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TRATADO

DE LAS LEYES
Y
DE DIOS LEGISLADOR

POR

FRANCISCO SUAREZ, S . I.
IMPRIMÍ POTEST:
LUIS GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, S. I.
Praepositus Prov. Tolet.
Matriti, 3 Iulio 1967
NIHIL OBSTAT:
DR. FRANCISCO LODOS VILLARINO, S. I.
Matriti, 6 Iulio 1967

IMPRIMATUR:
f ÁNGEL, Obispo Auxiliar
y Vicario General
Matriti, 6 Iulio 1967
INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS
SECCIÓN DE TEÓLOGOS JURISTAS

II

TRATADO
DE LAS LEYES
Y
DE DIOS LEGISLADOR
EN DIEZ LIBROS
POR

FRANCISCO SUAREZ, S. I.
Reproducción anastática de la edición príncipe de Coimbra 1612

Versión Española
por
JOSÉ RAMÓN EGUILLOR MUNIOZGUREN, S. 1.

Volumen III
(Libro V)

MADRID
1968
455

ÍNDICE DE LOS CAPÍTULOS


DEL LIBRO QUINTO

Cap. I.—Distintas leyes humanas.


Cap. II.—La ley odiosa y la favorable, y sus variedades.
Cap. III.—¿Obligan en conciencia las leyes penales a los actos que mandan a las inmediatas?
Cap. IV.—¿Se dan o pueden darse leyes penales que no obliguen en conciencia sino únicamente bajo pena
sin lugar a culpa?
Cap. V.—¿Puede la ley humana penal obligar en conciencia a pagar o ejecutar y cumplir la pena antes de
que el juez dé sentencia y la ejecute?
Cap. VI.—¿Cuándo las leyes penales contienen una sentencia por fulminar y no fulminada, y por tanto no
obligan en conciencia a la pena antes de la sentencia del juez?
Cap. VII.—¿Cuándo las leyes que imponen pena de sentencia fulminada obligan en conciencia a ejecutar an-
tes de la sentencia del juez una pena que consiste en una acción?
Cap. VIII.—Una ley que impone una pena privativa por el hecho mismo ¿cuándo obliga en conciencia a la
ejecución antes de la sentencia?
Cap. IX.—Cuando la ejecución de una pena privativa no requiere acción ¿qué obligación en conciencia surge
de una ley que la impone por el hecho mismo?
Cap. X.—¿Toda ley penal obliga al reo a la ejecución de la pena al menos después de la sentencia del juez?
Cap. XI.—¿Obliga la ley penal al juez a imponer la pena que en ella se prescribe?
Cap. XII.—La ignorancia de la pena de la ley ¿excusa de ella?
Cap. XIII.—Las leyes tributarias ¿son puramente penales?
Cap. XIV.—Poder necesario para que una ley tributaria sea justa.
Cap. XV.—Razón y causa final necesaria para que el tributo sea justo.
Cap. XVI.—Forma y materia de las leyes tributarias.
Cap. XVII.—Para que el tributo sea justo ¿se requiere alguna otra condición y sobre todo el consentimiento
de los subditos?
Cap. XVIII.—Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia a su pago aunque no se pidan?
Cap. XIX.—Las leyes humanas que invalidan los contratos ¿son penales o gravosas?
Cap. XX.—Las leyes invalidantes ¿prohiben esos actos en conciencia?
Cap. XXI.—Maneras de quedar impedida la invalidación de un acto mandado por la ley.
Cap. XXII.—¿Puede impedirse de alguna manera que las leyes que son invalidantes por derecho mismo anulen
el acto?
Cap. XXIII.—En las leyes que invalidan el acto por el hecho mismo y antes de toda sentencia ¿hay lugar a la
epiqueya?
Cap. XXIV.—La ley invalidante ¿se ve a veces privada de su efecto por estar basada en presunción?
Cap. XXV.—¿Toda ley que pura y sencillamente prohibe un acto, por ello mismo lo invalida, de forma que
todo acto contrario a la ley prohibitiva sea nulo?
Cap. XXVI.—¿Cuáles son las palabras o maneras como una ley prohibitiva anula el acto?
Cap. XXVII.—Sola la prohibición, por su propia virtud y naturaleza ¿invalida alguna vez el acto sin la ayuda de
otra ley humana?
Cap. XXVIII.—En virtud del derecho común civil ¿todo acto contrario a una ley prohibitiva es inválido por el
derecho mismo?
Cap. XXIX.—Los actos contrarios a las leyes canónicas puramente prohibitivas ¿son inválidos por el derecho
mismo?
Cap. XXX.—En los reinos no sujetos al imperio, los contratos humanos contrarios a leyes civiles puramente
prohibitivas ¿son inválidos por el derecho mismo?
Cap. XXXI.—Las leyes que dan forma a los actos humanos ¿anulan siempre los que se hacen sin tal forma aun-
que la ley no añada cláusula invalidante?
Cap. XXXII.—Manera como impiden la validez del acto las leyes que dan forma a los actos y que añaden cláusu-
la invalidante.
Cap. XXXIII.—¿Cuándo las leyes invalidantes comienzan a producir el efecto de la invalidación?
Cap. XXXIV.—Las leyes punitivas ¿afectan también a os actos inválidos?
LIBRO V
DISTINTAS LEYES HUMANAS
Y SOBRE TODO LAS ODIOSAS
Hemos hablado hasta aquí de la ley humana chos traen distintas divisiones o, mejor dicho,
en general, tanto de la civil como de la canónica. denominaciones de las leyes humanas: por ejem-
Pero como en ambos campos existen algunas le- plo, en el derecho canónico GRACIANO siguien-
yes que, por su concepto o propiedades pecu- do a SAN ISIDORO y a sus intérpretes; en el de-
liares, necesitan una explicación particular pojr- recho civil, PAPINIANO, POMPONIO, JULIANO,
que tienen dificultades especiales, he creído que ULPIANO, el emperador JUSTINIANO y sus intér-
merecía la pena tratar de ellas en particular en pretes. De entre los teólogos trata largamente
este libro y en los dos siguientes. La doctrina esta cuestión SAN ANTONINO y más brevemente
de estos libros será común a las leyes civiles y SANTO TOMÁS. Siguiendo el método de éste, con
canónicas porque en estos conceptos coinciden solas algunas divisiones lo abarcaremos y expli-
casi por igual; y si alguna vez se presenta algún caremos todo con mayor claridad y rapidez.
punto particular que pertenezca al sector de al-
guna de esas dos leyes, será fácil tratarlo cuan- 2. PRIMERA DIVISIÓN DE LA LEY EN ESCRITA
do se presente la ocasión. Pero dado que tanto Y NO ESCRITA.—SANTO TOMÁS divide la ley hu-
las leyes civiles como las canónicas suelen di- mana —en primer lugar— en derecho de gen-
vidirse en varios apartados que en su mayor tes y civil o humano en su sentido más estricto.
parte sólo se distinguen en el nombre o a lo Por nuestra parte ya anteriormente hemos ha-
más en alguna diferencia accidental y material blado del derecho de gentes, y así ahora deja-
que nada interesa desde el punto de vista de la mos esa división y suponemos que se trata de
doctrina moral, me he propuesto poner ante la la ley positiva humana propiamente dicha tal
vista ahora al principio esas divisiones y los dis- como suele ser distinta y propia de cada uno de
tintos nombres de las leyes de ambos campos y los pueblos, regiones o estados, o comunidades.
escoger de entre ellas aquellas de las cuales va- Pues bien, esta ley puede dividirse —en pri-
mos a hablar en este libro y en los dos si- mer lugar— en escrita y no escrita. A la prime-
guientes. ra se la suele llamar ley, porque, aunque las dos
son verdaderas leyes, sin embargo el nombre de
ley humana, dicho sin más, suele tomarse como
CAPITULO PRIMERO sinónimo de ley escrita. Por eso SAN ISIDORO
DISTINTAS LEYES HUMANAS dice: Ley es una constitución escrita. A la se-
gunda se la llama costumbre, y en cuanto a su
1. DISTINTAS DIVISIONES Y DENOMINACIO- sustancia y obligación es verdadera ley; pero
NES.—Los autores e intérpretes de ambos dere- como en su —llamémosla así— generación o
Cap. I. Algunas divisiones de las leyes humanas Í57

comienzo y en su fuerza reviste una modalidad mado derecho tribunicio, porque lo hacían los
especial, trataremos de ella en particular en el tribunos, y así otros según el poder que se le
libro 7.° Ahora vamos a tratar de la ley escrita. había concedido a cada magistrado. En esto en-
Esta a veces recibe el nombre de la materia tran también las respuestas de los prudentes, es
y de la manera como se escribió: así fueron fa- decir, de los jurisconsultos, las cuales tenían
mosas entre los romanos las leyes de las doce fuerza de ley cuando se añadía la autoridad del
tablas, que tuvieron su origen en las diez que emperador o de la república, fuera previamente
había habido entre los griegos y a las cuales los dándosela, fuera posteriormente aceptándolas en
romanos añadieron dos, como se lee en el D I - general: este derecho a veces se llama derecho
GESTO. También el Decálogo se escribió en dos civil por antonomasia. Las leyes que daban los
tablas, aunque no recibió de ellas el nombre. Es emperadores se llaman constituciones de los
esa una denominación accidental e interesa poco Príncipes y pueden llamarse derecho imperial.
desde el punto de vista del concepto de ley. Ahora ambas clases de leyes entran en el dere-
cho civil general, el cual, cuando se le llama así
3. SEGUNDA DIVISIÓN DE LA LEY CON RELA- sin más, suele tomarse por sinónimo de derecho
CIÓN A LOS PRINCIPIOS, Y ESTO TANTO EN SEN- romano, según se dice en las INSTITUCIONES; a
TIDO MATERIAL COMO FORMAL.—Las leyes hu- él corresponde en cada reino el derecho real.
manas pueden dividirse —en segundo lugar—
4. Esta variedad de nombres, sin embargo,
con relación a los principios de que proceden,
y así las leyes canónicas se distinguen de las ci- aunque sirve para el conocimiento del derecho
viles, y en ambas se da esa misma distinción o civil, pero es poco necesaria para conocer la di-
subdivisión, unas veces —digámolo así— sólo ferencia formal de las distintas leyes, por más
materialmente, otras formalmente. que sea aplicable, en su tanto, a las distintas co-
munidades según sus diversas formas de go-
Llamo material a la diferencia de principio
bierno.
cuando en los autores de las leyes sólo se tiene
También es aplicable a las leyes canónicas,
en cuenta la diferencia personal; y formal cuan-
pues las leyes pontificias son constituciones de
do se atiende a los cargos, a las formas de go-
bierno y de poder, por más que todo esto, en Príncipes y a veces reciben sus nombres de sus
resumidas cuentas, casi resulta material en com- autores, como las clementinas, etc.; las leyes
paración con la obligación de las leyes mismas. episcopales pueden pasar por una especie de de-
recho pretorio u honorario; las leyes de los con-
De la primera manera suelen distinguirse, en-
cilios por una especie de senatusconsultos. Pero
tre las leyes civiles, las leyes de Trismegisto, de
las leyes canónicas no se puede decir que sean
Licurgo, de Solón, de Radamanto, de Minos,
de Ceres y de otros, como se lee en SAN ISIDO- plebiscitos, porque el poder de dar leyes canó-
RO, en PLATÓN, en PLINIO y en ARISTÓTELES.
nicas ni lo tiene el pueblo ni tuvo su origen en
Más aún, a veces estas leyes reciben su nombre el pueblo.
no sólo de los autores sino también de los com- 5. DIVISIÓN DE LAS LEYES CON RELACIÓN
piladores, como acerca del derecho papiniano y A AQUELLOS PARA LOS CUALES SE DAN. Las le-
flaviano se dice en el DIGESTO. ASÍ también se yes pueden dividirse —en tercer lugar— por
llaman las leyes hortensia, papia o juliana, y en parte de aquellos para los cuales se dan; y esto
el DIGESTO hay distintos títulos para la ley falci- de dos maneras: o porque se dan para comuni-
dia y otras. dades completamente distintas, o para partes
De la segunda manera se distinguen las leyes de una misma comunidad que tienen funciones
según las distintas formas de gobierno de los diferentes y que a su manera constituyen distin-
estados, sean simples o mixtas, y así en las le- tas comunidades más particulares.
yes de Roma se distinguen las dadas por el pue- De la primera manera se distinguen las leyes
blo, que se llaman plebiscitos, y las dadas por de los egipcios, de los lacedemonios, de los ate-
el senado, que se llaman senatusconsultos, y nienses, o de los griegos, longobarnos y roma-
como el presidente del senado era un cónsul, a nos, como se observa en las. INSTITUCIONES.
veces el nombre de éste se pone en el nombre También ahora las leyes de España se distin-
mismo de la ley, como cuando se dice Según el guen de las de Francia, etc.
senatusconsulto velleyano o macedoniano, etc. De la segunda manera, dentro de un mismo
A esto puede también reducirse el derecho pre- reino o estado, las leyes se distinguen por ciu-
torio, que hacía el pretor y que se llama tam- dades, y dentro de una misma ciudad por co-
bién honorario en el DIGESTO. Asimismo el lla- munidades particulares: así se distinguen el de-
Lib. V. Distintas leyes humanas 458
recho municipal y el general, y los derechos mu- ley municipal: así las leyes de las universidades,
nicipales se dividen por la manera de ser y los de los colegios, de los institutos religiosos, etc.,
nombres de las ciudades o comunidades. suelen llamarse estatutos.
De esta manera se dividen también los dere- Pero esto sólo es cuestión de términos, y por
chos o leyes según la diferencia de los cargos o eso hay que atenerse al uso general, pues sin
personas que sirven al bien común del estado: duda los estatutos municipales son verdaderas
así dentro de un mismo estado se distinguen el leyes, ya que también a ellos les cuadra lo que
derecho militar, creado en particular para los hasta ahora se ha dicho de la ley en general y
militares, el de los patronos, el de los libertos de la ley humana, y con ese nombre se les llama
y el de los siervos; asimismo el de los magistra- muchas veces, de la misma manera que a las le-
dos, que también se llamaba público. yes generales y universales se las puede llamar
En Roma se llamaba también derecho públi- y frecuentemente se las llama estatutos, pues el
co el que versaba sobre la religión y los sacer- sentido propio de la palabra no menos les cua-
dotes, según el DECRETO, y por eso también se dra a ellas, como es evidente; así pues, esos tér-
podía llamar sacerdotal; pero ahora este derecho minos sólo suelen distinguirse por cierta adap-
en la Iglesia se ha separado del civil y temporal tación convencional —sobre todo en las exposi-
y, según vimos antes, se ha denominado canó- ciones doctrinales— para tener términos con
nico. que poder expresarnos breve y claramente.
Lo mismo se debe juzgar del término consti-
6. Dicho Derecho Canónico tiene de pecu- tución: algunos creen que ley se dice sencilla-
liar que sus leyes en su generalidad son más uni- mente de la ley civil, no de la canónica, y cons-
versales que las leyes civiles por parte de aque- titución al revés. Pero tampoco esto tiene fun-
llos para quienes pueden darse, pues pueden damento objetivo, pues también las leyes civi-
darse para todo el mundo, ya que por todo él les se llaman en el DIGESTO constituciones de
se halla difundida la Iglesia. De este modo la los Príncipes. SAN ISIDORO dice que constitu-
comunidad —llamémosla así— correspondiente ción es un edicto que establece el rey o el em-
a las leyes canónicas no es múltiple sino una perador. Y al revés, las constituciones canónicas
sola; por tanto las leyes canónicas por esta par- son leyes, y así se las llama con frecuencia. Sin
te son universales y no reciben distintas deno- embargo, por adaptación convencional, esa ma-
minaciones por parte de aquellos para quienes nera de hablar parece bastante usual y conforme
se dan, sino que sencillamente pueden llamarse a la rúbrica de las constituciones en las Decre-
cánones eclesiásticos o preceptos de la Iglesia. tales; pueden en éstas verse los intérpretes.
Dentro ya de la misma Iglesia, por parte de
las personas o comunidades particulares, pue- 8. Otros nombres hay más propios de las
den distinguirse distintas leyes o derechos: así leyes eclesiásticas, pues se las llama cánones, de-
puede hablarse en particular de derecho sacer- cretos de los Padres, decretales —se entiende
dotal o clerical, el cual no es sólo canónico sino leyes o cartas decretales—, como consta por el
que se da en particular para el estado sacerdotal título de las Decretales y por los capítulos pri-
o clerical; y lo mismo puede hablarse de dere- mero y quinto, y por el De Constitutione y por
cho monacal o regular propio de los religiosos. los capítulos primero y segundo, distinción ter-
De esta manera se distinguen también los de- cera, en donde la Glosa en el resumen explica
rechos sinodales según los distintos obispados, la razón de los nombres y añade otros más. No-
diócesis o provincias, de los que también mu- sotros únicamente queremos advertir que esos
chas veces reciben sus nombres, y se pueden lla- tres nombres suelen aplicarse precisamente a
mar también derechos municipales canónicos. las leyes de los Sumos Pontífices y de los Con-
cilios: a las leyes episcopales no se las suele lla-
7. DIFERENCIA ENTRE LEY Y ESTATUTO.— mar cánones ni decretos; sobre esto puede ver-
Según esto, algunos suelen distinguir entre ley se FELINO.
y estatuto: ley se llama propiamente la que se Por último, a estos nombres se han añadido
refiere a toda una comunidad sujeta a un rey o otros más con que se designan las leyes eclesiás-
soberano; y estatuto se dice propiamente de una ticas: Extravagantes, Motus Propios, Bulas, etc.
Cap. II. La ley odiosa y la favorable 459
Pero estos términos y otros semejantes sólo sue- entender esta división: el primero, cuál es la
len aplicarse a determinadas leyes pontificias y base de la distinción entre esos dos grupos de
tienen distintos orígenes y etimologías que aho- leyes; el segundo, si esa distinción es suficiente
ra no nos interesan, pues la fuerza de las leyes y en esos dos grupos entran todas las leyes hu-
que se expresan por estos términos parece ser manas; y el tercero, cuántas clases de leyes hu-
la misma y lo propio de ellas que ocurra lo hare- manas entran en cada uno de esos grupos, para
mos notar en adelante. tratar de ellas en particular en adelante.
9. En cuarto lugar, las leyes suelen distin- 2. RAZÓN DEL PROBLEMA: TODA LEY PARE-
guirse por las cosas o materia que mandan. Esta CE FAVORABLE.—Acerca del primer punto, la
denominación es muy usual en el derecho civil, razón del problema puede ser que no existe nin-
y a veces se hace añadiendo el nombre del autor, guna ley que no sea sencillamente favorable;
como la ley Julia sobre los adulterios, la ley cor- luego no hay base para esa división. El antece-
nelia sobre los criminales, la ley Julia sobre el dente es claro porque una ley, para que sea jus-
soborno, sobre lesa majestad, etc. Pero muchas ta y verdadera ley, debe ser útil y moralmente
veces la denominación se hace sencillamente por necesaria para el bien común; ahora bien, la
la materia, como la ley del trigo, la agraria, la utilidad del bien común es un favor grandísimo,
del contrato comisorio, etc. Casi todos los tí- porque el bien común se ha de anteponer a los
tulos de ambos derechos se distinguen de esta demás bienes; luego toda ley sencillamente pro-
manera. duce un favor, y esto es ser favorable; luego no
Pero también esta división resulta material puede haber ninguna ley odiosa.
en comparación con el concepto formal de ley Confirmación: si hubiese alguna ley odiosa,
de que nosotros tratamos, y por eso, aunque sobre todo lo sería la que impone una pena;
para la práctica y para el conocimiento práctico ahora bien, tal ley no es odiosa; luego ninguna
de las leyes sea necesario saber qué manda cada lo es.
una de ellas, pero a nosotros, para la exposición Prueba de la menor: Lo primero, porque en
teórica doctrinal, eso no nos es necesario. otro caso toda ley sería odiosa, ya que toda ley
Por tanto nada más es preciso decir acerca impone reato de pena a sus trasgresores; y el
de todas estas divisiones o nombres de las leyes. que esa pena se exprese o determine en la ley
Únicamente los hemos expuesto para que no se aumenta poco el gravamen u odiosidad, dado
desconozca el sentido de esos términos, pues que para tal odiosidad basta solo el reato de
ello nos era necesario para nuestro propósito y pena eterna y la amenaza de tal reato va inclui-
para él basta lo que queda dicho. da en toda ley que sea grave y que merezca sen-
cillamente el nombre de precepto.
Lo segundo, porque el fin de la ley no es la
pena sino que ésta se añade para evitarla y para
CAPITULO II que al menos por su temor se observe el pre-
cepto; luego la añadidura de la pena no h?ct
LA LEY ODIOSA Y LA FAVORABLE, odiosa a la ley, porque la calidad de la ley de-
Y SUS VARIEDADES pende del fin y del bien que de suyo pretende
la ley.
1. A las divisiones de la ley expuestas en Finalmente, porque aunque la pena sea un
el capítulo anterior podemos añadir una quinta mal, lo es sólo bajo un aspecto, y en cuanto que
división —tomada de los efectos— que nos ser- es medio para el cumplimiento de la ley, es un
virá muchísimo para nuestro intento. Así pues, bien grandísimo; luego es más bien favorable
la ley humana, tomada en general, se divide en que odiosa.
odiosa o gravosa y favorable o beneficiosa. Esta Las mismas razones pueden aducirse acerca
división la traen muchos textos jurídicos, los de cualquier aspecto odioso que pueda aparecer
cuales dicen a veces que los odios se deben res- en la ley.
tringir y los favores ampliar. Así el LIBRO 6.° 3. SEGUNDA RAZÓN DEL PROBLEMA: TODA
DE LAS DECRETALES, y como él otros textos co- LEY HUMANA PARECE ODIOSA.—En contra de
nocidos. eso parece estar que no existe ninguna ley hu-
Esta norma se entiende principalmente de los mana que no pueda y deba llamarse odiosa en
favores u odios contenidos en el derecho y por el sentido en que tal palabra es aplicable a una
tanto de las leyes favorables y odiosas, y así verdadera ley.
esta división de las leyes la suponen en general Expliquémoslo: Una ley no puede llamarse
los doctores, como aparecerá por los que citare- odiosa porque de suyo sea digna de odio ni
mos a lo largo del capítulo. porque de suyo produzca un efecto que haga al
Tres puntos puede ser necesario explicar para hombre digno de odio: en este sentido solo el
Lib. V. Distintas leyes humanas 460
pecado es digno de odio y hace al pecador en de aquel texto es favorable; la siguen DOMINGO
cuanto tal digno de odio. Ahora bien, la ley ni y otros en sus comentarios, y NICOLÁS DE TU-
es pecado ni induce al pecado; luego no puede DESCHIS en un texto parecido, sobre el cual
llamarse odiosa en este sentido; luego única- FELINO piensa lo mismo, porque en toda dis-
mente puede llamarse odiosa en cuanto que im- posición, dice, se atiende a lo principal que se
pone una carga que con razón se tiene por dura pretende, según el DIGESTO. Más claramente
y pesada. Pues bien, en este sentido toda ley NICOLÁS DE TUDESCHIS. LO mismo AZPILCUE-
humana debe parecer odiosa, puesto que añade TA, BARTOLO, BALDO, ALEJANDRO y otros que
un nuevo vínculo de conciencia a los otros cita TIRAQUEAU, el cual aduce algunos otros tex-
vínculos de la ley divina: esta es, a juicio de tos jurídicos de los cuales puede deducirse esto
todos, una carga pesada, sobre todo porque pue- mismo. También es oportuno el cap. 2, párrafo I,
de ser ocasión de culpa y de muerte eterna. De decim. en el LIBRO 6.°
Confirmación: Si existiese alguna ley favora- Lo mismo puede probarse por la razón: Lo
ble, ante todo lo sería la que concede un privi- primero, porque el fin es el que especifica los
legio, porque es la que más directamente y de actos humanos y en consecuencia también sus
propio intento concede un favor; ahora bien, el propiedades; luego también en las leyes el fin
privilegio, en cuanto que es ley, es odioso, por- es lo principal a que hay que atender para juz-
que es gravoso para aquellos a quienes obliga gar si una ley es favorable u odiosa. Lo segun-
a manera de ley, y en cuanto que es privilegio, do, porque lo sustancial es primero que lo ac-
es mirado como odioso, porque deroga al dere- cidental; ahora bien, una ley que pretende un
cho común e introduce en la comunidad una sin- favor es sustancialmente favorable; luego es ab-
gularidad, la cual suele ser odiosa, como vere- solutamente tal por más que accidentalmente
mos después en su propio lugar; luego no exis- produzca un gravamen.
te ninguna ley que en cuanto tal sea sencilla- 5. LA ODIOSIDAD O FAVORABILIDAD SE H A
mente favorable. DE DEDUCIR DE LA MATERIA INTRÍNSECA.—Pero
Finalmente las razones que se han aducido esta opinión, si no se la limita o explica de al-
en uno y otro sentido parecen probar que toda guna manera, no puede admitirse sin más.
ley incluye una mezcla de favor y odiosidad: Lo primero, por la razón general de que la
esto basta para que la citada división falle por calidad de una ley más depende de su materia
su base, ya que toda ley entra en sus dos grupos. intrínseca y —como quien dice— de la natura-
Y si acaso se dice que eri ésta mezcla puede ha- leza de tal ley que de la intención del que la da,
ber exceso por una de las dos partes y que los ya que esta intención es extrínseca y no puede
dos grupos se distinguen por el exceso de esa cambiar la calidad que intrínsecamente tiene la
parte, en ese caso será dificilísimo apreciar y ley en virtud de su objeto o materia; luego si
explicar tal exceso, y apenas podrán aplicarse la materia de la ley contiene un favor, la ley
las reglas que se dan en el derecho acerca de será favorable por más que el legislador pretenda
los favores y de otras cosas. otra cosa, y al revés, pues la intención del legisla-
4. PRIMERA OPINIÓN: D E UNA LEY HAY dor no puede hacer que lo que por su naturaleza
QUE JUZGAR POR SU FIN.—EL FIN ESPECIFICA es odioso sea favorable, ni que lo que es favora-
LOS ACTOS Y CONSIGUIENTEMENTE SUS PROPIE- ble sea odioso, como muy bien dijo TIRAQUEAU.
DADES.—Para la explicación de la distinción de Lo segundo, porque o se trata de la intención
esos dos grupos pueden citarse diversas opinio- del fin último y remoto, o del próximo; ahora
nes; sobre ellas puede verse SARMIENTO. bien, ninguna de ellas basta.
La primera es que sobre si una ley es favora- Sobre la primera la cosa es clara por la ra-
ble u odiosa se ha de juzgar por el fin de la zón del problema que se ha expuesto, ya que en
ley: si la ley pretende conceder un favor o bien, ese caso toda ley sería favorable, dado que lo
es favorable sígase de ella lo que se siga; si lo que con toda ley se pretende es el bien común
que pretende es inferir un mal o imponer una —de no ser así no sería justa— y el bien común
carga, será odiosa aunque de ella se siga algún fa- es favorable. Además la ley no puede ser odio-
vor. Esta regla la emplean muchos juristas. sa de forma que pare en la odiosidad, a no ser
Se cita la GLOSA DEL LIBRO 6.° DE LAS D E - que acaso se dé en odio de algún vicio que de
CRETALES en el capítulo Si propter, pero ella lo suyo y absolutamente es digno de él, y por tan-
único que hace —en la palabra Intentionis—_ es to tal odio se ha de contar como un favor; cuán-
observar que en las leyes se debe recurrir a la to más que de suyo se reduce a amor de la vir-
intención del legislador. También se cita la tud, y así por su fin remoto es favorable. Y por
GLOSA DEL LIBRO 6.° en la palabra Altos del lo que toca a las personas, la ley nunca preten-
cap. Sciant cuncti en cuanto que dice que la ley de un mal, a no ser para conseguir un bien ma-
Cap. 11. La ley odiosa y la favorable 461
yor. Luego si el fin remoto basta para que una vínculo de la conciencia, ni el peligro de reato
ley sea favorable, toda ley, por gravosa que sea que parece acompañar al precepto basta para
y aunque sea penal, será favorable si es justa; pensar que la ley no contiene un favor puro
ahora bien esto es contrario a los principios del sino mixto. Lo primero, porque esto es común
derecho. a toda ley y por consiguiente no cambia la na-
Y si se trata del fin próximo pretendido por turaleza de las leyes particulares. Lo segundo,
el legislador, consta que ese fin no basta, no porque la dificultad inherente a la virtud misma
sólo cuando es extrínseco y accidental —como no impide que esa virtud sea un grandísimo fa-
prueba la razón aducida— sino aun cuando pa- vor; luego por esa misma razón la ley —que es
rezca intrínseco, pues puede quedar vencido y norma de la virtud en cuanto que impone un
superado por otro camino. Esto aparece claro vínculo con la debida moderación—, si se la
con comparaciones: El que concede una dispen- mira según la razón recta, es una gracia y un
sa, lo que pretende a las inmediatas es conce- favor por más que a veces parezca suponer un
der un favor, y sin embargo nadie tiene a la gravamen para una minoría. Lo tercero y últi-
dispensa por favorable sino por odiosa, como mo, porque si existe algún peligro de algún mal
veremos después; luego lo mismo podrá suce- por la trasgresión de la ley, ese mal no nace de
der con la ley. Y al revés, cuando un legislador la ley misma sino de la imperfección del hom-
impone una carga para evitar un perjuicio ma- bre y por tanto no impide que tal ley contenga
yor, su disposición nadie la tiene por odiosa un puro favor.
sino por favorable, conforme al LIBRO 6.° DE Mayor es el problema de cómo la ley odiosa
LAS DECRETALES. Según este principio, muchos puede contener pura odiosidad dado que siem-
piensan que la disposición del cap. Si quis sua- pre pretende el Wen. Hay que decir que por
dente es favorable por más que a las inmedia- parte de la materia de la ley esto no es imposi-
tas se dio para imponer una censura grave. Lue- ble, por más que, por parte del fin, con toda
go solo el fin próximo del legislador no puede ley se pretenda algo favorable, y así de la ley
servir de norma segura en esta materia. puramente penal o que únicamente se da para
imponer una pena o aumentarla, se puede decir
6. Por consiguiente, puede decirse que la que es sencillamente odiosa, y a la misma clase
ley favorable y la odiosa hay que distinguirlas de leyes pertenecerán las leyes tributarias y
por la materia, de suerte que ley favorable es otras tales.
la que concede un favor, y odiosa la que impo-
ne una pena o un gravamen semejante. Esta re- 7. Una dificultad especial hay sobre lo que
gla será segurísima cuando la materia de la ley se debe juzgar de una ley cuando su materia
es tal que contiene o un puro favor o un puro bajo un aspecto parece favorable y bajo otro
gravamen, y eso no sólo directamente y de suyo contiene un gravamen, como sucede muchas ve-
sino también indirectamente o por cierta conse- ces. También sobre esto los pareceres de los
cuencia: entonces la ley es tal por su fin intrín- autores son dispares. Unos dicen que toda ley
seco y no existe ningún capítulo para que reci- que contiene un perjuicio o gravamen de alguien
ba la denominación contraria. o que impone un mal, es sencillamente odiosa
Ni es imposible que se den tales leyes, por- por más que por otra parte contenga un gran
que —en primer lugar— muchas veces puede favor o un favor. Así piensa TIRAQUEAU con
concederse un favor o hacerse un beneficio a al- JUAN DE ANDRÉS y otros. Estos dicen que cuan-
guien sin ningún gravamen suyo ni perjuicio do coinciden favor y odiosidad, la disposición
ajeno, como diremos después sobre algunos pri- es odiosa.
vilegios: entonces la ley o disposición será fa- TIRAQUEAU pudo fundarse en otro principio,
vorable; y lo mismo sucederá con cualquier ley pues piensa que una misma disposición no pue-
general que reúna las mismas condiciones. Así de ser a un mismo tiempo favorable y odiosa ni
es de suyo muy probable que toda ley que pro- siquiera respecto de distintas personas o bajo
hiba algo sustancialmente malo o que mande distintos aspectos, y que un mismo estatuto no
algo bueno no demasiado duro o gravoso sino puede ser en parte favorable y en parte odioso:
moderado y conforme a la manera general de lo primero, porque una sola y misma cosa no
vivir de los hombres, sea favorable, porque en puede estar sujeta a distintos derechos, según
realidad es muy beneficiosa para los hombres el DIGESTO; y lo segundo, porque un mismo es-
dirigiéndoles suave y eficazmente a obrar el tatuto no puede mostrarse favorable a uno sin
bien y evitar el mal. convertirse en odioso para otro, y al revés.
Por tanto, ni sola la razón de la obligación o De este principio puede deducirse que a una
Lib. V. Distintas leyes humanas 462
ley en la cual coinciden el favor y la odiosidad para alguien y lo mismo la odiosidad; luego no
se la debe tener por odiosa, porque no puede es nada imposible que una misma disposición,
ser a la vez favorable y odiosa y tampoco se la respecto de diversas personas, sea favorable para
puede llamar favorable en absoluto, pues el bien uno y odiosa para otro.
lo es tal si lo es del todo; luego será odiosa, 10. Se dirá que es verdad que esto no es im-
porque el mal lo es tal por cualquier elemento posible, pero que sin embargo esas dos relacio-
que falte, y la odiosidad es un mal. Además, el nes están tan unidas entre sí que la una se si-
que una ley sea odiosa no incluye la falta de gue de la otra, y que por tanto una ley no pue-
todo favor: lo único que hace es imponer una de ampliarse en la una sin ampliarse también
odiosidad o gravamen, el cual tiene lugar sen- en la otra, ni al revés restringirse en la una sin
cillamente por tal ley: luego es sencillamente restringirse en la, otra; que por consiguiente es
odiosa. Finalmente, tal ley debe ser interpreta- necesario juzgar a tal ley o como absolutamente
da sencillamente en su sentido mínimo para que favorable o como absolutamente odiosa, de for-
por ningún capítulo crezca su odiosidad; luego ma que o no se tenga en cuenta la odiosidad
es solamente odiosa. por razón del favor, o no se tenga en cuenta el
8. Otros piensan que cuando en una misma favor para eliminar o disminuir la odiosidad.
ley o estatuto coinciden favor y odiosidad, a tal Un ejemplo muy bueno de ello hay en la ley
disposición se la debe tener por favorable en que impone un tributo: es odiosa para aquel a
absoluto. Esta opinión puede fundarse en que quien se impone el tributo y favorable para
cuando coinciden favor y odiosidad, el favor aquel en cuyo favor se impone o para la cosa
prevalece y se antepone a la odiosidad; luego por la cual se impone, ni puede crecer en uno
hará a la disposición sencillamente favorable. El de sus aspectos y disminuir en el otro, y por
antecedente está en el CÓDIGO, como observa tanto es preciso que uno de sus aspectos preva-
NICOLÁS DE TUDESCHIS, el cual le sigue, lo lezca de tal forma que por él a la ley se la
mismo que PEDRO DE A N C H ARAÑO y otros que juzgue sencillamente favorable o sencillamente
cita TIRAQUEAU. odiosa.
Confirmación: Cuando coinciden favor y 11. Respondo concediendo que a veces esas
odiosidad, el favor —en cuanto sea posible— dos relaciones están unidas entre sí de esa ma-
se ha de interpretar con amplitud, y la odiosi- nera y que el argumento fluye bien cuando el
dad se ha de restringir cuanto sea necesario para favor de uno no puede crecer sin daño de otro
que el favor aumente; luego a tal disposición ni —al revés— el perjuicio de uno puede ami-
se la ha de tener por sencillamente favorable. norarse sin que desaparezca o disminuya el bien
9 . N O ES IMPOSIBLE QUE UNA LEY BAJO DI- de otro, de la misma manera que en el movi-
VERSOS ASPECTOS SEA FAVORABLE Y ODIOSA, miento físico uno no puede acercarse más des-
PUES SE TRATA DE UNAS RELACIONES OPUESTAS pacio o más aprisa a un término sin retirarse
LO MISMO QUE OTRAS.—Esto no obstante, digo en la misma proporción del término opuesto, ni
—en primer lugar— que no es imposible que puede un hombre dar más de su dinero sin ha-
una misma ley, bajo distintos aspectos, sea fa- cerse más pobre, etc.
vorable y odiosa. Así piensan comúnmente los A pesar de todo, no siempre es necesaria esa
doctores y expresamente la GLOSA DEL CÓDIGO, relación entre el favor y la odiosidad, porque
a la cual siguen el PALUDANO, el CASTRENSE y muchas veces puede hacerse o aumentarse el fa-
otros. Lo mismo piensa INOCENCIO, NICOLÁS vor de uno sin perjuicio de los otros, y al re-
DE TUDESCHIS y comúnmente los autores 3e vés puede uno ser gravado o castigado por el
Sumas. bien común sin que se siga de ello un especial
Puede demostrarse por inducción en el privi- favor para los otros; y una misma ley o regla
legio, en la dispensa, en la ley penal y otras se- a veces se aplica con laxitud respecto de uno
mejantes, las cuales son favorables y odiosas para favorecerle y con rigor en contra de otro
respecto de diversas personas. por razón del bien común: muy buen ejemplo
Aparece también claro por la razón, porque de ello hay en la ley Qui exceptionetn del Di-
en esto no puede demostrarse contradicción al- GESTO. En efecto, puede hacérsele a uno un be-
guna, ya que las relaciones que son —digámos- neficio sin disminuir los bienes de otro, y al
lo así— opuestas, pueden reunirse en una mis- revés. Asimismo el favor puede consistir en el
ma cosa respecto de cosas distintas, como las tiempo, en el modo, en el honor o en otras co-
de semejanza y desemejanza, de igualdad y des- sas que no se quitan a uno para dárselas a otro.
igualdad, de mayor y menor. Ahora bien, en Por último, esto puede demostrarse por in-
nuestro caso sucede lo mismo, pues el favor y ducción en los privilegios, en las dispensas, en
el odio son relativos, ya que el favor es favor las penas y en otras cosas parecidas.
Cap. II. La ley odiosa y la favorable 463
12. S E H A DE ANTEPONER EL FAVOR O LA comentarios; así también BALDO en la ley pen-
ODIOSIDAD TENIENDO EN CUENTA LAS CIRCUNS- última de Pacéis del CÓDIGO, y también en sus
TANCIAS DE LA MATERIA, DE LA INTENCIÓN Y comentarios ROMANO y ALEJANDRO.
SOBRE TODO DEL BIEN COMÚN. LA LEY QUE La razón resulta fácil por lo dicho, y es que
EXCLUYE A LAS MUJERES DE LA HERENCIA ES lo que la ley pretende de suyo y como por pro-
ODIOSA PORQUE EL FAVOR PARA CON LOS HOM- pio impulso es un favor, en cambio la odiosi-
BRES ES PARTICULAR.—Añado —en segundo lu- dad como accidentalmente y a la fuerza cuando
gar— que cuando la ley es favorable y odiosa es necesaria; ahora bien, lo sustancial se ante-
bajo diversos aspectos, no siempre se debe an- pone a lo accidental en igualdad de circunstan-
teponer el favor a la odiosidad ni la odiosidad cias y por consiguiente también en case de duda.
al favor, sino que con prudencia se ha de consi- Expliquémoslo más: La odiosidad no se bus-
derar todo —a saber, la intención del legislador, ca si no es para que en último término pare en
la razón del bien común y las demás circunstan- alguna ventaja que o sea un favor o sea tenida
cias de la materia y de las palabras— a fin de por favor; en cambio el fin del favor no es una
anteponer lo que parezca ser de más peso y más odiosidad, más aún, por su misma naturaleza lo
conforme al bien y a la justicia de la ley. Esta que más se busca es el favor. En efecto, aquello
tesis, en cuanto que guarda un término medio por lo cual una cosa es lo que es, aquello es
entre las dos opiniones aducidas, puede persua- más; luego en caso de duda y en igualdad de
dirse con los motivos de ambas, y mirada en sí circunstancias, se ha de anteponer el favor.
misma es muy probable. De esta manera fácilmente se concilian las
En efecto, el favor puede pretenderse más por opiniones aducidas y quedan resueltas todas las
sí mismo, en cambio la odiosidad o gravamen razones del problema: esto fácilmente puede en-
no así sino por una necesidad apremiante. Por tenderlo el lector, y por eso no es preciso que
eso, de suyo y en igualdad de circunstancias, se nos detengamos en cada una de ellas.-
ha de anteponer el favor, pero sin embargo la 14. UNA LEY PUEDE A LA VEZ SER ODIOSA Y
necesidad de imponer un gravamen puede ser FAVORABLE.—Con esto se resuelve el segundo
tan grande que haya que imponerlo o aumentar- punto que propuse antes sobre si la dicha divi-
lo para conseguir un bien mayor. sión es suficiente. En efecto, podría decirse fá-
Así piensan los que juzgan que el canon Si cilmente que no es preciso que toda ley sea fa-
quis suadente es favorable y debe ser interpre- vorable u odiosa, pues puede una ley ser mezcla
tado en un sentido amplio por más que en con- de ambas cosas bajo distintos aspectos, y tal
secuencia parezca que se amplía también la cen- vez alguna puede no ser ni una cosa ni otra sin
sura, porque es un favor a la religión y exige contener odiosidad ni favor: tales parecen ser
ese rigor para conservarse establemente. Igual- los preceptos morales, que generalmente se pro-
mente, tratándose de las leyes que imponen tri- ponen por razón del bien común.
butos, puede la causa ser tan piadosa y necesa- No obstante, mejor es decir, que esa división
ria que su aspecto odioso o gravoso no impida, es completa, porque una ley que parece mixta
el que la ley sea favorable y de interpretación toma su denominación del elemento que preva-
amplia. lece en ella, o —si hay duda o equilibrio— a
Por el contrario, la ley que excluye a las mu- tal ley se la juzga sencillamente favorable, se-
jeres de ser herederas, aunque pretenda un fa- gún lo explicado. Y si la ley es tal que a nadie
vor de los varones es sencillamente odiosa y de impone un especial gravamen ni es tan gravosa
interpretación estricta según la doctrina común y pesada que por ello se la juzgue odiosa, por
de los juristas, como puede verse en TIRA- el mismo hecho de ser justa y propicia para el
QUEAU, porque el favor es particular y no muy bien común, es tenida por favorable y de amplia
necesario ni muy útil para la paz y buenas cos- interpretación dentro de los límites del favor.
tumbres. Y con este criterio se ha de juzgar de De esta forma la división resulta suficiente y
otras leyes.. completa.
13. E N CASO D E DUDA S E H A D E A N T E P O - 15. CUATRO ESPECIES PRINCIPALES H A Y
N E R EL FAVOR E INTERPRETAR LA LEY CON AM- DE LEYES ODIOSAS.—Finalmente, por lo que
PLITUD, PORQUE LO QUE DE SUYO PRETENDE LA toca al último punto, varias modalidades o —di-
LEY ES FAVORECER.—-Según esto, afirmo final- gámoslo así— especies de leyes odiosas suelen
mente que cuando la cosa resulta dudosa por- enumerarse; pero las principales parecen ser tres
que el favor y la odiosidad parecen equilibrarse o cuatro, a saber: la ley penal; la ley que impo-
o porque recíprocamente se hallan en relación ne un tributo o carga; la ley que anula un he-
de más o menos, se ha de anteponer el favor y, cho prohibiéndolo directamente o indirectamen-
con miras a una interpretación amplia, se ha de te y como consecuencia; la ley que se aparta del
tener la ley por sencillamente favorable. Así la derecho antiguo o del derecho común; o la que
GLOSA DEL CÓDIGO, y BALDO y otros en sus lo deroga, limita o corrige; y con más razón la
Lib. V. Distintas leyes humanas 464
ley posterior que abroga una anterior. De todas muy necesaria; por otra parte no contiene nin-
estas hablaremos en el presente libro en cuanto guna injusticia; luego no hay por qué conside-
que tienen peculiares propiedades y efectos, los rarla superior al poder humano ni puede aducir-
cuales es preciso explicar. se razón alguna para ello.
Todas las otras leyes que no son tales se cuen- En segundo lugar, de las leyes que imponen
tan entre las favorables. Sin embargo, sólo por penas espirituales —la excomunión, etc.—, na-
no ser así no constituyen una especie distinta die duda que obligan en conciencia a los actos
que merezca un estudio especial. Por eso única- que mandan o prohiben, según dijimos en el
mente las que constituyen un privilegio necesi- libro 4.°, porque la razón principal por que sue-
tan de un estudio particular, y así de ellas ha- le imponerse una pena espiritual es la contuma-
blaremos en el libro siguiente. cia, la cual no suele tener lugar sin desobedien-
cia y culpa, y porque las penas espirituales son
medicinales y lo que principalmente pretenden
CAPITULO I I I es la curación del alma y la corrección de la
¿OBLIGAN EN CONCIENCIA LAS LEYES PENALES culpa.
A LOS ACTOS QUE MANDAN A LAS INMEDIATAS? Luego hablando en general, no es superior al
poder humano el obligar en conciencia incluso
1. Dos elementos hay que distinguir en la bajo una pena determinada impuesta por ley;
ley penal: el uno se refiere al acto que preten- luego tampoco es esto superior a la facultad le-
de que se realice u omita, el otro a la pena que gislativa o poder civil, y eso aun tratándose de
impone contra los trasgresores de tal ley. Y aun- penas solamente temporales.
que pueda parecer que el primer elemento lo Prueba de la consecuencia: Ninguna razón
hemos explicado ya al tratar de la ley humana, suficiente de diferencia puede asignarse, por-
civil y canónica, sin embargo puede tener algo que, de la misma manera que ambos poderes
especial en la ley penal, y por eso hablaremos llevan consigo fuerza para obligar en concien-
primero del primer elemento y después del se- cia, así ambos llevan consigo fuerza para casti-
gundo. gar con penas proporcionadas, y, de la misma
Acerca del primero pueden suscitarse muchas manera que en las leyes eclesiásticas es moral-
cuestiones: ¿Pueden las leyes penales obligar mente necesario el añadir penas espirituales,
bajo culpa? ¿De hecho obligan? ¿Pueden no así en las leyes civiles —más aún, en ambas
obligar bajo culpa sino sólo bajo pena? ¿De he- leyes— es moralmente necesario el añadir pe-
cho obligan así? Estos dos últimos puntos los nas temporales. En efecto, las dos obligaciones
examinaremos en el capítulo siguiente; ahora va- a la vez fuerzan más que una sola de ellas, y
mos a examinar los restantes. La dificultad está a las personas sensuales les impresiona más la
en las leyes que imponen pena temporal, pues amenaza de penas temporales, por más que las
acerca de las penas espirituales —como son k s espirituales sean más graves.
censuras y otras semejantes— no hay la menor En tercer lugar, porque el legislador humano
duda de que ordinariamente suponen culpa, puede obligar en conciencia con sus leyes aun
como consta por lo dicho en el libro 4.° y se- sin añadir penas temporales; luego también aña-
gún se explicará después más. diéndolas.
Prueba de la consecuencia: El legislador hu-
2. P U E D E H A B E R LEYES PENALES QUE OBLI- mano puede añadir una pena temporal a la obli-
GUEN EN CONCIENCIA, PORQUE ASÍ SERÁN MÁS gación de la ley natural, por ejemplo, la pena
EFICACES.—Acerca de lo primero, tratándose de muerte por el homicidio o por un robo gra-
del poder no existe ninguna controversia; por vísimo; asimismo puede con una ley posterior
eso brevemente decimos que no es superior al añadir una pena a una ley humana anterior pu-
poder humano el mandar algo obligando a la vez ramente moral y que obliga en conciencia, y
en conciencia e imponiendo una pena, y que en esto de forma que la ley posterior no suprima
consecuencia el hombre puede crear una ley que la obligación de la anterior. Esto lo prueba lar-
obligue en conciencia y que imponga una pena gamente AZPILCUETA, antes citado, diciendo
determinada a los trasgresores. Esto no lo negó que nadie lo niega y que la cosa es tan clara
ningún jurista aun tratándose de los príncipes que no necesita prueba. Luego lo mismo puede
seculares, como confiesa AZPILCUETA. La prue- hacer a la vez con una sola ley, porque la uni-
ba es fácil. En primer lugar, porque tal ley pue- cidad o pluralidad de leyes es muy accidental
de ser muy conveniente para el estado; más aún, y no puede cambiar la sustancia de la justicia
la experiencia demuestra que muchas veces es ni del poder.
Cap. III. Las leyes penales ¿obligan en conciencia? 465
3. OBJECIÓN.—RESPUESTA.—Suele objetar- sufrirán una segunda aflicción en la vida fu-
se que parece ser superior a la equidad de la tura.
justicia el imponer reato de dos penas por una
4. LAS LEYES HUMANAS QUE CONTIENEN
sola trasgresión, pues en el fuero de Dios por
PENAS TEMPORALES NO OBLIGAN EN CONCIENCIA
un mismo delito no surge una doble tribulación,
SI EL LEGISLADOR NO MANIFIESTA EXPRESA-
como se dice en N A H U M , que los Setenta leen
MENTE LO CONTRARIO, LO CUAL SUCEDE RARAS
No tomará dos veces venganza de lo mismo en
VECES. - A S Í PIENSA AZPILCUETA FUNDADO EN
la tribulación; luego mucho menos puede hacer
QUE SON ODIOSAS.—Supuesto el poder, queda la
esto el legislador humano; luego una vez que
cuestión del hecho o de la voluntad del legisla-
impone una pena temporal no puede imponer
dor. Sobre ella hay una primera opinión la cual
pena eterna u otra pena de la otra vida; luego
afirma que las leyes humanas, desde el momen-
tampoco puede obligar en conciencia, porque
to que son sancionadas con penas temporales,
consecuencia de esta obligación es el reato de
no obligan en conciencia de hecho y según la
pena en la otra vida.
voluntad presunta del legislador, a no ser que
A esto se responde negando lo que se afirma.. éste manifieste otra cosa, lo cual raras veces
La cosa es clara por inducción: Dios con el pre- o nunca sucede en las leyes civiles.
cepto que impuso a Adán le obligó en concien-
Esta opinión la defiende sobre todo AZPIL-
cia y bajo una culpa gravísima y con reato de
CUETA, y en favor de ella cita a MATUSILANO,
pena eterna, y sin embargo añadió la pena de
al cual también cita y sigue DECIO, que cita
muerte temporal; lo mismo consta en muchos
al OSTIENSE y a JUAN DE ANDRÉS. Sin embargo
preceptos de la ley vieja que obligaban bajo
éstos hablan en particular de determinados es-
pena de muerte, y la regla general sobre ellos
tatutos de religiosos, como de los dominicos,
es que obligaban en conciencia. Eso mismo re-
y no piensan que sea esa una norma general;
sulta evidente por lo que se ha dicho acerca
por eso al citarles MATUSILANO parece que úni-
de las leyes que añaden pena de excomunión
camente pensó con ellos.
por más que supongan reato de pena eterna, y
también acerca de las leyes que añaden pena Lo mismo pero más en general pensó IMOLA,
temporal por faltas contra la ley natural o con- al cual cita y sigue DECIO antes citado. Pero
tra otra ley humana anterior, pues también en ellos hablan no sólo de las leyes penales sino en
ellas coinciden dos penas sin injusticia. absoluto de las leyes humanas que prohiben o
mandan cosas indiferentes o no necesarias por
La razón es que, o el pecado —por su infi- la ley natural para el bien moral: más arriba,
nitud— es susceptible de ambas penas y de en los libros 3.° y 4.°, se demostró que la opi-
más, o la trasgresión de una ley humana no nión de éstos en esta parte es improbable; tam-
sólo es ofensa de Dios sino también del prín- bién AZPILCUETA disiente de ellos en esto, por
cipe y del estado humano, y por tanto justamen- más que en la cuestión presente se sirve de su
te ambos la castigan. Por consiguiente, aunque autoridad cuando cita en favor de aquella opi-
una ley no imponga pena especial sino que sea nión a otros que en realidad no la enseñan, co-
puramente moral, puede el príncipe castigar mo FELINO y TOMÁS DE V I O ; de éste ya ha-
temporalmente al trasgresor de tal ley por más blamos antes. Por lo que se refiere a la cues-
que en el fuero de Dios tenga el reato de su tión presente, anteriormente enseñaron esa opi-
propia pena; luego es señal de que esas dos nión JASÓN y Luis GÓMEZ.
penas de distinta clase y de distinto fuero —el
divino y el humano— no son superiores a lo 5. Los argumentos de AZPILCUETA son los
que tal trasgresión merece. siguientes. El primero, que la ley penal es odio-
Ni hace al caso el pasaje de N A H U M : lo pri- sa y por tanto, en cuanto sea posible, se ha de
mero, porque allí no se trata de una ley ni de interpretar con mayor benignidad; ahora bien,
su pena sino de una promesa de Dios para con esta interpretación es más benigna y contribuye
el pueblo judío, al cual determinó no castigar mucho a hacer desaparecer los lazos y peligros
entonces por segunda vez, no porque no pu- de las almas, y puede sostenerse sin inconve-
diese hacerlo justamente sino porque por su niente alguno.
bondad no quiso; y lo segundo, porque allí se El segundo, que el legislador, al añadir una
trata de una doble tribulación temporal, aun- pena temporal, se presume que excluye la pena
que figuradamente con ello se dio a entender eterna, porque, según la regla de las DECRETA-
que quienes en esta vida son afligidos una vez LES, quien de dos cosas expresa la una y calla
de forma que hacen verdadera penitencia, no la otra se juzga que la excluye.
Lib. V. Distintas leyes humanas 466
En tercer lugar, que las leyes humanas ra- la pena esencialmente dice relación a la culpa,
ras veces hablan explícitamente de obligación y sólo así puede llamarse justa, pues, como se
en conciencia y al menos las civiles nunca ex- diGe en el DEUTERONOMIO, el número de gol-
presan esto; más aún, los príncipes infieles nun- pes sera proporcional a la culpabilidad, y lo
ca pensaron en tal pena; luego no es verisímil mismo se da a entender en las DECRETALES.
que la pretendieran, sobre todo cuando hablan Conforme a eso dijo SAN AGUSTÍN: Toda pena,
expresamente de pena temporal. si es justa, es pena del pecado y se llama su-
En cuarto lugar AZPILCUETA aduce la cos- plicio, y por eso dijo GERSÓN que culpa y pena
tumbre, y asegura que el consentimiento uni- son cosas correlativas, idea que insinúa tam-
versal ha admitido que estas leyes se entiendan bién SANTO TOMÁS. Luego castigando la ley pe-
en este sentido. nal justamente, supone culpa en su trasgresión.
Finalmente, como algunas leyes penales no Pero tampoco esta razón tiene mucha fuerza,
obligan en conciencia, luego ninguna de ellas pues aunque la pena, en un sentido riguroso,
obliga, pues la razón es la misma para todas. diga relación a la culpa, sin embargo, en un sen-
tido más amplio de cualquier suplicio, daño o
6. LA OPINIÓN CONTRARIA ES MÁS VERDA- perjuicio, puede aplicarse justamente por una
DERA Y SEGURA.—Esto no obstante, la opinión causa justa aun sin culpa, cómo largamente de-
contraria es más verdadera y segura. Hay que muestra AZPILCUETA. También puede decirse
decir, pues, que una ley, que por sus fórmulas que aunque toda pena es por una culpa, pero
y por el modo como se da, contiene un pre- no siempre por una culpa contra Dios sino que
cepto, aunque añada una pena obliga en con- a veces basta una culpa —como quien dice—
ciencia bajo culpa mortal o venial, según la ca- civil y humana.
lidad de la materia y las otras señales que se Urgen algunos diciendo que si uno por igno-
dieron en los libros anteriores, a no ser que por rancia invencible falta contra una ley penal, no
otro lado conste de la intención expresa del le- se hace reo de la pena, según diremos después;
gislador. ahora bien, esto parece ser así únicamente por-
De esta última limitación hablaré en el ca- que la ignorancia excusa de la culpa; luego es
pítulo siguiente. Prescindiendo de ella, la tesis señal de que tal pena supone obligación bajo
es común entre los telólogos, y la defienden so- culpa.
bre todo CASTRO y SOTO, el cual aduce a SAN- Respondo, sin embargo, que tampoco este in-
TO TOMÁS. La sostienen también DRIEDO y M E - dicio es suficiente, porque si la ignorancia ex-
DINA. Lo mismo piensa ENRIQUE, pues aunque cusa de la pena —según se supone y examina-
hace diversas distinciones, por fin persiste en remos después— no es sólo porque excusa de
esta opinión. La sostienen también TOLEDO y la culpa sino también porque hace involuntario
BARTOLOMÉ DE MEDINA. ES también común al acto, el cual ni es culpa ni justa causa de
entre los canonistas, la sostiene la GLOSA DEL pena, sobre todo cuando la pena no se pone
LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, y en su comen- más que para inducir —y como quien dice—
tario piensa lo mismo DOMINGO. LO mismo en- coaccionar la voluntad a algo, coacción que no
señan FELINO, SILVESTRE, ÁNGEL, ARMILLA y tiene lugar cuando se encuentra una razón in-
COVARRUBIAS. voluntaria de la ignorancia.

7. Esta opinión suele basarse —en primer 8. LEY QUE CONTIENE UN PRECEPTO, OBLI-
lugar— en que la ley penal es verdadera ley; GA EN CONCIENCIA.—Así pues, la única razón
luego obliga en conciencia. de la tesis es que una ley que contiene un pre-
Prueba de la consecuencia: La fuerza para cepto obliga en conciencia, según se demostró
obligar en conciencia es esencial a la ley y sólo antes; ahora bien, tal ley contiene un precepto;
en esto se distingue del consejo, según se dijo luego obliga en conciencia.
anteriormente y según insinúa SANTO TOMÁS. La consecuencia es clara porque la proposi-
Pero esta razón no convence, porque no es esen- ción mayor es universal y porque la añadidura
cial a la ley el obligar en conciencia precisamen- de la pena no se opone a la obligación en con-
te al acto que principalmente pretende, según ciencia, según se ha demostrado suficiente-
explicaré en el capítulo siguiente. mente.
Suele basarse —en segundo lugar— en que Con la misma razón puede probarse la rde-
Cap. III. Las leyes penales ¿obligan en conciencia? 467

