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Límites de derecho internacional para la

Asamblea Constituyente


Democracia
Derechos humanos
Inversiones extranjeras
Control de drogas


Javier El-Hage









Límites de derecho internacional
para la Asamblea Constituyente


Democracia
Derechos humanos
Inversiones extranjeras
Control de drogas










Santa Cruz de la Sierra
2006
























© Javier El-Hage
1ª Edición
1000 ejemplares
Mayo de 2006

Editorial: Fundación Nova
Diseño gráfico: Julio Barragán

Depósito legal: 8-1-748-06
ISBN: 99954-0-013-8
Impreso en Bolivia
Printed in Bolivia


















para Lucho y Chichina, los verdaderos autores





vii
ÍNDICE GENERAL

Acrónimos y abreviaturas xv
Presentación xix
Prólogo xxiii
Capítulo I
Límites jurídicos de la Asamblea Constituyente 1
I. La ciencia dogmática del derecho 1
II. Los límites de derecho constitucional 9
III. Los límites de derecho internacional 39
IV. Dos conclusiones diferentes 93
Capítulo II
Las consecuencias jurídicas de la responsabilidad internacional y las medidas coercitivas del
derecho internacional 99
I. El principio lex specialis 99
II. Las consecuencias jurídicas de la responsabilidad internacional 101
III. Las medidas coercitivas del derecho internacional 123
Capítulo III
Algunas obligaciones internacionales del Estado boliviano, límites de la Asamblea
Constituyente 149
I. Cuatro análisis explorativos de derecho internacional especial 149
II. Derecho internacional de la democracia 153
III. Derecho internacional de los derechos humanos 193
IV. Derecho internacional de las inversiones extranjeras 235
V. Derecho internacional para el control de drogas 295
Epílogo 345
I. Recapitulación de las conclusiones del trabajo 345
II. Recomendación final para la Asamblea Constituyente 348
Bibliografía citada por materias 351
Índice de casos 371



ix
ÍNDICE ESPECÍFICO

Acrónimos y abreviaturas xv
Presentación xix
Prólogo xxiii
Capítulo I
Límites jurídicos de la Asamblea Constituyente 1
I. La ciencia dogmática del derecho 1
II. Los límites de derecho constitucional 9
A. Las normas jurídicas que forman el derecho boliviano 9
B. La Asamblea Constituyente boliviana, una institución creada por la reforma
de abril de 2004 10
1. Su función: la reforma total 11
2. Significado y alcance de la reforma total 11
a) La interpretación cuantitativa 12
b) La interpretación cualitativa 13
3. Los límites de la Asamblea Constituyente 15
4. Vigencia plena de la Ley 2631 de Reforma a la CPE 18
5. La Asamblea Constituyente y la reforma parcial 20
C. Continuidad y ruptura de continuidad constitucional 22
D. Una dogmática de la constitución reformada 27
E. Divergencia ideológica, divergencia teórica 28
1. La posición antirreforma total 29
2. La posición prorreforma total 31
3. La verificación jurídica: zanjando el debate 33
F. Los tratados internacionales en el derecho boliviano 36
G. Conclusión en cuanto a los límites de derecho interno 37
III. Los límites de derecho internacional 39
A. Consideración previa: la insuficiencia de la perspectiva del derecho constitucional
para el estudio de la Asamblea Constituyente 39
B. Fuentes del derecho internacional 42
1. Fuentes formales 43
a) El tratado 43
b) La costumbre 45
c) Los principios generales del derecho reconocidos por los principales sistemas
jurídicos 46
2. Medios auxiliares 48
a) La jurisprudencia 48
b) Las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones 49
C. La supremacía del orden jurídico internacional, un dogma de derecho internacional 51
1. El caso Reclamaciones de Alabama: Estados Unidos contra Gran Bretaña (1872) 52

x
2. El caso Montijo: Estados Unidos contra Colombia (1875) 54
3. El caso Wimbledon: Gran Bretaña, Francia, Italia, Japón y Polonia
contra Alemania (1923) 55
4. El caso Georges Pinson: Francia contra México (1928) 56
5. El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) 57
D. El Estado boliviano, sujeto de derecho internacional 59
1. Su nacimiento (ámbito de validez temporal) 60
2. Su territorio (ámbito de validez territorial) 65
3. Sus sujetos (ámbito de validez personal) 68
4. Su competencia (ámbito de validez material) 72
a) Hechos lícitos internamente, pero ilícitos internacionalmente 74
E. La responsabilidad internacional del Estado 78
F. La Asamblea Constituyente en el derecho internacional 82
1. El principio de la unidad del Estado 83
2. El principio de la continuidad del Estado y, su antítesis, la sucesión de Estados 88
G. Conclusión en cuanto a los límites de derecho internacional 92
IV. Dos conclusiones diferentes 93
a. ¿Conclusiones contradictorias? 93
b. La explicación positivista de Hans Kelsen 95
Capítulo II
Las consecuencias jurídicas de la responsabilidad internacional y las medidas coercitivas
del derecho internacional 99
I. El principio lex specialis 99
II. Las consecuencias jurídicas de la responsabilidad internacional 101
A. Cesación y no repetición 102
1. Cesación 102
2. No repetición 104
B. Reparación 105
1. Restitución 110
2. Indemnización 113
3. Satisfacción 117
C. Continuidad del deber de cumplir la obligación 121
III. Las medidas coercitivas del derecho internacional 123
A. Aclaración previa 123
1. Las medidas coercitivas que implican el uso de la fuerza armada 123
2. Las medidas coercitivas que no implican el uso de la fuerza armada 124
B. La ruptura de relaciones diplomáticas 125
C. Las contramedidas 126
1. Contramedida, sanción o represalia 128
2. Objeto y límites de las contramedidas 129
3. Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas 130
xi
a) Proscripción del uso de la fuerza 131
b) Protección de los derechos humanos 131
c) Obligaciones humanitarias 132
4. Proporcionalidad 132
D. La retorsión 135
E. La protección diplomática 138
1. El derecho a ejercer la protección diplomática 138
2. Personas naturales y jurídicas 139
3. Nacionalidad 140
a) Continuidad de la nacionalidad 142
4. Agotamiento de los recursos internos 143
a) Excepciones 144
5. Referencia a las nacionalizaciones petroleras en la historia de Bolivia 146
a) La Standard Oil Company 146
b) La Gulf Oil Corporation 147
Capítulo III
Algunas obligaciones internacionales del Estado boliviano, límites de la Asamblea
Constituyente 149
I. Cuatro análisis explorativos de derecho internacional especial 149
II. Derecho internacional de la democracia 153
A. La Carta Democrática Interamericana 155
1. Sus antecedentes 155
2. Su adopción por aclamación 160
3. Su importancia 162
4. La cláusula democrática 163
a) El orden democrático o elementos esenciales de la democracia representativa 167
b) La ruptura del orden democrático y, su consecuencia, la suspensión de la OEA 176
B. La cláusula democrática como obligación del Estado boliviano 188
1. Obligación 188
2. Consecuencia del incumplimiento 188
3. Notas sobre la eficacia del sistema 188
a) El caso de Venezuela 188
C. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente 190
III. Derecho internacional de los derechos humanos 193
A. El sistema universal de protección de los DD. HH. 193
1. Instrumentos internacionales 193
2. La Carta de las Naciones Unidas 194
3. La Declaración Universal de los Derechos Humanos 195
a) Los derechos que protege 197
4. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 198
a) Los derechos que protege 198

xii
5. El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 200
6. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales 201
a) Los derechos que protege 202
7. Otros tratados del sistema universal de protección de los DD. HH. 203
B. El sistema americano de protección de los DD. HH. 204
1. Instrumentos internacionales 204
2. La Carta de la Organización de Estados Americanos 204
3. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 205
a) Derechos protegidos 206
4. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica 208
a) Derechos protegidos 210
5. Otros tratados del sistema americano de protección de los DD. HH. 211
C. El sistema penal internacional 212
1. Instrumentos internacionales 212
2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 212
3. Crímenes bajo la competencia de la Corte Penal Internacional 213
a) Crimen de genocidio 213
b) Crímenes de lesa humanidad 214
c) Crímenes de guerra 215
d) Crimen de agresión 220
4. Requisitos para la competencia de la Corte 220
5. Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional 221
D. Obligaciones, consecuencias del incumplimiento y eficacia de cada sistema 221
1. En el sistema universal de protección de los DD. HH. 222
a) Obligaciones 222
b) Consecuencias del incumplimiento 223
c) Notas sobre la eficacia del sistema universal de protección 223
2. En el sistema americano de protección de los DD. HH. 224
a) Obligaciones 224
b) Consecuencias del incumplimiento 225
c) Notas sobre la eficacia del sistema americano de protección 226
d) Breve referencia al caso Trujillo Oroza vs. Bolivia 226
3. En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 231
a) Obligaciones 231
b) Consecuencias del incumplimiento 231
c) Notas sobre la eficacia del Estatuto de Roma 232
E. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente 232
IV. Derecho internacional de las inversiones extranjeras 235
A. Los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones 237
1. Los APPRI de Bolivia 237
xiii
2. El Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones
entre el Reino de España y la República de Bolivia 239
a) Preámbulo 239
b) Definiciones 239
c) Promoción y admisión 247
d) Trato justo y equitativo 249
e) Trato nacional y cláusula de la nación más favorecida 251
f) Nacionalización y expropiación 253
g) Compensación por pérdidas 257
h) Libre transferencia de pagos 258
i) La cláusula paraguas o umbrella clause 261
j) Subrogación 263
k) Solución de controversias Estado-Estado 264
l) Solución de controversias Estado-Inversor 267
m) Ámbitos de aplicación 271
n) Entrada en vigor, prórroga y denuncia 272
o) Disposición adicional 273
3. Los inversores extranjeros de la industria hidrocarburífera, y los APPRI que los
protegen 273
B. El arbitraje en el derecho internacional de las inversiones extranjeras 275
1. El Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI) 275
2. Características y obligaciones principales del procedimiento arbitral del CIADI 277
a) El consentimiento a través de un APPRI 277
b) El principio Kompetenz-Kompetenz 278
c) Obligación de reconocer y ejecutar el laudo del CIADI 280
d) Obligación de cumplir el laudo del CIADI 282
3. Otros tratados sobre arbitraje internacional 283
C. Obligaciones, consecuencias del incumplimiento y notas sobre la eficacia del sistema 284
1. Obligaciones 284
2. Consecuencias 284
3. Notas sobre la eficacia del sistema 285
4. Breve referencia al caso Aguas del Tunari S.A. c. República de Bolivia 286
D. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente 287
V. Derecho internacional para el control de drogas 295
A. El sistema internacional para el control de drogas 297
1. La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 298
a) La hoja de coca y la cocaína como estupefacientes 300
b) Su fiscalización 300
c) Su uso delictivo 304
d) El arbusto de coca 306

xiv
e) La reserva transitoria del artículo 49 310
f) La excepción del artículo 27 312
2. El Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 314
3. La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 316
a) La obligación de penalizar las operaciones relacionadas con estupefacientes
y las sustancias utilizadas en su fabricación 319
b) La cláusula de escape del artículo 14 para los usos tradicionales lícitos 320
c) La reserva realizada por Bolivia 321
B. Obligaciones principales, consecuencias del incumplimiento y notas sobre la
eficacia del sistema 324
1. Obligaciones 325
2. Consecuencias del incumplimiento 327
3. Notas sobre la eficacia del sistema 328
4. Breve referencia a la relación bilateral entre Bolivia y Estados Unidos 329
a) Una historia conjunta 329
b) Tratado bilateral en vigor 336
c) La certificación de Estados Unidos como medida de retorsión 337
C. Recomendación para la Asamblea Constituyente 341
Epílogo 345
I. Recapitulación de las conclusiones del trabajo 345
II. Recomendación final para la Asamblea Constituyente 348
Bibliografía citada por materias 351
Índice de casos 371

xv
ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS

AC Asamblea Constituyente
Art. o art. Artículo
AG Asamblea General
AIF Asociación Internacional de Fomento
APPRI Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones
ASEAN Acuerdo Asiático para la Protección de Inversiones
BID Banco Interamericano de Desarrollo
BIRF Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento
BM Banco Mundial
CC Código Civil boliviano
CCO Código de Comercio boliviano
CCUE Comentario a la Convención Única sobre Estupefacientes
CDI Comisión de Derecho Internacional de la ONU
CFI Corporación Financiera Internacional
Cf. o cf. Confiera, véase, consúltese
CIADI Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones
CICAD Comisión Interamericana para el Control del Abuso de
Drogas
CIJ Corte Internacional de Justicia
CI de DD. HH. Corte Interamericana de Derechos Humanos
Cit. o cit. Citado
CNMF Cláusula de la nación más favorecida
CP Código Penal boliviano
CPC Código de Procedimiento Civil boliviano
CPE Constitución Política del Estado boliviano
CPI Corte Penal Internacional
CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional
CPP Código de Procedimiento Penal boliviano
DADDH Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre
DD. HH. Derechos Humanos
DEA Drug Enforcement Agency
DI de las II. EE. Derecho Internacional de las Inversiones Extranjeras
DICD Derecho Internacional para el Control de las Drogas
DI de los DD. HH. Derecho Internacional de los Derechos Humanos
DJE Diccionario Jurídico Espasa
DS Decreto Supremo

xvi
DU Declaración Universal de los Derechos Humanos
EE. UU. Estados Unidos de América
e.g. Exempli gratia (por ejemplo)
ETN Empresas Transnacionales
ERCPI Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
FMI Fondo Monetario Internacional
ILD Diccionario de Derecho Internacional
i.e. Id est (esto es)
inc. inciso
Inc. Incorporated
JIFE Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes
LTC Ley 1836 del Tribunal Constitucional
Ltd. Limited
MIGA u OMGI Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones
NAFTA Tratado de Libre Comercio del Atlántico Norte
OMC Organización Mundial de Comercio
ONU o NN. UU. Organización de las Naciones Unidas
ONUDD Organización de las Naciones Unidas para la Droga y el
Delito
OEA Organización de Estados Americanos
p. página
PAREHII Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado
por Hechos Internacionalmente Ilícitos
PAPD Proyecto de Artículos sobre Protección
Diplomática
parág. parágrafo
párr. párrafo
PDDDE El Proyecto de Declaración sobre los Derechos y Deberes de
los Estados
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PF-PIDCP o PF Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos
PIDESC Pacto Internacional de los Derecho Económicos Sociales y
Culturales
PSJC Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana
sobre Derechos Humanos
Res. Resolución
SAP Sistema Americano de Protección de los derechos humanos
SC Sentencia Constitucional
SUP Sistema Universal de Protección de los derechos humanos
TBI Tratado bilateral de inversión o APPRI
xvii
TLC Tratado de Libre Comercio
TNI Transnational Institute
UNCTAD Conferencia de las Naciones Unidas para el
Comercio y el Desarrollo
v., vs. ó c. Versus o Contra


xix
Presentación





Para la Fundación Nova es muy satisfactorio presentar el libro Límites de derecho
internacional para la Asamblea Constituyente, de Javier El-Hage; jurista que, de esta
forma, hace una relevante contribución, en vísperas de lo que será un trascendente
hecho histórico en la vida nacional.

Tras abrirse el debate sobre la reforma constitucional con miras a la Constitu-
yente, es imperioso que el proceso de exposición de las propuestas se desarrolle
con la mayor responsabilidad y lucidez. Creemos conveniente que todas las refor-
mas a incorporarse a la Ley Fundamental estén de conformidad con la realidad y
requerimientos del país, los principios universales del derecho y la modernidad.

El instrumento de la reforma debe ser utilizado para objetivos que respondan a
una esencial coherencia jurídica y cuenten con el consenso de los sectores ciuda-
danos y, en forma directa, de los miembros de la Asamblea Constituyente. Sólo
respetando la fórmula del consenso, se honra la convivencia democrática, lo que a
su vez determina la preservación y fortalecimiento de las relaciones entre el Esta-
do y la Sociedad Civil.

Es imprescindible dejar atrás las prácticas nocivas del autoritarismo hegemónico y
todas las actitudes partidistas que, en desmedro del bien común y el respeto a la
pluralidad, se manifiestan con posiciones dogmáticas y excluyentes. En virtud de
que el derecho internacional es la materia de estudio en la obra que presentamos,
resulta esclarecedor el análisis axiológico y doctrinal que realiza el autor sobre los
límites jurídicos que de modo taxativo deben regular el marco de la Constituyente.
En cuanto a ello, nos ilustra sobre las acciones u omisiones que pueden vulnerar
el derecho internacional y que sería prudente evitar para que no sufra perjuicios el
Estado boliviano. Asimismo, establece una visión clara del derecho que tienen los

xx
pueblos a alcanzar una mayor autoadministración y autonomía, así como el de
preservar sus culturas y tradiciones.

Por otra parte, clasifica las obligaciones estatales en cuatro áreas muy importantes
del derecho internacional: la democracia, los derechos humanos, las inversiones
extranjeras y el control de drogas. Además advierte sobre las consecuencias jurí-
dicas que originaría su incumplimiento, es decir, las posibles sanciones que sobre-
vendrían para el Estado boliviano. Incluye también notas relativas a la eficacia de
cada uno de los sistemas analizados, y, por último, formula determinadas reco-
mendaciones generales con miras a que se tengan en cuenta por la Asamblea
Constituyente.

En la era de la globalización, donde son premisas de primer orden la integración y
las normas reguladoras de las relaciones entre los diferentes países, expresadas en
tratados, acuerdos, resoluciones y preceptos diversos del derecho internacional,
Bolivia debe resguardar y, si fuera el caso, perfeccionar las políticas concernientes
a sus vinculaciones externas, acordes con su tradición constitucional.

La Asamblea Constituyente, medio primordial para reencauzar el rol del Estado,
deberá propender a crear condiciones justas y equitativas para los ciudadanos y
pueblos de Bolivia, instaurar las autonomías consecuentemente con el proceso de
modernización de la administración del Estado —con el objetivo de lograr efica-
cia y honestidad para beneficio del pueblo boliviano— y potenciar adecuadamente
la democracia participativa, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos
individuales, económicos, sociales, culturales, al igual que las libertades públicas, y
afianzar sus relaciones internacionales, lo que no significará menguar su soberanía,
condición implícitamente unida a su propia naturaleza de país libre e indepen-
diente.

Nuestras congratulaciones a Javier El-Hage, por su contribución al conocimiento
y debate público, y por la obra que ha de convertirse en una esencial fuente de
consulta para los estudiosos del derecho y toda persona interesada en conocer
más sobre los alcances de la Asamblea Constituyente, que, por su parte, deberá
xxi
posibilitarnos refundar la República sobre bases firmes y proyectarla con visión
certera y vigoroso impulso en el ámbito mundial.


Walter Higazy Rivero
Presidente de la Fundación Nova


Santa Cruz de la Sierra, mayo de 2006


xxiii
Prólogo





Cuando se debate en torno a los poderes de una asamblea constituyente y a sus
límites normativos, ciertamente se debe tener en cuenta el marco del derecho
constitucional, de la misma forma en que al debatirse sobre la autonomía de la
voluntad deben ser consultados los cánones del derecho civil, o los del derecho
tributario tratándose del hecho generador de un impuesto. Pero ello no significa
en modo alguno que dichos temas queden agotados con el solo tratamiento a
partir de tales ramas del derecho. En efecto, tanto como ni el civilista ni el tributa-
rista pueden sustraerse a los alcances del derecho constitucional, tampoco el
constitucionalista puede hacerlo respecto de los lineamientos generales de los
sistemas constitucionales más estudiados —vinculación a la esfera del derecho
comparado—, como no puede desentenderse de los vínculos jurídicos que man-
tiene el Estado con sus pares en el orbe. Esto lleva a que las normas de derecho
constitucional, conservando su hegemonía en el derecho interno, están de hecho
subordinadas a las del derecho internacional, toda vez que sólo es posible que los
Estados mantengan entre sí relaciones jurídicas de coordinación, bajo el supuesto
de que todos están subordinados a un orden internacional. Recurriendo nueva-
mente a la eficacia ilustrativa de las comparaciones, lo propio ocurre cuando, bajo
el principio de igualdad ante la ley, la voluntad que las personas expresan en un
contrato es coordinada por normas superiores al contrato, como son las conte-
nidas en la legislación civil o comercial. Por ello, siendo cierto que el debate sobre
los límites normativos de una asamblea constituyente debe comenzar por un
análisis a la luz del derecho constitucional, también lo es que sería insuficiente y
equívoco si no termina con una compulsa a la luz de las normas de derecho
internacional a las que el Estado está obligado.

Por ello, es de saludarse con satisfacción académica que el autor de esta obra
aborde el tratamiento de los límites normativos de una asamblea constituyente
con plena conciencia sobre lo grave que resultaría un análisis que encapsulara al

xxiv
Estado como una supuesta realidad autárquica, aislada de los demás Estados, y,
por tanto, del derecho que los vincula como comunidad internacional.

Tras exponer con rigor analítico los límites constitucionales de la tarea consti-
tuyente, Javier El-Hage, en un esfuerzo destacable que sin duda facilitará la labor
de asambleístas y asesores, ha producido un material llamado a constituirse en
obligada fuente de consulta sobre los límites normativos de derecho internacional.
Pero más allá de su obvia utilidad para cualquier proceso constituyente, la obra de
El-Hage traza consistentemente los referentes para un sólido ejercicio de la
abogacía, en el terreno práctico, y para una rigurosa actividad teórica en las aulas
universitarias.

En su Capítulo I la obra adentra al lector a los aspectos conceptuales de base que
le permitirán seguir el hilo del resto del análisis. El Capítulo II desarrolla cumpli-
damente, con holgura de referencias doctrinales y jurisprudenciales, el elenco de
consecuencias jurídicas de la responsabilidad internacional de un Estado, y las
medidas coercitivas que le son aplicables. Finalmente, el Capítulo III se detiene en
el análisis de cuatro áreas normadas por el derecho internacional, y seleccionadas
por el autor por su particular relevancia: las obligaciones internacionales del
Estado frente a la democracia, los derechos humanos, las inversiones extranjeras y
el control de drogas. Por demás está decir que un sano ejercicio del constituyente,
al redactar cualquier artículo sobre esas áreas, sería consultar primero lo que el
Estado ya tiene pactado con la comunidad internacional.

La gran conclusión que se deriva de lo documentado por la obra de Javier El-
Hage es que, contrariamente a la creencia no poco compartida, una Asamblea
Constituyente no es del todo soberana. Y ello sencillamente por este dato de
realidad: una vez que un Estado se ha vinculado internacionalmente, su capacidad
normativa en aquellas materias en las que se ha obligado queda definida por los
términos de su vinculación internacional. De manera que no se trata de la abdi-
cación por el Estado de su potestad legislativa, sino de su obligación de ejercerla
en concordancia con el derecho internacional; exactamente como al ser parte en
un contrato una persona no renuncia a su libre voluntad, sino que se obliga a
ejercerla en el marco de lo pactado. En esa línea, así como al incumplimiento
xxv
contractual le sigue la responsabilidad civil, a la violación de una norma de
derecho internacional le sigue la responsabilidad internacional. De ahí que los
Estados perjudicados queden autorizados a recurrir a las medidas coercitivas
propias del derecho internacional, como reacción para precautelar sus intereses
violentados por los actos u omisiones del Estado infractor. Desde luego, un
Estado puede violar sus obligaciones internacionales, como una parte puede
incumplir el contrato que lo vincula. Para ambos casos, la pregunta que fluye de
esta obra es si están dispuestos a asumir las consecuencias.

De manera, pues, que redactar una nueva constitución, con muy fundacional que
se la pudiera proclamar, no es dibujo libre, y menos a estas alturas de la historia:
hay un marco que lindera el lienzo, y hay unas pautas de rigor ya establecidas. La
obra de Javier El-Hage se constituye, en ese sentido, en un catálogo para proceder
opinadamente en cada trazo.


Horacio Andaluz

Cambridge, Massachusetts, mayo de 2006






1
CAPÍTULO I
LÍMITES JURÍDICOS DE LA ASAMBLEA
CONSTITUYENTE


I. LA CIENCIA DOGMÁTICA DEL DERECHO

Según la obra del jurista brasileño Tércio Sampaio Ferraz Jr.
1
, tanto el derecho
constitucional como el derecho internacional son disciplinas de la ciencia jurídica
y, por tanto, tienen un enfoque teórico predominantemente “dogmático” para el
estudio de su objeto.

“Ferraz Jr. se vale de la dicotomía dogmática - zetética, concebida por Theodor
Viehweg, su maestro en la Universidad de Mainz” (Celso Lafer; en Ferraz Jr.,
2003: 15), para diferenciar el derecho, como ciencia dogmática, de otras ciencias,
llamadas “zetéticas”, que tienen una aproximación más inquiridora hacia su objeto
de estudio, como la filosofía, sociología, politología o ciencia política, etc. Por
ejemplo, un sociólogo jurídico define el derecho como “un discurso de carácter
prescriptivo, producido por quien detenta el poder, que es reconocido como legí-
timo, o bien por la mayor parte de la población de un país, o bien por sus fuerzas
armadas, y que organiza la violencia, la cual, precisamente, se legitima por el
reconocimiento de ese discurso como derecho”. Esta amplia definición del soció-
logo tiene la utilidad “de proporcionarle la mayor cantidad de preguntas socioló-
gicas para el análisis” (Correas, 2000: 22, 29, 51). Por su parte, un filósofo jurídico
ensayará primero varias teorías sobre “el poder”
2
en busca de evidencias que le
permitan discernir su verdadero significado, antes de animarse a descifrar “quién
detenta el poder”. Así, en tanto el sociólogo alista un concepto que le permita un

1
Discípulo de Miguel Reale, Ferraz Jr. es doctor en derecho por la Universidade de São Paulo (USP) y
en Filosofía por la Universität de Mainz en Alemania; abogado y profesor titular de Introdução ao
Direito en la USP: sus obras principales son Introducão ao Estudo do Direito y Estudos de Filosofia do
Direito.
2
Por ejemplo, en su Estudos de Filosofia do Direito, el propio Ferraz Jr. realiza una “fenomenología
del poder” basada en ocho diferentes teorías (2003: 15-45).
Javier El-Hage

2
lugar amplio para preguntas sociológicas, el filósofo pregunta inclusive sobre la
pertinencia de ampliar el espectro de preguntas sobre el derecho. Tanto la filosofía
como la sociología, además de la politología, la historia e incluso la teoría general
del derecho, son consideradas “ciencias zetéticas”, y cuando analizan un fenóme-
no jurídico (e.g. la constitución, la asamblea constituyente, etc.) reciben el nombre
de “ciencias zetéticas jurídicas”.
3


… zetética viene del griego zetein, que significa perquirir, dogmática
viene de dokein, que significa enseñar, adoctrinar. Aunque no haya una
línea divisoria radical (toda investigación acentúa más un enfoque que el
otro, mas siempre tiene los dos), su diferencia es importante. El enfoque
dogmático destaca el acto de opinar y toma alguna de las opiniones. El
zetético, al contrario, desintegra, disuelve las opiniones, poniéndolas en
duda. Cuestiones zetéticas tienen una función especulativa explícita y
son infinitas. Cuestiones dogmáticas tienen una función directiva explí-
cita y son finitas […] Por eso, el enfoque zetético procura saber lo que
es una cosa. Ya el enfoque dogmático se preocupa de posibilitar una
decisión y orientar la acción. (Ferraz Jr., 2003: 41)

3
La clasificación de las ciencias zetéticas jurídicas, según Ferraz Jr. (2003: 45):

sociología jurídica
antropología jurídica
etnología jurídica
pura historia del derecho
psicología jurídica
politología jurídica
economía política
Zetética Empírica
psicología forense
criminología
aplicada penalogía
medicina legal
política legislativa

filosofía del derecho
pura lógica formal de las normas
metodología jurídica
Zetética Analítica
teoría general del derecho
aplicada lógica del raciocinio jurídico

Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

3
Ferraz Jr. ilustra ambos enfoques con un par de ejemplos:

Sócrates estaba sentado a la puerta de su casa. En ese momento, pasa un
hombre corriendo y atrás de él viene un grupo de soldados. Uno de los
soldados entonces grita: ¡agarre a ese sujeto, es un ladrón! A lo que
responde Sócrates: ¿qué entiendes tú por ladrón? Véanse los dos
enfoques: el del soldado que parte de la premisa de que el significado de
ladrón es una cuestión ya definida, una “solución” ya dada, siendo su
problema agarrarlo; y el de Sócrates, para quien la premisa es dudosa y
merece un cuestionamiento previo. Los dos enfoques están relaciona-
dos, pero las consecuencias son diferentes. Uno, al partir de una solu-
ción ya dada o presupuesta, está preocupado con un problema de
acción, de cómo actuar. Otro, al partir de una interrogación, está preo-
cupado con un problema especulativo, de cuestionamiento global y
progresivamente infinito de las premisas. (Ferraz Jr., 2003: 40)

El enfoque de Sócrates, que enfatiza en el aspecto pregunta, es zetético, mientras
que el del soldado, que lo hace en el aspecto respuesta, es dogmático. El segundo
ejemplo:

… podemos tomar el problema de Dios en la Filosofía y en la Teología.
La primera, en un enfoque zetético, puede poner en duda su existencia,
puede cuestionar inclusive hasta las premisas de la investigación,
preguntándose inclusive si la cuestión sobre Dios tiene algún sentido.
En esos términos, su cuestionamiento es infinito, pues hasta admite una
cuestión sobre la propia cuestión. Ya la segunda, en un enfoque dogmá-
tico, parte de la existencia de Dios como una premisa inatacable. Y si
fuese una teología cristiana, parte de la Biblia como fuente que no puede
ser despreciada. Su cuestionamiento es, pues, finito. (Ferraz Jr., 2003:
41)

Véase que tanto la filosofía como la teología pueden afrontar el mismo problema,
pero que sus conclusiones serán casi siempre diferentes. El enfoque zetético que
utiliza la filosofía privilegia el cuestionamiento, las preguntas, la problematización
de su objeto, mientras que el dogmático, utilizado por la teología, privilegia las
respuestas, las soluciones que posibiliten una construcción doctrinal coherente.
Javier El-Hage

4
Esta dicotomía de aproximación teórica para las ciencias es consecuencia de la
finalidad que cada una tiene. En el caso presente, mientras que la filosofía busca, a
partir del hallazgo de evidencias, una verdad material
4
, la teología cristiana busca, a
partir del establecimiento de dogmas sobre la vida de Jesús, el rol de la iglesia, etc.,
adoctrinar a la comunidad creyente en un sentido coherente y específico.

Como la teología, la ciencia jurídica parte siempre de un dogma: la norma jurídica.
“Para el jurista, las normas son dogmas que debe aceptar sin más, su contenido es
indiscutible.” (Melero Alonso, 2003: 3) De ahí que se le denomine ciencia dogmá-
tica del derecho o dogmática jurídica:

[La dogmática jurídica] estudia las normas como si fueran entidades
lingüísticas o lógicas con una existencia autónoma y de allí como si
fueran “inmunes” frente a la realidad. Esto no implica, por supuesto,
que todos los dogmáticos no sean analíticos (pues más bien es el caso
contrario), sino tan sólo que a éstos les resulta de utilidad un tratamiento
puramente normativo del derecho. (Salas, 1989: 59)

Por otra parte, el carácter dogmático del derecho en común con el de la teología,
no es meramente casual. El derecho, que ya era un elemento directivo de la acción
en procura de la solución de conflictos durante el periodo jurisprudencial romano,
adquiere su carácter dogmático en la Edad Media, cuando libros como el Corpus
Juris Civilis de Justiniano y el Decretum de Graciano son descubiertos, estudiados y
glosados en la Universidad de Bolonia (1070), con el mismo carácter trascendente
que se estudiaban las escrituras bíblicas: como verdades incuestionables, como
ratio scripta (razón escrita).

La ciencia del derecho propiamente dicha nace en Bolonia en el siglo XI.
Con un carácter nuevo, pero sin abandonar el pensamiento prudencial
de los romanos, ella introduce una nota diferente en el pensamiento jurí-
dico: su dogmaticidad. (Ferraz Jr., 2003: 62) Como dijo con gran justeza
Kant, las ciencias jurídicas no responden a la cuestión ¿quid jus? (qué es
lo que deba entenderse in genere por derecho), sino únicamente a la pre-

4
En oposición a una formal, que simplemente requeriría la coherencia lógica de su método y
resultado, a pesar de lo cuestionable de sus premisas. (Cf. Porras, 2005: 19).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

5
gunta ¿quid juris? (qué ha sido establecido como derecho por un cierto
sistema). (Del Vecchio, 1974: 277)

Hasta nuestros días, “la ciencia dogmática del derecho acostumbra encarar su
objeto, el derecho puesto y dado previamente, como un conjunto compacto de
normas, instituciones y decisiones que le compete […] interpretar […], teniendo
en cuenta una tarea práctica de solución de posibles conflictos que ocurran
socialmente.” (Ferraz Jr., 2003: 82) Como se ha dicho, “la aproximación teórica de
las ciencias es consecuencia de la finalidad que cada una tiene”, y mientras que las
ciencias zetéticas buscan evidencias para descubrir una verdad material, la ciencia
dogmática del derecho tiene por finalidad la solución de conflictos. En efecto, la
necesidad de orientar decisiones para resolver conflictos es congénita en el
derecho. La jurisprudencia romana significó ante todo un saber de naturaleza
práctica
5
y “uno de los instrumentos más efectivos de preservación de su comu-
nidad”, puesto que fue dictada “por el trato con los conflictos y por la necesidad
de presentar soluciones” (Ferraz Jr., 2003: 61). De manera que mientras que la
teología es dogmática para permitir el adoctrinamiento coherente de los creyentes,
el derecho es dogmático para facilitar decisiones con miras a resolver conflictos:

Para el sociólogo del derecho la cuestión de saber si un funcionario
público puede o no hacer huelga tal como cualquier trabajador es una
cuestión abierta, en la que la legislación sobre el asunto es un dato entre
otros, lo cual puede o no servir de base para la especulación. Sin com-
promiso con la solución de conflictos generados por una huelga de
hecho, aunque legalmente prohibida, al sociólogo le importarán otros
presupuestos, pudiendo, incluso despreciar la ley vigente como punto de
partida para explicar el problema. Ya el dogmático por más que se esme-
re en interpretaciones, está adscrito al ordenamiento vigente, no igno-

5
“Los juristas romanos no alcanzaron una gran altura en las abstracciones teóricas, en las ideas
puramente filosóficas; pero en la transfusión de éstas a la práctica del derecho positivo (utilitas), en
la aplicación concreta de las normas, satisficieron siempre con genial acierto las exigencias lógicas y
las necesidades mudables de la realidad. Aun teniendo el mayor respeto por las formas tradi-
cionales e históricas y no rompiendo jamás bruscamente la continuidad de su desarrollo, los
juristas romanos no perdieron nunca de vista la vida y la naturaleza de las cosas, y supieron hacer
progresar continuamente el derecho, según el contenido de las nuevas exigencias, pero con una
técnica formal perfecta. En esto estriba su máxima gloria.” (Del Vecchio, 1974: 26)
Javier El-Hage

6
rándolo jamás. El orden legal vigente, aunque no resuelva la cuestión de
la justicia o injusticia de una huelga de funcionarios públicos, pone fin a
las disputas sobre el actuar, optando por un parámetro que servirá de
base para las decisiones (aunque alguien todavía juzgue injusto el pará-
metro establecido, esto es, la duda permanezca en el plano de los hechos
y de las evaluaciones sociales).

(Ferraz Jr., 2003: 43)
6


Por otro lado, la dogmática jurídica no basa sus proposiciones en cualquier orden
legal vigente. Por ejemplo, si en el caso supra los huelguistas son los policías fede-
rales del Brasil, de nada le servirán al jurista las leyes sobre funcionarios públicos
del resto de los países de América Latina, sino que deberá analizar con carácter
exclusivo la legislación vigente para los policías federales del Brasil, esto es, el
derecho brasileño; y probablemente no el derecho laboral brasileño, sino el dere-
cho administrativo brasileño.

Según Bobbio, “… el científico del derecho es quien se ocupa de analizar el dere-
cho vigente en una determinada, particular comunidad política. No se plantean,
por tanto, tareas éticas o ético-jurídicas de carácter universal” (1999: 5). Para
Guevara Vásquez, “… el jurista estudia el sentido del hecho jurídico en un tiempo
y espacio específicamente determinados, la dogmática jurídica le brinda al mismo
su materia prima primordial: el derecho positivo de un determinado ordenamiento
jurídico” (2004: 2). Según Kelsen: “El derecho positivo es siempre el derecho de
una comunidad determinada: el derecho de los Estados Unidos, el de Francia, el
mexicano, el internacional. […] Toda afirmación sostenida por la ciencia jurídica
tiene que hallarse fundada en un orden jurídico positivo…” (1995: V–VIII)

En ese sentido, y dado que el objeto de este trabajo es determinar si la Asamblea
Constituyente boliviana tiene o no límites “jurídicos”, será necesario basar el aná-

6
Cabe aclarar que el carácter dogmático del derecho, no desdice la aproximación zetética que pue-
da o deba tener quien inserta y modifica el contenido de la norma jurídica, a saber, el legislador, el
político, el legislador material. Es un hecho que “la elaboración de las normas responde a diversos
condicionamientos políticos, económicos y sociales. Sin embargo, una vez aprobada, la norma ha
de ser interpretada según un estricto método jurídico, dentro del cual las circunstancias políticas,
económicas y sociales tienen, como mucho, una influencia marginal” (Melero Alonso, 2003: 3).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

7
lisis en el derecho boliviano, más precisamente, en el derecho constitucional boli-
viano.
7


7
El análisis de “derecho constitucional” que basa sus proposiciones en más de una constitución,
se convierte en una teoría del derecho constitucional, es decir, en zetética analítica aplicada, y no
debe considerarse un análisis jurídico propiamente dicho: “La teoría o doctrina constitucional es,
en la obra de Ferraz Jr., parte de la teoría general del derecho: Zetética analítica aplicada: ‘desde este
punto de vista, el teórico se ocupa con la instrumentalidad de los presupuestos últimos y condicio-
nantes del fenómeno jurídico y su conocimiento, quiera en los aspectos formales, quiera en los
materiales;’ (2003: 46). Es posible identificar en ésta problemas y utilidades: 1) Los enunciados de
la teoría del derecho tienen un mal congénito que los puede hacer nocivos para el razonamiento
jurídico. El análisis jurídico se da por una doble abstracción: (i) de la realidad para identificar
sistemas, y (ii) de los sistemas para estudiar al sistema jurídico como facilitador de decisiones
(propensión dogmática). De igual manera, el análisis teórico se da por una doble abstracción, pero
la segunda tiene un enfoque diferente: (i) de la realidad para identificar sistemas, y (ii) de los
sistemas para identificar al sistema jurídico con cierta tendencia especulativa que pueda, sólo
eventualmente, incidir en el derecho (propensión zetética). Esta inclinación zetética de la teoría
general del derecho viene determinada por la amplitud de su objeto de estudio: ‘El objeto de
estudio de una teoría general del derecho consiste en las normas jurídicas, sus elementos, su
interpretación, el orden jurídico como totalidad, su estructura, la relación entre los diferentes
ordenamientos jurídicos y, por último, la unidad del derecho en la pluralidad de los ordenamientos
jurídicos positivos’; y por su finalidad: ‘permitir al jurista que se ocupa de un orden jurídico
particular —ya se trate del abogado, del juez, del legislador o del profesor de derecho— entender y
describir de la forma más exacta posible su propio derecho positivo’ (Kelsen, 1995: V-VI). El
objeto amplio de la teoría del derecho hace que cualquier análisis teórico sea de alcance también
amplio, y en esa proporción, difuso. Los objetos de la teoría: el ordenamiento jurídico —desde una
perspectiva universal o particular— los elementos o las categorías conceptuales (e.g. el poder de
reforma constitucional) son analizados con miras a dar coherencia y unidad al análisis, aunque para
lograr tal coherencia se deba recurrir a la opinión de otros teóricos —a veces sin discriminar las
posiciones demasiado zetéticas, como las sociológicas, politológicas o filosóficas—, a la compa-
ración de otros ordenamientos jurídicos —totalmente ajenos al objeto principal, e.g. análisis de
derecho comparado—, o al ensayo propio de ideas. En cambio, el objeto de la dogmática jurídica
es el análisis de un, y solamente un orden jurídico, es decir, el análisis de las normas jurídicas que
forman ese orden. Normas jurídicas que se toman como verdades inatacables, y cuya necesaria
coherencia (dogma de unidad perfecta y acabada del sistema) tiene como única finalidad la
decisión que resuelve un conflicto. Mientras que la finalidad de la dogmática jurídica es la decisión,
la de la teoría del derecho (sea del derecho en general, o del derecho constitucional, administrativo,
internacional, etc.) es el entendimiento, la explicación, la descripción; palabras que tienen en sí la
propensión zetética de la que ya se habló. Cabe aclarar que esta propensión, con la que se da el
análisis teórico, no tiene ningún problema per se, es más, en una crítica de las ciencias zetéticas —
Javier El-Hage

8

para Ferraz Jr.— o ciencias del ser —para Kelsen—, se ha dicho que sus resultados están más
comprometidos con la descripción de la realidad empírica —realidad sociológica—, luego, tienden
a acercar al derecho a la realidad. El pensamiento de la ciencia jurídica, sin embargo, está
comprometido con la realidad sólo en la medida que debe orientar decisiones que causen un
mínimo de perturbación social (Ferraz Jr., 2003: 93); ese norte teleológico sólo se alcanza, en
derecho, a través de una aproximación dogmática. 2) La utilidad de la teoría jurídica: a) La teoría es
legitimante del discurso jurídico; ésta suele ser muy útil a la hora de dar soporte y fundar la
posición del jurista más allá del mero dogma legal. De esa manera, proposiciones jurídicamente
idénticas suelen tener un efecto legitimante diferente: 1º La propiedad privada es un derecho
fundamental según el art. 7 de la Constitución; 2º La propiedad privada es un derecho fundamental
recogido por el art. 7 de nuestra Carta Magna, en atención a lo que ya dijeron los padres de la
patria el 6 de agosto de 1825: ‘… los departamentos del Alto Perú, firmes y unánimes en esta tan
justa y magnánima resolución, protestan a la faz de la tierra entera, que su voluntad irrevocable es
gobernarse por sí mismos, y ser regidos por la constitución, leyes y autoridades que ellos propios
se diesen, y creyesen más conducentes a su futura felicidad en clase de nación, y el sostén
inalterable de su santa religión Católica y de los sacrosantos derechos de honor, vida, libertad,
igualdad, propiedad y seguridad.’; o 3º La propiedad privada es un derecho fundamental según el
art. 7 de la Constitución, la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, el
Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos de 1969 y otras cartas fundamentales; y
asimismo lo reconocen la mayoría de las constituciones de América Latina. El carácter legitimante
de la teoría puede entonces ser útil para darle fuerza emotiva o consensual a una proposición
señaladamente dogmática, y si se quiere, a los ojos de un zetético, librada al arbitrio del legislador
en un momento político determinado (e.g. la revolución burguesa). Este carácter legitimante, a
pesar de no afectar la esencia del análisis dogmático-jurídico, suele ser muy importante a la hora de
presentar el derecho como una guía indiscutible hacia la justicia o algún otro valor. Pero esta
característica es constatada por la filosofía jurídica. Para la dogmática jurídica, este carácter de la
doctrina puede describirse como ocioso, esto es, inútil. b) Asimismo, otra utilidad de la teoría del
derecho es que sus proposiciones sean dogmatizables ante la existencia de lagunas. Es decir,
puesto que al juez (intérprete) se le prohíbe dejar de decidir alegando el carácter obscuro de la
norma, éste debe recurrir a la teoría (doctrina), jurisprudencia o principios generales, y dogmatizar
dichos elementos con su interpretación; esto es, convertirlos en norma jurídica. Este es el sentido
de subsidiariedad que tiene la teoría del derecho (doctrina) respecto de la dogmática jurídica. Es
decir, sin dejar de ser dogmático —ya que sólo lo hace para salvar el dogma de la unidad perfecta y
acabada del sistema jurídico—, el intérprete llena la laguna con una teoría y la convierte así en
derecho. De ahí que el análisis dogmático jurídico no se detenga ante la existencia de lagunas; de
ahí que para Hans Kelsen las lagunas sean una ficción jurídica (Kelsen, 1995: 254). Demás está
decir, entonces, que la doctrina no será necesaria en el presente trabajo, sino en el caso de que se
presenten lagunas u obscuridad en la norma.” (El-Hage, 2005: 28)

9
II. LOS LÍMITES DE DERECHO CONSTITUCIONAL

A. Las normas jurídicas que forman el derecho boliviano

El derecho boliviano, y en general cualquiera de tradición romano-germánica,
tiene como fuente principal la norma escrita; mientras que la doctrina, la jurispru-
dencia
8
y la costumbre son consideradas fuentes subsidiarias para la interpre-
tación.
9


Frases preceptivas que limitan el derecho a “la Constitución y las leyes” están
diseminadas por todo el texto constitucional (arts. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 19, etc.). Por su
parte, el parág. I del art. 1 del Código de Procedimiento Civil obliga a los jueces y
tribunales a resolver “de acuerdo a las leyes de la República”, mientras el parág. II
dispone que ante la “oscuridad o insuficiencia de la ley, éstos deben pronunciar
sentencia según la equidad que nace de las leyes” y la analogía de casos bajo la
previsión de otras leyes. Por otro lado, el art. 193 del mismo cuerpo legal acre-
cienta el espectro de fuentes subsidiarias a los “principios generales del derecho”.
De la misma manera, para salvar el dogma de la unidad perfecta y acabada del
orden jurídico, el Tribunal Constitucional “en ningún caso podrá excusarse de
fallar […] alegando insuficiencia, ausencia u obscuridad de la norma” (art. 5, Ley
1836).

En atención a la delimitación del derecho boliviano que ha hecho el legislador, el
presente análisis se circunscribirá principalmente a la Constitución y las leyes
bolivianas. Para interpretarlas se seguirán reglas interpretativas y argumentativas
universales de la ciencia jurídica, así como las convenidas por nuestro ordena-
miento jurídico. En consecuencia, únicamente se recurrirá a la doctrina constitu-
cional de manera subsidiaria, cuando, por “insuficiencia, ausencia u obscuridad de
la norma” así sea necesario.

8
Excepto la del Tribunal Constitucional, cuyas interpretaciones (ratio decidendi) vinculan a todos los
órganos jurisdiccionales y autoridades (art. 4, Ley 1836 —teoría del stare decisis—), tienen carácter
general (erga omnes) y constituyen una fuente de derecho equiparable a la ley.
9
Contrariamente, en los órdenes jurídicos de tradición anglo-sajona (common law), las fuentes
principales son la costumbre y la jurisprudencia (Cf. René David, 1973: 96).
Javier El-Hage

10
B. La Asamblea Constituyente boliviana, una institución creada por la
reforma de abril de 2004

El pueblo delibera y gobierna por medio de sus representantes y
mediante la Asamblea Constituyente, la Iniciativa Legislativa Ciudadana
y el Referéndum, establecidos por esta Constitución y normados por ley.
(art. 4, parág. I, Constitución Política del Estado)

La Constitución boliviana (CPE), vigente desde el 2 de febrero de 1967
10
, fue
reformada por segunda vez el 20 de febrero de 2004 a tiempo de promulgarse la
Ley 2631 de Reforma a la CPE; la primera reforma se había dado en 1994 a través
de la Ley 1585.

La reforma más relevante realizada por la Ley 2631 fue la incorporación de la
Asamblea Constituyente (AC) como institución o mecanismo
11
mediante el cual,
según el art. 4 parág. I de la CPE, el pueblo boliviano delibera y gobierna.

La AC se presenta en la teoría constitucional como el órgano llamado a ejercer [1]
el poder constituyente, en un acto primigenio y fundante, o [2] el poder de
reforma constitucional para la reforma parcial o total de una constitución (cf.
Vanossi, 1995: 277–479). Siguiendo esa línea, el Vocabulário Jurídico Paumape la
define como la assembleia especialmente eleita ou convocada para elaborar uma Constituição
ou revisá-la. Históricamente ha aparecido bajo diferentes denominaciones, por
ejemplo, Congreso Constituyente, Convención Constitucional, Constituyente,
Poder Constituyente, Congreso General Constituyente, Congreso Nacional Cons-
tituyente, Convención Nacional, Asamblea Soberana, Soberana Asamblea Nacio-

10
“Sancionada por la Asamblea Constituyente reunida en La Paz en esa fecha y promulgada el
mismo día por el Gral. René Barrientos, a la sazón Presidente de la República.” (Hoz de Vila,
1996: 9)
11
En razón de la indeterminación de la propia Constitución boliviana sobre la naturaleza
institucional de la AC, es decir, sobre si es un órgano, una entidad, una corporación, etc., se utiliza
aquí el vocablo “institución” para referirse a “ese mecanismo democrático y participativo […] que
permite realizar una reforma total de la Constitución boliviana”. Véase ¿Qué es la Asamblea
Constituyente? en www.constituyente.bo.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

11
nal, Congreso Nacional Extraordinario, Asamblea Constituyente Ad-Referéndum,
Asamblea Nacional Constituyente, etc.

Por su parte, la AC boliviana se encuentra regulada por el art. 232, el cual
establece su función y los requisitos para su convocatoria:

La reforma total de la Constitución Política del Estado es potestad
privativa de la Asamblea Constituyente, que será convocada por ley
especial de convocatoria, la misma que señalará las formas y modali-
dades de elección de los constituyentes, será sancionada por dos tercios
de votos de los miembros presentes del Honorable Congreso Nacional y
no podrá ser vetada por el Presidente de la República.

1. Su función: la reforma total

La primera oración del citado artículo establece: “La reforma total es potestad
privativa de la Asamblea Constituyente.”

“Potestad”, del latín potestas, es el “dominio, poder, jurisdicción o facultad que se
tiene sobre algo”
12
, y “privativa” es el carácter “propio y peculiar singularmente de
alguien o algo, y no de otros”
13
. Luego, la “potestad privativa” que se atribuye a la
AC es la facultad propia y sólo suya, para “la reforma total” de la CPE.

2. Significado y alcance de la reforma total

Según el Gran Diccionario de Sinónimos y Antónimos, “total” es el único antóni-
mo de “parcial” (1988: 565). Por su parte, el parág. I del art. 230 establece: “Esta
Constitución puede ser parcialmente reformada, previa declaración de la necesidad
de la reforma…”


12
Primera acepción en el Diccionario de la Real Academia Española. Disponible en
http://www.rae.es/
13
Segunda acepción en el Diccionario de la Real Academia Española.
Javier El-Hage

12
El texto del art. 230 era el mismo antes de que se introdujeran en la CPE, la AC y,
su función, la reforma total. Su parág. I establecía, como ahora, que la Constitu-
ción podía ser parcialmente reformada. En ese sentido, ya que “total” es el
vocablo opuesto a “parcial” —y argumentando a contrario sensu, a saber, conclu-
yendo de una proposición admisible, por la proposición que le es opuesta
14
—,
dicho artículo a la vez estaba diciendo que la Constitución “no” podía ser total-
mente reformada; de lo que se deduce que la reforma total fue incorporada a la
Constitución boliviana como antítesis de una reforma que bajo el texto constitu-
cional anterior solamente era posible de manera parcial.

Sin embargo, ni los arts. 230 y 231 que regulan la reforma parcial, ni el 232 que
prevé la reforma total, establecen expresamente qué alcance interpretativo debería
darse a una y otra modalidad; vale decir, qué cosa es modificable a través de una
reforma total, que no se podría modificar con una simple reforma parcial. Ante la
obscuridad de la norma, la teoría constitucional admite dos interpretaciones: una
cuantitativa y otra cualitativa.

a) La interpretación cuantitativa

Esta interpretación privilegia el carácter formal de la Constitución, considerando
exclusivamente el número de artículos que serían reformables bajo una y otra
modalidad de reforma.

Según Carlos Vidal Prado, en interpretación del art. 230, “… al no concretarse el
contenido del término parcialmente, no habría ningún obstáculo para calificar de
parcial una reforma de todos los artículos de la Constitución menos uno, por
ejemplo el [234], que incluye la cláusula derogatoria habitual” (cit. por Asbún,
2005: 67). De acuerdo a esta interpretación, una reforma es parcial en tanto no
alcance la totalidad del articulado constitucional; a contrario, sólo será total cuando
reforme los 234 artículos de la CPE.


14
“O argumento a contrario sensu não é apenas típico do direito, mas também de origem jurídica. Consiste, em
termos simples, em concluir de uma proposição admissível, pela proposição que lhe é oposta”. (Ferraz Jr., 2003:
338)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

13
b) La interpretación cualitativa

Por su parte, la interpretación cualitativa privilegia el contenido “material” del
texto constitucional, identificando en éste una jerarquización política.

Para el profesor Jorge Asbún:

… al afirmarse que la Constitución podrá ser “parcialmente reformada”, lo
que en realidad se está haciendo es proteger los contenidos básicos del
Estado liberal democrático boliviano, esto es, el alcance del art. 230 […] no
es otro que aquel que en nuestra historia constitucional se inició en 1839 y
cuya última referencia se encuentra en el art. 93 del texto constitucional de
1868, que expresaba: “El poder que tiene el Congreso para reformar la
Constitución, no se extiende a la forma de gobierno, a la independencia…”
y cuyo art. 3 disponía: “El gobierno de la república es popular represen-
tativo, democrático bajo la forma de unidad”, estableciéndose en conse-
cuencia como contenidos intangibles en este texto constitucional el princi-
pio republicano y el principio democrático, y que por constituir el con-
tenido dogmático esencial de la Constitución boliviana, estaban excluidos
de la reforma “parcial”. En consecuencia, una reforma parcial no puede
sustituir los principios, valores y derechos liberales democráticos. (2005:
68)

Asimismo, William Herrera afirma que la reforma parcial no sólo busca respetar el
procedimiento semirígido y la supremacía constitucional, sino también “los princi-
pios esenciales del Estado liberal democrático: la estructura, separación de pode-
res, derechos fundamentales, garantías e instituciones reconocidas en todo Estado
Social y Democrático de Derecho” (2005: 63).

Sobre la preeminencia de la interpretación cualitativa sobre la cuantitativa, Sergio
Serrate sostiene:

Es por tanto implícita, con la reforma [parcial], la afectación en parte y
no en la totalidad dispositiva del cuerpo legal, privilegiándose en el
Estado de Derecho la interpretación cualitativa por encima de la
cuantitativa […]. Para ser precisos, la parcialidad que concierne a la
Javier El-Hage

14
acción reformista […] no obedece al factor numérico […], como algu-
nos autores lo sugieren al hacer notar por ejemplo que la sustitución
indistinta de todos los artículos constitucionales excepto de uno cual-
quiera, consumaría en la reforma la cualidad ‘parcial’ del resultado.
(2005: 125)

En el mismo sentido, José Antonio Rivera S., magistrado del Tribunal Constitu-
cional de Bolivia, afirma:

… a objeto de evitar eventuales interpretaciones en sentido literal o
restrictivo de la nueva norma referida, cabe advertir que la reforma total
de la Constitución no debe ser entendida en relación a lo cuantitativo
sino lo cualitativo, es decir, la reforma total no implica modificar todos
los artículos de la Constitución, sino las bases esenciales del sistema
constitucional. Así, por ejemplo, con sólo modificar la forma de Estado,
el régimen político, referido a la forma de gobierno y los órganos de
poder, y el régimen de los derechos fundamentales se habrá operado
una reforma total de la Constitución. (2005: 181)

Por último, en conocimiento de un caso parecido al boliviano, el Tribunal Consti-
tucional del Perú fundamentó:

En cuanto a la reforma total o parcial, a juicio del Tribunal Constitu-
cional, el factor numérico de los artículos constitucionales no es necesa-
riamente el factor determinante para decidir si se trata de una reforma
parcial o total. Tampoco lo es el simple cambio de redacción, pues el
contenido puede permanecer igual. Por ende, ha de analizarse si el
contenido esencial de la Constitución vigente permanece o es cambia-
do, según el contenido del texto propuesto: si se varía en este nuevo
texto lo que en doctrina se llama “núcleo duro” de la Constitución (o la
Constitución histórica, como se refiere a él la ley impugnada) será una
reforma total, aunque no se modifiquen todos los artículos de la Cons-
titución vigente. En consecuencia, cuando el Tribunal alude a una refor-
ma total, ésta será aquella que modifica los principios y presupuestos
básicos de la organización política, económica y social, que sirven de
fundamento o núcleo duro a la Constitución de 1993. En cambio, cuan-
do se refiera a una reforma parcial, ésta será aquella que no modifica
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

15
tales principios y fundamentos. (Sentencia Constitucional n.° 014–2002–
AI/TC, párrs. 122 y 123)

En conclusión —si se sigue la interpretación cualitativa—, la CPE que preveía
únicamente la posibilidad de una reforma parcial y prohibía la eliminación o cam-
bio sustancial de los presupuestos ideológicos, a saber, los principios, derechos y
garantías fundamentales del Estado liberal democrático
15
, pasó, con la Ley 2631
de 2004 y consecuente incorporación de la Asamblea Constituyente y la reforma
total, a permitir dicho cambio sustancial.

3. Los límites de la Asamblea Constituyente

Semánticamente, quien puede reformar totalmente algo no tiene límites en cuanto
a la cantidad o cualidad que puede reformar en él. No obstante, la reforma total en
Bolivia es una función asignada a la AC a través de una norma jurídica —el art.
232—, y el ejercicio de funciones dentro de un sistema jurídico está siempre
regulado o limitado por el mismo sistema jurídico, por lo que otra norma jurídica
del derecho boliviano podría establecer límites para la función de la AC.

Antes de analizar cualquier norma jurídica en busca de tales límites, se debe tener
en cuenta el principio de supremacía constitucional, establecido por el art. 228 de
la CPE:

La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento
jurídico nacional. Los tribunales jueces y autoridades la aplicarán con
preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras reso-
luciones.

