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Conflictos Socio-ambientales y Polticas Pblicas

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Conflictos Socio-ambientales y Polticas Pblicas
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Regimen jurdico ambiental para la minera
en la provincia de Mendoza
Dr. Victor Guillermo Hernandez*
I. introduccin
La Provi nci a de Mendoza, en vi rtud de l as facul tades
jurisdiccionales otorgadas por la Constitucin Nacional de 1.853 y en la
rbitas de los poderes no delegados al Gobierno Federal (ex. Art. 104 de
la Constitucin Nacional ), ha dictado a lo largo de su historia numerosas
normas y leyes de proteccin al medio ambiente y de los recursos
naturales: Ley General de Aguas de 1.886 y dems normas hdricas
complementarias, Ley 4.602 de proteccin de la fauna, Leyes 2.088,
2.376, 4.609 y modificatorias de conservacin de los recursos forestales
y del arbolado pblico, Ley 4.428 de pesca y proteccin de los recursos
pisccolas, Ley 6.034 de proteccin del patrimonio histrico, cultural y
arqueolgico, Ley 6.045 de Areas Naturales Protegidas, Ley 5.100 de
proteccin del recurso aire y atmsfera. Tambin la provincia ha dictado
normas ambientales referidas al rgimen legal de los residuos peligrosos,
la n 5.917, y la de implementacin de un sistema de gestin integral de
los residuos urbanos n 5.970.
Sin embargo, debemos destacar que el andamiaje jurdico ambiental
de Mendoza se basa y se funda en la Ley General del Ambiente n 5961,
de preservacin, conservacin, defensa y mejoramiento del Ambiente, al
cual debe agregarse los distintos decretos y resoluciones que al efecto
se han dictado y que en el futuro se dicten. En virtud de ello, se aprobaron
los decretos n 437/93, n 691/93 y Resolucin Ministerial n 362/93,
referidas al Impacto Ambiental de la Actividad Petrolera y los decretos n
2109/94 y 605/95 que regulan el procedimiento de Evaluacin de Impacto
Ambiental (E.I.A.).
II Regimen jurdico ambiental de la Ley N 5.961
El marco legal en la provincia de Mendoza, referido a la proteccin
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del medio ambiente, as como su preservacin, defensa y mejoramiento,
derivados de las actividades mineras en todas sus etapas (cateo,
exploracin, explotacin, industrializacin, transporte, etc.) deriva de la
aplicacin de la Ley 5961. Efectivamente, lo expuesto surge de las razones
que sucintamente se detallan:
1) Esta ley declara que las normas emanadas de la misma son de
Orden Pblico (art.. 1ero)
2) Se declara de Inters Provincial las acciones y actividades
destinadas a la preservacin, conservacin, defensa y mejoramiento
de los ambientes urbanos, rurales y naturales, y sus elementos
constitutivos (art. 2do)
3) Son tareas inherentes a los objetivos fijados por la ley, entre
otros, el control, reduccin y eliminacin de factores, procesos,
actividades o componentes del medio que ocasionen o puedan
causar perjuicios al ambiente, a la vida del hombre y dems seres
vivos (art. 3ero, inc.f), las cuales quedan incluidas el control y
monitoreo de las actividades mineras;
4) La defensa jurisdiccional del ambiente o amparo ambiental, que
permite a cualquier persona directamente damnificada,
organizacin no gubernamental ecologista o que tenga entre sus
objetivos principales la defensa del entorno, o al Fiscal de Estado
de la Provincia, sea de oficio o por impulso de cualquier
denunciante, interponer ante los Tribunales Ordinarios o Federales
de la Provincia, acciones de prevencin para evitar daos graves o
inminentes al ambiente o la inmediata cesacin de las mismas, o
acciones de reparacin , cuando por causa de hechos u omisiones
se generen lesin, privacin, perturbacin o amenaza a intereses
difusos o derechos colectivos, que produzcan o pueden producir
desequilibrios ecolgicos o afecte la sustentabilidad ambiental
(Titulo IV de la Ley);
5) La evaluacin de impacto ambiental, como procedimiento
destinado a identificar e interpretar, as como a prevenir las
consecuencias o efectos sobre el medio ambiente producidos o
que se puedan producir por proyectos o actividades de obras o
servicios privados o pblicos (Titulo V).