ñor, porque esa ley contiene un precepto en se vende más cara, se obra contra la justicia,
fuerza de sus fórmulas teniendo en cuenta la y eso es causa de culpa.
calidad de la materia y los otros elementos ne- Pero a eso se responde que si la ley que
cesarios explicados anteriormente, de tal modo tasa el precio de una cosa hace que no valga
que, si no se añadiese la pena, aquella manera más es porque señala el punto medio de la •
de mandar, expresada así y tratándose de tal justicia; pues bien, de la misma manera las
materia, sería suficiente para crear un precep- otras leyes señalan el punto medio de la vir-
to y para significar tal intención del legislador, tud, sea en materia de justicia, sea en materia
que es la que ante todo se requiere. Ahora de religión o de otras virtudes, porque esta es
bien, la añadidura de la pena no anula esta fuer- la eficacia de la ley humana, según se demostró
za de la ley y de sus fórmulas, y tampoco es anteriormente; por eso, en consecuencia, coloca
señal en el legislador de intención de no obli- al acto contrario en la especie del vicio contra-
gar ni mandar, pues los legisladores no suelen rio; luego obliga también en conciencia a ob-
añadir la amenaza de una pena para destruir su servar tal punto medio y a evitar tal vicio. Ni
precepto sino para fortalecer y de alguna mane- parece que se pueda señalar una razón suficiente
ra aumentar la obligación al menos en intensi- para pensar que una ley que se da en materia
dad; esto se verá fácilmente al responder a los de justicia determina el punto medio de la vir-
argumentos de AZPILCUETA. tud aunque añada una pena, y para que no
9. En conformidad con esto, puede confir- haya que pensar lo mismo de las leyes que man-
marse la tesis con el ejemplo del precepto de dan bajo pena en otras materias.
rezar las horas canónicas: tiene aneja en los 11. LA INTERPRETACIÓN MÁS BENIGNA TIE-
beneficiados la pena de restituir, y sin embargo NE LUGAR CUANDO LA COSA ES MORALMENTE
obliga en conciencia. DUDOSA.—Ni tienen fuerza en contra de esto
Responden algunos que la obligación en con- las razones de AZPILCUETA. A la primera res-
ciencia de rezar es anterior a la ley penal en pondo que la interpretación más benigna tiene
virtud de un precepto moral o de una costum- lugar cuando la cosa es moralmente dudosa, y
bre previa que no quedaron suprimidos por la que debe ser tal que no falsee las palabras de
ley penal posterior, según la doctrina que se la ley. Ahora bien, en nuestro caso, el sentido
dio antes. de la ley no es dudoso, ya que se supone que
Pero a esto se contesta con la razón aducida se trata de fórmulas que por sí mismas significan
antes: Si esta doble obligación sobre una mis- suficientemente un precepto, y no hay base para
ma cosa la imponen leyes distintas, ¿por qué recurrir a la intención falseando el sentido de
no ha de poder imponerla también una misma las palabras de la ley o quitándoles fuerza.
ley? En efecto, así como la ley posterior, al A la segunda digo —en primer lugar— que
añadir una pena a la anterior que obligaba en el axioma aquel y el cap. Nonne que allí se adu-
conciencia, no la revoca ni muestra que sea esa ce tienen lugar cuando o las dos cosas de que
la intención del que impone la pena, así la aña- se trata son contradictorias, o cuando se pro-
didura de una amenaza de pena que se hace al ponen disyuntivamente, pues entonces se pre-
precepto no revoca la fuerza de éste ni indica sume que tomar la una significa excluir la otra;
que sea esa la intención del legislador: al con- pero si no son así, ese indicio no basta si
trario, suele más bien indicar severidad del pre- no se añaden otros. Pues bien, en nuestro caso
cepto y una voluntad mayor de obligar. las obligaciones bajo culpa y bajo pena no son
A esto se añade, en el ejemplo aducido, que contradictorias entre sí; más aún, por sí mis-
la ley de rezar el oficio de la Virgen impuesto mas van de alguna manera unidas, y por tanto
a los clérigos pensionados bajo la misma pena, sola la añadidura de la pena no es ningún in-
obliga en conciencia, y sin embargo esa obli- dicio de que la culpa quede eliminada.
gación no es más antigua sino que fue impues- Digo —en segundo lugar— que, en la ley
ta por el mismo precepto. de que tratamos, la obligación bajo culpa va su-
10. LAS LEYES QUE TASAN LOS PRECIOS ficientemente incluida en las fórmulas precepti-
OBLIGAN EN CONCIENCIA.—Finalmente, las le- vas, y que por tanto no puede decirse que esa
yes justas que tasan los precios de las cosas, ley amenace con la pena dejando la amenaza de
aunque se den bajo amenaza de pena obligan culpa, porque la única manera como suele for-
en conciencia. Tal es en España la ley que tasa mularse el reato de culpa es mandando.
el precio del trigo. Luego lo mismo sucederá 12. Según esto, respondiendo a la tercera
con cualquier otra ley penal. razón niego la consecuencia. Si esa razón valiera
Oponen algunos que el caso no es el mismo, algo, probaría también que las leyes humanas
porque lo que hace la ley que tasa el precio es morales que no añaden pena no obligan en con-
que la mercancía no valga más, y por tanto si ciencia porque no lo manifiestan expresamente,
Lib. V. Distintas leyes humanas 468
y que las leyes de los príncipes infieles no ligan En tercer lugar, de no ser así no habría ra-
las conciencias aunque no sean penales, porque zón alguna para imponer por tales leyes una
tales príncipes para nada pensaron en las penas pena mayor o menor, porque la pena se im-
de la otra vida. Ambas cosas son absurdas, co- pone mayor o menor en proporción a la culpa;
mo consta por el libro 3.° ahora bien, cuando no hay ninguna culpa, no
Por consiguiente, así como en las leyes mo- puede ser mayor ni menor; luego tampoco ma-
rales la fuerza natural del precepto basta para yor o menor la pena.
crear obligación de conciencia aunque el prín- En cuarto lugar, ninguna razón puede darse
cipe no la exprese y ni siquiera piense refleja- de por qué unas leyes penales han de obligar
mente en ella sino únicamente en imponer un en conciencia más bien que otras, ni puede fá-
precepto, así también basta en las leyes penales. cilmente explicarse por qué señal o de qué ma-
La cosa es clara, porque el precepto moral del nera se han de distinguir tales leyes.
rey infiel obliga bajo reato de pena en la vida
futura aunque el legislador no lo conozca, pues 2. LA AFIRMATIVA ES MÁS VERDADERA.—
basta la fuerza connatural del precepto; luego Esto no obstante, hay que decir —en primer lu-
también basta en la ley penal, que al mismo gar— que pueden darse leyes que coaccionen u
tiempo es moral, ya que no puede darse ninguna obliguen bajo amenaza de pena aunque no obli-
razón de diferencia en estos casos. guen en conciencia al acto por cuya trasgresión
Sobre la cuarta razón, negamos que se dé tal obligan a la pena. Este tesis la supone como
costumbre, puesto que ni los doctores en gene- clara AZPILCUETA, antes citado, y la sostiene
ral la reconocieron, ni se deduce de la práctica VITORIA; la demuestra también largamente CAS-
común ni del sentir de los fieles. TRO, y la siguen otros antiguos ya citados.
Acerca de la quinta razón hablaremos en el Estos distingue una doble ley penal, la pura
capítulo siguiente. y la mixta o compuesta, a las cuales se añade
una tercera, la ley humana no penal sino pura-
mente moral, que es la que obliga en conciencia
CAPITULO IV y no añade pena. Y no importa lo que dice Az-
¿SE DAN O PUEDEN DARSE LEYES PENALES QUE PILCUETA, que también por no cumplir esta ley
NO OBLIGUEN EN CONCIENCIA SINO ÚNICAMENTE se incurre en reato de pena, porque esto es siem-
BAJO PENA SIN LUGAR A CULPA? pre en el fuero de Dios, pero no en el fuero
humano, por lo cual ese reato no procede pro-
1. Lo NIEGAN SILVESTRE, ARMILLA Y BE- piamente de la ley humana sino de la naturaleza
LARMINO.—CUATRO PRUEBAS.—Sostiene la ne- de la cosa o de la ley divina, y por eso esa ley
gativa SILVESTRE, antes citado, y le sigue AR- humana con razón se llama puramente moral,
MILLA, aunque no parece consecuente consigo es decir, no penal, porque ella no señala pena
mismo, según explicaré. ni la impone directamente.
Se cita en favor de esta opinión a SOTO, an- Mixta se llama la que es a la vez moral y pe-
tes citado, pero si se le lee cqn atención, él no nal e incluye virtualmente dos preceptos, uno
niega el poder ni disiente de la opinión general de practicar u omitir tal acto, y otro de sufrir
en la cosa, por más que en el uso de las pala- tal pena en el caso de que no se haga eso. De
bras parece discrepar y discutir sin motivo. SIL- ésta se entiende todo lo dicho en el capítulo
VESTRE cita también en favor de esta opinión precedente.
a SANTO TOMÁS y a los autores que, sin hacer Ley puramente penal se llama la que única-
distinción alguna, dicen que las leyes o precep- mente contiene un sólo precepto —como quien
tos de los superiores obligan en conciencia. La dice, hipotético— de sufrir tal pena o daño si
misma opinión parece seguir BELARMINO. se hace esto o aquello, aunque no se impone
Los argumentos de esta opinión se tocaron precepto acerca del acto sometido a tal condi-
y casi se solucionaron al discutir el problema ción. Y aunque AZPILCUETA, antes citado, dice
anterior. El resumen de ellos es el siguiente: que esta división es nueva, y SILVESTRE y AR-
En primer lugar, la obligación en conciencia MILLA la desprecian como pueril, verbal e inútil,
es esencial a la ley; luego es imposible que una con todo no es nueva ni pueril, pues la em-
sea verdadera ley penal sin que obligue en con- plean graves doctores no sólo modernos sino
ciencia. también antiguos, como ENRIQUE, ÁNGEL, CAS-
En segundo lugar, de no ser así sería injusta TRO y algunos otros de los aducidos en el ca-
imponiendo pena sin haber culpa. pítulo precedente en favor de nuestra opinión.
Cap. IV. ¿Son posibles leyes penales que obliguen sólo a la pena? 469
Tampoco puede llamarse inútil ni verbal, pues son sólo convenios, pues aunque suponen el
explica muy bien el punto que estudiamos, y consejo en el sentido de que al principio fue ne-
puede basarse en una razón muy buena con la cesaria la profesión de tal estado, después la
que al mismo tiempo se probará la tesis pro- obligación nace de la jurisdicción. Por eso al-
puesta. gunos creen que para el concepta de ley basta
3. La razón es que el legislador puede a la que imponga obligación, sea bajo culpa sea bajo
vez obligar con su ley en conciencia imponien- pena.
do una pena a los trasgresores —según se ha El antes citado CASTRO dijo que tal ley im-
demostrado en lo anterior—, y puede también pone al juez la obligación en conciencia de cas-
obligar en conciencia sin añadir pena alguna; tigar al trasgresor, y así confiesa que es más ver-
luego puede también imponer solamente obli- dadera ley respecto del juez que respecto del
gación de pena. De esta forma resulta una di- reo. Pero a esto puede replicarse, lo primero,
visión trimembre respecto de la ley humana que los preceptos religiosos no parecen obligar
en general y bimembre respecto de la ley pe- más al superior que al subdito; y lo segundo,
nal. Sólo queda por probar la primera conse- que aquí tratamos de la ley respecto del sub-
cuencia. dito, y así —como él mismo reconoce— en el
Esta podría negarse diciendo que la culpa es caso de que la ley penal imponga una pena que
anterior a la pena, y que por tanto puede ha- se ha de pagar por el hecho mismo de haber
llarse sola o juntarse con ella, y en cambio la faltado, obliga en conciencia al subdito, una vez
pena, siendo como es posterior a la culpa, aun- que ha quebrantado la ley, a pagar la pena.
que puede acompañar a la culpa, sin embargo Por eso en general me agrada más la opinión
no parece poder existir sin ella porque se fun- de que esta ley siempre se reduce —digámoslo
da en ella. Esto no obstante, pruebo la conse- así— a una obligación de conciencia, según ex-
cuencia: Esa manera de mandar no es contraria pliqué en el cap. XVIII del libro 3.°, pues aun-
a la esencia de la ley ni a la esencia de la jus- que no obligue a aquello que manda a las inme-
ticia; luego puede el legislador, a su prudente diatas, sin embargo, si no se la cumple en eso,
arbitirio, querer sola esa manera y no otra; lue- obliga en conciencia o a pagar la pena, si es de
go en el caso de que lo haga así, creará una cumplimiento automático, o a soportarla cuan-
ley puramente penal que obligue al acto man- do se imponga, como pensó SANTO TOMÁS.
dado no en conciencia sino solamente bajo pena. Luego en tal estatuto se salva suficientemente
La primera consecuencia es clara, porque ca- el concepto de ley.
yendo ambas obligaciones bajo el poder del le- 5. EN EL ENTREDICHO Y EN LA IRREGULA-
gislador, éste puede hacer uso de su poder co- RIDAD MUC H AS VECES SE INCURRE SIN CULPA.
mo quiera dentro de lo que permite la justicia La segunda parte, a saber, que esta clase de
de la ley. ley no es contraria a la equidad o justicia, suele
También la segunda consecuencia es clara, probarse por la regla jurídica que trae el LI-
porque la obligación de la ley depende de la BRO 6.° DE LAS DECRETALES, que a veces se
intención del legislador y no puede sobrepasar- incurre en pena sin culpa aunque no sin causa.
la, según la regla vulgar de que los actos de Esto lo dijo también SANTO TOMÁS, el cual trae
los agentes no sobrepasan la intención del el ejemplo de la irregularidad, en la cual se in-
agente. curre sin culpa; y lo mismo sucede con el en-
4. LAS REGLAS DE LOS RELIGIOSOS, CUANDO tredicho.
NO OBLIGAN BAJO CULPA, MUCHAS VECES A esto podría responderse que la irregulari-
OBLIGAN A LA PENA.—La primera parte del an- dad no es pena, y que el entredicho nunca se
tecedente se prueba con el ejemplo de las reglas impone sin culpa de alguno, por más que alcan-
de los religiosos, las cuales obligan de esta ma- ce también a los inocentes por alguna unión
nera. suya con el delincuente, de la misma manera
Responden algunos que esas no son leyes sino que la pena de un padre pecador suele redundar
o consejos o ciertos convenios y —como quien sobre hijos inocentes.
dice— pactos. Pero no hay por qué discutir en esto sobre
Pero esta es una afirmación gratuita, porque el nombre. Reconocemos —como dije en el ca-
en la apreciación general son verdaderas cons- pítulo precedente— que la pena en su sentido
tituciones y estatutos, y así las llaman los Pon- más propio reviste carácter de venganza y dice
tífices cuando dan poder para crearlas. Además relación a una verdadera culpa. Sin embargo en
son actos de jurisdicción y de un poder supe- el caso presente no es necesario tomarla en ese
rior que impone alguna necesidad de obrar así; sentido, pues en un sentido más general todo
luego sobrepasan el concepto de consejo y no daño de la naturaleza, de cualquier causa que
Lib. V. Distintas leyes humanas 470
proceda, entra en el mal de pena, y en particu- es justa y útil a la comunidad, según se ha
lar y normalmente toda aflicción que tiene lu- explicado.
gar en forma de coacción para que se cumpla 7. SEGUNDA TESIS.—Digo —en segundo lu-
una ley, se llama verdadera pena, y ésta puede gar— que existen algunas leyes puramente pe-
imponerse sin que haya culpa contra Dios, aun- nales y que no obligan en conciencia más que
que no sin que haya algún defecto o imperfec- a la pena, las cuales se han de distinguir de
ción en la estimación de los hombres. las leyes penales mixtas por la materia, por
Pues bien, que esta forma de pena pueda las fórmulas y por otras circunstancias.
imponerse sin injusticia se prueba diciendo que La primera parte de la tesis es clara y pare-
el superior puede obligar a un acto de suyo cen suponerla los autores aducidos en la tesis
bueno —aunque en la omisión de tal acto no primera, y aunque CASTRO plantea el problema
haya culpa— porque ese acto puede ser conve- de si se dan tales leyes, sin embargo no parece
niente para el bien común y nada contiene con- caer en la duda.
trario a la razón ni a las atribuciones del supe- Lo primero, porque —siendo posibles y pu-
rior; luego por la misma razón puede el supe- diendo muchas veces ser más aptas para el go-
rior imponer una carga o aflicción por la omi- bierno de los subditos con menor peligro y
sión de ese acto aunque no haya habido culpa gravamen en algunas materias en las cuales no
contra Dios. es necesaria mayor carga—, parece creíble de
Prueba de la consecuencia: Ese castigo en ese suyo que muchas veces las leyes penales se den
caso no es más que una coacción para que tal de esta manera.
acto se haga o no se haga, coacción que es ne- Y lo segundo, porque entre los religiosos exis-
cesaria para que su temor —incluso previamen- ten claros ejemplos de estas leyes, según dije
te— fuerce a evitar semejante trasgresión. antes; en las leyes humanas se tiene por pura-
Confirmación: A veces puede el estado im- mente penal a la que impone pena a quien huye
poner otras cargas por justa causa y sin culpa, de la cárcel y a quien corta leña en un bosque
según prueban los ejemplos antes aducidos y comunal, etc.
otros que aduce la GLOSA DE LAS DECRETALES; 8. D E LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR DE-
y la razón es que muchas veces es necesario eso PENDE EL QUE UNA LEY SEA PURAMENTE PENAL
para el buen gobierno del estado; luego también O NO. LA COSTUMBRE ES INTÉRPRETE DE SI
puede hacerse así en el caso presente, pues UNA LEY ES PURAMENTE PENAL. A s í p u e s ,
—prescindiendo de la culpa— la causa es su- toda la dificultad está en la explicación de la
ficiente. segunda parte de la tesis, a saber, cuándo se
6. M U C H A S VECES, PARA EVITAR EL PELI- ha de tener a una ley por puramente penal. '
GRO DE LAS ALMAS, CONVIENE OBLIGAR BAJO Sobre este punto suele decirse generalmente
PENA SIN OBLIGAR BAJO CULPA. ESTE ES EL que la cosa depende de la intención del legis-
CRITERIO QUE SE SIGUE EN LA LEY HUMANA, lador. Esto lo creo verdaderísimo por la razón
LA CUAL IMPONE PENA A QUIEN HUYE DE LA aducida. Ni depende ello del problema aquel
CÁRCEL Y A QUIEN CORTA LEÑA EN EL BOSQUE. de si la obligación en conciencia de un precep-
Finalmente, muchas veces, para evitar los peli- to o ley puede ser mayor o menor según la
gros de las almas, puede ser conveniente obli- intención del legislador. Sea de esto lo que sea
gar sólo de esta manera a un acto que por lo una vez dado el precepto, es cierto que de la
demás sea conveniente para la comunidad. En intención del superior depende el mandar e
efecto, alguna coacción es útil, y que no se igualmente el imponer dos preceptos o uno solo
emplee una mayor es también útil a las almas hipotético, de la misma manera que de la in-
y más propio de una suave providencia que del tención de quien hace un voto bajo pena de-
rigor. pende el hacer voto de ambas cosas por sí mis-
Con esta prudente intención se hacen los es- mas y expresa o tácitamente emitir dos votos,
tatutos en los institutos religiosos: en ellos se o uno solo hipotético.
supone un pacto virtual —incluido en el voto Así pues, supuesta la necesidad de la inten-
de obediencia y en la profesión— de aceptar ción, preguntamos: ¿Cómo se conocerá y por
tal determinada pena si uno es sorprendido en qué señales constará que la intención del legis-
tal o cual trasgresión de la regla, según observó lador fue imponer un solo precepto hipotético?
SAN ANTONINO. Sobre esto es también claro que ello puede
Esto puede extenderse también a cualquier constar ante todo por expresa declaración del
comunidad o estado, porque entre ella y cada legislador mismo: ya se exprese en la misma ley
uno de sus miembros media o al menos se particular; ya por medio de alguna norma ge-
supone tal convenio para la unión civil en un neral de algunas constituciones comprendida en
solo cuerpo;' pero, supuesto ese convenio, en ellas, la cual declare esto y fije las únicas fór-
virtud del poder de jurisdicción que tiene el mulas que han de significar obligación en con-
superior puede seguirse tal forma de mandar ciencia, como se hace en algunos institutos re-
y de imponer tal obligación, ya que de suyo ligiosos; ya sea, finalmente, que conste de tal
Cap. IV. ¿Son posibles leyes penales que obliguen sólo a la pena? 471
intención por tradición, costumbre o ley no es- Lo primero, porque muchas veces no se su-
crita, pues aunque tal costumbre no sea univer- pone tal obligación anterior, como cuando en
sal para todas las leyes penales —como quería un nuevo estatuto se dice: Si uno entrare en tal
AZPILCUETA— pero puede introducirse en al- lugar, quede excomulgado; y lo mismo sucede
gún estado o congregación, y ella será la mejor cuando se define de nuevo alguna verdad en
intérprete de cualquier ley de tal comunidad, a esta forma: Si alguno dijere tal o tal cosa, sea
no ser que sea revocada por la ley misma ex- anatema.
presando que tal ley obligue o tenga fuerza de Y lo segundo, porque aunque la condición
precepto no obstante la costumbre contraria. añadida sea de una cosa contraria al derecho na-
9. REGLA GENERAL.—REGLA GENERAL DE tural o divino, como Si uno hiriere, si uno ro-
CASTRO.—Además de estos casos, podemos es- bare, etc., sin embargo, para incurrir en la pena
tablecer una regla general negativa. Cuando las de excomunión se necesitan un precepto ecle-
palabras de la ley penal no expresan suficiente- siástico y contumacia contra él.
mente un verdadero precepto que obligue al acto Por consiguiente, cuando las leyes imponen
o a su omisión, se ha de presumir que la ley tales penas, no son puramente penales aunque
es puramente penal, de tal manera que en este empleen las dichas fórmulas. Y lo mismo pien-
caso tiene valor la opinión de AZPILCUETA de so cuando la pena, aun corporal, es gravísima,
que se trató en el capítulo anterior. por ejemplo, si se impone pena de muerte o
Esto es así porque también tiene valor su ra- de mutilación u otra equivalente; y esto no sólo
zón. En efecto, si la ley no expresa suficiente- por razón del peligro, como quieren algunos,
mente una doble obligación o precepto, se ha pues ese peligro muchas veces podría evitarse,
de elegir la interpretación más benigna, ya que sino por el valor moral de tal pena. En efecto,
la cosa es dudosa y la ley no expresa rigor con a la ley se la ha de tener por prudente y justa;
suficiente claridad. Y habrá que creer que la ahora bien, si por una cosa inculpable impu-
ley no expresa suficientemente la primera obli- siese pena de muerte o de mutilación, sería in-
gación de conciencia, cuando ni se dio con fór- tolerable.
mula expresamente preceptiva que se refiera al Por eso dijimos antes, conforme a la doctrina
acto prohibido o mandado, ni por las circuns: de SAN AGUSTÍN, que todos los preceptos de la
tancias, materia o pena de la ley se deduzca un ley vieja que imponían pena de muerte corpo-
precepto virtual o la intención suficiente dal ral creaban obligación bajo pecado mortal. Por
legislador. tanto, aunque las fórmulas no sean expresamen-
En la primera parte de esta doctrina parece te preceptivas o prohibitivas, basta que virtual-
fundarse la regla —que CASTRO admite en ge- mente contengan esa obligación y que por la
neral— de que cuando la ley no se da con pa- pena adjunta se manifieste cuál es la intención
labras imperativas o prohibitivas sino con pa- del legislador.
labras que únicamente significan condición, la 11. PARA CONOCER SI LA OBLIGACIÓN DE
ley es puramente penal, por ejemplo cuando la LA LEY ES DE CONCIENCIA O SÓLO BAJO PENA,
ley dice que si uno es hallado sacando trigo del HAY QUE ATENDER A LA GRAVEDAD DE LA MA-
reino pierda ese trigo o el doble, o cuando dice TERIA.—Se objetará que bastante grave es la
que quien sea cogido cazando en determinado pena de flagelación pública que se impone a
lugar, pague tal multa. En efecto, semejantes quien descerraja la cárcel, y que sin embargo
leyes en virtud de sus fórmulas no imponen éste no está obligado en conciencia a respetar
obligación de realizar u omitir el acto, porque esa prohibición ni peca huyendo.
en rigor no mandan. Respondo que, o esa pena no es tenida por
10. LIMITACIÓN DE LA REGLA DE CASTRO.— demasiado grave respecto de tal persona, o el
Pero esta regla necesita una limitación que ya estado la juzgó proporcionada a la coacción que
se ha insinuado en la segunda parte de nuestra es necesaria para tal prohibición y —como quien
tesis. En efecto, si la pena de la ley supone in- dice— para la defensa de su derecho y de la
trínsecamente una culpa, la ley no debe ser teni- justicia pública, y que por tanto a todo hay que
da por puramente penal aunque se dé en esa atender con prudencia.
forma, porque la condición de la pena manifies- 12. Finalmente, aunque las fórmulas mira-
ta suficientemente la intención del legislador, das en sí mismas o la gravedad de ia pena no
por ejemplo, cuando la excomunión se da en manifiesten obligación en conciencia de cumplir
esta forma: Si alguno hiciere esto, quede exco- la ley, hay que atender a la materia de la ley:
mulgado o Quien dijere esto, sea anatema, pues si la materia es moral —es decir, directamente
aunque AZPILCUETA diga que estas leyes son tocante a las buenas costumbres de la comuni-
puramente penales pero que suponen culpa por dad y a la represión de los vicios— y se la juz-
las leyes divinas o humanas anteriores, sin em- ga necesaria para esos fines o para la paz o para
bargo esto no es verdad. evitar algún grande inconveniente del estado, es
Lib. V. Distintas leyes humanas 472
muy de presumir que la ley se( da con intención prohibida. Ahora nos resta hablar de la segun-
de obligar en conciencia aunque la manera de da parte de esa ley, que es la imposición de la
mandar no sea tan expresa y explícita ni la pena pena, es decir, qué obligación nace de ella. Pri-
demasiado grave. Así lo enseñan VITORIA y Co- mero hablaremos de la posibilidad y después de
VARRUBIAS antes citados. la realidad. El problema se plantea tanto tratán-
Y la razón es que se ha de creer que el legis- dose de la ley puramente penal como de la mix-
lador en estos casos quiere obligar de la manera ta, y acerca de ambas hay que resolverlo por
más conveniente y necesaria al estado; ahora igual.
bien, tratándose de tal materia y ocasión, con- Así pues, la primera opinión enseña —sin
viene muchísimo forzar obligando en conciencia. hacer distinciones— que la ley humana puede
Pero cuando no hay nada de eso sino que la obligar en conciencia al trasgresor —antes de
materia es política y de no mucha importancia de toda sentencia— a cumplir cualquier pena
o necesidad para las buenas costumbres, y la por grave que sea, y eso aunque exija la acción
forma de mandar es sólo condicional, y la pena del reo mismo, exceptuando únicamente las ac-
no demasiado grave, es señal suficiente de que ciones que revestirían malicia intrínseca si las
tal ley no obliga en conciencia. realizase el delincuente mismo, como sería v. g.
13. A la primera razón de la opinión con- el matarse o mutilarse a sí mismo.
traria ya se respondió que la ley penal se re- Esta opinión parece sostenerla CASTRO en
duce a una obligación de conciencia de pagar todo el libro 2° de la Ley penal. Parece referirse
o sufrir la pena. Esto basta para que sea ver- principalmente y en particular a la pena de con-
dadera ley aunque no obligue en conciencia a fiscación de todos los bienes, pues piensa que
la condición bajo la cual amenaza con la pena: obliga en conciencia al delincuente que incurre
respecto de esa condición se llama puramente automáticamente en ella a entregar todos sus
penal, por más que respecto de la pena misma bienes al fisco aun antes de la sentencia decla-
tiene eficacia para mandar del modo dicho. ratoria. De este ejemplo se sigue claramente la
A la segunda se responde negando lo que se dicha regla universal, sobre todo por lo que
pretende deducir, a saber, que tal ley sería in- toca a las penas que no son corporales, y las
justa, pues aunque imponga pena —a saber, un razones que aduce tienen valor general.
gravamen o mal— sin culpa, pero no la impone Siguen esta opinión en gran parte NICOLÁS
sin causa, o, aunque la imponga sin culpa mo- DE TUDESCHIS, FELINO y otros canonistas; más
ral, pero no la impone sin culpa civil o política, autores pueden verse en TIRAQUEAU. LOS argu-
y esto basta. mentos de esta opinión son muchos; los repro-
Conforme a esto, a la tercera se responde duce largamente y los resuelve SIMANCAS, a
negando también lo que se pretende deducir, quien citaremos después.
porque la razón para imponer una pena mayor 2. N o LE FALTA A LA LEY HUMANA PODER
o menor puede ser no sólo una culpa mayor o PARA OBLIGAR A LA PENA Y A SU EJECUCIÓN
menor sino también una causa mayor o menor, ANTES DE LA SENTENCIA, SIENDO COMO PUEDE
o la necesidad de imponer una coacción mayor SER ESTO MUCHAS VECES CONVENIENTE PARA
o menor. El argumento falla manifiestamente EL BIEN COMÚN.—Prescindiendo de estos auto-
en la regla de los religiosos: en ellas se imponen res porque después trataremos de ellos, en esta
penas designadas por distintas trasgresiones de opinión pueden distinguirse dos partes. Una es
reglas que no obligan bajo culpa. A lo cuarto indeterminada, a saber, que a la ley humana no
se responde que ya se ha explicado por qué con- le falta poder para obligar a la pena y a la eje-
viene que se den algunas leyes puramente pe- cución o cumplimiento de la pena antes de toda
nales y por qué señales pueden distinguirse de sentencia. Esto lo admitimos como verdadero,
las mixtas. ya que no puede demostrarse ninguna imposi-
bilidad en ello, y además aparecerá claramente
por lo que diremos.
CAPITULO V La segunda parte es que este poder alcanza
a todas las penas; la única excepción es la pena
¿PUEDE LA LEY H U M A N A PENAL OBLIGAR EN que incluye malicia, porque no hay base para
CONCIENCIA A PAGAR O EJECUTAR Y CUMPLIR exceptuar otra.
LA PKNA ANTES DE QUE EL JUEZ DÉ SENTENCIA Prueba: La ley humana puede mandar direc-
Y LA EJECUTE? tamente cuanto es honesto si es necesario para
el bien común de la comunidad; luego también
1. PRIMERA OPINIÓN, AFIRMATIVA EXCEP- puede mandarlo como pena de la manera que
TUANDO LAS ACCIONES INTRÍNSECAMENTE MA- se ha dicho, porque también puede ello ser ne-
LAS.—Hemos hablado de la obligación que im- cesario para el bien común. Ni se opondrá a
pone la ley penal respecto del acto u omisión ello la dureza de la pena: lo primero, porque
Cap. V. La ley penal ¿obliga a su ejecución antes de la sentencia? 473
el delito puede ser tal que la merezca toda ella; EJECUTAR EN SÍ MISMA LA PENA, Y LA LEY HU-
lo segundo, porque la ley humana puede obligar MANA DEBE SER F Á C I L . — L a segunda opinión
incluso a una cosa muy difícil si conviene para principal se va al extremo contrario: niega ab-
el bien común; y finalmente, porque el juez solutamente que el legislador humano pueda
puede obligar a ello mediante sentencia decla- obligar en conciencia a los subditos delincuentes
ratoria, como consta acerca de la confiscación a cumplir la pena antes de que se dé sentencia.
de los bienes: luego también podrá hacerlo la En favor de ella puede aducirse a COVARRUBIAS
ley. y a otros que se citarán después. Sin embargo
3. D I C H O PODER NO ALCANZA A TODAS LAS no hay ninguno que no añada alguna excep-
PENAS A EXCEPCIÓN DE LA QUE INCLUYE MA- ción y así no parecen hablar tan en general, por
LICIA, PORQUE HAY OTRAS DEMASIADO DURAS más que varias de sus razones, si fuesen efica-
Y CONTRARIAS A LA NATURALEZA HUMANA. ces, probarían esto.
E L QUE DIC H A EJECUCIÓN SE REALICE SIEMPRE Esta opinión puede persuadirse, lo primero,
ASÍ CAE FUERA DE LA PRÁCTICA Y DE LA UTILI- porque es contrario a la justicia el que a uno,
DAD HUMANA.—A pesar de ello, esta opinión sin ser acusado ni quedar convicto, se le con-
no me parece bien en lo que se refiere a la úni- dene antes de oírle; por eso todos los derechos
ca excepción que admite generalizando tanto so- condenan, esto; ahora bien, si uno estuviese obli-
bre las restantes penas, porque, además de las gado antes de la sentencia, sería condenado sin
penas que el reo mismo no puede ejecutar en ser oído ni quedar convicto; luego eso sería
sí lícitamente, existen otras tan duras y tan con- contrario a la justicia; luego es superior a todo
trarias a la naturaleza, que el imponerlas de la poder.
manera dicha es superior al poder humano. Lo segundo, porque el coaccionar al cumpli-
No es la menor señal de eÜo que no se halla miento de la ley es oficio del juez, al cual por
ninguna ley humana tal. En efecto, lo que se eso ARISTÓTELES llama justicia viviente; ahora
dice de la ley de confiscación de los bienes, a bien, es antinatural obligar al reo a que ejercite
saber, que por razón de ella el reo esté obligado contra sí mismo el oficio de juez y que se vio-
a despojarse de ellos, no es verdad. Lo prime- lente y coaccione a sí mismo; luego también es
ro, porque la costumbre enseña y sostiene lo antinatural obligarle a que ejecute la pena en
contrario, y ningún hombre o confesor docto sí mismo, porque la pena es una coacción.
obliga a tales delincuentes a despojarse de sus Conforme a esto, argumenta SOTO —en ter-
bienes antes de ser juzgados. Y lo segundo, por- cer lugar— diciendo que la pena consiste en
que en el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES se de- una pasión; luego la naturaleza aborrece el que
claró que no le es lícito al fisco ni a los jueces a uno se le obligue a ejecutarla en sí mismo,
usurpar los bienes de un hereje —aunque por porque uno no debe ser al mismo tiempo agente
lo demás conste de su delito— hasta que se y paciente.
declare eso por sentencia; luego es señal de Muchos argumentan —en cuprto lugar— que
que él no está obligado en cQnciencia a despo- la ley humana debe ser tolerable, como se dijo
jarse a sí mismo. antes, y hasta fácil para que normalmente pue-
De esta práctica se deduce con bastante pro- da ser cumplida, porque no se ha de mandar
babilidad que esto no entra en las atribuciones a muchos lo que pocos pueden hacer; ahora
humanas, porque, si hasta ahora no se ha hecho bien, el ejecutar en sí mismo la pena antes de
aunque se hayan cometido los delitos más gra- toda condena es una cosa muy difícil que nor-
ves posibles y bastante frecuentes, es una señal malmente pocos cumplirán; luego no es mate-
moral de que eso no puede hacerse. ria a propósito para la ley humana.
Además, el que hasta ahora no haya sido ne- 5. REFUTACIÓN CON EL EJEMPLO DE LA EX-
cesario ni conveniente para el bien común es COMUNIÓN.—Esta opinión no puede ser defen-
señal de que nunca lo será y de que por su na- dida en un sentido general, y así ningún doctor
turaleza no lo es; luego también es señal de que católico que yo haya visto la afirma en general
no es materia o efecto proporcionado a la ley o sin limitación.
humana. En efecto, la excomunión es una pena y gra-
Confirmación: Por esta razón decimos que vísima —como enseñan los textos jurídicos— y
la materia propia de los consejos no es propor- sin embargo es ciertísimo que muchas veces se
cionada al precepto humano, porque aunque el impone bajo ejecución automática y que se in-
acto sea bueno, sin embargo el obligar a él con curre en ella antes de la sentencia del juez; y lo
una ley absoluta va más allá de la costumbre mismo sucede con las otras censuras. Por este
y de la utilidad humana; luego, de la misma ejemplo aparece bien claro que las razones adu-
manera, no basta que la acción penal no sea cidas carecen de fuerza, pues quien queda auto-
mala o que sea honesta si su obligación cae fue- máticamente excomulgado es condenado antes
ra de la costumbre y de la utilidad humana. Esta tle ser oído y acusado y de quedar convicto en
es la razón de principio de esta parte; luego juicio externo; luego o esa pena es injusta
se explicará más. —cosa inadmisible— o esto no es intrínseca-
4. SEGUNDA OPINIÓN: N O PUEDE, EN GENE- mente malo ni de suyo injusto; luego por este
RAL, EL LEGISLADOR OBLIGAR AL CUMPLIMIEN- capítulo no se prueba que el obligar a la pena
TO DE LA PENA ANTES QUE SE DÉ SENTENCIA. antes que se dé sentencia no es superior al po-
Dos RAZONES.—LA NATURALEZA ABORRECE EL der humano.
Lib. V. Distintas leyes humanas 474
La razón de esto es que la acusación y los .ciertos bienes comunes, cosa que puede hacer,
demás requisitos deben corresponder a la con- cuando por parte de ellos existe causa suficiente,
dena; ahora bien, cuando a uno por una ley prescindiendo de su consentimiento y de otra
penal se le obliga automáticamente, no se le con- acción fuera de la sentencia misma de la ley;
dena en el fuero externo sino en el de la con- de la misma manera —dice— que un rey pue-
ciencia; luego en él se le debe acusar, oír y de- de no admitir a un banquete público celebra-
jar convicto. Pues bien, consta que de esta ma- do a sus expensas a aquel que no tenga esta
nera aquel que es consciente de un delito co- o aquella condición, sin necesidad de sentencia
metido contra la ley, en su conciencia es acu- alguna sino sólo por el hecho mismo.
sado, y que si tiene alguna excusa es oído, y Otra razón, y tal vez más probable, podría
cuando esa excusa no es razonable, queda con- darse: que las censuras no son tanto penas vin-
victo; luego no es ajeno a la justicia el que en- dicativas como medicinales; ahora bien, para
tonces quede también obligado en conciencia. emplear una medicina no se necesita sentencia
Por consiguiente, la primera razón no prueba. del juez sino que cada uno está obligado a to-
Tampoco la segunda, porque aunque sea el marla, sobre todo si lo manda el médico o pas-
juez quien por oficio debe coaccionar al cumpli- tor; en cambio las otras penas son vindicativas,
miento de las leyes, también el legislador mis- y por tanto se requiere una coacción mayor.
mo puede emplear por sí mismo alguna coac- Otra razón podría darse todavía: que las cen-
ción, sobre todo en los casos en que el oficio suras se imponen a la manera de un precepto
del juez no parece bastar; esto hace la Iglesia del superior que prohibe tal acción, recepción
cuando impone censuras de ejecución automáti- o comunicación o cosa semejante, y por consi-
ca; luego también puede hacerlo cualquier otro guiente no siguen las reglas de las penas sino
legislador si por otro lado no es imposible. las de los preceptos, las cuales obligan en virtud
Tampoco es ello imposible por el otro capí- de la ley misma sin más sentencia.
tulo del agente y del paciente: lo primero, por- 7. REFUTACIÓN DE SOTO CON EL EJEMPLO
que entre los seres vivientes y sobre todo entre DE LA IRREGULARIDAD LA CUAL OBLIGA AN-
los seres libres no es imposible que uno mismo TES DE TODA SENTENCIA Y DE LA PRIVACIÓN
sea agente y paciente; lo segundo, porque la DE BENEFICIO.—A pesar de todo, esta opinión
pena, sobre todo si es voluntaria, a veces puede —según creo— no puede defenderse, porque
consistir en una acción; finalmente, porque mu- existen otras muchas penas que no sólo en hipó-
chas veces la ley misma lleva consigo la ejecu- tesis sino también de hecho impone la ley mis-
ción e impone la pena, por lo que ella es el agen- ma antes de la sentencia del juez y que por con-
te y el hombre el paciente. siguiente imponen alguna obligación en con-
Por último, la dificultad no es tan grande que ciencia.
sea superior a la condición humana, porque la Esto aparece claro —en primer lugar— en
excomunión es una pena bastante grave y obliga la pena de irregularidad, la cual no sólo puede
a muchas cosas bastante arduas, como son el ser impuesta por el derecho mismo sino que por
quedar privado de todo uso de las cosas sagra- su mismo concepto lleva eso consigo, como doy
das, de todo trato humano y de los emolumen- por supuesto por el tratado correspondiente, y
tos de los beneficios, etc., y sin embargo el por consiguiente antes de toda sentencia obliga
hombre queda obligado a ello antes de que se en conciencia a abstenerse de todo ejercicio y
dé sentencia; luego el imponer esta carga no recepción de las órdenes. Sé que SOTO mismo
es superior al poder de la ley humana ni es im- a esta irregularidad la llama censura penal, pero
posible tratándose de todas las penas aunque sí también en esto su opinión es falsa y contraria
lo sea tratándose de alguna, según hemos dicho. a las DECRETALES y a la práctica general de los
6. SOTO, QUE LO NIEGA DE TODAS LAS rescriptos de los Pontífices y de la curia romana.
OTRAS PENAS, AFIRMA QUE LAS CENSURAS PUE- Además en este ejemplo falla la segunda ra-
DEN IMPONERSE BAJO PENA DE EJECUCIÓN AUTO- zón aducida, porque la irregularidad no es una
MÁTICA, Y ESO POR EL EJEMPLO DEL REY QUE pena medicinal sino vindicativa, y por tanto es
NO ADMITE A SU MESA SI NO ES CON UNA CON- de suyo perpetua.
DICIÓN ASÍ.—Hay, pues, una tercera opinión 8. EVASIVA DE SOTO, Y SU REFUTACIÓN.—
que sólo se diferencia de la primera en que úni- Lo mismo sucede con la privación de beneficio
camente exceptúa las censuras. Así piensa SOTO, aunque se lo haya poseído antes justamente: pue-
pero tiene de particular que, aunque confiesa de imponerse como pena de ejecución automáti-
que la ley puede imponer censuras de ejecución ca anterior a toda sentencia, como observa Az-
automática— cosa que no podía negar—, de PILCUETA en Summ. cap. 23 n. 67. El en ese
todas las otras penas lo niega únicamente por pasaje habla de la posibilidad, pero en el n. 110
los argumentos que se acaban de refutar en el versic. Nota décimo anota dos casos de simonía
párrafo anterior. confidencial en los cuales, según los decretos de
Y esa diferencia la pone porque por las cen- Pío IV y de Pío V, que allí cita, se incurre auto-
suras —dice— la Iglesia priva a los fieles de máticamente en esta pena. Y aunque SILVA, CO-
Cap. V. La ley penal ¿obliga a su ejecución antes de la sentencia? 475
VARRUBIAS y otros dudan sobre la cuestión de guiente también nace de ella la obligación en
hecho, sobre todo en la interpretación de uno conciencia de no dilapidar esos bienes en de-
o dos textos, sin embargo no dudan de que la trimento del fisco y de no hacer contratos que
Iglesia pueda hacerlo. Este caso está expresa- puedan redundar en daño de un tercero. Pero
mente en el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, y de esta pena hablaremos más extensamente —si
llaman la atención sobre esto la GLOSA y Az- Dios quiere— en el tratado de la Herejía.
PILCUETA. Este dice que quien en el término Además de estas, existen finalmente otras mu-
de un año después de haber obtenido un bene- chas penas de privaciones de emolumentos, de
ficio parroquial no se ordena, lo pierde auto- invalidaciones de contratos y de inhabilitaciones,
máticamente, de tal manera que en conciencia a las cuales muchas veces la ley penal obliga
no puede conservarlo. Y de la misma manera en conciencia, como consta de algunos impedi-
entiende en el CONCILIO TRIDENTINO la pena mentos por delito los cuales de tal manera in-
de pérdida del obispado por parte de aquel que habilitan a la persona para el matrimonio que
no se consagra en el término de seis meses. antes de toda sentencia invalidan el matrimonio
Puede responderse, según el mismo AZPIL- subsiguiente, y esto según la opinión admitida
CUETA y SOTO antes citados, que esa no es una e indudable que el mismo SOTO hace suya.
pena propiamente dicha sino una especie de También la inhabilidad para dar, adquirir,
convenio, porque v. g. quien recibe un benefi- vender y cosas parecidas, muchas veces la ley hu-
cio parroquial antes de ser sacerdote, lo recibe mana la impone bajo ejecución automática,
bajo el pacto tácito de ordenarse en el término como veremos después.
de un año y en otro caso perderlo. De esta ma- ¿Por qué, pues, de la misma manera que la ley
nera elude SOTO otros ejemplos semejantes. hace esto automáticamente por otras razones,
Pero no satisface: lo primero, porque tales le- no podrá hacerlo por razón del delito? Por con-
yes no sólo valen para aquellos que recibieron siguiente, la excepción que hace SOTO no es la
beneficios después de darse tal ley sino también única.
para aquellos que ya los tenían, en los cuales no 10. . Añádase además que la regla general
cupo ningún convenio; y lo segundo, porque que establece SOTO no se prueba con ninguna
aunque el que recibe el beneficio desconozca tal razón satisfactoria: las principales son las que
ley y de ninguna manera se avenga a tal conve- aduje al tratar de la primera opinión, y ya de-
nio, queda sujeto a aquella obligación y pena; mostré que no probaban nada.
luego eso sucede en virtud de la ley, no en vir- Finalmente, la diferencia que aduce SOTO no
tud de un convenio. es constante. Lo primero, porque también las
9. LA PENA DE CONFISCACIÓN DE BIENES.— censuras privan de los bienes propios, por ejem-
Un tercer ejemplo lo tenemos en la pena de con- plo, de los emolumentos de un beneficio, del
fiscación de bienes, que bajo ejecución automá- ejercicio del propio cargo u oficio, y de acciones
tica se impone en el LIBRO 6.° DE LAS DECRE- cuyo dueño es el hombre.
TALES y en otros textos. Lo segundo, porque por otras leyes inhabili-
De ella principalmente tratan los doctores que tantes a veces se le priva al hombre de bienes
se han aducido y que se aducirán, y discuten o de un derecho propios, como es la inhabilidad
si el reo está obligado en conciencia a despo- para contraer matrimonio o cosa semejante; .sin
jarse de los bienes confiscados. Concedemos que embargo, la ley esto suele hacerlo en castigo,
el partido de los que lo niegan —que, según según he dicho.
vemos, es el más numeroso— tiene más razón. Lo tercero, porque la Iglesia, al privar de los
También discuten si el reo pierde automática- bienes comunes, no actúa como dueña sino como
mente el derecho sobre sus bienes. Pasemos por fiel administradora y como juez; luego, así
que no pierda en justicia su posesión, su usu- como puede mediante una ley dar una sentencia
fructo y su uso; sin embargo tal vez es cuestión para privar al hombre de los bienes comunes
de nombres, pues no puede dudarse que el reo a los que tenía un derecho recibido del Señor
pierde automáticamente algún derecho que an- mismo, así puede también privarle de los bie-
tes tenía sobre sus bienes y que ese derecho lo nes propios, porque a veces los bienes propios
adquiere el fisco; en efecto, por razón de este —como una cátedra, un voto y cosas semejan-
derecho, cuando después se da sentencia decla- t e s ^ no son más estimados ni más útiles que
ratoria del crimen, la ejecución de la pena se los bienes comunes; luego acerca de todas estas
hace en sentido retroactivo y el fisco recupera cosas pueden darse leyes penales que obren
todos los bienes del reo dondequiera y como automáticamente, cosa que niega SOTO. Pruebo
quiera que los encuentre; luego tal ley impone la consecuencia por lo que el mismo SOTO ad-
alguna pena en el momento en que se comete mite: que en esto se equiparan las censuras, y
el crimen y antes de toda sentencia. Por consi- él no da ninguna otra razón de diferencia.
Lib. V. Distintas leyes humanas 476
A la segunda razón que nosotros adujimos se tar en sí mismo una pena que exigiese su pro-
responde que también las otras penas pueden ser pia acción, sería demasiado dura e intolerable y
medicinales, y al revés también las censuras pue- ajena a la práctica general de los hombres; lue-
den ser vindicativas de delitos, sin contar que go tal clase de ley es superior al poder humano.
la venganza respecto de uno es medicina pre- Acerca de esta razón, además de los autores ci-
ventiva respecto de los otros y que por tanto tados, puede verse a AZPILCUETA.
puede reclamar para sí la misma fuerza y efi-
cacia. 12. REFUTACIÓN DE ESTA OPINIÓN CON EL
Tampoco existe la tercera diferencia, porque EJEMPLO DE UNA PENA QUE CONDENASE A MUER-
también la inhabilidad para el matrimonio im- TE POR HAMBRE, O A NO ESCAPAR DE LA CÁR-
puesta por ley incluye el precepto de no con- CEL, O A NO CELEBRAR SIGUIÉNDOSE DE ELLO
traer inválidamente, y al revés la privación que INFAMIA.—A pesar de esto, esta opinión, toma-
impone la censura muchas veces incluye no sólo da en términos generales y sin distinción algu-
precepto sino también invalidación; luego la ra- na, no puede probarse, ni subsistir la distinción
zón es la misma. establecida. Voy a explicarlo.
La primera parte de las penas puramente pa-
11. CUARTA OPINIÓN, DE LA PENA CONSIS- sivas o negativas, o se entiende en un sentido
TENTE EN UNA ACCIÓN, A LA CUAL NADIE ESTÁ general y sin ninguna excepción, o con la si-
OBLIGADO ANTES DE LA SENTENCIA; NO ASÍ A guiente atenuación: A no ser que la pena con-
LA QUE CONSISTE ÚNICAMENTE EN UNA PASIÓN. tenga una dureza excesiva contraria a la condi-
UNA LEY QUE EXIGIESE UNA ACCIÓN PROPIA SE- ción humana.
RÍA DEMASIADO DURA.—Una cuarta opinión dis- En el primer sentido la primera parte no es
tingue dos penas. Una es la que consiste úni- verdadera, porque si a uno se le condena por
camente en una pasión y no requiere acción o ley a perecer de hambre, no puede quedar obli-
ejecución personal. Otra, la que no puede efec- gado en conciencia a no comer aunque ello no
tuarse sin acción o ejecución personal. Acerca requiera una acción sino una carencia de acción.
de la primera esta opinión afirma que la ley Prueba manifiesta de ello es que ni siquiera
puede imponerla de tal manera que antes de después de la sentencia del juez está el reo obli-
toda sentencia el hombre esté obligado en con- gado a ello en conciencia, como enseñan SAN-
ciencia a cumplirla. Acerca de la segunda niega TO TOMÁS y muy bien VITORIA. LO mismo su-
esto. cede si a uno se le obliga por ley a no escapar
Esta fue la opinión de TOMÁS DE V I O , y con de la cárcel cuando en ello ve un grave daño:
él parecen sentir ÁNGEL, ARMILLA y otros au- ninguno está obligado a ello en conciencia, como
tores de Sumas. También SIMANCAS aprueba la enseña también VITORIA y nosotros lo tocare-
distinción de Te MÁS DE V I O , y a ella se in- mos después; y sin embargo esa pena no requie-
clina SILVESTRE, aunque después la abandona. re acción o movimiento sino quietud. Lo mismo
Se cita también a VITORIA, a ADRIÁN, a CÓR- sucede v. g. con la pena de no celebrar misa
DOBA y a varios juristas, sobre todo a BARTOLO, o de no comulgar, pues si por algún efecto que
a BALDO, a JUAN DE ANDRÉS y a PEDRO DE AN- se siga, v. g. infamia, resulta demasiado dura,
CHARAÑO. Pero estos autores en realidad no se uno no está obligado en conciencia a cumplirla.
expresan en términos generales sino refiriéndose Por eso dicen todos los autores que un exco-
a una u otra pena grave. mulgado oculto puede lícitamente comulgar pú-
La primera parte de esta opinión, sobre las blicamente cuando esto no puede dejarse sin in-
penas que conssiten en una pasión, se prueba famia. Además, la razón que esa opinión aduce
suficientemente con los argumentos aducidos en en su favor persuade que en esa primera parte
contra de la segunda opinión. En cambio algu- es necesaria esta atenuación, a saber, que aun-
nos de los argumentos de la segunda opinión se que la pena sea puramente pasiva, con todo, no
aducen como prueba de la segunda parte. Pero debe ser demasiado dura e inhumana.
esos ya quedaron refutados. Así que únicamen- Pero aun hecha esta atenuación, también ha-
te puede quedar un argumento de esta parte, brá que hacerla en el segundo elemento de la
a saber, que las leyes humanas deben ser tole- distinción, y así la cosa será falsa y vendrá aba-
rables y conformes con la condición humana, jo la distinción toda entera. En efecto, por igual
según el DECRETO más lo que antes se obser- razón hay que decir que una pena que requiere
vó acerca de este punto; ahora bien, una ley acción solamente, no puede imponerse en con-
que obligase en conciencia al hombre a ejecu- ciencia al modo dicho cuando es demasiado
Cap. V. La ley penal ¿obliga a su ejecución antes de la sentencia? 477
dura y superior a la fragilidad humana, pero apreciación ordinaria, más quisiera un hombre
que otra cosa sucede si, dentro del área de esa pagar tal cantidad de dinero que verse privado
clase de pena, se mantiene moderada. En ese del voto activo o pasivo para tal cargo; ahora
caso desaparece la base de esa opinión y desapa- bien, puede por ley en conciencia ser privado
rece también toda injusticia, porque la ley hu- del voto activo o ser inhabilitado para el pasivo;
mana puede mandar cuanto no es malo ni de- luego también podrá imponerse una pena pe-
masiado duro y contrario a la naturaleza si por cuniaria que se haya de pagar inmediatamente
lo demás puede tener la equidad y la utilidad aunque consista en una acción.
del bien común. 14. En tercer lugar, las leyes que imponen
1 3 . NO ES INCOMPATIBLE EL QUE LA PENA penas privativas o pasivas, en consecuencia obli-
REQUIERA LA ACCIÓN DEL MISMO CULPABLE Y gan a muchas acciones involuntarias para el hom-
QUE SIN EMBARGO SEA MODERADA: ASÍ SUCEDE bre si son necesarias para cumplir la privación
EN PRIVACIONES QUE NO SON MENOS GRAVES. o si se siguen de ella. Así, por ejemplo, si un
Queda sin embargo por probar que estas dos excomulgado está en la iglesia y comienza la
cosas no son incompatibles, a saber, el que la misa o el oficio divino, está obligado a salir,
pena requiera la acción del mismo reo y que sin o si se le da un beneficio, está obligado a no
embargo sea moderada y humana. Esto lo de- aceptar, cosa que, aunque parezca negativa, no
muestro de muchas maneras. En primer lugar, se hace sin una acción positiva; y —lo que es
los dichos autores reconocen que por sentencia más difícil— cuando a uno por ley se le priva
declaratoria del crimen puede incurrirse en con- de un beneficio, según muchos está obligado en
ciencia en una pena sin necesidad de otra conde- conciencia a dejarlo.
na o ejecución del juez o de sus ministros; luego Responden algunos que por la ley se le quita
lo mismo podría hacer la ley sin exigir sentencia el título de beneficio, porque esta es una pena
declaratoria. que no exige ejecución personal, pero que de
Prueba de la consecuencia: La sentencia de- ahí se sigue la obligación de renunciar al bene-
claratoria no ejerce coacción —llamémosla así— ficio, ya que, quitado el título, se pierde el de-
física, y es el reo mismo quien queda constituido recho al beneficio, porque ese derecho depende
ejecutor de la pena contra sí mismo, y sin em- totalmente del título, según el LIBRO 6.° DE LAS
bargo al mandato mismo, tal como procede del DECRETALES y según las DECRETALES; ahora
juez, no se lo tiene por intolerable; luego tam- bien, esta obligación ya no es pena de la ley
poco respecto de la ley esa clase de pena es de- humana sino una obligación de la ley divina,
masiado dura si por lo demás por parte de la porque nadie puede retener lo que no es suyo.
materia hay bastante razón de utilidad del bien Pero esto no debilita sino que más bien con-
común. firma la razón aducida. En efecto, si la ley pue-
En segundo lugar, ordinariamente no menos de quitar por sí misma el título del beneficio
duro y gravoso es para el hombre privarse li- aunque de eso se siga el daño de renunciar al
bremente de algunas acciones a las cuales tiene beneficio, ¿por qué no ha de poder obligar di-
propensión o derecho o de las cuales espera pro- rectamente a este mismo daño? Además, de la
vecho, que ejercitar algunas acciones que le re- misma manera podría uno decir que la ley priva
sulten penosas o duras; luego si no es una pena de toda propiedad del dinero y del derecho a
demasiado rigurosa el obligar en conciencia al él y que lo traspasa a otro, y que de ahí se sigue
hombre a privarse de muchas acciones —como la obligación de no retener una cosa ajena sino
la comunicación humana y divina, el ejercicio de entregarla a su verdadero dueño, lo mismo
de su oficio aun con privación de su emolu- que en la prescripción la ley priva al primer
mento—, no será tampoco demasiado duro el dueño de todo el derecho que tenía a poseer la
que se le obligue alguna vez a una acción penal cosa o a reclamarla.
moderada. 15. PRIMERA CONCLUSIÓN.—Saco, pues, la
Prueba de la consecuencia: El que la acción conclusión de que de casi todas estas opiniones
sea positiva no lleva consigo una malicia espe- se debe tomar algo para llegar a la verdadera
cial —esto lo doy por supuesto— por la cual doctrina.
el hombre no pueda hacerla; en lo demás la En primer lugar, afirmo que la ley humana
razón es igual, sobre todo siendo como es la puede obligar en conciencia a la pena —tanto
omisión voluntaria moralmente una acción en pasiva como activa— antes de toda sentencia
cuanto que no se realiza sin voluntad de conte- si por lo demás se guarda la justicia.
nerse a sí mismo. Prueba de esto: El legislador puede obligar
De aquí se sigue una confirmación: Según la con su precepto no sólo a sufrir la pena sino
Lib. V. Distintas leyes humanas 478
también a obrar cuando la acción penal puede leyes que no obligan inmediatamente a la pena;
ser realizada lícitamente por el mismo reo y no en el siguiente de las que obligan. De las pri-
es demasiado dura e inhumana; luego puede meras se dice que contienen una sentencia de
mandar esto por medio de una ley de tal ma- pena que ha de fulminar el juez; de las segun-
nera que obligue inmediatamente sin ninguna das que son de sentencia fulminada, ya que por
otra declaración. En efecto: El superior, por sí mismas dan sentencia condenatoria de tal
otras razones justas, puede obligar al subdito a pena, sea que requieran sentencia declaratoria
semejante acción; luego, ¿por qué no ha de del crimen, sea que no, según explicaremos
poderlo por una justa causa nacida de un de- después.
lito? Ciertamente no puede darse una razón 2. Pero como toda esta división de las le-
aceptable para ello, como consta por lo que se yes suele depender ante todo de sus fórmulas,
ha dicho también contra las otras opiniones. para explicar esto quiero advertir que las leyes,
16. SEGUNDA Y TERCERA CONCLUSIÓN.—Hay para imponer penas, suelen emplear dos clases
que decir —en segundo lugar— que esta clase de fórmulas: a la una la podemos llamar simple,
de obligación tiene lugar en las penas modera- a la otra compuesta. Llamo simple cuando la
das pero no en las muy duras, sobre todo cuan- ley únicamente emplea una palabra de mandato
do requieren ejecución personal. Esto acabamos y de imposición de la pena; compuesta cuando
de probarlo. a esa palabra añade un adverbio u otra palabra
En tercer lugar, hay que decir que esta clase o cláusula para explicar más la manera como
de obligación puede más fácilmente imponerse impone la pena. Ambas clases son múltiples y
en las penas privativas que en las que requieren variadas.
acción del que es castigado, y entre las privati- En la primera puede hacerse —en primer lu-
vas más fácilmente en las censuras e irregulari- gar— una sencilla conminación de la pena,
dades que en las otras. Esta afirmación se la como cuándo se dice Prohibimos que se haga
concedemos a los autores de la segunda y de esto bajo tal pena. Puede hacerse —en segundo
la tercera opinión: la persuaden las razones adu- lugar— con una palabra de tiempo futuro que
cidas por ellos, pero sobre todo la práctica, signifique acción, como Será excomulgado, será
como veremos enseguida; aduciremos otras con- depuesto, será invalidado, etc. En tercer lugar,
gruencias que la apoyan. con una palabra semejante de presente, como
Esta opinión, con estas atenuaciones, es sin excomulgamos, invalidamos. En cuarto lugar,
duda la más común entre los autores modernos, con una palabra de pretérito; esto se hace raras
como puede verse en CÓRDOBA y AZPILCUETA, veces, a no ser añadiendo otra palabra, como
y lo mismo —finalmente— dicen expresamente Conozca que ha sido privado, Sepa que es in-
COVARRUBIAS y SIMANCAS, y creo que los anti- hábil, etc. En quinto lugar, con una palabra de
guos doctores en nada discrepan de esta opinión. mandato, como quede excomulgado, etc. En sex-
to lugar, con el verbo sustantivo ser, que siem-
pre se añade a algún participio y que se puede
CAPITULO VI variar por medio de los tiempos y modos di-
chos, como ha sido o fue privado, habrá sido
¿CUÁNDO LAS LEYES PENALES CONTIENEN UNA privado, sea privado; y por parte del participio
SENTENCIA POR FULMINAR Y NO FULMINADA, Y puede haber la misma variedad de presente o
POR TANTO NO OBLIGAN EN CONCIENCIA A LA futuro, como debe ser privado o está privado.
PENA ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ? En la segunda clase —de fórmula compues-
ta— hay también muchísimas palabras y mane-
1. Hemos demostrado que no le falta po- ras de urgir y —como quien dice— exagerar el
der al legislador humano para obligar a los sub- mandato de pena para que se incurra en ella
ditos a la pena de su ley sin necesidad de nin- inmediatamente. Entre eÜas están —en primer
guna sentencia de origen personal. Resta hablar lugar— las que significan efecto inmediato,
de la obligación de hecho: ¿cuándo se impone? como por ello mismo, desde entonces, por el
En efecto, es cosa cierta que no siempre los hecho mismo, por el derecho mismo, y otras
legisladores hacen uso de este poder, y también semejantes. En segundo lugar, están otras que
que algunas veces hacen uso de él. Por eso es excluyen expresamente la necesidad de senten-
necesario explicar cuándo las leyes penales obli- cia, como antes de la sentencia, sin otra decla-
gan de la una o de la otra manera. ración, sin previa advertencia, etc. En tercer
Así pues, en este capítulo hablaremos de las lugar, hay otras que expresan obligación en con-
Cap. VI. Cuándo la ley penal no obliga inmediatamente a la pena 479
ciencia, como si la ley dice Queden obligados a lo sumo virtualmente y como por una conse-
en conciencia, etc. En cuarto lugar, hay ciertas cuencia necesaria manda al reo que obedezca
palabras generales que parecen incluir esto, al juez cuando imponga tal pena.
como absolutamente, completamente, plenamen- Primera confirmación: Los textos jurídicos
te, etc., de ninguna importancia, y otras seme- mandan interpretar las penas con benignidad,
jantes. Véase el DIGESTO.
3. Advierto además que —según la práctica Segunda confirmación: Una cosa es señalar
general y el sentir de los doctores— casi todos una pena que se ha de imponer, y otra impo-
estos términos tienen más fuerza tratándose de nerla; ahora bien, tal ley designa la pena, pero
penas que no requieren acción del hombre que no la impone ni da sentencia, puesto que nin-
tratándose de otras que llevan consigo tal ac- guna palabra hay en ella que la signifique.
ción, y que por tanto también esto suele tenerse Por eso CASTRO pone una limitación para que
en cuenta en la determinación de las reglas so- esta regla valga, a saber, a no ser que, además
bre esta materia. de la palabra que señala la pena, se añada otra
Son bastantes las reglas que suelen darse. Pe- que signifique sentencia fulminada. Pero esta
ro antes de establecerlas, damos por supuesto limitación no es ahora necesaria, pues pertenece
otro principio general que puso la GLOSA en EL al capítulo siguiente; en éste —según he di-
LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, a saber, que cho— sólo tratamos de la ley que habla senci-
cuando las palabras de la ley —sean ellas las que llamente, y así por parte de las palabras no
sean— son tales que en virtud de ellas queda admite ninguna limitación.
incierto el sentido de la ley —a saber, si con- En cambio, por parte de la pena suele ha-
tiene una sentencia fulminada o por fulminar— cerse una doble limitación.
se debe interpretar que se trata de una sentencia 5. La primera es que no valga en la pena
por fulminar y que por tanto de suyo no obliga convencional que suele añadirse en los contra-
en conciencia. Lo mismo sostiene la GLOSA en tos, pues quien viola el contrato, inmediatamen-
otros pasajes del LIBRO 6.° y la siguen CAS- te está obligado a cumplir la pena señalada en
TRO y TIRAQUEAU, que cita a otros más. el contrato, y eso aunque en el contrato única-
Se fundan en el principio jurídico dé que las mente se haya dicho bajo tal pena o que incurra
penas se deben interpretar con benignidad. Y en tal pena. Esto lo sostiene TIRAQUEAU, que
a lo mismo favorecen los otros principios jurí- cita a PABLO CASTRENSE en el DIGESTO. Expre-
dicos de que de nadie se presume que esté obli- samente sostienen lo mismo FELINO y DECIO, y
gado si no se prueba esa obligación, y de que les sigue CASTRO.
la ley y la sentencia, sobre todo la condenatoria, La principal razón es que la pena convencio-
deben ser claras, y de que si el legislador hubie- nal se debe en virtud del pacto; ahora bien, lo
se pretendido más lo hubiese dicho expresamen- que se debe en virtud de un pacto, se debe en
te, según las DECRETALES. Esto supuesto, en conciencia antes de la sentencia del juez.
4. LEY QUE EMPLEA PALABRAS SENCILLAS La mayor parece deducirse claramente del D I -
PARA CONMINAR LA PENA, NO OBLIGA EN CON- GESTO, el cual dice: Si uno en un pacto ha esti-
CIENCIA A SUFRIR TAL PENA.—Sea la primera pulado una pena, después puede obrar libre-
regla que cuando la ley emplea sólo palabras mente, o conforme al pacto o conforme a lo es-
sencillas para conminar la pena, no obliga en tipulado. Luego esa ley supone que la pena con-
conciencia a sufrir tal pena, cualquiera que esta vencional se debe por el pacto y por la prome-
sea. Por ejemplo, cuando la ley dice Bajo pena sa. Ahora bien, ambos títulos imponen obliga-
del cuadruplo o bajo pena de inhabilitación, etc. ción en conciencia, y por eso la GLOSA en ese
Esta regla es común, como dijimos en el tra- pasaje establece diferencia en esto entre la pena
tado de las Censuras, y se encuentra en SANTO legal y la convencional, diferencia que no puede
TOMÁS y en el comentario de TOMÁS DE V I O . ser otra sino que la ley de suyo no obliga a la
La sostienen SOTO, CÓRDOBA y otros teólogos y pena, y el convenio o pacto obliga.
juristas también en general con la GLOSA DEL Expliquémoslo en los votos penales: Si uno
DECRETO, y en el comentario de éste también hizo voto de algo bajo tal pena, todo el mundo
AZPILCUETA y TIRAQUEAU, que cita a muchos. juzga que hizo voto de la pena y que está obli-
La razón es que tal ley, en virtud de sus pa- gado en conciencia a cumplirla si no ha cumpli-
labras, no impone ningún precepto sobre la do la promesa principal; luego lo mismo sucede
ejecución de la pena; luego lo único que hace en la promesa o pacto humano, pues la razón
es instruir al juez, según las DECRETALES; luego es la misma que en el voto: en éste se juzga que
Lib. V. Distintas leyes humanas 480
la pena se ha prometido a Dios sea en castigo que la primera es verdadera en rigor de dere-
de la anterior trasgresión sea a falta de la otra cho, aunque de hecho puede suceder lo contra-
obra prometiendo —cómo quien dice— disyun- rio por intención de los contrayentes. Por con-
tivamente; pues bien, la manera como se hace siguiente, lo que dijimos de la ley hay que de-
la promesa humana —según consta— es la cirlo también del pacto, a saber, que una cosa
misma. es hablar del poder y otra de la realidad.
6. L A PENA CONVENCIONAL NO OBLIGA AN- Sobre el poder es cosa cierta que los contra-
TES DE QUE QUIEN LA DEBE SEA CITADO ANTE yentes pueden convenirse en que aquel que no
EL JUEZ Y CONDENADO, Y ESO AUNQUE EN EL cumpla el contrato o promesa pague en concien-
CONTRATO SE DIGA QUE SE INCURRE EN LA PENA cia la pena aun sin esperar a que el otro se la
AUTOMÁTICAMENTE. A s í PIENSA VÁZQUEZ. A exija. Esto nadie puede negarlo dado que nin-
pesar de ello, esta limitación no la admite Az- guna ley natural o humana lo prohibe ni es su-
PILCUETA. Más aún, amplía la regla dada de for- perior al libre poder de los contrayentes. Me re-
ma que valga no sólo para la pena legal sino fiero en general a los contratos en que no está
también para la convencional. El no aduce nin- prohibido añadir una pena; si hay algún con-
gún autor en favor de su opinión, ni la prueba trato particular en que eso está prohibido
con texto o razón jurídica alguna, sino única- —como se establece en las DECRETALES acerca
mente por la costumbre, porque estas penas con- de los esponsales— en ese caso la pena no obli-
vencionales comúnmente no se pagan si no es ba ni en conciencia ni por sentencia; pero cuan-
mediante coacción, y así la costumbre misma do es lícito poner una pena, también es lícito
interpreta que la intención de los contrayentes que los contrayentes se obliguen mutuamente
es que tal pena no obligue de otra manera. en conciencia, de la misma manera que también
Esta opinión la sigue VÁZQUEZ, y añade que es cosa cierta que si no quieren obligarse en esa
el pensamiento de AZPILCUETA fue que esta forma sino únicamente a que el juez pueda coac-
pena convencional no obliga antes de que quien cionarles a pagar tal pena, también esto está en
la debe sea citado ante el juez y condenado, lo su poder, pues ninguna cosa hay que les fuerce
cual es verisímil aunque AZPILCUETA no lo di- a obligarse más.
jera expresamente, porque no existe otra verda- 8. D E LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LA PENA
dera coacción. Añade además que esta opinión SE H A DE JUZGAR POR LA INTENCIÓN DE LOS
tiene valor aunque en el contrato se haya dicho CONTRAYENTES Y EN SEGUNDO LUGAR POR
expresamente que se incurra en la pena automá- SUS PALABRAS: SI CONTIENEN UNA PROMESA, MA-
ticamente. Esto no lo dijo AZPILCUETA, ni él lo NIFIESTAMENTE SE H A DE PAGAR EN CONCIEN-
prueba de otra manera. Finalmente aduce a CIA ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ, A NO
COVARRUBIAS. SER QUE CONSTE DE LA COSTUMBRE CONTRA-
Pero la opinión de éste es muy distinta, pues RIA.—De esto deduzco que, en el campo de la
dice que la pena convencional obliga en concien- conciencia, de la obligación de los contrayentes
cia si la otra parte la exige, y por tanto no re- se ha de juzgar por la intención de ellos mis-
quiere sentencia del juez, y este es el sentido en mos, porque de ésta depende la obligación; y
que interpreta la primera opinión y la diferen- en cuanto a esa intención, en el fuero de la con-
cia entre pena convencional y legal; en lo de- ciencia hay que atenerse a las manifestaciones
más dice que esas penas se corresponden, por- de ellos.
que así como no es lícito hacer resistencia al Si no saben explicar una intención especial
juez cuando impone la pena, así tampoco es sino sólo la intención general de hacer un con-
lícito hacer resistencia a quien exige una pena trato y de obligarse según debían hacerlo, en
que se debe por contrato. ese caso hay que pesar la fuerza de las palabras.
Pero COVARRUBIAS añade que así como la Si contienen promesa de la pena misma en
pena legal no obliga antes de la sentencia, así determinadas circunstancias, sin duda hay obli-
tampoco obliga la convencional antes de que gación en conciencia, porque es una promesa
sea exigida. La razón es que cuando el uno no condicional, la cual, si se cumple la condición,
exige la pena, el otro tiene verdadero funda- obliga. Esto prueba el ejemplo del voto y lo
mento para presumir que se le perdona. El no que suele enseñarse acerca de él, pues es aplica-
explica qué fundamento es ese, pero puede adu- ble a la promesa penal humana, que es un con-
cirse el que pone AZPILCUETA, que —según el trato. Por la misma razón tendrá eso valor en
DECRETO— no está bien en gente honrada el todo contrato que lleve consigo una promesa se-
exigir ni querer estas penas. mejante. Y lo mismo sucederá si el contrato pe-
7. SOLUCIÓN DEL AUTOR.—Ninguna de es- nal viene a ser disyuntivo —de hacer esto o
tas opiniones podemos aprobar de una manera aquello—, pues de estas palabras nace sin duda
absoluta y general. Podemos, con todo, decir la obligación a uno de esos extremos, y en con-
Cap. VI. Cuándo la ley penal no obliga inmediatamente a la pena 481
secuencia al segundo si no se cumple el prime- gal que es sencillamente involuntaria e impues-
ro. Ahora bien, esto suele hacerse en forma de ta por obligación, no tomada libremente; ahora
pena cuando lo que se pretende con el contrato bien, la pena convencional es voluntaria en su
es principalmente el uno, y el otro se añade a origen, porque nace de un contrato voluntario.
falta de él y como para forzar al contrayente a Además, la ley —como por naturaleza— dice
no faltar en lo principal. relación al juez como a motor suyo, pues el juez
Finalmente y por la misma causa, si las pa- es como la ley viva o alma de la ley; en cambio
labras del contrato significan suficientemente el pacto de suyo debe ser ejecutado por los mis-
obligación automática o por solo que uno haya mos contrayentes, y por eso de suyo no requie-
quebrantado el pacto, no veo por qué no re juez ni siquiera para la ejecución de la pena,
haya de haber obligación en conciencia, ya que sino únicamente que conste en conciencia tanto
por lo que hay que juzgar de la intención es de la trasgresión como de la voluntad del otro
por las palabras, y esas palabras indican sufi- y de que reclama el castigo de una manera civil
cientemente tal intención. Por eso, si no consta y espontánea.
que haya costumbre contraria —y a mí no me 10. AUNQUE EL TESTADOR ÚNICAMENTE DI-
consta que la haya, sobre todo para un caso GA Bajo tal pena, QUIEN NO CUMPLE SU VOLUN-
así—, juzgo que quienes hacen un contrato en TAD QUEDA OBLIGADO EN CONCIENCIA, PORQUE
esa forma y quebrantan el contrato, están obli- ES UNA CONDICIÓN INDISPENSABLE.—Otra limi-
gados en conciencia a cumplir la pena antes de tación suele ponerse también a la dicha regla,
la sentencia, por lo menos si la otra parte lo exi- a saber, que no tenga valor en la pena testamen-
ge. Esto se verá mejor por el punto siguiente. taria que suele ponerse en el legado o mandato
9. Porque añado además que, aunque en el del testador que impone tal o tal pena si no se
contrato únicamente se diga Bajo tal pena que cumple. En efecto, aunque el testador única-
deba pagar quien contravenga al contrato, según mente diga Bajo tal pena, el que no cumple su
el derecho común y atendiendo a la naturaleza voluntad queda obligado en conciencia. Esta
de la cosa se debe entender que la pena hay que es la opinión de NICOLÁS DE TUDESCHIS, de
pagarla sin esperar ninguna sentencia o coacción SAN ANTONINO, de TOMÁS DE V I O , de COVARRU-
del juez. BIAS, de AZPILCUETA, de CASTRO, de TIRA-
Esto me persuaden a mí los argumentos de la QUEAU.
primera opinión, porque en realidad toda esa Pero esta limitación, aunque contiene una
obligación se entiende que nace de la obligación doctrina verdadera, en realidad no es una limi-
del pacto y promesa humana mutua o aceptada; tación de la regla establecida, porque esta no
ahora bien, el pacto humano obliga por sí mis- es una pena verdadera sino una condición, como
mo con entera independencia de la coacción del muy bien observó el ABAD. En efecto, el tes-
juez. tador —dice muy bien NICOLÁS DE TUDES-
Por consiguiente, aunque no sea imposible C H I S — no tiene jurisdicción para castigar y
hacer un pacto bajo esa condición, a saber, bajo coaccionar, pero tiene pleno dominio de lo suyo,
tal pena que deba imponer el juez o que se haya por razón del cual puede legarlo como quiere;
de pagar después de su sentencia al menos de- por tanto, cuando parece imponer una pena, lo
claratoria, sin embargo tal intención no parece que hace es legar lo suyo condicionalmente, y
conforme con la promesa o pacto humano. Tam- si no se cumple la condición, no quiere que el
poco parece que se la haya de presumir si no heredero o legatario retenga lo suyo: en ese sen-
la expresan las fórmulas o si a quien hace el tido impone la pena, es decir, la carga de no
pacto no le consta de ella, o al menos sí no es retenerlo, porque en ese caso no quiere darlo;
cosa cierta que esa sea la costumbre general, por eso tal pena obliga en conciencia, porque
pues en este caso hay que pensar que cada uno desaparece el justo título para retenerlo y por-
quiere obligarse conforme a la costumbre gene- que la voluntad del testador se ha de cumplir
ral. Ahora bien, digan lo que digan AZPILCUE- por obligación de justicia.
TA y otros, a mí no me consta de tal costum- Otra cosa sucede con la pena legal: ésta se
bre, y tal vez a lo sumo esa costumbre es que impone con poder de jurisdicción y por ella el
a tal pena no se la tenga por obligatoria hasta reo —para satisfacción del estado y como co-
que se la exija, según decía COVARRUBIAS, y esa rrección— es privado de una cosa o de un de-
costumbre pudo introducirse por la presunción recho que poseía de una manera absoluta; por
probable que hemos indicado antes. eso para ella no existe semejante razón.
Ni es esta una verdadera limitación de la re- Otra limitación podría ponerse por parte de
gla que se ha establecido antes, porque esa li- la materia, la cual explicaremos en la regla si-
mitación tiene valor tratándose de una pena le- guiente, a la que parece ser común.
Lib. V. Distintas leyes humanas 482
11. CUANDO LA LEY SE DA SENCILLAMENTE de futuro es doble, por ejemplo si la ley dice
CON VERBO DE FUTURO, NO OBLIGA ANTES DE Césese y anúlese. Así lo dice en el número 46,
LA SENTENCIA ES OPINIÓN COMÚN EN CONTRA en donde en favor de esa limitación cita a BAL-
DE BARBATIA , PUES EL VERBO DE FUTURO DO, ROMÁN, JASÓN, DECIO, FELINO y otros in-
VIRTUALMENTE INCLUYE NEGACIÓN, PIENSA TL- numerables. Se basan únicamente en que la fór-
RAQUEAU. RESPUESTA A UNA OBJECIÓN.—La se- mula doble alguna fuerza debe tener en la ley
gunda regla es que cuando la ley se da sencilla- Balista del DIGESTO y en su GLOSA. A pesar de
mente sólo con verbo de tiempo futuro, no obli- ello, esta opinión a mí no me parece bien, por-
ga en conciencia antes de la sentencia. que no se apoya en ningún argumento firme.
Por eso con razón se apartó de ella CASTRO, a
Esta opinión es común —según dije sobre las
quien siguen otros teólogos modernos. Y entre
censuras en el citado pasaje— y la enseñan en los juristas se retractaron de ella DECIO y
general los doctores aducidos, sobre todo TIRA- FELINO.
QUEAU, que cita innumerables doctores y glosas
añadiendo que sólo BARBATIA se manifestó en Digo, pues, que aunque la ley tenga dos ver-
contra movido por razones ligeras que por eso bos de futuro que signifiquen la misma pena o
omite. efecto, no obliga en conciencia ni contiene una
ley fulminada sino por fulminar.
La razón de la regla es clara: que un verbo
La razón es —en primer lugar— que tampo-
de tiempo futuro no sólo no da sentencia en el
co en ese verbo doble se contiene un precepto
momento presente sino que además virtualmen-
impuesto al reo mismo de ejecutar o cumplir la
te la excluye, pues lo que se debe hacer en el
pena; luego no está obligado a ello hasta que
futuro no se hace ahora. Por ejemplo, si dice
se lo mande el juez por sentencia. Por ejemplo
Sea excomulgado, sea anulado, todavía no exco-
si la ley dice Será invalidado y anulado, con am-
mulga, todavía no anula.
bas palabras se instruye al juez, no se coacciona
Se dirá que esto es verdad tratándose de ver- al reo.
bos que significan acciones que deben ser rea-
lizadas no por el reo mismo sino por el supe- 13. Ni tiene importancia alguna el argumen-
rior, como son excomulgar, anular, pero que to de la opinión contraria, porque aunque la re-
otra cosa será si el verbo de la ley significa una petición del verbo obre algo, pero no obra un
acción que debe ejercitar el mismo reo, por nuevo efecto no significado por mil palabras se-
ejemplo si dice Pagará, ayunará, etc.: en este mejantes. Por eso, si los verbos significan penas
caso parece imponer ahora la obligación a un distintas o la una hace subir de grado a la otra
acto que tendrá lugar después. dentro de la misma pena, y ambos son de futu-
Respondo que en ese caso hay que aplicar ro, la repetición significará aumento de una
otros principios ya explicados, porque al menos pena que se ha de imponer, pero no una pena
esas palabras lo mismo pueden servir para ins- que se imponga automáticamente. Y cuando los
truir al juez que para obligar al reo, y por con- verbos son sinónimos en el significado y ambos
siguiente se interpretan en sentido benigno. Por de futuro, por sola la repetición no pueden signi-
eso —según la cita de TIRAQUEAU— algunos di- ficar algo presente, porque eso traspasa la signi-
jeron que si por el tenor de la ley consta que el ficación de las palabras, y así la ampliación del
verbo de futuro se dirige al interesado y no al sentido es muy caprichosa, cosa que se debe evi-
juez, contiene una sentencia de ejecución inme- tar en toda materia pero sobre todo en materia
diata. Pero la prueba que aduce tiene valor tra- penal.
tándose de gracias, no de penas, y por tanto no Por consiguiente, la repetición en ese caso
admito esa doctrina en el caso presente, pues sólo demuestra o una mayor deliberación del le-
aunque la ley se dirija al reo, si designa la pena gislador, o mayor voluntad, o mayor gravedad
sólo con un verbo de futuro, se entiende que le de la falta, o indica mayor firmeza o inmutabi-
manda se someta a tal pena cuando le sea im- lidad por parte de la pena a fin de que el juez
puesta jurídicamente, ya que este sentido es no se atreva a disminuirla, pero no indica un
más benigno y conforme al derecho y a la cos- nuevo efecto, pues las palabras no significan
tumbre. eso. Esto aparece claro en muchos textos jurí-
dicos y en muchas leyes aun de las que impo-
12. D I C H A REGLA TIENE VALOR AUN EN EL nen la pena automáticamente, según veremos
CASO DE QUE SE EMPLEE UNA FÓRMULA DOBLE, después y según admite el mismo TIRAQUEAU;
COMO Césese y anúlese.—A esta regla TIRA- por eso no sé por qué se adhirió con tanta fir-
QUEAU le pone bastantes limitaciones, pero so- meza a esa opinión, pues el número de los doc-
lamente debemos examinar dos o tres. Una es tores no basta cuando ni el texto ni la razón
que no tenga valor cuando en la ley el verbo apoyan.
Cap. VI. Cuándo la ley penal no obliga inmediatamente a la pena 483
14. REFUTACIÓN DE OTRA LIMITACIÓN DE incluye alguna acción presente realizada en vir-
TLRAQUEAU A LA REGLA, A SABER, SI LA PENA tud de la misma ley, por razón de la cual puede
LA IMPONEN DOS LEYES CON VERBO DE FUTU- verificarse en el futuro lo que la ley dispone. Así
RO.—Por eso tampoco apruebo otra limitación se dice en la GLOSA DEL DECRETO, a la cual si-
que añade el mismo TIRAQUEAU, a saber, que, guen CASTRO y TIRAQUEAU.
si la pena la imponen con verbo de futuro dos Una razón muy buena es que a la ley no se
leyes, una anterior y otra posterior, en ese caso, la debe interpretar de forma que resulte vana e
aunque en virtud de sola la primera ley la pena inútil, pues esto cedería en ofensa del legisla-
quedara por fulminar, en virtud de la segunda dor; luego si resulta tal entendiendo que la pena
queda ya fulminada, y que por tanto la segunda no está fulminada sino por fulminar, no se la
ley obliga a ella en conciencia. En efecto, esta debe interpretar así por más que hable con pa-
limitación se basa en la precedente, porque en labras de futuro o generales. Voy a explicarlo
ella el verbo de futuro se duplica. más con ejemplos.
Ni es obstáculo sino una ventaja el que la 17. EJEMPLO DE LA PENA DE INFAMIA.—
repetición se haga mediante dos leyes, pues, se- Los dichos autores ponen el ejemplo de la in-
gún la doctrina de los juristas, más eficaz es la famia interpretando de esta forma la dicha ley
repetición que se hace por actos distintos y con Improbutn: en ella se dice que al usurero se le
un intervalo de tiempo que la que se hace en impondrá pena de infamia, y sin embargo se ha
un mismo tiempo y contexto, como enseña FE- de entender que es el derecho mismo quien im-
LINO y el mismo TIRAQUEAU. pone la infamia. Esta interpretación y opinión
Añádase que la última disposición o ley que siguen en sus comentarios BARTOLO, BALDO y
manda lo mismo que la primera, debe tener al- otros, y dan como razón que si a esa ley no se
guna eficacia para no ser superflua, según ob- la interpreta en el sentido de que la infamia la
serva el mismo autor entre otros muchos, de lo impondrá el derecho mismo, no podría tener
cual deduce que la segunda ley que impone pena efecto, ya que el juez no podría imponerla y así
para el futuro obra más que la primera y que esa ley sería inútil.
por tanto contiene una ley fulminada. 18. REFUTACIÓN POR PARTE DE VÁZQUEZ.—
15. A pesar de todo, esta limitación —se- Este ejemplo lo rechaza VÁZQUEZ, y la única
gún he dicho— no es admisible por la razón razón que pone para probar que para incurrir
aducida, a saber, que los verbos de la segunda en la infamia se necesita la sentencia del juez es
ley no significan sentencia fulminada ni por la que sólo se necesita como condición, pero que,
primera ley cambian de sentido. Tampoco basta puesta esa condición, la ley es la que impone
la repetición, como se ha demostrado. Ni im- por sí misma la infamia en cuanto que establece
porta que tenga lugar con un intervalo de tiem- que quien sea condenado por el juez por tales
po, ya que el efecto y la manera de significar crímenes, inmediatamente quede infame.
de los verbos son exactamente los mismos. 19. REFUTACIÓN CONTRA VÁZQUEZ, Y APRO-
Tampoco por eso la segunda ley será super- BACIÓN DEL EJEMPLO DE LOS JURISTAS. Pero
flua: lo primero, porque puede tener todos los la GLOSA y los doctores aducidos no admiten
efectos que se han dicho antes; y lo segundo, esa afirmación y aducen —como diré ensegui-
porque puede servir para que si acaso la ley an- da— otra razón que no tiene vuelta de hoja,
terior cayó en desuso, quede restaurada por la y así su opinión no queda rechazada de aquella
segunda. Así dijo la ROTA que la repetición de manera.
una reserva por parte del Papa no produce un En segundo lugar, aunque aquella razón fue-
nuevo efecto sino que lo único que hace es que, se verdadera, con ella el ejemplo no queda bien
si se revoca la primera, no se tenga por desapa- rechazado, pues aunque lo único que haga el
recida la segunda. Además, si una ley se repite, juez sea imponer la infamia como quien aplica
tal vez aumenta la obligación del juez y le mue- una condición necesaria, tal pena la impondrá
ve más a imponer tal pena. el derecho mismo; luego aunque la ley se ex-
16. LA REGLA D I C H A NO VALE CUANDO LA prese con verbo en futuro, se debe entender que
PENA ES TAL QUE LA LEY SE CONVIERTE EN ILU- la imposición la hará el derecho mismo.
SORIA SI NO SE INCURRE EN ELLA AUTOMÁTICA- Finalmente —y esto es lo principal— la in-
MENTE, PUES UNA LEY NO DEBE SER INÚTIL. LA famia, tomada en toda su amplitud, puede im-
tercera limitación —muy de tenerse en cuenta— ponerse no sólo de ese modo sino también de
es que esa regla no valga cuando la pena es tal otros: puede incurrirse en ella en virtud del de-
que, si no se incurre en ella automáticamente, la recho por sentencia declaratoria; puede también
ley se convierte en ilusoria y de ninguna impor- incurrirse en ella de alguna manera antes de tal
tancia, pues entonces, aunque la ley imponga sen- sentencia en virtud únicamente del crimen, aun
cillamente la pena diciendo Bajo tal pena o con oculto; y puede también no incurrirse en ella
un verbo en futuro, tácitamente sobreentiende e de ninguna de las dos maneras por el derecho
Lib. V. Distintas leyes humanas 484
mismo, sino imponerla el juez mediante senten- 21. SEGUNDO EJEMPLO: LA IRREGULARI-
cia condenatoria. Ninguna de estas maneras es DAD.—Más claros son otros ejemplos de esta re-
incompatible con tal pena, según probé larga- gla. Uno es el de la pena de irregularidad: aun-
mente en el tratado de las Censuras, y puede que el canon diga solamente Bajo pena de irre-
incurrirse en ella o imponerse de la primera, de gularidad o Será hecho irregular o algo así, se
la segunda o de la tercera manera según las di- debe entender que contiene una sentencia ful-
versas leyes. Luego no es verdad en general que minada, porque la irregularidad es una pena que
la infamia sólo pueda fulminarse por sentencia impone no el juez sino únicamente el derecho,
como condición necesaria, pues a veces se im- como doy por supuesto por lo que dije en el
pone por sentencia como verdadera causa di- tomo quinto.
recta en su línea. En efecto, aunque a veces no se incurra en
20. Esta última razón parece atacar de una una irregularidad si no es después de la senten-
manera eficaz la opinión de la Glosa y admitida, cia por un crimen por lo demás oculto, eso su-
a no ser que se le ponga una limitación. Digo cede así únicamente cuando la irregularidad no
que una cosa es hablar de la infamia en general, se impone inmediatamente por razón del cri-
y otra de la infamia en el sentido de que, por la men sino por razón de la infamia, y no porque
usura, un juez seglar pueda imponerla. En el para la misma irregularidad se requiera de suyo
primer sentido, no es verdad en general que la sentencia del juez; por tanto, si una ley impone
infamia sea una pena que el juez no pueda im- una irregularidad, se entiende que la impone
poner, y por tanto tampoco es necesario que por el derecho mismo aunque hable con palabra
siempre que la ley fulmina pena de infamia de futuro u otra semejante.
—sea únicamente conminando, sea con verbo en
futuro—, se haya de entender que se trata de 22. TERCER EJEMPLO: LA INVALIDACIÓN O
una pena que imponga el derecho mismo, pues, ANULACIÓN DE UN VÍNCULO INDISOLUBLE.
pudiéndola imponer el juez —según se ha di- Otro ejemplo puede ser el de la invalidación o
cho—, la ley no será inútil aunque se la inter- anulación de un vínculo indisoluble. Si la ley
prete en su sentido propio, y este es el sentido impone como pena la invalidación de tal víncu-
en que se deberá interpretarla si no se opone lo, aunque hable con palabras de futuro se en-
otra cosa. tiende que impone una inhabilidad automática,
En cambio, hablando en el segundo sentido pues en otro caso sería inútil e irrisoria.
de la infamia del usurero en cuanto que deba Por ejemplo, si la ley prohibe que un varón
imponerla el derecho civil, dicen los juristas, ci- contraiga matrimonio con una mujer con la cual
tados que, si no se incurre en ella por el dere- se ha unido adulterinamente, y añade que en otro
cho mismo en virtud de la ley, el juez civil no caso tal matrimonio sea invalidado, se piensa
puede imponerla. que impone un impedimento invalidante por el
La razón que ellos dan es que quien paga la derecho mismo, porque si el impedimento no
usura no puede entablar contra el usurero fuera tal, el matrimonio, una vez válido, no po-
proceso criminal ni famoso —como lo llaman dría después ser invalidado.
ellos—, sino proceso civil, es decir, denuncia Lo mismo también, cuando los antiguos cá-
por cosa indebida u otra semejante; ahora bien, nones dicen que el matrimonio de las vírgenes
en virtud de esta clase de proceso, aunque el sagradas debe ser invalidado, indican suficien-
usurero sea condenado por el juez a restituir las temente que las tales son inhábiles para el ma-
usuras, no quedará infame, según el DIGESTO. trimonio válido. Y lo mismo sucede con los clé-
Tampoco puede ser castigado criminalmente rigos y otros semejantes.
en virtud de tal clase de proceso, y por tanto en Una regla semejante puede aplicarse a los im-
virtud de tal sentencia el reo no quedaría in- pedimentos de la profesión religiosa: si un ca-
fame. Por consiguiente, para que quede infame non dice Si alguno hace esto y después añade
es preciso que sea infamado en virtud de la ley, su profesión sea disuelta, por el mismo hecho
y así, si la ley no hablara de una pena impuesta introduce un impedimento, pues en otro caso no
por el derecho mismo, sería inútil. puede tener efecto.
La manera de defender ese ejemplo —aun- En cambio, cuando los cánones dicen Si algu-
que sea muy legal y para mí incierto— es que, no hace esto, su ordenación sea invalidada, la
aunque sea verdad y conste por otros textos ju- regla no puede aplicarse de la misma manera,
rídicos que el usurero queda infame por el de- porque la ordenación no puede ser anulada en
recho mismo, sin embargo, aunque no quedara, cuanto a su validez; luego esas palabras se en-
no veo cómo no puede quedar infame por obra tienden de la anulación en cuanto al ejercicio, y
del juez en virtud de la ley Improbum si queda así suelen significar suspensión, la cual puede ser
convicto de usura en juicio, sea cual sea la clase fulminada por el juez; por tanto no es necesario
de proceso que contra él se entable. En efecto, que esas palabras caigan dentro de esta regla.
aunque la denuncia por cosa indebida de suyo En este ejemplo entran otros que aduce TIRA-
no le deja infame, sin embargo, como se basa QUEAU.
en un crimen de usura, podrá bastar para la in-
famia por razón de otra ley. Pero esto lo dejo 23. CUARTO EJEMPLO: LA LEY QUE MANDA
para los juristas. BAJO PENA DE PERJURIO.—Finalmente, un ter-
Cap. VI. Cuándo la ley penal no obliga inmediatamente a la pena 485
cer ejemplo puede tomarse del mismo TIRA- de bautizar, sino que de una manera práctica
QUEAU, el de la ley que prohibe algo bajo pena manda la recepción del bautismo que confiere
de perjurio: la impone inmediatamente por el el bautizante.
derecho mismo, no tanto en virtud suya cuan- Pues bien, en la ley penal la palabra impera-
to en virtud de otra ley. tiva puede emplearse en los dos sentidos. Se em-
En efecto, en virtud de tal ley sucede inme- plea en el primero cuando recae sobre una ac-
diatamente que quebrantándola se comete per- ción que ha de ejecutar otro, y entonces deci-
jurio, pues tal ley supone necesariamente algún mos que contiene solamente una pena por ful-
juramento en cuya virtud manda, y por consi- minar, porque o el mandato no se dirige al reo
guiente quien quebranta tal ley peca contra el mismo —por ejemplo, cuando se dice Sea ex-
juramento prestado, y en consecuencia incurre pulsado, Sea privado— o, si puede dirigirse al
en la pena impuesta por el derecho mismo por reo —por ejemplo, cuando se dice Pague cien
el perjurio. o cosa parecida—, se ha de entender conforme
Pero esto no es propiamente un ejemplo de a la materia de que se trata o ciertamente con-
ley penal, pues las palabras bajo pena de per- forme al orden de la justicia después que sea
jurio no se imponen tanto para conminar la condenado; o también entonces el mandato se
pena como para explicar el modo como se man- dirige inmediatamente a instruir al juez, pues
da, a saber, exigiendo el cumplimiento del ju- es lo mismo que si la ley dijera Sea condenado
ramento anterior, lo cual —conforme al sentido a pagar cien y así pagúelos.
general de esas palabras— se da a entender su- Pero esto se ha de entender de las penas ju-
ficientemente de esa manera. De tal ley no se diciales o del fuero externo, pues las otras a ve-
deduce si a tal perjurio se le impuso alguna ces se mandan en orden a la salvación del alma
pena por el derecho mismo. y pueden obligar enseguida; así por ejemplo, en
Esto es evidente; y aunque TIRAQUEAU lo los decretos o cánones penitenciales muchas ve-
afirma apoyándose en las DECRETALES y en el ces se. encuentran las palabras Haga penitencia,
DIGESTO, sin embargo nada tal se encuentra en ayune durante tanto tiempo, etc., en las cuales
esos textos jurídicos, y es punto que requiere además hay que distinguir si eso se establece a
tratarse largamente, como lo hice en el tratado manera de consejo o de precepto, cosa que se
del Juramento. ha de deducir de la práctica y de las circunstan-
cias, conforme a las DECRETALES.
24. TERCERA REGLA.—Sea la tercera regla
principal que cuando la ley habla en forma de 25. La palabra imperativa se toma en el se-
mandato, la expresión resulta ambigua y por gundo sentido cuando recae inmediatamente so-
tanto hay que atender a la materia sobre que bre el efecto sin ministerio del hombre, y en-
versa inmediatamente el mandato. Si es una ac- entonces suele emplearse en pasiva, como pierda,
ción que ha de realizar el hombre, la ley con- sea privado, quede sujeto, incurra, sea hecho.
tendrá una sentencia por fulminar y no obliga- Tampoco en ese caso puede establecerse una
rá en conciencia inmediatamente; pero si es un regla general. Lo primero, porque muchísimas
efecto que puede producir el legislador con su veces esas palabras suelen emplearse como pa-
ley, muchas veces contendrá una sentencia ful- labras futuras, y así de ellas trata muy extensa-
minada y obligará. mente TIRAQUEAU y no hace ninguna mención
Esta regla la tomo de la doctrina general, y especial del modo imperativo. Por tanto, cuan-
la explico de la siguiente manera: La palabra do conste por las circunstancias que tal palabra
de mandato a veces es —digámoslo así— pura- se toma en sentido de futuro, en ella se ha de
mente imperativa, pero algunas veces es efecti- observar la regla anterior, como es claro. Asi-
va en el orden práctico. mismo, cuando el significado quede dudoso, la
Es de la primera clase cuando se dirige a otro palabra se ha de tomar en sentido de futuro,
hombre para moverle o excitarle o también para conforme al primer argumento que se ha pues-
obligarle, por ejemplo en los textos Levántate, to al principio. Además, si la palabra es tal que
tú que duermes, Venid a mí todos, etc. puede referirse tanto al efecto mismo inmedia-
De la segunda clase es cuando se ordena a to como al ministerio del hombre, aunque sea
producir un efecto inmediatamente, por ejem- palabra imperativa más bien hay que referirla a
plo Hágase la luz y en otros pasajes parecidos. los hombres que a los efectos y contendrá sola-
Así suelen interpretar los teólogos la fórmula mente una sentencia, como aparece en las pala-
de los Griegos en el bautismo Sea bautizado el bras sea anulado, sea invalidado, sea despojado
siervo de Cristo. En efecto, esa palabra impera- y otras semejantes.
tiva no es de futuro, ni se dirige a otro que haya Mayor duda suele haber sobre la palabra sea
Lib. V. Distintas leyes humanas 486
hecho, pero ordinariamente parece referirse al bras del legislador serían mentirosas, pues dice
efecto de la ley misma y mandarlo; por eso, v. g. inhabilitamos y no lo hace; ahora bien, eso
ante todo se ha de atender al término al cual no es admisible.
se añade, pues si sólo significa un reato u obli- Por eso cuando la pena de la ley es tal que
gación, muy bien puede interpretarse que se tra- no puede ejecutarla la ley misma inmediatamen-
ta de una pena por fulminar, por ejemplo, si la te sino mediante la acción o ministerio del hom-
ley dice sea hecho inhábil, sea hecho nulo, sea bre, es imposible que la ley hable de esta mane-
hecho inválido, sea hecho excomulgado, y esto ra con verbo de tiempo presente que indique el
parece ser lo regular, a no ser que por la mate- efecto mismo de la pena, sino a lo sumo con
ria y las circunstancias de la ley se deduzca otra verbo que indique la obligación, como Manda-
cosa. mos restituir, pagar, y entonces no creemos que
Lo mismo poco más o menos sucede con las por tal verbo —sin más— se signifique una sen-
