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La Actual Constitucin Poltica, los Convenios de la OIT y la Reforma del Sector Salud

IX Congreso Mdico Nacional, jueves 20, viernes 21 y sbado 22 de marzo del 2014 1
COLEGIO MDICO DEL PER
IX CONGRESO MDICO NACIONAL









LA ACTUAL CONSTITUCIN POLTICA, LOS
CONVENIOS DE LA OIT Y LA REFORMA DEL
SECTOR SALUD








Agradecimiento a los colegas:
Dr. Marco Antonio Boggiano Tacuche y
Dr. Jose Rubn Chavez Gallegos
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INTRODUCCIN

El Decreto Legislativo N 1153 aprueba la POLITICA INTEGRAL DE
COMPENSACIONES Y ENTREGAS ECONMICAS DEL PERSONAL DE SALUD
AL SERVICIO DEL ESTADO como consecuencia de la delegacin autorizativa del
Congreso de la Repblica otorgada al Poder Ejecutivo mediante la Ley N
30073 que en su artculo 2 literal d) lo faculta para que dicte una norma que fije la
POLITICA INTEGRAL DE REMUNERACIONES de este sector bajo el marco de
lo dispuesto por la Dcimo Sexta Disposicin Complementaria Final de la Ley N
29951 que aprob la Ley General del Presupuesto para el Sector Publico del ao
2013.

Esta situacin ha GENERADO PRONUNCIAMIENTOS DE RECHAZO del propio
sector a nivel, fundamentalmente del Colegio Mdico del Per, de la mayora de
los gremios agrupados en la Federacin Mdica Peruana y los Mdicos del
Ministerio de Salud(ANMMS) y ESSALUD dentro de los cuales se encuentran
tambin los analistas ms destacados de estas organizaciones sindicales al
haberse modificado y anulado en su Disposicin Derogatoria la casi
totalidad de las normas legales que les otorgaron derechos de carcter
remunerativo a este grupo ocupacional, lo cual se ha abarcado y extendido a
los Tcnicos y Auxiliares Asistenciales con serios cuestionamientos al respecto,
RAZON por lo cual se efecta un anlisis integral de este tipo de proceder del
Poder Ejecutivo, por cuanto esto no responde a un hecho aislado sino que ya es
repetitivo por cuanto en la ltima norma presupuestal se han restringido
severamente derechos de los servidores y trabajadores al servicio del
estado que incluye a los Jubilados del Decreto Ley N 19990.

Por otro lado debemos sealar que existe caractersticas de Inconstitucionalidad
de la dcima Disposicin Complementaria y Final contenidas en la Ley 30057 del
Servicio Civil, excediendo la facultad delgada para legislar poltica integral de
remuneraciones y sus efectos en el mbito pensionario, dispone que los mdicos
cirujanos y en general los profesionales de la salud, tcnicos y auxiliares
asistenciales en actividad sujetos al rgimen previsional del DL 20530, no
acumulen a su tiempo de servicios, el perodo servido bajo el nuevo rgimen de
entregas y compensaciones econmicas y adems, resuelve su afiliacin
compulsiva al Sistema Nacional de Pensiones al que deber aportar el 13% de
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sus remuneraciones o al Sistema Privado de Pensiones en el que, el aporte es del
10%. sta afiliacin compulsiva contradice el principio de los derechos cumplidos
que sustent la Reforma Constitucional materia de la Ley 28389 y su desarrollo
mediante la Ley 28449 y el descuento al SNP constituye formalmente una
expropiacin patrimonial por cuanto los aportes previsionales estn a cargo del
trabajador; con la agravante de no considerar que el 100% de dichos trabajadores
por razones de edad, no accedern a la pensin de jubilacin en el rgimen del
SNP al concluir la funcin pblica.


NO SE PUEDE LEGISLAR DEROGANDO DERECHOS ECONMICOS
LABORALES:

PRIMERO, que al respecto cabe sealar de que el artculo 26 de la Constitucin
Poltica del Estado Peruano referido al escenario de los DERECHOS
ECONOMICOS Y SOCIALES seala en su numeral 2 de que EN LA RELACION
LABORAL SE RESPETA EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE LOS
DERECHOS RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCION Y POR LA LEY.