Sin lugar a dudas, La Evaluacin de Impacto Ambiental es el aspecto
normativo ms importante de la ley 5.961 que nos debe interesar en
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materia de regulacin ambiental de la actividad minera, en virtud de ella
y de los decretos reglamentarios dictados a tal efecto, la minera queda
comprendida en los trminos de la norma, y sujeta al procedimiento de
E.I.A., por lo que en principio deber, antes de iniciar sus actividades,
contar con la Declaracin de Impacto Ambiental (D.I.A), emitida por la
autoridad pblica competente.
III Evaluacin de Impacto Ambiental para las actividades mineras
El rgimen jurdico ambiental para la actividad minera en la
Provincia de Mendoza se integra necesariamente por todas las normas
ambientales provinciales que fueran expuestas utsupra, y bsicamente
por la ley 5.961 y sus decretos reglamentarios.
A partir de la sancin de la ley 24.585, que agrega un captulo o
anexo al Cdigo de Minera de la Nacin y modifica el art. 282 del citado
cuerpo legal, el espectro legal si bien se complica, se completa a los
efectos de contar con la pertinente Declaracin de Impacto Ambiental.
Ello implica que todo empresario que decida encarar una actividad
relacionada con la minera deber tener muy especialmente en cuenta
la existencia de un plexo normativo ambiental estricto que deber cumplir,
a fin de evitar sanciones que van desde el apercibimiento hasta la
suspensin de las actividades o la clausura misma del establecimiento.
Es decir, adems de las normas propias que hacen a la minera, deber
respetar y aplicar las normas referidas a la proteccin del agua, flora,
fauna, etc, las cuales tienen por ley un rgimen sancionatorio especfico
y designadas sus respectivas autoridades de aplicacin.
Debemos destacar, sin embargo que la normativa ms importante
a tener en cuenta por parte del minero, que es la que en definitiva le va a
evitar la aplicacin de sanciones administrativas y/o civiles o penales, es
la Evaluacin de Impacto Ambiental.
La E.I.A en la actividad minera presenta ciertas particularidades y
complejidades, que no la presentan el resto de las actividades productivas
o econmicas. Representan un conjunto de normas provinciales y
nacionales, con las correspondientes reglamentaciones, que deber
cuidadosamente analizar el empresario minero al encarar cualquier
actividad y, especialmente, antes de decidir cualquier tipo de inversin.
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IV Cdigo de Minera de la Nacin - Ley N 24.585.
A raz de las modificaciones instauradas en la Constitucin Nacional
a partir de la reforma de 1994, el panorama jurdico nacional en materia
ambiental y minero se ha complicado desde el punto de vista
constitucional. Efectivamente, el nuevo texto en su art. 41, tercer prrafo,
dice expresamente: ...Corresponde a la Nacin dictar normas que
contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias
las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales... Sin embargo en materia minera existe un
antecedente jurdico-constitucional muy importante que es la obligacin
por parte del Congreso de la Nacin de dictar un Cdigo de Minera (art.
75 inc. 12 Constitucin Nacional de 1994), por lo que la normativa minera
es sustancial o de fondo, por lo tanto vedado su dictado a los estados
provinciales. Este tema es sumamente complejo y espinoso, de alta
sensibilidad poltica, atento los grandes intereses econmicos en juego,
dado el sistema republicano federal existente, el congreso de la Nacin
dict la ley 24.585, de proteccin ambiental por la actividad minera, la
cual integra el Cdigo de Minera, atentando principios constitucionales
establecidos por el art. 41 de la Constitucin Nacional.
Por un error, a mi juicio de tcnica legislativa, el Congreso de
Minera da normas ambientales como normas de derecho sustancial o
de fondo. Es conteste la doctrina constitucional ms relevante, que la
Nacin no puede arrogarse facultades legislativas que las provincias no
le han delegado expresamente. El texto del art. 41 slo faculta al Congreso
a dictar normas ambientales de contenido mnimo, debiendo las provincias
sancionar las complementarias, sin delegar jams su carcter de autoridad
de aplicacin. Al darle a la ley 24.585 el carcter de norma sustancial,
inhibe a las provincias la posibilidad de instrumentarla, complementarla
y reglamentarla, acorde a sus necesidades socio-econmicos-
ambientales. Distinto es el caso de que la misma sea considerada como
norma de presupuestos mnimos. En este caso las provincias determinarn
en cada caso concreto las normas necesarias para implementarla dentro
de sus territorios, como asimismo el rgimen sancionatorio aplicable.