palabras quede sometido o incurra, pues si a tencia fulminada ni obligación en conciencia an-
ellas se añade en particular el efecto mismo que terior a la sentencia del juez si no se añade algo
suele producir la ley misma, contendrá una sen- más, como obligamos en conciencia o algo equi-
tencia fulminada, por ejemplo, si dice quede su- valente, según se dirá en el capítulo siguiente.
jeto a excomunión, incurra en inhabilidad. En efecto, el verbo en presente de indicativo
Pero si las palabras son generales, como que- no tiene más fuerza que un verbo en presente
de sujeto a pena o caiga únicamente en deuda de imperativo, como restituya el cuadruplo, pa-
de pena, incurra en reato de tal pena o algo se- gue, etc. Ahora bien, ya se ha dicho que estos
mejante, no impondrá una sentencia fulminada verbos no significan una sentencia fulminada;
acerca de la pena misma sino únicamente acerca luego lo mismo hay que decir de los otros. Este
de la obligación de fulminar la pena. Por eso es el sentido en que podrían interpretarse los
esas palabras suelen emplearse también tratán- autores que niegan esta regla, a los cuales cita
dose de penas que suelen imponer los jueces, TIRAQUEAU largamente. Y si se refiere a los pri-
por ejemplo, si se dice quede sujeto a azotes, meros verbos, la regla no es admisible.
incurra en la pena de destierro, etc. Ni se opone a esto el que en muchas leyes,
26. LAS LEYES QUE IMPONEN PENAS CON aunque impongan la pena con esos verbos en
VERBOS EN PRESENTE DE INDICATIVO CONTIE- presente, se añaden otras palabras que expresan
NEN SENTENCIAS FULMINADAS. D E NO SER ASÍ, una sentencia fulminada, como desde entonces,
SERÍAN MENTIROSAS.—La cuarta regla, sobre el por ello mismo o algo semejante en que se in-
verbo de tiempo presente y de modo indicativo, dica que solos los verbos en presente no bastan.
es comunísima, a saber, que una ley que impo- Esto —repito— no es dificultad, pues muchas
ne la pena misma mediante tal verbo, contiene veces muchas de esas palabras se añaden para
una sentencia fulminada, por ejemplo, si dice mayor abundancia, explicación y firmeza y para
excomulgamos a quien haga esto o le señalamos ponderar la gravedad de la cosa, como se dijo
con nota de infamia, le inhabilitamos, le priva- antes en un caso parecido y como repite T I -
mos, etc. Esta regla es aceptada lo más común- RAQUEAU.
mente, según cita largamente TIRAQUEAU, y la Este añade una regla semejante sobre el ver-
siguen CASTRO y otros modernos. bo en pretérito, pero apenas es posible imponer
Para dar la razón, es de advertir que esa ma- una pena mediante esta clase de verbos si
nera de expresarse y de imponer una pena suele no es empleando el participio con el verbo sus-
tener lugar ante todo tratándose de penas que tantivo u otro parecido, por ejemplo, quede pri-
puede no sólo imponer sino también ejecutar vado, sepa que queda privado, o sepa que ha
inmediatamente el legislador mismo sin acción perdido o expresiones semejantes que se expli-
del reo, únicamente con su pasión moral o carán mejor en la regla siguiente.
privación, como son las penas de censuras, in- 28. Si EL PARTICIPIO ES DE FUTURO, INDICA
habilidades, confiscaciones, anulaciones y otras UNA SENTENCIA POR FULMINAR. ÉL PARTICI-
semejantes. En esos casos la razón es fácil: que PIO DE PRESENTE CON EL VERBO SUSTANTIVO Sea
mediante el verbo de presente el legislador da a O es INDICA UNA SENTENCIA FULMINADA, PUES
entender suficientemente que quiere fulminar TAL EXPRESIÓN EN OTRO CASO NO SERÍA VERDA-
tal pena por sí mismo y por su ley; pue:de ha- DERA.—Decimos, pues — e n quinto lugar— que
cerlo, luego lo hace; luego las palabras >contie- las reglas anteriores se deben aplicar al verbo
nen una sentencia fulminada; más aún, contie- sustantivo unido a un participio.
nen su ejecución. Si el participio es de futuro, indica una sen-
27. ADVERTENCIA SOBRE LA REGLA ANTE- tencia por fulminar, sea cual sea el modo o el
RIOR.—Confirmación: De no ser así, las pala- tiempo del verbo sustantivo, por ejemplo, si
Cap. VIL Cuándo la ley penal obliga inmediatamente a la pena 487
dice debe ser excomulgado, sea inhabilitado o suras de una manera sucinta y breve, porque
deberá ser andado. En cambio un verbo en pre- tratándose de esa clase de penas apenas existe
térito no puede unirse bien con tal participio en controversia, como indicaré enseguida. Pero aho-
una ley que impone una pena, porque la ley ra debemos estudiarlo con más amplitud y detalle
mira al futuro, no al pasado. .Pero si se tratara por tratarse de toda clase de leyes y penas.
de una disposición declaratoria relativa al pa- Para proceder con más claridad, se debe supo-
sado, podría darse diciendo Quien hizo esto, de- ner la división general de las penas. Unas hay
bió ser excomulgado, y entonces significaría tam- que para su ejecución requieren el ministerio
bién una pena no fulminada sino que debía del hombre, otras que pueden ejecutar inmedia-
ser fulminada por el juez. Así que cuando el tamente las leyes mismas.
participio es de futuro, no es un canon o ley Entre ellas hay esta diferencia: que, tratán-
de sentencia fulminada. dose de las primeras, la ley no lleva consigo la
En cambio, si el participio es de presente con ejecución, es decir, no impone la pena misma
el verbo sustantivo sea o es, se indica una sen- sino a lo sumo la obligación a ella. En efecto,
tencia fulminada. Pero es preciso que el parti- la ley que manda que uno sea azotado no azota,
cipio signifique una pena que pueda ejecutar el y la ley que manda pagar el cuádruple no paga
legislador mismo inmediatamente por la ley sin ni despoja al hombre de su dinero sino que le
intervención de la acción de otro hombre, por obliga a pagar.
ejemplo cuando se dice queda privado, queda En cambio, tratándose de la segunda clase de
excomulgado, etc., como se dice en la GLOSA penas, la ley misma puede por sí misma no sólo
DEL DECRETO Y DE LAS DECRETALES con otros dar o establecer la pena sino también aplicarla
que cita TIRAQUEAU. Y la razón es que tal ex- o ejecutarla. En efecto, una ley canónica que
presión, para ser verdadera, requiere un efecto establece excomunión de sentencia fulminada,
presente; luego lo produce, ya que las palabras lleva consigo la ejecución, pues impone la cen-
de la ley deben verificarse. sura por sí misma. Lo mismo sucede con las le-
Otra cosa será si con el participio no se signi- yes anulantes o inhabilitantes.
fica la pena misma sino la obligación a la pena, Esta diferencia indica otra: Las primeras re-
según se ha dicho en la tercera regla al tratarse quieren algún efecto físico por razón del cual
de una cosa parecida. Y lo mismo es si se pone requieren la acción del hombre, las segundas
la palabra sea, como sea excomulgado o privado, consisten en algún efecto moral; ahora bien, la
porque designa un mandato eficaz y efectivo. ley por sí misma no puede producir un efecto
Asimismo, la misma fuerza tiene si se añade a físico, pero sí puede producir un efecto moral,
nombres que tienen una significación equivalen- cuales son las inhabilitaciones, los impedimen-
te, como si la ley dice es o sea inhábil, o sea o tos, las censuras, la privación de la propie-
es nulo: estas palabras significan que el contrato dad, etc.
se anula por el hecho mismo. Más aún, la fuer- De esto se sigue también que estas penas que
za de esa negación es tan grande que aunque el las leyes imponen inmediatamente siempre con-
verbo es se ponga en futuro, se estima que sig- sisten en privaciones morales, como son las in-
nifica nulidad por el hecho mismo, por más que habilidades, las nulidades, etc., porque la pena
esto no es completamente cierto, según veremos es un mal, y como tal es una privación, y por
en el capítulo siguiente, en el cual se explicará tanto una ley que castiga por sí misma no otor-
más todo lo que se refiere a la pena fulminada ga un poder moral sino que lo quita. En cam-
por el derecho mismo. bio, las otras penas pueden llamarse positivas
en cuanto que requieren una acción positiva, a
la cual sigue alguna privación en la que se
completa el mal aquel de pena.
CAPITULO VII
2. SUBDIVISIÓN DEL PRIMER GRUPO DE PE-
¿CUÁNDO LAS LEYES QUE IMPONEN PENA DE SEN- NAS.—El primer grupo de penas podemos sub-
TENCIA FULMINADA OBLIGAN EN CONCIENCIA A dividirlo. En efecto, de las penas que requieren
EJECUTAR ANTES DE LA SENTENCIA DEL JUEZ UNA la acción del hombre, unas piden la acción de
PENA QUE CONSISTE EN UNA ACCIÓN? una tercera persona distinta de aquel que es
castigado, otras pueden y suelen ejecutarse por
1. DIVISIÓN GENERAL DE LAS PENAS.—Este la acción del reo mismo, sea por necesidad na-
problema lo despaché en el tratado de las Cen- tural, como el comer, el pasear, etc., sea si-
Lib. V. Distintas leyes humanas 488
guiendo la costumbre general y usual humana, ma del voto sino que a lo sumo puede imponer
como el pagar una cantidad. la obligación a ella. Con todo, aunque este en-
No es preciso hablar ahora de la primera cla- foque y subdivisión, tratándose de las penas cor-
se de penas que piden la acción de otro, pues es porales, puede ser útil para entender las leyes
regla general que esas nunca se imponen por ley —pues estas penas corporales, como son el ayu-
de sentencia fulminada que obligue enseguida no o la pena en general de no comer o de no
en conciencia. La razón es que la ley a lo sumo salir de la cárcel, de la casa o de la ciudad, se
puede obligar al reo a soportar con paciencia u ordenan a un sufrimiento positivo del cuerpo—,
obediencia tal pena, cosa que él no está obliga- sin embargo, tratándose de las penas espiri-
do a hacer ni puede hacer hasta que otro le im- tuales, tales privaciones de acciones se computan
ponga tal pena; ahora bien, otro no puede im- entre las penas privativas, como es claro en la
ponerla en virtud de la ley si no es como mi- pena de suspensión y en gran parte en la exco-
nistro de la justicia; por eso tal pena necesaria- munión, la cual priva de la comunicación, que
mente requiere la sentencia y el mandato de un consiste en acciones humanas; y lo mismo suce-
hombre que aplique y ejecute la pena de la ley. de con la privación del voto, sobre todo porque
En el capítulo siguiente diremos cómo el reo la ley al mismo tiempo suele invalidarlo inhabi-
está obligado a obedecer a la ley después de la litando a la persona, lo cual es un efecto moral
sentencia aceptando tal pena. Por tanto, acerca y una privación del derecho o poder moral de
de esta pena no es necesario decir más. votar.
Pero no dejaré de advertir que pena que re-
quiere la acción de otro no es solamente aque- 4. DIVERSOS TÉRMINOS QUE DENOTAN UNA
lla que físicamente no puede ejecutarse de otra SENTENCIA FULMINADA.—Por último, es preciso
manera —pues por lo que toca al poder físico distinguir los diversos términos con que —ade-
apenas se encuentra alguna que el hombre no más de los que de pasada tocamos en el capítu-
pueda ejecutar en sí mismo—, sino toda aque- lo anterior— se suele denotar una sentencia
lla que el hombre no puede aplicarse a sí mis- fulminada por la ley.
mo honestamente, como es la pena de muerte A veces el verbo mismo con que se manda la
según la opinión de muchos, o que ciertamente pena está en tal modo y tiempo, que indica una
sería demasiado dura y cruel si el hombre se pena fulminada, según dijimos allí y ahora ex-
viese forzado a aplicársela a sí mismo, según la plicaremos más.
doctrina que se dio en el capítulo V. Más frecuentemente al verbo de precepto se
añaden algunas expresiones o circunlocuciones o
3. La pena que requiere la acción del reo palabras clarísimas con que se indica una sen-
mismo puede subdividirse en la que requiere tencia fulminada por la ley. Las expresiones son:
una acción positiva, como es el pago de una por el hecho mismo, por el derecho mismo, por
cantidad, y la que requiere la omisión de una ello mismo, desde ahora, desde entonces y otras
acción, pues la omisión moral y humana en cier- equivalentes. Las circunlocuciones generalmente
to modo suele computarse entre los actos mo- suelen referirse a los efectos de la ley diciendo
rales, y en el punto presente no sin» razón se la que se realizan enseguida, como juzgúese que-
puede juzgar a manera de acción, porque nor- dar vacante, no sea elegido sin dispensa, no haga
malmente no se realiza sin una voluntad positi- suyos los frutos, no pueda retenerlos con con-
va ni sin dolor y aflicción, incluso más que la ciencia segura, no sea capaz, etc.
acción positiva. Por tal pena se puede tener al Más ciarás resultarán las palabras si se aña-
ayuno, porque no requiere acción sino absten- de quede obligado antes de la sentencia o antes
ción. de la declaración o antes de todo aviso.
Finalmente, estas penas coinciden con las Finalmente, serán clarísimas si la ley acumula
—llamémoslas así— penas activas en que la ley tantas palabras de estas que no haya lugar a
no puede imponerlas inmediatamente en cuan- tergiversación, sobre todo si dice quede obliga-
to a la privación física de la acción, sino que a do en conciencia a hacer esto enseguida y antes
lo sumo la ley puede imponer la obligación en de toda sentencia.
conciencia a tal omisión. Sin embargo siempre se deben considerar
En efecto, la ley que impone pena de ayuno, atentamente las palabras de la pena a la que
no puede forzar por sí misma al hombre a que se añaden estas expresiones, de tal manera que
se abstenga aun contra su voluntad, pero sí se entienda que las leyes sólo imponen por el
puede obligar a abstenerse. Igualmente la ley derecho mismo el gravamen que se suele signi-
que priva del voto, no impone la omisión mis- ficar por tal palabra en su significado propio,
Cap. VIL Cuándo la ley penal obliga inmediatamente a la pena 489
sea conforme al derecho, sea conforme a la cos- 6. EJEMPLOS DE LA REGLA ANTERIOR.—Pa-
tumbre general, pues las penas y los rigores de- ra entender mejor esta regla y poderla aplicar
ben restringirse de esta manera. Esta adverten- con más facilidad a la práctica, es preciso traer
cia se explicará después mejor con ejemplos. algunos ejemplos de ella. Sea el primero el de
las leyes que mandan acciones dolorosas para
5. REGLA GENERAL.—Esto supuesto y en el cuerpo. Tal es la flagelación, la cual el hom-
primer lugar, la regla general sobre las penas bre puede ejercitar en sí mismo y sin pecado. A
que se deben ejecutar mediante la acción del reo este capítulo pertenece también la pena de des-
mismo sea que sólo se imponen de esa forma tierro, que uno puede ejecutar en sí mismo —sa-
cuando las palabras de la ley expresan con tanta liendo del lugar prohibido, moviéndose y obran-
claridad una sentencia fulminada de inmediata
do contra sí mismo— sin pecado ni inconve-
obligación en conciencia, que no puede eludirse
niencia alguna.
sin falsear o forzar mucho las palabras de la ley.
Sin embargo, normalmente a los hombres no
Esta tesis la tomo de la opinión general de se les suele forzar a tales acciones mediante so-
los doctores que cité en el capítulo V, pues los las las leyes, por más que no es imposible el
que niegan que estas penas puedan imponerse que se les obligue así; por eso en estas penas
de forma que se incurra en ellas automática- —si en algunas— es verdad que, para imponer
mente, parecen referirse a lo que sucede con-
tal obligación, las palabras deben ser más cla-
forme al poder —llamémoslo así— ordinario, o
ras que la luz. No tenemos ejemplos de estas
sea, conforme al derecho ordinario, ya que en
leyes en el derecho civil ni en el canónico.
absoluto confiesan que en un caso raro puede
Pero en algunos institutos religiosos dicen
hacerse eso; luego con más razón dirán que una
ley sólo se debe interpretar así cuando las pa- que hay algunas reglas penales que, aunque no
labras fuerzan enteramente a ello. obliguen absolutamente en conciencia a la obra
que mandan inmediatamente o a evitar la que
También otros autores de otras opiniones prohiben, sin embargo obligan a alguna pena
confiesan que estas penas de fulminación auto- que imponen a los que quebrantan tal o tal re-
mática se imponen con más dificultad y más gla. Esta pena debe ser tal que no sea extraña
raramente que las otras penas privativas; por a la disciplina religiosa; generalmente suele ser
consiguiente es preciso que los tales requieran
alguna oración breve, y podría extenderse a una
palabras clarísimas, pues si la imposición de
moderada flagelación propia y en privado, o
esta clase de pena resulta más dura por su mis-
también a un ayuno, como diré después. Pero
ma naturaleza y por eso se practica menos, cier-
para que se entienda que se trata de una obli-
tamente es necesario que conste bien clara en la
ley esta manera de castigo y que no haya lugar gación en conciencia en virtud de la ley y ante-
a pensar que el legislador ha pretendido otra. rior al precepto del superior, es preciso que la
Ahora bien, cuando la ley expresa suficiente- ley diga en virtud de santa obediencia o queden
mente la obligación a tal pena, sin duda obliga, obligados en conciencia o algo parecido según la
pues no le falta poder para ello, según se ha costumbre del instituto.
probado. 7. LAS PENAS PECUNIARIAS.—UN MODO EX-
Por otra parte suponemos que la ley es tan TRAORDINARIO DE MANDAR INDICA UNA MÁS RI-
moderada que no contiene crueldad e injusticia GUROSA OBLIGACIÓN.—El segundo ejemplo pue-
manifiesta; por eso normalmente tales penas son de ser el de las leyes que imponen penas pecu-
pecuniarias, y no de todos los bienes sino en niarias. Tratándose de ellas, esta obligación pue-
una cantidad moderada o tolerable. de imponerse más fácilmente, porque por su na-
Por último, suponemos que la ley ha sido ad- turaleza son más ligeras y pueden cumplirse sin
mitida y no derogada en esto por costumbre deshonor ni infamia. Tales son algunas leyes del
contraria. Esto es aplicable a todas las leyes pe- reino de España las cuales prohiben a ciertas
nales, porque pueden ser abrogadas por la cos- personas recibir nada y a los trasgresores les cas-
tumbre en cuanto a la pena o clase de pena aun- tigan con el cuádruple añadiendo que queden
que se cumplan en lo demás, según observan obligados a devolver en conciencia y sin esperar
TOMÁS DE V I O y AZPILCUETA y como diremos sentencia. Así lo traen COVARRUBIAS, CÓRDOBA
después. Así en este caso podría una ley estar y otros tomándolo del LIBRO 2° DE LAS ORDE-
derogada en cuanto a la fuerza para obligar in- NANZAS REALES, en el que se dice: En estas pe-
mediatamente al cumplimiento de la pena, por- nas desde ahora para entonces les condenamos,
que la costumbre puede derogar del todo una de tal manera que en el fuero de la conciencia
ley; luego también una parte de ella separable queden obligados a pagar esas penas aun antes
de las otras. de la sentencia del juez.
Lib. V. Distintas leyes humanas 490
Pero como estas leyes no dicen ante toda sen- esas leyes —según dicen— fueron modificadas
tencia o sin otra declaración, puede dudarse si en esto por la práctica o por las leyes posterio-
pueden referirse únicamente a la sentencia con- res, no sucedió así porque fuesen injustas sino
denatoria y si no puede ser una interpretación porque, o prevaleció la protervia humana, o la
suficiente el que esta obligación en conciencia experiencia enseñó que convenía más otra cosa.
surja antes de la sentencia condenatoria del juez A pesar de todo, en la reciente colección de
pero no antes de la sentencia declaratoria sino leyes de España hay una ley que a los secreta-
inmediatamente después de ella, pues la conde- rios reales les prohibe recibir regalos bajo pena
natoria bien clara la pone la ley, pero no parece de pagar el cuádruple con las siguientes circuns-
excluir la necesidad de una declaración jurídica. tancias: la primera, que juren pagar esta pena
A pesar de esto, juzgo que en virtud de aque- si incurren en ella; la segunda, que se les con-
llas palabras se impone la dicha obligación sin dena a ella desde ahora; la tercera, que se de-
esperar ninguna sentencia del juez, ni siquiera clara que queden obligados en conciencia a pa-
la declaratoria. garla sin esperar a que se les condene.
Lo primero, porque de no ser así, hubiese re- También acerca de esta ley suele dudarse si
sultado inútil el prodigar con tanta ponderación está en vigor en esto o si ha sido abrogada por
tantas palabras; por consiguiente, la misma for- costumbre contraria y si cabe en ella la interpre-
ma extraordinaria de mandar indica una bastan- tación de que no excluya la necesidad de una
te extraordinaria y más rigurosa obligación a sentencia declaratoria. Por cierto que esto últi-
tal pena. mo parece muy probable.
Lo segundo, porque cuando la ley dice desde Lo primero, porque no dice antes de la sen-
ahora para entonces, las palabras para entonces tencia de una manera absoluta, sino antes de la
no designan el tiempo posterior a la fulminación condenación o sin esperar la condenación.
de sentencia declaratoria del delito por parte del Lo segundo, porque aunque diga desde aho-
juez, de la cual no había hecho mención la ley, ra, no añade para entonces, y así, aunque la ley
sino el tiempo en que se comete el delito, del dé sentencia condenatoria, no señala el tiempo
cual había hablado la ley. para el que la da ni excluye la sentencia decla-
Finalmente —y esto es muy de notar— por- ratoria.
que las palabras antes de la sentencia, aunque Finalmente, porque, aun de este modo, tanto
parecen indeterminadas, en una ley que habla el juramento como las demás palabras producen
de una manera absoluta equivalen a una expre- grandes efectos. Efectivamente, por razón del
sión universal, pues en lo que la ley no hace juramento uno queda obligado a, en cuanto se
distinciones tampoco nosotros las debemos ha- dé sentencia declaratoria del delito, pagar el cuá-
cer; sobre todo que la palabra antes lleva con- druple bajo pena de perjurio, y no puede ocul-
sigo la negación de una sentencia fulminada por tar los bienes con que puede pagar la pena; más
el juez. Así entienden esas leyes los citados aún, tampoco puede negar la cantidad de rega-
autores. los que recibió aunque en la sentencia no se de-
8. Por su parte SOTO se atrevió a censurar clare esto sino solamente el delito de recibir re-
o reprender al legislador civil por haber emplea- galos. Además, a esto obliga la ley aquella en su
do las palabras en conciencia, pues no les per- propia virtud prescindiendo de la obligación del
tenece •—dice— a los príncipes seglares juzgar juramento; más aún, obliga de tal forma que,
de la conciencia; en el derecho común —aña- una vez hecha la declaración del delito, ningún
de— no se encuentra un ejemplo semejante, y juez inferior puede rebajar la cantidad, que es
tal vez por eso tales leyes no han sido admiti- también un efecto importante de aquellas pala-
das por el uso. bras. Me parece a mí que aquella ley se debe
observar al menos de esta manera y que no pue-
SOTO ciertamente se excedió, porque no se
de decirse que haya sido abrogada por costum-
puede censurar tan fácilmente unas leyes que
bre contraria, pues no puede probarse tal cos-
se dan después de pensarlas mucho. Además, un
tumbre ni la aprobación tácita de príncipe que
príncipe seglar puede obligar en conciencia, se-
la conociera.
gún se ha demostrado antes; luego ¿en qué fal-
ta formulando expresamente la práctica de ese 9. P O R EL CONCILIO DE LETRÁN Y POR EL
poder para evitar los subterfugios y tergiversa- MOTU PROPRIO DE P Í O V LOS BENEFICIADOS
ciones de los hombres? QUE FALTAN AL REZO ESTÁN OBLIGADOS A RES-
Y nada importa que en el derecho común no TITUIR PROPORCIONALMENTE LOS EMOLUMEN-
se halle ningún ejemplo, porque un rey sobera- TOS CORRESPONDIENTES A SUS BENEFICIOS. El
no no está obligado a tomar del derecho común tercer ejemplo que suele aducirse es el del Con-
su manera de mandar sino que, si juzga que con- cilio de Letrán bajo León X y el Motu Proprio
viene, puede emplear una manera nueva. Y si de Pío V, en que los clérigos beneficiados que
Cap. Vil. Cuándo la ley penal obliga inmediatamente a la pena 491
faltan al rezo del Oficio Divino quedan obliga- do toda la renta con intención de no rezar diez
dos en conciencia —inmediatamente y sin otra días, esa parte la hubiese recibido injustamente
declaración o sentencia— a restituir proporcio- y no la hubiese hecho suya por oponerse a ello
nalmente todos los emolumentos de todos los la ley del concilio. Así pues, cuando —como
beneficios correspondientes a cada uno de los quien dice— anticipándose el pago recibe toda
días. Que ese es el sentido de aquel precepto y la renta con buena intención y propósito, cierta-
de la pena que en él se impone, lo demostré mente la hace suya, pero no de una manera del
largamente en los cap. 29 y 30 del libro 4.° del todo completa y absoluta sino de tal modo y
tratado de la Oración. con tal condición que, si no la cumple, se pierde
Con todo, este ejemplo no entra propia y di- la propiedad en virtud de la ley que desde el
rectamente en la regla de que ahora tratamos, principio —por decirlo así— la debilitó y la
porque aquella pena es —digámoslo así— más hizo depender de un suceso futuro; este efecto
bien privativa que activa. En efecto, lo que de la ley fue también privativo, y de él nace
aquella ley impide inmediatamente es la adqui- después naturalmente la obligación de restituir.
sición de los emolumentos del.beneficio: pues- 11. Pero aunque esto sea verdad, sin em-
to este impedimento, naturalmente se sigue la bargo esa ley contiene una confirmación proba-
obligación respecto de los emolumentos, pues ble de la dicha regla. En efecto, así como la ley
nadie puede retener para sí lo que no es suyo. humana impone una pena privativa de ejecución
Así interpretan todos aquel precepto, y así se automática, de la cual se sigue necesariamente la
deduce claramente de las palabras del concilio, obligación a una acción penal, así puede obli-
tanto cuando dice No haga suyos los frutos de gar inmediatamente a tal acción penal. De esos
sus beneficios, como sobre todo cuando dice: decretos se deduce también que, para que la ley
Quede obligado a devolverlos como injustamen- obligue directamente a la acción penal, sea me-
te adquiridos. Lo primero tuvo lugar en virtud diata sea inmediatamente, no es preciso que
de aquella ley; lo segundo se sigue en virtud de siempre declare expresamente con palabras for-
la justicia y no porque se haya puesto directa males la obligación en conciencia antes de toda
o inmediatamente en castigo. sentencia, sino que basta que esto lo explique
10. Se dirá: A veces, en virtud de aquella mediante algún efecto que no pueda subsistir
ley, el beneficiado está obligado a despojarse de sin tal obligación o que necesariamente la su-
los emolumentos ya percibidos y que en reali- ponga, de la misma manera que en ese caso, del
dad había hecho suyos. Por ejemplo, si uno ha efecto de impedir la adquisición de la propiedad
adquirido y recibido la renta total del beneficio, se sigue la obligación de restituir.
justamente la ha recibido y hecho suya, y sin Semejante a este es el caso del Concilio Tri-
embargo, si después falta al rezo en algunos dentino en el que del beneficiado que no reside
días del año, según la declaración que clara- de la manera que allí se manda se dice: Deter-
mente hizo Pío V está obligado a restituir la mina el santo sínodo que, en proporción al tiem-
parte de la renta que proporcionalmente corres- po de la ausencia, ese tal no hace suyos los fru-
ponde a aquellos días; luego esta obligación tos, y que no puede conservarlos con conciencia
nace inmediatamente del castigo de la ley y no segura aunque no se siga otra declaración.
de otra obligación de justicia. 12. APLICACIÓN DE LA REGLA ANTERIOR A
Pero esto no es dificultad, pues esta obliga- LAS PENAS QUE INMEDIATAMENTE PRIVAN DE
ción de restituir aquella parte nace de la misma UNA ACCIÓN HUMANA DE LA CUAL SE SIGUE SU-
fuente y de la misma manera. En efecto, dado FRIMIENTO CORPORAL.—De lo dicho en este
que el concilio dice expresamente No haga su- tercer ejemplo puede entenderse que esta regla
yos los frutos sino que quede obligado a resti- que se ha dado sobre las penas que consisten
tuirlos proporcionalmente como injustamente directamente en una acción humana, se debe
percibidos, y dado que Pío V no cambia ni aplicar a las penas que inmediatamente privan
aumenta esta pena sino que lo único que hace de una acción humana, privación de la que se
es confirmarla, nosotros no podemos obligar a sigue un sufrimiento penal corporal, pues estas
una restitución en virtud de aquella ley si no es penas —como dije antes— moralmente equiva-
de la misma manera y por el mismo título que len a las que consisten en una acción, y por
ella. tanto se ha de aplicar a ellas la misma doctrina.
Digo, pues, que, en virtud de aquella ley, en Un ejemplo de ello lo tenemos en la pena de
el dicho caso no percibe todos los emolumentos ayuno, la cual se cumple no tanto haciendo
de la renta total si no es bajo la condición y la como careciendo o absteniéndose. Pero esta pena
carga de no omitir culpablemente el oficio divi- más que civil es canónica; y sin embargo no
no. Por consiguiente, si entonces hubiese recibi- hallo que en el derecho canónico se la imponga
Lib. V. Distintas leyes humanas 492
por el derecho mismo, pues aunque CÓRDOBA el hecho mismo o ALGO PARECIDO, ES UN CA-
aduce diversas DECRETALES, en estos y en otros NON DE SENTENCIA FULMINADA. Paso a las pe-
textos jurídicos semejantes no hay ninguna pa- nas llamadas generalmente privativas, que pue-
labra que indique tal obligación o sentencia ful- de aplicar inmediatamente la ley misma. Las
minada; lo único que se dice es que él que con- divido en tres clases. En la primera pongo las
traiga matrimonio con dos mujeres, el perjuro censuras. En la segunda las privaciones que no
y el que defraude de la medida justa, haga pe- consiguen su efecto completo sin la acción del
nitencia durante cuarenta días a pan y agua: es- hombre, como son la privación de un beneficio
tas palabras no obligan enseguida a hacer esa pe- adquirido o de los bienes propios. En la tercera
nitencia antes de que se imponga, según expli- coloco ciertas privaciones que aplica íntegramen-
qué acerca del perjurio al fin del capítulo últi- te la ley sola y que no requieren de suyo acción
mo del tratado del Juramento en el libro 4.° alguna del hombre ni obligan a ella sino sólo a
Y la misma razón hay para los otros casos. abstenerse de recibir algo o de hacer algo, como
Por consiguiente, en el derecho común no te- la inhabilidad para el matrimonio, para un be-
nemos ejemplo de esto; pero sí podría hallarse neficio, para votar, y cosas semejantes.
fácilmente en las reglas de los religiosos; en En esta tercera clase podría entrar la irregu-
ellas se debe observar lo que dijimos antes acer- laridad, pero la dejo porque —como dije an-
ca de las otras acciones penales. tes— la irregularidad es una pena de tal natu-
13. LA PENA DE HAMBRE HASTA MORIR.— raleza que nunca se incurre en ella si no es por
Otro ejemplo de esta pena es la del hambre y el hecho mismo, y por tanto, sea cual sea la
falta de alimento hasta morir. Esta pena las le- manera como se imponga, se interpreta que
yes la imponen a veces, pero es tan dura que la impone el derecho mismo y que se incurre en
no puede imponerse de forma que se incurra en ella antes que se dé sentencia declaratoria, a no
ella automáticamente. Más aún, creo que tam- ser que ésta sea necesaria para completar la in-
poco una sentencia judicial puede obligar al famia, según se dijo más largamente en el corres-
hombre en conciencia a cumplirla si puede co- pondiente tratado.
mer. Suele plantearse el problema de si en ese Acerca de las censuras también hablamos en
caso, pudiendo comer, puede no comer y dejar-
particular en el tomo 5.°, en donde dijimos
se morir. Este problema pertenece al tratado del
en general que entre todas las penas privativas
Homicidio, 2. 2. q. 64.
las censuras son las en que más fácilmente se
Finalmente, otro ejemplo es el de la pena de incurre —por lo que toca a la conciencia del
permanecer en la cárcel o en otro lugar, pues mismo delincuente— por el hecho mismo y an-
se sufre privándose de una acción, a saber, no tes que se dé sentencia declaratoria del delito,
huyendo. Tampoco esta pena suele imponerse y que por eso, cuando en un canon que impone
por la ley sino por mandato personal. Acerca de una censura se añade por el derecho mismo o
éste, cuando se da únicamente en pena o en or- por el hecho mismo o algo semejante, ese canon
den a solo el castigo, es dudoso si puede obli- es de sentencia fulminada. Esta doctrina es ge-
gar en conciencia. Sobre esto tratamos en otro neral casi sin controversión alguna.
lugar.
Basta como razón que esas palabras bastan en
Por lo que a nosotros toca, las leyes de suyo rigor para significar eso, y que la práctica y el
no obligan en conciencia a esto, sobre todo sentido común y la observancia de tales leyes
cuando como consecuencia se teme un daño gra- demuestran que ese es el sentido en que se em-
ve. Pienso en general que tales leyes no están plean y que en esos cánones no se ha suavizado
en uso, y por eso nada más es preciso decir aho- de ninguna forma el sentido de tales expresio-
ra acerca de ellas, pues lo que suele discutirse nes. Y la razón de esto pudo ser, o que esas
sobre el justo castigo de un reo que ha huido penas son espirituales y medicinales y por tanto
de la cárcel tiene su propio lugar en 2. 2. se estima que ligan inmediatamente al alma y
q. 69, art. 4. siempre se han interpretado con esta veneración
y temor, o que por las censuras uno es separa-
CAPITULO VIII do, como indigno, de los bienes de la Iglesia y
UNA LEY QUE IMPONE UNA PENA PRIVATIVA POR por tanto queda enseguida obligado en concien-
EL H E C H O MISMO ¿CUÁNDO OBLIGA EN cia a separarse y abstenerse. En efecto, a un
CONCIENCIA A LA EJECUCIÓN ANTES DE buen Pastor de la Iglesia le toca separar a los
LA SENTENCIA? indignos y mandarles que se separen, precepto
que va incluido en la censura misma.
1. CUANDO EN UN CANON QUE IMPONE UNA
CENSURA SE AÑADE por el derecho mismo o por 2. PRIVACIONES E INHABILIDADES QUE SE
Cap. VIII. Las penas privativas 493
IMPONEN CON LAS EXPRESIONES por el hecho 3. SEGUNDA REGLA.—Sea, pues, la segunda
mismo, por el derecho mismo, por ello mis- regla que cuando una ley impone pena de pri-
mo.—Así pues —dejando a un lado las censu- vación de una cosa propia y ya adquirida, la
ras y las irregularidades—, acerca de las otras cual no puede ejecutarse plenamente sin la ac-
privaciones e inhabilitaciones sea la primera re- ción del hombre, entonces tal ley, aunque pro-
gla general que cuando en una ley por la que se duzca de suyo algún efecto penal, sin embargo
impone tal pena se añade alguna de las expre- no produce al punto la privación absoluta ni
siones por el hecho mismo, por el derecho mis- obliga en conciencia a ejecutarla —ella depende
mo, desde ahora, por ello mismo u otra equiva- de la acción del reo— antes que se dé senten-
lente, la pena la aplica de alguna manera la ley cia declaratoria del delito, a no ser que de otras
misma, y esto lleva consigo sentencia fulmina- palabras de la ley o de la materia o de la cos-
da en cuanto a algo, y en cuanto a eso tiene tumbre se deduzca algo más. Esta regla está to-
fuerza para obligar en conciencia a la pena. mada de la doctrina más admitida entre los tra-
Esta regla la tomo del común sentir de los tadistas de este tema.
doctores que he aducido en el capítulo V y que La primera parte, que afirma que esa ley de
cita también TIRAQUEAU, y se encuentra en el suyo obra algo, se prueba suficientemente .por
LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, en el que se la regla inmediata anterior, pero se demostrará
dice que dos son las maneras de privarle de sus con mayor claridad explicando qué es lo que
bienes a uno en castigo, a saber, por sentencia obra.
o por el derecho mismo. En efecto, de ahí dedu- En primer lugar, en virtud de esa ley no se
cimos que la expresión por el derecho mismo necesita sentencia condenatoria para incurrir en
siempre realiza algo en que no se espera una tal pena y en su obligación: basta sentencia de-
sentencia que esté por fulminar. claratoria, pues la condenatoria la da la ley mis-
Por consiguiente, la razón de la regla es que ma. En efecto, en virtud de las dichas palabras
esas palabras en la ley no son superfluas ni fal- se da alguna sentencia; es así que no se da sen-
sas; ahora bien, no pueden ser verdaderas y úti- tencia declaratoria del delito, como es evidente;
les si no obran algo antes de que se dé senten- luego se da sentencia condenatoria para tal
cia; luego la ley, en virtud de tales palabras, tiempo y con la condición de que conste jurídi-
tiene algún efecto con relación a la pena que camente del delito. Puede esto confirmarse por
impone. el DIGESTO, sobre el cual advierte esto BARTOLO
Se dirá que se ponen para infundir temor, o y largamente FELINO, que cita a otros más.
para advertir al juez que ejecute la pena con ri- En segundo lugar, de ahí se sigue que tal con-
gor. Pero en contra de eso está que de esa ma- dena, una vez hecha la declaración, se extien-
nera podrían verse privadas de su fuerza y frus- de o retrotrae hasta el día en que se cometió
trarse todas las leyes penales, ya que siempre el delito, porque la sentencia se dio desde en-
podría decirse que las palabras se ponían para tonces: por razón de este efecto se puso aquella
infundir temor. Por consiguiente, esa interpre- fórmula, y así se dice en el CÓDIGO y lo ense-
tación es absurda y contraria al empleo general ñan los doctores que se han citado y los que
de las palabras que no son sinónimas, y más se citarán.
bien un falseamiento de las palabras. En tercer lugar, de aquí se deduce también
En efecto, aunque el legislador a veces mul- que, aunque tal ley no obligue en conciencia an-
tiplica las palabras sinónimas —dado que no es tes de la declaración del delito a dejar la cosa
contrario a la verdad y a la eficacia de una ley de que priva o a abstenerse de su uso, con todo
el expresar de muchas maneras un mismo efec- de alguna manera disminuye y debilita el dere-
to, ni es eso del todo superfluo, ya que se hace cho con relación a tal cosa y al poder de usar
para indicar rigor y para mayor certeza y clari- de ella. Esto es claro, puesto que, por el mismo
dad—, con todo, cuando las palabras tienen fuer- hecho de que la pena puede después retrotraer-
za y significado propios, aunque se ponga una se hasta el día en que se cometió el delito, es
sola señal de suyo suficiente para indicar la vo- preciso que el poder de usar de esa cosa no siga
luntad del legislador bastará para el efecto de siendo tan libre y absoluto como era antes y
la ley, pues no hay que obligar a los legislado- consiguientemente que el derecho sobre ella
res a añadir siempre fórmulas ponderativas, cosa haya sido disminuido, según se explicará más en-
irracional y con frecuencia inconveniente. seguida. Así se dice en el LIBRO 6.° DE LAS D E -
Quede, pues, como cosa cierta que tales le- CRETALES con lo demás que allí se observa, y
yes, por razón de tales fórmulas, siempre obran en lo que observan con muchas citas TIRAQUEAU
algo. Resta explicar, tratándose de estas penas y COVARRUBIAS y otros autores que se aducirán
privativas, qué es lo que obran. enseguida.
Lib. V. Distintas leyes humanas 494
4. OPINIÓN CONTRARIA A LA REGLA ANTE- la conciencia ni siquiera para la hora de la muer-
RIOR.—En cambio sobre la segunda parte —la te. La sostienen también CAGNOL. y ALEJANDRO
negativa— se discute entre los doctores. Los ju- DE IMOLA. LO mismo piensa JULIO CLARO. Sos-
ristas en general afirman que, en virtud de tal tienen también esta opinión GUIDO DE BAYSIO
ley, el delincuente queda obligado en el fuero y JUAN DE ANDRÉS —a los cuales cita y sigue
de la conciencia a dejar la cosa de que le priva SILVESTRE—, COVARRUBIAS, CONRADO y PEÑA,
la ley, ya se trate de un beneficio, ya de un ofi- que cita a otros.
cio, ya de los bienes temporales, aun de todos Pero muchos de éstos se fundan en el prin-
los que uno posee si la pena habla de todos cipio general de que tal ley sería demasiado
ellos en general. Esto sostienen el ABAD, FELI- dura o injusta, pues obligaría a' delatarse uno a
NO y otros citados por TIRAQUEAU, a quienes sí mismo y a ejecutar en sí mismo una pena du-
también él sigue, y AZPILCUETA. Este la priva- rísima, cosa a que ninguna ley obliga. Ahora
ción de un beneficio y otras privaciones seme- bien, todo esto no.es verdad en general, como
jantes las equipara a las censuras y a la irregu- consta por lo dicho y por lo que se dirá, y por
laridad. A ello se inclina también CÓRDOBA. Le tanto esa argumentación no prueba.
siguen CASTRO y ANTONIO GÓMEZ.
Se basan en que las fórmulas por el derecho 6. Así pues, la razón es únicamente que la
mismo o por el hecho mismo esto es lo que en fórmula por el hecho mismo o por el derecho
rigor significan, y esas fórmulas son eficaces; mismo puesta en estas leyes, tiene un efecto su-
luego imponen tal obligación, dado que nada ficiente según la primera parte de esta regla;
hay que lo impida, pues damos por supuesto luego tratándose de estas penas temporales no
que la pena, aunque se imponga con este rigor, se debe entender en un sentido más amplio.
será justa. La consecuencia se prueba, lo primero, por
el principio general de que las penas se deben
El antecedente se prueba con el ejemplo de
atenuar más bien que aumentar; lo segundo,
las censuras, porque si en el caso de ellas esas
porque en otro caso tales leyes muchas veces
mismas fórmulas tienen este significado, el mis-
serían demasiado rigurosas y casi inhumanas; y
mo tendrán en todos los casos. Y nada importa
lo tercero, porque esta es la manera como in-
que se pongan esas fórmulas simples sin añadi-
terpreta estas leyes la práctica general; por eso
dura ni ponderación alguna, porque —según de-
las leyes mismas, cuando quieren imponer una
cía— el legislador no está obligado a manifestar
obligación mayor, añaden también más palabras
su intención con muchas palabras sino que bas-
y explican más la cosa, como veremos.
ta y sobra que la manifieste con una sola pala-
bra simple y suficiente. Por último, puede esto confirmarse con que
en el mismo derecho el rigor de tales leyes apa-
rece atenuado de esta manera en el cap. Cum
5. AUTORES QUE DEFIENDEN LA REGLA AN- secundwn leges. Se explica allí que en la pena
TERIOR POR LA RAZÓN DE QUE LO CONTRARIO de confiscación de los bienes que se impone por
SERÍA DEMASIADO DURO.—A pesar de esto, la herejía, se dice al mismo tiempo que ha sido
regla dada es no sólo segura sino también más impuesta por el derecho mismo y que para la
probable. Muy favorable a ella es el PAPA INO- privación efectiva se requiere sentencia declara-
CENCIO. También puede citarse a DECIO, pero toria del delito; luego por el derecho tenemos
no piensa bien, porque habla de la pena en un que la fórmula por el derecho mismo en tales
sentido general y no distingue entre la ley que penas no excluye la necesidad de sentencia de-
impone la pena de una manera sencilla y la que claratoria, pues —como muy bien deduce SIL-
la impone por el hecho mismo, sino que las VESTRE— si en el delito de lesa majestad divina
equipara. También FELINO duda de la opinión esa fórmula admite la atenuación de no excluir
de NICOLÁS DE TUDESC H IS que había sostenido sentencia declaratoria, con más razón habrá que
antes y la deja en estudio. decir lo mismo tratándose de delitos inferiores.
En favor de esta opinión pueden aducirse mu-
chas razones que acumula el mismo FELINO. A 7. Puede responderse que en ese texto no
ella se inclina BALDO al decir que quien no paga se dice que el reo no esté obligado en concien-
los impuestos no queda obligado en el fuero de cia a ejecutar en sí mismo tal pena antes que se
Cap. VIII.^ Las penas privativas 495
dé sentencia declaratoria del delito, sino única- —según se ha dicho— consta por la costumbre
mente que no puede ser forzado a ella por otros y se insinúa en el derecho.
ni ser privado por otros de sus bienes: esto es Puede aducirse muchos ejemplos de leyes y
muy distinto y se funda en una razón muy di- de cánones en los que, a pesar de esa fórmula,
ferente. En efecto, el que ha faltado es cons- no surge inmediatamente la obligación de ejecu-
ciente de su delito, y, por lo que a él se refiere, tar la pena en cuanto que depende de la ac-
tiene ya dada la sentencia de su falta, y sin in- ción del hombre. Enseguida aduciremos algunos
juria ni escándalo puede recibir de sí mismo la ejemplos de esos al explicar la regla siguiente.
pena. Por lo que se refiere a los otros, el de- Entonces explicaremos al mismo tiempo la úl-
lito no es suficientemente conocido hasta que tima parte de esta regla con la que limitamos
lo declare la sentencia; por consiguiente, si a aquélla: «a no ser que de la materia o de las
los otros se les diese licencia para ejecutar la palabras que se añadan se deduzca otra cosa».
pena antes de tal declaración, habría ocasión 9. TERCERA REGLA.—Sea, pues, la tercera
para inferir injurias y se seguirían de ahí otros regla que las leyes penales que imponen una pri-
escándalos. vación por el hecho mismo, producen la priva-
Reconozco, que la decisión de esa ley no se ción absoluta de los bienes que ellas pretenden
refiere de una manera formal y expresa al pro- y la obligación en conciencia de ejecutar toda
blema que discutimos:, de no ser así, no hubie- la pena que de ahí se sigue —aunque dependa
ra habido controversia alguna acerca de los bie- de la acción del delincuente— cuando en la ley
nes de los herejes. Sin embargo, de ahí se toma se añaden otras palabras que explican suficien-
un argumento muy probable, porque si la ley temente esa intención del legislador, o cuando
que castiga por el derecho mismo en la confis- la ley resultaría inútil e ineficaz si no produjera
cación de los bienes no da derecho al fisco para este efecto y obligación.
usurpar esos bienes antes de la sentencia decla- En conformidad con esta tesis a mí me gusta
ratoria del delito, tampoco quitará al que los mucha la opinión general de NICOLÁS DE TU-
posee el derecho de retenerlos, de donde se si- DESCHIS y de otros, la cual he citado en pri-
gue que no está obligado en conciencia a pri- mer lugar en el punto anterior, y la cual admi-
varse de ellos antes de la sentencia. ten los otros que he aducido en favor de nues-
Puede esto confirmarse con los ejemplos que tra opinión a excepción de uno u otro, como de-
aduciremos después de la regla siguiente. Ahora mostraré en los ejemplos siguientes.
voy a aducir uno solo del CONCILIO TRIDENTI- Resulta fácil dar la razón de la tesis. La últi-
NO: en él se impone por el derecho mismo la ma parte quedó probada —tratándose de un
pena de privación del derecho de patronato a caso semejante— en el capítulo anterior: en él
los patronos seglares y de los beneficios a los demostramos que la ley no se debe interpretar
clérigos que usurpen los bienes de las iglesias, con injuria y vilipendio suyo, y que por tanto
y sin embargo es cosa cierta que esa ley no obli- su interpretación debe alcanzar a la sentencia
ga a esos delincuentes a despojarse a sí mismos, fulminada si ello es necesario para evitar este
porque las fórmulas no fuerzan a una interpre- inconveniente; luego con más razón se debe de-
tación tan rigurosa. cir eso mismo ahora, y todo lo que allí se ha
8. EXPLICACIÓN DE LA FÓRMULA por el he- dicho es aplicable a esto y no es necesario re-
cho mismo.—Por lo dicho resultará fácil des- petirlo.
hacer la argumentación de la opinión contraria. La razón de la primera parte y de toda la re-
En efecto, la fórmula por el hecho mismo o gla es que el legislador humano de esta manera
cualquier otra equivalente admite una interpre- puede —por una causa justa— producir por sí
tación amplísima de la sentencia fulminada sin mismo y a su voluntad tal privación y —por
necesidad alguna de acudir a la declaración ju- una causa semejante— obligar a semejantes ac-
dicial, como prueba el ejemplo de las censuras. ciones u omisiones, de la misma manera que,
Pero es preciso que, o por el mismo derecho o cuando conviene, inhabilita a una persona para
por la práctica general, conste que el legislador el matrimonio o prohibe votar o se incauta de
la pone en la ley en este sentido y con esta in- los bienes necesarios al estado; luego lo mismo
tención. puede hacer en justo castigo; luego si manifies-
Esto sucede en las censuras, y convino que ta suficientemente esta intención, de hecho lo
así fuese por la razón antes aducida; en cambio hace.
en las otras penas, ni tienen lugar esas razones, Y no será obstáculo alguno el que de ahí,
ni por el derecho o por la costumbre puede por cierta necesidad moral, se sigan acciones pe-
constar ese sentido cuando en la ley no se añade nales que deba ejecutar el reo mismo: lo prime-
una ulterior explicación; más aún, lo contrario ro, porque se ha demostrado que también se
Lib. V. Distintas leyes humanas 496
pueden imponer directamente estas acciones en sentencia alguna declaratoria, como piensan en
castigo por el hecho mismo y antes de toda de- sus comentarios la GLOSA y los doctores, y Az-
claración, de la misma manera que pueden man- PILCUETA en la Suma.
darse por otras justas razones; y lo segundo,
11. Objetan algunos que esa no fue una
porque siempre damos por supuesto que tales
pena impuesta por la ley eclesiástica sino una
acciones no deben ser superiores a lo que pide
declaración de la ley natural, puesto que el sa-
un castigo justo, teniendo en cuenta la clase de
cerdocio es necesario para el oficio por razón
delito, la necesidad del estado, y la manera de
del cual se da el beneficio, y que por tanto
ser y posibilidades normales de la naturaleza
quien no se ordena a su debido tiempo, por ello
humana. Por consiguiente, sustancialmente nos
mismo naturalmente pierde el título del bene-
referimos a esta obligación; porque si acciden-
ficio, que es lo que se declaró en aquella ley.
talmente, en algún caso, tal ejecución no puede
Pero esto es contrario a las palabras del ca-
realizarla el reo mismo sin grande escándalo o
non Quede privado por la autoridad de la pre-
sin grande infamia u otro grave inconveniente
sente constitución; luego esa ley no es sólo de-
que apenas puede uno inferirse a sí mismo, en-
clarativa sino también constitutiva y efectiva.
tonces uno quedará excusado de la obligación
En segundo lugar, lo que se afirma es falso,
o ejecución de la ley. Pero esto es accidental,
pues aunque del beneficio parroquial se sigue
pues la ley de suyo obliga.
naturalmente la obligación de ordenarse sacerdo-
te y por tanto peca gravemente quien tarda de-
10. EJEMPLOS DE LA TERCERA REGLA.—
masiado en recibir la ordenación, no por eso
OBLIGACIÓN DE ORDENARSE POR PARTE DE
queda privado naturalmente del beneficio, pues
QUIEN RECIBE UN BENEFICIO PARROQUIAL.—
siempre puede enmendarse y conservar el be-
Esta regla quedará más explicada aduciendo al-
gunos ejemplos. No pretendemos tratar aquí neficio si se ordena dentro de los límites de
puntos que pertenecen a otras materias, sino la obligación natural.
únicamente tocar aquellos que sean oportunos Por consiguiente, aunque en ese captíulo se
para entender la doctrina general de las leyes. concreta en un año el tiempo de cumplir esa
obligación —concreción que no era tan cierta ni
Sea, pues, el primer ejemplo el de las leyes
general naturalmente aun en lo que se refiere a
canónicas que por algunos delitos privan en ab-
la obligación—, sin embargo, si el canon no hu-
soluto del título y propiedad de un beneficio ya
biese añadido aquella pena sino que únicamente
antes legítimamente obtenido y poseído, y con-
siguientemente obligan a la renuncia del bene- hubiese determinado para tal tiempo la obliga-
ficio ya obtenido, renuncia que es una acción ción de recibir la ordenación, el trasgresor de
positiva y bastante dura y penosa. Este ejem- esa ley no estaría obligado a dejar el beneficio
plo se encuentra en el LIBRO 6.° DE LAS D E -
sino que podría ordenarse después de un año y
CRETALES: en él, a quien recibe un beneficio pa- aun de varios años y conservar el beneficio sin
rroquial sin ser sacerdote, si en el término de nueva colación ni nuevo título, pues en esto
un año no se ordena por culpa suya, se le obli- nada se encuentra contrario a la ley natural;
ga a renunciar a él. Y que esto le obliga al luego aquella pena la dio aquella ley por el de-
punto en conciencia, se explica manifiestamente recho mismo.
con estas palabras: Y si dentro de ese tiempo 12. En otro sentido, podría decirse que
no fuere promovido, aun sin ningún aviso pre- aquella no fue una verdadera pena legal sino
vio, por la autoridad de la presente constitu- convencional, dado que, en virtud de aquella
ción, quede privado de la iglesia que se le ha ley, el beneficio se da bajo aquella condición y
confiado. con dependencia de su cumplimiento.
De aquí se sigue que esta pena inmediatamen- Pero —aunque ello no importe mucho— es
te es privativa, pero que a ella le sigue la obli- esa una afirmación gratuita: lo primero, porque
gación de renunciar, pues nadie puede retener aquella ley pudo tener su efecto tratándose de
un beneficio que no es suyo. De paso, de ahí los beneficios recibidos y poseídos antes de
se sigue también que la ley no sólo puede im- aquella ley; y lo segundo, porque aun ahora la
poner por el hecho mismo pena privativa de ley produce ese efecto en castigo de la negli-
una cosa que no se tiene todavía, impidiendo la gencia y en su propia virtud prescindiendo de
adquisición de su propiedad, sino también de todo convenio. En efecto, aunque quien recibe
una cosa que se tiene, privando de la propiedad el beneficio desconozca la pena de aquella ley
ya adquirida, puesto que en aquel caso ya aquél ni quiera aceptar el beneficio condicional sino
era dueño del beneficio, y sin embargo se le pri- absolutamente, sin embargo la ley produce aquel
va de él sin aviso alguno y con más razón sin efecto.
Cap. VIII. Las penas privativas 497
13. El segundo ejemplo —semejante al an- El cuarto ejemplo puede tomarse del LIBRO 6.°
terior— puede tomarse del CONCILIO TRIDEN- DE LAS DECRETALES en el que a los que matan
TINO: de una manera semejante sanciona pri- a otros por medio de asesinos se les priva de
vándoles del obispado, a los obispos que no se sus beneficios por el hecho mismo, de la misma
consagran en el término de seis meses a partir manera y con las mismas fórmulas con que se
de su confirmación. AZPILCUETA esta ley la les excomulga, a saber: Incurran por el hecho
equipara a k anterior y, de la misma manera, mismo en las sentencias de excomunión y de
dice que obliga al obispo a renunciar al obispa- deposición de su dignidad, honor, orden, oficio
do, ya vacante en virtud de esa ley. y beneficio. Se añade además: Y esas cosas
Pero observo que en esa ley no se encuen- aquellos a quienes toca conferirlas confiéranlas
tran todas las palabras que hay en el canon an- libremente a otros.
terior sino que solamente se dice queden priva- Considérese la palabra libremente, la cual
dos por el derecho mismo, y se omiten las otras indica que esos beneficios quedan vacantes por
sin ningún aviso previo; por eso, aunque esas el hecho mismo y que por tanto pueden ser con-
palabras contengan una sentencia fulminada feridos a otros libremente, es decir, sin contar
—tanto por el verbo en pretérito como por la con su posesor ni admitir excepción alguna, se-
fórmula por el derecho mismo— sin embargo gún interpretan las GLOSAS: en este sentido em-
pueden tener suficiente realización en una sen- plea CÓRDOBA este ejemplo.
tencia condenatoria, y pueden entenderse en un Sin embargo, aunque este ejemplo apenas es
sentido más restringido de forma que no obli- reducible a la práctica según lo que acerca de
guen ni tengan su efecto antes que se dé sen- ese delito dijimos en el tomo 5.°, con todo,
tencia declaratoria del delito, pues en estas pe- puestos a explicar el alcance de tales palabras,
nas rigurosas siempre hay que sobreentender en realidad ese ejemplo más sirve para la regla
que esta sentencia siempre es necesaria cuando anterior que para la presente. En efecto, ahí no
no se la excluye expresamente en la ley, según se deduce la privación del beneficio antes de la
dijimos en la regla anterior; así este ejemplo declaración del delito por parte del juez, pues
más tiene que ver con la regla anterior que con en el texto mismo se añade expresamente que,
la presente. una vez que conste por argumentos probables
que alguien ha cometido tan execrable crimen,
14. TERCER EJEMPLO, CONTRA LOS ENAJE- no es necesaria otra sentencia; y para que los
NADORES DE LOS BIENES DE SUS BENEFICIOS. beneficios puedan ser conferidos libremente, es
El tercer ejemplo es de las EXTRAVAGANTES: a necesario que primero conste del crimen por ar-
los prelados inferiores y a los rectores de igle- gumentos probables.
sias que, en contra de lo que allí prescribe la Parece se debe entender que eso debe constar
, ley, enajenen los bienes de sus beneficios, se les ante todo al juez en cuanto juez, y que consi-
priva de sus beneficios con verbos de tiempo guientemente éste debe dar sentencia declarato-
pretérito, queden privados, y añadiendo además ria. Así piensa FELINO, pero añade que para
las fórmulas por el hecho mismo y sin más de- esta declaración basta una presunción vehemen-
claración juzgúeselos vacantes. te basada en indicios y conjeturas que hagan la
Estas últimas palabras no admiten tergiver- cosa moralmente indudable.
sación alguna, porque un beneficio no queda va- Podría también entenderse esto —con más
cante más que cuando se pierde su título y pro- amplitud— del conocimiento público del hecho
piedad; luego en virtud de esa ley, antes de de forma que, si el delito es tan público que
toda sentencia, aun declaratoria, se pierde el be- no puede ocultarse con tergiversación alguna, se
neficio; de donde se sigue que. al punto surge incurra en el acto en todas aquellas penas. Esto
la obligación en conciencia de renunciar a él. es probable al menos por lo que toca a la pena
Así entienden esa pena TOMÁS DE V I O , AZPIL- de excomunión.
CUETA, CÓRDOBA y otros; por más que añaden Pero lo contrario es más probable por lo que
que tal pena, en muchas partes o en todas, fue toca a todas ellas, porque el texto se refiere a
derogada por la costumbre contraria, cosa que todas, y aquellas palabras, en un sentido más
no interesa para lo que ahora tratamps. propio y jurídico, se refieren a la prueba del de-
lito en juicio; ahora bien, tratándose de una
15. CUARTO EJEMPLO, DE LOS QUE MATAN ley odiosa, no se las ha de interpretar en senti-
POR MEDIO DE ASESINOS. E N ESE EJEMPLO NO do amplio; sobre todo, que las penas son mu-
SE DEDUCE LA PRIVACIÓN DEL BENEFICIO ANTES chas y gravísimas y con razón requerirán cono-
DE LA DECLARACIÓN DEL DELITO POR PARTE cimiento jurídico del delito.
DEL JUEZ, PERO TAMPOCO LA EXCOMUNIÓN. Por eso quiero —de paso— advertir dos co-
Lib. V. Distintas leyes humanas 498
sas. Una es que en aquel texto, en virtud de las mente tampoco sentencia declaratoria. Luego
últimas palabras, aun en la sentencia de excomu- para que no se frustre la intención del Pontí-
nión no se incurre antes de la declaración del fice ni aquella ley resulte vana e inútil en esta
delito por parte del juez: esto es peculiar de parte, es preciso reconocer que aquellas penas
ese caso, pues las últimas palabras expresamen- se contraen plenamente y obligan antes de toda
te limitan la fórmula por el hecho mismo. La sentencia declaratoria del juez, ya que tampoco
otra es que, aunque no se añadiesen esas últi- esta sentencia se da sin proceso judicial ni sin
mas palabras, con todo, en virtud de las prime- las pruebas requeridas.
ras, no se incurriría en la privación del benefi- Por eso, hablando en rigor y atendiendo a la
cio antes de la sentencia, porque la fórmula por intención del legislador, esto es lo que a mí me
el hecho mismo no basta, y aquello de confié- parece se debe decir, y así con este ejemplo se
ranlas libremente requiere la acción del hombre explica muy bien la última parte de esta regla.
y consiguientemente el debido orden mediante Con todo, es probable que esa pena, en ese sen-
sentencia —al menos declaratoria— del delito. tido, no ha sido generalmente aceptada y por
16. QUINTO EJEMPLO: EL M O T U PROPRIO eso tal vez ha quedado derogada en esta parte
DE P Í O I V CONTRA LOS QUE COMETEN SIMONÍA por la costumbre general, costumbre que se
CONFIDENCIAL; PERO PARECE QUE AQUELLA puede tener por tolerable, ya que en realidad
PENA DE PRIVACIÓN INSTANTÁNEA H A QUEDA- se trata de una pena muy rigurosa.
DO DEROGADA POR LA COSTUMBRE. El quinto 17. SEXTO EJEMPLO: LOS EXAMINADORES
ejemplo suele tomarse del Motu Proprio de SIMONÍACOS.—El sexto ejemplo lo añado aquí
Pío IV contra los que cometen simonía confi- tomándolo del CONCILIO TRIDENTINO: A los
dencial. Lo cita AZPILCUETA y concede que en examinadores de beneficios que en el examen
ese caso esta pena se contrae inmediatamente, y cometen simonía parece que se les priva de los
piensa que esa ley obliga a renunciar a los be- beneficios que habían obtenido anteriormente,
neficios antes de toda sentencia, ya que el Pon- de tal forma que quedan obligados en concien-
tífice dice: Por la autoridad de la presente pri- cia a dejarlos enseguida, ya que se dice allí que
vamos. no pueden ser absueltos del pecado de simonía
Yo por mi parte en el tomo 1.° juzgué que an- a no ser una vez dejados los beneficios que de
tes de que se dé sentencia declaratoria no se in- cualquier manera poseían antes.
curre en esa pena de forma que uno se vea for- En efecto, parece que el concilio habla mani-
zado a despojarse del beneficio ni de los frutos fiestamente de la absolución de la culpa en el
que perciba después, porque aquellas palabras fuero sacramental: lo primero, porque habla de
únicamente contienen sentencia declaratoria y la absolución del vicio de simonía, no de la cen-
equivalen a la simple fórmula por el hecho mis- sura; y lo segundo, porque si hablara de la ab-
mo, y no se añade expresamente palabra que solución en juicio externo, no diría a no ser una
excluya la necesidad de sentencia declaratoria; vez dejados los beneficios —palabras que signi-
y así este ejemplo parece que tiene que ver más fican renuncia voluntaria— sino a no ser una
con la regla inmediatamente anterior que con vez quitados tos beneficios, se entiende por obra
la presente. del juez que hubiera de dar la absolución.
Pero ahora, considerando con mayor atención Así pues, lo que manda el concilio es que los
el comienzo de la frase, he empezado a dudar tales no sean absueltos sacramentalmente a no
de aquella solución. En efecto, el Pontífice ha- ser una vez dejados los beneficios; luego les
bía adelantado varias precauciones y cir- obliga en conciencia a dejar los beneficios, pues,
cunstancias para conceder fácilmente la posibi- de no ser así, no podría mandar que no se les
lidad de probar en juicio este delito aunque los absuelva, ya que si no están obligados a dejar
delincuentes lo ocultaran con gran cautela y cui- los beneficios, no pecan no dejándolos; luego
dado; después añade: Mas para que nadie per- pueden hacer penitencia del anterior delito y
severe en su delito fiado en la vana esperanza disponerse suficientemente para la absolución;
de no ser llevado a juicio, a todos y a cada luego ¿por qué se les ha de poder negar la
uno, etc. En estas palabras el Pontífice declara absolución?
abiertamente que su voluntad decidida era qui- Efectivamente, no puede decirse que esa fue
tar la posibilidad de permanecer en tal delito o una reserva del pecado, puesto que ni se en-
de cometerlo por la esperanza de sustraerse al cuentra allí una palabra que indique reserva, ni
juicio y consiguientemente a las penas, y por suele hacerse la reserva mandando sencillamente
eso estableció todas aquellas penas de tal for- que no se absuelva, ni suele ponerse esa condi-
ma que, para caer plenamente bajo sus efectos, ción en semejantes leyes si no es porque sin
no sea necesario ningún juicio y consiguiente- esa condición uno no puede disponerse bien
Cap. VIII. Las penas privativas 499
para la absolución por razón de la obligación ciencia a privarse de sus bienes ni a devolvér-
que tiene en conciencia de cumplir tal condi- selos al fisco, sino que es el juez quien debe eje-
ción. Luego, esta obligación los examinadores cutar la pena sin que el reo pueda ofrecerle re-
simoníacos la tienen en virtud de esa ley, pues sistencia; luego mucho menos queda uno obli-
no puede venirles de otra parte. Luego esa ma- gado en conciencia por sola la ley por más que
nera de castigar, indudablemente impone esta esta diga ante toda declaración, sino que a lo
obligación por el hecho mismo, según pensé sumo podrá ser castigado en el fuero externo
también en el libro sobre la Simonía. por no cumplirla. Esto último lo insinúa tam-
De ahí parece que se puede también inferir bién COVARRUBIAS respondiendo a SILVESTRE,
que esa ley priva a los delincuentes de sus be- aunque no habla con suficiente claridad.
neficios. En efecto, de no ser así no podrían es- Con eso indica también que si algún efecto
tar obligados en conciencia a dejarlos, y la ac- tiene la fórmula ante toda declaración, es con
ción de dejar un beneficio propio no suele man- relación al fuero externo y no a la obligación
darse directamente sino únicamente en cuanto de conciencia. Esta opinión la sigue VÁZQUEZ
que se sigue de la privación del título y de la sólo porque bastantes leyes tienen esa expresión
carencia del beneficio. Esto es probable pero no y sería demasiado duro interpretarlas todas así,
cierto, porque penas tan graves no se han de pero cuál es el efecto de esa fórmula para que
interpretar en sentido amplio, y menos duro no figure en la ley inútilmente, no lo explica en
resulta el que uno solamente se vea obligado a esa ocasión sino que promete explicarlo; sin
dejar su beneficio que el verse despojado de él embargo, no lo encuentro explicado por él, a
por el hecho mismo y el verse forzado a dejar- no ser que sea eso lo que pretenda en el pasaje
lo como no suyo. Tampoco podría retenerlo sin que se citará después.
un nuevo ofrecimiento y título; ni tampoco re-
tener sus frutos si acaso los percibió en algún 19. OPINIÓN GENERAL CONTRARIA A LA AN-
tiempo. TERIOR.—La opinión contraria es general, pues
Por consiguiente, parece que esa pena hay con mayor razón la sostiene la opinión general
que limitarla a lo que las palabras significan, de los canonistas, AZPILCUETA, CÓRDOBA y so-
y en este sentido ese ejemplo es aceptable. bre todo CASTRO. Más aún, SOTO reconoce que
este es el sentido de la fórmula antes de la de-
18. SÉPTIMO EJEMPLO: LOS CARDENALES claración, pero se acoge a las penas convencio-
QUE COMETEN SIMONÍA EN LA ELECCIÓN DEL nales, y por último duda de la práctica por el
PONTÍFICE.—COVARRUBIAS DICE QUE SE DEBE rigor de tales leyes. Más expresamente y más
ESPERAR SENTENCIA DECLARATORIA. E l sépti- en particular enseñó esta opinión SILVESTRE.
mo ejemplo puede tomarse del último CONCILIO Y la razón es que esas palabras, en virtud de
DE LETRÁN: en él, contra los cardenales que co- la fórmula por el hecho mismo, contienen sen-
meten simonía en la elección del Sumo Pontí- tencia condenatoria, y añadiendo la otra, a sa-
fice se da pena de privación de los beneficios en ber, sin otra declaración, expresamente excluyen
esta forma: Quede privado por ello mismo sin la necesidad de sentencia declaratoria: de esta
otra declaración. No es cosa de discutir ahora manera lo que queda es una condena absoluta y
—acerca de esa fórmula— si esa constitución sin ninguna condición ni tardanza; luego tal ley
conserva todavía su fuerza en ese caso particu- produce su efecto enseguida y por sí misma eje-
lar o si ha sido revocada por el uso. De esto cuta la pena que impone.
se trató ya en su propio lugar. Pero con razón Prueba de la consecuencia: no falta poder en
se puede y debe investigar si esa manera de im- el legislador, según se ha probado antes, y tam-
poner tal pena basta para obligar al beneficiado poco voluntad, pues —como se ha demostrado
a despojarse del beneficio renunciando a él an- antes— esas palabras la manifiestan suficiente-
tes de toda sentencia judicial, y consiguiente- mente.
mente si, en el caso de que lo retenga, hace su-
yos los frutos o está obligado en conciencia a 20. Vamos a explicarlo y confirmarlo más:
restituirlos también antes de toda sentencia. De no ser así, esas palabras serían vacías y no
Algunos dijeron que, a pesar de lo riguroso harían lo que significan; más aún, no podrían
de la fórmula, se ha de esperar sentencia decla- tener ningún efecto moral, pues lo que parece
ratoria del delito. Así piensa COVARRUBIAS. Se responder COVARRUBIAS, a saber, que no tienen
funda en que aun después de la sentencia con- efecto en el fuero de la conciencia pero que pue-
denatoria —cuando las leyes penales la requie- den tenerlo en orden al fuero externo, esto
ren— el reo condenado no está obligado en con- -—repito— no veo cómo puede mantenerse.
Lib. V. Distintas leyes humanas 500
En efecto, mucho menos puede uno incurrir entonces. Este es el único efecto que a esas pa-
en la pena en el fuero externo antes de la decla- labras atribuye VÁZQUEZ y no encuentro otro en
ración que en el interno, porque no puede el él; pero a mí no me satisface, pues ese efecto
juez aplicar la pena a nadie antes de declarar lo tiene toda ley que impone semejante pena
que el tal ha cometido el delito, y así no sólo por el hecho mismo aunque no añada ninguna
no está obligado a ello sino que no puede ha- fórmula más; luego este efecto no explica qué
cerlo justamente; en cambio el reo puede ha- añade de más la fórmula sin otra declaración o
cerlo de suyo, y esa ley parece obligarle a hacer- sin previo aviso.
lo; luego la obligación no valdría nada si no lo En efecto, no puede decirse que tales pala-
fuera en conciencia. bras se añadan para ponderar o explicar más la
fórmula anterior por el hecho mismo. En pri-
21. REFUTACIÓN DE COVARRUBIAS.—Tal mer lugar, porque eso es contrario a la inten-
vez pudiera decir Covarrubias que aquella fór- ción manifiesta de los legisladores, los cuales sa-
mula produce su efecto en orden al fuero exter- ben muy bien que la fórmula por el hecho mis-
no no porque dé licencia al juez para ejecutar Ja mo —conforme a la interpretación general ad-
pena antes de la declaración del delito —como mitida por la práctica— en estas penas no ex-
prueba bien la razón aducida— sino porque cluye la necesidad de sentencia declaratoria, y
hace que antes de toda declaración el delincuen- por tanto para excluirla añaden la dicha fórmu-
te incurra en la pena no para ejecutarla entonces la. Esto se entiende muy bien por el citado pa-
sino después una vez dada la declaración. Pero saje del CONCILIO TRIDENTINO N O pueden re-
esto puede entenderse de dos maneras. tenerlos con conciencia segura aun cuando no se
Una que, en virtud de tal ley, el delincuente siga otra declaración: lo único que quiso al aña-
pueda después ser castigado con una pena espe- dir esas palabras fue excluir la necesidad de sen-
cial por no haber cumplido la pena en cuanto tencia declaratoria.
cometió el delito o no haber renunciado al be- En segundo lugar, porque —según dije an-
neficio sin esperar ninguna declaración. Esta tes— esa interpretación de las leyes tiene lugar
manera no es probable ni consecuente. cuando las palabras en realidad son sinónimas
Lo primero, porque si ese reo, en virtud de y no hay otra razón para multiplicarlas en la
tal ley, no está obligado a cumplir la pena inme- misma ley; ahora bien, en este caso las palabras
diatamente y sin esperar sentencia declaratoria no son sinónimas y se ve que con toda su pro-
¿por qué ha de ser después castigado por no ha- piedad se añaden para producir sus efectos y
berlo hecho? O si estaba obligado en virtud de significados propios; luego no se las debe eludir
la ley y por eso después es castigado justamen- ni interpretar de forma que resulten vanas e in-
te como infractor de la ley ¿por qué esa obliga- útiles.
ción no es de conciencia imponiéndola como la
impone una ley preceptiva? 23. El argumento que emplea COVARRUBIAS
En segundo lugar —y esto es lo principal—, es falso. En efecto, según demostraré en el si-
en esas leyes no se trata de castigar la tardanza guiente capítulo, aun tratándose de las penas
en cumplir la pena, sino únicamente de imponer que en virtud de las leyes ha de imponer el juez
la pena de esa manera por otro delito. Luego tal después de dar sentencia, el reo está obligado a
interpretación es infundada y arbitraría. cumplir la pena en conformidad con las palabras
Por eso, aunque en semejantes casos tal vez puestas en la sentencia y con la justa intención
el juez eclesiástico pueda castigar después al be- del juez: esto mismo decimos de la ley cuando
neficiado que después de tal delito ha retenido no sólo da sentencia sino que además manda la
el beneficio y servido en él, esto será sólo por ejecución; ahora bien, esto es lo que hace con
sü oficio y con otra pena tal vez arbitraria, y pa- las dichas palabras.
ra esto mismo es necesario dar por supuesta Ja Se dirá que, aunque concedamos que la ley
obligación de dejar el beneficio en virtud de tal con las palabras quede privado del beneficio
ley penal, que es de lo que ahora tratamos. o de los bienes por el hecho mismo y antes de
toda declaración quitan la propiedad de la cosa
22. La otra interpretación posible es que el o del beneficio, pero de ahí no se sigue que obli-
tal es privado antes de la declaración porque gue en conciencia al delincuente a despojarse de
después, una vez dada la declaración, la pena se su cosa o de su beneficio, porque ese precepto
retrotrae hasta el día en que se cometió el delito resulta durísimo y en esas palabras no se con-
lo mismo que si se hubiese puesto en ejecución tiene ni formalmente —como es claro— ni vir-
Cap. VIII. Las penas privativas 501
tualmente, ya que la posesión y el uso de una poco puede percibirlos justamente ¿cómo pue-
cosa son distintos de su propiedad, y así puede de justamente retener un beneficio al que se
uno conservar la posesión y el uso de una cosa deben tales frutos? Por consiguiente, si esas le-
aunque sea privado de su propiedad. yes por las fórmulas dichas privan del título y
Muchos piensan que eso es lo que sucede en propiedad del beneficio, sin dudar también obli-
la confiscación de los bienes que hace la ley por gan en conciencia a dejarlo. Esta consecuencia,
el hecho mismo. De esta manera la fórmula an- tratándose de beneficios, la admiten todos.
tes de toda declaración tiene un efecto suficien-
te, porque en virtud de ella al punto el benefi- 25. Sobre los otros bienes de fortuna hay
cio quedará vacante en cuanto al título y pro- un gran problema que —según he dicho antes—
piedad, por más que en cuanto a la posesión y dejo para el tratado de la Fe. Ahora solamente
al uso pueda conservarse. digo que la razón no es la misma para ellos,
porque las leyes civiles y canónicas parecen in-
24. Se responde —en primer lugar— que, terpretar así esa pena y conceder al delincuente
sea lo que sea de otros bienes temporales, eso la conservación y el uso de tales bienes en pro-
no es aplicable a los beneficios eclesiásticos, y vecho y sustento propio hasta tanto que se juz-
lo mismo en su tanto creo que sucede con los gue del delito. Así se dice en el LIBRO 6.° DE
oficios públicos. LAS DECRETALES, en el CÓDIGO y más expre-
La razón es que no se puede en conciencia samente en las PARTIDAS de España.
conservar un beneficio eclesiástico sin verdade- Ello no es imposible, y si concedemos que la
ro título; ahora bien, quien es privado de un propiedad se traspasa al fisco, se traspasa con
beneficio, por ello mismo es privado de su tí- la condición y limitación de que mientras no
tulo. se dé sentencia declaratoria, el antiguo dueño
Además, el beneficio se da por razón del ofi- retenga la posesión natural, la administración
cio; ahora bien, quien queda privado totalmente y un cierto uso de tales bienes. Tampoco es ello
del beneficio de forma que el beneficio queda contrario a la naturaleza de tales bienes tempo-
vacante, ya no puede lícitamente ejercer el ofi- rales, los cuales se ordenan al provecho particu-
cio propio de tal beneficio, y por tanto no pue- lar de quien los posee y que fácilmente pueden
de lícitamente conservarlo ni disfrutar de él. concederse a hombres malos. En cambio, tratán-
Más aún, tales efectos realizados así, cuando re- dose de beneficios eclesiásticos las leyes nunca
quieren jurisdicción serán de suyo inválidos, han declarado esto; ni ello sería conforme a su
y aunque se mantengan en pie por un título co- naturaleza y finalidad, según se ha explicado.
lorado, pueden después ser anulados si por lo
demás son anulables, porque la sentencia se re- 26. Al segundo argumento de la misma opi-
trotrae para todo; ahora bien, todo esto es muy nión respondo que mayor inconveniente hay en
absurdo. interpretar todas las leyes que se expresen así
Existe además una razón de principio, y es de tal forma que resulten inútiles y pierdan una
que estos beneficios no se dan principalmente severidad tal vez necesaria para el bien común.
por razón de los que los reciben sino por razón Digo —en segundo lugar— que aunque pa-
del ministerio y de los fieles a quienes debe ser- rezca duro interpretar así todas las leyes que
virse, y por eso quien es privado del beneficio emplean esa fórmula, sin embargo es tolerable
es apartado de aquel ministerio y en consecuen- porque así está escrito, según se dice acerca de
cia no puede conservarlo más. Esta razón es las leyes canónicas en el DECRETO y de las ci-
aplicable a ciertos oficios públicos. viles en el DIGESTO; sobre todo que las leyes
Además se seguirá un absurdo relativo a los que castigan con tanto rigor son raras y relati-
frutos del beneficio. En efecto: el que retiene vas a delitos gravísimos.
el beneficio ¿los hace suyos, o no? Lo primero Además, tratándose de los bienes temporales,
no es admisible, pues nadie puede justamente cuando se confiscan todos ellos, tienen en el
percibir los frutos de una cosa que no es suya, derecho mismo la limitación y declaración que
ni puede nadie hacer suyos los frutos sin verda- se ha explicado antes.
dero título. Y si se dice lo segundo ¿cómo es Tratándose de los otros bienes de los benefi-
posible que uno retenga justamente unos frutos cios, podrá también admitirse una prudente ate-
que no son suyos? O si no puede retenerlos nuación conforme a la razón natural, a saber,
¿cómo puede percibirlos justamente? O si tam- que esta sea de suyo la obligación, pero que ac-
Lib. V. Distintas leyes humanas 502
cidentamente su ejecución pueda excusarse o im- ejecuta al punto esa inhabilidad antes de toda
pedirse cuando no pueda relizarse sin grave in- sentencia —aun declaratoria— del delito.
famia y publicación del delito, o cuando sería Esto sostienen abiertamente TOMÁS DE V I O ,
necesario venir a menos y quedar en necesidad SILVESTRE, AZPILCUETA, CÓRDOBA y otros, y
grave para el sustento de la vida: entonces será TIRAQUEAU. Lo mismo piensa también MEDINA,
lícito dejar en suspenso la ejecución con tal que y, tratándose de estas penas, eso piensa COVA-
se recurra al superior para que lo remedie y de- RRUBIAS al hablar de la incapacidad para la he-
vuelva el beneficio o el oficio y conmute o sua- rencia paterna que las leyes imponen por el he-
vice la pena, cosa que puede hacerse ocultamen- cho mismo a los hijos ilegítimos espúreos, si
te sin infamia con el consejo de un hombre pru- bien esa no es tanto una pena que vaya contra
dente, del cual en semejantes casos siempre se los hijos cuanto contra los padres. Lo mismo
ha de hacer uso. piensa acerca de la ley que en castigo impide la
adquisición de la propiedad de alguna cosa con-
forme a las citas que hice antes del CONCILIO
DE LETRÁN y del TRIDENTINO. SOTO no se atre-
CAPITULO IX ve a negar esto al menos acerca de los impedi-
mentos puramente pasivos; sin embargo estas
CUANDO LA EJECUCIÓN DE UNA PENA NO RE- penas siempre las reduce a las convencionales
QUIERE ACCIÓN ¿QUÉ OBLIGACIÓN EN CONCIEN- porque los beneficios y los oficios siempre se
CIA SURGE DE UNA LEY QUE LA IMPONE POR EL
dan con estas condiciones.
H E C H O MISMO? Esto —como he dicho muchas veces— es ar-
bitrario e insuficiente: lo primero, porque esas
1. De las reglas que se han expuesto en el leyes se dan en un sentido general aun para
capítulo anterior, la primera es común a todas aquellos que poseían antes esos beneficios u ofi-
las penas privativas, y por eso no tratamos aho- cios; y lo segundo, porque no dependen de un
ra de ella. La segunda y la tercera se han ex- pacto o convenio, ni se dan en atención a él, ni
puesto únicamente con relación a las penas que, requieren conocimiento de tal pacto ni consen-
aunque inmediatamente imponen una privación, timiento en él, sino que se dan únicamente en
terminan en una acción. Por tanto queda el pro- virtud del poder legislativo.
blema de cuál de esas reglas hay que emplear
tratándose de penas puramente privativas que 3. Se prueba la tesis por el LIBRO 6.° DE
para su plena ejecución no requieren acción al- LAS DECRETALES: Desde entonces por ello mis-
guna del hombre. mo quede inelegible, y Queden inelegibles por
Acerca de ellas, con mayor razón es cierto el derecho mismo. Todos entienden —con la
que si en la ley se dice por el derecho mismo y GLOSA— que en esa pena se incurre inmediata-
se añade sin otra declaración o algo semejante, mente, de forma que la elección que se haga de
inmediatamente, sin espera alguna, la ley misma tal persona es nula; y sin embargo esa inhabili-
ejecuta la pena, pues puede hacerlo y nada hay dad no procede de un pacto o convenio sino pu-
que esperar, según se ha probado. Así que la ramente de la fuerza de la ley.
duda es solamente sobre si en estas penas basta Otro ejemplo de esta tesis puede tomarse del
la simple fórmula por el hecho mismo. Motu Proprio de Pío V en contra de los simo-
Cabe hacer una distinción en ellas: a veces níacos: en él, quien recibe un beneficio por si-
son —digámoslo así— pasivas, por ejemplo, monía queda por el derecho mismo inhábil para
que uno sefi. inelegible, que sea incapaz de bie- los beneficios, y en esa pena se incurre inmedia-
nes, y otras semejantes que quitan la capacidad tamente y antes de toda sentencia —según dije
pasiva; otras pueden llamarse activas, las cua- en su propio lugar— sin que esa ley rebase la
íes privan de voz activa o hacen a la persona fuerza que le es propia. Entran en esto los cá-
inhábil para votar, para elegir, y otras seme- nones que en castigo de un delito —por ejem-
jantes. plo, del uxoricidio— hacen a la persona inhábil
para el matrimonio, como consta por las D E -
2. REGLA GENERAL SOBRE LA FÓRMULA por CRETALES.
el hecho mismo.—Acerca de éstas es opinión Verdad es que en estas leyes no se encuen-
muy admitida que cuando una ley penal en la tra la fórmula por el hecho mismo u otras se-
que se añade la fórmula por el hecho mismo u mejantes sino que la inhabilidad por el hecho
otra semejante impone esa inhabilidad, aun sin mismo se deduce del efecto, ya que a tales ma-
añadir sin otra declaración o cosa equivalente trimonios se los tiene por nulos, y así esos tex-
Cap. ÍX. Penas privativas que no requieren la acción del reo 503
tos no prueban si otras leyes producen esa in- te refutado anteriormente; por tanto no es ne-
habilidad mediante solas las dichas fórmulas. cesario responder aquí a las razones generales,
4. LOS PREBENDADOS QUE SIN JUSTA CAUSA pues esto lo hicimos antes suficientemente.
NO RECIBEN EN EL TÉRMINO DE UN AÑO LAS En segundo lugar, la razón que añade SOTO
ÓRDENES ANEJAS A SUS PREBENDAS, DESDE EN- no es de gran importancia, pues negamos lo que
TONCES QUEDAN PRIVADOS DE VOZ ACTIVA EN él afirma que se seguiría de eso. Ante todo po-
EL CABILDO.—Además, de la privación —lla- dría decirse que la Iglesia no juzga de las cosas
mémosla así— activa hay un ejemplo excelente ocultas, y que por tanto con razón tal elección
en las CLEMENTINAS: en ellas los prebendados o colación quedaba aprobada y el electo podía
que sin justa causa no reciben en el término de sentirse bien seguro, ya que nadie está obligado
un año las órdenes anejas a sus prebendas, des- a presumir cosa mala, sobre todo en contra de
de entonces quedan privados de voz activa en el sí mismo.
cabildo. Esto —según la GLOSA, el CARDENAL, Pero aun en el caso de que al elegido le cons-
BONIFACIO y todos— se entiende antes de toda tase de que alguno de los que le dieron el voto
sentencia. Otros ejemplos aduciremos después era inhábil con inhabilidad penal y que sólo
al tratar de las leyes que anulan los contratos. por él obtuvo la cátedra, digo que, a pesar de
La razón es, finalmente, que este efecto es ello, la elección fue válida, porque aunque en
apto para que lo produzca íntegra y perfecta- realidad y ante sí mismo fuese inhábil, con todo
mente sola la ley, y así no falta poder. Por lo era un ministro tolerado y el voto lo dio con
que hace a la voluntad del legislador, esa fór- autoridad pública, y por tanto sus acciones fue-
mula la da a entender suficientemente, y no hay ron válidas, conforme al DIGESTO. Al menos
base jurídica para limitar su sentido. por lo que toca a las leyes eclesiásticas que im-
Además, estas inhabilidades en esto parecen ponen esta pena, en ellas tiene lugar la atenua-
comparables a las censuras e irregularidades, y ción de las EXTRAVAGANTES de que a ese tal se
no se puede señalar ninguna razón suficiente de le tenga por inhábil ante él, no ante los otros;
diferencia, ni consta otra cosa por la práctica. por eso él peca dando su voto, pero en nada
perjudica a la elección en cuanto que se refiere
5. De esta opinión disienten SOTO y LEDES- a los otros.
MA. Se refieren a la inhabilidad —llamémosla
así— activa para votar, pues tratan en especial 6. ARGUMENTO DEL AUTOR.—OBJECIÓN Y
de las leyes de las universidades que imponen su RESPUESTA.—Puede con esto confirmarse la
pena de inhabilidad a los estudiantes que co- opinión general. En efecto, si en virtud de esa
meten esta o la otra falta, y enseñan que no in- ley el hombre que ha sido hecho inhábil no está
curren en tales penas hasta tanto que son con- obligado a no elegir o a no dar su voto, una
denados. LEDESMA no añade expresamente aun- ley impuesta por el hecho mismo resultaría inú-
que la ley diga «por el hecho mismo» o «por til en cuanto a la fórmula por el hecho mismo,
el derecho mismo», sino que habla indetermina- pues en consecuencia no tendría ningún efecto
damente y da por supuesto que las leyes pena- moral: esto no es admisible, según he demos-
les nunca obligan de otra manera a la pena. Con trado antes.
las mismas palabras —poco más o menos— se Se dirá que, aun en ese caso, tiene como efec-
expresa SOTO en el segundo de sus pasajes; sin to el que después baste la sentencia declarato-
embargo, en el primero, en el que de propio ria del delito sin la condenatoria. Pero no es así,
intento discute el tema, habla abiertamente de pues entonces la diferencia será verbal más que
las leyes que castigan por el hecho mismo, y real.
aplica lo que dice a todas las elecciones y votos. Lo explico: En ese caso la sentencia" no po-
Además de las razones generales, que da por drá retrotraerse, porque no podrá anularse el
supuestas, añade otra, a saber, que en otro caso voto ya dado ni la elección hecha por razón de
apenas podría sentirse seguro ningún electo_ o él, pues en realidad fue un acto válido, según
que hubiese obtenido la cátedra por votación se ha demostrado; luego la condena no tiene
de los estudiantes, porque tal vez muchos de los efecto más que desde que se da la sentencia y
que dieron su voto al elegido eran inhábiles por con relación a los efectos futuros, que es lo
el hecho mismo aunque ocultos. propio de la sentencia condenatoria; y así la
Pero —en primer lugar— estos autores se diferencia será verbal y apenas si será diferen-
exceden al afirmar que estas leyes, entendidas cia, porque —como observó SIMANCAS— nin-
en el primer sentido, o serían injustas o en todo gún juez da sentencia declaratoria del delito sin
caso sobrepasarían las atribuciones del legisla- declarar al delincuente reo de la pena de la ley,
dor humano, pues esto quedó ya suficientemen- lo cual es condenar; más aún, esto es necesario
Lib. V. Distintas leyes humanas 504
para que la sentencia definitiva sea justa, con- ciente conocimiento o información sobre ellos.
forme al CÓDIGO. Luego para que la diferencia En estas condiciones entra, según creo —por
sea real, es preciso que la sentencia se retro- mucho que se opongan SOTO y LEDESMA— el
traiga y que esa retroacción tenga de suyo al- que uno esté inscrito en la matrícula de la uni-
gún efecto por el que el delincuente sea casti- versidad en conformidad con sus estatutos,
gado a partir del día en que se cometió el de- puesto que a quien no está inscrito se le priva
lito; esto no tiene lugar en la línea de la pena; del voto, no en castigo d£una omisión anterior
luego es preciso que tenga su efecto incluso an- sino porque entonces no actúa como miembro
tes de la sentencia declaratoria. de esta comunidad, y por tanto su voto no le
Añádase que, en otro caso, esa ley sería mo- pertenece a ésta. Lo mismo pasa con otras cosas
ralmente inútil, porque muchas veces la única parecidas.
manera como castiga es prohibiendo e inhabili- En efecto, cuando la inhabilidad procede de
tando para un solo acto que ordinariamente se la falta de alguna de las condiciones dichas, el
hace antes de la sentencia declaratoria; y nor- voto será completamente -nulo aunque la falta
malmente apenas puede hacerse otra cosa, por- sea oculta, porque esa inhabilidad no consiste
que estas inhabilidades apenas es posible pro- en la privación de un poder que —como quien
barlas. Ahora bien, una sentencia dada después dice— se ha tenido anteriormente, sino en la ca-
sería inútil, porque ya no tiene lugar la dicha rencia permanente de un poder nunca recibido:
pena y la ley no impone otra; ni tampoco pare- este poder no procede —digámoslo así— de
ce que pueda imponerla el juez por su cuenta, dentro sino de la concesión de un príncipe, pa-
ya que aquél no pecó al dar el voto así, dado trono o superior, el cual no quiere concederlo
que no era inhábil sino uno que debía ser inha- más que a una persona que tenga determinadas
bilitado. condiciones; por eso, de la misma manera que
Luego, dada la capacidad de la materia, es de un legado dejado condicionalmente decíamos
muy verisímil que la intención de estas leyes antes que, si no se cumple la condición, el le-
cuando añaden la fórmula por el hecho mismo, gado no se adquiere, lo mismo hay que decir
es aplicar la pena antes de toda sentencia a ex- ahora de la inhabilidad para votar. Esto da a
cepción de la conciencia de la persona misma. entender claramente la ley cuando dice que
quien no tenga catorce años no tendrá voto o
7. Lo que hemos dicho de la validez del no será voto, como dicen nuestros estatutos. En
voto a pesar de la inhabilidad contraída por el la misma forma se expresan éstos acerca de
derecho mismo, tiene lugar ante todo en la in- otros casos.
habilidad activa, no en la pasiva.
En efecto, las razones aducidas no tienen apli- 9. Por eso resulta difícil el discernir cuán-
cación en aquel a quien la ley ha hecho inelegi- do una inhabilidad es penal y cuándo —digá-
ble o inhábil para una cátedra por el derecho moslo así— sustancial y por falta de una con-
mismo, porque ese tal no ejercita un acto con dición necesaria; esto, sin embargo, podrá co-
autoridad pública sino que como persona parti- nocerse por la calidad de la condición y de la
cular busca su interés, y por tanto, entrometién- materia, pero sobre todo por la práctica.
dose como se entromete injustamente, su mali- Aquellas condiciones que de suyo tienden a
cia no debe favorecerle. que la persona tenga las cualidades moralmente
Por eso no vale tampoco en él la segunda ra- convenientes para ser idónea para tal acto y
zón, pues aunque su inhabilidad sea oculta, sin sin las cuales no se le da el derecho de voto, se
embargo con relación al mismo inhábil produce pueden tener por sustanciales, y el carecer de
todo su efecto y así hace nula su elección o pro- ellas no cuenta por pena sino por cierta falta de
visión, porque con esto no perjudica a los otros aptitud.
sino a sí propio, lo mismo que se dice del ex- En cambio, cuando la inhabilidad se impone
comulgado o irregular. —a pesar de la aptitud de la persona— por ac-
ciones no a propósito e inconvenientes para una
8. En segundo lugar, en cuanto a la inhabi- buena elección, entonces cuenta por penal.
lidad activa, esto debe entenderse de las inha- Esta distinción puede realizarla ante todo la
bilidades penales, no de aquellas que surgen costumbre, que es la mejor intérprete de las
únicamente por falta de las condiciones necesa- leyes. Así en esta Universidad suelen distinguir-
rias para que uno pueda votar, como es en esta se dos clases de inhabilidades, de las cuales a
Universidad la edad de catorce años, el haber las unas las llaman de derecho y a las otras de
hecho ya un curso entero conforme a la costum- hecho.
bre de la Universidad, el haber asistido a las Las primeras son las que yo llamo sustancia-
clases de los opositores o al menos tener sufi- les, y-quizá se las ha llamado de derecho por-
Cap. ÍX. Penas privativas que no requieren la acción del reo 505
que impiden en absoluto obtener el derecho de que no se le pregunta jurídicamente: dan por
voto, sea porque sin género ninguno de duda supuesto que no ha incurrido en la inhabilidad
imponen la inhabilidad por el derecho mismo y por el hecho mismo y que así no se le puede
anulan el acto, sea porque no se fundan en el excluir en justicia hasta tanto que se le prue-
hecho de la persona sino en el derecho que exi- be legítimamente, y que por tanto tampoco se
ge como esencial en la persona tal condición le puede preguntar jurídicamente mientras no
para que sea capaz de votar. haya antes alguna prueba.
Las otras, aunque las ha introducido también Pero si damos por supuesto que en esta in-
el derecho, se han llamado de hecho porque se habilidad se incurre por el hecho mismo, nece-
fundan en un hecho y han sido puestas para sariamente hay que decir que si el rector pre-
castigarlo. Por eso, acerca de estas últimas inha- gunta al subdito, éste está obligado a confesar
bilidades, decimos que son penales y que por la verdad y a responder —bajo pena de per-
consiguiente, aunque inhabiliten a la persona jurio— en el sentido en que se le pregunta, y
por el hecho mismo, su acto puede resultar vá- eso aunque no haya ninguna prueba ni infamia
lido si por lo demás la persona tiene todas las previa. La razón es que entonces no se le pre-
condiciones que de suyo y por el derecho se gunta directa y principalmente para castigarle
exigen para poder votar. sino para evitar el pecado y la injusticia contra
10. Es dudoso si en esta Universidad se in- un tercero.
curre por el hecho mismo en esas inhabilidades En efecto, ese subdito, supuesta la inhabili-
llamadas de hecho de suerte que, antes de toda dad, privación o supensión en que ha incurrido,
sentencia declaratoria, obliguen a la persona peca gravemente entrometiéndose y tiende a ha-
a abstenerse de votar. Persuade la negativa el hacer injusticia a otro usurpando un juicio o
hecho de que en los estatutos no se halla la fór- elección que no le pertenece. Ahora bien, para
mula por el derecho mismo o por el hecho mis- evitar estos fines el superior tiene derecho a
mo; la afirmativa la persuade la expresión No preguntar cosas ocultas aunque no haya prece-
sean votos, o no tengan voto, que parece ser dido infamia alguna, y el subdito está obligado
equivalente y tener fuerza de una negación de a responder sencillamente la verdad. Esto lo
sentido presente o de un mandato práctico que tienen por cierto las DECRETALES, y esta es la
niega o no concede el derecho de voto. opinión general de INOCENCIO, de NICOLÁS DE
Si se atiende al sentido estricto de esas pala- TUDESCHIS y de otros, de ÁNGEL, de SILVES-
bras y a la serie de todos los capítulos que fi- TRE y de otros autores de Sumas, y de AZPIL-
guran bajo aquel título, tal vez sea más proba- CUETA, y lo sostiene el mismo SOTO. Y si la
ble lo último; sin embargo, si la costumbre dice cosa resulta dura, impúteselo a sí mismo por
otra cosa, puede sostenerse, pues la costumbre haberse entrometido, pues antes de que se le
es intérprete y norma de las leyes. Y advierto preguntara estaba obligado a abstenerse.
que nuestra opinión por la que enseñamos que Lo explico con lo que sucede con las otras
en estas inhabilidades se incurre al punto en inhabilidades de derecho que he llamado no pe-
virtud de las leyes que contienen la fórmula nales sino sustanciales. Si se pregunta a los
por el hecho mismo, se ha de entender con esta electores acerca de ellas, están obligados a con-
atenuación, a saber, a no ser que, tratándose de fesar sencillamente la verdad: lo primero, por-
alguna ley, la costumbre haya admitido otra que se trata de un conocimiento necesario para
cosa. De esta manera hay que atenuar también que la elección sea legítima; y lo segundo, por-
lo que, hablando de algunos vicios y penas, he- que hay allí de por medio un pacto tácito, a
mos escrito en otros lugares. saber, que pueda votar quien tenga tales condi-
11. SOBRE L O S Q U E JURAN A L PREGUNTÁR- ciones y no otras; luego a todos se les puede
SELES SI HAN OBRADO EN CONTRA DE LOS ES- preguntar legítimamente sobre esas condiciones
TATUTOS EN LA UNIVERSIDAD QUE IMPONEN UNA para que no se entrometan injustamente quie-
INHABILIDAD. PENSAMIENTO DEL AUTOR. nes no han sido admitidos a ese oficio ni tienen
Pero entonces ocurre otra duda que también to- derecho de voto; por tanto, en éstos no es ne-
can SOTO y LEDESMA, a saber, si v. g. un estu- cesario que haya prueba o infamia previa, por-
diante a quien el superior pregunta bajo jura- que no se trata de castigarles a ellos sino de
mento si ha hecho esto o aquello en contra de evitar una injusticia; luego lo mismo se debe de-
los estatutos que imponen una inhabilidad, está cir tratándose de las demás inhabilidades si es
obligado a responder la verdad aunque lo haya verdad que se han contraído por el derecho mis-
hecho ocultamente o pueda negarlo sin perjurio, mo, de suerte que quienes usurpan tal juicio o
