martins: A Constituio Americana um
verdadeiro laboratrio de ensaio vivo das teses poltico-filosficas imperantes na poca. Mas
ao mesmo tempo o resultado de um pragmatismo que no hesita em afastar as teorias
sem que tal se afigura necessrio e til
14
.

11
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Traduo de: Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial,
1996. p. 59.
12
MARTINS, Ana Maria Guerra. Op. cit. ant., p. 17.
13
Aprofundar em: AMARAL, Diogo Freitas do. Cincia Poltica. Coimbra: Almedina, 1991. v. 2. p. 215
14
MARTINS, Ana Maria Guerra. Op. cit. ant., p. 17.
21

Portanto, apesar de ter um texto breve, (10 emendas), a Constituio Norte-Americana
representa o repositrio dos princpios fundamentais da soberania poltica, sem que ela
desrespeite os direitos dos cidados. Pelo contrrio, os direitos e garantias fundamentais dos
indivduos foram estabelecidos para que a nao se desenvolvesse de forma democrtica e
equilibrada, deixando para trs o modelo do Estado Absolutista, que via no sbdito um servo
do poder do Monarca, absoluto e ilimitado.

Estes novos horizontes foram favorveis para as mudanas constitucionais que se seguiram
no curso da histria.

Outro grande exemplo de mudana, incentivado pelo movimento iluminista no final do
sculo XVIII, foi o Francs, que levou os prceres da Revoluo Francesa a redigir
constituies segundo as teorias consideradas mais perfeitas. E quando uma constituio
provava mal, procurava-se no arsenal filosfico nova doutrina para inspirar outra
constituio
15
.

Vigorava na Frana o poder ilimitado e absoluto do Rei, sendo que a Revoluo Francesa
(1789-1799), reduziu o respectivo poder, para torn-lo um mecanismo mais humano,
comum e racional, em favorecimento do cidado.
Todo pensamento poltico-social-ideolgico da Revoluo Francesa est fulcrado em seu
primeiro documento escrito, qual seja, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado,
votado na Assembleia Constituinte de 18 a 27 de Agosto de 1789, e promulgada em 26 de
Agosto de 1789, ficando estabelecido em seu artigo 3, que o princpio de toda soberania
residia essencialmente na nao ...[3. Le principe de toute souverainet rside
essentiellement dans la nation; nul corps, nul individu ne peut exercer dautorit qui nen
mane expressment.], bem como no seu artigo inaugural foi preconizado que todos os
homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos, sendo que as distines sociais s
podem estar fundamentadas na utilidade comum ... [Art. 1er. Les hommes naissent et
demeurent libres et gaux em droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que
sur lutilit commune.].

15
CAETANO, Marcello. Direito Constitucional: Direito Comparado ; Teoria do Estado e da
Constituio ; As Constituies do Brasil. Rio de J aneiro: Forense, 1977. v. 1. p. 126.
22

O princpio bsico sobre o poder que a Revoluo Francesa adoptou, incorporou as ideias,
teses filosficas e formulaes ideolgicas em especial, de Franois Marie Arouet, conhecido
como Voltaire (1694-1778), Locke e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), sendo que este
ltimo filsofo, em seu Do Contrato Social, citado por Garca de Enterra, deixou assente
que: El soberano, que nos es mas que um ser colectivo, no puede ser representado mas que
por si mismo: el poder puede trasmitirse, pero no la voluntad
16
.
Pois bem, aos 3 de Setembro de 1791 foi promulgada a primeira Constituio europeia
originada da Revoluo Francesa, baseada nos ideais estruturais sobre o poder, estabelecido
por uma Assemblia Constituinte, criada para tal fim. E de consequncia, este exemplo
constitucional, foi adoptado pelos demais pases do Velho Mundo.

O Ttulo III, da Carta francesa, intitulado -Dos Poderes Pblicos- estabelece que a
soberania indivisvel, inalienvel e imprescritvel, pertencendo a nao e no mais a um
nico indivduo. O exerccio do poder deixou de ser absoluto, para dar lugar a soberania da
nao vinculada ao povo, de forma inseparvel e permanente.

Surgiu, a seguir, a ideia fundamental do governo limitado pela lei, o do rgne de la loi,
criada pelo corpo legislativo, que era representado por uma nica Cmara, renovado pelo
sufrgio universal todos os anos. de competncia desta Assembleia propor as leis
aprovao popular, bem como fazer decretos elegendo um conselho executivo de 24
membros, responsveis pela execuo dos seus diplomas legais.

Estas experincias foram verdadeiras lies para a humanidade, que passou a ter na funo
poltica da Constituio, o estabelecimento de limites jurdicos ao exerccio do poder, que de
ilimitado e irresponsvel, ficou vinculado s normas e dispositivos legais
17
.

Essa garantia constitucional, na viso de Hans Kelsen
18
: significa generar la seguridad de
que esos limites jurdicos no sern transgredidos. Si algo es indudable es que ninguna otra
instancia es menos idnea para tal funcin, que aqulla, precisamente, a la que la

16
ENTERRA, Eduardo Garca de. La Lengua de los Derechos : La Formulacin del Derecho Pblico
Europeo tras la Revolucin Francesa. Madrid: Alianza Editorial, 1999. p. 105.
17
KELSEN, Hans. Quin debe ser el defensor de la Constitucin?. Traduo de: Roberto J. Brie. Madrid:
Editorial Tecnos, 1995. p. 5.
18
KELSEN, Hans. Op. cit. ant., p. 5.
23

Constitucin confiere el ejercicio total o parcial del poder y que, por ello, tine en primer
lugar la ocasin jurdica y el impulso poltico para violarla.
Assim, como a Constituio do Estado decide a unidade poltica de um povo
19
, ela delimita o
poder, e estabelece uma orientao, em busca de um ideal, foi muito importante a fixao
do princpio da soberania popular, como forma de limitar o poder, para evitar abusos.

Atravs da evoluo dos tempos, tivemos grandes avanos no campo constitucional, pois o
poder absoluto, desptico e tirnico passou a ser controlado por princpios at ento
ignorados.

Inicialmente, as Constituies, responsveis pela gerao de Poder Jurdico do Estado, ainda
guardavam uma posio mais conservadora. A partir do sculo XIX, o Direito Constitucional
foi considerado como cincia autnoma e sistematicamente ordenada, responsvel pela
transformao fundamental da estrutura jurdico-poltica tradicional, e que deu lugar a um
sistema de normas e princpios valorativos, capazes de vincular todo o sistema legal
20
.
Foi o pice do Direito Constitucional que unificou a imagem jurdica do mundo, para a
expanso de uma crena de que tal sistema representa uma frmula definitiva da
convivncia harmnica-poltica-social, e de que era uma das grandes e definitivas
intervenes da humanidade, afectiva e radicalmente vinculada ao progresso e a
prosperidade dos povos, de maneira que o Estado atrasado que pretendia entrar na esfera
da evoluo legal e juridicidade, teria inevitavelmente que efectuar a implantao do regime
constitucional em seus domnios.21

Surge, em um segundo momento, na Alemanha o Positivismo (escola filosfica fundada na
Frana, no sculo XIX, pelo filsofo francs Isidore Auguste Marie Franois Xavier COMTE
(1798-1857), introduzido por Gerber (1865) e Laband (1876) e em seguida, por Orlando
(1888) na Itlia, com influncia nos demais pases, inclusive fora do citado Continente, pois
que os tratadistas franceses e ingleses nunca eliminaram as consideraes de carcter
filosfico, social, poltico e histrico, que deveriam guarnecer o sistema jurdico
constitucional.

19
SCHMITT, Carl. Op. cit. ant., p. 29.
20
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Traduo de: Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. p. 41.
24

Com o estabelecimento da necessidade de uma constituio, o sculo XX revela uma crise na
Lei Fundamental, que entre guerras e conflitos internacionais, teve que passar pela devida
maturao, para dar lugar a uma concepo mais moderna e actual de uma verdadeira
Teoria da Constituio, como forma de humanizar as relaes dos povos e evitar que
direitos e garantias fundamentais da sociedade fossem massacrados pelo Poder.
E surge, assim, no meio para o final do sculo XX, um Direito Constitucional clssico, que deu
origem actual Teoria da Constituio ().
21

21 PELAYO, Manuel Garca. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza Editorial, 1993. p.29.

25

Captulo II. O CONSTITUCIONALISMO E O PODER CONSTITUINTE

SUMRIO: O Constitucionalismo. Poder Constituinte e Reforma da Constituio -
Conceitos e tipologia: Poder constituinte originrio ou material; poder constituinte formal;
poder constituinte derivado versus poder de reviso. Limitaes formais e materiais do
Poder Constituinte e do Poder de reviso.

1.Noo de Constitucionalismo

O Constitucionalismo o movimento de carcter poltico e jurdico, de cunho
liberal, que surgiu a partir das teorias iluministas e do pensamento poltico que serve de
base Revoluo Francesa de 1789, desenvolvendo-se entre os finais do sculo XVIII e o
trmino da Primeira Guerra Mundial, tendo por objectivo o estabelecimento de Estados de
direito baseados em regimes constitucionais, isto , fundados numa Constituio
democrtica, que delimita claramente a actuao do Poder Pblico, mediante a separao
dos poderes, e assegura ampla proteco aos direitos dos cidados, impondo o exerccio,
no plano poltico, do chamado "governo das leis e no o governo dos homens".
O desenvolvimento ulterior do constitucionalismo fez com que este se erigisse
numa teoria que estuda como as constituies foram criadas e se desenvolveram ao longo
dos anos. Assim, na senda de Canotilho (2002), podemos definir o Constitucionalismo
como a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado por normas
superiores, indispensvel garantia de direitos e liberdades, como uma dimenso
estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade.
Se, na Idade Mdia, a figura Estado confundia-se ainda, em larga medida, com a
do Monarca, detentor de um poder supremo e absoluto (a sua soberania), que lhe
permitia exercer o domnio sobre os demais e controlar o respectivo territrio, o Estado
Moderno, que emerge a partir do sculo XVI, vai evoluir de um Poder Absoluto, em que a
vontade do Rei ordenava a vida no territrio, sem qualquer limitao legal, para um Poder
Soberano vinculado s normas constitucionais, enquanto regras supremas de ordenao
do poder poltico e das relaes sociais no Estado. Assim, como salienta Mattos (2005,
p.13), o Estado passou de Absoluto ao Constitucional, vinculando o poder ao Direito.
26

O Estado passa, ento a apresentar-se como
uma sociedade poltica com indefinida continuidade no tempo e institucionalizao do poder significa
dissociao entre a chefia, a autoridade poltica, o poder, e a pessoa que em cada momento tem o seu
exerccio; fundamentao do poder, no nas qualidades pessoais do governante, mas no Direito que o investe
como tal; permanncia do poder (como ofcio, e no como domnio) para alm da mudana de titulares; e sua
subordinao satisfao de fins no egosticos, realizao do bem comum (Miranda, 2002, p. 35).

2. Poder Constituinte

Na actualidade, o Estado rege-se por uma Constituio, ou seja, um Estado
Constitucional e, como tal, dotado de duas de suas qualidades descritas por Canotilho, a
saber: Estado de Direito e Estado Democrtico.
O Estado de Direito apresenta dois traos marcantes, como assinala Mattos (Ibid.,
p.14): limita o poder poltico pelo ordenamento jurdico, estabelecendo o governo de
leis; estabelece juridicamente uma diviso de poderes, que hoje em dia mais
conhecido como diviso de funes.
Porm, o Estado de Direito exige uma conformao com a democracia, para que no
seja violada a soberania popular (Ibid., p.14). Assim sendo, o Estado, na actualidade, no
s Constitucional mas ou deve ser Democrtico, de modo a que a Lei Fundamental,
do mesmo passo que investe os poderes constitudos de direitos e garantias de
governabilidade, estabelea limites actuao dos mesmos, ao elencar princpios e
normas voltados para a consecuo do bem comum de todos (Ibid., p.14).
Ora, num cenrio em que prevalece a soberana vontade popular (a soberania
popular) na conformao da Lei Fundamental, o poder constituinte possui grande
representatividade (Mattos, Ibid., p. 15), visto que os representantes do povo so eleitos
expressamente ou com mandato para o efeito.
Mas no o que sempre acontece, pois, como remarcam Verde e outros (2011, p.
10), o poder constituinte, criado pela teoria moderna da Constituio, tem-se traduzido,
bastas vezes, no acto de fora bruta que , quase sempre, a criao de uma nova
Constituio, revelia, portanto, do povo, em cujo nome esse poder exercido.
Que vem a ser, pois, o Poder Constituinte? A este respeito, comeamos por
transcrever o que escrevem, em tom crtico, Verde e outros (Ibid., pp. 10-12):
() O poder constituinte a autoridade ou fora concreta que cria, garante ou elimina uma Constituio. O
grande terico deste poder, a propsito da Revoluo Francesa o Abade Syis, que considerava este poder
27

como ilimitado. Hoje a doutrina tende-o a ver como limitado pelas normas bsicas de direito internacional.
Este poder est nas mos do povo. o povo que decide sobre uma determinada Constituio. Embora para
se fugir ideia de povo como massa, manipulvel plebiscitariamente, se tenha introduzido o conceito de
povo como pluralidade, envolvendo os indivduos enquanto tal, mas tambm as organizaes, networks e
instituies de que os indivduos fazem parte, mas que formulam uma vontade prpria e autnoma,
chamando-se ateno para as estruturas de comunicao (Habermas) ou de deliberao (Ackerman) que
permitam um dilogo informado e racional acerca das decises polticas fundamentais.

Para que este poder constituinte se manifeste existem procedimentos que actualmente esto tipificados e
que vo desde uma Assembleia Constituinte soberana, uma Assembleia Constituinte no soberana, uma ou
vrias convenes populares ou/e um referendo, que pode estar acoplado a uma projecto sado de uma
Assembleia ou de outra autoridade qualquer.

Esta teoria atraente e racional, mas contm muitos problemas inultrapassveis. Analisemos dois casos. O
primeiro o da Constituio da Repblica Federal da Alemanha (que se deve chamar Lei Fundamental ou
Bsica - Grundgesetz e no Constituio - Verfassung). Esta Constituio (de 1949), ainda hoje em vigor e com
um vigor renovado, resultou da Segunda Guerra Mundial e foi imposta pelos aliados que, embora tenham
entregue a sua redaco a um conselho parlamentar alemo, tiveram uma interferncia determinante nas
opes fundamentais, e obrigaram os alemes a modificar uma primeira verso que apresentava um poder
executivo demasiado forte. O que apressadamente foi feito, com o auxlio de uma pliade de juristas alemes
a declararem que o resultado correspondia s tradies legais germnicas. Mas como muitos juristas
alemes, a comear por um dos mais importantes, Carl Schmitt, declararam, anteriormente, que o Nazismo
correspondia ao sentir concreto do povo alemo e por isso a legislao devia ser interpretada, segundo esse
sentir concreto, i.e. segundo o Nazismo, as declaraes dos juristas alemes tm o valor que tm. O que
facto que a Alemanha tem uma Constituio imposta, discretamente, pelos Aliados vencedores da Segunda
Guerra Mundial. O povo alemo no teve muito a ver com o assunto

Menos discreto foi o General MacArthur, Comandante Supremo das foras ocupantes do Japo, tambm a
seguir Segunda Guerra Mundial. Perante uma proposta japonesa de Constituio que pouco mudava, pura e
simplesmente deitou-a fora e mandou dois oficiais do seu Estado-Maior redigir uma Constituio que foi
diligentemente aprovada por uma assembleia de Japoneses, eleita segundo regras fixadas pelos americanos.
O poder constituinte da Constituio Japonesa foi o General MacArthur.

certo que ambos os povos tm respeitado estas Constituies e votado ano aps ano em eleies, segundo
os mtodos e para os rgos previstos nelas, o que lhes d uma legitimidade tcita. Mas, tambm certo que
o poder constituinte foi uma fora militar e nada mais.

Na esfera constitucional, mais do que em qualquer lugar, o poltico, a fora e o jurdico andam de mos
dadas, pelo que qualquer teorizao dura o tempo de um regimeNo fundo, o conceito de povo no passa de
uma formalidade. Quem detm a fora em determinado momento que decide sobre a Constituio.
Tambm h que referir que as Constituies que deveriam surgir depois de cuidadas e racionais ponderaes,
so, quase sempre, o fruto de situaes de turbulncia imensa em que a racionalidade e ponderao no
abundam (Fim de citao. Sublinhado nosso).

O poder constituinte , de acordo com Marcelo Ribeiro de Sousa (1979, p. 59, apud
Alves e Silva, 2010, p. 81), o poder de elaborar as normas constitucionais, a faculdade de
um povo definir as grandes linhas do seu futuro colectivo atravs da feitura da
Constituio
22
.
o poder que em sentido amplo abrange a produo de todas as normas constitucionais,
incluindo as de origem consuetudinria. Em sentido restrito, traduz apenas a elaborao das
normas constitucionais escritas que so a trave mestra do ordenamento jurdico (Alves e Silva,
Ibid., p. 81)

22
Marcelo Ribeiro de Sousa (1979). Direito Constitucional, I. (Policopiado). Lisboa: Faculdade de Direito, p. 59.
28

O poder constituinte , pois, um poder supremo, em que a soberania popular se
realiza plenamente, posto que a entidade detentora do mesmo determina, pelo seu
exerccio, a sua opo global quanto ao futuro do Estado (Alves e Silva, Ibid.).

3.Poder Constituinte material e formal

O poder constituinte reveste duas modalidades, que se correlacionam com a
acepo da Constituio em sentido material (segundo a qual, todo o Estado, pelo facto de
o ser, tem, ab initio, de forma explcita ou implcita, um conjunto de regras superiores
balizadoras da organizao e do exerccio do poder poltico, ou seja, uma Constituio) e
da Constituio em sentido formal (como o conjunto de normas superiores aprovadas pelo
rgo legislativo competente para reger no Estado): poder constituinte material ou
originrio e poder constituinte formal.
O poder constituinte material ou originrio define-se como o poder de
autoconformao do Estado segundo certa ideia de Direito (Miranda, 2002, p. 517), que
se erige, historicamente, como triunfante numa comunidade poltica que, ao adoptar um
novo sistema constitucional, fixa um sentido para a aco do seu poder e assume um
novo destino (Ibid., p. 519).
Conforme assinalam Alves e Silva (Ibid., p. 82), o poder constituinte material ,
lgica e cronologicamente, anterior Constituio formal, pelo que no lhe est
vinculado, traduzindo-se na faculdade de dotar o Estado ex-novo de uma Constituio.
O poder constituinte originrio possui trs caractersticas, segundo Marcelo Rebelo
de Sousa (1979, p. 61), citado por Alves e Silva (Ibid., p. 85):
- Inicial, por no existir antes dele qualquer poder que lhe sirva de fundamento;
- Autnomo, por ser independente, s a ele competir decidir se, como e quando
elaborar a Constituio; e
- Omnipotente, por no estar subordinado a nenhuma regra de fundo ou de forma.
Entretanto, no () todos os dias que uma comunidade poltica adopta um novo
sistema constitucional, mediante o exerccio do poder constituinte originrio ou material
(Miranda, Ibid., pg. 519). Tal acontece em momentos de viragem histrica, em pocas de
29

crise, em ocasies privilegiadas irrepetveis em que possvel ou imperativo escolher
(Ibid., p. 519). Constituem exemplos peculiares desses momentos de viragem histrica a
proclamao de um novo Estado e a revoluo. No entanto, podem engendrar fenmenos
constituintes uma mudana poltica na continuidade, uma reforma poltica stricto sensu ou
uma transio constitucional (Miranda, Ibid.).
Para que se surja o poder constituinte material ou originrio deve haver, pois, um
contexto poltico de ruptura com a situao poltica ou o regime poltico at ento vigente,
com a respectiva traduo numa nova ordem constitucional. Neste caso, a entidade
determinante do contedo essencial dessa Constituio a entidade (fora poltica ou
social, movimento militar ou popular, monarca, rgo, grupo, etc.) que influencia a
mudana poltica.
O poder constituinte material exprime-se, ento, nos contextos em que um Estado
surge de novo, ou restaurado, ou sofre uma transformao radical da sua estrutura,
aparecendo, assim, dotado de uma Constituio de uma Constituio material a que se
seguir uma Constituio formal ou de uma Constituio material j acompanhada da
Constituio formal (Miranda, Ibid., p. 522).
Uma vez estabelecida uma nova ideia de Direito, ou seja, exercido o poder
constituinte material, segue-se a respectiva formalizao, que se traduz ou culmina no
acto da decretao da Constituio formal ou acto constituinte stricto sensu (Miranda,
Ibid., p.532), mediante o exerccio do poder constituinte formal pelo rgo competente
(assembleia constituinte ou com poderes constituintes).
Poder constituinte formal , assim, o poder outorgado a um rgo de aprovar a
Constituio formal, vista como um conjunto de normas jurdicas superiores escritas pelas
quais se rege o Estado e s quais se subordinam as demais normas do ordenamento
jurdico-estadual. Nas palavras de Alves e Silva (Ibid., p. 85),
Poder constituinte formal o poder de elaborar as normas constitucionais escritas, de criar um complexo
normativo ao qual se atribui a fora de Constituio

Todavia, se, como vimos, Miranda (2002) admite a possibilidade de o poder
constituinte material se fazer acompanhar do poder constituinte formal, coincidindo
praticamente os momentos de adopo da Constituio material e da Constituio formal,
a sequenciao no necessariamente imediata, ou seja, a Constituio formal, aprovada
30

pelo rgo legislativo competente, pode no surgir em conexo imediata com a
Constituio material decorrente da instaurao da nova ideia de Direito na comunidade
poltica. Como refere Miranda (Ibid., p. 532-533),
muito mais frequente abrir-se um processo, variavelmente complexo e longo, tendente sua preparao e
redaco do respectivo texto. E esse processo no s carece de ser regulamentado como em caso de
revoluo implica a necessidade de organizao provisria do Estado at entrada em funcionamento dos
rgos a instituir pela Constituio formal.

A aprovao da Constituio formal culmina, pois, um processo de preparao e
elaborao, que pode ser mais ou menos longo, envolvendo, por vezes, negociaes
polticas e consultas ao povo, nomeadamente sob a forma de referendo. At aprovao
da Constituio formal, com a efectivao do poder constituinte derivado ou formal,
existe, pois, um perodo em que, a par da Constituio em sentido material, pode haver
normas constitucionais provisrias, de valor reforado em relao s demais normas do
ordenamento jurdico.
Conforme elucida Miranda (Ibid., pp. 533-534):
Chama-se pr-Constituio, Constituio provisria ou, sob outra ptica, Constituio revolucionria, ao
conjunto de normas com a dupla finalidade de definio do regime de elaborao e aprovao da Constituio
formal e de estruturao do poder poltico no interregno constitucional, a que se acrescenta a funo de
eliminao ou erradicao de resqucios do antigo regime. Contrape-se Constituio definitiva ou de
durao indefinida para o futuro como pretende ser a Constituio produto final do processo constituinte .
() Por vezes, a pr Constituio define os princpios por que deve pautar-se a Constituio formal a elaborar
subsequentemente: foi o caso da Frana em 1958 ou da frica do Sul com a Constituio interina de 1993 (com
a qual foi depois confrontada a Constituio definitiva de 1996 pelo Tribunal Constitucional).

No exerccio do poder constituinte formal, podem verificar-se trs tipos de actos
constituintes, segundo Miranda (Ibid., pp. 535-537):

1) Actos constituintes unilaterais singulares, que podem ocorrer em contextos de
legitimidade monrquica ou democrtica, com ou sem pluralismo, de forma provisria ou
no, como so, historicamente, os casos de: (i) outorga de uma Carta Constitucional por
um monarca (Frana, 1814; Baviera, 1819; Portugal, 1826, etc.); (ii) decreto presidencial ou
de um rgo executivo (Brasil, 1937); (iii) actos de autoridades revolucionrias ou
constitutivas do Estado (Angola e Moambique, em 1975); (iv) aprovao por assembleia
representativa ordinria ou comum dotada de poder para o efeito (URSS, 1977); (v)
aprovao por assembleia formada especificamente, mas no necessariamente apenas,
para o efeito, denominada assembleia constituinte ou conveno (Frana, 1791, 1793,
31

1795, 1848 e 1875; Portugal, 1822, 1911 e 1976; Brasil, 1824, 1891, 1934 e 1946; (vi)
aprovao por assembleia eleita simultaneamente como assembleia constituinte e como
assembleia ordinria (Brasil, 1988);

2) Actos constituintes unilaterais plurais, assentes na legitimidade democrtica,
com mais ou menos pluralismo, combinando, de certo modo, institutos representativos e
de democracia directa ou indirecta, como so os casos que se seguem: (i) aprovao por
referendo de um ou vrios grandes princpios ou opes constitucionais, com base nos
quais elaborada e aprovada a Constituio (podendo esse referendo ser prvio ou
simultneo com a eleio da assembleia constituinte), como aconteceu na Itlia, em 1946,
e na Grcia, em 1974; (ii) definio por uma assembleia representativa ordinria dos
grandes princpios, elaborao do projecto de Constituio pelo Governo e aprovao final
por referendo, como ocorreu em Frana, em 1958; (iii) elaborao por uma assembleia
constituinte seguida de referendo, como na Frana, em 1946, e na Espanha, em 1978; (iv)
elaborao por rgo provindo da Constituio anterior, com subsequente aprovao
popular (Frana, 1799, 1801 e 1804); (v) elaborao por autoridade revolucionria ou
rgo legitimado pela revoluo, seguida de referendo (Portugal, 1933; Cuba, 1976; Chile,
1980; Turquia, 1982);

3) Actos constituintes bilaterais ou plurilaterais, em que se aprovam as
Constituies pactcias, ou seja, Constituies que decorrem de um pacto ou contrato,
nomeadamente entre a assembleia ou povo e o rei ou entre o rgo do poder federal e os
estados membros na Unio. Tais so os casos de: (i) elaborao e aprovao da
Constituio por assembleia representativa, com sujeio a sano do monarca (Noruega,
1814; Frana, 1830; Portugal, 1838; Prssia, 1850); (ii) aprovao da Constituio por
assembleia representativa, seguida de ratificao pelos Estados componentes da Unio
(EUA, 1787).