El significado de este artículo ha sido develado por el Tribunal Constitucional con
carácter erga omnes en la Sentencia Constitucional 58/2002, de 8 de julio del mismo
año:

15
Sobre el contenido de estos derechos, véanse las obras: Las líneas jurisprudenciales básicas del
Tribunal Constitucional en la protección de los derechos fundamentales y Los principios de la Constitución
boliviana, del ex presidente del Tribunal Constitucional, Dr. Willman Durán.
Javier El-Hage

16

El art. 228 […] sienta así el principio de supremacía constitucional, del
que se derivan dos consecuencias: la primera, que no pueden dictarse
leyes contrarias a la Constitución; y la segunda, que las autoridades
públicas tienen la obligación de encuadrar sus actos a las reglas que
dispone la Constitución Política del Estado. […] el referido principio de
supremacía constitucional, no dejaría de ser teórico si la propia Consti-
tución no estableciera el órgano encargado de actuar como contralor de
la constitucionalidad, atribución que de acuerdo a lo dispuesto por el art.
116–IV de la Constitución Política del Estado, la tiene el Tribunal
Constitucional.

Por otro lado, el principio de jerarquía normativa, del que hace parte el principio
de supremacía constitucional en Bolivia, también ha sido desarrollado por el
Tribunal Constitucional:

… uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrá-
tico de Derecho es el principio de la jerarquía, el cual consiste en que la
estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerár-
quicos que se establecen en función de sus órganos emisores, su impor-
tancia y el sentido funcional; de manera que una norma situada en un
rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ese princi-
pio fundamental está consagrado por el art. 228 de la Constitución. (SC
13/2003–R)

El artículo que establece la reforma total de la CPE, a cargo de la AC, es una
norma jurídica constitucional, por lo que dicha función, según los principios de
jerarquía normativa y supremacía constitucional, únicamente podría estar limitada
por otro enunciado preceptivo dentro de la propia CPE.

Sin embargo, además de la alusión a los “constituyentes” en el art. 224, con rela-
ción a los candidatos a miembros de la AC, la CPE sólo se refiere a la AC en dos
artículos, a saber, en el art. 4 parág. I, que la crea como representante del pueblo, y
en el art. 232 que dispone la reforma total, como su única función:

Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

17
La reforma total de la Constitución Política del Estado es potestad
privativa de la Asamblea Constituyente, que será convocada por ley
especial de convocatoria, la misma que señalará las formas y
modalidades de elección de los constituyentes, será sancionada por dos
tercios de votos de los miembros presentes del Honorable Congreso
Nacional y no podrá ser vetada por el Presidente de la República. (art.
232, CPE)

Luego de establecer la función de la AC, este artículo prescribe un voto calificado
de dos tercios para la promulgación de la ley de convocatoria. Al mismo tiempo,
limita el contenido de dicha ley al señalamiento de “las formas y modalidades de
elección de los constituyentes”. En consecuencia, la ley de convocatoria sólo pue-
de establecer dichas formas y modalidades, luego, no puede limitar el contenido a
ser reformado; por lo que, una vez constituida la AC de acuerdo a la ley de
convocatoria, tendrá plena potestad para realizar una reforma total de la CPE.

Confirmado el carácter “total” de la reforma prevista como función de la AC,
resta determinar si el órgano que ejerce el control de constitucionalidad en Bolivia,
esto es, el Tribunal Constitucional, tendría competencia para controlar o revisar
de alguna manera la Constitución resultante. Jorge Asbún señala:

Hay que considerar también que el art. 120 inc. 10 de la Constitución,
atribuye al Tribunal Constitucional el conocimiento de las demandas
respecto a infracciones en el procedimiento en la reforma constitucio-
nal, competencia que sólo alcanza a las atribuciones del Órgano Refor-
mador dado que en los arts. 230 y 231 se establece justamente la forma
de actuación de éste, y no alcanza a las funciones de la Asamblea
Constituyente, porque la Constitución no tiene ninguna previsión res-
pecto del procedimiento de actuación de la misma y en consecuencia no
se puede verificar el cumplimiento o incumplimiento de un procedi-
miento que no se halla previsto en una norma jurídica. (Asbún, 2005:
48)

Por una parte, entonces, el Tribunal Constitucional no tiene competencia para
revisar el procedimiento a través del cual la AC reformará la Constitución. Por
otra parte, debido a que la Constitución es la que crea y establece las funciones de
Javier El-Hage

18
los poderes constituidos —entre los que suele encontrarse el órgano de control de
constitucionalidad—, es evidente que cualquier competencia revisora —del proce-
dimiento de reforma o de la sustancia reformada— del Tribunal Constitucional o
de cualquier otro órgano, vendrá necesariamente determinada en la Constitución
dictada por la AC. Es decir, la propia AC decidirá si sus actos pueden o no ser
revisados y, en su caso, indicará qué órgano será competente para realizar dicha
revisión.
16
Teniendo en cuenta esa realidad, se puede concluir que el orden
jurídico boliviano no prevé límites para la AC en el ejercicio de la reforma total.

4. Vigencia plena de la Ley 2631 de reforma a la CPE

La búsqueda de límites para la AC ha llevado a cuestionar la constitucionalidad de
la ley que la incorporó a la CPE. Si el Tribunal Constitucional, recurrido para
pronunciarse sobre “la observancia o inobservancia de las formalidades del
procedimiento de reforma” (art. 119, Ley 1836), se hubiese pronunciado por la
segunda opción, la Ley 2631 habría quedado sin efecto, por lo menos, hasta ser
“reparado el defecto u omisión, a los fines de viabilizar el procedimiento”. Sin
embargo, la ratio decidendi
17
del Auto Constitucional 310/2004–CA
18
establece
claramente la posición del TC al respecto:

… es el propio art. 120, 10ª de la CPE, el que establece un recurso
específico para impugnar el procedimiento a la reforma de la Constitu-
ción; consiguientemente, cualquier defecto referido a ese extremo, no

16
Las experiencias constituyentes de los últimos años en países latinoamericanos, señalan que muy
difícilmente una AC permitiría la revisión de su propia Constitución. Por ejemplo, el art. 349 de la
Constitución venezolana de 1999 prohibió cualquier tipo de control de los actos su Asamblea
Nacional Constituyente: “El Presidente o Presidenta de la República no podrá objetar la nueva
Constitución. Los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las decisiones de la
Asamblea Nacional Constituyente.” Por su parte, el artículo transitorio 59 de la Constitución
colombiana de 1991 hizo lo propio: “La presente Constitución y los demás actos promulgados por
esta Asamblea Constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno.”
17
“Fundamentos relevantes del fallo o rationes decidendi son los contenidos jurisprudenciales que
vinculan a los tribunales, jueces o autoridades; quedando en virtud de ello, obligados a aplicar a sus
decisiones tales entendimientos jurisprudenciales. Esta vinculatoriedad (erga omnes o inter partes) es
predicable para todos los fallos del Tribunal.” (Durán Ribera, 2003: 13)
18
El contenido de este fallo fue prácticamente repetido en el Auto Constitucional 409/2005–CA.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

19
podrá ser analizado a través de un recurso directo o abstracto de incons-
titucionalidad, sino a través de las demandas respecto al procedimiento
de reformas de la Constitución, que tienen su desarrollo en el Capítulo
XIV de la Ley del Tribunal Constitucional. […] el art. 116 de la LTC
establece de manera nítida un aspecto de superlativa relevancia que
muestra la singularidad de esta demanda que la diferencia de los demás
recursos vinculados al control normativo de la constitucionalidad, y que
la misma debe ser planteada hasta antes de la sanción de la ley que
aprueba la reforma constitucional; de lo que se establece que, en el caso
analizado:

1. De un lado, la recurrente no interpuso el recurso idóneo para im-
pugnar el procedimiento seguido para la sanción y promulgación de la
Ley 2631, pretendiendo que a través del recurso directo o abstracto de
inconstitucionalidad, se analice el procedimiento para la reforma a la
Constitución, cuando esta norma fundamental y la Ley del Tribunal
Constitucional, establecen una demanda específica para el efecto. 2. De
otro lado, el recurso ha sido interpuesto extemporáneamente, es decir
cuando la Ley 2631 ya había sido sancionada por el Congreso Nacional,
y, es más, promulgada por el Presidente Constitucional de la República,
lo que impide cualquier análisis sobre la constitucionalidad del procedi-
miento seguido para la reforma a la Constitución, por expresa previsión
del art. 116 de la CPE, que claramente establece que la demanda deberá
ser presentada antes de la sanción de la ley que aprueba la reforma,
condición que en el presente caso no ha sido cumplida.

Lo anterior tiene su sustento en el hecho de que el Tribunal Constitu-
cional es el guardián de la Constitución vigente, a ella debe fidelidad y
salvaguarda; de ahí que el límite del control sobre el procedimiento esté
hasta antes de que la ley que aprueba la reforma sea sancionada. […] En
cuanto a la supuesta infracción de las normas sustantivas de la Consti-
tución invocadas, debe precisarse que el art. 117 de la LTC, establece
que “el control se circunscribirá a la observancia de las formalidades de
procedimiento de reforma establecido en los arts. 230, 231, 232 y 233 de
la Constitución Política del Estado, sin que en ningún caso se ingrese al
análisis del contenido material de la reforma.” La previsión contenida en
el precepto glosado, en sentido que el Tribunal en ningún caso podrá
Javier El-Hage

20
ingresar al análisis del contenido material de la reforma, encuentra su
sustento y sentido en que el Tribunal Constitucional es guardián de la
Constitución, y por tanto su cometido está limitado a enjuiciar las
normas que supuestamente contradicen los preceptos, principios y
valores de la misma y no así a declarar la inconstitucionalidad de normas
que ya forman parte de la Constitución, que es el fundamento y la base
de todo orden jurídico-político del Estado; norma suprema que el
Tribunal Constitucional tiene que salvaguardar.

Por lo expuesto precedentemente, se concluye que este Tribunal no
tiene competencia para revisar el contenido material (sustantivo) de las
leyes de reforma de la Constitución, esto es, ni de la Ley Declaratoria de
Necesidad de Reforma de la Constitución ni de la Ley de Reforma de la
Constitución, pues en esta materia su función se reduce a una revisión
de las condiciones de validez del procedimiento de reforma de la Ley
Fundamental, esto es, revisar si al reformar la Constitución se han cum-
plido con los procedimientos previstos por los arts. 230 al 233 de la
propia Constitución, procedimiento que sólo podrá ser impugnado a
través de la demanda específica prevista en el art. 116 y siguientes de la
LTC y con las limitaciones establecidas en esas normas…

La conclusión principal de este fallo es que el único recurso idóneo para revisar la
reforma constitucional de 2004 quedó excluido en razón de su extemporaneidad,
por lo que la Ley 2631 y, con ella, la Constitución actual mantienen plena validez
en el orden jurídico boliviano.

5. La Asamblea Constituyente y la reforma parcial

Por otra parte, si la AC tiene potestad para reformar totalmente la Constitución, a
fortiori
19
es indudable que también puede reformarla parcialmente. Dado que no
debe ser ilícito lo menos para quien es lícito lo más, si la AC puede reformar los

19
“Outro argumento de origem tipicamente jurídica. Já o vemos em Ulpiano (Digesto, 50, XVII, 21): Non
debet, cui plus licet, quod minus est non licere (Não debe ser proibido o menos a quem é lícito o mais).
Representa a passagem de uma proposição para uma segunda, para a qual devem valer as mesmas razões da
primeira, e ainda com mais força; diz-se também da passagem de uma quantidade a outra da mesma natureza, de
tal modo que a primeira não possa ser atingida sem que a segunda o seja também.” (Ferraz Jr., 2003: 341)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

21
derechos fundamentales democrático-liberales, también puede reformar aquellas
disposiciones constitucionales meramente programáticas (en sentido cualitativo), o
si la AC puede reformar los 234 artículos, también puede reformar 10, 50 o 100
artículos (en sentido cuantitativo). De ahí que se diga que en la Constitución
boliviana vigente ha perdido sentido la “rigidez constitucional” representada por
el procedimiento de reforma parcial de los arts. 230 y 231; y es que hoy se puede
convocar a una ilimitada Asamblea Constituyente con simple Ley de la República
“sancionada por dos tercios de los votos de los miembros presentes del Hono-
rable Congreso Nacional”. Éste es prácticamente el primer requisito en el procedi-
miento para la reforma parcial, mientras que la aprobación de la Ley de Reforma
es la que hace realmente a la “rigidez”, ya que debe ser aprobada por cada cámara
legislativa en un “nuevo periodo constitucional”.

Si se quisiese recuperar la rigidez constitucional, además de la coherencia del pro-
cedimiento reformador en Bolivia, la Constitución reformada o “nueva Constitu-
ción”
20
tendría que dificultar el procedimiento para la reforma total más allá de lo
que dificulta el de la reforma parcial. Mientras esto no se realice, la Constitución
boliviana continuará siendo tan flexible como lo es hoy, y su procedimiento de
reforma parcial acabará derogado por desuso.
21


20
“Más problemático es el término ‘Constitución nueva’, pues, por ‘nueva’ puede interpretarse ‘la
última Constitución en el tiempo’, con independencia de si se han cambiado o no, en ella, los
principios fundamentales plasmados en la anterior. También puede interpretarse que la ‘nueva’
debe ser, por definición, distinta en su contenido esencial a la antigua, es decir, si por Constitución
nueva se entiende esto último, estaríamos en igual premisa que con el término ‘reforma total’; y si
por Constitución nueva entendemos sólo la que es posterior a otra en el tiempo, no se trataría
necesariamente —aunque podría serlo— una reforma total de la Constitución vigente. Al respecto,
según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ‘nuevo’ significa ‘recién hecho’, y también
‘repetido o reiterado para renovarlo’, ‘distinto a lo anterior’, ‘que se añadía algo que había antes’,
por lo que debemos concluir que la palabra ‘nuevo’ es algo concurrentemente ‘distinto y posterior’
en el tiempo, pero que, empero, presupone algo que anteriormente estuvo vigente.” (Sentencia
Constitucional N.° 014-2002-AI/TC, párrs. 124 y 125)
21
A esto se refiere en las conclusiones de su trabajo Constituyente y Reforma Constitucional en Bolivia el
profesor Asbún: “… en esta perspectiva la constitución actual habrá perdido rigidez ya que el
procedimiento previsto en los artículos 230 y 231 difícilmente será utilizado en el futuro, al haberse
abierto la posibilidad de que en cualquier circunstancia pueda argüirse la necesidad de convocar a
Javier El-Hage

22
C. Continuidad y ruptura de continuidad constitucional

Resta saber si la reforma total implicaría la continuidad de la Constitución vigente
o más bien sería correlato de su ruptura, hipótesis bajo la cual se estaría ante una
“nueva constitución”. Los conceptos “continuidad constitucional” y, su antóni-
mo, “ruptura o solución de continuidad constitucional” pueden ser comprendidos
básicamente desde dos enfoques diferentes: el de Antonio Andaluz (enfoque zeté-
tico) y el de Hans Kelsen (enfoque dogmático).

Para Andaluz, la solución de continuidad constitucional se debe a un cambio
radical de los principios esenciales de una constitución, por ejemplo, el que se dio
en Octubre de 1917, cuando habría sido “evidente la solución de continuidad
entre la Rusia zarista y la Rusia socialista […]”. Según este autor:

… sólo las grandes revoluciones producen una solución de continuidad
entre la constitución que instituyen y sus predecesoras. Y ello debido a
que la revolución rompe la columna vertebral de una sociedad
políticamente organizada, sentando, con la primera constitución, la
nueva vértebra sobre la que, una a una, se irá construyendo la nueva
forma de ser de dicha sociedad. Entre ellas no se produce solución de
continuidad sino hasta que aflore otra gran revolución. (2004: 95)
Estado de facto y revolución no [expresan] la misma realidad. Toda
revolución es fáctica, pero no toda facticidad es revolucionaria. El
simple relevo irregular del comando nacional configura ya un estado
fáctico. Pero el Estado real puede seguir siendo sustancialmente el
mismo. […] Se trata, pues, de un clásico golpe de Estado, de una
asunción ilegítima, en tanto que anticonstitucional, al poder. (2004: 101)

Las afirmaciones anteriores, sin embargo, pueden tornarse problemáticas a la hora
de verificar los insumos históricos y conceptos utilizados como parámetro para la
calificación de una constitución. Por ejemplo, Guy Sorman tiene otra opinión
sobre la revolución rusa:


una Asamblea Constituyente, incluso para los casos en que el resultado del trabajo de ésta sea sólo
una reforma parcial de la Constitución.” (2005: 80)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

23

… Lenín y sus propagandistas adornaron su golpe de Estado militar con
un discurso marxista. Esta pequeña historia se convirtió así en la
Historia en marcha, y el putsch, en una Gran Revolución. […] Pasados
setenta y tres años, el derrumbamiento del discurso socialista es especta-
cular solamente en relación con la ilusión inicial. La ruptura sería menos
sorprendente si nos resolviéramos a llamar a los hechos con otro
nombre y a llevarlos a su justa proporción: los oficiales del Aurora no
eran más que unos “putschistas” y Lenín un dictador, febrero de 1917
fue una sublevación [y] octubre un golpe de Estado profesional
perpetrado por intelectuales con la ayuda de algunos cabos. Durante la
guerra civil que siguió, los campesinos fueron espectadores indiferentes.
En 1918, los escasos obreros que habían podido expresarse eliminaron a
los bolcheviques de las asambleas populares. Cuando en 1921, en
Krondstadt, vuelven a intervenir obreros en la historia, es para rebelarse
contra el gobierno comunista. (1990: 10)

Si se juzgase la continuidad constitucional —con un enfoque zetético
22
— a partir
de los hechos históricos que marca Sorman, la revolución rusa —o más bien
golpe de Estado ruso— no representaría una ruptura de continuidad constitucio-
nal. Bajo este enfoque, determinar una solución de continuidad pasaría necesaria-
mente por elucidar jurídicamente conceptos que no son jurídicos, sino tal vez
políticos, históricos, sociológicos, etc. Habría que determinar en términos jurídi-
cos (esto es, lo impuesto por una norma jurídica o dogma) qué diferencia un golpe
de Estado de una revolución, y ésta de una “gran revolución”; determinar en qué
momento los principios esenciales de una constitución dejan de ser “liberales”
para convertirse en “socialistas”; y dentro de ese raciocinio, discernir los princi-
pios esenciales de un “socialismo marxista-leninista”, a diferencia de uno “maoís-
ta”, un “nacional-socialismo” o una “social-democracia”, los principios de un
“liberalismo totalitario”, a diferencia de uno “democrático”; o en qué momento
una “democracia liberal o burguesa” se convierte en una “democracia socialista o
proletaria”; pasaría por determinar en qué medida los tres poderes del Estado
cubano son menos “liberales democráticos” que los de Estados Unidos.


22
Véase supra: La ciencia dogmática del derecho, p. 1.
Javier El-Hage

24
La Constitución cubana de 1976 establece en los capítulos IX, X y XIII, la organi-
zación del legislativo (Asamblea Nacional del Poder Popular), el ejecutivo (Conse-
jo de Estado) y el judicial, ajustándose al dogma de separación de funciones desde
los trabajos de Locke y Montesquieu. En el caso cubano, no es este principio el
que tiene un carácter antidemocrático (en el sentido liberal), sino el monopolio de
los elegibles por el Partido Comunista, “la fuerza dirigente superior de la sociedad
y del Estado” (art. 5). De manera que el pueblo cubano elige a la Asamblea Nacio-
nal del Poder Popular cada cinco años en “elecciones de voto libre, igual y secre-
to” (art. 131), dogma típicamente liberal, pero elige solamente entre los miembros
del Partido Comunista, dogma socialista. En ese sentido, ¿cabría decir que la dife-
rencia entre la ideología liberal y la socialista es el pluripartidismo defendido por la
primera? En ese caso, ¿habría ruptura de continuidad constitucional con pasar de
un unipartidismo a un pluripartidismo?

Aplicando ese mismo enfoque, la doctrina constitucional boliviana sostiene que
aunque en nuestra historia se hayan sancionado 15 constituciones, éstas sólo
habrían significado reformas parciales de la primera de 1826, sin que se haya dado
jamás una ruptura de continuidad constitucional. Así, por ejemplo, en la voz de
Balcázar Araníbar, la realidad es que Bolivia ha contado “con sólo una constitu-
ción, reformada parcialmente 17 veces, […] goza de una auténtica tradición
constitucional y los principios de la Constitución bolivariana de 1826 siguen
siendo el núcleo de la Ley Fundamental, que ha conservado y sobrevivido a las
numerosas enmiendas sin alterar su esencia” (Cit. por Urioste, 2003: VIII).

Al afirmar que en Bolivia no ha existido ruptura de continuidad, la doctrina boli-
viana tácitamente sostiene que el cambio de la presidencia vitalicia —institución
monárquica
23
— de la Constitución de 1826, por la periódicamente elegida de la

23
“Se ha hablado mucho sobre las contradicciones que es dable observar entre la naturaleza de la
causa emancipadora liderizada por Bolívar y su pensamiento político plasmado en los documentos
mencionados y en la Constitución para Bolivia. Mientras que por un lado aseguraba que su
corazón fue formado ‘para la libertad, para la justicia, para lo grande, para lo hermoso’, por otro
trataba de traspasar a América instituciones monárquicas y napoleónicas que no armonizaban con
el ideario de las repúblicas recién liberadas de la Corona española. Respecto a sus inclinaciones
monárquicas, se ha puesto en boca de Bolívar esta confidencia que habría hecho al capitán inglés
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

25
Constitución de 1831, no implicó ruptura de continuidad, y que tampoco lo hicie-
ron las otras 13 constituciones sancionadas a lo largo de la historia de Bolivia (cf.
Hoz de Vila, 1996: 9), a pesar de haber sido precedidas por golpes de Estado
24
o
revoluciones.

En suma, para poder explicar con cierta justeza los hechos históricos y conceptos
referidos supra en la calificación de una constitución, habría que recurrir a otras
ciencias como la historia, la politología, la economía política, la sociología, etc.;
todas éstas consideradas ciencias zetéticas, diferentes a la ciencia dogmática del
derecho.

Kelsen, por su parte, con un enfoque dogmático, afirma que la continuidad cons-
titucional se rompe cuando se sanciona otra constitución, cambio que se da como
producto de una revolución o un golpe de Estado (cf. 1995: 138). Según este
autor, ambos términos expresan situaciones de facto y jurídicamente hablando son
lo mismo, la antítesis de lo jurídico, lo antijurídico:

… una revolución, entendida esta palabra en su sentido más general, de
tal manera que abarque el llamado coup d’Etat [golpe de Estado], ocurre
siempre que el orden jurídico de una comunidad es nulificado y substi-
tuido en forma ilegítima por un nuevo orden, es decir, cuando la substi-
tución no se hace en la forma prescrita por el orden anterior. En este
punto carece de importancia […] investigar si la substitución se efectúa a
través de un movimiento emanado de la masa del pueblo, o a través de
la acción de las personas que ocupan posiciones dentro del Gobierno.

Tomas Malling, según informe enviado por éste a su gobierno el 20 de marzo de 1825: ‘Puede
usted decir que no he sido nunca enemigo de las monarquías, al contrario, las considero esenciales
a la respetabilidad y bienestar de naciones nuevas y si el gabinete británico presentase alguna
proposición para el establecimiento de un gobierno… de una monarquía o monarquías en el
Nuevo Mundo, hallará en mí un firme y seguro colaborador del proyecto…’ […] Entre todo lo
mucho que se ha escrito sobre la Constitución bolivariana, difícil será encontrar un juicio crítico
favorable.” (Dermizaky, 1999: 18)
24
“Desde la fundación de la república en 1825 y hasta el restablecimiento de la democracia en
1982, Bolivia fue escenario de varios períodos de dictaduras militares y de más de 200 golpes, una
cifra récord en el contexto internacional.” EFE. En la nota Ejército dice que no permitirá un golpe de
Estado contra Morales, del periódico El Deber de 12 de enero de 2006.
Javier El-Hage

26
Desde el punto de vista jurídico, el criterio decisivo de una revolución es
que el orden en vigor es derrocado y reemplazado por un orden nuevo,
en una forma no prevista por el anterior. (Kelsen, 1995: 137)

Para Kelsen, la única verificación posible de la “solución de continuidad consti-
tucional” es el rompimiento del derecho establecido para que continúe la consti-
tución, es decir, la violación del procedimiento de reforma establecido por la
propia constitución; situación que se debe entender, en atención a requisitos es-
trictamente formales, cuando se sanciona otra constitución (cf. 2003: 264). Bajo
esta teoría, la revolución o golpe de Estado ruso fueron igualmente antijurídicos,
luego, implicaron una ruptura de continuidad constitucional. Asimismo, la Consti-
tución boliviana no mantuvo continuidad constitucional desde la Constitución de
1826, si se tiene en cuenta las 14 constituciones diferentes que fueron sancionadas
sin observar el procedimiento de reforma establecido en las que las precedían.

En conclusión, para Kelsen, ni la reforma parcial, ni la reforma total implican
ruptura de continuidad constitucional si se hacen en cumplimiento de la constitu-
ción que las prescribe.

Desde el enfoque dogmático, la Constitución que la AC boliviana sancione no
romperá con la continuidad desde la Constitución de 1967, por total que pueda
ser considerada la reforma que realice —cuantitativa o cualitativamente hablan-
do—. Desde la misma perspectiva, la Constitución de EE. UU. ha mantenido
continuidad desde 1787 a pesar de haber sido reformada 26 veces, no porque se
hayan mantenido intactos sus valores liberales democráticos, sino porque tales
reformas se dieron a través de enmiendas de acuerdo al procedimiento establecido
en el art. 5 de la misma.

Por otro lado, una vez se dicte la Constitución reformada, para el jurista será
irrelevante si en su calificación se utiliza un enfoque estrictamente jurídico o uno
zetético para afirmar que se ha producido o no una ruptura de continuidad
constitucional. Al dogmático le bastará con saber que el nuevo contenido consti-
tucional no puede ser controlado, puesto que no se establecieron límites a la refor-
ma total, y que, por tanto, tiene plena vigencia jurídica. A partir de ahí, el análisis
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

27
jurídico se realiza sobre el nuevo contenido constitucional y las interpretaciones
de la doctrina sobre la “ruptura constitucional” se tornan igualmente inocuas.

D. Una dogmática de la Constitución reformada

La futurología
25
es típicamente practicada por los analistas políticos en forma de
conjeturas sobre las relaciones o “escenarios” de poder que podrían sobrevenir de
una situación dada; por lo general, tales conjeturas están sustentadas en evidencias
empíricas más o menos fehacientes. En ese sentido, en atención a la elección que
se espera de los constituyentes en consideración a la conformación actual del
Congreso que sancionará la ley de convocatoria, habrá quien intente “predecir” un
desenlace “jurídico” de la AC; sin embargo, dado que la ciencia jurídica estudia el
derecho vigente, es imposible hablar de una futurología jurídica:
26


1. Si la ciencia jurídica estudia las normas jurídicas vigentes de un orden jurídico
dado, puesto, determinado.
2. Y la futurología predice las futuras normas jurídicas (normas no vigentes aún) de
ese orden.
3. Entonces la ciencia jurídica no puede hacer futurología.

El análisis jurídico se realiza sobre el derecho puesto, es decir, sobre normas jurí-
dicas vigentes —con carácter ex post a la sanción de la norma—, por lo que una
afirmación futurológica sobre si la CPE reformada tendrá éste o aquel contenido,
no puede considerarse una opinión jurídica. En derecho, la posibilidad de que la
AC reforme totalmente la norma fundamental del orden jurídico significa única-
mente que las normas jurídicas constitucionales mantendrán toda su vigencia
hasta que se sancione la Constitución reformada. Con ella, todos los contenidos

25
“(De futuro y -logía) Conjunto de los estudios que se proponen predecir científicamente el futuro
del hombre.” Diccionario de la Real Academia Española.
26
La excepción como ejercicio: a manera de ejercicio jurídico se podría partir de un hipotético
estado del derecho (e.g. una constitución con éste o aquel contenido diferente) y leer dogmática-
mente ese derecho.
Javier El-Hage

28
dogmáticos del orden jurídico boliviano, normas constitucionales e infraconsti-
tucionales, una vez más podrán ser estudiados jurídicamente.
27


E. Divergencia ideológica, divergencia teórica

A diferencia de lo que normalmente ocurre con las proposiciones de derecho
constitucional, las opiniones de teoría constitucional
28
y teoría política —que no
basan sus argumentos en un único texto constitucional, y a veces, en ninguno—
pueden ser disímiles e inclusive antagónicas respecto a categorías tales como
constitución, poder constituyente, poder de reforma, reforma total, y otros. Así,
por ejemplo, mientras que para Couture la constitución es un “cuerpo de normas
jurídicas fundamentales del Estado, relativas a la institución, organización, compe-
tencia y funcionamiento de las autoridades públicas, a los deberes, derechos y
garantías de los individuos y al aseguramiento del orden jurídico que por ella se
establece” (1988: 169), para Lassalle, en principio, ésta no es más que una “hoja de
papel”, con un mero estatus decorativo: los problemas constitucionales no son —
para este autor— “problemas de derecho, sino de poder” (1862: 91). Asimismo,
mientras que para juristas como Vanossi (cf. 1975: 173), Carré de Malberg y
Mundhir el Shawi (cf. Gözler, 1992: 10) el poder constituyente es un poder
extrajurídico, para Burdeau, Héraud y Duverger es un poder jurídico (cf. Gözler,
1992: 15). Así también, mientras que para juristas como Schmitt, Recaséns Siches
y Linares Quintana (cf. 1987: 215), el poder constituyente es ilimitado, para otros
como Burdeau, Héraud, Duverger y Château, es un poder limitado (cf. Gözler,
1999: 81).

27
El análisis de este subtítulo partió de la premisa de que la Asamblea Constituyente no decidiría
extinguir el Estado boliviano, es decir, anexarlo a otros total o parcialmente, fusionarlo, o dividirlo
en otros Estados, etc. De darse esto, no cabría un análisis de derecho boliviano sino más bien uno
de historia del derecho boliviano (en la obra de Ferraz Jr.: zetética empírica pura). En tal caso, la
única aproximación posible para explicar el fenómeno en términos jurídicos, sería la del derecho
internacional. Cf. Principio de la continuidad del Estado y, su antítesis, la sucesión de Estados; infra p. 88.
28
Dedican estudio al poder constituyente un sinnúmero de teóricos constitucionales: Felix Trigo
(1952), Echeverri (1990), Verdugo & Barzelatto (1991), Ferrando Badía (1992), Néstor Pedro
Sagüés (1999), Fayt (1988), González Casanova (1981), Calzada Padrón (1990), Sánchez Ferriz
(2002), etc., pero destacan en su tratamiento los trabajos de Vanossi (1975), de Linares Quintana
(1987) y de Gözler (1992, 1995, 1999).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

29
De igual manera, la doctrina sobre la reforma total, lejos de ser pacífica, es —en
palabras de Vanossi— una “cuestión de creencias”; mientras que unos autores
admiten su posibilidad en razón del derecho al cambio político o revolución no
violenta que tiene el pueblo —sea en su forma burguesa o en su forma prole-
taria—, otros la niegan porque creen que tal revolución ya se hizo y creó la
constitución vigente o porque estiman que un cambio radical no debe ser posible
de iure, sino solamente de facto, por fuerza de las armas. Ambas posiciones son
meras justificaciones teóricas de la propia ideología de quienes las propugnan, y se
encuentran igualmente apartadas del derecho.

1. La posición antirreforma total

… reforma constitucional no es, pues, destrucción de la constitución, ya
que los órganos competentes para acordar una ley de reforma de la
constitución no se convierten en titulares o sujetos del poder constitu-
yente. […] Una reforma de la constitución que transforme un Estado
basado en el principio monárquico, en uno dominado por el poder
constituyente del pueblo, no es en ningún caso constitucional… Y lo
mismo a la inversa: una constitución basada en el poder constituyente
del pueblo no puede ser transformada en una de principio monárquico
en vías de una reforma o revisión de las leyes constitucionales. Eso no
sería reforma de la constitución, sino destrucción de la constitución.
(Carl Schmitt cit. por Linares Quintana, 1987: 226)

Esta posición está representada por jusnaturalistas y decisionistas en defensa de
los valores liberales, y que por encima de las propias disposiciones constitucio-
nales, parcializan su análisis hacia la conservación del orden jurídico que postula
los ideales que defienden. Vanossi arremete contra estos ideólogos diciendo:

Es curioso —pero coherente— observar el fuego cruzado contra la
posibilidad teórica de la reforma “total”. Por un lado, el jusnaturalismo
se autoconcentra en la preservación de sus contenidos ideológicos, a los
cuales asigna carácter “pétreo” o eterno, como forma de enervar cual-
quier intento de cambio de los valores que están ínsitos en esos conteni-
dos. […] Por otro lado, el decisionismo schmittiano sustrae de la posibi-
lidad de reforma legal y pacífica a todas las decisiones políticas funda-
Javier El-Hage

30
mentales, las pone así en un plano reservado a la acción del “verdadero”
poder constituyente, cuyo ejercicio o actividad no se puede prever ni
regular jurídicamente. […] Esta postura también es ideológica, y parte
de la premisa del “endiosamiento” de la noción de poder constituyente
hasta el punto de no admitir su predeterminación o configuración: el
poder constituyente es inasible. (1975: 201)

Testimonio de ese carácter inasible es la afirmación de Donoso Cortés: “… el
poder constituyente no puede localizarse por el legislador ni formularse por el
filósofo, porque no cabe en los libros y rompe el cuadro de las constituciones; si
aparece alguna vez, aparece como el rayo que rasga el seno de la nube, inflama la
atmósfera, hiere la víctima y se extingue.” (Cit. por Linares Quintana, 1987: 215)

En Bolivia, adhiere a esa posición el profesor Flores Ponce, quien al referirse a la
reforma total afirma que “debido al dogmatismo de la primera parte de cualquier
Ley Fundamental, toda reforma es parcial, mas no total. Es probable que se pueda
efectuar una revisión de todo su texto o contenido; sin embargo, esa tarea de
ninguna manera significa una modificación total y absoluta” (2005: 377). Obsér-
vese cómo este autor toma la opinión de los decisionistas —doctrina— y omite
referirse al sentido de la incorporación expresa en la CPE de la figura de la
reforma total, en evidente oposición a una reforma parcial vigente anteriormente,
con lo que termina dando prioridad a una opinión teórica —como la de
Schmitt
29
— sobre el texto constitucional expreso.


29
Carl Schmitt es uno de los principales partidarios de la posición antirreforma total, tal como fue
citado por el Tribunal Constitucional peruano en 2002: “Desde una perspectiva doctrinaria, la
reforma constitucional es siempre parcial. Como expresa Carl Schmitt [Teoría de la Constitución,
Alianza Editorial, Madrid 1982, p. 119], ‘Una facultad de reformar la Constitución, atribuida a una
normación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pue-
den ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que
queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución, considerada como un todo: La
facultad de reformar la Constitución contiene, pues, tan sólo la facultad de practicar, en las
prescripciones legal-constitucionales, reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc., pero
manteniendo la Constitución; no la facultad de dar una nueva Constitución, ni tampoco la de
reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión
constitucional’.” (SC 014-2002-AI/TC, párr. 79)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

31
2. La posición prorreforma total

¿Se dirá que una nación puede, por un primer acto de su voluntad, a la
verdad independiente de toda forma, comprometerse a no querer en el
porvenir sino de una manera determinada? Ante todo, una nación no
puede ni enajenar, ni prohibirse el derecho de querer; y cualquiera que
sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla en el momento
en que su interés lo exija. (Sieyés cit. por Linares Quintana, 1987: 178)

Esta posición se encuentra representada, de un lado, por los que creen en el
derecho y la capacidad de cambio político de los pueblos, y del otro, por los
racionalistas, quienes consideran que los cambios son inevitables y la reforma total
es útil en comparación con las cláusulas pétreas que son una invitación a la
revolución. Los primeros comparten ideológicamente con los postulados del art.
28 de la Constitución francesa de 1793: “Un pueblo tiene siempre el derecho de
revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede someter a
sus leyes a las generaciones futuras”; por lo que —según Cabrera Dalence— no
sería acorde con el propio constitucionalismo sostener que un pueblo que se
autoproclama libre, se encuentre a la vez sometido a una norma de manera
perenne, “lo que más bien supondría la subordinación de las venideras generacio-
nes a la voluntad histórica de tan sólo una generación que ejerció su potestad
constituyente en una época determinada” (2005: 95); asimismo, consideran que los
jusnaturalistas y decisionistas que defienden dicha subordinación, a pesar de tener
razones distintas y seguir caminos diversos, son coincidentes “en la falta de fe y de
confianza en la capacidad de cambio político de los pueblos por medio de sus
representantes legales” (Vanossi, 1975: 201).

También favorables al reformismo, los racionalistas creen que es “útil que las
constituciones no cierren el paso de su posible reforma total”, debido a que “lo
único que es eterno en materia constitucional es la necesidad e impulso del
cambio”, y que “la preservación [de la constitución no está] mejor asegurada por
medio de la petrificación normativa” (Vanossi, 1975: 203). En efecto, la fortaleza
del argumento de los racionalistas se encuentra en la debilidad de los argumentos
Javier El-Hage

32
de los defensores de las cláusulas pétreas
30
, según los cuales “éstas estarían apenas
habilitando cada generación a escoger su propio camino, sin, empero, estar autori-
zada a negar esos mismos derechos a las generaciones venideras. [Las cláusulas
pétreas] limitarían mínimamente, para no limitar máximamente” (De Souza Dan-
tas, 2002: 465). Contestando esta posición, Vanossi afirma:

… si trascendemos las fronteras del formalismo jurídico y buscamos
una respuesta que no se encierre en las pautas lógicas de una creación
regular del derecho constitucional, avizoraremos otro panorama: el de la
revolución, en el sentido de que la existencia en las constituciones de
cláusulas “pétreas” o irreformables es —con el tiempo— una invitación
y una incitación a practicar la gimnasia de la revolución, para poder
obtener así la modificación ansiada de los contenidos prohibidos (1975:
187)

De igual manera, para Maurice Duverger “políticamente no significan nada, sino
la obligación de recurrir a la revolución para modificar las disposiciones procla-
madas inmutables en el momento del establecimiento de la constitución” (cit. por
Vanossi, 1975: 228). Terminando con el rival, Vanossi afirma: “hoy en día, con
excepción de los autores jusnaturalistas más recalcitrantes, la mayoría de las opi-
niones son adversas a la presencia o mantenimiento de ese tipo de cláusulas, por
estimarlas inútiles y hasta contraproducentes.” (1975: 188)

Sin embargo, con todos los argumentos teóricos en contra de las cláusulas pétreas,
el propio Vanossi reconocía a 1975 —año de publicación de su Teoría Consti-
tucional—, que éstas eran una realidad en las constituciones de Noruega, Alemania
Federal, Camboya, Grecia, Vietnam, Puerto Rico, Francia, Italia, Brasil, Albania,
Marruecos, Australia, República Dominicana, Guatemala, El Salvador, Perú,
China Nacionalista, Paraguay, Colombia, Polonia, Portugal, Sudáfrica, Trinidad y
Tobago y Austria (cf. Vanossi, 1975: 213). Éste es un perfecto ejemplo de la
distancia que puede existir entre una posición teórica —que basa sus argumentos

30
“Cláusula pétrea é aquela imodificável, irreformável, insuscetível de mudança formal. Preferimos denominá-las,
sem exclusão dos outros termos, de cláusulas de inamovibilidade, porquanto diante delas, o legislador não poderá
remover elenco específico de matérias.” (Lammêgo Bulos, 2000: 6)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

33
en consideraciones ideológicas: “la capacidad de cambio político del pueblo”;
metafísicas: “la falta de fe y confianza”; utilitaristas: “la reforma total es más útil
que una cláusula pétrea”; o politológicas: “políticamente no significan nada”— y
la verificación jurídica, aunque ambas estén sostenidas por el mismo autor.

3. La verificación jurídica: zanjando el debate

Toda afirmación sostenida por la ciencia jurídica tiene que hallarse
fundada en un orden jurídico positivo… (Kelsen, 1995: V–VIII) [Los
juristas] se ocupan de analizar el derecho vigente en una determinada,
particular comunidad política (Bobbio, 1999: 5).

La Constitución boliviana expresamente establece la posibilidad de la reforma
total en oposición a una parcial, por lo que no cabe más que ceñirse al principio
básico de interpretación ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus
31
y concluir (1)
que en Bolivia sí está permitida la reforma total, y (2) que ese carácter “total” no
puede ser interpretado de una manera restrictiva.

Dicho principio se aplicará en los casos en que el derecho sea expreso; a contrario,
no se aplicará cuando la norma a interpretar sea obscura. Frente a una laguna

31
“Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. Esta regla de interpretación, conti-
nuamente empleada por los Tribunales de Justicia es fundamental en la explicación y sentido de las
leyes, y debe observarse rigurosamente, pues constituye, como dice Salvador Viada y Vilaseca
(1843-1904), una verdadera arbitrariedad el establecer excepciones cuando la ley habla en términos
generales. Las leyes deben ser entendidas o interpretadas derechamente, consignaba la Ley 13, de la
manera más sana y provechosa, sin extraviar el sentido natural de sus palabras, porque ‘el saber de
las leyes non es tan solamente aprender e decorar las letras dellas, mas el verdadero entendimiento
dellas’.” (Abarca, 1992) Un primer principio que utiliza el jurista en su trabajo hermenéutico es el
ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, de cuya aplicación “deviene la fórmula según la cual
ante el texto claro y expreso de la ley no cabe interpretación” (Andaluz V., 2002: 8), o lo que es lo
mismo, que “no cabe al intérprete hacer decir a la ley lo que la ley no dice ni obtener de ella
conclusiones diversas a las que consagra, en virtud de valoraciones subjetivas, por respetables que
ellas sean” (cf. los dictámenes 177:117; 204:12; 226:26; 229:1 y 235:377 de la Procuración del
Tesoro de la Nación Argentina). Disponibles en www.ptn.gov.ar/.
Javier El-Hage

34
jurídica u obscuridad de la norma, como en el caso del art. 135
32
de la Constitu-
ción mexicana sobre la reforma total, los resultados del análisis pueden ser
diferentes y hasta opuestos. Allí, la interpretación jurídica procura salvar el dogma
de la unidad perfecta y acabada del orden jurídico mexicano. Por ejemplo, la de
Nava:

Podemos entender, de acuerdo con el texto del art. 135 y lo establecido
por la doctrina, que adicionar o reformar la Constitución significa […]
que el Constituyente derivado no tiene facultad para derogar totalmente
la Constitución en vigor sustituyéndola por otra, pues esa facultad no
puede incluirse en las únicas que tiene el Poder Revisor, como son la de
adicionar y la de reformar, las cuales se ejercitan siempre sobre una ley
que existe y sigue existiendo. (2003: 249)

Nava recurre a “lo establecido por la doctrina” o teoría constitucional
33
, toma el
principio de conservación de la norma e interpreta la imposibilidad de reformar
totalmente la Constitución mexicana. Una interpretación no menos jurídica podría
tomar el principio de legalidad constitucional y decir que si la reforma total de la
constitución mexicana no está expresamente prohibida, entonces está permitida.
34

Sin embargo, allí donde la norma es expresa al permitir o proscribir la reforma
total, como en el caso de Bolivia, no cabe interpretación al jurista. El Tribunal
Constitucional del Perú utilizó este principio en 2002, cuando conoció una acción

32
“La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas
lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos
terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean
aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los estados. El Congreso de la Unión o la Comisión
Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber
sido aprobadas las adiciones o reformas.” (Art. 135, Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos)
33
Véase en la Nota 7 supra cómo la teoría jurídica se puede dogmatizar para salvar otro dogma: el
de la unidad perfecta y acabada del orden jurídico.
34
También, los argumentos prorreforma total que esgrimió Vanossi en 1975, se dieron para
respaldar su “respetuosa y amistosa disidencia con los autores” que en la Argentina de la época
negaban la posibilidad de la reforma total de la Constitución de 1853, ante el texto obscuro de su
art. 30. Véase la discusión teórica entre Vanossi y Bidart Campos en relación a dicho artículo. (Cf.
Vanossi, 1975: 203)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

35
de inconstitucionalidad —interpuesta por el Colegio de Abogados del Cusco
contra la Ley 27600, que convocaba a un referéndum para la reforma total de la
Constitución peruana de 1993— basada en argumentos teóricos decisionistas
antirreforma total, e hizo prevalecer en su fallo el carácter expreso de la “norma
constitucional”:

En efecto, si el poder de la reforma constitucional es una competencia
jurídica, una reforma que pretendiera la sustitución integral de la Carta,
incluyendo la propia cláusula que autoriza tal competencia, implica un
acto de revolución y es, por ello, antijurídica. Sucede, sin embargo, que
esto que pareciera ser un asunto doctrinal perfectamente definido,
tiende a relativizarse en aquellos sistemas que, como el peruano de 1993,
prevé expresamente la hipótesis de la reforma “total” (art. 32). Con lo
cual alternativamente, o descartamos la capacidad de reformar total-
mente la Constitución, al amparo de lo que la teoría constitucional
expone, en cuyo caso, nuestro parámetro deja de ser la norma constitu-
cional y la sustituimos por la doctrina (lo que sería un verdadero
contrasentido); o admitimos que algún sentido debe tener la disposición
constitucional que señala que es posible efectuarse la reforma total.

Al Tribunal Constitucional no le cabe duda que él no es una instancia
académica donde puedan pacificarse los problemas que se presentan en
la teoría constitucional, sino un órgano jurisdiccional que resuelve sus
causas con la autoridad que le proporciona la Constitución, que es la que
lo crea y, desde luego, le confía la tarea de preservarla hasta donde ella
misma se lo permite. […]

Lo que significa que, cualquiera sea el pronunciamiento que en torno a
la hipótesis de la reforma total de la Constitución este Tribunal tenga
que expedir, necesariamente habrá de realizarse a partir de lo que sobre
tal asunto haya previsto la Constitución de 1993. (SC 014–2002–AI/TC,
párrs. 81, 82 y 83)

El TC peruano declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad que se le
había planteado, y confirmó así la viabilidad de la reforma total, establecida
expresamente en el art. 32 de la Constitución de 1993: “Pueden ser sometidas a
Javier El-Hage

36
referéndum: 1. La reforma total o parcial de la Constitución…” Por otra parte, el
mismo tribunal intentó legitimar su verificación de la “cláusula de reforma total”
con ejemplos de los derechos alemán (art. 146 de la Ley Fundamental de Bonn de
1949) y español (art. 168 de la Constitución española de 1978), y con las interpre-
taciones de sus juristas:

Al margen de la polémica que […] hayan suscitado cláusulas de esta
naturaleza, lo cierto es que más allá de lo que en el plano teórico se
pueda especular, se sostiene que allí se encuentra el “poder constitu-
yente legal” […], o, lo que es lo mismo, se haya constitucionalizado el
poder constituyente […]. Esto es, como sostiene Pérez Royo, se haya
previsto en la práctica “la constitucionalización de la destrucción de la
Constitución en la terminología de Carl Schmitt.” (SC 014–2002–
AI/TC, párr. 83)

F. Los tratados internacionales en el derecho boliviano
35


Según los arts. 59 inc. 12, 96 inc. 2 y 120 inc. 9 de la CPE, los tratados interna-
cionales ratificados por Bolivia se consideran parte del ordenamiento jurídico
nacional y tienen el mismo rango jerárquico que una Ley de la República. Sin
embargo, como excepción a la regla, los tratados en materia de derechos humanos
tienen rango constitucional a partir de la teoría del “bloque de constitucionalidad”
establecida por el TC en su sentencia 1662/2003–R, en la cual interpretó que los
derechos protegidos por los tratados sobre derechos humanos se consideran
insertos entre los derechos fundamentales catalogados en el art. 7 de la CPE, en
consideración del art. 35 de la misma, que establece: “las declaraciones, derechos y
garantías que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de
otros derechos y garantías no enunciados que nacen de la soberanía del pueblo y
de la forma republicana de gobierno.”

Por lo tanto, considerando que la AC puede cambiar todos los contenidos consti-
tucionales, incluso los derechos fundamentales del art. 7 y las disposiciones de los

35
Téngase por analizado desde el punto de vista del derecho boliviano y no desde el derecho inter-
nacional.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

37
arts. 35, 59 inc. 12, 96 inc. 2 y 120 inc. 9 de la CPE, tanto los tratados sobre
derechos humanos como el resto de los tratados estarán vigentes hasta que la
Constitución que dicte la AC ratifique su vigencia, los “derogue”, o los “abrogue”.
Asimismo, la Constitución que se sancione deberá señalar qué jerarquía se dará en
el orden jurídico boliviano a los tratados internacionales de los que Bolivia es
Parte. Entre otras posibilidades, se podrá optar por dar rango constitucional al
conjunto de los tratados
36
, mantenerles el rango legal o darles un rango supralegal
e infraconstitucional
37
; la AC deberá también decidir si tales disposiciones regirán
o no con carácter retroactivo.

G. Conclusión en cuanto a los límites de derecho interno

En consideración de lo analizado hasta aquí, se concluye que el derecho boliviano
no prescribe ningún tipo de límites sustanciales o procedimentales para la Asam-
blea Constituyente. En consecuencia, ésta puede ejercer ilimitadamente su función
reformadora de la Constitución.
38



36
“La ley fundamental de la República Federal de Alemania (1949) dispone en su art. 25: ‘Las
reglas generales del derecho internacional público son parte integrante del derecho federal. Estas
normas tienen primacía sobre las leyes y constituyen fuentes directas de derechos y obligaciones
para los habitantes del territorio federal’.” (Mardoñez, 2005: 48)
37
Por ejemplo, la Constitución de Ecuador de 1998 establece en su art. 163: “Las normas
contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro
Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y
otras normas de menor jerarquía.”
38
Según el profesor Asbún, “el art. 232 de la Constitución efectivamente está estableciendo una
Asamblea Constituyente en el sentido propio de ésta expresión, ya que no dispone ningún límite
sustancial ni formal sobre la misma y la única regulación está referida a la elección de sus
miembros” (Asbún, 2005: 50).


39
III. LOS LÍMITES DE DERECHO INTERNACIONAL

A. Consideración previa: La insuficiencia de la perspectiva del derecho
constitucional para el estudio de la Asamblea Constituyente

… el Estado tiene dos caras, una dirigida a su propio interior, donde las
relaciones de dominio se desarrollan entre aquellos que ostentan el
poder de emitir y hacer respetar normas vinculantes y los destinatarios
de estas normas, la otra dirigida al exterior, donde las relaciones de
dominio se desarrollan entre el Estado y los otros Estados.
39
(Bobbio,
2000: 198)

Si bien el derecho constitucional es, por definición, la disciplina que estudia los
temas constitucionales, y, por tanto, el tema de la Asamblea Constituyente, el
análisis sobre sus límites jurídicos no puede ceñirse únicamente a esta disciplina,
sino que debe tomar en cuenta también los puntos de vista de disciplinas que
estudien cualquier otro orden jurídico que le pueda imponer límites.

A pesar de que las teorías generales del Estado y del derecho han concentrado su
estudio en la explicación del derecho y la organización política desde una perspec-
tiva interna, la constatación de la existencia de múltiples Estados lleva implícita la
insuficiencia de una teoría que no analice las relaciones de los Estados entre sí. Así
por ejemplo, Rousseau concluyó su obra de teoría de Estado de 1762 con la intro-
ducción a una teoría de derecho internacional:

Después de haber sentado los verdaderos principios del derecho político
y procurado fundar el Estado sobre su base, sería preciso fundarlo
atendiendo a sus relaciones externas; lo cual comprendería el derecho de
gentes, el comercio, el derecho de las guerras y conquistas, el derecho
público, las ligas, las negociaciones, los trabajos, etc. (2000: 154)


39
Así introducía el jusfilósofo italiano en 1981 su breve ensayo Rapporti internazionali e marxismo
donde criticaba la insuficiente aproximación marxista (la guerra es mero epifenómeno del
capitalismo en su fase imperialista) para el problema de la guerra en las relaciones internacionales.
Javier El-Hage

40
Por su parte, en el año 1900 y siguiendo la tradición romana que clasifica el
derecho en público y privado, Georg Jellinek explicaba que el derecho público se
divide en (1) derecho internacional y (2) derecho político, del que se desprenden el
derecho judicial, el derecho administrativo y el derecho constitucional.

El derecho público es aquel que establece relaciones entre una
comunidad dotada de un poder de autoridad (Estado) y personas que le
son iguales (otros Estados) o le están subordinadas (ciudadanos). De
aquí que el poder del Estado no sea, por tanto, un poder ilimitado, sino
un poder ejercido dentro de límites jurídicos, esto es, un poder de
derecho. Cuando esta limitación es una limitación exterior del poder del
Estado, entonces se habla de un derecho internacional que regula las
relaciones entre los Estados. (1936: 148)

En atención a la clasificación de Jellinek, para analizar desde el derecho público
una institución del Estado como la Asamblea Constituyente habría que considerar
no solamente la perspectiva del derecho político —dentro del cual se encuentra el
derecho constitucional—, sino también la del derecho internacional, ya que mien-
tras el primero se limita a estudiar las relaciones jurídicas entre el Estado y las
personas que le están subordinadas, el segundo estudia las relaciones entre el Esta-
do y los otros Estados. En ese sentido, la consideración que se dé a la Asamblea
Constituyente desde la perspectiva constitucional, podría ser diferente a la que se
le dé desde el derecho internacional.

El jurista austriaco Hans Kelsen (1881–1973) es seguramente quien mejor ha
estudiado y explicado el Estado, tanto en su dimensión interna como orden jurídi-
co nacional, como en su externa como parte de un orden jurídico internacional.
Para Kelsen, el orden jurídico interno tiene todos sus ámbitos de validez, a saber,
el espacial, el temporal, el personal y el material, limitados por el orden jurídico
internacional, y esta apreciación colocaría al orden jurídico internacional por
encima de los órdenes jurídicos internos:

Sólo el orden jurídico internacional puede ser considerado superior al
orden jurídico nacional. […] en efecto, es posible encontrar en el orden
jurídico internacional las normas por las que son limitadas las esferas de
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

41
validez de los órdenes jurídicos nacionales. Esta limitación de las esferas
de validez de los órdenes jurídicos nacionales es una función esencial del
orden jurídico internacional. Porque, sólo en la medida en que el orden
jurídico internacional cumple con esta función, la coexistencia jurídica
de varios Estados, esto es, la validez simultánea de varios órdenes jurídi-
cos nacionales, se torna posible. (2003: 94)

Tomando en cuenta lo establecido por Rousseau, Jellinek, Kelsen y Bobbio, se ha
visto necesario analizar los límites de la Asamblea Constituyente desde la perspec-
tiva del derecho internacional, y para ese propósito, se seguirá el método jurídico
al que hacía referencia Kelsen en el prefacio de su obra Principios del Derecho Interna-
cional, publicada en 1952:

Si el derecho internacional es derecho en el sentido propio del término
¿qué otro método, si no uno jurídico, podría aplicarse para la descrip-
ción y explicación de este objeto? Si, empero, creo necesario enfatizar el
carácter puramente jurídico de este libro, lo hago en oposición a una
tendencia general entre los escritores sobre derecho internacional quie-
nes —aunque no se atreven a negar su carácter jurídico ni su fuerza
vinculante— abogan por otra aproximación como adecuada, por
ejemplo una política. Esa visión es en mi opinión un mero intento de
justificar la no aplicación del derecho existente en caso de que esté en
conflicto con algún interés, o mejor dicho, con eso que el respectivo
escritor considera ser el interés de su Estado. Si él considera su deber
sugerir a su gobierno una política de poder, es decir una política deter-
minada solamente por los intereses reales y asumidos de su Estado y
restringida únicamente por su poder actual, pues que lo haga bajo su
propia responsabilidad. Pero si trata de hacer a sus lectores creer que esa
política está en conformidad con el derecho internacional interpretado
“políticamente”, entonces no presenta una teoría científica del derecho
internacional sino una ideología política.

(2003: viii)

Antes de comenzar el análisis de derecho internacional es preciso establecer cómo
se determinan las normas jurídicas que lo conforman.

Javier El-Hage

42
B. Fuentes del derecho internacional

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional
las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) las convencio-
nes internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) la costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho; c) los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 59. (art. 38 del ECIJ)

El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera las fuentes
formales del derecho internacional y los medios auxiliares para su determinación,
pero deja “en pie la consideración de si esa enumeración de las fuentes es taxativa
y exhaustiva o [si] pueden existir […] otras fuentes”. Según Puceiro Ripoll, “en el
derecho internacional contemporáneo resulta innegable la existencia de otras
fuentes, como los actos unilaterales de los Estados y de las [organizaciones]
internacionales” (1996–I: 189), que conformarían las fuentes eventuales del dere-
cho internacional.
40
Sin embargo, a pesar de su vigencia en las relaciones interna-
cionales contemporáneas y de los avances en su desarrollo progresivo y codifica-
ción, los requisitos y definiciones para la verificación de estas fuentes no están
fuera de discusión entre los Estados, ni entre los autores.
41
En ese sentido, y para

40
Puceiro Ripoll también analiza “la equidad” entre las fuentes eventuales del derecho
internacional. Sin embargo, la equidad aparece, según el caso, como una norma proveniente de
tratados, costumbre y/o principios generales, por lo que no debería ser tomada en cuenta como
fuente bajo este epígrafe. Según reconocía el propio Puceiro Ripoll, su consideración como fuente
del derecho internacional “está sometida al consentimiento de las partes o acogida por alguna de
las fuentes tradicionales de aquél” (1996: 275).
41
“… los trabajos de codificación y desarrollo progresivo [de la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU], realizados por el relator y la comisión en su conjunto, se complican por
la falta de consenso sobre el tema. Es decir, incluso en el momento de la codificación de los
tratados internacionales, la doctrina, la jurisprudencia y la práctica de los Estados, presentaba un
alto grado de consenso sobre los límites y el objeto de estudio. Como se ha visto, el caso es […]
distinto para los actos unilaterales.” (Guerrero Peniche & Rodríguez Cedeño, 2003) “Es en [la]
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

43
los propósitos del presente epígrafe, se repasarán únicamente las fuentes formales
y los medios auxiliares enunciados en el art. 38.

