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I. DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL.

Principios de responsabilidad

1. La responsabilidad, en general, es la aptitud de la persona o sujeto de
derecho para asumir las consecuencias de sus actos. Es responsable aquel que,
frente a un dao proveniente de su actividad (activa o pasiva), est forzado a
repararlo, si ello obedece al incumplimiento de una obligacin preexistente. Como
no todos los sujetos son responsables, existen personas que estn sometidas a la
vigilancia o control de otras, las cules respondern de los daos que aqullas
causen, no como autores del dao, sino por la omisin o deficiencia del deber de
cuidado.

2. La responsabilidad es siempre personal, incluso, como se dijo, en
aquellos casos en que debe responderse de la conducta de un tercero, ya que esto
slo ocurre cuando el autor directo del dao est sometido a un rgimen
excepcional de vigilancia y cuidado por parte del llamado a repararlo. Constituye
un error, a nuestro juicio, afirmar que existe responsabilidad por el hecho ajeno.
Para que pueda responderse por el dao causado por un tercero es necesario que
entre ste y la persona responsable exista un vnculo de dependencia o un deber
legal de cuidado que, real o presuntivamente, se ha quebrantado, imponindose al
infractor la obligacin reparatoria. La responsabilidad por el hecho ajeno debe
entenderse como una mera referencia a la circunstancia de que el dao surge en
forma directa de la conducta del tercero sometido a un rgimen excepcional de
cuidado o vigilancia.

3. Jurdicamente la responsabilidad consiste en el deber de indemnizar los
perjuicios causados por el incumplimiento de una obligacin preexistente. Esta
obligacin puede derivar de una relacin contractual o del deber genrico de
comportarse con prudencia y diligencia en la vida de relacin o de un mandato
legal explcito. En el primer caso hablaremos de responsabilidad contractual, en el
segundo de responsabilidad extracontractual, y en el tercero, de responsabilidad
legal. La clasificacin propuesta surge, entonces, del origen y naturaleza de la
obligacin incumplida.

4. En consecuencia, lo que determina la responsabilidad es el
incumplimiento de aquel proyecto conductual que denominamos obligacin y
que consiste, a nuestro juicio, en un deber de conducta tipificado en la ley. Dicho
de otro modo, toda obligacin impone siempre al sujeto pasivo o deudor el deber
de comportarse de una manera determinada en beneficio del sujeto activo o
pretensor. Este comportamiento est descrito en la ley, la cual establece, en cada
caso, precisamente, qu grado de diligencia, cuidado y atencin debe poner el
deudor en el desarrollo de la conducta a que se ha comprometido o le es exigible.
La responsabilidad surge, entonces, cuando no se despliega la conducta que se ha
asumido o no se pone en ella el deber de cuidado, diligencia y atencin que
establece la ley.

5. En un plano terico podemos afirmar, siguiendo nuestro pensamiento,
que la norma consagra una hiptesis (descriptiva), de la cual se sigue una
consecuencia (prescriptiva). La obligacin consiste, precisamente, en la realizacin
de aquella consecuencia ordenada en la ley y que se hace exigible luego de la
produccin del hecho descrito como hiptesis (el cual corresponde a la fuente de la
obligacin). De aqu que no sea errado afirmar que, en definitiva, la nica fuente de
la obligacin es la ley, porque en ella se describe la hiptesis (el delito, el
cuasidelito, el contrato, el cuasicontrato, la declaracin unilateral de voluntad) y en
ella se prescribe la conducta que debe desplegarse (la obligacin). En suma, la ley
(norma) ordena imperativamente que a la produccin de una hiptesis (un hecho
del hombre o de la naturaleza) se siga un deber de conducta que debe desplegarse,
como se dijo, de la manera descrita en ella.

6. La responsabilidad hace posible, entonces, obtener el cumplimiento de
la obligacin por un medio sustitutivo o conducta de reemplazo, puesto que el
deber de conducta (la obligacin) no se desarroll de la manera en que estaba
programado en la norma jurdica. Desde este punto de vista, la responsabilidad
consiste en la imposicin de una conducta de reemplazo (sancin) que sustituye el
cumplimiento de la obligacin, reconstruyendo el proyecto social descrito en la
norma. Yendo ms lejos, podemos decir que la obligacin expresa un proyecto
social, ya que la norma est construida sobre la base de que a la realizacin de un
antecedente (hiptesis) debe seguirse una consecuencia (obligacin). Es ste el
comportamiento previsto y querido por la norma. Si l no se realiza, surge la
responsabilidad, la cual implica la imposicin coercitiva de una conducta distinta
que sustituye a aquella otra prometida por el sujeto pasivo de la obligacin. La
responsabilidad, por consiguiente, es la continuidad jurdica del incumplimiento de
la obligacin que surge, a su vez, cuando se desencadena la hiptesis que sirve de
antecedente a su nacimiento. Podra decirse, entonces, que la responsabilidad
aparece luego de la ocurrencia de dos hiptesis contrapuestas: la primera, que
desata la existencia de la obligacin (deber de conducta), y la segunda, que
consiste en la infraccin de aquella obligacin (no realizacin de la conducta
debida).

7. Sealbamos en lo precedente que la obligacin, atendiendo a su
origen, puede ser creada mediante una convencin, en el amplio marco de que
disponen los particulares para generar las reglas jurdicas a las cuales atenerse en
sus relaciones intersubjetivas (autonoma privada). En este campo no existe otro
obstculo que no sea una expresa prohibicin legal (en el silencio de la ley existe,
como es sabido, una permisin en el campo del derecho privado). Sin embargo,
numerosas disposiciones, sin importar prohibiciones expresas, regulan los
elementos esenciales de la convencin (el artculo 1444 del Cdigo Civil alude a los
elementos esenciales del contrato, como aquellas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente). De suerte que la fuerza
vinculante de un contrato deriva de que ste no vulnere una prohibicin legal y
rena, adems, cuando corresponda, los elementos esenciales contemplados en la
ley. Si la obligacin generada en la convencin es incumplida por el sujeto llamado
a darle satisfaccin, estaremos en presencia de la responsabilidad contractual. Los
particulares, en el ejercicio de la autonoma privada, son creadores de leyes
privadas, ya que conforme lo seala el artculo 1545 del Cdigo Civil, todo
contrato legalmente celebrado (lo cual equivale a decir suscrito sin contravenir las
normas jurdicas) es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales (Pacta sunt servanda).

8. En el evento de que la obligacin surja de una hiptesis genrica:
existencia de un perjuicio causado intencionalmente o por la falta de cuidado,
diligencia o atencin en el comportamiento social del daador, sin que medie un
vnculo contractual entre el hechor y la vctima, nos hallaremos frente a la
responsabilidad extracontractual o aquiliana. No cabe duda que todos, por el solo
hecho de formar parte de la sociedad civil, estamos sujetos al deber de respetar a
los dems, tanto respecto de sus bienes como de su persona. Cualquier dao que
pueda atribuirse a un descuido, desatencin, negligencia o liviandad, obliga al
autor a repararlo, siempre que se hayan sobrepasado los estndares generales de
cuidado predominantes en la sociedad de que se trata, atendidos sus niveles
culturales, sus costumbres y hbitos ciudadanos. La sociedad slo puede exigir a
sus miembros aquel cuidado que habitualmente emplean los hombres en su vida
de relacin, atendiendo a su nivel cultural y sus condiciones personales. Esto
implica medir el cuidado que se demanda de cada uno conforme los estndares
generales que imperan en su tiempo y sector social. No todos, por consiguiente,
pueden ser medidos por la misma vara. La sociedad exige diversos niveles de
cuidado atendiendo a los factores indicados.

