JARIB A.

WARTHON CALERO


El Periodo de Prueba y Gestacin, por el TC
Crtica a la sentencia N. 02456-2012-AA/TC

Resumen
El presente ensayo revela 2 errores en la sentencia del tribunal
constitucional respecto a la sentencia N. 02456-2012-AA/T,
uno es respecto a la falta te interpretacin literal de la norma (lo cual
as mismo podra ser un vaco o error de la propia normal), as como la
inaplicacin del principio de primaca de la realidad, respecto a la
sentencia en cuestin.
Abstract
"This essay shows 2 errors in the judgment of the Tribunal
Constitucional of Per about the judgment N. 02456-2012-AA/TC,
one is regarding the lack you literal interpretation of the rule (which
likewise could be a vacuum or normal error itself) and the non-
application of the principle of primacy of fact with respect to the
judgment in question."

El mximo intrprete de la constitucin conforme a la labor que cumple,
emiti la sentencia de 22 de octubre de 2012, la cual tuvo gran
expectativa meditica debido a que en este caso aparentemente una
mujer embarazada fue motivo de despido, a pesar de encontrarse
dentro del periodo de prueba el cual no ampara una proteccin frente a
este. Pero es vlida la interpretacin que realiza el TC?. A continuacin
desarrollaremos las razones por las cuales creemos que el tribunal
constitucional ha llenado de manera extraa un vaco normativo o mal
interpretado la norma, as como en su labor de supremo interprete de la
legalidad ha transgredido un principio del derecho laboral.


I) El Periodo de Prueba y la proteccin constitucional de la
Mujer gestante.

Es necesario poder revisar el ordenamiento a fin de entender el principal
error de interpretacin en el que incurre el Tribunal Constitucional en el
presente caso.

a) La Constitucin Poltica del Per.- En su artculo 2 Num. 2
indica que Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de
cualquiera otra ndole, as mismo en los artculos 23 y 27
que el Estado protege a la madre trabajadora y que el
trabajador goza de adecuada proteccin contra el despido
arbitrario (el subrayado y la negrita es nuestro)
respectivamente.
b) El Tribunal Constitucional.- En la sentencia 5652-2007-
PA/TC - caso Rosa Bethzab Gambini Vidal Sociedad de
Beneficencia de Lima Metropolitana, se verifica que el despido
de la trabajadora embarazada constituye una medida
inconstitucional calificada como discriminacin por razn de
sexo toda vez que la gestacin es un factor diferencial que
incide exclusivamente en las mujeres.
As mismo encontramos numerosas sentencias las cuales
aclaran la proteccin de los derechos constitucionales en el
mbito laboral, ms aun en el precedente vinculante 0206-
2005-PA/TC - caso Bayln Flores.
c) Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo -
Decreto Supremo 003-97-TR.- La cual nos indica:

Articulo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo: (la
negrita y subrayado es nuestro)
-e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier
momento del perodo de gestacin o Dentro de los 90
(noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido
tiene por Motivo el embarazo, si el empleador no acredita en
este caso la existencia de causa justa para Despedir.*

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador
hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa
al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa
justa. (*)

Demostrando as la categora de proteccin especial de los despidos
nulos los cuales otorgan una proteccin especial frente a
quebrantamiento de los derechos constitucionales dentro del mbito
laboral.

Pero de qu sirve exponer todos estos ordenamientos si igual no se
cumpli con la proteccin de la mujer gestante en el caso revisado?
Justamente al haber revisado todo el derecho positivo que enmarca la
medida de proteccin es menester revisar el artculo invocado por la
parte demandada.

DEL PERIODO DE PRUEBA: (Decreto
Supremo 003-97-TR)
Artculo 10.- El perodo de prueba es de
tres meses, a cuyo trmino el trabajador
alcanza Derecho a la proteccin contra el
despido arbitrario. (las negritas y
subrayado es nuestro)

Pero a qu viene esto? Si ac se fundamenta la razn del fallo?,
Justamente es necesario volver a revisar el artculo 29 del mismo
decreto supremo, y compararlo con este artculo, y ciertamente
encontramos la diferencia en la categora de despido entre Nulo y
Arbitrario; entonces ser lo mismo despido Nulo y despido Arbitrario?
Es ac donde encontramos el punto de quiebre entre la razn del T.C. y
la nuestra, ya que errneamente se ha aplicado el artculo 10 del D.S.
003-97-TR, cuya interpretacin literal y hbil de cualquier novato del
derecho habr de diferenciar frente a la categora de despido nulo que
seala el artculo 29 del mismo cuerpo normativo, confundindose
criterios que el mismo tribunal en anteriores sentencias nos ha
enseado.

II) El Principio primaca de la realidad y causalidad

Dentro del proceso se verifica que el periodo de prueba por el cual se
imputa la validez que pone fin al contrato, fue ampliado de 3 a 6 meses.
Pero en qu casos se puede extender el periodo de prueba?

Artculo 10.- El perodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el
trabajador alcanza
Derecho a la proteccin contra el despido arbitrario.
DS. 003-1997-TR
Art. 10.- () Las partes pueden pactar un
trmino mayor en caso las labores
requieran de un perodo de capacitacin o
adaptacin o que por su naturaleza o
grado de responsabilidad tal prolongacin
pueda resultar justificada. La ampliacin
del perodo de prueba debe constar por
escrito y no podr exceder, en conjunto
con el perodo inicial, de seis meses en el
caso de trabajadores calificados o de
confianza y de un ao en el caso de
personal de direccin.


La labor encomendada a la demandante tal como versa en la sentencia
es de promotora mdica, o visitadora mdica, o simplemente es la
persona encargada de ofrecer medicamentos a las clnicas y hospitales,
lo cual nos lleva por la razonabilidad, a verificar si para esta labor es
necesario ampliar el periodo de prueba; dicho esto sera necesario
aplicar el principio de causalidad frente a la ampliacin del periodo de
prueba y a aplicar el principio de primaca de la realidad, si es que es
necesario ampliar el periodo de prueba en este caso para cumplir una
labor calificada, ms an si previamente, se ha requerido y evaluado un
curriculum (tal como verificamos en la pgina web de la misma empresa
http://www.deutschepharma.com.pe/). Entonces aca viene la pregunta,
Corresponda haber extendido el periodo de prueba?, consideramos que
no, es entonces cuando realizamos una crtica a la defensa de la
demandada al no haber cuestionado el periodo de prueba en sede
judicial, y al tribunal por haber estimado el artculo de periodo de
prueba, tal como si la demandante calificara dentro de los supuesto de
este respecto a los motivos de ampliacin del periodo de prueba.

III) Conclusin

Revelamos un error de interpretacin literal por parte del T.C. lo cual
podra llevar a futuros errores dentro de la dilucidacin de casos donde
se practique el periodo de prueba injustamente frente a despidos nulos,
siendo pertinente que el legislador modifique el Articulo En referencia a
fin de que ponga ()despido arbitrario y nulo().

Es necesario utilizar los principios del derecho laboral en todo momento,
(tambin en el proceso judicial) ya que como la definicin mismo de
estos indica, son mandatos de optimizacin, caso que no fue tomado en
cuenta por la defensa de la demandada.