1. Fuentes formales

Se entiende por “fuentes del derecho internacional” los modos formales
de constatación del derecho internacional; no sus fuentes documentales,
ni su fundamento, ni tampoco las bases reales o las causas de hecho de
las cuales puedan surgir las normas internacionales. Es lo que en la
Teoría General del Derecho se llama “fuentes formales”, por oposición
a “fuentes materiales”, o sea los medios o procedimientos por los cuales
una regla de conducta entre Estados llega a cobrar validez jurídica; los
materiales de los cuales un tribunal arbitral, una corte judicial o un
internacionalista debe extraer la norma aplicable a una situación deter-
minada. […] En el campo del derecho internacional hay tres fuentes
[…]: el tratado, la costumbre y los principios generales de derecho.
(Jiménez de Aréchaga, 1996–I: 140)

a) El tratado

El tratado es un acuerdo internacional de voluntades o, en otros térmi-
nos, es un acuerdo celebrado entre sujetos jurídicos del orden interna-
cional. En este sentido muy amplio, el dato fundamental que da a un

consideración de los actos jurídicos unilaterales de los Estados como procedimiento de formación
de normas jurídicas en derecho internacional —junto con el fundamento de su obligatoriedad—
donde radican las mayores divergencias doctrinales. En este punto las posturas están radicalmente
enfrentadas puesto que oscilan desde la más rotunda negación de su cualidad de fuente del
derecho internacional hasta su afirmación sin conjeturas.” (Bondia García, 2004) “El hecho de que
la mayoría de las decisiones (actos unilaterales) de las organizaciones internacionales […] no sean
vinculantes en el sentido tradicional no nos puede llevar a pensar en que éstas no influencian
nuestra vida diaria. Dichas decisiones son de más fácil adopción [que los tratados], no están sujetas
a la atención pública y en muchos casos se convierten en medios eficientes de regulación. El
“ablandamiento” (softening) del derecho internacional podría considerarse, en ese sentido, como un
peligro para la transparencia de su proceso de producción y como un intento de escapar al control.
[…] Aún más, dicha situación expone el problema de la legitimidad, en el sentido que
aparentemente las decisiones no vinculantes no son controladas con la misma atención [que los
tratados], por los parlamentos nacionales y la opinión pública.” (Kanska)
Javier El-Hage

44
acuerdo el carácter concreto de tratado o tratado internacional es el de
que el mismo esté celebrado o sea concluido entre sujetos a los que el
orden jurídico internacional atribuye la cualidad de sujetos jurídicos. Así
quedan incluidos como tratados todos los acuerdos entre tales sujetos,
cualquiera que sea la forma y la denominación que adopten y, en cam-
bio, quedan excluidos todos los acuerdos “internacionales” en los que
los sujetos o al menos uno de ellos carecen de este carácter. (Diccionario
Jurídico Espasa —DJE—, 2001).

Según la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas:

… tratado es cualquier acuerdo internacional que celebran dos o más
Estados u otras personas de derecho internacional, el cual está regido
por el derecho internacional. De esta definición pueden ser extraídos
algunos elementos de los tratados. En primer lugar, el tratado debe ser
un acuerdo internacional, o sea, establecido entre dos o más partes en
calidad de sujetos de derecho internacional. En segundo lugar, esta
relación se establece conforme normas de derecho internacional, no de
derecho interno de cualquiera de las partes. (Cit. por More, 2002: 4)

Por su parte, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 es
la que tiene la última palabra sobre su definición: “se entiende por ‘tratado’ un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular.” Los tratados son la
llamada fuente convencional de derecho internacional, ya que su aprobación viene
dada por la convención de voluntades entre las partes contratantes. Sobre la
importancia creciente en la segunda parte del siglo XX de esta fuente, More
apunta:

… entre 1500 a. C y 1860 habían sido concluidos cerca de 8.000 trata-
dos de paz, mientras que solamente entre 1947 y 1984 fueron celebrados
entre 30.000 y 40.000 tratados. Estas estadísticas nos llevan a estimar
que hasta la presente fecha este número puede haber llegado a 60.000
tratados, pues después de la II Gran Guerra Mundial prácticamente toda
la producción de reglas de derecho internacional se ha dado a través de
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

45
tratados (i.e., tratados de paz, de cooperación económica, de protección
al medio ambiente, instrumentos constitutivos de organizaciones inter-
nacionales). La importancia dada a los tratados está en la mayor seguri-
dad jurídica ofrecida por la forma escrita (lo que implica conflictos, no
en cuanto a la existencia del derecho, sino en relación con su interpre-
tación y aplicación) y en la forma por la cual entran en vigor, la cual
permite que reglas nuevas sean rápidamente introducidas. (2002: 5)

Con respecto a su denominación, “es indiferente que sean calificados como trata-
dos, acuerdos, acuerdos simplificados, protocolos, convenios, convenciones, etc.,
puesto que materialmente todos son tratados” (DJE, 2001). Por otra parte, la
teoría internacional entiende que los tratados pueden ser restrictos, generales,
normativos, colectivos, bilaterales, multilaterales, multilaterales generales, solem-
nes, simplificados, etc.; sin embargo, “las clasificaciones que pueden hacerse de los
tratados son bastantes, sin que en muchos casos pasen de elucubraciones sin
trascendencia práctica”. (DJE, 2001).

La importancia de estos instrumentos jurídicos radica en su carácter de acuerdos
vinculantes; de ahí que se diga que su fundamento de obligatoriedad es la regla
pacta sunt servanda (lo pactado obliga), considerada derecho internacional general y
la norma de la que deriva validez todo el derecho internacional convencional (cf.
Andaluz V., 2005: 69; y Kelsen, 2003: 316). Otra característica diferencial del
tratado es su forma escrita que, además de permitir mayor certeza al análisis jurídi-
co, lo hace más asimilable para el pensamiento jurídico de tradición romano-
germánica acostumbrado a manejarse con el derecho escrito; no obstante, esta
característica no dice nada de su mayor o menor eficacia como fuente con respec-
to a la costumbre.

b) La costumbre

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional
las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: […] b) La
costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho; (art. 38, párr. 1, inc. b)

Javier El-Hage

46
Según More, la costumbre internacional, al lado de los tratados, es una de las
fuentes más importantes del derecho internacional: “se dice que un tratado puede
derogar una costumbre, al mismo tiempo que una costumbre puede tornar sin
efecto las disposiciones contenidas en un tratado o inclusive derogarlo por
completo.” (2002: 7)

Según una opinión compartida por la doctrina internacional, para que surja la
costumbre internacional deben concurrir dos elementos, uno, el consuetudo o usos y
prácticas constantes de los Estados, y dos, la opinio iuris cive necessitatis o convicción
de que estos usos y prácticas son obligatorios: “los primeros elementos se reúnen
bajo la denominación general de elementos materiales, [mientras que] el segundo
es considerado el elemento psicológico de la costumbre.” (More, 2002:8)

La costumbre internacional puede convertirse en derecho convencional cuando es
codificada en tratados internacionales. A manera de ejemplo, tanto la Convención
de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, como la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969, son consideradas convenciones codifi-
cadoras de costumbre internacional y se dice que “tienen un ‘efecto declarativo’ de
normas de derecho consuetudinario ya existentes” (Jiménez de Aréchaga, 1996–II:
155). No obstante, a pesar de que existe la tendencia de codificar la costumbre en
tratados para garantizar mayor seguridad jurídica en la aplicación del derecho
consuetudinario y para satisfacer la tradición continental que equipara el derecho
con la norma escrita, en la práctica internacional son los medios auxiliares del
derecho internacional, en especial la jurisprudencia, los que generalmente determi-
nan la existencia de una costumbre internacional.

c) Los principios generales del derecho reconocidos por los principales
sistemas jurídicos

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional
las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: […] c) los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
(art. 38, ECIJ)


Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

47

Según Jiménez de Aréchaga, ex presidente de la Corte Internacional de Justicia, la
referencia a “naciones civilizadas”, es propia de la época en que se aprobó el
Estatuto, y tiene una connotación impropia en el derecho internacional contem-
poráneo, en la medida que implica que en la comunidad internacional actual
existirían naciones que no son civilizadas: “por eso se le sustituye por la fórmula
‘los principales sistemas jurídicos’, frase tomada del art. 9 del propio Estatuto.”

Para este autor, los principios generales de derecho son:

… esas normas básicas, esenciales en todo ordenamiento jurídico […]
que han sido decantadas por la conciencia jurídica de la humanidad en el
curso de los siglos y que son compatibles con la estructura orgánica de
la comunidad internacional, [como] reglas positivas de derecho interna-
cional, [que] si bien han surgido y evolucionado para regir relaciones
jurídicas entre particulares, reflejan de tal modo los sentimientos básicos
de justicia y equidad natural que, cuando son aplicables, deben sin
ningún género de dudas utilizarse también para regir las relaciones entre
Estados. (1996–I: 174)

Para aplicar e invocar los principios generales del derecho, los tribunales interna-
cionales, así como los operadores del derecho internacional, deben comprobar
previamente, a través de un exhaustivo examen de derecho comparado, que
dichos principios están reconocidos por los principales sistemas de derecho del
mundo. Según Jiménez de Aréchaga, la actual composición de la Corte Interna-
cional de Justicia, que estatutariamente debe contar con la representación de las
grandes formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos del mundo,
facilita ese examen comparativo y permite confiar en que los principios generales
aplicados por la Corte no encuentran oposición en esos sistemas, pues “un juez
internacional conciente de su misión protestaría contra la invocación de un
pretendido principio general de derecho incompatible con los postulados de su
orden jurídico nacional” (1996–I: 181).

Javier El-Hage

48
2. Medios auxiliares

a) La jurisprudencia

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional
las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: […] d) las
decisiones judiciales […], como medio auxiliar para la determinación de
las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59. (art. 38,
ECIJ)
La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y
respecto del caso que ha sido decidido. (art. 59, ECIJ)

Según los artículos citados arriba, en primer lugar, las decisiones judiciales son
medios auxiliares para determinar el derecho internacional, y en segundo lugar,
tales decisiones sólo surten efecto respecto de las partes y el asunto que deciden,
con lo que “no rige en materia internacional el principio del stare decisis, o sea la
doctrina del precedente obligatorio” (Jiménez de Aréchaga, 1996–I: 185).

En cuanto a la variedad de las decisiones judiciales, Jiménez de Aréchaga indica
que la práctica internacional las ha jerarquizado:

Naturalmente, mayor importancia tienen las decisiones judiciales o
arbitrales emanadas de órganos internacionales. En lo que a éstas
respecta, no cabe duda que una importancia mayor se debe dar, por su
orden, a los fallos de la Corte Permanente de Justicia Internacional o la
Corte Internacional de Justicia; luego a los Tribunales y Cortes de
arbitraje y finalmente, a las decisiones de las comisiones mixtas. El nivel
técnico superior, la mayor especialización, la desvinculación más grande
de la influencia política del Estado, explican esa preferencia. La opinión
judicial a su vez, debe asumir y ha asumido prioridad sobre la doctri-
naria. (1996–I: 187)

Respecto a la vinculatoriedad de las sentencias de la CIJ, se afirma que éstas
“están investidas de la más alta autoridad […], y si por ejemplo, [la CIJ] resuelve
que una formulación se ha convertido en norma de derecho internacional consue-
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

49
tudinario, esa opinión, si bien en teoría no constituye un precedente de carácter
obligatorio, en la práctica viene a ser la ley” (Buergenthal, 1994: 33).

En el derecho internacional, la jurisprudencia debe entenderse en el sentido
continental, es decir, como medio auxiliar para la determinación del derecho y no
en el sentido del common law anglo-sajón, como precedente obligatorio. Sin embar-
go, los jueces y operadores del derecho internacional parecen optar tácitamente
por la segunda aproximación:

… los tribunales internacionales en sus decisiones, los abogados en sus
alegatos y los autores en sus obras de doctrina dan gran peso a las
decisiones judiciales preexistentes. Esta tendencia se ha acentuado con
la creación de un órgano judicial permanente como es la Corte de La
Haya, que ha evidenciado una definida tendencia a seguir los prece-
dentes establecidos por otros tribunales internacionales y por ella
misma. La Corte ha invocado con frecuencia, en apoyo de sus decisio-
nes, la jurisprudencia de los tribunales arbitrales, y sus propias deci-
siones anteriores. […] Es que ninguna regla escrita puede impedir que
un fallo tenga valor persuasivo como prueba autorizada del derecho
existente: las sentencias de un tribunal indican lo que, con toda proba-
bilidad, ese tribunal considerará en el futuro como derecho vigente.
(Jiménez de Aréchaga 1996–I: 185)

b) Las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones

En el universo teórico encontraremos autores que niegan la existencia misma del
derecho internacional
42
; sin embargo, por lo general, éstos lo estudian desde una

42
Arbuet Vignali (1996: 107) los clasifica en negadores prácticos: Hobbes, Spinoza, Puffendorf,
como jusnaturalistas radicales (Siglo XVII); Lasson, Gumplowicz, Seydel, Lundstedt, Russell, para
quienes los Estados actúan en función de sus intereses, y no hay poder exterior que se les imponga
(Siglo XIX y XX); y Morgenthau (1904–1979) fundador de la corriente neorealista de política
internacional; Negadores teóricos: Austin, Somlo, Baumgarten, Binder y McDougalm, a cuyos
conceptos de sistema jurídico no respondería el derecho internacional; y los escépticos: Fricker,
Savigny, Zitelmann, Hold-Fernek, Wilson, Lorimer, Schwarzenberger, para quienes el derecho
internacional es imperfecto, in status nascendi, lo que determinaría su ineficacia.
Javier El-Hage

50
perspectiva zetética, lo que los aleja del punto de partida mismo para un análisis
de derecho, a saber, el dogma de que el derecho internacional es un conjunto de
normas jurídicas vigentes.
43
Entre los teóricos ya considerados clásicos de derecho
internacional podríamos ubicar a Kelsen, Anzilotti, Guggenheim, Verdross,
Oppenheim, Cappelletti, Carreau, Cunha, Quadros, Rangel, Rodas, Sorensen,
Sánchez de Bustamante, et al (cf. Kelsen, 2003: XVII; y Fernández More, 2002:
19). Otros más contemporáneos y de habla hispana son Jiménez de Aréchaga,
Sánchez Rodríguez y Díez de Velasco. Los trabajos de estos autores se consideran
“doctrinas”:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional
las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: d) […] las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho […].

El término “publicista” hace referencia a la experticia que deben tener estos
teóricos en el campo del derecho público. Según Thomas Buergenthal, actual juez
de la CIJ, esta frase no se refiere únicamente a los autores individuales, aunque
posiblemente ésa fuera la intención en algún momento:

Hoy en día abarca entidades como la Comisión de Derecho Interna-
cional (CDI), que agrupa a distinguidos internacionalistas provenientes
de todas las regiones del mundo, y cuyas conclusiones están dotadas de
mayor autoridad que las opiniones judiciales de un tribunal nacional.
(1994: 33)

Sin embargo, la preponderancia que la doctrina tuvo en el origen del derecho
internacional ha ido traspasando a la jurisprudencia internacional. Según Jiménez
de Aréchaga:

43
Asimismo, sería muy difícil realizar un análisis de derecho constitucional si se parte de la
constatación “sociológica” de que la “Constitución escrita” es una simple “hoja de papel” y de que
la “Constitución real” son los “factores reales y efectivos de poder” (cf. Lassalle, 1975). En ese
caso, el análisis jurídico sería en realidad un análisis sociológico o politológico, en suma,
correspondería a una investigación zetética, y no a una dogmática.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

51


… la doctrina de los publicistas más calificados en derecho interna-
cional, que llegó a desempeñar en el origen de este derecho un papel
cuasi-legislativo, es hoy simplemente un segundo “medio auxiliar de
determinación de las reglas de derecho” que va perdiendo importancia
frente a la jurisprudencia. […] Un hecho significativo para mostrar la
creciente declinación del papel de la doctrina en el derecho internacional
de hoy, es que en las decisiones de la Corte Internacional no es invocada
sino en raras ocasiones y no se hace nunca mención expresa de nombres
de autores. Se alude simplemente, en algunos fallos, a “la opinión
general”, a “la doctrina constante”. Este hecho se explica entre otros
motivos, porque a medida que el campo del derecho internacional es
cubierto por decisiones judiciales, menor pasa a ser la autoridad de los
comentaristas y de los juristas. (1996–II: 188)

Habiendo repasado las fuentes del derecho internacional, cabe aclarar que las
normas jurídicas sobre las que se realizará el análisis de los límites de la Asamblea
Constituyente podrán tener forma de tratados internacionales, costumbre
internacional o principios generales del derecho, y que, como medios auxiliares
para explicar el alcance de los tratados e identificar la costumbre internacional, se
utilizarán las doctrinas de los publicistas renombrados y, en especial, las decisiones
de los tribunales internacionales.

C. La supremacía del orden jurídico internacional, un dogma de derecho
internacional

Tal como el art. 228 de la CPE dogmatiza la supremacía constitucional en el
derecho boliviano, existe una norma consuetudinaria internacional que dogmatiza
la del derecho internacional sobre los derechos internos de los Estados. A
continuación se citan cronológicamente algunos de los fallos internacionales que
fueron determinando la existencia de esta costumbre:

Javier El-Hage

52
1. El caso Reclamaciones de Alabama: Estados Unidos contra Gran Bre-
taña (1872)

Luego de haber capitulado las fuerzas confederadas y terminado la Guerra Civil
americana (1861–1865), el gobierno de EE. UU. emprendió fuertes gestiones
diplomáticas (reclamaciones de Alabama
44
) para que Gran Bretaña repare los
daños causados por varios buques de guerra construidos en Liverpool con la
connivencia británica, que durante las hostilidades habían sido puestos al servicio
de los secesionistas sureños. Entre los navíos que causaron más daño al Ejército
de la Unión habrían destacado el Florida y el Alabama, que juntos tendrían
destruido más de 250 buques, y acabado, para el final de la guerra, con la mitad de
la Marina Mercante americana. La insistencia con la que EE. UU. reclamó el
resarcimiento y la inminencia de una guerra entre las dos potencias, forzaron la
suscripción del Tratado de Washington de 1871 por el que se estableció un
tribunal arbitral que imparcialmente habría de decidir sobre la existencia de tales
daños en términos del derecho internacional. Según el art. 1 del tratado, la
imparcialidad del tribunal estaba garantizada por un criterio multinacional en el
nombramiento de cada uno de sus cinco miembros; así, uno de los árbitros fue
nombrado por Su Majestad Británica, otro por el Presidente de los EE. UU., otro
por Su Majestad el Rey de Italia, otro por el Presidente de la Confederación Suiza,
y el último por Su Majestad el Emperador del Brasil.
45
Según el art. 2, el tribunal

44
The Alabama Claims (United States-Great Britain, Claims arbitration, 1872, 4 Papers Relating to the Treaty
of Washington of 1871. En Kelsen (2003: 82)
45
Article I. Whereas differences have arisen between the Government of the United States and the Government of
Her Britannic Majesty, and still exist, growing out of the Acts committed by the several vessels which have given rise
to the claims generically known as the Alabama Claims: And whereas Her Britannic Majesty has authorized her
High Commissioners and Plenipotentiaries to express in a friendly spirit, the regret felt by Her Majesty's
Government for the escape, under whatever circumstances, of the Alabama and other vessels from British ports, and
for the depredations committed by those vessels; Now, in order to remove and adjust all complaints and claims on the
part of the United States, and to provide for the speedy settlement of such claims, which are not admitted by Her
Britannic Majesty's Government, the High Contracting Parties agree that all the said claims, growing out of Acts
committed by the aforesaid vessels, and generically known as the Alabama Claims, shall be referred to a tribunal of
arbitration to be composed of five arbitrators to be appointed in the following manner, that is to say: one shall be
named by Her Britannic Majesty; one shall be named by the President of the United States; His Majesty the King
of Italy shall be requested to name one; the President of the Swiss Confederation shall be requested to name one; and
His Majesty the Emperor of Brazil shall be requested to name one.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

53
debía sesionar en Ginebra, y estaría en la obligación de fallar tomando en cuenta la
actuación británica a los ojos de la “obligación de neutralidad”
46
, cuyo contenido
fue explicitado en el art. 6 del mismo instrumento
47
.

La decisión del tribunal (the Geneva Award) fue por la condena de Gran Bretaña al
resarcimiento de daños por 15 millones de dólares, calculados como daño
emergente directo, mientras que se rechazó el petitorio de los EE. UU., que, en
consideración de daños indirectos había invocado el derecho a 2 billones de
dólares además de la cesión de Canadá.

Durante los alegatos, Gran Bretaña adujo que no disponía de “medios constitu-
cionales para impedir en su territorio la construcción de buques de guerra […] El
tribunal arbitral rechazó este argumento, afirmando que Gran Bretaña no podía
exonerarse de cumplir con sus obligaciones internacionales de neutralidad so
pretexto de cumplir con sus normas constitucionales”

(Arrighi, 1996–I: 341).

En opinión consultiva, la Corte Internacional de Justicia, a solicitud de la
Asamblea General de la ONU, en relación al caso Acuerdo de Sede ONU-EE. UU.
de 1988, reafirmó la relevancia del asunto Reclamaciones de Alabama, como primera
jurisprudencia que reconocía la primacía del derecho internacional:

46
En la época, norma consuetudinaria de derecho internacional general. (Cf. Kelsen, 2003: 82)
47
Article VI -- In deciding the matters submitted to the Arbitrators they shall be governed by the following three
rules, which are agreed upon by the High Contracting Parties as rules to be taken as applicable to the case, and by
such principles of international law not inconsistent therewith as the Arbitrators shall determine to have been
applicable to the case. RULES A neutral Government is bound -- First. --To use due diligence to prevent the
fitting out, arming or equipping, within its jurisdiction, of any vessel which it has reasonable ground to believe is
intended to cruise or to carry on war against a Power with which it is at peace; and also to use like diligence to
prevent the departure from its jurisdiction of any vessel intended to cruise or carry on war as above, such vessel having
been specially adapted, in whole or in part, within such jurisdiction, to warlike use. Secondly. -- Not to permit or
suffer either belligerent to make use of its ports or waters as the base of naval operations against the other, or for the
purpose of the renewal or augmentation of military supplies or arms, within such jurisdiction, to warlike use.
Thirdly. --To exercise due diligence in its own ports and waters, and, as to all persons within its jurisdiction, to
prevent any violation of the foregoing obligations and duties”. Estas reglas serían luego codificadas por las
Convenciones V y VI de la Haya de 1907. Cf. © 1998 The Avalon Project at Yale Law School. The
Avalon Project - Laws of War: Rights and Duties of Neutral Powers and Persons in Case of War on Land
(Hague V) and Status of Enemy Merchant Ships at the Outbreak of Hostilities (Hague VI); October 18, 1907.
Javier El-Hage

54


Alcanzaría con recordar el principio fundamental en derecho interna-
cional de la preeminencia de ese derecho sobre el derecho interno. Esta
preeminencia fue consagrada por la jurisprudencia desde el laudo arbitral
del 14 de septiembre de 1872 en el asunto del Alabama entre los Estados
Unidos y Gran Bretaña, y fue muchas veces recordado desde entonces
como en el asunto de las Comunidades greco-búlgaras, en el que la Corte
Permanente juzgó que es un principio generalmente reconocido del dere-
cho de gentes que, en las relaciones entre Potencias contratantes de un
tratado, las disposiciones de una ley interna no podían prevalecer sobre
las del tratado. (Cit. por Arrighi, 1996–I: 341)

2. El caso Montijo: Estados Unidos contra Colombia (1875)

Según Arrighi, en el caso del vapor colombiano Montijo
48
“Colombia pretendió
que las disposiciones de su Constitución le impedían cumplir con un tratado
celebrado con los Estados Unidos. El laudo arbitral, también aquí afirmó la
superioridad del derecho internacional sobre las disposiciones constitucionales”
(1996–I: 341).

Dos sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos han utilizado la
ratio decidendi del centenario laudo; la primera, en el asunto Baigorria y Garrido c.
Argentina
49
, dispuso que “en cuanto a las ‘dificultades’ invocadas por el Estado
[…], la Corte estima conveniente recordar que, según una jurisprudencia cente-
naria —caso Montijo— y que no ha variado hasta ahora, un Estado no puede
alegar su estructura federal para dejar de cumplir una obligación internacional”.
Este mismo fundamento fue utilizado en el caso Newton Coutinho Mendes y
otros c. Brasil.
50



48
Cf. arbitral award of July 26. VII. 1875 in the Montijo Case, LA PRADELLE-POLITIS, Recueil des
arbitrages internationaux, Paris, 1954, t. III, p. 675.
49
Garrido and Baigorria Case [1996] IACHR 4 (2 February 1996)
50
Newton Coutinho Mendes v. Brazil, Case 11.405, Report Nº 59/99, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V
/II.95 Doc. 7 rev. at 399 (1998).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

55
3. El caso Wimbledon: Gran Bretaña, Francia, Italia, Japón y Polonia con-
tra Alemania (1923)

La mañana del 21 de marzo de 1921 el vapor británico “Wimbledon”,
utilizado por la compañía francesa de armamento “Les Affréteurs
réunis”, en rumbo a Danzig con una carga de 4 000 toneladas de bienes
(material militar), fue negado de acceso y paso libre a través del Canal de
Kiel por las autoridades alemanas.

Así introdujeron los gobiernos de Gran Bretaña, Francia, Italia y Japón como soli-
citantes y el de Polonia como interviniente, su demanda (application instituting
proceeding) contra Alemania ante la Corte Permanente de Justicia Internacional,
tribunal competente en virtud del art. 386 del Tratado de Paz de Versalles de
1919.
51
Los demandantes pedían a la Corte condene a Alemania a reparar los
daños ocasionados a la compañía de armamento francesa en violación del art. 380
del mismo tratado, el cual expresamente establecía el derecho de libre paso sobre
el Canal de Kiel para los navíos comerciales o militares de naciones que no
estuvieren en guerra con Alemania al momento.
52


Alemania argumentó en la disputa que en cumplimiento de una norma interna
declaratoria de su neutralidad ante la guerra entre la URSS y Polonia (order of
neutrality, July 25th, 1920) no podía permitir el paso de navíos con contrabando
militar, y menos aún para beneficiar a una nación con la que se consideraba aún en
estado de guerra (el armamento iba hacia Polonia).

La Corte argumentó en su fallo de 17 de agosto 1923, que “una norma sobre
neutralidad, emitida por un Estado individual, no podía prevalecer sobre las
provisiones del Tratado de Paz”:


51
Permanent Court of International Justice, Judgment No. 1, Case of the S.S. “Wimbledon”, August 17, 1923,
Third Session, Publications of the Permanent Court of International Justice, Series A – No. 1; Collection of
Judgments, A.W. Sijthoff’s Publishing Company, Leyden.
52
“The Kiel Canal and its approaches shall be maintained free and open to the vessels of commerce and of war of all
nations at peace with Germany on terms of entire equality.” (art. 380, Tratado de Versalles).
Javier El-Hage

56
… por tanto, aparece claramente establecido que Alemania, en conse-
cuencia de su neutralidad, no sólo que no tenía la obligación de prohibir
el paso del “Wimbledon” a través del Canal Kiel, sino que, al contrario,
estaba autorizada a permitirlo. Y más aún, bajo el art. 380 del Tratado de
Versalles, era su obligación categórica hacerlo. Alemania no podía
sobreponer sus “órdenes de neutralidad” contra las obligaciones que ella
misma había aceptado bajo este Artículo. Alemania era completamente
libre de declarar y reglamentar su neutralidad en la guerra Ruso-Polaca,
pero siempre bajo la condición de respetar y mantener intactas las
obligaciones contractuales a las que se sometió en Versalles en 28 de
Junio de 1919. (Parte IV-A del fallo)

El Estado alemán fue obligado al pago de 140 749 francos y 35 céntimos al
Estado francés, el cual actuaba en virtud de su derecho a ejercer la protección
diplomática, en representación de su nacional, la compañía Les Affréteurs réunis, que
había sufrido el daño.

4. El caso Georges Pinson: Francia contra México (1928)

En esta disputa
53
, se contradecían las cláusulas del tratado franco-mexicano sobre
nacionalidad y las disposiciones constitucionales mexicanas. La Comisión Mixta
de Arbitraje Francia-México creada al efecto resolvió:

Los tribunales de justicia nacionales, siendo una emanación de la
soberanía de cada Estado particular, podrían en efecto estar (no deben
necesariamente estar) obligados a aplicar el derecho interno, aun cuando
consideren que éste contraría el derecho internacional; eso depende de
los principios consagrados por el derecho público nacional del Estado
en cuestión. Los tribunales internacionales, sin embargo, como órganos
del derecho internacional (law of nations), deben rechazar inclusive la
constitución de un Estado en favor del derecho internacional. (Cit. por
Kelsen, 2003: 420)


53
The Georges Pinson Case, Annual Digest 1927-1928, Case Nº 4. En Kelsen (2003, 420)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

57
Al igual que la jurisprudencia del caso Montijo, la del caso Georges Pinson es de las
más citadas en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
54
para
representar el principio de la supremacía de los tratados sobre las normas de dere-
cho interno.

5. El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos (1969)

Una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
55



54
Cf. Reparaciones (art. 63(1) Convención Americana sobre Derechos Humanos), Sentencia de 27
de agosto de 1998, Corte I.D.H. (Ser. C) No. 39 (1998), reimpreso en 1998 Informe Anual de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos [281], OEA/Ser.L/V/III.43, doc. 11 (1999); y
Newton Coutinho Mendes v. Brazil, Case 11.405, Report Nº 59/99, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/
V/II.95 Doc. 7 rev. at 399 (1998).
55
El art. 46 establece: “1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a
la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena
fe.” El debate suscitado por esta excepción ha sido resuelto por la jurisprudencia: “Recientemente,
en dos casos se planteó este problema. En la primera faz del asunto ‘Nicaragua contra EE. UU.’,
Nicaragua alegó ante la Corte Internacional de Justicia que la denuncia a la cláusula opcional hecha
por nota del Secretario de Estado norteamericano era una violación manifiesta del derecho
constitucional norteamericano. La Corte no se pronunció sobre el punto, al admitir que, de
cualquier modo, esta denuncia era irrelevante en el caso (CIJ, Recueil 1984, p. 421). También el
problema de la violación del derecho interno se invocó ante el Tribunal arbitral que, en 1989,
laudó en la determinación de la frontera marítima entre Guinea-Bissau y Senegal (texto en RGDIP,
1990, p. 204). Guinea-Bissau sostuvo que el Acuerdo firmado en 1960 entre Francia y Portugal
violaba las disposiciones constitucionales de ambos países. Luego de señalar que ‘en la práctica
judicial y arbitral no existía ningún precedente de tratado declarado nulo porque uno de los
Estados contratantes haya violado su derecho interno al firmarlo’, el Tribunal concluyó que
Francia pudo considerar, de buena fe, como válida la firma portuguesa y que la pretendida
violación al derecho interno francés sólo podría ser alegada por Senegal, lo que no era el caso.”
(Arrighi, 1996 - I: 341)
Javier El-Hage

58
Las reglas de este artículo no hacen más que codificar lo que ya era derecho
internacional consuetudinario —i.e. derecho internacional general— declarado en
los casos supra.
56
Y es que la tradición romano-germánica de entender el derecho
solamente como la norma escrita y promulgada por un órgano legislativo central,
imperante en “el continente” e Hispanoamérica, hacía que muchos de sus teóri-
cos, reacios a creer en los derechos consuetudinario y jurisprudencial (primor-
diales en los países de tradición jurídica anglo-sajona), miraran aún con escepti-
cismo el dogma de supremacía internacional. Tras la Convención de Viena, sin
embargo, ese debate quedó realmente relegado; en palabras de Jean Michel Arri-
ghi: “de esta forma se le puso punto final.” (1996–I: 341)

Años antes, en 1949, el Proyecto de Declaración sobre los Derechos y Deberes de
los Estados (PDDDE) de la Comisión de Derecho Internacional presentado a la
Asamblea General de la ONU, ya establecía dos de las normas de derecho
internacional general que luego fueron declaradas por la Convención de Viena:

Artículo 13. Todo Estado tiene la obligación de cumplir de buena fe sus
obligaciones nacidas de tratados y otras fuentes de derecho interna-
cional, y no podrá invocar sus normas constitucionales o leyes como
excusa para el incumplimiento de esa obligación.
Artículo 14. Todo Estado tiene la obligación de llevar adelante sus
relaciones con otros Estados en observancia del derecho internacional y
del principio de que la soberanía de cada Estado está sujeta a la
supremacía del derecho internacional.
57


56
La Convención entró en vigor, de acuerdo con su art. 84, el 27 de enero de 1980. Por su parte, al
respecto de la obligatoriedad de los tratados, ya el art. 5 de la Convención de la Habana sobre
Tratados de 1928, en vigor desde 1929, establecía: “Los tratados no son obligatorios sino después
de ratificados por los Estados contratantes, aunque esta cláusula no conste en los plenos poderes
de los negociadores ni figure en el mismo tratado.” Bolivia, suscribió el tratado de 1928 pero aún
no lo ratificó. De igual manera, Bolivia no es Parte de la Convención de Viena de 1969. No
obstante, la regla pacta sunt servanda (lo pactado obliga) y el principio de buena fe internacional
declarados en el art. 26 de este último instrumento, son considerados principios generales del
derecho internacional, es decir, derecho internacional consuetudinario con carácter vinculante para
todos los Estados del mundo.
57
Article 13. Every State has the duty to carry out in good faith its obligations arising from treaties and other
sources of international law, and it may not invoke provisions in its constitution or its laws as an excuse for failure
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

59

El principio de santidad de los tratados internacionales del art. 13 del PDDDE fue
declarado en el art. 26 de la Convención de Viena bajo la fórmula latina pacta sunt
servanda
58
; por su parte, el de la supremacía del derecho internacional fue declarado
en el art. 27 de la misma Convención, y aunque tiene una redacción menos
contundente que la del art. 14 del PDDDE, tiene los mismos efectos.

D. El Estado boliviano, sujeto de derecho internacional

Se denominan “sujetos de derecho internacional” o “personas interna-
cionales” los destinatarios directos de las normas jurídicas internaciona-
les, los entes a los cuales el derecho internacional positivo confiere dere-
chos o impone obligaciones. La calidad de sujeto internacional expresa,
pues, una relación entre una entidad y el orden jurídico internacional.
[…] Se es sujeto internacional en cuanto se es destinatario directo, y sólo
en la medida que se es destinatario directo, de normas jurídicas interna-
cionales y de los derechos, deberes y facultades que de estas normas
emanan. (Benadava, 1989: 87)

Todo boliviano únicamente por ser boliviano es sujeto del derecho boliviano, o
sea tiene derechos y obligaciones en virtud de éste (subjectum juris). Asimismo, el
Estado boliviano sólo por ser Estado es sujeto de derecho internacional, o sea
éste le confiere derechos e impone obligaciones. Todos los Estados son sujetos de
derecho internacional, y este fenómeno puede ser explicado a través de la
comprobación de que todos ellos tienen sus ámbitos de validez delimitados por
aquél (cf. Kelsen, 2003: 207 y ss.). En ese sentido, se demostrará cómo el derecho
internacional ha delimitado históricamente y continúa delimitando los ámbitos de

to perform this duty. Article 14. Every State has the duty to conduct its relations with other States in accordance
with international law and with the principle that the sovereignty of each State is subject to the supremacy of
international law.
58
“Pacta sunt servanda: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe.” (Art. 26, Convención de Viena de 1969) En el preámbulo de dicha Convención se da
cuenta del carácter consuetudinario de los principios de buena fe y la santidad de los contratos:
“Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma ‘pacta sunt
servanda’ están universalmente reconocidos.”
Javier El-Hage

60
validez del Estado boliviano —confirmando el dogma de la supremacía del dere-
cho internacional— y de qué manera esta delimitación deriva en los límites jurídi-
cos para su Asamblea Constituyente.

1. Su nacimiento (ámbito de validez temporal)

La representación soberana de las Provincias del Alto Perú, […] declara
solemnemente a nombre y absoluto poder de sus dignos representados:
Que ha llegado el venturoso día en que los inalterables y ardientes votos
del Alto Perú, por emanciparse del poder injusto, opresor y miserable
del rey Fernando VII, corroborados con la sangre de sus hijos, consten
con la solemnidad y autenticidad que al presente, y que cese con esta
privilegiada región la condición degradante de colonia de la España,
junto con toda dependencia, tanto de ellos como de su actual y poste-
riores monarcas; que en consecuencia, y siendo al mismo tiempo intere-
sante a su dicha, no asociarse a ninguna de las repúblicas vecinas, se
erige en un Estado soberano e independiente de todas las naciones tanto
del viejo como del nuevo mundo; y los departamentos del Alto Perú,
firmes y unánimes en esta tan justa y magnánima resolución, protestan a
la faz de la tierra entera, que su voluntad irrevocable es gobernarse por sí
mismos, y ser regidos por la constitución, leyes y autoridades que ellos
propios se diesen, y creyesen más conducentes a su futura felicidad en
clase de nación, y el sostén inalterable de su santa religión Católica y de
los sacrosantos derechos de honor, vida, libertad, igualdad, propiedad y
seguridad. Y para la invariabilidad y firmeza de esta resolución, se ligan,
vinculan y comprometen, por medio de esta representación soberana, a
sostenerla tan firme, constante y heroicamente, que en caso necesario
sean consagrados con placer a su cumplimiento, defensa e inalterabili-
dad, la vida misma con los haberes, y cuanto hay grato para los hombres.
Imprímase y comuníquese a quien corresponde para su publicación y
circulación. Dada en la sala de sesiones en 6 de agosto de 1825, firmada
de nuestra mano, y refrendada por nuestros diputados secretarios.
(Fragmento de la parte declarativa del Acta de la Independencia de las
Provincias del Alto Perú; en Andaluz V., 2002: 45)

De esta manera las Provincias del Alto Perú protestaban al mundo su voluntad de
constituirse en un Estado diferente al Estado español, del cual formaban parte
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

61
desde el siglo XVI. En adelante, correspondería al resto de los Estados en “la faz
de la tierra entera” decidir si consideraban nacido al nuevo Estado, según los pará-
metros del derecho internacional.

El derecho internacional atribuye la consecuencia de derecho “nacimiento o apari-
ción de un Estado” a la verificación de los siguientes presupuestos de hecho: (1)
un territorio, (2) una población dentro de dicho territorio, (3) un gobierno que
ejerza actos efectivos de dominio sobre ese territorio y su población
59
; y por
último, (4) el reconocimiento por parte de uno o más Estados. Los primeros tres
requisitos pueden ser objetivamente determinados a través del principio de efecti-
vidad internacional,
60
mientras que el último, de manifiesto carácter subjetivo, está
librado a la voluntad de los Estados existentes.

59
“Según una norma de derecho internacional, la existencia del Estado está condicionada por un
acto efectivo de dominio. Producido este acto, la consecuencia es el nacimiento del Estado. Tal es
el principio de efectividad; y, a la luz del derecho internacional, acarrea por consecuencia el nacimiento
del Estado a la sola verificación de la existencia de un poder independiente de toda dominación
similar, ejercido sobre un determinado territorio y su población.” (Andaluz V., 2005: 61)
60
Casos que establecen y confirman la norma: Cf. los casos “Katz and Klump v. Yugoslavia (Annual
Digest 1925-1926, Case Nº 24), Ottoman Debt Arbitration (Annual Digest 1925-1926, Case Nº 57),
Austrian Pensions Case (Annual Digest 1925-1926, Case Nº 25), Military Decoration Pension Case (Annual
Digest 1925-1926, Case Nº 58), Colombian-Peruvian Asylum Case (International Court of Justice, Reports,
1950, p. 266), Deutsche Kontinental-Gasgesellschaft (published in Zeitschrift fuer auslaendisches oeffentliches Recht
und Voelkerrecht 1931 Vol. II, p. 14), Kennett v. Chambers (United States, Supreme Court, 1852, 14 Howard
38), The Gagara (Annual Digest 1919-1922, Case Nº 25), Lehigh Valley Railroad Co. v. State of Russia
(United States, Circuit Court of appeals, Second Circuit, 1927, 21 Federal Reporter 2d 396), Wulfsohn v.
Russian Socialist Federated Soviet Republic (United States, Court of Appeals of New York, 1923, 234 N.Y.
372, 138 N.E. 24), Russian Socialist Federated Soviet Republic v. Cibrario (United States, Court of Appeals of
New York, 1923, 235 N.Y. 255, 139 N.E. 259), Sokoloff v. National City Bank (United States, Court of
Appeals of New York, 1924, 239 N.Y. 158, 145 N.E. 917), Jones v. Garcia del Rio (Great Britain, High
Court of Chancery, 1823, 1 Turner & Russell 297), The Government of Spain v. The Chancery Lane Safe
Deposit, Ltd. and The State of Spain v. The Same Parties (England, High Court, 1939; Annual Digest 1941-
1942, Case Nº 7), The Tinoco Arbitration (Great Britain-Costa Rica, 1923, 18, American Journal of
International Law 1924, 147), Philippine Sugar Estates Development Company (Limited) v. United States
(United States, Court of Claims, 1904, 39 Ct. Cl. 225), German Settlers in Poland (Publications of the
Permanent Court of International Justice, 1923, Series B, Nº 6), Robert E. Brown Claim (Nielsen’s Report, p.
160), The Austrian Empire (Succession) Case (Annual Digest 1919-1922, Case Nº 39)” en Kelsen (2003) y
los casos de la antigua República Socialista Federativa de Yugoslavia (Dictamen n.º 1 de la Comisión de
Javier El-Hage

62
Según Horacio Andaluz V.:

… la naturaleza del reconocimiento es meramente declarativa y, en
consecuencia, se declara reconocer la existencia de un gobierno y la
existencia de un Estado, pero ese gobierno y ese Estado no existen por
virtud de los actos de reconocimiento, sino del principio de efectividad,
que es el acto constitutivo. Hay, sin embargo, un punto por demás
evidente: los actos efectivos de dominio sólo son calificados o descalifi-
cados por el derecho internacional, y, de hecho, con efectivos que
puedan ser en la realidad, los que no lleguen a ser calificados como tales
no serán hipótesis del nacimiento del Estado ni del establecimiento de
su gobierno, pudiendo haber casos en los que un menor dominio efecti-
vo sí sea calificado por el derecho internacional como suficiente para
llegar a constituir dicha hipótesis. Con lo cual, la declaración de los actos
efectivos de dominio, en cierta forma y más en nuestros días, se torna
necesaria para que el acto, en tanto que hipótesis normativa, tenga
carácter constitutivo.
61
[…] “por la misma razón, aunque el reconoci-
miento de un Estado por otros tiene solamente valor declarativo, tal
reconocimiento, junto con la cualidad de miembro de organizaciones
internacionales, da a estos Estados la convicción de que la entidad
política así reconocida es una realidad y le confiere ciertos derechos y
obligaciones en virtud del derecho internacional” (Dictamen n.º 8 de la
Comisión de Arbitraje de 4 de julio de 1992. RGDIP, 1993/2, pp. 87–
88). (Andaluz V., 2005: 84)

Por su parte, Hans Kelsen adhería en 1952 a la doctrina que entiende el recono-
cimiento como un acto constitutivo:

Arbitraje de 29 de noviembre de 1991. RGDIP, 1992/1, PP. 294-266 y Dictamen n.º 8 de la
Comisión de Arbitraje de 4 de julio de 1992. RGDIP, 1993/2, PP. 87-88) en Andaluz V. (2005).
61
“No sucede así, por citar un ejemplo, en el derecho registral, que tiene carácter eminentemente
declarativo, y en donde el que no se inscriba una sociedad, un contrato de compraventa, o, en fin,
una servidumbre, por alguna observación o tacha, no desdice en nada la existencia jurídica de los
respectivos actos de reconocimiento, como hipótesis de hecho del nacimiento del Estado o del
establecimiento de un gobierno revolucionario. Como quiera que sea, con sólo aceptar su carácter
declarativo se está aceptando que el orden internacional acaba diciendo quién es Estado y quién es
gobierno, y quién no.” (Andaluz V., 2005: 85)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

63
En razón del efecto jurídico esencial que el acto de reconocimiento
tiene sobre la relación entre el Estado reconocedor y el reconocido, el
reconocimiento de una comunidad como Estado debe ser considerado
un acto constitutivo, tal cual el acto por el que una corte verifica que un
contrato ha sido perfeccionado o un delito cometido. Ningún hecho
tiene, por sí, efectos jurídicos; adquiere efectos jurídicos únicamente con
el acto por el cual se verifica su existencia. Un acto que produce ese
efecto jurídico es uno constitutivo. (2003: 272)

Según el derecho internacional, no basta con que un gobierno ejerza actos efecti-
vos de dominio sobre una población y su territorio para que nazca el Estado, sino
que uno o más Estados deben reconocer expresa o tácitamente que esos elemen-
tos han ocasionado dicho nacimiento. Y aquí el problema es que los Estados no
están obligados por el derecho internacional a reconocer a otro Estado, con lo que
hay lugar para consideraciones políticas en los actos de reconocimiento.
62


La doctrina Betancourt es una prueba del tradicional carácter político de
los actos de reconocimiento. En términos normativos, dicha doctrina se
revela ante el principio de efectividad, pero confiesa ser más política que
jurídica al condicionar el reconocimiento de un régimen a la existencia
de una particular forma de gobierno. En efecto, la opción por determi-
nada forma de gobierno es de carácter político, no jurídico; sin perjuicio,
desde luego, de las preferencias políticas que pueda tener el jurista, co-

62
Contestatario del derecho internacional con tendencia unipolarizadora en torno a valores
típicamente humanistas y burgueses, el renombrado jurista soviético Grigory Tunkin ha constatado
la existencia de dos teorías del reconocimiento de Estados: “Hace ya siglo y medio que en la
literatura jurídica internacional burguesa sobre la entidad del reconocimiento para la subjetividad
jurídica de un nuevo Estado está entablada la lucha entre dos teorías contrarias: la de la legalidad
(Lorimer, Kazanski, Zimmerman, Strupp, Oppenheim, Lauterpacht y otros) y de la efectividad
(Klüber, Bluntschli, Martens, Riviére, Bonfils, Fauchille, Kunz y otros). Según la teoría de la
legalidad, un nuevo Estado se convierte en persona jurídica internacional, en sujeto del Derecho
Internacional, en consecuencia de su reconocimiento por los otros Estados. Esta teoría está en
pugna con el Derecho Internacional moderno, ya que es incompatible con los principios de la
autodeterminación de los pueblos y de la igualdad soberana entre los Estados. En la práctica de las
relaciones internacionales, la teoría de la legalidad sirve de instrumento a la diplomacia burguesa
para luchar contra los nuevos Estados que contrarían a las fuerzas reaccionarias.” (Tunkin, 1980:
164)
Javier El-Hage

64
mo las de abrazar decididamente los valores humanistas y democráticos.
(Andaluz V., 2005: 85)

Esto —dice Kelsen— es “una de las muchas consecuencias insatisfactorias de la
completa descentralización del derecho internacional general” (2003: 271).

Por otra parte, así como el nacimiento de cualquier Estado americano, el del
Estado boliviano fue consecuencia de la verificación de los cuatro presupuestos
establecidos por el derecho internacional. La Junta Tuitiva que redactó el Acta de
la Independencia de las Provincias del Alto Perú, en agosto de 1825, estuvo
conformada por los representantes de Charcas, Potosí, Cochabamba, La Paz y
Santa Cruz, quienes venían ejerciendo actos efectivos de dominio sobre los
habitantes dentro sus jurisdicciones territoriales desde sus respectivos “gritos
libertarios”. Así, se cumplía con los requisitos objetivos de población, territorio y
gobierno. Por último, el nuevo Estado fue reconocido ab ovo y expresamente por
las repúblicas del Perú y Argentina, a través del Decreto de 23 de febrero y la Ley
de 9 de mayo, respectivamente; reconocimiento que fue muy mutuo, según deja
constancia el Acta:

Nosotros habríamos también presentado al mundo una nerviosa y
grande manifestación de los sólidos fundamentos con que después de las
más graves, prolijas, y detenidas meditaciones, hemos creído interesar a
nuestra dicha, no asociarnos, ni a la república del Bajo Perú ni a la del
Río de la Plata, si los respetables congresos de una y otra, presididos de
la sabiduría, desinterés y prudencia, no nos hubiesen dejado en plena
libertad para disponer de nuestra suerte. Pero cuando la ley de 9 de
mayo del uno, y el decreto de 23 de febrero del otro, muestran notoria-
mente un generoso y laudable desprendimiento, relativamente a nuestro
futuro destino, y colocan en nuestras propias manos la libre y
espontánea decisión de lo que mejor conduzca a nuestra felicidad y
gobierno; protestando a uno y otro Estado eterno reconocimiento, junto con
nuestra justa consideración, y ardiente votos de amistad, paz y buena
correspondencia, hemos venido por unanimidad de sufragios en fijar la
siguiente declaración; (cit. por Andaluz V., 2002: 45)

Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

65
Posteriormente, y dado el clima internacional favorable a la independencia de las
“naciones de América”
63
, el Estado boliviano fue reconocido por el conjunto de
los Estados del continente
64
y por el resto de la comunidad internacional, mientras
que nacía al derecho internacional bajo el nombre de República de Bolívar, según
las Leyes de 9, 11 y 13 de agosto de 1825.
65


2. Su territorio (ámbito de validez territorial)

“Ni usted, ni yo, ni el Congreso mismo del Perú, ni el de Colombia,
podemos romper y violar la base del derecho público que tenemos
reconocido en América. Esta base es que los gobiernos republicanos se
fundan entre los límites de los antiguos virreinatos, capitanías generales
o presidencias como la de Chile. (Oblitas, 1997: 203)

”Con estas palabras, a 2 de febrero de 1825, escribía Simón Bolívar al mariscal
Sucre refiriéndose al destino republicano e independiente de las provincias de la
Audiencia de Charcas, pues, efectivamente, el nacimiento de Bolivia a la vida
republicana independiente implicaba la ruptura del principio del uti possidetis iuris,
en base al cual se fijaron los territorios y las fronteras de las nuevas repúblicas
americanas, tomando en cuenta los límites que tuvieron en 1810 como parte de la
organización colonial. De este modo, las nuevas repúblicas ejercerían soberanía

63
“Después de diez y seis años que la América ha sido un campo de batalla, y que en toda su
extensión los gritos de libertad, repetidos por sus hijos, se han encontrado los de los unos con los
de los otros, sin quedar un ángulo en toda la tierra donde este sagrado nombre no hubiese sido el
encanto del americano, y la rabia del español; […] cuando los genios de Junín y Ayacucho han
purgado la tierra de la raza de los déspotas; cuando en fin grandes naciones han reconocido ya la
independencia de Méjico, Colombia y Buenos Aires, cuyas quejas y agravios no han sido
superiores a las del Alto Perú; sería superfluo presentar un nuevo manifiesto justificativo de la
resolución que tomamos.” (Fragmento del Acta de la Independencia; en Andaluz V., 2002: 44)
64
El imperio del Brasil, por ejemplo, reconoció a la República de Bolivia tácitamente a través de la
acreditación “en 1831 de Antônio Gonçalves da Cruz como encargado de negocios y cónsul
general” (Vázquez Machicado, 1963: 321).
65
“Desde el 3 de octubre de 1825, [en] homenaje al Libertador Simón Bolívar, la flamante
República se denominó de Bolivia, [a propuesta del] Presbítero Manuel Martín Cruz, en los
siguientes términos: ‘Si de Rómulo, Roma; de Bolívar, Bolivia’.” (Mier Hoffman, disponible en
http://www.simon-bolivar.org/bolivar/repub_bolivia.html)
Javier El-Hage

66
sobre los territorios que hasta esa fecha poseían. En el particular caso de la Real
Audiencia de Charcas, ésta había pertenecido al Virreinato del Perú hasta 1776,
año en que pasó a pertenecer al Virreinato del Río de la Plata. Consecuente con
esto, y congruente con el uti possidetis iuris, Bolívar, en Lima a 18 de febrero de
1825, escribe al general Santander:

”… el Alto Perú pertenece de derecho al Río de La Plata, de hecho a
España, de voluntad a la independencia de sus hijos que quieren un
Estado aparte y de pretensión pertenece al Perú que lo ha poseído antes
y lo quiere ahora. Entregarlo al Río de la Plata es entregarlo al gobierno
de la anarquía. Entregarlo al Perú es una violación del derecho público
que hemos establecido, y formar una nueva república como los
habitantes lo desean, es una innovación de que yo no me quiero
encargar y que sí pertenece a una asamblea de americanos. (Basadre,
1983: 76)

”Por esa fecha, Sucre ya había dictado el Decreto de 9 de febrero de Convocatoria
a la Asamblea General de Diputados de las Provincias del Alto Perú, en cuya parte
considerativa sostenía: ‘Que este arreglo debe ser el resultado de las deliberaciones
de las provincias y de un convenio entre los congresos de Perú y el que se forme
en el Río de la Plata’.” (Andaluz V., 2002: 41)

Pues tanto el Perú cuanto la Argentina, con alegados derechos sobre el territorio
del Alto Perú en virtud del uti possidetis iuris
66
, renunciaron a éstos y dieron lugar a

66
“El uti possidetis iuris fue considerado a partir del siglo pasado en América Latina, donde fue
elaborado y aplicado originariamente, como: i) un instrumento sui generis de sucesión de los nuevos
Estados a las potencias coloniales; ii) una derogación a la efectividad como condición de adquisi-
ción de la soberanía territorial; iii) un instrumento de defensa frente a eventuales tentativas de
colonización ulteriores; iv) un principio pertinente para la determinación de las fronteras entre
Estados surgidos de la descolonización. Este último aspecto del uti possidetis iuris, relativo a la
incidencia del principio en las delimitaciones territoriales, ha estado en el centro de las relaciones
interamericanas hasta nuestros días, como se desprende no sólo del examen de la práctica
interestatal, sino también de las decisiones arbitrales y judiciales en las cuales, siempre en América
Latina, se invocó el uti possidetis iuris. En particular, el uti possidetis iuris fue considerado originaria-
mente como una norma no escrita de carácter regional susceptible de imponer a sus destinatarios
obligaciones especiales para la determinación de las fronteras. En realidad, mediante el recurso al
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

67
que para el derecho internacional se extinga ése como territorio de España y pase
a ser territorio del nuevo Estado. Por otra parte, desde el principio uti possidetis iuris
de derecho internacional, en cuya excepción sustentó Bolivia su nacimiento, el
territorio del Estado boliviano ha estado delimitado por el derecho internacional;
67

prueba de esto son los “tratados de límites” que Bolivia ha suscrito históricamente
con Estados vecinos y que han ido delineando su territorio hasta los 1 098 581
km² de la actualidad.