9. Por ltimo, si la obligacin incumplida se encuentra directamente
impuesta en la ley en trminos explcitos y formales, nos encontraremos ante la
responsabilidad legal. Aclaremos, desde ya, que cuando la ley opera en el silencio
de las partes (leyes supletorias de la voluntad) no nos encontramos con
obligaciones legales sino contractuales. Ello porque presumindose el
conocimiento de la ley, la circunstancia de celebrar un acto o contrato
guardndose silencio respecto de algunos de sus efectos, implica aceptar
anticipada y tcitamente que en aquella materia rige plenamente el mandato
normativo. Todo contrato se celebra en el marco del ordenamiento jurdico, por lo
mismo, a ste corresponde llenar los vacos y solucionar las imprecisiones en que
incurren las partes al darle vida.

10. Esta triple distincin de la responsabilidad nos plantea varias
interrogantes. Como antecedente para la creacin de una teora unitaria de la
responsabilidad (como lo postulan varios autores que citaremos ms adelante),
podemos invocar que sta nace, como se dijo, de un mismo hecho: el
incumplimiento de una obligacin preexistente, as ella est contenida en la
convencin o en la ley. Si la responsabilidad implica la imposicin de una conducta
de reemplazo, tal consecuencia se sigue de la infraccin de cualquier tipo de
obligacin (contractual, extracontractual o legal). A la inversa, una teora dualista
de la responsabilidad se fundar en el hecho de que la obligacin preexistente
tiene rasgos muy diversos, segn se trate del incumplimiento de una obligacin
contractual o del incumplimiento de una obligacin impuesta en la ley, sin atender,
por ahora, a las diferencias que se observan en materia de factor de atribucin,
extensin del dao reparable y antijuridicidad.

11. Desde esta perspectiva, nos inclinamos a admitir que las diferencias
sustanciales entre uno y otro tipo de responsabilidad justifican un tratamiento
diferenciado (as lo han postulado la doctrina tradicional y la dogmtica),
facilitando un anlisis ms profundo y acabado.
Cul es la nota distintiva de ambas clases de responsabilidad? Al
parecer ello proviene de la descripcin normativa de una y otra. Mientras la
responsabilidad contractual se funda en la graduacin del nivel de diligencia que se
impone al obligado, mediante un sistema de apreciacin in abstracto, y dejando a
los contratantes la posibilidad de regular por s mismos los grados de cuidado que
deben poner en su obrar, en la responsabilidad extracontractual y legal se trata de
una graduacin fundada en estndares medios, que se aprecian in concreto, y en
que la voluntad (no as las caractersticas) del obligado no juegan ningn papel.
Ambas cosas, como resulta fcil advertir, son no slo distintas, sino en algunos
aspectos divergentes.

12. En efecto, la obligaciones contractuales estn tipificadas en la ley,
atendiendo a la utilidad que el contrato reporta al acreedor o al deudor (artculo
1547 del Cdigo Civil), sobre la base de que el deber de diligencia puede ser
extremo (cuando se responde de culpa levsima), medio (cuando se responde de
culpa leve) o mnimo (cuando se responde de culpa grave). Todo ello conforme lo
dispone el artculo 44 del mismo Cdigo. Sin embargo, con escasas limitaciones,
pueden las partes fijar la medida de la diligencia y cuidado que se impone a los
contratantes en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones asumidas, de
acuerdo a lo ordenado en el inciso final del artculo 1547 antes citado, que permite
expresamente determinar el grado de diligencia que deber emplearse al ejecutar
la conducta impuesta en el contrato. Para establecer la responsabilidad, el juzgador
debe elaborar un modelo, atendiendo a si se trata de una persona negligente y
de poca prudencia en la gestin de sus negocios propios o de una persona que
acta como buen padre de familia en la gestin de los mismos o de una persona
juiciosa en la administracin de sus negocios importantes (artculo 44 del Cdigo
Civil). Un vez elaborado el modelo, el cual contendr las mismas caractersticas
generales del sujeto cuya conducta se valoriza, el juzgador lo aplicar al caso
concreto que debe resolver; deduciendo de ello, comparativamente, si se trata de
modelos que varan, atendiendo a la citacin social, el nivel cultural, las
circunstancias que rodean el contrato, etc. Como puede apreciarse, para establecer
si la obligacin se ha incumplido es previo resolver cul es el grado de diligencia,
cuidado y atencin que el deudor (obligado) debi poner en el desarrollo de su
conducta. Desde este ngulo, forzoso resulta reconocer que el derecho no impone
recetas generales y rgidas, l se va adaptando a cada caso en funcin de las
caractersticas de cada sujeto. En esto consiste, creemos nosotros, la grandeza del
sistema jurdico y de su funcionamiento.

13. La responsabilidad extracontractual se funda en otro esquema. La
diligencia que se exige al obligado (para dar cumplimiento al deber de prudencia y
cuidado) se desprende de los estndares medios imperantes en la sociedad; es ella,
en definitiva, la que determina los deberes de la vida en comunidad. Nadie puede
imponer a los imperados niveles de cuidado y diligencia ajenos a los hbitos,
costumbres, tratos y comportamientos ordinarios en la sociedad. No se responde,
como suele decirse, de cualquier nivel de culpa, incluso del ms mnimo descuido.
Con ese criterio viviramos en un pas de hroes. Pero tampoco puede dejar de
responderse de aquella diligencia que es frecuente y ordinariamente exigible en las
relaciones sociales. No hay, por lo mismo, una graduacin general de la culpa
aquiliana, sino la construccin de una sntesis a partir de la forma en que se
comportan socialmente los integrantes de la comunidad. Tampoco el juzgador
construir modelos para determinar si se ha infringido el deber de no causar dao
negligentemente a otra persona, l apreciar este hecho concretamente, en cada
caso, slo en atencin a los estndares de cuidado que predominan en la sociedad.
En este tipo de responsabilidad, la voluntad del daador y de la vctima carece de
toda significacin, salvo en cuanto esta ltima se haya expuesto intencional o
imprudentemente al dao. No resulta difcil concluir que en este tipo de
responsabilidad el papel que desempea el juez es determinante. En cierta
medida, l es un barmetro que va midiendo la evolucin de las costumbres y
dando cuenta, a travs de sus sentencias, los estndares culturales y morales que
predominan en la sociedad.

14. Por ltimo, nosotros creemos que la responsabilidad legal se rige por el
estatuto de la responsabilidad extracontractual, porque no cabe graduar el nivel de
diligencia exigible, ni interviene directamente la voluntad de quienes estn ligados
por la disposicin legal, ni puede apreciarse in abstracto el grado de culpa en que
se ha incurrido. No es sta la opinin mayoritaria, pero, atendidas las razones
expuestas, nos parece la ms ajustada a los factores antes mencionados.