Este ltimo punto tambin es lgido pues la ley 24.585 hace una remisin
al Cdigo de Minera, lo que es claramente violatorio a lo dispuesto por el
art. 41 de la Constitucin Nacional. Mxime cuando dichas normas se
contradicen en muchos aspectos con la provincial, siendo en todos los
casos mucho ms severa que el rgimen dispuesto por la ley 5961 y el
decreto 2109/94.
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Pero en aras de lograr la efectiva aplicacin de las normas
nacionales y provinciales en vigencia, a fin de lograr una concreta
promocin de la actividad minera en consonancia con un deseado
desarrollo sustentable para el pas, la interpretacin que entendemos
correspondera aplicar y que ms se acercara a nuestro sistema federal
de gobierno es la siguiente:
1 El Congreso de la Nacin dentro de las atribuciones del art. 75,
inc 12, tiene la potestad exclusiva de dictar las normas de fondo
sustantivas, de aplicacin obligatoria para todo el territorio del pas.
Entre dichas atribuciones, estn las de dictar un Cdigo de Minera,
que regula aspectos referidos a la propiedad minera, concesiones,
exploracin, explotacin, categoras, etc. En ese sentido debemos
entender el art. 282 del Cdigo de Minera.
2 El mismo Congreso Federal, tambin dicta normas ambientales
para la actividad minera, pero ahora dentro de las atribuciones del
art. 41 de la Constitucin Nacional, es decir normas ambientales
de presupuestos mnimos. Dentro de ese esquema se entiende
que es dictada la ley 24.585.
3 En tal lnea de pensamiento, las provincias dictan las
complementarias y se reservan expresamente la jurisdiccin local,
de acuerdo a lo establecido por el art. 41 de la Constitucin
Nacional y de lo que se infiere necesariamente por aplicacin del
art. 124 in fine de nuestra Carta Magna que establece el dominio
provincial originario de los recursos naturales en su territorio.
Ejemplo de ello es la ley 5961 y sus pertinentes reglamentaciones.
V Rgimen jurdico aplicable
De acuerdo a lo expuesto en el punto anterior, el procedimiento de
Evaluacin de Impacto Ambiental para la Actividad Minera se regula por
las siguientes normas, las que debemos interpretar del siguiente modo:
1 El Congreso Nacional al sancionar la ley n 24.585, como
modificacin al Cdigo Minero de la Nacin, introduce por primera
vez normas ambientales de proteccin en la actividad minera. A tal
efecto modifica el art. 282 del C.M, en donde impone la obligacin
de los mineros de cumplir con las normas ambientales y de
proteccin del patrimonio natural y cultural establecidas en el Titulo
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Complementario y las que oportunamente se establezcan en virtud
del art. 41 de la Constitucin Nacional. El Titulo Complementario,
en veinticinco artculos, desarrolla un rgimen de proteccin
ambiental para la actividad minera en el que someramente se
establece el mbito de aplicacin; rgimen de responsabilidad por
el dao ambiental; procedimiento de Evaluacin de Impacto
Ambiental; autoridad de aplicacin; creacin de registros de
consultores y de infractores; rgimen sancionatorio; educacin
ambiental; deber de informacin y disposiciones transitorias y
generales.