A continuación se presenta el listado de los tratados de límites vigentes que deli-
mitan el territorio del Estado boliviano:

Con el Estado argentino: el Tratado de 1889–93, el Tratado Definitivo
de Límites de 9 de julio de 1925, el Protocolo de 23 de marzo de 1939,
el Protocolo Adicional al Tratado de 1925 de 10 de febrero de 1941, y
las Notas Reversales de 11 de septiembre de 1959. Con el Estado

uti possidetis iuris, los Estados latinoamericanos surgidos de la descolonización manifestaron su
voluntad de considerarse obligados a adoptar como fronteras internacionales los límites trazados o
tolerados por la autoridad colonial y existentes en el momento de la independencia, siempre que
dichos límites hubieran sido efectivamente establecidos y fueran identificables. Del examen de la
práctica resulta además que los Estados latinoamericanos, aunque atribuyeron una particular
relevancia al principio, no excluyeron —ya sea en tratados de delimitación como en compromisos
arbitrales— el recurso a principios o a criterios diferentes del uti possidetis iuris, excluyendo así su
carácter imperativo.” (Nesi, 1996)
67
Casos que establecen y confirman la norma: Véase “Island of Palmas Arbitration (22 American
Journal of International Law, 1928, 867 ff.), Clipperton Island Arbitration, France-Mexico, 1931 (26
American Journal of International Law, 1932, 390), Corfu Channel Case (International Court of Justice,
Reports, 1949, p. 4), The Anna Case (5 C. Robinson’s Reports 373), The Elida Case (Germany, Imperial
Supreme Prize Court, 1915; 1 Entscheidungen des Oberprisengerichts 9), Republic of Panama (Compañía de
Navegación Nacional) v. United States of America (United States-Panama, General Claims Commission, 1933,
Hunt, Report of American and Panamanian Arbitration, 1934, p. 812), The Parlement Belge Case (1819, 4
Law reports, Probate Division 197 ff.), Rex v. Gordon-Finlayson (England, High Court, King’s Bench Division:
Annual Digest 1941-1942, Case Nº 67)” en Kelsen (2003), y los casos “Diferencia Fronteriza, Burkina
Faso c. Mali (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1986, pp. 386-388, 398-399 y 566), Países Bajos c. Bélgica (ICJ
Reports-CIJ Recueil, 1959, pp. 227-230), Dinamarca c. Noruega, 1933 (Publications of the Permanent Court
of International Justice, Series A/B, Nº 53, P. 27), Eritrea c. Yemen, 1998 (ILR, Nº 114, pp. 69 y 119),
Francia c. Reino Unido (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1953, pp. 53-72) y El Salvador c. Honduras, Nicaragua
interviniente (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1992, pp. 386)” en la obra de Horacio Andaluz V. (2005).
Javier El-Hage

68
brasileño: el Tratado de Amistad, Límites, Navegación, Comercio y
Extradición del 27 de marzo 1867, el Tratado de Petrópolis de
noviembre de 1903, el Acuerdo sobre Demarcación Fronteriza en La
Hoya del Amazonas de 10 de febrero de 1911, el Tratado de Límites y
Comunicaciones Ferroviarias de 25 de diciembre de 1928, el Acuerdo
sobre Instrucciones a la Comisión Mixta Demarcadora de Límites,
concluido en Río de Janeiro por Notas Reversales de 29 de abril de
1941, y las Notas Reversales de 29 de marzo de 1958 de Roboré. Con el
Estado chileno: el Tratado de Paz y Amistad de 20 de octubre de 1904,
el Protocolo sobre conservación de Hitos y Acta Adicional de 10 de
agosto de 1942, el Protocolo sobe Canje de Territorios de 1º de mayo de
1907, y la Nota Reversal de 28 de julio de 1959 para la colocación
definitiva de los hitos en los sectores de frontera de los territorios de
Canje por el Protocolo de 1º de mayo de 1907. Con el Estado
paraguayo: el Tratado de Paz, Amistad y Límites de 21 de julio de 1938,
complementado por el Laudo Arbitral del Chaco de 10 de octubre, y el
Fallo Arbitral de 11 de julio de 1969 sobre la ubicación del Hito
Chovoreca. Con el Estado peruano: el Tratado sobre Demarcación de
Frontera de 23 de septiembre de 1902, el Tratado de Rectificación de
Frontera de 17 de septiembre de 1909, el Protocolo de Instrucciones a la
Comisión de 1911, el Protocolo de Instrucciones a la Comisión Mixta
Demarcadora de 15 de abril de 1911, el Protocolo sobre colocación de
hitos fronterizos de 19 de diciembre de 1919, el Protocolo para el
estudio y demarcación de la frontera de 2 de junio de 1925, el Protocolo
Ratificatorio de la Demarcación de la Segunda Sección de la Frontera de
15 de enero de 1932, el Acuerdo sobre reposición de hitos de 3 de
marzo y 22 de mayo de 1940, el Acuerdo sobre Régimen Fronterizo de 4
de octubre de 1940, y el Acta de Lima de 5 de mayo de 1971 sobre
constitución de Comisión Mixta de Técnicos. (Pers García, 1977: 13)

3. Sus sujetos (ámbito de validez personal)

Desde su nacimiento, el Estado boliviano tuvo por territorio aquel que el derecho
internacional le reconoció en verificación de los actos efectivos de dominio sobre
él ejercidos; por su parte, quienes nacieron como “bolivianos” a la vida del nuevo
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

69
Estado fueron los habitantes de ese territorio
68
, esto es, aquellos que estaban
sujetos a los actos efectivos de dominio —a la jurisdicción— del gobierno de las
Provincias del Alto Perú. Según Kelsen:

… un Estado puede ejercer su poder coercitivo, en principio, contra
cualquiera dentro de su territorio. Todos los individuos dentro del
territorio del Estado están sujetos al poder coercitivo de éste; esto
significa que todos los individuos dentro de la esfera territorial de
validez de un orden jurídico nacional están sujetos a este orden en
relación con la ejecución de los actos coercitivos provistos por ese
orden. Esta regla se formula usualmente así: “Un Estado posee
jurisdicción sobre todas las personas y las cosas dentro de su territorio.”
Así, en el caso de la Compañía Naviera Vascongado c. The Cristina (1938
Law Reports, A.C. 485, at pp. 496 f.) Lord Macmillan, en la British House of
Lords (1938), dijo: “Es un atributo esencial de la soberanía de este reino,
como de todos los Estados independientes, que debe poseer jurisdic-
ción sobre todas las personas y cosas dentro de sus límites territoriales y
en todas las causas civiles y penales nacidas dentro de esos límites.” La
jurisdicción sobre las cosas es, en última instancia, jurisdicción sobre
personas. […] Esta regla de derecho internacional está sujeta a
excepciones. Es la institución internacional llamada exterritorialidad [
69
]
la que la restringe. De acuerdo con el derecho internacional general,
ciertos individuos disfrutan del privilegio de exención del poder
coercitivo o, como es usual decir, de la jurisdicción penal, civil y
administrativa del Estado en cuyo territorio se encuentran. Ningún acto
coercitivo, ni siquiera un procedimiento legal con miras a un acto
coercitivo, está permitido para con estos individuos. Este privilegio
constituye no sólo una restricción directa a la esfera de validez personal
del orden jurídico nacional, sino también una restricción indirecta a la
esfera de validez territorial del orden jurídico nacional, en la medida que
un Estado está jurídicamente prohibido de ejercer su poder coercitivo

68
“International law determines the people of the state only indirectly, by determining the territory of the state. The
former results from the latter.” (Kelsen, 2003: 228)
69
“Jurisdicción ‘extraterritorial’ es la jurisdicción ejercida por un Estado fuera de su territorio, en el
territorio de otro Estado. ‘Exterritorialidad’ significa inmunidad de jurisdicción.” (Kelsen, 2003:
235)
Javier El-Hage

70
contra estos individuos en su propio territorio. Es este aspecto del privi-
legio el que explica el término ‘exterritorialidad’, como la ficción por la
que aquellos individuos deberán ser tratados como si no estuviesen en el
territorio del Estado cuyo poder coercitivo está restringido. (2003: 229)

Estas normas que develaba el jurista austriaco en 1952, y otras que constituyen
una excepción al principio de jurisdicción del Estado sobre personas y cosas
dentro de su límites territoriales, han venido siendo plasmadas en normas de
derecho internacional convencional, y son estudiadas hoy bajo los epígrafes:
deberes internacionales de los Estados respecto a los extranjeros e inmunidad de
jurisdicción (cf. Jiménez de Aréchaga, 1996–IV: 23 y 147).

Las normas que vinculan al Estado boliviano en este sentido confirman la deli-
mitación que hace el derecho internacional de los individuos sobre quienes los
Estados pueden ejercer su poder coercitivo o jurisdicción; así como de la forma
en que dicho poder debe ser ejercido.
70
El propio derecho boliviano admite estas
obligaciones al tener normas que se subordinan a las de derecho internacional; por
ejemplo, el Código Penal boliviano establece en el art. 1, parág. VII: “Este Código
se aplicará a los delitos que por tratado o convención la República se haya
obligado a reprimir, aún cuando no fueren cometidos en su territorio”; y en el art.
3: “Ninguna persona sometida a la jurisdicción de las leyes bolivianas podrá ser

70
Casos que establecen y confirman la norma: Véase “Compañía Naviera Vascongado v. The Cristina
(1938 Law Reports, A.C. 485, at pp. 496 f.), Dickinson v. Del Solar (Annual Digest 1929–1930, Case Nº
190), The Schooner Exchange v. McFadden (7 Cranch 116), Chung Chi Cheung v. The King (Annual Digest
1938–1940, Case Nº 87), Berizzi Brothers Co. v. S.S. Pesaro (271 U.S. 562), Republic of Mexico v. Hoffman
(The Baja California) (39 American Journal of International Law 1945 585 ff.), The Caroline Case (Moore,
Digest of International Law, II, 26), Underhill v. Hernandez (168 U.S. 250), The Invincible Case (United
States Circuit Court, D. Massachusetts, 1814, 2 Gallison 29), The Zamora Case (1916 Law Reports, 2 A.C.
77), Bigelow v. Zizianoff (23 American Journal of International Law, 1929, 172 ff.), United States v. Deutsche
Kalisyndikat Gesellschaft (31 Federal Reporter 2d 199), A.M. Luther Company v. Sagor & Co. (1921 Law
reports, 3 King’s Bench Division 532 ff.), Berstein v. Van Heyghen Frères S.A. (163 Federal Reports, 2d Series,
249), Dougherty v. Equitable Life Insurance Society (United States, Court of Appeals of New York, 1934, 266
N.Y. 71, 193 N.E. 897), État Russe v. Cie. Ropit (Annual Digest 1925-1926, Case Nº 17)” en la obra de
Hans Kelsen (2003), y el caso Guatemala c. Liechtenstein (Caso Nottebohm. ICJ Reports-CIJ Recueil,
1955, pp. 20-26) en la obra de Horacio Andaluz V. (2005).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

71
entregada por extradición a otro Estado, salvo que un tratado internacional o
convenio de reciprocidad disponga lo contrario.”

Si bien hasta el siglo XIX la delimitación que hacía el derecho internacional del
ámbito de validez personal del orden jurídico del Estado sólo se confirmaba con
las excepciones de exterritorialidad o inmunidad de jurisdicción, ya desde la
primera mitad del siglo XX se fue reconociendo como regla que el derecho inter-
nacional “acuerda competencia a cada uno de los Estados para indicar quiénes son
sus nacionales” (Jiménez de Aréchaga, 1996–IV: 16). Esta regla fue establecida
expresamente en la Convención concerniente a ciertas cuestiones relativas a los
Conflictos de Derecho sobre Nacionalidad, suscrita por 47 Estados en la
Conferencia de Codificación del Derecho Internacional de La Haya de 1930, en
cuyo art. 1 se establecía:

Es atribución de cada Estado determinar bajo su propia legislación
quiénes son sus nacionales. Esta legislación será reconocida por otros
Estados en la medida que sea consistente con las convenciones interna-
cionales, la costumbre internacional y los principios del derecho general-
mente admitidos en materia de nacionalidad.
71


La racionalidad de esta norma —que denota un interés de la comunidad interna-
cional en sujetar la potestad del Estado de decidir quiénes son sus nacionales a
parámetros del derecho internacional— está en que lo contrario podría provocar
conflictos entre los Estados:

… algunos países de América Latina, durante el siglo pasado (S. XIX)
decretaron la naturalización tácita de los extranjeros radicados en el país,
siempre que dentro de un plazo dado no manifestaran una voluntad
contraria. Ello motivó protestas de los países de nacionalidad de las
personas así alcanzadas, quienes sostuvieron que la transferencia de
nacionalidad de una persona mayor de edad debe basarse en un acto

71
Art. 1.- It is for each State to determine under its own law who are its nationals. This law shall be recognised by
other States in so far as it is consistent with international conventions, international custom, and the principles of
law generally recognised with regard to nationality. (Convention on certain questions relating to the Conflict of
Nationality Laws, The Hague, April 12, 1930)
Javier El-Hage

72
voluntario de solicitud del interesado. (Jiménez de Aréchaga, 1996–IV:
17)

Por otra parte, algunas obligaciones del Estado boliviano para con el derecho
internacional en esta materia han quedado expresamente establecidas por la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art. 20 establece: 1. Toda
persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. Toda persona tiene derecho a la
nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a otra. 3. A
nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

Para concluir este apartado parafraseando a Jiménez de Aréchaga, “solamente
cuando una ley de nacionalidad se conforma a estos requisitos, estará de acuerdo
con la competencia asignada a cada Estado por el orden internacional y será
reconocida por los demás Estados y oponible a éstos” (1996–IV: 17).

4. Su competencia (ámbito de validez material)

El ámbito de validez material del orden jurídico nacional o competencia
del Estado está limitado por el derecho internacional en la medida que
ciertas materias no pueden estar reguladas por el derecho nacional sino
solamente por el derecho internacional. […] El ámbito de validez mate-
rial del orden jurídico nacional o competencia del Estado puede también
estar limitado en la medida que ciertas materias pueden estar reguladas
por el derecho nacional, pero deben estar reguladas en conformidad con
el derecho internacional, prescribiendo éste una regulación definitiva en
tales materias. (Kelsen, 2003: 241)

Dado que el derecho internacional determina la existencia, el territorio y los
sujetos del Estado boliviano, es evidente que éste no puede determinar por ley (en
sentido lato, constitución incluida) la existencia propia o la de otros Estados, ni su
territorio o el de otros Estados, ni cómo se debe tratar a un agente diplomático.
En efecto, éstas son algunas de las materias que por definición sólo pueden ser
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

73
reguladas por el derecho internacional
72
, es decir, que no pueden ser reguladas por
los derechos internos, o escapan de su competencia. Ab absurdum, si dicha regula-
ción fuese posible, Bolivia podría aprovechar la AC para incorporar una disposi-
ción constitucional que “abrogue” el tratado de 1904, por el cual cedió su territo-
rio marítimo, o España podría intentar “revocar” después de 200 años su recono-
cimiento a los Estados de América con el fin de recuperar el vastísimo territorio
perdido.

Por otra parte, el derecho internacional regula un sinnúmero de materias que
suelen estar también sujetas a regulación por el derecho interno; por ejemplo
derechos humanos, medio ambiente, narcotráfico, comercio exterior, inversiones
extranjeras, política monetaria, etc., con lo que se confirma que “no existen
materias que por naturaleza sean ‘esencialmente de la jurisdicción interna’ de un
Estado”
73
(Kelsen, 2003: 197). Sin embargo, la existencia de dos fuentes norma-

72
“Otra materia que puede ser regulada solamente por el derecho internacional y no por el
derecho nacional […] es la creación y aplicación del derecho internacional, especialmente la
conclusión de tratados, el establecimiento de tribunales internacionales, etc.” (Kelsen, 2003: 202)
73
La Carta de las NN. UU. establece en su art. 2, inc. 7: “Ninguna disposición de esta Carta
autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la
jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a
procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la
aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.” Con este enunciado se
pretende reforzar el principio de la “no intervención” de los Estados en los asuntos de
“jurisdicción interna” de otro. No obstante, al obligarse internacionalmente los Estados delegan
asuntos que en principio podrían ser considerados “esencialmente” de jurisdicción interna, a la
jurisdicción internacional. Según Henkin: “es jurisdicción interna la que no constituye objeto de
incumbencia extranjera internacional; en palabras simples, lo que no es competencia de extraños.
Lo que es gobernado por el derecho internacional o por acuerdo internacional no es, ipso facto y por
definición, materia de jurisdicción interna; sin embargo, muchas cuestiones de orden interno
pueden dejar de serlo y pueden convertirse en legítimos objetos de atención internacional cuando
un Estado se ha sometido a la jurisdicción internacional. […] En suma, la jurisdicción interna de
los Estados está dada por lo que no es de jurisdicción internacional, y ‘la línea divisoria entre
jurisdicción nacional e internacional es asunto del derecho internacional, y no algo que cada parte
pueda decidir en definitiva por sí misma’.” (1977: 36) Delimitada la jurisdicción interna del Estado
por las normas internacionales que él mismo ha ayudado a instituir, es más fácil entender el
“principio de no intervención” del que habla el art. 2 inc. 7 de la Carta de las NN. UU. “Tanto en
su concepción tradicional no escrita, como en los principios de la Declaración de la ONU sobre
Javier El-Hage

74
tivas que regulan válidamente la misma materia
74
, implica la posibilidad de que un
hecho conforme al derecho interno —e.g. la supresión constitucional de un “dere-
cho fundamental de la persona humana”— sea considerado ilícito según el dere-
cho internacional —e.g. por violar la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos—.

a) Hechos lícitos internamente, pero ilícitos internacionalmente

… el derecho internacional usualmente obliga a un Estado a dar a sus
normas ciertos contenidos en el sentido de que si el Estado promulga
normas con otros contenidos, entonces el Estado es susceptible a una
sanción internacional. Una norma que es promulgada en “violación” del
derecho internacional general se mantiene válida aún de acuerdo con el
derecho internacional general. El derecho internacional general no esta-
blece ningún procedimiento por el cual las normas del derecho nacional
que son “ilegales” (desde el punto de vista del derecho internacional)
puedan ser abrogadas. Tal procedimiento podría ser establecido por el
derecho internacional particular o por el derecho nacional.
75
(Kelsen,
2003: 242)


Relaciones Amistosas […] la obligación de no intervenir es aplicable sólo a cuestiones que
encuadran en la jurisdicción interna de un Estado.” Así por ejemplo, “en virtud de la Carta de las
NN. UU. y sus consecuencias de convenciones particulares”, como la Carta de la OEA, “los
derechos humanos no son asunto de jurisdicción interna, y preocuparse por ellos no puede
constituir intervención ni otra injerencia inadmisible; donde no hay jurisdicción interna tampoco
hay problema de intervención” (Henkin, 1977: 55).
74
Cf. Dos conclusiones diferentes; infra p. 93.
75
Horacio Andaluz V. va más allá y afirma que “debe entenderse que la primacía del derecho
internacional genera la obligación de modificar la legislación interna que le fuere contraria, como
necesario efecto de la coherencia del derecho positivo. Ésta es una norma consuetudinaria
consecuente con la obligación de los Estados de honrar fielmente los compromisos que hayan
asumido. A su vez, si un Estado no modifica su legislación, es el propio derecho positivo el que
garantiza su coherencia mediante la responsabilidad internacional del estado. Es por ello que en el
asunto La última tentación de Cristo (2001) (Olmedo Bustos y otros c. Chile), la Corte Interamericana de
Derechos Humanos decidió que Chile debía ‘modificar su ordenamiento jurídico interno’, pues su
Constitución, en lo concerniente a la censura previa, era contraria a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos” (Andaluz V., 2005: 77).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

75

El art. 3 del “Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos”
76
(PAREHII), aprobado por la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU en su 53ª sesión de 2001, establece:

Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito
La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se
rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la
calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno.

Según la CDI en sus Comentarios al PAREHII
77
, está perfectamente establecido
que la conformidad con las disposiciones del derecho interno no excluye en
absoluto que el comportamiento se califique de internacionalmente ilícito: “Las
decisiones judiciales internacionales no dejan ninguna duda a este respecto. En
particular, la Corte Permanente reconoció expresamente este principio en su
primer fallo en el asunto del S.S. ‘Wimbledon’
78
.
79


”Este principio se reiteró en muchas ocasiones:

‘[…] un principio generalmente reconocido del derecho de gentes es
que, en las relaciones entre las Partes Contratantes de un tratado, las
disposiciones de una ley interna no pueden prevalecer sobre las de un
tratado.’
80
‘[…] es evidente que Francia no puede valerse de su propia
legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales.’
81

‘[…] un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Consti-

76
“En los presentes artículos se formulan, por vía de codificación y desarrollo progresivo, las
normas básicas de derecho internacional relativas a la responsabilidad de los Estados por sus
hechos internacionalmente ilícitos.” (CDI, 2001: 38) El PAREHII está disponible en: www.un.org
/law/ilc/guide/9_6.htm
77
Disponible en http://www.un.org/law/ilc/guide/9_6.htm
78
S.S. “Wimbledon”, 1923, C.P.J.I., Series A, Nº 1.
79
Las notas dentro de las citas in extensu son de los autores citados.
80
Greco-Bulgarian “Communities”, 1930, C.P.J.I., Series B, Nº 17, p. 32.
81
Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, 1930, C.P.J.I., Series A, Nº 24, en la p. 12; C.P.J.I.,
Series A/B, Nº 46 (1932), p. 96, en la p. 167.
Javier El-Hage

76
tución para sustraerse a las obligaciones que le imponen el derecho
internacional o los tratados en vigor.’
82


”La Corte Internacional ha mencionado y aplicado este principio a menudo
83
. Por
ejemplo, en el asunto Reparación de los daños sufridos
84
, señaló que ‘[c]omo la recla-
mación se basa en el incumplimiento de una obligación internacional por un
Miembro considerado responsable… ese Miembro no puede pretender que esa
obligación se rija por su derecho nacional’. En el asunto ELSI
85
, una Sala de la
Corte hizo hincapié en esta norma, declarando que:

‘La conformidad con el derecho interno y la conformidad con las
disposiciones de un tratado son cuestiones diferentes. Lo que constituye
violación de un tratado puede ser lícito en derecho interno y lo que es
ilícito en derecho interno puede no entrañar violación alguna de las
disposiciones de un tratado. Aunque el Prefecto considerase que la
requisición estaba totalmente justificada en el derecho italiano, esto no
excluiría la posibilidad de que ella constituyera una violación del Tratado
de Amistad, Comercio y Navegación’.

”Por el contrario, tal como explicó la Sala:

‘… el que un hecho de una autoridad pública pueda haber sido ilícito en
derecho interno no significa necesariamente que el hecho sea ilícito en
derecho internacional, por violación de un tratado o de cualquier otra
manera. La conclusión de los tribunales nacionales de que un hecho es
ilícito puede ser pertinente para argumentar que ha sido también
arbitrario. Sin embargo, en sí misma y sin nada más que la acompañe, la

82
Treatment of Polish Nationals, 1932, C.P.J.I., Series A/B, Nº 44, p. 4, en la p. 24.
83
Véase Fisheries, C.I.J., Reports 1951, p. 116, en la p. 132 ; Nottebohm, Preliminary Objection, C.I.J.,
Reports 1953, p. 111, en la p. 123; Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of
Infants, C.I.J., Reports 1958, p. 55, en la p. 67; Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21
of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947, C.I.J., Reports 1988, p. 12, en las pp. 34 y
35, párr. 57.
84
Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, I.C.J., Reports 1949, p. 174, en la p.
180.
85
Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), C.I.J., Reports 1989, p. 15.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

77
ilicitud no puede decirse que equivalga a arbitrariedad… Tampoco de la
conclusión de un tribunal interno de que un hecho es injustificado,
irrazonable o arbitrario cabe deducir que ese hecho deba considerarse
necesariamente como arbitrario en derecho internacional, aunque la cali-
ficación dada al hecho impugnado por una autoridad interna pueda
constituir una indicación valiosa.’

”El principio ha sido aplicado también por muchos tribunales arbitrales
86
” (CDI
Comentarios, 2001: 60). Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos en la opinión consultiva OC–14/94 sobre “responsabilidad internacional por
expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención” afirmó:

La pregunta se refiere únicamente a los efectos jurídicos de la ley desde
el punto de vista del derecho internacional, ya que no le corresponde a
la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado
interesado. Esa determinación compete de manera exclusiva a los
tribunales nacionales y debe ser resuelta conforme a su propio derecho.
Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones internacionales y a
las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento. Según el
derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser
cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el
derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios
generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposi-
ciones de carácter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia
Internacional y la Corte Internacional de Justicia
87
. […] Asimismo, estas

86
Véase, por ejemplo, el arbitraje Alabama […]; Norwegian Shipowners’ Claims (Norway/U.S.A.),
U.N.R.I.A.A., vol. I, p. 309 (1922), en la p. 331; Tinoco (United Kingdom/Costa Rica), ibíd., vol. I, p.
371 (1923), en la p. 386; Shufeldt Claim, ibíd., vol. II, p. 1081 (1930), en la p. 1098 (“[…] es
principio establecido de derecho internacional que no puede admitirse que un soberano oponga
una de sus propias leyes internas frente a la acción de otro soberano sobre perjuicio causado a un
súbdito de este último”); Wollemborg, ibíd., vol. XIV, p. 283 (1956), en la p. 289; y Flegenbeimer, ibíd.,
vol. XIV, p. 327, en la p. 360.
87
Caso de las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), Serie B, No. 17, pág. 32; Caso de Nacionales Polacos de
Danzig (1931), Series A/B, No. 44, pág. 24; Caso de las Zonas Libres (1932), Series A/B, No. 46, pág.
167; Aplicabilidad de la obligación a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones Unidas (Caso de la
Misión del PLO) (1988), págs. 12, a 31-2, párr. 47.
Javier El-Hage

78
reglas han sido codificadas en los artículos 26 y 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.

De ahí que la obligación que el Estado boliviano tiene de observar el derecho
internacional no significa que sus normas internas que lo contradijesen —e.g. la
Constitución y/o leyes que “deroguen” las disposiciones de un tratado— perde-
rían validez en el derecho boliviano, sino que podrían hacer al Estado boliviano
responsable internacionalmente por violar aquellas partes del tratado que para el
derecho boliviano estarían derogadas.

E. La responsabilidad internacional del Estado

Cuando un Estado viola una obligación internacional, se dice que ha cometido un
hecho ilícito internacional y se le atribuye la calidad de Estado responsable:

Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos
Todo hecho internacionalmente ilícito de un Estado da lugar a la
responsabilidad internacional de éste. (art. 1, PAREHII)

Según la CDI:

… en el art. 1 se enuncia el principio básico en que descansa todo el
proyecto de artículos, a saber, que toda violación del derecho interna-
cional por un Estado entraña la responsabilidad internacional de éste. El
hecho internacionalmente ilícito de un Estado puede consistir en una o
varias acciones u omisiones o en una combinación de ambas cosas. […]
el comportamiento atribuible al Estado puede consistir en acciones u
omisiones. Los casos en que se ha invocado la responsabilidad interna-
cional de los Estados por una omisión son por lo menos tan frecuentes
como los que se basan en acciones
88
. […] En otros casos, la base de la

88
Cf. Corfu Channel, Merits, C.I.J., Reports 1949, p. 4 en las pp. 22 y 23; y el caso Diplomatic and
Consular Staff, C..I.J., Reports 1980, p. 3, en las pp. 31 y 32, párrs. 63 y 67. Véase también Velásquez
Rodríguez, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Series C, n.º 4 (1989), párr. 170: “en
derecho internacional, el Estado es responsable de los actos realizados por sus agentes en el
desempeño de sus funciones oficiales, así como de sus omisiones…”; Affaire relative à l’acquisition de
la nationalité polonaise, U.N.R.I.A.A., vol. I, p. 425 (1924).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

79
responsabilidad puede ser la combinación de una acción y una omi-
sión
89
. La existencia de un hecho internacionalmente ilícito depende, en
primer lugar, de los requisitos de la obligación que presuntamente se ha
violado y, en segundo lugar, de las condiciones en que se verifica ese
hecho […]. La expresión “responsabilidad internacional” abarca las rela-
ciones jurídicas nuevas que nacen, en derecho internacional, del hecho
internacionalmente ilícito de un Estado.

La Corte Permanente de Justicia Internacional ha aplicado el principio enunciado
en el art. 1 en varios asuntos:

… en el asunto Fosfatos de Marruecos, la Corte Permanente afirmó que
cuando un Estado comete un hecho internacionalmente ilícito contra
otro, la responsabilidad internacional queda establecida “directamente
entre los dos Estados”
90
. La Corte Internacional de Justicia ha aplicado
el principio en varias ocasiones, por ejemplo en el asunto del Estrecho de
Corfú
91
, en el asunto relativo a las Actividades militares y paramilitares
92
y en
el caso Gabčíkovo-Nagymaros
93
. La Corte también se refirió al principio en
sus opiniones consultivas sobre la Reparación por daños
94
, y sobre la
Interpretación de los tratados de paz (Segunda fase
95
), en la que aclaró que la

89
Por ejemplo, en virtud del art. 4 de la Convención de La Haya (VIII), de 18 de octubre de 1907,
relativo a la colocación de minas submarinas automáticas de contacto, toda Potencia neutral que
coloque minas automáticas y de contacto frente a sus costas, pero omita notificarlo a otros Esta-
dos Partes, será responsable en consecuencia: véase J. B. Scott, The Proceedings of the Hague Peace
Conferences: the Conference of 1907 (Nueva York, Oxford University Press), vol. I. p. 643.
90
Phosphates in Morocco, Preliminary Objections, 1938, P.C.I.J., Series A/B, Nº 74, p. 10, en la p. 28.
Véase también S.S. Wimbledon, 1923, P.C.I.J., Series A, Nº 1, p. 15, en la p. 30; Factory at Chorzów,
Jurisdiction, 1927, P.C.I.J., Series A, Nº 9, p. 21; Factory at Chorzów Merits, 1928, P.C.I.J., Series A, Nº
17, p. 29.
91
Corfu Channel, Merits, I.C.J., Reports 1949, p. 4, en la p. 23.
92
Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America),
Merits, I.C.J., Reports 1986, p. 14, en la p. 142, párr. 283; en la p. 149, párr. 292.
93
Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia) I.C.J., Reports 1997, p. 7, en la p. 38, párr. 47.
94
Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, I.C.J., Reports 1949, en la p. 174, en la
p., 184.
95
Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Second Phase, I.C.J., Reports 1950, p.
221.
Javier El-Hage

80
‘negativa a cumplir una obligación de un tratado entraña responsabilidad
internacional’
96
. Los tribunales arbitrales han afirmado repetidas veces
este principio, por ejemplo en el asunto de las Reclamaciones de los súbditos
italianos residentes en el Perú
97
, el asunto de la Dickson Car Wheel Company
98
,
el asunto de la International Fisheries Company, el asunto de las Reclamaciones
británicas en la zona española de Marruecos
99
, y en el asunto de la Armstrong
Cork Company
100
. En el asunto del Rainbow Warrior
101
el Tribunal Arbitral
señaló que “toda violación, por un Estado, de cualquier obligación, sea
cual fuere su origen, da lugar a la responsabilidad del Estado”. (CDI
Comentarios, 2001: 45)

Por otro lado, para que una acción u omisión sea calificada como hecho interna-
cionalmente ilícito deben concurrir dos elementos, como lo establece el art. 2 del
PAREHII:

Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado
Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comporta-
miento consistente en una acción u omisión:
a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y
b) Constituye una violación de una obligación internacional del Esta-
do.


96
Ibíd., en la p. 228.
97
En siete de esos laudos, dictados en 1901, se reitera que “un principio de derecho internacional
reconocido universalmente dice que el Estado es responsable por las violaciones del derecho de
gentes cometidas por sus agentes…”; U.N.R.I.A.A., vol. XV, pp. 399, 401, 404, 407 a 409 y 411.
98
U.N.R.I.A.A., vol. IV, p. 669, en la p. 678 (1931).
99
Según el árbitro, Max Hubber, es un principio indiscutible el de que “la responsabilidad es
corolario necesario de los derechos. Todos los derechos en el orden internacional tienen como
consecuencia una responsabilidad internacional…”; U.N.R.I.A.A., vol. II (1925), p. 615, en la p.
641.
100
Para la Comisión de Conciliación Italia-Estados Unidos, ningún Estado “puede escapar a la
responsabilidad que nace del ejercicio de una acción ilícita desde el punto de vista de los principios
generales del derecho internacional”; U.N.R.I.A.A., vol. XIV (1953), p. 159, en la p. 163.
101
Rainbow Warrior (New Zeland/France), U.N.R.I.A.A., vol. XX (1990), p. 217.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

81
“La Corte Permanente de Justicia Internacional […] hizo referencia a estos dos
elementos en el asunto Fosfatos de Marruecos
102
. Vinculó expresamente el nacimiento
de la responsabilidad internacional a la existencia de un ‘acto atribuible al Estado y
calificado como contrario a los derechos convencionales de otro Estado’
103
. La
Corte Internacional de Justicia ha hecho referencia también a esos dos elementos
en varias ocasiones. En el asunto del Personal diplomático y consular
104
señaló que,
para atribuir la responsabilidad al Irán:

‘[e]n primer lugar, debe determinar en qué medida los hechos de que se
trata pueden considerarse jurídicamente imputables al Estado iraní. En
segundo lugar, debe considerar si son compatibles o no con las obliga-
ciones que incumben al Irán en virtud de los tratados vigentes o de
cualquier otra norma de derecho internacional aplicable.’
105


”Asimismo, en el asunto Dickson Car Wheel Company, la Comisión General de
Reclamaciones Estados Unidos de América/México observó que la condición
para que un Estado incurriera en responsabilidad internacional era ‘que un hecho
ilícito internacional le sea imputado, es decir que exista violación de una obliga-
ción impuesta por una norma jurídica internacional’
106
.

”Cuando se habla de atribución al Estado (primera condición) se entiende el
Estado como sujeto de derecho internacional. De conformidad con muchos orde-
namientos los órganos del Estado consisten en distintas personas jurídicas (minis-
terios u otras entidades), que tienen derechos y obligaciones por los que sólo ellos
pueden ser procesados y responsables. A los efectos del derecho internacional de
la responsabilidad de los Estados la posición es diferente. El Estado se trata como

102
Phosphates in Morocco, Preliminary Objections, 1938, P.C.I.J., Series A/B, Nº 74, p. 10.
103
Ibíd., en la p. 28.
104
United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, C.I.J., Reports 1980, p. 3.
105
Ibíd., en la p. 29, párr. 56, cf. p. 41, párr. 90. Véase también Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, I.C.J., Reports 1986, p. 14, en las pp.
117 y 118, párr. 226; Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), I.C.J., Reports 1997, p.
7, en la p. 54, párr. 78.
106
U.N.R.I.A.A., vol. IV, p. 669 (1931), en la p. 678.
Javier El-Hage

82
una unidad, pues es reconocido como una sola persona jurídica por el derecho
internacional.

”La segunda condición para que haya un hecho internacionalmente ilícito del
Estado es que el comportamiento que se le atribuye constituya una violación por
ese Estado de una de sus obligaciones internacionales. La expresión violación de
una obligación internacional del Estado está aceptada desde hace tiempo y abarca
tanto las obligaciones convencionales como las que no dimanan de tratados. En
su decisión relativa a la competencia en el asunto Fábrica de Chorzów, la Corte
Permanente de Justicia Internacional utilizó la expresión ‘violación de una obliga-
ción’. Empleó idéntica expresión en su fallo subsiguiente sobre el fondo del
mismo asunto. La Corte Internacional de Justicia mencionó expresamente los
términos en el asunto Reparación de los daños. En el asunto Rainbow Warrior, el
Tribunal Arbitral se refirió a ‘cualquier violación de una obligación por el Estado’.
En la práctica se utilizan también expresiones como ‘no ejecución de obligaciones
internacionales’, ‘actos incompatibles con obligaciones internacionales’, ‘violación
de una obligación internacional’ o ‘incumplimiento de una obligación’. Todas estas
formulaciones tienen básicamente el mismo significado. La expresión ‘violación
de una obligación internacional’ es la preferida en los artículos, ya que corres-
ponde a la terminología empleada en el apartado c del párr. 2 del art. 36 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.” (CDI Comentarios, 2001: 53)

F. La Asamblea Constituyente en el derecho internacional

… según los principios generalmente admitidos un Estado no puede,
con respecto a otro Estado, valerse de las disposiciones constitucionales
de éste, sino únicamente del derecho internacional y de las obligaciones
internacionales debidamente aceptadas […]. A la inversa, un Estado no
puede alegar contra otro Estado su propia Constitución con el fin de
eludir obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional
o de tratados en vigencia. La aplicación de la Constitución de la Ciudad
Libre [de Danzig] puede traer como consecuencia el incumplimiento de
una obligación jurídica internacional de Danzig para con Polonia,
derivada de las estipulaciones convencionales o del derecho interna-
cional común […]. Con todo, en un caso de esa índole no es la Consti-
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

83
tución, como tal, sino la obligación internacional la que hace surgir la
responsabilidad de la Ciudad Libre. (Corte Permanente de Justicia Inter-
nacional, caso Nacionales Polacos de Danzig, 1931)
107


Hasta aquí se ha demostrado que el derecho internacional delimita todos los ámbi-
tos de validez del Estado boliviano —su existencia, su territorio, sus sujetos y su
competencia— atribuyéndole el carácter de responsable internacional por violar
cualquiera de las obligaciones que le tiene impuestas.

Por otro lado, el Estado no actúa sino a través de sus órganos o instituciones, y
más propiamente, a través de aquellos órganos o instituciones cuyas acciones u
omisiones le serían atribuidas según el derecho internacional. Habida cuenta de
dicha situación, para determinar la relación entre la Asamblea Constituyente y el
derecho internacional, cabría averiguar primeramente si sus acciones u omisiones
—reflejadas en la Constitución que dicte— serán atribuidas al Estado boliviano
por el derecho internacional; y, seguidamente, si éste tiene algo que decir con
relación al carácter “originario” o “revolucionario” que la doctrina constitucional
atribuye a la Asamblea Constituyente.

1. El principio de la unidad del Estado

El principio de la unidad del Estado significa que las acciones u omi-
siones de todos sus órganos deben considerarse acciones u omisiones
del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional. […] La
diversidad de las obligaciones internacionales no permite hacer ninguna
distinción general entre órganos que pueden cometer hechos interna-
cionalmente ilícitos y los que no lo pueden […], y virtualmente todo
órgano del Estado puede ser la fuente de un hecho de esa naturaleza.
[…] El Estado se trata como una unidad, pues es reconocido como una
sola persona jurídica por el derecho internacional. (CDI Comentarios,
2001: 70)


107
Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, 1932,
CPJI, Series A/B, Nº 44, p. 4.
Javier El-Hage

84
Según Jiménez de Aréchaga, la responsabilidad internacional del Estado “puede
configurarse por los actos u omisiones de cualquiera de sus órganos, cualesquiera
sean las funciones que desempeñen. El Estado es responsable por sus órganos,
sólo por sus órganos, y por todos sus órganos, cualquiera sea su jerarquía” (1996–
IV: 51). Por su parte, el art. 4 del PAREHII establece:

Comportamiento de los órganos del Estado
1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones
legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su
posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno
central como a una división territorial del Estado.
2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga
esa condición según el derecho interno del Estado.

Según la CDI, “[…] en el art. 4 la referencia a un órgano del Estado tiene el
sentido más general. No se limita a los órganos de la administración central, ni a
los funcionarios de nivel superior ni a las personas encargadas de las relaciones
exteriores del Estado. Se extiende a los órganos de gobierno de cualquier tipo o
categoría que ejerzan cualesquiera funciones y a cualquier nivel de la jerarquía,
inclusive a nivel provincial o incluso local. A tal efecto no se distingue entre
órganos legislativos, ejecutivos o judiciales. Así como en el asunto Salvador Com-
mercial Company, el Tribunal declaró que:

‘… el Estado responde de los actos de sus dirigentes, ya pertenezcan a la
rama legislativa, ejecutiva o judicial, siempre que los actos sean reali-
zados en calidad oficial.’
108


”La Corte Internacional de Justicia ha confirmado también la norma en términos
categóricos. En la Diferencia relativa a la inmunidad judicial de un Relator Especial de la
Comisión de Derechos Humanos, declaró:


108
U.N.R.I.A.A., vol. XV, p. 455 (1902), en la p. 477. Véase también el asunto Chattin, Reports of
International Arbitral Awards, ibíd., vol. IV, p. 282 (1927), en las pp. 285 y 286; Dispute concerning the
interpretation of article 79 of the Treaty of Peace, ibíd., vol. XIII, p. 389 (1955), en la p. 438.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

85
‘Es una norma de derecho internacional comúnmente reconocida que el
acto de los órganos del Estado debe considerarse como acto de ese
Estado. Esta norma [es] de carácter consuetudinario…’
109


”En ese asunto la Corte se ocupaba principalmente de las reducciones de los
tribunales estatales, pero el mismo principio se aplica a los actos de los poderes
legislativo y ejecutivo
110
. Como la Corte Permanente declaró en el asunto Ciertos
intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (Fondo):

‘Desde el punto de vista del derecho internacional y de la Corte que es
su órgano, los derechos internos… expresan la voluntad de los Estados
y constituyen actividades de éstos, de la misma manera que las deci-
siones judiciales o las medidas administrativas.’
111


”Que el Estado responde del comportamiento de sus propios órganos que actúen
en calidad de tales, se ha reconocido desde hace mucho tiempo en las decisiones
judiciales internacionales. En el asunto Moses, por ejemplo, objeto de una decisión
de la Comisión Mixta de Reclamaciones México-Estados Unidos, el árbitro Lieber
declaró: ‘Un funcionario o persona investida de autoridad representa […] a su
gobierno, que, en el sentido internacional, es la suma de todos los funcionarios y

109
Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human
Rights, I.C.J., Reports 1999, p. 62, en la p. 87, párr. 62, referente al proyecto de artículos sobre
responsabilidad de los Estados, art. 6, actualmente contenido en el art. 4.
110
En cuanto a los actos legislativos, véase, por ejemplo German Settlers in Poland, 1923, P.C.I.J.,
Series B, Nº 6, en las p. 35 y 36; Treatment of Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech
in the Danzig Territory, 1932, P.C.I.J., Series A/B, Nº 44, p. 4, en las pp. 24 y 25; Phosphates in Morocco,
Preliminary Objections, 1938, P.C.I.J., Series A/B, Nº 74, p. 10, en las pp. 25 y 26; Rights of Nationals of
the United States of America in Morocco, I.C.J., Reports 1952, p. 176, en las pp. 193 y 194. En cuanto a
los actos ejecutivos, véase, por ejemplo, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua v. United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, p. 14; Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI),
C.I.J., Reports 1989, p. 15. En cuanto a los actos judiciales, véase, por ejemplo, el asunto Lotus,
1927, P.C.I.J., Series A, Nº 10, en la p. 24: Jurisdiction of the Courts of Danzig, 1928, P.C.I.J., Series B, Nº
15, en la p. 24; Ambatielos, Merits, I.CJ., Reports 1953, p. 10, en las pp. 21 y 22. En algunos casos, el
comportamiento en cuestión puede estar relacionado tanto con actos ejecutivos como judiciales;
véase, por ejemplo, Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of Infants, I.C.J.,
Reports 1958, p. 55, en la p. 65.
111
Certain German interests in Polish Upper Silesia, Merits, 1926, P.C.I.J., Series A, Nº 7, en la p. 19.
Javier El-Hage

86
personas investidas de autoridad’
112
. Desde entonces este principio se ha enuncia-
do muchas veces
113


(CDI Comentarios, 2001: 69).

Por otra parte —continúa la CDI— la cuestión de la atribución del comporta-
miento del Estado a los efectos de la responsabilidad debe distinguirse de otros
aspectos del derecho internacional según los cuales determinados órganos están
facultados para contraer compromisos en nombre del Estado:

Así, por ejemplo, se considera que el Jefe del Estado o de Gobierno o el
Ministro de Relaciones Exteriores están facultados para representar al
Estado sin tener que presentar plenos poderes
114
. Estas normas no
tienen nada que ver con la atribución para los fines de la responsabilidad
del Estado. En principio, el Estado incurre en responsabilidad por
cualquier comportamiento que sea incompatible con sus obligaciones
internacionales, independientemente del nivel de administración o
gobierno en que se produzca
115
. (CDI Comentarios, 2001: 69)

Según Jiménez de Aréchaga, la noción de que sólo aquellos órganos encargados
de las relaciones internacionales del Estado pueden comprometer su responsa-
bilidad internacional “es errónea, puesto que los órganos del Estado que ejercen
funciones puramente internas pueden tener la oportunidad de aplicar y, por lo
tanto, de infringir reglas de derecho internacional que afecten los derechos de
otros Estados” (1996–IV: 51).
116


112
Moore, International Arbitrations, vol. III, p. 3127 (1871), en la p. 3129.
113
Véase, por ejemplo, Claims of Italian Nationals Resident in Peru, U.N.R.I.A.A., vol. XV (1901), p.
399 (demanda Chiesa); p. 401 (demanda Sessarego); p. 404 (demanda Sanguinetti); p. 407 (demanda
Vercelli); p. 408 (demanda Queirolo); p. 409 (demanda Roggero); p. 411 (demanda Miglia); Salvador
Commercial Company, ibíd. vol. XV, p. 455 (1902), en la p. 477; Finnish Shipowners Case (Gran Bretaña c.
Finlandia), ibíd., vol. III, p. 1479 (1934), en la p. 1501.
114
Véase United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J., Reports 1980, p. 3.
115
Este punto fue destacado, en el contexto de los Estados federales, en el asunto LaGrand
(Alemania c. Estados Unidos de América), Provisional Measures, I.C.J., Reports 1999, p. 9, en la p. 16, párr.
28. Naturalmente no se limita a los Estados federales.
116
“En sus respuestas a la Comisión Preparatoria de la Conferencia para la Codificación del
Derecho Internacional de 1930 los gobiernos opinaron unánimemente que las acciones u
omisiones de los órganos del Estado deben atribuirse a éste. La Tercera Comisión de la
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

87

En consecuencia, una primera premisa para entender la relación de una institución
u órgano interno con el derecho internacional es el principio de la unidad del
Estado, bajo el cual todas las acciones u omisiones de una institución oficial del
Estado serán atribuidas a éste para efectos de su responsabilidad internacional.
117

En ese sentido, las acciones u omisiones de la Asamblea Constituyente —refle-
jadas en la Constitución que dicte— serán atribuidas al Estado boliviano y lo
convertirán en responsable en tanto signifiquen violaciones a las normas de dere-
cho internacional que lo obligan. En primer lugar, si el Estado “es la suma de
todos los funcionarios y las personas investidas de autoridad”, es indudable que la
Asamblea Constituyente, con la autoridad del art. 232 para reformar totalmente la
CPE, será considerada Estado boliviano; y en segundo lugar, si los “derechos
internos expresan la voluntad y constituyen actividades de los Estados”, es lógico
que la Constitución sancionada por la AC, “ley fundamental” del derecho boli-
viano, será considerada expresión de la voluntad y actividad del Estado boliviano.

Asimismo, el derecho internacional realizará dicha atribución de responsabilidad
sin tomar en cuenta si la Constitución es o no la norma de mayor jerarquía del
derecho boliviano
118
o si es la expresión de un “poder constituyente primigenio o

Conferencia adoptó por unanimidad en primera lectura el art. 1, que preveía que el Estado
incurrirá en responsabilidad internacional como consecuencia de ‘todo incumplimiento por sus
órganos de las obligaciones internacionales del Estado…’.” (CDI Comentarios, 2001: 69)
117
Bajo el dogma de “la unidad del Estado”, los actos del Presidente de la República son tan
hechos atribuibles al Estado como lo es un fallo de un juez de partido o una ordenanza municipal,
y todos ellos hacen al Estado internacionalmente responsable si son considerados ilícitos por violar
el derecho internacional. Según la ficción jurídica implícita en este raciocinio sobre la respon-
sabilidad internacional, el Presidente de la República, el Juez de Partido, el Concejo Municipal, la
Asamblea Constituyente, y todos los órganos, entidades e individuos cuyas conductas le sean
atribuibles, son el Estado boliviano.
118
Los tribunales internacionales optan siempre por dicho criterio: “La pregunta se refiere
únicamente a los efectos jurídicos de la ley desde el punto de vista del derecho internacional, ya
que no le corresponde a la Corte pronunciarse sobre los mismos en el orden interno del Estado
interesado. Esa determinación compete de manera exclusiva a los tribunales nacionales y debe ser
resuelta conforme a su propio derecho. Una cosa diferente ocurre respecto a las obligaciones
internacionales y a las responsabilidades que se derivan de su incumplimiento. Según el derecho
internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede
Javier El-Hage

88
revolucionario”. Estas concepciones son irrelevantes para el derecho internacio-
nal, quien califica el nacimiento, la continuidad y la extinción de los Estados a
partir de sus propias normas jurídicas.

2. El principio de la continuidad del Estado y, su antítesis, la sucesión de
Estados

El principio de la “continuidad del Estado” es una norma de derecho
internacional general; significa que una vez un Estado ha sido estable-
cido como persona internacional, los cambios subsecuentes en su
gobierno o constitución no afectan la existencia del Estado. La conti-
nuidad del Estado refiere su existencia continuada como sujeto y perso-
na de derecho internacional. (ILD, 1987: 35)

Alguien podría argumentar que debido a su “naturaleza originaria, fundadora”
119
o
“revolucionaria” la AC boliviana podría dar nacimiento a un Estado diferente,
ocasionando que las obligaciones internacionales del Estado boliviano se extingan
en perjuicio de sus Contrapartes. Para desestimar dicho argumento, se hace nece-
sario aclarar la diferencia entre la continuidad constitucional y la continuidad
internacional.

Como se ha visto supra, según el enfoque dogmático, la Constitución que sancione
la AC, aunque consiguiera cambiar los valores fundamentales del Estado actual,
no implicaría la solución de continuidad constitucional, porque dicho cambio se
daría en ejercicio de una “reforma total” establecida en la CPE actual. Sin embar-
go, desde el enfoque zetético, en caso de darse el cambio fundamental y total de
los valores imperantes en la CPE actual —sin importar si está o no permitido

invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como
principios generales del derecho y han sido aplicadas, aún tratándose de disposiciones de carácter
constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de
Justicia.” (Cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-14/94, parrs. 34 y 35)
119
“Es evidente que la Asamblea Constituyente prevista en el art. 232 de la Constitución boliviana
no es una simple denominación, dado que dicha norma respeta su naturaleza originaria y funda-
dora…” (Asbún, 2005: 77)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

89
jurídicamente— estaremos ante una revolución
120
, es decir, ante una “verdadera”
solución de continuidad constitucional; la primera desde 1825. De hecho, dada la
gran presión política bajo la que se incorporaron la reforma total y la AC en la
CPE (cf. Paccieri, 2005: 22), se podría argumentar que la solución de continuidad
se habría producido a través de una revolución con “violencia latente”.
121
No
obstante, sea que se interprete la continuidad constitucional —desde el enfoque
dogmático— o la solución de continuidad —desde el zetético—, para alegar la
naturaleza “originaria y fundadora” de la AC y su Constitución, éstas de ninguna
manera causarán la solución de continuidad del Estado:

El orden establecido por revolución o golpe de Estado tiene que ser
considerado como una modificación del antiguo orden, no como uno
nuevo, siempre que tal orden sea válido para el mismo territorio. El
gobierno ascendido al poder de una forma inconstitucional es, según el
derecho internacional, el gobierno legítimo del Estado cuya identidad no
se encuentra afectada por estos eventos. Por tanto, según el derecho
internacional, tanto las revoluciones victoriosas como los golpes de
Estado exitosos deben ser interpretados como procedimientos a través
de los cuales un orden jurídico nacional puede ser cambiado. Ambos
eventos son, vistos a la luz del derecho internacional, hechos que crean
derecho. A través de una mera revolución o golpe de Estado, la conti-
nuidad jurídica, a pesar de ser interrumpida según el derecho nacional,
no es interrumpida según el derecho internacional. (Kelsen, 2003: 264)

120
“El síndrome total de la revolución está dado, además, por el cambio de instituciones cardinales
de la sociedad, por la proscripción de valores sociales, económicos, filosóficos, morales, éticos,
hasta entonces imperantes, y la internalización y vivencia de nuevos valores.” (Andaluz, 2004: 103)
121
“La revolución o, si se quiere, el fenómeno revolucionario, tiene varios elementos que importa
relevar. Uno de ellos, y el más discutido, es el elemento violencia. Nosotros proponemos que el
elemento violencia es absolutamente necesario en toda auténtica revolución. La violencia puede ser
manifiesta o latente. El único caso de violencia latente estaría dado cuando la capacidad de
violencia real de los agentes revolucionarios es tal que la sumisión de los demás factores reales de
poder debe producirse como único medio de conjurarla. Es una rendición de antemano, debida a
la inminencia de la derrota en una posible confrontación de fuerzas.” (Andaluz, 2004: 104) En ese
sentido: “Ricardo Paz, responsable de la Unidad de Coordinación de la Asamblea Constituyente
del gobierno, dijo que […] la necesidad de realizar una Asamblea es inminente porque, si no se lo
hace por la vía legal, ‘podría darse con hechos violentos o hasta por una guerra civil’.” En el diario
El Deber 18/01/2004.
Javier El-Hage

90

A manera de ejemplo, el Estado cubano “socialista” gobernado por Fidel Castro
es igual según el derecho internacional al Estado cubano “liberal” gobernado por
Fulgencio Batista, sin perjuicio de lo “fundadora” que pueda considerarse la “re-
volución cubana” en la historia; de hecho, para la mayoría de los autores ésta es
un perfecto ejemplo de solución de continuidad constitucional —tanto en el
sentido zetético
122
como en el dogmático, a partir de la Constitución sancionada
en 1976—. En el caso cubano, las obligaciones internacionales asumidas en el
gobierno de Batista continuaron obligando al gobierno de Castro, en tanto para el
derecho internacional ambos son gobernantes diferentes de un mismo Estado.

El Estado cuyo cambio constitucional ha provocado una ruptura de continuidad
mantiene su personalidad internacional en virtud del principio de continuidad del
Estado, siempre y cuando dicho cambio constitucional no implique una alteración
de su territorio:

Si el territorio en cuestión se mantiene, en su integridad, territorio de un
Estado, y si la continuidad de la existencia del Estado bajo el derecho
internacional no es interrumpida, no es posible asumir que un Estado
haya cesado de existir y otro Estado haya nacido en el mismo territorio.
Es el mismo Estado que continúa existiendo bajo un nuevo gobierno
que llegó al poder por revolución o golpe de Estado. (Kelsen, 2003: 263)

Por su parte, en caso de que el territorio del Estado se viera afectado —sea que
esta afectación se haga constitucionalmente o a través de una revolución o golpe
de Estado— se estará ante una “sucesión de Estados”
123
, antítesis de la “continui-

122
“En el caso latinoamericano, el único país con una radical solución de continuidad constitu-
cional es Cuba. Tal solución se produjo, de hecho, con el triunfo del Movimiento 26 de julio el
Año Nuevo de 1959; […] Los demás países latinoamericanos no han registrado sensible solución
de continuidad constitucional desde sus respectivas revoluciones por la independencia de la
metrópoli española, hasta la fecha [1976].” (Andaluz, 2004: 96)
123
Esta figura internacional y sus efectos se encuentran codificados en la Convención de Viena
sobre Sucesión de Estados en materia de Tratados de 1978, en vigor desde el 6 de noviembre de
1996, así como en la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en materia de Bienes,
Archivos y Deudas de 8 de abril de 1983.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

91
dad del Estado”. La sucesión de Estados es “la transferencia de soberanía sobre
un territorio de un sujeto de derecho internacional a otro, y resulta de la extinción
total de un Estado [por escisión, fusión o absorción
124
] o de la transferencia de
parte de su territorio a otro Estado
125
”. (ILD, 1985: 59).

Finalmente, siempre y cuando la constitución que se dicte no disponga la extin-
ción del Estado boliviano o la transferencia de parte de su territorio a otro Estado,
no se considerará que el Estado posterior a la AC —aunque adopte un nombre
diferente a República de Bolivia— sea diferente al Estado boliviano anterior a
ésta. Por inverosímil que esta hipótesis pueda resultar, fue la Asamblea Nacional
de Austria de 1938 la que confirmó la posibilidad de la “autoextinción” del Esta-
do. En palabras de un austriaco:

… un Estado se mantiene igual siempre [que el cambio de su propio
orden jurídico] no implique la terminación de la validez del orden
jurídico como un todo. Este último es el caso, por ejemplo, cuando un
Estado, por un acto de su propia legislación se fusiona a otro estado. De
esa manera la República Austriaca, en virtud de una ley sancionada por
su Asamblea Nacional el 12 de noviembre de 1918 (aunque no ejecu-
tada), fue declarada parte del Estado alemán. Por una Ley austriaca aná-
loga promulgada el 13 de marzo de 1938, Austria fue incorporada al
Estado alemán. (Kelsen, 2003: 260)


124
Ejemplos de división o escisión de un Estado: Malasia se dividió en Malasia y Singapur en 1965;
Pakistán, en Pakistán y Bangladesh en 1971; URSS en Armenia, Azerbaiyán, Bielorrusia, Estonia,
Georgia, Kazajstán, Kirquistán, Letonia, Lituania, Moldavia, Rusia, Tayikistán, Turkmenistán,
Ucrania y Uzbekistán en 1991; Yugoslavia en Serbia, Eslovenia, Bosnia y Herzegovina, Croacia,
Macedonia y Montenegro en 2002. Ejemplo de fusión de Estados: Tanganica y Zanzíbar se fusio-
naron en 1964 y apareció Tanzania. Ejemplos de absorción: Estados Unidos absorbió a Texas en
1845. “No se establece como forma de extinción del Estado a la conquista ya que a pesar de haber
sido tradicionalmente lícita, es un hecho ilícito para el derecho internacional actual.” (ILD, 1985:
59)
125
La sucesión parcial es el resultado de una cesión u otro método de transmitir soberanía sobre un
territorio. Hoy en día la transferencia por uso de la fuerza es un ilícito internacional (ILD, 1985:
59)
Javier El-Hage

92
G. Conclusión en cuanto a los límites de derecho internacional

Sea cual fuere el resultado de las deliberaciones de la AC, el Estado boliviano será
el mismo sujeto internacional y sus obligaciones internacionales se mantendrán
intactas. Asimismo, las acciones u omisiones de la AC en violación de normas de
derecho internacional —e.g. la “omisión” constitucional de algún derecho funda-
mental de la persona humana protegido por la Convención Americana de
Derechos Humanos— serán atribuibles al Estado y lo harán responsable interna-
cionalmente. En ese sentido, sólo hasta donde el derecho internacional lo permite
es que deben llegar los contenidos de la “nueva” Constitución
126
. Podría decirse
prima facie que la AC no está limitada y que quien lo está es el Estado; pero según
el derecho internacional la AC es el Estado mismo, y dado que los límites del
Estado boliviano son todas las normas de derecho internacional, los límites de la
AC son esas mismas normas.

El derecho internacional, esto es, todos los tratados, costumbres y principios
generales de derecho que obligan actualmente al Estado boliviano, implican lími-
tes a la potestad normativa de la Asamblea Constituyente.




126
El enunciado acorde con un “principio de legalidad internacional” sería: La Asamblea Consti-
tuyente debe hacer todo lo que el derecho internacional mande y puede hacer todo lo que éste no
prohíba.

93
IV. DOS CONCLUSIONES DIFERENTES

El análisis hasta aquí efectuado ha arrojado dos conclusiones diferentes. De acuer-
do a la primera, en términos de derecho constitucional, la Asamblea Constituyente
no conoce límites jurídicos, es decir no está limitada por norma jurídica alguna —
inclusive los tratados internacionales—. En la segunda, sin embargo, se ha eviden-
ciado que el derecho internacional determina claramente que los límites de la
Asamblea Constituyente son los límites del Estado boliviano como sujeto interna-
cional, esto es, todas las normas de derecho internacional vigentes para Bolivia
son factores limitantes de la potestad de la Asamblea Constituyente.