15. Rstanos, en relacin con la obligacin, aclarar qu papel juega en la
prestacin objeto de la misma. Suele decirse que es ella la que determina,
definitivamente, si la obligacin se ha cumplido o no se ha cumplido, tomando pie
de lo previsto en el artculo 1547 del Cdigo Civil antes invocado. Nuestra opinin
es diferente. La prestacin proyectada por las partes al celebrar el acto o
contrato, puede alcanzarse o no alcanzarse, independientemente del
cumplimiento de la obligacin. Ella, ms bien, es el fin querido y proyectado de la
obligacin, el mismo que debe alcanzarse con la conducta debida (tipificada en la
ley). La prestacin es el objeto ltimo de la obligacin, vale decir, la conducta
comprometida unida a la ejecucin del proyecto que se exige del deudor. Si la
prestacin no se realiza, se presumir el incumplimiento de la obligacin, sin
perjuicio de que el obligado pruebe que ha empleado la diligencia y cuidado
debidos, caso en cual quedar exonerado de responsabilidad. El artculo 1547 del
Cdigo Civil, luego de describir en cada caso de qu manera se tipifica el grado
de diligencia que se exige al deudor, establece que la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Qu implica esta disposicin?
Indudablemente que no incumple la obligacin aquel que, no obstante no haber
logrado realizar la prestacin, ha empleado la diligencia y cuidados debidos. En
otras palabras, que siendo la obligacin un deber de conducta tpica, la prestacin
es una referencia para determinar si aquel deber se cumpli de la manera que
estaba convenido. Qu sucede si el deudor prueba haber empleado el cuidado y la
diligencia debidos y no se ha alcanzado con ello la prestacin descrita en la
convencin? Puede sostenerse que en este supuesto hay responsabilidad y el
deudor debe reparar los perjuicios que derivan de la ausencia de prestacin, a
pesar de que l no estaba obligado a comportarse sino de la manera en que lo
hizo? Cabe an preguntarse qu hay ms all del deber de conducta descrito en la
ley respecto de cada obligacin? Esta ltima pregunta, a nuestro juicio, debe
responderse recurriendo a una expresin acuada en otra disciplina: inexigibilidad
de otra conducta. Nadie puede exigir al deudor un comportamiento diverso de
aquel al cual se comprometi. Si desplegando ese comportamiento no se alcanza a
realizar la prestacin convenida, no se incurre en responsabilidad. De lo sealado
se infiere que la prestacin no es ms que una referencia para medir
provisionalmente el cumplimiento de la obligacin, el antecedente que permite
presumir el incumplimiento (presuncin simplemente legal), sin perjuicio de
acreditarse, como dice la ley, que se ha empleado la diligencia y el cuidado
debidos. Ms de alguien dir que con esta concepcin se abre paso la posibilidad
de que el deudor, para burlar al acreedor, se asile probando que cumpli el deber
de conducta, perjudicando con ello al acreedor. Sin perjuicio de que es esto ltimo
lo que dispone la ley, no existe manifestacin alguna que implique una burla para
el acreedor, porque al generarse la obligacin se determin el medio idneo para
conseguir la prestacin, y si ste no fue suficiente para el objeto propuesto, no
puede exigirse al deudor una conducta que no se consider ni se convino al surgir
el contrato. En todo caso esta materia quedar entregada a la decisin judicial, a
que ser el juez el llamado a resolver si el deudor ha empleado la diligencia debida
y, por lo tanto, ha cumplido la obligacin. Con todo, conviene advertir que, por lo
general, pero no siempre, la ausencia de la prestacin es consecuencia de la falta
de diligencia y cuidado comprendidos en la obligacin. Ms an, si las cosas no
fueren de la manera en que quedan expuestas, no se divisa qu objeto tendra
imponer al deudor un determinado grado de diligencia y hacerlo responsable de
culpa grave, leve o levsima. Si lo que interesa, en definitiva, es slo la ejecucin de
la prestacin, todo el sistema de responsabilidad subjetiva en materia contractual
carecera de sentido y utilidad. Una concepcin diversa transforma al derecho en
una ciencia fra, ajena a la conducta humana, y a la responsabilidad contractual en
responsabilidad objetiva. Ello resulta simplemente inaceptable a la luz de las
disposiciones legales que rigen esta materia.

16. El sistema de responsabilidad en nuestro derecho es subjetivo. Ello
implica que slo se responde por un obrar doloso, negligente o descuidado y que
es este juicio de reproche el fundamento ltimo de la responsabilidad. En
nuestro derecho no se responde, sino por excepcin, de la ejecucin o produccin
de un hecho al margen de la actitud interna de su autor. La regla general entre
nosotros est representada por actos y conductas que conllevan un juicio de
reproche, lo cual significa un obrar doloso o culpable y, en este ltimo caso,
siempre que se incurra en el grado de culpa asignada en la ley al obligado. Esta
tendencia se ha atenuado, en nuestro tiempo, por la aparicin de casos ms
frecuentes de responsabilidad objetiva, en la cual no interesa el juicio de reproche
a quien causa el dao, sino su existencia o produccin. El fundamento de este
sistema, entonces, no es el juicio de reproche sino la creacin de un riesgo, que
justifica imponer al autor del dao la obligacin de repararlo. No se responde, por
consiguiente, por un hecho doloso o culposo, sino de la sola circunstancia de haber
creado o interactuar en un escenario en que aumenta la factibilidad del dao.
Podra decirse que se trata de un nuevo tipo de culpa, mucho ms sutil y complejo,
en la cual el agente, en lugar de actuar intencional o descuidadamente causando
un dao, construye o aprovecha un escenario en que las probabilidades de
provocarlo son racionalmente ms elevadas que las normales. La responsabilidad
se afinca en la creacin de un riesgo, lo cual equivale a decir en la predisposicin al
dao.

17. La responsabilidad objetiva es una creacin moderna o, como se ha
dicho, la respuesta que el derecho ha dado a la sociedad industrial (hoy
tecnolgica). No cabe duda que ella ha intensificado las probabilidades de sufrir
daos, as se trate del campo contractual o extracontractual. Es cierto que los
cdigos decimonnicos contienen disposiciones que consagran este tipo especial
de responsabilidad (verbigratia, el artculo 2327 del Cdigo Civil), pero solo
excepcionalmente. En nuestro tiempo estas disposiciones han proliferado, como
recurso para asegurar la cobertura de daos que no tienen como antecedente
inmediato el hecho doloso o culposo de quienes lo provocan, sino el riesgo que
conlleva la actividad en la cual se producen. Muchos daos en la era moderna
tienen como antecedente la actualizacin de un riesgo creado y no la conducta del
agente daador. De aqu la necesidad de alterar las reglas tradicionales de la
responsabilidad. Las grandes empresas, el uso de la mquina pesada, la produccin
en serie, la explotacin de yacimientos mineros en que laboran miles de personas,
los trabajos realizados en el mar o en el espacio, etc..., han aumentado los riesgos
de sufrir un dao asociado a estas actividades. Como lo hemos planteado en otros
trabajos, para sancionar estos daos y obtener su reparacin es necesario
retroceder en la cadena causal, ya que el hecho inmediato slo se activa en el
escenario del riesgo creado. Por esta razn es posible prescindir del juicio de
reproche interno al autor del dao y fundar la responsabilidad en la creacin del
riesgo.

18. Con todo, la responsabilidad objetiva est ms ligada a la
responsabilidad extracontractual que la responsabilidad contractual, lo cual no
implica que en ella no exista. As, por va de ejemplo, la hallamos en el transporte
areo, en algunos contratos de empresas de servicios pblicos, en el expendio de
frmacos, etc. Todo parece indicar, por otra parte, que en el futuro este tipo de
responsabilidad aumentar, habida consideracin de la tendencia a extender la
cobertura de los daos y favorecer a la vctima de los mismos. Sin embargo, sigue
siendo la responsabilidad subjetiva la regla general dentro de nuestro derecho y
slo por excepcin, en presencia de una norma expresa que lo prevea, es admisible
la responsabilidad objetiva.

19. La existencia de diversos tipos de responsabilidad ha dado lugar al
llamado cmulo u opcin de responsabilidad. Este consiste en la posibilidad que se
abre a la vctima del dao, en algunos casos, de escoger el tipo de responsabilidad
que quiere hacer valer para conseguir la reparacin de los daos sufridos. Puede el
incumplimiento de una obligacin encuadrarse tanto en los trminos de la
responsabilidad contractual como en los trminos de la responsabilidad
extracontractual. As, por ejemplo, el incumplimiento de un contrato puede
atribuirse a dolo o culpa del deudor, configurando un ilcito civil (delito o
cuasidelito civil), Puede el daado escoger entre uno y otro estatuto? La eleccin
puede justificarse a la luz de la diferente reglamentacin de uno y otro tipo de
responsabilidad. Si nos encuadramos en la responsabilidad extracontractual,
perderemos la posibilidad de invocar la presuncin de culpa consagrada en el
artculo 1547, pero sustituiremos el grado de culpa de que responde el deudor por
el estndar general de cuidado predominante en la sociedad. Asimismo, los plazos
de prescripcin no son los mismos, en un caso ser de cuatro aos a contar de la
perpetracin del acto daoso, y en el otro, de cinco aos a partir del
incumplimiento. Puede el daado escoger el estatuto a que debe ajustarse su
pretensin indemnizatoria? Puede trasladarse de un estatuto a otro en procura
de obtener mejores condiciones para hacer efectiva su prestacin?