al menos cuando no está tachado de infamia ni voto pecan gravemente.
se tiene prueba —ni siquiera incompleta— en 12. ¿CUÁNDO PUEDE UNO RESPONDER AM-
contra de él. BIGUAMENTE?—En cambio, cuando la inhabili-
SOTO y LEDESMA responden de una manera dad no se ha contraído por el derecho mismo
absoluta que, cuando no hay infamia previa ni hasta tanto que se dé sentencia declaratoria, es
se tiene prueba alguna, no está obligado, por- probable la opinión de SOTO, a saber, que un
Lib. V. Distintas leyes humanas 506
subdito a quien se le pregunta de esa manera DE OTRO GRAN PERJUICIO SEMEJANTE. L o Otro
acerca de un acto oculto sobre el cual no ha que se refiere a la culpa, normalmente es ver-
precedido ninguna infamia ni-prueba aunque in- dad supuesto que la pregunta se haga legítima-
completa, no está obligado a manifestar la ver- mente, porque no puede haber una guerra que
dad ni siquiera bajo juramento, sino que puede sea justa por ambas partes y aquella ley es jus-
ser ambiguo respondiendo en un sentido distin- ta y no manda en vano tales interrogatorios;
to de aquel en que le pregunta el superior, por- luego obliga, al menos cuando los interrogato-
que en ese caso quien vota, propiamente no rios se hacen jurídicamente. Pero esto parece
peca antes de la sentencia, ya que mientras no que hay que entenderlo de la cosa en sí misma,
es declarado inhábil, conserva su derecho y así pues accidentalmente podría quedar excusado
al dar el voto hace uso de su derecho; luego no de culpa quien no pudiese responder la verdad
peca. sin gran escándalo, infamia propia, enemistad u
Y no se puede decir que la ley prohibe votar, otro gran perjuicio semejante; en ese caso, aun-
porque esa prohibición no le obliga si no es me- que el interrogatorio sea de suyo jurídico, pero
diante sentencia judicial, y así la ley directamen- como accidentalmente el que ha de responder
te lo que hace es instruir al juez, no obligar al no puede hacerlo, aunque responda que no lo
reo antes de que se le condene, y de esta forma hizo cabe la interpretación sobreentendida de
—según esa opinión— no peca; luego tampoco que no lo hice de forma que esté obligado a
está obligado a responder al superior en el sen- publicarlo, y así queda excusado de la mentira
tido en que le hace la pregunta y manifestando y del perjurio.
su acción oculta si no se le pregunta legítima- Tratándose de estas leyes puede suceder tam-
mente por haber precedido infamia o una prue- bién que se funden en una presunción, y por
ba aunque incompleta. tanto —según la doctrina más recibida—, si
Prueba de la consecuencia: Entonces ya la aquel que por lo demás tenía en realidad dere-
pregunta no se endereza a evitar la culpa o. la cho de voto tiene intención de obrar justamen-
injusticia contra un tercero, dado que no se co- te y apoyar al más digno, podrá estar excusado
mete ninguna aunque él dé su voto; luego se de confesar su acción oculta, porque la ley que
endereza al castigo; luego en él debe guardarse manda esto se funda en una presunción que en
el orden jurídico. ese caso cesa, y la intención de la ley se salva.
13. ¿ESTÁ OBLIGADO EL TAL A COMPENSAR Sin embargo, esta última excusa normalmente
LOS DAÑOS AL NO ELEGIDO? L O AFIRMAN SOTO no es admisible.
Y LEDESMA, PERO ES INCIERTO.—Añaden SOTO En efecto, la ley en cuestión no es una ley
y LEDESMA que si a uno se le pregunta jurídi- propiamente basada en una presunción sino en
camente, no sólo peca y es perjuro negando la el peligro que normalmente amenaza al estado
verdad sino que además está obligado a com- o a la Universidad por parte de los sobornos y
pensar los daños que tal vez por esa causa sufre de los regalos con que se seduce a los electores
el no elegido. Pero esto último es muy incierto y se impide las elecciones justas; esta base no
y lo contrario es tal vez más probable si se su- es imaginaria sino real, y aunque en un caso
pone el principio de que aquél no es inhábil por particular cese su efecto, no por eso cesa la
el hecho mismo. obligación de la ley. Por tanto, no queda uno
En efecto, aquél en ese caso, al negar la ver- excusado de la obligación de responder aunque
dad, no peca contra la justicia conmutativa res- tenga intención de hacer justicia; cuánto más
pecto del candidato sino contra la obediepcia que los tales fácilmente se engañan y se forman
respecto del juez, o contra la justicia legal res- la conciencia conforme al afecto que tienen in-
pecto del estado, o contra el juramento y la re- clinado hacia una de las dos partes.
ligión. Sobre la primera excusa, aunque en rigor bas-
Tampoco peca contra la justicia al dar el voto te y pueda tener lugar, sin embargo normalmen-
después de haber negado la verdad, porque no te es rarísima: lo primero, porque casi siempre
perdió por el hecho mismo el derecho a votar puede uno escabullirse y no presentarse al rec-
—aun después de negar la verdad— antes que de tor; y lo segundo, porque puede hacer la res-
hecho se le condene, pues esa pena —por hipó- puesta de forma que baste para confesar la in-
tesis— es una pena por fulminar y en tal pena habilidad y no produzca infamia, suprimida la
no se incurre de otra manera. cual todos los demás inconvenientes suelen re-
Por eso un reo que, negando inicuamente la sultar ligeros.
verdad, evita la condena a una pena que por lo 15. P R E C E D A INFAMIA O N O , LOS ESTUDIAN-
demás es una pena por fulminar, no está obli- T E S QUE SE OFRECEN PARA VOTAR TIENEN OBLI-
gado a compensarla, según la opinión más pro- GACIÓN ABSOLUTA DE CONFESAR LA VERDAD.
bable, que ahora doy por supuesta siguiendo a Finalmente, atendiendo sinceramente al tenor de
AZPILCUETA y a otros modernos. los estatutos y leyes —sobre todo de esta Uni-
14. AQUEL A QUIEN SE LE PREGUNTA JURÍ- versidad—, pienso que los estudiantes que se
DICAMENTE, ESTÁ OBLIGADO A RESPONDER, A ofrecen para votar y se presentan al rector, haya
NO SER QUE HAYA PELIGRO DE UN GRAN ESCÁN- precedido o no infamia están obligados a con-
DALO, DE INFAMIA PROPIA, DE ENEMISTAD, O fesar la verdad.
Cap. X. Ejecución de la pena después de la sentencia 507
En primer lugar, porque el fin primario de reprueba, y si acontece que a alguno se le prue-
ese interrogatorio no es el castigo sino el bien ba mentira, se le castiga.
común moral de la comunidad, y —para expli- Esto hay que observarlo sobre todo tratán-
carlo así— no nace de interés por la justicia dose de actos y trasgresiones más graves, como
vindicativa sino de interés por la justicia distri- son la compra-venta de votos, otros pactos ilí-
butiva y legal, y esto basta para que el interro- citos y cosas así que corrompen mucho la jus-
gatorio sea justo aunque no preceda infamia. En ticia y las costumbres públicas. En cambio, tra-
efecto, no es necesario que el interrogatorio se tándose de cosas más ligeras, como son hablar,
haga siempre para evitar un pecado futuro; bas- visitar en su casa y otras semejantes, puede más
ta que se haga por la común utilidad y para fácilmente admitirse la probabilidad de la opi-
quitar materia y ocasiones generales de peca- nión contraria, sobre todo si la favorece la cos-
dos, como observó AZPILCUETA. tumbre; en estas cosas más ligeras esa costum-
En segundo lugar, aquella ley manda exigir bre parece haber sido más tolerada.
juramento —y en todos sus artículos lo hace de
la misma manera— lo mismo refiriéndose a las
condiciones —llamémoslas así— sustanciales
CAPITULO X
para tener derecho de voto, que refiriéndose a ¿TODA LEY PENAL OBLIGA AL REO A LA EJECU-
las otras que tienden a evitar males y ocasiones CIÓN DE LA PENA AL MENOS DESPUÉS DE LA
de injusticia pública y de acepción de personas. SENTENCIA DEL JUEZ?
Asimismo, se pone para todas las personas pres-
cindiendo de la infamia y de todo orden judi- 1. Este problema más parece entrar en la
cial; luego aquella ley supone que ese interro- explicación del poder y fuerza preceptiva del
gatorio es justo y que puede obligar igualmente juez que de la ley; sin embargo vamos a expli-
a todos y en todos los casos; de no ser así, la carlo aquí brevemente porque muchas veces su
ley misma no sería justa, lo cual no es admisi- solución depende únicamente de la ley y siem-
ble; luego de la misma rrfanera que todos están pre la ley tiene parte en ella.
obligados a responder la verdad tratándose de En toda pena pueden distinguirse dos ele-
las inhabilidades de derecho o sustanciales por mentos: la pasión y la acción.
muy ocultas que sean, lo mismo tratándose de La pena, de suyo y formalmente en cuanto
las otras. tal, parece consistir en una pasión, porque con-
En tercer lugar, a todos se les admite a vo- siste en la privación de algún bien, y la priva-
tar con la condición de que a esos interrogato- ción como tal consiste en una pasión o cuasi-
rios han de responder la verdad en el sentido pasión. Y si algunas veces las penas parecen ser
en que se les pregunta —que esta es sin duda positivas —por ejemplo, la flagelación, la que-
la intención de la ley—, y los electores aceptan madura y otras parecidas—, no realizan el con-
estas condiciones sin limitación ni distinción cepto de pena sino en cuanto que son unas pa-
ninguna; luego están obligados a cumplirlas o siones o recepciones que no se ajustan a tal su-
a no dar el voto. jeto, y por eso no existe ninguna pena sin al-
16. LA COSTUMBRE CONTRARIA A LO DI- guna pasión del sujeto paciente.
C H O ES UNA CORRUPTELA. CASOS EN QUE PUE- La acción suele requerirse —como quien
DE ADMITIRSE LA EXCUSA DE LA COSTUMBRE. dice— previamente a la pena. Por eso a veces
Según esto, existe una gran diferencia entre este la pena puede aplicarse mediante una acción
interrogatorio y el que se hace con miras al cas- transeúnte de otro sin la cooperación del pa-
tigo: en este último la pregunta y la respuesta ciente. Otras veces puede realizarla solo el pa-
es como forzada y en perjuicio del interrogado; ciente obrando sobre sí mismo como inmanen-
en cambio el primero es más libre por parte del temente. Otras veces pueden realizarla ambos,
que quiere votar y de suyo se ordena a evitar es decir, en parte el paciente y en parte otro.
injusticia en las elecciones, y por tanto en este Añade TOMÁS DE V I O que algunas veces pue-
interrogatorio no es necesario más orden jurí- de realizarse sin acción alguna, como en las cen-
dico que el que prescriben los estatutos, al cual suras, irregularidades, etc. Así se expresan otros
los electores se someten voluntariamente. en general. Pero si uno lo mira bien, de la mis-
Tampoco se ha de admitir fácilmente la ex- ma manera que ahí no hay acción física, tampo-
cusa de la costumbre, de la cual se suele decir co hay pasión, y de la misma manera que la pa-
que ha suavizado el rigor de tales leyes, pues sión es una pasión moral, así también la acción
esa costumbre más bien parece corruptela, dado será una acción moral: tal es v. g. la excomu-
que es contraria a las buenas costumbres y da nión activa o la imposición de una inhabili-
píe a innumerables males. Tampoco se ha de te- dad, etc., las cuales virtualmente son como un
ner a tal costumbre por tolerada por el superior precepto de la ley o del juez, que imponen la
conociéndola él, pues siempre se la reprende y obligación de abstenerse de este o del otro car-
Lib. V. Distintas leyes humanas 508
go, emolumento o trato, o que inhabilitan a la cia es justa en conformidad con lo alegado y
persona para algo. Por eso tal vez es mejor de- probado, porque entonces el juez hace uso le-
cir que esta pena no exige otra acción que la gítimo de su poder y el subdito está obligado
que pueden realizar la ley y la sentencia. a someterse.
2. Así pues —en primer lugar—, por lo 4. En segundo lugar, no queda ningún pro-
que toca a la pasión de la pena no hay dificul- blema acerca de la pena que puede ejecutarse
tad alguna: hay que decir que la ley, aun des- mediante sola la acción del juez o de la ley. Esto
pués de dada la sentencia, no obliga directa o es claró, porque si la pena es física y ha de ser
inmediatamente a la pasión, pero que sí obliga realizada mediante la acción del juez, podrá obli-
de suyo a aguantar pacientemente y sin verdade- garle a él o a sus ministros, pero no al reo, a
ra resistencia la pasión de la pena, o que obli- no ser de la manera que se ha dicho en la tesis
ga a lo que lleva consigo la privación penal una anterior.
vez inferida. Pero si se trata de una privación moral —sea
La primera parte la pongo principalmente por que la realice la ley sola o mediante una sen-
razón de las penas que consisten en una priva- tencia que obre por sí misma, como sucede con
ción o pasión física. La prueba es fácil. La pa- la excomunión y otras penas semejantes—, en
sión como tal, directa e inmediatamente, no es ese caso no existe ninguna obligación que ate
objeto de la obligación, pues la obligación tiene respecto de sola la recepción de una pena* que
como objeto los actos libres, y la pasión como ejecutan inmediatamente la ley o la sentencia,
tal no es libre si no es por razón de la acción. porque éstas producen su efecto aun en contra
En cambio sí puede ser objeto de la obligación de la voluntad del reo.
el no hacer resistencia a la pasión, o sea, a que Por consiguiente, no está en mano del pa-
se infiera la pasión. ciente el ofrecer resistencia, pues una vez que
En cuanto a esto, es cosa cierta que la ley los cánones o el juez lanzan sentencia de exco-
obliga después de dada la conveniente senten- munión, el reo queda necesariamente excomul-
cia, porque entonces el juez tiene derecho a eje- gado y no puede hacer resistencia por mucho
cutar la sentencia; luego el otro no tiene dere- que lo quiera. Y lo mismo pasa en otros casos
cho a hacer resistencia, pues de no ser así, ten- semejantes. Por tanto, en cuanto a esto no tie-
dría lugar una guerra justa por ambas partes. ne lugar la obligación de obedecer, porque cuan-
Me refiero a una verdadera resistencia positiva, do la resistencia no es posible, no hay libertad
porque el impedir la pena mediante la fuga no para no resistir y por eso tampoco puede haber
está prohibido en conciencia cuando la pena es obligación propiamente dicha de obedecer en
corporal y dura. Y he dicho después de la con- cuanto a la recepción de tal privación.
veniente sentencia, porque ésta debe ser justa Sin embargo, la privación misma, o sea, la
y conforme a las leyes: de no ser así, no puede censura o inhabilidad, lleva consigo la obliga-
dar derecho a que se ejecute. ción de sufrir o ejecutar las otras privaciones o
3. Surge aquí al punto el problema de qué carencias que de algún modo dependen de la li-
es lo que hay que decir si la sentencia es justa bertad del hombre y que van necesariamente
en el fuero externo en conformidad con lo ale- unidas a la privación principal, como el no co-
gado y probado, pero en realidad no tiene una mulgar, el no contraer matrimonio y otras se-
base verdadera. mejantes. Esto es también evidente, porque en
Este problema toca más al poder del juez que cuanto a esto la pena incluye un precepto de la
al de la ley, y tiene su propio lugar en 2. 2. ley o del juez en cuya observancia consiste la
q. 60, art. 5, q. 67, art. 2, q. 96, art. 4, en don- ejecución de tal pena; ahora bien, uno está obli-
de lo tratan los comentaristas, y SOTO en li- gado a obedecer a un precepto justo; luego tam-
bro 3. De Iustií. q. art. 5. Nosotros lo trata- bién a ejecutar la pena en esto. La cosa es clara
mos a propósito de las Censuras con la exten- por lo dicho en el capítulo anterior.
sión que pedía esa materia. Puede verse tam- 5. O P I N I Ó N QUE AFIRMA QUE E L R E O , DES-
bién lo que dijimos anteriormente sobre la ley PUÉS DE DADA LA SENTENCIA, ESTÁ OBLIGADO
injusta y sobre la fuerza obligatoria que puede A EJECUTARLA EN SÍ MISMO CUANDO LA ACCIÓN
tener. NO INCLUYE MALICIA INTRÍNSECA; Y ESO POR-
La solución —brevemente— es que, aunque QUE LA LEY TIENE FUERZA DE PRECEPTO.—
esa sentencia de suyo no obligue al reo a la Queda —en tercer lugar— el problema de si
ejecución de la pena cuando fácilmente pueda —cuando la pena requiere la acción o coopera-
eludirla o huir sin resistencia ni escándalo pú- ción del reo mismo, o al menos puede realizarse
blico, sin embargo obliga a someterse a la eje- con ella— está obligado el reo a obrar o coope-
cución del juez o de la ley cuando no puede elu- rar por lo menos después de la sentencia del
dirse sin una resistencia violenta y escandalosa: juez.
esta resistencia nunca es lícita cuando la senten- Muchos afirman que, una vez dada la sen-
Cap. X. Ejecución de la pena después de la sentencia 509
tencia, el reo está obligado a ejecutar la pena en contra de sí mismo; luego por la sentencia
establecida por la ley si la acción no incluye ma- no queda obligado a tal acción sino sólo a la
licia intrínseca o si de esta manera la pena no pasión sin resistencia.
resulta injusta, como resultaría —por ejemplo— De esta manera esta opinión deshace el argu-
matándose o mutilándose. mento de la precedente: lo primero, porque nie-
Esta opinión suele atribuirse a SANTO TOMÁS, ga que la ley penal imponga esta obligación ni
quien niega que el reo esté obligado a la pena siquiera para ese tiempo; lo segundo, porque
antes de la sentencia, pero dice que lo está des- piensa que del juez, además de la sentencia, hay
pués de la sentencia condenatoria. Casi con Us que esperar algo más, a saber, la ejecución. Por
mismas palabras lo enseña más claramente T O - consiguiente, también niega que en la sentencia
MÁS DE Vio, y también SOTO, CASTRO, AZPIL- justa vaya incluido tal precepto, sino únicamen-
CUETA, LEDESMA, ANTONIO GÓMEZ, CÓRDOBA, te el de soportar la pena.
FELINO con BALDO y PEDRO DE ANCHARO a Puede esto probarse con un argumento adu-
quienes cita; otros más aduce TIRAQUEAU. cido ya anteriormente: El juez no puede man-
La razón de esta opinión es que la ley tiene dar más que la ley, o a lo menos no pretende
fuerza para obligar a la pena en algún tiempo mandar más que ella, puesto que juzga en con-
o situación; ahora bien, ningún tienlpo puede ha- formidad con la ley; ahora bien, la ley no man-
ber más oportuno que después de dada la sen- da ejecutar la pena sino únicamente soportarla.
tencia del juez: ¿a qué otra cosa hay que esperar? *
Además, la sentencia —que suponemos justa— 7. PENSAMIENTO DEL AUTOR.—UNA DISTIN-
tiene fuerza de precepto; ahora bien, el subdito CIÓN.—Esta controversia —sin embargo— po-
está obligado a obedecer al superior cuando éste drá arreglarse fácilmente, pues si se explica con
manda. precisión lo cosa misma, la disensión no puede
ser grande, a no ser tal vez con relación a uno
6. OPINIÓN QUE LO NIEGA PORQUE LA EJE- o dos ejemplos de las distintas penas.
CUCIÓN LE TOCA AL JUEZ.—Una segunda opi- En primer lugar, por parte de la sentencia
nión niega que el reo —aun después de conde- puede distinguirse entre sentencia condenatoria
nado por sentencia— esté obligado a ejecutar la y sentencia declaratoria, pues acerca de ambas
pena en sí mismo ni a realizar acción alguna con puede preguntarse si, una vez dada, surge la
que ejecutarla o cooperar a ella. dicha obligación.
Así piensa COVARRUBIAS y el mismo pensa- Pero en este punto es preciso hacer otra dis-
miento atribuye a TOMÁS DE V I O , de quien he tinción por parte de las leyes. En efecto, si la
hablado ya. También cita a ADRIÁN. Pero éste ley contiene solamente una pena por fulminar,
manifiestamente se refiere al tiempo anterior a ni puede obrar ella ni tener lugar sentencia sólo
la sentencia, y después más bien cita a PABLO, declaratoria del delito.
el cual dice que los hijos cuyo padre ha incu- Lo primero es claro por lo dicho en el capí-
rrido en crimen de lesa majestad, pueden sus- tulo anterior, pues este es un efecto especial
traer de sus bienes sin obligación de restituirlos de la fórmula por el hecho mismo; luego si
jamás; pero él dice: Esto yo no lo afirmo, en la ésta falta, no se da el efecto. La razón es tam-
idea de que si el padre es condenado por su cri- bién evidente, porque una sentencia sólo decla-
men, están obligados a restituir aquellos bienes: ratoria, como tal no manda nada de nuevo:
con esto parece que PABLO siguió la opinión únicamente da conocimiento público y jurídico
de COVARRUBIAS. del delito; ahora bien, en ese caso tampoco man-
También puede aducirse en favor de esta opi- da la ley misma, ya que —por hipótesis— no
nión a DECIO, pues aunque después no se man- fulmina la pena por el hecho mismo; luego no
tiene en ella por pensar que la ley penal obliga hay base para la obligación.
aun antes de la sentencia, sin embargo —por Lo segundo, a saber, que en ese caso no hay
hipótesis— sostiene que si la ley no obliga an- lugar para tal sentencia, es cosa clara, pues en
tes de la sentencia, tampoco después de la sen- ese caso —si en alguno— es aplicable el dicho
tencia obligará a la ejecución de la pena. antes citado del Código que una ley definitiva
Suele aducirse para esto el capítulo SUAM de que ni absuelve ni condena no es justa. Ahora
las DECRETALES, en el cual el Papa prohibe bien, si en ese caso se diese una sentencia pu-
molestar a ciertos clérigos sobre la pena ni si- ramente declaratoria del delito, ni absolvería ni
quiera después de la sentencia condenatoria. condenaría: no expresamente por hipótesis, y
La razón principal es que al oficio del juez tampoco virtualmente porque tampoco la ley
toca no sólo dar sentencia sino también ejecu- misma condenaría; luego sería una sentencia in-
tarla; ahora bien, el reo no está obligado a asu- justa, más aún, ridicula y hasta necia por no
mir el oficio del juez ni a hacerse su ministro ser moralmente posible.
Lib. V. Distintas leyes humanas 510
8. En segundo lugar, otra cosa hay que de- 10. Pero aunque esta sea de suyo la regla
cir cuando la ley impone la pena por el hecho general, puede sin embargo dudarse si sufre al-
mismo. Si por parte del reo se requiere alguna guna excepción. En particular suele preguntarse
acción o cooperación, una vez dada sentencia —con relación a la pena de confiscación de to-
declaratoria del delito queda al punto obligado dos los bienes— si por esa regla el reo está
a ella en conciencia. Esto se prueba por la ra- obligado en conciencia a ejecutarla en cuanto
zón contraria, pues aunque tal sentencia no se da sentencia declaratoria del delito.
manda, sí manda la ley supuesta esa senteriria, Muchos de los autores citados, como SOTO,
o sea, para esa situación, según se explicó en el MEDINA, CÓRDOBA, SAN ANTONINO, lo afirman.
capítulo anterior. SIMANCAS lo indica. Se apoyan en los argumen-
Eso sí, suponemos que el precepto es justo, tos propuestos.
es decir, que la pena es tal que, aun impuesta Otros creen que en este caso se ha de aplicar
de esta manera, no sobrepasa la debida mode- la anterior opinión de COVARRUBIAS. A ello se
ración o equidad humana; luego tal precepto inclina más SIMANCAS, y a mí también me gus-
obliga al punto. Por esta razón esa fórmula sólo ta más esto: lo primero, porque esa pena es
se pone en la ley cuando la pena que se añade gravísima, y en consecuencia esa manera de eje-
es tal que el mismo reo puede ejecutarla y cución sería demasiado dura; lo segundo, por-
cumplirla de una manera lícita y conveniente; que en el" cap. Cum secundum leges no se im-
luego es señal de que la ley pretende obligar pone esta obligación positiva, sino que se le da
por el hecho mismo al menos una vez que se poder al juez para quitar todos los bienes
da sentencia declaratoria. —contando desde el día en que se cometió el
Confirmación y explicación: Si la ley dice por delito— después de dar sentencia declaratoria;
el hecho mismo y sin declaración alguna, de y por último, porque esta es la práctica y cos-
suyo obliga en conciencia a la ejecución de la tumbre general. Pero la pena de confiscación la
pena; luego cuando pone por él hecho mismo estudiamos de propio intento en el tratado de
y únicamente exige sentencia declaratoria, no la Fe.
pide otra ejecución del juez, ya que lo único
que le exige a él es sentencia declaratoria; lue- 11. Paso a la segunda parte, de la ley que
go una vez dada esa sentencia, al punto obliga sólo contiene una pena por fulminar y de la
al reo a la ejecución de la pena. situación de aquel a quien se le ha impuesto ya
9. OBJECIÓN.—SOLUCIÓN.—En contra de por sentencia del juez. .
esta tesis puede objetarse con COVARRUBIAS que En este punto conviene emplear una distin-
ni siquiera después de la sentencia condenato- ción por parte de las penas. Unas son corpo-
ria está obligado el reo a ejecutar la pena si rales y otras pecuniarias. De las corporales unas
no la ejecuta el juez; luego mucho menos es- afectan a la vida o a la integridad, o infieren
tará obligado a ello por sola la sentencia de- un grave dolor e ignominia, como la muerte,
claratoria aunque la ley parezca condenar por
una mutilación, una flagelación pública, dura
el hecho mismo.
y vil. Otras hay que se ejercitan en el cuerpo
Respondo —en primer lugar— que el an- o mediante el cuerpo, como marchar a destierro,
tecedente —como diré enseguida— no es ver- permanecer en casa, peregrinar, etc.
dadero en general. Pero como a veces puede ser
verdadero —según he de decir también— y de 12. U N R E O CONDENADO A PENAS C O R P O -
ahí puede sacarse un argumento, añado que RALES QUE AFECTAN A LA VIDA, A LA INTEGRI-
existe diferencia entre una ley que castiga por DAD, AL HONOR, Y QUE PRODUCEN UN DOLOR
el hecho mismo y un juez que condena. GRAVE, NO ESTÁ OBLIGADO A EJECUTARLAS ÉL
La ley que castiga por el hecho mismo, man- MISMO, PORQUE ESO SERÍA DEMASIADO VIOLEN-
da al punto cuanto es necesario para la ejecu- TO.—En primer lugar, hay que decir lo siguien-
ción de la pena; únicamente permite al tras- te: Un reo condenado a las primeras penas cor-
gresor esperar la declaración del juez, y no quie- porales, normalmente no está obligado en con-
re que ningún otro ministerio del juez sea nece- ciencia a ejecutarlas él mismo sino que el que
sario para tal ejecución. Y como la ley, una vez debe ejecutarlas es el juez por medio de sus
dada, siempre manda de la misma manera, por ministros. En esta tesis casi todos están con-
eso también siempre obliga de la misma mane- formes.
ra después de la sentencia declaratoria.
En cambio el juez, al condenar, no siempre La prueba que suele darse es que al reo no
emplea las mismas fórmulas y por eso no siem- le es lícito ejecutar en sí mismo tal pena, pues
pre obliga o no obliga a realizar inmediatamen- sería matarse o mutilarse, lo cual es intrínseca-
te la ejecución por obra del mismo reo sin más mente malo.
intervención suya, sino que —como diré ense- Pero esta razón primeramente es dudosa tra-
guida— puede condenar de una o de otra ma- tándose de estas penas, porque en ellas el reo
nera. no obraría como piersona particular sino como
Cap. X. Ejecución de la pena después de la sentencia 511
ministro del juez y por tanto esto no parece De esto se deduce una confirmación: El tal
ser intrínsecamente malo —véase sobre esto condenado puede por su parte prestarse a esas
2.2. q. 64—, y además no es una razón univer- acciones con seguridad de conciencia, porque no
sal, porque existen otras penas corporales que contienen malicia intrínseca: lo primero, porque
podría ejecutar sin pecado el mismo que es cas- puede decirse que las ejercita el reo mismo no
tigado, y sin embargo uno ni siquiera después como persona particular sino como ministro de la
de la sentencia está obligado ni tal vez puede justicia, y sobre todo, porque son acciones de su-
ser obligado a ellas, como es la flagelación in- yo indiferentes y pueden realizarse por un fin
fame y pública y otras semejantes. bueno, al menos para evitar mayores inconve-
Así que la razón es la que se ha tocado an- nientes y coacciones más duras y para evitar el
tes: que resulta demasiado violento el que uno escándalo que se seguiría de la resistencia con-
mismo sea agente y paciente tratándose de una traria. Luego también puede mandar esa acción
pena tan dura; por consiguiente, por la razón el juez, ya que puede mandar acciones hones-
por la que esto no lo manda la ley misma, por tas, normalmente convenientes para la ejecu-
esa misma no lo manda la sentencia. Así consta ción de la pena, y que no contienen una cruel-
por la práctica general, pues en tales sentencias dad o dureza inhumana; luego en virtud de la
las fórmulas más bien significan pasión que ac- sentencia y de la condena parece que el juez
ción respecto de la cosa. obliga al reo a esas acciones cuando de una
13. UNA VEZ DADA LA SENTENCIA, EL REO manera normal y ordinaria se requieren para la
PUEDE PRESENTAR EL CUELLO, SUBIR LA ESCA- ejecución de la pena.
LERA, ETC. PREPARÁNDOSE PARA RECIBIR LA Sin embargo, esta razón no hay que enten-
MUERTE.—Suele dudarse si al ejecutar el juez derla de forma que parezca que el juez pueda
la sentencia, sobre todo de muerte, puede o está mandar cuanto el reo puede lícitamente hacer:
obligado uno a practicar ciertas acciones, como esta norma no la tengo por verdadera, porque
andar, subir y tender la mano, o presentar el puede uno obrar contra sí mismo con mayor se-
cuello, etc. veridad que lo que puede ser forzado por otro
Algunos niegan en absoluto que el tal esté con un precepto justo; por ejemplo, uno, con-
obligado a hacer nada sino únicamente a acep- denado a morir de hambre, puede no comer,
tar. Y la razón puede ser que, cualquier cosa por más que tal vez no pueda ser obligado a ello.
que haga, es cooperar a su muerte, lo cual no Así que esa razón vale para las acciones or-
es lícito, o que la cosa es tan dura que no pa- dinarias que son lícitas y no resultan demasiado
rece que nadie pueda ser obligado a ello. duras y crueles. Qué acciones son esas habrá
Sobre todo que ninguna acción del reo pa- que juzgarlo prudencialmente por la práctica ge-
rece necesaria para la ejecución de la pena, v. g. neral y por el sentir de los hombres.
de la pena de muerte, porque si él mismo no Otros problemas de posibilidad, a saber, si
va o no sube, podrá ser llevado por la violen- puede uno ser condenado a degollarse a sí mis-
cia; luego o no puede ser obligado a ninguna mo o a beber un veneno, pertenecen al tratado
acción semejante, porque cooperaría a su muer- del Homicidio, y los discuten en sus comenta-
te, o ciertamente no debe ser obligado a ella, rios SOTO y otros, y VITORIA.
porque sería una obligación demasiado dura y 15. UN CONDENADO A DESTIERRO, A CÁRCEL
no necesaria. O A UNA FLAGELACIÓN MODERADA, ESTÁ OBLI-
14. Pero la respuesta general es que nadie GADO A LA EJECUCIÓN.—En segundo lugar, hay
está obligado a aquellas acciones que fácilmen- que decir que un reo justamente condenado a
te pueden realizar los ministros de la justicia, las penas corporales de la segunda clase —como
porque de suyo sólo está obligado a aceptar, son el destierro, la cárcel, una flagelación mo-
pero que está obligado a algunas acciones que derada y decente, y otras semejantes— está obli-
los otros no pueden fácilmente realizar y por gado a ejecutarlas o cumplirlas por el hecho
otra parte son necesarias para el efecto, pues de mismo de ser condenado a ellas por sentencia.
no ser así, una pena justa no podría ejecutarse. Es esta una opinión general que sostienen todos
Por consiguiente, el oponerse a esas acciones los autores antes citados; está de acuerdo con
sería resistir a la justicia. ellos COVARRUBIAS, y le siguen DRIEDO, AZPIL-
Ni moralmente se tiene a eso por cooperación CUETA y SALCEDO.
a la muerte, porque acciones como las de an- La razón general es que la sentencia conde-
dar, subir, etc., son acciones muy remotas y de natoria del juez o la ley penal después de tal
suyo indiferentes, es decir, que no traen intrín- sentencia, obligan en conciencia a cumplir la
secamente la muerte. pena impuesta cuando no envuelve injusticia,
Lib. V. Distintas leyes humanas 512
crueldad o algo semejante; ahora bien, tal es entonces hay que cumplir una promesa que es
el caso de esa pena cuando se la impone de esa justa, y sobre todo hay que cumplir el juramen-
manera, como consta por la clase de pena que to, según lo que extensamente dije en el tra-
es, por la práctica general y por el juicio de los tado del Juramento. Por esta razón los religio-
hombres; luego el reo está obligado a cumplir- sos castigados a cárcel pueden en particular es-
la, porque esta es en realidad la intención del tar obligados a guardarla, porque por el voto de
juez, y el precepto que éste impone es justo. obediencia están obligados y pueden ser obli-
gados en particular a observar ese encierro se-
16. Vamos a explicar eso mismo recorrien- gún la regla o como un castigo justo y confor-
do brevemente algunas de esas penas. me a su estado.
Una es el permanecer en la cárcel o en un
lugar determinado prescrito. Esta pena no ne- 17. Por los mismos principios se ha de juz-
cesita una ejecución positiva sino únicamente la gar de la pena de destierro: el reo, una vez con-
privación de alguna acción, como es no salir o denado, puede estar obligado en conciencia a
no huir de la cárcel. Por esta misma exposición cumplirla, porque del hecho precisamente de
aparece claro que estas cosas pueden fácilmen- que se ejecute por obra de uno mismo no le
te mandarse, y así el realizar la acción contraria viene injusticia ni crueldad. Así lo reconoce Co-
sería hacer resistencia al juez cuando coacciona VARRUBIAS con los demás.
justamente, lo cual nunca es lícito según el D E - Pero es preciso que esa obligación la expre-
CRETO. Finalmente, tal pena puede cumplirse sen claramente las fórmulas de la sentencia. Por-
sin pecado; luego debe cumplirse. que, si a uno se le condena a ser deportado al
Se dirá que esta razón no es convincente, por- destierro, no está obligado a salir hasta que sea
que —según hemos dicho— hay que tener en llevado, pero después estará obligado a no vol-
cuenta no sólo si la pena así impuesta es lícita, ver dentro del tiempo prescrito. En cambio,, si
sino también si es humanamente tolerable; aho- sencillamente se le condena al destierro, parece
ra bien, la obligación a la pena puede resultar que se mandan ambas cosas. En esto hay que
cruel no sólo cuando incluye una acción sino atender sobre todo a la práctica general y al
también cuando incluye una dura omisión de modo como tal pena suele mandarse o ejecu-
una acción, como es la obligación de no comer tarse, a la promesa o pactos que suele haber de
o de no huir aunque amenace la muerte. por medio, y a las expresiones de las leyes: de
Pero hay que decir que esa razón vale de ahí se deduce fácilmente el grado de esta obli-
suyo y en conformidad con la capacidad de la gación.
materia: así el permanecer en un lugar determi- Sin embargo —hablando en general— la de-
nado o en la cárcel no es una cosa tan dura y portación suele realizarse por coacción y minis-
grave que no pueda imponerse bajo obligación, terio del juez; en cambio, la permanencia fue-
y resultará tanto más fácil cuanto el lugar sea ra del reino o la no vuelta a él suele imponerse
más espacioso y expuesto a menos molestias. como objeto de obligación, de la misma mane-
Otra cosa sería si la cárcel fuese demasiado ra que, en el otro caso de la pena de cárcel
dura, triste e insalubre: en ese caso resultaría perpetua, el traslado al lugar determinado suele
demasiado duro obligar a un reo así condenado ser a la fuerza o por ejecución del juez, pero la
a no huir aunque pudiese. Y eso será más duro permanencia en ella suele dejarse como objeto
si a uno no sólo se le detiene sino que ade- de obligación.
más se le trata demasiado mal y duramente de En efecto, normalmente con más facilidad se
tal manera que poco a poco vaya incurriendo mandan esta especie de privaciones que las ac-
en peligro de muerte o al menos se vea forza- ciones, y ordinariamente los jueces suelen po-
do a llevar una vida llena de dolor y aflicción. ner a los reos en la situación —digámoslo así—
Entonces no estará obligado en conciencia a per- de una determinada pena e imponerles que per-
manecer espontáneamente allí. Por eso no pue- manezcan en ella. Pero en rigor ambas cosas
do creer lo que dice AZPILCUETA, que los con- pueden confiárselas al reo mandándole que lo
denados a galeras están obligados en conciencia ejecute él todo, y muchas veces lo hacen. Y aun-
a no huir aunque puedan: esto es demasiado que añadan la amenaza de otras penas si no cum-
violento, y a los ministros de la justicia les toca plen las primeras, sin embargo también obligan
vigilarles. en conciencia, porque el precepto es justo y la
Exceptúo el caso en que se haya dado pala- amenaza de la pena no aminora la obligación,
bra, sobre todo si se ha dado bajo juramento: según se ha dicho antes.
Cap. X. Ejecución de la pena después de la sentencia 513
Otra pena temporal puede ser una flagela- mo se hace tratándose del delito de herejía,
ción moderada y no bochornosa ni infame: tam- según observan CASTRO y SIMANCAS y según se
bién a ésta estará obligado el reo —si consta dice expresamente en el LIBRO 6.° DE LAS D E -
que se impone en ese sentido— por la misma CRETALES.
razón, a saber, que esa pena, tal como se pro- De esto se sigue que si aun después de la
pone, no es de suyo injusta ni inhumana. Pero muerte se conoce el delito y se da sentencia de-
esa pena no suele ser usual, a no ser entre re- claratoria sobre él, se confiscan los bienes y se
ligiosos y alguna vez en el fuero eclesiástico, le quitan al heredero, porque a él le han lle-
por ejemplo, en el Santo Oficio de la Inqui- gado con está carga; a no ser que en cuarenta
sición. Con todo, lo más frecuente es que se años de buena fe prescriban, pues entonces a
ejecute por ministerio de una persona distinta título de prescripción la propiedad queda con-
del mismo reo. firmada y la carga desaparece, como se dice en
Finalmente, lo mismo hay que decir también el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES. De esto ha-
de la pena de ayuno y otras semejantes que a blaremos más extensamente en el tratado sobre
veces suelen imponerse en el fuero eclesiástico. la Herejía.
19. Con esto se ha respondido suficiente-
18. LAS PENAS PECUNIARIAS.—En tercer lu-
mente a los argumentos de las otras opiniones.
gar, hay que decir que, tratándose de penas pe-
En efecto, las razones de la primera opinión
cuniarias y cuando las penas son ordinarias y
prueban que el imponer esta obligación no cae
moderadas, más fácilmente puede el reo estar
fuera de las atribuciones del juez. Y la razón
obligado en conciencia a pagarlas por el hecho de la última opinión a lo sumo prueba que al-
mismo de haber sido condenado. La razón es gunas penas hay que exceptuarlas de esta regla
que en ello no se halla imposibilidad ni una di- general.
ficultad excesiva.
Únicamente es preciso decir algo sobre el ca-
Únicamente hay que atender a las fórmulas pítulo Suam que sin motivo se aduce para lo
de la sentencia, porque, si al reo se le condena que ahora tratamos.
sencillamente a tal pena, bastará que lo pague En primer lugar, en él no se trata de una pena
cuando se lo pidan —como dijo COVARRUBIAS y impuesta por el hecho mismo sino solamente de
a mí también me agrada— porque, cuando no la —llamémosla así— pena segunda que se ha
consta lo contrario, las penas se deben suavi- de imponer en un plazo determinado a quien
zar. Por consiguiente, si al reo se le condena no pague la primera. De ella lo único que se
de una manera absoluta a que él mismo pague, dice es Y se añadiría la pena de treinta libras
estará obligado a hacerlo espontáneamente, por- si no las pagaran en él plazo señalado: ningún
que el precepto está suficientemente claro y es término se añade ahí que signifique que la im-
justo. En esto COVARRUBIAS en realidad no di- posición de esa pena sea por el hecho mismo.
siente de la opinión general. Por eso se dice después Obtuviste que el juez
Pero de aquí se deduce —sea dicho de paso— delegado les condenara a esas treinta libras a
que si el reo después de una sentencia se mue- tu favor: por estas palabras consta que los acu-
re sin haber pagado una pena real, su heredero sadores procuraron que se diese sentencia no
está obligado a pagarla lo mismo que lo estaba sólo declaratoria sino también condenatoria, y
el reo, pues es su sucesor en esa carga, como así ese texto no puede aducirse en contra de lo
dicen BALDO y CASTRO. Y lo que se dice en el que antes hemos dicho sobre la pena que la ley
DIGESTO, que la pena no pasa al heredero, o impone por el derecho mismo y que es debida
se entiende de una pena corporal, o de una pena ya después de la sentencia declaratoria.
que todavía no se debía en vida del reo por-
que todavía ni el juez ni la ley habían dado 20. Fuera de esto, ese texto a nada viene
sentencia: en estos casos tampoco la pena pe- para lo que ahora tratamos, porque en él no
cuniaria pasa al heredero, sino que se aplica se le reprende al obispo sencillamente por pedir
otra regla, a saber, que con la muerte termi- que se condenara al reo con la pena impuesta
nan los delitos en cuanto al fuero externo, se- por la ley, sino porque callando la verdad había
gún el DECRETO. impetrado una carta contra los clérigos.
Sólo cuando la pena ha sido impuesta por En efecto, aquella pena les había sido im-
el derecho mismo y se ha incurrido en ella por puesta para el caso de que no pagaran cuarenta
el hecho mismo, puede actuarse judicialmente libras en determinado plazo, ellos en ese plazo
después de la muerte en orden a la declaración habían pagado treintaitrés, y el obispo, con oca-
del delito y a la ejecución de la pena. Lo mis- sión de las siete libras restantes, había impe-
Lib. V. Distintas leyes humanas 514
trado contra ellos una carta callando la verdad, CAPITULO XI
como se dice allí, a saber, callando el pago de
las treintaitrés libras e informando sencillamen- ¿OBLIGA LA LEY PENAL AL JUEZ A IMPONER LA
te de una deuda de treinta libras o algo así. PENA QUE EN ELLA SE PRESCRIBE?
Esto había sido manifiestamente subrepticio,
pues no era justo reclamar la pena entera, dado 1. Dos aspectos tiene la ley penal: uno res-
que la tardanza en pagar había sido sólo de una pecto de los subditos, cuyas acciones prohibe
mínima parte. Además de esto, tal vez aquel o manda: de él hemos hablado hasta ahora;
obispo no había declarado la naturaleza y la otro respecto del juez: sobre él se plantea el
causa de aquella nueva reclamación de las trein- problema de si impone obligación al juez.
ta libras, a saber, que se hacía con ocasión de « En efecto, anteriormente sólo hemos dicho
otra pena no pagada, sino únicamente que los que la pena se pone en la ley para instruir al
clérigos eran deudores de aquellas libras. juez, y esto es lo que a la letra dicen los textos
Esto era nuevamente subrepticio, como se jurídicos: luego no hay por qué añadir la obli-
deduce de las palabras Así pues, como no está gación, que es una cosa muy distinta. Sobre todo
bien en ti olvidarte de la modestia episcopal que en estas leyes no suelen ponerse palabras
hasta el punto de —por ansia de líos sucios— preceptivas respecto de los jueces, sino solamen-
desear enriquecerte con pérdida ajena; de aquí te respecto de los subditos; luego al menos
se deduce que el Pontífice no comprendió la na- cuando no haya tales palabras expresas, no ha-
turaleza de aquella ganancia, y que no hubiese brá tal obligación.
concedido carta en favor de tal causa si se le Además, si hubiera tal obligación, no sería
hubiese informado de la base en que se apo- lícito interceder por el reo rogando al juez que
yaba. Por eso, como en castigo de la subrepción, perdonara la pena, pues no es lícito pedir que
impone silencio al obispo en cuanto a la recla- obre en contra de la obligación de su ley. Esa
mación de aquella segunda pena de treinta li- consecuencia es contraria a la costumbre gene-
bras. ral de las personas timoratas y religiosas que
observaron los Santos y los antiguos Padres,
21. Por consiguiente, de tal respuesta no según consta por SOZOMENO, que habla de
puede deducirse que quien haya sido condenado San Antonio. Cosa parecida cuentan NICÉFORO
a una pena justa no esté obligado en concien- y SOZOMENO de San Ambrosio, y CASIANO de
cia a pagarla. Más bien puede inferirse que los antiguos monjes. Lo mismo consta, final-
aquellos clérigos no fueron condenados justa- mente, por SAN AGUSTÍN, y se cita en el D E -
mente: lo primero, porque la sentencia se ha- CRETO.
bía basado en una carta subrepticia; y lo segun-
do, porque por no haberse pagado a su debido 2. LA LEY OBLIGA AL JUEZ A JUZGAR CON-
tiempo una parte tan pequeña de la pena, no FORME A ELLA Y A CASTIGAR AL REO CUANDO
se debía la pena entera. Esto lo señala bien cla- QUEDE SUFICIENTEMENTE CONVICTO. Hay que
ro la GLOSA. decir, sin embargo, que esa ley obliga al juez
Añado además que de ese texto no se puede a juzgar conforme a ella y a castigar al reo cuan-
deducir de una manera absoluta que sea injusto do quede suficientemente convicto del delito.
o que esté feo encausar a uno para lograr que Esta tesis es general siguiendo a SANTO T O -
se le condene a una pena que ha contraído in- MÁS; la trae SOTO, y se encuentra en los juris-
curriendo en una multa, sino a lo sumo que no tas que citaremos enseguida y en ARISTÓTELES.
está bien hacerlo así subrepticiamente o recla- Es la opinión de SAN AGUSTÍN y se cita en el
mando el total por una trasgresión tan pequeña; DECRETO: NO le es lícito, dice, al juez juzgar
por lo demás, eso no es malo de suyo, ni siem- de las leyes sino conforme a ellas. SAN GREGO-
pre está feo encausar a otro para lograr el pago RIO dice también en el DECRETO: Consúltese
de una pena justa, como puede verse en Fok- la ley divina y humana, y dése la sentencia con-
TUNY, COVARRUBIAS, SARMIENTO, AzPILCUETA forme a lo que allí está determinado.
y SIMANCAS. Puede darse también la razón. En primer lu-
gar, si la ley penal impone la pena por el hecho
mismo, al juez propiamente no le toca impo-
ner la pena sino dar sentencia sobre el delito
Cap. XI. Obligación del juez a imponer la pena prescrita 515
y dedicarse a la ejecución de la pena; ahora bien, propio cargo respecto del estado, sino también
ambas cosas entran manifiestamente en la obli- la justicia misma conmutativa respecto del reo,
gación del juez: la primera porque está obli- obligan al juez a evitar ese exceso.
gado a dar sentencia según la verdad probada; La razón es que al reo, lo mismo que a cual-
la segunda porque es ministro y ejecutor de la quier deudor, no se le puede exigir justamente
justicia. más de lo que debe; ahora bien, dada una ley
Y aunque esta obligación más parece nacer que señala tal pena, quien falta contra ella se
del cargo mismo y de la ley natural que de la hace reo y deudor de tal pena y no de una pena
ley que castiga al reo, con todo también puede mayor; luego el mal que fuera de esa pena se
decirse que nace de esa ley, porque la obliga- le causa a ese reo no es pena sino injusticia. De
ción de ejecutar tal pena y no otra no se deter- esto se sigue que en ese caso el juez queda
mina si no es por razón de ella. obligado a satisfacer o restituir al reo el daño
3. En cambio, si la ley impone una pena o perjuicio que de ese exceso se le haya segui-
por fulminar, obliga al juez a imponerla, y de do, porque la justicia conmutativa obliga a res-
ahí se sigue una segunda obligación, la de ha- tituir.
cerla ejecutar después de la condena para que 5. Se dirá que la ley, al señalar la pena, no
ésta no resulte inútil y ridicula. Esto último excluye el dictamen prudente del juez para po-
es evidente, y vamos a demostrar lo primero. der aumentarla en el caso de que por las cir-
En efecto, una ley que impone una pena por cunstancias vea que el reo es digno de una pena
fulminar, también bajo ese aspecto es verdadera más grave. Esto se observa también en la prác-
ley y como tal más se da para el juez que para tica.
el reo, hasta el punto de que CASTRO —antes ci- Respondo que —muy al contrario— en las
tado— dice que sólo respecto del juez es .ver- leyes se ponen esas penas principalmente para
dadera ley, ya que antes de que él juzgue, nor- que no queden expuestas al capricho, de la mis-
malmente no obliga en conciencia al reo; luego ma manera que se fijan los precios de las cosas
al menos es necesario que obligue al juez mismo para eliminar la apreciación caprichosa al me-
a imponer la pena: de no ser así, tal ley, en nos en lo que toca al aumento del precio. Pero
orden a este efecto, sería muy ineficaz; luego con esto no se quita que, si el delito ha revestido
de tal manera instruye al juez, que además circunstancias extraordinarias que lo hacen
—expresa o tácitamente— le obliga, pues las atroz y gravísimo, el juez pueda prudencialmen-
palabras de la ley naturalmente se dirigen al te castigarlo de una manera especial por ser ellas
juez. dignas de una pena especial; la ley no excluye
Puede servir de explicación de esta razón, que esto: ella se refiere al delito tal como suele co-
por el hecho mismo de que la ley señala la pena, meterse de ordinario, y no excluye el que se
el juez, en virtud de su cargo, está obligado a vele por el bien común; esto es necesario para
imponerla. Prueba: Siendo como es juez de la escarmiento de los otros, como se dice en el
justicia, en la imposición de la pena está obli- DIGESTO y en su GLOSA.
gado a guardar la equidad; ahora bien, esta 6. E L JUEZ ESTÁ OBLIGADO A IMPONER LA
equidad resulta de haber sido dada la ley, pues PENA ENTERA CUANDO, DE NO HACERLO ASÍ,
antes de ella la única equidad que había era la OBRARÍA CONTRA EL DERECHO DE UN TERCERO,
natural, la cual el juez está obligado a discernir POR EJEMPLO, TRATÁNDOSE DE UNA PENA PECU-
y guardar prudencialmente; pero una vez dada NIARIA QUE H A QUEDADO APLICADA A LA PAR-
la ley, resulta la equidad legal, la cual también TE PERJUDICADA.—Acerca de la disminución de
debe guardar el juez porque es guardián y eje- la pena hay que advertir además que algunas ve-
cutor de las leyes y —como quien dice— la ces la pena de la ley es una pena que cede en
ley viva. utilidad y ventaja de otros, por ejemplo, la pena
4. Con esto casi se ha respondido a las ra- pecuniaria, que en ocasiones se aplica a la parte
zones para dudar que se pusieron al principio. perjudicada y en ocasiones al fisco o a otros. En
Pero para explicar más la última y todo el tema, cambio otras veces la pena es sólo vindicativa
hay que advertir que en esta equidad de la pena para satisfacción de la comunidad y preserva-
se deben considerar y distinguir dos cosas. La ción de los otros, por ejemplo, la pena cor-
una es que la pena no sobrepase la medida pres- poral.
crita por la ley. La otra, que no sea inferior Pues bien, cuando la pena es de la primera
a ella. clase, interviene para no disminuirla no sólo la
En la prime/a se manifiesta más la obligación, obligación de la ley sino también la de la jus-
pues no sólo la justicia legal y la obligación del ticia.
Lib. V. Distintas leyes humanas 516
Esto es verdad sobre todo si tal pena la ley habla de ambos indistintamente, porque, o se
la ha impuesto por el hecho mismo: entonces trata del perdón por sola su voluntad sin razón
adquiere un derecho otro en cuyo favor la ley alguna, o por una causa justa: la primera ma-
ha aplicado tal pena, porque, una vez dada sen- nera tampoco al soberano le es lícita en con-
tencia declaratoria del delito, la ley misma le ciencia, pues ya se ha dicho antes que las leyes
traspasa a él el derecho; luego si se le priva de justas le obligan al soberano en cuanto a su fuer-
ese derecho, se le hace injusticia. za directiva; y de la segunda manera también
Y lo mismo pienso que sucede aunque la pena un juez inferior puede a veces perdonar la pena
de la ley no sea por el hecho mismo, porque de la ley, como observan la GLOSA y FELINO,
algún derecho a ese dinero adquiere otro, y jus- que hace muchas citas, y como dice DECIO.
tamente pide éste al juez que se lo reserve, y En efecto, pueden ocurrir bastantes causas
el juez por oficio está obligado a concederle su legítimas para ese perdón, y cuando ellas ocu-
derecho; luego si no aplica en su favor tal pena, rren, a los jueces se les da poder para conce-
es injusto contra él. derlo. Tales son una edad incapaz de soportar
En cambio cuando la pena es sólo vindicativa la pena, como pueden ser la vejez y la niñez,
o corporal, aunque se disminuya la pena no hay según se ve por el DIGESTO: A no ser en cuan-
lugar para esta clase de injusticia con relación to que a veces la compasión por la edad haya
a un tercero. inducido al juez a una pena más suave. Tratán-
dose de penas pecuniarias, causa para el per-
7. E L PERDÓN DE LA PENA VINDICATIVA O
dón suele ser la pobreza, según el DIGESTO. Mu-
CORPORAL ES ILÍCITO CUANDO ES CONTRARIO AL
cho interesa también el grado de la prueba,
BIEN COMÚN.—Sin embargo, eso no es lícito
pues si el reo no ha quedado del todo convicto,
por dos razones.
se debe suavizar la pena. Además hay que tener
La primera, porque es contrario al bien co- en cuenta la manera de pecar, por ejemplo, si
mún y a la justicia legal el que los delitos que- fue por pasión, etc., según el DIGESTO. Sobre
den sin castigo o con un castigo insuficiente, esto puede verse FELINO y TIRAQUEAU, que lo
pues eso normalmente es dar ocasión para que trata muy extensamente.
se repitan.
La segunda, porque el juez, por su oficio y 9. VERDADERA DIFERENCIA ENTRE EL PRÍN-
por tanto en justicia, está obligado a cumplir CIPE Y UN JUEZ INFERIOR: QUE PUEDE PERDONAR
las leyes justas que se ordenan al bien común, MÁS FÁCILMENTE, PERO NO A SU CAPRICHO.
más aún, a hacer y procurar que se cumplan; Se responde que ambas cosas son verdad, a sa-
ahora bien, la ley, en cuanto que impone una ber, que los jueces inferiores pueden por justas
pena justa, es justa y necesaria para el bien causas suavizar las penas, y que el príncipe no
común. puede por puro capricho y sin causa alguna per-
Finalmente, se puede decir que el estado ad- donar a los delincuentes, pues esto sería sin duda
quiere un derecho especial sobre el tal delin- un gran perjuicio para el estado. Sin embargo
cuente para tomar de él justa venganza; luego existe alguna diferencia, y es que el príncipe
no puede ser privado de ese derecho por volun- puede hacerlo más fácilmente que el juez.
tad del juez. En efecto, el inferior sólo lo puede o en ca-
8. LA DIFERENCIA QUE SUELE ESTABLECERSE sos expresamente señalados por la ley o admi-
ENTRE UN JUEZ SOBERANO Y UN JUEZ INFERIOR tidos por la costumbre, o en forma de epiqueya
EN CUANTO AL PERDÓN LÍCITO DE LA PENA, PA- cuando le recurso al superior no resulta fácil.
RECE DIFÍCIL DE SOSTENER EN EL FUERO DE LA En cambio el príncipe tiene el máximo poder
CONCIENCIA.—Suele ponerse una limitación a para interpretar la ley y para dispensar cuando
esta doctrina general diciendo que es aplicable prudencialmente juzgue que hay causa suficien-
a los jueces ordinarios pero no a los soberanos te o razonable. Por eso el juez inferior apenas
o reyes, pues a éstos les es lícito perdonar al puede disminuir la pena más que cuando está
reo la pena. Así lo enseña SANTO TOMÁS, al cual obligado a ello porque la ley o la costumbre dis-
siguen otros en general; y lo mismo enseñan los pone que en ese caso se disminuya, o porque
juristas en el DIGESTO. una razón de equidad lo exige necesariamente.
Esta doctrina será fácil admitirla en el fuero En cambio el príncipe muchas veces puede dis-
externo, porque el soberano lo hará impune- pensar aunque no esté obligado a ello.
mente, pero un juez inferior, si lo hace en ca- Además algunas veces puede hacerlo justa-
sos no permitidos, podrá ser castigado por ello. mente en favor de sus subditos para mostrarse
En cambio en el fuero de la conciencia esa di- benigno y liberal con ellos a fin de tenerlos
ferencia difícilmente es admisible, y así SOTO benévolos y obedientes: ¡también el Pontífice
Cap. XI. Obligación del juez a imponer la pena prescrita 517
muchas veces justamente concede indulgencia MÁS aquello del ÉXODO: NO te compadecerás
por una causa semejante! del pobre en juicio, es decir, en contra de la jus-
Asimismo puede conceder perdón en gracia ticia y mucho menos en contra del bien común.
de otro príncipe que se lo pida, pues este in- Por consiguiente, dos son las cosas que pue-
tercambio de favores es necesario y además re- den pedirse. La una es que si el delito es du-
dunda en bien común. doso de alguna manera, se adopte la interpre-
Además, por la utilidad de la persona que tación más benigna. Esto es conforme a la razón
ha cometido el delito o por sus servicios ante- y a la regla del derecho, según el LIBRO 6.° DE
riores, justamente puede a veces dispensarle de LAS DECRETALES y según el DECRETO, en don-
la pena. Es fácil hallar otras razones semejantes de el CRISÓSMONO entre otras cosas dice: Mejor
que, tratándose de jueces inferiores, no bastan. es tener que dar cuenta por misericordia que
Existe también otra diferencia: que el príncipe por crueldad. La GLOSA limita esta regla en los
puede —digámoslo así— previamente conceder casos en que el reo esté obstinado y sea inco-
el privilegio de que uno no pueda ser castiga- rregible, y no dé esperanzas de enmienda: en-
do con una determinada pena: esto no lo pue- tonces, aun en caso de duda se debe emplear
den los jueces inferiores. con él rigor más bien que benignidad.
Otra diferencia señalan la GLOSA y los doc- Lo segundo —como dice SAN AGUSTÍN, an-
tores citados: que aunque el juez, antes de dar tes citado—, en general puede pedirse que de la
la sentencia, puede a veces suavizarla, una vez pena se perdone tanto cuanto pueda hacerse
que la ha dado ya nada puede, porque ya ha dentro de los límites de la justicia, sea en la
cumplido con su oficio; en cambio el príncipe gravedad de la pena, sea en la manera de apli-
a veces sí puede, con tal que no redunde en carse o en su duración, sea en otras circuns-
contra del derecho adquirido por otro o en per- tancias que con frecuencia dependen de la vo-
juicio de un tercero: éste no puede inferirlo luntad del juez.
justamente el príncipe si no es porque el hacerlo
interese tanto al bien común que por él una per- 11. Si LAS LEYES IMPONEN POR EL H EC H O
sona particular pueda ser privada de su derecho. MISMO DIVERSAS PENAS, POR UN MISMO DELITO
SE INCURRE EN TODAS ELLAS, SEA ANTES SEA DES-
10. Con esto puede entenderse fácilmente lo PUÉS DE LA SENTENCIA DECLARATORIA. Podría
que hay que responder a la última razón que aquí discutirse —en consecuencia— si un juez
se puso para dudar. que obre injustamente perdonando la pena de
En primer lugar, hay que evitar que, si la la ley, está obligado a alguna restitución, sea
pena pecuniaria se ha de aplicar a una persona por razón del daño que de ello se haya seguido
determinada, su perdón no se procure con un al estado o a un tercero, sea por razón de la
perjuicio de tercero que sea o injusto o no con- pérdida de ganancia que, tratándose de penas
forme a la caridad, pues como dijo SAN AMBRO- pecuniarias, se le suele acumular a aquel a quien
SIO: Si no se puede socorrer a uno sin perju- la cantidad de tal pena debiera aplicarse. Pero
dicar a otro, mejor es no ayudar a ninguno de este problema pertenece a los tratados de la Res-
los dos que ser gravoso para uno de ellos; por titución y del Oficio del Juez, del cual oficio
eso no es propio del sacerdote intervenir en puede nacer esta obligación si hay alguna, y
causas pecuniarias, porque con frecuencia es im- por eso la dejo para 2.2. quaest. 62 y 67.
posible no perjudicar a una de las partes. Pro- También podría investigarse si, cuando las
pio del sacerdote es, pues, no perjudicar a na- penas se multiplican por distintas leyes, se han
die y querer aprovechar a tpdos: él poderlo es de imponer o ejecutar todas ellas o una sola-
sólo propio de Dios. Por eso SAN AGUSTÍN, an- mente. Esto lo discuten los juristas —a ellos
tes citado, dice: En esos casos hay que interce- les toca más esto— como BARTOLO, ANANÍAS,
der no ante el juez sino ante el tercero para que AZPILCUETA, y la GLOSA.
perdone la pena. Sin embargo digo —brevemente— que si las
En segundo lugar, tratándose de las otras leyes imponen diversas penas por el hecho mis-
penas que únicamente se ordenan al bien común, mo, entonces por un solo delito se incurre en
hay que tener también en cuenta el bien común. todas ellas, sea antes sea después de la senten-
En efecto, si los delitos son frecuentes o el cia declaratoria según las fórmulas de la ley.
delincuente está obstinado, o es incorregible o Prueba:.No hay más razón para una pena que
escandaloso, se ha de evitar el interceder, por- para otra; luego o no se incurre en ninguna de
que a los necesitados se les ha de socorrer sin las dos, o se incurre en ambas: no puede decirse
faltar a la justicia, según interpreta SANTO T O - lo primero, como es evidente, luego debe decir-
Lib. V. Distintas leyes humanas 518
se lo segundo. Tampoco puede decirse que se probable —la cual se suele llamar invencible,
incurra solamente en la pena impuesta por la inculpable, antecedente—, o improbable o cul-
última ley, porque la última ley penal no revoca pable, vencible, consecuente. Dejo la concomi-
la otra pena impuesta por la primera ley, a no tante porque, en cuanto tal, a mi juicio ni acusa
ser cuando —como dice el antes citado AZPIL- ni excusa con relación al acto externo.
CUETA siguiendo a otros muchos, y como dire- La ignorancia culpable suele dividirse en afec-
mos nosotros después al tratar de la abrogación tada, crasa y, en general, en vencible. De la
de las leyes— por las fórmulas o por la natu- afectada no hablo porque no excusa en absolu-
raleza de la ley consta que esta fue la intención to. Toda otra ignorancia, si es tal que no excusa
del legislador. de culpa mortal, se puede llamar en general
En cambio, cuando la pena la ha de fulmi- crasa y supina; pero si sólo lleva consigo negli-
nar el juez, los juristas dicen lo más frecuente- gencia venial, sólo hasta cierto punto es culpa-
mente que el juez puede libremente imponer ble y muy bien se llamará ignorancia leve. Ha-
una u otra de las penas de las leyes, pero que blo teológicamente, pues los juristas, en orden
no debe imponer varias a la vez. Pienso que a algunos efectos jurídicos, suelen expresarse de
también esto se ha de entender a no ser que otra manera, y esta ignorancia culpable la di-
conste suficientemente que la intención del se- viden en la que procede de una culpa en sentido
gundo legislador fue añadir una pena a otra amplio, de una culpa leve y de una culpa le-
multiplicándolas, cosa que muchas veces suele vísima, como puede verse en COVARRUBIAS.
hacerse para reprimir la repetición de los delitos Esta distinción nosotros no la necesitamos.
y la contumacia de los delincuentes. 2. Por parte de la cosa ignorada, puede dar-
se además una ignorancia de toda la ley y de su
prohibición, o sólo de la pena, por ejemplo,
CAPITULO XII cuando uno no ignora que está prohibido v. g.
comer hoy carne, pero ignora que ese pecado
LA IGNORANCIA DE LA PENA DE LA LEY ¿EXCUSA lleva aneja una censura o pena.
DE ELLA? Además, cuando se ignora la prohibición de
la ley misma humana, una acción puede ser por
1. De dos maneras puede uno quedar ex- lo demás intrínsecamente mala, o estar prohi-
cusado de sufrir la pena de la ley: solamente en bida por la ley divina —cosa que no se igno-
cuanto a la ejecución, o también en cuanto al ra—, o puede solamente ser mala por estar pro-
reato y deuda de ella. hibida, y en consecuencia, si hay ignorancia
La primera manera la tocamos ya en el ca- probable de la ley humana, será no mala y por
pítulo anterior, a saber, por dispensa, por per- consiguiente buena o indiferente.
dón total o parcial, o por conmuta: así se hace Finalmente, sin haber ignorancia del dere-
de hecho cuando el delincuente ha contraído cho puede haber ignorancia del hecho, a saber,
toda la deuda de la pena pero después, sea por no tener la obra por tal cual la prohibe la ley.
pobreza, sea por debilidad de fuerzas o por Esto en cuanto a la ignorancia.
otras justas causas, la ley no puede ejecutarse o En cuanto a la excusa, puede dividirse en
no conviene que se ejecute y por tanto o se excusa en el fuero de la conciencia, en el fuero
perdona o se conmuta. externo y en ambos fueros a la vez. Para com-
Ahora vamos a hablar de la segunda manera, prender ambas excusas, ayudará observar si se
a saber, cuando, por alguna circunstancia o mo- trata de una pena fulminada por el derecho mis-
dalidad de la acción, uno ni siquiera llega a ha- mo o de una pena sólo por fulminar.
cerse deudor de la pena o al menos de una pena 3. T O D A IGNORANCIA QUE EXCUSA A LA AC-
tan grande aunque haya quebrantado la ley. Y CIÓN DE SER PECADO, EXCUSA DE LA DEUDA DE
aunque la excusa puede proceder de varias cau- LA PENA EN AMBOS FUEROS; ESO DE SUYO, SI
sas, sin embargo, como la que más suele alegar- EN LA LEY NO SE DICE EXPRESAMENTE OTRA
se o andar de por medio es la ignorancia, vamos COSA.—Esto supuesto, la primera regla general
a hablar en particular de ella: por la semejanza es la siguiente. Toda ignorancia que excusa a
de las razones, lo que digamos podrá fácilmen- la acción de ser pecado, excusa también de la
te aplicarse a las otras excusas. deuda de la pena en ambos fueros. Esta es la
Pero es preciso tener ante la vista algunas opinión general de los doctores en el DECRETO
divisiones de la ignorancia de las cuales se trata y puede verse en CASTRO y TIRAQUEAU, que
más extensamente en 1-2. q. 6 y 76. cita a otros.
Por parte de las modalidades que puede re- Se prueba por el dicho DECRETO, que dice:
vestir, es común la división de la ignorancia en Lo que carece de culpa no debe ser sometido
Cap. XII. Ignorancia de la pena 519
a pena. También es oportuna la regla Cesando en ese caso no se incurre en la pena sin culpa
la causa cesa el efecto. Se prueba también por de alguno; así, en la simonía, aunque quien re-
el cap. Apostolicae y por el LIBRO 6.°: A los cibe el beneficio ignore la pena, tal vez peca
ignorantes, dice, no se les ha de negar el perdón. quien lo da o quien intercede simoníacamente,
Lo mismo se encuentra en el cap. Si vir, en el pues ¿cómo una acción va a ser sencillamente
cual la GLOSA observa esto. Por eso en el D I - simoníaca sin culpa de nadie? Pues bien, enton-
GESTO se dice que la pena se impone no por ra- ces la pena no queda al aire sin contraerse, ya
zón de los ignorantes sino por razón de los co- que tampoco falta del todo la culpa. Y el que
nocedores. la pena venga a recaer sobre quien no peca es
La razón de principio es que una ley justa no una cosa accidental, porque recae no como pena
impone la pena sino como pena; ahora bien, sino como un inconveniente que se debe tole-
quitada la culpa no tiene lugar la pena como rar por el bien común, pues no falta razón para
pena; luego tampoco su deuda; luego una ig- imponerla.
norancia tal que quita la culpa, excusa comple- Por consiguiente, si acaso la ley impusiese
tamente de la pena. una pena así siendo la ignorancia común incluso
4. Al punto sale al paso un argumento en a todos los que intervienen en la acción y por
contra de lo dicho si se trata de una ley pura- tanto sin haber culpa de nadie, entonces sería
mente penal. Pero por lo dicho anteriormente aplicable la limitación que se ha dicho, por más
la solución resulta fácil, porque, o esa no es en que también entonces se podría decir que aque-
rigor una pena sino como una parte de un pre- llo no se imponía como pena sino como remedio
cepto disyuntivo y por tanto se puede incurrir para hacer desaparecer las ocasiones o para evi-
en ella sin culpa, o es una pena que únicamente tar las inconveniencias, como se ha dicho acerca
requiere culpa civil o legal; luego también a de la irregularidad no penal. Y así en rigor no
ella es aplicable la regla propuesta. será una limitación de la regla, ya que ésta se
En efecto, para que esa pena se deba, es ne- refiere a la pena propiamente dicha.
cesario que preceda un acto voluntario —o su 5. N o ES VERDAD QUE LA DICHA REGLA NO
omisión— en contra de la ley. Por tanto, si hay TENGA VALOR TRATÁNDOSE DE LA IGNORANCIA
una ignorancia que excusa de culpa o que bas- DEL DERECHO.—Pero aunque esta regla está
taría para excusar si estuviese prohibido el acto, admitida en general en ambos fueros tratándose
esa ignorancia hace al acto involuntario y por de la ignorancia del hecho, con todo, si se trata
tanto también excusa de la pena. de la ignorancia del derecho, la cosa no es tan
Una respuesta semejante se ha de dar al ar- clara.
gumento —semejante al anterior— que puede Algunos autores niegan en absoluto que esta
presentarse acerca de la irregularidad o de cual- ignorancia excuse de la pena. Así piensan SOTO
quier otra inhabilidad cuando no se impone y TORQUEMADA. Estos parecen referirse ante
como verdadera pena en el sentido riguroso de todo a la ignorancia del derecho humano cuan-
este término sino por razones de inconveniencia. do afecta a una acción prohibida por el dere-
En ese caso el que no haya culpa no impide cho divino o natural, y dicen que esa ignorancia
que haya irregularidad, puesto que se impone no excusa de la pena de la ley humana. Pero
no por razón de la culpa sino por razón de la la GLOSA DEL LIBRO 6." habla en un sentido
acción en sí misma. Pero ordinariamente, cuan- más general: Excusa la ignorancia del hecho, no
do la acción por razón de la cual se impone la del derecho. Esto no obstante, la regla en su
esa a manera de pena, es obra de la persona debido tanto también es aplicable a la ignoran-
misma que contrae el defecto, es preciso que, si cia del derecho, como largamente demuestra
no se dice expresamente otra cosa en la ley, CASTRO. LO mismo piensan SOTO y COVARRU-
sea voluntaria suya; por más que a veces en las BIAS.
irregularidades que no son penas se incurre sin Lo explico —brevemente— de la siguiente
ninguna voluntad propia y por una acción ajena. manera: La opinión contraria se basa, o en que
Se dirá que de la misma manera se suele a la ignorancia del derecho nunca es invencible,
veces incurrir en la pena por una acción ajena o en que aunque sea invencible no excusa de la
no obstante la ignorancia de aquel que sufre la pena; ahora bien, ninguna de las dos cosas es
pena, como consta en el caso de la simonía. admisible.
Respondo —en primer lugar— que esa regla 6. La primera parte de la menor es clara
se debe entender de suyo y si en la ley no se en lo que se refiere al derecho positivo humano,
dice otra cosa expresamente. Esta limitación la más aún, al derecho positivo divino, pues aun-
añade expresamente DECIO. que tal vez tratándose de éste más raras veces
Puede decirse —en segundo lugar— que aun tenga lugar la ignorancia inculpable, sin embar-
Lib. V. Distintas leyes humanas 520
go, ni es imposible ni parece ser demasiado rara que por lo demás la acción sea mala contra la
entre gente ruda; muy al contrario, aun ley de Dios, porque las censuras requieren con-
acerca del derecho natural hemos demostrado tumacia, como se dice en el LIBRO 6.° DE LAS
antes que a veces se lo ignora invenciblemente DECRETALES.
en algunas de sus conclusiones no evidentes.
La razón de todo ello es que muchas veces el 8. Por consiguiente, aquella regla sobre la
hombre es incapaz de conseguir por sí mismo ignorancia del derecho, si se entiende con rela-
conocimiento de todos los preceptos, y a ve- ción al fuero de la conciencia, debe entenderse
ces —y esas veces son muchas— le faltan oca- como norma general o frecuente, porque la ig-
siones y oportunidad para procurarse ese cono- norancia del derecho rara vez es invencible, ya
cimiento, y eso sin culpa ni voluntad suya, sólo que cada uno está obligado a conocer las leyes
porque no tuvo aliciente ni manera de moverse que se refieren a él, como enseña SANTO TOMÁS
a procurarlo. y se dice en el DECRETO y en el CÓDIGO.
Se dirá que aunque acaso esa ignorancia al- Pero si esa regla se entiende con relación al
gunas veces no sea culpable en sí misma, pero fuero externo según la interpretación más fácil,
que es culpable ponerse a obrar con esa igno- se entiende que ello es así por presunción del
rancia por el peligro de faltar. derecho a base de los textos jurídicos que aca-
La respuesta es fácil. En primer lugar, no ban de citarse; y sin embargo, si se demuestra
siempre se trata de haberse puesto a obrar sino suficientemente —cosa difícil— que tal igno-
sólo de haber omitido una acción mandada. En rancia es inculpable, también en ese fuero ex-
segundo lugar, cuando se trata de una obra he- cusará de la pena por razón de los otros textos
cha por ignorancia invencible, esa ignorancia se jurídicos alegados en favor de la tesis, los cua-
refiere también al mismo ponerse a obrar, pues- les se expresan indistintamente.
to que ni se pensó en el peligro ni se le ocu- Por consiguiente, aunque la ley imponga la
rrió a uno duda alguna sobre tal obligación. pena por el hecho mismo antes de toda senten-
Con esto resulta fácil probar la segunda par- cia declaratoria, uno en ese caso no está obli-
te de la menor. En efecto, la ignorancia inven- gado a cumplirla. Y si el juez le condena porque
cible, aunque sea del derecho, excusa de la cul- falla en la prueba y él está cierto en conciencia
pa porque excusa de la trasgresión voluntaria de la inculpabilidad de su ignorancia, aunque
de la ley; luego excusa también de la pena con- externamente esté obligado a obedecer, sin em-
forme a las razones que se han aducido en favor bargo en conciencia no está obligado a ejecutar
de la tesis. la pena y puede dejarla con tal de evitar el es-
cándalo.
7. Pero sucede a veces que la acción la pro-
hiben dos leyes, la divina y la humana, y que 9. SEGUNDA REGLA.—La segunda regla es
la humana se desconoce invenciblemente pero que cuando la ignorancia no excusa de la culpa
no la divina. Entonces el hombre no está del grave por la cual se dio la pena de la ley, no
todo libre de culpa, y por eso en ese caso es excusa sin más de la pena si en la ley no se
probable que normalmente no queda libre de añade alguna fórmula que requiera conocimiento
la pena de la ley humana. En este sentido ha- o dolo.
blaron ESCOTO y TORQUEMADA. La primera parte es común entre los autores,
La razón es que entonces no falta la causa de la enseñan NICOLÁS DE TUDESCHIS, DECIO, F E -
la pena, porque la ley humana pretende casti- LINO, BARTOLO y otros modernos ya citados y
gar no sólo su trasgresión voluntaria sino tam- por citar; y se encuentra en el DIGESTO, en el
bién la culpa cometida contra la ley divina. cual se dice que no sólo los conocedores sino
Además, el conocimiento de la pena —como también los desconocedores son trasgresores de
diré enseguida— no es necesario para incurrir las leyes. Esto debe entenderse de cuando la
en ella. Así, quien rebautiza se hace irregular ignorancia es vencible: ésta no excusa de la cul-
—aunque desconozca la ley eclesiástica que hay pa, porque no hace desaparecer del todo el ele-
sobre esto— si no desconoce invenciblemente mento voluntario.
la divina, según dije más extensamente en el De esto se saca una razón: Esta ignorancia no
tomo 3.°, parte 3. a , disput. 3 1 , sect. 6. Allí ob- hace desaparecer la causa de la pena, que es la
servé también que se deben exceptuar las cen- culpa, porque no hace desaparecer del todo el
suras, las cuales no se contraen cuando se des- elemento voluntario; luego tampoco excusa de
conoce invenciblemente la ley eclesiástica aun- la pena.
Cap. Xíí. Ignorancia de la pena 521
He dicho que es necesario que tal ignorancia minuir la pena si con su sentencia declara de
no excluya la culpa por razón de la cual se ha una manera absoluta que el reo ha cometido
impuesto la pena, porque a veces la ignorancia el delito, porque entonces no es él sino el le-
puede no excusar de toda culpa mortal y sin gislador quien impone la pena. Esta es quizá
embargo excusar de la pena porque excusa de una de las principales diferencias entre la sen-
la especial gravedad nacida de una circunstancia tencia declaratoria y la condenatoria, y así ve-
especial, y lo que la ley principalmente quería mos que se observa en la práctica tratándose
era castigar esa especial gravedad del pecado. de la pena de confiscación.
Por ejemplo, si uno comete adulterio desco- En cambio, cuando quien ha de imponer la
nociendo invenciblemente que su cómplice está pena es el juez, éste en ese caso puede suavi-
casada aunque no ignore que no es su mujer, zarla, porque la causa de la pena es menor y
quedará excusado de la pena impuesta a los adúl- porque —conforme a lo dicho en el capítulo
teros, y eso a pesar de que con esa acción ha anterior— el derecho le concede a él esto.
pecado gravemente, porque ese pecado en él es
sólo una simple fornicación. Asimismo, quien 11. LA IGNORANCIA DE SOLA LA PENA NOR-
mata a un clérigo desconociendo invenciblemen- MALMENTE NO EXCUSA DEL REATO DE ESA
te que es clérigo aunque sin desconocer que PENA.—De esta regla se deduce que la ignoran-
es hombre, no incurre en al pena del canon cia de sola la peña normalmente no excusa del
Si quis suadente, y eso a pesar de que por lo reato de esa pena.
demás es homicida y no desconoce el canon. Así lo enseña COVARRUBIAS, antes citado, y
parece que necesariamente lo han de admitir
1 0 . EN EL CASO DE QUE LA IGNORANCIA los doctores que se han citado en favor de la
SEA CRASA, HAY QUE RESARCIR TODO EL DA- segunda regla. Sin embargo, son muchos los que
ÑO. NO CABE DISMINUCIÓN DE LA PENA SI LA disienten, como JUAN DE ANDRÉS, FELINO y
QUE LA H A IMPUESTO ES LA LEY, PERO SÍ SI otros que cita COVARRUBIAS. Con ellos parece
QUIEN H A DE IMPONERLA ES EL JUEZ.—Pre- estar M E N O C H I O cuando dice que la ley re-
guntará alguno si la ignorancia crasa, dado que quiere conocimiento en cuanto a la pena, no en
no excuse de toda la pena, al menos la dismi- cuanto al premio. Este dicho lo tiene por bueno
nuye. SÁNCHEZ. Pero tal vez ellos se refieren al co-
Dos elementos hay que distinguir en este pun- nocimiento de la ley en cuanto a la prohibición
to, a saber, el daño causado a otro por esta ra- o al precepto, no en cuanto a la pena: en este
zón —el cual se debe reparar y compensar—, sentido, la otra parte del premio queda en duda;
y la pena vindicativa propiamente dicha. de ello trataremos en el libro siguiente.
En cuanto al primero, no hay lugar a dismi- A mí me parece que la consecuencia que he-
nución, sino que el daño se debe resarcir todo mos sacado se deduce necesariamente de la re-
entero, según el DIGESTO y su GLOSA y otros gla propuesta. En efecto, la ignorancia de la
textos más que reúne TIRAQUEAU. La razón es pena, por más que sea antecedente, no excusa
que esa obligación nace de la justicia conmuta- de la culpa en la trasgresión de la ley. Esto es
tiva, la cual mira a la igualdad entre cosa y evidente, porque para que la ley obligue en con-
cosa. ciencia, no es necesario que imponga una pena;
Refiriéndonos a la pena propiamente dicha, luego para obrar en contra de la propia con-
es preciso distinguir entre si la pena se contrae ciencia violando la ley, no es preciso conocer
en virtud de la ley antes de toda sentencia, o la pena; luego esa ignorancia no excusa de la
si es el juez quien debe imponerla. culpa; luego tampoco de la pena, porque si no
En el primer caso no hay lugar a disminu- falta la causa tampoco falta el efecto.
ción, porque la ley misma fulmina la pena sen- Además, esa ignorancia a lo sumo hace que
cillamente y sin atenuaciones, y siempre se ex- la pena no sea voluntaria; pero esto nada im-
presa de la misma manera, y así nunca la dis- porta, porque la pena más bien pide ser invo-
minuye; luego tampoco el reo puede disminuir- luntaria. Así vemos que lo hacen tanto Dios
la por su propia cuenta: lo primero, porque para como los hombres: Dios castigará con pena
esto se requiere autoridad pública; y lo segun- eterna aun a aquellos que no sabían que a sus
do, porque, tratándose de su propia causa, se- pecados se les debía una pena tal; y los hom-
ría un administrador sospechoso. Más aún, ten- bres cuelgan del patíbulo al ladrón aunque éste
go por probable que cuando la ley impone una haya desconocido la pena. En contra de esto no
pena por el hecho mismo, aunque requiera sen- veo razón de alguna importancia.
tencia declaratoria del juez éste no puede dis- He dicho normalmente por razón de las cen-
Lib. V. Distintas leyes humanas 522
suras, sobre todo por la excomunión. Acerca DE TUDESCHIS, más extensamente DECIO, y
de éstas, hay una gran controversia sobre si la otros muchos que cita FELINO.
ignorancia de la censura excusa de ella. Esta Tampoco es necesario distinguir entre pena
controversia la expuse en el tomo 5.°, disp. 4, fulminada por la ley por el hecho mismo y pena
sect. 9, y dije que se debía admitir esta excep- que haya de fulminar el juez, por más que esa
ción, pues por razón de la contumacia que se distinción la hagan BARTOLO y otros —según
exige, hay en las censuras una razón especial. los cita el mismo FELINO —diciendo que la ig-
Finalmente, esto se debe entender de suyo norancia excusa de la pena que la ley fulmina
y abstrayendo, porque si la ignorancia de la por el derecho mismo, pero no de la pena por
pena redunda en ignorancia de la obligación de fulminar. Esa distinción no se basa ni en el de-
la ley por pensar que una ley que no impone recho ni en la razón. En efecto, nuestras razo-
una pena grave no crea una obligación también nes tienen un valor general, y prueban que
grave, entonces ya esa ignorancia podría excu- en una pena impuesta sin más se incurre tam-
sar de la culpa y en consecuencia también de bién sin más y sin que lo impida la ignorancia
la pena. de la pena, porque ésta no excusa de la causa
de la pena y así no puede excusar de la pena
12. En esto es en lo que los citados juristas o reato de pena.
ponen la diferencia entre la ley que castiga una
13. La segunda parte de la tesis se ha pues-
acción ya anteriormente condenada y la que
to por razón de ciertas leyes que añaden expre-
oor primera vez la condena y castiga. Según
samente las fórmulas a sabiendas, presumiere,
ellos, la doctrina dada vale para la primera, pero
quien temerariamente hiciere esto u otra equi-
no para la segunda. Pero no es necesario hacer
valente que, en el lenguaje de los juristas, re-
esa distinción, porque en uno y otro caso —ex-
quieren dolo.
ceptuando las censuras— la ignorancia de sola
la pena no excusa de ella. Acerca de esas leyes dijo la citada GLOSA
que los que obran verdaderamente a sabiendas,
En efecto, aunque la ley castigue una acción a pesar de esa fórmula de la ley incurren en la
ya por otro lado condenada, la castiga como cul- pena de los que la quebrantan por ignorancia
pable sin más; ahora bien, de esta culpa no crasa. Lo mismo sostiene otra GLOSA, y las si-
excusa la ignorancia de sola la ley que castiga; guieron muchos que cita TIRAQUEAU. Se apoyan
luego tampoco excusa de la pena. en el DIGESTO, en el cual se dice que la igno-
Asimismo, si una misma ley prohibe una ac- rancia crasa se equipara al dolo, y la razón pue-
ción que no ha sido condenada por otro camino de ser que no excusa de la culpa grave contra
y al mismo tiempo la castiga, quien comete esa tal ley.
acción como condenada por tal ley, la cual no
desconoce como prohibitiva, incurre en su pena 14. A pesar de todo, la tesis propuesta es
aunque desconozca esa misma ley como puni- cierta. Además es necesaria en materia de Cen-
tiva, según se ha dicho; luego lo mismo suce- suras. En ese tratado la siguen los doctores en
derá si esa acción la condena otra ley si no se general, sobre todo TOMÁS DE V I O al explicar
desconoce tal condena y la malicia del acto. casi todas las excomuniones, y AZPILCUETA. YO
La consecuencia es clara, pues parece una hablé largamente de esto en el tomo 5.°, dis. 4,
cosa muy accidental el que la condena y el cas- sect. 3, desde el n. 9. También la sigue TIRA-
tigo los haga una sola ley o diversas leyes, por- QUEAU, que cita a otros más.
que la ley no castiga la culpa abstrayendo y La razón es que —como se dice en el dere-
—digámoslo así— formalmente en cuanto pro- cho— las penas se deben suavizar más bien que
hibida por ella o en cuanto que es contraria a agravar. Así en las DECRETALES y en el DIGES-
su prohibición, sino que castiga tal culpa de una TO. Ahora bien, cuando la ley añade esas pa-
manera absoluta. Lo mismo decíamos hace poco labras, ella misma suaviza la pena y no quiere
de la ley que castiga el robo, y lo mismo sucede que se incurra en ella más que cuando el pecado
con la ley que castiga la simonía contraria al tiene tal determinada circunstancia. Luego no
derecho divino: se incurre en su pena aunque se debe ampliar su alcance en el sentido de que
uno ignore la pena o la prohibición del derecho se incurra en ella faltando esa circunstancia.
humano. Y la misma razón hay para otras le- Confirmación: He dicho poco antes que, aun-
yes semejantes. Ni veo objeción que sea de al- que la ignorancia no excuse de culpa mortal,
guna importancia. Y así lo enseñan NICOLÁS si excusa de alguna modalidad, circunstancia o
Cap. XIII. Las leyes tributarias ¿son meramente penales? 523
especie de pecado a la cual se refiera la ley, eso trasgresores, la pena se impone por el derecho
basta para que excuse de la pena, porque en mismo; en cambio, cuando añade la fórmula a
realidad hace desaparecer su causa. Pues eso es sabiendas, de ninguna manera se equiparan, ni
lo que sucede en este caso: el pecar con per- se incurre en esa pena por una acción hecha por
fecto conocimiento es una circunstancia que ignorancia crasa, según se ha dicho.
agrava mucho la culpa y la injusticia, y a esa
gravedad se refiere la ley cuando añade esas pa- 16. LA IGNORANCIA QUE EXCUSA DE PECADO
labras; ahora bien, la ignorancia crasa, dado que MORTAL, EXCUSA DE LA PENA GRAVE DE LA
no excusa de culpa mortal, excusa de esa gra- LEY.—La tercera y última regla es que la igno-
vedad; luego esto basta para que excuse de la rancia que —aunque no excuse de culpa ve-
pena de esa ley. nial— excusa de culpa mortal, excusa también
de la pena grave de la ley. Así piensan SOTO
15. Con esto resulta clara la respuesta a la y MEDINA.
razón que se ha aducido en contra. En efecto, La razón es que tal ignorancia en realidad
aunque tal ignorancia no excuse de la gravedad quita la causa y la base de esa pena, ya que las
absoluta del pecado, pero sí excusa de la mo- leyes humanas no suelen imponer pena grave a
dalidad de la gravedad del pecado faltando la no ser por una culpa mortal, según se ha di-
cual —como dan a entender las dichas fórmu- cho antes.
las— la ley no quiso castigar el pecado. Por consiguiente, aquí con más razón puede
Sobre la citada ley 1 .a se responde que —aten- aplicarse el principio de que la ignorancia que
diendo a la cosa misma, y en conciencia, y por excusa de una circunstancia a la que se refiere
lo que se refiere a la gravedad de la culpa—, la ley, excusa de la pena aunque quede culpa
sola la ignorancia afectada se equipara al cono- mortal; y mucho más excusará si queda sola-
cimiento, porque sola ella incluye el elemento mente culpa venial, ya que las leyes humanas
voluntario directo, como bien observó la G L O - no suelen castigar así las culpas veniales, sobre
SA siguiendo un texto bastante expreso del LI- todo las que no se cometen con voluntad direc-
BRO 6.° DE LAS DECRETALES. Más aún, no fal- ta, cuales son las que se cometen por esa igno-
taron quienes llegaron a decir que también la rancia. Por tanto, de tal acción se puede decir
ignorancia afectada basta para excusar en ese que es imperfectamente voluntaria y humana;
caso de la pena de la ley porque es menos que luego con razón quien falta así queda excusado
el conocimiento según las DECRETALES: NO fal- de tal pena. Otra cosa sería si la pena fuese
tos de conocimiento o d menos afectadores de leve, tal que justamente pueda corresponder a
ignorancia. Este es el pensamiento de CROTO una culpa venial, pues entonces hay que cum-
en el libro 6.° Pero en realidad a la ignorancia plir la ley a la letra.
afectada en el derecho se la equipara al cono- Esto podría dar pie a distintos problemas so-
cimiento porque, por una parte, basta para la bre las censuras e irregularidades, a saber, si se
intención, temeridad y presunción directa, y por incurre en ellas por negligencias veniales. Pero
otra, incluye conocimiento al menos del peligro de ellos hemos discutido en sus correspondientes
y de la duda, y por esta razón, de alguna ma- tratados. Resta hablar aquí de la interpretación
nera puede parecer que —más bien que dismi- estricta de la ley penal, pero lo reservamos para
nuir— aumenta la culpa, como más ampliamen- el libro 6.°. Así que únicamente nos queda pa-
te se enseña en 1-2. sar a las otras leyes odiosas.
Así que prescindiendo de la ignorancia afec-
tada, la otra crasa y negligente no se equipara
al conocimiento. Y la ley 1.a hay que entenderla CAPITULO XIII
en el sentido de equiparación no en la culpa o
en la pena sino en la obligación de reparar el LAS LEYES TRIBUTARIAS ¿SON PURAMENTE
daño que de ahí se haya seguido, porque quien PENALES?
ejercita su ministerio con negligencia o con ig-
norancia crasa está obligado a resarcir los daños 1. Que las leyes tributarias son onerosas y
que se hayan seguido lo mismo que si lo hu- cuentan entre las odiosas es cosa conocidísima.
biese hecho bien a sabiendas. Esto lo explicó Lo primero, por el común sentir no sólo de los
bien en este sentido otra GLOSA DEL DIGESTO. textos jurídicos y de los doctores sino también
Pueden también equipararse en que, cuando de todos los hombres; y lo segundo, por sus
la ley no añade la fórmula a sabiendas u otras mismos nombres, como aparecerá enseguida al
semejantes sino que sencillamente castiga a los explicarlos. Por eso pertenecen a este tratado, y
Lib. V. Distintas leyes humanas 524
con razón van a una con la ley penal, pues son ba mandada por una regla y ley fija, según el
tan parecidas que antes es necesario explicar su CÓDIGO. También se la suele llamar vectigal, y a
diferencia. los campos sujetos a ella vectigales, como es
Pero primero es preciso advertir, acerca del claro por el DIGESTO. Enseguida daremos otro
nombre de tributo, que algunos pensaron que significado de esta palabra más propio y usual.
se derivaba de tribu, a saber, que como antigua- Se llaman tributos personales los que se pa-
mente los impuestos se hacían por tribus, por gan sólo por razón de la persona, y se llaman
eso se llamaron tributos. Otros piensan que al censo, conforme a aquello de San Mateo ¿Es
•contrario la tribu recibió su nombre del tributo lícito dar censo al César o no? En efecto, el
y que, como los tributos se cobraban a cada una censo aquel era un tributo para cuya imposición
de las partes en que se dividía todo el pueblo, se hizo el empadronamiento que cuentan SAN
por eso aquellas partes se llamaron tribus. Esto LUCAS y los H E C H O S , según reza la opinión
parece más verisímil, y es la opinión de GRE- más probable siguiendo a JOSEFO y a sus co-
GORIO LÓPEZ con JUAN DE PLATEA. Según esto, mentaristas. Este tributo SAN LUCAS lo llama
parece también más verisímil que tributo se de- con el nombre general de tributo, SAN MATEO
rivó del verbo tribuo, como pensó también con el especial de censo, o quizá esas palabras
ULPIANO en el DIGESTO. son sinónimas con relación al príncipe aunque
Conforme a esta etimología, cualquier deter- con relación a los particulares suelen distinguir-
minada pensión o porción que por cualquier de- se, según observa TUDESCHIS. Esto, según he
recho se paga a otro podrá llamarse tributo en dicho, es sólo cuestión de nombre. Asimismo
un sentido lato y general, tanto si la pensión es los juristas al tributo personal lo llaman con
de derecho privado como si es de derecho pú- toda propiedad capitación, como se ve en el
blico. Pero ya esa palabra —sea por su empleo DIGESTO y en el CÓDIGO, y eso porque se paga
usual, sea por antonomasia— significa la pen- por cabezas.
sión pública que cada ciudadano entrega y paga MIXTOS se llaman los tributos que se pagan
por ley para los gastos del rey o para las obras por las cosas —sobre todo por las cosas mue-
comunes del estado. bles— y por las personas. Tal es la gabela,
Hay también otros nombres para designar que se paga sacándola de las cosas o de las ven-
los tributos, como vectigal, peaje y otros seme- tas y que en español se llama alcabala. Asimis-
jantes los cuales indican las distintas especies de mo el vectigal, nombre que en el derecho sig-
tributos —por más que a veces se emplean en nifica el tributo que se debe por las mercancías
un sentido más general— y por eso juzgo nece- que se meten en una región o que se sacan de
sario explicar brevemente sus significados. ella, o por las que se pasan por los puentes o
puertos, según el DIGESTO y el DECRETO. De
2. E L TRIBUTO SE DIVIDE EN REAL, PERSO- esta forma el vectigal se distingue del tributo
NAL Y MIXTO.—¿QUÉ ES TRIBUTO R E A L ? — como la especie del género, aunque a veces
¿QUÉ ES CANON?—Para hacerlo mejor, es pre- parecen distinguirse como dos especies, por
ciso primero consignar la división del tributo en ejemplo en SAN PABLO: A quien tributo, tribu-
real, personal y mixto, división que tomamos to, a quien vectigal, vectigal, de tal manera que
del DIGESTO. Se llama real el que se paga cada tributo parece significar la pensión debida por
año por los inmuebles y tomándolo de su pro- razón de la persona o de sus posesiones, y vec-
ducto, a la manera como los diezmos eclesiásti- tigal la debida por razón de las mercancías o de
cos pueden llamarse tributos reales por más que las cosas que se trasportan. Esto tiene su base
ni suelen designarse con este nombre ni trata- en el derecho —en el DIGESTO y su GLOSA—
dnos ahora de ellos. Así pues, se llaman tributos pero ordinariamente el nombre de tributo es
reales ciertas pensiones que se pagan a los re- genérico y el de vectigal específico. Este suele
yes y príncipes sacándolas de las tierras y cam- llamarse también portazgo.
pos que desde un principio estuvieron aplicados
a ellos para su sustento pero que ellos dieron a 3. Otros tributos se llaman angaria, según
otros en enfiteusis o feudo con la carga de una el DIGESTO y el DECRETO. La GLOSA dice de
determinada pensión anual. Esta pensión en el éste: Son angaria los tributos que consisten en
derecho civil suele llamarse canon porque esta- trabajos de las personas. Otros se llaman peajes
Cap. XIII. Las leyes tributarias ¿son meramente penales? 525
y guías, cuyos significados son conocidos; so- sigo esa obligación intrínseca, a no ser que por
bre ellos puede verse la GLOSA DE LAS DECRE- la costumbre o por algún escrito conste que las
TALES, y también la GLOSA DEL DIGESTO en la condiciones del pacto o de la carga impuesta a
que peaje se pone en lugar de vectigal; véanse las cosas mismas fueron otras, pues entonces
también SILVESTRE y AZPILCUETA. De estos esas condiciones se han de cumplir.
últimos tributos se dice en el LIBRO 6.° DE LAS En consecuencia, nada más vamos a decir aquí
DECRETALES bajo el nombre de peaje que or- sobre estos tributos, dado que pertenecen al
dinariamente se encuentran reprobados en el tratado de los feudos y de los otros —así lla-
derecho, no porque siempre sean injustos sino mados— derechos reales.
porque suelen ser sospechosos.
Toda esta variedad de tributos —por lo que 5. Acerca de los otros tributos, la razón
hace a nuestro tema— es material, pues está para dudar puede ser que ordinariamente esos
tomada de las cosas sobre las que se imponen tributos no se ponen con fórmulas preceptivas
o del fin y causa de su imposición; pero la ra- sino estableciéndolos bajo alguna condición pe-
zón formal de la obligación es la misma en todos nal; luego las leyes que los imponen son mera-
y por eso hablaremos de ellos sólo en general. mente penales.
Otros explican la división en esas tres clases Prueba de la consecuencia: Tal condición in-
por la carga o pensión que se impone: algunas dica que el tributo no se impone bajo reato de
veces es una obra o trabajo de la persona, y por conciencia sino sólo bajo reato de pena, como
eso se llama personal; a veces es alguna cosa o antes se dijo de la ley puramente penal.
el uso de ella, como dinero, trigo, gallinas, o el Confirmación y explicación: Interpretando en
uso del caballo o de la casa; otras veces incluye este sentido estas leyes se guarda la equidad de
ambas cosas, como si a uno en determinados la justicia necesaria para el cumplimiento de
tiempos se le obliga a servir a su príncipe con esa obligación. En efecto, de esta manera no
su persona y con su dinero. se le defrauda al rey la pensión que se le
Esta explicación tiene también su base en debe, porque añadiendo la pena se compensa
la citada ley última, pero también ella es muy suficientemente cuanto puede mermarse a sus
material y tiene más aplicación en las cargas bienes negándole el tributo; luego la pena que
o cargos privados que en los tributos, los cua- se impone es para resarcir, o mejor, para evitar
les más frecuentemente suelen cobrarse en di- el perjuicio del rey, y evitado éste, cesa la obli-
nero, aunque algunas veces también se imponen gación en conciencia de pagar el tributo, sea por
otras cargas: acerca de éstas —por lo que toca la misma naturaleza de la cosa al no haber nin-
a la justicia de las leyes— la razón es propor- gún desequilibrio, sea por intención del legisla-
cionalmente la misma. dor razonablemente presumida.
Confirmación de esta presunción: Las leyes
4. HAY OBLIGACIÓN EN CONCIENCIA DE PA- tributarias, con esta explicación resultarán mo-
GAR LOS TRIBUTOS REALES AUNQUE NO SE PI- deradas y tolerables; con un rigor mayor, resul-
DAN.—Con esto fácilmente se entiende que el tarán demasiado duras y quizá injustas.
problema propuesto no tiene lugar en los tribu- Puede citarse también en favor de esta opi-
tos reales, porque —como bien dijo AZPILCUE- nión a los autores que dicen que los tributos
TA— son muy naturales y justos, ya que lo que no se deben en conciencia antes de que se pidan.
en ellos se cobra es de las cosas propias y su Los citaremos en el capítulo XV. La sostiene
base es un contrato justo. abiertamente ÁNGEL, y pueden citarse todos los
Por eso las leyes que mandan pagar tales tri- que niegan que la ley penal obligue en concien-
butos, aunque en ellas se imponga una pena sin cia, que es lo que, en consecuencia, sostuvo
duda no pueden llamarse puramente penales sino AZPILCUETA al hablar en particular del vecti-
morales, lo mismo que las que versan sobre la gal y del portazgo, aunque declara que después
fidelidad a los contratos, sobre el cumplimiento que a uno se le decomisa, no puede defender
de las promesas y en general sobre el pago de sus cosas por la violencia ni con armas, pues su