SEGUNDO, que el artculo 51 de la Carta Magna seala que la CONSTITUCION
PREVALECE SOBRE TODA OTRA NORMA LEGAL, por lo tanto partimos desde
el inicio bajo la HIPOTESIS de que los derechos laborales no pueden ser
desconocidos, ni suprimidos ni recortados por su carcter de ser
irrenunciables.

TERCERO, que esto a su vez es recogido en mayor dimensin en el artculo 24
del Decreto Legislativo N 276 que aprob la Ley de la Carrera Administrativa de
los Servidores Pblicos al Servicio del Estado, que en su literal c) seala que es
un DERECHO DE LOS SERVIDORES EL PERCIBIR LAS BONIFICACIONES
ECONOMICAS QUE SEAN OTORGADAS CONFORME A LEY, sealando en su
ltimo prrafo de que los derechos enunciados dentro de los cuales se encuentra
el citado, tienen carcter de IRRENUNCIABLES y asimismo se blindan los mismos
SEALANDO QUE CUALQUIER ESTIPULACION EN CONTRARIO ES NULA, lo
cual significa que no pueden ser AFECTADOS por ninguna norma legal ni
administrativa posterior a su dacin.

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CUARTO, que bajo este breve pero conciso anlisis al cual se suma lo dispuesto
por el artculo 36 del Decreto Supremo N 057-86-PCM que aprob la ETAPA
INICIAL DEL PROCESO GRADUAL DE APLICACION DEL SISTEMA UNICO DE
REMUNERACIONES, BONIFICACIONES, BENEFICIOS y PENSIONES para los
Funcionarios y Servidores de la Administracin Pblica, que seala de que a partir
de su dacin TODO INCREMENTO EN EL SECTOR PUBLICO ES DE ALCANCE
GENERAL lo cual es concordado con el artculo 44 del Decreto Legislativo N
276 en el sentido de que los servidores SOLO TIENEN LA OPCION DE
INCREMENTAR SUS HABERES POR AUMENTOS QUE OTORGA EL
GOBIERNO CENTRAL no estando permitidos los incrementos por Negociacin
Colectiva o por Decisin Unilateral - cabe sealar que ya esta norma transgreda
el artculo 4 del Convenio OIT 98 y el artculo 7 del Convenio OIT 151 por
cuanto ha quedado establecido por estas normas supranacionales de que la
Negociacin Colectiva importa la discusin de las condiciones del empleo
dentro de las cuales se encuentra justamente el incremento de haberes y que es
justamente uno de los cuestionamientos ms serios de la Ley N 30057
denominada LEY DE SERVIR - .

QUINTO, que en este contexto para ir finalizando cabe sealar que el articulo III
del Ttulo Preliminar y artculo 2121 del Cdigo Civil seala de que en el PERU
concordado con el artculo 45 de la Constitucin Poltica, se APLICA la
TEORIA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS que determina que generado el hecho
jurdico o social este se resuelve conforme a la normatividad legal vigente al
momento de surgir la contingencia, SIN EMBARGO cabe sealar de que el
artculo 2120 del mismo cuerpo legal seala DE QUE SE RIGE POR LA
LEGISLACIN ANTERIOR LOS DERECHOS NACIDOS SEGN ELLA
REALIZADOS BAJO SU IMPERIO, lo que implica la aplicacin en estos casos de
la TEORA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS que surge cuando existe una
norma legal vigente aplicable al trabajador durante la ejecucin del vnculo
laboral as como que este a su vez cumpla con los presupuestos
establecidos para tener acceso a sus beneficios y que ingrese en vigencia una
nueva ley que regule en otra forma dicha situacin hacia el futuro sin que se afecte
el derecho en el pasado, lo que le otorga ULTRACTIVIDAD a la norma legal que
lo beneficia, por lo tanto se tiene de que este es un ESCENARIO LEGAL DE
EXCEPCION A LA REGLA.