20. La respuesta es negativa. Se ha entendido que si daado y daador
estn ligados por un contrato, vale decir, sujetos a las obligaciones nacidas y
reguladas en l, no pueden desentenderse de esa relacin y someterse a un
estatuto distinto forjado para el caso que no exista vnculo jurdico preexistente. En
otros trminos, no pueden las partes ligadas contractualmente obrar como si la
convencin no existiera y quedar sujetas al deber genrico de no causar dao
culpable o dolosamente a los dems. Esta interpretacin hace prevalecer la
obligacin contractual por sobre la obligacin general de prudencia y diligencia
reservada para el caso que no exista una obligacin convenida especialmente por
los interesados. De suerte que frente a un incumplimiento contractual no existe
otro medio para obtener la reparacin que no sean las normas de la
responsabilidad contractual que nos proponemos examinar en este trabajo.

21. De cuanto llevamos dicho se desprende que hay dos sistemas de
responsabilidad (contractual y extracontractual), fundados en presupuestos y
reglas distintos. De aqu nuestra conviccin en orden a que no puede estudiarse la
responsabilidad como un solo todo, capaz de envolver su caracterizacin en un
mismo estatuto. Creemos nosotros que existen diferencias muy marcadas en lo
tocante a la obligacin preexistente, al factor de atribucin en que se fundan una y
otra (culpa intencional y culpa no intencional), al dao, a la antijuridicidad, incluso,
a la capacidad legal que se exige para incurrir en ellas. En suma, es errado, a la luz
de estas diferencias, postular, como se ha hecho ya tradicional, una teora monista
de la responsabilidad, puesto que con ello se debilita considerablemente la
fisonoma propia de cada uno de ambos tipos de responsabilidad.

22. Para algunos autores la responsabilidad civil no es una sancin, sino una
reparacin. La responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social, sino un dao
privado. Por eso, ya no es cuestin de penar, sino solamente de reparar. Mientras
que la responsabilidad penal constituye una sancin, la responsabilidad civil es una
reparacin. As, pues, no se mide, en principio, por la culpabilidad del autor del
dao, sino por la importancia de ese dao. Quiere eso decir que todo anlisis de la
conducta del autor del dao sea ajeno a la responsabilidad civil? De ninguna
manera. Pero ese anlisis no debe llevar consigo un examen subjetivo; no se trata
ya de saber, como en materia de responsabilidad penal o moral, si la conciencia del
agente le reprocha algo, sino de averiguar cmo se habra comportado, en las
mismas circunstancias, otro individuo; hace falta entregarse a un examen objetivo
del error de conducta. Se comprobar, no obstante, que el anlisis subjetivo del
error de conducta conserva partidarios an. Puesto que no se trata de penar, sino
tan slo de reparar un dao, no es necesario que un texto leal prevea
especialmente el perjuicio sufrido por la vctima para que sta pueda pedir
reparacin: el legislador puede contentarse con establecer un principio general de
responsabilidad civil (Henri, Lon y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil.).
De ms est sealar que discrepamos sustancialmente con estos comentarios. A
nuestro juicio, la responsabilidad, en cuanto supone el incumplimiento de una
obligacin, as sea determinada o general de prudencia y diligencia, importa una
sancin y ella consiste en la reparacin del dao causado, sin perjuicio de otras
sanciones establecidas para la misma conducta (penal, administrativa, poltica,
etc.). Prueba de lo que sealamos es que la reparacin es una conducta de
reemplazo que se impone coercitivamente, con el auxilio de la fuerza que
proporciona el Estado. No existe responsabilidad, en general, sin un reproche
subjetivo al autor del incumplimiento o sin imputarle la creacin o el
aprovechamiento de un riesgo (peligro de dao) calificado en la ley en el contexto
de la llamada responsabilidad objetiva. Es cierto que el reproche se hace sobre la
base de cmo se habra comportado, en las mismas circunstancias, otro individuo,
pero es igualmente cierto que este razonamiento tiene por objeto evaluar el error
de conducta del infractor que no ha procedido como deba y como lo dispone la ley
o el contrato. Finalmente, digamos que la obligacin es un deber de conducta
impuesto imperativamente en la norma jurdica y que, en caso de omitirse o de
burlarse, sobreviene una reaccin (reparacin) que se logra con el concurso del
Estado. Como puede observarse, no es la concepcin transcrita la que nosotros
abrazamos y que dejamos plasmada en las pginas anteriores. A todo lo anterior
debera agregarse, an, la circunstancia de que es posible ampliar el mbito de la
reparacin, como sucede, por ejemplo, tratndose de las llamadas astreintes o
penas conminatorias, o las llamadas penas punitivas, en las cuales la reparacin
excede el perjuicio para incentivar el cumplimiento voluntario de la obligacin.
Todos estos efectos dejan en claro que al incumplimiento de la obligacin
sobreviene un sancin reparatoria, y como tal una consecuencia asignada en la
norma al quebrantamiento de la conducta debida. A juicio nuestro, por lo tanto, la
obligacin es un deber de conducta que puede cumplirse espontneamente o
dejarse de cumplir. En este ltimo evento, la reparacin no expresa ms que el
contenido de la sancin (reaccin del ordenamiento jurdico), que, insistimos,
constituye una conducta de reemplazo apoyada en la coercin. Por consiguiente, la
responsabilidad civil y la responsabilidad penal son especies del mismo gnero, aun
cuando ambas tengan mbitos diversos y estn establecidas en funcin de la
restauracin de intereses tambin diferentes (en un caso intereses particulares, en
el otro intereses pblicos).

23. Otros autores enfocan ms claramente la responsabilidad, en la
perspectiva propuesta, como sancin jurdica. Ripert y Boulanger, al tratar del
principio general de responsabilidad civil, dicen que: la regla expuesta en el Art.
1382 (del Cdigo Civil francs) tiene un carcter general. Contempla todo hecho
del hombre y obliga a la reparacin a toda persona que haya cometido una falta,
sin que el legislador se haya tomado el trabajo de definir la falta. La regla general
aparece as como la sancin a la regla moral que prohbe causar dao a un tercero
(neminem laedere). Es una regla de conducta. El legislador se esfuerza en atacar a
todos los actos perjudiciales a fin de hacer reinar el orden y la moral en la sociedad.
Esto nos parece tan natural que no se nos ocurre pensar que se han precisado
muchos siglos para llegar a tal concepcin. Por lo tanto, el progreso ha sido
sumamente lento. Ms adelante, aclarando an ms lo planteado, sealan: El
Cdigo Civil contempla en el Art. 1382 todo acto del hombre que constituya una
falta. La regla expuesta puede ser resumida en la siguiente frmula: toda falta
obliga a reparacin. La equivalencia de las faltas, en cuanto creacin de una
obligacin de reparacin, simplifica la tarea del juez. Su funcin se limita a verificar
y calificar el acto culpable. Es de notar que la ley dicta la sancin, que es la
obligacin de una reparacin; no presenta la regla bajo la forma que le da la moral:
no cometer faltas. Pero la frmula era impuesta por la tcnica del derecho de las
obligaciones. El Cdigo enumera las diversas fuentes de las obligaciones: la
obligacin de reparar el dao nace del delito. Creemos que esta es la recta
doctrina. La responsabilidad, invariablemente, representa una sancin que
sobreviene como consecuencia del incumplimiento de una obligacin y, como tal,
deber ser aplicada por el juez con el apoyo de la coercin que fuere necesaria.

24. En sntesis, la responsabilidad sobreviene cuando se ha incumplido una
obligacin preexistente, en el sentido indicado, esto es, como deber de conducta
tipificado en la ley, con todo lo que ello significa y dejamos sentado en lo
precedente; la obligacin preexistente puede ser determinada (contractual) o
general de prudencia y diligencia (extracontractual); en cuanto sancin, la
responsabilidad consiste en una conducta de reemplazo que especficamente tiene
un objeto reparatorio que sustituye el cumplimiento de la obligacin como estaba
programado; nuestro sistema de responsabilidad tiene carcter subjetivo, esto es,
slo responde quin acta dolosa o culpablemente y, en casos excepcionales, se
responde de un resultado daoso, sin necesidad de un juicio de reproche subjetivo
al daador, cuando la ley as lo establece en razn de un riesgo creado. Finalmente,
digamos que no es dable aceptar la eleccin del estatuto de responsabilidad por
parte de la vctima del dao, ya que existiendo una obligacin contractual, ella
prima por sobre la obligacin general de prudencia y diligencia, y que la llamada
responsabilidad legal se asimila a la responsabilidad extracontractual que
representa la regla general aplicable en nuestro derecho.
II. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD DELICTUAL O
CUASIDELICTUAL.