A. ¿Conclusiones contradictorias?

Se estaría ante una contradicción lógica: la Asamblea Constituyente, que es ilimi-
tada inclusive si se tiene en cuenta los tratados internacionales, está —al mismo
tiempo— limitada por el derecho internacional, es decir, en gran medida por esos
mismos tratados internacionales. En ese sentido, cabe una aclaración:

Las confrontaciones que se producen en el orden jurídico constituyen
conflictos jerárquicos, no contradicciones lógicas. Para la lógica, entre
dos proposiciones contradictorias sólo una puede ser verdadera. No
ocurre así en el derecho. Las confrontaciones que se producen en el or-
den jurídico constituyen conflictos jerárquicos, no contradicciones lógi-
cas […] Entre dos normas jurídicas válidas y contradictorias entre sí […]
el derecho resuelve determinando cuál norma tiene mayor rango jerár-
quico. La norma de mayor jerarquía primará sobre la norma que le es
contraria. De esta forma se resuelve la contradicción. (Andaluz V., 2005:
76)

Ambos órdenes jurídicos, el interno como el internacional, son igualmente válidos
y la jerarquía entre ellos debe ser determinada por el derecho. La dicotomía surge
cuando el análisis de derecho constitucional para determinar el orden de superior
jerarquía parte de una premisa diferente que la del análisis de derecho interna-
cional. Obsérvese que en el análisis de derecho constitucional se resolvió el con-
flicto jerárquico Asamblea Constituyente – Tratados Internacionales (AC–TI) a
Javier El-Hage

94
partir del dogma del art. 228 de la CPE que establece la supremacía de la “Consti-
tución sobre las leyes y otras disposiciones”, y se demostró que si la reforma total
implica la posibilidad de derogar la totalidad del texto constitucional, dentro de
este texto también podrían ser derogados válidamente los tratados de derechos
humanos, que tienen rango constitucional, y aún más —argumentando a fortiori—,
podrían derogarse válidamente el resto de los tratados, con rango legal. Por su
parte, en el análisis de derecho internacional se resolvió el mismo conflicto jerár-
quico AC–TI a partir del dogma de derecho internacional general (casos Alabama,
Pinson, Wimbledon, etc.) codificado en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, que establece la supremacía del derecho internacional
sobre los derechos internos de los Estados.

Cabe señalar que el dogma de la supremacía constitucional es el punto de partida
de cualquier análisis de derecho boliviano, a saber, de derecho constitucional, ad-
ministrativo, tributario, civil, comercial, familiar, etc. De ahí, se puede afirmar que
cualquier análisis de “derecho interno” se sirve del dogma de la supremacía cons-
titucional establecido en el art. 228 de la CPE. Ya el análisis de derecho interna-
cional es diferente a cualquier análisis de derecho interno de los Estados, debido a
que parte de la premisa de su propia supremacía sobre los órdenes jurídicos de
éstos. La representación gráfica de esta duplicidad en la construcción jerárquica
que tome en cuenta tanto el derecho interno como el derecho internacional, sería
la siguiente:

Razonamiento de derecho boliviano Razonamiento de derecho internacional

CPE y tratados de DD. HH. Derecho internacional




Leyes y otros tratados Derecho interno (CPE,
leyes, decretos, reso-
luciones, etc.)



Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

95
Véase que ambos razonamientos toman el orden jurídico boliviano y el orden
jurídico internacional como parte de un mismo orden jurídico (teoría monista del
derecho positivo), y que lo que varía es la construcción jerárquica en cada razona-
miento. Las dos hipótesis (dogmas, premisas) diferentes a partir de las cuales se
resuelve el conflicto jerárquico entre ambos órdenes jurídicos hacen que ambos
análisis —el de derecho constitucional y el de derecho internacional— produzcan
resultados diferentes. ¿Cómo se explica el uso de ambas hipótesis diferentes bajo
una teoría monista del derecho positivo?

B. La explicación positivista de Hans Kelsen

Para Hans Kelsen, teórico principal del positivismo jurídico y de la construcción
escalonada del orden jurídico
127
, esta dualidad de razonamiento es inevitable como
consecuencia de una construcción monista de dos sistemas normativos simultáne-
amente válidos, el derecho internacional y el derecho interno:

La unidad entre el derecho internacional y el derecho estatal puede ser
planteada, con todo, en el terreno epistemológico, de dos maneras
distintas; y si se considera a ambos como órdenes de normas obligatorias
simultáneamente válidas, ello sólo puede resultar de que se concibe a
ambos, de una u otra manera, como un sistema describible en enuncia-
dos jurídicos no contradictorios. […] Si el derecho internacional y el
derecho particular de los Estados configuran un sistema unitario,
entonces sus relaciones recíprocas tienen que darse en una de las dos
formas aquí desarrolladas. El derecho internacional tiene que ser conce-
bido como un orden jurídico delegado por un orden jurídico estatal, y
por ende, encadenado a éste, o como un orden jurídico supraordinado a
los órdenes estatales, que son su delegación. […] Ambas interpretacio-
nes de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho estatal
constituyen una construcción monista. Una significa dar primacía al
orden jurídico particular de los Estados, la otra, la primacía del orden
jurídico internacional. […] La oposición entre ambas construcciones
jurídicas no tiene influencia alguna sobre el contenido del derecho, ni en

127
En honor a Kelsen muchos juristas se refieren a la “pirámide kelseniana” para explicar la cons-
trucción escalonada o jerárquica de los órdenes jurídicos.
Javier El-Hage

96
el del derecho internacional, ni tampoco en el del derecho estatal, per-
maneciendo idénticos los enunciados jurídicos con los cuales se describe
su contenido, sea que el derecho internacional sea pensado como inclui-
do en el derecho estatal, sea que el derecho estatal esté incluido en el
internacional. (1995: 334)

Sea que se opte por el análisis de derecho estatal, en nuestro caso de derecho boli-
viano (primacía de la CPE), o por el de derecho internacional (primacía del dere-
cho internacional), el contenido del derecho positivo sigue siendo el mismo; es
decir, que el que se haya dicho en la primera conclusión del trabajo que la AC no
está limitada por el derecho boliviano ni por los tratados internacionales reconoci-
dos conforme a ese derecho, no significa de ninguna manera que la derogación
constitucional de esos tratados no vaya a acarrear consecuencias jurídicas de dere-
cho internacional, que, por ende, han de calificarse y aplicarse de acuerdo a ese de-
recho.
128


De la misma manera, el que se haya afirmado en la segunda conclusión del trabajo
que la AC está limitada por todas las normas de derecho internacional, no significa
que la Constitución violadora del derecho internacional pueda ser observada por
algún juez u órgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad en
Bolivia, ya que éste deberá controlar que todas las “nuevas” normas del derecho
boliviano estén de acuerdo con la Constitución que dicte la AC.

En su libro Principios del Derecho Internacional, Kelsen es concluyente a este respecto:

La primacía del derecho internacional y la primacía del derecho estatal
son dos diferentes respuestas en cuanto a la razón de validez de ambos
órdenes jurídicos. La descripción de su contenido por la ciencia del
derecho no es afectada sea que la validez del derecho estatal esté basada
en el derecho internacional o la validez del derecho internacional esté
basada en el derecho estatal. Las obligaciones y derechos de los Estados
son exactamente los mismos sea que una u otra interpretación sea acep-
tada. (2003: 445)


128
Cf. Hechos lícitos internamente, pero ilícitos internacionalmente; supra p. 74.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

97
Tanto la primera como la segunda conclusión de este trabajo describen el derecho
positivo que regula la Asamblea Constituyente. Son diferentes porque partieron de
hipótesis diferentes, ambas señaladas por el derecho positivo. Realizar un único
análisis habría implicado la negación tácita del otro, cuando el análisis de derecho
constitucional es tan jurídico como el de derecho internacional, y la inexistencia de
límites de derecho boliviano para la AC tan real como la existencia de límites de
derecho internacional para la misma.





99
CAPÍTULO II

LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Y LAS
MEDIDAS COERCITIVAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL


I. EL PRINCIPIO LEX SPECIALIS

Se ha demostrado que las violaciones del derecho internacional por parte de la
Asamblea Constituyente harán responsable internacionalmente al Estado bolivia-
no. En el presente capítulo se pretende dejar claramente establecidas las conse-
cuencias jurídicas generales emergentes de dicha responsabilidad; consecuencias
que derivarían en principio de cualquier violación del derecho internacional por
parte de la AC. Se dice “en principio”, porque no toda violación genera las conse-
cuencias jurídicas y medidas coercitivas de carácter general que son resumidas en
este capítulo, debido a que los propios tratados pueden establecerlas con carácter
específico, en cuyo caso prevalecería el principio general de aplicación del derecho
lex specialis derogat generalis o generalia specialibus non derogant.

Lex specialis
Los presentes artículos no se aplicarán en el caso y en la medida en que
las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el
contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo
de hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacio-
nal. (art. 55, PAREHII)

Es un principio general del derecho reconocido por los sistemas jurídicos más
importantes que las normas generales rigen con carácter supletorio respecto de las
normas especiales (lex specialis), por lo que según su art. 55, las normas consuetudi-
Javier El-Hage

100
narias recogidas por el PAREHII
129
rigen solamente con ese carácter en todo
instrumento de derecho internacional en que los Estados signatarios hayan conve-
nido consecuencias y medidas específicas.

Así han explicado este principio los redactores del PAREHII:

Dependerá de la norma especial establecer la medida en que las normas
más generales sobre responsabilidad del Estado establecidas en los pre-
sentes artículos queden desplazadas por dicha norma. En algunos casos,
la redacción de un tratado o de otro texto expresa claramente que sólo
se producirán las consecuencias que se han especificado. Cuando así
ocurre, la consecuencia estará “determinada” por la norma especial y se
aplicará el principio enunciado en el art. 55. En otras ocasiones, puede
modificarse un aspecto de la ley general, y los demás aspectos siguen
siendo aplicables. (CDI Comentarios, 2001: 395)

Dado el carácter supletorio que tienen estas normas generales, un análisis jurídico
sobre las consecuencias de la responsabilidad internacional debería partir siempre
del instrumento internacional específico que se esté analizando; sin embargo, son
muchos los instrumentos internacionales que dejan de establecer o establecen sólo
parcialmente las consecuencias jurídicas y medidas coercitivas permitidas ante una
violación, con lo que una dogmática internacional en esta materia tiene que apo-
yarse recurrentemente en las normas generales. Así, por ejemplo, el análisis de de-
recho internacional especial que será realizado en el próximo capítulo, nos deriva-
rá continuamente a estas normas generales para dar contenido a muchos de los
conceptos que allí se utilizarán; por lo que una lectura detenida del presente capí-
tulo podrá ahorrar al lector interrogantes sobre el próximo.


129
Como se lleva dicho en páginas anteriores, las normas del Proyecto de Artículos sobre Respon-
sabilidad Internacional de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos (PAREHII) de la
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI), importan un esfuerzo de codi-
ficación de la costumbre internacional en materia de responsabilidad internacional.


101
II. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL

Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito
La responsabilidad internacional del Estado que […] nace de un hecho
internacionalmente ilícito produce las consecuencias jurídicas que se
enuncian en la presente parte. (art. 28, PAREHII)

El PAREHII de la CDI recoge en su art. 28 la regla consuetudinaria que establece
que la responsabilidad internacional acarrea consecuencias jurídicas. En efecto, si
esto no fuese así, el concepto “responsabilidad internacional” carecería de conte-
nido y su elaboración teórica sería ociosa. De manera que las consecuencias jurí-
dicas son “el fondo o contenido de la responsabilidad internacional de un Estado”
y sus posiciones se centran “en la nueva relación jurídica que surge al cometer un
Estado un hecho internacionalmente ilícito” (CDI Comentarios, 2001: 220). La
doctrina coincide en que la responsabilidad internacional produce el nacimiento
de una “nueva relación de derecho”, en la que participan el Estado responsable y
el Estado lesionado. Según Díez de Velasco, esa relación nueva en que consiste la
responsabilidad internacional “supone la concurrencia de dos situaciones jurídi-
cas subjetivas: una activa, representada básicamente por el derecho subjetivo lesio-
nado, y otra pasiva, representada por las nuevas obligaciones del sujeto responsa-
ble derivadas de la violación de la obligación primaria” (1988: 595), o sea de la
obligación cuyo incumplimiento ha originado la responsabilidad internacional.
130


130
Es por eso que las consecuencias jurídicas de la responsabilidad son consideradas obligaciones
secundarias y las normas que las regulan normas secundarias: “El análisis [del PAREHII] insiste
sobre todo en las normas secundarias de la responsabilidad del Estado: es decir, en las condiciones
generales que han de satisfacerse, en derecho internacional, para que el Estado sea considerado
responsable de acciones u omisiones ilícitas, y en las consecuencias jurídicas que nacen de esas
acciones u omisiones. No se intenta definir en ellos el contenido de la violación de obligaciones
internacionales que da lugar a la responsabilidad. Ésta es la función de las normas primarias, cuya
codificación entrañaría la reformulación de la mayor parte del derecho internacional sustantivo,
tanto consuetudinario como convencional.” (CDI Comentarios, 2001: 38) “Mientras las reglas
primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias
se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser
verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violación determi-
nada de manera incontrovertible.” (Andaluz V., 2005: 124)
Javier El-Hage

102

A. Cesación y no repetición

Cesación y no repetición
El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obliga-
do:
a) A ponerle fin si ese hecho continúa;
b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las
circunstancias lo exigen. (art. 30 PAREHII)

1. Cesación

La primera consecuencia de la responsabilidad internacional es la obligación que
tiene el Estado responsable de cesar o poner fin al hecho ilícito. Dicha obligación,
“es el primer requisito para eliminar las consecuencias de un comportamiento
ilícito. […] La cesación es con frecuencia el foco principal de la controversia origi-
nada por el comportamiento contrario a una obligación internacional
131
” (CDI
Comentarios, 2001: 228).

Según la CDI, en sus Comentarios al PAREHII:

… el Tribunal en el asunto del arbitraje del Rainbow Warrior subrayó
“dos condiciones esenciales íntimamente ligadas” para que nazca el
requisito de la cesación de un comportamiento ilícito, “a saber, que el
hecho ilícito tenga carácter continuo y que la norma violada siga en
vigor en el momento en que se dicta esa providencia”. Si bien lo más
habitual es que la obligación de cesar un comportamiento ilícito nazca

131
El Mecanismo de Solución de Diferencias de la OMC está centrado en la cesación y no en la
reparación: Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril
de 1994, anexo 2, Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la
solución de diferencias, especialmente el párr. 7 del art. 3, que sólo prevé la compensación “en el
caso de que no sea factible suprimir inmediatamente las medidas incompatibles con el acuerdo
abarcado y como solución provisional hasta su supresión”. En lo que respecta a la distinción entre
cesación y reparación a los efectos de la OMC, véase por ejemplo, Australia - Subvenciones
concedidas a los productores y exportadores de cuero para automóviles, Informe del Grupo
Especial, 21 de enero de 2000, WT/DS126/RW, párr. 6.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

103
en el caso de un hecho ilícito continuado, el art. 30 abarca también
situaciones en que un Estado ha violado una obligación en una serie de
ocasiones lo que implicaría la posibilidad de ulteriores repeticiones. La
expresión “si ese hecho continúa”, al final del apartado a del artículo,
pretende abarcar ambas situaciones. (2001: 227)

Por otra parte —continúa la CDI— no sólo los Estados exigen con frecuencia la
cesación, sino también los órganos de organizaciones internacionales como la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad ante violaciones graves del derecho
internacional, mientras que la reparación, a pesar de ser importante en muchos
casos, “puede no ser el problema principal en una controversia entre Estados
sobre cuestiones de responsabilidad
132
” (2001: 228). La función de la cesación
sería poner término a una violación del derecho internacional y salvaguardar la
continua validez y eficacia de la norma primaria subyacente: “de este modo, la
obligación de cesación a cargo del Estado responsable protege tanto los intereses
del Estado o Estados lesionados como los de la comunidad internacional en su
conjunto por mantener el imperio del derecho y atenerse a él.” (CDI Comenta-
rios, 2001: 228)

La obligación de cesar puede confundirse a la de restituir la situación al statu quo
ante, esto es, al estado de cosas anterior a haberse producido el hecho; en ese
sentido —explica la CDI—, el resultado de la cesación puede ser indistinguible de
la restitución, por ejemplo en casos relativos a la liberación de rehenes o la
devolución de objetos o locales incautados. Sin embargo, “a diferencia de la resti-
tución, la cesación no es objeto de limitaciones relativas a la proporcionalidad.
Puede dar lugar a una obligación continuada, incluso cuando se excluye el retorno
literal al statu quo ante o éste sólo puede conseguirse de manera aproximada” (CDI
Comentarios, 2001: 227).


132
En lo que respecta a los casos en que la Corte Internacional ha reconocido que podía ser así,
véase, por ejemplo Ficheries Jurisdiction, Merits, (República Federal de Alemania c. Islandia), I.C.J., Reports
1974, p. 175, en las pp. 201 a 205, párrs. 65 a 76; el Proyecto Gabvčíkovo - Nagymaros, I.C.J., Reports
1977, p. 7, p. 81, párr. 153. Véase también C. Gray, Judicial Remedies in International Law (Oxford,
Clarendon Press, 1987), pp. 77 a 92.
Javier El-Hage

104
2. No repetición

La obligación de ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición del
hecho ilícito denota el interés en la manutención de buena fe de la relación
primaria y en el restablecimiento de la confianza. Con el cumplimiento de esta
obligación se procura dejar de lado las susceptibilidades que crearía en el Estado
lesionado la posibilidad de repetición del hecho.

Por ejemplo:

… tras las repetidas demostraciones contra la Embajada de los Estados
Unidos en Moscú en los años 1964 y 1965, el Presidente Johnson
afirmó: “Los Estados Unidos deben insistir en que se preste a sus loca-
les y a su personal diplomático la protección que requieren el derecho y
los usos internacionales, la cual es necesaria para el mantenimiento de
las relaciones diplomáticas entre los Estados. Las manifestaciones de
pesar y el ofrecimiento de una indemnización no pueden suplir a una
protección adecuada.” (CDI Comentarios, 2001: 230)

Ciertamente, poco le servía a la misión diplomática americana que el gobierno
soviético expresase su pesar y hasta ofreciese indemnizaciones si, al ser sus nacio-
nales los manifestantes, no los controlaba en términos de garantizar que los he-
chos ilícitos no se repetirían.

En consecuencia, no basta al Estado responsable con cesar en el hecho sino que
debe garantizar al Estado lesionado que el mismo no se repetirá y ofrecerle seguri-
dades al respecto.

Por otro lado, las seguridades y garantías pueden ser pedidas y satisfechas de dife-
rentes formas, cuando las circunstancias lo ameriten. Según la CDI, el Estado
lesionado puede pedir al Estado responsable que adopte medidas concretas o que
actúe de una forma determinada para evitar la repetición. Por ejemplo, en ocasio-
nes el Estado lesionado sólo persigue “garantías del Estado responsable de que en
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

105
el futuro respetará los derechos de aquél
133
. En otros casos, el Estado lesionado
exige que se impartan instrucciones específicas
134
, o que se observe otro compor-
tamiento específico
135
” (2001: 234). Por último, es necesario indicar que las seguri-
dades y garantías de no repetición no siempre serán apropiadas, incluso si se
exigen: “mucho dependerá de las circunstancias del caso, incluida la naturaleza de
la obligación y de la violación. El carácter más bien excepcional de las medidas
viene indicado por las palabras ‘si las circunstancias lo exigen’ al final del apartado
b.” (2001: 234)

B. Reparación

Reparación
1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjui-
cio causado por el hecho internacionalmente ilícito. 2. El perjuicio com-
prende todo daño, tanto material como moral, causado por el hecho
internacionalmente ilícito del Estado. (art. 31, PAREHII)

La tercera consecuencia jurídica de la responsabilidad internacional es la obliga-
ción que tiene el Estado responsable de reparar íntegramente al Estado lesionado
el perjuicio causado por el hecho ilícito.

… el estrecho vínculo entre la violación de una obligación internacional
y su consecuencia jurídica inmediata, que es la obligación de reparar,

133
Véase, por ejemplo, el caso de 1901 en que el Imperio Otomano dio oficialmente a los servicios
postales británicos, austriacos y franceses, la seguridad de que en lo sucesivo actuarían libremente
en su territorio: R.G.D.I.P., vol. 8 (1901), p. 777, en las pp. 788, 792.
134
Véase, por ejemplo, los incidentes del “Herzog” y el “Bundesrath”, dos buques alemanes
apresados por la marina de guerra británica en diciembre de 1899 y enero de 1900, durante la
Guerra de los Boers, en que Alemania señaló a la atención del Gobierno británico, “la necesidad
de dar instrucciones a los comandantes navales británicos de no molestar a los buques mercantes
alemanes que no se encuentren en los parajes del teatro de guerra”: Martens, Nouveau Recueil,
segunda serie, vol. XXXIX, pp. 456 y 486.
135
En el asunto Trail Smelter el Tribunal Arbitral especificó las medidas que debía adoptar la
Fundición de Trail, entre otras cosas para “impedir que se produzcan en el futuro emisiones
importantes de humo hacia los Estados Unidos”. Trail Smelter (Estados Unidos de América/Canadá),
U.N.R.I.A.A., vol. III, p. 1905 (1938, 1941) en la p. 1934.
Javier El-Hage

106
quedó reconocido en el párr. 2 del art. 36 del Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional, recogido sin cambio como párr. 2
del art. 36 del Estatuto de la Corte Internacional. De conformidad con
el párr. 2 del art. 36, los Estados Partes en el Estatuto pueden reconocer
como obligatoria la jurisdicción de la Corte, entre otras cosas, en todas
las controversias de orden jurídico que versen sobre: “c) La existencia
de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una
obligación internacional; d) La naturaleza o extensión de la reparación
que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación interna-
cional.” (CDI Comentarios, 2001: 221)

Fue la Corte Permanente de Justicia Internacional, a través del “caso Fábrica de
Chorzów, la que primero enunció el principio general que obliga a la reparación del
hecho ilícito:

‘Constituye un principio del derecho internacional que la infracción de
un compromiso entraña la obligación de dar reparación en la forma
debida. Por lo tanto, la reparación es el complemento indispensable del
incumplimiento de una convención y no es necesario expresar esto en la
propia convención. Las diferencias relativas a la reparación, que pueden
obedecer al incumplimiento de una convención, son en consecuencia
diferencias relativas a su aplicación.’
136


”En ese caso, que ha sido citado y aplicado en muchas ocasiones
137
, la Corte utili-
zaba la palabra ‘reparación’ en su sentido más general y rechazó el alegato de
Polonia de que la competencia para interpretar y aplicar un tratado no entrañaba
la competencia para conocer de controversias en cuanto a la forma y el monto de
una reparación. A esa altura de la controversia, Alemania ya no pedía que se
devolviera a su nacional ni la fábrica de que se trataba ni los bienes decomisados
con ella. En una etapa más avanzada de la misma causa, la Corte especificó en más
detalle el contenido de la obligación y declaró que:


136
Factory at Chorzów, Jurisdiction, 1927, P.C.I.J., Series A, Nº 9, p. 21.
137
Cf. la referencia de la Corte Internacional a esta decisión en LaGrand (Germany v. United States of
America), Merits, fallo de 27 de junio de 2001, párr. 48.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

107
‘El principio esencial que consagra el concepto real de hecho ilícito
(principio que parece establecido por la práctica internacional y en
particular por los laudos de tribunales arbitrales) es que la reparación
debe, en toda la medida de lo posible, hacer desaparecer todas las
consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, con toda
probabilidad, habría existido de no haberse cometido el hecho. Los
principios que habían de servir para determinar el monto de la indem-
nización debida por un hecho contrario al derecho internacional eran la
restitución en especie o, si ello no fuera posible, el pago en una suma
correspondiente al valor que arrojaría la restitución en especie y la
concesión, de ser necesario, de una indemnización por los daños o
perjuicios sufridos que no quedasen comprendidos en la restitución en
especie o el pago en lugar de la restitución’
138
” (CDI Comentarios, 2001:
238).

Como se puede observar, las formas generales para hacer efectiva la reparación
identificadas por la Corte Permanente, son la restitución en especie, o si ésta no
fuera posible, el pago por el valor de la restitución y por último, la indemnización
por los daños y perjuicios sufridos. Cumplidas estas formas, se podría hablar de
una reparación íntegra.

El párr. 2, por su parte, trata sobre el vínculo causal entre el hecho internacional-
mente ilícito y el perjuicio. Según la CDI, sólo debe repararse íntegramente “el
perjuicio […] causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado”. Se
utiliza esta frase para dejar claramente establecido que “el objeto de la reparación
es, en términos generales, el perjuicio causado por un hecho ilícito e imputable al
hecho, más que todas y cada una de las consecuencias dimanadas de un hecho
internacionalmente ilícito” (CDI Comentarios, 2001: 239).

… la imputación del perjuicio o la pérdida a un hecho ilícito constituye,
en principio, un proceso jurídico y no meramente histórico o causal. Se
utilizan diversos términos para describir el nexo que debe existir entre el
hecho ilícito y el perjuicio para que surja la obligación de reparar. Por
ejemplo, puede hacerse referencia a pérdidas “imputables [al hecho

138
Factory at Chorzów, Merits, 1928, P.C.I.J., Series A, Nº 17, p. 47.
Javier El-Hage

108
ilícito] como causa próxima”
139
, o a los daños de carácter “demasiado
indirecto, remoto e incierto para ser evaluados”
140
, o “a los daños o pér-
didas directos, incluido el daño al medio ambiente y el agotamiento de
recursos naturales” o “el perjuicio a gobiernos, ciudadanos y empresas
extranjeras como resultado del hecho ilícito”
141
. Por consiguiente, la
causalidad es, de hecho, una condición necesaria pero no suficiente para
la reparación. Hay otro elemento vinculado a la exclusión del daño de
carácter demasiado “remoto” o “indirecto” para ser objeto de repara-
ción. En algunos casos se emplea el criterio de la “relación directa”
142
, y,
en otros, el de la “previsibilidad”
143
o el de la “proximidad”
144
. Sin

139
Véase United States-Germany Mixed Claims Commission, Administrative Decision Nº II,
U.N.R.I.A.A., vol. VII, p. 23 (1923), en p. 30. Véase también Dix, U.N.R.I.A.A., vol. IX, p. 119
(1902), en p. 121, y la declaración del Canadá sobre la reclamación presentada a raíz de la
desintegración del Cosmos 954, satélite soviético alimentado por energía nuclear ocurrida sobre su
territorio en 1978: I.L.M., vol. 18 (1979), p. 907, párr. 23.
140
Véase el arbitraje en el caso Trail Smelter, U.N.R.I.A.A., vol. III, p. 1905 (1938, 1941), en p.
1931. Véase también A. Hauriou, Les dommages indirects dans les arbitrages internationaux, R.G.D.I.P.,
vol. 31 (1924), p. 209 en que se cita el arbitraje del caso Alabama como la aplicación más notable de
la norma que excluye el daño “indirecto”.
141
Resolución 687 (1991) del Consejo de Seguridad, párr. 16. Se trataba de una resolución
aprobada en virtud del capítulo VII, pero se expresaba la responsabilidad que incumbe al Irak “en
derecho internacional… como resultado de [su] invasión y ocupación ilícitas de Kuwait”. La
Comisión de Indemnización de las Naciones Unidas y el Consejo de Administración han
impartido cierta orientación acerca de la interpretación de los requisitos de relación directa y nexo
causal previstos en el párr. 16. Véase, por ejemplo, Reclamaciones contra el Irak (reclamaciones de la
categoría “B”), informe de 14 de abril de 1994 (S/AC.26/1994/1), en I.L.R., vol. 109, p. 127;
aprobado por la decisión 20 del Consejo de Administración, de 26 de mayo de 1994
(S/AC.26/Dec.20), en I.L.R., vol. 109, p. 622; Well Blowout Control Claim, informe de 15 de
noviembre de 1996 (S/AC.26/1996/5), en I.L.R., vol. 109, p. 480, en pp. 506 a 511, párrs. 66 a 86;
aprobado por la decisión 40 del Consejo de Administración, 17 de diciembre de 1996,
S/AC.26/Dec.40/1996, reproducido en I.L.R., vol. 109, p. 669.
142
Como la resolución 687 (1991) del Consejo de Seguridad, párr. 16.
143
Véase, por ejemplo, el caso Naulilaa (Responsabilidad de Alemania por el daño causado en las
colonias portuguesas en el sur de África) Portugal v. Germany, U.N.R.I.A.A., vol. 2, p. 1011 (1928),
en p. 1031.
144
Para un estudio comparado de las cuestiones del nexo causal y el carácter remoto, véase, por
ejemplo, H. L. A. Hart & A. M. Honoré, Causation in the Law (segunda edición) (Oxford, Claren-
don Press, 1985); A. M. Honoré, Causation and Remoteness of Damage, A. Tunc., ed., en International
Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, primera parte, cap. VII, p. 156; K. Zwiegert y H. Kötz,
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

109
embargo, hay otros factores que pueden ser pertinentes, por ejemplo, si
los órganos del Estado causaron el daño en cuestión deliberadamente, o
si el daño causado está comprendido en el ámbito de la norma incumpli-
da, teniendo en cuenta el propósito de ésta
145
. En otras palabras, el re-
quisito del nexo causal no es necesariamente el mismo en relación con
todas las violaciones de una obligación internacional. Tanto en el dere-
cho internacional como en el nacional, la cuestión del carácter remoto
del daño “no es una parte del derecho que pueda resolverse satisfacto-
riamente buscando una fórmula verbal única”
146
. El concepto de un
nexo causal suficiente que no sea demasiado remoto está contenido en
el requisito general del art. 31 de que el perjuicio debe ser consecuencia
del hecho ilícito, pero sin que se añada ninguna expresión que lo
modifique. (CDI Comentarios, 2001: 240)

Precisamente ante la amplitud y consecuente vaguedad de los elementos de la
reparación íntegra y del nexo causal entre el daño y el hecho ilícito, es que el
PAREHII consigue delinear claramente tres formas de reparación que cumplen
con la obligación internacional del Estado responsable frente al lesionado por el
hecho internacionalmente ilícito:

Formas de reparación
La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacional-
mente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y de
satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad con
las disposiciones del presente capítulo. (art. 34, PAREHII)


Introduction to Comparative Law (tercera edición) (traducción de J. A. Weir) (Oxford, Clarendon
Press, 1998), pp. 601 a 627 (en especial pp. 609 y ss.); B. S. Markesinis, The German Law of
Obligation. Volume II. The Law of Torts: A Comparative Introduction (Oxford, Clarendon Press, 3ª
edición, 1997), pp. 95 a 108, con muchas referencias bibliográficas.
145
Véase, por ejemplo, la decisión del Tribunal de Reclamaciones entre el Irán y los Estados
Unidos en Islamic Republic of Iran v. United States of America, Cases Nos. A15(IV) y A24, laudo n.º
590–A15 (IV)/A24–FT, 28 de diciembre de 1998.
146
P. S. Atiyah, An Introduction to the Law of Contract (quinta edición) (Oxford, Clarendon Press,
1995), p. 466.
Javier El-Hage

110
1. Restitución

Restitución
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obli-
gado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes
de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa
restitución: a) No sea materialmente imposible; b) No entrañe una carga
totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de
la restitución en vez de la indemnización. (art. 35, PAREHII)

El Estado responsable tiene la obligación de restablecer el statu quo ante el aconte-
cimiento del hecho ilícito, es decir, el estado de cosas o situación anterior a que se
diera el hecho ilícito, lo que constituiría una verdadera restitutio in integrum. La
restitución, sin embargo, según la CDI, puede quedar excluida en la práctica, por
ejemplo, en caso de que los bienes afectados hayan sido destruidos o se haya
modificado fundamentalmente su naturaleza, o porque por algún otro motivo sea
imposible reponer el statu quo ante. En efecto, en algunos casos los tribunales de
arbitraje “han inferido del tenor del convenio arbitral o de las conclusiones de las
partes lo que viene a ser una facultad discrecional para otorgar indemnización en
vez de restitución. Por ejemplo:

‘En el asunto Walter Fletcher Smith, el árbitro, si bien sostuvo que la
restitución no sería inapropiada en principio, interpretó el convenio
arbitral en el sentido de que dejaba a su arbitrio la decisión de otorgar
una indemnización, y así lo hizo para atender mejor los intereses de las
partes y del público’
147
.

‘En el arbitraje relativo a la Aminoil, las partes convinieron en que no
sería posible restablecer el statu quo ante después de la anulación de la
concesión por el decreto de Kuwait’
148
” (CDI Comentarios, 2001: 254).

147
Naciones Unidas, Recueil de sentences arbitrales, vol. II, p. 915 (1929), en p. 918. En el asunto
Compagnie grecque des téléphones, el tribunal arbitral, si bien decretó la restitución, afirmó que el Estado
responsable podía sustituirla por una indemnización pecuniaria “por importantes razones de
Estado”. Véase J.G. Welter y S.M. Schwebel, Some little known cases on concessions, B.Y.I.L., vol. 40
(1964), p. 216, en p. 221.
148
Government of Kuwait v. American Independent Oil Company (1982), I.L.R., vol. 66, p. 529, en p. 533.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

111

Por otro lado, el término “restitución” utilizado en el art. 35 comprende tanto la
restitución material, en el sentido de devolución, sea de cosas
149
o personas
150
,
como la restitución jurídica entendida como la revocación, la anulación o la
enmienda de una disposición constitucional o legislativa promulgada en violación
de una norma de derecho internacional, la anulación o revisión de un acto
administrativo o de una resolución judicial ilícitamente adoptados con respecto a
la persona o a los bienes de un extranjero
151
o “la exigencia de que se adopten
disposiciones (en la medida en que el derecho internacional lo autorice) para dar
por terminado un tratado
152
” (CDI Comentarios, 2001: 255).

En ese sentido, es evidente que una restitución jurídica —e.g. la enmienda de una
disposición constitucional— podría demandarse al Estado boliviano en el caso de
que la AC sancionase una constitución que viole el derecho internacional; vale
decir que si alguna disposición del nuevo texto constitucional contraviniese una
obligación internacional del Estado, éste quedaría obligado a restituir el texto

149
“Por ejemplo, el asunto Temple of Préah Vihéar, C.I.J. Recueil 1962, p. 6, en pp. 36 y 37, en el que
la Corte Internacional de Justicia falló en favor de la demanda de Camboya, que incluía la
restitución de ciertos objetos que habían sido retirados del templo y de la zona vecina por las
autoridades tailandesas. Véase también el asunto del Hôtel Métropole, Naciones Unidas, Recueil des
sentences arbitrales, vol. XIII, p. 219 (1950), el asunto Ottoz, ibíd., vol. XIII, p. 240 (1950), el asunto
Hénon, ibíd., vol. XIII, p. 249 (1951).” (CDI Comentarios, 2001: 255)
150
“Como ejemplos de restitución material referidos a personas, [cf.] en especial los asuntos Trent
(1861) y Florida (1864), ambos relativos a la detención de personas a bordo de navíos, en: Moore,
Digest, vol. VII, pp. 768 y 1090 y 1091; y el asunto relativo al Personal diplomático y consular de los
Estados Unidos en Teherán, en el que la Corte Internacional de Justicia exigió al Irán la liberación
inmediata de todos los nacionales de los Estados Unidos detenidos: Personnel diplomatique et consulaire
des États Unis à Téhéran, I.C.J., Reports 1980, p. 3, en pp. 44 y 45.” (CDI Comentarios, 2001: 254)
151
“Por ejemplo, el asunto Martini, Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 973
(1930).” (CDI Comentarios, 2001: 255)
152
En el asunto del Tratado Bryan-Chamorro (Costa Rica c. Nicaragua), la Corte de Justicia
Centroamericana resolvió que “el Gobierno de Nicaragua está obligado, usando para ello todos los
medios posibles conforme al derecho internacional, a restablecer y mantener la condición legal que
existía antes del Tratado Bryan-Chamorro entre las repúblicas litigantes en cuanto corresponde a
las cuestiones examinadas en la presente acción” [Anales de la Corte de Justicia Centroamericana, San
José, Costa Rica, vol. VI, Nos. 16 a 18 (diciembre de 1916 a mayo de 1917, p.7)]; A.J.I.L., vol. 11
(1917), p. 674, en particular pp. 683 y 696.
Javier El-Hage

112
constitucional como primera medida para honrar su obligación de reparar, surgida
de la responsabilidad internacional originada por la AC.

Como se verá en el capítulo siguiente, muchas de las obligaciones que emanan de
tratados en vigor para Bolivia son obligaciones de carácter legislativo, por ejem-
plo, “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a la
adopción de medidas legislativas…” (art. 2, PIDESC) y “las Partes adoptarán
todas las medidas legislativas y administrativas que puedan ser necesarias…” (art.
4, Convención Única sobre Estupefacientes). Ambos artículos constituyen obliga-
ciones taxativas para la AC, si se considera la función legislativa —en sentido am-
plio— que ésta ejerce.

La primera salvedad a la restitución que establece el art. 35 es para los casos en
que ésta sea “materialmente imposible”, es decir, cuando el bien a restituir haya
sido perdido o destruido irremediablemente, al punto de perder todo valor. Sin
embargo, esta imposibilidad de restitución no puede ser alegada por un Estado
cuando son sus disposiciones de derecho interno las que crean la imposibilidad; es
decir, el sentido del término es el de la imposibilidad material y no “la jurídica o
judicial”. Por tanto, de violar la AC el derecho internacional, el Estado boliviano
de cualquier manera mantendrá la obligación de restituir jurídicamente, es decir,
continuará obligado a derogar el texto constitucional infractor.

Una segunda excepción trata de los supuestos en que la ventaja que se derivaría de
la restitución sea totalmente desproporcionada con relación al costo que entraña-
ría para el Estado responsable. Se ha evidenciado que en las relaciones originadas
con la responsabilidad internacional, algunos Estados lesionados han agrandado el
verdadero costo de la cosa a serles restituida, por encima de lo que debiera ser una
justa pretensión. En efecto, como dice la CDI, esta excepción a la restitución se
basa en “consideraciones de equidad y de lo que es razonable”. Por último, cabe
indicar que la excepción del art. 35 no se basa en jurisprudencia internacional, sino
que es la posición doctrinal de algunos publicistas.
153


153
Véase, por ejemplo, “J. H. W. Verzjil, International Law in Historical Perspective (Leyden, Sijthoff,
1973), parte VI, p. 744, y la posición adoptada por la Deutsche Gesellchaft für Völkerrecht, en Anuario.,
1969, vol. II, p. 156.” En los Comentarios al PAREHII (2001: 258).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

113
2. Indemnización

Indemnización
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medida en
que dicho daño no sea reparado por la restitución. 2. La indemnización
cubrirá todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro
cesante en la medida en que éste sea comprobado. (art. 36, PAREHII)

El primer apartado, sustrae la indemnización a los casos en que el daño producido
por el hecho ilícito no haya sido debidamente reparado por la restitución. La
Corte Permanente de Justicia internacional ya había enunciado ese principio en los
términos siguientes:

“La restitución en especie o, si ésta no fuere posible, el pago de una suma
que corresponda al valor que habría representado la restitución en
especie; el otorgamiento, si fuere necesario, de daños y perjuicios por las
pérdidas sufridas que no se puedan resarcir mediante la restitución en
especie o el pago en su defecto: tales son los principios en que debe
inspirarse la determinación de la cuantía de la indemnización debida por
un hecho contrario al derecho internacional.
154


”La indemnización no tiene por objeto castigar al Estado responsable ni tampoco
tiene un carácter expresivo o ejemplar
155
. Por tanto, la indemnización consiste

154
Affaire relative à l’usine de Chorzów, Fond, 1928, C.P.J.I., série A, Nº 17, p. 47, citado y aplicado, en
particular, por el Tribunal Internacional del Derecho del Mar en el Affaire du navire “Saiga” (Nº 2)
(Saint-Vincent-et-les-Grenadines c. la Guinée), sentencia de 1º de julio de 1999, párr. 170. Véase también
Papamichalopoulos v. Greece (art. 50), E.C.H.R., Series A, Nº 330-B (1995), en párr. 36 (Tribunal
Europeo de Derechos Humanos); el asunto Velásquez Rodríguez, Inter-Am. Ct.H.R., Series C, Nº 4
(1989), en pp. 26 y 27, y 30 y 31 (Corte Interamericana de Derecho Humanos); Tippets, Abbett,
McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran and Others, (1984) 6 Iran-U.S.C.T.R.,
219, en p. 225.
155
En el asunto Velásquez Rodríguez (Compensation), la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostuvo que el derecho internacional no reconocía el concepto de indemnización punitiva o
ejemplar: Inter-Am. Ct.H.R., Series C, n.º 7 (1989), p. 52. Véase también Re Letelier and Moffit, (1992)
I.L.R., vol. 88, p. 727 acerca del asesinato en Washington por agentes chilenos de un ex ministro
chileno: el convenio arbitral excluía el otorgamiento de una indemnización punitiva, a pesar de su
Javier El-Hage

114
generalmente en el pago de una suma de dinero, aunque se pueda otorgar a veces
en forma de otros valores pactados.” (CDI Comentarios, 2001: 261)

Según la CDI, “el derecho a ser indemnizado […] se apoya en una abundante
jurisprudencia, la práctica de los Estados y la doctrina”, y hasta la fecha han sido, y
todavía son, varios los tribunales internacionales que ven asuntos sobre indemni-
zación:

Además de la Corte Internacional de Justicia, los órganos judiciales o
cuasijudiciales internacionales que se ocupan de cuestiones de indemni-
zación comprenden, entre otros, el Tribunal Internacional del Derecho
del Mar
156
, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos
157
, los
tribunales y otros órganos de derechos humanos
158
, y los tribunales del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI) a tenor de la Convención de Washington de 1965
159
. Otras

disponibilidad en el derecho de los Estados Unidos. Sobre la indemnización punitiva véase
también N. Jørgensen A Reappraisal of Punitive Damages in International Law, B.Y.I.L., vol. 68 (1997),
p. 247; S. Wittich, Awe of the Gods and Fear of the Priests: Punitive Damages in the Law of State
Responsibility, Austrian Review of International and European Law, vol. 3 (1998), p. 31.
156
Por ejemplo, Affaire du navire “Saiga” (Nº 2), (Saint-Vincent-et-les-Grenadines c. la Guinée), Tribunal
Internacional del Derecho del Mar, sentencia de 1º de julio de 1999, párrs. 170 a 177.
157
El Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos ha producido una jurisprudencia
considerable sobre las cuestiones de determinación del daño y de evaluación de bienes
expropiados. Véanse algunos estudios de la jurisprudencia del Tribunal sobre estas materias, en
particular en: G. H. Aldrich, The Jurisprudence of the Iran-United States Claims Tribunal (Oxford,
Clarendon Press, 1996), caps. 5, 6 y 12; C. N. Brower y J. D. Brueschke, The Iran-United States
Claims Tribunal (La Haya, Nijhoff, 1998), caps. 14 a 18; Pellonpää, Compensable Claims Before The
Tribunal: Expropriation Claims, en R. B. Lillich y D. B. McGrauw (editores), The Iran-United States
Claims Tribunal: Its Contribution to the Law of State Responsibility (Irvington-on-Hudson, Transnational
Publishers, 1998), pp. 185 a 266; D. P. Stewart, Compensation and Valuation Issues, ibíd., pp. 325 a
385.
158
Puede verse un examen de la práctica de esos órganos en materia de indemnización en D.
Shelton, Remedies in International Human Rights Law (Oxford, Oxford Universtiy Press, 1999), pp. 214 a
279.
159
Los tribunales del CIADI tienen competencia para otorgar una indemnización por daños y
perjuicios u otros tipos de reparación en las diferencias relativas a inversiones que surjan entre
Estados Partes y nacionales de otros Estados. Algunas de esas reclamaciones conllevan la
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

115
demandas de indemnización han sido resueltas por vía de acuerdo,
generalmente sin reconocimiento de responsabilidad, siendo una de las
condiciones del acuerdo el pago de una indemnización sustancial
160
. Las
normas y principios elaborados por esos órganos para determinar la
cuantía de la indemnización pueden considerarse como manifestaciones
del principio general enunciado en el art. 36. (CDI Comentarios, 2001:
263)

Por otro lado, como lo indica el párr. 2 del artículo en cuestión, la indemnización
debe cubrir tanto el daño emergente (damnum emergens) como el lucro cesante (lu-
crum cessans); el derecho internacional ha tomado la clásica fórmula contractual de
tradición civilista
161
que establece que el resarcimiento del daño o indemnización
debida al incumplimiento de una obligación comprenderá tanto el valor de la pér-
dida sufrida como el de la ganancia dejada de obtener a causa del incumplimiento
por la otra parte. Como comenta la CDI, varios tribunales internacionales han in-
cluido un componente de lucro cesante al fijar la cuantía de las indemnizaciones:

… por ejemplo, las resoluciones dictadas en el asunto del Cape Horn
Pigeon
162
y el asunto Sapphire International Petroleums Ltd. c. National Iranian

invocación directa del derecho internacional como fundamento de la reclamación. Véase, por
ejemplo, Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Sri Lanka, (1990) 4 ICSID Reports 245.
160
Véase, por ejemplo, el asunto Certaines terres à phosphates á Nauru, C.I.J., Recueil 1992, p. 240, y el
auto de caducidad de la instancia dictado por la Corte a raíz de un arreglo extrajudicial, C.I.J.,
Recueil 1993, p. 322; y el asunto Passage par le Grand Belt (Finlande v. Danemark), C.I.J., Recueil 1992, p.
348 (auto de caducidad de la instancia a raíz de un arreglo extrajudicial); el asunto del Incident aérien
du 3 juillet 1988 (République islamique d’Iran c. États Unis d’Amerique), C.I.J., Recueil 1996, p. 9 (auto de
caducidad de la instancia a raíz de un arreglo extrajudicial).
161
Así por ejemplo, nuestro Código Civil establece en el art. 344: “(Resarcimiento del daño). El
resarcimiento del daño, en razón del incumplimiento o del retraso, comprende la pérdida sufrida
por el acreedor y la ganancia de que ha sido privado…”
162
États-Unis d’Amérique c. Russie, Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. IX, p. 63
(1902), (incluida una indemnización por lucro cesante como consecuencia del apresamiento de un
ballenero estadounidense). Se llegó a conclusiones análogas en el asunto Delagoa Bay Railway (1900),
Martens, Nouveau Recueil, 2ª serie, vol. XXX, p. 329; Moore, International Arbitrations, vol. II, p. 1865
(1900), el asunto William Lee, Moore, International Arbitrations, vol. IV, pp. 3405 a 3407 (1867) y el
asunto Yuille Shortridge and Co. (Great Britain v. Portugal), de Lapradelle & Politis, Recueil des arbitrages
internationaux, vol. II, p. 78 (1861). Estas resoluciones se diferencian de las adoptadas en el asunto
Javier El-Hage

116
Oil Company
163
. El lucro cesante desempeñó un papel incluso en el
asunto de la Fábrica de Chorzów, al resolver la Corte Permanente de
Justicia Internacional que la parte perjudicada debía recibir a título de
indemnización de daños y perjuicios el valor que tenían los bienes, no
en el momento de la expropiación, sino en el del resarcimiento
164
. En
los arbitrajes Libyan American Oil Company (LIAMCO) c. Libia
165
y en
algunos arbitrajes del CIADI
166
también se otorgó una indemnización
por lucro cesante con respecto a las ganancias dejadas de obtener en
virtud del contrato. (CDI Comentarios, 2001: 277)

Por último, cuando el mismo artículo sujeta el pago del lucro cesante a la “medida
en que éste sea comprobado”, se produce una tautología jurídica, ya que en dere-
cho quien alegue derecho a un pago por el lucro cesante debe poder probar éste,
tal como debe poder probar el incumplimiento de la obligación principal y cual-
quier otro extremo: a quien afirma le corresponde probar aquello que afirma (affir-
manti incumbit probatio). En todo caso, la intención de la CDI es codificar la cos-
tumbre internacional por la cual “los tribunales [pueden mostrarse] renuentes a
otorgar indemnización [por] reclamaciones con elementos intrínsecamente espe-
culativos
167
”.

Canada (United States of America v. Brasil), Moore, International Arbritations, vol. II, p. 1733 (1870) y
el asunto Lacaze, de Lapradelle & Politis, Recueil des arbitrages internationaux, vol. II, p. 290.
163
(1963) I.L.R., vol. 35, p. 136, en pp. 187 y 189.
164
Usine de Chorzów (Fond), 1928, C.P.J.I., série A, Nº 17, pp. 47 y 48, y p. 53.
165
(1977) I.L.R., vol. 62, p. 140.
166
Véase, por ejemplo, Amco Asia Corp. and Others v. Republic of Indonesia, First Arbitration (1984);
Annulment (1986); Resubmitted Case (1990), 1 I.C.S.I.D., Reports 377; AGIP Spa v. Government of the
People’s Republic of the Congo (1979) 1 I.C.S.I.D., Reports 306.
167
Según el árbitro en el asunto Shufeldt (USA/Guatemala), Naciones Unidas, Recueil des sentences
arbitrales, vol. II, p. 1079 (1930), en p. 1099, “el lucro cesante debe ser el resultado directo del
contrato y no demasiado remoto ni especulativo”. Véase también Amco Asia Corp. and Others v.
Republic de Indonesia, (1990) 1 I.C.S.I.D., Reports 569, en p. 612, párr. 178, donde se dice que las
“ganancias no especulativas” son indemnizables. La Comisión de Indemnización de las Naciones
Unidas también ha hecho hincapié en el requisito de que los reclamantes aporten “pruebas claras y
convincentes de la rentabilidad en ese momento y de la que se esperaba en el futuro” (véase
Informe y Recomendaciones del Grupo de Comisionados acerca de la primera serie de
reclamaciones “E3”, de 17 de diciembre de 1998 [S/AC.26/1998/13], párr. 147). Al evaluar las
reclamaciones por lucro cesante en relación con contratos de construcción, los Grupos de
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

117
3. Satisfacción

Satisfacción
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la
medida que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o
indemnización. 2. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento
de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier
otra modalidad adecuada. 3. La satisfacción no será desproporcionada
con relación al perjuicio y no podrá adoptar una forma humillante para
el Estado responsable. (art. 37, PAREHII)

El art. 37 se divide en tres párrafos, cada uno de los cuales trata de un aspecto
distinto de la satisfacción: el párr. 1 se refiere al carácter jurídico de la satisfacción
y a los tipos de perjuicios por los que puede darse esta satisfacción; el párr. 2
describe, de manera no exhaustiva, alguna de las modalidades de la satisfacción; y
el párr. 3 pone limitaciones a la obligación de dar satisfacción, teniendo en cuenta
—según la CDI— “la práctica anterior en casos en que a veces se pidieron formas
de satisfacción no razonables” (2001: 283).

Cuando existe imposibilidad de restituir y/o indemnizar el perjuicio ocasionado
por un hecho ilícito, el Estado responsable está obligado a satisfacer al Estado
lesionado, lo que denota el carácter excepcional de la satisfacción que está
reservada para los daños llamados no materiales: “La disponibilidad del remedio de
satisfacción por un perjuicio de ese tipo, a veces descrito como ‘perjuicio no
material’ (préjudice immatériel)
168
, está bien establecida en el derecho internacional.
Por ejemplo, según el laudo dictado en el asunto del Rainbow Warrior:


Comisionados generalmente han exigido que el reclamante tenga en cuenta en su cálculo el riesgo
inherente al proyecto (ibíd., párr. 157; Informe y Recomendaciones del Grupo de Comisionados
acerca de la cuarta serie de reclamaciones “E3”, de 30 de septiembre de 1999 (S/AC.26/1999/14),
párr. 126.
168
Véase C. Dominicé, De la réparation constructive du préjudice immatériel souffert par un État, en L’ordre
juridique international entre tradition et innovation: Recueil d’études (París, P.U.F., 1997), p. 349, en p. 354.
Javier El-Hage

118
‘Es una práctica de larga data de los Estados y las cortes y tribunales
internacionales recurrir a la satisfacción como un remedio o forma de
reparación (en un sentido amplio) por la violación de una obligación
internacional. En particular, esta práctica guarda relación con los casos
de daño moral o jurídico ocasionado directamente al Estado, especial-
mente en oposición a los casos de daño a las personas en los que ha
lugar a responsabilidades internacionales.’
169


”En la práctica de los Estados también hay muchos casos en que se ha exigido
satisfacción en circunstancias en que el hecho internacionalmente ilícito de un Es-
tado causa un perjuicio no material a otro Estado. Como ejemplos cabe citar los
ultrajes a los símbolos del Estado, por ejemplo la bandera nacional
170
, las viola-
ciones de la soberanía o la integridad territorial
171
, los ataques a buques o aero-
naves
172
, los malos tratos o ataques deliberados contra jefes de Estado o de Go-
bierno o contra representantes diplomáticos o consulares, u otras personas que
gozan de inmunidad diplomática
173
y la violación de los locales de embajadas o
consulados o de las residencias particulares de los miembros de la misión
174
.”
(CDI Comentarios, 2001: 284)

169
Rainbow Warrior (New Zealand/France) U.N.R.I.A.A., vol. XX, p. 217 (1990), en pp. 272 y 273,
párr. 122.
170
Como ejemplo cabe citar el asunto Magee (1874) (Whiteman, Damages, vol. I, p. 64), el asunto
Petit Vaisseau (1863), (Whiteman Damages, segunda serie, vol. III, n.º 2564) y el asunto que planteó
el ultraje a la bandera francesa en Berlín en 1920 (C. Eagleton, The responsibility of States in
International Law (Nueva York, New York University Press, 1928), pp. 186 y 187).
171
Como ocurrió en el arbitraje relativo al asunto Rainbow Warrior, U.N.R.I.A.A., vol. XX, p. 17
(1990).
172
Como ejemplos cabe citar el ataque en 1961 contra una aeronave soviética, con el Presidente
Brezhnev a bordo, realizado por cazas franceses sobre las aguas internacionales del Mediterráneo
(R.G.D.I.P., vol. 65 (1961), p. 603); y el hundimiento en 1980 de un buque de las Bahamas por un
avión cubano (R.G.D.I.P., vol. 84 (1980), pp. 1078 y 1079).
173
Véase F. Przetacznik, La responsabilité internationale de l’Etat à raison des préjudices de caractère moral et
politique causés à un autre Etat, R.G.D.I.P., vol. 78 (1974), p. 917, en p. 951.
174
A título de ejemplo cabe citar el ataque por manifestantes en 1851 al Consulado de España en
Nueva Orleans (Moore, Digest, vol. VI, p. 811, en p. 812) y la fallida tentativa de dos policías
egipcios de violar la sede del Consulado de Italia en Alejandría (La prassi italiana di diritto
internazionale, segunda serie, (Dobbs Ferry, N.Y., Oceana, 1970) vol. III, n.º 2558). Véanse también
los casos de disculpas y expresiones de pesar por las manifestaciones realizadas ante la embajada
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

119
Por su parte, las formas de satisfacer al Estado lesionado en razón de perjuicios
inmateriales pueden ser: “un reconocimiento de la violación, una expresión de
pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada.” Véase que el
enunciado deja abierta la posibilidad (numerus apertus) de que la satisfacción pueda
darse de cualquier otra forma que el Estado lesionado pueda considerar adecuada.
Según la CDI, existen muchas posibilidades diferentes de cumplir con la obliga-
ción de satisfacer a un Estado lesionado; por ejemplo, una investigación de las
causas de un accidente que provocó un daño o perjuicio
175
, un fondo fiduciario
para gestionar el pago de indemnizaciones en interés de los beneficiarios, medidas
disciplinarias o penales contra las personas cuya conducta causó el hecho interna-
cionalmente ilícito
176
o el otorgamiento de daños y perjuicios simbólicos por un
perjuicio no pecuniario
177
. Asimismo, las seguridades o garantías de no repetición,
que se tratan en los artículos en el contexto de la cesación, podrían ser una forma
de satisfacción.

Una de las modalidades de satisfacción más corrientes, según la CDI, es la declara-
ción de la ilicitud del hecho por una corte o tribunal competente: “La utilidad del recurso a la
declaración como forma de satisfacción en el caso de perjuicio no material a un
Estado fue confirmada por la Corte Internacional en el asunto del Estrecho de
Corfú, en que la Corte, tras declarar ilícita la operación de desminado (Operación
Retail) efectuada por la marina británica tras la explosión, dijo lo siguiente:


francesa en Belgrado en 1961 (R.G.D.I.P., vol. 65 (1961), p. 610), y el incendio de las bibliotecas
del Servicio de Información de los Estados Unidos en El Cairo en 1964 (R.G.D.I.P., vol. 69 (1965),
pp. 130 y 131) y en Karachi en 1965 (R.G.D.I.P., vol. 70 (1966), pp. 165 y 166).
175
“Véase por ejemplo, la investigación de la marina de los Estados Unidos sobre las causas de la
colisión entre un submarino de los Estados Unidos y el buque de pesca japonés Ehime Maru en
aguas de Honolulú: New York Times, 8 de febrero de 2001, sec. 1, p. 1, col. 6.” (CDI Comentarios,
2001: 285)
176
“El castigo de las personas responsables fue exigido en el caso de la muerte en Palestina, en
1948, del Conde Bernadotte cuando estaba al servicio de las Naciones Unidas (Whiteman, Digest,
vol. 8, pp. 732 y 743) y en el caso de la muerte de dos oficiales de los Estados Unidos en Teherán
(R.G.D.I.P., vol. 80, 1966, p. 257).” (CDI Comentarios, 2001: 285)
177
“Véase por ejemplo, el asunto I’m Alone, U.N.R.I.A.A., vol. III, p. 1609 (1935); Rainbow
Warrior, U.N.R.I.A.A., vol. XX, p. 217 (1990).” (CDI Comentarios, 2001: 285)
Javier El-Hage

120
‘para asegurar la observancia del derecho internacional, del cual es un
órgano, la Corte debe declarar que los actos de la Marina Británica han
violado la soberanía de Albania. Esta declaración se formula de confor-
midad con la demanda hecha en nombre de Albania por su consejero y
constituye de por sí una satisfacción apropiada.’
178


”Esta modalidad de satisfacción se ha aplicado en muchos casos ulteriores
179
.