4.Poder constituinte derivado ou poder de reviso

32

Alm do poder constituinte originrio, pelo qual se adopta ex-novo, uma
Constituio, existe o poder constituinte derivado que, de acordo com Alves e Silva (Ibid.,
pp. 82), corresponde ao poder de reviso, move-se dentro dos quadros constitucionais
e uma faculdade concedida pela Constituio, ou seja, decorre desta.
Assim, assinalam as autoras (Ibid., pp. 82-83), o poder constituinte derivado:
um poder constitudo, tal como so todos os restantes poderes criados pelo poder constituinte originrio;
o legislativo, o executivo e o judicial. o poder de rever a Constituio existente para corrigir imperfeies ou
colmatar lacunas ou para a adaptar evoluo da sociedade.

Como ainda remarcam as mesmas autoras, citando Canotilho (1986, p. 100, apud
Alves e Silva, Ibid., p. 83), s em sentido imprprio se pode chamar ao poder de reviso
poder constituinte.
De facto, Canotilho (2002, pp. 1045-1046) sustenta a superioridade da funo
constituinte em relao funo de reviso, sem que com esta posio defenda a ideia
liberal de uma constituio imorredoira e universal, nem tampouco a ideia de
constituio ideal, alheia ao seu plebiscito quotidiano, alterao dos mecanismos
constitucionais derivados das mutaes polticas e sociais e indiferente ao prprio
sismgrafo das revolues.
Deste modo, o que o legislador constituinte pode, porm, exigir do poder de
reviso a solidariedade entre os princpios fundamentais da constituio e as ideias
constitucionais positivadas pelo poder de reviso (Ibid., p. 1046), posto que, como
defende Zagrebelsky (apud Canotilho, Ibid., p. 1046), o poder de reviso baseia-se na
prpria constituio; se ele a negasse como tal, para substitu-la por outra, transformar-se-
ia em inimigo da constituio e no poderia invoc-la como base de validade.
Canotilho sustenta ainda a sua posio em Pedro Veja (1988, p. 236), para quem
ainda que se entenda como competncia da competncia, o poder de reviso nem por
isso deixa de ter seu fundamento na constituio, diferentemente do que corre com o
poder constituinte que, como poder soberano, prvio e independente do ordenamento
(In Canotilho, Ibid., p. 1046).
De notar que Alves e Silva distinguem entre poder constituinte originrio e material.
Assim, se as suas definies de poder constituinte originrio e poder constituinte formal
coincidem, no essencial, com as definies precedentes, apresentadas, nomeadamente,
33

por Miranda, j o poder constituinte material conceituado por estas autoras como a
faculdade de seleccionar de entre normas materialmente constitucionais as que devem
s-lo tambm de um ponto de vista formal (Ibid. p. 85).
Deste modo, depreende-se da abordagem das autoras que o poder constituinte
material inerente tanto ao poder constituinte originrio, na acepo de Miranda, como
ao poder constituinte formal e, at mesmo, ao poder de reviso, que Miranda e Canotilho
no conceituam como verdadeiro poder constituinte mas apenas como poder constitudo,
caracterstica que Alves e Silva, de resto, tambm lhe atribuem (vide supra).
A respeito da natureza do poder de reviso constitucional, Alexandrino (2007, pp. 7-
8) formula dez postulados jurdicos, a saber:
1) No existe identidade de natureza entre o poder constituinte e o poder de reviso constitucional;
2) O poder de reviso, enquanto poder constitudo, est heteronomamente subordinado aos limites de
reviso (designadamente aos materiais) que previa e superiormente lhe foram fixados;
3) Ainda que susceptveis de possurem distinta abrangncia (podendo designadamente referir-se a
princpios, a complexos normativos, a instituies ou a disposies especificas) e mesmo distinta qualidade,
substncia poltico-constitucional e consistncia normativa, os limites materiais constituem proibies
permanentes e absolutas, cuja violao coloca a lei de reviso constitucional extra ordinem (no podendo,
em todo o caso, excluir-se a diversidade estrutural e at a possibilidade, numa Constituio em concreto, de
algum ou alguns dos limites expressos escaparem funo tpica conceptualmente associada ideia de limite
material, enquanto essncia da Constituio material, garantia do ncleo identitrio da lei fundamental,
essncias que garantem identidade de uma ordem constitucional histrico-concreta);
4) As normas de limites materiais constituem normas de valor hierarquicamente superior s restantes
normas constitucionais;
5) Pesem embora as exigncias de selectividade e diferenciao, no pode deixar de presumir-se o contedo
til e a relevncia jurdica de todos os limites materiais expressos;
6) Os limites materiais no protegem necessariamente toda a Constituio material, dado que, olhando a
Historia constitucional e o Direito comparado, se limitam a proteger algumas das linhas mestras () do
mbito potencial daquela;
7) Por razes lgicas, os limites materiais protegem ncleos duros, princpios, essncias, mas no a extenso
ou a concreta expresso constitucional de um determinado domnio regulativo;
8) So mltiplas as funes desempenhadas pelos limites materiais, desde uma funo de clari ficao da
positividade de (certos) limites, uma funo de individualizao (para efeitos de controlo da
constitucionalidade) dos contedos normativos infringidos e uma funo de advertncia poltica, at funo
de assinalar a superioridade (Hherrangigkeit) normativa dessas mesmas disposies de limites (desde logo,
na qualidade de proibies e de normas de competncia negativa, na medida em que o legislador de reviso
nem est autorizado a ofend-las, nem a revog-las);
9) Os limites materiais no so a nica frmula, nem talvez a mais eficaz, de garantir os contedos
identificadores da Constituio;
10) razovel a orientao geral segundo a qual numa ordem constitucional livre e democrtica, dado o
inerente efeito de compresso do princpio da soberania popular, no quadro do que seja funcional e
estruturalmente requerido por cada sistema constitucional concreto os limites materiais devem ser objecto
de interpretao e de aplicao restritivas.

5. Limitaes materiais e formais do poder constituinte

34

Se h autores, como Siys
23
que, de acordo com Alves e Silva (Ibid.), negam a
existncia de quaisquer limites ao poder constituinte originrio, quer formal, quer
material, pois este poder omnipotente (tese da omnipotncia do poder constituinte),
actualmente, tal entendimento no colhe, entendendo-se que, se certo que no
existem limites ao poder constituinte formal, j se considera inaceitvel uma
independncia absoluta do poder constitucional material (Ibid., p. 85).
Efectivamente, se no se pode impedir o legislador constituinte de formular
livremente as normas constitucionais, certo que certas normas, a serem consagradas,
por exemplo, na Constituio de Cabo Verde de 1992 (v.g. desigualdade dos cidados face
lei, famlia poligmica, tortura, proibio da liberdade de expresso, de manifestao, de
religio de pluralismo poltico, etc.), tais normas seriam formalmente constitucionais mas
materialmente inconstitucionais, por porem em causa os direitos e liberdades e garantias
fundamentais dos cidados, que constituem fundamentos do Estado de Direito
Democrtico e, como tais, limites materiais do poder constituinte, incluindo o poder de
reviso constitucional.
Distinguem-se os limites do poder constituinte e os limites do poder de reviso
constitucional. Falemos de uns e de outros sucintamente.

5.1. Limites do poder constituinte

Referindo-se aos limites materiais do poder constituinte, Miranda (Ibid. pp. 545-
548) distingue trs categorias, a saber: limites transcendentes, limites imanentes e, em
certos casos, limites heternomos.
Dirigindo-se ao poder constituinte material e, atravs deste, ao poder constituinte
formal, os limites transcendentes so os que, antepondo-se ou impondo-se vontade do
Estado (e, em poder constituinte democrtico, vontade do povo), e demarcando a sua
esfera de interveno, provm de imperativos de Direito natural, de valores ticos
superiores, de uma conscincia jurdica colectiva (Miranda, Ibid. p. 546).
Os limites imanentes so especficos do poder constituinte formal, enquanto poder
situado, que se identifica por certa origem e finalidade (); so os limites ligados

23
Vide brochura Le Tiers tat, de Emmanuel-J oseph Sieys (1748-1836), poltico e terico francs.
35

configurao do Estado luz do poder constituinte material ou prpria identidade do
Estado de que cada Constituio representa apenas um momento da sua marcha histrica
(Ibid. p. 546). Assim, no se concebe, v.g., que num Estado que pretenda continuar a ser
soberano se consagre a sua anexao a outro Estado ou que, num Estado em que se
assuma a legitimidade democrtica, se prescreva o fim do sufrgio universal.
Os limites heternomos esto adstritos quer ao poder constituinte material quer ao
poder constituinte formal e provm da conjugao com outros ordenamentos jurdicos.
Referem-se, assim, a (i) princpios, regras ou actos de Direito Internacional, donde
resultem obrigaes para todos os Estados ou s para certo Estado (limites heternomos
de Direito internacional com carcter geral e especfico, respectivamente); (ii) regras de
Direito interno, quando o Estado seja composto ou complexo e complexo tenha que ser,
por conseguinte, o seu ordenamento jurdico (Ibid. p. 547).

5.2. Limites do poder de reviso

Quanto aos limites do poder de reviso constitucional, Canotilho (Ibid., pp. 1046-
1055) distingue os limites formais e os limites materiais a que deve ater-se no processo de
alterao de uma Constituio.
Os limites formais de modificao da Constituio prendem-se, normalmente, com
as vrias formas de participao popular, na escolha do rgo a quem atribudo o poder
de reviso, na exigncia de um iter processual mais complexo que o processo legislativo
normal e no exerccio temporal de reviso (Ibid. pp. 1046-1047).
Os limites materiais de reviso constitucional assumem diversos aspectos:
a) Limites materiais inferiores e superiores Para a distino entre estes dois tipos
limites h que elucidar se (i) uma lei de reviso pode inserir na Constituio qualquer
matria (limites inferiores) ou se (ii) podero ser objecto de reviso todas as normas da
Constituio (limites superiores).
Em relao aos limites inferiores, trata-se de saber se existir ou no reserva de
matria constitucional, obrigatoriamente plasmada sob a forma constitucional pelo
legislador constituinte (Canotilho, Ibid., p. 1050), pois a inexistncia de tal reserva valer
como referencial de reviso da Constituio. H alguns Constituies que admitem a sua
36

reviso total, com as de Sua e dos Estados Unidos da Amrica e outras que no admitem.
No segundo caso, costuma entender-se que a reviso total um limite da reviso parcial,
o que significa que uma alterao da constituio que surja como reviso total da
constituio no pode ser efectuada pela via da reviso parcial (Canotilho, Ibid., p. 1058)
Em relao aos limites superiores, a doutrina considera que algumas normas da
constituio no podem ser objecto de reviso, por serem o cerne da constituio
(Canotilho, Ibid., p. 1050), o que nos remete para o que se segue.
b) Limites expressos e tcitos Por limites expressos entendem-se os previstos no
prprio texto constitucional (Canotilho, Ibid., p. 1050). Assim, as Constituies
seleccionam ou podem seleccionar matrias que, por serem consideradas como o cerne
material da ordem constitucional, subtraem-nas da possibilidade de reviso
constitucional (Ibid., p. 1050).
No caso de Cabo Verde, o art 290 da Constituio em vigor regula, do seguinte
modo, os limites materiais de reviso constitucional:
1.No podem ser objecto de reviso:
a) A independncia nacional, a integridade do territrio nacional e a unidade do Estado;
b) A forma republicana de Governo;
c) O sufrgio universal, directo, secreto e peridico para a eleio dos titulares dos rgos de soberania
e do poder local;
d) A separao e a interdependncia dos rgos de soberania;
e) A autonomia do poder local;
f) A independncia dos tribunais;
g) O pluralismo de expresso e de organizao poltica e o direito de oposio.
2. As leis de reviso no podem, ainda, restringir ou limitar os direitos, liberdades e garantias
estabelecidos na Constituio.

Por vezes, as Constituies no contm, expressamente, preceitos que limitam ou
impedem a reviso, mas subentende-se que tais limites existem, ou seja, h limites no
articulados ou tcitos, vinculativos do poder de reviso, os quais podem desdobrar-se em
limites textuais implcitos, deduzidos do prprio texto constitucional, e limites tcitos,
imanentes numa ordem de valores pr-positiva, vinculativa da ordem constitucional
concreta (Canotilho, Ibid., p. 1051).
c) Limites absolutos e limites relativos Todos os limites da Constituio que no
podem ser superados pelo exerccio de um poder de reviso designam-se por limites
absolutos, enquanto os limites relativos so aqueles () que se destinam a condicionar o
exerccio do poder de reviso, mas no a impedir a modificabilidade das normas
37

constitucionais, desde que cumpridas as condies agravadas estabelecidas por esses
limites (Ibid., p. 1053).
Como refere Canotilho, h quem conteste a existncia dos limites absolutos,
defendendo que os mesmos possam ser ultrapassados atravs da tcnica da dupla
reviso, em que, num primeiro momento, so revistas as prprias normas sobre a reviso
constitucional, eliminando ou alterando os limites, e, num segundo momento, se procede
alterao da Constituio segundo o novo regime de reviso, procedimento que, por
configurar um srio indcio de fraude Constituio (Ibid., p. 1054), , no mnimo,
questionvel.

38

Captulo III. FUNES, CLASSIFICAO E ESTRUTURA DA CONSTITUIO24

SUMRIO: Revendo o conceito, a hierarquia e a relevncia da Constituio. Funes da
Constituio. Acepes ou sentidos da Constituio. Classificao das Constituies.
Estrutura das Constituies. Estrutura e contedo sumrio da Constituio da de Cabo
Verde. A Constitucionalizao dos Direitos Humanos; os Direitos Fundamentais

1. Revendo o conceito, a hierarquia e a relevncia da Constituio
Como assinala Miranda (1998), qualquer Estado, seja qual a sua natureza ou o
tipo histrico a que pertena, tem Constituio, na medida em que necessariamente se
faz acompanhar de uma institucionalizao jurdica do poder. Em qualquer Estado
podem encontrar-se normas fundamentais em que assenta o seu ordenamento
Todavia, s a partir do sc. XVIII se encara a Constituio como um conjunto de
regras jurdicas definidoras das relaes de poder, em moldes de limitao da actuao
dos governantes e de legitimao ou validao dos actos do Estado.
A histria do constitucionalismo traduz-se na luta por uma constituio
limitativa do poder e de garantia dos direitos individuais.
A Constituio , antes de tudo, um problema de poder25 e, derivadamente, um
problema de direito, pelo que no deve ser encarada como simples fenmeno jurdico,
mas antes como uma sntese jurdica das realidades socioeconmicas e histricas de
uma dada sociedade. Ela est condicionada pelos fundamentos econmicos, sociais e
polticos da sociedade, ou seja, pelo regime econmico vigente e pelo carcter das
relaes sociais e polticas predominantes, ao mesmo tempo que condiciona, atravs
das normas, as bases econmicas e polticas da vida do Estado.
Em termos simples, a Constituio o conjunto de normas jurdicas superiores
do Estado, ou seja, a lei fundamental do Estado, a lei-me, a lei das leis; a lei

24
Este texto uma adaptao do captulo 6 do Manual de Introduo ao Direito, de Varela, Bartolomeu (2011,
pp. 50-59), disponvel em http://unicv.academia.edu/BartolomeuVarela/

25
Encaramos aqui o Poder como a capacidade de tomar decises ou, dito de outro modo, como a capacidade de
decidir a prpria conduta e influenciar a conduta alheia. No texto, refere-se ao Poder no sentido de Poder Poltico,
que a faculdade que uma Sociedade tem de, autonomamente, tomar decises essenciais orientadoras da sua vida
presente e futura. Quando o Poder Poltico supremo e independente, diz-se Poder Poltico soberano ou,
simplesmente, Soberania. Assim, h Estados que detm Poder Poltico, mas no a Soberania.
39

suprema que regula a forma de governo e os principais fundamentais da organizao e
actividade dos rgos do Estado, os direitos fundamentais dos cidados, as bases
socioeconmicas do Estado e as garantias de salvaguarda da prpria lei fundamental.
uma lei superior que recolhe o fundamento da sua validade em si prpria
(princpio de auto-primazia organizativa); uma norma de normas, a fonte primria de
produo de normas jurdicas.
Todos os actos do poder Poltico e todas as demais normas jurdicas (normas
infraconstitucionais) do ordenamento jurdico-estadual devem estar em conformidade
com as normas e princpios constitucionais (princpio da primazia constitucional), sob
pena de serem declaradas, mediante processo prprio, de inconstitucionais, ou seja,
nulas e de nenhum efeito.
As normas constitucionais tm especial tipicidade e prosseguem fins e
objectivos que as distinguem das demais normas do ordenamento jurdico estatal. Elas
esto especialmente ligadas ao exerccio do poder poltico atravs dos instrumentos
dedicados a esse fim. S as normas constitucionais tm hierarquia e legitimidade para
regular questes essenciais que se prendem com o exerccio do poder estatal, sua
natureza, forma e contedo. Da que a Constituio se apresente como manifestao
jurdica da existncia de um Estado, o estatuto jurdico do poltico (Canotiliho, 2002,
p. 1423).
Segundo o constitucionalista Jorge Miranda (Ibid., p. 58), a Constituio, porque
Direito, " elemento conformado e elemento conformador da sociedade a que se
dirige e resultado e factor de integrao poltica. Ela reflecte a formao, a cultura, a
geografia e as condies econmicas de um Povo e, simultaneamente, imprime-lhe
carcter, funciona como princpio de organizao, conjunto de normas directamente
aplicveis, dispe sobre os direitos dos indivduos e dos grupos, racionaliza as suas
posies recprocas e perante a vida colectiva como um todo, pode ser agente de
conservao ou de transformao... Vem a ser a sede dos valores jurdicos bsicos
acolhidos na comunidade poltica, a expresso mais imediata da ideia de Direito nela
triunfante, o estatuto do poder poltico que se pretende ao servio desta ideia, o
quadro de referncia recproca da sociedade e do poder".
40

Se certo, como assinala ainda Miranda (Ibid., p. 58), que o conceito de
Constituio se converteu na poca actual num conceito neutro (aberto a contedos
polticos, econmicos e sociais divergentes), tambm verdade que a Constituio
concreta de cada povo, enquanto estatuto da sua vida poltica, no nem pode ser
neutra, indiferente ou insusceptvel de apreciao para o cidado e para o jurista.
Alis, releva o autor, nem tudo o que se apresenta como constitucional o merece ser,
por perverso de valores (Ibid., p. 58); outrossim, o poder constituinte no goza de
uma ilimitada (irrestrita) liberdade de consagrao ou no consagrao de certas
regras (v.g. no goza do poder de no respeitar os direitos fundamentais, que
traduzem o essencial da dignidade humana)

2. Funes da Constituio

Quando analisamos a literatura especializada sobre o Direito Constitucional,
encontramos uma diversidade de abordagens sobre as funes da Constituio, que
podemos resumir da seguinte forma:
a) Funo de ordenamento normativo da organizao estadual, uma vez que
determina com carcter vinculativo as competncias dos rgos de soberania e as
formas e processos de exerccio do poder;
b) Funo de racionalizao e limitao dos poderes pblicos, ao consagrar a
separao dos rgos e a distribuio de funes;
c) Funo de fundamentao de ordem jurdica da comunidade, servindo de
parmetro para as decises do poder e estabelecendo os direitos fundamentais dos
cidados;
d) Funo programtica, j que a Constituio pode conter um programa,
com as tarefas essenciais a realizar pelo Estado.

Numa perspectiva marxista, costuma atribuir-se Constituio as seguintes
funes:
i) Funo poltica que se expressa, antes de tudo, pelo seu carcter classista,
isto , pelo facto de ela traduzir, em maior ou menor grau, os interesses das classes
41

que detm o poder poltico e econmico. A Constituio referenda as conquistas e os
resultados da luta das classes ou grupos dominantes, cuja vontade determina o
contedo essencial da lei fundamental;
ii) Funo jurdica - que se manifesta em que a Constituio o centro de todo
o sistema ou ordenamento jurdico, estabelece os princpios mais importantes que
servem de pontos de partida para todos os ramos do direito, ordenando-os num
sistema nico e coerente;
iii) Funo ideolgica - que se manifesta em que a Constituio referenda as
concepes dominantes na sociedade em matria de organizao poltica do Estado,
regime poltico e estruturao do poder, organizao econmica, social, etc,
contribuindo para que a ideologia jurdica que exprime seja a dominante na sociedade;
iv) Funo legitimadora - que se traduz em que, mediante a Constituio, o
Estado moderno se acredita, ainda que o seu texto legal seja simples retrica;
v) Funo organizativa, pois que a Constituio a matriz organizativa do
Estado, ao regular o sistema de funes e atribuies dos rgos do poder e
autoridades.

Destacamos, por ltimo, a classificao de Canotilho (2002,pp. 1422-1425), que
distingue cinco funes clssicas da Constituio, a saber:
a) Funo de revelao normativa do consenso fundamental de uma
comunidade poltica relativamente a princpios, valores e ideias directrizes que servem
de conduta poltica nessa comunidade (Ibid. p. 1422);
b) Funo de conferir legitimidade a uma ordem poltica e de dar legitimao
aos respectivos titulares do poder poltico, assumindo-se, assim, como estatuto
jurdico do poltico (Ibid., p. 1423);
c) Funo de garantia dos direitos e liberdades (funo garantstica) e de
proteco dos mesmos, nomeadamente atravs da limitao do poder (Ibid., p.
1424);
d) Funo de estabelecimento da ordem fundamental do estado ,
conformando juridicamente a diversidade de rgos interdependentes do Estado e
estabelecendo a pirmide do respectivo sistema normativo (Ibid., p. 1425);
42

e) Funo de organizao do poder poltico, que se expressa tanto na criao
dos rgos constitucionais - quer rgos constitucionais de soberania, quer rgos
constitucionais simples, como na definio das suas competncias e atribuies
(configurando, tendencialmente, o princpio da tipicidade de competncias) e ainda
no estabelecimento dos princpios estruturantes da sua organizao (Ibid. p. 1425);

3. Acepes da Constituio

Lembrmos acima o conceito de Constituio. Todavia, o termo Constituio
definido por certos autores em vrios sentidos:
a) Como ordem de formao e funcionamento dos rgos do poder do Estado,
independentemente da essncia social do regime estatal estabelecido e sem ter em
conta as bases deste regime (a lei, o costume, ou a coero directa) nem a existncia
ou falta de formalizao directa do mesmo e seu procedimento de alterao. Neste
caso, a Constituio entendida como estrutura das sociedades que sempre est
constituda de alguma maneira (organizao do trabalho, distribuio, relaes sociais,
polticas, ideolgicas, etc.);
b) Como o procedimento da regulao jurdica das bases da vida do Estado.
Neste sentido, a Constituio o conjunto de normas jurdicas que legalizam as bases
do sistema social e econmico e da organizao poltica da sociedade. Este
procedimento foi aplicado pela primeira vez com as revolues burguesas;
c) Como a Lei Fundamental do Estado, como o acto que regula as bases da vida
estatal. Pode ser que o Estado no tenha a Constituio como uma Lei Fundamental
nica, sistematizada. Porm, desde a apario da burguesia, existe sempre a
Constituio no sentido do conjunto de normas que consolidam as bases da
organizao social e estatal.
De acordo com diversos autores, nomeadamente Miranda (Ibid.), a Constituio
pode ser encarada de vrias perspectivas, designadamente:
a) - Perspectiva formal - em que se atende disposio das normas
constitucionais ou do seu sistema em face das demais normas ou do ordenamento
jurdico em geral. Assim, fala-se da Constituio em sentido formal, como conjunto de
43

normas formalmente qualificadas de constitucionais e revestidas de fora jurdica
superior de quaisquer outras normas;
b) Perspectiva material - em que se atende ao objecto, contedo ou funo da
Constituio. Assim, fala-se da Constituio em sentido material, como conjunto de
normas que se referem aos fins e titularidade do poder poltico, rgos que o exercem
e direitos que o limitam. Por outras palavras, existe Constituio sentido material
quando se est perante normas (escritas ou no, e at dispersas que versem matria
considerada constitucional (estabelecimento e funcionamento das instituies
polticas, regulamentao do sistema de governo, direitos individuais e sociais, etc.
c) - Perspectiva institucional, em que se fala de Constituio institucional,
porque qualquer Estado, por ser Estado, e seja qual for o seu sistema poltico, a
implica, porquanto possui normas jurdicas superiores que regulam a formao e o
funcionamento das instituies do Estado;
d) - Perspectiva instrumental, em que se toma a Constituio como o
documento onde se inserem ou se depositam normas constitucionais. Neste sentido se
fala de Constituio em sentido instrumental, como todo e qualquer texto
constitucional, seja ele definido material ou formalmente, ou como qualquer texto que
contenha normas formal ou materialmente constitucionais. (Assim, p. ex., apesar de os
documentos legislativos da Inglaterra que versem matria com dignidade
constitucional, no exprimirem uma constituio formal, pode considerar-se, em
sentido amplo, que o Reino possui uma constituio em sentido instrumental)
26
.
e) - Perspectiva substancial (que pode reconduzir-se perspectiva anterior), em
que se toma a Constituio como fonte originria do ordenamento jurdico, como
fundamento de validade das demais normas jurdicas estaduais. Assim se tem o
conceito gentico da Constituio, como conjunto das normas cuja validade ou
eficcia no se fundamenta em nenhuma outra do mesmo ordenamento jurdico,
como conjunto de normas conexas com o exerccio do poder constituinte que,

26
Na definio de Alves e Silva (2010, p. 57), Constituio em sentido instrumental o documento onde se inserem
ou depositam as normas constitucionais. Em sentido amplo, ser todo o texto constitucional, seja ou no em
sentido formal; em sentido estrito, o texto chamado Constituio e aqui depende sempre da existncia de uma
Constituio em sentido formal.
44

portanto, no podem deixar de se ligar definio do Estado e do poder poltico em
geral.