lo que en justicia se le deba a cada uno. detención y castigo son justos, pero que puede
Por eso es también cosa cierta que tales leyes huir o de otra manera lícita evadirse si puede.
obligan en conciencia a pagar tales tributos por
entero, espontáneamente y sin ninguna disminu- 6. TESIS.—A pesar de todo hay que decir
ción ni fraude, y eso aunque no se pidan: se que las leyes tributarias —por su naturaleza o
deben por justicia conmutativa, y ésta lleva con- en virtud de su materia— no son penales de
Lib. V. Distintas leyes humanas 526
suyo, y que tampoco son meramente penales no supone culpa ni trasgresión alguna —ni si-
por el solo hecho de que en ellas se añada una quiera civil— para cuyo castigo se imponga;
pena, a no ser que por las fórmulas o por las luego no realiza el concepto de pena; luego por
circunstancias de la ley conste otra cosa. este capítulo tal ley no es penal.
Esta doctrina la tengo por común, y COVA- Confirmación: Muchas otras leyes pueden im-
RRUBIAS la enseña largamente. La dan por su- poner mayores cargas o mandar cosas rilas di-
puesta todos los que dicen que las leyes tribu- fíciles sin ser por eso penales, como aparece cla-
tarias obligan en conciencia: los citaré en el ro en las leyes de la milicia y otras semejantes.
capítulo XV. Por último, la materia de tales leyes es ma-
El pensamiento es que las leyes tributarias teria de justicia conmutativa y consiste en una
no tienen en esto nada de particular y que por justa paga o ayuda que se debe prestar a los
consiguiente —lo mismo que las demás leyes— reyes para sostener las cargas de su cargOj se-
también estas pueden darse de tres maneras, a gún aquello de SAN PABLO: Pagad a todos lo
saber, o como puro precepto sin añadir una que se les debe, a quien tributo, tributo, etc.
pena, o como precepto y a la vez añadiendo Y da la razón: Pues son funcionarios de Dias
una pena para los que no paguen, o imponiendo asiduamente aplicados a eso mismo; por esto
el tributo sin precepto con la única carga de precisamente, dice, pagáis los impuestos. Luego
la pena. estas leyes, en cuanto tales, de ninguna manera
La razón general es que la materia de estas pueden llamarse penales, de la misma manera
leyes admite todas estas formas de legislación que las leyes que determinan los precios de las
y no hay ninguna razón para excluir ninguna de cosas o los jornales de los obreros no se pueden
ellas. llamar penales con relación a los que tienen que
Voy a explicarlo y probarlo brevemente: En pagar esas cantidades, dado que esas cosas o
la ley tributaria pueden y deben distinguirse cargos se hacen o se dan en utilidad o prove-
dos elementos: uno es el que manda o impone cho de ellos.
el tributo, otro el que impone la pena a quie-
nes no paguen el tributo; ahora bien, este ele- 8. Se dirá que a veces un tributo puede im-
mento no va de suyo y necesariamente unido ponerse en castigo, como muy bien enseñó V I -
al primero sino que depende de la libre volun- TORIA y se deduce del DEUTERONOMIO; y es
tad del legislador, como es evidente. cosa clara, porque un rey puede castigar a una
Lo primero, porque el segundo elemento es ciudad rebelde o a otro reino o estado que haya
posterior y en realidad completamente distinto cometido una injusticia contra él después de
del primero, y el primero no depende esencial- haberla conquistado; luego justamente puede
mente del segundo; luego puede ponerse sin él. elegir a su voluntad un tributo para imponér-
Y lo segundo, porque la ley podría conminar selo en castigo.
sólo con la pena en general a los que no paga- Respondo que nosotros hablamos formalmen-
sen el tributo, mandando que se les castigue te del tributo en cuanto tributo según su fin
dignamente si no pagan, sin determinar la pena propio y —como quien dice— según su natu-
sino dejándola a la voluntad del juez, como se raleza intrínseca: en este sentido es cosa ma-
hace muchas veces tratándose de otras cosas no nifiesta que el tributo no es una pena. Sin em-
menos graves; luego también puede no mentar bargo, nada impide que su imposición se haga
absolutamente la pena sino imponer sin más el en castigo: en ese caso obrará como pena en
tributo, pues en eso va incluido implícitamente cuanto a la obligación; únicamente hay que te-
que el trasgresor se hace reo de la pena y que ner en cuenta que en esos casos y en otros pa-
puede ser castigado al menos a voluntad del recidos el tributo —por hipótesis— no se im-
juez. pone por un delito futuro sino por uno ya
Por consiguiente, aquella primera manera de cometido y después de una justa condena, y que
legislar es posible, y las otras es cosa manifies- por tanto la obligación de pagar ese tributo es
ta que también lo son. igual a la que tiene un reo de pagar una pena
pecuniaria después que justamente ha sido con-
7. De esto se deduce claramente la primera denado a ella.
parte de la tesis. En efecto, las leyes tributarias,
por su naturaleza y por su materia, lo único en 9. De esto se deduce además que las leyes
que consisten es en poner tributos, según se ha tributarias, desde el punto de vista de lo que
explicado; ahora bien, en cuanto tales no son requieren de suyo e intrínsecamente, son ver-
penales. daderas leyes morales que obligan en conciencia.
Prueba de la menor: El tributo, aunque al- Prueba: Si esta ley manda el tributo sin aña-
gunas veces resulte gravoso o trabajoso, pero dir una pena, impone la obligación de pagar el
Cap. XIII. Las leyes tributarias ¿son meramente penales? 527
tributo, pero no impone una obligación penal, para el sustento del príncipe, o sea, para cum-
porque —por hipótesis— no habla de ella ex- plir la natural obligación de dar una justa paga
presamente; luego impone obligación en con- a quien trabaja en nuestro provecho, y la pena
ciencia. es para forzar a cumplir esa primera obligación
Prueba de la última consecuencia: De no ser o —si no se cumple— para castigar este delito,
así, sería una ley inútil e ineficaz, pues no coac- luego aunque el tributo sea justo y apto para
cionaría al trasgresor de ninguna manera; en su fin y su obligación se mantenga toda entera,
efecto, si no obligase en conciencia, tampoco justamente se añade la conminación de la pena
uno después de la trasgresión podría ser casti- y —si se falta— su ejecución además del co-
gado, pues tampoco se dio bajo esa condición. bro completo del tributo.
En segundo lugar, una ley del superior que También en las penas convencionales que sue-
se da de una manera absoluta obliga en con- len añadirse a los contratos, a quien quebranta
ciencia conforme a la capacidad de la materia; el contrato justamente puede cobrársele la pena
ahora bien, esa materia es capaz de verdadera además del interés y de la compensación por el
obligación, porque es materia de justicia y de perjuicio causado, como se dijo antes. Luego
un impuesto justo que se debe pagar, según se lo mismo sucede en nuestro caso: entre el prín-
ha explicado. cipe y los subditos media una especie de con-
Más aún, aunque la ley no tuviese otras trato por el que se comprometen, aquél a go-
fórmulas preceptivas fuera de la determinación bernar y éstos a alimentarle mediante el pago
de la cantidad que se ha de pagar como tributo de tributos, y para consolidar este contrato pue-
al príncipe, obligaría en conciencia, porque el de añadirse una pena, no para disminuir la fuer-
deber de alimentar al rey y sostener sus cargas za u obligación del contrato sino para añadir
es natural; luego por solo el hecho de que la una nueva coacción.
ley determine la cantidad y la manera, obliga Por eso también puede darse la siguiente ex-
en conciencia a que se cumpla, porque desde plicación: Por la añadidura de la pena no se
ese momento ese es el punto medio de la justi- concede al vasallo libertad u opción entre pa-
cia, como se puede ver claramente en los otros gar el tributo o soportar con paciencia la pena
precios que se determinan por ley y en los diez- si se le impone, pues en ese caso la añadidura
mos eclesiásticos en lo que se refiere a la cuota de la pena no aumentaría sino disminuiría la
que la Iglesia determina. eficacia de la ley, lo cual claramente es contra-
rio a la intención de tales legisladores; luego
10. PORQUE SE AÑADA UNA PENA, NO SE LE añadiendo la pena no suprimen el precepto sino
DA AL VASALLO OPCIÓN ENTRE EL TRIBUTO O lo confirman y urgen; luego la ley obliga siem-
LA PENA, POR MÁS QUE NO ES IMPOSIBLE DAR pre de suyo aunque se le añada una pena. En
LA LEY EN ESA FORMA DISYUNTIVA. La segun- realidad esto es lo más conforme al fin de tal
da parte de la tesis se prueba por lo que se ha ley y —por decirlo así— como connatural a
dicho acerca de la ley penal en general. En efec- ella, según explicaré más en el punto siguiente.
to, la añadidura de una pena no suprime la obli-
gación que crearía esa misma ley dada sin la 11. Queda por explicar la tercera parte de
pena; ahora bien, se ha demostrado que la ley la tesis, a saber, que cuando por las palabras y
tributaria, en cuanto que es moral, si se da sin forma de la ley conste que la intención del legis-
la añadidura de la pena, obliga en conciencia; lador es imponer el tributo no absolutamente
luego aunque se le añada la pena, obligará de sino sólo bajo la condición A tío ser que uno
suyo a pagar el tributo o a restituirlo —cuando prefiera quedar expuesto a la pena o —lo que
en contra de la justicia no se haya pagado— sin es lo mismo— bajo la disyuntiva de, o pagar el
previa condena o sentencia, y eso aunque enton- tributo, o de soportar la pena por no haberlo
ces nadie fuerce a pagar la pena antes de la pagado si se da sentencia, entonces las leyes no
sentencia, según la doctrina general que se ha obligan en conciencia de una manera determina-
dado acerca de la ley penal. da al pago del tributo, sino sólo a manera de
Esta doctrina no es menos aplicable a las pena o juntamente con esa pena cuando se exija.
leyes tributarias que a las otras —supuesto que Esta parte contiene dos. Una es que el tribu-
las fórmulas de la ley sean iguales— pues nin- to puede imponerse sólo de esta manera. Esto
guna razón de diferencia puede idearse. es evidente, pues ello depende de la voluntad
Expliquémoslo: En tal ley mixta o —como del príncipe y no contiene injusticia ni rigor
quien dice— compuesta de tributo y de pena, sino más bien suavidad, ya que parece que el
la imposición del tributo y la añadidura de la príncipe al hacerlo, más que excederse en algo,
pena se ordenan a distintos fines: el tributo es cede en parte de su derecho. Además esta ma-
Lib. V. Distintas leyes humanas 528
ñera no es más imposible en esta materia que Por tanto juzgo que estas leyes no se han de
en otras, ya que ninguna razón de diferencia regular por las que prohiben bajo pena cazar,
puede aducirse, según hemos argumentado acer- cortar leña o sacar algo del reino, pues estas
ca de las otras. prohibiciones y otras semejantes son ordinaria-
La segunda parte es que, dada una ley así, mente de una importancia mucho menor y no
no obliga en conciencia enseguida o determina- de grave necesidad para el reino, y por tanto
damente al pago del tributo. Esto es también para ellas basta la coacción o compensación
evidente por las mismas razones poco más o —llamémosla así— contingente de la pena. En
menos. Lo primero, porque esta obligación de- cambio la imposición y el pago de los tributos
pende de la voluntad del príncipe, y el príncipe la ley los pretende como una cosa de suyo de-
declara suficientemente con esas palabras que bida y necesaria para el estado y para el prín-
no quiere obligar de una manera absoluta sino cipe, y por tanto de suyo reclaman un precepto
sólo bajo la condición o disyuntiva que se ha verdadero y directo que, aunque se acumulen
dicho. Y lo segundo, porque no hay razón ma- las penas, obligue de suyo y de una manera
yor tratándose de esta materia que de las otras; absoluta.
ahora bien, en las otras esa ley no obliga en Por eso pienso que para que la ley se en-
conciencia si no es de la manera dicha, según tienda de esa manera, no basta que hable con-
se ha demostrado antes; luego tampoco en dicionalmente diciendo Si uno no paga tal tribu-
esta. to, sea castigado con tal pena, pues tal ley supo-
ne necesariamente que tal tributo es debido y
12. Pero al punto surge un problema que por eso casi nunca se pone esa condicional, a
se ha discutido también antes acerca de la ley no ser después de la imposición del tributo —la
penal en general: Las leyes tributarias que aña- cual se hace mediante un precepto absoluto—,
den una pena, tal como se dan ordinariamente o al menos después de determinar la cantidad
¿se han de entender conforme a esta última que se ha de pagar, hecha la cual la ley natu-
parte o conforme a la segunda? Sobre este pun- ral de la justicia obliga a pagar el tributo aun
to hablaremos más un poco después en el capí- antes de añadir la pena. Ahora bien, esa obliga-
tulo XV. Ahora —brevemente— juzgo que es- ción no desaparece porque se añada esa condi-
tas leyes penales que imponen tributos bajo cional, como consta por lo dicho; luego ésta no
pena son mixtas y que por tanto de suyo obli- basta en esa materia para presumir que la ley
gan en conciencia al pago del tributo. es puramente penal, sino que es necesario que
La razón es que las fórmulas de la ley ordi- eso, o se exprese con fórmulas más claras, o se
nariamente son preceptivas —como lo son ge- deduzca de otras circunstancias o de una cos-
neralmente en las otras leyes morales que se tumbre cierta.
ordenan al buen gobierno del estado—, y que
por tanto obligan en conciencia no obstante la 13. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE LA
añadidura de la pena. OPINIÓN CONTRARIA.—Al argumento de la opi-
En segundo lugar, se presume que la inten- nión contraria se responde que a lo sumo prue-
ción es esa, a no ser que conste ciertamente otra ba la tercera parte de nuestra tesis; pero como
cosa con certeza moral, porque —según decía— va sencillamente contra la segunda y de la aña-
con la pena los príncipes quieren aumentar —no didura de la pena pretende deducir la supresión
disminuir— la eficacia de la ley, y porque lo de la obligación absoluta en conciencia, se res-
que directamente pretenden es conseguir de ponde negando esta consecuencia, porque esto
hecho el tributo necesario para ellos y para el no es necesario para la equidad de la justicia,
bien común del estado. según se ha demostrado; muy al contrario, para
De esto se deduce la tercera razón: que la garantizar suficientemente la justicia y la equi-
materia de tales leyes exige muchísimo esa obli- dad que ha de observarse entre el príncipe y
gación por ser materia de justicia, y eso en una sus subditos, es necesario que a los subditos se
cosa gravísima y perteneciente al bien común y les obligue sencilla y absolutamente en concien-
hasta necesaria moralmente para la conserva- cia a pagar los tributos justos y que a los re-
ción y gobierno del estado; luego a esa materia beldes se les castigue con una pena diferente.
como que se le debe y le es connatural un pre- En efecto, la justicia vindicativa es distinta
cepto que obligue de suyo y de una manera de la conmutativa: la primera obligación perte-
absoluta y no sólo bajo el pacto condicional de nece a la conmutativa y su trasgresión constituye
soportar la pena, cosa muy accidental y de suyo un nuevo reato o deuda en orden a la justicia
insuficiente para el fin gravísimo de los tributos. vindicativa.
Cap. XIV. Poder para imponer tributos 529
Tampoco por sola la amenaza de la pena puede tienen este poder en el estado. Respondo que
presumirse otra cosa acerca de la intención del —por lo que se refiere a las leyes civiles— este
legislador, según se ha demostrado; ni ningún poder, según el CÓDIGO, lo tiene ante todo el
desequilibrio o excesivo rigor resulta en estas emperador; en él se añade que las ciudades no
leyes —por solo ese capítulo— más que en to- tienen este poder; y lo mismo se dice en el D I -
das las otras que al mandar amenazan con una GESTO. Ello se debe entender en el sentido de
pena a los trasgresores, o más que en los con- que este poder el emperador ahora lo conserva
tratos justos y equitativos, a los cuales sin em- en los territorios del imperio en los que man-
bargo —además del interés— se les añade una tiene su soberanía, pero no en los otros reinos
pena, según se ha dicho. o regiones en los que la ha perdido ya, con-
forme a lo que se dijo en el libro anterior.
En consecuencia, hay que añadir —en segun-
CAPITULO XIV do lugar— que este poder lo tienen los reyes,
los cuales —según se dijo antes— en la sobera-
PODER NECESARIO PARA QUE UNA LEY nía se equiparan a los emperadores. Así está
TRIBUTARIA SEA JUSTA también en las leyes de estos reinos, y ambas
cosas se dicen claramente en las DECRETALES,
1. Como la obligación de una ley depende por más que el OSTIENSE en su comentario lo
ante todo de que esa ley sea justa, y para que niegue y por reyes entienda al rey de romanos
los tributos sean justos se requieren muchas en contra de lo que las palabras significan, en
condiciones, es necesario explicarlas, y la me- contra de la GLOSA y sin base ninguna.
jor manera de hacerlo será recorriendo las cau- Más aún, ello debe alcanzar también a los
sas de los tributos. príncipes —según las DECRETALES y la G L O -
Por lo que se refiere a la causa eficiente, es SA—, entendiéndolo de los príncipes que, aun-
cosa cierta que quien da tal ley, necesita poder que no se llamen reyes, tienen la suprema ju-
para imponer el tributo; de no ser así, la ley risdicción en lo temporal. En este sentido la
no será justa sino tiránica. razón resulta fácil, porque para la imposición
Esta tesis es clara. En primer lugar, cuando de tributos más se atiende a la jurisdicción que
no hay poder, el acto no puede ser válido y al nombre o a otro aspecto de la dignidad. Ade-
mucho menos justo. Además el superior en ese más estos príncipes pueden declarar la guerra y
caso no puede mandar, y el inferior no está administrar el estado con independencia de otro
obligado a obedecer, pues estas dos cosas son superior temporal; ahora bien, para esto se ne-
correlativas. Finalmente, la primera condición necesitan tributos; luego también tienen poder
necesaria para que una ley sea justa es poder para imponer tributos.
para darla, según se ha visto antes; luego ese Añadimos —en cuarto lugar— que todos los
mismo poder se requiere también tratándose de demás que reconocen superior en lo temporal,
una ley tributaria. no pueden imponer tributos, según se deduce
Más aún, en este caso hay que tener en cuen- de esas mismas leyes y enseñan DECIO y RE-
ta que no todo poder que sea suficiente para BUFFE.
dar leyes en otras materias basta para imponer La razón parece ser que el poder del agente
tributos, pues las leyes a veces puede darlas un debe corresponder al fin; ahora bien, el fin de
príncipe no soberano o una ciudad o un magis- los tributos es el bien común del estado; por
trado según las bases fundacionales de su car- tanto el poder de imponerlos únicamente se le
go; en cambio el tributo sólo puede imponerlo ha dado a quien tenga el cuidado supremo de
un soberano que no reconozca superior en su todo el estado.
esfera, como se verá por lo que luego diremos; Además este poder de suyo y principalmente
por eso, además de la razón general a todas las y por la naturaleza de la cosa lo tenía el esta-
leyes, esta condición se requiere de una manera do; por consiguiente, los estados que ahora son
especial tratándose de las leyes tributarias. soberanos conservan ese poder porque cuentan
entre los reyes y príncipes; luego cuando el es-
2. E L TRIBUTO SÓLO PUEDE IMPONERLO UN tado ha traspasado su poder a un príncipe, este
SOBERANO QUE NO RECONOZCA SUPERIOR EN SU poder únicamente lo tiene ese príncipe, que es
ESFERA.—Al punto ocurre preguntar quiénes el que tiene la soberanía del estado.
Lib. V. Distintas leyes humanas 530
3. Si NO ES NECESARIO PARA EL FIN ESPI- ranos sino también aquellos cuyos autores se
RITUAL, E L P A P A NO PUEDE IMPONER TRIBUTOS desconocen con tal que hayan sido introducidos
A TERRITORIOS QUE NO SEAN SUYOS EN LO TEM- por costumbre inmemorial.
PORAL; TAMPOCO LO PUEDE NINGÚN CONCI- La razón es que cuando ni consta ni puede
LIO.—Preguntará alguno si el Pontífice o el constar que sean injustos, según el derecho se
concilio u otro poder eclesiástico posee este de- presume que son justos; ahora bien, en ese caso
recho. En efecto, algunos dicen que el concilio no puede constar que tal tributo fuera impues-
general tiene este poder, puesto que —según se to sin autoridad legítima; más aún, habiéndose
da a entender en las DECRETALES— puede con- sostenido hasta el punto de que durante un es-
cederlo a otro. pacio larguísimo de tiempo ha sido pagado por
La respuesta es, sin embargo, que el Pontífi- toda la comunidad, se presume que sus princi-
ce, en cuanto que es príncipe temporal, puede pios fueron justos. Además, la prescripción
imponer tributos en sus territorios, porque en —sobre todo la inmemorial— crea un derecho
realidad es su soberano en lo temporal con do- suficiente; ahora bien, esa costumbre prescribe;
minio y poder directo sobre ellos. Pero en los por eso dijimos que se requiere buena fe, la
otros reinos, de la misma manera que no tiene cual es necesaria en toda prescripción.
dominio o jurisdicción temporal, así tampoco
puede de suyo y directamente imponer tributos
5. Pero sale aquí al paso un grave proble-
temporales, porque este es un acto propio de
ma: ¿Se debe decir lo mismo acerca del poder
aquel poder.
para imponer nuevos tributos por costumbre in-
Con mayor razón es esto verdad tratándose memorial aunque el que lo impone no sea so-
de cualquier otro prelado eclesiástico inferior o berano en lo temporal? Porque hay que tener
del concilio —incluso del general— cuyo poder muy en cuenta que son cosas muy distintas el
depende ante todo del Pontífice.\ imponer un tributo y el cobrar uno que esté ya
Sin embargo, si ello es necesario para el fin impuesto, y que asimismo, una cosa es tener
espiritual —por ejemplo, para defender a la costumbre inmemorial de cobrar un tributo que
Iglesia de los infieles o de los herejes— el se supone ya impuesto por esa misma costum-
Sumo Pontífice puede imponer tributos tempo- bre, y otra tener costumbre inmemorial de im-
rales, porque bajo ese aspecto tiene la sobera- poner nuevos tributos y, en consecuencia, de
nía también en lo temporal. También puede di- cobrarlos después.
rectamente al Sumo Pontífice— por ese mismo
fin o para obtener recursos que le sean necesa- Este poder es sin duda mucho mayor, como
rios— imponer tributos sobre los bienes de la bien observaron CASTRO y MEDINA: lo prime-
Iglesia, lo mismo que al tratar de los diezmos ro, porque es un poder legislativo y de jurisdic-
dijimos que puede reservar para sí una parte ción y abarca muchos actos, entre ellos el ha-
de ellos porque en ese campo es de suyo y di- cer nuevas imposiciones, y en cambio el otro es
rectamente soberano de toda la Iglesia y supre- un derecho particular de percibir o beneficiarse
mo administrador de sus bienes, y por tanto de una pensión que se supone ya impuesta. Por
también en esto tiene la soberanía. eso para mí es cosa cierta que de esta última
costumbre no se deduce legítimamente la pri-
En cambio los otros obispos no pueden esto, mera, porque muchos príncipes inferiores e in-
según las DECRETALES. El concilio general lo cluso personas particulares tienen por la costum-
podrá en tanto en cuanto lo conceda o apruebe bre el derecho de cobrar algunos tributos anti-
el Pontífice. Además la Iglesia puede declarar guos que fueron impuestos por un rey o cuyos
qué príncipes temporales pueden imponer tri- comienzos o autor se desconocen, y no tienen
butos y prohibir que otros los impongan, como el poder ni la costumbre de imponer nuevos tri-
lo hizo el CONCILIO DE LETRÁN en el citado ca- butos.
pítulo Innovamus; así se entiende también el Por tanto, aunque la razón aducida pruebe
citado capítulo Super quibusdam. Y una prohi- que un tributo antiguo de cuyos principios no
bición semejante se hace todos los años bajo hay memoria cuenta por justo y por legítima-
una censura gravísima en la Bula de la Cena. mente introducido, y que por tanto justamente
puede cobrarlo quienquiera que tenga título o
4. TAMBIÉN SON JUSTOS LOS TRIBUTOS cu- la costumbre legítima de percibir tal pensión,
yos AUTORES SE DESCONOCEN.—En el citado ca- todavía queda el problema de si un príncipe no
pítulo Super quibusdam se añade que no sólo soberano que alegue una costumbre inmemorial
son justos los tributos de los cuales consta que de imponer tributos puede justamente hacer
han sido impuestos por reyes o príncipes sobe- nuevas imposiciones.
Cap. XIV. Poder para imponer tributos 531
6. OPINIÓN QUE AFIRMA QUE —ACERCA DEL aunque es propia del rey, se adquiere por la
PODER PARA IMPONER NUEVOS TRIBUTOS POR costumbre—, el poder de legitimar a los hijos
COSTUMBRE INMEMORIAL AUNQUE EL QUE LO espúreos, de restituir la fama a los infames, de
IMPONE NO SEA SEÑOR SOBERANO, EL CASO ES nombrar notarios, y otras cosas parecidas. Es-
EL MISMO.—Acerca de este problema, MEDINA tas cosas— como observa INOCENCIO— pres-
afirma que tal tributo es justo. Se basa princi- criben en contra del príncipe a pesar de que no
palmente en el citado capítulo Super quibus- parecen menores que el poder de imponer tri-
dam, que él entiende de una manera muy dis- butos.
tinta de como nosotros lo hemos explicado. En De esto se saca una confirmación: Una pres-
efecto, de ese capítulo deduce que la autoridad cripción inmemorial equivale —según BALDO—
para imponer tributos la tiene el emperador, el a un privilegio concedido por el príncipe con
rey, el Papa, el concilio y la antigua costumbre, perfecto conocimiento; ahora bien, por privile-
y así piensa que el Pontífice en ese texto se gio del príncipe un inferior puede imponer tri-
refiere principalmente a los nuevos tributos que butos: esto se deduce de los textos jurídicos
se imponen en virtud de un poder que ha pres- aducidos, los cuales dicen que nadie puede im-
crito por la costumbre sin más título. Verdad es poner tributos fuera del príncipe o de quien
que poco después reconoce que también es lí- tenga autoridad recibida de él; luego ese mismo
cito cobrar tributos antiguos fundados en cos- poder podrá adquirirse por prescripción inme-
tumbre inmemorial, porque entonces es justo morial.
presumir a favor de quienes los perciben; y en Prueba de la consecuencia y a la vez de la
el párrafo Sed forte, al proponer una objeción mayor: Por tal costumbre se presume que ese
contra el dicho capítulo Super quibusdam, res- poder tuvo su origen en algún privilegio seme-
ponde que no es contrario y —aprobando más jante, y así, o la costumbre misma da el poder,
bien esos nuevos tributos— insinúa, dice, que
o al menos lo prueba suficientemente en cuan-
también estos antiguos pueden justamente per-
to que es razón suficiente para presumir la le-
cibirse.
gitimidad de su origen. Por eso dijo también
En favor de esta opinión puede citarse a N I - la GLOSA que una costumbre inmemorial crea
COLÁS DE TUDESCHIS en cuanto que dice que derecho o privilegio.
este poder de imponer tributos puede adquirir-
se por prescripción y que los derechos propios 8. OPINIÓN NEGATIVA.—A pesar de todo,
de un príncipe pueden adquirirse por costum- CASTRO sostiene la opinión contraria, y dice
bre inmemorial según la doctrina de BARTOLO que la costumbre inmemorial vale para cobrar
e INOCENCIO. Más expresamente enseña esto los tributos introducidos desde aquellos tiem-
TUDESCHIS en el citado capítulo Super quibus- pos antiguos, pero no para imponerlos nuevos.
dam. De él parece haber tomado MEDINA SU in- La primera prueba que aduce es que el ca-
terpretación de ese texto. Esa misma opinión pítulo Super quibusdam se refiere a los tributos
sostiene SAN ANTONINO, el cual habla en particu- antiguos, no a los nuevos que se impongan por
lar de ciertas contribuciones que algunas ciuda- costumbre antigua.
des suelen imponer sólo a sus miembros para En este argumento a mí me parece que se
que contribuyan a las necesidades comunes, por- deben mirar y distinguir dos cosas: la interpre-
que aunque esto, dice, ordinariamente no pue- tación de aquel texto, y la consecuencia que de
dan hacerlo sin contar con el príncipe, otra cosa él se saca.
será si tienen la costumbre de hacerlo así desde Acerca de la primera, parece más verdadera
tiempo inmemorial. esta última interpretación, puesto que en el
texto no se dice que la costumbre baste para
7. Esta opinión se puede apoyar con razo- imponer tributos ni para el poder de imponer
nes. En primer lugar y por lo que se refiere a tributos, sino que están prohibidos aquellos tri-
la prescripción, la misma razón parece haber butos que no aparece que hayan sido concedidos
para el derecho de exigir un tributo antiguo por la largueza de los emperadores o de los re-
que para el poder de imponer uno nuevo en lo yes o del Concilio de Letrán, o que hayan sido
tocante a la posibilidad de adquirirlos por cos- introducidos por antigua costumbre de la que
tumbre, pues ambos son propios de un prínci- no haya memoria. Así que el Pontífice habla
pe; luego si el uno se adquiere por prescripción abiertamente en estas últimas palabras de los
¿por qué no el otro? tributos introducidos por antigua costumbre y
Poco importa que la diferencia sea cuanti- sólo de ellos.
tativa: eso es accidental y se da en otras mu- Por eso no veo por qué dijo MEDINA que
chas cosas que pueden prescribir en contra del esto se insinúa en aquel texto, y no más bien que
príncipe, como son la jurisdicción —la cual, esto es lo único que se afirma expresamente y
Lib. V. Distintas leyes humanas 532
que cualquier otra cosa que se afirme apoyán- cipes sino que alega y presume que tal costum-
dose en eso es por deducción y no porque se bre está basada en la autoridad de los reyes;
contenga en el texto. luego no puede decirse que a la costumbre
Tampoco veo por qué dijo el mismo autor abiertamente se la excluya en ese texto; luego
con TUDESCHIS que en ese texto se enumeran a lo sumo podrá decirse que en él no se prueba
cuatro que tienen autoridad para imponer tri- que tal costumbre baste.
butos, a saber, el emperador, el rey, el concilio Este argumento negativo sacado de los dos
—se entiende con el Pontífice— y la costum- textos es bien ligero, y ambos textos pueden de-
bre, pues allí no se dice que la costumbre dé volverse en contra. El primero argumentado con
autoridad para imponer tributos sino que d,a que la misma razón existe para ello y negan-
autoridad a un tributo que hoy se halla impues- do que a la costumbre se la omita del todo,
to: esto es sin duda muy distinto, como muy puesto que está incluida en uno de los otros
bien dijo CASTRO. Tampoco MEDINA niega que dos elementos, sea en el poder de los reyes,
estas dos cosas sean distintas, pero hace mal sea en la concesión del concilio. Y el otro por-
en esforzarse por acomodar la letra de aquel que si un inferior, por costumbre inmemorial,
texto a ambas cosas, y todavía yerra más en realiza una acción que es propia de un príncipe,
acomodar principalmente el texto a la parte que es de creer que la realiza con la autoridad del
no se contiene en su letra. príncipe; pues bien, con ese texto se aprueban
los nuevos tributos impuestos por la autoridad
9. Lo otro que de esta interpretación ver- del príncipe; luego también los impuestos por
dadera deduce CASTRO a mí no me parece que costumbre inmemorial, porque ésta incluye la
se pruebe por este texto positivamente, sino autoridad del príncipe.
a lo sumo negativamente, porque aunque allí no
se afirme que la costumbre inmemorial pueda
10. Por consiguiente, esos textos jurídicos
dar el poder de imponer tributos, pero tampoco
se niega; luego de ahí no puede deducirse un podemos aducirlos en favor de esta opinión en
testimonio positivo sino sólo negativo en con- otro sentido, a saber, en cuanto que contienen
tra de la opinión anterior. Según esto, sólo tie- una autoridad solamente negativa.
nen poder para imponer tributos los que se enu- En efecto, ningún poder puede adquirirse por
meran en aquel texto; ahora bien, allí no se le costumbre o prescripción si no es en virtud de
da ese poder a la costumbre. alguna ley civil o canónica; ahora bien, no exis-
te ninguna ley que dé autoridad para que el po-
Semejante a ese es el otro argumento que
der de imponer tributos prescriba; luego este
CASTRO toma del citado capítulo Innovamus,
poder no puede adquirirse por prescripción y,
por más que él mismo dice que en él a la cos-
en consecuencia, ningún príncipe que reconozca
tumbre antigua se le niega abiertamente el po-
superior puede —so pretexto de costumbre,
der de imponer nuevos tributos, ya que expre-
aun inmemorial— hacer uso legítimo de ese
samente se dice allí que ese poder únicamente
poder.
se concedió a los reyes y príncipes. Según esto,
de la palabra exclusiva únicamente parece de- La mayor es clara, porque la prescripción no
ducir que a la costumbre se le niega ese poder. tiene su origen en el derecho natural; más aún,
Pero en rigor esta deducción no parece bien de alguna manera parece discrepar de él o al
fundada: lo primero, porque las expresiones ex- menos ser una añadidura. Tampoco consta que
clusivas no excluyen a los elementos que son sea de derecho de gentes, porque no todos los
iguales, como en ese caso no se excluye al con- pueblos hacen uso de ella ni de la misma mane-
cilio; y lo segundo, porque las expresiones exclu- ra. Por tanto es preciso que su base esté en el
sivas no excluyen a los elementos concomi- derecho humano civil o canónico, porque sin la
tantes; ahora bien, tal se puede decir que es-la autoridad del derecho no habría prescripción
costumbre, pues en tanto ella tiene valor en sino una injusta usurpación de lo ajeno.
cuanto que se presume que está basada en la Prueba de la menor: No existe ninguna ley
autoridad del príncipe. civil que apruebe tal prescripción; tampoco nin-
Según esto, añado que en ese texto no se en- guna ley canónica, pues las principales son esos
cuentran las palabras ni expresiones que CAS- dos capítulos que se han discutido antes, y^ya
TRO pretende, sino que las palabras son: Nadie se ha demostrado que en ellos nada se manda
presuma imponer a otro nuevos pagos de peajes sobre esta costumbre, y por lo demás se con-
sin la autoridad y consentimiento de los reyes denan en general todos los tributos que no ha-
o príncipes. Ahora bien, quien impone nuevos yan sido concedidos por los reyes, por los prín-
peajes en virtud de la costumbre no presume cipes, por el Papa o el concilio; y en el texto
imponerlos sin la autoridad de los reyes o prín- original del CONCILIO DE LETRÁN celebrado
Cap. XIV. Poder para imponer tributos 533
bajo ALEJANDRO I I I se añade que nadie se atre- nos así. Se encuentra también en el DIGESTO y
va a imponer tales tributos o a mantener los en el CÓDIGO, en el que la GLOSA observa que
que se impongan de nuevo. Además en ese tex- esto está reservado al príncipe.
to, para que los tributos sean justos, parece exi-
girse que conste que han sido impuestos por la 12. Quizá dirá alguno que una cosa es que
autoridad de un soberano si son nuevos, o que una acción esté reservada al príncipe, y otra
esa autoridad se presuma por costumbre inme- que —como quien dice— pertenezca a la ínti-
morial si son antiguos: de presunción o pres- ma esencia de su soberanía o que sea como una
cripción a favor del poder de imponerlos no hay señal propia y exclusiva de su excelencia sobe-
en ese texto ni una palabra. rana: la primera proposición es verdadera acer-
Tampoco vale nada el argumento de compa- ca de estas últimas acciones, pero no acerca de
ración que se aducía: lo primero, porque este las primeras, como demuestran las pruebas adu-
traspaso o usurpación de un derecho ajeno por cidas en favor de la opinión contraria, y la im-
la costumbre es odioso, y por tanto no debe am- posición de tributos únicamente se prueba que
pliarse sino restringirse; lo segundo, porque la esté reservada al príncipe de la primera manera.
razón no es igual, puesto que hemos demos- Ni se deduce otra cosa de los textos jurídicos
trado que este poder es mayor; y finalmente, citados, y por tanto la razón no vale, porque
porque la prescripción de este poder puede ce- muchas acciones semejantes reservadas al prín-
der mucho más en ruina del estado, y por tan- cipe pueden prescribir en contra de él, según se
to mucho menos puede presumirse que los prín- ha demostrado antes por inducción.
cipes la aprueben; luego si no existe una ley ex- En contra de esto, voy a demostrar que la
presa, no es lícito deducirla sólo por conjetura imposición de tributos le pertenece al príncipe
o comparación. de la segunda manera y en un sentido estricto.
En primer lugar, voy a examinar las palabras
11. Esta razón la confirma otro principio del Pontífice en el DECRETO: A los emperado-
de los juristas según el cual las atribuciones que res, por la paz y equidad con que nos deben
competen a la soberanía como esenciales a ella, guardar y defender, se les debe pagar lo que está
los subditos no pueden asumirlas por prescrip- señalado. Con estas palabras se da a entender
ción de la costumbre; ahora bien, tal es el po- que el título por el que se deben los tributos
der de imponer tributos. se basa en la obligación que tiene el rey de man-
La mayor consta por la opinión general de tener su reino en paz; ahora bien, esta obliga-
los juristas BALDO, TUDESCHIS y otros a los ción requiere la soberanía y se basa en ella;
cuales cita y sigue COVARRUBIAS y también VE- luego el tributo se refiere esencialmente a ese
LASCO. poder, y una tle sus propiedades es el ser como
La razón de principio de esto es que ningún una señal de reconocimiento de esa soberanía.
derecho humano apoya a esa prescripción sino Una confirmación de esto es lo que dice
que, muy al contrario, se opone a ella, como SAN AGUSTÍN: LOS tributos se dan para pagar
aparece en el Derecho Civil y en el Derecho de a los soldados que son necesarios por razón de
España. También se opone a ella el Derecho las guerras, pues aunque esta no sea la única
de Portugal. causa de la imposición de tributos, es una de
La razón de congruencia es que no puede pre- las principales y demuestra que, así como el
sumirse que un príncipe se avenga a esa pres- poder de declarar la guerra es propio del sobe-
cripción, más aún, que pueda avenirse en jus- rano y no puede adquirirlo por prescripción un
ticia, puesto que sería muy perniciosa para el príncipe inferior que reconozca superior, lo mis-
estado y para el príncipe mismo, ya que en mo el poder de imponer tributos.
parte quedaría privado de su poder real. Además, de las leyes citadas se saca un ex-
Asimismo la proposición menor del argumen- celente argumento: Expresamente determinan
to puede deducirse de los citados capítulos In- que nadie puede, por prescripción, librarse del
novamus y Super quibusdam en cuanto que en- pago de tributos, como se ve por la citada ley
señan que el poder de imponer tributos está re- Comperit y por otras de estos reinos, y por
servado al rey, al emperador y a otros sobera- TUDESCHIS, que da como razón que el tributo
Lib. V. Distintas leyes humanas 534
se debe en señal de sumisión; ahora bien, mu- contra del príncipe ni basta para la justificación
cho más es el que prescriba el poder de impo- de nuevos tributos si falta una autorización bien
ner tributos que el que prescriba la exención de cierta concedida por los reyes.
pagarlos, puesto que mayor señal de soberanía
es el imponer tributos que el cobrarlos. 14. OPINIÓN DEL AUTOR.—Pues bien, esta
opinión a mí me parece más verdadera y más
segura porque es más conforme al derecho y a
13. Vamos a explicar más esto. El rey tiene
poder para imponer tributos en todo su reino, la razón y porque la imposición de tributos es
aun en los territorios sujetos a algún príncipe una cosa importantísima y requiere mucha con-
inferior subdito suyo; por consiguiente, cuando sideración para que se haga justamente. Por tan-
ese príncipe inferior adquiere por la costumbre to no se debe confiarla fácilmente a la voluntad
el poder de imponer tributos en sus territorios, de quienes tienen superior en lo temporal, ni
una de dos: o el rey lo pierde, o lo conservan se debe tener por buena a la costumbre que
ambos. Lo primero es esencialmente contrario introduce otra cosa, ni se debe presumir que esa
a la dignidad real, puesto que en gran parte da costumbre se haya introducido de buena fe o
al traste con ella, cosa imposible por prescrip- con conocimiento y consentimiento de los reyes.
ción, según se ha demostrado. Es también con- Sin embargo, es preciso advertir que una cosa
trario a la natural obligación que los vasallos es que un príncipe inferior adquiera por pres-
tienen de reconocer al rey como su señor sobe- cripción el poder de imponer tributos mante-
rano. Y lo segundo es también contrario a la niéndose sujeto a su superior pero sin su autori-
justicia con relación a los pueblos, pues ello les zación, y otra que un príncipe que antes había
resultaría excesivamente gravoso. reconocido superior, por costumbre y prescrip-
ción quede exento de tal sujeción y se convier-
Explico ambas cosas de la siguiente manera: ta en soberano y de esta forma adquiera el po-
Los pueblos, por justicia natural, de suyo y der de imponer tributos. Hasta aquí nos hemos
principalmente están obligados a pagar tributos
referido a la primera manera, y en ese sentido
al rey: lo primero, porque él es su señor sobe-
decimos que ello no es posible: lo primero, por
rano, y lo segundo, porque su poder procede in-
los textos jurídicos que se han citado; y lo se-
mediatamente del pueblo; por tanto también los
gundo, porque ello es contrario a la equidad de
pueblos sujetos a un príncipe inferior sujeto al-
rey, en cuanto que son una parte del reino están la justicia y al orden debido, el cual se ha de
obligados de suyo a contribuir al sostenimiento observar mientras subsista la sujeción.
del rey, de su condición y dignidad, y de todos
sus cargos y cargas: esto hacen los pueblos pa- 15. En cambio en la segunda manera, si su-
gando tributos. Luego sería contrario a la jus- ponemos que ese poder y exención puede ad-
ticia el que también un príncipe inferior y quirirse por prescripción —como enseñan co-
—como quien dice— siguiente al rey pudiera múnmente los juristas con BARTOLO y otros a
con su autoridad imponer nuevos tributos a ese quienes cita y sigue COVARRUBIAS—, la conse-
mismo pueblo, y que el pueblo pudiera ser obli- cuencia será que tal príncipe adquirirá también
gado a pagar tributos por dos príncipes y sobre el poder de imponer nuevos tributos, porque ya
todo por aquel con quien en un principio no no es subdito sino soberano y así le es aplica-
hizo contrato ninguno y a quien no otorgó el ble la regla del texto de los citados capítulos
poder. Innovamus y Super quibusdam.
Por su parte NICOLÁS DE TUDESCHIS piensa
En efecto, esos príncipes inferiores recibie- que la soberanía del reino no puede adquirirse
ron su condición y dignidad no del pueblo sino de esa manera, porque un inferior no puede
de los reyes o del emperador, y por tanto el po- eximirse del poder del superior por sola la cos-
der que tienen de recibir de sus vasallos deter- tumbre por muy larga que ésta sea. Pero este
minadas rentas lo tienen no del pueblo sino del problema no nos toca ahora a nosotros, pues
rey o en conformidad con la orden del rey. sólo hablamos en hipótesis. Esta sin duda es
Esta parece ser la verdadera razón por la que verdadera sea lo que sea de la realización de lo
la acción de imponer tributos es propia del so- que suponemos; por más que esto es bastante
berano, y esa razón —en consecuencia— pare- probable y tal vez está también comprobado por
ce demostrar muy bien que esta es una cosa tan la práctica: en efecto, de muchos reinos se cree
intrínseca a ese poder soberano, que la costum- que han adquirido ese poder por sola la prácti-
bre contraria lo destruye y es muy contraria a ca y por prescripción a base de alguna ocasión
la justicia, y que por tanto no es admisible en y título probable.
Cap. XV. XV. Fin de los tributos 535
16. L A RAZÓN NO ES IGUAL PARA LA COS- costumbre esté basada en algún privilegio o tí-
TUMBRE DE IMPONER TRIBUTOS Y PARA LA DE tulo justo. Esta es la razón suficiente de que
COBRARLOS.—Sobre las razones de la opinión por ella no pueda adquirirse tal poder.
contraria, niego que la razón sea igual para la
costumbre de imponer tributos y para la de
cobrarlos. CAPITULO XV
En primer lugar, porque a la primera costum-
bre en ningún texto jurídico se la tiene por su- RAZÓN Y CAUSA FINAL NECESARIA PARA QUE EL
ficiente para adquirir el derecho de imponer TRIBUTO SEA JUSTO
tributos; en cambio a la segunda se la halla
aprobada como suficiente para que el tributo 1. La segunda condición necesaria para que
sea justo. En efecto, el primer poder es mucho el tributo sea justo es su razón o causa final.
mayor y es más pernicioso para el estado si se Así se dice en las DECRETALES. En éstas se in-
lo usurpa indebidamente. dica también que es necesario que la causa sea
En segundo lugar, porque por esa costumbre conocida, porque el censo de ignorancia —como
se merma el poder soberano real, no así por la allí se dice, es decir, cuya causa justa se desco-
segunda; más aún, ésta tiene su base en una noce, según interpreta la GLOSA— no se prue-
presunción en contra de los subditos que pagan ba con ninguna ley divina ni humana. Por eso
tributos antiguos aunque no conste con qué po- —dice el Pontífice— acerca de todo censo es
der o con qué causa fueron impuestos; por con- preciso que se sepa previamente para qué y
siguiente, por esta parte esa costumbre y pres- cómo debe pagarse. Esto hay que entenderlo de
cripción favorece a los príncipes. los censos que se imponen o se han de imponer
Si se trata de la costumbre de percibir tribu- de nuevo, como piensa la GLOSA y observa M E -
tos, la cual suele prescribir en contra del rey DINA, pues de los antiguos se presume que
—que es lo que principalmente pretenden los —aunque no se conozca— hubo causa para Jm-
juristas que se han aducido—, también en este ponerlos, según diremos.
sentido se debe negar la consecuencia, porque E incluso tratándose de los tributos nuevos,
un rey fácilmente puede otorgar a otros la utili- según diré después no es necesario que sea co-
dad del tributo, y por tanto nada hay que pro- nocida de todos y de cada uno de los ciudada-
hiba la prescripción en contra de ella, ya que nos, aunque sí es necesario que sea conocida
por ésta no se merma la dignidad y el poder del príncipe y de sus consejeros o de los pro-
real sino solamente cierta utilidad temporal; curadores del reino, o de los otros a quienes
otra cosa sucede con la costumbre de imponer concierne examinar si el tributo es justo.
tributos, según ha demostrado. En efecto, si al príncipe no le consta que
Con esto se ha respondido también a los existe una causa justa —sea por razones proba-
otros ejemplos que se aducen allí, pues aun- bles, sea por el testimonio fidedigno y por el
que versen sobre acciones reservadas a los prín- dictamente de sus consejeros—, no podrá impo-
cipes, pero no se trata de verdaderas señales de ner ni cobrar justamente el tributo, puesto que
su superioridad ni de acciones que —como quien si obra sin base racional, no tiene derecho para
dice— intrínsecamente dependan del poder de cobrarlo, y por tanto tampoco puede retener lo
soberanía como depende la imposición de tri- cobrado, a no ser que, examinando después el
butos. asunto, halle que el tributo, aunque impuesto
sin base racional, de hecho fue justo.
17. A la confirmación respondo que el prín-
cipe puede, sí, confiar a un inferior el que en 2. Para que la causa sea justa, dicen todos
su nombre y con su autoridad imponga un tri- los doctores que es necesario que el tributo se
buto en un caso particular y después de exa- imponga por el bien común, no por el bien par-
minar la causa, la razón y la manera de hacerlo, ticular del príncipe mismo.
según se da a entender en esos mismos textos Pero en esto es preciso distinguir dos cosas:
jurídicos; pero no puede en justicia conceder al una, lo que se le debe al príncipe por razón de
inferior el privilegio general de imponer tribu- su cargo y de su trabajo, y esto puede decirse
tos independientemente de su aprobación y en que mira a su utilidad, pues se da para su man-
provecho únicamente del inferior mismo: tal tenimiento y —como quien dice— en concepto
privilegio sería muy pernicioso para el estado de paga; otra, lo que es necesario para ayudar
y para el bien común y muy contrario al poder al estado en las ocasiones inevitables que se pre-
soberano del príncipe y a la equidad de la jus- senten.
ticia, según se ha demostrado. Por eso, aten- Pues bien, tratándose de la utilidad del
diendo a la virtud propia de la costumbre por príncipe en el primer sentido, es justo imponer
larga que esta sea, nunca se presume que esa tributos para uso y utilidad del príncipe. En
Lib. V. Distintas leyes humanas 536
este sentido dijo SAN PABLO: Por esto precisa- que reclame la causa. En efecto, así como se re-
mente pagáis los impuestos, y añade: pues son quiere una causa justa, así también se requiere
funcionarios de Dios, como diciendo: Pagáis a que haya proporción entre el tributo y su causa
los soberanos porque son funcionarios de Dios para que se consiga la igualdad de la justicia
aplicados a este oficio, y por tanto por razón conmutativa, que es de cosa a cosa, porque en
de su servicio. justicia únicamente puede imponerse la cantidad
En esta utilidad se ha de guardar la debida de tributo que sea necesaria y suficiente para
proporción, a saber, que se dé al príncipe cuan- su fin: si se impone más, en eso ya no tiene cau-
to es necesario y cuanto dice bien con su estado sa y sobrepasa la igualdad de la justicia, como
y con sus trabajos, y no sin medida cuanto le en un caso semejante se dice en las DECRE-
apetezca. TALES.
Puede añadirse que esta utilidad del príncipe En esta cualidad va incluida otra que pone
no es del todo particular sino general, porque TOMÁS DE V I O y que él llama uso, a saber, que
se trata de una persona pública, y mantenerle a el tributo se emplee en aquello para que se im-
él y su situación es un bien común. puso. La trae también SANTO TOMÁS, pues para
Además de ese fin, muchas veces se imponen que pueda cobrarse en justicia y para que haya
algunos tributos por razón de las ocasiones y obligación de pagarlo, requiere como necesario
causas que puedan presentarse: acerca de éstos que se ejecute aquello para lo cual se impone.
es verdad que la causa debe ser no la conve- Lo mismo dice GREGORIO LÓPEZ.
niencia del príncipe ni de persona alguna parti-
cular sino el bien de la comunidad.
5. Acerca de esta cualidad hay que tener en
3. Así pues, en los tributos se dan dos cau- cuenta que, tratándose de los tributos que se
sas inmediatas: una que se refiere a la persona pagan al rey mismo para sus gastos y por sus
del soberano en cuanto tal, y otra que se refiere trabajos y desvelos, la justicia de tales tributos
a los gastos comunes; y ésta puede ser múlti- no depende de su uso, porque, sea que el rey
ple: una y muy general es la guerra: por eso después emplee mal o bien tales ingresos, no
dijo SAN AGUSTÍN que los tributos se pagan para obrará injustamente recibiendo los tributos: él
que el rey tenga con que pagar a los soldados; es verdadero dueño suyo y puede sin faltar a
otra causa suele ser la reparación de puentes y la justicia disponer libremente de ellos con tal
caminos y su vigilancia, y otras semejantes que que cumpla bien con su cargo gobernando y de-
ceden en bien de toda la comunidad. Así enten- fendiendo al estado como debe. Pero si falta en
dida la causa del tributo, no puede ser justa si esto, obrará injustamente recibiendo y retenien-
no se refiere al bien común, porque siendo co- do estos tributos, los cuales se le dan por ra-
mún la carga del tributo, también su fin o fruto zón de su oficio y son como la paga de su tra-
debe de ser común: de no ser así, no se guar- bajo, paga que injustamente recibe quien no
daría la equidad. trabaja.
Esto es aplicable principalmente a los tribu- En cambio, tratándose de los tributos que se
tos que se imponen por sí mismos como tribu- imponen para obras comunes del estado, es cla-
tos. Digo esto porque también pueden imponer- ro que esos deben emplearse en esas obras y
se en castigo de algún delito o en compensa- que si no se hace así, se comete fraude e in-
ción de algún perjuicio, según se ha dicho antes: justicia, y eso, más que en imponerlos, en re-
entonces no es necesario que se ordenen preci- cibirlos y retenerlos: el imponerlos pudo ser
samente a la utilidad común, pues si se impo- justo si en realidad había causa para hacerlo;
nen en castigo, podrán —lo mismo que las pero después el recibirlos y retenerlos resulta
otras penas— aplicarse al fisco o a los pobres injusto por no emplearlos en lo que se debe.
o a otras obras pías o también públicas, o a los Por consiguiente, es preciso que el tributo se
funcionarios de la justicia a voluntad del rey emplee en la obra por la que se impuso, pues
que los impone; pero si se imponen en compen- de ese tributo al rey se le hace no propiamente
sación de daños, deben redundar en provecho dueño sirio administrador. Por eso a lo sumo
de quienes han padecido el daño, como es evi- podrá a veces —cuando surja una verdadera ne-
dente. cesidad— conmutar esa obra por otra que per-
tenezca también a la común utilidad del reino
4. De esto se sigue que la cantidad del tri- o del pueblo, pues en esto dispone de un poder
buto no puede en justicia sobrepasar la medida y de una administración soberana.
Cap. XV. Fin de los tributos 537
6. E L TRIBUTO DEPENDE DE SU CAUSA EN SU cidas causas, aunque cese por algún tiempo la
ORIGEN Y EN su CONSERVACIÓN.—De esto se de- necesidad actual de recursos para tal obra, no
duce además que el tributo depende —digámos- cesa el tributo ni su justicia.
lo así— de su causa en su origen y en su con- En primer lugar, porque eso es acciden-
servación, porque si la causa es necesaria para tal y en cosas morales la dependencia no pue-
que el título sea justo, el tributo no puede sub- de ser tan grande: en otro caso los cambios se-
sistir más que la causa, dado que en cesando la rían continuos en función de las ocasiones que
causa —se entiende causa necesaria y completa se presentasen, cosa —sin duda— inconve-
en su línea— cesa también el efecto, según las niente.
DECRETALES. Esta es poco más o menos la ex- En segundo lugar —y esto es lo principal—,
plicación de la GLOSA, la cual cita distintas le- porque esa causa es de suyo permanente y el
yes, y esto es también lo que observan los doc- príncipe siempre tiene que estar preparado ,y
tores sobre el DIGESTO. cuidar de la seguridad de los caminos y del mar,
Ahora bien, en nuestro caso la causa es ne- obligación que merece su paga.
cesaria para que el tributo sea justo, según se ha Finalmente, porque así como a veces cesa la
dicho; luego cesando ella, cesa la justicia, y con- necesidad de recursos para una u otra obra, tam-
siguientemente debe cesar el tributo. bién muchas veces surgen nuevas necesidades en
Confirmación: Si cesando la causa se cobra el sustitución de las antiguas, y así, para que tam-
tributo, se cobra ya más de lo necesario; luego bién en esto se observe la igualdad, el príncipe
en eso no se guarda la equidad ni la justicia, deberá, no ordenar un nuevo impuesto —ni si-
pues —según hemos dicho— para que el tribu- quiera temporal— por cualquier nueva necesi-
to sea justo, es necesario que haya correspon- dad que surja, sino sopesar con prudencia si
dencia entre la cantidad del tributo y lo que bastan para las nuevas necesidades los antiguos
exige la causa; luego si la causa es perpetua, tributos cuya aplicación ha finalizado o quedado
podrá ser perpetuo el tributo, pero si la causa en suspenso.
es temporal, el tributo debe ser también tem-
poral, de tal forma que al cesar ella cese tam- 8. UNA DUDA ACERCA DE LA COSTUMBRE.—
bién éste. Puede preguntarse además si en algún caso un
tributo cuya causa cesó puede cobrarse al me-
7. Pero esto debe entenderse con una limi- nos por razón de una antigua costumbre que
tación o explicación, entendiéndolo de la causa sustituya a la causa.
en su sentido formal más que en el material. En Esta duda la toca CÓRDOBA, y lo niega en
efecto, aunque haya cesado la causa particular absoluto, pues no piensa que en tal costumbre
por la que se impuso el tributo, si la sustituye pueda haber lugar para la buena fe.
otra equivalente podrá no cesar el tributo, por- Lo contrario sostiene MEDINA. Este no sólo
que entonces no cesa sencillamente la causa sino afirma que la costumbre basta para presumir
tal determinada causa. Esta causa no es sencilla- causa justa cuando sobre ella hay ignorancia
mente necesaria, y —según he dicho— en ma- —llamémosla así— negativa, sino también aun-
nos del príncipe está el hacer ese cambio, de la que conste que la causa por la que se impuso
misma manera que al surgir una nueva causa po- el tributo ha cesado ya e incluso que ya no sub-
dría imponer un nuevo tributo. siste una causa legítima: esto no obstante, pien-
Además es preciso advertir que a veces la sa que una costumbre antigua y que haya pres-
causa del tributo consiste en un solo acto o efec- crito de buena fe y con el tiempo suficiente,
to, realizado el cual cesa del todo la causa, por basta para que el cobro del tributo sea justo.
ejemplo, una vez construido tal puente, una vez La razón es que la prescripción da título su-
terminada tal guerra, y cosas semejantes: esta ficiente y suple cualquier defecto aunque éste
es la causa a la que ante todo es aplicable la provenga de falta de causa.
doctrina que se ha dado de que al cesar ella cesa Y si se objeta que entonces la costumbre no
la justicia del tributo. puede continuarse de buena fe porque, por el
Pero lo más frecuente es que la causa del tri- hecho mismo de saberse que la causa ha cesado,
buto sea más permanente y que su ocasión cese no puede continuarse de buena fe el cobro del
por algún tiempo pero permaneciendo la oca- tributo, responde que puede perdurar la buena
sión o peligro de efla; por ejemplo, la causa de fe, porque aunque la causa anterior haya cesa-
imponer el peaje fue la seguridad y facili- do, le ha sustituido la prescripción, la cual pro-
dad del viaje, que el rey está obligado a pro- porciona suficiente causa justa para cobrar el
curar. Pues bien, tratándose de estas y de pare- tributo.
Lib. V. Distintas leyes humanas 538
9. Pero esta respuesta no parece satisfacto- —según prueba la razón aducida —cómo la eos-,
ria. En efecto, la costumbre es anterior al título tumbre de cobrar tal tributo puede continuarse
de la prescripción, puesto que es su causa; lue- de buena fe. En cambio, aunque conste que la
go la buena fe de la costumbre no puede ba- primera causa cesó, si no consta que otra ocupó
sarse en la prescripción, ya que antes de que se su lugar, entonces fácilmente puede tener lugar
adquiera el título de la prescripción, es preciso la buena fe.
que la costumbre se continúe de buena fe; lue- Por tanto hay que distinguir dos momentos:
go en todo ese tiempo la buena fe no puede ba- o nos encontramos en el tiempo en que todavía
sarse en el título adquirido por la prescripción. no está formada la prescripción, y entonces hay
Tampoco puede basarse en otra causa justa, que decir que, en cuanto conste que la causa
pues damos por supuesto que esa causa ha ce- ha cesado del todo de tal forma que ni subsiste
sado y que esto le consta al príncipe que cobra la primera ni la ha subtituido otra justa, se debe
el tributo; luego la costumbre no pudo conti- dejar de cobrar el tributo porque entonces ni es
nuarse de buena fe. Voy a explicarlo más. justo de suyo —como es claro por lo dicho—
Mientras subsiste la causa justa del tributo, ni por razón de la prescripción, puesto que no
la costumbre de cobrar no sirve para que el llegó a formarse; o nos referimos al tiempo si-
derecho a cobrar prescriba aun al cesar esa cau- guiente a la formación de la prescripción, y en-
sa; en otro caso, todo tributo impuesto por una tonces podrá mantenerse el tributo sea lo que
causa temporal que hubiese de durar el largo sea o haya sido de la causa en sí misma, pues
espacio de cuarenta o cien años, con ese tiem- se presume que fue justa. Ni es moralmente
po prescribiría, de tal forma que podría co- posible que, una vez formada esa prescripción,
brarse perpetuamente aunque constara que la comience a constar —digámoslo así— positiva-
causa había cesado: esto es falso manifiesta- mente de que no queda causa ninguna: a lo
mente, porque habría una gran desproporción sumo puede negativamente no constar de ella,
entre el tributo y su causa; muy al contrario, y así siempre hay lugar para presumir que no
por el hecho mismo de que la costumbre de co- falta causa.
brar perdura tanto por la duración de la causa,
se prescribe —digámoslo así— en contra del 11. Sobre todo que existe tal variedad en
pago de tal tributo para el caso de que cese tal la situación y gastos de los príncipes y en el va-
causa. Y así, mientras la causa subsiste y por lor de las cosas, que fácilmente se puede creer
ella subsiste también el cobro del tributo, no que los antiguos tributos, que se impusieron
puede comenzar la prescripción para cobrarlo por otras causas, al cesar éstas perduraron por-
sin tal causa; luego debiera comenzar al cesar que se los creyó necesarios para el digno soste-
la causa, y sin embargo se continuó el cobro; nimiento del príncipe. Esto lo tocó también M E -
ahora bien, entonces no pudo haber buena fe, DINA, y por esto CASTRO en estos tributos an-
porque no pudo basarse ni en la causa —la cual tiguos no requiere estas condiciones sino dice
cesó y esto no se desconocía, por hipótesis—, que para ellos basta la costumbre inmemorial.
ni en la prescripción, la cual no existía todavía;
luego tal costumbre nunca puede dar título para Y así para mí es cosa probable que, para esta
la prescripción. costumbre que ha de suplir a una causa justa,
no basta un tiempo determinado aunque sea
largo, sino que es preciso que ese tiempo esca-
10. PENSAMIENTO DEL AUTOR.—Por mi pe al recuerdo: esto conforme al citado capítulo
parte juzgo que en esa costumbre la buena fe Su per quibusdam por lo igual de la razón, y
es posible de otra manera y que de esa otra porque el tributo nunca puede cobrarse justa-
manera se ha de explicar y presumir para que mente si no es en atención a una causa justa;
la prescripción pueda tenerse por legítima. ni puede de otra manera haber prescripción,
En efecto, aunque la primera causa por que porque esta relación a una causa justa entra co-
se impuso el tributo hubiese cesado, pudo en- mo elemento esencial en la costumbre misma
trar en su lugar otra y después otra y así con- para que pueda ser justa y de buena fe.
tinuarse de buena fe el tributo, pues esto, —se- Luego es preciso que esa causa sea conocida
gún dijimos— el príncipe puede hacerlo. Por o presunta; y si se la desconoce, no puede pre-
consiguiente, si constase no sólo que la causa sumirse si la costumbre no escapa al recuerdo;
cesó sino también que fuera de la prescrip- luego para este efecto es necesaria esa costum-
ción— ninguna otra cosa ocupó su lugar, no veo bre. Así piensa también MEDINA.
Cap. XVI. Forma y materia de las leyes tributarias 539
CAPITULO XVI 2. M U C H O S PIENSAN QUE SON INJUSTOS LOS
IMPUESTOS SOBRE LAS COSAS QUE SE LLEVAN
FORMA Y MATERIA DE LAS LEYES TRIBUTARIAS PARA uso PROPIO.—De esta condición muchos
deducen que son injustos los impuestos sobre
1. PARA QUE EL TRIBUTO SEA JUSTO SE NE- las cosas que se trasportan para uso propio, y
CESITA FORMA o PROPORCIÓN.—La tercera con- que sólo pueden establecerse impuestos tratán-
dición necesaria para que el tributo sea justo dose de cosas que se trasportan para negociar
es la forma —según la expresión de TOMÁS DE con ellas, según se manda en el CÓDIGO y en las
V I O — o la proporción —según la expresión de PARTIDAS.
CASTRO— pues ambas cosas vienen a ser una Esto sostiene TOMÁS DE V I O , y por esta ra-
misma —como indicó MEDINA—, ya que la for- zón añade dos condiciones para que el tributo
ma no es otra cosa que la proporción que se sea justo, a saber, que la materia sea apta para
ha de guardar entre el tributo y los subditos él; ahora bien, esta no es una materia apta. La
a quienes se impone. En efecto, además de la razón es que en ella no se guarda la debida for-
proporción entre la cantidad de todo el tributo ma y la justa distribución de la carga tributa-
y su causa —proporción que se refiere a la igual- ria, pues si se impone sobre cosas necesarias
dad de cosa a cosa o de justicia conmutativa, para uso propio, los pobres quedan más grava-
de la cual se ha hablado ya—, se ha de guardar dos que los ricos. La raíz del uso, dice TOMÁS
proporción entre el tributo y las personas a quie- DE Vio, es la indigencia, y así quien siente más
nes se impone. necesidad usa más cosas. Ahora bien, el cobre
que está cargado de hijos siente necesidad de
Esta proporción se llama forma del tributo y
más cosas, y así paga más por los impuestos.
pertenece a la justicia distributiva respecto de
Esta parece que fue la opinión de los antiguos,
la comunidad, pero redunda en la conmutativa
por ejemplo, de la GLOSA y del OSTIENSE, a
respecto de los particulares, pues no es justo
los cuales siguen la SUMA DE PISA, la SUMA DE
que todos paguen por igual sino según las posi-
CONFESORES y DRIEDO.
bilidades y situación de cada uno, y, en igualdad
de circunstancias, más se le debe cobrar al rico Este añade que tales tributos están prohibi-
que al pobre. dos por el derecho civil y por el canónico. Lo
De aquí se sigue que —en conformidad con primero lo prueba por la citada ley, y lo segundo
la proporción existente entre las personas en por la Bula de la Cena en que se excomulga a los
cuanto a sus posibilidades o a las otras condi- que cobran estos impuestos indirectos prohibi-
ciones que se requieren para el tributo—, se ha dos, y así piensa que los que cobran estos im-
de guardar proporción entre ellas en la impo- puestos indirectos prohibidos incurren en la cen-
sición de los tributos: esta es la proporción dis- sura de la Bula de la Cena.
tributiva de la justicia, y así explica esta con- Esto enseña también manifiestamente TOLE-
dición SANTO TOMÁS. Esta proporción es nece- DO, por más que después hace sus reservas. A
saria para que a ningún subdito se le cobre más la misma opinión se inclina SOTO, quien, des-
de aquello con que en justicia puede y debe con- pués de explicar en qué consisten el vectigal,
tribuir, y el resultado en cuanto a esto es la el portazgo y el peaje, pone como materia suya
igualdad de la justicia conmutativa. únicamente las cosas que se llevan para nego-
En consecuencia también es necesario que ciar con ellas, y después dice que son injustos
haya proporción con relación a las cosas sobre los tributos prohibidos en la citada ley Universi,
las cuales se impone el tributo: a éstas las lla- a saber, los que se cobran por las cosas que son
mamos materia del tributo. Si éste se impone para uso propio. En consecuencia parece conde-
sobre un inmueble, no debe pasar de una can- nar como injusta la gabela llamada alcabala en
tidad moderada teniendo en cuenta sus rentas cuanto que se cobra sobre las cosas que se ven-
y los trabajos y gastos que se hacen con él, pues den para acudir a la necesidad propia, porque
si el tributo resulta demasiado gravoso, sin duda también en ese caso paga más el que siente más
será injusto. Y si se impone sobre cosas mue- necesidad, no el que tiene o gana más.
bles de venta y compra o de artesanía, hay que Lo mismo poco más o menos piensa LEDESMA
evitar que esas cosas sean tales o que el tributo en cuanto que condena cierto tributo —usual
sea tan grande, que para los pobres, los artesa- en Portugal— que pagan los que compran co-
nos o los comerciantes redunde en una carga sas necesarias para su uso y los que venden co-
mayor de lo que puedan buenamente soportar sas para acudir a sus necesidades: es el tributo
para el sostenimiento propio y de su familia. vulgarmente llamado sisa, que es casi lo mismo
Lib. V. Distintas leyes humanas 540
que la alcabala, aunque en Portugal no lo paga que se la supone, y se crea una forma especial
sólo el vendedor —como se hace en Castilla— de censura contra los que impongan tributos
sino en parte el comprador. prohibidos.
Estos autores piensan, por consiguiente, que Tampoco en el cuerpo del derecho canónico
los tributos únicamente pueden cobrarse sobre se encuentra ninguna ley especial que señale la
las ganancias o rentas, o sobre las cosas en cuan- materia del vectigal o peaje para que sea justo.
to que son productivas o tienen por fin la ga- Tampoco tienen base algunos para deducir
nancia, y que por tanto es injusjto cobrarlos so-* esto del capítulo Quamquam, pues en él se dice:
bre las cosas que se compran o venden o tras- El cobro del peaje como norma general con ra-
portan para uso propio. zón está condenado tanto por el derecho canó-
nico como por el civil. A JUAN DE ANDRÉS y a
3. OPINIÓN CONTRARIA DEL AUTOR.—A pe- otros les parece claro por la GLOSA que la ley
sar de esto, digo que la condición de la mate- canónica que se cita ahí no es otra cosa que la
ria que pone TOMÁS DE V I O , tal como él la ex- que se halla en el CONCILIO DE LETRÁN y en
plica, no es necesaria, porque no es injusto im- INOCENCIO I I I ; ahora bien, en ella no se pro-
poner tributos sobre las cosas que se Úevan, se hiben los tributos por razón de la materia sino
venden o se compran para uso propio. en cuanto que no los imponen quienes tienen
Esta es la opinión más común, y la tiene poder para hacerlo o no se imponen con con-
SAN ANTONINO, pues aunque él se refiere a los sentimiento de ellos.
impuestos particulares de las ciudades, la misma De la misma manera entiende la GLOSA la
razón existe para los tributos generales. La mis- prohibición del derecho civil citando la ley Non
ma opinión siguen GABRIEL y SILVESTRE; éste sotent, y aduciendo la ley Placel y el capítulo
señala alguna diferencia en esto entre los ex- Generaliter indica que esto es aplicable también
tranjeros y los nativos: enseguida hablaré de a la prohibición del peaje respecto de las per-
ella. En el mismo sentido poco más o menos se sonas eclesiásticas.
expresan ÁNGEL, ARMILLA y TABIENO, y lo
Finalmente, en aquel capítulo no se hace una
mismo sostienen MEDINA, AZPILCUETA y M O -
prohibición sino que se la presupone, y no
LINA.
sencillamente sino añadiendo Como norma ge-
Pero para admitir esta opinión hay que supo- neral: tal vez esto se puso por razón de las vio-
ner que se trata de impuestos que revistan las lencias y excesos que normalmente se cometen
otras condiciones que se requieren para que el en el cobro del peaje.
tributo sea justo, a saber que lo imponga quien
tenga autoridad para ello y por causas justas y
proporcionadas, y que únicamente se trata de 5. La segunda parte —de la prohibición del
si es injusto por el solo hecho de imponerse so- derecho civil— se prueba de esta manera: Aun-
bre tal materia. que no negamos que los impuestos sobre cosas
de uso propio estén prohibidos por una ley del
4. Prueba de que no resulta injusto por ese Código, sin embargo esa ley no obliga en Es-
capítulo: Ese tributo sería injusto, o porque esté paña, Portugal, Francia y otros reinos o estados
prohibido, o porque de suyo y por su naturaleza semejantes que no reconocen superior en lo tem-
sea intrínsecamente malo. Los autores de la poral, porque —como se ha demostrado antes—
primera opinión unas veces emplean el primer las leyes imperiales no obligan en ellos.
argumento y otras el segundo, y en este punto Por eso me extraña que TOLEDO dijera que
se expresan con bastante confusión. Ahora bien, los reyes y autoridades temporales no pueden
ninguno de los dos argumentos es sólido. cobrar impuestos sobre las cosas de uso propio
Prueba: Por sola la prohibición humana no por la prohibición de aquella ley, y que en cam-
puede decirse que ese tributo sea sencillamente bio el Pontífice puede hacerlo en sus dominios
malo, es decir, malo en todas partes y en todos temporales por no estar sujeto a las leyes del
los reinos o provincias del mundo cristiano, por- emperador, siendo así que, por lo que hace al
que no está prohibido por el derecho canónico, poder y autoridad directa de que tratamos, no
y el civil no basta para esto. menos soberanos son en sus reinos los reyes
Explico la primera parte: En la Bula de la enumerados que el Pontífice en sus dominios
Cena no se hace una prohibición especial sino temporales.
Cap. XVI. Forma y materia de las leyes tributarias 541
Tampoco veo por qué el OSTIENSE —a quien puestos, sino que con más frecuencia son los
siguen otros muchos— dijo que no pueden jus- ricos los que hacen que se las traigan para su
tificarse esos impuestos —ni siquiera por razón uso propio. Por tanto, no veo cómo de la po-
de una costumbre inmemorial— a no ser supo- breza se sigue esta desproporción.
niendo que aquella ley no prohibe una cosa de Y si acaso sucede que el pobre tiene más hi-
suyo indiferente sino una cosa de suyo mala: jos y que por tanto compra más cosas, eso es
esto no pueden probarlo, según demostraré en- accidental, cosa que en moral no puede tenerse
seguida. en cuenta. Sobre todo que también los ricos
Por tanto concluyo que aquella ley ahora no pueden tener muchos hijos, y así en cuanto a
obliga más que en los territorios del Imperio, esto hay igualdad entre los ricos y los pobres;
y eso a no ser que en ellos haya sido abrogada por otra parte los ricos, para el sustento de"los
por una costumbre contraria, como fácilmente hijos, suelen usar más cosas y más caras; ade-
pudo suceder. más normalmente los ricos tienen mayor núme-
ro de siervos y criados que alimentar, sin con-
6. Vamos, pues, a probar la última parte, tar los gastos de caballerías, etc., y así compran
a saber, que esto no está prohibido por malo: más cosas para su uso y en consecuencia pagan
En esta materia de tributo no se encuentra nin- más por tal tributo.
guna razón suficiente de injusticia intrínseca. En
efecto, si hubiese alguna, ante todo sería que 7. Este raciocinio, aunque es más evidente
en esa materia no puede guardarse la debida tratándose de los vectigales o portazgos por la
forma y proporción del tributo por resultar los consideración que se ha hecho de que los po-
pobres más gravados que los ricos; ahora bien, bres raras veces traen de sitios lejanos cosas
esto no es así de suyo y normalmente. para su uso y no para hacer negocio, sin em-
Pruebo la menor. Primero despejando cierta bargo, también vale para los tributos que se
ambigüedad que se oculta en las palabras de imponen por sola la compra o venta sobre las
TOMÁS DE VIO y que poco más o menos se cosas necesarias para la comida y vestido, por-
encuentra en los otros autores. Dice TOMÁS que también son los ricos los que compran más
DE Vio que la raíz del uso es la indigencia, y cosas de estas.
así quien siente más necesidad usa más cosas, Esto atendiendo a la materia en sí misma y
y así los pobres que sienten necesidad quedan a lo que sucede normalmente, porque también
más gravados. Ahora bien, la palabra indigencia sucede a veces que el rico, aunque consuma más,
es ambigua, y uno es el sentido en que se toma compra menos, sea porque muchas cosas las
en el antecedente y otro en la conclusión. recoge como fruto de sus posesiones y otras las
En efecto, indigencia unas veces significa sen- cría en casa, sea porque se arregla para conse-
tir necesidad: de esta indigencia es verdad que guirlas; pero aunque ello sea así, todo eso es
es la raíz del uso, y que quien siente más ne- accidental, y en moral es imposible establecer
cesidad usa más cosas, se entiende por acudir una norma infalible que no falle muchas veces.
a su indigencia o necesidad. Pero esta indigen- Y si acaso TOMÁS DE VIO y otros se empe-
cia es común a los ricos con los pobres, más ñan en que la forma del tributo es injusta por
aún, es mayor en los ricos, sea por su estado, el hecho mismo de que, por la importación o
sea por su refinamientos y porque a los place- venta de una misma cosa necesaria para el uso,
res los tienen por necesarios. Por eso, atenién- se impone un tributo igual al pobre y al rico,
donos a este sentido, no es legítimo deducir que no tienen razón para afirmar eso: entonces tam-
los pobres, que sienten necesidades, usan más bién sería injusta la forma del tributo que se
cosas y quedan más gravados, porque en este impone por las cosas que se traen para nego-
sentido, no son más indigentes. ciar con ellas, porque, en una misma materia
En otro sentido indigencia significa pobreza: y en igualdad de circunstancias, igual tributo se
en este sentido es falso que la indigencia sea impone al pobre que negocia para sustentar la
la raíz del uso, pues muchas veces el pobre sien- vida y al mercader rico; más aún, también la
te necesidad de vestido y no usa de él porque distribución de los diezmos sería injusta, por-
no tiene dinero; y en consecuencia también es que la misma cuota se pone para los pobres
falso que quien siente más necesidad usejnás que para los ricos.
cosas, porque los ricos usan de las cosas que se Por consiguiente, en estas cosas no siempre
consumen con el uso mucho más que los pobres, puede hacerse una distribución tan exacta. So-
y son ellos los que compran más cosas y cosas bre todo que esta desproporción puede com-
más caras. pensarse por otra parte, a saber, consumiendo
Igualmente los pobres no suelen traer cosas y trasportando los ricos —como consumen y
de lugares lejanos en donde suelen cobrarse im- trasportan— más cosas y cosas más caras.
Lib. V. Distintas leyes humanas 542
8. LA CONDICIÓN DEL TRIBUTO DE QUE LA gente en las cosas con que se alimentan a dia-
CANTIDAD DE LA CARGA SE DISTRIBUYA PROPOR- rio y de las cuales tienen necesidad; asimismo
CIONALMENTE SEGÚN LAS FUERZAS DE CADA UNO. pareció duro hacer difícil y gravoso el traspor-
SE H A DE ENTENDER MORALMENTE. P o r tan- te de las cosas que sirven para- el uso propio.
to hay que decir —en primer lugar— que la Pero esta dificultad no hace que la cosa sea
condición que se ha puesto por parte del tributo, de suyo mala, y puede ser superada por otras
a saber, que la cantidad de la carga se distri- ventajas o satisfacciones posibles: por éstas,
buya proporcionalmente según la potencia eco- quien tenga poder soberano no sujeto a esa
nómica de cada uno, se ha de entender moral- ley, puede establecer otra cosa.
mente, es decir, en cuanto pueda observarse con Sin embargo, én atención a la razón y base
suavidad y tenerse en cuenta esa proporción sin de aquella ley, y porque estos tributos son mal
daño de los pueblos y sin gran preocupación de mirados por la clase pobre, harán muy bien
los príncipes. Por consiguiente, si se tiene ese los príncipes si prescinden de ellos en lo posi-
cuidado, no habrá dificultad en que se siga al- ble: más oportuno sería imponer tales cargas
guna desproporción, pues ésta es moralmente y mayores aún sobre las cosas que se traen no
inevitable y además no se la pretende ni se la para usos necesarios sino para refinamientos,
quiere sino que se la permite: ¡también vemos lujo excesivo o curiosidad, con tal que esos tri-
que sucede eso mismo con los diezmos eclesiás- butos sirvan para acudir a la falta o justa ne-
ticos, pues vemos que se imponen uniforme- cesidad del reino o del príncipe.
mente aunque accidentalmente algunos pobres 10. Saco como conclusión que estos vecti-
queden demasiado gravados! gales y peajes, si son generales y verdaderos
Decimos —en segundo lugar— que la otra tributos, pueden justamente cobrarse no sólo a
condición que se refiere a la materia, a saber, los nativos sino también a los extranjeros que
que no se impongan tributos sobre las cosas que se encuentran de viaje por el reino, de la mis-
se trasportan, se venden o se compran para ma manera que los impuestos sobre las mer-
uso propio, no es sencillamente y de suyo nece- cancías los pagan también los comerciantes ex-
saria para que el tributo sea justo, pues ni in- tranjeros.
cluye intrínsecamente desigualdad en la forma Lo primero, porque esto se hace así por cos-
del tributo, según se ha demostrado, ni resulta tumbre en todos los reinos, tal vez porque no
injusta por circunstancias accidentales, según se resultaría fácil distinguir a unas personas de
ha explicado también, ni tampoco es injusta por otras y porque, de no hacerse así, se daría oca-
las leyes civiles, a no ser donde aquella ley sión a trampear: con esto hay una compensación
obligue en los territorios sujetos ahora al em- virtual introducida como por cierto derecho de
perador. gentes.
Por consiguiente, sólo es preciso advertir que Lo segundo, porque los extranjeros reciben
sea justa la causa de la imposición de esos tri- muchos bienes de los príncipes del reino en que
butos, a saber: porque los otros tributos no se encuentran, a saber, seguridad y facilidad en
bastan, la necesidad pública apremia, y no hay los viajes, tranquilidad, justicia.
a mano una manera mejor de acudir a ella. Finalmente, porque mientras viven allí son
En esto el príncipe estará obligado además de alguna manera subditos en cuanto que están
a emplear la diligencia conveniente para elegir obligados a obedecer a las leyes del reino.
la manera más equitativa y más proporcionada Por consiguiente, la excepción que ponen al-
y suave para los subditos: -puesta esta diligencia gunos de los doctores citados no es necesaria.
puede con seguridad elegir esta manera si cree He dicho Si son verdaderos tributos y gene-
con probabilidad que es la más a propósito. rales porque, si se trata de impuestos particu-
A esto se añade que nadie duda que son jus- lares de las ciudades, introducidos en provecho
tos los tributos que se imponen sobre las car- particular propio más bien por convenio, deseo
gas o cosas que se trasportan para hacer ne- y pacto tácito o expreso de los ciudadanos, en-
gocio; ahora bien, estos impuestos redundan en tonces los extranjeros no estarán obligados a
gravamen de los compradores, pues los comer- pagar. En este sentido parecen hablar los cita-
ciantes, por razón de los impuestos venden esas dos autores. No veo, sin embargo, por qué en-
cosas más caras, y así, por parte del gravamen señan ejsto en particular acerca de los impuestos
que les resulta a los pobres, no parece haber sobre las cosas que sirven para uso propio, sien-
gran diferencia entre estos tributos y los otros, do así que la razón es la misma para todos si
porque este gravamen no les resulta a ellos en se guarda la debida proporción.
cuanto pobres sino en cuanto compradores, por La razón es que aquéllos no dieron su con-
más que se las compren a los comerciantes para sentimiento para aquel pacto o convenio, ni el
sus usos propios. provecho que se buscaba les alcanza, a ellos;
9. UN EXCELENTE CONSEJO.—Por eso no porque si les alcanzase y con autorización del
creo que la ley civil prohibiese esa materia de príncipe el tributo se impusiera en general, en-
impuestos porque sea gravoso para los pobres tonces ya revestiría carácter de tributo general
sino porque parece áspero y duro gravar a, la a su manera.
Cap. XVII. Las leyes tributarias y el consentimiento de los subditos 543
CAPITULO XVII nido completamente libre en virtud de su po-
der real.
PARA QUE EL TRIBUTO SEA JUSTO ¿SE REQUIERE En segundo lugar, si ese poder no lo tienen
ALGUNA OTRA CONDICIÓN Y SOBRE TODO EL los reyes restringido de esa manera, fácilmente
CONSENTIMIENTO DE LOS SUBDITOS? propenderá a tiranía o al menos cederá en no-
table perjuicio o gravamen de sus reinos, pues
1. De lo dicho parece deducirse suficiente- los príncipes son muy propensos a imponer a
mente la negativa. En efecto, de ello pueden sus subditos tales tributos y- se quejan de que
deducirse tres condiciones del tributo, a saber, los antiguos no bastan para sus grandes gastos,
poder legítimo, justa causa, y la debida propor- sean éstos necesarios o superfluos. Por consi-
ción: éstas parecen manifiestamente bastar para guiente, si pudieran imponer los tributos sólo
que un tributo sea justo, y así ellas son las úni- con su autoridad sin el consentimiento del rei-
cas que ponen CASTRO y MEDINA. no, gravarían a los pueblos más de lo justo o
sin duda excesivamente.
Prueba: Las otras, o no son necesarias, o lo
Añádase la regla del derecho en el LIBRO 6.°
son únicamente en cuanto que entran en éstas,
DE LAS DECRETALES LO que toca a todos, de-
según se ha dicho del uso y de la materia.
ben aprobarlo todos, regla muy conforme al de-
Lo mismo sucede con las personas a quienes recho natural y que por tanto merece muchí-
se impone el tributo: deben ser subditos del simo observarse en una materia tan costosa como
príncipe en cuanto al poder de imponer tri- es la imposición de los tributos.
butos, condición verdadera pero que entra en
la primera del poder del príncipe, pues superior 3. E L CONSENTIMIENTO DEL REINO NO ES
y subdito son términos correlativos, y por tan- NECESARIO PARA LOS TRIBUTOS, A NO SER
to, por el hecho mismo de que se requiere po- POR BENIGNIDAD DE LOS REYES. Esa Opinión,
der por parte del príncipe, es evidente que no así entendida, no la encuentro en el derecho co-
alcanza más que a sus subditos. mún —canónico o civil— ni en los autores an-
Esto ofrece muy buena ocasión para explicar tiguos: por tanto no juzgo que esa condición
cómo las personas eclesiásticas están exentas de sea necesaria en virtud del derecho natural o
los tributos de los príncipes seglares; pero esto de gentes, ni tampoco por el derecho común,
lo discutimos de propio intento en otro lugar más aún, tampoco por el derecho antiguo de
y no interesa para lo que ahora tratamos. España. Voy a probar cada una de estas cosas.
Tampoco interesa ahora explicar cómo tam- En primer lugar, lo que se refiere al derecho
bién a los seglares se les puede conceder privi- natural parece evidente, porque la manera de
legios de exención en esta materia, y cómo, una ser de los reinos y el poder de los reyes no pro-
vez concedidos, se han de observar. cede del derecho natural inmediatamente sino
mediante concesión de los pueblos, como se de-
2. No dejaré de advertir, sin embargo, que mostró antes; luego la amplitud o restricción
algunos han ideado otra condición como senci- de ese poder en cosas que no son de suyo malas
llamente necesaria para que un tributo sea jus- o injustas no puede ser de derecho natural sino
to, a saber, que se imponga con deliberación y que depende de la libre voluntad de los hom-
consentimiento del reino. Piensan que ningún bres y del antiguo convenio o pacto entre el
príncipe —aunque sea soberano— puede impo- rey y su reino.
ner nuevos tributos en su reino sin el consen- Ahora bien, el que el poder para imponer
timiento del reino; se basan en una ley de Es- tributos dentro de los límites de la justicia re-
paña, en la cual se establece que en España el sida absolutamente sólo en el príncipe, no es
rey no pueda imponer un nuevo tributo sin con- intrínsecamente malo ni contrario a las buenas
vocar antes al reino por medio de sus procura- costumbres; y al revés, el que se requiera el con-
dores y sin que éstos den su consentimiento y sentimiento del pueblo no es de suyo necesario
acepten; y pretenden que esa ley constituye no para la justicia y equidad.
tanto un nuevo derecho positivo cuanto una de- Luego ni lo primero es contrario al derecho
claración del derecho de gentes o del natural, natural, ni lo segundo está mandado por ese
y que lo único que hace es señalar la manera mismo derecho.
y forma como éstos han de observarse. Ni basta decir que esto es más conveniente
En primer lugar —dicen—, no es verisímil para los pueblos y reinos: lo primero, porque
que los reyes de España se avinieran tan gene- de una mayor conveniencia no puede deducirse
rosamente a ceder de su derecho ni a coartar la necesidad de un precepto; y lo segundo, por-
y mermar su autoridad si antes la hubiesen te- que esa afirmación no es cierta, ya que si se
Lib. V. Distintas leyes humanas 544
trata de recurrir a conjeturas y congruencias, por pacto voluntario, por guerra justa o por
fácilmente podrán aducirse en favor y en contra. costumbre; luego esa necesidad no puede ba-
sarse en el derecho de gentes.
4. En efecto, consta por lo dicho anterior- Mucho menos puede basarse en el derecho
mente que la monarquía puede establecerse de positivo común, porque —según vimos— en el
dos maneras, o dependiendo el príncipe en su derecho canónico este poder se concede sin más
función legislativa del consentimiento del pue- a los emperadores y reyes y a los príncipes so-
blo o senado de forma que éstos tengan voto beranos que se equiparan a ellos, sin añadir li-
definitivo, o residiendo el poder sencillamente mitación alguna ni exigir el consentimiento del
sólo en el príncipe aunque con obligación de pueblo. De la misma manera se expresa el de-
consultar a los suyos. Acerca de esta última recho civil, como se ve en las leyes citadas. Lue-
manera dijimos que es más conforme al régi- go aquella condición no sólo no puede basarse
men monárquico, más usual, y más en conso- en el derecho común sino que es contraria a él,
nancia con la prudencia, con la justicia, con el dado que éste habla de una manera absoluta y
buen gobierno y con la obediencia de los sub-
ditos. no se le debe limitar si no es en fuerza de otro
derecho o razón; y así los doctores, al interpre-
Si, pues, este poder se les ha dado a solos tar esos derechos, dicen de una manera absoluta
los reyes tratándose de otras leyes por graves que el príncipe tiene este poder, sin hacer men-
que eÚas sean ¿por qué no han de tenerlo tam- ción alguna del consentimiento del pueblo, co-
bién tratándose de las leyes tributarias, o por mo se ve por INOCENCIO y por los comentarios
qué ha de ser eso contrario al derecho natural? de TUDESCHIS, de BARTOLO y de otros al CÓ-
Además, un soberano no necesita el consen- DIGO, y por BARTOLO en el DIGESTO.
timiento del pueblo para declarar la guerra ni
para reparar los puentes, los caminos, los cam- 6. E L DERECHO DE ESPAÑA.—Finalmente,
pamentos, las murallas, etc.: luego ¿por qué al tampoco del antiguo derecho de España puede
imponer tributos ha de necesitar —por la na- deducirse tal dependencia del rey con relación
turaleza de la cosa— la aceptación de los pue- al reino o la necesidad de tal condición para
blos, dado que esas suelen ser principalmente que el tributo sea justo y válido.
las causas por que se imponen?
Finalmente, la monarquía íntegra y perfecta En efecto, en 1. 2, tít. 1, Partida 2.a, primero
no es contraria al derecho natural, como es evi- se dice en absoluto que el emperador tiene po-
dente; ahora bien, la monarquía no es perfecta der soberano y absoluto para imponer tributos
e íntegra si no tiene pleno poder para imponer justos, y después se añade que ese poder en
tributos justos: lo primero, porque en el grado esos reinos ha pasado al rey. Igualmente en
en que depende en esto del consentimiento del 1. 9, tít. 8, Partida 5.a, ese poder se atribuye
reino, en ese mismo grado deja de ser una mo- únicamente al rey, y lo mismo se da por su-
narquía perfecta; y lo segundo, porque si de- puesto en 1. 5, tít. 10, Partida 7.a
pende en esto de esa manera, es lógico que Queda pues que el concurso del reino o el
también dependa en todas las otras cosas que consentimiento del pueblo por sí mismo o por
no pueden realizarse sin tributos. Luego una sus procuradores, no es condición necesaria
monarquía dotada de ese poder no puede ser para que el tributo sea justo.
contraria al derecho natural, y en consecuencia, Más aún, se sigue también que la legitimidad
tampoco aquella condición o dependencia pue- del tributo es anterior naturalmente a ese con-
de el derecho natural dictarla como necesaria. sentimiento del pueblo, y que por tanto el so-
berano con su autoridad puede imponer por ley
5. Estas razones prueban lo mismo con re- un tributo justo, y consiguientemente puede
lación al derecho de gentes; cuánto más que la obligar al pueblo a dar su consentimiento y acep-
dignidad real y su poder no es de derecho de tar el tributo de la manera que se explicará en
gentes sino más bien de derecho civil o —lla- el capítulo siguiente. De no ser así, el tributo
mémoslo así— nacional de cada reino o región. no podría ser impuesto en forma de precepto
Por consiguiente, aunque en general pueda de- y de ley si antes no lo aceptaban los subditos
cirse que la división en reinos, ciudades, ma- en forma de un pacto y donación nueva. Esto
gistraturas o gobiernos es de derecho de gentes, no puede ser naturalmente verdad, siendo como
pero la manera de determinar la forma de go- es el tributo una obligación de justicia, obliga-
bierno mediante más o menos personas o por ción basada no en una nueva y generosa dona-
uno solo con autoridad mayor o menor y con ción sino en el derecho natural, por el cual es-
estas u otras atribuciones, no es de derecho de tamos obligados a dar a quien trabaja su paga,
gentes sino de derecho propio de cada una de y a quien gobierna ayuda para mantener las car-
las comunidades, y en un principio se introdujo gas de su cargo.
Cap. XVIII. Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia? 545
7. Así pues, aquella ley y costumbre de Es- tributo con la atenuación de que se pague si se
paña de pedir el consentimiento del reino cuan- reclama y si no se reclama no? No hay duda
do se van a imponer tributos, fue una insti- que puede imponerse de esta manera y que una
tución particular de los reyes concedida hace ley dada así no obliga a más, ya que la obliga-
unos doscientos años por benignidad suya y no ción no es mayor de lo que piden las fórmulas
por exigencia de la justicia. Por tanto no es de la ley, que son las que manifiestan la inten-
general para todos los reinos sino que en cada ción del legislador.
uno de ellos se ha de observar su propia ley o Asimismo, nadie puede dudar que el prínci-
costumbre, y en donde no haya determinación pe puede mandar que el tributo se pague sin
particular alguna, se ha de observar la equidad esperar a ninguna reclamación o aviso, pues
de la justicia natural. aunque se imponga de esta forma y con esta ex-
Esa institución de España parece estar basa- presa condición, puede el tributo ser justo se-
da en que en el tiempo en que se estableció es- gún todas las condiciones que antes se han enu-
taban ya impuestos muchos tributos que pare- merado, como fácilmente se -verá recorriéndolas;
cían bastar para sostener las cargas del reino; luego en justicia puede imponerse así; luego en
por eso muy acertadamente se estableció eso esta forma también obligará, pues en cuanto a
para que el pueblo no fuese gravado con nuevas todo esto esa ley es moral y es válido para ella
cargas sin una causa importante y pública, y todo lo que se dijo en el capítulo XI.
para que cuando fuese preciso hacerlo, se hi- Además el tributo se impone a título de paga
ciese con una providencia mayor y más suave. justa y debida por ley de justicia; ahora bien,
Una vez que los reyes hicieron esa concesión el mandar el pago de una deuda sin esperar a
y la costumbre la ha confirmado, debe ser ob- su reclamación no es una carga injusta y ni si-
servada. quiera una carga demasiado pesada; luego a esa
Pero no se la debe interpretar en el sentido ley por este capítulo no se la puede tener por
de que los procuradores puedan libremente no injusta ni por demasiado pesada; luego ¿por
prestar su consentimiento aunque se sepa que qué no ha de obligar enseguida?
el tributo es justo y necesario: en ese caso es-
tán obligados a dar su consentimiento; lo mis- 2. M U C H O S PIENSAN QUE LAS LEYES TRI-
mo que están obligados a oponerse con firmeza BUTARIAS NO OBLIGAN EN CONCIENCIA AL PAGO
cuando la injusticia del tributo es manifiesta, SI NO SE RECLAMA; MÁS AÚN, MUCHOS PIENSAN
o cuando por el número de tributos los pueblos QUE POR LA COSTUMBRE TAMPOCO OBLIGAN A
están tan gravados que la cosa es superior a lo NO OCULTAR ESA DEUDA.—Siendo esto cierto,
que exige la equidad de la justa paga y de la sólo puede haber discusión sobre la práctica y
ayuda que se debe al príncipe. alcance de las leyes tributarias, o sea, sobre el
sentido de sus fórmulas. Sobre esto encuentro
distintas opiniones.
CAPITULO XVIII La primera sostiene que las leyes tributarias
no obligan en conciencia al pago si no se recla-
LAS LEYES TRIBUTARIAS ¿OBLIGAN EN CONCIEN- ma, y ni siquiera a declarar el contrabando o
CIA A SU PAGO AUNQUE NO SE PIDA? trasporte de mercancías, u otra acción seme-
jante que produzca la deuda del tributo; más
1. Este problema puede plantearse aun en aún, que ni siquiera obliga a no ocultar esa deu-
el caso de que la ley tributaria —según hemos da o su causa, y que por tanto no es contrario
dicho— no sea penal, porque aunque el tributo a la justicia hacer la venta oculta o paliadamen-
no sea pena y por tanto para su pago no se te para que no reclamen la alcabala, o pasar la
necesite sentencia condenatoria y ni siquiera de- frontera a campo traviesa o a deshora para no
claratoria, sin embargo puede requerirse recla- pagar los impuestos; finalmente, que esas le-
mación, de tal forma que si no se reclama nadie yes sólo obligan a pagar esos tributos si el co-
esté obligado a ofrecer espontáneamente el tri- brador o alcabalero se presenta y reclama, o a
buto. Véase lo que sucede con las penas pecu- lo sumo a no engañarle si pregunta, sobre todo
niarias de las leyes una vez dada la sentencia: si pregunta bajo juramento.
se deben sin necesidad de nueva sentencia, y sin Esta opinión con más razón la sostienen ÁN-
embargo COVARRUBIAS y otros piensan que no GEL y AZPILCUETA antes citados: verdad es que
se deben si no se reclaman; luego lo mismo pue- éste, más que afirmar, argumenta, porque no
de suceder con los tributos: esto es lo que in- terminó la obra; pero bastante indica su opi-
vestigamos. nión. La misma opinión enseña largamente TA-
También en este problema advierto que no BIENO, MEDINA, ENRIQUE, el cual cita a SON-
cabe discusión sobre él en el terreno de lo po- CINAS y a PARLADORIO, y a la misma se inclina
sible, porque ¿qué impide que se imponga el también SOTO.
Lib. V. Distintas leyes humanas 546