”Otra forma común de satisfacción es una disculpa, que puede darse de palabra o
por escrito por un funcionario apropiado o incluso por el Jefe de Estado. En los
asuntos I’m Alone
180
, Keller
181
y Rainbow Warrior
182
, fueron exigidas expresiones de
pesar o disculpas, que fueron ofrecidas por el Estado responsable en los asuntos
Consular Relations
183
y LaGrand
184
. Las peticiones o los ofrecimientos de disculpas
son un aspecto muy frecuente de la práctica diplomática y la presentación a
tiempo de una disculpa, cuando las circunstancias lo justifican, puede hacer
mucho para resolver la controversia. En otras circunstancias, es posible que no
haga falta una disculpa, por ejemplo cuando un asunto se soluciona sobre una
base ex gratia, o bien las disculpas pueden ser insuficientes. En el asunto LaGrand
la Corte consideró que ‘en este caso las disculpas no son suficientes como tampo-
co lo serían en otros casos en que no se hubiera comunicado sin demora a los
nacionales extranjeros sus derechos conforme al párr. 1 del art. 36 de la Conven-
ción de Viena o hubieran estado sometidos a una detención prolongada o senten-
ciados a penas severas’.” CDI Comentarios, 2001: 285)


178
Corfu Channel, Merits, I.C.J., Reports 1949, p. 4, párr. 35, que se repite en la parte dispositiva, p. 36.
179
Por ejemplo, Rainbow Warrior, U.N.R.I.A.A., vol. XX, p. 217 (1990) en p. 273, párr. 123.
180
U.N.R.I.A.A., vol. III, p. 1609 (1935).
181
Moore, Digest, vol. V, p. 43 (1897).
182
U.N.R.I.A.A., vol. XX, p. 217 (1990).
183
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay v. United States), Provisional Measures,
I.C.J., Reports 1998, p. 248. Véase el texto de las disculpas presentadas por los Estados Unidos en
Departamento de Estado de los Estados Unidos, texto de la declaración publicada en Asunción
(Paraguay); comunicado de prensa del portavoz James P. Rubin, 4 de noviembre de 1998. Véase la
resolución de caducidad de la instancia en I.C.J., Reports 1998, p. 426.
184
LaGrand (Germany v. United States of America), Provisional Measures, I.C.J., Reports 1999, p. 9 y
LaGrand (Germany v. United States of America), Merits, fallo de 27 de junio de 2001.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

121
Por otro lado, los límites de la satisfacción, según el punto tercero del art. 37, son
su proporcionalidad con el daño y su carácter no humillante para el Estado
responsable. Según comenta la CDI, en el pasado se formularon exigencias excesi-
vas so pretexto de satisfacción
185
y por ello se necesita imponer algún límite a las
medidas que pueden reclamarse para evitar abusos, incompatibles con el principio
de la igualdad de los Estados
186
: “Es cierto que la expresión ‘humillante’ es impre-
cisa, pero con seguridad hay ejemplos históricos de demandas de ese tipo.” (CDI
Comentarios, 2001: 288)

C. Continuidad del deber de cumplir la obligación

Continuidad del deber de cumplir la obligación
Las consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito con
arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber
del Estado responsable de cumplir la obligación violada. (art. 29, PARE-
HII)

Para cerrar el apartado sobre las consecuencias jurídicas de la responsabilidad
internacional cabe decir que, en principio, ni la cesación, ni la no repetición, ni
cualquier forma de reparación afectan la continuidad de la obligación principal,
esto es, de aquella cuyo incumplimiento causó la responsabilidad. Es decir, el
surgimiento de la responsabilidad y de la nueva relación “Estado responsable-
Estado lesionado” no ocasiona la extinción de la obligación primaria.

Sin embargo, según la CDI, en algunas situaciones, el efecto definitivo de la
violación de una obligación puede ser el de poner término a la obligación en sí,
por ejemplo, en el caso de que un Estado lesionado por la violación grave de un

185
“Por ejemplo, la nota conjunta presentada al Gobierno chino en 1900 a raíz de la rebelión de
los Boxer y la demanda de la Conferencia de Embajadores contra Grecia en el asunto Tellini en
1923; véase C. Eagleton, The Responsibility of States in International Law (Nueva York, New York
University Press, 1928), pp. 187 y 188.” (CDI Comentarios, 2001: 285)
186
“La necesidad de evitar los abusos en materia de satisfacción fue puesta de relieve por
tratadistas anteriores como C. Bluntschli, Das moderne Völkerrecht der civilisierten Staten als Rechtsbuch
dargestellt, (tercera edición) (Nördlingen, 1878); traducción francesa de C. Lardy, Le droit international
codifié, (quinta edición revisada) (París, 1895), pp. 268 y 269.” (CDI Comentarios, 2001: 285)
Javier El-Hage

122
tratado bilateral decida dar por terminado el tratado
187
. Ahora bien, según la Con-
vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el simple hecho de una viola-
ción e incluso de un rechazo de un tratado, no da por terminado éste
188
(art. 60), y
corresponderá al Estado lesionado reaccionar ante la violación en la medida
permitida por la misma Convención. Podría ocurrir que el Estado lesionado no
tenga interés en dar por terminado el tratado como opción distinta a pedir que
continúe cumpliéndose. Ahora bien, “cuando se da debidamente por terminado
un tratado a causa de su violación, la terminación no afecta las relaciones jurídicas
establecidas por el tratado antes de su terminación, incluida la obligación de
reparar cualquier violación
189
” (CDI Comentarios, 2001: 225).


187
Conforme al art. 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
188
“… en el asunto del Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros, la Corte sostuvo que las continuas violaciones
graves por ambas partes no surtían el efecto de dar por terminado el Tratado de 1977: Proyecto
Gabčíkovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), I.C.J., Reports 1997, p. 7, en p. 68, párr. 114.” (CDI
Comentarios, 2001: 225)
189
“Véase, por ejemplo, el asunto Rainbow Warrior (Nueva Zelandia/Francia), U.N.R.I.A.A., vol. XX,
p. 217 (1990), en la página 266, en la que se cita la opinión (disidente) del Presidente McNair en
Ambastielos, Preliminary Objection, I.C.J., Reports 1952, p. 28, en la página 63. La propia Corte convino
en este punto concreto: e ibíd., en la p. 45, en el asunto del Proyecto Gabcíkovo-Nagymaros, Hungría
aceptó las consecuencias jurídicas de su decisión de terminar el Tratado de 1977, debido a que el
incumplimiento de Checoslovaquia era tan sólo una posibilidad y no afectaba los derechos que
cada parte tenía según el Tratado: I.C.J., Reports 1997, p. 7, en las pp. 73 y 74, párrs. 125 a 127. La
Corte sostuvo que el Tratado seguía vigente, por lo que no se ocupó de la cuestión.” (CDI
Comentarios, 2001: 225)


123
III. LAS MEDIDAS COERCITIVAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL

El derecho internacional general establece que cuando un Estado responsable no
actúa en consecuencia de sus obligaciones como tal, es decir, cuando éste no cesa
en el hecho ilícito, no brinda garantías y seguridades de que no se repetirá, y/o no
repara el perjuicio, está sujeto a que el o los Estados lesionados le aplique(n)
alguna de las medidas coercitivas permitidas por el derecho internacional.

A. Aclaración previa

1. Las medidas coercitivas que implican el uso de la fuerza armada

Artículo 2
7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a
intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción
interna de los Estados, […] pero este principio no se opone a la
aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

Para saber cuáles son las medidas coercitivas del derecho internacional, el art. 2,
párr. 7 de la Carta de las NN. UU. remite a su capítulo VII:

Capítulo VII
Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de
agresión.
Artículo 41
El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el
uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus
decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que
apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o
parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferro-
viarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros
medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáti-
cas.


Javier El-Hage

124
Artículo 42
Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el art.
41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por
medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

Las medidas coercitivas del derecho internacional son, por tanto, las del art. 42,
también llamadas medidas coercitivas que implican el uso de la fuerza armada; y
las del art. 41, también llamadas medidas coercitivas que no implican el uso de la
fuerza armada.

2. Las medidas coercitivas que no implican el uso de la fuerza armada

Artículo 2
4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales,
se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado…
(Carta de las NN. UU.)

En virtud del art. 2 párr. 4 de la Carta de las NN. UU., está prohibido el uso de la
fuerza armada por parte de los Estados. El uso de la fuerza en derecho interna-
cional es potestad privativa del Consejo de Seguridad de la ONU, y está reservada
únicamente para los casos en que dicho órgano determine la existencia de
“amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión” (art. 39). En
ese sentido, cuando se habla en este y el próximo capítulo de las medidas coerciti-
vas que pueden tomar los Estados lesionados ante el incumplimiento por parte de
un Estado responsable de sus obligaciones, se está refiriendo únicamente a las
medidas coercitivas que no implican el uso de la fuerza armada. Por otra parte, no
deje de tomarse en cuenta que debido al principio lex specialis, las medidas coerciti-
vas de derecho internacional general tienen carácter supletorio
190
respecto a aque-

190
Por ejemplo el art. 18 del Proyecto de Artículos sobre Protección Diplomática de 2004:
“Disposiciones especiales de tratados. Los presentes proyectos de artículos no serán aplicables en
aquellos casos y en la medida en que sean incompatibles con las disposiciones especiales de
tratados, incluyendo aquellas relacionadas con el arreglo de controversias entre las sociedades o los
accionistas de una sociedad y los Estados.” (CDI, 2004: 8)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

125
llas que específicamente se hayan establecido como medidas, controles, mecanis-
mos o sanciones en aquellos instrumentos internacionales que regulan la obliga-
ción cuyo incumplimiento haya dado origen a la responsabilidad internacional.

B. La ruptura de relaciones diplomáticas

El establecimiento de relaciones diplomáticas entre Estados y el envío
de misiones diplomáticas permanentes se efectúa por consentimiento
mutuo. (art. 2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáti-
cas de 1961)

El ejercicio del derecho de legación es facultativo de los Estados. En ese sentido,
el establecimiento y mantenimiento de relaciones diplomáticas no es una obliga-
ción de derecho internacional, tal como está codificado por la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961. De ahí que un Estado pueda
terminar ex abrupto sus relaciones diplomáticas con otro, sin que esta medida
implique una reacción o medida coercitiva, si es que la ruptura se ha dado, por
ejemplo, por motivos presupuestarios (cf. Andaluz V., 2005: 125). Sin embargo,
cuando un Estado ha sufrido una lesión y el Estado responsable por la misma ha
incumplido con las obligaciones que derivan de su responsabilidad, el Estado
lesionado puede recurrir a la ruptura de relaciones diplomáticas con el Estado
responsable, como reacción ante dicho incumplimiento y con la finalidad de
presionarlo para que cumpla. Según Horacio Andaluz V.:

… fue en este segundo sentido que España rompió relaciones diplomá-
ticas con Guatemala (1980). “El Gobierno, al considerar con profundo
dolor e indignación estos dramáticos acontecimientos, en los que han
perdido la vida, además de 36 guatemaltecos, entre ellos dos secretarias
de nuestra representación, el primer secretario de la Embajada […], y el
Canciller […], expresa su más firme condena por la conducta seguida
por las autoridades de Guatemala, que en violación de las más elemen-
tales normas de derecho internacional y del deber de todo Estado de
garantizar la inmunidad e inviolabilidad de las representaciones diplomá-
ticas extranjeras y de su personal, permitieron que fuerzas de seguridad
bajo su mando asaltaran brutalmente la sede diplomática española. El
Javier El-Hage

126
Gobierno español […] ha adoptado el acuerdo […] de proceder a la
ruptura de relaciones diplomáticas con Guatemala.”
191
(2002: 126)

En este caso, el Estado guatemalteco era responsable ante el Estado español por
haber incumplido su obligación internacional de “adoptar todas las medidas ade-
cuadas para proteger los locales de la misión contra toda intrusión o daño” y
“adoptar todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra la
persona, libertad o dignidad” del agente diplomático (arts. 22 y 29 de la Conven-
ción de Viena de 1961). De dicha responsabilidad internacional nacía su obliga-
ción de por lo menos satisfacer
192
al Estado español por haber incumplido la
obligación que le imponía el derecho internacional
193
; pero como el Estado guate-
malteco no satisfizo con su comportamiento negligente al Estado lesionado, el
Gobierno español reaccionó rompiendo relaciones diplomáticas con Guatemala.

C. Las contramedidas

Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito
La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con una
obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida en el
caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida
tomada contra ese otro Estado de conformidad con el capítulo II de la
tercera parte. (art. 22, PAREHII)

Según Andaluz V., “que el derecho internacional tiene un real carácter jurídico es
evidente en el caso de las contramedidas. […] Las contramedidas son actos de

191
J. COLA ALBERICH, Diario de acontecimientos referentes a España durante los meses de diciembre de
1979, enero y febrero de 1980, Revista de Estudios Internacionales, 1980, pp. 202-204. En
GONZÁLEZ y otros, Materiales de Prácticas de Derecho Internacional Público; Ed. Tecnos, 3ª edición
2002, pp. 316-317.
192
Véase supra “la investigación de la marina de los Estados Unidos sobre las causas de la colisión
entre un submarino de los Estados Unidos y el buque de pesca japonés Ehime Maru en aguas de
Honolulú: New York Times, 8 de febrero de 2001, sec. 1, p. 1, col. 6.”, con lo que EE. UU.,
mostrando diligencia en el cumplimiento de la obligación surgida de su responsabilidad, satisfizo al
Estado lesionado.
193
Véase, en Andaluz V. (2005: 127), el caso del Personal diplomático y consular de los EE. UU. en
Teherán (Estados Unidos de América c. Irán) (ICJ Reports-CIJ Recueil, 1980, pp. 28-31).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

127
reacción del orden jurídico ante una transgresión de sus normas. Su manifiesto ca-
rácter de medida coercitiva exonera de toda necesidad de demostración”. (2005:
130)

Por su parte, según la CDI, las contramedidas son:

… las medidas, que de otro modo serían contrarias a las obligaciones
internacionales de un Estado lesionado respecto de un Estado responsa-
ble, que puede tomar aquél en respuesta a un hecho internacionalmente
ilícito cometido por este último a fin de obtener la cesación y reparación
del hecho. Las contramedidas son un elemento de un sistema descentra-
lizado por el cual los Estados lesionados pueden buscar la vindicación
de sus derechos y la restauración de la relación jurídica con el Estado
responsable que ha sido rota por el hecho internacionalmente ilícito.
(CDI Comentarios, 2001: 356)

En consecuencia, las contramedidas son una especie de lo que en la teoría general
se conoce como sanción o consecuencia de derecho, y que tiene como supuesto
de hecho el incumplimiento por parte del Estado responsable de sus obligaciones.
Por otro lado, el carácter descentralizado (en sentido dinámico) del sistema inter-
nacional
194
dice que no es un tercero imparcial (tribunal internacional o tercer
Estado) quien califica el supuesto de hecho y ejecuta la consecuencia de derecho,
sino el mismo Estado afectado, quien se “autoayuda” a través de estas medidas.

En términos positivistas, “toda intervención en la esfera de intereses de otro Esta-
do es, en principio, un acto de carácter ilícito, pues importa un transgresión del
orden jurídico.” Sin embargo —sostiene Andaluz V.—, el propio orden jurídico
puede autorizar intervenciones de un Estado en la esfera de intereses de otro
Estado: “Esa autorización no es otra cosa que la medida coercitiva prevista por el
orden en virtud de su monopolio en el uso de la fuerza, y que, llegado su momen-
to, es ejercida por el Estado ofendido como la efectivización de una consecuencia
de derecho correlativa a la ofensa o condición de hecho”. (Andaluz V., 2005: 130)

194
Para profundizar en el análisis positivista del concepto, véase la Teoría de la Centralización del
derecho internacional en la obra Positivismo Normativo y Derecho Internacional de Horacio Andaluz V.
(2005: 149).
Javier El-Hage

128

1. Contramedida, sanción o represalia

‘Muchas veces se utiliza el término sanción como equivalente de
medidas tomadas contra un Estado por un grupo de Estados o medidas
decididas por una organización internacional. Con todo, el término es
impreciso: el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas sólo habla
de medidas aunque estas medidas puedan incluir una gama muy amplia
de actos, incluidos el uso de la fuerza armada
195
. Las cuestiones relativas
al uso de la fuerza en las relaciones internacionales y a la legalidad de las
represalias bélicas se rigen por las normas primarias pertinentes. Por
otra parte, los artículos tratan de las contramedidas a que se refiere el
art. 22. Esas contramedidas las adopta un Estado lesionado para inducir
al Estado responsable a cumplir las obligaciones que le incumben
conforme a la segunda parte. Tienen carácter instrumental y se tratan
adecuadamente en la tercera parte como un aspecto de los modos de
hacer efectiva la responsabilidad del Estado.

”En cuanto a la terminología, el término ‘represalias’ se usaba tradicionalmente
aplicado a medidas que de otro modo serían ilícitas, incluidas las medidas coerciti-
vas adoptadas como autoayuda en respuesta a un incumplimiento. Más reciente-
mente el término ‘represalias’ se ha limitado a las medidas tomadas en el contexto
de un conflicto armado internacional; es decir, se ha considerado equivalente a re-
presalias bélicas. El término ‘contramedidas’ cubre la parte del tema de las repre-
salias que no está asociada al conflicto armado y, de conformidad con la práctica
moderna y las decisiones judiciales el término se utiliza en ese sentido en el
presente capítulo
196
.” (CDI Comentarios, 2002: 357)


195
Carta de la Naciones Unidas, arts. 39, 41 y 42.
196
Véase Air Services Agreement of 27 March 1946 (United States v. France), U.N.R.I.A.A., vol. XVIII,
p. 416 (1979), en p. 443, párr. 80; United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J. Reports
1980, p. 3, en p. 27, párr. 53; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.
United States of America), Merits, I.C.J., Reports 1986, p. 14, en p. 102, párr. 201; Gabčíkovo-Nagymaros
Project (Hungary/Slovakia), I.C.J., Reports 1997, p. 7, en p. 55, párr. 82.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

129
2. Objeto y límites de las contramedidas

Objeto y límites de las contramedidas
1. El Estado lesionado solamente podrá adoptar contramedidas contra
el Estado que sea responsable de un hecho internacionalmente ilícito
con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban a
tenor de lo dispuesto en la segunda parte. 2. Las contramedidas se
limitarán al no cumplimiento temporal de las obligaciones internacio-
nales del Estado que adopta las medidas contra el Estado responsable. 3.
En lo posible, las contramedidas serán adoptadas en forma que permita
la reanudación del cumplimiento de dichas obligaciones. (art. 49, PARE-
HII)

Según comenta la CDI, las decisiones judiciales, la práctica de los Estados y la
doctrina confirman que las contramedidas que cumplen ciertas condiciones sus-
tantivas y de procedimiento pueden ser legítimas. En el asunto relativo al Proyecto
Gabčíkovo-Nagymaros, la Corte Internacional aceptó que las contramedidas pueden
justificar un comportamiento que en otro caso sería ilícito, pero que para ello “de-
ben adoptarse en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito cometido ante-
riormente por otro Estado y estar dirigidas contra ese Estado”
197
, siempre que se
cumplan ciertas condiciones. “Un reconocimiento semejante del carácter legítimo
que tienen las medidas de esta naturaleza en algunos casos puede encontrarse en
decisiones arbitrales, en particular los laudos relativos a los asuntos Naulilaa
198
,
Cysne
199
, y Air Services
200
.” (CDI Comentarios, 2001: 183)

Como fluye de los textos glosados, en primer lugar, las contramedidas, en tanto
respuestas a una insatisfecha obligación de reparar del Estado responsable, no

197
“Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungría/Eslovaquia), I.C.J., Reports 1997, p. 7, en la p. 55, párr. 83.”
(CDI Comentarios, 2001: 183)
198
Naulilaa (Responsibility of Germany for damage caused in the Portuguese colonies in the South of Africa),
U.N.R.I.A.A., vol. II, p. 1011 (1928), en las pp. 1025 y 1026.
199
Cysne (Responsibility of Germany for acts committed subsequent to 31 July 1914 and before Portugal entered
into the war), U.N.R.I.A.A., vol. II, p. 1035 (1930), en la p. 1052.
200
Air Services Agreement of 27 March 1946 (United States v. France), U.N.R.I.A.A., vol. XVIII, p. 416
(1979).
Javier El-Hage

130
pueden ir más allá de inducir a dicho Estado para que cumpla con sus obligacio-
nes como responsable internacional, es decir, para que cese, ofrezca garantías y
seguridades de no repetición, y/o repare de cualquiera o todas las maneras
establecidas por el derecho internacional general al Estado lesionado.

En segundo lugar, estas contramedidas deben tener un carácter señaladamente
temporal, ya que están llamadas a ser ejercidas únicamente durante el tiempo en
que el Estado responsable se resista a cumplir con sus obligaciones.

Por último, para que las contramedidas mantengan el objetivo de inducir al
Estado responsable a que cumpla con su obligación, las mismas no deben tomarse
de tal manera que imposibiliten ese cometido: “Su finalidad es la restauración de
una situación de legalidad entre el Estado lesionado y el Estado responsable y no
la creación de nuevas situaciones que no puedan rectificarse cualquiera que sea la
respuesta del Estado responsable a las reclamaciones dirigidas contra él.” (CDI
Comentarios, 2001: 365)

3. Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas

Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas
1. Las contramedidas no afectarán: a) La obligación de abstenerse de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como está enunciada en la
Carta de las Naciones Unidas; b) Las obligaciones establecidas para la
protección de los derechos humanos fundamentales; c) Las obligaciones
de carácter humanitario que prohíben las represalias; d) Otras obligacio-
nes que emanan de normas imperativas del derecho internacional
general. (art. 50, PAREHII)

En este artículo se establecen aquellas obligaciones que derivan de normas impe-
rativas de derecho internacional o normas de jus cogens
201
.

201
El art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece: “Tratados que
están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (‘jus cogens’). Es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de
derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

131
a) Proscripción del uso de la fuerza

La prohibición de emplear contramedidas que entrañen el uso de la
fuerza se prescribe en la Declaración sobre los principios de derecho
internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,
en la cual la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó que
“los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que
impliquen el uso de la fuerza”
202
. La prohibición está asimismo confor-
me con la doctrina prevaleciente así como con un cierto número de
pronunciamientos autorizados de órganos judiciales
203
y otras entidades
internacionales
204
. (CDI Comentarios, 2001: 369)

b) Protección de los derechos humanos

En el apartado b del párr. 1 se prescribe que las contramedidas no
afectarán las obligaciones establecidas para la protección de los derechos
humanos fundamentales. En el arbitraje del caso Naulilaa, el Tribunal
declaró que para que una contramedida sea lícita “debe estar limitada
por las exigencias del humanitarismo y las reglas de buena fe aplicables
en las relaciones de Estado a Estado”
205
. El Instituto de Derecho Inter-

de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”
Para un trabajo completo, véase la obra El ius cogens internacional. Estudio histórico-crítico (Gómez
Robledo, 2003).
202
Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1970, primer principio,
párr. 6. En el Acta Final de Helsinski de 1º de agosto de 1975 figura también una condena explícita
de las medidas que entrañen el uso de la fuerza. Parte del principio II de la Declaración de
Principios contenida en el primer “apartado” del Acta Final dice lo siguiente: [Los Estados
participantes] “se abstendrán igualmente en sus relaciones mutuas de cualquier acto de represalia
por la fuerza”.
203
Véase en especial Corfu Channel, Merits, I.C.J., Reports 1949, p. 4, en p. 35; Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua, I.C.J., Reports 1986, p. 14, en p. 127, párr. 249.
204
Véanse, por ejemplo, las resoluciones del Consejo de Seguridad 111 (1956), 171 (1962), 188
(1964), 316 (1972), 332 (1973), 573 (1985) y 1322 (2000). Véase también la resolución 41/38 de la
Asamblea General de 20 de noviembre de 1986.
205
Naulilaa (Responsibility of Germany for damage caused in the Portuguese colonies in the south of Africa),
U.N.R.I.A.A., vol. II, p. 1013 (1928), en p. 1026.
Javier El-Hage

132
nacional, en su resolución de 1934, declaró que al adoptar contrame-
didas un Estado debe “abstenerse de cualquier medida de rigor que sea
contraria a las leyes de la humanidad y a las exigencias de la conciencia
pública”
206
. Estas consideraciones se han confirmado como resultado de
la evolución registrada desde 1945 en las normas internacionales de
derechos humanos. En particular, en los tratados de derechos humanos
pertinentes se determinan ciertos derechos humanos inviolables que no
pueden dejarse sin efecto ni siquiera en tiempo de guerra o en otra
situación excepcional
207
. (CDI Comentarios, 2001: 369)

c) Obligaciones humanitarias

El apartado c del párr. 1 se refiere a las obligaciones de carácter humani-
tario que prohíben las represalias y tiene por modelo el párr. 5 del art. 60
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. El aparta-
do refleja la prohibición básica de tomar represalias contra personas que
existe en el derecho internacional humanitario. En particular, conforme
al Protocolo de La Haya de 1929 y a los Convenios de Ginebra de 1949
y el Protocolo adicional I de 1977, se prohíben las represalias contra
determinadas clases de personas protegidas y estas prohibiciones gozan
de una aceptación muy amplia
208
. (CDI Comentarios, 2001: 370)

4. Proporcionalidad

Proporcionalidad
Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, tenien-
do en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y los
derechos en cuestión. (art. 51, PAREHII)

206
Annuaire de l’Institut de droit international, vol. 38 (1934), p. 709.
207
Véase Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, art. 4, United Nations, Treaty
Series, vol. 999, p. 171; Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales,
1950, art. 15, United Nations, Treaty Series, vol. 213, p. 221; Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 1968, art. 27, I.L.M., vol. 9, p. 99 (1970).
208
E/C.12/1997/8, 5 de diciembre de 1997, párr. 1.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

133
Uno de los casos que declaró la norma de derecho internacional sobre la propor-
cionalidad de las contramedidas es el del Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros, Hungría c.
Eslovaquia, de 1997:

Ante la suspensión y abandono por parte de Hungría de los trabajos de
encauzamiento del río Danubio, Eslovaquia modificó el curso de sus
aguas. Respecto a las declaraciones de Eslovaquia en sentido que su
conducta se justificaba como una contramedida, la Corte Internacional
de Justicia resolvió que, no obstante ser evidente que la conducta de
Hungría era internacionalmente ilícita, “constituye una condición impor-
tante que los efectos de una contramedida sean proporcionados a los
daños sufridos teniendo en cuenta los derechos en presencia. La Corte
considera que Eslovaquia, al tomar unilateralmente el control de un
recurso compartido, y al privar de esta manera a Hungría de su derecho
a una parte equitativa y razonable de los recursos naturales del Danubio
[…] no ha respetado la proporcionalidad exigida por el derecho
internacional. La Corte estima, por tanto, que el desvío del Danubio
efectuado por Eslovaquia no ha sido una contramedida lícita, al no
haber sido porporcionada. En consecuencia, no es necesario que se
pronuncie sobre otra condición de la que dependa la licitud de una
contramedida, a saber, que tenga por finalidad incitar al Estado autor del
hecho ilícito a cumplir las obligaciones que le incumben en derecho
internacional, y que la medida sea reversible”
209
. (Andaluz V., 2005: 132)

Por otra parte, en el arbitraje sobre el caso Servicios aéreos
210
—comenta la CDI—,
la cuestión de la proporcionalidad se examinó con cierto detalle. En ese caso no
había ninguna equivalencia exacta entre la negativa de Francia a permitir una
ruptura de carga en Londres en los vuelos provenientes de la costa occidental de
los Estados Unidos, y la contramedida de los Estados Unidos, que suspendió
enteramente los vuelos de Air France con destino a Los Ángeles. “No obstante, el
Tribunal sostuvo que las medidas de los Estados Unidos eran conformes al princi-
pio de proporcionalidad porque ‘no parece que sean claramente desproporciona-

209
Sentencia de 25 de septiembre de 1997. ICJ Reports-CIJ Recueil, 1997, pp. 55-57.
210
“Air Services Agreement of 27 March 1946 (United States v. France), ibíd., vol. XVIII, p. 417 (1978).”
(CDI Comentarios, 2005: 378)
Javier El-Hage

134
das con respecto a las adoptadas por Francia’. En particular, la mayoría declaró lo
siguiente:

‘Se reconoce generalmente que las contramedidas deben, ante todo,
guardar cierta equivalencia con la violación que se alega; se trata de una
regla muy conocida. Se ha señalado, en general, que la apreciación de la
“proporcionalidad” de las contramedidas no es tarea fácil, y sólo puede
realizarse, cuando más, por aproximación. A juicio del Tribunal, es
fundamental, en un litigio entre Estados, tener en cuenta no sólo los
perjuicios sufridos por las empresas interesadas, sino también la impor-
tancia de las cuestiones de principio que plantea la violación alegada. El
Tribunal estima que no bastará, en el caso presente, comparar las pérdi-
das sufridas por Pan Am a causa de la suspensión de los servicios
proyectados con las pérdidas que habrían sufrido las compañías france-
sas como consecuencia de las contramedidas; será preciso asimismo
tomar en consideración la importancia de las posiciones de principio
que se adoptaron cuando las autoridades francesas prohibieron las
rupturas de carga en terceros países. Si se considera la importancia de la
cuestión en el marco de la política general adoptada por el Gobierno de
los Estados Unidos en materia de transporte aéreo y puesta en práctica
mediante la celebración de numerosos acuerdos internacionales con
otros países además de Francia, no parece que las medidas adoptadas
por los Estados Unidos sean claramente desproporcionadas con respec-
to a las adoptadas por Francia. Ninguna de las dos partes ha aportado al
Tribunal pruebas suficientes para afirmar ni para rechazar la existencia
de proporcionalidad, definida de ese modo, y el Tribunal debe confor-
marse con una apreciación muy aproximativa.’
211
” (CDI Comentarios,
2005: 378).

En palabras de Andaluz V., otro caso ilustrativo de contramedidas desproporcio-
nadas fue el Naulilaa de 1928 que enfrentó a Portugal contra Alemania. Ante un
incidente fronterizo producido en los territorios alemanes de África Sud-Occiden-

211
Ibíd., el Sr. Reuter, en un voto particular discrepante, aceptó el análisis jurídico de la propor-
cionalidad hecho por el Tribunal pero sugirió que existían “serias dudas en cuanto a la proporcio-
nalidad de las contramedidas adoptadas por los Estados Unidos, que el Tribunal no había conse-
guido evaluar de manera definitiva”. Ibíd., en p. 448.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

135
tal, funcionarios nacionales de ese Estado fueron muertos por miembros del
ejército portugués en el puesto fronterizo de Naulilaa. “En contramedida, Alema-
nia atacó y destruyó un número de puestos fronterizos portugueses. Sometido el
asunto a un tribunal arbitral especial, éste resolvió que las contramedidas que
‘están por completo fuera de proporción con el acto que las provocó, son excesi-
vas y, por tanto, ilícitas’.” (2005: 133)

D. La retorsión

Las contramedidas no son lo mismo que la retorsión, es decir, un
comportamiento “inamistoso” que no corresponde a ninguna obligación
internacional del Estado que así se comporta, incluso si puede ser una
respuesta a un hecho internacionalmente ilícito. Los actos de retorsión
pueden incluir la prohibición o limitación de las relaciones diplomáticas
normales u otros contactos, embargos de diversos tipos o retirada de los
programas voluntarios de ayuda. (CDI Comentarios, 2001: 357)

Al igual que todas las medidas coercitivas permitidas por el derecho internacional,
los actos de retorsión son realizados por el Estado lesionado en contra del Estado
responsable; sin embargo, mientras que las contramedidas serían acciones interna-
cionalmente ilícitas de no darse en estricta respuesta a un incumplimiento previo,
los actos o medidas de retorsión jamás constituirían violación alguna del derecho
internacional, ya que en realidad implican el cese de comportamientos facultativos
de los Estados. Esto, inclusive puede hacer dudar sobre su carácter de medidas
coercitivas de derecho internacional.
212



212
“Si bien las contramedidas constituyen medidas coercitivas, no puede decirse lo mismo
respecto de la retorsión. […] En términos jurídicos existe una gran diferencia entre reaccionar
apelando a un acto que, considerado al margen de las condiciones de exoneración de ilicitud, sería
ilícito, como es el caso de las contramedidas, y reaccionar mediante la aplicación de actos
totalmente lícitos, aunque también perjudiciales e inamistosos. Esta segunda hipótesis no supone
la aplicación de una medida coercitiva. No es la reacción del derecho ante el hecho de ser
transgredido, dado que no existe transgresión. Supone tan sólo suprimir o restringir facilidades o
beneficios concedidos ex gratia por un Estado a otro, de modo que su característica distintiva es
que no vulnera ninguna obligación internacional.” (Andaluz V., 2005: 133)
Javier El-Hage

136
Sin embargo, como se ha dicho en páginas anteriores, la Carta de las Naciones
Unidas habla de dos tipos de medidas coercitivas, las que implican el uso de la
fuerza, y las que no implican el uso de la fuerza; y dentro de las segundas, enuncia-
das en el art. 41, se encuentran, por ejemplo, la interrupción total o parcial de las
relaciones económicas y la ruptura de relaciones diplomáticas. Ambas constituyen
medidas de retorsión, ya que tanto las relaciones económicas como las diplomáti-
cas son facultativas de los Estados, pero debido a que se dan como reacción ante
el incumplimiento de un Estado responsable, el derecho internacional las clasifica
como medidas coercitivas.

Por otra parte, merece mucha atención el hecho de que las medidas de retorsión
pueden ser por demás coercitivas para Estados en vías de desarrollo que depen-
den en gran medida del financiamiento de organismos internacionales (FMI, BM,
BID) —controlados por los países desarrollados con mayor poder de voto en
proporción al tamaño de sus economías—, y que reciben anualmente de Estados
más desarrollados grandes sumas económicas en forma de inversión extranjera
directa, comercio exterior y cooperación voluntaria.

En efecto, ni el voto a favor para la aprobación de empréstitos en estos organis-
mos, ni las inversiones extranjeras, ni el comercio exterior (salvo que esté ampara-
do en acuerdos de tipo comercial), ni la cooperación económica, son conductas
obligatorias para los Estados que las practican; luego, si un Estado en vías de
desarrollo violase el derecho internacional lesionando a alguno de estos Estados
más desarrollados, éste, sin preocuparse por la “proporcionalidad” exigida para las
contramedidas, podría ejercer medidas de retorsión consistentes, por ejemplo, en
el cese de inversiones extranjeras, la ruptura de relaciones económicas y la retirada
de los programas voluntarios de ayuda, con lo que se afectaría de tal manera al
Estado responsable que seguramente se vería coercido a cumplir con sus obliga-
ciones. A manera de ejemplo, si tales medidas fuesen ejercidas contra Bolivia por
parte de los siguientes seis Estados de manera conjunta
213
, implicarían para el

213
Se escogieron estos seis Estados puesto que todos ellos son contrapartes de Bolivia en tratados
bilaterales de inversiones, y una eventual violación de éstos por parte de Bolivia, podría desenca-
denar, siendo pesimistas, consecuencias de ese estilo. Estos tratados son analizados explorativa-
mente en el capítulo siguiente.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

137
Estado boliviano la pérdida anual de 1 462,24 millones de dólares, en circunstan-
cias en que su Producto Interno Bruto (PIB) del año 2004 fue de 8 703,24 millo-
nes de dólares
214
y su deuda externa pública al 31 de diciembre de 2005 era de
4 935,4 millones de dólares
215
; es decir, que en un año Bolivia dejaría de percibir
en divisas el equivalente a 16% de su PIB y a 30% de su deuda externa pública:



INVERSIÓN
EXTRANJERA
DIRECTA
(1996–2003) MM
$US
EXPORTACIONES
(2004–2005*) MM
$US
COOPERACIÓN
(2000–2005) MM
$US

TOTAL EN
MILLONES DE
DÓLARES
Estados
Unidos
285,17 358,13
90,27
(2005)
733,57
Argentina 82,69 189,26 ----- 271,95
Italia 78,68 15,22 29,33 123,23
España 73,56 12,44
36,37
(1998–2002)
122,37
Países Bajos 52,82 20,5 41,06 114,38
Reino Unido 29,30 55,71 11,73 96,74
TOTAL 602,22 651,26 208,76 1 462,24

*Datos a diciembre de 2005.

Consecuentemente, es una realidad que Estados con una alta dependencia de
facilidades o beneficios otorgados ex gratia, difícilmente podrían mantenerse en pie
tras la simple cesación de la ayuda que voluntariamente se les concede; con lo que,
siendo tan vulnerables a dicha cesación, en la medida de ser tan dependientes de la
ayuda externa, más que temer a las contramedidas tendrían que temer a los actos
de retorsión, pues serían suficientes para colocarlos en una situación desesperada.


214
Exactamente, 69 625 942 miles de bolivianos, según el Instituto Nacional de Estadística.
(www.ine.gov.bo)
215
Fuente: sitio web del Banco Central de Bolivia. (www.bcb.gov.bo)
Javier El-Hage

138
E. La protección diplomática

La protección diplomática consiste en el recurso a la acción diplomática
o a otros medios de solución pacífica por un Estado que asume, por
derecho propio, la causa de uno de sus nacionales en razón de un perjui-
cio sufrido por éste como resultado de un hecho internacionalmente
ilícito de otro Estado. (art. 1 del Proyecto de Artículos sobre Protec-
ción Diplomática de 2004 —PAPD—)
216


Cuando la lesión por un hecho internacionalmente ilícito es infligida en un parti-
cular y no directamente en el Estado de su nacionalidad, éste tiene el derecho
subjetivo de accionar o reclamar contra el Estado responsable asumiendo la causa
de su nacional. El derecho internacional general (costumbre internacional) reco-
noce este derecho de los Estados con el nombre de “derecho a ejercer la
protección diplomática” de sus nacionales. En ese sentido, “el instituto de la pro-
tección diplomática puede entenderse como una medida coercitiva propia del
derecho internacional” (Andaluz V., 2005: 128).

1. El derecho a ejercer la protección diplomática

Derecho a ejercer la protección diplomática
Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de confor-
midad con el presente proyecto de artículos. (art. 2 del PAPD)

De acuerdo con Andaluz V.:

… siendo que la protección diplomática es un derecho de los Estados,
está entendido que se trata del juicio hipotético de una norma de dere-
cho internacional consuetudinario. La consecuencia prevista por este
juicio es el derecho de reclamar al Estado responsable de la conducta
ilícita y exigirle la remediación del hecho o su reparación. Tal derecho de
reclamar implica la posibilidad jurídica de ejercer una medida coercitiva,

216
Proyecto de Artículos sobre Protección Diplomática aprobado por el Comité de Redacción en
primera lectura. Comisión de Derecho Internacional, 56º período de sesiones, Ginebra, 3 de mayo
a 4 de junio y 5 de julio a 6 de agosto de 2004.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

139
toda vez que se trata de una autorización; del derecho a interferir por
ello legítimamente, en la esfera de intereses de otro Estado. Ya en el
asunto Nottebohm (1955) (Guatemala c. Liechtenstein), la Corte Interna-
cional de Justicia remitía a la jurisprudencia de la Corte Permanente
anterior, en el sentido que la protección diplomática constituye un
“medio para la defensa de los derechos del Estado”, por cuanto todo
Estado tiene el derecho a que se respete en la “persona de sus súbditos
el derecho internacional”
217
(2005: 128).

2. Personas naturales y jurídicas

Por otro lado, la protección diplomática puede ejercerse tanto respecto de las
personas físicas como de las personas jurídicas que sean nacionales del Estado
reclamante. De hecho, toda la participación de la Corte Internacional de Justicia
en materia de inversiones extranjeras se ha debido a reclamaciones diplomáticas
asumidas por Estados en defensa de personas jurídicas nacionales suyas.

Así tenemos el caso Anglo-Iraní de 1952
218
(Reino Unido c. Irán), en el que el
gobierno británico reclamó contra Libia ante la Corte Internacional de Justicia por
la sociedad nacional suya Anglo-Iranian Oil Company, cuya concesión petrolera
negociada en 1933, había sido nacionalizada en 1951. Sin embargo, puesto que la
representación británica no pudo probar el consentimiento del Estado Iraní a la
jurisdicción de la CIJ, ésta consideró que carecía de competencia y no se pronun-
ció sobre el fondo del asunto.

En el caso de la Barcelona Traction resuelto en 1970 (Bélgica c. España)
219
, el gobier-
no de Bélgica había reclamado ante la Corte Internacional de Justicia —en virtud
de un tratado suscrito entre España y Bélgica en 1927 que le daba jurisdicción—
90 millones de dólares en razón de la indemnización por la “virtual expropiación”

217
Sentencia de 6 de abril de 1955. ICJ Reports-CIJ Recueil, 1955, pp. 20-26.
218
Véase Anglo Iranian Oil Co. case (United Kingdom v. Iran), (1952) ICJ Rep. 93 en International
Economic Law (Lowenfeld, 2002: 432).
219
Véase Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (New Application: 1962)
(Belgium v. Spain) Second Phase, (1970) ICJ Rep. 3. en International Economic Law (Lowenfeld, 2002:
433).
Javier El-Hage

140
que habría llevado a cabo el Estado español al “declarar la quiebra” de la sociedad
Barcelona Traction, Light and Power Company Limited, constituida en Canadá. Según
los reclamantes, correspondía al Estado español indemnizar al Estado belga,
puesto que eran nacionales belgas quienes poseían 88% del paquete accionario de
la compañía. Luego de más de 12 años de representaciones ante la CIJ, ésta
declaró que no tenía competencia en el asunto sobre la base de que Bélgica carecía
de ius standi porque la Barcelona Traction era una compañía canadiense, y era el
Estado canadiense el único legitimado para ejercer la protección diplomática de
ésta.

Por último, en el caso ELSI de 1974 (Estados Unidos c. Italia), el gobierno de
EE. UU. asumió la causa de la compañía estadounidense Raytheon Manufacturing
Company, que a su vez era casa matriz de la empresa italiana Elettronica Sicula S.p.A.,
y que venía pidiendo indemnización por alrededor de 8 millones de dólares en
virtud de la “expropiación” de ésta a través de las medidas tomadas por la Alcaldía
de Palermo en 1968. Luego de más de diez años de gestiones diplomáticas
infructuosas, en 1989 ambos países acordaron someter la disputa a una cámara de
la CIJ, quien, después de 21 años de acontecidos los hechos litigiosos, rechazó la
reclamación del Estado norteamericano, en virtud de que los Estados Unidos “no
habían probado que la compañía Elettronica Sicula S.p.A. tuviera algún valor
sustancial antes de la acción del alcalde, y que los accionistas, o sea Raytheon,
hubiesen sido lesionados por la requisición”
220
.

3. Nacionalidad

Estado de la nacionalidad de una sociedad
A los efectos de la protección diplomática de una sociedad se entenderá
por Estado de la nacionalidad el Estado bajo cuyo orden jurídico está
constituida la sociedad y en cuyo territorio tiene su domicilio social, la
sede de su administración u otro vínculo análogo. (art. 9 del PAPD)


220
Véase Case concerning Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States v. Italy), 1989 ICJ Rep. 15 repr. in
28 ILM 1109 (1989) en International Economic Law (Lowenfeld, 2002: 435).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

141
La norma de derecho internacional general codificada en el art. 9 del PAPD, ha
sido delineada a partir de los casos de protección diplomática de sociedades cono-
cidos por la CIJ.

El primer criterio que se estableció para determinar la nacionalidad de una socie-
dad, fue el lugar de su constitución. Así, por ejemplo, la Anglo-Iranian Oil Company
estaba constituida en el Reino Unido, por lo que el gobierno británico estuvo
legitimado para asumir su causa frente al Estado iraní en el caso Anglo-Iraní de
1952; por su parte, la Barcelona Traction fue constituida en Canadá, con lo que el
legitimado para ejercer su protección diplomática ante España era el Estado cana-
diense y no el belga, a pesar de ser personas físicas de nacionalidad belga las que
poseían la mayoría accionaria de la sociedad. En tal sentido, el Estado donde está
“constituida la sociedad” ha sido considerado por mucho tiempo el Estado de la
nacionalidad de la misma, y el facultado a ejercer en su nombre la protección
diplomática.

Sin embargo, actualmente es común en el mundo de los negocios transnacionales
que, con el fin de favorecerse de leyes societarias e impositivas menos gravosas,
las sociedades transnacionales se constituyan en Estados llamados paraísos o refu-
gios fiscales (tax havens). Esta práctica constituye un ejemplo típico de “fraude a la
ley” y perjudica directamente a los Estados donde estas sociedades realmente
operan. En ese sentido, para la mayoría de los Estados hoy en día no es lícito que
un Estado considerado refugio fiscal pueda ejercer la protección diplomática de
las sociedades constituidas en su territorio; situación que ha sido recogida por el
art. 9 del PAPD, el cual exige como parámetro determinativo de la nacionalidad,
no solamente el lugar de constitución de la sociedad, sino también el territorio
donde tiene “su domicilio social, la sede de su administración u otro vínculo aná-
logo”.

El Sr. Rodríguez Cedeño, presidente del Comité que redactó el PAPD, comenta
sus alcances en el informe presentado a la CDI:

El Comité discutió la necesidad de adoptar una política activa en
desincentivar la práctica de “refugios fiscales”, y la viabilidad de excluir
Javier El-Hage

142
la posibilidad de que un Estado que es un “refugio fiscal” pueda ejercer
la protección diplomática sobre alguna de sus corporaciones. De ser así,
entonces algunos elementos relativos a la existencia de algún vínculo al
Estado, además del mero acto formal de constitución, y que fuesen
análogos a la ratio decidendi en el caso Nottebohn, serían requeridos. Sin
embargo, la opinión del Comité fue que la cuestión sobre el refugio
fiscal no era central en el articulado, y que el Comité no debería necesa-
riamente buscar la exclusión expresa de la situación de los paraísos
fiscales. En efecto, se reconoció que el principio real en el caso de la
Barcelona Traction fue el reconocimiento del acto de libre elección por
parte de los individuos que constituyen la compañía; y que los elementos
reconocidos por la Corte eran meramente ofrecidos como evidencia del
ejercicio de tal libertad de elección, comenzando con el acto mismo de
constitución.



De cualquier manera, el Comité acordó que estaba constreñido por la
decisión del Grupo de Trabajo, siguiendo la posición tomada por el
Plenario, de incluir alguna referencia a la necesidad de una conexión
apropiada. El Comité, por tanto, consideró la formulación propuesta,
basada en la segunda aproximación, que versa así: “y en cuyo territorio
tiene su domicilio social, la sede de su administración u otro vínculo
análogo” (…). El uso de la palabra “y” fue intencional, ya que si en vez
de ésta la palabra fuese “o” cambiaría significativamente el alcance del
enunciado, al hacer la protección diplomática posible sobre la sola base
de uno de los “vínculos”, sin importar el propio lugar de constitución.
(CDI Reporte, 2004: 8)

a) Continuidad de la nacionalidad

Continuidad de la nacionalidad de una sociedad
1. Un Estado tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con
respecto a una sociedad que tenga su nacionalidad tanto en el momento
del perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclama-
ción.

El derecho internacional establece claramente que sólo aquel Estado de la nacio-
nalidad de una sociedad al momento de ocurrir el hecho ilícito es el legitimado a
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

143
ejercer la protección diplomática en defensa de ésta. De tal manera se pretende
evitar que los Estados que, al momento de la afectación, no hayan sido realmente
los de la nacionalidad de una sociedad afectada, se vean tentados a reclamar
diplomáticamente en forma indiscriminada y fraudulenta.

4. Agotamiento de los recursos internos

Agotamiento de los recursos internos
1. Un Estado no podrá formular una reclamación internacional en razón
de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas
a que se refiere el proyecto de art. 8 [apátridas y refugiados] antes que la
persona lesionada haya agotado todos los recursos internos, salvo lo
dispuesto en el art. 16.
2. Por “recursos internos” se entiende los recursos legales que puede
interponer una persona lesionada ante los tribunales u órganos, sean
éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del Estado
cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca. (art. 14, PAPD)

Cabe recordar que el ejercicio de la protección diplomática, así como el de cual-
quier medida coercitiva, sólo es permitido por el derecho internacional en los
casos en que el Estado reclamado haya cometido un hecho ilícito internacional, y
que el hecho ilícito internacional es la acción u omisión en violación del derecho
internacional, perpetrada por una entidad o persona física cuyos actos son atribui-
bles al Estado.

En ese sentido, la “regla del agotamiento de los recursos internos” del art. 14 del
PAPD, establece que para que estos “actos” que violan el derecho internacional
en la persona de un extranjero, sean atribuibles al Estado, previamente deben
haber adquirido un carácter definitivo; es decir, únicamente cuando la aplicación
del derecho por parte de un Estado se torna definitiva, el Estado de la nacionali-
dad del perjudicado está legitimado para reclamar diplomáticamente al Estado
infractor.

Debe tenerse en cuenta que el derecho de un Estado no está conformado por una
sola norma jurídica, la que infringe el derecho internacional en una primera instan-
Javier El-Hage

144
cia, por ejemplo, un mandamiento judicial, una resolución administrativa o una
orden policial, sino que representa un sistema completo y acabado, conformado
por un conjunto de normas jurídicas ordenadas jerárquicamente, donde general-
mente se prevé la posibilidad de revisión y control de las normas de menor jerar-
quía. Así, por ejemplo, el derecho boliviano admite este principio general al reco-
nocer el “derecho a la segunda instancia” (cf. SC 1508/2005–R, 1450/2005–R,
etc.), entendido como el “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal supe-
rior”, y considerado como parte del derecho a la defensa y el debido proceso (art.
16, CPE), con lo que debe entenderse que ni el mandamiento judicial, ni la resolu-
ción administrativa, ni la orden policial, constituyen una “aplicación definitiva” del
derecho boliviano, en tanto no se hayan agotado todas las instancias ulteriores y
tales disposiciones hayan adquirido carácter firme, esto es, calidad de cosa juzgada.

El derecho internacional admite este “principio general reconocido por los siste-
mas jurídicos más importantes” y establece el agotamiento de los recursos inter-
nos por parte del perjudicado como conditio sine qua non para que nazca el derecho
a la protección diplomática del Estado de su nacionalidad; lo contrario, en todo
caso, daría lugar al contrasentido de que un Estado reclame antes de que se haya
producido el hecho ilícito.

a) Excepciones

Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos
No habrán de agotarse los recursos internos cuando: a) Los recursos
internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtener una
reparación eficaz; b) En la tramitación del recurso exista dilación
indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca; c) No exis-
ta vínculo relevante entre la persona lesionada y el Estado cuya respon-
sabilidad se invoca, o de otro modo, dadas las circunstancias del caso,
no resulte razonable tener que agotar los recursos internos; d) El Estado
cuya responsabilidad se invoca haya renunciado a exigir que se agoten
los recursos internos. (art. 16, PAPD)

Se omite en el Reporte a la Comisión de Derecho Internacional cualquier explica-
ción del Comité redactor sobre el alcance de las excepciones del art. 16 (CDI Re-
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

145
porte, 2004: 23). No obstante, se intentará explicarlas a partir de ejemplos prácti-
cos y opiniones de publicistas:

Excepción a) Según Sánchez Rodríguez, en el caso de las reclamaciones del Estado
español contra el Estado cubano en los años sesenta y setenta, no podía exigirse a
todos los nacionales españoles con bienes expropiados el agotamiento de los
recursos internos, ya que éstos no ofrecían ninguna posibilidad razonable de
obtener una reparación eficaz. En este caso, bastó con que la compensación por
expropiación —obligación internacional del Estado expropiador— sea negada a
los primeros reclamantes, para que “razonablemente” se entienda que el resto
correría con la misma suerte.

Excepción b) Esta previsión aplica a los casos en que existe manifiesta voluntad
dilatoria de los recursos internos por parte del Estado infractor; en contravención
a las reglas mínimas del debido proceso (art. 8 del Pacto de San José de Costa
Rica, 1969). La dificultad aquí estaría en probar que se está “dilatando indebida-
mente” la tramitación de un recurso.

Excepción c) La primera hipótesis aplicaría en los casos en que por abandono del
país, por ejemplo tras una expropiación, el vínculo con el Estado responsable haya
sido perdido, por ejemplo el visado o la calidad de residente. Fue el caso —
volviendo al asunto de las reclamaciones españolas a Cuba— de los nacionales
españoles que habían abandonado Cuba tras la revolución de 1959, y cuyo retorno
para interponer recursos no dependía de ellos sino del visado del propio Estado
cubano.

Excepción d) Por ejemplo, el Convenio de Washington de 1965 establece dicha
renuncia en el art. 27: “(1) Ningún Estado Contratante concederá protección
diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferen-
cia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en
someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este
último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o
haya dejado de cumplirlo.” En caso de incumplimiento del laudo, la protección
diplomática procede sin que medie el agotamiento de recursos internos.
Javier El-Hage

146
5. Referencia a las nacionalizaciones petroleras en la historia de Bolivia

a) La Standard Oil Company

El relato histórico:

Con un golpe de Estado, el general David Toro sucedió a Tejada Sorza-
no, proclamando un gobierno “militar socialista”, que se caracterizó por
la adopción de medidas contradictorias para mantenerse en el poder. La
Standard Oil aprovechó la situación y en 1936 obtuvo la promulgación de
un decreto supremo que pretendía cambiar la ley vigente y una resolu-
ción ministerial. Para tal efecto declaró que había cumplido todas sus
obligaciones de ley. No obstante, el mismo gobierno el 13 de marzo de
1937, mediante decreto supremo, dictaminó la caducidad de las conce-
siones y confiscación de los bienes de la compañía, por haber violado su
contrato y por traición a la patria durante la guerra. Se estaban viviendo
los efectos de la contienda del Chaco y este acto fue posiblemente el
más popular en el país. La compañía rechazó los cargos, apeló ante la
Corte Suprema de Justicia y recurrió al Departamento de Estado de
Estados Unidos. Desde entonces hasta 1941, el Departamento de Esta-
do apoyó el caso de la Standard Oil y presionó al gobierno de Bolivia,
negándole la ayuda económica que necesitaba con toda urgencia. […]
Durante ese periodo (1937–1941) el Estado libró una intensa batalla
diplomática y finalmente admitió un acuerdo transaccional en enero de
1942, por el cual en abril firmó un convenio con la Standard Oil y pagó la
suma de 1 792 375 dólares. Así, se cerró el capítulo de la primera com-
pañía petrolera privada en nuestro país, dejando en el exterior una
imagen de inseguridad para la inversión privada y, a nivel local, resen-
timiento y hostilidad. (Miranda Pacheco, 1999: 246)

Para convertir el relato histórico en un discurso jurídico, debe decirse primera-
mente que es un derecho internacional fundamental del Estado (art. 2, inc. d de la
Resolución 3281 —XXIX— de la AG de la ONU, 1974) el de “nacionalizar,
expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros”. No obstante, como
versa el mismo artículo, “el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una
compensación apropiada”. El Estado boliviano, a través de un decreto supremo,
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

147
ejerció su derecho dictaminando la caducidad de las concesiones y la confiscación
de los bienes de la Standard Oil Company —compañía americana que operaba en
Bolivia desde 1921—, y en contrapartida surgió su obligación de compensar
apropiadamente a la compañía referida.

Por su parte, y con la finalidad de agotar los recursos internos para recurrir a la
protección diplomática de su Estado, la Standard Oil apeló a la Corte Suprema de
Justicia, quien negó el derecho al recurrente, otorgando calidad de cosa juzgada al
decreto supremo y habilitando la vía de la protección diplomática en favor de los
Estados Unidos, quienes ejercieron ese derecho convirtiendo el conflicto Standard
Oil c. República de Bolivia, en Estados Unidos de América c. República de Boli-
via.

Dado el incumplimiento de la obligación de compensar apropiadamente, el Esta-
do boliviano se convirtió en Estado responsable frente a Estados Unidos —Esta-
do lesionado—, y ante la negativa del responsable de reparar al lesionado, éste
quedó legitimado para ejercer medidas coercitivas contra aquél. Seguidamente,
Estados Unidos ejerció actos de retorsión contra Bolivia “negándole la ayuda
económica que necesitaba con toda urgencia”, con la finalidad de presionarlo para
que cumpla con su obligación. Dicha medida coercitiva dio el resultado esperado
y el Estado boliviano “admitió un acuerdo transaccional en enero de 1942, por el
cual en abril firmó un convenio con la Standard Oil y pagó la suma de 1 792 375
dólares”. Cumplida la obligación internacional por el Estado responsable, cesó la
violación internacional y cesaron los actos de retorsión.

b) La Gulf Oil Corporation

El relato histórico:

Los regímenes militares, dos de ellos dictatoriales, prolongaron, trans-
formaron o desvirtuaron totalmente las medidas de la Revolución de
1952 e inestabilizaron dramáticamente al país durante más de 17 años
con vaivenes políticos que fluctuaron alternativamente entre la derecha y
la izquierda, entre el reformismo y el populismo. El país vivió durante
este periodo una etapa de acuerdos militares campesinos; de guerrillas
Javier El-Hage

148
de gran impacto en el país como la del Che Guevara (1967) y Teoponte
(1970); de procesos radicales como el de la nacionalización de la Gulf Oil
(1969) (Arze Aguirre, 1999: 63) El 17 de octubre de 1969 el gobierno del
Gral. Ovando decretó la nacionalización de Bogoc, confiscando todos
sus bienes y revirtiendo sus concesiones con el compromiso de un pago
indemnizatorio. Por segunda vez Bolivia dejaba estupefacta a la comuni-
dad petrolera mundial.
221
(Miranda Pachecho, 1999: 254)

La historia se repite en 1969 y esta vez la indemnización cobrada por la Gulf Oil
Corporation, casa matriz de Bogoc, no precisa de la intervención diplomática del
gobierno de los Estados Unidos:

La decisión fue negociar directamente con la compañía nacionalizada;
para este objetivo el gobierno contrató a la firma francesa Geopetrole para
auditar las inversiones de Bogoc y establecer el monto indemnizatorio.
Esta empresa determinó que el monto de inversiones indemnizables
alcanzaba aproximadamente a 138 millones de dólares; la Central Obre-
ra Boliviana (COB), con la participación activa de YPFB, estableció ese
monto en 112 millones; por su lado Bogoc exigía 183 millones. Final-
mente se acordó la suma de 102 millones de dólares, a la que se gravó
con un impuesto de 22%, que representó el pago neto de 78 millones de
dólares con la aceptación de la Gulf Oil Corporation. (Miranda Pacheco,
1999: 255)

En suma, en el caso de la nacionalización de la Gulf Oil Corporation no fue necesa-
ria la aplicación de medidas coercitivas para que el Estado boliviano cumpliera
con su obligación internacional de indemnizar al nacionalizado; siendo de suyo
evidente que si Bolivia esta vez optó por la solución negociada fue porque pesaba
en su historia nacionalizadora, el precedente de la Standard Oil Company.