4. Classificao das Constituies
Atendendo sua forma, e retomando conceitos j abordados, as Constituies
podem ser escritas e naturais.
As Constituies escritas so aquelas que existem como documentos parte e
podem corresponder a estados federados ou unitrios. Normalmente, toda a
Constituio escrita.
As Constituies naturais so aquelas que so formadas por vrios actos
aprovados em distintos perodos, separados s vezes por sculos inteiros, como o
caso da Inglaterra: Carta Magna (1215), Bill of Rights (1689), Bill of Parliaments (1911),
Estatuto de Westminster (1931), etc. Tambm na Sucia e outros pases.
Fala-se tambm em Constituies no escritas (constituies consuetudinrias)
como aquelas em que determinados costumes, usos ou convenes regem para o
Estado como lei fundamental mas que no esto formulados por escrito. Obviamente,
as constituies consuetudinrias s podem ser constituies materiais, como
salientam Alves e Silva (200).
Georges Burdeau, citado por Marcelo Rebelo de Sousa (1979), faz a distino
entre a Constituio consuetudinria e o Costume constitucional, entendendo este
ltimo como o costume que nasce e vigora num Estado onde vigora uma Constituio
escrita, servindo este apenas para cobrir zonas no abrangidas pela Constituio
escrita. Em Inglaterra, onde o Costume e a Lei escrita esto no mesmo plano,
encontramos uma Constituio mista (Alves e Silva, Ibid.)
As constituies consuetudinrias s podem ser constituies materiais, como
salientam Alves e Silva (2010).
Tendo em conta que o Costume uma fonte de Direito, as constituies os
sistemas constitucionais podem ser classificados, em funo do grau de importncia
que neles atribuda ao costume, distinguindo-se, assim, sistemas constitucionais
consuetudinrios, semi-consuetudinrios e subsidiariamente consuetudinrios
(Sousa, Rebelo, 1979, apud Alves e Silva, 2010).
45

Outras classificaes da Constituio so:
Constituio de facto e Constituio de jure - Por Constituio de facto
entende-se a prpria organizao do Estado; qualquer Estado a tem. Constituio de
jure a fonte formal ou jurdica do poder, o documento ou a soma de documentos
que determinam as bases do poder do Estado.
Constituio material e Constituio formal - Entende-se por Constituio
material a constituio de facto, a situao material (poltica, econmica, etc.) que
caracteriza a vida no Estado; Constituio formal ser o texto escrito ou formalmente
vigente como contendo a lei fundamental do pas.
Constituies flexveis e rgidas - Constituies flexveis (ou brandas) so
aquelas leis fundamentais que podem ser emendadas sem nenhum trmite especial,
com certa facilidade, seguindo-se o mesmo processo adoptado para a elaborao de
leis ordinrias, como foi o caso da Constituio italiana de 1947); Constituies rgidas
so aquelas cuja reviso encontra maiores dificuldades, requerendo procedimentos e
requisitos especiais, nela previstos, ou seja, obedecem a um processo especfico e
distinto do processo legislativo ordinrio (Alves e Silva, Ibid., p. 67), tal como
acontece com a maioria das Constituies vigentes, como as dos E.U.A, de Portugal e
de Cabo Verde. A Constituio semi-rgida aquela que certa parte pode ser revista
por processo anlogo ao legislativo ordinrio e noutra parte s mediante um processo
especfico (Alves e Silva, Ibid., p. 67), como chegou a ser o caso da Constituio
brasileira de 1824, no havendo notcia da vigncia actual de constituies desta
natureza.
Constituies federais e unitrias - Por Constituio federal entende-se a
Constituio que referenda uma estrutura federal de Estado, ou seja, regula o regime
poltico vigente nos pases que constituem uma federao. Constituio unitria a
que recolhe uma estrutura unitria de Estado, isto , regula o regime poltico vigente
num Estado unitrio.
Constituies polticas e jurdicas (segundo Ramon lnfiesta, citado por Fidel
Castro) As constituies polticas so as constituies reais, de facto e materiais. As
constituies jurdicas so as formais.
46

5. Estrutura das Constituies

Modernamente, defende-se a tese de que uma Constituio tem de possuir
determinada estrutura. Tomando como modelos a Constituio americana de 1787 e a
francesa de 1791 e 1793, esta tese distingue 4 partes essenciais numa Constituio, a
saber:
1 - PREMBULO - Parte inicial ou introdutria, em que se pode fazer a
exposio dos fundamentos, das razes da adopo de determinada (e no de outra)
Constituio, reflectir o contexto poltico-histrico em que se adopta a constituio e
abordar os princpios gerais do texto constitucional. No Prembulo procura-se explicar
o texto constitucional, convertendo-o em algo mais do que uma seleco de normas
legais supremas e se lhe d o carcter de manifesto poltico programtico.
2 - PARTE ORGNICA - Parte da Constituio em que se estabelece a
organizao do Estado, os diferentes rgos e instituies que o integram, a forma do
Estado e o sistema de governo, enfim o mecanismo de exerccio do poder poltico.
3 - PARTE DOGMTICA - Parte da Constituio em que se consagram os direitos
fundamentais, as liberdades e garantias dos cidados.
4 - CLUSULA DE REFORMA - Parte final, em que se apresenta, com maior ou
menor detalhe o procedimento para se modificar a Constituio. Tem a sua razo de
ser no facto de que a lei das leis no pode estar sujeita aos mesmos procedimentos de
criao e reviso que uma lei ordinria. nesta parte, a partir da maior ou menor
facilidade de reviso constitucional, que se obtm elementos para se classificar uma
Constituio de rgida, semi-rgida e flexvel.
A ordenao das diferentes partes nem sempre a mesma, podendo a parte
dogmtica anteceder a orgnica (v.g. pases socialistas) ou o contrrio.
Outrossim, nem sempre uma Constituio apresenta as 4 partes. Assim,
encontramos Constituies sem Prembulo (v.g. as primeiras da Rssia comunista e da
URSS), sem a Parte Dogmtica (v.g. a dos EUA, que s veio a incorporar esta parte
atravs de uma das chamadas Emendas) e, inclusive, sem a Clusula da Reforma.
47

Por outro lado, h Constituies, como a cabo-verdiana de 1992, que, alm das
4 partes acima referidas, inclui outras (v.g. parte econmica...).
No entanto, no encontramos Constituies sem a Parte Orgnica, j que a
Constituio regula fundamentalmente a organizao estatal.

6. Estrutura e contedo sumrio da Constituio de Cabo Verde

A Constituio actualmente em vigor em Cabo Verde data de 1992, sendo a sua
ltima verso a resultante de uma lei de reviso de 2010.
A Constituio de 1992 caracteriza-se por um elevado grau de densidade
normativa, isto , constitui um texto relativamente longo, que inclui, a comear, um
Prembulo, seguido de um conjunto de 295 artigos, divididos em 7 partes essenciais.
Parte I - Princpios Fundamentais (artigos 1 a 14);
Parte II - Direitos e deveres dos cidados (artigos 15 a 90);
Parte III - Organizao Econmica, Financeira e Fiscal (artigos 91 a 94);
Parte IV - Do exerccio e da organizao do Poder Poltico (artigos 95 a 118);
Parte V - Da organizao do Poder Poltico (artigos 119 a 269);
Parte VI - Das Garantias de Defesa e da Reviso da Constituio (artigos 270 a
292);
Parte VII Disposies Finais e Transitrias (artigos 293 a 295).

6.1. Prembulo:
No Prembulo da Constituio, faz-se uma sntese histrica do processo poltico
cabo-verdiano desde a proclamao da Independncia, caracteriza-se o contexto em
que se aprova o novo texto constitucional e se faz a apresentao, em linhas muito
gerais, da filosofia, natureza e misso da nova Constituio da Repblica. O texto
preambular no tem contedo normativo.

6.2. Princpios fundamentais:
Na sua 1 parte (Princpios Fundamentais), a Constituio caracteriza a
Repblica de Cabo Verde (repblica soberana, unitria e democrtica; repblica que se
48

organiza em estado de direito democrtico); definem-se os elementos conformadores
do Estado (poder poltico, cidadania, territrio); traam-se as tarefas fundamentais do
Estado (o ncleo programtico da Constituio); define-se a simbologia da Repblica (a
bandeira, as armas e o hino); estabelecem-se os parmetros essenciais das relaes
internacionais do Estado Cabo-verdiano, enfatizando-se o respeito pelos princpios da
independncia nacional, do respeito pelo Direito Internacional e pelos Direitos
Humanos, da igualdade entre os Estados, da no ingerncia nos assuntos internos dos
outros Estados, da reciprocidade de vantagens, da cooperao com todos os outros
povos, da coexistncia pacfica, da defesa do direito dos povos determinao e
independncia, do apoio luta dos povos contra quaisquer formas de dominao, da
instaurao de uma ordem internacional justa e capaz de assegurar a paz e a amizade
entre os povos, etc. (cf. artigos 1 a 14).

6.3. Direitos e deveres fundamentais
Na sua 2 parte (artigos 15 a 90), a Constituio de Cabo Verde apresenta um
catlogo alargado dos direitos e liberdades fundamentais, a par dos deveres
fundamentais, que constituem a chamada parte dogmtica da lei fundamental,
integrando:
1 Direitos, liberdades e garantias, que incluem:
a) Direitos, liberdades e garantias individuais;
b) Direitos, liberdades e garantias de participao poltica e de exerccio da
cidadania;
c) Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores;
2 Direitos socioeconmicos e culturais;
3 Deveres fundamentais.

6.4. Organizao econmica e financeira
A parte 3 da Constituio cabo-verdiana (artigos 91 a 94) inclui a chamada
constituio econmica do Estado, que referenda as bases essenciais dos sistemas
econmico, financeiro e fiscal do Estado.

49

6.5. Organizao e exerccio do Poder Poltico
As partes 4 e 5 da Constituio (artigos 95 a 269) constituem a chamada
parte orgnica, onde se regulam as formas e os princpios gerais do exerccio do
poder poltico e bem assim a organizao do poder poltico, com o elenco dos rgos,
suas competncias e metdica de funcionamento.

6.6 Garantias de defesa e da reviso da Constituio
A 6 parte integra, alm da chamada clusula da reforma (regras de
procedimento para a reviso da Constituio), as garantias de defesa da Constituio,
as bases em que se processa a fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade e
bem assim algumas disposies transitrias que normalmente resultam da adopo de
uma lei constitucional.

6.7.Disposis finais e transitrias
Esta ltima parte apresenta um conjunto de normas que vigoram durante um
perodo relativamente curto (perodo de transio), at criao de condies para a
aplicao efectiva e integral das opes constitucionais assumidas no novo texto
constitucional aprovado.

7. A Constitucionalizao dos Direitos Humanos. Os Direitos Fundamentais

Na actualidade, a democraticidade das Constituies aferida, em larga medida,
pelo grau de acolhimento no seu articulado dos Direitos Humanos.
Como se referiu atrs, a Constituio cabo-verdiana possui um catlogo alargado
de direitos e liberdades fundamentais dos cidados. A elevada densidade normativa
da chamada parte dogmtica da Constituio cabo-verdiana (76 artigos) traduz a
preocupao de nela serem amplamente vertidos os Direitos Humanos, colocando o
pas no peloto da frente dos Estados democrticos, em que os rgos do poder
poltico e a actuao das autoridades tm como referencial incontornvel da sua
actuao a salvaguarda da dignidade da pessoa humana nas suas diversas formas de
manifestao.
50

Devemos diferenciar os Direitos do Homem e os Direitos Fundamentais do
Homem expresses muitas vezes coincidentes e, por isso, utilizadas como sinnimas,
como elucidaremos em seguida.

7. 1. Direitos Humanos

Os Direitos do Homem so os direitos aceites como vlidos por toda a
Humanidade (para todos os povos e todas as pocas), com base no carcter inviolvel,
intemporal e universal da natureza da pessoa humana. Derivam da natureza da pessoa
humana, fazem parte da essncia da Humanidade (entendida aqui como uma
comunidade de geraes presentes e futuras).
Fazendo parte da essncia da Humanidade e sendo conaturais ao prprio
Homem, os Direitos Humanos tm por objectivo a proteco da personalidade
humana na sua dimenso social e impem limites autoridade e soberania dos
Estados modernos.
Os Direitos Humanos tm um carcter universal e indivisvel e a Comunidade
Internacional possui organizaes (como a Amnistia Internacional) e normas, tratados
ou convenes que visam a sua proteco ou salvaguarda (como a Declarao
Universal dos Direitos do Homem)
A condenao generalizada da pena de morte, da tortura e da priso por motivos
polticos ou religiosos, do racismo e da xenofobia, do genocdio e da violao do
princpio da autodeterminao dos povos constitui expresso do combate universal
em prol da promoo dos Direitos Humanos.
Fazendo parte da essncia da Humanidade e sendo conaturais ao prprio
Homem, os Direitos Humanos tm por objectivo a proteco da personalidade
humana na sua dimenso social e impem limites autoridade e soberania dos
Estados modernos.

51

7.2. Direitos Fundamentais

Os Direitos Fundamentais do Homem so a consagrao dos Direitos do Homem,
garantida pelos Estados aos seus cidados atravs das respectivas Constituies ou
Leis Fundamentais. So os Direitos do Homem em vigor num ordenamento jurdico
concreto num dado momento histrico.
Assim, os Direitos Humanos tm maior ou menor consagrao no direito positivo
dos Estados.
27
No entanto, o direito positivo s tem efectividade numa sociedade se se
fundamentar em valores aceites pela generalidade dos cidados e que, decorrendo da
prpria natureza humana (Direito Natural
28
), servem de referencial para a
conformao do Direito positivo vigente.
Assim, os direitos fundamentais integram o chamado direito objectivo enquanto
conjunto de normas gerais e abstractas que se destinam a ordenar a vida em
sociedade.
29

Os Direitos Fundamentais costumam ser divididos, em funo da poca histrica
em que surgiram, em quatro geraes:
1 Gerao Direitos Civis e Polticos Tem como referncias histricas a
Declarao da Virgnia (Estados Unidos da Amrica, 1776) e a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado (Frana, 1789) e inclui, entre outros, os direitos vida,
integridade fsica, identidade pessoal, cidadania, ao bom nome e reputao,
liberdade e segurana, liberdade de expresso de opinio, de reunio, associao e
manifestao, liberdade de pensamento, conscincia e de culto, o direito de defesa,
direito de contrair matrimnio e de constituir famlia, direito de voto, de participao
na vida poltica, de acesso a cargos pblicos, de constituir ou participar em associaes
e partidos polticos, direito greve e liberdade sindical, etc., etc.);

27
Direito positivo constitudo pelo conjunto das normas jurdicas efectivamente em vigor, em dado
momento e em dada comunidade (Ana Prata).
28
Direito Natural o direito justo por excelncia, fundado na natureza humana e ou que tem origem na
vontade divina. O Direito Natural teria assim por funo dar legitimidade ao Direito Positivo (ordenamento
jurdico) que, por sua vez, para ser respeitado como vlido deve conformar-se com os princpios do Direito
Natural, entendido como:
- aquilo que devido como justo em virtude da natureza das coisas (Lei Natural);
- as normas emanadas da vontade divina;
- os direitos subjectivos que todos os homens, enquanto pessoas, devem desfrutar (Direitos Fundamentais,
Direitos Humanos).
29
O direito objectivo, assim definido, identifica-se com o conceito de direito positivo, j apresentado.
52

2 Gerao Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Emergem entre o sculo
XIX e incio do sculo XX, e incluem direitos ao trabalho, iniciativa econmica
privada, propriedade privada, segurana social, proteco da sade, habitao,
proteco da famlia, proteco da paternidade e da maternidade, proteco da
infncia, educao e formao profissional, ao desporto e cultura fsica, fruio e
criao culturais, etc., etc.). Algumas das referncias histricas so a Constituio
Mexicana de 1917 e a Constituio Russa de 1919.
3 Gerao Direitos dos Povos e da Solidariedade (direitos dos povos
autodeterminao e soberania, paz e ao desenvolvimento econmico, aos seus
recursos naturais, a uma nova ordem poltica, econmica e internacional mais justa e
equitativa, paz e segurana internacionais, a um meio ambiente equilibrado, etc.
Como marcos referenciais desta gerao, citam-se, entre, outros documentos, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948) e a Declarao Universal dos
Direitos dos Povos (1976).
4 Gerao Direitos ao ambiente e qualidade de vida. Tendo como uma das
referncias a Carta da Terra ou a Declarao do Rio (1992), esta gerao de direitos
enfatiza os direitos dos homens e dos povos a uma vida saudvel, em harmonia com a
natureza, o direito a um ambiente saudvel e ao desenvolvimento sustentvel, etc.
V-se que os direitos da 4 gerao constituem um desprendimento dos de
terceira gerao, com maior nfase colocada problemtica do ambiente e da
sustentabilidade do desenvolvimento. Fala-se, ainda, actualmente, numa nova
gerao de direitos emergentes da Sociedade de Informao, colocando-se a nfase
no combate chamada infoexcluso. Preferimos, entretanto, considerar que tais
direitos podem enquadrar-se nos da 4 gerao, posto que ainda se est na senda da
salvaguarda da qualidade de vida.
No basta, porm, que sejam formalmente consagrados os Direitos
Fundamentais, o que acontece na maior parte dos Estados da actualidade. Mais do
que reconhecer mister garantir a efectividade dos Direitos e Liberdades
Fundamentais. Neste particular, existe um caminho longo a percorrer, como o
demonstram as notcias que, diariamente, so difundidas sobre a violao dos direitos
mais elementares do homem, como o direito vida, liberdade, integridade fsica,
53

ao nome, liberdade, dignidade, etc., apesar da aco sistemtica de denncia da sua
inobservncia por parte de organizaes internacionais e nacionais vocacionadas
(Amnistia Internacional, Comisses Nacionais de Direitos Humanos...).
Por outro lado, o facto de os chamados direitos da 1 gerao, acima referidos,
serem conhecidos por alguma doutrina como direitos exigveis e os restantes direitos,
em especial os socioeconmicos, como direitos no exigveis (ou direitos sob reserva
do possvel) pode levar a algum laxismo dos Estados na promoo do segundo grupo
de direitos, sem os quais a liberdade e a democracia ficam destitudas de contedo,
por falta de um elemento substancial que a justia social ou igualdade de
oportunidades no acesso efectivo a bens tangveis de natureza socioeconmica.
O laxismo dos Estados a que se referiu tende ainda a agravar-se quando as
Constituies, em sede da sua garantia e salvaguarda, incluem normas de fiscalizao
da constitucionalidade que desconhecem em absoluto o instituto da
inconstitucionalidade por omisso, ou seja, por falta da diligncia no sentido da
promoo e da realizao da constituio dogmtica.

54

Captulo IV. SISTEMAS E FAMLIAS CONSTITUCIONAIS CONTEMPORNEOS

Sumrio: Conceitos de ordenamento jurdico e de sistemas constitucionais; a
coerncia do ordenamento jurdico; perspectivas e mtodo de estudo dos sistemas ou
famlias constitucionais; gnese e formao das principais famlias constitucionais
contemporneas; sistemas constitucionais no integrados em famlias; pluralidade
versus dualidade de sistemas constitucionais.

1. Conceitos de ordenamento jurdico e de sistemas constitucionais

Quando nos referimos ao facto de, num dado pas, existir e vigorar um conjunto
harmnico de normas jurdicas, coerentes entre si e com a Constituio, gozando esta
que da prerrogativa de primazia (posio hierrquica superior) em relao s demais
normas, estamos a falar do ordenamento jurdico, sistema jurdico ou sistema
jurdico-constitucional desse pas.
Quando, da anlise comparativa dos sistemas constitucionais de diversos pases,
constatamos entre eles afinidades, em termos formais e ou materiais (ou seja, no que
tange s grandes opes, estrutura ou modelo adoptados pelas Constituies desses
pases), estamos a falar da existncia de sistemas constitucionais da mesma famlia ou
famlias constitucionais.
desta ltima temtica de que nos ocupamos, essencialmente, mas falemos,
brevemente, da primeira, tendo em conta que no razovel pensar-se numa famlia
constitucional sem que cada um dos ordenamentos jurdico-constitucionais dos
Estados obedea a uma coerncia interna, sob pena de se tornar invivel um esforo
de comparao com os demais.

2. A coerncia do ordenamento jurdico

Ao falarmos da coerncia do ordenamento jurdico, tratamos de o identificar
no apenas como uma simples unidade mas sim como uma unidade ou totalidade
sistmica, isto , como, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem,
55

no sentido de que os entes que o constituem no se encontram somente em relao
com o todo mas tambm numa relao de afinidade entre si.
Deste modo, quando nos interrogamos se um ordenamento constitui um
sistema, questionamos se as normas que o compem esto num relacionamento de
coerncia entre si e em que condies possvel essa relao. Dito de outro modo,
um ordenamento jurdico-constitucional constitui um sistema porque nele no
podem coexistir normas incompatveis.
Esta coerncia deve ser entendida numa dupla condio: a coerncia como
condio de validade e como condio de justia do ordenamento jurdico-
constitucional.
Na verdade, a existncia de ANTINOMIAS, isto , de normas incompatveis
entre si, uma das dificuldades com que os juristas (e no s) se tm defrontado ao
longo dos tempos. Da que, para se considerar o ordenamento jurdico uma unidade
sistmica, a Cincia Jurdica no admite a persistncia de antinomias, que devem ser
suprimidas, em nome da coerncia do sistema.
De acordo Bobbio (1997)
30
, existem trs regras fundamentais para a soluo
das antinomias:
A) O CRITRIO CRONOLGICO- Quando a antinomia se expressa atravs da
existncia de duas normas incompatveis, que se sucedem no tempo, resolve-se essa
antinomia atravs da regra da prevalncia da norma posterior, que, assim, derroga a
anterior.
B) O CRITRIO HIERRQUICO (ou de lex superior) - Quando nos defrontamos
com duas normas incompatveis no ordenamento jurdico, de diferente hierarquia,
prevalece a norma que hierarquicamente superior, quer dizer a que tem maior
poder normativo. Consequentemente, as normas jurdicas hierarquicamente
superiores revogam as de nvel inferior, e nunca o contrrio, isto , as normas
inferiores no podem revogar as superiores.
C) O CRITRIO DA ESPECIALIDADE (ou de lex specialis)- Quando a autonomia
se expressa pela existncia de duas normas incompatveis, sendo uma geral e outras

30
Cf. Norberto Bobbio (1997).Teoria do Ordenamento J urdico, 10 Edio. Traduo Maria Celeste Cordeiro
Leite dos Santos
56

especial, em regra prevalece a segunda (a lei especial). certo que, nem sempre
existe uma incompatibilidade absoluta entre as normas de uma lei geral e as de uma
lei especial, admitindo-se que, nos casos em que as normas de uma lei especial, de
per si, no so capazes de resolver todas as questes que constituem seu objecto,
aplicam-se, supletivamente, as normas da lei geral. Mas, neste caso, no existem
propriamente, antinomias; as normas das duas leis so complementares entre si.

3. Perspectivas e mtodo de estudo dos sistemas ou famlias constitucionais

Face existncia actual de cerca de duas centenas de Estados formalmente
soberanos e, como tal, dotados de Constituies, no constitui tarefa fcil
surpreender um quadro suficiente largo e preciso no s das mltiplas formas e
instituies como das coordenadas do Direito Constitucional, das tendncias comuns
e das aproximaes possveis para l das dissemelhanas inevitveis (Miranda (2002,
p.87), de modo a que possamos identificar, escala global, os principais grupos de
pases cujas Constituies, por obedecerem, grosso modo, mesma matriz,
pertencem s mesmas famlias ou sistemas constitucionais.
Sendo difcil, essa tarefa , todavia, necessria, havendo diversas perspectivas
que se nos oferecem para tal fim, de acordo com Miranda (Ibid., p. 87-88), a saber: (i)
o recurso Teoria Geral do Estado, comparando as matrias de Direito
Constitucional com os conceitos mais ou menos gerais e abstractos da Teoria do
Estado; (ii) o estudo da tipologia das formas polticas, procurando inserir as
Constituies em esquemas classificatrios de formas de governo ou de sistemas de
governo e fazer a respectiva descrio; (iii) a observao de experincias
constitucionais de cada um dos pases, como um todo, procurando conhecer a sua
origem, os elementos polticos, econmicos, culturais e religiosos que o condicionam,
os seus traos actuais dominantes e as suas provveis linhas de projeco futura; (iv)
o estudo da formao de sistemas e famlias de Direito Constitucional.
desta ltima perspectiva que nos ocupamos aqui, comeando por abordar o
mtodo de formao das famlias constitucionais. A este respeito, diz Miranda (Ibid.,
pp. 88-89:
57

Quanto ao mtodo de formao de famlias constitucionais consiste, por um lado, em examinar o
Direito Constitucional de um pas tal como se apresenta na sua realidade de sistema dotado de vida
prpria e, por outro lado, em tentar agrupar sistemas semelhantes ou afins num pequeno nmero
de famlias ou tipos constitucionais

Este mtodo, assinala Miranda (Ibid., p. 89), mais concreto que o
primeiro, mais compreensivo que o segundo e mais estritamente jurdico que o
terceiro dos mtodos acima referidos e apresenta trs vantagens: (I) baseia-se no
Direito Constitucional como um todo, embora tenha de escolher os elementos sobre
que vai incidir a comparao; (ii) encara o Direito Constitucional integrado no
sistema jurdico a que pertence (iii) visa descobrir a continuidade institucional e,
ademais, a coerncia actual de valores, conceitos e normas.
Este mtodo, que tem uma dimenso temporal e uma dimenso espacial (
tendencialmente universalizante), posiciona-se bem entre as diversas tentativas de
agrupamento das ordens jurdicas no mbito do Direito Comparado. Todavia, deve
ser utilizado com cautela, como alerta o autor (Ibid., p. 89), por se terem tornado
menos firmes os contornos de sistemas e famlias num mundo em constante
mudana. Para isso contribui o forte impulso da comunicao no contexto
internacional.