Sin desconocer que la responsabilidad civil es una sola, y que consiste en
el efecto que conlleva el incumplimiento de una obligacin cuando de ello se sigue
el dao patrimonial, advertimos importantes diferencias entre cada una de sus
especies. Nos abocaremos, en primer lugar, a la responsabilidad contractual y sus
diferencias con la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual:

1. La diferencia ms importante, sin duda, radica en el origen de la
obligacin incumplida. Si la obligacin que se deja de satisfacer deriva de un
contrato (o convencin, en el lenguaje del artculo 1438 del Cdigo Civil), lo cual
supone el acuerdo de voluntades del acreedor y el deudor, estamos frente a la
responsabilidad contractual. Si la obligacin corresponde al deber de comportarse
prudentemente sin causar dao a nadie (obligacin general instituida en la ley),
estamos en el mbito de la responsabilidad delictual o cuasidelictual. Como puede
apreciarse, el fundamento ltimo es el mismo: incumplimiento de una obligacin o
ejecucin de una conducta contraria u opuesta a la debida (de aqu que
sostengamos que tras el incumplimiento subyace una prohibicin jurdica). Se ha
sostenido por algunos doctrinadores que las obligaciones nacen del contrato o
nacen de la ley. Lo anterior no nos parece muy preciso. En verdad hay obligaciones
que nacen directamente de la ley (obligaciones legales), en tanto otras nacen de la
ejecucin de hechos descritos en la ley (hiptesis) como presupuestos de la
obligacin, y an otras, del concurso real de voluntades en el marco establecido en
la misma ley. De aqu que insistamos que, en el fondo, toda obligacin, como
vnculo capaz de imponer un deber de conducta, tiene como antecedente ltimo
una disposicin legal. Lo anterior no podra ser de otra manera. En efecto, nadie
puede imponer a nadie una servidumbre o arbitrariamente el deber de
comportarse de una determinada forma. Ello es atributo de la norma jurdica
sancionada por los poderes pblicos. Es precisamente por esto que la voluntad de
las partes, manifestada en la forma y con los requisitos dispuestos en la ley, es
capaz de crear la obligacin en cuanto deber de conducta a cuyo servicio se pone la
fuerza que administra y monopoliza el Estado.

2. La obligacin que nace del contrato difiere sustancialmente de la
obligacin genrica de comportarse prudentemente sin causar dao a nadie. La
primera impone un determinado grado de diligencia y cuidado, que se mide en
funcin de la culpa de que responde el deudor. Los contratantes son los llamados a
fijar de qu manera debe comportarse el deudor para el cumplimiento de la
obligacin (autonoma privada). En subsidio, la ley establece que el deudor
responde de culpa grave si el contrato por su naturaleza slo beneficia al acreedor,
de culpa leve si el contrato beneficia a ambos, y de culpa levsima si el beneficio
slo lo reporta el deudor (artculo 1547 inciso 1 del Cdigo Civil). La obligacin
genrica de comportarse prudentemente sin perjudicar a nadie no admite
graduacin, es una sola, y comprende, a juicio nuestro, cualquier grado de
negligencia o descuido conforme los estndares generales prevalecientes en la
sociedad civil. Creemos que en materia contractual existe una tendencia errada,
que confunde la obligacin con la prestacin proyectada por quienes celebran el
contrato. Varios comentaristas miden la diligencia del deudor en funcin de la
consecucin u obtencin del objetivo previsto y querido por los contratantes. De
ese modo se ha objetivizado la obligacin, alterndose el sistema establecido en la
ley civil, que condiciona el cumplimiento de la obligacin no a la realizacin
objetiva de la prestacin, sino al desarrollo de la conducta debida. Salta a la vista
en este caso que los contratantes, en este aspecto, describen la prestacin, que
constituye el fin ltimo del contrato, y, paralelamente, la conducta que debe
observar el deudor para lograr aqulla. Qu sucede si con la conducta
comprometida no se logra alcanzar la prestacin convenida? Nos parece obvio que
esta disfuncin opera en contra del acreedor, el cual convino que el deudor
desplegara una conducta insuficiente para lograr la satisfaccin de la prestacin.
As, adems, lo dispone la ley, cuando frente al incumplimiento impone al deudor
acreditar que ha obrado con la diligencia debida. Otra solucin nos resultara
aberrante, ya que medira el cumplimiento de la obligacin no en funcin del deber
de conducta impuesto al deudor, sino de la consecucin del objetivo perseguido en
el contrato. Volveremos ms adelante sobre este tema.

3. Producido el incumplimiento de una obligacin contractual, el
infractor responder de todos los perjuicios directos (que sean consecuencia
inmediata y necesaria del incumplimiento), pero con una diferencia importante. Si
el incumplimiento es culpable (se produce por falta de la diligencia y cuidado que
debi poner el deudor en la ejecucin del contrato), responder slo de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si el
incumplimiento es doloso, responder de los perjuicios previstos e imprevistos (de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata y directa de no
haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento, segn
dispone el artculo 1558 del Cdigo Civil). La ley brinda un tratamiento benvolo al
deudor culpable y severo al deudor doloso, puesto que no es lo mismo la desidia
que la mala fe. Tratndose de la responsabilidad delictual y cuasidelictual, la ley no
distingue la naturaleza de los daos indemnizables. Debern repararse todos los
perjuicios directos, previstos e imprevistos. Ms claro an. La previsibilidad de los
daos no tiene cabida en la responsabilidad delictual o cuasidelictual, puesto que
al ejecutarse el hecho daoso no existe un vnculo jurdico previo que ligue al
daador con la vctima. Este lazo surge, precisamente, con ocasin del dao que
tipifica el ilcito civil.

4. El elemento subjetivo que configura la responsabilidad contractual (dolo
o culpa) y la responsabilidad delictual y cuasidelictual tiene reglas diferentes en lo
que dice relacin con la prueba. Mientras la culpa contractual se presume por el
solo hecho de que la prestacin no sea satisfecha, la culpa y el dolo que
conforman el delito o cuasidelito civil deben ser probados. En otras palabras,
quien contrae una obligacin mediante la celebracin de un contrato se presumir
culpable si su conducta no satisface la prestacin proyectada, cualquiera que sea la
conducta desarrollada. Pero el deudor puede acreditar que ha desplegado el
cuidado y diligencia debidos, en cuyo caso estar exonerado de responsabilidad.
Qu ha sucedido en este evento? Que al contratar se ha convenido en una
conducta insuficiente o incapaz de lograr el objetivo proyectado, circunstancia que
libera al deudor de toda reparacin posible. Pero subsiste, todava, una cuestin
importante. Tanto en la responsabilidad contractual como delictual o
cuasidelictual, el dolo debe ser probado y no se presume, salvo en los casos
expresamente establecidos en la ley. El artculo 1459 del Cdigo Civil, de aplicacin
general, establece que El dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los dems debe probarse. Nuevamente surge, a propsito
de esta cuestin, el rol que juega la prestacin en la obligacin contractual.
Insistamos en que si el deudor acredita que ha obrado con la diligencia debida,
queda liberado de responsabilidad. La prestacin, entonces, no es ms que la
expresin de un proyecto o referencia que servir para presumir la responsabilidad
civil, pero no para imponerla. El derecho regula conducta humana, de aqu nuestra
afirmacin en el sentido de que no existen obligaciones de resultado, sino solo
obligaciones de medio. La distincin indicada slo sirve para imponer a una de las
partes el peso de la prueba, mas no para efectos sustantivos.