221
“Recordemos que en 1937 caducó la Standard Oil, la compañía petrolera norteamericana más
grande del mundo de ese tiempo, y esta vez, en 1969, nacionalizó la tercera compañía petrolera
más poderosa del planeta.” (Miranda Pacheco, 1999: 254)

149
CAPÍTULO III

ALGUNAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES
DEL ESTADO BOLIVIANO, LÍMITES DE LA
ASAMBLEA CONSTITUYENTE


I. CUATRO ANÁLISIS EXPLORATIVOS DE DERECHO
INTERNACIONAL ESPECIAL

El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional. (art. 3, inc. b, Carta de la OEA)

Desde que le fuera reconocida la personalidad internacional en 1825, el Estado
boliviano ha venido obligándose internacionalmente a través de tratados, costum-
bre y principios generales del derecho. Como se ha demostrado en los capítulos
anteriores, todas estas normas de derecho internacional significan también obliga-
ciones para la Asamblea Constituyente, en tanto ésta, bajo el “principio de unidad
del Estado”, es considerada el Estado boliviano mismo
222
. De igual manera, se ha
demostrado que todas las normas de derecho internacional en vigor para el Esta-
do boliviano constituyen los límites jurídicos de la Asamblea Constituyente, y que
sobrepasarlos a través de una constitución violadora del derecho internacional,
daría lugar a la responsabilidad internacional del Estado boliviano.

Para determinar exhaustivamente los límites jurídicos de la AC habría primera-
mente que identificar las obligaciones dentro de todos los tratados suscritos y
ratificados por Bolivia desde su nacimiento como Estado, en circunstancias en
que no se ha realizado hasta ahora una recopilación completa de éstos y que reali-
zarla sería de dudosa utilidad, especialmente si se tiene en cuenta que algunos

222
Véase La Asamblea Constituyente en el derecho internacional; supra p. 82.
Javier El-Hage

150
tratados internacionales, a pesar de mantener vigencia formal, pueden carecer de
eficacia real. Seguidamente, habría que identificar toda la costumbre internacional
que obliga al Estado boliviano, desde las normas de derecho consuetudinario
general hasta la costumbre bilateral, pasando por la costumbre regional y la multi-
lateral; y dentro de las primeras, identificar las normas de ius cogens; tarea que para
los especialistas ya es bastante complicada.

La determinación del contenido del ius cogens, o como acostumbra
también decirse, la identificación de sus normas, es sin duda, como dice
Sinclair, el aspecto más controvertido (most controversial) de la investi-
gación en torno a él, su génesis, su naturaleza, su función. Con excep-
ción de un núcleo normativo de contenido mínimo y de todos recono-
cido (las hipótesis de escuela, como diría Rousseau), la zona irradiante
de este núcleo está llena de incertidumbre, y en las listas de normas
imperativas que suelen hacer los autores, algunos con gran profusión,
puede verse a menudo la impronta del subjetivismo. (Gómez Robledo,
2003: 153)

Por último, habría que realizar un estudio universal y exhaustivo de derecho com-
parado para determinar con alguna claridad cuáles serían los principios generales
del derecho reconocidos por los principales sistemas jurídicos (cf. Jiménez de Aré-
chaga, 1996–I: 181), y una vez llegásemos a establecer ciertas conclusiones, nos
encontraríamos con que autores de la talla de Kelsen
223
, Anzilotti
224
, Strupp y

223
Según Kelsen, en comentario al art. 38 del ECIJ, puesto que es función de la Corte decidir
conforme al derecho internacional, los principios generales del derecho son aplicables sólo si son
parte del derecho internacional, a saber, si son costumbre o tratados (cf. 2003: 393). Esta
interpretación de Kelsen intenta cortar el debate sobre los “principios generales del derecho”
como fuente principal y los “principios generales del orden jurídico internacional” como medio
auxiliar. Para éste los primeros deben ser, en la intención del Estatuto, normas de derecho
internacional general (principios generales del derecho internacional); luego, identificables en
tratados (a) o normas consuetudinarias (b). Esta interpretación los equipara a las normas de los
incs. a y b con lo que se evidencia que el inc. c “es superfluo” (2003: 394). Para este autor, los
principios generales del derecho no serán siempre reconocidos por el derecho internacional, y si lo
fueren, entonces serían principios generales de derecho internacional, o sea, derecho consue-
tudinario internacional (inc. b); la interpretación en contrario, licenciaría a la Corte a aplicar como
“principios generales del derecho” elementos ajenos al derecho internacional, estándose, en
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

151
Sereni, sostienen que por principios generales debe entenderse únicamente los
principios de derecho internacional y que en el mejor de los casos son una fuente
especial que se ha acordado con carácter excepcional respecto de la Corte
Internacional de Justicia, “pero que no existen como tal […] en el derecho inter-
nacional general, con relación a los restantes órganos de jurisdicción internacional,
como por ejemplo, los tribunales de arbitraje” (Jiménez de Aréchaga, 1996–I:
176).

En atención a esa realidad, se ha escogido, entre el universo de normas interna-
cionales, el derecho internacional de la democracia, el derecho internacional de los
derechos humanos, el derecho internacional de las inversiones extranjeras y el
derecho internacional para el control de drogas; cuatro materias de gran relevancia
actual para Bolivia y de igual vigencia y profusión en la comunidad internacional.

Por otro lado, debido a que un análisis exhaustivo de estas cuatro materias ameri-
taría por lo menos cuatro libros, el estudio que se realizará en el presente capítulo
tendrá un carácter meramente explorativo, y se circunscribirá a resaltar las caracte-
rísticas y obligaciones elementales de cada materia, para desde allí realizar algunas
sugerencias para la Asamblea Constituyente.




palabras de Kelsen, ante una casi ilimitada discreción por parte de la Corte; poder extraordinario
que muy dudosamente hubieran querido conferirle los juristas que elaboraron el Estatuto (cf.
Kelsen, 2003: 393).
224
Anzilotti se habría referido al art. 38 del ECIJ como questo infelicissimo articolo, en referencia a que
éste coloca a los principios generales del derecho como fuente principal del derecho internacional
(cf. Jiménez de Aréchaga, 1996–I: 176).

153
II. DERECHO INTERNACIONAL DE LA DEMOCRACIA

La democracia como condición global del actual sistema internacional es
un subproducto de las corrientes democratizadoras que sacuden al mun-
do. Es también una consecuencia de nuevas normas de derecho interna-
cional, formales y consuetudinarias, regionales y universales, que la
consagran y la someten a la responsabilidad internacional. Principios,
normas, mecanismos de acción colectiva para preservar la democracia,
así como cláusulas democráticas, están incorporadas al derecho interna-
cional convencional o consuetudinario en la totalidad de las organiza-
ciones de naturaleza subregional en América Latina y el Caribe, y lo
están también en el Consejo y la Unión Europea, y lo están también en
la Organización para la Seguridad y Cooperación Europea y en el
Commonwealth, y en los Estados miembros de la Francofonía y en la
recientemente creada Unión Africana, y lo están, por cierto, desde hace
más de una década en la práctica de las Naciones Unidas. Estos proce-
sos nos permiten constatar que la consideración jurídica de la democra-
cia, como una obligación exigible internacionalmente, empieza a ser una
tendencia universal. La Carta Democrática Interamericana constituye, en
este contexto, un aporte a esta tendencia mundial, quizás el más desarro-
llado y avanzado. (Fragmento del discurso de Manuel Rodríguez Cua-
dros en la Sesión Ordinaria del Consejo Permanente de la OEA de 6 de
septiembre de 2001 en Washington; en OEA, 2003: 78)

La extinción de la Unión Soviética y consecuente caída de los regímenes socialistas
del Este europeo provocó una “corriente democratizadora” a escala mundial, que
a decir de varios autores estaría dando lugar al surgimiento de un derecho interna-
cional consuetudinario de la democracia.
225
Por otro lado, con la aparición de
instrumentos jurídicos que versan sobre la democracia, “existe una tendencia hacia
la ‘juridización’ de lo que otrora eran considerados aspectos ‘ajurídicos’ o mera-
mente políticos de los asuntos internacionales” (Lagos & Rudy, 2002: 173). Sin
embargo, la actual dificultad de identificar un significado mundialmente uniforme
en la palabra “democracia”, hace que sea “prematuro hablar de un estatus jurídico

225
Sobre el estatus del derecho internacional de la democracia, véanse los trabajos Democratic
Governance and International Law, editado por Fox & Roth, y International Law, Democratic Governance
and September the 11
th
de Macdonald (2002).
Javier El-Hage

154
determinado de la democracia en el derecho internacional contemporáneo” (Mac-
donald, 2002).

Al margen de lo discutible que pueda ser la aparición de un derecho consuetudina-
rio de carácter universal, el continente americano sí puede hablar de la existencia
de un derecho internacional de la democracia.
226
Con la entrada en vigor en 1997
del Protocolo de Washington, que reformó la Carta de la OEA, y con la adopción
de la Carta Democrática Interamericana en 2001, además de otras resoluciones de
la Asamblea General, se ha instituido un sistema interamericano de protección y
defensa de la democracia representativa, que tiene su característica fundamental en
la llamada “cláusula democrática”, a través de la cual los Estados Partes de la
OEA se obligan a garantizar el ejercicio efectivo de la democracia representativa
en sus territorios, bajo pena de ser suspendidos de la Organización.

El Estado boliviano es Miembro de la OEA desde que fuera creada, es Parte del
Protocolo de Washington que incorpora la cláusula democrática en la Carta de la
OEA, y es uno de los 34 Estados americanos que unánimemente y por aclama-
ción aprobó la Carta Democrática Interamericana, que básicamente establece el
contenido esencial de la democracia representativa y que desarrolla las hipótesis y
procedimientos en virtud de los cuales la cláusula democrática debe ser aplicada.

Por otro lado, si bien algunas organizaciones subregionales como el MERCOSUR
y la CAN también prescriben cláusulas democráticas vinculantes para Bolivia,
debido al carácter necesariamente explorativo de este trabajo, en el presente subtí-
tulo se explorarán exclusivamente las obligaciones del Estado boliviano en el
sistema interamericano de protección y defensa de la democracia. En ese sentido,
además de comentar algunas generalidades de dicho sistema, el análisis se circuns-
cribirá a la descripción somera de la cláusula democrática —con la finalidad de
fijar los límites normativos de la Asamblea Constituyente— y los procedimientos
previstos para su aplicación.


226
Según Lagos & Rudy, se puede hablar incluso de una opinio iuris interamericana que confirma la
existencia del derecho internacional de la democracia en América (cf. 2002: 173).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

155
A. La Carta Democrática Interamericana

1. Sus antecedentes

Teniendo en cuenta que, en el Compromiso de Santiago con la Demo-
cracia y la Renovación del Sistema Interamericano, los Ministros de
Relaciones Exteriores expresaron su determinación de adoptar un
conjunto de procedimientos eficaces, oportunos y expeditos para asegu-
rar la promoción y defensa de la democracia representativa dentro del
respeto del principio de no intervención; y que la resolución AG/RES.
1080 (XXI–O/91) estableció, consecuentemente, un mecanismo de ac-
ción colectiva en caso de que se produjera una interrupción abrupta o
irregular del proceso político institucional democrático o del legítimo
ejercicio del poder por un gobierno democráticamente electo en cual-
quiera de los Estados Miembros de la Organización, materializando así
una antigua aspiración del Continente de responder rápida y colectiva-
mente en defensa de la democracia. […] Recordando que, en la Declara-
ción de Nassau —AG/DEC. 1 (XXII–O/92)— se acordó desarrollar
mecanismos para proporcionar la asistencia que los Estados Miembros
soliciten para promover, preservar y fortalecer la democracia represen-
tativa, a fin de complementar y ejecutar lo previsto en la resolución
AG/RES. 1080 (XXI–O/91). Teniendo presente que, en la Declaración
de Managua para la Promoción de la Democracia y el Desarrollo —
AG/DEC. 4 (XXIII–O/93)—, los Estados Miembros expresaron su
convencimiento de que la democracia, la paz y el desarrollo son partes
inseparables e indivisibles de una visión renovada e integral de la solida-
ridad americana […]. Teniendo presente que los Ministros de Relacio-
nes Exteriores de las Américas, en ocasión del trigésimo primer período
ordinario de sesiones de la Asamblea General, en San José de Costa
Rica, dando cumplimiento a la expresa instrucción de los Jefes de
Estado y de Gobierno reunidos en la Tercera Cumbre, celebrada en la
ciudad de Quebec, aceptaron el documento de base de la Carta
Democrática Interamericana y encomendaron al Consejo Permanente
su fortalecimiento y ampliación, de conformidad con la Carta de la
OEA, para su aprobación definitiva en un período extraordinario de
sesiones de la Asamblea General en la ciudad de Lima, Perú. […]
Reconociendo que todos los derechos y obligaciones de los Estados
Javier El-Hage

156
Miembros conforme a la Carta de la OEA representan el fundamento
de los principios democráticos del Hemisferio. (Fragmento del Preám-
bulo de la Carta Democrática Interamericana)

La Carta Democrática Interamericana es el corolario de un proceso de formula-
ción de instrumentos internacionales —algunos de soft law y otros vinculantes—,
que tomó fuerza en América durante la década de los noventa.
227
Según Luigi
Einaudi, Secretario General Adjunto de la OEA en 2005, la Carta Democrática
codificó toda la costumbre y los compromisos convencionales ya existentes en
relación con la democracia en América (cf. Departamento de Estado de EE. UU.,
2005). Por su parte, sobre ese carácter codificador de la Carta Democrática, Diego
García Sayán, Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, ya había dicho: “por
primera vez en los más de 100 años que tiene el sistema interamericano, se
[cuenta] con un cuerpo de principios, normas y mecanismos de acción, estructu-
rados y articulados en un documento único que constituye una garantía multila-
teral y colectiva de preservación y defensa de la democracia.” (Discurso en la
Sesión Inaugural del XXVIII Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea
General en Lima el 10 de septiembre de 2001; en OEA, 2003: 110)



La crisis democrática vivida en el Perú durante el gobierno de Alberto Fujimori
desencadenó las gestiones que culminaron en la aprobación de la Carta Democrá-
tica.
228
El proceso había comenzado en la primera semana de junio de 2000,
cuando la Asamblea General de la OEA, reunida en Windsor, Canadá, aprobó la

227
Véase el recuento de todos los instrumentos democráticos de la OEA en el trabajo A magna
carta for the Americas. The Inter–American Democratic Charter: Genesis, Challenges and Canadian Connections
de Graham (2002: 11).
228
“… la reacción contra las violaciones del régimen democrático imputables al Presidente
Fujimori comenzó durante la Asamblea General de Nassau de 1992, después de que los Cancilleres
invocaran la resolución 1080. El principio del fin se dio en la Asamblea de Windsor del mes de
junio de 2000. En Guatemala, el Presidente Serrano trató de seguir los pasos de Fujimori. El
intento abortó igualmente a consecuencia de la utilización de la Resolución, a lo cual se agregó,
esta vez, una fuerte movilización del sector privado ante la posibilidad de sanciones económicas
por parte de Estados Unidos, lo cual no empaña la acción de la OEA, sino que muestra que la
combinación de esfuerzos en defensa de la democracia rinde sus frutos.” (Humberto de la Calle,
Embajador y Representante Permanente de Colombia ante la OEA; en OEA, 2003: 279)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

157
Resolución 1753, donde se manifestaba la preocupación de la OEA por la falta de
credibilidad del reciente proceso electoral llevado a cabo en el Perú, y se resolvía
enviar una Misión de Alto Nivel integrada por el Presidente de la Asamblea y
Canciller canadiense, Lloyd Axworthy, y el Secretario General, César Gaviria. Una
de las principales labores de la Misión de la OEA fue el establecimiento de una
Mesa de Diálogo para el desarrollo de consultas activas tanto con el gobierno de
Fujimori como con su oposición. A partir de dichas consultas, la Misión planteó
una agenda sustantiva de 29 puntos que se discutiría en la misma Mesa de Diálo-
go; la agenda traducía de manera fiel las principales reivindicaciones y urgencias
democráticas de la sociedad peruana: entre otras, el restablecimiento del Poder
Judicial, la redefinición radical de las funciones del Servicio de Inteligencia Nacio-
nal, la libertad de expresión, y la devolución de algunos medios de comunicación
que habían sido despojados de sus propietarios por vías ilegítimas (cf. García
Sayán, 2002: 6). Asimismo, la Misión expresó que tanto ella como la Mesa de
Diálogo permanecerían en Perú hasta que se completara la ejecución de los 29
puntos planteados. De esa manera, la agenda sustantiva establecida por la OEA,
no sólo que “no eludía al toro [e] iba de frente a lo que era esencial” —en palabras
de García Sayán—, sino que terminó siendo uno de los vectores fundamentales
para el debilitamiento y posterior renuncia del presidente antidemocrático
229
(cf.
García Sayán, 2002: 6).

229
“… lo que ocurrió en los hechos para quienes tuvimos el privilegio de participar de forma
activa en esa Mesa de Diálogo de la OEA, fue que ésta se constituyó en una suerte de Gobierno y
de autoridad paralela, ya que los temas que tenían que ver con cualquiera de los puntos de la
agenda, no podían ser resueltos por el régimen o por el Congreso que había surgido de esa
elección irregular, sino previa aprobación de la Mesa de Diálogo de la OEA. De manera que se
llegó a una situación […] en la que determinados proyectos de ley, como los que restablecían la
vigencia del Consejo de la Magistratura, como los que eliminaban la interferencia política en el
Poder Judicial, tal cual fueron aprobados en la Mesa de Diálogo de la OEA, fueron, inmedia-
tamente después, aprobados por unanimidad en el Congreso, llegándose al extremo […] de
plantearse en la Mesa de Diálogo de la OEA, que ya que así eran las cosas, mejor era que el
acuerdo político se tradujera, no solamente en que el Congreso aprobara los proyectos sin ninguna
enmienda, sino en que además se eximieran los parlamentarios de [debatirlos], ya que igual no [los]
iban a poder cambiar; […] esa propuesta naturalmente quedó un poco en la anécdota y no [fue]
más que un planteamiento que no se llevó a la práctica. Pero en los hechos, la Mesa de Diálogo de
la OEA estableció un sistema de avances concretos que […] abrieron el camino para lo que
ocurrió después. Cuando colapsa el régimen de Fujimori con su fuga al Japón en la tercera semana
Javier El-Hage

158
El 11 de diciembre de 2000 —ya durante el gobierno de transición presidido por
Valentín Paniagua—, Javier Pérez de Cuellar, ex Secretario General de la ONU y a
la sazón Ministro de Relaciones Exteriores y Presidente del Consejo de Ministros
del Perú, en la primera presentación frente a dicho Consejo habló de la necesidad
de promover “una carta democrática interamericana que otorgue una naturaleza
jurídicamente vinculante a todos los instrumentos y mecanismos [interamericanos]
de preservación de la democracia”. La experiencia exitosa de la mediación de la
OEA en el restablecimiento de su propia democracia, había puesto en el gobierno
peruano —según García Sayán— la “responsabilidad histórica con las democra-
cias del hemisferio” de promover, por un lado, la consolidación de algunos están-
dares democráticos, que “si bien estaban dando vueltas en el ambiente”, necesita-
ban ser articulados en un instrumento unificado, y por otro lado, de promover el
establecimiento de procedimientos puntuales para enfrentar las diferentes situacio-
nes que pueden afectar a la democracia, además del clásico golpe de Estado militar
(cf. García Sayán, 2002: 7).

Cuando llegó el próximo encuentro de los Estados de la OEA, la delegación
peruana ya se había encargado de que la idea de una carta democrática ganase el
consenso de todos los Jefes de Estado y de Gobierno.
230
En consecuencia, la III
Cumbre de las Américas celebrada en Quebec, Canadá, entre el 20 y 22 de abril de
2001, culminó con la Declaración de la Ciudad de Quebec:

Reconocemos que los valores y prácticas de la democracia son funda-
mentales para avanzar en el logro de todos nuestros objetivos. El
mantenimiento y fortalecimiento del Estado de Derecho y el respeto

del mes de noviembre del año 2000, se pone fin al régimen autoritario y corrupto, se inicia una
transición pacífica con el Gobierno de Transición, y viene después un proceso electoral ejemplar
que dio lugar a la elección de Alejandro Toledo como Presidente de la República.” (García Sayán,
2002: 7)
230
Según Lionel Alexander Hurst, Embajador y Representante Permanente de Antigua y Barbuda
en la OEA, el Canciller peruano Javier Pérez de Cuellar, supo “traer colosales cantidades de
prestigio y fuerza moral a la mesa de negociaciones y ganó el apoyo inmediato por la idea de la
Carta durante la sesión final preparatoria previa a la Cumbre de Quebec” (OEA, 2003: 253). Para
un recuento completo de las gestiones peruanas para la aprobación de la Carta Democrática, véase
El Perú y la gesta de la Carta Democrática Interamericana de García Sayán (2002).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

159
estricto al sistema democrático son, al mismo tiempo, un propósito y un
compromiso compartido, así como una condición esencial de nuestra
presencia en ésta y en futuras Cumbres. En consecuencia, cualquier alte-
ración o ruptura inconstitucional del orden democrático en un Estado
del Hemisferio constituye un obstáculo insuperable para la participación
del Gobierno de dicho Estado en el proceso de Cumbres de las Améri-
cas. Tomando debidamente en cuenta los mecanismos hemisféricos,
regionales y subregionales, existentes, acordamos llevar a cabo consultas
en el caso de una ruptura del sistema democrático de un país que partici-
pa en el proceso de Cumbres.
Las amenazas contra la democracia, hoy en día, asumen variadas formas.
Para mejorar nuestra capacidad de respuesta a estas amenazas, instrui-
mos a nuestros Ministros de Relaciones Exteriores que, en el marco de
la próxima Asamblea General de la OEA, preparen una carta democrá-
tica interamericana que refuerce los instrumentos de la OEA para la
defensa activa de la democracia representativa. (Párrs. 5 y 6 de la Decla-
ración de la Ciudad de Quebec, 22 de abril de 2001)

Además de disponer una cláusula democrática —que prescribe la suspensión de
un Estado antidemocrático del proceso de las Cumbres de las Américas (párr.
5)—, la Declaración de Quebec establece el mandato expreso a los Ministros de
Relaciones Exteriores para que elaboren una carta democrática interamericana.
Sólo tres días después, el 25 de abril de 2001, la representación del Perú ante la
OEA presentó el primer borrador de Carta Democrática
231
, para cuya discusión el
Consejo Permanente constituyó un grupo de trabajo informal, bajo la presidencia
de Humberto de la Calle, Embajador y Representante Permanente de Colombia
ante la OEA.

La oportunidad de emitir una resolución que apruebe la Carta Democrática, se
presentó en el XXXI Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General,
celebrado en San José de Costa Rica durante la primera semana de junio de 2005.
Sin embargo, debido principalmente a que los países de CARICOM consideraron

231
“A él se sumaron otro proyecto completo presentado por México, así como toda una serie de
iniciativas, tanto formalizadas previamente como presentadas durante el curso de las delibera-
ciones.” (Humberto de la Calle; en OEA, 2003: 278)
Javier El-Hage

160
que el proceso no estaba maduro aún
232
, la Asamblea General de San José no
pudo aprobar la Carta Democrática y aprobó otra resolución —la AG/RES. 1838
(XXXI–O/01) o Resolución de San José—; dicha resolución, no obstante, tuvo
dos aspectos altamente positivos: en primer lugar, confirmó el compromiso de los
Jefes de Estado de aprobar una carta democrática interamericana; y en segundo
lugar, fijó la forma, la fecha y el lugar para dicha aprobación: el XXVIII Período
Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a celebrarse los
días 10 y 11 de septiembre de 2001, en Lima, Perú.

2. Su adopción por aclamación

Muchísimas gracias, señor presidente. Quiero felicitarlo por haber sido
elegido para presidir esta importantísima sesión extraordinaria de la
Asamblea General. Asimismo, quiero expresar mi gratitud al Gobierno y
al pueblo del Perú por el gran trabajo realizado para hacer posible esta
sesión extraordinaria de la Asamblea General y para lograr que la Carta
Democrática Interamericana se convierta en una realidad. De igual
manera, doy las gracias a todos mis colegas por sus expresiones de
condolencia y por la declaración aprobada hace algunos minutos [
233
].
Una tragedia tremendamente terrible ha sucedido a mi nación, pero
también a todas las naciones de esta región, a todas las naciones del

232
“Por diversas razones, algunos países, principalmente los miembros de CARICOM, sintieron
que el proceso no estaba maduro, lo cual impidió la aprobación de la resolución en la Asamblea
General de San José de Costa Rica. […] Lo que pareció inicialmente como un revés en las
negociaciones resultó benéfico posteriormente, porque durante esta segunda fase, a través de la
cual se produjeron once nuevas revisiones del texto, la Carta ganó en comprensión y profundidad;
nuevos temas se incorporaron a ella, y en cuanto a los ya consignados inicialmente, [tuvieron] un
mejor desarrollo […]. No terminaremos, por tanto, de agradecer la tozudez de CARICOM.”
(Humberto de la Calle, discurso pronunciado ante la Asamblea General durante su XXXII Período
Ordinario de Sesiones, celebrado en junio de 2002 en Bridgetown, Barbados; en OEA, 2003: 193)
233
El texto íntegro de dicha declaración —propuesta por el Canciller de Colombia y aprobada por
unanimidad como la resolución AG/RES. 1 (XXVIII–E/01)— es el siguiente: La Asamblea
General Extraordinaria de la OEA, reunida en Lima el día 11 de septiembre de 2001, expresa: Su
más enérgica condena a los actos terroristas ocurridos en las ciudades de Nueva York y
Washington y manifiesta la necesidad de fortalecer la cooperación hemisférica para combatir este
flagelo que hoy enluta al mundo y a la comunidad hemisférica. Su plena solidaridad con el
Gobierno del Presidente George Bush y con el pueblo de los Estados Unidos.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

161
mundo, y a todos los que creen en la democracia. Una vez más vemos
terroristas en acción: gente que no cree en la democracia y que cree que
con la destrucción de edificios y el asesinato de personas, pueden de
alguna manera conseguir un fin político. Ellos pueden destruir edificios
y matar personas —y nosotros nos entristeceremos por estas trage-
dias—, pero jamás podrán matar el espíritu democrático; no podrán
destruir nuestra sociedad, ni nuestra creencia en el sistema democrático.
Ustedes pueden estar seguros de que Estados Unidos enfrentará esta
tragedia de la manera que permita traer a la justicia a los responsables.
Pueden estar seguros de que a pesar de lo terrible que este día es para
nosotros, lo superaremos porque somos una nación fuerte que cree en
sí misma; pueden estar seguros de que el espíritu estadounidense preva-
lecerá sobre esta tragedia. Es importante que yo me quede aquí por al-
gún tiempo más para ser parte del consenso en favor de esta flamante
Carta Democrática Interamericana. Ésa es la cosa más importante que
puedo hacer antes de retornar a Washington DC para asistir a los asun-
tos importantes que esperan a mi persona, a todos mis colegas en el
Gobierno, y a todos los estadounidenses. Llevaré al presidente Bush
vuestras expresiones de pesar y palabras de apoyo. Agradezco a todos
ustedes, señor presidente, y espero que podamos adelantar en el orden
del día la adopción de la Carta, porque realmente quiero estar presente
para expresar el compromiso de Estados Unidos con la democracia en
el hemisferio. El terrorismo es un problema de todos. Algunos países
representados aquí han estado luchando por muchos años contra el
terrorismo y han visto pasar cosas horribles. Debemos unirnos todos
para luchar contra el terrorismo como naciones democráticas compro-
metidas con las libertades individuales y con el derecho de los pueblos a
vivir en paz y libertad. Nuestros pueblos tienen el derecho a elegir a sus
líderes; ellos no quieren que sean terroristas quienes los elijan, o definan
cómo serán gobernados. Finalmente, agradezco a todos ustedes por sus
expresiones de solidaridad y le pido, señor presidente, si fuera del todo
posible, que el proyecto de resolución sea adelantado en el orden del día
para su adopción, de manera que yo pueda ser parte del consenso.
Muchísimas gracias. (Collin Powell, secretario de Estado de EE. UU., en
la Primera Sesión Plenaria del XXVIII Período Extraordinario de
Sesiones de la Asamblea General de la OEA; en OEA, 2003: 119)

Javier El-Hage

162
Luego de la intervención del representante estadounidense en la mañana del 11 de
septiembre de 2001, Diego García Sayán, presidente de la histórica Asamblea,
cedió la palabra al Canciller de Ecuador, quien propuso proceder a la votación del
proyecto de Carta Democrática. Seguidamente, el Canciller de Argentina propuso
su aprobación por aclamación; propuesta que fue secundada por los Cancilleres de
Las Bahamas y de Honduras respectivamente. Al terminar la intervención de este
último, el conjunto de la Asamblea General se puso de pie mientras aplaudía, en
señal de aprobación de la Carta Democrática. A continuación, el presidente con-
firmó: “Esta Asamblea extraordinaria de la Organización de Estados Americanos,
en consecuencia, ha adoptado, por aclamación, la Carta Democrática Interameri-
cana.”

De esta manera, lo que se pronosticaba como una larga jornada de discursos sobre
la importancia de la Carta Democrática, que culminaría con una gran sesión de
clausura y una mayor recepción social ofrecida por el presidente peruano, Alejan-
dro Toledo, se convirtió en un par de sesiones sucintas (de 9:50 a 11:00 y de 15:00
a 16:55) con breves discursos rigurosamente precedidos por expresiones de pesar
y solidaridad con el pueblo y el gobierno de Estados Unidos. La sesión de clausura
duró 30 minutos, la recepción social fue cancelada y los alimentos que allí se iban
a consumir fueron donados a la Ciudadela Pachacutec, una de las zonas populares
más pobres de la ciudad de Lima (cf. OEA, 2003: 163).

3. Su importancia

… al haber adoptado la Carta Democrática Interamericana […] todos
los países estamos estableciendo la democracia como una política de
Estado. Y, por lo tanto, con un elemento que, como lo señalaba con
toda pertinencia y lucidez el ex primer ministro del Perú, Don Javier
Pérez de Cuellar, establece a la democracia como una obligación exigible
en el plano internacional. (Araníbar, 2002: 3)

Desde la adopción de la Carta Democrática, los Estados americanos han venido
reconociendo su gran importancia. Por ejemplo, según el entonces Secretario
General de la OEA, César Gaviria, la Carta Democrática representa un hito y un
signo inequívoco de la determinación común que tienen los Estados americanos
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

163
para la defensa y promoción de la democracia: La Carta Democrática representa
“una señal clara y una advertencia de que si en alguno de nuestros Estados se
pone en peligro el sistema democrático de gobierno tenemos un plan colectivo
para responder de manera contundente” (OEA, 2003: x).

Por su parte, Ferrero Costa, representante del Perú en la Asamblea General de
Barbados en 2002, ha dicho que la Carta Democrática “es el instrumento hemisfé-
rico de carácter político más trascendente desde la creación de la Carta de la
Organización de Estados Americanos” (OEA, 2003: 189). Asimismo, según Hum-
berto de la Calle: “La Carta es un hito en la historia democrática del hemisferio.”
(OEA, 2003: viii)

Por último, días antes de la aprobación de la Carta Democrática, Juan Manuel
Castulovich, representante permanente de Panamá ante la OEA, había llegado a
afirmar: “la Carta Democrática constituye la nueva Carta de la OEA.” (cf. OEA,
2003: 93)

4. La cláusula democrática

Recordando que los Jefes de Estado y de Gobierno de las Américas
reunidos en la Tercera Cumbre de las Américas, celebrada del 20 al 22
de abril de 2001 en la ciudad de Quebec, adoptaron una cláusula
democrática que establece que cualquier alteración o ruptura inconstitu-
cional del orden democrático en un Estado del Hemisferio constituye
un obstáculo insuperable para la participación del gobierno de dicho
Estado en el proceso de Cumbres de las Américas. Teniendo en cuenta
que las cláusulas democráticas existentes en los mecanismos regionales y
subregionales expresan los mismos objetivos que la cláusula democrá-
tica adoptada por los Jefes de Estado y de Gobierno en la ciudad de
Quebec. (Fragmento del preámbulo de la Carta Democrática Inter-
americana)

En general, se conoce como cláusula democrática a aquella disposición o conjunto
de disposiciones preceptivas, establecidas en un instrumento convencional inter-
nacional, que condiciona el ingreso, la participación o permanencia en cierta orga-
Javier El-Hage

164
nización, y/o el mantenimiento de relaciones diplomáticas, de cooperación o eco-
nómicas, a que cada Estado Parte sostenga en todo momento un sistema demo-
crático de gobierno. Según el Canciller de Argentina, habrían sido los Estados de
las Américas, con la suscripción del Protocolo de Washington, quienes por prime-
ra vez redactaron una cláusula democrática en el mundo.
234
De cualquier manera,
hoy en día existen cláusulas democráticas en los instrumentos constitutivos de
importantes organizaciones regionales —Comunidad Europea, Organización para
la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE)
235
y Unión Africana
236
— y

234
“La OEA, foro político hemisférico por excelencia y el ámbito imprescindible para la
promoción, el fortalecimiento y la defensa de la democracia representativa, incorporó en su Carta,
a través del Protocolo de Washington, en 1992, la posibilidad de que un Estado Miembro pudiera
ser sancionado con la suspensión de su participación en los órganos de la Organización cuando su
gobierno, democráticamente constituido, hubiese sido derrocado por la fuerza. Este fue el origen
de las denominadas cláusulas democráticas que hoy proclaman, expresa o implícitamente, diversos
foros, organismos y esquemas de integración subregional, tales como MERCOSUR, Comunidad
Andina o el Sistema de la Integración Centroamericana.” (Canciller de Argentina; en OEA, 2003:
122) “Ciertamente otras organizaciones regionales han emitido fuertes declaraciones de principios
relativos a la democracia, pero ninguna otra región ha sido tan progresista [como América] en
llevar la agenda democrática tan lejos en tan corto tiempo, así como ninguna organización ha sido
tan agresiva [como la OEA], que ha hecho de la democracia la condición sine qua non para
participar en ella.” (Canciller de Canadá; en OEA, 2003: 263)
235
“La Resolución de la Unión Europea de 1991 (Resolution of the council and of the member states
meeting in the council of human rights, democracy and development, article 6) señala que en caso de graves y
persistentes violaciones de los derechos humanos o de una grave interrupción del proceso
democrático, la Comunidad y los Estados Miembros estudiarán respuestas adecuadas a la luz de las
circunstancias según criterios objetivos y equitativos. El art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea
establece que ésta se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales, así como [en] el Estado de Derecho. El art. 7 prevé la
suspensión de ciertos derechos como Estado Miembro si hay una grave y persistente violación de
los principios enunciados. Igual apelación a la democracia pluralista y al Estado de Derecho hace la
OSCE, la cual además, tiene el mérito de haber sido una de las primeras en consagrar un derecho
universal a la democracia en La Carta de París para una Nueva Europa de 1990.” (Humberto de la
Calle; en OEA, 2003: 284)
236
“La Unión Africana (UA), establecida en 1963 en Adis Abeba, condenó en la cumbre de Harare
de 1997 los golpes de Estado y todo cambio inconstitucional de gobierno. Luego, en la
Declaración de Lomé de 2000 se dice que el desarrollo, la democracia, el respeto por las libertades
fundamentales y los derechos humanos, el buen gobierno, la tolerancia y la cultura de paz, son
prerrequisitos esenciales para el establecimiento y mantenimiento de la paz, la seguridad y la
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

165
subregionales —MERCOSUR
237
y CAN
238
—, así como en muchos instrumentos
bilaterales
239
. Estas disposiciones normativas suelen alcanzar tal relevancia en los

estabilidad. La UA prevé sanciones en caso de la violación de los compromisos por parte de los
Estados que la conforman.” (Humberto de la Calle; en OEA, 2003: 284)
237
El Protocolo de Ushuaia sobre compromiso democrático en el MERCOSUR, la República de Bolivia y la
República de Chile, en vigor desde el 17 de enero de 2002 y parte integrante del Tratado de
Asunción, establece: Artículo 4.- En caso de ruptura del orden democrático en un Estado Parte del
presente Protocolo, los demás Estados Partes promoverán las consultas pertinentes entre sí y con
el Estado afectado. Artículo 5.- Cuando las consultas mencionadas en el artículo anterior
resultaren infructuosas, los demás Estados Partes del presente Protocolo, en el ámbito específico
de los Acuerdos de integración vigentes entre ellos, considerarán la naturaleza y el alcance de las
medidas a aplicar, teniendo en cuenta la gravedad de la situación existente. Dichas medidas
abarcarán desde la suspensión del derecho a participar en los distintos órganos de los respectivos
procesos de integración, hasta la suspensión de los derechos y obligaciones emergentes de esos
procesos.
238
El Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena: Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia,
suscrito el 10 de junio de 2000, establece: Artículo 3.- Ante acontecimientos que puedan ser
considerados como ruptura del orden democrático en un País Miembro, los demás Países
Miembros de la Comunidad Andina realizarán consultas entre sí y, de ser posible, con el país
afectado para examinar la naturaleza de los mismos. Artículo 4.- Si el resultado de las consultas
mencionadas en el artículo anterior así lo estableciera, se convocará el Consejo de Ministros de
Relaciones Exteriores, el cual determinará si los acontecimientos ocurridos constituyen una
ruptura del orden democrático, en cuyo caso adoptará medidas pertinentes para propiciar su
pronto restablecimiento. Estas medidas conciernen especialmente a las relaciones y compromisos
que se derivan del proceso de integración andino. Se aplicarán en razón de la gravedad y de la
evolución de los acontecimientos políticos en el país afectado y comprenderán: La suspensión de
la participación del País Miembro en alguno de los órganos del Sistema Andino de Integración; la
suspensión de la participación en los proyectos de cooperación internacional que desarrollen los
Países Miembros; la extensión de la suspensión a otros órganos del Sistema, incluyendo la
inhabilitación para acceder a facilidades o préstamos por parte de las instituciones financieras
andinas; suspensión de derechos derivados del Acuerdo de Cartagena y concertación de una acción
externa en otros ámbitos; y otras medidas y acciones que de conformidad con el derecho
internacional se consideren pertinentes.
239
“Desde 1990, la Unión Europea requiere incluir en todos los acuerdos internacionales que
celebra con terceros países la llamada ‘cláusula democrática’. [Por ejemplo,] en el Acuerdo de
Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre México y la Unión Europea, el
cual entró en vigor el 1º de julio de 2000, las Partes se comprometen a: respetar los principios
democráticos y los derechos humanos fundamentales, tal como se enuncian en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, (la cual) inspira las políticas internas e internacionales de las
Javier El-Hage

166
instrumentos que las establecen, que por ejemplo el Representante Permanente de
Guatemala ante la OEA, había dicho que la cláusula democrática constituye la
“médula” de la Carta Democrática Interamericana, mientras que el Representante
Permanente de Paraguay dijo que ésta era más como su “corazón” (cf. OEA,
2003: 67 y 73).

El párr. 1 del art. 9 de la Carta de la OEA establece la parte central de su cláusula
democrática:

Un miembro de la Organización cuyo gobierno democráticamente cons-
tituido sea derrocado por la fuerza podrá ser suspendido del ejercicio
del derecho de participación en las sesiones de la Asamblea General, de
la Reunión de Consulta, de los Consejos de la Organización y de las
Conferencias Especializadas, así como de las comisiones, grupos de tra-
bajo y demás cuerpos que se hayan creado.

La Carta Democrática Interamericana, por su parte, desarrolla una cláusula demo-
crática que clarifica e inclusive amplía —a través de la interpretación
240
— la cláu-
sula del art. 9 de la Carta de la OEA. En ese sentido, la Carta Democrática no
solamente señala de manera más detallada el procedimiento que debería seguirse
ante el “derrocamiento por la fuerza” del gobierno de un Estado Miembro y las
sanciones que podrían aplicarse de confirmarse dicha situación, sino que amplía la
hipótesis de aplicación de dichas sanciones a cualquier “ruptura del orden demo-
crático” con la finalidad de abarcar situaciones menos flagrantes que el golpe de
Estado o revolución; además que por primera vez define los “elementos esen-
ciales de la democracia representativa”, es decir, determina claramente lo que debe

Partes y constituye un elemento esencial del presente acuerdo.” (Covarrubias, 2001) “Además, 14
miembros de la Unión [Europea] se obligaron bilateralmente a aplicar sanciones cuando alguno de
ellos llegase a incorporar un partido extremista en una coalición gobernante.” (Humberto de la
Calle; en OEA, 2003: 284) Sobre el carácter punitivo y condicionante que suele atribuirse a las
cláusulas democráticas, véase el trabajo Democratic Conditionality Clause, Use of Sanctions and the Role of
the European Parliament in the Euro-Mediterranean Partnership: a preliminary assessment, de Stelios Stavridis
(2004).
240
Véase infra p. 181: La Carta Democrática como intérprete de la Carta de la OEA.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

167
entenderse por “orden democrático”, facilitando así la apreciación de lo que debe
entenderse por “ruptura”.

a) El orden democrático o elementos esenciales de la democracia represen-
tativa

En […] el artículo 3 d de la Carta de la OEA y la subsiguiente práctica
de los Estados Miembros de la Organización, [está] la base jurídica para
que las relaciones interestatales en las Américas se establezcan entre los
Estados Miembros políticamente organizados “sobre la base de un efec-
tivo ejercicio de la democracia representativa”. A la luz del derecho
internacional, lo que interesa es el hecho de que la democracia represen-
tativa efectivamente se ejerza. (Comité Jurídico Interamericano; en
OEA, 2003: 244)

El objetivo fundamental de la Carta Democrática, desde que fuera concebida por
los Jefes de Estado de las Américas en Quebec, fue reglamentar definitivamente la
cláusula democrática
241
que la OEA debería aplicar ante una ruptura o interrup-
ción del orden democrático en un Estado Miembro, con la finalidad de consolidar
y garantizar el ejercicio efectivo de la democracia representativa, tal como lo exige
la Carta de la OEA (arts. 2 b y 3 d). Para ello, se hacía necesario primeramente
definir, teniendo en cuenta todos los instrumentos anteriores y la práctica de los
Estados reflejada en sus propias constituciones, lo que debía entenderse por orden
democrático.

Para cumplir con esa tarea, la Carta Democrática, en una disposición sin prece-
dentes
242
, optó por señalar los elementos considerados esenciales de la democracia

241
“Tenemos una total coincidencia con la necesidad de la cláusula democrática así como la
necesidad de reglamentar su aplicación definitiva.” (Canciller de Uruguay en Comentarios preliminares
del Uruguay a la propuesta de Carta Democrática presentada por el Perú; en OEA, 2003: 340)
242
“Es histórico, porque por primera vez en la historia del hemisferio occidental, los represen-
tantes de nuestra comunidad —la comunidad interamericana— se sentaron en una mesa para
acordar una expresión de valores políticos con tal claridad y alcance; los valores políticos que
constituyen el edificio de la vida democrática. El documento define los ‘elementos esenciales de la
Javier El-Hage

168
representativa, es decir, aquellos elementos que, según los Estados de la OEA,
constituyen lo permanente e invariable
243
de la democracia representativa, aquellos
elementos sin los cuales el orden democrático representativo dejaría de ser tal:

Artículo 3.- Son elementos esenciales de la democracia representativa,
entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades funda-
mentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de
Derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas
en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del
pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la se-
paración e independencia de los poderes públicos. (Carta Democrática)

Antes de comenzar a describir someramente el significado de cada uno de los
elementos esenciales de la democracia representativa establecidos en el art. 3, es
preciso destacar que éstos no se encuentran listados de manera exhaustiva, sino
que con el adverbio de adición “entre otros” se abre la posibilidad de que a la hora
de aplicar la cláusula democrática, los Estados de la OEA puedan complementar
los elementos listados o tomar en cuenta otros elementos que, conforme a la
evolución del constitucionalismo y del concepto de Estado de Derecho
244
, se
consideren dentro del espíritu de la propia Carta y de los demás instrumentos
interamericanos vigentes sobre la materia. Según había identificado el Comité Jurí-
dico Interamericano, “se entiende que es la intención en este artículo hacer una
lista no exhaustiva”. Sin embargo, al mismo tiempo el Comité había hecho notar
que “esa intención debería expresarse con más claridad. Convendría —había
dicho— considerar la conveniencia de precisar los derechos humanos y libertades
fundamentales que se estiman como elementos esenciales de la democracia”
(OEA, 2003: 244). La preocupación del Comité al revisar la versión 7 de la Carta
Democrática, se basaba en la inseguridad jurídica que podría ocasionar la no

democracia representativa’ —esto es, el ‘orden democrático’— en términos específicos e inclu-
sivos.” (Roger F. Noriega, Representante de EE. UU; en OEA, 2003: 331)
243
“Esencia. (del lat. essentia) 1. f. Aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente
e invariable de ellas.” Diccionario de la Real Academia Española; disponible en www.rae.es
244
“El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del Estado de Derecho y los
regímenes constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Ameri-
canos…” (art. 2, Carta Democrática)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

169
especificación de los derechos humanos y libertades considerados esenciales para
la democracia. Sin embargo, ese problema quedó resuelto en la versión final de la
Carta, que dedicó todo su capítulo II a la relación entre la democracia y los
derechos humanos.

i. El respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales

Todos los Estados americanos, con la sola excepción de Cuba [
245
], se
han comprometido a respetar normas internacionales en materia de
protección de la democracia y de los derechos y libertades fundamen-
tales. En este sentido, la Carta Democrática Interamericana explicita la
unidad conceptual entre democracia y derechos humanos. (Misión
Permanente de Chile ante la OEA; en OEA, 2003: 271)

El respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales es considerado
un elemento esencial de la democracia representativa. En consecuencia, la Carta
Democrática, en su capítulo II, titulado “la democracia y los derechos humanos”,
establece que el respeto a los derechos humanos es tan inherente a la democracia,
como “la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades
fundamentales y los derechos humanos…” (art. 7), convirtiéndolos en conceptos
indisociables: no se puede hablar de democracia sin respeto a los derechos huma-
nos, como no se puede hablar de derechos humanos sin la vigencia de la demo-
cracia.

Por otra parte, según el mismo art. 7 de la Carta Democrática, los derechos huma-
nos se encuentran “consagrados en las respectivas constituciones de los Estados y
en los instrumentos interamericanos e internacionales de [la materia]”. A través de
esta disposición, en primer lugar se declara la existencia de opinio iuris interame-
ricana que consagra la protección de los derechos humanos como derecho inter-
nacional, y en segundo lugar, los Estados son remitidos a los instrumentos inter-
nacionales sobre derechos humanos, con la finalidad de que a través de su cabal

245
Cuba fue expulsada de la OEA el 31 de diciembre de 1962, a través de la Resolución VI. Sobre
el caso cubano en la OEA, véase el trabajo Estados Unidos, Cuba y la OEA: entre el concierto y el
desconcierto hemisférico. Conferencia de Punta del Este de 1962, de Llanos Sierra (2005).
Javier El-Hage

170
cumplimiento, éstos puedan honrar también sus obligaciones democráticas. En
efecto, dichos instrumentos establecen el catálogo y la clasificación completa de
los derechos humanos así como las obligaciones específicas en la materia, que
incluyen, por ejemplo, la obligación de implementar internamente los mecanismos
idóneos para la protección de los derechos humanos.
246
Actualmente, el Estado
boliviano se encuentra vinculado por los instrumentos internacionales más impor-
tantes de la materia, a saber, la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo,
y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el
sistema universal de protección de los derechos humanos; la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en el sistema americano de protección; y el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, en el sistema penal internacional.

ii. El acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho

Ni en la Carta de la OEA, ni en la Carta Democrática, ni en las alocuciones de los
cancilleres y representantes de los Estados de la OEA en las Asambleas Generales
y Sesiones del Consejo Permanente en referencia a la Carta Democrática (cf.
OEA, 2003), se realiza una mención expresa sobre lo que debería entenderse por
“acceso al poder con sujeción al Estado de Derecho”. En ese sentido, las
disposiciones del art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(en vigor para 23 Estados americanos) constituyen el referente más cercano:

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y opor-
tunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, direc-
tamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar
y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la
voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales
de igualdad, a las funciones públicas de su país.


246
Para un análisis explorativo del derecho internacional de los derechos humanos, que obliga a
Bolivia, véase infra p. 193.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

171
Por otra parte, el art. 4 de la Carta Democrática desarrolla lo que debe entenderse
por “ejercicio del poder con sujeción al Estado de Derecho”. Según este artículo,
el ejercicio de la democracia implica “la transparencia de las actividades guberna-
mentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el
respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa”. De igual
manera, el párr. 2 de dicho artículo, establece que son fundamentales para el ejer-
cicio de la democracia “la subordinación constitucional de todas las instituciones
del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al Estado de
Derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad”. Sobre la subordinación
de las instituciones del Estado, el Comité Jurídico Interamericano había explicado:
“[La] soberanía del pueblo, como base de la democracia, requiere [entre otras
cosas] la subordinación de las fuerzas armadas a las autoridades elegidas.” (OEA,
2003: 244)

Por último, es necesario resaltar que la referencia al Estado de Derecho como
parámetro para el acceso al poder y su ejercicio, abre las puertas —y ésa debe
haber sido la intención de los Estados de la OEA— para que los constitucio-
nalistas definan los alcances de este elemento esencial de la democracia, de
acuerdo a la evolución histórica del constitucionalismo
247
y del propio concepto de
Estado de Derecho
248
.

iii. La celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el
sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo

Creemos que, si bien es tarea difícil definir lo que es la democracia
representativa y más difícil aún determinar sus elementos esenciales, no

247
Véanse las obras Teoría del Estado y derecho constitucional de Gonzáles Casanova (1980) y El Estado
constitucional y su sistema de fuentes de Sánchez Ferriz (2002).
248
“El término Estado de Derecho tiene su origen en la doctrina alemana (Rechtsstaat). El
primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl en su libro Die deutsche Polizeiwissenschaft nach
den Grundsätzen des Rechtsstaates.” (Wikipedia: Estado de Derecho) Según Sánchez Ferriz, las “notas
definitorias o necesarias para que un Estado pueda ser considerado de Derecho son: una organiza-
ción estatal basada en el principio de la división de poderes, el reconocimiento y garantía constitu-
cional de los derechos y libertades fundamentales, el imperio de la ley, y la legalidad de la adminis-
tración” (cf. 2002: 153).
Javier El-Hage

172
resulta imposible determinar que un elemento esencial es la celebración
de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal
y secreto como expresión de la soberanía del pueblo. (Canciller de El
Salvador; en OEA, 2003: 154)

El art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que
las elecciones deben ser “periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e
igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los
electores”. Por su parte, el Comité Jurídico Interamericano, en sus observaciones
a la versión 7 de la Carta, había propuesto:

… agregar a los calificativos de libres y justas, otros tales como perió-
dicas, secretas, por sufragio universal, directo e igualitario y controladas
por autoridades independientes con competencia en materia electoral,
[en virtud de lo dispuesto en la] Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hom-
bre […] y en varias Constituciones de los Estados Miembros de la
OEA, como Argentina, Brasil, Bolivia, Ecuador, Honduras, Panamá,
Perú, Uruguay, etc.” (OEA, 2003: 245)

Por otra parte, la delegación de Chile había formulado la siguiente propuesta: “son
elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, la celebración
de elecciones universales, libres, secretas, informadas, periódicas y genuinas, como
expresión de la soberanía popular.” (Misión Permanente de Chile ante la OEA; en
OEA, 2003: 273)

A pesar de que la Carta, al describir las garantías para unas elecciones democrá-
ticas, no contempla expresamente algunos de los aspectos sugeridos, como “la
autenticidad y la información de las elecciones, los caracteres igual o igualitario y
directo del sufragio, la garantía de la voluntad de los electores y el control por
autoridades independientes con competencia en materia electoral”, es de esperar
que cuando se llegue a aplicar la cláusula democrática, todos estos aspectos o
características podrán ser tomados en cuenta, bajo la posibilidad que brinda el
listado abierto de los elementos esenciales en el art. 3.

Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

173
iv. El régimen plural de partidos y organizaciones políticas

En lo referente al “régimen plural de partidos y organizaciones políti-
cas” sería más útil que fuera abordado en un solo artículo. En todo caso,
lo que debe garantizarse es la libertad de agruparse en partidos políticos
u otras organizaciones de este tipo. En lo atinente al “régimen plural de
partidos y organizaciones políticas”, quizás ameritaría un desarrollo más
extenso […], a los efectos de abarcar lo estipulado al respecto […] en
otros instrumentos internacionales e internos y aún, las aspiraciones que
al respecto tienen los Estados, como por ejemplo, acerca de si los
partidos y organizaciones políticas deben gozar de disposiciones legales
que se refieran a su libertad, su democracia interna, el respeto de sus
minorías, su financiamiento, la fiscalización de sus medios, etc. Proba-
blemente sería más útil abordar conjuntamente toda esta materia y no en
forma dispersa como acontece en el Proyecto en cuestión. (Comité
Jurídico Interamericano; en OEA, 2003: 245)

A pesar de las recomendaciones realizadas por el Comité Jurídico Interamericano,
la Carta Democrática no realiza ninguna referencia adicional a lo que debe enten-
derse por “régimen plural de partidos y organizaciones políticas”. Sin embargo, el
art. 5 establece: “el fortalecimiento de los partidos y de otras organizaciones políti-
cas es prioritario para la democracia. Se deberá prestar atención especial a la pro-
blemática derivada de los altos costos de las campañas electorales y al estableci-
miento de un régimen equilibrado y transparente de financiación de sus activida-
des.”

En su parte declarativa, el art. 5 de la Carta reconoce que tanto el régimen plural
de partidos como su fortalecimiento son considerados esenciales en el sistema
democrático representativo. En consecuencia, la Oficina para la Promoción de la
Democracia (OPD), dependiente del Departamento de Asuntos Democráticos y
Políticos (DADP) de la OEA, ha creado el Foro Interamericano de Partidos
Políticos (FIAPP) como una iniciativa para desarrollar los mandatos hemisféricos
sobre fortalecimiento y modernización de los partidos políticos conferidos por los
Estados Miembros, tanto en el Plan de Acción de la III Cumbre de las Américas,
como en la Carta Democrática Interamericana.
Javier El-Hage

174
El objetivo fundamental del FIAPP, dentro de la búsqueda del desarrollo y la
efectiva protección del régimen plural de partidos, es que “a través del diálogo, el
intercambio de experiencias y la implementación de acciones específicas, se pueda
contribuir a procesos de afianzamiento y reforma de los partidos políticos y
sistemas partidarios en el hemisferio”
249
.

v. La separación e independencia de los poderes públicos

Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma
persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer
que el monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas
cumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder judicial no está
separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo,
el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario,
pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder
ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. Todo estaría
perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales,
de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las
leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o
las diferencias entre particulares. (Montesquieu, 1996: 115)

La separación e independencia de los poderes públicos es un dogma fundamental
del sistema democrático representativo y su formulación moderna es tan antigua
como las obras de John Locke (1691) y de Montesquieu (1748). La racionalidad de
este principio consiste en garantizar un sistema de balances y controles cruzados
en el ejercicio del poder público.

Según el Comité Jurídico Interamericano, “[la] soberanía del pueblo, como base
de la democracia, requiere […] la autonomía de los poderes del Estado, y en
particular la independencia del poder judicial, como lo establecen las Constitu-
ciones de los Estados Miembros de la OEA” (OEA, 2003: 244). Esta especial
atención a la independencia del poder judicial, ya había sido prestada por el propio
Montesquieu, quien en 1748 constató que “en la mayor parte de los reinos de

249
Los programas y proyectos del FIAPP, se encuentran disponibles en: www.oas.org/main/main.
asp?sLang=S&sLink=../../documents/spa/documents.asp
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

175
Europa el gobierno es moderado porque el príncipe, que tiene los dos primeros
poderes, deja a sus súbditos el ejercicio del tercero. En Turquía —por el contra-
rio—, donde los tres poderes están reunidos en la cabeza del sultán, reina un
terrible despotismo” (1996: 116).