4. Gnese e configurao das principais famlias constitucionais
contemporneas

As constituies modernas, que emergiram, no sculo XVIII, a partir das
Constituies dos Estados Unidos e da Frana, no deixam de reflectir, em larga
medida, o fenmeno de circulao e comunicao no contexto internacional, de tal
sorte que, quando se fala da Lei Magna de um Estado, no se refere apenas a um
texto que tem a sua Constituio mas de um contexto de influncias constantes
entre as constituies.
neste contexto de grande circulao de ideias, expresso de um grande
movimento cultural e poltico, que as constituies se vo influenciando
reciprocamente, formando Famlias de Direito Constitucional ou simplesmente
Famlias Constitucionais, isto , agrupamentos de constituies que possuem uma
58

matriz comum, como so os casos de famlia constitucional de matriz inglesa, de
matriz norte-americana, de matriz francesa e, num passado ainda recente, de matriz
sovitica.
Segundo Ren David, citado por Miranda (2002), os meios ou requisitos a ter
em conta no agrupamento das famlias jurdicas prendem-se com a tcnica jurdica e
a comunidade de princpios, devendo os dois critrios serem utilizados
cumulativamente e no isoladamente, e numa perspectiva ampla que permita
distinguir entre as caractersticas essenciais e as secundrias ou acessrias. Segundo
o primeiro critrio, o da tcnica jurdica, o Direito pertence mesma famlia de
outro, desde que o jurista seja capaz de lidar sem dificuldade com os conceitos,
institutos e construes dogmticas de qualquer deles; de acordo com o segundo
critrio, o que releva para a conformao de uma famlia jurdica a comunidade de
princpios filosficos, polticos e econmicos (Miranda, Ibid., p. 90). Assim, David
distingue as seguintes famlias: a famlia romano-germnica, os Direitos socialistas, o
sistema de Common Low e os Direitos religiosos e tradicionais (muulmano, da ndia,
do Extremo oriente e da sia e de Madagscar (Ibid., p. 90).
Por seu turno, Konrad Zweigert, tambm citado por Miranda (Ibid., pp. 90-
91), toma como critrio de determinao das famlias constitucionais os estilos dos
sistemas jurdicos, entendendo serem factores determinantes de certo estilo a
origem histrica e a evoluo do ordenamento, os modos de pensar dos juristas, os
institutos jurdicos caracterizantes, as fontes de Direito e a sua interpretao e os
factores ideolgicos. luz deste critrio, Zweigert o sistemas jurdicos romanstico,
germnico, anglo-amarecicano, escandinavo, dos pases socialistas, do Estremo
Oriente, islmico e indiano.
J Loewnstein, segundo Miranda (Ibid., p. 91) formula a conhecida
contraposio () entre Constituies originrias e derivadas, sendo originria
uma Constituio que contm um princpio funcional novo, verdadeiramente criador
e, portanto, original para o processo do poder poltico e para a formao da vontade
estadual e derivada aquela que segue fundamentalmente um modelo nacional ou
estrangeiro. A esta luz, Loewnstein distingue, no rol dos tipos originrios de
Constituio, o parlamentarismo britnico, o sistema constitucional americano, o
59

constitucionalismo francs de 1793 (que produziu o tipo de governo de assembleia),
as Constituies napolenicas (que introduziram o cesarismo plebiscitrio), a
Constituio francesa de 1814 (de monarquia constitucional de base legitimista), a
Constituio belga de 1831 (que reconciliou o princpio monrquico com a soberania
popular) e as Constituies russas soviticas de 1918 e 1924.
O processo intelectual de agrupamento dos sistemas constitucionais em
famlias constitucionais situa-se entre duas balizas, a saber: por um lado, o sistema
ou os sistemas constitucionais concretos e palpveis na vida e, por outro, o sistema
ideal e tpico de que participam e que os influencia (Miranda, Ibid., p. 94). Tendo em
conta o que se afigura como paradigmaticamente comum a vrios sistemas
constitucionais positivos, podemos, assim, constatar, como o faz Miranda (Ibid.), que
os sistemas constitucionais canadiano e neozelands so de matriz inglesa,
pertencendo famlia constitucional inglesa, do mesmo modo que o direito
constitucional chins e cubano so manifestaes histricas do sistema constitucional
sovitico.
As famlias constitucionais englobam, assim, todos os documentos
constitucionais que provm de uma ideia comum de Constituio, sob a influncia de
uma comum Constituio originria ou, eventualmente, de uma Constituio que,
embora derivada ela prpria de outra, tenha exercido influncia exterior. No entanto,
como remarca Miranda (Ibid., p. 93) a pertena a uma famlia de sistemas
constitucionais no acarreta a imperiosa coincidncia de todos os sistemas acerca de
todos os critrios de comparao de que nos sirvamos, sob pena de se tornar
invivel qualquer agrupamento de sistemas constitucionais.
As famlias constitucionais mais antigas (a britnica, a americana e, de certo
modo, a francesa) tm uma gnese semelhante, como veremos em seguida.

4.1. Sistema constitucional britnico

O precedente constitucional mais antigo de que se tem notcia a Carta
Inglesa de 1215 (Magna Carta Libertatum), que surge no em virtude da consagrao
da ideia de defesa dos direitos bsicos do homem, como a liberdade e a igualdade,
60

mas sim para impor limite ao rei Joo Sem Terra, proibindo-lhe a cobrana de
impostos. A regulao dos impostos est, pois, na gnese do constitucionalismo
britnico, constituindo a Magna Carta a primeira grande fase deste processo. As duas
outras grandes fases do Direito constitucional so: no sculo XVII, a aprovao da
Carta de Direitos (Bill of Rights), em resultado da luta entre o rei e o parlamento; no
sculo XIX, a partir de 1832, com o alargamento do direito de sufrgio.
A constituio inglesa no constitui um texto escrito como tal, mas sim
formada por um conjunto de costumes, precedentes e leis esparsas. Isso faz com que
seja uma Constituio flexvel, no necessitando de um processo legislativo especial
para a sua modificao. Esse modelo foi disseminado para diversas regies do mundo
devido, nomeadamente, colonizao da Amrica do Norte e ao imperialismo
britnico. Os pases que utilizam tal matriz constitucional so membros do Common
Law, comunidade jurdica onde se evidencia a importncia do costume e da
jurisprudncia, predominando o sentido liberal das normas constitucionais e a menor
rigidez de algumas Constituies.
O sistema britnico o mais antigo e o mais slido dos sistemas
constitucionalistas (Miranda, Ibid., p. 95), caracterizando-se por no ter uma
Constituio escrita, mas sim pelo legado da observncia dos costumes como
limitao do poder real, em favor dos direitos dos sbitos. A Inglaterra no teve uma
monarquia absolutista como as outras do continente europeu, embora tenha
passado por convulses, como as de 1648 e 1699, ao passar do Estado estamental
para o estado constitucional representativo (Miranda, Ibid. p. 95).
A instituio parlamentar teve a sua origem na Inglaterra. Montesquieu
inspirou-se no sistema ingls para formular a sua concepo de separao dos
poderes. Por seu turno, Norberto BOBBIO
31
afirma categoricamente que na
Inglaterra que se desenvolve o ideal liberal de conteno do Poder atravs da
supremacia do Parlamento e da liberdade do indivduo. Pode-se enumerar os
seguintes instrumentos de conteno do poder real ingls, resultante das conquistas

31
In BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. Trad. de Marco Aurlio Nogueira, 6a ed., So
Paulo, Ed. Brasiliense, 1994, p. 50.

61

da Revoluo puritana e da Revoluo Gloriosa, no sc. XVII: Petition of Right (1628),
Habeas Corpus Act (1679) e BILL OF RIGHTS (1689).

4.2. Sistema constitucional americano

Aps a vitria dos ingleses sobre os franceses na Guerra dos Sete Anos, o
Parlamento ingls aprovou a instituio de impostos a serem cobrados, pela primeira
vez na sua histria, aos colonos americanos, nomeadamente atravs das leis do
acar (1764), do selo (1765) e de importao do ch, papel, vidro, tintas (1767),
entre outras. No habituados interferncia mnima do rei ou do Parlamento sobre
suas vidas e seus negcios, os americanos revoltam-se. Assim:
a) As principais lideranas polticas das colnias reuniram-se no Primeiro
Congresso Continental da Filadlfia, em Setembro de 1774, tendo redigido nessa
ocasio uma Declarao de Direitos, reivindicando autonomia jurdica e econmica,
que, se no fosse atendida, conduziria ao rompimento com a Inglaterra.
b) No Segundo Congresso Continental da Filadlfia, em 1776, os
representantes optaram pela independncia e encarregaram o lder poltico Thomas
Jefferson de redigir um documento oficializando a separao. Jefferson escreveu a
Declarao de Independncia, promulgada em 4 de Julho de 1776. As treze colnias
confirmavam seu ideal de liberdade. Nascia, assim, um dos mais importantes textos
da histria, que inspirariam vrios povos na sua busca incessante pela liberdade.
Refira-se, ainda, pela sua importncia, a Declarao dos Direitos da Virgnia,
de 12 de Junho de 1776, que se inscreve no contexto da luta pela Independncia dos
Estados Unidos da Amrica e de ntida inspirao Iluminista. Precede a Declarao
de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, que, tambm se inspira nos ideais
do Iluminismo.
O Direito constitucional dos Estados Unidos tem, assim, a sua gnese na
Declarao de Direitos dos primeiros estados, na Declarao de Virgnia e na
Declarao de Independncia, culminando com a Constituio federal de 1787, tida,
simultaneamente, por rgida e elstica, visto que a sua modificao requer um
62

processo complexo que envolve at mesmo a participao das assembleias estaduais,
mas ao mesmo tempo tem sido adaptada pela aco dos tribunais.
A Constituio dos EUA exerce a funo de lei fundamental e de pacto
constitutivo da Unio e de garante do federalismo, caracterizado pelo Poder
Constituinte de cada estado, pela igualdade jurdica entre estes e pela especialidade
das atribuies federais, ou seja, tudo o que no for de competncia prpria do
Estado federal passa a pertencer aos estados federados.
Refira-se que o texto original no trouxe os direitos fundamentais, sendo
estes garantidos pelas emendas posteriores. Esse sistema de matriz americana foi
difundido pelo mundo de maneira total (ainda que apenas na aparncia) ou parcial.
Os principais institutos exportados foram o federalismo, a fiscalizao judicial da
constitucionalidade e o presidencialismo.
Em todo o caso, ponto assente que as primeiras Constituies escritas em
pleno sentido moderno e que incorporam j a filosofia jusnaturalista, aparecem ()
no continente americano, como so as Constituies das treze colnias que deram
origem aos Estados Unidos da Amrica e a Constituio Federal de 1787 (Miranda,
Ibid., p. 96).
Tanto o constitucionalismo britnico como o norte-americano ficaram, num
primeiro momento, confinados aos seus pases e, no caso da Inglaterra, s suas
colnias.
Num segundo momento, o constitucionalismo americano serve de referncia
ao modelo adoptado pela Amrica Latina no sculo XIX, principalmente pelo Brasil,
que adopta o lema: tudo que bom para o Estados Unidos bom para o Brasil.
Apesar da influncia britnica e francesa (Montesquieu), algumas
contribuies prprias marcam o constitucionalismo norte-americano, maxime o
federalismo, o governo presidencial e a fiscalizao da constitucionalidade das leis
pelos tribunais.
O constitucionalismo norte-americano reveste-se, assim, de uma forma
prpria, inspiradora de vrios sistemas constitucionais: traduz-se numa Constituio
sucinta e de longa durao, cujos princpios democrticos se vo adaptando ao
tempo, em conformidade com os contextos de transformao do mundo
63

4.3. Sistema constitucional francs

Na anlise das causas da Revoluo Francesa de 1789, que viria a
transformar o mundo, por meio dos ideais iluministas, evidencia-se a desigualdade
jurdica entre os cidados, que era, de resto, prevista na lei: padres e nobres
representavam, conjuntamente, apenas 2% da populao, mas concentravam cerca
de metade das riquezas e das terras do pas, alm de deterem o direito a todos os
cargos de governo e a muitos outros privilgios outorgados pela Monarquia; o rei
detinha o poder de oferecer o monoplio de certas actividades econmicas, tanto
para o Estado quanto para grupos, em particular, aliados da nobreza, da alta
burguesia e do clero.
Mas tambm o tributo causa de um dos mais importantes eventos em prol
da luta pela liberdade em Frana. Com efeito, no perodo que antecede a Revoluo
Francesa, a sociedade no s se confrontava com um aparelho estatal dispendioso e
controlado por uma nobreza parasita como pelo excesso de taxas, regulamentos e
proibies, que inibiam novos negcios e provocavam a estagnao econmica,
tendo por consequncias o desemprego e a misria.
Influenciados pelas ideias liberais e democrticas de pensadores como Locke,
Rousseau, Adam Smith e Voltaire, o povo e a burguesia, desejos de derrubar o Antigo
Regime e estabelecer um Estado democrtico, revoltam-se.
Estas revolues tiveram um carcter originrio, pois aboliram os preceitos,
as normas ou as regras que regulavam o Antigo Regime, fazendo surgir uma ordem
poltica baseada no constitucionalismo, nos marcos do capitalismo.
Os sistemas constitucionais de matriz francesa tm a sua gnese, como
vimos, a partir da revoluo de 1789, que destronou a dinastia ento vigente.
Entretanto, a ordem constitucional criada no foi homognea, tendo a Frana
experimentado catorze Constituies ao longo de sua histria. Essas mudanas foram
marcadas ora pela predominncia das ideias de Montesquieu (liberdade), ora pelo
pensamento de Rousseau (mxima democracia).
64

Embora algumas diferenas tenham marcado os diferentes ordenamentos
jurdicos deste pas, o sistema constitucional de matriz francesa costuma primar pela
garantia dos direitos individuais, pela soberania nacional e pela separao dos
poderes.
Este sistema foi transmitido a outras naes europeias, principalmente logo
aps a Revoluo de 1789 e depois da revoluo de 1848. Tambm houve uma
importao do modelo francs por uma srie de pases que conseguiram a sua
independncia dos imprios aps a Primeira Guerra Mundial, assim como pelos
pases que sofreram o processo de descolonizao que se seguiu ao fim da Segunda
Guerra Mundial.
Segundo assinala Miranda (Ibid., p. 96), o constitucionalismo, como
movimento revolucionrio de vocao universal em Frana, em 1789, que triunfa e
de l que irradia alm-fronteiras, sendo de se relevar o contributo da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, que no se dirige apenas aos franceses mas
sim a todos os homens.

4.4. Sistema constitucional sovitico

Completamente diferente dos anteriormente referidos sistemas
constitucionais, o sistema constitucional sovitico teve o seu incio com a revoluo
russa de 1917. A primeira Constituio surgiu no ano seguinte ao da revoluo, com a
afirmao dos princpios colectivistas. Foi a primeira Carta Magna que adquiriu um
contedo no liberal. Depois dela, surgiram as Constituies de 1924, 1936 e 1977.
Como principais caractersticas, o constitucionalismo sovitico assegurava o
domnio de todo o poder pelo partido comunista, enquanto vanguarda consciente da
classe operria e fora poltica dirigente. Assim, o poder poltico no reside
propriamente no povo nem nos rgos do Estado, mas nessa vanguarda poltica.
Na verdade, o principal trao distintivo do sistema constitucional sovitico consiste
no facto de que toda a organizao poltica, econmica e social subordina-se aos
objectivos de realizao do socialismo e do comunismo, definidos pelo partido
(Miranda, Ibid. 96).
65

De facto, para l da insurreio contra uma ordem imperial opressiva, a
revoluo bolchevique (sovitica), iniciada em 1917, propugna a substituio do
capitalismo pelo socialismo, segundo um modelo de regime poltico que, reflectido
nas Constituies socialistas soviticas de 1918 e 1924, marcado por crescentes
contradies, tanto ao nvel do regime econmico como no das liberdades polticas.
O modelo em questo foi utilizado pelos pases que sofreram dominao
directa da ex-Unio Sovitica, como as repblicas que a compunham, bem como
pelos pases por ela influenciados, como estados do leste europeu (Jugoslvia,
Romnia, etc.), China e Cuba, entre outros. Depois de 1989 com a queda do muro de
Berlim e, em 1991, com a queda do poder sovitico, o sistema constitucional que o
legitimava, entra em decadncia, tendo-se convertido aos modelos constitucionais
democrticos do ocidente capitalista a maior parte dos pases do ento chamado
bloco socialista, com a excepo de China, Cuba e alguns pases perifricos, que se
apresentam como ditaduras disfaradas de democracias de cariz nacional-
socialista.

5. Sistemas constitucionais no integrados em famlias

Alm da diviso tradicional, ainda existem os sistemas constitucionais no
integrados em famlias, destacando-se, de entre eles, os modelos suo, alemo, dos
regimes fascistas e dos Estados asiticos e africanos.
O sistema constitucional suo caracterizado (i) pelo federalismo cantonal,
em que cada um dos estados (cantes) tem a aparncia das polis (cidades-estados)
da Grcia Antiga, (ii) pela prtica de democracia directa em cinco dos menores
cantes, (iii) pela consagrao da prtica da iniciativa popular e do referendo e (iv)
pela flexibilidade da Constituio.
O sistema constitucional alemo referenda um Estado federal, com a
representao inigualitria dos estados no parlamento federal e por um Executivo
bicfalo, com um Chefe de Estado e um Chefe de Governo. A segunda das trs
constituies alemes a famosa Constituio de Weimar foi a primeira das
66

grandes constituies europeias a interessar-se pela questo social, em contraste
com as constituies liberais que a precederam.
Os sistemas constitucionais dos regimes fascistas tinham por caractersticas
em comum a exaltao da fora, o culto ao Chefe de Estado, a ideologizao da
poltica e o partido de massas elevado categoria de partido nico, assegurando um
regime de governo totalitarista.
Os sistemas constitucionais dos estados asiticos e africanos tm estado a
evoluir nas ltimas dcadas, com a generalizao progressiva dos modelos formais de
democracia ocidental, havendo, contudo, a assinalar, em diversos casos, a
precariedade da unidade poltica e a dependncia externa que, traduzindo a
problemtica econmica e social neles existente, se reflectem ao nvel da
problemtica jurdico-constitucional. Nestes sistemas constitucionais, as instituies
tendem a moldar-se segundo o figurino institucional das respectivas ex-potncias
coloniais, com a tendncia para a superao dos regimes nacionalistas
revolucionrios do perodo imediatamente a seguir Independncia. Apesar disso,
so frequentes os casos de interferncia das Foras Armadas na vida poltica, de
autoritarismo e de manifestaes de fundamentalismo islmico.

6. O Constitucionalismo nos pases da CPLP

No que diz respeito ao Constitucionalismo na CPLP (Comunidade dos Pases
de Lngua Portuguesa)
32
, cabe referir que as actuais Constituies de Portugal e suas
ex-colnias tm por fundamentos o pluralismo poltico-partidrio, a democracia
representativa, os direitos fundamentais e as liberdades polticas, valores esquecidos
pelo regime colonial-fascista portugus, derrubado em 1974, e que podem evoluir no
sentido da emergncia de um possvel sistema constitucional a nvel da CPLP.
De referir, entretanto, que as Constituies dos pases africanos de lngua
oficial portuguesa s acolheram o pluralismo poltico-partidrio, aproximando-se,
assim, do actual constitucionalismo portugus, a partir da dcada de 90, com a

32 Veja-se, a respeito, o recente trabalho de Rui Medeiros, CONSTITUCIONALISMO DE MATRIZ LUSFONA:
REALIDADE E PROJECTO, In Observatrio da Jurisdio Constitucional, n 4, 2010/2011.
1
67

derrocada do campo socialista, cujo modelo predominante de organizao poltica,
assente, em regra, num partido de vanguarda, inspirou, em maior ou menor grau,
as Constituies das antigas colnias portuguesas.
Com efeito, nos primeiros quinze anos de Independncia destes pases, as
constituies apresentam como caractersticas um regime de partido nico, uma
organizao econmica de tendncia colectivizante ou estatizante, uma insuficiente
separao de Poderes e uma limitada garantia dos direitos e liberdades, em especial
as liberdades polticas
Quanto ao sistema constitucional brasileiro, na actualidade, a sua principal
contribuio a prioridade com que trata os direitos fundamentais em relao s
demais matrias. Na sua histria, o Brasil conheceu oito Constituies, das quais
quatro foram elaboradas de forma democrtica (1891, 1934, 1946 e 1988) e quatro
impostas de maneira autoritria (1824, 1937, 1967 e 1969).
Em relao ao Constitucionalismo cabo-verdiano, tm sido publicados
trabalhos de interesse, que do conta da sua evoluo, desde a proclamao da
Independncia Nacional ao estdio actual
33
. Nessa evoluo, cabe referir,
sumariamente, que a Assembleia Nacional Popular, eleita a 30 de Junho de 1975, na
impossibilidade de dotar o pas, no imediato, de uma Constituio em sentido formal,
fez aprovar, no dia do nascimento do novo Estado, a Lei de Organizao Poltica do
Estado, que, pela sua natureza, se enquadra na concepo de Constituio em
sentido material, ainda que no contivesse todas as partes que, doutrinariamente,
devem, em princpio, integrar uma Constituio, mas apenas a parte orgnica, o que,
de resto, encontra paralelo no Constitucionalismo de outros pases, como o
americano, por exemplo. A primeira Constituio formal foi aprovada em 1980, ainda
na vigncia da I Legislatura, tendo sofrido revises em 1981, 1988 e 1990, e a
segunda Constituio formal a de 1992, adoptada atravs do mecanismo de reviso

33
Cf., entre outros: Silva, Mrio (2010) As Constituies de Cabo Verde e Textos Histricos de Direito
Constitucional cabo-verdiano. Praia: Servios Grficos da Imprensa Nacional; Fonseca, Jorge (2011). Cabo
Verde: Constituio, democracia e cidadania. Coimbra: Almedina; LIMA, Aristides (2004). Estatuto Jurdico-
constitucional do Chefe de Estado. Um estudo de direito comparado. Praia: Alfa Comunicaes; VORA,
Roselma (2001). A Abertura Politica e o Processo de Transio Democrtica em Cabo Verde: Praia Spleen
Edies

68

total da Constituio de 1980 e objecto de revises em 1995, 1999 e 2010. Outro
aspecto relevante a salientar no Constitucionalismo cabo-verdiano prende-se com a
natureza do sistema poltico, que de monopartidrio, durante os primeiros 15 anos
de Independncia, passa a pluripartidrio, com a reviso constitucional de 1990,
aprofundando-se, na Constituio de 1992, a opo pelo constitucionalismo
democrtico, em processo de consolidao no pas.
Sem a pretenso de se proceder aqui a uma anlise detalhada e substancial
das opes constitucionais dos pases da CPLP
34
, pode, contudo observar-se que, do
ponto de vista do ordenamento constitucional formal, existem, actualmente, a par da
diversidade de contedos, importantes similitudes nos textos constitucionais dos
estados-membros da CPLP. Assim, e tal como se pode constatar a partir da anlise do
quadro comparativo em anexo, cabe ressaltar o seguinte:

a) A densidade normativa das Constituies dos pases da CPLP varia de pas para
pas. Por ordem decrescente, os pases cujas Constituies tm o maior
nmero de normas so: Brasil (com 347 artigos, incluindo 97 disposies
constitucionais transitrias), Moambique, Portugal, Cabo Verde e Angola,
Timor-Leste, So Tom e Prncipe e Guin-Bissau (com 133 artigos).
b) Em termos de estrutura interna, as diversas constituies contm, entre
outras, a parte dogmtica (direitos, liberdades e garantias fundamentais), a a
constituio econmica (normas sobre a organizao econmica, financeira e
fiscal), a parte orgnica (organizao e exerccio do poder poltico) e o
clausulado de garantia e reviso da Constituio.
c) Os pases cujas constituies apresentam menor densidade normativa na sua
parte dogmtica (direitos, liberdades e garantias dos cidados) so os de
Brasil (13 artigos) e Guin-Bissau (35 artigos), o que, de per si, no deve
conduzir concluso de que os direitos fundamentais so menos observados
nestes pases, pois no existe, necessariamente, uma relao de causa e efeito

34
A evoluo e a situao actual do Constitucionalismo nos pases da CPLP so objecto de trabalhos de
pesquisa (orientada) dos estudantes da Universidade de Cabo Verde, no mbito do estudo da unidade
curricular de Teoria da Constituio, que actualmente leccionamos.

69

entre o acolhimento formal dos direitos humanos nas constituies e a sua
efectiva observncia ou garantia na prtica.
d) A forma unitria de Estado a que predomina nos pases da CPLP, sendo
Brasil o nico Estado federal.
e) A Repblica a forma de governo acolhida pelas oito Constituies.
f) O sistema de governo presidencial em Angola, Brasil e Moambique e misto
(semi-presidencial) nos demais pases.
g) Consoante o sistema de governo, variam os rgos de soberania, ainda que
sob designaes diferentes. Assim, nas Constituies dos diversos pases
existem o Parlamento, o Presidente da Repblica e os Tribunais, enquanto o
Governo no existe, como rgo de soberania, no Brasil e em Angola, nos
quais o Presidente da Repblica assume a Chefia do Executivo, no elevado
condio de rgo de soberania. De notar que, em Moambique, apesar de
vigorar um regime presidencial, existe um Governo, cuja chefia acumulada
pelo Presidente da Repblica.
h) O Parlamento bicameral no Brasil, denominando-se Congresso Nacional, que
integrado pela Cmara dos Deputados e pelo Senado federal; nos demais
pases, o Parlamento unicameral, denominando-se Assembleia da Repblica
em Portugal, Moambique e So Tom, Assembleia Nacional em Angola e
Cabo Verde, Assembleia Nacional Popular na Guin-Bissau e Parlamento
Nacional em Timor.
i) Tanto o Parlamento como o Presidente da Repblica so eleitos por sufrgio
universal, directo e secreto, registando-se em Angola uma situao tpica em
relao eleio do Presidente da Repblica: considerado eleito Presidente
da Repblica o cabea de lista, pelo crculo nacional, do partido poltico ou
coligao de partidos polticos mais votado. Salvo em Angola, a eleio do
Presidente da Repblica ocorre de forma autnoma, mediante um sufrgio a
duas voltas
j) O mandatado parlamentar de cinco anos nos diversos Estados, com a
excepo do Brasil, em que os Deputados e os Senadores tm mandatos de 4
e 5 anos, respectivamente. , igualmente, de cinco anos o mandato dos
70

Presidentes da Repblica, com a excepo do Presidente Brasileiro que tem
um mandato de quatro anos. Em todos os pases da CPLP, existe limitao do
nmero de mandatos, que no podem repetir-se, sucessivamente, mais do
que uma nica vez.
k) Nas constituies dos diferentes pases da CPLP consagrado o modelo de
controlo jurisdicional da constitucionalidade, isto , compete a um rgo
judicial, por natureza independente, a realizao da justia constitucional.
Todavia, existem nuances: em Portugal, Angola, Moambique, So Tom e
Timor-Leste, a Justia constitucional, ou seja, a fiscalizao da
constitucionalidade processa-se segundo o modelo de controlo jurisdicional
especial, ou seja, existe um rgo judicial que s se ocupa da fiscalizao da
Constitucionalidade (Conselho Constitucional, em Moambique, e Tribunal
Constitucional, nos demais casos citados); no Brasil, em Cabo Verde e na
Guin-Bissau, o modelo vigente o de controlo jurisdicional comum, pois
compete ao tribunal comum de maior hierarquia (Supremo Tribunal Federal,
no Brasil, e Supremo Tribunal Constitucional, nos dois restantes pases) a
fiscalizao da constitucionalidade. Cabe referir, contudo, que o modelo
existente em Cabo Verde de carcter transitrio, posto que, ao ser instalado
o Tribunal Constitucional, previsto na Constituio, o Supremo Tribunal de
Justia deixar de acumular a justia constitucional.
l) Como nota comum, os diferentes pases consagram o controlo difuso da
constitucionalidade, ao estabelecer que, nos feitos submetidos ao
julgamento, os juzes devem abster-se de aplicar normas que considerem
inconstitucionais, sem prejuzo da fiscalizao sucessiva concreta, em sede
prpria da Justia Constitucional.
m) Cabe ainda assinalar que, com a excepo do caso da Guin-Bissau, em que a
Constituio s regula a fiscalizao sucessiva concreta da
constitucionalidade, nas demais Constituies so previstas as modalidades
de fiscalizao preventiva e sucessiva da constitucionalidade, compreendendo
esta ltima a fiscalizao abstracta e a fiscalizao concreta.
71

n) Ainda em matria de controlo da constitucionalidade, importa referir que em
Cabo Verde e Moambique, as Constituies apenas prevem a fiscalizao da
constitucionalidade por aco (o que tambm se depreende na Constituio
guineense), enquanto os demais pases (Angola, Brasil, Portugal, S. Tom e
Timor) contemplam a fiscalizao da constitucionalidade por aco e omisso.
o) Tendo em conta as limitaes materiais e formais de reviso, as Constituies
dos pases da CPLP integram-se no rol das constituies rgidas, enquanto a da
Guin-Bissau deve considerar-se uma constituio semi-rgida.