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SEXTO, que en este extremo donde surge la confrontacin entre la
SEGURIDAD JURDICA y la INNOVACIN que plantea la administracin pblica,
cabe sealar QUE NO PUEDE DEROGARSE DERECHOS LABORALES
RECONOCIDOS POR LA CONSTITUCIN Y LAS NORMAS LEGALES que lo
otorgaron, porque esto sera aplicar retroactivamente la norma lo cual no es
posible por el artculo 103 de la Carta Magna que seala que la ley se aplica
hacia adelante salvo los casos en materia penal donde exista favorecimiento
para el procesado y adems porque se vulneraria la ULTRACTIVIDAD que le ha
dado a estos derechos el ordenamiento legal vigente, lo cual en el mbito del
servidor pblico perteneciente al Decreto Legislativo N 276, no es posible aparte
porque la misma norma tiene BLINDAJE que sanciona con nulidad su
transgresin en el caso de los derechos descritos en ese articulado 24 antes
sealado, y en el caso del trabajador perteneciente al marco del Rgimen Laboral
Privado aprobado por el Decreto Legislativo N 728 esto tampoco no es posible
por cuanto el recorte de la remuneracin est sancionado como un acto de
Hostilizacin por la irrenunciabilidad de sus derechos laborales as sea dado
por una norma legal ordinaria.

SPTIMO, que en consecuencia queda claro lo siguiente:

1. PRIMERO, que la supresin del Derecho a la Negociacin Colectiva
contenido en la 58 Disposicin Complementaria Final de la Ley N
29951 en el sentido de que los Pliegos de Reclamos solo pueden contener
condiciones de trabajo y no planteamientos de incrementos de haberes,
sealando incluso que la norma se aplica para los casos en trmite y de
forma permanente en el tiempo es ilegal por cuanto importa la aplicacin
retroactiva restitutiva de la ley que es modificar total y absolutamente
los hechos antes del momento de su dacin, lo cual es una forma de
legislar QUE NO EXISTE EN EL DERECHO CONTEMPORNEO aparte
de contravenir el artculo 103 de la Carta Magna, y aparte porque vulnera
de manera expresa el artculo 4 del Convenio OIT 98 y el articulo 7 del
Convenio OIT 151, que son normas supranacionales que integran el
bloque constitucional del estado.

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2. SEGUNDO, que el direccionamiento efectuado en la 97 Disposicin
Complementaria Final de la Ley N 29951 en el sentido de que el INTERS
que se paga a las deudas previsionales del Decreto Ley N 19990 es bajo
la TASA NOMINAL y NO CAPITALIZABLE conforme al artculo 1249 del
Cdigo Civil aplicable de manera inmediata a los procesos de pago de
intereses pensionarios en trmite administrativo y judicial de ser el
caso es ilegal por cuanto importa la aplicacin retroactiva restitutiva
de la ley que es modificar total y absolutamente los hechos antes del
momento de su dacin, lo cual es una forma de legislar QUE NO EXISTE
EN EL DERECHO CONTEMPORNEO aparte de contravenir el artculo
103 de la Carta Magna, y aparte porque vulnera el artculo 1242 del
Cdigo Civil que seala que la tasa de inters se regula por el Banco
Central de Reserva y el artculo 51 de la Ley N 26123 que aprob su
Ley Orgnica sealando que las tasas se regulan de acuerdo a lo
dispuesto por la Superintendencia de Banca y Seguros la cual contiene
solo la TASA EFECTIVA y la TASA LABORAL dispuesta por el Decreto Ley
N 25920 la cual no es aplicable al mbito pensionario por as haberlo
sealado la Sptima Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo
N 817.