El principal argumento de esta opinión es la obligarán con ese rigor, más aún, si consta con
costumbre, la cual puede interpretar y atenuar certeza que son injustas, no obligarán de modo
la ley y por la misma razón puede aminorar la alguno de suyo sino a lo más para evitar el es-
cuota de la paga señalada por la ley; lo mis- cándalo cuando no queda otra manera de evitar
mo vemos que lo hace con la cuota de los diez- el pago del tributo. Si no consta que sean justas
mos, pues aunque lo que la ley canónica esta- ni que sean injustas, entonces tampoco obligarán
blece sea la décima parte, la misma ley canónica en conciencia al pago, al menos si no se pide y
declara que eso se ha de entender si no dice otra si puede evitarse sin violencia ni engaño.
cosa la costumbre, la cual puede prevalecer;
luego mucho más puede prevalecer en nuestro 5. Aunque los autores que vamos a citar en-
caso. seguida no expliquen esta opinión con tanta pre-
cisión, con razón puede atribuírseles, dado que
3. Confirmación: De no ser así, todos los afirman de una manera absoluta que a pagar es-
que en los casos indicados no pagan tributo tos nuevos peajes únicamente están obliga-
deberían quedar obligados a restituir, porque dos aquellos a quienes les consta que son justos,
pecarían contra la justicia. Esta conclusión sig- y que para no pagarlos basta que no conste que
nifica una carga gravísima y moralmente impo- son justos y, por consiguiente, que la cosa sea
sible, más aún, contraria a la costumbre no sólo dudosa. Yo limito esto e interpreto que ello es»
de los penitentes sino también de los confesores así mientras no se pidan o cuando su cobro pue-
doctos, según AZPILCUETA. de evitarse sin violencia ni fraude.
Segunda confirmación: De esta manera esas Esa opinión la sostienen GABRIEL, SILVESTRE
leyes resultan tolerables y humanas, y de la y TOMÁS DE V I O . También se inclinan a ella
otra serían demasiado gravosas y difíciles de ob- DRIEDO, ARMILLA, ARAGÓN, CÓRDOBA y M E -
servar; por otra parte, esto basta también para DINA.
el fin de tales leyes, pues de esta manera los Se basan estos autores —en primer lugar—
príncipes reciben una paga y ayuda suficiente, y en que en el derecho a los nuevos peajes y vec-
si algunas veces se les defrauda, después se les tigales se los presume injustos y reprobados por
compensa mediante la ejecución de las penas. el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES; luego si a uno
no le consta con certeza que son justos, puede
4. SEGUNDA OPINIÓN, QUE DISTINGUE.—La presumir que son injustos y por consiguiente
segunda opinión es la que distingue entre las puede con seguridad de conciencia no pagarlos,
leyes que obligan a pagar peajes o vectigales. al menos si no se piden.
Algunas de ellas tienen su origen en una cos- Confirmación: En caso de duda es mejor la
tumbre antigua cuyo comienzo se desconoce: és- situación del que posee; ahora bien, los subditos
tas obligan en conciencia al pago del tributo sin poseen sus cosas; luego en caso de duda no es-
engañar ni ocultar —y eso en todo caso, aunque tán obligados a ofrecer el tributo. Obsérvese
no se reclame—, porque se presume que son que cuando no están ciertos de que el tributo
justas bajo todos los aspectos —conforme al ca- sea injusto, por el mismo hecho dudan de que
pítulo Super qtíibusdam— y por otras razones sea justo.
que aduciremos en la opinión siguiente y que,
tratándose de estos tributos, son de mucha fuer- 6. OPINIÓN QUE AFIRMA QUE LAS LEYES
za: en esto están de acuerdo los autores que se TRIBUTARIAS JUSTAS OBLIGAN AL PAGO. LA
citarán enseguida en esta opinión y en la si- tercera opinión afirma sin distinciones que las
guiente. leyes tributarias justas obligan a pagar el tribu-
Otras leyes hay que imponen nuevos peajes, to aunque no se pida. Esto sostiene el OSTIEN-
sea por escrito sea por una costumbre de cuyo SE, y reprueba la distinción entre vectigales an-
comienzo consta. Y éstas se dividen en dos gru- tiguos y nuevos, cuyo autor dice que fue RAI-
pos: si consta con certeza que tales tributos son MUNDO. Lo mismo SAN ANTONINO y BERTA-
justos bajo todos los aspectos y condiciones, en- C H I N . , que cita a otros más. Viene después Co-
tonces también esas leyes —por la misma ra- VARRUBIAS, que dice que esta opinión es común
zón— obligarán al pago aunque no se reclamen entre los canonistas. Lo sostienen también CAS-
o pidan; pero si no consta que sean justas, no TRO, MEDINA, LEDESMA y AZPILCUETA.
Cap. XVIII. Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia? 547
Su argumento es que toda ley justa obliga a sin esperar a que se pida, pero que las leyes
su cumplimiento aunque nadie lo exija; ahora tributarias no se dan así, y que por una inter-
bien, las leyes que imponen tributos son justas, pretación benigna y habitual no mandan eso sino
según damos por supuesto; luego obligan a su que se paguen si se piden.
pago aunque nadie los pida. Pero en contra de esto está —en primer lu-
Pero BARTOLOMÉ DE MEDINA dice que los gar— que tampoco eso que se afirma es verdad
extranjeros no están obligados a conocer las le- en general. En efecto, en las PARTIDAS se man-
yes del reino. da expresamente a los comerciantes que atravie-
Respondo —en primer lugar— que aquí no sen por el camino derecho los lugares en que
se trata de si la ignorancia excusa o de si puede suelen cobrarse tributos y que descubran la ver-
tener lugar; lo único de que se trata es de ex- dad sin ocultar nada. Muchas leyes semejantes
plicar la obligación que impone esa ley. a esta hay en la NUEVA RECOPILACIÓN, en que
Digo —en segundo lugar— que los extranje- a los que llevan mercancías se les obliga a ir
ros están obligados al menos a proceder noble- por determinados caminos y entrar por determi-
mente y sin engaños: entonces, si nadie les pide nados pasos, y al comprador se le manda de-
tributo, probablemente podrán presumir que no clarar el contrabando o informarse de la alcabala
se debe ningún tributo y por tanto están excusa- que hay que pagar. Y en las ORDENANZAS se
dos de pagarlo; pero normalmente la cosa es tan establece que quien pasa mercancías por lugares
conocida en esos lugares que apenas puede ha- públicos, si no encuentra ningún guardia que
ber lugar á una ignorancia probable. pida el tributo no incurra en pena aunque pase s
sin pagar los impuestos, pero que sin embargo
7. Segunda prueba de esta opinión: Todo esté obligado a pagarlos: aquí se manifiesta con
tributo justo es una deuda de justicia; ahora bastante claridad que la ley obliga a pagar el
bien, las deudas de justicia hay obligación de pa- tributo aunque no se pida.
garlas aunque no se pidan.
Tal vez dirá alguno que el tributo* no es una
deuda de justicia sino a lo más de obediencia 9. Además decimos que, aunque la ley no
a la ley. Pero esto claramente es falso y contra- declare expresamente que se pague el tributo
rio al sentir de todos los doctores, los cuales cuando no se pida, sino sencillamente que se
afirman que la obligación de pagar tributos, pague, esto basta para que en conciencia haya
cuando la hay, es de justicia. Ya antes se probó que pagarlo aun cuando no se pida siempre que
esto por SAN PABLO; y lo mismo se deduce de la ley no concede expresamente esa escapatoria
las palabras de CRISTO Dad al César lo que es o no coarta o limita expresamente el precepto,
del César, pues trataba del pago del tributo y cosa que ciertamente nunca hace.
da a entender que se ha de pagar como cosa
Prueba de esta afirmación: En primer lugar,
ajena.
esta es sin duda la intención de los príncipes,
Además, el tributo se debe a manera de una pues lo que pretenden es obtener el tributo ple-
paga justa que se debe en justicia, según dijimos na e íntegramente, y pretenden obligar cuanto
en su propio lugar acerca de los diezmos; pues pueden.
bien, la misma razón se da en nuestro caso.
Finalmente, la ley humana no obliga inme- En segundo lugar, la materia misma exige
diatamente por sola la virtud de la obediencia esta clase de obligación, según se ha demostra-
sino que coloca al acto en una especie determi- do, porque es materia de justicia y de pago de
nada de virtud según la capacidad de la materia una deuda; luego si la ley manda sencillamente,
y según el motivo o razón del precepto; ahora también obliga sencillamente. Ni nos es lícito
bien, en nuestro caso la materia de las leyes a nosotros añadir a la ley nada que ella misma
tributarias es materia de justicia, y la razón del no ponga y que no tenga base en la materia de
precepto es que se observe la equidad de los la ley, pues —por hipótesis— el tributo, aun
subditos con relación al príncipe y al manteni- sin esa condición, es equitativo y justo: de no
miento de sus cargas y de las cargas del reino; ser así, no habría problema.
luego tal ley obliga no sólo por obediencia sino Finalmente, tampoco la costumbre basta para
también por justicia. Sobre todo que los prín- que se admita esa excepción, puesto que esa
cipes pretenden obligar cuanto pueden según lo costumbre —si la hay— no es tal que baste
que exija la materia; pues bien, pueden obligar para derogar la ley, ya que la costumbre no
en justicia. subsiste viéndola y disimulando el príncipe sino
más bien oponiéndose y castigando a todos
8. Se dirá que esto es verdad si la ley mis- cuantos se ocultan o de otra manera escamo-
ma manda expresamente que se pague el tributo tean los impuestos.
Lib. V. Distintas leyes humanas 548
10. En este punto, aunque el derecho parez- misma de ese mandato, a no ser que por esa
ca claro, es dificilísimo dar un juicio taxativo causa se traspase por otro capítulo la equidad
acerca de los hechos mismos, y de todos los de la justicia.
autores apenas hay uno que hable en general Esta es la razón de principio de esta parte,
sino que todos ellos añaden bastantes excepcio- a saber, que una ley que se da así sin más,
nes o hablan condicionalmente, y así apenas obliga sin más, supuesto que quien da la ley
puede sacarse de ellos una solución absoluta. tenga poder para darla y supuesto que la ma-
Por eso voy a distinguir en estas leyes diversos teria sea justa: nada más se requiere por parte
grados de justicia. de las palabras, ni se entiende otra condición
Sea el primero el de las leyes de cuya justi- por parte de su significado ni por parte de al-
cia, moralmente hablando, consta con certeza guna costumbre que sea justa y que haya sido
bajo todos sus aspectos. tolerada por el príncipe, sobre todo tratándose
El segundo —totalmente contrario— el de de tributos de los cuales consta que son justos.
aquellas leyes de cuya injusticia consta con cer- Tampoco en los términos de esta tesis en-
teza o con bastante probabilidad por constar que cuentro otra diferencia entre los tributos anti-
le falta al tributo alguna de las condiciones ne- guos y los nuevos fuera de que los antiguos
cesarias para que sea justo. En efecto, la dife- —cuyos comienzos se desconocen— se supone
rencia entre la justicia y la injusticia es la que que son tales que consta suficientemente de su
suele haber entre el bien y el mal: el bien —para justicia ni pueden razonablemente ponerse en
serlo— lo ha de ser totalmente; para el mal duda por tener en su favor la presunción del
basta que falte algo; así también para que cons- derecho y acerca de su derecho; más aún, pa-
te que una ley tributaria es justa, es preciso que rece que el derecho mismo los aprueba en el
conste que en el tributo se cumplen todas las citado capítulo Quod super his, puesto que por
condiciones, y en cambio para que conste que la misma razón por la que se los aprueba en lo
es injusta, basta que conste que falta una sola referente a la autoridad, por esa misma se los
de ellas. debe tener por aprobados en lo referente a la
El tercer grado es intermedio, a saber, cuan- causa y a la forma. En cambio, los tributos
do no consta de la injusticia ni de la justicia del nuevos —cuales son todos aquellos cuyos co-
tributo. Esto puede suceder de dos modos: o mienzos son conocidos— no siempre son ni se
de una manera completamente negativa por no supone que sean justos si no se prueba que lo
haber razón para presumir injusticia ni constar sean; con todo, si consta suficientemente que
tampoco de la justicia, o por haber indicios y son justos, la tesis vale igualmente para ellos
razones probables por ambos extremos pero sin porque la misma razón vale para ellos.
constar de ninguno de ellos. 12. LAS LEYES TRIBUTARIAS INJUSTAS, CUAN-
11. LAS LEYES QUE SIN MÁS IMPONEN TRI- DO CONSTA DE SU INJUSTICIA, NUNCA OBLIGAN
BUTOS JUSTOS, OBLIGAN A PAGAR EL TRIBUTO AL PAGO.—Digo —en segundo lugar— que las
—AUNQUE NO SE PIDA CUANDO CONSTA MO- leyes tributarias, cuando consta que son injus-
RALMENTE DE LA JUSTICIA DE LA LEY. Digo, tas, no obligan a pagar los tributos, y eso ño
pues —en primer lugar—, que las leyes justas sólo antes de que se pidan, pero ni aunque se
que sin más imponen tributos aunque sin decla- reclamen. En esto todos están de acuerdo.
rar cómo se han de pagar, de suyo y natural- La razón es clara: Si la ley es injusta, tam-
mente obligan a pagar el tributo —aunque no bién lo es la petición del tributo; luego no pue-
se pida— cuando moralmente consta suficien- de obligar más la petición que la ley.
temente de la justicia de la ley. Más aún: de esto se sigue —en primer lu-
Esta tesis la sostienen principalmente los au- gar— que pecan gravemente y quedan obliga-
tores de la segunda opinión, y la reconocen y dos a restituir no sólo los príncipes que dan
suponen claramente TOMÁS DE V I O , GABRIEL, tales leyes y perciben tales tributos, sino tam-
SILVESTRE, SOTO, DRIEDO, CÓRDOBA y ARAGÓN. bién los funcionarios que los cobran si les cons-
Se prueba con las razones que se han aducido ta de la injusticia de las leyes.
en la prueba de la tercera opinión, y en la pri- Se sigue —en segundo lugar— que todos
mera opinión no se objeta contra ella nada que ellos incurren en la censura de la Bula de la
sea de alguna importancia o que no haya que- Cena del Señor, según la explicación que de ella
dado solucionado al probar la tercera. Más aún, dimos en el tomo 5°, disp. 21, sect. 2 núme-
ni los mismos ÁNGEL, AZPILCUETA y otros pa- ro 35 y 43.
recen negar este derecho, puesto que no le nie- Se sigue —en tercer lugar— que las perso-
gan al príncipe poder para mandar el tributo nas a quienes se reclaman tales tributos pueden
de esta manera. Tampoco dicen que un manda- lícitamente no pagar el tributo sea ocultándose
to absoluto de pagar tributo no baste en virtud sea también resistiéndose de alguna manera
de sus palabras para esta obligación: esta obli- cuanto puedan hacerlo sin grave lucha ni escán-
gación va incluida intrínsecamente en la materia dalo, pues el derecho de defensa es natural.
Cap. XVIII. Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia? 549
También pueden emplear palabras ambiguas cantidad que señale el juicio de un hombre bue-
para no revelar la verdad, pues no hay derecho no; el exceso podrá sustraerse o compensarse
a preguntarles y ellos no están obligados a res- sin pecado, pagándolo unas veces todo y negán-
ponder en el sentido en que se les pregunta. dolo otras veces también todo según sea nece-
Mentir no pueden y mucho menos jurar con sario para recuperar el exceso.
mentira, pero si lo hacen, aunque pequen con- La misma norma se ha de seguir si la injus-
tra la verdad o contra la religión, pero no pecan ticia está únicamente en lo desproporcionado del
contra la justicia y por tanto nada están obliga- reparto: entonces el que es gravado más de lo
dos a restituir. justo podrá reducir el tributo en la medida en
Se sigue —en cuarto lugar— que aquellos que es gravado injustamente, pero estará obli-
que pagan tales tributos a la fuerza, pueden re- gado a pagar algo en la medida que le corres-
parar el daño por otro camino, sea no pagando ponda; esto si consta que el tributo es justo en
otros tributos justos si se ofrece ocasión, sea cuanto a las demás condiciones, pues una ley
de alguna otra manera semejante —aunque sin injusta no obliga en aquello en que hace injus-
violencia ni pillaje— compensándose a costa de ticia, pero en otra cosa podrá obligar, ya que
los bienes del príncipe o de aquel que les arrancó no es del todo nula y una cosa es separable
el tributo injustamente. Todo esto es claro por de otra.
las reglas generales de la restitución, de las cua-
les se trata en su propio lugar más extensa-
mente. ¿Qué hacer en caso de duda?