Para mais pormenores, veja-se o quadro comparativo das Constituies dos pases da
CPLP, em anexo a este captulo.

7. Pluralidade versus dualidade de famlias constitucionais

Tem-se falado de uma diversidade de tipos originrios e famlias de
Constituio: o parlamentarismo britnico, o sistema constitucional americano, o
constitucionalismo francs de 1793, as Constituies napolenicas, a Constituio
francesa de 1814, a Constituio belga de 1831 e as Constituies russas de 1918 e
1924.
As diversas famlias constitucionais chegaram a apresentar-se segundo dois
modelos ou sistemas opostos, em funo dos sistemas polticos dominantes desde o
fim da Primeira Guerra Mundial (1945) ao fim da dcada de noventa (1989-90): os
sistemas constitucionais do Ocidente (capitalista), baseados, sucessivamente, no
Estado Liberal e social do Direito, e o sistema constitucional matriz sovitico,
correspondente ao Estado marxista-leninista, reconduzindo-se estas duas famlias
constitucionais a dois tipos fundamentais e antagnicos de Constituies, que seriam,
respectivamente, as de orientao capitalista e socialista (Miranda, p. 98-99).
O constitucionalismo ocidental destina-se essencialmente a garantir direitos
fundamentais dos cidados e a limitar o poder do Estado, enquanto nos pases do
Leste, pelo contrrio, destinava-se a salvaguardar e promover as conquistas do
72

regime poltico socialista (Miranda, Ibid., p. 99), em detrimento dos direitos dos
cidados.
Como ainda assina Miranda (Ibid., p. 99), os regimes polticos britnico,
americano e francs assentam na atribuio do poder ao povo, recortado
juridicamente como conjunto de cidados, e no exerccio das liberdades pblicas,
enquanto o sistema poltico sovitico assentava na atribuio do poder classe
operria e na sujeio das liberdades aos interesses dos trabalhadores e aos
objectivos de realizao do comunismo, em detrimento do homem como ser
independente e livre para escolher seus prprios caminhos.
Enfim, o Direito constitucional ocidental admite a liberdade e a
concorrncia dos partidos como peas do dinamismo da vida poltica e social e
expresso de uma sociedade pluralista, contrariamente ao sistema sovitico, em
que o Estado construdo e mantido por um partido nico ou hegemnico
considerado como vanguarda da classe operria (Miranda, Ibid. p. 99),
propugnando-se a edificao de uma democracia socialista que no assentava nas
liberdades polticas.
Como sublinha Georges Burdeau (Apud Miranda, p. 100),
Enquanto no Ocidente a vontade popular o suporte e a justificativa de um poder aberto a todas as
aspiraes presentes do povo e a todas as renovaes que, no futuro, possam transformar a sua
vontade, no Leste o poder fecha-se sobre uma vontade popular cuja preponderncia justifica a
excluso de qualquer contradio e cuja ortodoxia se ope, no futuro, a qualquer alterao.
De um lado, Poder aberto, se a vontade popular lhe dita os imperativos que comandam a sua aco,
pelo menos esta vontade aceite na sua complexidade real ().
De outro lado, Poder fechado ou Poder servidor de uma vontade popular cuja substncia est
definitivamente fixada

A alterao desse quadro poltico e jurdico-constitucional s veio a ocorrer,
como vimos, com o fim da URSS, sendo o constitucionalismo vigente na actual Rssia
de orientao pluralista e capitalista, ainda que de contornos prticos ainda no
muito claros.
Por outras palavras, assiste-se tendncia para a afirmao, no contexto
global, de um sistema constitucional do Ocidente como referencial hegemnico,
devido pouca expresso das famlias constitucionais alternativas.
No entanto, preciso estar-se atento evoluo do processo constitucional
nos diversos pases do mundo, designadamente nos pases em desenvolvimento, nos
73

pases ainda identificados com o socialismo (China, Cuba, etc.) e, em especial, nos
pases rabes, que conhecem mutaes constitucionais decorrentes de
levantamentos populares, para se avaliar o seu sentido e alcance.

74

ANEXO: Anlise comparada das constituies dos pases da CPLP

Temtica Cabo Verde Portugal Brasil Angola Moambique S.Tom e
Prncipe
Guin-
Bissau
Timor-Leste
Estrutura e
densidade
normativa
Preambulo
Parte I-
Princpios
Fundamentai
s (artigos 1 a
14);
Parte II -
Direitos e
deveres dos
cidados
(artigos 15 a
90);
Parte III -
Organizao
Econmica,
Financeira e
Fiscal (artigos 91
a 94);
Parte IV - Do
exerccio e da
organizao do
Poder Poltico
(artigos 95 a
118);
Parte V - Da
organizao do
Poder Poltico
(artigos 119 a
269);
Parte VI - Das
Garantias de
Defesa e da
Reviso da
Constituio
(artigos 270 a
292);
Parte VII
Disposies finais
e transitrias
(293 a 295).

Preambulo
Princpios
Fundament
ais (artigos
1 a 11);
Parte I -
Direitos e
deveres
dos
cidados
(artigos 12
a 79);
Parte II -
Organizao
Econmica
(artigos 80 a
107);
Parte III-
Organizao do
Poder Poltico
(artigos 108 a
276);
Parte VI -
Garantia e
Reviso da
Constituio
(artigos 277 a
296);

Prembulo
TTULO I
Dos Princpios
Fundamentais
(arts 1 a 4)
TTULO II
Dos Direitos e
Garantias
Fundamentais
(inclui deveres) -
arts 5 a 17)
TTULO III
Da Organizao
do Estado (arts
18 a 43)
TTULO IV
Da Organizao
dos Poderes
(arts 44 a 135)
TTULO V
Da Defesa do
Estado e Das
Instituies
Democrticas
Arts 136
a144)
TTULO VI
Da Tributao e
do Oramento
(arts 145 a
169)
TTULO VII
Da Ordem
Econmica e
Financeira (arts
170 a 192)
TTULO VIII
Da Ordem
Social (arts
193 a 232)
TTULO IX
Das Disposies
Constitucionais
Gerais (arts
233-revogado a
250)
TTULO X
ATO DAS
DISPOSIES
CONSTITUCIO
NAIS
TRANSITRIA
S (arts 1 a 97
e pargrafos
diversos)
Prembulo
TTULO I
PRINCPIOS
FUNDAMENT
AIS (arts 1 a
21)
TTULO II
DIREITOS E
DEVERES
FUNDAMENT
AIS (arts 22 a
88)
TTULO III
ORGANIZA
O
ECONMICA,
FINANCEIRA
E FISCAL
(arts 89 a 104)
TTULO IV
ORGANIZA
O DO
PODER DO
ESTADO (arts
105 a 197)
TTULO V
ADMINISTRA
O
PBLICA
(198 a 212)
TTULO VI
PODER
LOCAL (arts
213 a 225)
TTULO VII
GARANTIAS
DA
CONSTITUI
O E
CONTROLO
DA
CONSTITUCI
ONALIDADE
(arts 226 a
237)
TTULO VIII
DISPOSIES
FINAIS E
TRANSITRI
AS (arts 238 a
244)

Prembulo
TTULO I
Princpios
Fundamentais (1 a
22)
TTULO II
Nacionalidade (23
a 34)
TTULO III
Direitos, deveres e
liberdades
fundamentais (35 a
95)
TTULO IV
ORGANIZAO
ECONMICA,
SOCIAL,
FINANCEIRA E
FISCAL
(96 a 132)
TTULO V
ORGANIZAO
DO PODER
POLTICO
(133 a 145)
TTULO VI
PRESIDENTE DA
REPBLICA
(146 a 167)
TTULO VII
ASSEMBLEIA DA
REPBLICA (168
a 199)
TTULO VIII
GOVERNO
(200 a 211)
TTULO IX
TRIBUNAIS (212
a 233)
TTULO X
MINISTRIO
PBLICO (234 a
240)
TTULO XI
CONSELHO
CONSTITUCIONA
L (241 a 248)
TTULO XII
ADMINISTRA
O PBLICA,
POLCIA,
PROVEDOR DE
J USTIA E
RGOS LOCAIS
DO ESTADO (249
a 264)
TTULO XIII
DEFESA
NACIONAL E
CONSELHO
NACIONAL DE
DEFESA E
SEGURANA
(265 a 270)
TTULO XIV
PODER LOCAL
(271 a 281)
TTULO XV
GARANTIAS DA
CONSTITUIO
(282 a 296)
TTULO XVI
SMBOLOS,
MOEDA E
Prembulo
PARTE I -
Fundament
os e
objectivos
(1 a 14)
PARTE II
- Direitos
Fundament
ais e
Ordem
Social (15
a 65)
PARTE III
-
Organiza
o do Poder
Poltico
(66 a
143)
PARTE IV
- Garantia
e Reviso
da
Constitui
o (144 a
155)
PARTE V-
Disposie
s Finais e
Transitria
s (156
160)

Prembulo
Ttulo I
Princpios
fundament
ais Da
natureza e
fundament
os do
Estado (1
a 23)
Ttulo II
Dos
direitos,
liberdades,
garantias e
deveres
fundament
ais (24 a
58)
Ttulo III
Organiza
o do poder
poltico
(59 a
125)
Ttulo IV
Garantia e
reviso da
Constitui
o (126 a
131)
Ttulo V
Disposie
s finais e
transitrias
(132 e
133)

Prembulo
PARTE I
PRINCPIOS
FUNDAMEN
TAIS (1 a 15)
PARTE II
DIREITOS,
DEVERES,
LIBERDADE
S E
GARANTIAS
FUNDAMEN
TAIS (16 a
61)
PARTE III
ORGANIZA
O DO
PODER
POLTICO
(62 a 137)
PARTE IV
ORGANIZA
O
ECONMICA
E
FINANCEIRA
(138 a 145)
PARTE V
DEFESA E
SEGURANA
NACIONAIS
(147 a 148)
PARTE VI
GARANTIA E
REVISO DA
CONSTITUI
O (149 a
157)
PARTE VII
DISPOSIE
S FINAIS E
TRANSITRI
AS (158 a
170)
75

CAPITAL DA
REPBLICA (297
a 301)
TTULO XVII
DISPOSIES
FINAIS E
TRANSITRIAS
(302 a 306)
Forma do
Estado
Estado unitrio Estado
unitrio
Estado federal Estado unitrio Estado unitrio Estado
unitrio
Estado
unitrio
Estado unitrio
Forma de
governo
Repblica Repblica Repblica Repblica Repblica Repblica Repblica Repblica
Sistema de
governo
Semi-
presidencial
Semi-
presidencial
Presidencial Presidencial Presidencial Semi-
presidencia
l
Semi-
presidencia
l
Semi-
presidencial
rgos de
soberania
Assembleia
Nacional,
Presidente da
Repblica,
Governo e
tribunais
Assembleia
Nacional,
Presidente da
Repblica,
Governo e
Tribunais
Congresso
Nacional,
Presidente da
Repblica (chefe
do Executivo), e
Tribunais
Assembleia
Nacional,
Presidente da
Repblica
(chefe do
Executivo) e
Tribunais
Assembleia da
Repblica,
Presidente da
Repblica, Governo
(presidido pelo PR)
e Tribunais
Assemblei
a da
Repblica,
Presidente
da
Repblica,
Governo e
Tribunais
Assemblei
a Nacional,
Presidente
da
Repblica,
Popular,
Governo e
Tribunais
Parlamento
Nacional,
Presidente da
Repblica,
Governo e
Tribunais
Eleio do
PR
Sufrgio
universal,
maioritrio a
duas voltas
Sufrgio
universal,
maioritrio a
duas voltas
Sufrgio
universal,
maioritrio a
duas voltas
Eleio por
sufrgio atpico
( eleito
Presidente da
Repblica e
Chefe do
Executivo o
cabea de lista,
pelo crculo
nacional, do
partido poltico
ou coligao de
partidos
polticos mais
votado)
Sufrgio universal,
maioritrio a duas
voltas
Sufrgio
universal,
maioritrio
a duas
voltas
Sufrgio
universal,
maioritrio
a duas
voltas
Sufrgio
universal,
maioritrio a
duas voltas
Mandato do
PR
Mandato de 5
anos, renovvel
uma s vez
Mandato de 5
anos,
renovvel
uma s vez
Mandato de 4
anos, renovvel
uma s vez
Mandato de 5
anos, renovvel
uma s vez
Mandato de 5 anos,
renovvel uma s
vez
Mandato
de 5 anos,
renovvel
uma s vez
Mandato
de 5 anos,
renovvel
uma s vez
Mandato de 5
anos,
renovvel uma
s vez

Tipo de
Parlamento
Unicamaral:
Assembleia
Nacional
Unicamaral:
Assembleia
da Repblica

Bicamaral:
Congresso
Nacional,
composto pela
Cmara dos
Deputados e
pelo Senado
Federal
Unicamaral:
Assembleia
Nacional (no
prolongamento
da Assembleia
Constituinte)
Unicamaral:
Assembleia da
Repblica
Unicamara
l:
Assemblei
a da
Repblica
Unicamara
l:
Assemblei
a Nacional
Popular
Unicamaral:
Parlamento
Nacional (que
resulta da
transformao
da Assembleia
Constituinte)
Mandato
parlamentar
S anos 5 anos Deputados 4
anos
Senadores 8
anos, com
renovao em
cada Estado de 4
em 4 anos,
alternadamente
de 1/3 e 2/3
5 anos 5 anos 5 anos 4 anos 5 anos
Modelo de
fiscalizao
da
Constitucio
-nalidade
Controlo
jurisdicional
comum (a cargo
de umSupremo
Tribunal de
J ustia, que faz
as vezes do
Tribunal
Constitucional),
como transio
para o Controlo
J urisdicional
especial (a
cargo do
Tribunal
Constitucional,
ainda no
instalado)
Controlo
jurisdicional
especial (a
cargo do
Tribunal
Constituciona
l)
Controlo
jurisdicional (a
cargo do
Supremo
Tribunal
Federal)
Controlo
jurisdicional
especial (a
cargo do
Tribunal
Constitucional)
Controlo
jurisdicional
especial (a cargo do
Conselho
Constitucional)
Controlo
jurisdicion
al especial
(a cargo do
Tribunal
Constitucio
nal)
Controlo
jurisdicion
al comum
(a cargo do
Supremo
tribunal da
J ustia)
Controlo
jurisdicional
comum (a
cargo do
Tribunal
Constitucional)
76

Modalidade
s de
fiscalizao
da
constitucio-
nalidade
Fiscalizao
preventiva;
Fiscalizao
sucessiva
(abstracta e
concreta;
Fiscalizao por
aco;
(No existncia
de Fiscalizao
por omisso)
Fiscalizao
preventiva;
Fiscalizao
sucessiva
(abstracta e
concreta;
Fiscalizao
por aco e
por omisso
Fiscalizao
preventiva;
Fiscalizao
sucessiva
(abstracta e
concreta;
Fiscalizao por
aco e por
omisso
Fiscalizao
preventiva;
Fiscalizao
sucessiva
(abstracta e
concreta;
Fiscalizao
por aco e por
omisso
Fiscalizao
preventiva, apenas
por iniciativa do
Presidente da
Repblica;
Fiscalizao
sucessiva (abstracta
e concreta;
(No existncia de
Fiscalizao por
omisso)
Fiscaliza
o
preventiva;
Fiscaliza
o sucessiva
(abstracta e
concreta;
Fiscaliza
o por aco
e por
omisso
Fiscaliza
o sucessiva
concreta;

Fiscalizao
preventiva;
Fiscalizao
sucessiva
(abstracta e
concreta;
Fiscalizao
por aco e por
omisso
Modelo de
reviso
constitucio-
nal
Reviso
ordinria de 5
em 5 anos e
extraordinria a
todo o tempo
por iniciativa de
4/5 dos
deputados em
efectividade de
funes;
Aprovao por
maioria de 2/3
dos deputados
em efectividade
de funes;
Previso de
limites
materiais de
reviso
constitucional
(Constituio
rgida)
Reviso
ordinria de 5
em 5 anos e
extraordinria
a todo o
tempo por
iniciativa de
4/5 dos
deputados em
efectividade
de funes;
Aprovao
por maioria
de 2/3 dos
deputados em
efectividade
de funes;
Previso de
limites
materiais de
reviso
constitucional
(Constituio
rgida)
Emenda
Constitucional
votada em cada
Casa do
Congresso
Nacional, em
dois turnos,
considerando-
se aprovada se
obtiver, em
ambos, trs
quintos dos
votos dos
respectivos
membros;
Previso de
limites materiais
de reviso
constitucional
(Constituio
rgida)
Reviso
ordinria de 5
em 5 anos;
Reviso
extraordinria a
todo o tempo
por iniciativa
de 4/5 dos
deputados em
efectividade de
funes;
Aprovao por
maioria de 2/3
dos deputados
em efectividade
de funes;
Previso de
limites
materiais de
reviso
constitucional
(Constituio
rgida)
Reviso ordinria
de 5 em 5 anos;
reviso
extraordinria a
todo o tempo por
iniciativa de 3/4 dos
deputados em
efectividade de
funes; aprovao
por maioria de 2/3
dos deputados em
efectividade de
funes; Previso
de limites materiais
de reviso
constitucional
(Constituio
rgida)
Reviso
ordinria
de 5 em 5
anos e
extraordin
ria a todo o
tempo por
iniciativa
de 3/4 dos
deputados
em
efectividad
e de
funes;
aprovao
por
maioria de
2/3 dos
deputados
em
efectividad
e de
funes;
Previso
de limites
materiais
de reviso
constitucio
nal
(Constitui
o rgida)
Reviso a
todo o
tempo, por
iniciativa
de 1/3 dos
deputados;
Aprovao
por
maioria de
2/3 dos
deputados;
Previso
de limites
materiais
de reviso
constitucio
nal
(Constitui
o semi-
rgida)
Reviso
ordinria de 6
em 6 anos e
extraordinria
a todo o tempo
por iniciativa
de 4/5 dos
deputados em
efectividade de
funes;
aprovao por
maioria de 2/3
dos deputados
em
efectividade de
funes;
Previso de
limites
materiais de
reviso
constitucional
(Constituio
rgida)

77

Captulo V - ELEMENTOS BSICOS DA TEORIA DA DO ESTADO

SUMRIO: Conceito e tipos histricos do Estado; fins e funes do Estado;
elementos constituintes do Estado; rgos do Estado; actos jurdico-constitucionais
do Estado; Estado Constitucional, Estado de Direito e Estado de Direito Democrtico.

1. Origem e conceito de Estado

Na sua obra A Sociedade Primitiva, Lewis Morgan
35
tipifica duas formas
pelas quais teve origem o Estado, que so as relaes pessoais na comunidade
primitiva e as relaes de propriedade nos territrios em que se assentam as
comunidades primitivas.
a) Atravs das relaes pessoais A matriz organizativa a gens (conjunto de
pessoas consanguneas descendentes de um antepassado comum), que ir evoluir,
sucessivamente, para a fratria (reunio de duas ou mais gens da mesma tribo, com
vista realizao de terminados fins comuns), a tribo e a confederao de tribos, da
qual ir emergir a Nao e, por conseguinte, o Estado;
b) Atravs das relaes de propriedade e do territrio - A colectividade
humana assente num territrio, no qual estabelece relaes de propriedade, vai
evoluindo, com a expresso de uma diversidade de interesses que se vo tornando
cada vez mais complexos, a ponto de se tornar necessria a sua regulao por uma
entidade especial, surgindo, assim, o Estado, sob o qual se constituir uma sociedade
poltica, em que as relaes das pessoas com o poder (governo) sero determinadas
pelo seu vnculo com o territrio (jus soli).
Para os marxistas, o surgimento do Estado est inequivocamente ligado ao
aparecimento das classes sociais e substituio da sociedade sem classes
(sociedade primitiva) pela sociedade classista (esclavagismo, feudalismo,
capitalismo). Assim, onde existe sociedade classista existe o Estado e nem todas as
formaes socioeconmicas constituem uma sociedade estatalmente organizada
(comunidade primitiva, comunismo). A apario do Estado caracteriza-se pela

35
Cf. MORGAN, Lewis Henry (1987). Ancient Society (A sociedade primitive).
78

formao de um grupo de homens exclusivamente dedicados governao e que
empregam para isso um aparelho especial de coero e persuaso, com o objectivo
de defender os interesses da classe dominante.
Quanto a ns, as explicaes de Morgan e dos Marxistas convergem no
sentido de que a necessidade de regulao das relaes sociais, cada vez mais
complexas, que leva ao surgimento de uma entidade incumbida de gerir a vida
societria (o Estado), dotando-se a sociedade, deste modo, de um poder
especialmente organizado (poder poltico) que se vai apoiar na persuaso e na
coero para garantir a observncia das normas jurdicas de convivncia social.
Pelas condies que estiveram na origem do seu aparecimento, o Estado se
caracteriza, fundamentalmente, pelo facto de o poder se organizar de uma forma
que transcende a mera relao de parentesco, sendo capaz de unificar, defender e
controlar a sociedade circunscrita a um dado territrio, mediante a adopo de
normas e o emprego da coero, para alm da persuaso. A gnese (origem) do
Estado consubstancia-se, com efeito, na transfigurao de uma comunidade
organizada com base nas relaes interpessoais assentes no parentesco e no sangue
para uma sociedade organizada na base do direito ditado e mantido por um grupo
restrito e especial de homens.
Dito de outro modo, o Estado uma comunidade humana que, num dado
contexto histrico, se vai dotar do poder de auto-governo (poder poltico) num dado
territrio. , pois, essencialmente, uma comunidade poltica, contrariamente s
sociedades primitivas pr-estaduais, em que a ordem societria era assegurada por
normas sociais mantidas por um poder social, exercido a nvel do cl, da gens ou da
tribo.
Esta definio de Estado est de acordo com o conceito de Jellinek, para quem
o Estado , tradicionalmente, entendido como um povo fixado num territrio, de
que senhor, e que dentro das fronteiras desse territrio institui, por autoridade
prpria, os rgos que elaboram as leis necessrias a vida colectiva e imponham a
respectiva execuo
36
. Desta simples observao pode concluir-se que so trs os

36
Cf. J ELLINEK, Georg (1943). Teora General del Estado. Traduo de: Fernando de los Ros Urriti. Buenos
Aires: Editorial Albatros.
79

elementos que compem um Estado: Povo, Territrio e Poder Poltico. Mas o Estado
nem sempre existiu com as caractersticas tais como as conhecemos hoje em dia.

2. Tipos de Estado37

Ao longo da histria existiram vrios tipos de Estados que, pelos seus
elementos estruturantes, se aproximam, de alguma maneira, do Estado tal como o
conhecemos. Pressupe-se que existiram sociedades anteriores formao do
Estado mas que no atingiram o grau de institucionalizao que caracteriza a
organizao poltica estadual. Por exemplo, a famlia patriarcal e a tribo, designadas
por sociedades polticas pr-estaduais.
Jellinek , habitualmente, o autor referenciado para a classificao dos
diversos tipos de Estado. Alis, tara-se de um autor que seguido por diversos
acadmicos portugueses como Jorge Miranda e Freitas do Amaral. A tipologia
definida por estes autores assenta na seguinte classificao: Estado Oriental; Estado
Grego; Estado Romano; Estado Medieval; Estado Moderno. Este, por sua vez, divide-
se em Estado Estamental ou Corporativo, Estado Absoluto e Estado Constitucional.
Iremos, de seguida, analisar cada um destes tipos de Estado.

A - ESTADO ORIENTAL
O Estado Oriental desenvolve-se nas civilizaes mediterrnicas da
Antiguidade Oriental - Babilnia, Egipto (entre outros) e tem como traos mais
marcantes a teocracia (poder poltico reconduzido ao religioso), a forma monrquica
(combinada com Teocracia, porquanto o monarca adorado como um Deus) uma
larga extenso territorial, reduzidas garantias jurdicas dos indivduos (o que no quer
dizer que no tivessem quaisquer direitos) e ordem desigualitria, hierrquica e
hiertica da sociedade.