5. La responsabilidad contractual supone que el deudor ha sido
constituido en mora, lo cual equivale a colocarlo en situacin de rebelda actual
respecto del cumplimiento de la obligacin. De all que el artculo 1551 del Cdigo
Civil describa tres hiptesis distintas, en cada una de las cuales se evidencia que el
deudor debiendo haber cumplido no lo ha hecho. Tal ocurrir cuando el deudor no
ha realizado la prestacin en el tiempo estipulado (convenido); cuando debiendo
cumplir en un espacio de tiempo, en atencin a la naturaleza de la prestacin, no lo
ha hecho; o cuando ha sido interpelado judicialmente. No cabe duda que en estas
tres hiptesis en deudor se encuentra en estado de incumplimiento, porque ha
transcurrido el plazo de que dispona para satisfacer la prestacin y ello no ha
sucedido. Como es obvio, la indemnizacin supone que el deudor est en mora,
vale decir, que ha dejado pasar el lapso de que dispona para cumplir sin hacerlo.
En la responsabilidad delictual y cuasidelictual esta exigencia carece de sentido,
porque ella tiene origen en la produccin del perjuicio, y a partir de ste adviene la
obligacin de indemnizar. El artculo 1557 del Cdigo Civil dispone que Se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.
Pero no se requiere de este requisito cuando la obligacin es no hacer, pues en tal
caso el incumplimiento queda en evidencia desde que se produce la contravencin.
Es por esto que la misma norma agrega: o si la obligacin es de no hacer (la
indemnizacin se debe), desde el momento de la contravencin.

6. En materia de capacidad hay tambin diferencias importantes, pero
siempre en funcin de la obligacin subyacente en toda responsabilidad. En el caso
de la responsabilidad contractual, el deudor que contrajo la obligacin deber
tener plena capacidad en conformidad a las reglas generales. Si el obligado es
absolutamente incapaz, el acto en que ste interviene no producir ni siquiera una
obligacin natural (artculo 1447 del Cdigo Civil), pero si es relativamente incapaz,
su responsabilidad estar atenuada en los trminos del artculo 1688 del mismo
cuerpo legal, conforme el cual quien contrat con un incapaz no puede pedir
restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en
cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. En la
responsabilidad delictual y cuasidelictual las reglas son otras: son incapaces de
delito y cuasidelito los menores de siete aos (infantes) y los dementes. Los
primeros porque su voluntad es inmadura y se encuentra en formacin y los
segundos porque su voluntad est enferma. Respecto de los mayores de siete aos
y menores de diecisis, queda a la prudencia del juez determinar si el menor de
diecisis aos ha cometido delito o cuasidelito sin discernimiento, pero deben
responder de los dao causados por ellos las personas a cuyo cargo estn, si
pudiere imputrseles negligencia (artculo 2319 del Cdigo Civil). Puede
observarse que en esta ltima regla la responsabilidad se extiende y no surge
directamente del hecho mismo que causa dao, sino de la falta de diligencia y
cuidado de la persona que tiene a su cargo el incapaz. No se responde slo en
razn del acto daoso, sino de un hecho causalmente anterior que hizo posible que
el incapaz provocara el perjuicio indemnizable. Esta causalidad puede, an,
distanciarse mucho ms, si se considera la posibilidad de que la persona encargada
del cuidado del incapaz lo haya colocado bajo la tuicin de un establecimiento
educacional (escuela o colegio), caso en el cual la responsabilidad se desplazar del
padre, madre, tutor o curador, a dicho establecimiento. Indudablemente, la
relacin de causalidad entre el acto ejecutado y el dao producido- se va
alejando, hasta comprometer la responsabilidad de quienes, en ltima instancia,
tenan la obligacin de velar por el cuidado del incapaz. Creemos nosotros que en
esta hiptesis el delito o cuasidelito no lo comete el incapaz, sino la persona que
incumple la obligacin de custodia y cuidado. Tampoco podemos desentendernos
de que en este caso puede coexistir un caso de responsabilidad contractual (que
compromete al establecimiento con el cual se conviene el cuidado del incapaz) y de
responsabilidad delictual y cuasidelictual (que compromete al custodio con el
sujeto que sufre el dao).

7. La responsabilidad que nace del contrato bilateral es indirecta. Esto
implica que ella no puede hacerse valer mientras no se resuelva o se decrete la
ejecucin forzosa del contrato. El artculo 1489 del Cdigo Civil dispone que en
todo contrato bilateral (esto es, que impone obligaciones recprocas a las partes
que intervienen en l), va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por
una de las partes contratantes lo pactado, en tal caso podr el otro contratante
pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con
indemnizacin de perjuicios. Esta indemnizacin (responsabilidad civil) puede ser,
por lo mismo, moratoria (cuando slo repara el retardo en el cumplimiento) y
compensatoria (cuando sustituye el cumplimiento representa un cumplimiento por
equivalencia). Ahora bien, en los contratos unilaterales (que slo imponen
obligaciones a una de las partes)no se requiere de resolucin o decreto de
cumplimiento previo, basta alegar el incumplimiento para demandar directamente
la reparacin indemnizatoria. As en el contrato de comodato, si la cosa ha
perecido o experimentado un dao, podr el comodante reclamar la
correspondiente indemnizacin compensatoria (artculo 2177 y siguientes del
Cdigo Civil) sin necesidad de demandar previamente la resolucin del contrato. Lo
propio ocurre en los contratos de mutuo y depsito, especialmente regulados en la
ley civil. Conviene preguntarse a qu obedece esta diferencia. La explicacin es
fcil. Cuando el contrato es bilateral, hay una interrelacin de obligaciones, en
trminos que la obligacin asumida por uno de los contratantes es la causa de la
obligacin asumida por el otro (artculo 1467 del Cdigo Civil). En consecuencia,
para desligar a las partes se requiere una decisin judicial o un nuevo acuerdo de
voluntades (resciliacin o mutuo disenso), del cual se derivar el derecho a
demandar la respectiva indemnizacin. No ocurre lo mismo cuando el contrato no
implica una correlacin de obligaciones y el deudor no es simultneamente
acreedor. En este ltimo evento puede reclamarse directamente la indemnizacin,
porque no quedar pendiente una obligacin contraria, que, como se dijo,
condiciona el cumplimiento de la otra. Recurdese que, precisamente por las
razones sealadas, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o
no se allana a cumplirlo en tiempo y forma debidos (artculo 1552 del Cdigo Civil),
y que ello se traduce en la excepcin del contrato no cumplido. La responsabilidad
delictual y cuasidelictual es siempre directa y surge del dao producido
causalmente por el hecho (accin u omisin) doloso o culpable.

8. Excepcionalmente puede darse la hiptesis de una indemnizacin de
perjuicios sin existencia de dao. Ello ocurre en el caso descrito en el artculo 1542
del Cdigo Civil, esto es, cuando la clusula penal se conviene a ttulo de pena por
el solo hecho del incumplimiento. La disposicin citada es del tenor siguiente:
Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin
que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido
perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. Es dable, entonces, concebir
una situacin en que el incumplimiento no slo no produzca dao, sino beneficio al
acreedor, no obstante lo cual se puede obtener la pena civil estipulada. El
artculo 1543 contiene otra regla, conforme a la cual no podr pedirse a la vez la
pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as
expresamente; pero siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la
indemnizacin o la pena. Como puede observarse, en este caso, el
incumplimiento puede llegar a ser una fuente de enriquecimiento para el acreedor,
en la medida en que la pena sumada a la indemnizacin sobrepase el monto de los
perjuicios causados. A juicio nuestro, estas normas, bien excepcionales, tienen por
objeto estimular el cumplimiento de las obligaciones, colocando al deudor en
situacin de pagar en exceso respecto del perjuicio causado. En la responsabilidad
delictual y cuasidelictual no existe situacin alguna en que el responsable sea
obligado a una indemnizacin que sobrepase el perjuicio provocado. La
indemnizacin ser siempre regulada en razn de la magnitud del dao que
experimenta la vctima.