13. LIMITACIONES DE LA TESIS ANTERIOR 14. Digo —en tercer lugar— que cuando el
POR PARTE DE LA CAUSA Y POR PARTE DE LO tributo es nuevo y no consta que el príncipe ten-
EXCESIVO DE LOS TRIBUTOS.—Acerca de esta te- ga poder para imponer tributos —aunque no
sis hay que distinguir entre la injusticia del tri- conste que carezca de él—, esa ley no obligará
buto por parte de quien lo impone o por falta a los subditos a pagar el tributo. En cambio,
de alguna otra condición. si consta que el príncipe tiene en general poder
Cuando la ley es injusta por parte de quien para imponer tributos, aunque tratándose de un
impone el tributo de forma que consta que no tributo en particular no conste que se observen
tiene poder ni autoridad para imponer el tri- todas las condiciones requeridas para que ese
buto, entonces el tributo es completamente nulo tributo sea justo, esa ley tributaria obligará
y muy reprobado e injusto, y por tanto tal ley a los subditos al pago del tributo con tal que
no puede obligar ni en todo ni en parte. no conste de alguna injusticia del tributo o de
Pero si quien lo impone tiene pleno poder la falta de alguna condición requerida para que
para hacerlo y la injusticia de la ley consiste en el tributo sea justo.
el abuso y extralimitación de ese poder, enton- La primera parte de esta tesis es conforme
ces hay que ver en qué está esa extralimitación, al pensamiento de los autores de la segunda opi-
y en eso no obligará la ley; pero en lo demás nión, y con más razón la admitirán los autores
que sea separable e independiente de aquello de la primera; de los autores de la tercera opi-
podrá obligar, porque así lo inútil no vicia a nión sólo podemos decir que no son contrarios
lo útil. a ella, aunque tampoco la afirman.
Por consiguiente, si la extralimitación está La razón de esta parte es que la" raíz de la
únicamente en incluir a las personas exentas, justicia de los tributos es el poder del prín-
la ley no las obligará, pero podrá obligar a las cipe y la obligación que de él se le sigue al pue-
demás personas hábiles; por ejemplo, si un rey blo de contribuir a su paga; luego si se duda
en su reino por una causa justa pone un tributo de que el tributo sea justo por parte de esa
y manda que lo paguen todos, aun los clérigos, raíz, cesa toda razón para presumir que el tri-
no obligará a los clérigos, pero obligará a los buto sea justo, y por tanto se presume que ta-
otros. les tributos son injustos. Para ellos —si para
En cambio, si la extralimitación está en que algunos— valen las razones de la tercera opi-
no hay causa para el tributo, hay que ver si nión. Vale también la regla de que en casos de
falta causa en absoluto o si solamente hay des- duda es mejor la situación del que posee, por-
proporción entre la cantidad del tributo y la que entonces los subditos están en posesión de
causa por exigirse más de lo necesario. En el sus bienes y de su libertad, y no están ciertos
primer caso de falta absoluta de causa, no hay de que en esto deban sujeción al príncipe.
tampoco ninguna obligación; pero cuando la in- Este caso podría tener lugar sobre todo tra-
justicia está solamente en el exceso de la carga, tándose de ciertos príncipes temporales que no
entonces la ley obliga a pagar el tributo en la son soberanos sino que reconocen superior y
Lib. V. Distintas leyes humanas 550
que sin embargo usurpan el poder de imponer Por consiguiente, si a los subditos les consta
tributos a título de costumbre u otro pareci- que el príncipe ha mandado el tributo con esa
do. Si no consta que tales tributos estén apro- duda, no estarán obligados a pagarlo, y eso aun-
bados por el soberano o que se hayan impuesto que no sepan si en realidad hubo o no causa
con su autoridad y licencia, no hay por qué pre- suficiente: basta que sepan que el tributo es
sumir que sean justos, y así creo que para éstos injusto.
—si para alguno— tiene valor la tercera opi- Por consiguiente, entonces no puede decirse
nión. que a los subditos no les consta de la justicia
Y esta parte no tiene menos valor antes de del tributo sólo negativamente, pues les consta
que se pida el tributo que después, pues la ra- también positivamente de la injusticia del tribu-
zón de excusa es siempre la misma; ni se pre- to, y por eso tal caso pertenece no a esta tesis
sume que el pedirlo sea más justo que el impo- sino a la anterior.
nerlo, y por tanto la razón de la justicia no
cambia. 16. En cambio, un subdito que desconoce
que el príncipe no tuvo causa o dudó de la
15. La segunda parte parece ser contraria a causa, y únicamente ignora si tuvo causa o qué
bastantes autores aducidos en la segunda opi- causa tuvo, y en consecuencia sólo está negati-
nión. Pero las palabras no conste pueden tener vamente dudoso de la causa o de la justicia del
muchos sentidos, y tal vez de ahí procede la tributo, está obligado a pagar el tributo.
variedad en la manera de expresarse de los Esto se prueba por la regla general de que
autores. el subdito está obligado a obedecer las órdenes
En primer lugar, se dice que no consta lo de su superior no sólo cuando está cierto de
que no se sabe por una razón clara y evidente que lo que el hombre manda no es contrario
sea física sea moral: en este sentido esa parte a lo que manda Dios, sino también cuando
parece cierta, pues no es preciso que los sub- —como dijo SAN AGUSTÍN y está en el DECRE-
ditos sepan con evidencia ni con certeza que el T O — no está cierto si lo es. No veo por qué
príncipe, al poner el tributo, ha observado to- se van a exceptuar de esta regla las leyes tribu-
das las condiciones de la justicia para que estén tarias, dado que puede haber otras tanto o más
obligados a obedecerle. gravosas, y dado que tan gravoso como eso le
Lo primero, porque, aunque el príncipe ten- puede resultar al príncipe el que no se paguen
ga esta certeza y evidencia, es moralmente im- los tributos y él se vea forzado a hacer la gue-
posible que todos los subditos la consigan; aho- rra o a servir al estado de otra manera sin los
ra bien, sería contrario a la razón el exigir algo tributos necesarios.
moralmente imposible para que una ley justa Muy oportuno es para esto lo que —según el
obligue. D E C R E T O — dijo el EMPERADOR CARLOS acerca
Lo segundo, porque, si eso fuese verdad, casi de la Sede Apostólica, que aunque esa Santa
todos podrían excusarse de pagar los tributos. Sede imponga un yugo apenas soportable, sin
Por consiguiente, no basta que no conste con embargo hay que llevarlo. Esta frase es también
evidencia. aplicable en su grado a todo superior, sobre
Pero esas palabras pueden tomarse en un todo siendo así que no se puede decir que un
sentido más amplio de suerte que a esa nega- tributo sea intolerable sólo porque los subditos
ción se añada otra, a saber, que no conste de desconozcan su causa.
la injusticia del tributo ni siquiera por una ra- Además, muchísimas veces la causa del tri-
zón probable, y se diga que no consta lo que buto puede ser oculta y sin embargo ser justa;
no se conoce ni con certeza ni con probabilidad, ni está siempre obligado el rey a publicar la
negación de la cual procede una duda negativa. causa; muy al contrario, algunas veces, para
En ese sentido digo que una cosa es hablar del dar salida al asunto, deberá ocultarla.
príncipe, otra del subdito, y otra del pago del Además, normalmente la causa no puede ser
tributo. captada por todos y cada uno de los subditos,
Si el príncipe manda el tributo con esa duda, sea porque no son capaces de captarla, sea por-
obra injustamente —según he dicho antes—, que no todos tienen tiempo para examinar las
porque obra sin razón y carga a los subditos sin causas de los tributos y admitirlas; más aún, de
una causa justa, y así en él —si en alguno— hecho hay tal vez muchos tributos justos cuyas
se cumple lo que se dice en las DECRETALES, causas no admiten muchos varones prudentes y
que el censo de ignorancia no lo aprueba nin- doctos, cuánto menos todos los ignorantes.
gún derecho. Así pues el príncipe debe conocer Esta razón vale igualmente tratándose de la
cuál es la causa justa del tributo, y cuando sea justicia del tributo en cuanto que depende de
preciso, darla. la forma, porque ¿cómo es posible que todos
Cap. XVIII. Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia? 551
los subditos lleguen a tener información y cono- los peajes no impuestos con autoridad legítima,
cimiento sobre si en un tributo se da alguna según hemos explicado antes con la GLOSA si-
desigualdad debida a desproporción o injusta guiendo a las mismas leyes canónicas y civiles
distribución cuando esto apenas pueden juzgar- en que se reprueban los peajes. Ahora bien, nin-
lo los sabios y depende de innumerables circuns- guna ley canónica o civil reprueba de ninguna
tancias? manera —y menos como norma general— los
Luego para que una ley tributaria obligue, peajes impuestos por un príncipe legítimo; ni
no puede exigirse un conocimiento positivo y es verisímil que el derecho canónico o civil ha-
probable de la justicia del tributo en cuanto a gan a los príncipes legítimos la ofensa de pre-
todas las condiciones: basta que conste que lo sumir que normalmente los nuevos peajes im-
ha mandado un príncipe legítimo y que no cons- puestos por ellos sean injustos.
te que es injusto. Luego por lo que hace al capítulo Quanquam
no se puede presumir que tales tributos sean
17. Puede servir de confirmación para esto injustos; luego no hay ninguna razón probable
el capítulo Super quibusdam: en él se dice que para presumirlo; ahora bien, cuando no hay nin-
hay cuatro clases de tributos no prohibidos, a guna razón para presumir que una ley sea in-
saber, los impuestos por el emperador, por el justa y consta que ha sido dada por un superior
rey, por el concilio o por el Papa, y por una
legítimo, ciertamente obliga.
costumbre inmemorial. Ahora bien —tratándose
Por eso tampoco es legítimo aplicar aquí el
de estos últimos— si consta que el tributo tiene
principio de que en caso de duda es mejor la
esa antigüedad, se presume que es legítimo por
situación del que posee: Cuando dos poseen de
parte de la causa aunque ésta se desconozca,
según se ha dicho antes y es la opinión común. alguna manera y en caso de duda uno de ellos
forzosamente ha de ser privado de la cosa que
Luego de la misma manera, por el hecho posee o de su derecho, aquel está en mejor si-
mismo de ponerlos un príncipe legítimo y si no tuación que tiene un derecho mayor y en favor
consta lo contrario, se debe presumir que tam- del cual hay una mejor presunción; ahora bien,
bién los otros tienen una causa justa.
eso es lo que sucede en el caso presente.
Prueba de la consecuencia: Las cuatro cla- En efecto, de la misma manera que el sub-
ses de tributo se equiparan en esto para no es- dito posee su dinero, así el príncipe posee su
tar prohibidos. derecho a mandar y a obligar al subdito: este
Lo mismo prueba la razón, a saber: La pre- derecho es mayor y más excelente, y en su fa-
sunción —mientras no consta lo contrario— es- vor hay una presunción mayor, y esta es la ra-
tá a favor del superior, sobre todo cuando cons-
zón por la que al precepto del superior se le
ta o se cree que el príncipe no ha obrado sin
da preferencia sobre la duda del subdito por
más ni más sino con su habitual prudencia: en-
más que éste parezca poseer sus cosas, su liber-
tonces hay mucha razón para presumir que ha
tad o sus acciones. Por consiguiente, en el caso
tenido una causa justa aunque los subditos par-
ticulares la desconozcan. presente de duda, se da preferencia al príncipe
sobre el subdito, ya que la razón es la misma
Y así no es contrario a esta opinión el citado y de otra forma el estado no puede ser bien
capítulo Pervenit al reprobar los censos de ig- gobernado.
norancia: lo primero, porque se refiere a la ig- 1 9 . S I EL SUBDITO TIENE RAZONES PROBA-
norancia de quien tiene obligación de conocer BLES SOBRE LA INJUSTICIA DE UN TRIBUTO IM-
la causa y de darla; lo segundo, porque no pue- PUESTO POR UN PRÍNCIPE LEGÍTIMO, PUEDE NO
de decirse que desconoce del todo la causa quien PAGARLO.—DISTINCIÓN DEL AUTOR ENTRE UNA
sabe que la ley tributaria ha sido dada por el PROBABILIDAD QUE OBLIGA Y OTRA QUE NO
príncipe, del cual, mientras no le conste otra OBLIGA A PAGAR EL TRIBUTO.—Un tercer sen-
cosa, está obligado a presumir que se mueve tido pueden tener las palabras no consta por el
por razones. que quede excluido únicamente el conocimiento
Este me parece a mí que fue el pensamiento evidente pero quedando a salvo el juicio y el
de NICOLÁS DE TUDESCHIS con INOCENCIO al conocimiento probable. En este sentido la tesis
decir que, cuando consta que se debe el censo, resulta más difícil de sostener.
aunque se desconozca la causa debe pagarse. En efecto, todo hombre —según la doctrina
Y lo mismo, dice, cuando constase del estatuto común— puede obrar ateniéndose a un juicio
o privilegio concedido a quien tiene autoridad, probable, puesto que ordinariamente no se pue-
porque basta la confesión y a ésta se la puede de llegar a un conocimiento más cierto de las
tener por causa. cosas; luego si el subdito tiene razones proba-
18. Tampoco es contrario el citado capítulo bles acerca de la injusticia de un tributo im-
Quanquam, pues en él no se dice que se pre- puesto por un príncipe legítimo, puede no pa-
suma que los nuevos tributos o peajes sean in- garlo ni tener que mermar su dinero.
justos, sino que normalmente los derechos ca- Así piensan los autores citados. Más expresa-
nónico y civil los reprueban: ésto se dijo por mente lo explica AZPILCUETA, y le sigue LESIO.
Lib. V. Distintas leyes humanas 552
Pero no parece que pueda sostenerse esto sin Primera confirmación: Por lo dicho; porque
hacer una distinción. cuando la duda es negativa, la ignorancia es
En primer lugar, doy por supuesto que por igual respecto de la justicia que de la injusticia,
parte del príncipe mismo no se requiere —para y sin embargo el subdito está obligado a obe-
imponerlo justamente— evidencia sobre la cau- decer, según se ha demostrado; luego con más
sa o tributo, sino que basta que, después de razón cuando hay un juicio especulativo igual
una prudente consulta, juzgue con probabilidad para ambos extremos debe en la práctica darse
que la causa y la imposición son justas —como preferencia al derecho del superior, porque la
reconocen esos mismos autores—, ya que fre- razón es igual o mayor, ya que en el caso pre-
cuentemente al hombre le resulta imposible lle- sente en la práctica consta con certeza de la
gar a un conocimiento más cierto, sobre todo justicia de la ley, y en cambio en el otro caso
tratándose de estas cosas morales que depen- ninguna de las dos cosas consta ni en la prác-
den de conjeturas y de innumerables circuns- tica ni especulativamente, sino que se obra úni-
tancias. camente por presunción.
Pues bien, de dos maneras puede un subdito Segunda confirmación: De no ser así, en to-
tener una opinión contraria probable. Primera- das las leyes habría que decir lo mismo, y así,
mente, teniendo un juicio determinado proba- siempre que el subdito juzgara con probabili-
ble sobre la injusticia del tributo por falta dad que el superior mandaba injustamente, aun-
de causa o de forma, pero desconociendo total- que le constara que el superior se guiaba por
mente si lo contrario es también probable o si un juicio probable y suficiente podría no obe-
el príncipe, al dar la ley, se ha guiado por un decerle: esta sería una libertad excesiva y ori-
juicio probable. Cuando el subdito se encuentra gen de mucha confusión y escándalos.
en esta situación de espíritu y de conocimiento, Por último, el principio aquel del empleo de
juzgo que es verdad que puede seguir su juicio la opinión probable no es legítimo aplicarlo en
probable, porque entonces humana y moralmen- este caso, porque la opinión probable especulati-
te le consta que la ley es injusta, teniendo como va acerca de la clase de materia o de sus causas
tiene un juicio determinado opinativo o proba- o efectos, no siempre es lícito emplearla en la
ble sin resistencia —digámoslo así— de otro práctica cuando no hay igualdad en los demás,
juicio contrario. por ejemplo cuando de hecho siempre se escon-
Ni está obligado en ese caso a presumir en de un peligro que no es prudente afrontar; o
favor de la justicia del príncipe, pues no está cuando es contraria a un derecho mayor: por
obligado a ser tan obsequioso para con la au- ejemplo, aunque uno opine con probabilidad
toridad del príncipe que —sin otra razón pro- que la cosa que otro posee es suya, no puede
bable^— haya de presumir en favor de ella en por su autoridad robarla cuando sabe también
contra de su propio juicio basado en una razón que al otro no le falta una razón probable para
probable. retenerla, porque entonces no puede reducir a
la práctica aquel primer juicio probable, sabien-
20. De otra manera puede un subdito opi- do como sabe que en un caso así es mejor la
nar así que la imposición de un tributo es in- situación del que posee. Pues lo mismo sucede
justa, a saber, juzgando que, a pesar de su opi- en el caso presente: el superior debe ser ante-
nión probable, también lo contrario es probable: puesto como poseedor de un derecho más prin-
en ese caso juzgo que por aquella opinión pro- cipal, según hemos explicado antes.
bable no puede quedar libre de la obligación de
la ley. Por consiguiente, para que la opinión contra-
En primer lugar, porque aunque aquel juicio ria sea segura en la práctica, parece que hay
sea probable especulativamente, sin embargo en que entenderla cuando las razones contra la
la práctica puede juzgar con certeza que la Jey justicia del tributo son muy apremiantes, y so-
es justa, ya que para que esto sea cierto basta bre todo si se ven apoyadas por los rumores
que conste que el legislador para darla se guió públicos, por la fama o por las sospechas aun
o pudo guiarse por una razón probable y su- de los sabios, o cuando concurren todas las cir-
ficiente; luego el subdito está obligado a obe- cunstancias de las que hablaré en la tesis si-
decer a tal ley, porque no es posible una gue- guiente.
rra que sea justa por ambas partes.
Y no se diga que sí es posible por ignoran-
cia, porque esto es así en igualdad de circuns- ¿Puede alguna vez no pagarse al tributo
tancias pero no en nuestro caso, porque en si no se pide?
igualdad de circunstancias, el derecho del supe-
rior tiene preferencia, sobre todo cuando en la 21. Digo —en cuarto lugar— que, normal-
práctica consta que el superior manda justa- mente y de suyo, cuando una ley tributaria obli-
mente. ga en conciencia, también obliga a pagar el tri-
Cap. XVIII. Las leyes tributarias ¿obligan en conciencia? 553
buto antes de que se pida, y al revés, cuando, a Y esto puede suceder de dos maneras. Una
pesar de la ley, el subdito está excusado de pa- es si la cantidad del tributo u otras circunstan-
gar el tributo si no se pide, puede también ocul- cias suyas fuerzan a interpretar la ley de tal
tarse para que no se lo pidan o no confesar la manera que, a juicio de las personas prudentes
verdad si puede hacerlo sin mentir; más aún, y atendiendo a la proporción entre las cosas so-
aunque mienta o jure en falso o haga resisten- bre las que se impone y las personas a quienes
cia, no obrará contra la justicia negando el tri- se impone, resulta justo.
buto aunque peque por otros conceptos. En al- Ni se opondrá a esto el que las fórmulas de
gún caso puede suceder que aunque la ley mande la ley no lo digan expresamente ni que por esas
sencillamente el pago del tributo, no obligue fórmulas no pueda constar que sea esa la in-
mientras no se pida: entonces en realidad obli- tención del legislador, porque, para que la ley
ga en conciencia a pagar sin oponer resistencia, no resulte desmesurada, es lícito medir las pa-
o también a manifestar la verdad si el cobrador labras acoplándolas a lo que la materia exija, y
del tributo le pregunta. entonces esa interpretación se hace —digámos-
Toda la tesis casi no es más que una conse- lo así— al dictado de la justicia. Esto parecen
cuencia de lo dicho anteriormente; sólo la últi- pensar sobre la gabela o alcabala SOTO, MEDINA
ma parte requiere alguna explicación. y otros.
Por consiguiente, las restantes partes se prue- Tampoco se opondrá a esa interpretación be-
ban así: Si consta suficientemente que el tribu- nigna el que la contribución del tributo es el
to es justo en todos sus aspectos, la ley obliga pago de una deuda, porque no es esencial a la
de suyo a pagarlo sin esperar a que se pida, deuda el que consista en una cantidad fija: e,sta
según se ha dicho en la primera tesis. cantidad la señala la ley humana, y puede su-
Si consta que el tributo es injusto, la ley no ceder que, señalada con obligación absoluta de
obliga aunque se pida, como prueban las razo- pagarla, resulte excesiva, pero que con esa ate-
nes aducidas en la segunda tesis. nuación quede en su punto.
Si la cosa es intermedia o dudosa, hay que
mirar qué principios pueden y deben servir para 23. Esa atenuación puede tener otro senti-
reducirla a certeza práctica sobre la obligación o do, a saber, como efecto de la costumbre. Az-
sobre la excusa, según lo dicho en la tercera te- PILCUETA —según dije— hace mucha fuerza en
sis: cuando —a pesar de la duda— queda la esta costumbre, y en realidad la virtud de la
obligación práctica, esa obligación es no sólo de costumbre puede ser grande cuando consta o es
pagar el tributo si se pide, sino sencillamente de más probable —al decir de la gente— que los
pagar, porque hay obligación de cumplir la ley, subditos están demasiado gravados: entonces no
y la ley de suyo obliga a esto; si, por el contra- puede decirse que esa costumbre sea irracional
rio, de la duda nace la excusa, ésta será no sólo ni contraria a la ley natural, pues su intención
para no pagar si no se pide, sino también aun- no es privar al rey de una paga debida y abun-
que se pida si ello puede hacerse conveniente- dante, sino hacer que no sea excesiva y que el
mente, porque esa excusa es sencillamente de la pueblo pueda pagarla fácilmente: ¿por qué
obligación de la ley; luego de suyo y normal- tal costumbre no ha de tener virtud para suavi-
mente no existe diferencia entre la obligación zar la ley suavizando el pago del tributo en la
a pagar el tributo cuando se pida y cuando no forma que ella lo hace?
se pida.
Tampoco en ese caso hará dificultad la falta
del consentimiento tácito por parte del prínci-
pe, el cual siempre se opone y castiga a los que
22. Esto no obstante, vamos a explicar la se ocultan para no pagar. Esto —repito— no
última parte. Puede suceder que un tributo, hace dificultad, porque aunque el príncipe se
considerado en sí mismo, parezca demasiado oponga siempre con penas moderadas a fin de
gravoso y dé pie a sospechar que es injusto de que los subditos no cobren una libertad excesi-
forma que los subditos en general se formen un va, puede fundadamente presumirse que esa
mal concepto sobre su justicia, y que sin em- coacción es puramente penal y dirigida a com-
bargo, con la atenuación de que deba pedirse y pensar de esa manera la merma de los tributos;
que si no se pide no obligue, se lo tenga por a pesar de esto, la costumbre tendrá virtud para
tolerable y resulte fácil admitirlo. Luego nada atenuar la obligación en conciencia de la ley, y
impide en ese caso que la ley no obligue a ofre- el príncipe o no puede o no debe hacerle resis-
cer el pago y en cambio obligue a obedecer al tencia en esto, porque las leyes humanas deben
encargado de cobrarlo. adaptarse a las costumbres de quienes las usan.
Lib. V. Distintas leyes humanas 554
24. Añado además que es posible que suce- injusticia o de excesivo gravamen de los tri-
da que de ningún tributo en particular pueda butos.
ju2garse que es demasiado gravoso o injusto En efecto, concedamos que algunos sean in-
aunque la ley obligue a pagarlo de una manera justos: otros serán justos, y por lo menos los
absoluta y sin esperar a que se pida, y sin em- antiguos siempre se presume que son justos; y
bargo que los tributos sean tan numerosos, que en el conjunto de los tributos siempre queda
de su cúmulo resulte una carga demasiado pe- la razón general de contribuir para dar al prín-
sada para la generalidad de los subditos, y que cipe la justa paga y ayuda para los gastos pú-
esto conste moralmente por los efectos, por las blicos de su cargo.
protestas públicas del pueblo e incluso por el
juicio general de las personas prudentes. 26. Pero como esta contribución debe ser
Entonces podrá tener lugar la atenuación que proporcional a las personas y una misma can-
se ha dicho, porque si la carga es excesiva, poco tidad absoluta no es justa con relación a todos,
importa que se cobre por una sola ley o ca- si con relación a esta persona en particular
mino, o por varios. Luego entonces podrán los consta que es demasiado gravosa y despropor-
subditos hacer uso de esa atenuación en alguna cionada, quedará excusada de lo que le corres-
que otra ocasión cuando mejor puedan, no para ponda aunque no de todo, y así podrá, o pagar
no pagar tributos suficientes —pues esto nun- únicamente los tributos que se piden —si se
ca puede ser lícito por ser contrario a la justi- juzga moralmente que ellos bastan según lo que
cia natural—, sino para pagar con una justa le corresponda—, o pagar los que sin dudar son
moderación y no quedar perjudicados y así po- justos y eludir los otros, no por sola la duda
der tener con qué pagar siempre los tributos sobre su justicia, sino porque todos ellos juntos
que sean justos. serían desproporcionados y hay razón para evi-
tar esto no pagando los que son menos ciertos.
Aunque, si no es fácil guardar este orden y re-
Práctica del pago de tributos sulta más fácil ocultar otros tributos y pagar
los que son menos ciertos, uno pagándolos cum-
25. Por último —ya que lo más difícil y plirá su obligación con tal que se pague la can-
más útil en esta materia es la aplicación de esta tidad de tributo que sea justa, pues con eso
doctrina general a la práctica—, hay que añadir se practica cierta compensación tácita.
que para juzgar de cada hecho y persona es ne- Pero cuando no se ve que haya exceso por
cesario pensar en particular las condiciones de desproporción con la persona y sólo se trata de
la persona, a saber, si es rico o pobre, y si la justicia o injusticia del tributo, se deben ob-
tiene que pagar algún que otro tributo o mu- servar las reglas que se han señalado.
chos por diversos capítulos o títulos. Y no se opondrá a esta justa consideración y
En segundo lugar, es preciso comparar las prudente juicio el que los tributos se paguen al
posibilidades y condición de la persona con la alcabalero que los alquiló o compró, porque por
carga del tributo o tributos, pesar si respecto el contrato del alcabalero con el rey no se au-
de esa persona el tributo resulta demasiado menta la deuda de los subditos, y el alcabalero
gravoso por ser superior a sus posibilidades y a sustituye al rey, y por tanto, los tributos pasan
las ganancias o rentas de que necesita para el a él en la forma y con las limitaciones o atenua-
mantenimiento de la persona, de la familia y ciones con que se debían al rey.
de una posición conveniente y moderada tenien- Por último, un consejo muy bueno y moral-
do en cuenta su condición y dignidad. mente necesario es que este juicio práctico no
Considerado esto, mirando al resultado podrá lo forme cada uno para sí: lo primero, porque
formarse un juicio sobre la obligación o no uno no suele ser buen juez en su propia causa; y
obligación de pagar los tributos completos o lo segundo, porque no todos los subditos suelen
sólo una parte y con la condición de si se piden estar suficientemente preparados para formar
o sin ella. este juicio. Luego cada uno debe seguir el con-
En primer lugar, nunca debe uno excusarse sejo de un varón docto y prudente o del con-
de pagar todos los tributos, a no ser que su fesor: éste ordinariamente y en igualdad de cir-
pobreza sea tan grande que le excuse la impo- cunstancias debe inclinar al subdito al pago del
tencia; pero normalmente la obligación de pagar tributo, sobre todo antes de que la cosa esté
tributo al príncipe es tan natural y directamente hecha, pues el derecho del rey es de suyo ma-
nacida del concepto de justicia, que uno no yor y más cierto; una vez hechas las cosas y
puede excusarse del todo por la apariencia de cuando hay razón para dudar con relación a
Cap. XIX. Las leyes invalidantes ¿son penales? 555
ambos extremos, es más fácil condescender. Así esa y si es una pena: por ahí se verá si estas
dijo SILVESTRE, y le siguen los otros en general. leyes obligan a la manera de las leyes penales o
de las morales; porque es indudable que obli-
gan de alguna manera, dado que son verdade-
CAPITULO XIX ras leyes y tienen todos los elementos intrínsecos
que son propios de la ley humana en virtud de
LAS LEYES HUMANAS QUE INVALIDAN LOS CON- su género o en cuanto que es verdadera ley.
TRATOS ¿SON PENALES O GRAVOSAS?
2. M U C H O S PIENSAN QUE LAS LEYES INVA-
LIDANTES SON PENALES POR SER UN GRAVAMEN
1. LA LEY HUMANA INVALIDA LOS CONTRA-
PARA EL SUBDITO.—Sobre el problema propues-
TOS PORQUE A VECES ESTO ES CONVENIENTE to muchos legistas piensan que las leyes inva-
PARA EL BIEN COMÚN.—Uno de los efectos de
lidantes son penales.
la ley humana es invalidar los contratos, según
Esto sostiene la GLOSA EN EL LIBRO 6.° DE
dijimos anteriormente y ahora damos por su-
LAS DECRETALES, y la sigue NICOLÁS DE TU-
puesto como cosa clara por la práctica de am-
DESCHIS. Lo mismo BARTOLO y otros más. Así
bos derechos civil y canónico. En efecto, para
puede verse en las DECRETALES: En castigo de
hacer testamento, para los contratos de los me-
su perversidad, y en el DIGESTO: En venganza
nores y de las mujeres, tratándose de bienes
de quien escribe, como hace notar BALDO. Más
eclesiásticos, y para el mismo sacramento del
aún, algunos a esa pena la llaman natural e in-
matrimonio, se requieren —por el derecho hu-
trínseca, como puede verse en DECIO con
mano— algunas condiciones sin las cuales el
IMOLA.
contrato no es válido en virtud del mismo de-
recho humano. Puede darse como' razón que la invalidación
de un acto que el hombre podría hacer válida-
La razón por que puede hacer esto la ley mente por propio derecho y con su natural li-
humana es porque ello no es contrario a la ley bertad, es un no pequeño gravamen y perjuicio
natural; por otra parte, es conveniente para el del subdito; luego no puede imponerse justa-
bien común del estado que el estado o su prín- mente más que en castigo.
cipe tengan este poder.
Explicación: Esta anulación únicamente se
La primera parte es clara, porque aunque el hace inhabilitando a la persona para tal acción;
poder para hacer contratos válidamente sea na- ahora bien, toda inhabilidad de la persona pro-
tural al hombre, sin embargo el hombre puede ducida por la ley es un castigo.
ser privado de él de la misma manera que pue-
Confirmación: Si la ley invalidante no fuese
de ser privado de la libertad, y esto no es con-
penal, en su interpretación no habría que res-
trario al derecho natural preceptivo sino al ne-
tringirla sino más bien ampliarla; ahora bien,
gativo, según se explicó antes en el libro se-
esa consecuencia es contraria al sentido común
gundo.
de todos.
La segunda parte consta por la experiencia, De esto deducen algunos que por el hecho
porque para evitar los fraudes y otros inconve- mismo de que una ley añada otra pena, se ha
nientes, muchas veces es necesario esto, y por de pensar que no es invalidante, puesto que, de
tanto, de la misma manera que se ha dado al no ser así, castigaría dos veces un mismo acto.
estado poder para mandar, también se le ha De este punto hablaremos en el capítulo XXIII.
dado poder para anular los actos.
Además, los miembros de la comunidad son 3. LAS LEYES INVALIDANTES NO SON PENA-
más del estado que suyos, y por tanto sus actos, LES SINO DIRECTIVAS. PRUEBA: N O HAY PENA
cuando pueden ceder en bien o en daño común, SIN CULPA.—La opinión de otros es que las
dependen del estado; luego la cabeza del estado leyes invalidantes no son penales sino morales
tiene poder sobre sus miembros para invalidar o de suyo directivas de la comunidad.
sus actos o para señalarles una manera de ser Esto sostiene JUAN DE ANDRÉS, y se basa
sin la cual sean inválidos en cuanto a los efec- en que pena sólo hay cuando la ley disminuye
tos morales que podrían producir. el patrimonio o quita un derecho adquirido,
Por este efecto algunas leyes se llaman in- cosa que no tiene lugar cuando se invalida un
validantes, las cuales, bajo ese aspecto, merecen acto. Lo mismo sostiene DOMINGO, y lo mismo
un estudio especial que es muy oportuno aquí, piensa FELINO; éste cita a INOCENCIO cuando
ya que por ese efecto cuentan entre las leyes dijo que la anulación de un acto no es una pena
onerosas y odiosas por ser muy gravoso para natural, pero esa frase tal vez tenga otro sen-
el hombre atar su voluntad de tal manera que tido, como diré después en el capítulo XXV.
ni lícita ni válidamente pueda hacer lo que La razón de esta opinión —además de la que
quiera y lo que podría hacer si la ley no lo im- tocó JUAN DE ANDRÉS— puede ser que no hay
pidiese. pena si no precede una culpa; ahora bien, la
Para hacer entender la obligación de estas le- anulación de un acto tiene lugar sin una culpa
yes, es preciso explicar qué clase de carga es previa; luego no es pena. «
Lib. V. Distintas leyes humanas 556
Se dirá que la pena a veces se impone sin causa o fin. En primer lugar, directamente por
culpa aunque no sin causa, como decíamos an- el bien común, por convenir así al culto divino
tes acerca de la ley puramente penal. o a la dignidad de la religión. En segundo lu-
Pero en contra de esto está que, aun tratán- gar, en favor de determinadas personas, por
dose así de la pena en sentido lato, requiere ejemplo, para acudir a su fragilidad, como se
culpa también en sentido lato, a saber, culpa hace mediante las leyes que anulan algunos con-
civil o en el fuero en que se impone la pena; tratos de menores. En tercer lugar, en venganza
concedamos que no se necesite culpa en el fue- de la persona o de su acción, como en las leyes
ro de Dios, pero aquí no se requiere ninguna que anulan la adquisición de propiedad en al-
culpa, ni siquiera legal. gunas donaciones o aceptaciones.
De otra manera: Cuando para la pena no se Algunos añaden una tercera manera de inva-
requiere culpa sino causa, al menos se necesita lidación mediante la inhabilitación de la perso-
que esa causa sea un acto libre punible por una na, a la manera como suelen los teólogos expli-
causa justa, porque la razón de ser de la pena car los impedimentos del matrimonio y de la
es únicamente una acción u omisión libre; aho- profesión religiosa, y como el CONCILIO TRI-
ra bien, para anular un acto, no se necesita nin- DENTINO declaró expresamente que él lo había
guna causa así, sino otra que se refiera al bien hecho en el decreto que dio contra los matri-
común; luego aquélla no basta para que la anu- monios clandestinos.
lación sea pena. Pero esta manera, aunque verdaderísima, está
Confirmación: En otro caso toda irregulari- incluida en las dos anteriores y no puede sepa-
dad sería pena, porque es un gravamen, el cual rarse de ellas si se la entiende en un sentido co-
no se impone sin una causa razonable; ahora rrelativo.
bien, esta consecuencia es manifiestamente falsa. En efecto, cuando la ley anula un acto, a la
4. L A INVALIDACIÓN DE UN ACTO NO INCLU- voluntad del subdito la hace ineficaz e impoten-
YE E N SU VERDADERO CONCEPTO EL SER PENA; te para contraer matrimonio, para trasferir o
LAS MÁS DE LAS VECES NO ES PENA, A VECES adquirir la propiedad, o para cosas semejantes:
sí.—Sin embargo, la solución verdadera es que esto es en lo que consiste inhabilitar al acto
la invalidación de un acto —en su concepto au- para contraer matrimonio o para contraerlo en
téntico y esencial— no incluye el ser pena, y así tal forma determinada. Porque unas veces la ley
las más de las veces no es pena, aunque a veces inhabilita a la persona de una manera absoluta
puede tener carácter de pena. Esta es la tesis para algún acto en particular, por ejemplo, inha-
común, como puede verse en BALDO y mejor bilita al clérigo de órdenes mayores o al reli-
todavía en D E C I O . gioso profeso para contraer matrimonio; otras
Para explicar esto de una manera más precisa veces la inhabilita sólo bajo algún aspecto, por
y particular, advierto que de dos maneras se ejemplo, para contraer matrimonio con una con-
puede anular un acto: una, determinando y sanguínea o para hacer una donación a extran-
mandando directamente una cosa y sólo como jeros; otras veces la inhabilita solamente para
consecuencia o indirectamente prohibiendo e in- contraer matrimonio en tal forma determinada,
validando, como puede verse en las leyes que como dijo el CONCILIO TRIDENTINO en el dicho
dan forma a los actos y que como consecuencia decreto.
anulan los actos realizados sin esa forma. En todos estos casos, correlativamente se
Un ejemplo excelente lo tenemos en el decre- invalida el acto mismo y el consentimiento de
to del CONCILIO TRIDENTINO, sesión 24, acerca la voluntad se hace ineficaz para producir tal
del contrato matrimonial: señaló como forma efecto.
del contrato que se haga en presencia del párro- Esta y no otra es la manera como se hace in-
co y de dos testigos, y anuló el contrato que se hábil la persona para ese efecto, porque, así
realice de otra manera. Semejante es el ejemplo como los actos humanos los realiza la voluntad,
de la ley que, para que un testamento sea vá- así la inhabilidad de la persona para tales actos
lido, requiere un determinado número de testi- debe verse en la voluntad en cuanto que a su
gos. Lo mismo el de la ley que da forma a las acto se le hace ineficaz; y al revés, no puede
enajenaciones de bienes eclesiásticos, y la que anularse un acto o hacerse ineficaz la voluntad
da forma a las elecciones. sin que correspondientemente por el mismo he-
Otra manera de anular directamente un acto cho se haga inhábil a la persona, según se ha
es la negativa o prohibitiva del acto con fórmu- dicho.
las suficientes para anularlo: tal es la ley que Por eso a nosotros nos basta distinguir aque-
prohibe el matrimonio entre consanguíneos o llas dos maneras de invalidación, porque a ve-
afines hasta el cuarto grado, y la que invalida ces requieren una doctrina distinta; en cambio
el matrimonio de un clérigo de órdenes mayo- la tercera manera va incluida en ellas y no tiene
res o de un religioso profeso y de otros seme- nada particular que sea preciso explicar.
jantes. 5. PRIMERA TESIS.—La ley que invalida el
Esta prohibición puede darse por una triple acto sólo indirectamente y como consecuencia
Cap. XIX. Las leyes invalidantes ¿son penales? 557
de la determinación de la forma que se ha de necesaria para la pena entendida en su sentido
guardar en un contrato, no es penal. Así pien- riguroso, según las DECRETALES—, ni tampoco
san los autores aducidos y otros más a quie- en compensación de alguna otra trasgresión ci-
nes cita y sigue MATIENZO. A otros los cita vil, según se ha explicado.
SÁNC H EZ. Demos —por último— una explicación: La
La razón es clara: En ello no hay ninguna pena se pone sólo accidentalmente u ocasional-
culpa previa ni suficiente causa de pena por mente como represión o venganza; en cambio
parte de aquel cuyo acto se anula; por ejemplo, esta anulación se manda y ejecuta por sí misma
cuando uno hace un testamento menos solem- por ser ella misma conveniente para el bien co-
ne, que por ese defecto es nulo, en nada pecó mún o de los particulares.
ni hizo nada digno de castigo, porque lo mismo Ni será dificultad que tal invalidación ceda
que podría libremente no hacer testamento y en perjuicio de alguno, porque esto sucede indi-
no por eso sería digno de pena, también pudo rectamente y como consecuencia, y no es un
libremente hacer un testamento menos solemne mal que pretenda el legislador en castigo de
sin incurrir en mancha o causa de pena; luego aquél.
la nulidad aquella no es pena; luego tampoco Por eso muchos piensan que tal ley no sólo
la ley es penal sino directiva en un sentido de- no es penal pero ni siquiera odiosa, sino más
terminado y con determinada eficacia para ha- bien favorable; así piensa DECIO con ALEJAN-
cer esa forma como sustancial al acto, y eso DRO. Pero esto se ha de juzgar por los princi-
aunque de ahí se siga un inconveniente para el pios que se pusieron al comienzo de este libro.
otro por la nulidad de ese acto.
Confirmación: La intención de esa ley no es 7. TERCERA TESIS.—Digo —en tercer lu-
castigar el acto ni la negligencia de nadie: señal gar— que algunas leyes invalidantes son pena-
de ello es que, en el dicho caso, la pérdida que les, a saber, las que imponen la invalidación en
se sigue de la nulidad del testamento más cede castigo de otra trasgresión o culpa. Así lo en-
en daño del heredero que del testador; y no se señan BALDO, TUDESCHIS y DECIO.
juzga que eso sea un inconveniente, porque en Para entender esto en su verdadero sentido,
realidad la ley no pretende castigar a ninguno es preciso advertir que una cosa es que la inva-
de los dos, sino mirar por el bien común; luego lidación sea pena, y otra que la ejecución de un
a tal ley no se la puede tener por penal. acto inválido sea castigado con una pena, pues
Y no se opone a esto que a veces en el dere- sucede a veces que la ley invalida un acto y aña-
cho a ese efecto, tal como lo producen esas le- de una pena contra aquel que realiza tal acto
yes, parezca llamársele con el nombre de pena inválido,, como observan BARTOLO, el ABAD,
—por ejemplo, en el DECRETO: NO sufra la FELINO y otros.
pena de la preterición quien no pretirió a los Así consta por la práctica de los derechos en
suyos—, pues en esos textos pena se toma en el DECRETO, en el DIGESTO, en las EXTRAVA-
un sentido lato por cualquier inconveniente o GANTES y en otras leyes que, además de anular,
daño. castigan ese delito; también por el CONCILIO
TRIDENTINO, el cual anula el matrimonio con-
6. SEGUNDA TESIS.—Digo —en segundo lu- traído sin el párroco y sin testigos, y además
gar— que la ley que prohibe un acto y lo inva- manda que los que contraigan así sean castiga-
lida con miras al bien común o de los pa.rticu- dos, y podría señalar al pena aunque no lo haga;
lares, no es penal. finalmente, por las DECRETALES, en las cuales,
Esta tesis es también común, como apa.rece contra aquellos que impetran y obtienen bienes
por la GLOSA, y la aprueban en general las CLE- eclesiásticos de manos de señores temporales, se
MENTINAS, el ABAD, DECIO, FELINO, SILVESTRE dice: Sean tenidas por inválidas las cosas que
y ROSELLA. Todos ellos esta anulación la distin- obtienen y sean excluidos de la comunión de la
guen de la pena. Iglesia: esta ley es penal en cuanto a la pena de
Ejemplos de ella los hay en las leyes que: anu- .excomunión que se ha de fulminar; en cambio,
lan los matrimonios entre consanguíneos o afi- en cuanto a la primera parte —de la invalida-
nes o entre personas ligadas por paren tese :o es- ción— no es penal sino moral; más aún, ni si-
piritual: esa anulación se puso, no en caistigo quiera es constitutiva de una invalidación sino
de los contrayentes, sino directamente por la sólo declarativa, porque aquella obtención había
dignidad de la religión o de la honestidad con- sido un robo, ya que —como allí se dice—
yugal. También entran aquí las leyes que i nva- quienes obtienen así los bienes de la Iglesia ro-
lidan la profesión de los menores o el año de ban los' bienes de los pobres, puesto que su due-
profesión, y otras semejantes. ño temporal no puede darlos válidamente; lue-
Y la razón es que esa anulación no va en con- go esa ley n o hace sino que declara que la ob-
tra de nadie ni en venganza de un delito —cosa tención es inválida.
Lib. V. Distintas leyes humanas 558
Así pues, cuando la ley castiga así un acto de lo suyo. Otras penas semejantes se enume-
inválido, es claro que la ley es penal en cuanto ran en la ley Minoris del DIGESTO.
a la imposición de una nueva pena; pero esto
es como accidental y adventicio a la anulación, 9. CONCILIACIÓN DE OPINIONES.—Según
y por tanto esa pena no la estudiamos aquí sino esto, fácilmente pueden conciliarse las opiniones
que se la debe medir por la doctrina general de aducidas: ambas son verdaderas en un sentido
la ley penal. Tratamos, pues —en el primer sen- indefinido, pero ninguna en un sentido general.
tido— de la invalidación misma, la cual a veces Por consiguiente, la que dice que las leyes inva-
se impone principalmente en castigo. lidantes son penales, para ser verdadera se ha
de entender en sentido permisivo o potencial,
8. PRUEBA DE LA TESIS POR INDUCCIÓN.— es decir: pueden ser penales; y la que niega que
En este sentido, la tesis puede probarse por in- sean penales se ha de entender en sentido for-
ducción. En efecto, de los impedimentos del ma- mal o esencial, porque una ley invalidante —en
trimonio, los que se ponen por razón de un de- cuanto tal— no exige ser penal ni esto le es in-
lito son penales, por ejemplo, el uxoricidio con trínseco. De esta forma se solucionan fácilmen-
promesa, el adulterio con una persona en vida te los argumentos de esas opiniones aplicando
del cónyuge con promesa de futuro matrimonio, —para refutarlos— lo que hemos dicho.
tal como se encuentran en todo el título De eo En efecto, las leyes que se han aducido en la
qui duxit in matrim. quam poli, per adult. y en primera opinión sólo prueban que la invalida-
el capítulo Si vívente de las DECRETALES. ción a veces es pena, y la razón que se ha adu-
Así también la elección de un religioso para cido allí prueba que la invalidación puede ser
pena pero que para realizarse, ese carácter de
una prelatura consintiendo él sin licencia de su
pena no es necesario, ya que el que sea un gra-
superior, es invalidada en castigo de su presun-
vamen para alguno es cosa accidental: muchos
ción, como expresamente se dice en el capítulo
gravámenes hay que tolerar por el bien común
Si religiosus del LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES.
sin culpa, sin causa o sin falta personal.
Lo mismo se deduce del capítulo Dispendio en
el LIBRO 6.°: Si obrare en contra de esto, debe Por tanto, no es verdad que toda inhabilidad
ser castigado con igual pena, a saber, con la personal sea pena: a veces es en atención a la
anulación de cierto rescripto. perfección y al estado religioso; otras veces es
una cosa indiferente.
Otras leyes más citan los autores que se han A la confirmación que se ha añadido allí so-
aducido, y otros ejemplos de anulación de dona- bre la interpretación de la ley invalidante, res-
ciones o adquisiciones, de regalos o de réditos, ponderemos más largamente en el libro 8.°; aho-
son frecuentes y de ellos se trata en otros lu- ra sólo decimos que la ley invalidante, si al
gares. mismo tiempo es penal, se ha de restringir, pero
Finalmente, siempre que en la ley se añade que, si no es penal, a veces puede ampliarse se-
la fórmula en pena, en odio o en injuria, como gún que busque el favor o la utilidad del bien
en el capítulo Cum secundum, a tal anulación común, y otras veces restringirse —si de ahí no
se la tiene por pena; a veces, aun sin esas resulta algo contrario al bien común—, pues
fórmulas, por el modo como se da la ley, pue- para eso basta que sea onerosa aun sin ser penal.
de entenderse que se da en ese sentido. Por lo que hace a los argumentos y leyes adu-
La razón es clara: la anulación de un acto es cidas en la segunda opinión, prueban muy bien
un gran gravamen y puede causar perjuicio; lue- que la invalidación puede imponerse y muchas
go de suyo puede ser una pena suficiente y a veces se impone en castigo, pero no que eso le
veces muy a propósito para el delito; luego la sea esencial ni que sea propio suyo en general.
ley puede pretenderla como pena: entonces tam- Esto es lo único que se prueba con el ejemplo de
bién esa ley —en cuanto invalidante— será ver- la irregularidad que se aduce allí: ese ejemplo
dadera ley penal. prueba también que puede darse una inhabili-
Ni será obstáculo para ello el que la invali- dad y en consecuencia una inhabilitación que
dación no merme el patrimonio ni quite un de- no sea pena.
recho adquirido: basta y sobra que impida el Por ultimo, el raciocinio que se ha hecho allí
que se había de adquirir o el que prive al hom- prueba que en los casos en que la invalidación
bre del poder que tiene para realizar válidamen- tiene lugar sin culpa de nadie y sin causa —di-
te sus acciones. gámoslo así— personal, la invalidación no pue-
En este sentido la inhabilidad para un bene- de ser pena. Pero muchas veces la anulación se
ficio es una pena importante, y en la ley Sena- impone después de una culpa y por razón de
tus del DIGESTO a la anulación de una venta se ella: entonces con razón puede imponerse como
la llama pena del vendedor aunque no le prive pena.
Cap. XX. Las leyes invalidantes ¿obligan en conciencia? 559
10. E N UNA MISMA LEY, LA INVALIDACIÓN verdadero precepto o ley le es esencial el obli-
DE UN ACTO PUEDE IMPONERSE DIRECTAMENTE gar en conciencia, según se demostró antes; lue-
POR EL BIEN COMÚN Y COMO PENA. R.ESPUES- go es preciso que estas leyes obliguen de alguna
TA A UNA OBJECIÓN.—Añado finalmente que al- manera en conciencia.
gunas veces puede suceder que en una misma Confirmación: Se ha dicho antes que aun las
ley la anulación de un acto se imponga directa- leyes puramente penales se resuelven de alguna
mente por el bien común y a la vez como casti- manera en una obligación de conciencia, pues,
go, porque no es imposible que esas dos finali- de no ser así, no se salvaría en ellas el verda-
dades se encuentren en un mismo efecto, sea dero concepto de ley; ahora bien, las leyes in-
respecto de una misma cosa, sea respecto de co- validantes no son menos verdaderas leyes que
sas distintas. las penales.
Pueden aducirse como ejemplos los impedi- En contra de esto puede hacerse una induc-
mentos dirimentes matrimoniales puestos por ra- ción: La ley que anula un testamento por falta
zón de un delito: son penales —según vimos—, de solemnidad, no crea ninguna obligación en
y sin embargo también eran de suyo convenien- conciencia, puesto que ni obliga al testador a
tes para el bien común en orden a la seguridad guardar la solemnidad —pudiendo como puede
y fidelidad de los cónyuges. Por eso, aun en el éste disponer de sus cosas válida e inválidamen-
caso de que se castigara dignamente ese delito te, del mismo modo que puede gastarlas de otra
con otra pena, sin embargo justamente podría manera—, ni obliga tampoco al heredero, ya
mantenerse a la vez la invalidación sin duplicar que a éste nada le manda.
la pena, porque era conveniente de suyo aun- Asimismo, la ley que invalida el contrato rea-
que no se añadiera como pena. lizado por un menor, no le obliga en concien-
Se dirá que de ahí se sigue que nunca tiene cia: señal de ello es que el menor puede confir-
lugar la invalidación como pena sin que tenga mar el contrato con un juramento, cosa que —si
lugar por sí misma y por la utilidad que le es fuese pecado— no podría hacer. Y así otros
propia, porque tal invalidación siempre contri- casos.
buye al bien común y se ordena a él. 2. EN LA LEY SE DEBEN DISTINGUIR DOS
Respondo negando esa consecuencia, porque ELEMENTOS.—Para la solución de este proble-
aquí nos referimos no sólo a la común utilidad ma —en correspondencia con lo que dijimos
que tiene la pena en cuanto pena —que es ven- acerca de la ley penal— en esta ley es preciso
gar el delito y con ese castigo impedir que se distinguir dos elementos: la realización u omi-
cometan otros, utilidad común a toda pena—, sión de la acción que manda la ley, y la anula-
sino además a la utilidad —llamémosla así— ción de la acción, anulación que manda o rea-
medicinal, que consiste en quitar las ocasiones liza la ley misma.
de cometer semejantes delitos, utilidad que no Acerca del primero, es preciso advertir —se-
es común a toda pena ni esencial a la pena en gún lo dicho— que esta ley se puede dar de tres
cuanto vindicativa. maneras: en forma de precepto afirmativo, en
En este sentido decimos que la anulación del forma de precepto negativo, o de ninguna de
matrimonio en los casos dichos quita las oca- esas dos formas sino sólo como condicionalmen-
siones de perpetrar semejantes delitos, y que te a manera de ley puramente penal.
esta causa fue suficiente para imponer tales im- La primera manera tiene lugar propiamente
pedimentos aun prescindiendo de la venganza en las leyes que dan forma a los contratos, como
del delito, venganza que hubiese podido hacer- se ve en el decreto del TRIDENTINO sobre el
se mediante otra pena, como de hecho también matrimonio en que se manda que el matrimo-
se hace. nio se celebre con una determinada solemnidad;
También se impone a veces como castigo la asimismo en los cánones que dan forma a las
inhabilidad para beneficios, v. g. por rebautizar elecciones, a las enajenaciones eclesiásticas y a
o por otro delito semejante para evitar el cual otras cosas así: mandan que se observe una de-
esa inhabilidad nada contribuye a no ser como terminada forma, y con esto tienen forma de
amenaza o venganza, como podría contribuir precepto afirmativo, pero si uno se fija bien,
cualquier otra pena grave. tales preceptos, en cuanto afirmativos, no son
absolutos sino condicionados, pues no mandan
v. g. que se realice la enajenación sino que si
CAPITULO XX se hace, se haga de determinada manera; es de-
cir, tales leyes no mandan —digámoslo así— el
LAS LEYES INVALIDANTES ¿ P R O H I B E N ESOS ejercicio del acto, sino solamente la forma o ma-
ACTOS EN CONCIENCIA? nera que se ha de observar en el acto cuando se
hace.
1. RAZÓN PARA DUDAR.—La razón para du- Por consiguiente, tales preceptos se resuel-
dar puede ser que estas leyes son verdaderos ven en preceptos negativos, a saber, que tal acto
preceptos de los superiores; ahora bien, a un no se realice sin determinada solemnidad: así el
Cap. XX. Las leyes invalidantes ¿obligan en conciencia? 559
10. E N UNA MISMA LEY, LA INVALIDACIÓN verdadero precepto o ley le es esencial el obli-
DE UN ACTO PUEDE IMPONERSE DIRECTAMENTE gar en conciencia, según se demostró antes; lue-
POR EL BIEN COMÚN Y COMO PENA. R.ESPUES- go es preciso que estas leyes obliguen de alguna
TA A UNA OBJECIÓN.—Añado finalmente que al- manera en conciencia.
gunas veces puede suceder que en una misma Confirmación: Se ha dicho antes que aun las
ley la anulación de un acto se imponga directa- leyes puramente penales se resuelven de alguna
mente por el bien común y a la vez como casti- manera en una obligación de conciencia, pues,
go, porque no es imposible que esas dos finali- de no ser así, no se salvaría en ellas el verda-
dades se encuentren en un mismo efecto, sea dero concepto de ley; ahora bien, las leyes in-
respecto de una misma cosa, sea respecto de co- validantes no son menos verdaderas leyes que
sas distintas. las penales.
Pueden aducirse como ejemplos los impedi- En contra de esto puede hacerse una induc-
mentos dirimentes matrimoniales puestos por ra- ción: La ley que anula un testamento por falta
zón de un delito: son penales —según vimos—, de solemnidad, no crea ninguna obligación en
y sin embargo también eran de suyo convenien- conciencia, puesto que ni obliga al testador a
tes para el bien común en orden a la seguridad guardar la solemnidad —pudiendo como puede
y fidelidad de los cónyuges. Por eso, aun en el éste disponer de sus cosas válida e inválidamen-
caso de que se castigara dignamente ese delito te, del mismo modo que puede gastarlas de otra
con otra pena, sin embargo justamente podría manera—, ni obliga tampoco al heredero, ya
mantenerse a la vez la invalidación sin duplicar que a éste nada le manda.
la pena, porque era conveniente de suyo aun- Asimismo, la ley que invalida el contrato rea-
que no se añadiera como pena. lizado por un menor, no le obliga en concien-
Se dirá que de ahí se sigue que nunca tiene cia: señal de ello es que el menor puede confir-
lugar la invalidación como pena sin que tenga mar el contrato con un juramento, cosa que —si
lugar por sí misma y por la utilidad que le es fuese pecado— no podría hacer. Y así otros
propia, porque tal invalidación siempre contri- casos.
buye al bien común y se ordena a él. 2. EN LA LEY SE DEBEN DISTINGUIR DOS
Respondo negando esa consecuencia, porque ELEMENTOS.—Para la solución de este proble-
aquí nos referimos no sólo a la común utilidad ma —en correspondencia con lo que dijimos
que tiene la pena en cuanto pena —que es ven- acerca de la ley penal— en esta ley es preciso
gar el delito y con ese castigo impedir que se distinguir dos elementos: la realización u omi-
cometan otros, utilidad común a toda pena—, sión de la acción que manda la ley, y la anula-
sino además a la utilidad —llamémosla así— ción de la acción, anulación que manda o rea-
medicinal, que consiste en quitar las ocasiones liza la ley misma.
de cometer semejantes delitos, utilidad que no Acerca del primero, es preciso advertir —se-
es común a toda pena ni esencial a la pena en gún lo dicho— que esta ley se puede dar de tres
cuanto vindicativa. maneras: en forma de precepto afirmativo, en
En este sentido decimos que la anulación del forma de precepto negativo, o de ninguna de
matrimonio en los casos dichos quita las oca- esas dos formas sino sólo como condicionalmen-
siones de perpetrar semejantes delitos, y que te a manera de ley puramente penal.
esta causa fue suficiente para imponer tales im- La primera manera tiene lugar propiamente
pedimentos aun prescindiendo de la venganza en las leyes que dan forma a los contratos, como
del delito, venganza que hubiese podido hacer- se ve en el decreto del TRIDENTINO sobre el
se mediante otra pena, como de hecho también matrimonio en que se manda que el matrimo-
se hace. nio se celebre con una determinada solemnidad;
También se impone a veces como castigo la asimismo en los cánones que dan forma a las
inhabilidad para beneficios, v. g. por rebautizar elecciones, a las enajenaciones eclesiásticas y a
o por otro delito semejante para evitar el cual otras cosas así: mandan que se observe una de-
esa inhabilidad nada contribuye a no ser como terminada forma, y con esto tienen forma de
amenaza o venganza, como podría contribuir precepto afirmativo, pero si uno se fija bien,
cualquier otra pena grave. tales preceptos, en cuanto afirmativos, no son
absolutos sino condicionados, pues no mandan
v. g. que se realice la enajenación sino que si
CAPITULO XX se hace, se haga de determinada manera; es de-
cir, tales leyes no mandan —digámoslo así— el
LAS LEYES INVALIDANTES ¿ P R O H I B E N ESOS ejercicio del acto, sino solamente la forma o ma-
ACTOS EN CONCIENCIA? nera que se ha de observar en el acto cuando se
hace.
1. RAZÓN PARA DUDAR.—La razón para du- Por consiguiente, tales preceptos se resuel-
dar puede ser que estas leyes son verdaderos ven en preceptos negativos, a saber, que tal acto
preceptos de los superiores; ahora bien, a un no se realice sin determinada solemnidad: así el
Lib. V. Distintas leyes humanas 560
TRIDENTINO primeramente prohibe que la pro- ni contrarias al contrato, así llamadas porque
fesión se haga antes de los dieciséis años cum- no conceden acción judicial a ninguno de los
plidos y de un año de probación, y después anu- contrayentes.
la la profesión que se haga de otra forma. Pero estas leyes no sólo no son invalidantes
Por eso la segunda manera —la de las leyes pero ni siquiera prohibitivas de actos, puesto
negativas, es decir, que prohiben de una manera que ni invalidan ni confirman el contrato, ni lo
absoluta los actos y los anulan—•, es más fre- prohiben ni lo mandan, y así pueden versar tan-
cuente: así se prohiben los matrimonios entre to sobre actos injustos —según lo hace la ley
consanguíneos o afines o con un religioso profe- que niega acción judicial en contra de la venta
so o con un clérigo de órdenes mayores, y se injusta a un precio superior en una mitad—,
prohibe o anula la entrega y la aceptación simo- como sobre actos justos, según lo hace la ley
níaca y otras cosas parecidas. que niega acción judicial por sola la obligación
La tercera manera puede a veces acompañar natural que nace de la simple promesa.
a cualquiera de las precedentes: unas veces la Esta clase de leyes se da sobre todo en el de-
ley que da forma al acto primeramente manda recho civil, y aunque no son invalidantes —se-
que se haga así o que no se haga de otra ma- gún he dicho—, su conocimeinto puede contri-
nera, como aparece bastante claro en los ejem- buir algo a comprender la obligación de las le-
plos del Concilio que se han aducido; otras ve- yes invalidantes, como se verá por lo que voy
ces no manda nada acerca del acto mismo ni de a decir.
su forma, sino que sólo condicionalmente deter-
mina que si se hace sin tal forma, sea inválido, 4. PRIMERA TESIS.—Digo, pues —en pri-
como aparece en la ley sobre la solemnidad del mer lugar—, que las leyes que dan forma a los
testamento y en otros semejantes, y también en actos, aunque no obliguen a realizar el acto pue-
las leyes que directamente anulan algunos actos den de suyo obligar en conciencia o a guardar
no por falta de forma sino por otras causas; la forma en tales actos si se hacen, o —lo que
muchas veces se da primero una prohibición ab- es lo mismo— a no realizar los actos sin tal
soluta del acto y se añade su invalidación, como forma; y que de hecho obligan así cuando o la
se ve en los ejemplos que se han aducido sobre materia de la ley por su naturaleza lo exige así,
el matrimonio; otras veces no se prohibe sen- o en la ley se expresa eso suficientemente, y no
cillamente nada sino que se invalida el acto si en otros casos.
se hace, como en el caso del capítulo Quamvis La tesis es clara por lo dicho, porque —en
y en otros parecidos de que se hablará después. primer lugar— se ha demostrado ya que tales
leyes no mandan nada de una manera absoluta,
3. LA LEY PUEDE ESTABLECER LA INVALI- como es evidente: en efecto, las leyes que dan
DACIÓN COMO POR FULMINAR O COMO FULMI- forma al matrimonio o al testamento no man-
NADA.—Acerca del segundo elemento de estas dan contraer matrimonio ni hacer testamento;
leyes -—la invalidación— hay que advertir que luego tales leyes no crean la obligación de rea-
la ley puede establecerla de dos maneras: como lizar el acto, porque esta obligación únicamente
fulminada y como por fulminar. es producto de un precepto afirmativo absoluto.
En efecto, así como la ley penal unas veces La segunda parte es también de suyo clara
impone la pena por fulminar, y otras veces la en el terreno de lo posible, porque ese poder no
fulmina ella misma por el hecho mismo o por traspasa los límites de la justicia, puede ser con-
el derecho mismo, así puede imponer la in- veniente para el gobierno del estado, y puede
validación de esas dos maneras, porque ambas demostrarse por la práctica con los muchos
son posibles y ambas dependen de la libre vo- ejemplos que se han aducido antes y que pronto
luntad del legislador y consiguientemente de su será necesario repetir. Pero como esa ley no
intención, la cual suele manifestarse en uno u siempre crea esa obligación —como prueba la
otro sentido mediante las fórmulas de las leyes. inducción que se ha hecho al principio—, toda
Muchas veces dicen qué tal acto, si se hace la dificultad está en saber cuándo esa ley obli-
o si se hace de otra manera, es nulo y no tiene ga en conciencia hasta el punto de que la omi-
valor, como en la ley Stipulatio non vdét y en sión de la forma en un acto determinado sea pe-
otras semejantes; otras veces únicamente dicen caminosa, o —lo que es lo mismo— hasta el
que se anule el acto, como sucede con la venta punto de que el contraer matrimonio o el rea-
a un precio superior en una mitad al precio justo. lizar otro acto semejante sin la debida forma
A estas dos clases de leyes suelen los juristas prescrita por la ley humana sea pecado o no lo
añadir una tercera: la de las leyes ni favorables sea.
Cap. XX. Las leyes invalidantes ¿obligan en conciencia? 561
5. DOS SEÑALES PARA CONOCER LA OBLI- tanto, quien omite la debida forma viola tam-
GACIÓN RELATIVA A LA OMISIÓN DEL ACTO; LA bién la ley humana, porque esta ley, al estable-
PRIMERA POR PARTE DEL OBJETO.—Dos seña- cer tal forma, la pone como necesaria para el
les hemos dado para conocer esta obligación. bien moral y en consecuencia prohibe los actos
Una, cuando el acto en virtud de su objeto y faltos de esa forma, de la misma manera que- la
naturaleza es tal que el quererlo realizar cuan- ley que fija el precio de una cosa, necesariamen-
do no puede realizarse válidamente, es feo y te prohibe venderla más cara aunque no lo diga
contrario a la recta razón. Esto parece suceder con palabras expresamente prohibitivas.
principalmente en materia de religión, en las ac- La otra señal era cuando en la ley se pone la
ciones sagradas y en materia de justicia: en efec- prohibición del acto que se realice de otra ma-
to, realizar una acción sagrada de una forma nera y se añade la invalidación: entonces esa
mala e inválida es sacrilegio, porque es contra- ley contiene un precepto negativo en cuya vir-
rio a la reverencia que se debe a una cosa sa- tud obliga a no intentar tal acto. A veces esto
grada, por ejemplo, el administrar un sacramen- se hace prohibiendo directamente, como apare-
to nulo y sin la forma y materia debidas. ce en el CONCILIO TRIDENTINO: primeramente
Por esta razón, aunque el CONCILIO TRIDEN- prohibe hacer la profesión antes de cumplir el
TINO no hubiese prohibido expresamente sino tiempo de la profesión o de la edad, y después
que únicamente hubiese anulado el matrimonio la anula.
celebrado sin párroco ni testigos, el contraerlo Por eso a veces la ley, además de la invali-
así sería pecado grave porque eso sería contra- dación añade una pena especial por el acto que
rio a la reverencia debida al sacramento; y lo se realice así, pues la pena es señal de prohibi-
mismo sucede con cualquier otro matrimonio ción, como puede verse en el mismo CONCILIO.
que se contraiga con impedimento invalidan-
te, y con la profesión religiosa que se haga omi- 7. Cuando no se encuentra en la ley ningu-
tiendo la forma o condiciones que la Iglesia exi- na de estas señales, tal ley no obliga en concien-
ge para su validez-. cia a observar la forma prescrita para el acto o
Lo mismo se puede ver en materia de justi- a no realizar el acto sin tal forma: en este sen-
cia: el hacer una elección dejando la forma sus- tido tal ley puede llamarse puramente invali-
tancial es pecado grave, pues eso lleva necesa- dante.
riamente consigo una injusticia; por eso el CON- Esto parece probarse suficientemente con el
CILIO TRIDENTINO lo castiga gravemente. ejemplo del testamento solemne. Sobre éste lo
Lo mismo sucede cuando uno por su oficio afirmaron expresamente MATIENZO y la GLOSA,
está obligado a realizar un acto: en consecuen- y ese ejemplo lo cita AZPILCUETA: éste habla
cia está obligado a realizarlo válidamente, y por de la ley puramente penal, pero tácitamente pa-
tanto, dejando la forma debida obrará contra, la rece argumentar por comparación; luego lo mis-
justicia, por ejemplo, si un juez al dar senten- mo sucede en eso semejante con que argumenta.
cia omite circunstancias sustanciales; y así en La razón es que el hacer válidamente testa-
otros casos. mento o una acción semejante no es de derecho
natural, ni tampoco lo manda la ley que da for-
6. SEGUNDA SEÑAL: CUANDO EN LA LEY SE ma sustancial a ese acto; luego de suyo no es
PONE LA PRO HIBICIÓN Y SE AÑADE LA INVALI- pecado realizar ese acto inválido. En efecto, lo
DACIÓN.—Adviértase que en esos casos la obli- que no es contrario a un precepto, no es peca-
gación no proviene propia y formalmente de la do; luego tampoco será pecado hacerlo sin la
ley positiva sino que es de derecho natural, por solemnidad prescrita, porque si el dejar la so-
más que no llega a darse hasta que la ley posi- lemnidad fuese pecado, ante todo lo sería por
tiva establece tal determinada forma; así, por hacer el acto inválidamente y sin fruto o efecto:
ejemplo, la profanación de un cáliz consagrado ¿qué otra deformidad se puede concebir en eso?
es un sacrilegio contra la ley natural, por más Pruebo la primera parte del antecedente: Así
que suponga la consagración, que es de institu- como el derecho natural no obliga a realizar esa
ción positiva. acción entendida en un sentido absoluto —se-
Con todo, aunque es verdad que ese pecado gún doy por supuesto—, tampoco obliga a su
es contrario a la ley natural, también es contra- efecto, v. g. a traspasar a otro la propiedad de
rio a la ley positiva, pues por el hecho de fijar mis cosas, o algo semejante; luego tampoco el
tal forma para tal materia señala en ella el pun- derecho natural obliga a realizar esa acción
to medio de la justicia o de la religión, y por —supuesto que se haga— válidamente, ni pro-
Lib. V. Distintas leyes humanas 562
hibe hacerla inválidamente, porque de hacerla grave es naturalmente, y más se desvía de la
inválidamente sólo se sigue que no tenga efecto, recta razón el realizar un acto prohibido e in-
lo cual no es contrario a ningún precepto. válido que uno solamente prohibido; y lo se-
gundo, porque esa manera de prohibir indica
.. 8. RESPUESTA A UNA OBJECIÓN.—Se dirá una mayor gravedad de la prohibición tanto por
que de ese acto inválido puede seguirse el enga- parte de la necesidad de evitar tal acto como
ño de otro, su enemistad o algún inconveniente por parte de la intención del legislador, pues
parecido, o que al menos ese acto realizado así bastante da a entender que quiere obligar cuan-
será ocioso e impertinente. to puede.
Respondo —en primer lugar— que, aun con-
cediendo todo eso, no se sigue que esté prohibi- 10. Al punto ocurre preguntar cuál es la
do por la ley humana. manera de conocer que una ley obligue de este
Digo —en segundo lugar— que esos efectos modo o —lo que es lo mismo— que contenga
no se siguen de suyo sino que son accidentales, una prohibición antes de la invalidación.
porque a veces una razón o fin bueno puede Respondo que hay que servirse de los princi-
mover a hacer testamento aunque sea sin solem- pios y reglas que se dieron antes. En primer lu-
nidad: por ejemplo, si de otra manera no puede gar, hay que atender a las fórmulas: si son pre-
constar la voluntad de un moribundo, al menos ceptivas o prohibitivas de una manera absoluta,
que conste de esa; o también para que de esa eso basta para crear esta obligación, como cons-
manera el testador dé gusto a las súplicas im- ta por lo dicho. Un ejemplo de ello hay en el
portunas de un extraño con la intención de que capítulo Decet.
sea otro quien reciba su herencia ab intestato: Pero además de las fórmulas, también por la
entonces ni miente ni hace injusticia a nadie materia se podrá conocer la obligación: por
sino que hace uso de su derecho y tal vez se li- ejemplo, si la ley anula el matrimonio con una
bra de una molestia; y así no hay engaño, o si adúltera maquinadora, también lo prohibe; y así
se sigue, será —llamémoslo así— pasivo, no ac- en otros casos.
tivo; y lo mismo se diga de la enemistad y de Además, siempre que la invalidación se im-
los otros inconvenientes. pone en castigo del mismo acto, es señal de que
Por último, la segunda parte del antecedente lo que ante todo se hace es prohibir el acto mis-
se sigue claramente de lo dicho: en efecto, ni mo, pues tal ley no suele ser puramente penal,
de las fórmulas o palabras de la ley positiva, ni ya que no es muy apta para esta materia o pena,
de su materia se deduce tal precepto humano, y por tanto no es admisible si no consta con
según doy por supuesto; luego no existe ni pue- evidencia otra cosa, lo cual sucederá rarísimas
de fundadamente afirmarse. veces.
Por eso la norma ordinaria es que tal ley con-
9. L A S LEYES NEGATIVAS QUE DIRECTAMEN- tiene una prohibición en conciencia del acto o
T E PROHIBEN Y ANULAN LOS ACTOS, OBLIGAN que al menos la supone, sea por la ley natural
EN CONCIENCIA A EVITAR TALES ACTOS. DigO sea por otra ley positiva. Así la ley que anula
—en segundo lugar— que las leyes negativas el acto de conferir un beneficio en secreto, lo
que directamente prohiben los actos y, para ma- prohibe en conciencia; y la ley que anula la
yor firmeza o ponderación de la prohibición, los elección de un religioso para el episcopado acep-
invalidan, obligan en conciencia a evitar tales tándolo él sin licencia de su superior, prohibe
actos. Esta tesis es clara, y sobre ella puede con- tal aceptación. Así también, cuando se anulan
sultarse a AZPILCUETA. los legados torpes en castigo de quien los es-
Prueba: Esas leyes, atendiendo solamente a cribe, se los prohibe, o al menos se supone que
esa prohibición, son justas y contienen un pre- están prohibidos en el DIGESTO; por estos ejem-
cepto negativo; luego obligan en conciencia a plos será fácil juzgar de otros.
evitar tales actos. Tratándose de las leyes que anulan los actos
La consecuencia es clara, porque este es-,el en favor de alguna comunidad o de alguna per-
efecto intrínseco de las leyes justas tanto prohi- sona particular, esta regla no es tan universal:
bitivas como preceptivas, y ese efecto no se im- a veces prohiben sencillamente el acto, y enton-
pide porque a la prohibición la ley añada la in- ces obligan en conciencia a evitarlo, en confor-
validación. ¡También antes decíamos que la aña- midad con la tesis y con la razón de ella; pero
didura de una pena no suprimía la obligación otra cosa habrá que decir cuando no prohiben
en conciencia de la ley penal! ¡Pues la razón es así, es decir, mandando, sino que —conforme a
la misma! Muy al contrario, en nuestro caso lo que diremos en la tesis siguiente— únicamen-
aumenta la obligación: lo primero, porque más te anulan.
Cap. XX. Las leyes invalidantes ¿obligan en conciencia? 563
11. Digo —en tercer lugar— que aunque LARLOS, NO OBLIGAN, A NO SER TAL VEZ AL
la ley sencilla y absolutamente invalide el acto JUEZ.—Digo —en cuarto lugar— que cuando la
en ei caso de que se haga, no obliga necesaria- ley no anula el acto sino que manda anularlo,
mente en conciencia a no hacerlo de hecho o no obliga a la anulación, a no ser tal vez al
—digámoslo así— materialmente, sino que a juez. Hemos explicado la obligación de estas le-
veces es una ley puramente invalidante pero no yes en lo que se refiere a evitar el acto: queda
prohibitiva del acto. por explicar la obligación que puede derivarse
Esta tesis, tomada en general, puede probar- en particular de la anulación; y como la ley in-
se diciendo que la cosa no es imposible y que validante puede ser doble, una la que manda la
a veces eso basta para lo que el legislador pre- anulación y otra la que la realiza, ponemos esta
tende. Puede también probarse por comparación tesis acerca de la primera; de la segunda trata-
con la ley puramente penal. remos en la tesis siguiente.
Se prueba finalmente con algunos ejemplos, La tesis es clara, porque la anulación de un
como el de la ley que anula la venta por parte acto es función del poder público; luego si no
de la esposa —aun con permiso del marido— la realiza la ley, es el juez quien debe realizarla;
de una finca perteneciente a la dote, y eso que luego antes de que se realice, no puede crear
la ley no la prohibe en conciencia; el de la que obligación porque no existe.
anula la renuncia a la herencia paterna que hace
Además, esa ley, al imponer la anulación, o
una hija al casarse contentándose con la dote,
y eso que aunque la haga no peca, ya que puede es preceptiva o punitiva. Si se la considera como
ceder a su derecho. punitiva, no obliga antes de la sentencia, por-
que no impone la pena por el hecho mismo, ya
Esta parece ser la razón de principio por la que lo único que manda es anular el acto; por
que en esas leyes se invalida el acto sin prohi- consiguiente no obliga a las partes o personas
birlo, porque lo que tales leyes pretenden es particulares a realizar la anulación o a deshacer
favorecer a aquel cuyo acto anulan, y por eso
el contrato o cosa parecida antes de la senten-
no quieren imponerle otra coacción u obliga-
cia condenatoria del juez, puesto que lo único a
ción en conciencia.
que obliga es a padecer, conforme a lo que se
12. ¿CÓMO DISTINGUIR UNA LEY PURAMEN- dijo antes acerca de la ley penal.
TE INVALIDANTE DE LA QUE PROHIBE EN CON- Y si a tal ley se la considera como precepti-
CIENCIA LOS ACTOS?—Al punto ocurre aquí va, a quien propiamente manda es el juez; lue-
preguntar cómo pueden distinguirse estas leyes go a los otros no les obliga. Con esto queda
puramente invalidantes de las otras que prohi- probada la última parte, a saber, que obliga al
ben en conciencia los actos. Pero este punto lo juez, puesto que a él es a quien se dirige, y él
estudié largamente en el tratado del Juramento, está obligado a juzgar conforme a la ley. Esto
libro 2° capítulo XX y siguientes, en donde di es lo que se dijo antes acerca de la ley penal,
diversas distinciones y opiniones _de los docto- y esta tesis se ha de explicar conforme a aque-
res, y las examiné, y —resumiendo— dije que llo; ni ocurre más dificultad acerca de ella.
lo primero de todo hay que atender a las fórmu-
las de la ley: si se dirigen a la persona mandan- 14. D E LA LEY INVALIDANTE —si CONSIGUE
do o prohibiendo, si tratan inmediatamente SU EFECTO SE SIGUE LA OBLIGACIÓN A TODO
acerca de la acción o contrato determinando su LO QUE NACE INTRÍNSECAMENTE DE LA ANULA-
especie o quitándole fuerza. Las primeras —en CIÓN; NO ASÍ SI EL EFECTO QUEDA IMPEDIDO.
virtud de sus fórmulas— mandan, y por consi- Digo —en quinto lugar—que de la ley que in-
guiente obligan; las últimas, aunque anulen el valida por el hecho mismo, en el caso de que
acto en favor de alguno, en virtud de sus fórmu- consiga su efecto se sigue la obligación en con-
las no lo prohiben, a no ser que por otro ca- ciencia a todo lo que intrínsecamente nace de
pítulo —por la materia, por el fin, o por las la anulación, pero no así en el caso de que el
circunstancias— se deduzca lo contrario, efecto quede impedido.
Por eso he dicho que hay que atender tam- Esta tesis supone que esa ley no obliga a rea-
bién a la materia de la ley: si se ordena al bien lizar la invalidación misma, y así en cuanto a
público o al particular, y si para ese fin es con- esto la ley no obliga sino que obra; por consi-
veniente no sólo la invalidación sino también Ta guiente sólo puede obligar a soportar o a poner
prohibición.
en ejecución la anulación realizada por la ley.
Así, consideradas bien todas las cosas, podrá Este es el sentido de esta tesis, la cual tiene dos
deducirse si la ley es puramente invalidante o partes y ambas son bastante claras y de aplica-
también prohibitiva. ción a todas las leyes invalidantes, ya sean estas
13. LAS LEYES QUE NO ANULAN LOS ACTOS odiosas o favorables tanto para la comunidad
POR EL H E C H O MISMO SINO QUE MANDAN ANU- como para los particulares.
Lib. V. Distintas leyes humanas 564
Prueba de la primera parte: Si la ley consigue eclesiásticas imponer las censuras, ya que para
su efecto, el acto es nulo, luego no da ningún esta pena se requiere desobediencia y contuma-
derecho; luego si el acto consiste en la acepta- cia contra los preceptos eclesiásticos.
ción o en la adquisición de alguna cosa, de esa 16. La última parte de la tesis resulta clara
ley se sigue la obligación de no usar ni disfrutar- por el tenor de la anterior. En efecto, la prime-
de esa cosa como propia, ni de tratarla como no ra parte se ha puesto sólo condicionalmente, a
es lícito tratar una cosa ajena. saber, si se sigue el efecto de la ley invalidante;
Por ejemplo, si el acto de que se trata es el luego si falta esa condición, la primera parte de
matrimonio, no es lícito acercarse al cónyuge ni la tesis no tendrá valor ni habrá lugar a la obli-
usurpar los otros derechos propios del cónyuge gación de la ley.
o marido. Si se trata de la profesión religiosa, Esto eá claro por un argumento de razón:
no es lícito realizar los actos propios de los re- Faltando la causa completa, falta también el
ligiosos. Y lo mismo tratándose de otras accio- efecto; ahora bien, la causa completa de esa
nes que podrían basarse en la validez del acto, obligación es la nulidad del acto realizada por
pues, quitada la base, se viene abajo todo lo la ley o la ley que invalida eficazmente y con
que podría proceder de ella o basarse en ella. efecto, como demuestran los raciocinios que se
Puede confirmarse esto con las palabras del han hecho; luego faltando ese efecto, falta la
CONCILIO DE LETRÁN celebrado bajo LEÓN X: causa de la obligación y consiguientemente tam-
en él a los beneficiados que no rezan las horas bién la obligación misma.
se les impone la pena de que quede anulada la Esa condición y esta última parte se han
adquisición de los frutos del beneficio con estas puesto porque a veces ese efecto puede quedar
palabras: No hagan suyos los frutos de sus be- impedido. Los modos como puede quedar im-
neficios en proporción de lo omitido, y por eso pedido los diré en el capítulo siguiente.
añade: Sino que como injustamente percibidos
estén obligados a restituirlos, etc.
Luego de toda ley invalidante y que consigue CAPITULO XXI
su efecto se sigue una obligación como esta, y
eso sea cual sea el título o razón de la anula- MANERAS DE QUEDAR IMPEDIDA LA INVALIDA-
ción, porque la obligación no se sigue del título CIÓN DE UN ACTO MANDADA POR LA LEY
de la anulación sino de su efecto, y el efecto es
el mismo sea cual sea el título de la anulación. 1. DOS MANERAS DE INVALIDAR UN ACTO:
15. RESPUESTA A UNA OBJECIÓN.—Se dirá INMEDIATAMENTE POR LA LEY, Y MEDIANTE
que con esas palabras se prueba, sí, la obliga- SENTENCIA DEL JUEZ.—De dos maneras puede
ción natural en virtud de la justicia, pero no un acto quedar invalidado por la ley: una, me-
obligación alguna de la ley misma invalidante. diante sentencia —condenatoria o al menos de-
Respondo —en primer lugar— que por eso claratoria del delito— del juez; otra, inmedia-
no se ha dicho en la tesis que la ley positiva tamente por la ley misma en el momento en
obligue a ello sino que de ella juntamente con que se realiza o se intenta el acto.
su efecto se sigue esa obligación: esto será ver- Sobre estas dos maneras, es cosa clara que
dad tanto si la obligación que se sigue es natu- más difícil es impedir la invalidación de sola
ral —supuesto el efecto de la ley positiva—, la ley que la que requiere sentencia del juez,
como si esa obligación la ¿crea también en par- puesto que más fácil es impedir al juez dar sen-
ticular la ley misma; pero añado que es probabi- tencia que a la ley obrar; por eso aquí habla-
lísimo que también la ley misma invalidante del remos de la invalidación que ha de producir el
acto obliga a no hacer uso de ese acto como vá- juez, y en el capítulo siguiente de la otra.
lido, y que en consecuencia, por el uso contra- Y aunque dos son las maneras como el juez
rio no sólo se peca contra la ley natural sino con su sentencia puede invalidar el acto, a sa-
también contra la ley misma invalidante, porque ber, mediante sentencia condenatoria y la ejecu-
la intención principal del que da la ley invali- ción por parte del hombre, o sólo mediante sen-
dante es que tal acto no tenga utilidad o uso tencia declaratoria, dada la cual al punto obra
moral, y por tanto invalidándolo prohibe el la ley —y la diferencia que hay entre estas dos
uso de ese acto como válido. maneras es grande, como después veremos—,
Por eso también ese uso suele castigarse con sin embargo esto no nos importa mucho ahora,
una pena especial, en atención no sólo a la mali- pues ahora nos basta que el acto no sea inválido
cia contraria a la ley natural, sino también a la antes de la sentencia; si algo especial ocurre que
desobediencia contraria a la ley positiva inva- decir, lo haremos notar.
lidante: por esta desobediencia suelen las leyes 2. REGLA GENERAL.—Sirva de regla general
Cap. XXI. Maneras de impedir la invalidación de un acto 565
que cuando la ley anula el acto en dependencia obligado —conforme a lo que acabamos de
de la sentencia del juez, aunque el acto desde decir en el punto anterior— a compensar la in-
el principio sea amilable por razón de la ley justicia si la hizo.
—como es evidente— sin embargo su anulación De aquí se sigue también que la anulación
puede impedirse de muchas maneras, y mientras puede' quedar impedida por prescripción legíti-
ese acto no se anule, permanece válido, y eso ma en contra del proceso o del litigante que
tanto si la anulación se impide justa como injus- fue negligente en pedir la anulación, porque si
tamente, cosas ambas posibles. se ha prescrito en contra de él, en consecuencia
Se impide sin injusticia —en primer lugar— el acto ha quedado del todo confirmado y la
si el acto es oculto de forma que no puede pro- anulación excluida, ya que ésta únicamente pue-
barse en juicio, porque nadie en virtud de tal de hacerse mediante proceso y el proceso ha
ley está obligado a anular su propio acto sea quedado excluido por prescripción. No es de
deshaciendo el contrato, sea despojándose de las este lugar explicar qué tiempo basta para que
cosas recibidas, según se dijo en el capítulo an- un proceso prescriba. Véase MOLINA.
terior. Por eso en nada peca quien tal acto ocul-
to lo conserva perpetuamente como completa- 4. En tercer lugar, aunque el acto sea pú-
mente firme y válido, porque mientras no lo blico y demostrable y haya sido denunciado al
invalide el juez, en realidad es tal. Tampoco juez para que lo invalide, su invalidación puede
peca aunque mantenga oculto el acto para que impedirse porque el juez de hecho no lo inva-
no lo invaliden, porque por este capítulo no se lida o no da sentencia; en efecto, ya sea que el
viola la ley ni se hace injusticia a nadie. juez deje de hacerlo justa o injustamente, mien-
Pero hay que ver no sea que se haya cometi- tras de hecho no invalide el acto, éste mantiene
do alguna injusticia en el acto mismo, pues en su valor con todos los efectos que de él se de-
ese caso hay que resarcirla. rivan.
Por ejemplo, aunque la venta a un precio su- Prueba: Si se omite la invalidación sin injus-
perior en una mitad al precio justo, no sea in- ticia de nadie, la cosa sigue en la situación en
válida sino invalidable, por más que no se la que estaba y no hay razón para una nueva obli-
invalide de hecho por ser oculta el vendedor gación; si la denegación de la invalidación es
está obligado en conciencia y aun sin ninguna injusta, quien haya cometido la injusticia —sea
coacción del juez a restituir la parte del precio el juez juzgando injustamente contra lo alegado
en que traspasó la equidad de la justicia y a re- y probado, sea un testigo falso, sea una tercera
sarcir todos los daños que ha sufrido el com- persona cooperando injustamente, sea el reo
prador por la dilación injusta de la restitución. mismo defendiéndose injustamente—, quedará
Y al revés, si el comprador fue injusto pagan- obligado a resarcir el daño, pero el acto se con-
do poco, estará obligado a completar lo que qui- servará válido, y su efecto —a saber, la propie-
tó y a resarcir los daños que de aquella dismi- dad adquirida o algo semejante— permanecerá
nución se le han seguido al otro; puede, con siempre mientras el acto de hecho no sea inva-
todo, retener la cosa comprada y sus réditos, ya lidado.
que, habiendo sido válido el acto, se hizo dueño
de la cosa comprada con la única obligación de De esto se sigue también que si la ley no in-
resarcir la injusticia. valida el acto por el hecho mismo sino que lo
único que hace es mandar que sea invalidado,
3. La invalidación del acto, aunque éste sea éste sólo queda invalidado en el momento de
público o demostrable, puede —en segundo lu- darse sentencia condenatoria.
gar— impedirse sin injusticia sea por acuerdo Por consiguiente, si el acto se rescinde algún
de las partes —porque ninguna de las dos quie- tiempo después de realizarse, la rescisión no ten-
re rescindirlo— sea porque la parte interesada drá valor retroactivo que alcance al momento
no quiere poner pleito ni intentar la rescisión. en que se realizó el acto, sino que comenzará
En esos casos nada se hace contrario a la ley, cuando ella se hace, porque el acto antes fue
ya que ésta no manda a las partes rescindir el válido y v. g. los frutos percibidos durante ese
acto; tampoco las partes se hacen injusticia, ni tiempo de una cosa adquirida por un determi-
cuando de mutuo acuerdo mantienen el acto nado contrato, se percibieron justamente y con
—puesto que a quien quiere y consiente no se propiedad absoluta y perfecta de ellos. Solamen-
le hace injusticia—, ni cuando quien tiene de- te podrá quedar la obligación de resarcir los da-
recho no entabla proceso, porque él puede ce- ños si algunos se produjeron injustamente a
der de su derecho y el otro no está obligado otro sea en el acto mismo al principio, sea por
a procurar la anulación. Pero siempre estará la tardanza en resarcir, según se ha dicho.
Lib. V. Distintas leyes humanas 566
Todo esto se sigue necesariamnete de los La razón que se ha aducido antes, a mi jui-
principios de justicia y es indiscutible, y por cio convence, y yo la explico más de la siguiente
eso no es necesario probarlo ni discutirlo más. manera: El reo en ese caso está obligado a res-
Otra cosa será si la ley invalida el acto por el tituir algo al acusador, o no; esto segundo pa-
derecho mismo con miras a una sentencia de- rece increíble, pues es hacerle una manifiesta
claratoria: entonces la invalidación tendrá efec- injusticia, dado que por medios injustos le im-
to retroactivo, como diré después. pide la obtención de un derecho que por las le-
5. Puede preguntarse: Si la parte misma yes le corresponde. Además, si un falso testigo,
que adquirió válidamente una cosa ajena me- mediante un engaño injusto, se lo impide, es-
diante un contrato invalidable, cometiendo una tará obligado a resarcirle; luego también está
nueva injusticia impide que se invalide el con- obligado al reo.
trato —sea coaccionando al otro por la fuerza Y si está obligado a restituir, sin duda debe
o con miedo para que no pida la rescisión del restituir en la misma especie lo que impidió in-
contrato, sea sobornando a un juez inicuo o a justamente, ya que puede hacerlo, pues cuando
unos falsos testigos, etc.—, ¿está obligada en la restitución puede hacerse en la misma espe-
justicia en ese caso a rescindir el contrato aun- cie, no hay lugar a otra compensación a volun-
que el juez no lo haya invalidado? tad del deudor, puesto que el otro tiene dere-
Cuando son otros los que ponen tal impedi- cho a su misma cosa. Más aún, en el caso pre-
mento sin la cooperación injusta de la parte mis- sente en que se trata de la rescisión de un con-
ma o reo, éste no está obligado a despojarse trato, lo que principalmente parece pretenderse
de lo que es. suyo o a deshacer el contrato por es la recuperación de la cosa propia en su mis-
propia voluntad más de lo que estaría antes, ma especie.
porque en eso no aparece ninguna nueva razón
de obligación. 7. Sin embargo, por la razón aducida en
Por lo que hace a los otros, si fueron injus- contra, limito esta opinión de forma que valga
tos, estarán obligados a resarcir pero no preci- para cuando el acto pasado que se trata de res-
samente a restituir mediante la rescisión del cindir o anular fue privado, dependiente de la
contrato, pues esto no está en su mano depen- voluntad de los contrayentes, por la cual la cosa
diendo como depende de la voluntad del otro, de uno pasó a otro, y después el primer dueño,
es decir, del reo mismo. mediante la anulación del acto, pretendente un
Pero cuando la que cometió la injusticia fue provecho especial que se le debe en virtud de
la parte misma o reo, parece que éste está obli- la ley. Entonces esa rescisión del contrato no
gado a reparar el daño en la misma especie, es propiamente una pena, o al menos, en una
dado que puede hacerlo y que ello depende úni- causa en que el acusador reclama su derecho, a
camente de su voluntad; en efecto, el daño con- lo que principalmente se atiende no es al aspec-
sistió en privar al acusador de la debida inva- to de pena sino al interés del acusador y a su
lidación del contrato, y ésta puede realizarla el reparación, y por eso cuando él trata de conse-
reo por propia voluntad; luego está obligado a guirla y se le impide por medios injustos, se le
realizarla. falta contra la justicia conmutativa, la cual obli-
ga a restituir en la misma especie —según he
6. En contra de esto puede objetarse que se dicho— cuando el deudor puede hacerlo.
trata de una pena; ahora bien, ningún reo —si
de hecho no es condenado— está obligado a pa- Así pues —respondiendo a la objeción en
gar la pena a la cual debería ser condenado se- cuanto que es contraria a esto— niego la con-
gún la ley, y eso aunque haya impedido la con- secuencia, porque tratándose de una pena, aun-
dena con inicuos e injustos rodeos o soborno. que se la impida fraudulentamente, no se obra
Esto tiene como probable AZPILCUETA, al cual contra la justicia conmutativa, según es pro-
sigue VÁZQUEZ. Luego tampoco el reo —aun- bable.
que evite dolosamente la condena a esa pena— Por consiguiente, si acaso el acto que se trata
está obligado a rescindir el contrato. Otros auto- de invalidar se ha de invalidar sólo a título de
res con SOTO opinan lo contrario. pena —no por un derecho especial que el acu-
Pero sea de esto lo qué sea, a mí en este sador hubiera tenido antes sobre la cosa que
punto me parece más probable que el reo —si por tal acto pasó al otro, sino únicamente por-
el otro la quiere— está obligado en conciencia que pretende que a éste se le aplique una pena
a la rescisión del contrato, por ejemplo, a devol- porque esto cede en su utilidad—, en tal caso
ver la cosa al dueño anterior recuperando el pre- no es improbable que el reo, aunque se defienda
cio, o a algo parecido. por medios injustos, no está obligado a resti-
Cap. XXII. Maneras de impedir la invalidación de un acto 567
tuir, porque entonces no peca contra la justicia más impida el elemento voluntario, que la ig-
conmutativa respecto de un acusador privado norancia.
sino sólo contra la justicia legal respecto del bien La menor también es clara, porque aunque
común, o contra la obediencia y justicia que de- la ignorancia excuse de la culpa, no suprime la
bía al juez y al estado. fuerza que tiene la ley tanto para obligar —en
Por ejemplo, pongamos el caso de que uno lo que de ella depende— como para ejecutar.
haya conseguido un beneficio válidamente, no 2. En este punto, hay que distinguir entre
por renuncia o donación de alguna persona par- la invalidación propiamente penal que se impo-
ticular de la cual fuese antes el beneficio sino ne principalmente en castigo de algún pecado,
porque el beneficio estaba vacante y porque de y la que de suyo se establece en bien y favor
una manera ordinaria ha sido elegido para él o de la comunidad o de sus miembros, sea direc-
investido de él pero con algún defecto por cuya tamente prohibiendo o invalidando el acto, sea
razón el beneficio puede y debe ser anulado: consecuentemente determinando una forma ne-
entonces, aunque otro obtenga el derecho al be- cesaria para que el acto sea válido.
neficio y obre en juicio para la anulación de la 3. Si CESA LA CAUSA DIRECTA Y COMPLETA,
concesión, y el posesor se defienda injustamente CESA EL EFECTO.—Así pues, hay que decir
u oculte el defecto e impida la anulación de la —en, primer lugar— que cuando la invalidación
concesión, no parece que esté obligado en con- se ha impuesto únicamente en castigo, queda
ciencia a dejar el beneficio. En efecto, él no le impedida por la ignorancia o por otra causa se-
ha hecho injusticia al otro, sino únicamente ha mejante que excuse de culpa. Así lo enseñan el
procurado librarse de la pena; ahora bien, a esa CARDENAL y BOLOGNETI, que cita a otros.
pena el otro no tiene especial derecho de jus- Prueba: Si cesa la causa —se entiende, direc-
ticia conmutativa, porque esa pena no se impu- ta y completa—, cesa el efecto; ahora bien, en
so para su ventaja sino únicamente para casti- el caso presente la causa directa y completa de
go del delito, castigo que mira a la justicia le- la anulación es la culpa, porque esta es la ma-
gal o del bien común. nera como es causa de la pena, y la invalidación
es una pena por hipótesis.
De esto se deduce una confirmación por el
CAPITULO XXII principio general de que la ignorancia que ex-
cusa de la culpa excusa también de la pena, se-
¿PUEDE IMPEDIRSE DE ALGUNA MANERA QUE LAS
gún se ha enseñado y probado antes; ahora bien,
LEYES QUE SON INVALIDANTES POR EL DEREC H O
tratándose de la pena de anulación de un acto,
MISMO ANULEN EL ACTO?
la razón para que deba cesar si cesa la causa no
es menor que tratándose de otras penas; luego
1. Tratamos de las leyes que de suyo y an- lo mismo hay que decir tratándose de ella.
tes de toda sentencia anulan el acto, y nos re-
ferimos a ellas mientras permanecen en su fuer- Puede esto confirmarse por lo que dijimos
za y estado sin que su obligación haya desapa- en el libro 4.° de Orat. c. 30, n. 17, a saber,
recido por abrogación o por dispensa. En ese que quien por olvido natural deja el oficio di-
caso, y supuesta la materia de la ley, parece im- vino, hace suyos los emolumentos, y eso a pe-
posible impedir el efecto de ésta. sar de la ley penal que anula la adquisición de
los emolumentos en contra de los que no rezan
La razón es que tal anulación se realiza por
el oficio, porque por ese olvido cesa la culpa
la eficacia moral de la ley misma, y así tiene
y consiguientemente también la pena; luego lo
lugar en el mismo momento en que se realiza
mismo sucederá en todos los casos semejantes
el acto. Ahora bien, nadie puede impedir la
a ese.
acción de la ley, porque solo el príncipe, dador
de la ley, puede quitar a la ley su fuerza, y Se dirá que la concesión simoníaca de un be-
consiguientemente solo él también puede impe- neficio es inválida; ahora bien, esa invalidación
dir su efecto; ahora bien, el legislador no puede es penal, y sin embargo obliga aunque la conce-
anular el acto en el mismo momento en que sión se haya hecho a uno que desconocía inven-
se realiza si no precede una dispensa o decreto ciblemente la simonía, según se demostró en el
suyo en que declare que no quiere que la ley libro 4.° de Simón., cap. 57, n. 35.
en ese caso obligue ni tenga vigor: no hablamos Respondo que ese es un caso especial, dado
de este caso sino de la ley entera y sin cambio, que eso se puso expresamente en esa ley en de-
según he dicho; luego no parece que se pueda testación de ese delito.
impedir tal efecto. Añado además que en ese caso siempre hay
Confirmación: Si algo pudiera impedirlo se- de por medio alguna culpa, sea del que otorga el
ría la ignorancia invencible; ahora bien, la ig- beneficio, sea de un tercero, y que eso basta
norancia no puede impedirlo. para que haya que sufrir esa pena aunque quien
La mayor con la consecuencia es clara, porque lo recibe esté libre de culpa, porque accidental-
no existe ninguna excusa más poderosa ni que mente él también sufre en castigo del otro.
Lib. V. Distintas leyes humanas 568
También puede decirse que esa invalidación válido. Hablamos en el supuesto de que la ley
no sólo es penal sino que además se ha impues- se mantiene en su vigor y de que no media dis-
to directamente para evitar todo el deshonor pensa alguna del príncipe.
que de la simonía se sigue para las cosas sagra- Se prueba, en primer lugar, por una razón
das y para evitar toda mala nota e infamia simo- general —llamémosla así— filosófica: La forma
níaca en aquellos que consiguen válidamente be- establecida así por la ley es sustancial a tal acto
neficios eclesiásticos. bajo tal o cual concepto, quiero decir, en su ser
de contrato, de profesión, de testamento u otro
4. E L DESCONOCIMIENTO DE LA INVALIDA- semejante; ahora bien, sin forma sustancial las
CIÓN ¿IMPIDE LA INVALIDACIÓN DEL ACTO?— cosas no pueden subsistir; luego sin tal forma
Por último, acerca de esta tesis se presenta el tampoco el acto puede tener su ser; luego si
problema de si el desconocimiento de la invali- falta la forma, es imposible impedir el efecto
dación —pero no de la prohibición— que baste de la nulidad.
para excusar de culpa contra la ley, impide la En segundo lugar, la ley se opone a la vali-
invalidación del acto. También esto depende del dez de tal acto; luego si —por hipótesis— la
problema que se discutió antes de si el descono- voluntad del príncipe no deroga la ley, ningún
cimiento de sola la pena excusa de ella aunque particular puede con su voluntad oponerse a
se haya pecado contra la ley. Acerca de éste ella ni impedirla; luego ningún impedimento su-
nuestro juicio fue que la negativa era más ver- ficiente para ello es concebible.
dadera. Esta tesis se confirmará más a una con la si-
En consecuencia ahora debemos decir que guiente. En efecto, esta ley, en tanto invalida el
cuando la ley humana prohibe el acto añadien- acto en cuanto que virtualmente prohibe o no
do la invalidación a manera de pena, si no se admite —en cuanto a su valor— el acto reali-
desconoce la ley como prohibitiva aunque se la zado sin solemnidad; por tanto, la misma razón
desconozca como invalidante, el acto contrario poco más o menos existe para ella que para la
a la ley es inválido, porque tal desconocimiento ley que directamente y de suyo prohibe e inva-
no excusa del pecado contra la ley y por consi- lida el acto.
guiente tampoco excusa de la pena aunque se
la desconozca; luego tampoco excusa de la inva- 6. Digo, pues —en tercer lugar—, que
lidación, porque la invalidación no es una pena cuando la ley prohibe e invalida el acto de una
que requiera la especial contumacia que requie- manera absoluta y sencilla, esa anulación no
ren la excomunión y otras censuras semejantes. puede ser impedida por una causa inferior ni
Además, de esa manera se incurre en la irre- por ninguna ocasión particular a excepción de
gularidad penal —aunque se desconozca la pena la dispensa expresa o presunta —como ahora
misma— si no se desconoce la prohibición ni se dice— del príncipe.
queda uno excusado de culpa; luego lo mismo Esta tesis es generalmente admitida, como se
sucede con cualquier inhabilidad de la persona; verá por las citas que haremos enseguida.
luego lo mismo sucede también con la invali- Se prueba suficientemente por la razón gene-
dación. ral de que la que produce este efecto es la ley,
Puede esto demostrarse —finalmente— por y la ley de suyo siempre es eficaz, y cuando ella
inducción de lo que sucede con el beneficiado habla y prohibe de una manera absoluta, nin-
que no reza el oficio culpablemente: aunque guna voluntad ni poder inferior pueden impe-
desconozca la pena, no hace suyos los emolu- dirla.
mentos; y así en otros casos. Lo explico de la siguiente manera: Para que
Esta doctrina vale también —indistintamen- el efecto sea válido a pesar de tal ley, es preciso
te— lo mismo si el acto invalidado por la ley que haya alguna razón suficiente para interpre-
estaba ya condenado, que si es ahora cuando tar que esa ley en ese caso no tiene valor, es
ella lo condena, pues esto es algo muy extrín- decir, que la intención del legislador no fue
seco y accidental, según dije también tratando obligar a observar tal forma en tal oportuni-
de la pena. Esto se verá más claro por el punto dad; ahora bien, esta interpretación no es ad-
siguiente. misible tratándose de las leyes invalidantes
cuando la excepción no está en la ley misma o
5. SEGUNDA TESIS.—Digo —en segundo lu- en otra.
gar— que cuando la ley, determinando la forma La mayor es evidente por lo dicho, porque
sustancial que se ha de observar en el acto, en un acto no puede tener valor en contra de una
consecuencia anula el acto que se realiza sin tal ley que se le oponga; luego, al revés, para que
solemnidad, no es posible impedir ese efecto pueda tener valor en un caso, es preciso que la
tal como la ley lo prescribe mientras subsista el ley no se haya dado para él.
defecto, y que por tanto el acto realizado en Prueba de la menor: Solamente pueden con-
contra ¿e lo que manda la ley no puede ser cebirse tres o cuatro causas u ocasiones por las
Cap. XXII. Maneras de impedir la invalidación de un acto 569
cuales en un caso particular pueda hacerse esa rrespondiente tratado; y lo mismo sucede con
interpretación de esa ley: una es, falta de vo- la inhabilidad —que tampoco es pena—, como
luntad por parte de aquel que obra contra la se ve en la inhabilidad por afinidad o parentes-
ley por ignorancia; otra será esa misma falta co para el matrimonio; luego lo mismo sucede-
por miedo; la tercera puede ser que el que hace rá con le caso presente.
el contrato o el que obra ceda de su derecho;
la cuarta puede ser alguna necesidad que fuerce 8. SOLUCIÓN DE UNA DIFICULTAD.—Por úl-
a interpretar por epiqueya que la intención del timo, la tesis es clara por inducción de lo qué
legislador no fue obligar en ese caso; puede sucede con el testamento falto de la debida so-
añadirse —en quinto lugar— el cese de la cau- lemnidad y con otros casos.
sa y de la razón de la ley. Hay un ejemplo que basta por muchos: el de
De estas dos trataremos mejor en el capítulo la solemnidad que el CONCILIO DE TRENTO re-
siguiente, ya que —si son verdaderas— se da quiere para la validez del matrimonio. En efec-
en ellas una dispensa interpretativa de la ley. to, es cosa ciertísima que si, en donde el CON-
De las otras tres, ninguna es suficiente. CILIO está promulgado, se celebra ahora el ma-
trimonio sin esa solemnidad con ignorancia, ese
7. En primer lugar, nadie duda de que la matrimonio es nulo. Así lo han enseñado todos
ignorancia de la ley invalidante —ya verse úni- los modernos que han escrito sobre el matrimo-
camente sobre la fuerza invalidante de la ley, nio, también MEDINA; y están de acuerdo todos
ya absolutamente sobre toda la ley— no impide los teólogos, porque las palabras del CONCILIO
la invalidación del acto. son absolutísimas y el añadir esa excepción sería
Esto es claro por la GLOSA DE LAS CLEMEN- temerario.
TINAS, a la cual siguen CÓRDOBA y otros en ge- Más aún, la razón por la que quiso el CONCI-
neral, DECIO, el ABAD, FELINO y otros, SOTO LIO que para el efecto de la invalidación fuese
con muchos que citaremos después al tratar de necesaria en todas las parroquias la promulga-
la promulgación de la ley invalidante necesaria ción de ese decreto y concedió el espacio de un
para que la invalidación tenga efecto; más auto- mes a partir de la promulgación, fue para que
res cita también SÁNCHEZ. Se prueba suficien- no se celebrasen matrimonios con ignorancia.
temente por las DECRETALES y por el LIBRO 6.°. Luego la ignorancia no impide la nulidad.
La razón es la que se ha tocado antes, que la Lo mismo puede verse en los otros impedi-
ignorancia sólo puede excusar de culpa; ahora mentos invalidantes del matrimonio, de la pro-
bien, la invalidación no depende de la culpa, fesión o de cosas semejantes.
porque no es una pena —como se dijo en el Se dirá que la invalidación muchas veces se
capítulo XIX—, dado que no se impone en cas- establece en favor de quien hace el contrato;
tigo o venganza del pecado sino directamente ahora bien, un beneficio no se otorga a quien no
por el bien común; luego la ignorancia no pue- quiere aceptarlo, cual es quien lo desconoce.
de ser un obstáculo para este efecto. Respondo —en primer lugar— que por auto-
Se dirá que cuando la ley prohibe sencilla- ridad superior también a quien no quiere se le
mente el acto, entonces la invalidación es cas- otorga un beneficio cuando ese beneficio es con-
tigo del mismo acto realizado contra la ley. veniente para él o para el bien común.
Respondo que aun ese no es propiamente un Digo —en segundo lugar— que ese tal no
castigo en la primera intención de la ley, pues lo tiene una voluntad contraria al beneficio sino a
que de suyo busca ésta con la invalidación es el lo sumo una falta de voluntad, cosas muy dis-
bien común, como se ve en la ley que invalida tintas, pues la ignorancia —por sí sola— no
el matrimonio entre consanguíneos y en otras causa voluntad contraria —digámoslo así— po-
semejantes. sitivamente, sino únicamente falta de voluntad,
Estas leyes —incluso en esto— son morales y muchas veces se hace un beneficio a quien lo
y directivas, según he dicho antes, y por tanto desconoce y sin su consentimiento expreso ni
la ignorancia no impide este efecto. Por eso aun tácito.
los autores que a la invalidación la llaman pena Puede decirse además que nunca falta con-
dicen que es una pena tan intrínseca que la ig- sentimiento presunto; por más que ni ese es ne-
norancia no la impide; SÁNCHEZ cita a muchos cesario, pues estas leyes de suyo se dirigen al
de ellos, aunque bastantes —según las citas que bien común.
he hecho antes— más bien la invalidación la
distinguen de la pena. 9. SOBRE LOS QUE CONTRAEN MATRIMONIO
Una confirmación por comparación: En la POR MIEDO.—Que tampoco el miedo impide la
irregularidad —que no es pena— se incurre a invalidación puede fácilmente demostrarse con
pesar de la ignorancia, como consta por el co- el mismo ejemplo. En efecto, si el miedo a la
Lib. V. Distintas leyes humanas 570
muerte le fuerza a uno a contraer ahora matri- ligro grave de muerte en caso de que se realice
monio sin párroco ni testigos, no hará nada; y el acto, la ley humana no obligará ni impedirá
que lo mismo sucede en general con quien con- que se realice válidamente.
trae matrimonio por temor con un impedimen- Respondo que una cosa es la ley considerada
to invalidante, lo enseñan TOMÁS DE V I O , M E - desde el punto de vista de la prohibición del
DINA y otros modernos, SOTO y AZPILCUETA. acto, y otra desde el punto de vista de la in-
Luego lo mismo sucederá con cualquier otra ley validación.
invalidante. En cuanto a lo primero, puede suceder que
Se dirá que eso sucede en el matrimonio por- el temor, a un acto contrario a la ley lo excuse
que el temor mismo invalida el contrato, y por de culpa —al menos en lo que tiene de contra-
eso no puede influir en orden a impedir otras rio a la ley humana—, como aparece en el caso
invalidaciones. de que uno por temor haga la profesión antes
Respondo —en primer lugar— que esa inva- de cumplido el año de prueba, o de que para
lidación es accidental para lo que ahora trata- evitar la muerte contraiga matrimonio externa-
mos, porque, aunque concediéramos que el te- mente con una afín: es probable que entonces
mor no anulaba el matrimonio, sin embargo el no peca contra la prohibición de la Iglesia, pres-
matrimonio entre consanguíneos celebrado por cindiendo de si peca contra la reverencia debi-
temor sería inválido, y así —como bien ob- da al sacramento, cosa que ahora no interesa.
servó S Á N C H E Z — en eso juegan dos impedi- En cuanto a lo otro de la invalidación, no
mentos. es necesario que la eficacia de la ley quede im-
Puede esto explicarse con la opinión de los pedida, ya que esa eficacia no depende de la cul-
que dicen que el matrimonio contraído por te-, pa que en ello se cometa, según se ha dicho.
mor grave infundido no sólo para contraerlo Tampoco es necesaria la validez del acto para
sino también para consumarlo, no anula el ma- evitar la muerte, porque la amenaza de muerte
trimonio, y eso para que lo que se concedió a nadie le fuerza más que a hacer lo que esté
como favor no se convierta en daño: creo que en su mano, pues no es él sino la ley la que
esos tales no concederían que el matrimonio en- anula el acto; luego no existe ninguna razón
tre consanguíneos sea válido aunque se celebre para que cese la eficacia de la ley.
por temor infundido para contraerlo y para con-
sumarlo. Después del CONCILIO TRIDENTINO 11. RESPUESTA A UNA SEGUNDA OBJECIÓN.—
tampoco puede decirse que sea válido el matri- Se urgirá diciendo que a veces la validez del
monio celebrado sin párroco ni testigos por un acto puede ser necesaria para evitar la amenaza
temor así, como también enseña S Á N C H E Z ; lue- de muerte, por ejemplo, si uno por temor se ve
go toda la razón es que el temor grave no basta forzado a casarse con una consanguínea y a con-
para impedir la eficacia de las leyes invalidantes. sumar enseguida el matrimonio: entonces la va-
lidez del contrato es necesaria para poder con-
10. E L MIEDO DISMINUYE LA LIBERTAD PE- sumar el matrimonio sin pecado mortal.
RO NO IMPIDE LA INVALIDACIÓN. SOLUCIÓN Respondo que el temor a la muerte puede ex-
DE UNA OBJECIÓN.—Expliquémoslo —finalmen- cusar de la obligación de la ley humana que nace
te— con la razón devolviendo la objeción pro- de ésta, pero que no excusa de la obligación de
puesta. la ley natural que nace a base de algún efecto
Lo único que de suyo hace el miedo es dis- de la ley humana, efecto que el temor no pudo
minuir k voluntad y libertad; ahora bien, esto impedir porque no depende de la voluntad del
nada tiene que ver en orden a impedir la inva- hombre.
lidación de los actos que produce tal ley sino Por ejemplo, si uno comete simonía acerca de
que más bien de suyo ayuda a que anule toda- una cosa que está consagrada por institución
vía más, ya que la ley no es favorable sino más eclesiástica, el miedo no le excusará; y tampoco
bien contraria a tales violencias. si comete injusticia vendiendo una cosa a un
Además, más impide a la voluntad la igno- precio superior al legal. Pues lo mismo, en el
rancia que el temor, y sin embargo la ignoran- caso presente uno no queda excusado por razón
cia no impide la invalidación; luego tampoco la del miedo, porque en realidad el miedo no le
impedirá el temor. induce a obrar contra la ley eclesiástica sino a
Se dirá que con eso se prueba bien que el cometer fornicación.
temor no impide la invalidación de suyo y en En efecto, lo que la ley eclesiástica hace in-
virtud de su efecto intrínseco, pero que sin mediatamente es que esas personas —como dice
embargo, para evitar un peligro gravísimo de el C O N C I L I O — sean inhábiles, inhabilidad que
muerte, puede impedirla, puesto que la ley hu- al hombre no le es posible hacer que desapa-
mana no obliga con tanto rigor, y por eso, aun- rezca por el miedo; y de ahí resulta, en con-
que prohiba y anule el acto, si amenaza un pe- secuencia, que la cópula entre personas que han
Cap. XXII. Maneras de impedir la invalidación de un acto 571
contraído matrimonio de esa manera externa, que la nulidad sustancialmqnte proviene de la
siempre sea fornicaria, y por tanto, cuando uno falta de forma, y es accidental que provenga
se ve forzado a ella, no se ve inducido a obrar de una causa o de otra.
contra la ley humana sino contra la natural, y Tampoco es verdad que la ley coopere a la
por eso tal temor no excusa. violencia injusta del otro, sino que a pesar de
Y si se pregunta cómo consta que la Iglesia ella produce su efecto porque así conviene al
haya impuesto esa inhabilidad de una manera bien común. Por esta razón tampoco se toma en
tan absoluta que no cese ni siquiera en un pe- cuenta el perjuicio particular de esta o de aque-
ligro tan grande, y qué razón puede darse de lla persona, perjuicio que se sigue accidental-
tan gran rigor, respondo que eso consta por el mente y que la ley no siempre puede impedir.
sentir y práctica de toda la Iglesia y por el con- Así, la regla del derecho que se ha citado, en
sentimiento general de los doctores.
ese caso no tiene valor, porque esa regla se ha
Y la razón es que el poner o admitir esa ex- de entender de cuando se concede algo por
cepción en la ley sería contrario a la eficacia y el bien particular y cesa respecto de ese mismo
al fin de la ley misma; sobre todo siendo como bien, o de cuando era por el bien común y cesa
es ese peligro muy remoto y por eso indigno de en general y se convierte en perjuicio común.
que la ley lo tomase en cuenta, puesto que los Sin embargo, en aquel caso particular, quien
hombres, para eludir la ley, tomarían de ahí
hizo injusticia quedará obligado a resarcir el
ocasión para infundir ese temor con relación al
daño que causó, y eso tanto en el fuero de la
uso del matrimonio, uso que no puede ser lícito
conciencia como en el fuero externo si se le pue-
sin quebrantar antes la ley invalidante.
de probar el miedo y la injusticia.
12. TERCERA OBJECIÓN.—Se urgirá dicien- 13. E L QUE LA PERSONA INTERESADA CEDA
do que a veces uno infunde a otro ese temor DE SU D E R E C H O , NO IMPIDE QUE LA LEY PRO-
para, de la nulidad del acto, sacar una ventaja DUZCA SU EFECTO DE INVALIDACIÓN, Y ESO
con gran perjuicio del otro, el cual por la violen- POR EL BIEN COMÚN. LO MISMO SUCEDE CON
cia se ve forzado a realizar así el acto; luego pa- LA SOLEMNIDAD DEL MATRIMONIO CON TESTI-
rece irracional que la ley favorezca al que hace GOS Y CON EL MATRIMONIO QUE SE CONTRAE
injusticia en perjuicio del que la padece; ahora POR TEMOR.—Por lo dicho aparece claro lo que
bien, le favorecerá si quien infunde a otro un hay que decir acerca de lo tercero, a saber, si
temor injusto, obtiene la nulidad del acto que la anulación cesa cuando la persona interesada
él injustamente pretende, y será perniciosa para cede de su derecho. Hay que decir que esto
quien padece la injusticia. nada importa y que no impide que la ley pro-
Sirva de ejemplo el testamento falto de la de- duzca su efecto.
bida solemnidad si uno, por un temor grave, al
La razón de principio es que la ley, con la
hacer su testamento, se ve forzado a no guardar
invalidación, mira el bien común, y ese bien no
la solemnidad requerida para su validez, a fin
cesa aunque el inconveniente particular parezca
de que la herencia no pase a aquel a quien él
cesar por la cesión voluntaria de la persona.
quiere hacer su heredero sino a otro y tal vez
al mismo que le mete miedo: en ese caso, si el Ni puede uno renunciar al bien común ni de-
acto no es válido, ese inicuo conseguirá en vir- rogarlo cediendo del propio, de la misma ma-
tud de la ley lo que él injustamente pretende: nera que nadie puede renunciar a un privilegio
esto parece absurdo. Además, esa solemnidad se que se ha concedido directa y primariamente a
impuso en favor del testador a fin de que des- la comunidad y del cual él participa por razón
aparezcan las ocasiones de eludir su intención; de todo el cuerpo, según dije largamente al tra-
luego no debe observarse de tal forma que re- tar del Juramento; así pues, esa cesión en el
dunde en desventaja suya, conforme a la re- caso presente es impertinente y nula, y por con-
gla 61 del derecho en el LIBRO 6.° DE LAS D E - siguiente no puede impedir la invalidación.
CRETALES: Lo que se concede en favor de algu- Esto puede demostrarse también por induc-
no no se ha de volver en su perjuicio; luego en ción en las dos clases de invalidación que he-
ese caso la ley no producirá su efecto. Y lo mos dicho antes.
mismo sucederá siempre que el miedo tenga En efecto, por más que el testador diga que
como efecto el eludir la ley y el obrar en con- cede de su derecho y que su deseo es que el tes-
tra de su fin. tamento —aunque falto de la debida solemni-
Respondo que nada de esto impide que el dad— sea válido, no lo conseguirá, según doy
acto, realizado sin la solemnidad de la ley, sea ahora por supuesto; esto parece indiscutible por
inválido, porque carece de forma sustancial, sin lo que se refiere a la validez del testamento en
la cual no puede subsistir. El que se le prive de cuanto tal instrumento, por más que se discute
ella inicua e injustamente poco importa, por- —pero de eso no tratamos ahora— sobre la efi-
Líb. V. Distintas leyes humanas 572
cacia de la voluntad para dar la propiedad en fesión no se hiciese antes, sino únicamente bajo
el fuero de la conciencia. esa condición.
La cosa es menos dudosa acerca de la solem- Tampoco estaba dada entonces primariamen-
nidad que el CONCILIO prescribe para la cele- te por el bien del estado religioso ni de una ma-
bración del matrimonio: por mucho que quie- nera absoluta, sino en provecho de los que ha-
ran los contrayentes ceder de su derecho y con- cían el contrato y en dependencia de su re-
traer el matrimonio de otra manera, no lo lo- nuncia.
grarán, y eso aun en el caso de que de ese con- Todo esto se deduce manifiestamente del ca-
trato no hubiera de seguirse ningún inconve- pítulo Ad Aposíolicam; más aún, en él se da a
niente, porque la ley general eso no lo toma en entender que entonces de alguna manera estaba
cuenta. prohibida esa renuncia, no de una manera ab-
Lo mismo sucede con la ley que anula los soluta sino en el sentido de que no se hiciese a
matrimonios que se contraen por temor: aun- cada paso o de que no se admitiese sin más ni
que la víctima del temor quiera ceder de su de- más esa renuncia al año de prueba, el cual es
recho y contraer válidamente el matrimonio cosa sabida que se puso para ayudar de la fra-
para poder consumarlo lícitamente y así escapar gilidad humana.
de la muerte, no lo logrará. Esta es la opinión Por tanto, aquella ley no era invalidante ni
más verdadera, la cual discute muy bien SÁN- una de esas de las que ahora tratamos, puesto
C H E Z : así conviene para el bien común que que ni daba forma sustancial al contrato sino
busca la ley, y la disposición expresa de la ley que señalaba el tiempo para hacerlo, ni prohibía
y su razón subsisten siempre aunque la persona lo contrario de una manera absoluta sino con
particular quiera ceder de su derecho para anu- una condición determinada.
lar el inconveniente particular, al cual la ley no En cambio el CONCILIO TRIDENTINO estable-
toma en cuenta. ció una ley prohibitiva absoluta, y añadió una
cláusula invalidante también absoluta, y por tan-
14. OBJECIONES.—Puede objetarse que la to —aunque el CONCILIO no lo dijera expresa-
ley que exige un año entero de prueba para la mente—, no cabe renuncia al propio derecho.
validez de la profesión, era general antes del Por consiguiente, puede más bien devolverse
CONCILIO TRIDENTINO, y sin embargo uno po- el argumento diciendo que cuando la ley da for-
día ceder de su derecho y la anulación cesaba; ma mandando o prohibiendo de una manera ab-
luego lo mismo sucederá con cualquier otra ley soluta e invalidando sin más el acto, no hay lu-
semejante mientras ella no excluya expresamen- gar a renuncia por parte de los particulares ni
te el poder de ceder de su derecho disponiendo esa renuncia debe impedir la nulidad del acto.
que no se pueda renunciar a ese derecho como lo
dispuso el CONCILIO TRIDENTINO para aquel 16. Pero entonces sale al paso lo segundo
caso. que se ha puesto en la objeción. Acerca de este
En segundo lugar, pueden aducirse en contra punto, podría tratarse largamente sobre la fuer-
las leyes canónicas y civiles que dicen que se de- za obligatoria y sobre la clase de obligación de
ben mantener los juramentos —en contra de las esas leyes, y sobre el modo como el juramento
leyes civiles que los anulan— cuando pueden prevalece de alguna manera en contra de ellas.
cumplirse sin perjuicio del alma: así las DECRE- Pero como acerca de esto hablé largamente
TALES, el LIBRO 6.° y las AUTÉNTICAS. Estas le- en el tratado del Juramento, digo brevemente
yes suponen que uno puede ceder de su dere- que— en primer lugar— esas leyes no son sen-
cho aun en contra de las leyes invalidantes, y cillamente prohibitivas sino sólo puramente in-
que así es lícito cumplir el juramento; luego validantes, más aún, ni siquiera invalidantes de
entonces, por la renuncia al propio derecho, cesa una manera absoluta sino —digámoslo así—
la invalidación de la ley. bajo la condición de que aquel en cuyo favor se
La razón es que estas leyes muchas veces con- dieron no renuncie a su derecho.
tienen un favor particular, al cual uno puede En efecto, hay una gran diferencia entre una
renunciar, según las DECRETALES. ley a la vez prohibitiva e invalidante, y otra pu-
ramente invalidante: la primera no sólo invali-
15. A lo primero respondo que aquella an- da el acto —en el caso de que se haga—, sino
tigua ley no invalidaba sin más, sino bajo la que además prohibe que se haga, y así normal-
condición de que ambas partes —el novicio y el mente tal ley no se da en favor de los particu-
convento— no cediesen de su derecho, o sea, no lares sino en atención al bien común, y por eso
consintiesen libremente en que la profesión se la renuncia de una persona particular no debe
hiciese antes. Por consiguiente, aquella ley no pesar nada para impedir su efecto.
contenía una prohibición absoluta de que la pro- La cosa es clara, porque esa renuncia no pue-
Cap. XXIII. ¿Epiqueya en las leyes invalidantes? 573
de impedir que el realizar un acto contrario a bién perjudiciales, así también podrán serlo las
una ley prohibitiva absoluta sea pecado, puesto leyes invalidantes en cuanto tales, o —lo que es
que la voluntad de un particular no puede hacer lo mismo— así como, tratándose de las prime-
que una ley prohibitiva no obligue; tampoco ras leyes, puede cesar la razón de ellas en un
cabe renuncia respecto de la obligación de la caso particular, y eso rio sólo negativamente
ley; luego tampoco cabe ni tiene fuerza respec- sino también de una manera positivamente con-
to de la invalidación, pues no es verisímil que traria, lo mismo tratándose de las leyes inva-
el legislador, al prohibir el acto sin niguna con- lidantes, por ejemplo, si de la invalidación de
dición, quisiera establecer la invalidación única- un contrato, en un caso particular se siguen ab-
mente bajo esa condición. surdos contrarios a la intención del legislador.
En cambio la ley puramente invalidante no A esto se añade que —en conformidad con
prohibe el acto de una manera absoluta sino esto— muchos juristas enseñan que una ley que
que se da en favor de los particulares, favor al anula el acto en favor de alguien, no surte efec-
cual ellos pueden renunciar. Por eso dijo NICO- to si la anulación cede en- perjuicio suyo, por-
LÁS DE TUDESCHIS que una ley a cuyo favor que entonces la razón dé la ley cesa de una ma-
uno puede renunciar, no es tanto una prohibi- nera contraria, ya que lo que se había concedido
ción como una exhortación, se entiende respec- para bien se convierte en daño y así resulta con-
to de ese uno, pues respecto de los otros puede trario a la intención del legislador y a la regla
tener fuerza prohibitiva: ¡también acerca del jurídica antes ictada.
privilegio decimos que no es verdadera ley res- Esto enseña de una manera absoluta FELINO
pecto de aquel a quien se concede sino respecto con ROMÁN, el cual dice que una enajenación
de los otros! realizada por un menor, aunque el derecho la
Tales parecen ser aquellas leyes; pero nos- anula, sin embargo se mantiene si cede en uti-
otros hablamos de las leyes que prohiben y anu- lidad del menor. Así también dijo AZPILCUETA
lan de una manera absoluta. Y si acaso esas le- que un contrato hecho por un religioso sin li-
yes —como es probable— contienen una inva- cencia de su superior, aunque de suyo no tenga
lidación absoluta, hay que decir que por el ju- validez, si a pesar de ello cede en utilidad de
ramento no se impide la anulación del acto sino la religión, se mantiene, porque la anulación se
que se mantiene su efecto, efecto que no estaba dio en favor de ella. De la misma manera
prohibido por la ley, y que así, por la renuncia —poco más o menos— dice el mismo AZPIL-
de la persona particular, el acto que la ley in- CUETA que una enajenación de bienes eclesiás-
valida de una manera absoluta, no es confirma- ticos realizada sin guardar la forma prescrita por
do en su mismo j e r sino sólo virtualm^nte al la Iglesia y en contra de una ley invalidante, es
mantenerse por otro camino el mismo efecto, válida si es útil a la Iglesia y en ella se observa
según se explicó más extensamente en el lugar la forma que se debe por el derecho natural. Y
citado. lo mismo dice sobre una elección que se haga
en contra de la forma prescrita por el derecho.
Finalmente, por este principio algunos han
CAPITULO XXIII llegado a decir que —por epiqueya— ahora,
aun en los lugares donde se ha promulgado el
EN LAS LEYES QUE INVALIDAN EL ACTO POR EL Concilio, puede alguna vez ser válido el ma-
H E C H O MISMO Y ANTES DE TODA SENTENCIA trimonio entre católicos celebrado sin párroco y
¿ H A Y LUGAR A LA EPIQUEYA? sin testigos, a saber, en caso de extrema nece-
sidad cuando no hay párroco y la salvación eter-
1. RAZÓN PARA DUDAR.—ALGUNOS AFIR- na de un moribundo concubinario peligra si an-
MAN QUE AUN EN LOS SITIOS EN DONDE SE HA tes no contrae matrimonio con la concubina y
PROMULGADO EL T R I D E N T I N O , EN CASO DE NE- además apremia la necesidad de legitimar los
CESIDAD LA EPIQUEYA BASTA PARA CELEBRAR hijos.
MATRIMONIO SIN TESTIGOS.—La razón para du-
dar es que, tratándose de las leyes invalidan- 2. PENSAMIENTO DEL AUTOR, NEGATIVO
tes— no menos que tratándose de las que úni- NORMALMENTE.—Esto no obstante, juzgo que,
camente son prohibitivas o preceptivas—, pue- tratándose de las leyes invalidantes que fijan la
de haber lugar a interpretar la voluntad del le- forma sustancial para los contratos humanos o
gislador; luego conjeturando sobre la intención prohiben de una manera absoluta los actos que
del legislador, podrá cesar la invalidación lo ellas invalidan, no se debe admitir excepción
mismo que cesa la obligación. por sola epiqueya en cuanto a la invalidación
Prueba de la equiparación: Así como las le- del acto. Esto normalmente, porque, tratándose
yes prohibitivas generales pueden en un caso de cosas que dependen de distintas circunstan-
particular no solamente no ser útiles sino tam- cias, apenas puede establecerse una norma gene-
Lib. V. Distintas leyes humanas 574
ral que —puestos a imaginar e inventar casos— ro en la inhabilidad para contraer matrimonio
no sufra alguna excepción; por eso hablamos de con una consanguínea en grado prohibido, in-
las cosas humanas normales tal como suceden habilidad que en ningún caso puede cesar si no
ordinariamente, y así decimos que un acto que es por dispensa.
la ley, de una manera sencilla y absoluta, decla-
ra inválido, nunca puede resultar válido por sola 4. Por esta razón dicen comúnmente los
epiqueya en contra de las palabras de la ley. doctores que una persona inhábil para el ma-
Lo pruebo —en primer lugar— con relación trimonio, por ningún peligro o temor de muerte
a las cosas en que la ley impone la forma sus- puede contraer matrimonio ni consumarlo, por-
tancial: En ningún caso puede la cosa subsistir que ese matrimonio nunca será válido, y eso a
sin esa forma; luego en ningún caso puede tam- causa de la inhabilidad, la cual no se restablece
poco cesar una invalidación que procede de la por el temor ni por ninguna circunstancia se-
falta de esa forma. mejante. Esto enseñó SOTO, y le siguen MEDI-
Se dirá que entonces no es que la cosa subsis- NA y otros modernos. Luego lo mismo sucederá
ta sin forma sustancial sino que esa forma deja con cualquier otra inhabilidad semejante.
de ser sustancial lo mismo que si hubiese me- Lo mismo puede verse tratándose de la irre-
diado una dispensa de ella. gularidad: ésta es de suyo perpetua, porque,
Pero a eso se responde que la forma sustan- aunque en un caso su uso pueda quedar en sus-
cial —constituyendo como constituye la esen- penso con relación al acto que prohibe pero que
cia de la cosa—, a ser posible debe ser siem- no invalida, sin embargo ella misma no puede
pre la misma; debe también ser inmutable en quedar suprimida si no es mediante una dis-
su línea, de tal manera que al menos sólo pue- pensa.
da mudarla aquel que la estableció: por esta ra- Y lo mismo sucede con la excomunión y con
zón decimos que nadie fuera de Cristo Nuestro las otras censuras, las cuales no quedan suprimi-
Señor puede hacer que un sacramento sea vá- das por —llamémoslas así— circunstancias ex-
lido sin su forma sustancial, y en esto no se ad- trínsecas si no las suprime la absolución o si la
mite epiqueya ni dispensa por parte de otro que misma ley no fija un término para que, al cum-
del mismo Cristo; luego lo mismo hay que de- plirse, cesen.
cir tratándose de toda forma sustancial impues- Esto tiene lugar también, como es claro, en
ta por la ley. las invalidaciones y en las inhabilidades: a ve-
ces se imponen hasta un determinado tiempo,
3. RAZÓN PARA TODAS LAS INVALIDACIO- por ejemplo, cuando se requiere determinada
NES.—En segundo lugar, acerca de toda invali- edad, etc.; otras veces se hace excepción me-
dación prohibitiva del acto, es probativa la si- diante otras leyes: por ejemplo, en caso extre-
guiente razón: Una ley que invalida la volun- mo de necesidad por la inminencia de la muer-
tad para un acto, inhabilita a la persona, sea te, a cualquier ministro del sacramento de la
en general sea para contraer con otra forma dis- confesión, por inhábil que sea, se le hace hábil,
tinta de la que señala la ley, según se explicó no por epiqueya sino en virtud de la ley escri-
al principio del capítulo anterior; ahora bien, ta u oral.
una inhabilidad producida por la ley no puede
restablecerse por vía de epiqueya, porque lo 5. Como contrario a esta opinión puede ci-
más a que puede llegar la epiqueya es a ex- tarse a MOLINA, el cual piensa que algunas ve-
cusar de la obligación, pero no alcanza a dar un ces se debe moderar este rigor de la ley cuando,
poder que no se tiene ni a devolver un poder de buena fe y observando la equidad natural,
que ha sido quitado: para esto se requiere un se ha omitido no toda la solemnidad sino algu-
acto positivo que en ese caso no ejecuta ni un na pequeña circunstancia: entonces la misma
superior ni nadie que tenga autoridad para de- equidad natural parece exigir que se mantenga
volver el poder que se ha quitado o para supri- la validez del acto. De este punto hablaremos
mir la inhabilidad producida. en el capítulo XXVI.
Tampoco puede pensarse que la inhabilidad Ahora únicamente digo que hay que atenerse
cese de suyo, ni que se impusiera con la condi- a la teglk dada, y que esa regla tanto será más
ción de que en caso de necesidad quede supri- cierta cuanto más grave sea la materia de la
mida o como en suspenso, pues esto es —digá- ley, como la materia de sacramentos o de esta-
moslo así— contrario a una inhabilidad que se do religioso; y así juzgo que, como regla nor-
ha impuesto de una manera absoluta y sin res- mal, en general es verdadera, porque las razo-
tricción alguna; es también contrario a lo ha- nes aducidas son generales; y aunque quizá pue-
bitual en tales leyes cuando imponen la inhabi- da caber excepción recurriendo a conjeturas so-
lidad de una manera absoluta, como aparece cla- bre la intención del legislador, sin embargo a
Cap. XXIII. ¿Epiqueya en las leyes invalidantes? 575
mí ahora no se me ocurre ninguna excepción que mandan que se invalide el acto si se hace
que sea admisible normalmente. de otra manera: entonces, siendo válido el acto
En efecto, si el contrato está ya hecho y en —aunque tal vez esté prohibido hacerlo— no
realidad fue inválido por falta de solemnidad, es extraño que por epiqueya pueda hacerse lí-
después no cabe la epiqueya ni la razón de equi- citamente, pues en manos del juez estará el juz-
dad a base de los efectos que se hayan seguido gar si tal acto —realizado por necesidad— debe
o de las ventajas que hayan resultado para la después ser anulado.
otra parte, pues esto es accidental. Y si se trata Y si esos autores hablan de los actos que las
de un contrato que está por hacer, contrato que leyes invalidan por el hecho mismo, su regla
tenga efecto válido y permanente, entonces la únicamente será aplicable cuando la invalidación
cosa es siempre muy grave y no puede intentar- no es absoluta sino condicional, como suele ser
se —en contra de una ley invalidante— por sola cuando principalmente se impone en favor de
una necesidad extrínseca y sin el apoyo de al- alguna persona particular, invalidación que in-
guna ley. cluye esta condición: si ella no cede de su de-
Este es el sentido en que se debe entender la recho o si la invalidación no cede en perjuicio
tesis propuesta, como es evidente, pues si la ex- de esa persona.
cepción se hace en virtud de otra ley, ya no será Esto es lo que sucede en el caso de la ena-
epiqueya sino derecho. Y este es el sentido en jenación de un menor, según piensa claramente
que se ha de entender lo que dice FELINO, que, la GLOSA DEL DIGESTO. Y —supuesta la opi-
por razón de un peligro, es válido un acto rea- nión de AZPILCUETA, de la que trataremos más
lizado con una forma contraria a la mandada largamente en su propio lugar—, lo mismo
si lo omitido es de consejo: en este sentido, eso pienso que se debe decir del contrato de un re-
tiene base en el derecho, y de esa manera son ligioso. De esta manera, en estos casos no se
admisibles semejantes excepciones. mantiene el acto por epiqueya en contra de una
ley absolutamente invalidante, sino por los tér-
6. DIFERENCIA ENTRE PROHIBICIÓN E IN- minos de una ley no sencillamente invalidante.
VALIDACIÓN.—Con esto se ha respondido a la Asimismo, el otro ejemplo tomado de AZPIL-
razón para dudar que se puso al principio de CUETA, si es verdadero, no se basa en la epi-
este punto. En efecto, la invalidación no es queya sino en que aquella ley se basa en la pre-
equiparable a la prohibición: la prohibición, por sunción; de esto hablaremos en el punto si-
su naturaleza, admite la excusa de ignorancia o guiente.
de impotencia moral, y por eso en casos norma-
les cesa con frecuencia, pues —si se miran bien Finalmente, el ejemplo aquel del matrimonio
las cosas— casi en toda la interpretación que sin párroco ni testigos no es probable. Por con-
se hace de la ley mediante la epiqueya, entra siguiente, el argumento puede devolverse, por-
alguna impotencia moral; en cambio, la invali- que en ese caso no es verdad que el matrimo-
dación no se basa en la obligación ni requiere nio sea válido en contra de una ley invalidante.
voluntad o poder del subdito, sino que más bien Así pensó muy bien AZPILCUETA al decir que en
produce en él —aun sin quererlo él— una im- ningún caso puede uno apartarse de la forma
potencia o inhabilidad que no puede desapare- del Concilio: lo primero, porque sus palabras
cer por sola la excusa. son expresas y precisas; y lo segundo, porque si
en un caso se diese licencia, se abriría la puer-
En segundo lugar, tratándose de las leyes sen- ta para otros, lo cual sería un gran inconvenien-
cillamente preceptivas o prohibitivas, la unifor- te en contra del sentido y de la intención de la
midad en la observancia de la ley no es tan ne- ley.
cesaria para el bien común, que —moralmente
hablando— muchas veces no pueda convenir no Esta razón es aplicable en su tanto a todas
observar la ley; en cambio, tratándose de las las leyes invalidantes. Lo mismo enseña larga-
leyes que imponen una forma sustancial o que mente SÁNCHEZ.
producen una inhabilidad, la uniformidad es
más necesaria, porque ordinariamente esas leyes
son más graves y su trasgresión es más peligro- CAPITULO. XXIV
sa, y por tanto, para el bien común es más con-
veniente el que se observen inviolablemente que LA LEY INVALIDANTE ¿SE VE A VECES PRIVADA
el que se evite algún inconveniente en algún DE SU EFECTO POR ESTAR BASADA
que otro caso. EN PRESUNCIÓN?