37
Em relao a este ponto, o texto que se segue transcrito do trabalho de VERDE, Rui; MOREIRA, Benilde e
POLIDO, Alexandra, Teoria da Constituio Uma Introduo. Disponvel em:
http://sites.google.com/site/apontamentosdedireitofduc/temas-1/direito-constitucional, consultado em
11.10.2011.

80

B - ESTADO GREGO
No se pode falar de Estado Grego, mas Estados gregos ou Cidades-Estado.
Apenas com a unificao helnica, trazida por Alexandre, a Grcia atinge alguma
unidade. Como quer que seja, a Polis grega era caracterizada por uma reduzida
expresso territorial. O centro da vida poltica era constitudo pelo povo que em
Assembleia exercia a autoridade suprema. A governao da Polis estava assente no
exerccio de direitos polticos por parte dos cidados, o que, contudo, no conduzia
concesso plena de direitos civis (por exemplo, no podiam escolher qual a religio
que queriam praticar, tal escolha era um sacrilgio).
Pela primeira vez verifica-se a concepo de uma ideia de poder poltico e
quadros classificativos dos sistemas polticos que inspiraram as grandes correntes de
pensamento Ocidental (oligarquia, democracia, teocracia).

C - ESTADO ROMANO
O Estado romano sofreu vrias vicissitudes. Comeou por ser uma monarquia,
depois uma repblica e finalmente um imprio. Em todo o caso, nas suas linhas
constantes, a Roma Imperial poderia definir-se como um Imprio autocrtico, ou
seja, Estado soberano, absoluto e independente de qualquer constituio poltica. A
nvel poltico, revelava-se atravs da criao gigantesca de um Imprio em termos
territoriais - constitudo pelo agrupamento de famlias. , igualmente, um Estado de
base municipal quando organiza um Imprio em 3 Continentes. Com o consolidar do
poder do Imperador desenvolve-se a noo de poder poltico como poder supremo e
uno. Reconhecia-se, neste tipo de Estado, uma autoridade poltica do povo, ainda,
que este fosse o ltimo a exerc-la. Daqui se retira que existe uma clara separao
entre o Estado e os indivduos, o que em termos jurdicos leva distino entre poder
pblico do Estado e o poder privado, bem como a uma caracterizao do individuo
como pessoa jurdica com determinados direitos e prerrogativas. Por exemplo, os
direitos bsicos do cidado como o jus suffragii direito de eleger; o jus honorium
direito de acesso as magistraturas; o jus connubii direito de casamento legtimo; o
jus commerci direito de celebrao de actos jurdicos.
81

D - ESTADO MEDIEVAL
A propsito do Estado Medieval, Jorge Miranda refere que Na Idade Mdia
no h Estado com as caractersticas que lhe so atribudas em toda a Europa, isto
porque o Feudalismo dissolve a ideia de estado, na medida em que o poder se
privatiza e passa do imperium para o dominum e esta a concepo patrimonial do
poder.
Isto porque no h uma relao geral e imediata com os sbditos. Estes
direitos no so conferidos individualmente, mas sim em funo de um grupo em que
se integram, so direitos em concreto e em particular como expresso da situao de
cada pessoa, direitos que se apresentam como privilgios e regalias, imunidades que
uns tm e outros no, em vez de serem genericamente atribudos a todas as pessoas.
Neste tipo de Estado a realeza encontra-se no topo da hierarquia feudal mas,
est de tal maneira longe que no existe uma relao directa com os vassalos.
E - ESTADO MODERNO
o tipo de Estado caracterstico da Idade Moderna e Contempornea.
(sculo XVI a XX). Surge directamente associado tentativa de formao do Estado
Nacional (estado correspondente a uma nao, o factor de unificao poltica deixa
de ser a religio para passar a ser uma finalidade de nova ndole). O Estado Moderno
assenta num processo de centralizao do poder poltico levado a cabo pelos
monarcas que, de forma gradual, se foram libertando da presso do papa e
respectivo clero e nobreza. Desenvolve-se o conceito de soberania estadual (poder
supremo e aparentemente ilimitado), o que permite ao monarca ter uma plena
liberdade de aco externa, no respeito do princpio da igualdade entre todos os
Estados e, ao mesmo tempo ver reduzidos privilgios e prerrogativas feudais e
eclesisticas.
As principais caractersticas do Estado Moderno so: rpida centralizao dos
poderes polticos no rei; definio dos limites territoriais e o controle efectivo deste
pelos rgos do estado; conceptualizao e afirmao da ideia de estado nao;
definio de estado como ente soberano (ou seja dotado de um poder supremo na
82

ordem interna e de um poder independente na ordem Internacional); a secularizao
do estado. (separao entre igreja e Estado); o culto crescente da razo de estado;
aperfeioamento das garantias individuais; incio do perodo Constitucional com a
revoluo Francesa e Americana.
Na concepo do Estado Moderno , ainda, estudada a seguinte
categorizao:
I - Estado Estamental ou Corporativo
O rei e os estamentos, ou seja, as ordens, desenvolvem entre si uma relao
na qual o primeiro deve ter em considerao a opinio do segundo, os quais tm voz
atravs das Assembleias Estamentais (Parlamentos, Estados Gerais, Cortes), com
faculdades ora deliberativas ora consultivas. O rei s por si no podia determinar a
evoluo dos acontecimentos polticos, necessitava de recorrer ao apoio de foras
estruturais que tinha que necessariamente ouvir.
II - Estado Absoluto
O rei ao centralizar o poder faz com que os Estamentos (ordens) desvaneam.
O Estado absoluto no porque o monarca viva margem da lei, mas porque tem
todo o poder e portanto faz a lei. Nesta linha veja-se, por exemplo a expresso de
Lus XIV L ETAT C EST MOI. Aquilo que podia limitar o papel do rei era o Direito e,
de alguma maneira, as Leis fundamentais. Este um perodo do Absolutismo onde o
rei se afirma por direito divino (o rei governa porque foi escolhido por Deus).
Num segundo perodo, o Iluminismo introduz o despotismo esclarecido
(poder absoluto e arbitrrio), segundo o qual o Estado uma associao que visa
prosseguir o interesse pblico, devendo rei ter plena liberdade de meios para o
alcanar.
Em termos histricos o Estado Absoluto permitiu a unidade do estado atravs
da elevao do papel da Lei como Fonte de Direito, pela formao de exrcitos
nacionais e pela interveno at ai indita em reas como a Economia.
III - Estado Constitucional
Na determinao do momento do Estado Constitucional, registam-se trs
factos histricos essenciais: a Revoluo Francesa; o aparecimento das primeiras
constituies escritas nos EUA; a influncia filosfica e jurdica da Alemanha.
83

na Constituio que se vo localizar as novas ideias quanto ao poder. Os
direitos e garantias dos cidados, a separao de poderes, passam a ser fundamento
de validade de qualquer sociedade (ou seja a limitao do poder uma das bases do
Estado Constitucional ou Liberal bem como a ideia de liberdade), cujos pressupostos
doutrinrios se podem encontrar em Adam Smith e Benjamin Constant.
No sc. XX, assistimos a profundas transformaes polticas, econmicas e
sociais, em que o Estado Constitucional, de nfase liberal, d lugar nfase social.
Alguns dos marcos dessa transio e que ainda hoje perduram revelam-se no papel
intervencionista do Estado em vrios domnios, no aparecimento de regimes
totalitrios (que so Estados em que os interesses ou direitos do indivduo esto
absolutamente subordinados aos da colectividade) de teor fascista e comunista, na
descolonizao, na organizao da sociedade Internacional, na proteco
Internacional dos Direitos do Homem.

3. Fins e funes Clssicas do Estado

A teoria clssica do Estado comea por definir os fins do Estado, entendidos
como as suas atribuies ou finalidades gerais do Estado. Embora se diferenciem, em
termos substanciais ou materiais, de poca para poca, existe um consenso actual
(embora em discusso cada vez mais intensa) de que os fins do Estado so a
segurana, a justia e o bem-estar social (Verde & outros, 2011; Alves & Silva, 2010).
Eis como Verde e outros (Ibid., p. 31) explicam, resumidamente, os fins do
Estado:
I A Segurana - necessidade que levou os homens a instituir um poder poltico, garante a
estabilidade de bens, da durao de normas e da irrevogabilidade das decises do poder;
II A Justia - ideal a atingir pelo Direito, existncia de regras e normas que tm de ser inspiradas pela
justia;
III O Bem-estar social o Estado deve desempenhar um papel fulcral na concretizao das aspiraes
do bem-estar do Homem, como por exemplo criar hospitais, escolas e estradas.

Ao sistematizar os fins do Estado, Jellinek
38
classificou-os do seguinte modo:
- Fins objectivos Os fins do Estado decorrem da prpria ordem natural (da
natureza das coisas, transcendente e independente da vontade humana) e no

38
Cf. JELLINEK, Georg (1943). Teora General del Estado. Traduo de: Fernando de los Ros Urriti. Buenos Aires:
Editorial Albatros
84

propriamente da vontade poltica, ou seja, a natureza da ordem poltica que
determina o fim do Estado.
- Fins subjectivos Os fins do Estado no constituem um dado natural mas sim
de ordem poltica, ou seja, so independentes de toda objectividade, o que equivale
dizer que os indivduos que fazem parte de uma comunidade poltica propem-se um
fim prprio, que no decorre, aprioristicamente, da ordem natural ou objectiva.
- Fins particulares So aqueles que cabem a um Estado num determinado
contexto histrico, tendo em vista os homens que o constituem, o que quer dizer que
cada Estado tem uma vocao histrica a cumprir.
- Fins absolutos So os determinados em funo de consideraes
axiolgicas, significando que o Estado est vinculado e no deve desviar-se do que
ideal e vlido para todos os tempos e lugares.
- Fins relativos Traduzem-se no entendimento de que os fins do Estado so
delimitados pela prpria natureza deste, correspondendo s manifestaes
sistemticas da vida solidria do homem, assentes em trs categorias que devem
impregnar a vida estadual: conservao, ordenao e ajuda.
- Fins universais Entendem-se como tais os que correspondem a qualquer
Estado, em todos os tempos (de modo intemporal), ou seja, ao Estado visto de forma
abstracta.
- Fins exclusivos Como tais so entendidos aqueles privativos do Estado,
como os de segurana (externa e interna), justia e bem-estar socioeconmico.
- Fins concorrentes So aqueles para cuja realizao se admite a colaborao,
a participao ou parceria de outras sociedades entidades, com os quais se
identifiquem.
Para diversos autores, os fins diferenciam-se das funes do Estado, sendo
estas entendidas, geralmente, como o conjunto das actividades levadas a cabo pelos
rgos do poder poltico, com vista realizao dos seus fins, ou seja, os objectivos
consagrados na Constituio (Alves e Silva, Ibid., p. 135).
No entanto, na abordagem de Miranda (2002, pp. 335-336), os fins do Estado
constituem um dos sentidos das funes do Estado. Assim, as funes do Estado tm,
segundo o autor, dois sentidos possveis: (i) como fim, tarefa ou incumbncia,
85

correspondente a certa necessidade colectiva (), traduzindo um determinado
enlace entre a sociedade e o Estado, assim como um princpio (ou tentativa) de
legitimao do exerccio do poder, mediante a satisfao das crescentes e
complexas necessidades humanas de segurana perante o exterior, de justia, paz
social e de promoo do bem-estar, da cultura e da defesa do meio ambiente (ii)
como actividade com caractersticas prprias, ou seja, como passagem aco e
modelo de comportamento, tipificando-se como uma manifestao especfica do
poder, apreendida numa trplice perspectiva material, formal e orgnica.
Marcelo Caetano (2003), seguido de perto por Verde e outros (2011), tipifica
as funes do Estado com base no Direito, distinguindo-as do seguinte modo:
a) Funes jurdicas, que se subdividem em funo legislativa (de criao de
normas jurdicas de carcter geral e impessoal) e funo executiva (que visa
assegurar o cumprimento da lei e aplicar as sanes aos infractores). Referindo-se a
estas funes, Verde e outros (Ibid.) salientam que no basta ao Estado elaborar as
leis, ou seja, cumprir a funo legislativa, interessando-lhe, igualmente, velar pela sua
execuo, que assume diversas modalidades: 1 a punio das transgresses; 2 - a
preveno da violao de lei; 3 - a atribuio de poderes e deveres aos rgos do
estado no sentido de assegurar a observncia das normas jurdicas aprovadas.
b) Funes no jurdicas, que integram a funo poltica (ou governativa,
segundo alguns), cuja actividade visa a manuteno da sociedade poltica e a
prossecuo do interesse geral, e as funes tcnicas, que abarcam as actividades
cujo objecto directo e imediato a produo de bens ou a prestao de servios para
a satisfao das necessidades colectivas de ordem material ou espiritual.
Miranda (Ibid., pp. 344-346) apresenta um quadro classificatrio das
funes do Estado, mediante uma diviso tricotmica, que distingue a funo poltica
(legislativa e governativa ou poltica strcito sensu), a funo administrativa e a
funo jurisdicional, explicitando cada uma delas atravs de critrios materiais,
formais e orgnicos.
86

Segundo a teoria de Jellinek
39
, h actos do Estado que no se
enquadram nas suas funes, nomeadamente a guerra. Segundo esta teoria, o Estado
propugna dois fins, a saber: (i) o estabelecimento e a tutela do direito; (ii) a afirmao
da fora e o incremento da cultura. Como se pode observar, estes fins podem ser
alcanados mediante a criao de normas jurdicas e a actuao concreta para
alcanar certos e determinados objectivos. As funes do estado so diferenciadas
como uma actividade livre (orientada pelos interesses gerais) e uma actividade
vinculada (ou seja, adstrita ao cumprimento de deveres jurdicos). Os actos
praticados pelos rgos do estado classificar-se-iam, materialmente, em leis, actos
administrativos e decises judicirias.
Por outro lado, tem-se a Teoria de Duguit
40
, que se baseia no conceito
de acto jurdico, ou seja, na manifestao de vontade com a inteno de produzir
uma modificao na ordem jurdica existente, prxima ou futura. O acto jurdico pode
assumir uma de vrias formas: acto regra, que produzido com a inteno de
modificar regras abstractas constitutivas do Direito objectivo); acto condio, que
aquele que torna aplicveis certas regras que lhe eram inaplicveis (por ex., o acto de
nomear um funcionrio torna aplicveis ao nomeado todas as regras que regulam os
direitos e deveres dos funcionrios); acto subjectivo, que engendra uma obrigao
especial individual, como acontece num contrato.
Assim, de acordo com a teoria de Duguit, as funes do estado, em
sentido jurdico, podem ser enumeradas da seguinte forma: funo legislativa
(prtica de actos regra); funo administrativa (prtica de actos condio de actos
subjectivos); funo jurisdicional (resoluo pelo Estado de uma questo de direito
que lhe submetida, mediante uma deciso que assegura a eficcia dessa resoluo).
Para Kelsen, considerado o principal representante da escola positivista
do Direito, o Estado , simplesmente, um sistema hierarquizado de normas jurdicas
e, por isso, toda a funo do Estado uma funo da criao jurdica, sendo as
normas estruturadas segundo uma pirmide abstracta. No topo encontra-se a
Constituio do Estado, que subordina as restantes normas jurdicas. Desta

39
Cf. JELLINEK, Georg (1943). Teora General del Estado. Traduo de: Fernando de los Ros Urriti. Buenos Aires:
Editorial Albatros
40
Cf. Duguit, Lon (1927). Trait de Droit Constitutionnel. Paris 1re d. 1911, 3me d. 1927.
87

elaborao terica nasce, tambm, a ideia de um sistema de tutela da integridade da
Constituio, uma vez, que esta o garante da existncia dos demais actos
normativos
41
.

4. Elementos do Estado

Como vimos, so inerentes natureza do Estado trs elementos que o
corporizam e definem: o povo, o territrio e o poder poltico.

4.1. O Povo

Alguns autores preferem o termo Nao ao de Povo, mas, em todo o caso, o
elemento humano imprescindvel existncia do Estado, visto que no h Estado
sem um substrato humano. Entretanto, Povo no sinnimo de Populao nem de
Nao.
Populao um conjunto de pessoas que residem num determinado
territrio. Inclui os nacionais residentes (mas j no os nacionais emigrantes) bem
como os estrangeiros e aptridas que residem no territrio. assim um conceito
econmico ou estatstico, enquanto Povo, como explicitaremos adiante, uma
comunidade poltica e, como tal, um conceito poltico.
Nao um conjunto de indivduos assentes, em regra, num territrio,
podendo ou no nele exercer a soberania, possuidores de uma tradio cultural
comum e de uma vontade de viver em comunidade e que aspiram realizao
conjunta de determinados fins. Factores como a lngua, a raa, a religio, etc. podem
contribuir para a consolidao do vnculo nacional, ainda que no sejam
determinantes.
Na definio de Mancini, apud Azambuja, 1971, p. 22), professor de Direito
Internacional de Turin (Mancini, 1971, p.22), "Nao uma sociedade natural de um
homem, na qual a unidade de territrio de origem, de costumes, de lngua e a
comunho de vida criar a conscincia social".

41
Cf. KELSEN, Hans (2000). Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Editora Martins Fontes.
88

O que dominante na Nao o facto de ela traduzir o evoluir histrico de
uma sociedade, expressar a sua idiossincrasia e perspectivar-lhe um futuro ou
desgnio comum. Essa identidade histrica e cultural esse desgnio comum
caracterizam de tal modo a Nao que esta se mantm independentemente da
manuteno de parte dos nacionais no territrio ptrio. Da que, particularmente
numa nao de emigrantes espalhados pelos diversos continentes, como o caso da
cabo-verdiana, se fale da existncia de uma nao global, enfatizando-se, deste
modo, a prevalncia dos laos identitrios dos cabo-verdianos onde quer que se
encontrem.
O Povo, parte integrante da Nao, concretiza-a num dado contexto histrico.
Povo , pois, um conjunto de indivduos que, em cada momento histrico,
constituem a Nao. Para Marcelo Caetano (2003), Povo um grupo de indivduos
que, tendo em vista a realizao dos objectivos comuns, se constitui numa
comunidade poltica, subordinando-se a leis prprias e sob a direco de um mesmo
poder.
Podemos tambm, e de forma concisa, definir o Povo dizendo que uma
Nao que exerce ou aspira a exercer a exercer ou poder poltico ou a soberania (=
poder supremo e independente) ou ainda que Povo o elemento pessoal ou humano
do Estado, sendo constitudo por cidados. Em suma, Povo, enquanto comunidade
poltica, no sinnimo de Nao, ainda que, amide, numa mesma comunidade
humana possam coincidir, em larga medida, as duas condies: a de nao (conjunto
de nacionais) e a de povo (conjunto de cidados).
Importa explicitar tambm que Nao e Estado no se confundem. Com
efeito, se natural que toda a Nao aspire a se autogovernar ou a exercer poder
poltico (a tornar-se Estado), nem sempre a Nao se concretiza em Estado, havendo
Nao sem Estado (v.g.: a Polnia ocupada pelos nazis durante a II Grande Guerra; os
Judeus antes de se constiturem em Estado de Israel; os palestinianos que lutam para
a edificao do seu prprio Estado; os cabo-verdianos antes da Independncia
Nacional...). Por outro lado, nem sempre o Estado tem por base uma Nao (caso do
Estado do Vaticano ou ainda dos E.U.A durante o perodo da sua formao...).
89

Em correlao com os conceitos de Nao e de Estado esto os de
nacionalidade e cidadania. A nacionalidade a condio daqueles que so membros
de uma Nao, tal como a definimos atrs. A cidadania o vnculo jurdico-poltico de
um indivduo ao respectivo Estado; a condio daqueles que, independentemente
da nacionalidade, so membros do Estado, denominando-se cidados.
Note-se, contudo, diversos autores, como Marcelo Rebelo de Sousa e Jorge
Miranda, utilizam indistintamente o conceito de Cidadania e Nacionalidade, o mesmo
acontecendo na legislao de vrios pases, incluindo Cabo Verde, em que,
frequentemente, os dois termos so encarados como sinnimos.
Utilizam-se, fundamentalmente, dois critrios de atribuio de cidadania: (i) o
critrio do ius sanguinis, em que se atende aos laos de sangue ou de filiao em
relao a cidados de certo Estado (filhos de cidados cabo-verdianos tm direito
cidadania dos progenitores ou de um deles, onde quer que nasam); (ii) o critrio do
ius soli, em que se determina a cidadania atravs do local de nascimento (cabo-
verdiano nascido nos Estados Unidos da Amrica pode ter cidadania estado-
unidense.
Distinguem-se duas formas de aquisio da cidadania: (i) a aquisio originria
da cidadania, que produz efeitos desde o nascimento; (ii) a aquisio derivada da
cidadania ou aquisio da cidadania por naturalizao, que apenas tm efeitos
posteriores ao nascimento, mediante acto de atribuio ou reconhecimento por
parte da autoridade competente do respectivo Estado.

4.2. O Territrio

O Territrio o espao terrestre, areo e martimo sobre o qual o Estado
exerce o poder poltico. Um povo s se constitui em Estado quando se assenhoreia de
um determinado territrio onde exerce a sua vontade poltica.
Tal como salientam Verde e outros (2011), o Territrio um elemento
imprescindvel ao conceito de Estado, na medida em que delimita o mbito espacial
de validade das normas emanadas dos rgos do poder poltico e nele que o Estado
consegue impor a sua autoridade.
90

Do territrio do Estado fazem parte:
Territrio terrestre: a parte slida do planeta, habitvel e ocupvel, onde se
assenta a sociedade e, com ela, o Estado. Compreende o solo e a camada subjacente
que o subsolo;
Territrio areo: abarca na sua extenso horizontal os territrios terrestre e
aqutico, prolongando-se, no plano vertical, s alturas mais fantsticas do espao
csmico. No existe ainda uma regulao precisa sobre a fronteira que separa o
espao areo, que constitui territrio do Estado subjacente, e o espao exterior ou
ultraterrestre, submetido ao princpio da liberdade de navegao dos Estados;
Territrio aqutico: o espao lquido do planeta sobre o qual o Estado
exercer sua soberania, podendo compreender:
a) As guas interiores: guas situadas no interior da linha de base a partir da
qual comea o mar interior do Estado (mares interiores, rios, lagos);
b) As guas arquipelgicas: guas do Estado arquiplago que se estendem das
respectivas costas ate s linhas de base a partir das quais se mede a extenso do ar
territorial;
c) O mar territorial: franja do mar que abrange uma extenso de 12 milhas
contadas desde as linhas de base (da baixa-mar) que unem os pontos mais exteriores
da costa ou, no caso do Estado arquiplago, das suas guas arquipelgicas.
Existem outros espaos martimos que no constituem territrio
propriamente dito, sem prejuzo do direito que assiste ao Estado costeiro de neles
fazer a explorao dos recursos vivos do mar e dos recursos minerais do solo e
subsolo marinhos.
So as chamadas:
(i) Zona contgua: espao martimo que se estende alm do limite do mar
territorial, em direco ao mar alto
42
, at a uma distncia de 24 milhas contadas a
partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial;

42
O alto mar compreende todas as partes do mar no includas na zona econmica exclusiva, no mar territorial
ou nas guas interiores de um Estado, nem nas guas arquipelgicas de um Estado arquiplago. Est aberto a
todos os Estados, que o utilizam livremente, para fins pacficos, sem prejuzo dos interesses dos outros Estados e
nos termos das convenes internacionais.
91

(ii) Zona Econmica Exclusiva: zona martima exterior ao mar territorial, e a
este adjacente, que se estende at (ou par alm de) 200 milhas a partir das linhas de
base em que comea o mar territorial.
(iii) Plataforma Continental: compreende o leito e o subsolo das guas
submarinas que se estendem alm do mar territorial e at uma profundidade de
200m (NB: h outras definies que no importa referir aqui).
Como referimos noutro trabalho (Varela, 2011), no que concerne vigncia
das normas jurdicas no espao, ou seja, no territrio dos Estados, vigora o princpio
bsico da territorialidade, isto , a lei de um Estado ditada para se aplicar no
territrio desse mesmo Estado. Todavia, em determinadas situaes, as normas
jurdicas de um Estado podem ter um alcance maior em termos de aplicao espacial,
casos em que se revestem da caracterstica de extraterritorialidade, ou seja, podem
aplicar-se a cidados ou organizaes que se encontrem fora do territrio do Estado
em questo.
Acontece tambm que, em certos casos, se admite a aplicao num Estado de
lei estrangeira. Tal ocorre fundamentalmente se o ordenamento jurdico do pas
assim o permite e se a aplicao da lei no pe em causa o princpio da ordem
pblica internacional.
Tal como ensina o Direito Internacional Privado, a eficcia extraterritorial das
leis depende de sua natureza. Assim, e em termos sucintos:
a) As leis pessoais (que se referem cidadania, nacionalidade, estado civil,
idade, domiclio, residncia, sede, etc.) so leis que se aplicam a todos os nacionais
ou domiciliados de um pas onde quer que vo ou se encontrem. o princpio da
personalidade das leis: estas perseguem as pessoas l onde se encontrem.
Referem-se a tipos legais como a capacidade ou a incapacidade, o estado civil, as
relaes de famlia, as relaes de direito sucessrio, etc. Exemplo: sou cidado cabo-
verdiano e, por este facto, sujeito-me legislao de Cabo Verde que regula o
exerccio do direito de sufrgio em qualquer pas onde me encontrar; sou casado
segundo as leis do Estado de Cabo Verde e esta circunstncia acompanha-me em
qualquer pas (os exemplos so infindveis);
92

b) As leis voluntrias, que so aquelas que se ditam para produzir efeitos no
territrio mas que podem produzir efeitos fora desse territrio quando as partes
contratantes assim o estipulam. Por exemplo: num contrato de prestao de servios,
as partes, que podem ser de distintos pases, um dos quais Cabo Verde, podem
estipular que em caso de controvrsia na aplicao das clusulas contratuais, deve
aplicar-se a lei cabo-verdiana reguladora da matria;
J as leis territoriais, que, como vimos, se aplicam a todas as pessoas que se
encontrem no territrio do respectivo Estado, sejam elas cidados, estrangeiros ou
aptridas, obedecem ao princpio da territorialidade, ou, por outro, no tm eficcia
extraterritorial. Variam segundo os Estados e referem-se a tipos legais ou normas de
direito constitucional, penal, processual e, em parte, de direito civil.
Numa abordagem similar, Verde e outros (2011) explicam a tripla relevncia
jurdico-poltica do territrio: este constitui a condio de independncia do Estado;
circunscreve o mbito do poder soberano do Estado; representa um meio de
actuao jurdico-poltica do Estado.
Quanto ao primeiro aspecto, referem os autores, a independncia
nacional tem naturalmente que ver com o territrio, pois a existncia e manuteno
de um Estado s possvel se dispuser de territrio prprio (a perda de todo o
territrio por parte de um Estado levaria evidentemente ao seu desaparecimento,
isto ao termo da independncia nacional, por falta de um dos seus elementos
constitutivos, por isso uma das tarefas fundamentais do Estado deve ser a defesa da
sua prpria independncia nacional (), a qual passa desde logo pela garantia da
integridade territorial (), tarefa prosseguida essencialmente pelas foras armadas
Quanto ao segundo aspecto, esclarecem os autores, os rgos de
soberania exercem o seu poder em certo territrio, o que no significa que o
ordenamento jurdico estadual no possa aplicar-se a factos ocorridos no
estrangeiro (note-se que os cabo-verdianos no estrangeiro beneficiam dos direitos e
esto sujeitos aos deveres constitucionalmente previstos, a menos que a sua
aplicao seja incompatvel com a ausncia do pas). Em relao ao segundo aspecto,
entramos na teoria a aplicabilidade de certa ordem jurdica, segundo a qual (e ainda
de acordo com Verde & outros, 2011):
93

- O Direito de um Estado aplicvel dentro das suas fronteiras e s ai.
No seu territrio a ordem jurdica aplica-se a todos quanto nele residam ou se
encontrem (cidados nacionais, estrangeiros e aptridas); ou
- O Direito do Estado aplicvel aos seus nacionais, onde quer que se
encontrem e no aplicvel aos estrangeiros ou aptridas, residam ou no no
territrio do Estado.
Contudo, hoje em dia, verifica-se a prevalncia do princpio da
territorialidade, ou seja, as normas da ordem jurdica de um Estado ou as que ele
receba s podem ser executadas, como tais, no territrio do mesmo Estado. Porm,
este princpio no leva ao rompimento do vnculo de cidadania pelo facto de o
cidado se encontrar no estrangeiro, e engloba, por outro lado, vrias e importantes
excepes.
Pode ainda acontecer, sendo Verde e outros (Ibid.). que um estado
aceite a vigncia no seu territrio de normas jurdicas de outro Estado, aplicando-as
na prpria ordem interna ( o que se passa nas relaes internacionais privadas que
tm uma conexo com vrios ordenamentos ex: um cidado cabo-verdiano casa-se
com uma belga e o casamento celebrado nos Estados Unidos, sendo, ento,
necessrio saber qual das trs ordens jurdicas deve regular o esse casamento, o que
pode levar aplicao num determinado Estado de normas jurdicas oriundas de
outro ordenamento. Em Cabo Verde, o Cdigo Civil prev a aplicao de direito
estrangeiro).
Quanto ao terceiro aspecto, a relevncia jurdica do territrio
projecta-se na actuao do poder poltico do Estado, na medida em que as zonas do
territrio que pertencem a entes pblicos so utilizadas para os objectivos que o
Estado se prope realizar.