2 La provincia de Mendoza, como ya se expusiera anteriormente,
ha dictado la ley 5961 en donde se establece el procedimiento de
E.I.A, el cual es reglamentado minuciosamente por los decretos
n 2109/94 y 605/95. La actividad minera como tal, est sujeta a la
E.I.A. en el Anexo de la ley 5961, como Extraccin Minera a cielo
abierto. Los decretos mencionados fijan o determinan un mbito
de aplicacin; los requisitos que deben cumplir los proponentes
de un proyecto sometido a la E.I.A., tales como la presentacin
de la Manifestacin General de Impacto Ambiental, Descripcin
del Proyecto, Identificacin y Valoracin de Efectos en el Ambiente,
Manifestacin Especfica de Impacto Ambiental, Avisos de
Proyectos, Proyectos Exceptuados de E.I.A, Normas de Calidad
Procedimiento Administrativo de E.I.A, Registro de Consultores,
Dictamen Tcnico y Dictamen Sectorial, Audiencia Pblica,
Informacin Pblica, Declaracin de Impacto Ambiental (D.I.A). El
reglamento tambin establece normas de vigilancia ambiental
(Auditora Ambiental) como asimismo un pormenorizado
procedimiento de Evaluaciones Permanentes para las actividades
econmicas ya iniciadas, con eventual o posible impacto en el
entorno. Finalmente el decreto 2.109/94, reglamenta el rgimen
sancionatorio en cuanto al mecanismo de aplicacin de las
sanciones, la confidencialidad de informaciones sujetas a la ley
11.723 de propiedad intelectual, y la aplicacin de las tasas que
deber solventar el proponente para someterse a la E.I.A .
3 Las leyes y decretos antes mencionados deben ser aplicados
por la autoridad de aplicacin provinciales, pues son las que
detectan el poder de polica, tanto minero como ambiental. Sin
embargo un problema a resolver que tienen los gobiernos
provinciales es el referido a cmo la autoridad de aplicacin va a
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fiscalizar el cumplimiento de la nueva normativa minero-ambiental.
El Cdigo de Minera establece que la misma es la autoridad que
designe la provincia, dentro de su mbito. El mayor escollo a
superar ser ciertamente la capacidad tcnica y operativa del
organismo pblico en cuestin para poder llevar adelante, en forma
eficiente, su ejercicio del poder de polica minero-ambiental. Es
vlido pensar que las autoridades mineras no estn capacitadas
para ello, pues nunca lo han hecho. Dentro de un proceso de
restricciones presupuestarias y achicamiento del Estado, es poco
probable que se le otorgue prioridad al equipamiento y capacitacin
del personal para llevar adelante las tareas de control y auditora
ambiental, con los serios riesgos para el entorno que ello implica.
En la Provincia de Mendoza se lleg a una solucin que
consideramos precaria y entendemos que transitoria, pero de
todos modos inteligente. Dentro del decreto n 1939/96, denominado
Decreto Verde, se dict el artculo 17 que especifica que, en
cumplimiento de lo dispuesto por el art. 5 de la Ley 24.585, se
designa como Autoridad de Aplicacin de las normas sobre
proteccin del ambiente en la actividad minera, en forma conjunta
a la Direccin General de Minera e Hidrocarburos y la Direccin
de Saneamiento y Control Ambiental. De este modo se aprovech
la experiencia y capacitacin en materia ambiental de un organismo
como la Direccin de Saneamiento y Control Ambiental, con la
Direccin de Minera en su materia especfica, ahorrando tiempo y
costos.
Este ltimo punto merece una reflexin: la ortodoxia indica que el
control y fiscalizacin de las leyes ambientales debe estar en manos de
la autoridad ambiental, independiente, y no en aquella que tiene por otra
parte la tarea y obligacin de promover y fomentar la minera, pues
seguramente en algn momento van a existir, intereses contrapuestos, y
hasta litigiosos. Esta solucin debera ser considerada transitoria,
entretanto se disponga la designacin de la autoridad de aplicacin ms
capacitada para ello. Si se avanza en la reglamentacin y efectiva puesta
en vigencia del decreto provincial n 1939/96, en poco tiempo mas se
implementar la Agencia Ambiental en donde, a modo de la EPA de los
Estados Unidos de Amrica, concentrar en su mbito todo el poder de
polica en materia ambiental vigente que corresponda sea por ella
detentado. Debemos , entonces, considerar a dicho organismo como el
vlido para expedir el pertinente certificado en el cual conste la Declaracin
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de Impacto Ambiental. Considerar que la autoridad minera, es dejar en
manos de quien es juez y parte en un proceso, el determinar la
sustentabilidad y vialidad del mismo, con los consiguientes riesgos que
ello implica.