9. En la responsabilidad contractual los cocontratantes responden
conjuntamente, siendo cada uno de ellos responsable de la parte o cuota que le
corresponda. As, si se obligan a dar o entregar una cosa divisible, ninguno de ellos
puede ser obligado a pagar ms que la parte que se le asigna en el contrato. Lo
anterior tiene como excepcin el caso de las obligaciones indivisibles (o
indivisibilidad de pago), contempladas en el artculo 1526 del Cdigo Civil, y los
casos de solidaridad (que pueden estar impuestos en la ley, el contrato mismo, o el
testamento). Ahora bien, el artculo citado dispone, como regla general, que si la
obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la
suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Esta es la
regla general aludida en lo precedente. Entre las excepciones que menciona el
mismo artculo 1526 conviene reparar en la del n 3, que dispone: Aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor. Qu quiere decir aquello de que sea exclusiva y solidariamente
responsable? Indudablemente, esta norma impone el deber de indemnizar los
perjuicios que causa el incumplimiento, a aquel de los contratantes que por un
hecho o culpa suya ha hecho imposible la ejecucin de la conducta debida (el
cumplimiento), y si el hecho es imputable a dos o ms de los cocontratantes, todos
ellos respondern solidariamente. De manera que la regla general expresada en el
inciso primero del artculo 1526 no excluye la responsabilidad solidaria, cuando el
incumplimiento es imputable a dos o ms deudores. La regla en materia delictual o
cuasidelictual es diversa. El artculo 2317 del Cdigo Civil prescribe: Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2323 y 2328. Agrega el inciso
siguiente: Todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas produce la
accin solidaria del precedente inciso. Como puede constatarse, la regla general
es precisamente inversa, la accin indemnizatoria es simplemente conjunta en la
responsabilidad contractual y solidaria en la responsabilidad delictual y
cuasidelictual.

10. En la responsabilidad contractual no se responde del hecho ajeno. Ms
an, si la causa del incumplimiento es el hecho de un tercero, el artculo 1677 del
Cdigo Civil consagra un importante efecto: Aunque por haber perecido la cosa
se extinga la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan los
derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa
haya perecido la cosa. En suma, el hecho del tercero es un caso fortuito que
permite exonerarse de responsabilidad, sin perjuicio de la obligacin de ceder las
acciones y derechos que correspondan al deudor para obtener la reparacin
indemnizatoria. Sin embargo, el artculo 1679 del Cdigo Civil establece una norma
general en materia contractual, conforme a la cual en el hecho o culpa del deudor
se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.
Ntese que la norma no deja lugar a excepcin alguna a favor del deudor, como
sucede en materia delictual y cuasidelictual, en que se permite a la persona probar
que ha obrado con la debida diligencia en el cuidado de la persona que se halla a su
cargo (artculos 2320 y 2322). Por consiguiente, el deudor responder siempre de
su conducta y de la conducta de las personas por quienes fuere responsable. En
materia delictual y cuasidelictual la responsabilidad es personalsima, sin perjuicio
de que se responda por el hecho de quienes estn al cuidado de una persona
(artculo 2320 inciso primero del Cdigo Civil). Sin embargo, como lo analizaremos
ms adelante, cuando la ley impone responsabilidad por el hecho o culpa de las
personas que estn al cuidado de otra, no hay propiamente responsabilidad por
hecho ajeno, sino responsabilidad por el hecho propio. En efecto, en todos los
casos indicados se permite probar, para exonerarse de responsabilidad, que con
la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no
hubieren podido impedir el hecho (inciso final del artculo 2320); o probar que los
criados y sirvientes han ejercido sus funciones de modo impropio que los amos
no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario, y la
autoridad competente (inciso segundo del artculo 2322). Por consiguiente, la
responsabilidad delictual y cuasidelictual es personalsima, sin perjuicio de que
pueda retrocederse en la relacin causal para envolver en ella a la persona llamada
a cuidar de la conducta del autor del dao por disposicin legal.

11. La responsabilidad contractual admite, en virtud del principio de la
autonoma privada, que las partes tasen anticipadamente los perjuicios que
atribuyen al incumplimiento. Los artculos 1535 y siguientes del Cdigo Civil
reglamentan la llamada clusula penal, mediante la cual se fija el monto de la
indemnizacin que debe pagar el contratante incumplidor, lo cual exonera al
demandante de acreditar judicialmente dichos perjuicios. La clusula penal, como
se mencion con antelacin, es mucho ms que la mera determinacin
convencional de los perjuicios que deben pagarse en razn del incumplimiento. Ella
puede estipularse como una pena, compatible con la indemnizacin ordinaria de
los perjuicios, en cuyo caso corresponde, como expresa la definicin de la misma, a
una caucin que sirve para asegurar el cumplimiento de la obligacin contrada. En
la responsabilidad delictual y cuasidelictual, por regla general, no es posible
convenir anticipadamente el monto de la indemnizacin destinada a reparar el
dao causado. Si tal ocurriera, creemos nosotros, podran incurrirse en nulidad
absoluta, ya que se estara anticipando los efectos del dolo o de la culpa grave, lo
cual repugna a la naturaleza de las disposiciones que regulan esta materia. En
efecto, cualquiera que fuere el monto establecido, lo cierto es que ste podra ser
superior o inferior al dao causado, y en ambas situaciones se dejara de dar
estricta y cabal aplicacin a la ley que ordena reparar el dao realmente producido.
En muchos casos no se ajustara a derecho un pacto que regula anticipadamente
los efectos de un hecho ilcito. Numerosas otras razones confluyen para creerlo as,
entre otras, el hecho de que si el autor del dao estimara que conviene a sus
intereses pagar el perjuicio en funcin del provecho que obtiene al provocarlo,
indirectamente se estara incitando a las personas a infringir la ley. Lo anterior ser
examinado ms detalladamente a propsito de las clusulas de irresponsabilidad o
que atenan la responsabilidad.

12. La responsabilidad civil est regulada en nuestra ley a propsito del
efecto de las obligaciones, Ttulo XII del Cdigo Civil. La responsabilidad delictual y
cuasidelictual est regulada en el Ttulo XXXV del mismo cuerpo legal.

13. El plazo de prescripcin ordinaria, tratndose de la responsabilidad
contractual, es de cinco aos y se cuenta desde el da en que la obligacin se ha
hecho exigible (artculos 2514 y 2525 del Cdigo Civil). Esta prescripcin se
interrumpe civil y naturalmente, sea por demanda judicial o por reconocimiento
del deudor de la obligacin contrada en forma expresa o tcitamente. De la misma
manera, ella se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1 y
2 del artculo 2509, pero transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las
suspensiones mencionadas en el inciso precedente (Artculo 2518 y 2520). El
plazo de prescripcin tratndose de la responsabilidad delictual y cuasidelictual es
de cuatro aos (artculo 2332), que se cuentan desde la perpetracin del acto. Lo
anterior debe entenderse, como se explicar ms adelante, desde el momento en
que concurren todos los elementos que configuran el ilcito civil. Esta prescripcin
de corto tiempo se interrumpe ya sea natural o civilmente en los mismos casos
antes mencionados respecto de las acciones que nacen de la responsabilidad
contractual, pero, a diferencia de ellas, la prescripcin no se suspende en favor de
las personas enumeradas en el artculo 2509 del Cdigo Civil, en virtud de lo
previsto en el artculo 2524. Cabe recordar que sobre este punto suspensin de la
prescripcin- no existe en el Ttulo XXXV del Cdigo Civil norma ninguna que altere
la regla enunciada en el mencionado artculo 2524.