7. En cuanto a la regla establecida por FE- 1. OPINIÓN NEGATIVA.—Es opinión de mu-


LINO, digo que ella se debe entender de las le- chos que la ley muchas veces no anula de he-
yes que no invalidan por el derecho mismo sino cho el acto por fundarse en presunción y no ser
Lib. V. Distintas leyes humanas 576
muchas veces la verdad conforme a la presun- La razón general es que, faltando la base,
ción. Así piensan los doctores que dicen que las falta también cuanto se basó en ella; ahora bien,
leyes preceptivas que se basan en presunción no en esa invalidación la base es la cosa que se pre-
obligan en conciencia cuando de hecho falta la sumió; luego no existiendo esa base, la invali-
base de la verdad; lo mismo dicen, en conse- dación no tiene sentido ni puede el legislador
cuencia, acerca de las leyes invalidantes, sea que pretenderla justamente.
éstas prescriban la forma sustancial del acto, sea
que prohiban el acto de una manera absoluta. 3. REFUTACIÓN DE ESA OPINIÓN EN SU SEN-
Esos autores los cité largamente en el capítu- TIDO GENERAL.—Esta opinión, si se toma en el
lo XXII del libro 3.° algunos aduce AZPILCUE- sentido general que exigen los ejemplos aduci-
TA, el cual piensa lo mismo, y de este principio dos, ciertamente no puede sostenerse, porque
deduce que la enajenación de cosas eclesiásticas de ella se siguen muchos y grandes absurdos.
realizada sin la forma jurídica, aunque la anule En efecto, si las leyes que imponen una de-
el derecho es válida en conciencia si de hecho terminada solemnidad como necesaria para los
se observa la justicia natural y la enajenación testamentos, enajenaciones, elecciones y otros
es útil para la Iglesia. Lo mismo sostuvieron actos humanos semejantes, se basan en presun-
SAN ANTONINO, NICOLÁS DE TUDESCHIS y otros. ción, lo mismo habrá que decir de todas las le-
Lo mismo deduce AZPILCUETA acerca de las yes que imponen semejante solemnidad como
elecciones que se hacen sin la solemnidad que necesaria para las profesiones, matrimonios y
el derecho requiere para su validez, es decir, votos, y en general de todas las que requieren
que son válidas en conciencia si por lo demás circunstancias especiales no necesarias por el de-
son justas y se hacen con una forma que sea recho natural, como es el permiso del tutor por
suficiente por el derecho natural. Esta fue tam- parte del pupilo, etc., porque todas esas leyes
bién la opinión de INOCENCIO, de GUIDO DE se basan en los peligros de engaños, o en el pe-
BAYSIO, de TUDESCHIS y de FELINO. ligro o temor de engaño, coacción o de alguna
otra injusticia; luego esa regla habrá que apli-
2. M U C H O S PIENSAN QUE LOS TESTAMEN-
carla en general a todas las leyes.
TOS FALTOS DE SOLEMNIDAD SON VÁLIDOS EN Así ahora el matrimonio clandestino celebra-
CONCIENCIA.—Así también, dicen muchos que do por una razón honesta o por necesidad y sin
los testamentos inoficiosos o faltos de solemni- ninguna injusticia presunta, sería válido; igual-
dad son válidos en conciencia y aseguran al que mente, la profesión hecha antes de la edad legí-
ha sido hecho heredero si le consta la voluntad tima será válida si consta del perfecto conoci-
libre del testador y que no hubo de por medio miento y consentimiento del que profesa; y lo
ninguna violencia, fraude o engaño. mismo habrá que decir de la profesión hecha
Que esta es la opinión más común lo prueba antes de cumplir el año de prueba si consta que
con muchas citas COVARRUBIAS, y lo sostiene el novicio en un tiempo más corto ha experi-
MEDINA y en parte SOTO: éste sostiene una opi- mentado plenamente la aspereza de la regla y
nión media, a saber, que tal acto es válido en que por ambas partes ha habido todo lo que se
conciencia, pero que se puede también en con- requiere por derecho natural, porque también
ciencia pedir al juez su invalidación. No nos esa ley se dio por una presunción semejante, a
toca ahora a nosotros examinar esto. saber, que en esa edad y en ese tiempo la pro-
Tampoco puede aplicarse eso a todos los ac- fesión no se hace con perfecto juicio, delibera-
tos, pues algunos de ellos, si una vez son váli- ción o experiencia. Ahora bien, estas cosas y
dos, ya no pueden invalidarse, como el matri- otras semejantes son absurdas y no puede darse
monio y la profesión, a los cuales a veces los ninguna razón aceptable de diferencia, ya que
autores extienden esa opinión. En efecto, FELI- no puede negarse que también estas leyes se
NO —con TUDESCHIS— dice que la profesión dieron por una presunción igual.
hecha sin la solemnidad jurídica obliga en con- Y lo mismo habría que decir de las leyes que
ciencia y es válida si se ha hecho y aceptado con invalidan las aceptaciones o donaciones —inclu-
suficiente libertad y justamente, según las D E - so gratuitas— por el peligro de soborno de
CRETALES. los ministros de la justicia, por ejemplo, de los
Cap. XXIV. Invalidación y presunción 577
jueces, notarios, etc., pues si uno de éstos es- ante todo hay que atender en este punto: una
tuviera seguro de su voluntad e intención de es que estas leyes de que tratamos, en realidad
observar la justicia y no temiera ser sobornado, no se basan en presunción sino en una verdad
podría aceptar válidamente y con seguridad de sólida, y que por tanto siempre consiguen su
conciencia en contra de la ley que invalida la efecto.
aceptación: esto significaría una gran corrupción Esto lo indiqué ya en el capítulo XXII del
moral. libro 3.°, y ahora lo explico de la siguiente ma-
4. REGLA GENERAL VERDADERA.—AXIOMA nera: En el legislador la presunción puede con-
COMIJN.—Por eso juzgo que más bien hay que cebirse para una de dos cosas: o para dar la ley,
establecer como regla general la contraria, a sa- o para invalidar el acto en un determinado caso
ber, que los actos realizados en contra de las en que cesan los inconvenientes que temía la
leyes que establecen una solemnidad sustancial ley; ahora bien, en ninguno de esos dos casos
como necesaria para su validez, son nulos por la se da una presunción que se aparte de la verdad.
falta de tal solemnidad, y eso aunque se reali- Acerca del primero, la cosa es clara, porque
cen con verdadero consentimiento y sin ninguna una cosa es el peligro de un mal, y otra el mal
falta contraria a la ley natural. mismo; por otra parte, aunque la ley se dé para
Lo pruebo —en primer lugar— por la razón que no sucedan los males, pero sin embargo no
ya aducida, dado que en muchos casos necesa- se da por presunción de esos males sino por co-
riamente hay que afirmarlo así, y la razón es la nocimiento cierto del peligro de ellos; ahora
misma para todos los casos. Ahora bien, la ra- bien, la presunción no dice conocimiento cierto
zón general es que esa forma es sustancial por sino conjetura; luego la razón de aquella ley no
una determinación humana justa. Luego sin ella es la presunción sino el conocimiento cierto del
el acto es inválido, porque nada puede subsistir peligro.
sin forma sustancial. Confirmación: La presunción propiamente di-
Más claramente: La ley humana, por una cau- cha, versa sobre hechos particulares; ahora bien,
sa justa, puede inhabilitar o hacer impotente la la ley aquella que se da en general no presume
voluntad del subdito de tal manera que ésta no acerca de ningún hecho particular sino única-
pueda traspasar la propiedad si no es de una mente tiene en cuenta en general el peligro que
determinada manera y con determinadas cir- hay en todos ellos, sea que llegue sea que no
cunstancias; luego si la ley lo dispone así de llegue a efecto en cada uno de ellos, y por tanto
una manera absoluta y es justa, siempre produ- acerca del peligro no hay presunción sino cer-
ce ese efecto y nosotros no podemos limitarla a teza.
los casos particulares en que de hecho se en- Por consiguiente aquella ley, tal como se da
cuentra el mal que se teme, ya que la ley mis- desde el principio, no se basa en presunción. Y
ma no hace esa diferencia ni puede ésta dedu- después, con relación a los efectos particulares
cirse de la razón en que se basa la justicia de cuando anula cada uno de los actos, tampoco
la ley, según explicaremos enseguida. se basa en presunción sino en una cosa que es
Confirmación: De no ser así, tales leyes se- cierta, a saber, que este acto carece de la so-
rían muy ineficaces y poco útiles, puesto que lemnidad requerida por el derecho. En efecto,
apenas podría hacerse en contra de ellas nada tal acto no lo invalida la ley porque en él hayan
que no pudiera mantenerse por algún título co- tenido lugar fraudes, etc., ni porque en este
lorado, y fácilmente se formarían dictámenes de caso particular se presuma esto acerca de estos
conciencia acerca de tales títulos con la finalidad contrayentes, sino únicamente porque le falta
de tranquilizar o tal vez de engañar las propias solemnidad, sea lo que sea de la manera natural
conciencias. que en él se haya observado u omitido.
Esta regla tiene valor —por la misma ra- Además ese acto no se invalida más que en
zón— tratándose de las leyes que de una ma- virtud de la ley que se dio y en conformidad
nera absoluta invalidan los actos: los prohiben con la razón que hubo para darla; ahora bien,
sin más aunque en un caso particular no tengan la ley no se dio por presunción sino por una
lugar los males que la ley teme, porque la razón causa cierta justa, causa que también se halla er^
vale igual, a saber, que la ley no se basa en un este caso particular aunque en él no se den frau-
hecho particular, sino que tiene en cuenta la des, pues de suyo estaba expuesto al peligro de
razón general y esa razón siempre subsiste aun- ellos: eso es lo único que la ley tuvo en cuenta,
que cese en un caso particular. y justamente pudo anular los actos realizados
De esta forma venimos a parar en el axioma de otra manera prescindiendo de lo que había de
común de que el efecto de la ley no queda im- suceder; luego también hace eso tratándose de tal
pedido —aunque su razón cese en un caso par- acto particular, porque la ley es justa y su ra-
ticular— cuando la razón general subsiste y la zón de ser no cesa; y aunque cesase en un caso
ley puede observarse sin peligro del alma, como particular, su efecto no quedaría impedido.
muy bien observó COVARRUBIAS. 6. EXPLICACIÓN DEL PENSAMIENTO DEL AU-
5. Según esto, dos son las cosas a las que TOR POR COMPARACIÓN CON LA APARIENCIA DE
Lxb. V. Distintas leyes humanas 578
SIMONÍA.—Expliquémoslo con una compara- dicha, es decir, de la que se forma sobre el en-
ción: La ley canónica que, para evitar los peli- gaño o injusticia que se presuma tuvo lugar en
gros de simonía, prohibe un acto porque tiene tal hecho particular; sin embargo, la invalida-
apariencia o peligro de simonía, obliga en cada ción no siempre es así sino en conformidad con
caso particular aun en aquellos en que consta las fórmulas de la ley, a las cuales hay que mi-
que no se comete simonía en contra de la ley rar en cada caso particular, pues a nosotros no
natural: ese acto será simoníaco en virtud de la nos toca ahora aplicar la doctrina a cada una de
ley positiva, y en consecuencia, si la ley lo anu- las leyes.
la, será nulo, porque esa ley no se basa en pre-
sunción acerca de los hechos sino en conoci- 8. ¿ Q U É JUZGAR DE LA OPINIÓN GENERAL
miento cierto del peligro y en la razón general ANTES CITADA?—Con esto queda ya claro lo que
de evitar los peligros; luego lo mismo sucederá se ha de pensar de la opinión general citada. En
con las leyes de que ahora tratamos. cuanto que piensa que las leyes generales inva-
Parece que esto lo tuvo muy bien en cuenta lidantes tienen por base la presunción, a mí no
ANTONIO GÓMEZ cuando dijo que estas leyes me gusta su modo de expresarse, según he ex-
no se basan en presunción sino en una realidad plicado. Sin embargo, no nos atemos a las pa-
de la cual podía constar con certeza. Esa opi- labras.
nión sigue BURGOS DE PAZ. LO mismo piensa Si quiere decir que esas leyes se basan en la
abiertamente MOLINA en las razones de la se- presunción particular no sólo del peligro sino
gunda opinión, las cuales en esto admite. Y lo también del hecho —la que antes Üamé defini-
mismo piensa de hecho COVARRUBIAS, y también tiva— es falso que tales leyes se basen en la
LEDESMA, y todos los que sostienen que estos presunción, y por tanto también es falso que
contratos son nulos en ambos fueros: los autores cuando en los casos particulares cesen los frau-
aducidos los citan largamente. des y otros males semejantes, cesen también sus
efectos.
7. Hay que tener en cuenta —en segundo Pero si por presunción entiende el temor y
lugar— que aunque la regla propuesta es ver- conjetura general sobre los peligros que amena-
dadera en general, en su aplicación a cada una zan si tal acto se realiza sin la debida solemni-
de las leyes es necesario atender a las fórmulas, dad, entonces concedemos que esas leyes se ba-
intención y materia de ellas, porque no todas se san en la presunción, pero negamos que falle la
ordenan al mismo efecto. verdad aunque en el hecho particular no haya
Unas anulan sencilla y absolutamente los con- fraudes, porque la base de la ley no fue la pre-
tratos atendiendo al bien común: para ellas vale sunción de esos fraudes en ese sentido.
siempre la regla dada, como consta ante todo Podría decirse que cesaba la presunción de
con relación a la ley del CONCILIO TRIDENTINO la ley cuando cesasen en general en toda la co-
que anula los matrimonios clandestinos; y lo munidad los peligros y las razones para temer
mismo sucede con otras parecidas. fraudes: entonces cesaría la ley no sólo en un
Otras anulan no sencillamente sino en favor caso particular sino en absoluto, pues resulta-
de una de las partes y como dándole opción ría inútil e irracional; ahora bien, no es de temer
para elegir lo que le resulte mejor o más útil: que —dada la corrupción de la naturaleza— ce-
esto es tal vez lo que sucede con los contratos sen de esta manera las presunciones de tales le-
de los menores, de las iglesias, de los religio- yes, porque en realidad no son presunciones
sos, etc. sino juicios ciertos.
Otras pueden atender a la conveniencia de
ambos contrayentes e invalidar los contratos 9. Por consiguiente, sobre los ejemplos adu-
—como quien diere— bajo esta condición: si las cidos, respondo que ninguno de ellos es admi-
partes de mutuo acuerdo no condescienden ni sible.
ceden de su derecho. Que las enajenaciones de bienes eclesiásticos
A veces puede también la ley no anular la vo- realizadas sin la solemnidad sustancial son nu-
luntad del que obra ni impedir su efecto sino las, lo juzgo a una con INOCENCIO y otros; otra
únicamente anular la escritura —por ejemplo, cosa es si la Iglesia puede confirmarlas y añadir
un testamento, u otra semejante— a fin de que solemnidad aunque una de las partes se oponga
no tenga validez para producir los efectos que a ello.
tal escritura —cuando es válida— suele pro- Lo mismo juzgo de las elecciones no debida-
ducir. mente hechas, y eso aunque el electo sea digno;
Por consiguiente, acerca de todas estas leyes ni pienso que éste pueda con buena conciencia
es verdad en general que producen su efecto in- retener el cargo o la prebenda si no se suple el
dependientemente de la presunción propiamente defecto de alguna manera.
Cap. XXV. Las leyes meramente prohibitivas ¿invalidan el acto? 579
Asimismo el testamento falto de solemnidad y eso que no contienen otras palabras que las
es completamente nulo; otra cosa es si las le- sencillamente prohibitivas. Lo mismo podrá ver-
yes anulan también la voluntad del testador. se en los antiguos decretos que prohibían los
Finalmente, lo que se decía de la profesión matrimonios de los religiosos hasta INOCEN-
religiosa es del todo improbable, pues si hay CIO I I : no tenían formas invalidantes fuera de
falta de solemnidad sustancial contraria a las las sencillamente prohibitivas.
leyes eclesiásticas, la profesión no será válida Argumentamos —en tercer lugar— por la ra-
aunque se haya hecho con la mejor fe y con to- zón: la voluntad de un inferior no puede ser
das las circunstancias que bastan por el derecho eficaz en contra de la voluntad de un superior;
natural: esto consta ahora claramente por el ahora bien, cuando la ley prohibe sencillamente
CONCILIO TRIDENTINO, y ya nadie lo niega; un acto, se le opone la voluntad del superior;
más aún, ni la GLOSA ni TUBESCHIS hablan de luego no puede ser eficaz. Es oportuno para
falta de forma sustancial sino de solemnidad ac- esto el capítulo Venientes en que se dice que
cidental, como verá quien los lea. el juramento de un inferior no puede obligar en
contra de la voluntad o decreto de su superior.
Lo mismo se deduce del cap. 2 de Testibus.
CAPITULO XXV Esto es verdad principalmente tratándose de los
contratos y de otras acciones semejantes, qué no
¿TODA LEY QUE PURA Y SENCILLAMENTE PRO-
son válidas sin el apoyo del derecho, pues el
H I B E UN ACTO, POR ELLO MISMO LO INVALIDA,
derecho no coopera a los actos contrarios a la
DE FORMA QUE TODO ACTO CONTRARIO A LA
ley.
LEY PROHIBITIVA SEA NULO?
Por último, de una acción pecaminosa nadie
puede obtener fruto ni efecto; ahora bien, esas
acciones prohibidas, si se hacen, son pecados
1. Hemos distinguido anteriormente dos
graves; luego por ello mismo son también in-
clases de leyes invalidantes: unas que directa-
válidas.
mente invalidan prohibiendo, otras mandando
o dando una determinada forma al acto: acerca
2. PIENSAN BASTANTES QUE UNA LEY SENCI-
de ambas es necesario explicar cuándo o con
LLAMENTE PROHIBITIVA DEL ACTO, AUNQUE
qué fórmulas lo hacen.
NO AÑADA MÁS, LO INVALIDA.—Por estos argu-
Ahora sólo tratamos de las prohibitivas, dado mentos, es opinión de bastantes juristas que
que en ellas hay una especial dificultad nacida una ley sencillamente prohibitiva del acto, aun-
principalmente de la ley Non dubium, en la cual que no añada más, lo anula.
el emperador declara que todos los contratos y Así piensa BARTOLO en la ley Non dubium,
actos semejantes contrarios a una ley prohibitiva y JASÓN cita a otros más. Lo mismo BARTOLO
son inválidos e inútiles y tenidos por no hechos, en la ley Cum lex, la GLOSA DEL LIBRO 6.° y
y añade que esto vale aunque la ley no diga que TUDESCHIS con otros. Lo mismo TIRAQUEAU,
el acto no sea válido sino únicamente que no que cita a otros más, y la GLOSA. Y a esta opi-
se haga. nión parecen inclinarse COVARRUBIAS y GREGO-
Se dirá tal vez que esta ley es civil y que no RIO LÓPEZ, que entiende aquella ley de la mis-
obliga en conciencia. ma manera. En lo que sigue citaremos a otros.
Pero se responde —en primer lugar— que
también las leyes civiles obligan en conciencia. 3. DIFICULTAD DE ESA OPINIÓN ENTENDIDA
Además, obran eficazmente lo que pretenden, GLOBALMENTE.—Esa opinión, tomada así glo-
y del efecto mismo de la invalidación se sigue balmente, es difícil de sostener. A ella se opone
naturalmente la obligación en conciencia, según otro principio bastante admitido en derecho:
se explicó ya. Además, aquella ley fue canoni- Muchas cosas está prohibido hacer, las cuales
zada por el PAPA GREGORIO, se encuentra en el sin embargo, una vez hechas, son válidas.
DECRETO, y de acuerdo con ella está la regla 64 Esto puede confirmarse también con muchos
del Derecho Canónico en el LIBRO 6.° DE LAS ejemplos. El matrimonio le está prohibido a
DECRETALES: LO que se hace contra el derecho quien tiene voto simple de castidad, y sin em-
debe tenerse por no hecho, que parece tomada bargo es válido según las DECRETALES.
del CÓDIGO. Asimismo, quien tiene voto de entrar en una
El segundo argumento es de inducción, por- religión estrecha, tiene prohibición de profesar
que, primeramente, la ley natural, al prohibir en una más laxa, pero si lo hace, la profesión es
un acto, lo hace inválido, según se vio antes. válida según el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES.
Además, las leyes de la Iglesia que prohiben los Y en general está prohibido dar a uno lo que
matrimonios entre consanguíneos los invalidan, se ha prometido a otro, y sin embargo la dofla-
Lib. V. Distintas leyes humanas 580
ción es válida. Otros muchos casos así hay que penas; pero como esto no se presume cuando no
la citada opinión general no niega. se dice expresamente, ello no es así cuando úni-
Por esta causa sus autores han hallado diver- camente prohibe y añade la pena.
sas limitaciones y distinciones con el fin de ex-
plicar tanto la tesis como la ley Non dubiutn, 6. Pero en contra de esto está que solo el
según puede verse en ÁNGEL y SILVESTRE. Este hecho de añadir una pena no es un indicio sufi-
pone cuatro limitaciones: de la segunda, que ciente de que el acto prohibido no sea anulado
es sobre el favor de una persona particular, se si por lo demás las fórmulas prohibitivas abso-
ha tratado en el capítulo anterior; la tercera se lutas bastan para anularlo, según observaron ex-
refiere a las leyes que dan forma a los actos: presamente PEDRO DE A N C H ARAÑO y TUDES-
de ella hablaremos en el capítulo siguiente; las C H I S , que cita a otros.
otras es preciso examinarlas aquí. La cosa es clara —en primer lugar— porque
la invalidación —según dijimos antes— no es
4. OPINIÓN DE QUE UNA LEY SENCILLAMEN- pena, y así, aunque se añada otra pena, no es
TE PROHIBITIVA QUE NO AÑADA PENA, INVALI- una pena doble ni inmoderada. Y aunque sean
DA LOS ACTOS.—En primer lugar, dicen muchos dos cargas, son de distinto orden y tienen distin-
que cuando una ley prohibe sencillamente sin tas causas, y por tanto muy bien pueden unirse:
añadir pena, invalida, pero que si añade pena, la invalidación se impone de suyo porque con-
no invalida. Así piensa SILVESTRE con TUDES- viene para el bien común, la pena por razón de
C H I S , el CARDENAL y JUAN DE ANDRÉS; otros una culpa.
más cita FELINO. Por tanto la ley Sanctio que se aducía en con-
La primera parte la dan por supuesta por la tra, no hace al caso: lo primero, porque se re-
ley Non dubium con la opinión general. Para fiere a penas impuestas no por una misma ley
probar la segunda aducen la ley última De Re- sino por distintas —una general, otra particu-
pudíis del DIGESTO, en la que el Jurisconsulto, lar— para las cuales la razón es muy distinta.
del hecho de que se añada una pena deduce que En efecto, aquí nos referimos a una misma lej
el acto no es inválido; aducen también la ley invalidante y punitiva, la cual en rigor puede
Sandio del DIGESTO. también imponer una doble pena, puesto que
La razón es que el añadir una pena indica que quien quebranta una ley invalidante, peca no
la intención del legislador no fue gravar a los menos sino de suyo más gravemente que quien
subditos con dos cargas, la pena y la invalida- quebranta una ley prohibitiva pero no invali-
ción. dante; luego, —sin dejar la invalidación— bien
puede esa ley añadir una pena.
5. REFUTACIÓN DE ESA OPINIÓN.—Pero esa
opinión no parece satisfacer en ninguna de sus Luego la pena no es indicio de que una ley
dos partes. prohibitiva no invalide; a no ser tal vez en al-
Contra la primera valen el principio y los gún caso especial en que la misma clase de
ejemplos aducidos, y otras muchas razones que pena suponga la validez del acto, como sucede
diremos después. en el caso de aquella ley última según la inter-
preta BARTOLO ante citado y según observare-
Sobre la segunda parte, no es verdad en ge-
mos nosotros de nuevo después.
neral que una ley que imponga pena no sea in-
validante: a lo sumo podría establecerse esa re- Con esto hemos respondido a los argumen-
gla para las leyes puramente penales, las cuales tos de aquella opinión. Pero no omitiré una
—dado que no prohiben sencillamente el acto cosa, a saber, que cuando la prohibición misma
sino que únicamente imponen como condicional- de la ley es pena de otro delito, no invalida si
ínente la pena a quien lo realice— es claro que, no lo declara con fórmulas expresas y evidentes.
si no declaran eso expresamente, no lo anulan; La razón es que entonces esa ley no es direc-
en efecto, como no prohiben el acto de una ma- tiva y su intención directa no es que tal acto
nera absoluta, ninguna señal de invalidación que- no se realice, sino el castigo y venganza del otro
da en ellas. pecado, y por tanto no se la ha de interpretar
En cambio, si se trata de una ley propiamen- con el rigor propio de una ley prohibitiva e in-
te dicha —la ley directiva que prohibe sencilla- validante sino conforme a las reglas de las leyes
mente el acto— no hay duda que pueda invali- penales: una de ellas es que se interpreten más
dar el acto y añadir una pena según se demos- suavemente.
tró en el capítulo XIV. Pero puede decirse que Añádase que en las penas no se incurre antes
esto tiene lugar cuando ambas cosas se ponen que se dé sentencia si esto no se expresa sufi-
expresamente en la ley: ésta puede imponer dos cientemente en la ley.
Cap. XXV. Las leyes meramente prohibitivas ¿invalidan el acto? 581
7. OPINIÓN DE QUE CUANDO LA CAUSA DE una causa temporal razonable —como es la
LA PROHIBICIÓN ES TEMPORAL, LA LEY NO IN- edad, la cual depende de un tiempo determina-
VALIDA, PERO SÍ CUANDO ES PERPETUA. HAY do—, y basta que convenga para entonces no
—en segundo lugar— otra distinción bastante sólo prohibir sino también anular los actos que
común, a saber, que se debe atender a la causa se hagan en ese tiempo; lo mismo se ve tam-
de la prohibición de la ley: si la causa es tem- bién en el caso de la sentencia que se da en
poral, es señal de que la ley prohibitiva no in- día festivo o de noche.
valida, pero si es perpetua, es señal de invali- Luego tratándose de una ley prohibitiva, para
dación. Así BALDO conforme a la GLOSA DE LAS ver si anula o no, no debe atenderse a si la cau-
CLEMENTINAS. sa es temporal o no sin tener en cuenta las
Prueba de la primera parte: El efecto no su- otras fórmulas.
pera a la causa, y por tanto el acto suele res-
tringirse a las exigencias de la causa, según el 9. Tampoco la segunda parte —que es de
DIGESTO. Así, la ley que prohibe que el ma- la que propiamente se discute— puede defen-
trimonio se celebre en determinados días, no lo derse indistintamente.
anula —como consta por el título De Matrimo- En efecto, el voto simple de castidad o de
nio contra interdictutn Ecdesiae— porque tiene entrar en religión es de suyo causa perpetua
una causa temporal. para prohibir el matrimonio, y sin embargo no
La segunda parte la dejamos como probada lo anulan.
por todas las razones aducidas al principio, pues Asimismo, el parentesco que se contrae se-
—si alguna vez— entonces una ley prohibitiva gún el catecismo, es perpetuo, y sin embargo la
puede anular cuando tiene una causa proporcio- ley que por razón de él prohibe el matrimonio,
nada. no anula el acto según el LIBRO 6.° DE LAS D E -
CRETALES.
8. LA ANTERIOR DISTINCIÓN ES INSUFICIEN- La razón es que sola la causa —aunque sea
TE.—Acerca de esta opinión, la primera parte perpetua— no anula el acto si no se añade la
podemos por ahora aceptarla como favorable y voluntad del legislador, voluntad que debe es-
verdadera para cuando la ley emplea únicamen- tar suficientemente expresa en la ley; ahora
te una fórmula prohibitiva; pero no la admiti- bien, no está suficientemente expresa por sola
mos como suficiente para explicar la cosa ni la prohibición, como prueban los ejemplos adu-
como bien deducida de aquel principio. cidos y el principio aquel de que Muchas cosas
La razón de lo primero es que si la prohibi- está prohibido hacer, las cuales sin embargo, si
ción absoluta basta para invalidar, el que la pro- se hacen, son válidas.
hibición o su causa sea temporal no basta para
juzgar que la ley no invalide. 10. TERCERA LIMITACIÓN: CUANDO LA LEY
Prueba de esto y a la vez de lo segundo: No P R O H I B E EL ACTO POR RAZÓN DE SU SUSTAN-
es incompatible el que la causa sea temporal y CIA, NO DE sus CIRCUNSTANCIAS.—La tercera
el que la ley prohibitiva —si lo dice expresa- explicación o limitación de esa opinión es que
mente— invalide. Prueba: La menor edad, es valga para cuando la ley prohibe el acto por
temporal, pues pasa pronto con el tiempo, y sin razón de su sustancia, pero no para cuando lo
embargo hay muchas leyes que por ese capítulo prohibe por razón de sus circunstancias, por
anulan los actos. También el año de prueba es ejemplo, porque se realice en tal tiempo, en tal
una causa temporal, y sin embargo su falta anu- lugar. Así BALDO con PABLO CASTRENSE —con-
la la profesión. Asimismo, el adulterio o el ho- forme a la GLOSA DE LAS AUTÉNTICAS—, ÁN-
micidio con maquinación era una causa transito- GEL, SILVESTRE y casi todos los restantes.
ria, y sin embargo por razón de él se dio una De esta distinción admitimos la segunda par-
ley invalidante. te, que es favorable. Pero no se ha de entender
Se dirá que aunque el acto fuese transitorio, que el acto no pueda ser anulado aunque úni-
el impedimento que dejó es permanente y per- camente se lo prohiba por razón de las circuns-
petuo. Pero esto es una petición de principio, tancias o únicamente en cuanto a sus circunstan-
porque la causa de la ley no es ese impedimen- cias con tal que a la prohibición se añada la
to: la causa fue el pecado cometido, y el impe- invalidación.
dimento es efecto de la ley, ya que se puso no De esta forma es nula la profesión hecha den-
por la naturaleza de la cosa sino en virtud de tro del año de prueba, y eso aunque no se pro-
la ley; luego por una causa temporal la ley pue- hibe la profesión de una manera absoluta ni
de anular el acto y hacer a la persona perpetua- por razón de ella misma sino en tal tiempo y
mente inhábil para él. por razón de esa circunstancia. Así también, los
La razón es que el acto, aunque sea temporal, actos judiciales prohibidos en día festivo son in-
es digno de que la ley lo invalide, o al menos, válidos, como vimos en el tratado de la Reli-
si la anulación no es una anulación penal que gión, y eso a pesar de que únicamente se prohi-
se imponga por una acción pasada, puede tener ben por razón de la circunstancia del tiempo.
Lib. V. Distintas leyes humanas 582
Y lo mismo sucede con otras cosas así que se trata la ley Non dubium, como consta por su te-
prohibe hacer en lugar sagrado, según dijimos nor; luego esa prohibición será directa.
en el mismo tratado: son inválidas aunque la* Además, aunque concediéramos que por solo
prohibición se dé únicamente por la circunstan- el derecho natural esa prohibición era indirecta,
cia del lugar. pero la ley eclesiástica a tal persona le prohibe
Pero estas invalidaciones están expresas en directamente el matrimonio.
las leyes, y si no se hiciera así, por razón de la Y nada importa que lo prohiba por la con-
prohibición no se tendrían por nulos los actos, dición del voto, porque también prohibe el ma-
según dijimos —en los pasajes citados— acerca trimonio con una consanguínea por tal condi-
de los contratos realizados en lugar o día sagra- ción; más aún, en este caso no prohibe senci-
do en contra de la prohibición de la Iglesia. llamente el matrimonio a tal persona sino con
tal persona, en cambio en aquel lo prohibe sen-
Luego esa parte es verdadera, pero no por la
cillamente, puesto que a quien tiene el voto se
cosa prohibida, sino por sola la fórmula prohi-
le hace la prohibición respecto de todas las per-
bitiva, y así aporta poco para la solución de la
sonas.
dificultad; más aún, de ella se saca algún indi-
cio —aunque él solo no es definitivo— de que Por consiguiente, por lo que hace a la prohi-
la forma prohibitiva de suyo no es suficiente bición, el voto simple y el solemne son iguales,
para invalidar. como se dice en el dicho capítulo Rursus, y sin
embargo se diferencian en lo de la invalidación,
11. La otra parte no parece que pueda de- que la Iglesia ha puesto para el voto solemne
fenderse en general. Esto se ve —en primer lu- y no para el simple; luego es señal de que la
gar— en la prohibición del matrimonio que se da prohibición en cuanto tal, por más que sea di-
por el impedimento del voto simple de castidad o recta y específica, no invalida.
de entrar en religión: la prohibición se refiere a Por último, si las razones de la opinión co-
la sustancia del matrimonio y al acto en sí mis- mún que se han aducido al principio fuesen vá-
mo y por razón de él, y sin embargo no queda in- lidas, poco importaría que la prohibición fuese
validado en virtud de la prohibición. directa o indirecta, porque bajo ambas moda-
lidades le es contraria la voluntad del legislador
Para eludir este argumento, algunos añaden y el acto es gravemente defectuoso; luego o am-
otra fórmula o limitación, a saber, que no basta bas formas de prohibición bastan, o ninguna.
que se prohiba la sustancia del acto si además no
se la prohibe directamente: no hace esto el voto, 12. Además de esta, existen otras prohibi-
pues en él lo que directamente se manda es dar a ciones bastante directas de la Iglesia acerca del
Dios lo prometido, y en consecuencia —como un matrimonio las cuales no lo invalidan: tales son
resultado de ello— se prohibe el matrimonio, todas las que establecen impedimentos prohi-
que es una prohibición indirecta. bitivos pero no invalidantes.
Pero esta solución no me agrada. Lo primero, Expresamente en las DECRETALES se prohibe
porque esas limitaciones y fórmulas se añaden directamente a los incestuosos contraer matri-
sin razón ni prueba para eludir la dificultad, y monio: esa prohibición es perpetua y se da de
de ahí se sigue que en cualquier otro caso pue- una manera absoluta y directa, y sin embargo
de hallarse una evasiva semejante, y así un pun- no invalida; luego sola la fórmula prohibitiva no
to tan grave queda confuso y sin una regla fija indica que la voluntad del legislador sea contra-
para distinguir cuándo una prohibición es inva- ria a la validez de acto, y por consiguiente es
lidante. necesaria alguna otra cosa que demuestre tal
En segundo lugar, voy a urgir el ejemplo adu- voluntad, ya que ésta puede ser prohibitiva pero
cido: aunque la prohibición del matrimonio, en no invalidante.
comparación con la ley natural de cumplir los También fuera de la materia del matrimonio
votos, parezca indirecta o más bien remota se encuentran ejemplos; en efecto, la ley que
—porque esa ley prescinde de esta o de la otra prohibe el juego de dados, lo prohibe de una
materia y de que el precepto sea negativo o manera bien directa y sencilla, no en cuanto a
afirmativo —según dije en otro lugar—, sin em- las circunstancias de lugar y tiempo sino en
bargo una ley que obliga a no realizar un acto cuanto a la sustancia del acto, y sin embargo
cuya carencia o privación ha sido prometida a no anula el acto.
Dios, prohibe tal acto bastante directamente; La mayor se supone. La menor consta por-
ahora bien, la prohibición del matrimonio está que las ganancias de ese juego no están sujetas
contenida en esa ley como una especie bajo el a restitución en conciencia, pues aunque al que
género, y esto basta para la prohibición de que pierde se le da opción a entablar proceso para
Cap. XXV. Las leyes meramente prohibitivas ¿invalidan el acto? 583
reclamarlas en juicio, sin embargo, antes de que elude aquella opinión a fin de que nunca pueda
se dé sentencia, el otro no está obligado a res- ser realidad que una ley que prohibe directa-
tituir; luego es señal de que adquirió la propie- mente el acto lo anule, o sin razón ni fundamento
dad de ellas y de que por consiguiente el acto alguno se aplica a unos actos y no a otros.
fue válido, aunque después puede ser revocado.
Esta es la opinión común de los Teólogos, de 14. La cuarta distinción o limitación es la
los autores de Sumas, de AZPILCUETA, SOTO y que trae GREGORIO LÓPEZ antes citado: dice
COVARRUBIAS, que cita a otros, y está admitida que esa opinión vale para cuando la nulidad del
comúnmente en materia de restitución. Se basa acto resulta perjudicial únicamente para los que
principalmente en que las leyes que prohiben hacen el contrato o para alguno de ellos, pero
el juego, lo prohiben sencillamente y no añaden no si cede en perjuicio de un tercero. Un ejem-
cláusula invalidante —como aparece por el D I - plo de esto último lo toma del capítulo Sicut,
GESTO y las DECRETALES— sino que a lo sumo en el que al clérigo de órdenes mayores se le
dan opción para entablar proceso de reclama- prohibe ejercer el oficio de notario, y sin em-
ción, como aparece por el CÓDIGO y por la bargo dice —siguiendo a JUAN DE ANDRÉS—
NUEVA RECOPILACIÓN. que el instrumento notarial hecho por él no es
nulo, porque en ese caso la pena de nulidad ce-
dería en daño de los contrayentes, los cuales en
13. Por último, existe un ejemplo excelen-
nada faltaron.
te, que está tomado del DIGESTO y que se halla
en el LIBRO 6.° DE LAS DECRETALES, en el cual Pero lo que le movió a JUAN DE ANDRÉS no
se dice así: La sentencia ciertamente no se debe fue esa razón sino la otra que se ha tocado en
dar condicianalmente, pero si se da ¿qué se va la primera limitación; esa opinión y razón fue-
a hacer? Y es útil que inmediatamente se deba ron de PEDRO DE A N C H ARAÑO, y TUDESCHIS
empezar a contar el tiempo para apelar. no los reprueba, por más que en ese caso parti-
cular hace uso de otras distinciones.
Consta ahí —como observa la GLOSA— que
Otro ejemplo aduce tomándolo de BALDO:
tal sentencia está prohibida, pero que si se da,
que aunque a los doctores asalariados les estu-
es válida. Y sin embargo esa prohibición es bas-
viese prohibido hacer de abogados, si obraran
tante directa y absoluta, y de suyo tiene una
en contra de esta prohibición sus actos no se-
causa perpetua basada en la regla de que los
rian inválidos.
actos legales no admiten condición ni día, como
observa la GLOSA.
15. REFUTACIÓN.—Pero esta opinión, en
Se dirá que lo que se hace es, no prohibir cuanto a la regla general que admite, no respon-
sencillamente la sentencia, sino únicamente el de satisfactoriamente a las dificultades propues-
que se dé condicionalmente. Pero ¿esto qué im- tas hasta ahora. Y en cuanto a la excepción, no
porta cuando una sentencia dada así queda sen- parece que sea fundada ni bastante consecuente.
cillamente prohibida? Más aún, esa manera de Bn primer lugar, porque cuando el acto se
prohibir podría parecer más anulatoria, puesto prohibe o se anula no como pena sino directa-
que parece referirse a la forma del acto, a sa- mente por alguna razón de virtud o de bien co-
ber, que la sentencia se dé de una manera ab- mún, no se atiende a si la nulidad del acto cede
soluta, y que de ahí nace la prohibición de la en perjuicio particular o no, sino que sencilla-
sentencia condicional, manera de prohibir que mente se anula sígase de ahí lo que siga; luego
suele anular los actos. De este punto tratare- si la prohibición absoluta basta para invalidar,
mos en el capítulo siguiente. no será obstáculo para ello el que la nulidad
Añádase que las prohibiciones relativas a los del acto ceda en perjuicio de otro sin culpa suya,
contratos —de las cuales habla la ley Non du- porque esto es accidental y la ley no lo tiene en
bitim—- no suelen ser absolutas de no hacer cuenta.
contrato sino de no hacerlo de esta o de aquella El antecedente es claro por inducción: la ley
manera o sin esta o aquella condición. Por ejem- anula el testamento falto de solemnidad aunque
plo, al menor se le prohibe enajenar sus bienes ello ceda en gran perjuicio del que ha sido he-
sin permiso de su tutor o sin un decreto del cho heredero; y muchas veces se invalida la
juez; a la esposa se le prohibe hacer contratos sentencia dada de una manera indebida aunque
sin permiso de su marido; y así otros casos. por lo demás sea justa y la invalidación ceda en
Luego o con tales excepciones y adiciones se perjuicio de la parte a cuyo favor está la justi-
Lib. V. Distintas leyes humanas 584
cia, la cual no tuvo ninguna cooperación en la En efecto, en contra de la primera parte —atin
nulidad de la sentencia. con esa limitación— valen los ejemplos aduci-
Tratándose de una materia semejante, si la dos, pues en ellos las leyes prohibitivas hablan
ley prohibe que nadie ejercite el oficio de nota- sencillamente y no añaden fórmulas con que pa-
rio antes de ser examinado, puede, más aún, rezcan mantener ni anular el acto de una ma-
suele anular los actos realizados antes del exa- nera especial.
men, y eso aunque tal vez sólo ponga prohibi- Contra la segunda parte puede objetarse que
ción —según veremos después—, y sin embar- —supuesta esa opinión— no parece que pueda
go, por parte del perjuicio de un tercero, la ra- evitarse la contradicción en esas leyes: si la
zón es la misma; luego esa razón no basta para fórmula prohibitiva basta para anular, luego en
impedir la anulación si por lo demás la fórmu- virtud de su mismo significado significa invali-
la de prohibición la significa suficientemente. dación y la produce; luego la ley contiene cosas
Por último, en la promesa que se hace por contradictorias: primero prohibe el acto y des-
medio de una tercera persona, entra de por me- pués lo mantiene.
dio el perjuicio de aquel en lugar del cual el Sin embargo esto no es concluyente en contra
otro hace la promesa, y sin embargo tal acto, de aquella opinión, porque puede responderse
en cuanto que lo prohibe o anula el derecho que la fórmula prohibitiva, tomada en absoluto,
civil, no produce ninguna obligación respecto tiene esa virtud, pero que no es incompatible
de él aunque él en nada haya cooperado a ese con ello el añadir algo que limite su significado
acto; luego para la nulidad del acto eso no se y fuerza, y así dijo SILVESTRE que cuando se
tiene en cuenta. pone esa añadidura, la prohibición no es una
Por consiguiente, dado que la ley No» du- prohibición absoluta sino relativa y parcial,
bium se expresa en términos muy generales, no pues tal ley, dice, en parte prohibe y en parte
hay base para añadirle esa excepción si se ad- concede, y así no es una ley sencillamente pro-
mite su regla general como GREGORIO LÓPEZ hibitiva, que es de la que habla la ley Non du-
piensa que se debe admitir. En esto decimos bium.
que no es consecuente. Tampoco lo es cuando
—en los ejemplos que aduce— dice que, si la 17. Pero todavía podemos urgir diciendo
prohibición es absoluta, el acto no queda anu- que casi nunca esa ley mantiene el acto de una
lado. manera directa, es decir, concediendo o hacien-
En cuanto al último ejemplo, no es eso lo do algo, sino más bien presuponiendo, por ejem-
que enseña BALDO: lo único que dice es que plo, cuando manda que un acto que está prohi-
aquellos doctores, conforme a la ley, pueden ser bido de esta o de la otra manera sea anulado, o
castigados. cuando reconoce su efecto y manda que se ob-
Y en cuanto al primer caso del clérigo de ór- serve, o de otra manera parecida; luego esa ley
denes mayores que ejercita el oficio de notario, no confirma el acto de una manera positiva sino
si es verdad —como sostiene la opinión co- que se comporta negativamente, ya que no in-
mún— que sus actos no son inválidos, más ló- valida; luego por lo que toca a la prohibición,
gico sería decir que eso no lo prohibe sencilla- prohibe de una manera sencilla y absoluta y
mente aquella ley sino que lo único que hace no añade nada con que limite la prohibición o
es —como observa TUDESCHIS— mandar que la saque de su significado propio: lo único que
se impida. hace es no añadir una invalidación, y que no la
añade lo indica por los otros efectos que pre-
16. QUINTA LIMITACIÓN.—La quinta limi- supone.
tación o distinción es sobre las leyes prohibiti- Luego es señal de que la prohibición de suyo
vas. Algunas prohiben sencillamente sin añadir —por muy absoluta que sea— no invalida,, y
ninguna fórmula que mantenga la validez del que por consiguiente no se ha de establecer
acto: esas invalidan; otras, además de la prohi- como regla que una ley prohibitiva invalide si
bición, añaden algo que no se podría añadir si no mantiene expresamente el acto, sino más
no se mantuviese la validez del acto y que no bien —al contrario— que no invalida si o ex-
podría tener lugar acerca de un acto inválido: presamente no añade una cláusula invalidante o
tales leyes no pueden invalidar sin quedar al algo con que la indique suficientemente.
descubierto que contienen cosas contrarias e in- Confirmación: Esa manera de mantener un
compatibles. Esto enseñan CYNO, BARTOLO, acto prohibido por la ley, a veces tiene lugar
BALDO y casi todos los otros, y largamente SIL- por obra no de una misma ley sino de distintas
VESTRE. leyes, de forma que una lo prohibe y otra lo
Pero sin' duda esta distinción no responde mantiene sea en la manera de castigarlo sea
satisfactoriamente a las dificultades propuestas. mandando que sea anulado, como expresamente
Cap. XXV. Las leyes meramente prohibitivas ¿invalidan el acto? 585
dice JUAN DE ANDRÉS. En ese caso la segunda tuales son más difíciles de anular que las tem-
ley, al mantener el acto que la primera sencilla- porales, poco hace para el caso.
mente prohibía, en nada deroga a la primera Lo primero, porque aunque esto sea verdad
ley ni concede lo que ella había quitado: única- tratándose de las cosas que no pueden ser anu-
mente supone que la primera ley prohibiendo ladas por el poder humano —por ejemplo, que
no anuló, y por tanto dispone algo acerca de el sacerdote consagre a pesar de todas las pro-
ese acto manteniéndolo, es decir, suponiendo hibiciones posibles, etc.—, sin embargo con
que había sido válido; luego la fórmula prohibi- otras cosas no sucede así, sobre todo cuando se
tiva —puesta de una manera absoluta en la pri- trata de una invalidación antecedente, es decir,
mera ley— no había bastada para invalidar. que impide que el acto sea válido.
Y lo segundo, porque el matrimonio, en cuan-
18. Finalmente, en confirmación de todo lo to que es un contrato humano, puede ser anu-
dicho, voy a emplear un argumento tomado de lado por la ley de la Iglesia, como consta por
la antigua ley de la Iglesia que —como se pue- el TRIDENTINO. Luego si la prohibición absolu-
de ver en las DECRETALES— prohibía los ma- ta basta para anular un contrato ¿por qué no lo
trimonios clandestinos. hizo antes con el matrimonio clandestino?
Aquella ley, de una manera directa, particular
y absoluta, y con toda la ponderación que cabía 20. Responden —en conformidad con la úl-
en una prohibición, prohibía aquel acto —como tima limitación que se ha puesto— que no lo
es claro por las palabras Penitus inhibemus—, invalidó precisamente porque otras leyes canó-
y sin embargo, según opinión cierta de los teó- nicas lo mantenían.
logos, hasta el CONCILIO DE TRENTO no lo anu- Pero en contra de eso está que la ley canóni-
laba. ca nunca hizo que tal acto fuese válido, sino
que lo supuso válido y a lo sumo declaró que
Esa opinión el CONCILIO la aprobó al princi-
es válido mientras la ley humana no lo invalida.
pio de su decreto. Sus palabras son muy dignas
Así pues, lo único que se hacía era declarar que
de notarse para lo que ahora tratamos. Enseña
era válido en aquel tiempo porque la ley huma-
que los matrimonios clandestinos celebrados con
na no lo anulaba y no porque otra ley lo man-
consentimiento libre de los contrayentes, fueron
tuviese, o mejor, porque —digámoslo así— la
válidos y verdaderos matrimonios mientras la
que lo mantenía era la ley natural: esto era lo
Iglesia no los hizo nulos, y al mismo tiempo
único que podía declarar la ley humana y lo que
añade: Sin embargo, la Santa Iglesia de Dios,
el TRIDENTINO declaró, declaración que no aña-
por justísimas causas, siempre los detestó y pro-
día validez al acto sino que la suponía.
hibió. Luego —según el pensamiento del CON-
CILIO— una prohibición absoluta, por cualquier
ponderación y detestación del acto de que vaya
Solución del autor
acompañada, no lo anula.
21. Poniéndome ya a manifestar brevemen-
19. Por eso algunos, puestos en evidencia te lo que tengo por verdad, quiero advertir lo
por este argumento, responden que eso sucede siguiente.
sólo en materia de matrimonio y que esa ma-
Podemos —en primer lugar— hablar de la
teria hay que exceptuarla de la regla de la ley
ley puramente prohibitiva en su sentido natural
Non dubium. Esto dijo D E C I O .
o —lo que es lo mismo— atendiendo sólo a la
Pero aunque sea verdad que en el matrimo- fuerza de las fórmulas supuesto el significado
nio —por la gravedad y peligro de la materia— propio y riguroso de la palabra prohibir sin nin-
se requiere una forma anulatoria más particular guna adición, ampliación ni interpretación del
y libre de duda, sin embargo, el que sola la pro- derecho positivo.
hibición no baste para anular no es exclusivo En otro sentido podemos hablar de la pala-
suyo, pues alcanza a todos los actos irretracta- bra prohibir como ampliada o extendida en vir-
bles o irrepetibles, como dijo la ROTA. tud de alguna ley humana que establezca la re-
En consecuencia, parece alcanzar también a gla general de que el sentido de la ley prohibi-
los otros actos que aunque puedan ser anulados, tiva jurídicamente se deba interpretar de tal ma-
sin embargo no lo son en virtud de sola la pro- nera que tenga fuerza de ley invalidante, y eso
hibición, pues consta ya que la prohibición no aunque se dé con solas fórmulas prohibitivas sin
tiene de suyo esta virtud si no se le añade otra añadir ninguna cláusula invalidante.
cosa. La opinión general antes citada parece proce-
Y lo que algunos dicen, que las cosas espiri- der de esta segunda manera, y puede basarse en
Lib. V. Distintas leyes humanas 586
la dicha ley Non dubium o en otras leyes civiles por la nautraleza y por el poder de la ley y de
o canónicas. De éstas es preciso hablar en par- la voluntad humana. En efecto, aunque ante
ticular en los capítulos siguientes. Ahora vamos Dios —para obrar— baste la voluntad, entre
a solucionar el problema únicamente en el pri- los hombres no basta si no se expresa suficien-
mer sentido. temente al exterior, según se demostró al prin-
cipio de este tratado y en el tratado de las Cen-
22. LA LEY PURAMENTE P R O H I B I T I V A , POR suras, y como es bien sabido en toda materia
SOLA LA NATURALEZA DE LA COSA NO ANULA EL de juicios y de contratos. Por eso las palabras
ACTO SI TAL EFECTO NO SE MANIFIESTA SUFI- humanas no obran más de lo que significan.
CIENTEMENTE DE OTRA MANERA. DigO, pues, Luego si las palabras de la ley no significan ese
que —por sola la naturaleza de la cosa— la ley doble efecto, no pueden producirlo.
puramente prohibitiva no anula el acto si tal Y que sola la fórmula preceptiva o prohibiti-
efecto o intención del legislador no se manifies- va no signifique el efecto de la invalidación, pa-
ta suficientemente de otra manera. rece también claro: lo primero, por la primitiva
Esta tesis parece ir en particular en contra imposición de tal palabra, ya que no se impuso
de BALDO, el cual a la nulidad de un acto pro- para significar un efecto que la ley produzca
hibido la llama su pena natural, porque, dice, por sí misma sino la obligación moral que im-
todo lo que está prohibido es naturalmente in- pone al subdito al cual pretende mover a hacer
válido. Este dicho lo aprueba D E C I O . Pero lo algo o reprimir para que no lo haga; y lo se-
contrario enseñó con razón FELINO con INO- gundo, por el empleo habitual de esa palabra,
CENCIO y otros que cita. empleo que demuestran bien todos los textos
Por tanto, esta tesis la tengo por comúnmen- que hemos aducido en contra de la opinión co-
te admitida, porque —según he dicho— los ju- mún. Por consiguiente, lógicamente se deduce
ristas que parecen pensar lo contrario se basan que una ley dada con sola esa fórmula no anula
en el derecho positivo; otros suponen esta tesis naturalmente el acto que prohibe.
como cierta; parece probarse por todo lo adu-
cido, y se confirmará más por lo que se dirá en 24. TRATÁNDOSE DE LEYES ODIOSAS Y POR
adelante. CONSIGUIENTE TAMBIÉN DE LAS INVALIDACIO-
La razón de ella puede explicarse de la si- NES, EN CUANTO SE PUEDA DENTRO DEL SIGNIFI-
guiente manera: Prohibir un acto e invalidarlo CADO PROPIO, SE H A DE RESTRINGIR EL SENTI-
son efectos muy distintos; luego para que la ley DO DE LAS PALABRAS.—Esta razón puede confir-
los produzca, sus palabras deben expresarlos su- marse por aquel principio —tan conforme a la
ficientemente; ahora bien, sola la fórmula pro- luz natural— de que, tratándose de una materia
hibitiva no expresa el efecto de la invalidación; odiosa, el sentido de las palabras —en cuanto se
luego no lo produce naturalmente la ley que pueda dentro de su significado propio— se ha
emplea una fórmula pura y sencillamente pro- de restringir más bien que ampliar; ahora bien,
hibitiva, y eso por más directa y particularmen- la invalidación de un acto es muy odiosa y con-
te que prohiba el acto. traria a la naturaleza, dado que de algún modo
El antecedente es claro: lo primero, porque —de la manera que se ha explicado anterior-
prohibir no es más que mandar y obligar a que mente— quita un derecho natural; luego la pa-
el acto no se haga, y en cambio invalidar no es labra prohibir no debe alcanzar a este efecto que
mandar sino realizar, es decir, hacer ineficaz a de suyo no significa si no fuerzan a ello otras
la voluntad o a su consentimiento, o inhabili- palabras o la necesidad de la materia.
tar a la persona; y lo segundo, porque esos dos Ayuda también como segunda confirmación
efectos son separables el uno del otro, pues mu- de esto, la regla 15 del LIBRO 6.° DE LAS D E -
chas veces se prohibe el acto pero no se lo in- CRETALES: La interpretación se ha de hacer en
valida, como es evidente y como consta por lo contra de quien pudo dar la ley con más cla-
dicho; más aún, muchas veces se prohibe un ridad, regla que en el caso presente puede re-
acto que no pueda invalidarse, como cuando a forzarse con la regla 30: En las cosas oscuras
un sacerdote se le prohibe consagrar o a un obis- se ha de seguir lo menos.
po ordenar; por el contrario, también a veces En efecto, no hay duda que en el caso pre-
se invalida un acto si llega a hacerse aunque no sente el legislador, si lo que pretendía era in-
se prohiba hacerlo, según se dijo acerca de la validar, hubiese podido expresar más claramen-
ley puramente invalidante. Por consiguiente, te la invalidación; luego debió hacerlo, ya que
esos dos efectos son distintos. la palabra prohibir —ella sola— por lo menos
es ambigua; luego si no lo hizo, tenemos razón
23. La primera consecuencia, a saber, que para interpretar que no lo pretendió y seguimos
es necesario que —para que la ley produzca am- lo menos atribuyendo a la ley el mínimo efec-
bos efectos— sus fórmulas los expresen, consta to que en virtud de esa palabra puede tener.
Cap. XXVI. Maneras de invalidar al prohibir 587
También puede confirmarse esto diciendo ¿Existe algún caso en que la malicia del acto
que la invalidación en que se incurre por haber impida su validez? Esto se verá por los capí-
quebrantado la ley es penal; ahora bien, si en tulos siguientes.
la ley no se dice eso, en las penas no se incurre
por el hecho mismo; luego tampoco en la in-
validación, pues —como muy bien dijo INOCEN- CAPITULO XXVI
C I O — no es una pena natural de quienes hacen
contrato en contra de la ley o en contra del man-
¿CUÁLES SON LAS PALABRAS O MANERAS COMO
dato del príncipe, el que la acción contraria a
la ley sea inválida. UNA LEY PROHIBITIVA ANULA EL ACTO?

Esto es verdaderísimo, digan lo que digan


DECIO y BALDO antes citados: lo primero, por- 1. Antes de empezar a explicar el derecho
que ninguna razón puede darse de la connatura- positivo, es preciso exponer lo que es necesario
lidad de esta pena; y lo segundo, porque la ley naturalmente —además de la prohibición— para
natural prohibe hacer muchas cosas que no in- que una ley prohibitiva anule el acto, pues ha-
valida; más aún, para que invalide, es preciso biéndose dicho que sola la fórmula prohibitiva
que fuerce a ello la materia; luego —natural- no basta, es preciso explicar qué fórmulas son
mente— lo mismo debemos decir de la ley po- suficientes por parte de la ley para expresar la
sitiva. invalidación de un acto prohibido.
No tratamos de la invalidación de un acto
25. RESPUESTA A LA RAZÓN PARA DUDAR.— por falta de forma —de esto trataremos en el
Y no vale en contra de esta solución la primera capítulo siguiente—, sino de la invalidación de
razón para dudar que se puso al principio, por- un acto sencillamente prohibido.
que toda ella se basa en el derecho positivo, del Pues bien, para explicar esto, es necesario
cual trataremos después. distinguir entre invalidación penal, e invalida-
Acerca de la inducción que se hace en el se- ción no penal sino cuyo fin directo es el bien
gundo argumento, la respuesta resultará clara común.
por los dos capítulos siguientes. Además, tratándose de la invalidación penal,
En cuanto a la razón que se ha propuesto en hay que distinguir entre la invalidación que se
el tercer lugar, se responde que la voluntad de deja por fulminar —por mandarse únicamente
un inferior no prevalece en contra de la volun- que se realice— y la que se impone por el he-
tad del superior en aquello en que ésta le es cho mismo.
contraria, sino únicamente en aquello en que el
superior no es contrario. Esto sucede en el caso Acerca de la que solamente se deja por ful-
presente: como el superior prohibe el acto, el minar, casi nada nuevo tenemos que decir: tal
subdito no puede oponérsele sin pecar; y lo anulación no la realiza en modo alguno la ley
mismo, si el superior invalidase el acto, el infe- inmediatamente sino que el que debe realizarla
rior no podría hacerlo válidamente. Sin embar- es el juez, y propiamente sólo se realiza a par-
go como el superior —mediante una ley pura- tir del momento de la fulminación de la sen-
mente prohibitiva— naturalmente se opone a la tencia. Entonces no se anula lo pasado, a no
rectitud y libertad del acto pero no a su validez, ser que contenga alguna injusticia especial o
por eso el acto, aunque esté mal el hacerlo, es algún delito digno de una pena mayor, o a no
válido. ser que la ley añada la cláusula por el hecho
mismo, pues sin ella la ley no obliga a retro-
En efecto, para que el acto sea válido, no es traer la sentencia anulatoria del acto. De no ser
necesario de suyo que la voluntad del superior así, la ley que impone por el hecho mismo una
o la ley humana le favorezca o asista positiva- anulación penal, no añadiría nada sobre la que
mente: basta que no se le oponga invalidándolo; únicamente manda anular el acto: esto no es
porque la voluntad tiene por derecho natural el verisímil. Por consiguiente tal ley no impone
poder de hacer contratos, de dar y de hacer obligación alguna en conciencia hasta que se dé
otras cosas semejantes mientras el superior no sentencia, y entonces pasa con ella lo mismo que
le quita esa facultad o no se la impide en cuan- con las otras leyes penales.
to al poder mismo y al valor del acto.
Por tanto no es dificultad el que el acto sea Cuando esta pena se impone por el hecho
malo, pues un acto malo puede producir váli- mismo, dos son las maneras —ya las hemos in-
damente esos efectos, como es evidente; más sinuado antes— como puede imponerse: o de
aún, muchas veces la ley y Dios mismo favore- forma que la sentencia del juez se requiera an-
cen al acto en cuanto a su validez y efecto aun- tes de que el acto sea nulo en su efecto incluso
que no le favorezcan en cuanto a su malicia, co- en cuanto a su obligación natural, o de forma
mo se ve en las consagraciones, matrimonios y que inmediatamente —ya antes de la senten-
profesiones celebradas pecaminosamente. cia— sea en sí mismo completamente nulo.
Lib. V. Distintas leyes humanas 588
Esta última manera es la que con más fre- entonces la ley anula el acto al punto, como
cuencia enseñan los autores; pero que también puede verse en las leyes que anulan los matri-
la primera es verdadera y muy de tener en monios o las profesiones. Pero si el acto no es
cuenta, ha quedado bastante probado anterior- invalidable ni en su mismo realizarse ni después
mente, lo da por supuesto MOLINA, y se deduce de ser realizado, y sin embargo la ley dice que
de la regla general —bastante admitida— de se anula tal acto, se entiende que se lo anula
que toda pena impuesta por el derecho mismo en cuanto a su ejercicio o en cuanto a algunos
cuenta normalmente con la sentencia declarato- de sus efectos, a la manera como en el derecho
ria del delito; ésta la hemos estudiado y expli- canónico se dice a veces que se anulan las orde-
cado ya antes, y FELINO la confirma con mu- naciones realizadas en contra de la prohibición
chas citas. de la Iglesia, según se explicó más extensamen-
te en otro lugar.
2. MANERA DE CONOCER LA CLASE DE INVA- Además, esta anulación del acto en sí mismo
LIDACIÓN PENAL.—Por eso, para conocer la cla- y anterior a toda sentencia suele expresarse por
se de invalidación penal, no es preciso dar nue- sus efectos, como cuando acerca del matrimo-
vas reglas o indicios sino aplicar lo que dijimos nio se dice que los cónyuges pueden pasar a
acerca de la ley penal, pues con esta pena su- otros votos, o que —no obstante tal contrate»—
cede lo mismo que con las otras. la prole es ilegítima, o que deben separarse per-
Así pues, si no se dice con suficiente clari- petuamente: esta es la manera como en el de-
dad por el hecho mismo o por el derecho mismo recho —no sólo en el canónico sino también en
de una manera expresa o equivalente, el acto es el civil— suelen explicarse los impedimentos
sencillamente válido y la anulación queda por que invalidan los matrimonios, como aparece
fulminar. por el cap. Super hoc con otros del mismo tí-
Pero si se añade por el hecho o por el derecho tulo, y por otros textos semejantes.
mismo o algo equivalente —por ejemplo, no
tenga valor, carezca de firmeza, como en el LI- 4. CÓMO SE PRODUCE LA ANULACIÓN NO PE-
BRO 6.° DE LAS DECRETALES— y no se añade NAL.—Acerca de la invalidación no penal hay
nada más, la anulación es ciertamente por el que decir que se produce eficazmente y al pun-
hecho mismo, pero no obliga hasta que dé sen- to —sin esperar a ninguna sentencia o decla-
tencia el juez, y así no anula inmediatamente ración del juez— cuando la ley misma declara
el acto en cuanto a su efecto ni en cuanto a su que la anulación tiene lugar por el hecho mis-
obligación natural hasta tanto que se dé senten- mo, o que el acto desde entonces no tenga va-
cia y que se retrotraiga, según se ha explicado. lor, o algo semejante.
Por consiguiente, para anular el acto del todo, Esto es claro, dado que esta invalidación no
es preciso añadir algo más. ¿En qué consiste ese es pena, según se ha demostrado antes; luego
algo más? Apenas puede entrar en una regla para incurrir en ella no se necesita sentencia del
fija, pero suele indicarse ante todo con fórmulas juez; luego si la ley declara que la anulación
que impiden la adquisición de la propiedad o tiene lugar por el hecho mismo, no hay que
que obligan a restituir, como no lo haga suyo, esperar a nada más.
quede obligado a restituir inmediatamente, pues Además, una "ey directiva obliga al punto en
para tales efectos es necesario impedir inmedia- conciencia sin intervención de otro precepto o
tamente la validez del contrato. cosa semejante; ahora bien, tal ley —incluso
Lo mismo juzgo si —por parte de aquel a como invalidante— es directiva y directamente
quien se obliga— la ley dice no quede obligado necesaria para el bien común.
a nada o algo semejante, pues respecto de él Por último, podría confirmarse esto por in-
no es una pena sino un favor, y así inmediata- ducción de las leyes que invalidan los matrimo-
mente puede disfrutar de él, a no ser que quie- nios, las profesiones, etc.; pero como la cosa
ra renunciar a él, y así entonces en rigor queda parece ser cierta y hallarse fuera de discusión,
impedida la obligación natural y en consecuen- no me detengo.
cia el acto desde entonces es nulo. Cuáles son las palabras que bastan para eso,
Otra cosa es si la ley dice no se le obligue a puede entenderse suficientemente por lo que
pagar o no se oiga el acusador o algo semejante, ahora mismo y antes hemos dicho acerca de la
porque en ese caso la ley no se opone desde ley penal. También pueden verse FELINO —que
entonces a la validez del acto. lo trata largamente y que hace otras muchas ci-
tas—, TIRAQUEAU y COVARRUBIAS. Pero es cier-
3. Hay que atender además a la materia. to en general que —como se ha dicho ya mu-
Si la ley dice que se anula el acto por el hecho chas veces— las palabras prohibitivas no bas-
mismo y el acto es anulable antecedentemente tan sino que es necesario que se manifieste su-
—o sea, antes de que se realice— y no conse- ficientemente o con palabras expresas o por los
cuentemente —o sea, después de ser válido—, efectos o por la razón misma de la ley.
Cap. XXVII. Sola la prohibición ¿invalida a veces el acto? 589
Con esto cesan las instancias que se aducían en su producción, se entenderá que tal ley no
al principio del capítulo XXV acerca del matri- sólo prohibe sino también invalida, ya que con
monio y de la profesión, pues en estas mate- la continuación de tal acto siempre se estaría
rias, más que en otras, es necesario que se ex- obrando en contra de la ley.
prese la invalidación por la gravedad y peligro Primera confirmación: En este sentido parece
de la materia, como bien dice SÁNCHEZ. que se entiende y defiende muy bien la opinión
Sin embargo es verdad que los antiguos de- común antes citada la cual sostiene que cuando
cretos muchas veces expresan eso por los efec- la prohibición tiene una causa perpetua, tiene
tos de la invalidación, como son la separación fuerza invalidante: entiéndase, cuando la per-
perpetua, la ilicitud de la cópula, y otros seme- petuidad no se refiere a cualquier causa motiva
jantes de que se hablará en sus propios tra- sino a la razón intrínseca consistente en la in-
tados. conveniencia que la ley tuvo en cuenta en el acto
para prohibirlo.
Segunda confirmación: Cuando la ley prohibe
CAPITULO XXVII el acto en atención a la justicia, entonces la pro-
hibición hace que el acto prohibido sea injusto;
SOLA LA PROHIBICIÓN, POR SU PROPIA VIRTUD luego tal ley siempre invalida el acto, porque
Y NATURALEZA ¿INVALIDA ALGUNA VEZ EL ACTO siempre obliga a quitar la injusticia cometida
SIN LA AYUDA DE OTRA LEY HUMANA? y en consecuencia obliga en conciencia a resti-
tuir y a tener por no hecho lo que se había
1. Hasta ahora sólo hemos dicho que la ley hecho: esto es anular el acto.
prohibitiva, por su propia virtud y —como Por último, esta es la manera como parecen
quien dice— teniendo en cuenta sólo la natura- anular el acto muchas leyes civiles que prohiben
leza de la cosa, no invalida el acto. Es preciso, el acto de tal manera que, si se obra en contra
pues, explicar si esta regla hay que entenderla de la ley, cede en injusticia contra otro, por
en un sentido indefinido —a saber, que la ley ejemplo, la ley que prohibe mejorar al hijo en
puramente prohibitiva no siempre invalida— o más de un tercio, y otras semejantes: estas le-
en un sentido general —a saber, que nunca in- yes obligan en conciencia e impiden la validez
valida por sí sola; y entendiéndola en este se- del acto, y eso aunque la ley se exprese en tér-
gundo sentido, si sufre alguna excepción. minos solamente prohibitivos.
En efecto, si es válida la razón aducida en
el capítulo XXV, parece probar que sola la pro- 3. Por estas últimas razones puede parecer
hibición de la ley nunca invalida el acto, pues necesario añadir alguna excepción a la regla ge-
la palabra prohibir nunca significa nulidad sino neral que se ha dado antes en la primera te-
sólo obligación de no hacer; ahora bien, las pa- sis. Así piensa VÁZQUEZ, el cual pone algunas
labras de la ley nunca pueden hacer más de lo reglas para distinguir cuándo, por parte de la
que significan. materia o del motivo de la ley prohibitiva, pue-
de deducirse la nulidad o la validez del acto. De
2. Pero en contra de esto está que muchas ellas dos solamente tienen que ver con nuestro
veces las leyes puramente prohibitivas parecen caso.
tener este efecto por sí mismas y no en virtud Una es que cuando la ley prohibe el acto no
de la ley Non dubium. en atención a la justicia sino a otra virtud —co-
Pruebo esto —en primer lugar— acerca de mo a la religión, la liberalidad u otra semejan-
la ley natural. Se dijo antes que a veces inva- te— y no añade cláusula invalidante, entonces
lida el acto, y sin embargo en ella no podemos nunca anula el acto.
apreciar palabras invalidantes distintas de las De ahí deducirá alguno —argumentando por
prohibitivas; tampoco es aplicable a ella la deci- lo contrario— que si la ley prohibe el acto en
sión de la ley No» dubium, ya que ésta es me- atención a la justicia, por ello mismo invalida
ramente positiva y precisamente el derecho na- el acto: esto, sin embargo, ni lo concede ese
tural queda fuera de su alcance; luego esto le autor ni es verdad, como diré enseguida. Y así,
compete a alguna ley natural por parte de una por esa regla no tenemos cuándo un acto es nulo
materia que tenga la misma inconveniencia en por sola la prohibición, sino cuándo es válido
la continuación o conservación del acto que la a pesar de ella: esto ya lo teníamos por la re-
que tuvo en su primera producción; luego lo gla general que se puso en el capítulo XXV,
mismo podrá suceder tratándose de una ley po- pero por esta se añade que aquella regla gene-
sitiva prohibitiva del acto. ral nunca sufre excepción tratándose de las le-
En efecto, si en el acto continuado se encuen- yes que no colocan al acto en materia de jus-
tra la misma razón o inconveniencia que hubo ticia.
Lib. V. Distintas leyes humanas 590
Esto tal vez sea verdad, pero no resuelve la 5. REGLA DE MENDOZA.—Por eso MENDO-
objeción que se ha puesto sobre la ley natural, ZA —a quien citaremos después— el cual piensa
la cual a veces hace nulo un acto prohibido aun- que la ley civil puramente prohibitiva algunas
que la prohibición no se refiera a materia de veces anula el acto en conciencia, establece otra
justicia, sino de rectitud, piedad u observancia, distinción y regla.
como es la prohibición del matrimonio entre Distingue tres clases de leyes: unas son las
hermanos o entre padre e hija, etc. que miran a la utilidad de aquel cuyo acto se
Por tanto también queda la dificultad de por prohibe; otras, las que miran a la utilidad de
qué no pasa lo mismo con una ley positiva dada un tercero; otras cuidan de la utilidad pública.
v. g. en atención a la religión, si acaso tiene una Acerca de las primeras afirma que no anulan
causa perpetua o la misma razón tratándose de el acto en conciencia, y eso no sólo cuando úni-
la duración del acto o de su efecto que la que camente prohiben sino también aunque añadan
hubo tratándose de su producción. una cláusula invalidante, la cual piensa que úni-
camente tiene efecto en orden a conceder o qui-
4. SEGUNDA REGLA DE VÁZQUEZ.—La otra tar acción judicial en el fuero externo.
regla del mismo autor es que cuando la ley pro- Sobre las segundas y terceras leyes, dice que
hibe sencillamente el acto a una determinada anulan los actos contrarios a la ley incluso en
clase de personas de tal manera que señala al el fuero de la conciencia, y por los ejemplos que
autor legítimo de ese acto, en consecuencia anu- adujo da a entender que se refiere a esas leyes
la el acto realizado en contra de esa prohibición, aun en los casos en que son puramente prohibi-
y eso aunque no exprese más que la prohibición. tivas.
No da la razón general de esta regla, pero la con- Pero lo primero, en cuanto a su segunda par-
firma con distintos ejemplos de leyes que se re- te, es falso, como consta por el capítulo ante-
fieren a testamentos y enajenaciones, como son rior; en cuanto a la primera, fácilmente puede
las que prohiben hacer testamento a algunas admitirse según nuestra regla general que se
personas o señalan la parte legítima de que puso en el capítulo XXV, la cual —tratándose
pueden hacerlo; asimismo las leyes que prohi- de tales leyes— no tiene por qué sufrir excep-
ben enajenar por incapacidad, incapacidad de la ción siendo como son de derecho privado, a no
cual se ha de juzgar conforme a algún modo ser que acaso la prohibición se refiera a un de-
prescrito por la ley. fecto sustancial en la forma del acto, conforme
En esta regla, en primer lugar se echa de me- a lo que se dirá en el capítulo siguiente.
nos la verdadera razón de ella. Además, tratán- En cuanto a lo segundo de las leyes que mi-
dose de muchas leyes, puede parecer que esta ran a la utilidad de otro, no veo en qué pueda
regla es contraria a la anterior. En efecto, según basarse el que la pura prohibición anule el acto,
esta regla la ley que al menor de dieciséis años puesto que la ley de suyo es indiferente para
le prohibe profesar, invalidaría el acto realizado buscar la utilidad de un tercero, sea sólo pro-
en contra de ella, y eso en virtud de la prohi- hibiendo el acto, sea además anulándolo. Por
bición aunque no pasara más adelante, puesto ejemplo, si la ley, en provecho de los pobres,
que es una ley que prohibe el acto a una deter- prohibe al clérigo hacer donaciones profanas,
minada clase de personas, como dice la regla; eso puede hacerlo sea sólo prohibiendo sea tam-
ahora bien, esa consecuencia es falsa, como bién anulando; luego de ese fin no se deduce
consta por el derecho antiguo, y es contraria suficientemente que sola la prohibición produz-
a la regla anterior, porque esa prohibición no ca anulación si en la ley no se añade alguna pa-
se da a título de justicia sino de religión. labra para significar que se produce alguna otra
Y si esta regla se restringe a las leyes que cosa, como sucede en el ejemplo de la ley que
prohiben atendiendo a la justicia, entonces no prohibe mejorar al hijo en más de una deter-
harán al caso los ejemplos que se aducen del pró- minada cantidad, según diré en el capítulo si-
digo a quien se prohibe enajenar, porque esa guiente.
prohibición no se da a título de evitar una injus- Mucho menos puede mantenerse esa regla
ticia sino de evitar la prodigalidad y el despil- general tratándose de las leyes que prohiben
farro de los bienes. algo por el bien común, porque también por
Igualmente, la ley que prohibe al menor ha- ese fin puede darse una prohibición que no in-
cer testamento, no anulará el testamento, por- valide, como se ve en la prohibición del juego
que tampoco esa ley se da atendiendo a la jus- o de los regalos que se hacen a los ministros
ticia sino a que se disponga como conviene de de la justicia. Y lo mismo sucede en el ejemplo
tales bienes. Luego ¿por qué la pura prohibi- que emplea aquel autor de la ley que fija el
ción del testamento impuesta a un menor ha precio de una cosa y prohibe venderla más cara:
de anular el testamento, y en cambio la pro- el acto contrario a esa ley no es nulo, puesto
tiibición de la profesión impuesta a ese mismo que la venta es válida por más que sea injusta
no ha de anular la profesión? y que deje la obligación de restituir el exceso.
Cap. XXVII. Sola la prohibición ¿invalida a veces el acto? 591
6. PENSAMIENTO DEL AUTOR.—Digo —en sitivas declarativas del derecho natural, sino de
conclusión— que la ley puramente prohibitiva las constitutivas de nuevos derechos. Ahora
nunca anula el acto a no ser que o por ella cons- bien, estas leyes no prohiben el acto por ser
te que no sólo prohibe el acto sino que además malo sino que prohibiéndolo hacen que sea
impide el efecto o la obligación que tal acto po- malo. Y pueden prohibir el acto y no prohibir
día producir, o de alguna manera determine o sino tolerar su efecto, sea porque la causa para
suponga la forma sustancial del acto y por la prohibir que hubo tratándose del acto, cesa tra-
falta de ella prohiba el acto. tándose del efecto, sea porque aunque esa causa
Esta tesis —en cuanto a la regla general— perdure, no tiene tanta fuerza para prohibir el
efecto como para prohibir el acto por no apa-
ha quedado suficientemente probada en la pri-
recer una inconveniencia o deformidad tan gran-
mera tesis con todo lo que se ha dicho ante-
de en el uno como en el otro.
riormente. Lo que se refiere a la primera excep-
ción se explicará enseguida al responder a las Esto es claro por los ejemplos que se han
razones para dudar; y lo que se refiere a la se- aducido antes: la ley que prohibe contraer ma-
gunda, en el capítulo siguiente. trimonio en contra del entredicho puesto a una
iglesia, no lo anula, porque el vínculo perma-
La razón —resumiendo —es que ni se aduce
nece o el estado de matrimonio no es tan con-
excepción alguna que no se reduzca a esos dos
trario al entredicho de la iglesia como la cele-
capítulos, ni se ofrece otra regla que parezca
bración del matrimonio; y la ley que prohibe
segura para distinguir por la ley prohibitiva cuál el matrimonio entre parientes según solo el ca-
es la que invalida y cuál no en virtud de la pro- tecismo, prohibe el acto y no impide el efecto
hibición. por más que esa clase de parentesco perdure
Lo mismo confirma la razón para dudar que siempre entre los cónyuges, porque la ley hu-
se puso en el capítulo XXV, la cual vale siem- mana juzgó que ese sólo era algún inconveniente
pre mientras no se dé otra razón por la cual sola para contraer al principio el matrimonio pero
la prohibición baste para anular cuando no tiene no para continuar en el matrimonio una vez
lugar el apoyo de la ley Non dubium. contraído.
Finalmente, esto quedará más claro al respon-
der a las razones para dudar que se pusieron 8. CUANDO CONSTE QUE LA LEY POSITIVA
en el segundo lugar. P R O H I B E NO SÓLO EL ACTO SINO TAMBIÉN LA
OBLIGACIÓN QUE DE ÉL RESULTA, TIENE VIRTUD
7. Acerca de la comparación que se estable- PARA ANULAR EL ACTO.—De esto deducimos
ce con la ley natural, niego la semejanza. La que cuando conste que una ley positiva prohibe
ley natural dicta no sólo lo que es bueno o malo no sólo el acto sino también la obligación y
en una acción, sino también lo que es eso en el vínculo que de él resulta, tiene virtud para anu-
ejercicio del vínculo o efecto que tal acto podría lar el acto, porque entonces no sólo el acto sino
dejar detrás de sí. también la obligación será mala por estar pro-
Si tal ejercicio tiene una malicia intrínseca de hibida; ahora bien, una obligación mala o de-
la misma naturaleza que la malicia de la acción forme no puede ser válida, porque sería vínculo
anterior, entonces es preciso que también ese de iniquidad, pues una ley que prohibe la obli-
ejercicio esté prohibido en virtud de la misma gación, mucho más prohibe el acto para el cual
ley natural y que por consiguiente quede impe- es la obligación, o al menos prohibe que se
dido el efecto o vínculo que, sólo por razón de haga por obligación.
tal ejercicio, podría producirse. En efecto, si se Así pues, en ese caso tiene lugar la primera
produjese, sería también malo y contrarío a la excepción indicada en la tesis, si es que se ha
razón, pues sería vínculo de iniquidad, como