VI Conclusin
De lo expuesto a lo largo del presente trabajo podemos sintetizar
lo siguiente .La actividad minera est sujeta a numerosas restricciones
legales en materia ambiental y de los recursos naturales, a las cuales
debe inexorablemente respetar, sino quiere sufrir sanciones pecuniarias,
que incluye hasta la clausura del establecimiento.
Todo ello sin prejuicio de las responsabilidades civiles y penales
que pudiesen corresponder. La minera posee ahora un rgimen jurdico
ambiental autnomo, que est establecido en el Cdigo de Minera de la
Nacin. Dicho reglamento o estatuto, repetimos, debemos entenderlo
como dictado dentro de las atribuciones del art. 41 de la Constitucin
Nacional, y no conforme a las del art. 75 inc. 12 de la norma suprema.
Este punto creemos que debe ser comprendido en el sentido antes
expuesto, a los efectos de salvaguardar la constitucionalidad de la Ley
24585, en virtud del nuevo esquema constitucional vigente a partir de
1994. Ello implica que las provincias pueden, y deben dictar todas las
normas complementarias a tal efecto, sin perjuicio de que las mismas
son la autoridad de aplicacin en materia minero-ambiental, ejerciendo
el poder de polica ambiental que les compete. Si bien la provincia de
Mendoza dict un espectro normativo ambiental antes de la modificacin
de la Constitucin Nacional, el mismo no ha sido ni puede ser derogado
pues est dictado dentro de su competencia y jurisdiccin. A tal efecto,
La Nacin y la Provincia debern coordinar y compatibilizar algunos
aspectos del rgimen de la Evaluacin del Impacto Ambiental establecido
por la Ley 5961 y los decretos 2109/94 y 605/95, el cual debera ser
modificado y ajustado en pocos aspectos. Dicha adecuacin es slo
reglamentaria y complementaria, pues la Ley 5961 es absolutamente
aplicable y compatible con el rgimen nacional de E.I.A. para la actividad
minera.
Es decir, a los efectos de lograr una adecuacin y complementacin
a la nueva normativa nacional, el gobierno Provincial slo debera adecuar
por la va de la sancin de un decreto reglamentario de la ley 5961, un
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rgimen especfico de Evaluacin Minera, el cual se basara en los
decretos 2109/94 y 605/95 y la Ley 24.585.
Entendemos que si no se cumplen con los preceptos fijados en el
punto anterior, pues los empresarios mineros van a desconocer a ciencia
cierta cul es la normativa ambiental aplicable, ms grave an va a ser el
rgimen sancionatorio al cual someterse. En aras de una interpretacin
de la normativa constitucional vigente, que redunde en beneficios para
las partes, es decir empresarios, Estado Nacional y Provincial,
crecimiento econmico sustentable y proteccin del ambiente, se deber
implementar un mecanismo de consulta y coordinacin permanente entre
la Nacin y el Gobierno de Mendoza y las dems provincias obviamente,
a fin de unificar en forma definitiva el mecanismo de aplicacin de las
normas ambientales para la actividad minera. Dichos mbitos de consenso
podran ser el recientemente creado Consejo Federal Minero (COFEMIN),
en donde se encuentran representados los intereses econmicos y
polticos referidos a la minera, que son quienes mayor nfasis deben
poner en la resolucin de tal naturaleza, como el Consejo Federal del
Ambiente (COFEMA), que considero como el mbito idneo de discusin
de soluciones ambientales para los conflictos ambientales de mbito
nacional o interjurisdiccional.
Bibliografa
1) Bellorio Clabot, D. 1997. Tratado de Derecho Ambiental Edit. Ad Hoc.
655 pags. Buenos Aires.
2) Bustamante Alsina J. 1995. Derecho Ambiental. Fundamentacin y
normativa. Edit. Abeledo Perrot. 316 pags. Buenos Aires.
3) Pigretti, E. 1996. Manual de Derecho Minero. Edit. Desalma. 405
pags. Buenos Aires.
4) Programa de Investigacin y Difusin del Derecho Ambiental.
Ministerio de Medio Ambiente y Urbanismo y Vivienda de Mendoza. 1993.
Edit. EDIUM. 444 pags. Mendoza.
Notas
*
Consultor juridico ambiental