14. La responsabilidad contractual, cuando ella concurre con la
responsabilidad delictual o cuasidelictual, prevalece sobre sta ltima. En otras
palabras, puede suceder que el incumplimiento sea doloso o culpable- constituya
un delito o cuasidelito civil. Tal ocurrir, por ejemplo, cuando siendo el
incumplimiento doloso y causando dao, pueda el actor probar la mala fe y
reclamar indemnizacin en razn del ilcito civil. Sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia han rechazado el llamado cmulo u opcin de responsabilidad,
entendiendo que el acreedor slo puede reclamar la responsabilidad contractual.
Para llegar a esta conclusin basta con sealar que si las partes han establecido el
estatuto jurdico al cual sometern sus relaciones jurdicas, no pueden
desentenderse de l, optando por uno diferente (el estatuto de la responsabilidad
delictual). Si se aceptara el cmulo u opcin de responsabilidad, el acreedor
estara obligado a probar la culpa (siempre estar obligado a probar el dolo, salvo
que ste se presuma por disposicin legal), pero el deudor respondera se dice- de
cualquier grado de culpa. An cuando no es ste precisamente nuestro parecer,
admitimos que si el deudor en el contrato responde de culpa grave, podra el
acreedor hacerlo responder de culpa leve o levsima sometindose a las reglas de
la responsabilidad cuasidelictual. Como es evidente, en este evento, se estara
vulnerando la convencin y alterando el deber de conducta (obligacin) asumido
por el deudor. De aqu que se rechace el cmulo de responsabilidad y se obligue al
acreedor de una obligacin contractual a someterse al estatuto jurdico de dicha
responsabilidad.

15. No existe accin popular de carcter contractual, el nico que puede
perseguir este tipo de reparacin es el titular del derecho subjetivo que cre el
contrato, sus cesionarios o sus herederos. Excepcionalmente hay accin popular
de carcter delictual y cuasidelictual. El artculo 2333 del Cdigo Civil establece que
por regla general, se concede accin popular en todos los casos de dao
contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas
indeterminadas; pero si el dao amenazare solamente a personas determinadas,
slo alguna de stas podr intentar la accin. Ntese en este caso que el dao
est representado por el solo riesgo que se trata de evitar y no por un perjuicio
real. El artculo 2334 agrega que si las acciones populares a que dan derecho los
artculos precedentes, parecieren fundadas, ser el actor indemnizado de todas
las costas de la accin, y se le pagar lo que valgan el tiempo y la diligencia
empleados en ella, sin perjuicio de la remuneracin especfica que conceda la ley
en casos determinados. De lo dicho se sigue que si una persona observa, por
ejemplo, la existencia de un letrero publicitario que amenaza desprenderse, puede,
en razn del riesgo que ello representa, iniciar una accin judicial contra el
propietario, ejerciendo la accin popular instituida en la ley. Este tipo de acciones
puede, en el da de hoy, hacerse extensivo a todos los riesgos ecolgicos que
rodean la vida moderna, persiguiendo a los responsables de la manera indicada.

16. Del anlisis anterior se sigue que la responsabilidad contractual no se
extiende jams a situaciones de riesgo, como las anteriormente descritas a
propsito de las acciones populares, salvo cuando se trata de la caducidad del
plazo (artculo 1496 del Cdigo Civil). Pero en este evento lo que ocurre es que la
obligacin se hace exigible y si ella se cumple, desaparecer el riesgo como
fundamento de la responsabilidad contractual. Como se demuestra en el numeral
anterior, la responsabilidad delictual y cuasidelictual puede, aun cuando
excepcionalmente, fundarse en la existencia de un riesgo a persona determinada o
indeterminada. En este caso el riesgo, por s solo, tiene carcter de perjuicio para
los efectos indemnizatorios.

17. En la responsabilidad contractual el dao proviene causalmente del
incumplimiento, esto es, del comportamiento observado por el deudor que ha
dejado de conducirse en la forma debida. La ley segn se cree- no admite una
relacin causal que no sea inmediata, como ha quedado comprobado. En la
responsabilidad delictual y cuasidelictual, la ley admite expresamente una relacin
causal indirecta o remota, imponiendo la obligacin de indemnizar no slo al que
causa el dao, sino a otras personas que han concurrido causalmente a l, como
consecuencia de no haber ejercido el cuidado que la misma ley le encomienda
sobre la persona que causa el perjuicio. Lo que sealamos nos parece de la mayor
importancia. El padre, el tutor, el curador, los jefes de colegio, los patronos y
empleadores, etc responden de los daos que causan sus hijos, pupilos,
discpulos, dependientes, etc., en razn de que concurren al dao en virtud de una
relacin causal remota que la misma ley describe. En estos casos, creemos
nosotros, no se responde de la conducta ajena, sino de la conducta propia, al dejar
de ejercer el control, fiscalizacin y cuidado que le asigna la ley. Volveremos ms
adelante sobre este punto.

18. En algunos casos la ley establece el monto de los perjuicios que derivan
del incumplimiento contractual. Tal ocurre, en el caso del artculo 1559 del Cdigo
Civil, si la obligacin consiste en pagar una cantidad de dinero, evento en el cual es
la misma ley la que determina el pago de intereses y sus clases (intereses
convencionales y corrientes). En la responsabilidad delictual y cuasidelictual la ley
jams establece el monto de la indemnizacin que corresponde, sin perjuicio de
que, una vez fijada se someta sta a las reglas de las obligaciones contractuales,
cuestin que tambin examinaremos ms adelante.

18. El dao que se genera por el incumplimiento de una obligacin
contractual no est sujeto a reduccin por efecto de la culpa del acreedor. No
existe en este mbito la llamada compensacin de culpas. No sucede lo mismo en
materia delictual y cuasidelictual, situacin en la cual es perfectamente posible
que la culpa del autor del dao est atenuada por la culpa de la vctima, si sta se
ha expuesto, dice la ley, imprudentemente a l (artculo 2330 del Cdigo Civil). Lo
anterior debe considerarse, tambin, sin perjuicio de la tasacin de los daos que
se ordene indemnizar; y

19. Finalmente, digamos que en algunos casos muy calificados existe
responsabilidad objetiva de carcter contractual. Tal ocurre, por ejemplo, en
materia de aeronavegacin. En los contratos de transporte areo, el transportador
responde de todo dao que sufra el pasajero durante el vuelo, salvo calificadas
excepciones, como cuando el dao producido se debe al estado de salud del
pasajero, o cuando la vctima del dao es quien lo causa o contribuye a causarlo, o
si el dao es consecuencia de un delito del que no es autor un tripulante o
dependiente del transportador o explotador (artculo 146 del Cdigo Aeronutico).
Sin embargo, en estos casos, la responsabilidad queda limitada en caso de muerte
o lesin de cada pasajero a la suma de cuatro mil unidades de fomento (artculo
144 del mismo cuerpo legal). Estas reglas sobre limitacin de responsabilidad no
tienen aplicacin si se probare culpa y dolo del transportador, del explotador o sus
dependientes, cuando stos actuaren durante el ejercicio de sus funciones (artculo
172). De suerte que la limitacin antedicha slo opera en el mbito de la
responsabilidad objetiva, y cesa en el mbito de la responsabilidad subjetiva. En
materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual existen varios casos de
responsabilidad objetiva y se advierte que ellos son cada da ms frecuentes. Estos
casos tienen como antecedente la sola creacin del riesgo. Una hiptesis
semejante est contenida en el artculo 2327 del Cdigo Civil, conforme al cual es
indemnizable el dao que provoca un animal fiero que no reporta a su dueo
utilidad para la guarda o servicio del predio. Cabe observar que, a juicio nuestro,
como se sealar ms adelante, es posible extender la responsabilidad ampliando
los casos de responsabilidad objetiva, tanto en el rea de la responsabilidad
contractual como extracontractual. De esa manera se simplificaran las muchas
dificultades que se hallan en el mundo moderno para conseguir la reparacin de
los daos que provienen de actividades altamente tecnificadas y complejas, como
resultado del prodigioso desarrollo cientfico. Lo que sucede en el campo del
derecho aeronutico se puede proyectar al campo del transporte martimo y
terrestre, a los servicios de las empresas de utilidad pblica, etc. Lo anterior para
corregir la desigualdad contractual en que se halla el consumidor o usuario frente a
grandes empresas que emplean bienes y sistemas de sofisticado funcionamiento.

Pablo Rodrguez Grez
Responsabilidad extracontractual, 1999
Responsabilidad contractual, 2005
Editorial Jurdica de Chile