3. TERCERO, que la supresin del literal b) del artculo 17 del Decreto
Legislativo N 1023 por la 103 Disposicin Complementaria Final de la
Ley N 29951 en el sentido de que los Tribunales de la AUTORIDAD
NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL denominado SERVIR ya no tienen a
partir del ao 2013 competencia para solucionar los conflictos y
controversias individuales que surjan en el sector laboral pblico en
materia del pago de retribuciones y/o remuneraciones es ilegal, por
cuanto importa una afectacin al marco del artculo 40 de la Carta
Magna ya que causa agravio al derecho del servidor y del trabajador al
servicio del estado de contar con una Fuente del Proceso
Administrativo establecida por el artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley
N 27444, mxime el rol de rgano rector del Sistema de Gestin de
Recursos Humanos asignado a esta entidad.
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4. CUARTO, que la derogatoria y modificatoria de los derechos laborales
al Personal Profesional de la Salud bajo el mbito del Decreto
Legislativo N 1153 es ilegal en FORMA y FONDO, por cuanto en el
primer caso esta facultad en delegacin por el Congreso General de la
Repblica no fue otorgada por el articulo 2 literal d) de la Ley N 30073
ya que el articulo 102 literal a) de la Carta Magna referida a las
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO seala que tiene FACULTADES para
dar Leyes y Resoluciones Legislativas, as como Interpretar, Modificar
o Derogar las existentes as como su artculo 104 seala de que se
puede delegar dicha atribucin al Poder Ejecutivo mediante
autorizacin sealando de manera especfica cuales son las materias
a legislarse, lo cual tiene concordancia con los artculos 72 literal e) y 81
literal f) del Reglamento del Congreso General, POR LO TANTO SIENDO
QUE DE MANERA ESPECIFICA EN LA CARTA MAGNA SE HA
REGULADO DE QUE ES UNA ATRIBUCIN ESPECIFICA DE ESTE
PODER DEL ESTADO EL MODIFICAR o DEROGAR UNA NORMA LEGAL
EXISTENTE, se tiene de que cuando se ha dado la delegacin de
facultades TAL ATRIBUCIN NO APARECE OTORGADA DE MANERA
EXPRESA, ya que solo se aprob el legislar sobre la POLTICA
INTEGRAL DE REMUNERACIONES DE ESTE SECTOR mas no se le
AUTORIZO EL MODIFICAR o DEROGAR NORMAS VIGENTES, por lo
tanto en FORMA lo efectuado es ILEGAL y NULO DE PLENO DERECHO,
y en el segundo caso en FONDO esto tampoco no surte validez, por cuanto
la derogatoria en masa efectuada importa la vulneracin del artculo 26
numeral 2 de la Constitucin Poltica y en concreto del artculo 24 del
Decreto Legislativo N 276 as como del marco del artculo 2120 del
Cdigo Civil, que consagran la ULTRACTIVIDAD de dichas normas en el
tiempo.







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CONCLUSIONES FINALES:

1. PRIMERO, de que es ILEGAL bajo el articulo 26 numeral 2 de la
Constitucin, as como del artculo 24 del Decreto Legislativo N 276 y
del artculo 2120 del Cdigo Civil la supresin y derogacin en fondo de
los derechos de naturaleza laboral remunerativa de los servidores y
trabajadores al servicio del Estado.

2. SEGUNDO, de que los Gremios y Personal que se consideren afectados
sin perjuicio de que las Organizaciones Sindicales Mayores interpongan
alguna accin legal de UN PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
bajo el marco de la Ley N 28237, deben de interponer un PROCESO DE
AMPARO solicitando la inaplicacin de los artculos que los afecten en
cualquier caso de alguna norma legal que vulneren sus derechos a la
percepcin de algn concepto remunerativo por ser nulos dichos
actos realizados por el Estado.

3. TERCERO, como es de conocimiento pblico que la Federacin Mdica
Peruana plante la accin de Inconstitucionalidad del DL 1153 ante el
Tribunal de Garantas Constitucionales, entre otros motivos por haber
obligado a los mdico cirujanos sujetos a la Ley 20530 (Ley Tuitiva en
cuanto a materia pensionaria) a trasladarse a una AFP en ste caso AFP
HABITAT de capitales chilenos.
Lima, febrero del 2014