4.3. O Poder Poltico

Entende-se por poder poltico a faculdade que uma colectividade tem de,
autonomamente, tomar decises polticas concernentes sua prpria vida. Na
94

verdade, uma colectividade humana fixada num territrio s ascende categoria de
Estado quando passa a exercer poder poltico.
Como o define Marcelo Caetano (2002) o poder exercido em nome prprio
por um povo num certo territrio com o fim de garantir a sua segurana, a justia e o
bem-estar dos seus membros, e de modo a regular a vida colectiva, nomeadamente
atravs da aprovao de Leis e da imposio do seu cumprimento. Dito de outro
modo, poder poltico uma capacidade de autogoverno assumida pelo povo como
prerrogativa ou autoridade sua, no conferida por qualquer outra entidade, interna
ou externamente, traduzindo-se no poder de tomar, executar e fazer cumprir
decises que visam a realizao do seu desgnio e das suas aspiraes comuns.
Como surge o poder poltico? Tal como explicam Verde e outros (2011), o
poder poltico erigido por um povo num certo territrio tem natureza originria,
porquanto no delegado por outro povo, por outro pas ou por qualquer outra
autoridade, uma autoridade sua; o acto da sua instituio encontra o seu
fundamento numa vontade prpria e decorre de uma manifestao da mesma, no
dependendo portanto de qualquer outra, o que significa que o poder poltico um
poder fundacional (todo o Estado surge necessariamente por obra de um poder
constituinte, de cujo exerccio derivam outros poderes no mbito estadual, ou seja,
poderes constitudos, assim denominados porque s existem se criados ou
tolerados pelo poder poltico e caso se mantiverem nos limites que este lhes
estabelecer, razo porque no gozam das prerrogativas de independncia e
soberania, como o poder constituinte.
O poder poltico prossegue objectivos de natureza e alcance diferentes, como
assinalam Verde e outros (Ibid.):
a) Objectivo Imediato, que a regulao da vida colectiva (se um povo se
assenhoreia de um territrio e nele institui uma nova realidade poltica h que
garantir a organizao e a estabilidade dessa comunidade estruturada).
b) Objectivo Mediato, que tem a ver com a garantia da segurana, justia e
bem-estar dos cidados
A existncia do poder poltico traduz-se: (i) na prtica sistemtica e organizada
de determinados actos, cujo objectivo a prossecuo dos fins do Estado (que so a
95

segurana, justia e bem-estar social); (ii) na definio de opes poltico-legislativas,
ou seja, atravs de decises fundamentais para o futuro colectivo (exercer o poder
poltico antes de tudo governar, isto , decidir, perante as vrias possibilidades que
a cada momento se colocam, o rumo a seguir, conformando, normativamente, a
opo adoptada, o que significa transportar para o domnio jurdico algo que antes se
situava na rea puramente poltica).
Obviamente, o exerccio do poder estadual no se traduz, em exclusivo, na
definio de polticas e na feitura de leis, que constituem apenas as suas funes
primrias. A faculdade de imposio destas leis , porventura, o elemento mais
caracterstico do exerccio do poder poltico estadual, que, para o efeito, dispe de
um aparelho de coero, que utilizado para fazer cumprir as normas jurdicas caso
estas no forem observadas voluntariamente e atravs dos mecanismos de
persuaso.
O Poder Poltico no exactamente sinnimo de soberania, a qual supe um
poder poltico supremo sobre o territrio e o povo e independente em relao aos
restantes estados. O conceito de soberania tem evoludo ao longo dos tempos.
Assim, em 1576, Jean Bodin desenvolvia a doutrina da soberania que
resumia a essncia do Estado ao poder do soberano, comparando um Estado sem
soberania como um barco sem quilha. No entanto, no o concebia como um poder
totalmente absoluto ou arbitrrio, antes considerando que havia certas leis (lei
divina, lei da natureza, leis fundamentais) que o limitavam.
Sculo mais tarde, e sob a influncia das guerras que tendiam a minar
os fundamentos dos Estados, aparece Tomas Hobbes com um conceito
qualitativamente diferente de soberania (= poder absoluto): o poder soberano
deixava de se subordinar s leis, quaisquer que elas fossem. A necessidade de um
poder que garantisse a segurana e o bem comum justificava que o prprio direito se
subordinasse ao poder soberano. Assim, a soberania passou a identificar-se com a
fora e no com o poder legal.
Em reaco prepotncia e ao arbtrio que esse conceito de soberania (poder
absoluto) provocava, aparece a teoria da soberania popular, segundo a qual a
96

soberania deveria residir no povo. Esta teoria, que inspirou as Revolues Americana
e Francesa, a que ainda prevalece na generalidade das Constituies.
Podemos, ento, definir a Soberania como a faculdade que tem o Estado de
decidir livremente os seus assuntos internos e externos, sem se subordinar a
qualquer outra autoridade. Soberania tambm a capacidade que todo o Estado tem
de impedir que outros Estados decidam por si a respeito dos seus assuntos internos e
externos. Manifesta-se em dois planos: como um poder supremo do Estado sobre o
seu povo e territrio (no plano interno) e como um poder independente e autnomo
em relao aos demais estados (no plano externo).
O poder poltico pode ser exercido atravs de duas formas essenciais: a
persuaso e a coero: (i) a persuaso: consiste no convencimento poltico e
ideolgico. Faz recurso ao dilogo, explicao convincente, motivao das
pessoas. Conforme os marxistas, a persuaso utiliza os chamados aparelhos
ideolgicos do Estado, como os meios de comunicao social. A fora que emprega
a fora moral, ou seja, aquela que deriva da razoabilidade das posies, da justeza
das medidas, da identificao entre os governantes e os governados; (ii) a coero
consiste, como vimos atrs, no emprego da fora material para impor o cumprimento
das normas jurdicas quando estas no so aceites ou cumpridas voluntariamente.
Utiliza os chamados aparelhos coercitivos ou repressivos do Estado (tribunais,
polcia, estabelecimentos prisionais, autoridades diversas). Todos os regimes utilizam
a coero, mas a utilizao desta fora de constrangimento material s admissvel
num Estado de direito democrtico quando se baseia na lei.

5. rgos do Estado e entidades supra e infra estaduais

5.1. rgos do Estado

O Estado, seja ele simples (Unitrio) ou composto (Federao de Estados)
compe-se de um conjunto de rgos, aparelhos e instrumentos mediante os quais
exercido o poder poltico ou mediante os quais se faz a direco poltica de uma
sociedade.
97

Conforme explica Marcelo Caetano (2003), a sociedade poltica (uma vez
constituda, com a institucionalizao do poder poltico, enquanto elemento
constituinte do Estado) diferencia-se dos indivduos e das sociedades primrias que
a compem, em razo dos interesses que a determinaram e dos fins que tem de
realizar. Enquanto colectividade, a sociedade poltica procede como pessoa jurdica
(pessoa colectiva), manifestando a sua vontade atravs de rgos prprios.
Denominam-se rgos do Estado os cargos, colgios ou assembleias aos quais,
segundo a Ordem constitucional, pertence o poder de manifestar uma vontade
imputvel ao Estado (Caetano, Ibid., p. 179).
Quer sejam colegiais, quer singulares, os rgos so imprescindveis ao
exerccio ao exerccio do Poder poltico (Caetano, Ibid., p. 179). Seus titulares so
pessoas singulares que tm de distinguir entre aquilo que constitui a sua esfera de
aco pessoal e o que corresponde ao exerccio da funo pblica (Caetano, Ibid., p.
181).
Ao conceito de rgo so inerentes trs elementos inseparveis, que so:
a) A instituio ou, em certa acepo, o ofcio sendo instituio () a ideia de obra ou
empreendimento que se realiza e perdura no meio social;
b) A competncia ou complexo de poderes cometidos ao rgo, a parcela do poder pblico que lhe
cabe;
c) O titular ou pessoa fsica ou conjunto de pessoas fsicas que, em cada momento, encarnam a i
nstituio e formam a vontade que h-de corresponder ao rgo;
d) O cargo ou (quando se trate de rgo electivo) mandato funo do titular, papel
institucionalizado que lhe distribudo, relao especfica dele com o Estado, traduzida em situaes
subjectivas, activas e passivas (Miranda, 2002, pp. 380-381).

Os rgos administrativos e executivos do Estado constituem os Governos. Os
rgos encarregados de fazer as leis so os Parlamentos e os incumbidos de
administrar a justia segundo as leis existes so os Tribunais. Alm destes trs tipos
de rgos, existe um rgo, normalmente singular, que representa o Estado e tem a
funo de velar pelo normal funcionamento dos demais rgos e instituies do
Estado: o Chefe do Estado (Rei, nas Monarquias; Presidente da Repblica, nas
Repblicas).
No caso dos Estados compostos, cada um dos Estados federados (membros da
Federao ou Confederao de Estados) detm poder poltico, com os respectivos
98

rgos, mas trata-se de um poder limitado no plano interno e externo, logo um poder
no soberano.

5.2. Entidades Polticas Supra e Infra Estaduais.

Nos tempos actuais, mais precisamente, no perodo que se seguiu Segunda
Guerra Mundial, emerge uma srie de Organizaes Internacionais, dotadas de
rgos prprios, que, de algum modo e de forma mais ou menos eficiente, limitam a
actuao e os poderes dos estados, alterando a teoria clssica do Estado,
designadamente no concerne ao conceito de soberania.
A teoria internacional aponta alguns elementos de explicao do
funcionamento das Organizaes Internacionais, como a abordagem neo-
funcionalista, que uma teoria de integrao regional baseada no trabalho de David
Mitrany, e a teoria inter-governamental, que uma teoria alternativa de polticas de
integrao. Vejamos como Verde e outros (Ibid.), esclarecem estas teorias:
O neo-funcionalismo () uma teoria no-normativa que tentava descrever e explicar o
processo de integrao europeia baseada no senso comum, a integrao foi vista como um processo inevitvel
ou seja decorrente de uma integrao espontnea que no depende da classe poltica.
O neo-funcionalismo defende que as instituies supra-nacionais (ou supra-estaduais), da
prpria Unio Europeia tm sido a fora motora por detrs da Integrao Europeia. David Mitrany
argumentou que as instituies supra-nacionais so elas prprias uma fora de integrao europeia.
A outra teoria a inter-governamental, a qual uma teoria alternativa de polticas de
integrao, onde o poder em Organizaes Internacionais mantido pelos Estados-membros e onde as
decises so tomadas por unanimidade. O inter-governamentalismo usado hoje em dia pela maior parte das
Organizaes Internacionais, e tambm uma teoria que rejeita o neo-funcionalismo. Esta teoria proposta por
Stanley Hoffmann, sugere que os governos controlem o nvel e a rapidez da integrao europeia. Hoffmann
argumenta que qualquer aumento no poder a nvel supra nacional resulta de uma deciso directa pelos
governos, e rejeita a ideia de que as Organizaes Internacionais estejam a um igual nvel (em termos de
influncia poltica) ao dos governos nacionais.

Mediante a assuno do princpio da descentralizao poltica, o Poder
constituinte pode criar entidades infra-estaduais, dotadas de um poder que no
estadual nem soberano, mas sim um poder derivado do Estado.
No caso de Portugal, essa descentralizao tem levado criao, no mbito do
Estado unitrio, regies polticas (Aores e Madeira), dotadas dos respectivos rgos
legislativos e de governo, no quadro da soberania portuguesa. Configura-se, deste
modo, naquele pas, um Estado unitrio regional, realidade desconhecida no
ordenamento jurdico-constitucional cabo-verdiano. As regies autnomas so assim
99

parcelas de territrio portugus detentoras de um estatuto poltico e administrativo
prprio, definindo-se como pessoas colectivas pblicas de natureza territorial.
Uma forma de descentralizao do poder estadual a descentralizao
territorial, atravs da criao das autarquias locais, dotadas de rgos
representativos e executivos, cujas competncias se orientam para a satisfao das
necessidades das colectividades locais.

6. Actos jurdico-constitucionais do Estado

s funes do Estado correspondem alguns tipos de actos de Estado,
denominados por Miranda (Ibid., pp. 346-347), de actos jurdico-pblicos.
Os actos jurdico-pblicos so praticados no mbito do exerccio de uma
triplicidade de funes do Estado, que so: a funo poltica, a funo administrativa
e a funo jurisdicional.
A funo poltica do Estado subdivide-se em duas funes, a saber: (i) funo
legislativa, que se traduz na prtica de actos de contedo normativo, ou seja das Leis.
Trata-se, por conseguinte funo de aprovao das Leis Constitucionais (actos
constituintes e leis de reviso constitucional) e de Leis infraconstitucionais, que
compreendem as leis de eficcia externa (leis stricto sensu) e de eficcia interna
(regimentos de rgos polticos); (ii) funo governativa, que tanto se traduz em
actos de Direito Interno como em actos de Direito Internacional e se expressa na
aprovao de actos de contedo normativo e actos polticos, correspondentes,
respectivamente, a actos de povo activo (eleies, referendos no normativos) e
actos dos rgos governativos (actos polticos stricto sensu ou de governo),
A funo administrativa compreende a prtica de actos de contedo
normativo e actos de contedo no normativo. Os actos de contedo normativo
subdividem-se em actos externos (regulamentos) e actos internos (instrues,
estatutos, regimentos de rgos administrativos, regulamentos internos de servios,
protocolos entre entidades administrativas). Os actos de contedo no normativo
podem ser actos unilaterais, que visam a imposio da autoridade atravs de actos
100

administrativos e outros actos da administrao, e actos bilaterais ou convencionais,
como os contratos administrativos ou, mais amplamente, dos contratos pblicos.
A funo jurisdicional consiste na prtica de actos jurisdicionais ou das
sentenas latssimo senso, compreendendo os actos de contedo normativo
(declaraes de inconstitucionalidade e de ilegalidade) e actos de contedo no
normativo, como as sentenas medio sensu (sentenas e acrdos) e decises
interlocutrias.
Como se pode constatar, a prtica dos diferentes actos jurdico-pblicos, no
mbito das trs funes do Estado, deve estar sempre conformada com a Lei,
maxime com a Constituio.
Entretanto, os actos jurdico-pblicos diferenciam-se dos actos jurdico-
constitucionais do Estado, como explica Miranda (Ibid., pp. 404-405). Assim actos
jurdico-constitucionais compreendem: os actos cujo estatuto pertence, a ttulo
principal, ao Direito Constitucional; os actos regulados (no apenas previstos, embora
no necessariamente regulados at ao fim) por normas da Constituio; ou ainda, os
actos provenientes de rgos constitucionais e com a sua formao adstrita s
normas constitucionais.
O mais importante pressuposto dos actos jurdico-constitucionais a
competncia, que implica trs exigncias (Miranda, Ibid., p. 407):
a)Que o acto dimane de um rgo do Estado ();
b)Que o acto dimane de um rgo competente em razo da matria;
c)Que o acto dimane de um rgo competente em razo dos outros factores de competncia (tempo,
lugar, pessoas).

Como em qualquer acto jurdico, a prtica de um acto jurdico-constitucional
implica na manifestao de vontade, em relao a um objecto ou contedo, segundo
a forma constitucionalmente prevista e tendo em vista o fim prosseguido pelo rgo
que o pratica (cf. Miranda. Ibid., pp. 407-408).
De igual modo, a prtica de um acto jurdico-constitucional obedece a
determinados requisitos, que se situam ao nvel dos valores, interesses e finalidades
que a ordem constitucional consagra como pressupostos e elementos desse acto.
Fala-se, assim I(cf. Miranda, Ibid., pp. 408-409), dos requisitos orgnicos (que se
101

prendem com a competncia), requisitos materiais (que se prendem com a vontade,
o objecto e o fim) e requisitos formais (que se prendem com a forma do acto).
Numa perspectiva de valorao da maior ou menor virtualidade de
subsistncia ou de produo de efeitos dos actos jurdico-constitucionais, destacam-
se, por via descendente, trs categorias de requisitos (Ibid., p 409): requisitos de
qualificao, ou seja, de reconduo ou subsuno do acto em qualquer dos tipos
constitucionais estabelecidos (lei constitucional, lei, decreto-lei, decreto-legislativo,
etc.); requisitos de validade, isto , de perfeio do acto ou de plena virtualidade para
produo dos seus efeitos jurdicos tpicos; requisitos de regularidade, que se
referem adequao do acto s regras constitucionais, em especial s formalidades
previstas, independentemente da produo dos seus efeitos. A preterio destes trs
requisitos (sendo o primeiro mais relevante) acarreta, respectivamente, a inexistncia
jurdica, a invalidade e a mera irregularidade do acto jurdico-constitucional
43
.

7. Estado Constitucional, Estado de Direito e Estado de Direito Democrtico

Da abordagem que vimos fazendo sobre a Teoria da Constituio e,
designadamente, acerca da Teoria do Estado, parece evidente que, na actualidade,
tende a prevalecer, escala universal, uma concepo de Estado assente em trs
conceitos bsicos: um Estado que exerce o poder poltico com base nas normas
constitucionais, que o legitimam e o limitam (Estado Constitucional); um Estado
cujos rgos, estruturas, servios e agentes actuam segundo o direito positivado, ou
seja, de acordo com o primado da lei (Estado de Direito); um Estado que se legitima
na soberania ou vontade popular, respeita e assegura amplamente os direitos e
liberdades dos cidados, incluindo os de participao dos cidados na vida poltica,
bem como o pluralismo poltico na configurao do regime poltico (Estado
Democrtico).
Como assinala Campilongo (2002, pp. 43-44), na teoria jurdica distinguem-se
os conceitos de Estado de Direito e do Estado Constitucional de Direito. Assim,
segundo o autor, no primeiro sentido (Estado de Direito), considerado como tal o

43
O que se referiu acerca dos requisitos e pressupostos do acto jurdico-constitucional aplica-se, mutatis
mutandi, aos actos jurdico-pblicos.
102

Estado em que o poder deve ser conferido e exercitado na forma da lei. Quanto ao
Estado Constitucional de Direito, devemos entender como tal aquele em que o poder
poltico, alm de conferido e exercitado nos termos da lei fundamental, deve ser
limitado pela lei, que o condiciona na forma e no contedo, em conformidade com as
normas constitucionais.
Em outro texto (Varela, 2011, p. 85.), conceituamos o Estado de Direito
Democrtico, considerando-o como aquele em que o Poder Poltico reside no Povo
(princpio da soberania popular) e exercido pelo Povo directamente (especialmente
por sufrgio e referendo) e indirectamente (atravs dos seus representantes eleitos),
na base da estrita observncia da Constituio e das Leis e no respeito pelos direitos
e liberdades fundamentais dos cidados.
De entre os mais importantes princpios do Estado de Direito Democrtico,
destacamos os seguintes: a) a soberania popular; b) a constitucionalidade; c) a
legalidade; d) a vinculao do Poder Poltico aos direitos, liberdades e garantias
fundamentais dos cidados; e) a separao e a limitao recproca de poderes (Ibid.,
p. 85).

103

CAPTULO VI. HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

SUMRIO: Conceito; Mtodos de interpretao constitucional; Princpios de
interpretao constitucional; Limites interpretao; Mutao constitucional;
Criatividade e activismo jurisprudencial

1. Conceito de Hermenutica Constitucional

A Hermenutica Jurdica a teoria cientfica da arte de interpretar, aplicar e
integrar o direito. Existe ntima relao entre estas trs situaes. Se o Direito existe,
existe para ser aplicado. Antes, porm, precisa ser interpretado. S aplica bem o
Direito quem o interpreta bem. Caso, entretanto, a lei apresente lacunas,
necessrio preencher tais vazios, pela integrao.
Ora bem: este conceito aplica-se Hermenutica Constitucional, enquanto
teoria e tcnica de interpretao das normas constitucionais. Com efeito, e tal como
refere Canotilho (2002), interpretar a constituio consiste em atribuir um significado
a um ou vrios smbolos lingsticos escritos na constituio com o fim de se obter
uma deciso fundamentada sobre os problemas prticos colocados pelas normas
constitucionais.
Entretanto, a metdica de interpretao da Constituio est envolvida em
muitas discusses, podendo apresentar-se dois mtodos, que correspondem a duas
posies distintas sobre a matria, tal como assinala Canotilho (2002, p. 1184):
a) O mtodo cientfico-espiritual, segundo o qual, a interpretao da
constituio no pode separar-se da idia de constituio como ordem de valores,
cujo sentido s pode captar-se atravs de um mtodo que tenha em conta no
apenas o texto, mas tambm os contedos axiolgicos ltimos da ordem
constitucional;
b) O mtodo jurdico, nos termos do qual a interpretao da constituio
no se distingue da interpretao de uma lei e, por isso, para se interpretar o sentido
da lei constitucional devem utilizar-se as regras tradicionais da interpretao.
Na nossa perspectiva, as duas perspectivas no so de todo irreconciliveis,
ainda que deva prevalecer o mtodo jurdico, tanto mais que este no se limita ao
104

texto constitucional nem faz tbua-rasa dos princpios e valores axiolgicos que so
inerentes ordem constitucional. Nenhuma norma constitucional deve ser
interpretada sem ter em conta a sua finalidade e alcance, luz do que se configura
como o sentido global e sistmico do texto constitucional.

2. Princpios, fases e elementos da Interpretao

A interpretao das normas constitucionais obedece a um catlogo de
princpios referidos por Canotilho (2002, pp. 1209-1212) e que passamos a resumir:
a) O princpio da unidade da Constituio, segundo o qual a Constituio
deve ser interpretada de modo a evitar contradies (antinomias, antagonismos)
entre as suas normas;
b) O princpio do efeito integrador, segundo o qual na resoluo dos
problemas jurdico-constitucionais deve dar-se primazia aos critrios ou pontos de
vista que favorecem a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica
c) O princpio da mxima efectividade, da eficincia ou da interpretao
efectiva, conforme o qual a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido
que mais eficcia lhe d, sendo, hoje, invocado, sobretudo, no mbito dos direitos
fundamentais (em caso de dvida, deve prevalecer a interpretao que reconhea
maior eficcia a tais direitos);
d) O princpio da justeza ou da conformidade funcional, segundo o qual na
interpretao de uma norma constitucional, a entidade encarregada de a fazer no
pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-
funcional constitucionalmente estabelecido;
e) O princpio da concordncia prtica ou da harmonizao, que, sem se
dissociar dos anteriormente referidos, impe a coordenao e a combinao dos
bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio (total) de uns em relao
aos outros.
f) O princpio da fora normativa da constituio, conforme o qual na
soluo dos problemas jurdico-constitucionais deve dar-se prevalncia aos pontos
de vista que, tendo em vista os pressupostos da constituio (normativa),
105

contribuem para uma eficcia ptima da lei fundamental, conjugando a
historicidade das estruturas constitucionais e a actualizao normativa, de
modo a que se coloquem no mesmo p a sua eficcia e permanncia
A interpretao da norma jurdica-constitucional integra duas fases:
interpretao literal, em que se vai apreender o sentido gramatical, textual ou
literal da norma constitucional; interpretao lgica, em que, a partir do texto da
norma e com base em elementos extra-literais, se procura extrair o pensamento do
legislador constitucional.
Na interpretao das normas constitucionais, temos presentes quatro
elementos, a saber
44
:
- Elemento literal Atende-se letra do texto da norma constitucional, ao
sentido das palavras que o compem;
- Elemento lgico So exploradas todas as possibilidades de anlise do
texto da norma constitucional, para se determinar a razo de ser das normas, o
esprito da lei fundamental;
- Elemento sistemtico Tem-se em conta a norma constitucional no numa
perspectiva isolada mas sim no mbito do sistema em que tal norma est inserida;
- Elemento histrico Para se interpretar bem uma norma constitucional,
deve-se considerar o contexto histrico em que a mesma foi adoptada, sendo para
isso importante a consulta dos documentos polticos e jurdicos que fazem parte
dos trabalhos preparatrios do texto constitucional
45
.

3. Mtodos de interpretao da Constituio
Tal como em relao interpretao das demais leis, existem vrios mtodos
de interpretao da normas jurdicas constitucionais
46
, cuja classificao varia
consoante os critrios: sua fonte ou origem, sua finalidade e seu resultado
3.1. Atendendo ao critrio da fonte ou origem da interpretao, esta pode ser
autntica ou doutrinria:

44
Adaptado de Varela. B. (2011, p.69). Manual de Introduo ao Direito.
45
Os quatro elementos de interpretao estudos correspondem a outros tantos mtodos de interpretao:
interpretao literal, interpretao lgica, interpretao sistemtica e interpretao histrica.
46
Este item adaptado do trabalho de Varela, B. (2011, Ibid., pp. 70-71).
106

a) Interpretao autntica - uma interpretao que feita pelo prprio rgo
que criou a norma constitucional (no pode ser feita por outro rgo) e deve assumir
a mesma forma de acto que a utilizada na produo da norma que ora se interpreta.
Recentemente, como assinala Canotilho (Ibid., p. 1217), admite-se que a
possibilidade da interpretao autntica ser feita pelo Tribunal (Constitucional)
relativamente s declaraes de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral.
47

b) Interpretao doutrinal - uma interpretao feita por especialistas de
Direito Constitucional e tcnicos de Direito, assim como pelos tribunais, fazendo uso
da doutrina e da cincia jurdico-constitucionais.
3.2. Quanto ao critrio da finalidade da interpretao da norma jurdico-
constitucional, distinguem-se os mtodos de interpretao: subjectivista, objectivista,
histrica ou actualista.
a) Interpretao subjectivista - um mtodo de interpretao atravs do qual
se procura reconstituir o pensamento concreto do legislador.
b) Interpretao objectivista - um mtodo de interpretao em que se busca
apurar o sentido da norma constitucional abstraindo-se de quem foi o legislador
constitucional, ou seja, das pessoas que criaram essa norma
c) Interpretao histrica - um mtodo de interpretao em que se busca
alcanar o sentido que a norma constitucional tinha no momento de sua aprovao e
entrada em vigor.
d) Interpretao actualista - um mtodo de interpretao em que se busca
alcanar o sentido que a norma constitucional tinha no momento de sua aplicao ou
execuo.

3.3. Atendendo ao resultado da interpretao, distinguem-se os seguintes
mtodos de interpretao: interpretao declarativa, extensiva, restritiva,
enunciativa e ab-rogante.
a) Interpretao declarativa - um mtodo de interpretao em que o
intrprete entende que o sentido da norma constitucional est de acordo com o
respectivo texto;

47
Ver a este respeito o captulo VII.
107

b) Interpretao extensiva - um mtodo atravs do qual se faz uma
interpretao de modo a corrigir a no conformidade entre a letra da norma
constitucional e o pensamento do legislador constitucional, no entendimento de que
este expressou na lei constitucional menos do que queria, no abarcando todas as
situaes que caberiam razoavelmente no seu pensamento. Assim, o intrprete
alarga o alcance da norma constitucional de modo a abarcar essas situaes,
adequando-se, assim, a letra da norma ao pensamento do legislador constitucional.
c) Interpretao restritiva - um mtodo atravs do qual se faz uma
interpretao de modo a corrigir a desconformidade existente entre a letra da norma
constitucional e o pensamento ou vontade do rgo que a aprovou, no entendimento
de que este rgo expressou nessa norma mais do que queria, usando uma
formulao demasiado ampla que foi alm da realidade que pretendia abarcar.
Assim, o intrprete restringe ou reduz o alcance da norma de modo a abarcar apenas
as situaes que caberiam razoavelmente no pensamento do criador da mesma
norma.
d) Interpretao enunciativa - uma interpretao em que, atravs de um
processo dedutivo, se retira da norma constitucional todas as suas consequncias.
e) Interpretao ab-rogante - um mtodo de interpretao em que o
intrprete, apesar de presumir que o legislador constitucional consagrou a soluo
mais acertada e exprimiu correctamente seu pensamento, conclui que a norma
constitucional no tem qualquer efeito til, nomeadamente porque incompatvel e
irreconcilivel com outra norma constitucional.

4. As lacunas e sua integrao

Diferente da interpretao a questo do tratamento a dispensar s lacunas
na lei em geral (incluindo a constitucional), entendendo-se como tais os casos
omissos no sistema jurdico-constitucional, ou seja, de ausncia de normas
constitucionais aplicveis a certas situaes.
Efectivamente, o legislador no consegue, por mais previdente que seja,
prever todas as hipteses que podem ocorrer na vida real. Esta, em sua
108

manifestao infinita, cria a todo instante situaes que o legislador no lograr
fixar nas formulaes constitucionais.
Pode ocorrer que, ao julgar determinada questo, o rgo jurisdicional no
encontre no ordenamento jurdico a soluo adequada.
No que se refere especialmente s leis ordinrias, houve poca em que, na
falta de disposio legal aplicvel ao caso concreto, o juiz abstinha-se de julgar.
Hodiernamente, tal soluo no mais se admite, sob pena de remanescerem
questes sem pronunciamento definitivo. Efectivamente, aps a interpretao e
uma vez verificada a lacuna, o jurista procura, pelos processos admitidos pela
doutrina e pelo ordenamento jurdico, encontrar a forma de resolver a situao.
Assim, por exemplo, segundo o Cdigo Civil vigente (artigo 8), o juiz, na sua funo
de julgar no pode deixar de decidir um caso devido ao silncio da lei (ou falta
dela). Ao resolver o caso, estar a fazer a integrao de lacuna (artigo 10 do Cdigo
Civil)
48
.
Na integrao de lacunas de uma lei, o juiz deve comear por procurar no
ordenamento jurdico uma norma que embora no regule especificamente a
situao em causa, possa contudo ser-lhe aplicvel em virtude da semelhana da
situao regulada pela mesma norma. Deste modo, estar a aplicar a analogia.
Analogia , pois, a aplicao ao caso omisso a norma reguladora de um caso
semelhante (ou anlogo)
Coisa diferente a interpretao extensiva, em que no h ausncia de
norma (como na analogia), existindo, sim, uma norma que, na sua letra, no abarca
certos aspectos que no entanto cabem no seu esprito ou no esprito do legislador
(este disse menos do que pretendia).
Pois bem: a questo que se suscita a de se saber se ser admissvel a
integrao de lacunas quando estas se verificam numa Constituio.
Nos sistemas jurdicos anglo-saxnicos, em que, normalmente, a principal
fonte do Direito no a lei escrita (incluindo a Constituio), mas sim a
jurisprudncia, fundada na doutrina, nos princpios gerais de direito e no direito

48
Cf. a Portaria n 68-A/97, de 30 de Setembro, que reconstitui e publica integralmente o Cdigo Civil, ao
abrigo do disposto no Decreto-Legislativo n 12-C/97, de 30 de Setembro (B. n 37, 2 Suplemento)
109

natural, afigura-se mais fcil uma resposta afirmativa, tanto mais que, nesses casos,
a cultura jurdico-constitucional est fortemente alicerada na prevalncia da lei e
da constituio em sentido material.
Nos casos em que prevalece uma cultura jurdica fortemente baseada na
primazia da lei (constituio) formal, a possibilidade de verificao, na prtica, de
integrao de lacunas constitucionais mais remota, tanto mais que existe sempre
o argumento de que, pela via da reviso constitucional, ser possvel superar-se a
lacuna, evitando que o poder constituinte derivado (ou, simplesmente, o poder de
reviso) seja, de algum modo, esvaziado por vias inidneas.
De resto, nestes casos, mesmo a utilizao de mtodos de interpretao que
ultrapassem os marcos restritos da interpretao literal encontra muita resistncia,
por vezes inexplicvel.
Todavia, h casos em que no aplicvel a analogia nem, por conseguinte, a
integrao de lacunas, como nos casos de normas de excepo, sejam elas
constitucionais ou no. Assim, nas situaes excepcionais reguladas pelo direito
constitucional, a ausncia de norma constitucional de excepo insusceptvel de
suprimento por analogia
49
.

5. Limites interpretao; Mutao constitucional; activismo jurisprudencial

Os princpios e mtodos acima referidos permitem compreender que a
interpretao da Constituio est sujeita a limites.
De resto, as prprias Constituies costumam estabelecer alguns parmetros
de sua interpretao, tal como acontece com a Constituio cabo-verdiana de 1992
em vigor (reviso de 3 de Maio 2010), que estabelece, nos seus artigos 17 e 18, o
seguinte:
Artigo 17

49
NB: No caso das leis ordinrias, tambm no so permitidas analogias nos seguintes casos: No caso das
normas penais, que se regem pelos princpios da legalidade e da tipicidade
49
, nos termos dos quais no
possvel condenar ningum por condutas e ou com penas no previstas expressamente na lei; No caso das
normas tributrias (normas do Direito Fiscal ou Tributrio), pois que ningum obrigado a pagar impostos
que no tenham sido criados nos termos da lei.

110

(mbito e sentido dos direitos, liberdades e garantias)
1. As leis ou convenes internacionais podero consagrar direitos, liberdades e garantias no
previstos na Constituio.
2. A extenso e o contedo essencial das normas constitucionais relativas aos direitos, liberdades e
garantias no podem ser restringidos pela via da interpretao.
3. As normas constitucionais e legais relativas aos direitos fundamentais devem ser interpretadas e
integradas de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
4. S nos casos expressamente previstos na Constituio poder a lei restringir os direitos, liberdades e
garantias.
5. As leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias sero obrigatoriamente de carcter geral e
abstracto, no tero efeitos retroactivos, no podero diminuir a extenso e o contedo essencial das
normas constitucionais e devero limitar-se ao necessrio para a salvaguarda de outros direitos
constitucionalmente protegidos.
Artigo 18
(Fora jurdica)
As normas constitucionais relativas aos direitos, liberdades e garantias vinculam todas as entidades
pblicas e privadas e so directamente aplicveis.

No entanto, a realidade prdiga em exemplos em que os limites da
interpretao constitucional nem sempre so observados, como acontece no mbito
das transies ou mutaes constitucionais, a que se refere Canotilho (Ibid., pp.1215-
1216).
Considera-se transio constitucional a reviso informal do compromisso
poltico formalmente plasmado na constituio sem alterao do texto
constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto (Ibid. p.
1215). Por outras palavras, na prtica, esvazia-se de sentido o compromisso poltico
firmado no texto constitucional.
A transio constitucional difere da alterao constitucional, pois esta ltima
consiste na reviso formal do compromisso poltico, acompanhada da alterao do
prprio texto constitucional (Ibid. p. 1215).
Coisa diferente a mutao constitucional operada por via da interpretao
das normas constitucionais. Como refere Canotilho (Ibid. p. 1215-1216):
O problema que agora se pe saber se, atravs da interpretao de uma constituio se pode
chegar aos casos-limite de mutaes constitucionais, ou se, pelo menos, a mutao constitucional
no deve transformar-se sem princpio normal da interpretao A rigorosa compreenso da
estrutura normativo-constitucional nos leva excluso de mutaes constitucionais operadas por via
interpretativa.

Tal posio, que sufragamos, no quer significar qualquer entendimento da
Constituio como um texto esttico e imutvel, completamente imune ou insensvel
111

s transformaes da realidade social, econmica e poltica e, por consequncia, da
realidade constitucional.
O que se rejeita a legitimao, por via interpretativa, de alteraes
constitucionais que se traduzam na existncia de uma realidade constitucional
inconstitucional, isto , alteraes manifestamente incomportveis pelo programa
da norma constitucional (Canotilho, Ibid., p. 1215).
Entretanto, j se admite como legtimo o acto de interpretao em que as
mutaes constitucionais (incluindo as denominadas mutaes constitucionais
silenciosas) no contrariam os princpios estruturais (polticos e jurdicos) da
constituio, ou seja, quando se reconduz a um problema normativo-endogentico.
J no se admite uma mutao por via interpretativa quando ela resultado de uma
evoluo normativamente exogentica (Canotilho, Ibid., p. 1215).
Como assinalmos atrs, quando, atravs da fiscalizao da
constitucionalidade, uma norma constitucional declarada inconstitucional, com
fora obrigatria geral, a declarao de inconstitucionalidade tem o mesmo valor de
norma jurdico-constitucional, configurando-se uma das modalidades de
interpretao autntica da norma constitucional.
Por outro lado, o activismo jurisprudencial em matria constitucional, ao
traduzir-se na tomada de decises reiteradas e congruentes sobre o sentido e o
alcance da aplicao da norma constitucional em relao a casos concretos
submetidos ao tribunal constitucional, fixa o modo como casos idnticos devem ser
apreciados por todos os rgos jurisdicionais. este, de resto, o sentido da
jurisprudncia como fonte mediata ou indirecta (no sistema jurdico romano-
germnico): a sua validade, como modo de revelao ou de clarificao do direito
afirma-se em relao s normas de direito em geral, incluindo as constitucionais,
constituindo, a par da doutrina, uma das vias de efectivao de uma criatividade
constitucional que, entretanto, no deve pr em causa a coerncia sistmica, o
sentido programtico e os limites de garantia da prpria Constituio, acima
analisados

112

Captulo VII. CONTROLO DA CONSTITUCIONALIDADE E GARANTIA DA
CONSTITUIO50

SUMRIO: A problemtica da inconstitucionalidade e da garantia da Constituio;
tipos ou modelos doutrinrios de fiscalizao da constitucionalidade e da legalidade.

1. A Teoria do controlo da constitucionalidade

Em geral, as Constituies da actualidade contm normas que garantam a
sua prpria defesa ou salvaguarda, quer relativas aos limites da sua reviso, quer
respeitantes sua interpretao, quer concernentes s implicaes decorrentes da
sua inobservncia. Conforme assinala Canotilho (2002, p. 881),
O Estado Constitucional democrtico ficaria incompleto e enfraquecido se no assegurasse um
mnimo de garantias e de sanes: garantias de observncia, estabilidade e preservao das normas
constitucionais, sanes contra actos dos rgos de soberania e de outros no conformes com a
constituio. A ideia de proteco, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como
antecedente a ideia de defesa do Estado, que, num sentido amplo e global, se pode definir como o
complexo de institutos, garantias e medidas destinadas a defender e proteger, interna e
externamente, a existncia jurdica e fctica do Estado. Desta forma, o objecto de defesa no pura e
simplesmente a defesa do Estado e sim da forma de Estado tal como ela constitucionalmente
formada.

Os meios e institutos de defesa ou garantia da Constituio consistem,
fundamentalmente, (i) na vinculao de todos os poderes pblicos
(designadamente do legislativo, executivo e judicial) constituio; (ii) na
existncia dos limites da reviso constitucional; (iii) na separao e
interdependncia dos rgos de soberania; (iv) na fiscalizao judicial da
Constituio (Canotilho, 2002, pp. 882-883). Ocupamo-nos, neste texto,
especificamente, do ltimo aspecto.
A Teoria Constitucional distingue, de entre outros, dois tipos de controlo ou
fiscalizao da constitucionalidade: o controlo poltico e o controlo jurisdicional.

50
Este texto extrado do captulo XI do nosso trabalho Manual de Introduo ao Direito (Varela, B., 2011,
pp. 85-90), contendo ligeiras alteraes em relao ao texto original, sobretudo de natureza formal.
113

O controlo poltico aquele que exercido pelo prprio rgo criador da
norma jurdica ou por outro rgo ad hoc, o qual no detm garantias de
independncia, caracterizando-se como preventivo e discricionrio.
Em contrapartida, o controlo jurisdicional aquele exercido por rgos
detentores de garantias de independncia, como o Poder Judicirio, os quais no
participam no processo de criao das normas jurdicas, agindo por provocao ou
ex lege, de forma definitiva e com pouca discricionariedade.
Para melhor se entender a distino entre estes dois sistemas de controlo,
destacam-se os ensinamentos de Jos Afonso da Silva
51
:
a) O controlo poltico o que entrega a verificao da inconstitucionalidade
a rgos de natureza poltica. Pode ser de dois tipos: a) controlo poltico comum,
quando um rgo poltico, como o prprio Poder Legislativo (soluo
predominante na Europa no sculo passado e que chegou a vigorar em Cabo Verde
na chamada I Repblica) faz o controlo da constitucionalidade, alm de exercer as
suas funes correntes; b) controlo poltico especial, quando esse controlo feito
por um rgo de natureza poltica que s se ocupa da fiscalizao da
constitucionalidade, como o Presidium do Soviete Supremo da ex-Unio Sovitica
(Constituio da URSS, art. 121, n. 4) e o Conseil Constitutionnel da vigente
Constituio francesa de 1958 (arts. 56 a 63).
b) O controlo jurisdicional, generalizado, hoje em dia (e denominado
judicial review nos Estados Unidos da Amrica do Norte), a faculdade que as
constituies outorgam ao Poder Judicial de declarar a inconstitucionalidade de lei
e de outros actos do Poder Pblico que contrariem, formal ou materialmente,
preceitos ou princpios constitucionais
52
.
Quando o controlo da constitucionalidade e da legalidade feito por um
tribunal que acumula essa funo de controlo com a sua funo corrente e
essencial, que administrar ou fazer a justia (como ainda acontece em Cabo
Verde), est-se perante um controlo jurisdicional comum.

51
Cf. Curso de Direito Constitucional Positivo, de Jos Afonso da Silva, 16 Ed., actualizada, 1998
52
Cf. Laisla Fernanda Zeni, in A Supremacia da Constituio e o Controle de Constitucionalidade).

114

Tem-se um sistema de controlo jurisdicional especial se a fiscalizao da
constitucionalidade e da legalidade confiada a um tribunal especial, que apenas
se dedica a essa fiscalizao, como acontece com o Tribunal Constitucional em
Portugal e est previsto que acontea em Cabo Verde (no nosso caso, o Tribunal
Constitucional aguarda oportunidade para ser instalado de forma autnoma).
luz do que acabamos de referir, o sistema cabo-verdiano de fiscalizao da
constitucionalidade de natureza jurisdicional, pois que cabe Tribunal
Constitucional (cujas funes so assumidas transitoriamente pelo Supremo
Tribunal de Justia), decidir a respeito da inconstitucionalidade das normas ou
resolues de contedo material normativo ou individual e concreto que infrinjam
o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados. Em suma, temos
ainda um controlo jurisdicional comum (pois o Supremo Tribunal, que faz o
controlo um tribunal comum que, no entanto, faz, transitoriamente, as vezes de
Tribunal Constitucional), mas, logo que entrar em funes, de forma autnoma, o
Tribunal Constitucional., teremos um controlo jurisdicional especial.

2. Constitucionalidade por aco e por omisso

A Constituio da Repblica de Cabo Verde regula o sistema de fiscalizao
da constitucionalidade, comeando pela inconstitucionalidade por aco, ou seja, a
violao da Constituio pela actuao concreta dos rgos e entidades
incumbidos de legislar, aplicar e acatar as normas jurdicas.
A inconstitucionalidade por omisso (que no objecto de regulao na
Constituio cabo-verdiana) seria a violao da Constituio por inaco de rgo
ou entidade que deveria agir em defesa ou aplicao das normas constitucionais.

3. Modalidades de fiscalizao

So previstas na Constituio cabo-verdiana em vigor as seguintes
modalidades de fiscalizao da constitucionalidade:

115

1) A fiscalizao preventiva (artigos 278 e 279) tem lugar antes da entrada
em vigor dos diplomas legais. da iniciativa do Presidente da Repblica, de, pelo
menos, quinze Deputados em efectividade de funes ou do Primeiro Ministro, e
consiste em solicitar ao Tribunal Constitucional que faa a apreciao preventiva da
constitucionalidade nos termos seguintes: i) o Presidente da Repblica pode
requerer apreciao preventiva da constitucionalidade de norma constante de
Tratado ou Acordo Internacional ou de acto legislativo que lhe tenham sido
enviados, respectivamente, para ratificao ou promulgao; ii) os Deputados e o
Primeiro Ministro podem requerer fiscalizao da constitucionalidade de norma
constante de acto legislativo que, estando sujeita a aprovao por maioria
qualificada, haja sido enviado ao Presidente da Repblica para promulgao.

2) A fiscalizao sucessiva tem lugar em relao a normas jurdicas em vigor e
compreende duas modalidades:
a) - A fiscalizao abstracta (artigo 280), em que o Tribunal Constitucional
aprecia e declara a constitucionalidade ou a ilegalidade de normas ou resolues de
contedo material normativo ou individual e concreto, cabendo a iniciativa de
suscitar esta fiscalizao ao Presidente da Repblica, ao Presidente da Assembleia
Nacional, ao Primeiro Ministro, ao Procurador-Geral da Repblica e a, pelo menos,
quinze deputados;
b) - A fiscalizao concreta (artigos 281 e 282), que tem lugar atravs de
recursos formulados ao Tribunal Constitucional pelo Ministrio Pblico ou por
pessoas legitimadas para o fazer nos termos das leis de processo, recursos esses
motivados:
b)1. Por decises dos Tribunais que recusem a aplicao, com fundamento
em inconstitucionalidade, de qualquer norma ou resoluo de contedo material
normativo ou individual e concreto;
b)2. Por decises dos Tribunais que apliquem normas ou resolues de
contedo material normativo ou individual e concreto cuja inconstitucionalidade
haja sido suscitada no processo;
116

b)3. Por decises dos Tribunais que apliquem normas ou resolues de
contedo material normativo ou individual e concreto que tenham sido julgadas
anteriormente inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional;
b)4. Por decises que apliquem ou recusem a aplicao de resolues de
contedo material normativo ou individual e concreto que tenham sido julgadas
ilegais pelo Tribunal Constitucional ou cuja ilegalidade haja sido suscitada no
processo.
Decorre do que foi referido em b)1, a existncia em Cabo Verde, tal como em
diversos pases, de um sistema difuso de controlo jurisdicional da
constitucionalidade (cf. Canotilho, Ibid., p. 891), que consiste em reconhecer a
qualquer juiz, chamado a fazer a aplicao de uma determinada lei a um caso
concreto, a faculdade de apreciar a respectiva constitucionalidade, com a
possibilidade de recusar a aplicao de normas que considerar inconstitucionais,
levantando-se, assim, um incidente de inconstitucionalidade cujo processo
apreciado pelo Tribunal Constitucional atravs da fiscalizao concreta da
constitucionalidade.

4. Efeitos da fiscalizao

Quando uma norma considerada inconstitucional ou ilegal, o efeito geral
o de a mesma norma deixar de ter efeitos.
Entretanto, as implicaes variam segundo a natureza das situaes: Quando
se trate de uma norma de um Tratado, a deciso de inconstitucionalidade (que
assume a forma de Parecer) deve levar o Presidente da Repblica a no ratificar o
Tratado salvo se a Assembleia, ouvido o Governo, confirmar a aprovao por
maioria de 2/3 dos deputados em efectividade de funes (neste caso, o Presidente
da Repblica pode ratificar o Tratado).
Quando se tratar de norma constante de acto legislativo, a deciso de
inconstitucionalidade (que assume a forma de Acrdo) implica que o Presidente da
Repblica vete o diploma e o devolva ao rgo que o aprovou (Assembleia ou
Governo) para o expurgar da inconstitucionalidade, sem prejuzo da possibilidade
117

de a Assembleia confirmar o diploma por maioria de 2/3 dos deputados em
efectividade de funes, caso em que o Presidente da Repblica j poder
promulg-lo.
53

Os Acrdos do Tribunal Constitucional que tenham por objecto a
fiscalizao da constitucionalidade ou ilegalidade tm fora obrigatria geral, o que
quer dizer que produzem o mesmo efeito que uma norma jurdica, impondo-se
observncia de todos. Essa fora obrigatria geral implica que a declarao
(Acrdo) produza efeitos retroactivos data de entrada em vigor da norma
declarada inconstitucional ou ilegal, com a consequente repristinao (reposio)
das normas que aquela (norma inconstitucional) tiver revogado (n 1 do art 285
da Constituio vigente).
Quanto aos demais efeitos da declarao de inconstitucionalidade, veja-se o
disposto na Constituio da Repblica, maxime no seu art. 285, ns 2 e 3, que
passamos a transcrever:
2. Tratando-se de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou
legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a sua entrada em vigor.
3. A declarao de inconstitucionalidade de norma constante de qualquer conveno internacional
produz efeitos a partir da data da publicao do acrdo.
4. No caso referido nos nmeros 1 e 2, quando razes de segurana jurdica, equidade ou interesse
pblico de excepcional relevo, devidamente fundamentado o exigirem, poder o Tribunal
Constitucional fixar efeitos de alcance mais restrito do que os previstos nos nmeros 2 e 3.
5. Dos efeitos da declarao da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com fora obrigatria geral
ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional, quando a
norma respeitar a matria penal, disciplinar ou ilcito de mera ordenao social e for de contedo
menos favorvel ao arguido

53
A superao do veto presidencial pela Assembleia Nacional (ainda que com votos favorveis de 2/3 dos
deputados em efectividade de funes), numa situao em que o veto precedido de acrdo ou parecer do
Tribunal Constitucional que considera uma norma inconstitucional, uma soluo polmica, que coloca
problemas de fundo. Parecem estar em causa, de certo modo, princpios do Estado de Direito Democrtico,
como o da constitucionalidade (ou da primazia constitucional), alm, claro est, das garantias efectivamente
oferecidas pelo sistema de controlo jurisdicional da constitucionalidade, ao beliscar-se desta forma a
autoridade da Justia Constitucional.

118

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Referncias normativas
CONSTITUIO de Cabo Verde de 1980 Lei de reviso de 29 de Setembro de 1990.
CONSTITUIO de Cabo Verde de 1992 Lei de reviso de 3 de Maio de 2010

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