En suma, el relato que hizo en Lima el Secretario General de la OEA de la
experiencia peruana desde el año 1992, refleja la importancia que este elemento
tiene en la noción de la democracia representativa y lo decisivo que podrá ser
cuando se torne necesario aplicar la cláusula democrática:

Todos los que estamos bajo este techo sabemos bien que en esta nación
los principios y las instituciones de la democracia pasaron por su más
ardua prueba desde 1992 cuando, bajo la excusa de la lucha contra la
subversión, el Gobierno, en un autogolpe, decidió disolver el Congreso
e intervenir el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Consejo Nacional
de la Magistratura y el Tribunal de Garantías Constitucionales. […] Las
actuaciones autoritarias de un presidente democráticamente elegido
fueron el primer ejemplo de un nuevo tipo de amenaza a la democracia.
Pronto se vio cómo la Constitución, que se aprobó dentro de la nueva
coyuntura política, permitió actuaciones del Poder Ejecutivo que fueron
anulando la independencia y la autonomía de los otros poderes, y los
procedimientos autoritarios empezaron a caracterizar buena parte de las
decisiones públicas. El Gobierno usó mecanismos que permitieron
supeditar la acción de las fuerzas militares a actuaciones ilegales y de
tinte partidista; a silenciar los medios de comunicación y a usar los
organismos de inteligencia para propósitos totalmente ajenos a los
intereses del Estado. Se hizo uso indebido de cuantiosos recursos pú-
blicos y, finalmente, se decidió minar el clima de libertades y de equidad,
cuando se avanzó en una elección convocada para hacer posible una
segunda reelección presidencial, contrariando las normas de la recién
expedida Constitución de 1992. […] si la OEA se quedó corta en su
actuación de 1992, la Asamblea de Windsor (2000) fue un ejemplo de
nuestra determinación de asegurar que el Perú regresara a los senderos
democráticos y de la utilidad de la acción colectiva para apoyar la democra-
cia. (César Gaviria, en la Sesión Inaugural del periodo extraordinario de
sesiones que adoptó la Carta Democrática; en OEA, 2003: 103)

Javier El-Hage

176
Dejando constancia de que la OEA no volvería a “quedarse corta” ante el surgi-
miento de un gobierno antidemocrático como el peruano de los noventa, César
Gaviria concluyó:

Señores Cancilleres y Jefes de Delegación: con la aprobación de esta
Carta Democrática ustedes notifican a los autoritarios de toda condición
que no va a haber contemporización ni con los golpistas ni con quienes
pretendan subvertir el orden constitucional o menoscabar el control
político. Damos así un paso importante para defender el derecho de
nuestros pueblos a buscar su destino por las vías democráticas, para
enfrentar las amenazas y desafíos a la democracia con una respuesta
colectiva, clara, decidida, oportuna, ordenada y consensuada. (OEA,
2003: 107)

b) La ruptura del orden democrático y, su consecuencia, la suspensión de
la OEA

Un simple reconocimiento [de los elementos esenciales de la demo-
cracia] habría constituido por sí mismo un suceso monumental. Sin
embargo, los Estados de la OEA fueron más allá. La comunidad
interamericana estableció una serie de acciones a ser tomadas para el
mantenimiento, apoyo, fortalecimiento, y defensa de la democracia en la
región, ante la eventualidad de que uno de sus miembros no pudiera
conservar los elementos esenciales de la vida democrática. El docu-
mento permite que cualquier Estado Miembro o el Secretario General
puedan solicitar una respuesta por parte de la Organización de Estados
Americanos, consistente en “convocar de inmediato” una reunión del
Consejo Permanente para que éste considere los hechos, realice esfuer-
zos diplomáticos, o use otro tipo de mediación política. Si existiere una
clara ruptura del orden democrático, o si una alteración antidemocrática
no fuere debidamente remediada, la Carta prevé la instalación de una
Asamblea General que deberá, entre otras cosas, suspender al gobierno
infractor del sistema interamericano, con dos tercios de voto de los
Estados Miembros. (Representante de EE. UU; en OEA, 2003: 331

Al definir la Carta Democrática los elementos esenciales de la democracia repre-
sentativa, se otorga a la Asamblea General elementos objetivos sobre los que
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

177
deberá evaluar si la conducta de un eventual Estado infractor constituye, o no, una
ruptura del orden democrático. Según Roger F. Noriega, gracias a que la Carta
define los elementos esenciales de la democracia representativa, es decir, el orden
democrático, “se han dejado atrás los tiempos en que algunos regímenes podían
zafarse con la definición de democracia que mejor les conviniera, [y en que la
OEA] podía optar por ignorar a un autócrata simplemente porque su país era
demasiado pobre o, en todo caso, demasiado rico” (Representante Permanente de
Estados Unidos y Presidente del Consejo Permanente, durante la sesión proto-
colar celebrada en Washington el 16 de septiembre de 2002; en OEA, 2003: 226).
En efecto, debido a esa característica fundamental, la cláusula democrática estable-
cida en la Carta Democrática representa un avance importante con relación a la
cláusula que regía previamente en el sistema interamericano.

i. De la defensa de la democracia frente al golpe de Estado o revolución, a
su defensa frente al ejercicio arbitrario del poder por parte de un gobierno
democráticamente elegido

… lo que quedaba claro [con el caso peruano] es que la OEA no estaba
suficientemente equipada para lidiar con casos en los que, aunque la
dirigencia hubiera sido elegida democráticamente o de acuerdo a la
Constitución, pudiera volverse, en la práctica, autoritaria y antidemo-
crática. Parecía indispensable idear un mecanismo, un instrumento, que
contemplara todas las posibilidades. Uno que no sólo las condenara sino
que las revirtiera e incluso las previniera. (ex Canciller de México; en
Green, 2002: 9) La Carta Democrática constituye una propuesta para
construir la democracia más allá de la legitimidad de las elecciones y de
la permanencia del gobierno electo. (ex Canciller de Guatemala; en
Stein, 2002: 3) … la acción colectiva de defensa de la democracia puede
llegar al establecimiento de sanciones diplomáticas a los gobiernos que
hayan usurpado el poder legítimo o que, habiendo accedido al poder por
elecciones libres y justas, afecten la institucionalidad democrática en el
ejercicio arbitrario de este poder. (Canciller del Perú; en OEA, 2003:
111) … lo más novedoso del documento que se comenta radica, tal vez,
en el hecho de que no sólo establece […] un sistema de sanciones diplo-
máticas en casos de alteración o ruptura del orden democrático, sino
que crea, además, una especie de sistema de respuesta colectiva, a fin de
Javier El-Hage

178
garantizar la preservación de la democracia ahí donde se viere amena-
zada; […] y reinstitucionalizarla cuando fuese objeto de una grave altera-
ción por parte de un gobierno que, habiendo sido electo democrá-
ticamente, evolucionase hacia formas sutiles de dictadura. (Green, 2002:
10) Se acabó el tiempo de las dictaduras y autoritarismo disfrazados de
falsas democracias. La violación de los derechos humanos, la disolución
de los parlamentos, la restricción al funcionamiento de los partidos
políticos y organizaciones de la sociedad civil […], así como los fraudes
electorales y los atentados contra la libertad de expresión dejarán de ser
considerados asuntos propios de cada país para convertirse en asuntos
de soberanía común de nuestros pueblos. (Alejandro Toledo, Presidente
del Perú; en OEA, 2003: 183)

El 14 de diciembre de 1992 se suscribió el Protocolo de Washington, reconocido
como el actual art. 9 de la Carta de la OEA. Este artículo prevé la suspensión del
derecho de participación en la OEA del Estado Miembro cuyo gobierno “haya
sido derrocado por la fuerza”. De esa manera, se hace referencia a la hipótesis de
ruptura del orden democrático exclusivamente a través de un golpe de Estado o
revolución. Por otra parte, un año antes, la Asamblea General había adoptado la
Resolución Democracia Representativa —AG/RES. 1080 (XXI–O/91)— o reso-
lución 1080, que preveía (párr. 1) tanto la hipótesis del golpe de Estado o revo-
lución (interrupción abrupta), como cualquier hipótesis distinta que pueda ser
considerada antidemocrática (interrupción “irregular” del proceso político institu-
cional democrático).
250


250
A pesar de que el texto de la resolución 1080 no se refería taxativamente a formas diferentes al
golpe de Estado en la interrupción democrática, tanto los comentaristas como la práctica de la
OEA han confirmado que efectivamente ése era el significado que habría que atribuírsele: Según el
embajador colombiano ante la OEA, Humberto de la Calle, quien presidió el grupo de trabajo que
elaboró la Carta Democrática, “la resolución 1080 hizo ver de manera más clara que las agresiones
a los regímenes democráticos estaban cada vez más distantes de los golpes de Estado clásicos”
(OEA, 2003: 280). Por su parte, el representante de Panamá, dijo que “la histórica resolución
[1080] es el antecedente privilegiado del ejercicio” concluido con la Carta Democrática (cf. OEA,
2003: 61). Por último, César Gaviria, haciendo referencia a intervenciones de la OEA en casos que
no respondían exclusivamente a una ruptura por golpe de Estado, dijo: “la resolución 1080
estrictamente se aplicó […] en cuatro ocasiones: En Haití en 1991, en el Perú en 1992, en
Guatemala en 1993 y en Paraguay en 1996.” (OEA, 2003: 80)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

179

Sin embargo, el sistema interamericano de defensa de la democracia —constituido
por la Carta de la OEA y la resolución 1080—, no se encontraba aún estructurado
de la manera más eficiente. La resolución 1080, a pesar de que preveía tanto la
hipótesis del golpe de Estado como la de otras alteraciones de la democracia, se
quedaba corta en las sanciones para el Estado antidemocrático, ya que solamente
prescribía “la adopción de las decisiones que [la Asamblea General] estimare
apropiadas, conforme a la Carta [de la OEA] y el derecho internacional”; mientras
que, si bien el art. 9 de la Carta de la OEA —que recién entraría en vigor en
1997— establecía la suspensión de la OEA como sanción para el Estado antide-
mocrático, a su vez dejaba expresamente indicado que la ruptura que podía provo-
car dicho carácter antidemocrático sólo estaba referida al golpe de Estado o revo-
lución.

El problema de la ineficiencia del sistema consistía en que no se podía aplicar la
sanción del art. 9 de la Carta de la OEA, para la hipótesis del párr. 1 de la reso-
lución 1080, debido a que ambos instrumentos gozaban de rangos jerárquicos
distintos —las resoluciones de la Asamblea General tienen un rango inferior con
respecto a la Carta de la OEA, que es un tratado (cf. OEA, 2003: 243, 291, 324,
339)— y a que el art. 9 de la Carta de la OEA era la única disposición considerada
compatible con el principio de no intervención establecido en los arts. 1 párr. 2, 2
inc. b, 3 inc. e y 19 del mismo instrumento. En suma, no se podía suspender a un
Estado cuyo gobierno democráticamente elegido haya devenido antidemocrático,
sin violar el principio de no intervención establecido en la Carta de la OEA. Según
el Canciller de Ecuador:

… se hizo evidente que la sola aplicación de la flamante resolución 1080
no era suficiente como para legitimar esta “intervención” de la OEA en
“asuntos de la jurisdicción interna de los Estados”; […] aquello no era
posible por la terminante disposición del primer artículo de la Carta de
la Organización […], que no podía ser desvirtuada ni eludida con una
mera resolución de la Asamblea General. (Canciller de Ecuador; en
OEA, 2003: 292)

Javier El-Hage

180
Debido en parte a esa evidente falta de correspondencia, o de coherencia
251
, entre
las cláusulas democráticas de la Carta de la OEA y de la resolución 1080, fue que
la OEA demoró casi una década en intervenir decididamente en el caso perua-
no.
252
Según la Canciller canadiense, por ejemplo, debido a estas contradicciones
en el sistema interamericano de defensa de la democracia, los gobiernos se
tornaron reacios a “involucrarse y tomar las acciones pertinentes, [con lo que]
durante un periodo de la década de los noventa pareció que el desarrollo
democrático en el hemisferio no sólo que se encontraba estancado, sino en peligro
de retroceder. Dadas estas circunstancias, la Carta Democrática significó un
triunfo” (McDougall, 2002).

Por otra parte, como precursora de la Carta Democrática, la Declaración de
Quebec (2001) había establecido en su párr. 6: “las amenazas contra la democra-
cia, hoy en día, asumen variadas formas […] y la Carta Democrática Interameri-
cana [debe reforzar] los instrumentos de la OEA para la defensa activa de la
democracia representativa.” El mandato de los Jefes de Estado consistía expresa-
mente en “reforzar” el sistema interamericano con miras a establecer, de manera
inequívoca, la sanción de la suspensión de la OEA para aquel Estado cuyo gobier-
no democráticamente elegido, llegue a afectar la institucionalidad democrática en
el ejercicio arbitrario de su poder. En cumplimiento de dicho mandato, los Esta-
dos de la OEA buscaron, y finalmente encontraron, la manera más eficiente —en
un sentido económico
253
— de reforzar el sistema de defensa de la democracia en
el continente.

251
“La Carta constituye un instrumento internacional que sintetiza las disposiciones de la OEA en
materia de preservación y defensa de la democracia, superando las limitaciones e incoherencias de
los textos preexistentes.” (Pérez de Cuellar, 2002: 3)
252
Sobre la manera en que fue aplicada la resolución 1080 durante la década de los noventa, véanse
Implicancias de la Carta Democrática Interamericana de Rosario Green, y Cláusula democrática y el derecho
interamericano de Méndez y Chillier.
253
“En términos generales, la eficiencia se refiere a la relación entre esfuerzos y resultados. Si
obtienes más resultados de un esfuerzo determinado, habrá incrementado tu eficiencia. Asimismo,
si puedes obtener el mismo resultado con menos esfuerzo, habrás incrementado tu eficiencia. En
otras palabras eficiencia consiste en realizar un trabajo o una actividad al menor costo posible y en
el menor tiempo, sin desperdiciar recursos económicos, materiales y humanos; pero a la vez
implica calidad al hacer bien lo que se hace.” (Beas Aranda, 2001)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

181
ii. La Carta Democrática como intérprete de la Carta de la OEA

… aunque se trata de una resolución y no de un tratado, es claro que no
es una resolución cualquiera porque fue expedida como herramienta de
actualización e interpretación de la Carta fundacional de la OEA.
(Humberto de la Calle en OEA, 2003: viii) En este punto, fue extrema-
damente útil el concepto del Comité Jurídico Interamericano […] en
tanto alude expresamente el carácter interpretativo del documento. De
igual modo, en la misma dirección, quien estas líneas escribe, sostuvo
que el elemento determinante (preservación del ejercicio efectivo de la
democracia) hacía parte ya de la Carta de la OEA y de muchos de sus
desarrollos posteriores —es su estrella polar—, de modo que el ejercicio
que en aquel momento nos congregaba era el de llenar contenidos
axiológicos preexistentes con hechos nuevos, más sutiles, poliformes,
ejemplo típico de los cuales eran los llamados autogolpes. (Humberto de
la Calle; en OEA, 2003: 282)

Luego de recibir el Proyecto de Carta Democrática de la delegación del Perú, el
grupo de trabajo conformado para su revisión, constató, en primer lugar, que éste
contenía las disposiciones necesarias para realmente reforzar el sistema, a saber, la
definición del orden democrático a través del listado de sus elementos esenciales y
la suspensión de la OEA como sanción en caso de que éste fuera gravemente
alterado o interrumpido. En segundo lugar, sin embargo, tanto el grupo de trabajo
como el Comité Jurídico Interamericano constataron que el Proyecto había sido
propuesto como resolución de la Asamblea General y que ninguna de sus dos
disposiciones fundamentales se sujetaba a la Carta de la OEA; o aún peor, ambas
se encontraban en contradicción con la misma.
254


254
“… parece existir una contradicción con el art. 9 de la Carta de la Organización, ya que ésta
establece que la suspensión de un Estado Miembro procede en caso de derrocamiento por la
fuerza de un gobierno democráticamente constituido, en tanto que el proyecto se refiere a una
‘ruptura inconstitucional’.” (Comité Jurídico Interamericano en OEA, 2003: 247) “… la funda-
mentación nos parece válida aunque podamos tener cierta duda acerca de la forma propuesta de
una resolución de Asamblea General, cuando en realidad de lo que se trata, en sustancia, es de
reglamentar el principio de la no intervención y este tiene rango de [tratado], por lo cual requeriría
de un nivel resolutivo no inferior a éste. Es importante definir este punto ya que a mi juicio el
objetivo de la Carta es el desarrollo y profundización de la democracia representativa, pero los
Javier El-Hage

182
Ante esta verificación, la solución más apropiada era definitivamente la adopción
de un protocolo modificatorio de la Carta de la OEA, es decir, la adopción de
otro tratado. Sin embargo, la experiencia del protocolo de Washington, cuya
entrada en vigor demoró cinco años, hacía que esa alternativa sea muy poco
atractiva. Una segunda solución propuesta por el Comité Jurídico Interamericano
fue la de aprobar la Carta Democrática a través de una resolución de la Asamblea
General y, en concordancia con el art. 31 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados
255
, establecer expresamente en el texto de la Carta que
ésta se aprueba con la finalidad de interpretar las disposiciones de la Carta de la
OEA.
256
La segunda solución tuvo una aceptación mucho mayor
257
, y finalmente
se decidió incluir el siguiente texto considerativo en el preámbulo: “Teniendo en

instrumentos o procedimientos que se prevén, en sustancia, avanzan sobre aspectos o cuestiones
que podrían ir mas allá de la resolución 1080 y aproximarse al Protocolo de Washington, ya en
vigor.” (Didier Opertti, Canciller de Uruguay, Comentarios al primer proyecto de Carta Democrática
presentado por Perú; en OEA, 2003: 339)
255
Regla general de interpretación.- 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en
cuenta su objeto y fin. […] 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo
acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus
disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste
el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; (art. 31, Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados)
256
“[Se podría interpretar] que [el] texto [del art. 9] es susceptible de una interpretación más
amplia, y sostendría que el supuesto de derrocamiento por la fuerza de un gobierno democrática-
mente constituido podría incluir cualquiera ruptura que viole principios constitucionales básicos,
que no sea fácilmente subsanable por medidas en el ámbito interno del Estado y que revista una
gravedad tal que impida que el gobierno de que se trate pueda seguir siendo considerado como
democráticamente constituido. […] Según [esta] interpretación, pudiera resultar innecesaria la
reforma de la Carta de la Organización siempre que dentro del mismo texto de la Carta Demo-
crática Interamericana se formulara explícitamente esta interpretación, entendiendo, por supuesto,
que la Carta Democrática Interamericana sería adoptada por consenso.” (Comité Jurídico Inter-
americano; en OEA, 2003: 248)
257
“Se nos presentan dos alternativas, o bien enmendar la Carta a través de un protocolo o bien
adoptarlo mediante una resolución que es necesario armonizar con las disposiciones de la Carta de
la OEA. Reconocemos a esta altura del debate entre las delegaciones una preferencia mayoritaria,
por no decir casi consensual, por una Resolución de la Asamblea General.” (Representante de
Uruguay; en OEA, 2003: 337)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

183
cuenta […] la conveniencia de precisar las disposiciones contenidas en la Carta de
la Organización de los Estados Americanos e instrumentos básicos concordantes
relativas a la preservación y defensa de las instituciones democráticas, conforme a
la práctica establecida…” (Último párrafo del preámbulo de la Carta Democrática)

De esta manera, la cláusula democrática de la Carta Democrática, incluida la
definición de los elementos esenciales de la democracia representativa, se
considera incorporada a la Carta de la Organización (cf. OEA, 2003: 324), o, lo
que es lo mismo, el art. 9 de ésta se encuentra interpretado por los arts. 19, 20 y 21
de la Carta Democrática.
258


El art. 19 dispone:

Basado en los principios de la Carta de la OEA y con sujeción a sus
normas, y en concordancia con la cláusula democrática contenida en la
Declaración de la ciudad de Quebec, la ruptura del orden democrático o
una alteración del orden constitucional que afecte gravemente el orden
democrático en un Estado Miembro constituye, mientras persista, un
obstáculo insuperable para la participación de su gobierno en las
sesiones de la Asamblea General, de la Reunión de Consulta, de los
Consejos de la Organización y de las conferencias especializadas, de las
comisiones, grupos de trabajo y demás órganos de la Organización.

La Declaración de Quebec había establecido en su párr. 5: “… cualquier alteración
o ruptura inconstitucional del orden democrático en un Estado del Hemisferio

258
“[La] cláusula [democrática] se adopta dentro de los confines de la Carta de la OEA, sin
sobrepasarlos, mediante un proceso de interpretación de la misma destinado a nutrir los valores
que le sirvieron de sustento con los elementos contemporáneos de la vida real, distintos en su
técnica de aplicación a los clásicos golpes de Estado, presentes en la mente de los delegados que
asistieron a la asamblea de Bogotá, pero iguales en su reprobable finalidad, cual es el quebranto del
Estado de Derecho y la aniquilación, más o menos sutil, más o menos descarada, de los elementos
esenciales de la democracia. El terreno jurídico, pues, señor Presidente y señores Representantes, a
juicio de nuestra Delegación, es suficientemente sólido.” (Humberto de la Calle; en OEA, 2003:
54) “… esta Carta Democrática, porque los Estados de las Américas soberanamente así lo decidi-
mos, es una interpretación y un desarrollo de los principios establecidos en la Carta de la Organiza-
ción de los Estados Americanos.” (Representante de Panamá; en OEA, 2003: 93)
Javier El-Hage

184
constituye un obstáculo insuperable para la participación del Gobierno de dicho
Estado en el proceso de Cumbres de las Américas.” Con una ligera variación con
respecto a lo dispuesto en la Declaración de Quebec (alteración o ruptura
“inconstitucional” del orden democrático)
259
, la Carta Democrática reemplazó el
juicio hipotético del art. 9 de la Carta de la OEA (derrocamiento por la fuerza) y
de la resolución 1080 (interrupción abrupta o irregular del proceso político institu-
cional democrático), por la hipótesis “ruptura del orden democrático”.
260


Por su parte, los arts. 20 y 21 desarrollan gradualmente el procedimiento para la
aplicación de la cláusula democrática.

iii. El paso previo del art. 20

Artículo 20.- En caso de que en un Estado Miembro se produzca una
alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden
democrático, cualquier Estado Miembro o el Secretario General podrá
solicitar la convocatoria inmediata del Consejo Permanente para realizar
una apreciación colectiva de la situación y adoptar las decisiones que
estime convenientes. El Consejo Permanente, según la situación, podrá
disponer la realización de las gestiones diplomáticas necesarias, incluidos
los buenos oficios, para promover la normalización de la instituciona-
lidad democrática. Si las gestiones diplomáticas resultaren infructuosas o
si la urgencia del caso lo aconsejare, el Consejo Permanente convocará

259
La terminología utilizada en Quebec se mantuvo hasta la revisión 7 del Proyecto de Carta
Democrática, en la cual el Comité Jurídico Interamericano opinó: “Debe considerarse que a lo
largo de esta Parte se utilizan términos distintos: ‘alteración inconstitucional’, ‘ruptura inconstitu-
cional’ y, como se expresa en la resolución AG/RES.1080 (XXI–O/91) […] una ‘interrupción
abrupta o irregular’. Parecería conveniente considerar la posibilidad de unificar esta terminología.
En todo caso, el término ‘ruptura inconstitucional’ podría simplificarse mediante la supresión de la
palabra ‘inconstitucional’ sin modificar el sentido de la disposición.” Véase Observaciones y
Comentarios del Comité Jurídico Interamericano sobre el Proyecto de Carta Democrática Interamericana” en OEA
(2003: 246).
260
No obstante, teniendo en cuenta los originales de la Carta en inglés y francés (interruption), el
término “ruptura” sería equivalente al término “interrupción”. La Carta fue adoptada en cuatro
idiomas igualmente originales: español, inglés, francés y portugués. Asimismo, el 13 de julio de
2005 fue publicada una traducción oficial de la Carta Democrática al quechua.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

185
de inmediato un período extraordinario de sesiones de la Asamblea
General para que ésta adopte las decisiones que estime apropiadas,
incluyendo gestiones diplomáticas, conforme a la Carta de la Organiza-
ción, el derecho internacional y las disposiciones de la presente Carta
Democrática. Durante el proceso se realizarán las gestiones diplomáticas
necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización
de la institucionalidad democrática.

Las gestiones diplomáticas que pueden ser llevadas a cabo por el Consejo Perma-
nente de la OEA, a solicitud de cualquier Estado Miembro o del Secretario Ge-
neral, representan un primer grado de intervención en caso de presentarse una
alteración grave del orden democrático en algún Estado Miembro
261
. Dichas ges-
tiones constituyen un paso previo a la sanción y se realizan con la finalidad de
evitar que la “alteración grave” se mantenga. Sin embargo, en caso de que las
gestiones diplomáticas no consigan el restablecimiento de la democracia, el propio
Consejo Permanente tendrá que convocar a la Asamblea General para que
continúe las gestiones diplomáticas y, en caso de que éstas sigan siendo infructuo-
sas, aplique la sanción según el art. 21.

iv. La sanción del art. 21

Artículo 21.- Cuando la Asamblea General, convocada a un período
extraordinario de sesiones, constate que se ha producido la ruptura del
orden democrático en un Estado Miembro y que las gestiones diplomá-
ticas han sido infructuosas, conforme a la Carta de la OEA tomará la
decisión de suspender a dicho Estado Miembro del ejercicio de su
derecho de participación en la OEA con el voto afirmativo de los dos
tercios de los Estados Miembros. La suspensión entrará en vigor de
inmediato.



261
“… no corresponde que dé lugar a una acción de la Organización cualquier alteración institu-
cional, teniendo en cuenta el marco de principios más relevantes de la Carta entendemos que sólo
corresponde una acción de la OEA para aquellos casos en los cuales en un país se produzca una
alteración de carácter grave o de ruptura institucional flagrante.” (Canciller de Uruguay; en OEA,
2003: 338)
Javier El-Hage

186
Una vez reunida en la sesión extraordinaria convocada a instancia del Consejo
Permanente, la Asamblea General de la OEA deberá evaluar únicamente si se ha
producido, o no, una ruptura del orden democrático del Estado en cuestión
262
. En
caso de que la Asamblea considere que dicha ruptura sí se ha producido y que las
gestiones diplomáticas han continuado siendo infructuosas, deberá tomar la deci-
sión de suspender al Estado infractor. Cabe señalar que desde la concepción inte-
gral adoptada por la Carta Democrática, el orden democrático sólo puede existir
cuando todos los elementos esenciales de la democracia representativa se encuen-
tren efectivamente garantizados. En ese sentido, cualquier alteración, conculca-
ción o violación grave de uno o más de esos elementos, equivaldría a la ruptura
del orden democrático en el Estado infractor.

El Estado Miembro que hubiera sido objeto de suspensión deberá con-
tinuar observando el cumplimiento de sus obligaciones como miembro
de la Organización, en particular en materia de derechos humanos.
(párr. 2, art. 21)

Esta disposición es muy importante para asegurar que el Estado suspendido de su
derecho a participar en los órganos de la OEA, continúe siendo susceptible a la
aplicación de otras medidas coercitivas por parte de la Asamblea General o los
Estados Miembros, en tanto dicho Estado no cese en aquella conducta que oca-
sionó la ruptura del orden democrático. Asimismo, en el caso particular de los de-
rechos humanos, se garantiza que el Estado infractor continuará estando sujeto a
la jurisdicción tanto de la Comisión como de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Esta disposición está de acuerdo con la norma de derecho internacio-
nal general por la cual el simple incumplimiento de un tratado no ocasiona la
extinción de la obligación principal.
263


Adoptada la decisión de suspender a un gobierno, la Organización man-
tendrá sus gestiones diplomáticas para el restablecimiento de la demo-
cracia en el Estado Miembro afectado. (párr. 3, art. 21)


262
Según el Comité Jurídico Interamericano, “la […] decisión que corresponde a […] la Asamblea
General es la simple determinación de hecho de si ha ocurrido una ruptura” (OEA, 2003: 248).
263
Véase supra p. 121: Continuidad del deber de cumplir la obligación.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

187

La finalidad de la cláusula democrática es ante todo la preservación y defensa de la
democracia representativa, por lo que en caso de ruptura, y a pesar de haber
suspendido al Estado infractor, la OEA está obligada a mantener las gestiones
diplomáticas —o en su caso, las sanciones— por el tiempo que sea necesario
hasta que se restablezca el orden democrático. Como ha dicho el Canciller de
Uruguay: “El objetivo de todas las acciones a prescribir debe ser inequívocamente
el de la normalización democrática en el país afectado.” (OEA, 2003: 338)

Para concluir, según ha expresado el ex presidente estadounidense Jimmy Carter,
si bien la definición de los elementos esenciales de la democracia representativa
brinda una importante garantía de aplicación de la cláusula democrática, es menes-
ter señalar que la Carta aún deja mucho lugar a la interpretación de los Estados en
cuanto a las conductas específicas que significarían una alteración grave o una
ruptura del orden democrático. En ese sentido, Carter propuso definir ocho
condiciones específicas para activar automáticamente la cláusula democrática:

1. Violación de la integridad de las instituciones principales, incluyendo
controles y balances constitucionales que garanticen la separación de
poderes. 2. Realización de elecciones que no cumplan con los estándares
mínimos internacionales. 3. La falta de elecciones periódicas, o no
respetar los resultados electorales. 4. La sistemática violación a las
libertades básicas, incluyendo la libertad de expresión, la libertad de
asociación, o el respeto de los derechos de las minorías. 5. Destitución
inconstitucional de un funcionario elegido legalmente para un cargo. 6.
Destitución arbitraria o ilegal, remoción o interferencia en el nombra-
miento o las deliberaciones de los miembros del poder judicial o de los
cuerpos electorales. 7. Interferencia de funcionarios no electos, como
oficiales militares, en la jurisdicción de los funcionarios electos. 8. Uso
sistemático de un cargo público para silenciar, acosar o interrumpir las
actividades normales y legales de los miembros de la oposición política,
la prensa o la sociedad civil. (Carter, 2005)

Javier El-Hage

188
B. La cláusula democrática como obligación del Estado boliviano

1. Obligación

El Estado boliviano está obligado a defender y preservar en todo momento los
elementos esenciales de la democracia representativa.

2. Consecuencia del incumplimiento

En caso de que el Estado boliviano incumpla su obligación de defender y preser-
var el orden democrático, será suspendido de todo tipo de participación en la
OEA.

3. Notas sobre la eficacia del sistema

… la entrada en vigor de la Carta Democrática Interamericana, a través
de la aprobación del proyecto de resolución circulado entre nosotros,
constituirá un compromiso eficaz, quizás el más eficaz que ha tenido el
sistema interamericano hasta ahora, para promover, defender y consoli-
dar la democracia representativa en la región. (Representante de Argen-
tina; en OEA, 2003: 76)

a) El caso de Venezuela

El 11 de abril de 2002, la OEA tuvo su primera oportunidad clara de
aplicar la cláusula democrática a Venezuela. A pesar de que aún existe
gran controversia con relación a los eventos de aquel día, lo que es
cierto es que Chávez dejó de estar en el poder por un periodo de aproxi-
madamente 48 horas. Durante dicho periodo, Pedro Carmona Estanga,
líder de la más importante cámara de negocios venezolana, brevemente
ascendió al poder. Durante su breve paso por la administración, Carmo-
na suspendió las actividades de los diferentes poderes y prácticamente se
otorgó poderes dictatoriales. El 13 de abril de ese año, el Secretario
General de la OEA, César Gaviria, en invocación del art. 20 de la Carta
Democrática, convocó al Consejo Permanente a reunirse con la finali-
dad de hacer una evaluación de los eventos en Venezuela. El Consejo
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

189
Permanente (unos miembros más entusiasmados que otros) condenó la
alteración del orden constitucional y convocó un periodo extraordinario
de sesiones de la Asamblea General en cinco días. El 18 de abril la OEA
adoptó una resolución que determinaba iniciativas diplomáticas para
fortalecer las instituciones democráticas en Venezuela. En la resolución
AG/RES. 1 (XXIX-E/02) Apoyo a la democracia en Venezuela, la OEA
alentó al Gobierno de Venezuela en su voluntad expresa de observar y
aplicar plenamente los elementos y componentes esenciales de la demo-
cracia representativa y el Estado de Derecho y lo respaldó en su
iniciativa de llevar adelante un diálogo nacional. (Forbes, 2004: 5)

… la Carta demostró que sus músculos eran reales y su diseño apropia-
do en el caso de Venezuela. El golpe de Estado perpetrado por Pedro
Carmona el 11 de abril en contra del Presidente Chávez fue rápidamente
repudiado por la OEA y sus países miembros (uno o dos menos rápido
que los otros). La vigencia de la Carta fue destacada por el hecho de que
el repudio no estuvo basado en un afecto hemisférico hacia Hugo
Chávez (de hecho, él había sido señalado como uno de los posibles
blancos para la aplicación del art. 20), sino en que el golpe de Carmona
había violado principios fundamentales de la Carta. En otras palabras, la
acción de la OEA no fue en favor de Chávez, sino de su elección legal y
constitucional. (Graham, 2002: 8)

Hoy podemos registrar con satisfacción que la Carta Democrática pasó
con éxito su primera prueba. (Canciller de Panamá; en OEA, 2003: 196)

… Venezuela fue una importante prueba para la Carta. Afortunada-
mente, la Constitución prevaleció y el gobierno democráticamente
elegido pudo mantenerse en el poder. Eso prueba que sin importar lo
que pensemos de un gobierno, no podemos ser flexibles y romper la
Carta a nuestro antojo. Una vez se ha firmado un documento, no es
posible discriminar. (Canciller de Guyana; en OEA, 2003: 207)

… en primer lugar quiero expresar el agradecimiento del Gobierno
democrático de Venezuela a esta comunidad hemisférica, donde tantos
países, desde la primera hora y sin ningún tipo de vacilación, expresaron
su solidaridad con un Gobierno legal, legítimo, legitimado, relegitimado
Javier El-Hage

190
y, para ayudar a los intérpretes, en versión portuguesa, francesa e ingle-
sa, recontralegitimado. (Canciller de Venezuela; en OEA, 2003: 212)

C. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente

Hace dos décadas, el noveno período ordinario de sesiones de la Asam-
blea General de la Organización de los Estados Americanos, que presidí
en la Paz, se vio interrumpido por un golpe militar y en esta sala están
algunos de los embajadores y funcionarios que dejaron la ciudad
custodiados por una escolta de tanques. En ese tiempo no existía Carta
Democrática, señor Presidente, pero mi país decidió en ese momento
comenzar la tarea de la construcción de su sistema democrático. Creo
que el esfuerzo enorme que hizo Bolivia para construir su convivencia
sobre la base del consenso y de la concertación política y social es una
prueba de la vigorosa conciencia democrática, no sólo boliviana sino de
todos los pueblos de América. Por eso, señor Presidente, saludamos con
tanta emoción este momento crucial de la historia hemisférica. Estamos
plenamente seguros de que la Carta Democrática alcanzará sus objetivos
y de que no necesitará ser empleada, porque el valor disuasivo que
representa la solidaridad continental debe ser un factor definitivo en la
erradicación de las posibilidades de interrupción de la vida institucional
de nuestras naciones. (Canciller de Bolivia ante la Asamblea General de
la OEA, el 11 de septiembre de 2001; en OEA, 2003: 131)

Al día siguiente de que se clausurara el IX Periodo Ordinario de Sesiones de la
Asamblea General de la OEA (22 al 31 de octubre de 1979), celebrado en La Paz,
el Estado boliviano vivió uno de los tantos golpes de Estado de su historia.
264
Ese
primero de noviembre, el general Natusch Busch inauguraba un gobierno que
sólo duraría 16 días. Paradójicamente, sin embargo, durante ese periodo de
sesiones, la Asamblea General había aprobado, mediante la resolución 447, el
nuevo Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “un órga-

264
“Desde su fundación como república en 1825, la historia de Bolivia ha sido un rosario de
dictaduras militares y civiles, triunviratos, juntas de gobierno, presidentes que no terminaron sus
mandatos y decenas de golpes de Estado, sin contar alzamientos militares frustrados.” Véase el
artículo Bolivia, una historia de golpes, dictaduras e inestabilidad de enero de 2006; disponible en:
www.terra.com/noticias/articulo/html/act321731.htm#
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

191
no de la Organización de los Estados Americanos creado para promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consul-
tivo de la Organización en esta materia.” (art. 1, párr. 1 del Estatuto) Casi 22 años
después, otra paradoja marcó el nacimiento, esta vez, del instrumento más im-
portante que se haya aprobado en la historia de la OEA, la Carta Democrática
Interamericana. El 11 de septiembre de 2001, mientras se producían los cruentos
atentados terroristas en Nueva York y Washington, los 34 cancilleres americanos
se aprestaban a aprobar, por aclamación, la mayor garantía jurídica para la
preservación y defensa de la democracia en el continente.

La Carta Democrática Interamericana y, en particular, las disposiciones que con-
forman la llamada cláusula democrática, establecen que el orden democrático debe
ser preservado y defendido por todos los Estados Miembros de la OEA, bajo
pena de ser suspendidos de la Organización. La efectiva protección de los dere-
chos humanos y libertades fundamentales, el acceso al poder y su ejercicio con
sujeción al Estado de Derecho, la celebración de elecciones democráticas, el
régimen plural de partidos y la división de los poderes públicos, constituyen
actualmente límites que no pueden ser rebasados por la actividad de ningún
órgano o institución que actúe en nombre de un Estado americano.

Como ha quedado dicho en páginas anteriores
265
, las acciones u omisiones de la
Asamblea Constituyente boliviana serán atribuidas al Estado boliviano para efec-
tos de su responsabilidad, y por tanto, en caso de que aquélla no observe las obli-
gaciones de éste en virtud de la Carta Democrática, ocasionará, como primera me-
dida coercitiva, la suspensión del derecho de Bolivia a participar en cualquiera de
los órganos de la OEA. En ese sentido, algunas recomendaciones para la Asam-
blea Constituyente:

• Mantener y, cuando corresponda, fortalecer las disposiciones constitucionales
que actualmente garantizan la protección y defensa de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en Bolivia; entre otras, las de los arts. 5, 6, 7, 9 al
23, 35, 119, 120, 121 y 127 al 131 de la CPE.

265
Véase supra p. 82 y ss.
Javier El-Hage

192
• Mantener e incluso fortalecer las disposiciones constitucionales de los arts. 1 al
4, 31, 32, 33, 40 al 123, 154, 155, 207 al 214, 228 y 229, con la finalidad de
garantizar el acceso al poder público y su ejercicio con sujeción al Estado de
Derecho.
• Fortalecer el régimen electoral actual para garantizar elecciones democráticas
de acuerdo a la Carta Democrática y demás instrumentos interamericanos que
las regulan. Para lograr dicho fortalecimiento, se debería trabajar sobre la base
de los arts. 25, 26, 27 y 60 parág. 3, de la CPE.
• Mantener e incluso fortalecer las disposiciones de los arts. 60 parág II, 222,
223 y 224 de la CPE, para garantizar la vigencia en Bolivia de un régimen
plural de partidos y organizaciones políticas.
• Mantener las disposiciones de los arts. 29, 30, 31, 49, 116 parág. I, 120 parág.
II de la CPE actual y cualesquiera otras que se consideren pertinentes, con la
finalidad de garantizar la división de los poderes públicos y en especial la
independencia del poder judicial.
• Por último, para realizar un control efectivo de todas las disposiciones consti-
tucionales que garantizan el orden democrático, es fundamental que se man-
tenga el Tribunal Constitucional de Bolivia, su independencia y sus atribu-
ciones según los arts. 119, 120 y 121 de la CPE.



193
III. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

La soberanía estatal, en su sentido más básico, está siendo redefinida —
no menos por las fuerzas de la globalización y la cooperación interna-
cional—. Los Estados son hoy ampliamente considerados como instru-
mentos al servicio de sus pueblos, y no viceversa. Al mismo tiempo la
soberanía individual —por la cual me refiero a la libertad fundamental
de cada individuo, protegida en la Carta de la ONU y subsecuentes
tratados internacionales— ha sido mejorada por una renovada y conta-
giante conciencia sobre los derechos individuales. Cuando leemos la
Carta hoy, estamos más que nunca concientes de que su objetivo es
proteger a los seres humanos individuales, y no a quienes los abusan.

(Annan, 1999: 2)

Tras la segunda guerra mundial, aquellos derechos a los que por primera vez se
había atribuido carácter universal en la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 en Francia, comienzan a ser más que nunca procurados y
anhelados de manera efectiva por todos los Estados del planeta. Los varios
millones de personas abatidas en Europa y Asia, hicieron que los estadistas repen-
saran su papel al servicio de los seres humanos que habitaban sus territorios. Con
ese espíritu se configuraron tanto el sistema universal como el sistema americano
de protección de los derechos humanos. Bolivia ha sido miembro de ambos desde
sus mismos inicios.
266


A. El sistema universal de protección de los DD. HH. (SUP)

1. Instrumentos internacionales

Son básicamente cuatro los instrumentos
267
alrededor de los cuales se articula el
sistema universal de protección de los derechos humanos
268
:

266
El otro gran sistema de protección de derechos humanos es el sistema europeo; pero no es
derecho internacional que obligue a Bolivia (cf. Sánchez Rodríguez & González Vega: 1991).
267
La información sobre los instrumentos internacionales ha sido tomada de los sitios de internet
de la ONU (www.un.org) y de la OEA (www.oas.org). Luego, se cruzó esa información con los
Javier El-Hage

194
Nombre del instrumento (año de adopción – Estados Partes) Entrada Fecha Instrumento
en vigor de ratificación o adhesión
1. Carta de las Naciones Unidas (1945 – 191) 24/10/1945 14/11/1945 -------
2. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) Res. de la AG 217 (III)
3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966 – 149) 23/03/1976 12/08/1982 DS 18950
3.1 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (1966 – 104) 23/03/1976 12/08/1982 DS 18950
4. Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (1966 – 146) 03/01/1976 12/08/1982 DS 18950

2. La Carta de las Naciones Unidas

Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos: a preservar a las gene-
raciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra
vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles; a reafirmar la
fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres
y de las naciones grandes y pequeñas. (Fragmento del preámbulo de la
Carta)

El primer instrumento del SUP en conocer vida jurídica es la Carta de las Nacio-
nes Unidas, firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945, al terminar la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional. Este ins-
trumento entró en vigor el 24 de octubre del mismo año de acuerdo al art. 110
párr. 3, tras el depósito de las ratificaciones de la República de China, Francia, la
Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas, el Reino Unido de la Gran Bretaña
e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América, y de “la mayoría de los
demás Estados signatarios”.

El Estado boliviano depositó el instrumento de ratificación de la Carta el 14 de
noviembre de 1945, con lo que forma parte del grupo original de 51 Estados
miembros de la Organización de las Naciones Unidas. Los Estados Partes de la

trabajos del Programa de Promoción y Defensa de los Derechos Humanos (2000) y el trabajo del
boliviano Subieta Claros (2003).
268
Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos es el título que utiliza Hugo Früh-
ling (1990: 31) para describir el sistema desarrollado a partir de la Carta de la ONU.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

195
Carta, que a la fecha suman 191, dan fe de la aceptación mundial que tiene este
instrumento.

Si bien la Carta de las Naciones Unidas es considerada el instrumento constitutivo
del SUP, ella “no precisa esos derechos, ni los define, ni concreta su contenido, ni
las medidas y procedimientos para salvaguardarlos y asegurar su cumplimiento”
(Puceiro Ripoll, 1996–II: 420). Sin embargo, su importancia radica en la creación
de la Organización de las Naciones Unidas, con el compromiso expreso de pro-
mover “el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamen-
tales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y
la efectividad de tales derechos y libertades” (art. 55, inc. c). Así también, la Carta
crea el Consejo Económico y Social, entre cuyas funciones se encontraba estable-
cer “comisiones para la promoción de los derechos humanos” (art. 68), de donde
surgió la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que a la postre redactaría
la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Denuncia.- La Carta de las Naciones Unidas, no admite denuncia, de acuerdo al art.
56 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
269
.

3. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DU)

Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana […].
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a ase-
gurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el
respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales
del hombre. (Fragmento del preámbulo de la DU)


269
Art. 56.- Denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre la terminación, la
denuncia o el retiro. 1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre su terminación, ni prevea la
denuncia o el retiro del mismo, no podrá ser objeto de denuncia o de retiro a menos: a) que conste
que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de retiro: o b) que el derecho
de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.
Javier El-Hage

196
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, elaborada por la Comisión
de Derechos Humanos de la ONU, fue aprobada por la Asamblea General el 10
de diciembre de 1948 por Resolución 217 (III). La adopción contó con 48 votos a
favor, 8 abstenciones del bloque socialista, Sudáfrica y Arabia Saudita y ningún
voto en contra.

Directa consecuencia del carácter de “recomendaciones” que tienen las Resolu-
ciones de la Asamblea General (arts. 10 y 18, Carta de las NN. UU.), la Declara-
ción no intenta imponer obligaciones a los Estados, sino más bien establecer obje-
tivos a seguir por los mismos.

Sin embargo, según Puceiro Ripoll, desde que fuera aprobada:

… la Declaración ha ido adquiriendo más fuerza, no sólo como un
estándar común de objetivos sino como un conjunto de principios a
observar por todos los Estados. En efecto, los postulados enunciados
en la Declaración, no fueron contestados ni puestos en duda, son
invocados por todos los Estados, incluso los que se abstuvieron en su
adopción, se transformaron en práctica de los Estados y de las
organizaciones internacionales, e influyeron en numerosas constitucio-
nes y legislaciones nacionales y en la concreción de acuerdos regionales
en materia de derechos humanos en Europa, América y África. En
consecuencia, la constante y amplia aceptación de la Declaración,
significó que la mayoría de sus principios, por no decir todos, se han
transformado en normas consuetudinarias. (1996–II: 420)

De ahí que a pesar de que como Resolución de la Asamblea General no haya
tenido en un inicio el carácter vinculante de un tratado, la Declaración Universal
de los Derechos Humanos hoy tiene calidad de derecho internacional general.
270

Así lo demuestra el profuso uso jurídico que le da el Tribunal Constitucional de

270
“Podemos afirmar, incluso, que, en cierta forma, la jerarquía usual entre las declaraciones y los
tratados se ha invertido en el caso de los grandes instrumentos de derechos humanos aplicables en
nuestro hemisferio, pues las grandes Declaraciones de 1948, en vez de carecer de obligatoriedad,
son de fundamental importancia al ser vinculantes para todo país del continente.” (O’Donnell,
1989: 16)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

197
Bolivia, que sólo en septiembre de 2005 la tuvo como fuente de derecho en ocho
sentencias (cf. las SC 1123/2005–R, 0047/2005–RCA, 1118/2005–R, 1108/2005–
R, 1093/2005–R, 1069/2005–R, 1063/2005–R, 1042/2005–R).

Denuncia.- La Declaración Universal de los DD. HH., en cuanto norma consuetu-
dinaria, no puede ser denunciada y sólo perderá vigencia en la medida que deje de
constituir consuetudo y opinio iuris.

a) Los derechos que protege

La Asamblea General proclama la presente: Declaración Universal de
Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y
naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las
instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, median-
te la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y
aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional,
su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los
pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios
colocados bajo su jurisdicción. (Fragmento del preámbulo, DU)

La mayoría de los derechos declarados en la DU fueron luego repetidos y desarro-
llados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los cuales serán
explorados más adelante. En ese sentido, se enunciarán aquí únicamente aquellos
derechos que no están catalogados en ninguno de los Pactos mencionados.

El art. 2 de la DU establece: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idio-
ma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.”

• A una nacionalidad. (art. 15)
• A cambiar de nacionalidad. (art. 15)
• A la propiedad, individual y colectivamente. (art. 17)
• A no ser privado arbitrariamente de su propiedad. (art. 17)
Javier El-Hage

198
4. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfru-
te de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria,
a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de
sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económi-
cos, sociales y culturales. (Fragmento del preámbulo del PIDCP)

La Comisión de Derechos Humanos, que había elaborado la DU, preparó tam-
bién el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este tratado entró en
vigor el 23 de marzo de 1976, y el Estado boliviano es Parte desde el 12 de agosto
de 1982, tres meses después de haber depositado su instrumento de ratificación,
de acuerdo a lo establecido en el art. 49 párr. 2 del mismo.

Además del catálogo de los derechos civiles y políticos, el Pacto crea el Comité de
Derechos Humanos, como órgano encargado de instrumentar la defensa de los
mismos. Esto, a través de sus competencias en el requerimiento de informes por
parte de los Estados sobre la implementación y correcto cumplimiento del Pacto,
en la recepción y examen de las comunicaciones entre los Estados en razón de
incumplimientos del Pacto, etc.

Después de la Carta de las NN. UU., el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, con 149 Estados Partes, es el tratado internacional sobre derechos
humanos de mayor aprobación del planeta.

Denuncia.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no admite de-
nuncia, de acuerdo con el art. 56 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados.

a) Los derechos que protege

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

199
presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, reli-
gión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (art. 2, párr. 1)
• A la vida. (art. 6)
• A la libertad y seguridad personales. (art. 9)
• A circular libremente. (art. 12)
- A escoger libremente su residencia. (art. 12)
- A salir libremente de cualquier país. (art. 12)
- A entrar en su propio país. (art. 12)
• A la igualdad ante los tribunales de justicia. (art. 14)
- A ser oído públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra
ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter
civil. (art. 14)
- A que se presuma su inocencia mientras que no se pruebe su culpa-
bilidad. (art. 14)
- A ser juzgado sin dilaciones indebidas. (art. 14)
- A que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean some-
tidos a un tribunal superior. (art. 14)
- A ser indemnizado si ha sufrido una pena por error. (art. 14)
- A no ser condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos. (art. 14)
- A beneficiarse de la pena más leve impuesta por ley con posterioridad a
la comisión del delito por el que fue condenado. (art. 14)
• Al reconocimiento de su personalidad jurídica. (art. 16)
• A no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
(art. 17)
• A la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. (art. 18)
• A la libertad de expresión. (art. 19)
• A reunirse con fines pacíficos. (art. 21)
• A asociarse libremente con otras. (art. 22)
• A contraer matrimonio. (art. 23)
• A participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos. (art. 25)
Javier El-Hage

200
• A votar y ser elegido en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad
de los electores. (art. 25)
• A la igualdad ante la ley. (art. 26)
- A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas
las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, naci-
miento o cualquier otra condición social. (art. 26)

5. El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PF)

Considerando que para asegurar el mejor logro de los propósitos del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante deno-
minado el Pacto) y la aplicación de sus disposiciones sería conveniente
facultar al Comité de Derechos Humanos establecido en la parte IV del
Pacto (en adelante denominado el Comité) para recibir y considerar, tal
como se prevé en el presente Protocolo, comunicaciones de individuos
que aleguen ser víctimas de violaciones de cualquiera de los derechos
enunciados en el Pacto. (Fragmento del preámbulo del PF)

Este tratado entró en vigor, al igual que el Pacto del que es protocolo, el 23 de
marzo de 1976. Bolivia es Parte del mismo, de conformidad con su art. 9, desde el
12 de agosto de 1982, y comparte a la fecha ese estatus con otros 103 Estados.

La importancia del Protocolo Facultativo, al tenor de su preámbulo, es la de
conceder ius standi (legitimación procesal) a los individuos “que aleguen ser vícti-
mas de violaciones de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto”. Es
sabido que, en principio, el derecho internacional establece derechos y obligacio-
nes únicamente para los Estados; que, por tanto, los derechos de los humanos
dentro de sus territorios deben ser garantizados por éstos; y que ellos mismos son
quienes deben rendir cuentas ante sus contrapartes por el cumplimiento de sus
obligaciones. Empero, esa realidad en el campo de los derechos humanos, implica
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

201
la paradoja de que un individuo cuyos derechos humanos son violentados por su
Estado, sólo pueda ser defendido por ese mismo Estado.

Superando la paradoja, el PF brinda la posibilidad de que los propios individuos
puedan, luego de haber agotado los recursos internos, someter sus alegaciones de
violación de derechos humanos al Comité de Derechos Humanos creado por el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2).

Bolivia ha reconocido, conforme al art. 1 del PF: “la competencia del Comité para
recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdic-
ción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado
Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto.”

Denuncia.- El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, de acuerdo con su art. 12, puede ser denunciado en cualquier momento
mediante notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Uni-
das. Denuncia que surtirá efecto tres meses después de dicha notificación, y que
no afectará la aplicación del PF a las labores del Comité respecto de las comunica-
ciones que le hayan sido presentadas con anterioridad a su efectividad.

6. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les (PIDESC)

Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos
Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del
temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a
cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales,
tanto como de sus derechos civiles y políticos. (Fragmento del preám-
bulo, PIDESC)

Este tratado entró en vigor el 3 de enero de 1976, un par de meses antes de la
entrada en vigor del PIDCP y su PF. El Estado boliviano es Parte del mismo
desde el 12 de agosto de 1982, de conformidad con su art. 27, y está obligado por
su contenido ante otros 145 Estados.

Javier El-Hage

202
La diferencia principal de las obligaciones nacidas de este Pacto con respecto a las
del PIDCP y su PF es que los derechos en él enunciados, por su naturaleza, deben
ser garantizados y efectivizados por los Estados de “forma progresiva” (art. 2),
mientras que los derechos civiles y políticos deben ser garantizados con miras a
lograr su exigibilidad inmediata.

Denuncia.- El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales no admite denuncia, de acuerdo con el art. 56 de la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados.

a) Los derechos que protege

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta
el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamen-
te, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí [cata-
logados]. (art. 2, párr. 1, PIDESC)

• A trabajar. (art. 6)
• Al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren: (art.
7)
- Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los
trabajadores:
a) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor.
b) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias.
• A fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección. (art. 8)
• A la huelga, de conformidad con las leyes de cada país. (art. 8)
• A la seguridad social, incluso al seguro social. (art. 9)
• (Para madres) A la protección durante un periodo de tiempo razonable antes y
después del parto. (art. 10)
• (Para madres que trabajan) A la licencia con remuneración o con prestaciones
adecuadas de seguridad social. (art. 10)

Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

203

• A un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
(art. 11)
• A estar protegido contra el hambre. (art. 11)
• Al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. (art. 12)
• A la educación. (art. 13)
• A participar en la vida cultural. (art. 15)
• A gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones. (art. 15)
• A beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de
que sea autora. (art. 15)

7. Otros tratados del sistema universal de protección de los DD. HH.

Debido al necesario carácter explorativo del presente capítulo, no se considerarán
más tratados del SUP, pero cabe señalar que Bolivia tiene ratificado otros ocho
tratados internacionales de derechos humanos en áreas específicas:

Nombre del tratado (Año de adopción – Estados Partes) Entrada Fecha Instrumento
en vigor de ratificación o adhesión
1. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979 – 170) 03/09/1981 27/09/2000 Ley 1100
2. Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer
(1953 – 115) 07/07/1954 22/09/1970 DS 09385
3. Convención sobre los Derechos del Niño (1989 – 191) 02/09/1990 26/06/1990 Ley 1152
4. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial (1965 – 165) 04/01/1969 22/09/1970 DS 09345
5. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984 – 132) 26/06/1987 12/04/1999 Ley 1939
6. Convención sobre la Esclavitud (1926 – 95) 07/07/1955 06/10/1983 DS 19777
7. Convención suplementaria sobre la Abolición de la Escla-
vitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Aná-
logas a la Esclavitud (1956 – 119) 30/04/1957 06/10/1983 DS 19777
8. Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (1968 – 45) 12/01/1951 06/10/1983 ------


Javier El-Hage

204
B. El sistema americano de protección de los DD. HH. (SAP)

Convencidos de que la misión histórica de América es ofrecer al hom-
bre una tierra de libertad y un ámbito favorable para el desarrollo de su
personalidad y la realización de sus justas aspiraciones. (Fragmento del
preámbulo, Carta de la OEA)

1. Instrumentos internacionales

Nombre del tratado (Año de adopción – Estados Partes) Entrada Fecha Instrumento
en vigor de ratificación o adhesión
1. Carta de la Organización de Estados Americanos (1948 – 35) 13/12/1951 18/10/1950 --------
2. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-
bre (1948)
Emitida en la 9ª Conferencia Interna-
cional Americana)
3. Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica (1969 – 23) 18/07/1978 19/07/1979 Ley 1430

El sistema americano de protección de los derechos humanos (SAP) se erige bási-
camente sobre tres instrumentos internacionales.

2. La Carta de la Organización de Estados Americanos

Seguros de que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la
buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Conti-
nente, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen
de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los
derechos esenciales del hombre. (Fragmento del preámbulo, Carta de la
OEA)

La Carta de la OEA, instrumento constitutivo de las modernas relaciones ameri-
canas bajo el derecho internacional
271
, fue suscrita en Bogotá en 1948 y reformada

271
“A veces el derecho impulsa cambios en la realidad; otras, es ésta la que hace progresar al
derecho. Éste es el caso de los derechos humanos. Ante lo insuficiente de la protección estatal
comenzaron a surgir iniciativas internacionales que pretendían cubrir ese vacío. Las más impor-
tantes, a partir del último conflicto bélico mundial, empezando por las Cuatro Libertades Funda-
mentales del presidente Roosevelt en 1941, la Carta del Atlántico, del mismo año, la Conferencia
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

205
por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de Cartagena de
Indias en 1985, por el Protocolo de Washington en 1992, y por el Protocolo de
Managua en 1993. Entró en vigor el 13 de diciembre de 1951, de acuerdo con su
art. 140, tras el depósito de las ratificaciones por dos tercios de los Estados que la
suscribieron. El Estado boliviano formó parte de esos dos tercios al haber deposi-
tado su ratificación el 18 de octubre de 1950. Actualmente son 35 los “países inde-
pendientes de las Américas” que han ratificado la Carta de la OEA y pertenecen a
la Organización.

La Carta de la OEA da nacimiento al SAP, a través de un par de disposiciones:
“… el Estado respetará los derechos de la persona humana y los principios de la
moral universal”; y “los Estados americanos proclaman los derechos fundamen-
tales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o
sexo” (art. 3, párr. l, Carta de la OEA).

Denuncia.- La Carta de la OEA, de acuerdo con su art. 143, puede ser denunciada
mediante notificación escrita dirigida a la Secretaría General, y cesará en sus efec-
tos, para el Estado denunciante, transcurridos dos años a partir de la fecha en que
la Secretaría General reciba la notificación de denuncia.

3. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Que los pueblos americanos han dignificado a la persona humana y que
sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y
políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la
protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y
alcanzar la felicidad. (Fragmento del preámbulo, DADDH)


de Chapultepec de 1945, la IX Conferencia Interamericana de Bogotá de 1948 y sus más impor-
tantes resoluciones: la Carta de la OEA y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.” (Ortiz Pellegrini, 1984: 65)
Javier El-Hage

206
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH)
fue aprobada en Bogotá, en mayo de 1948, durante la IX Conferencia Interna-
cional Americana.

Al igual que la DU, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en la medida que no es un tratado y sus efectos son meramente declara-
tivos, no tendría carácter obligatorio para los Estados. Empero, tal como ocurrió
con la DU, la DADDH ha adquirido carácter obligatorio en la mayoría de los
Estados americanos, vía consuetudo y opinio iuris, es decir, a través de las prácticas y
usos de los Estados con convicción de su obligatoriedad. De manera que la
DADDH es hoy costumbre internacional y, por tanto, tan vinculante como un
tratado.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que para los
Estados miembros de la Organización, “la Declaración es el texto que define los
derechos humanos a los cuales se refiere la Carta […] [L]a declaración es para
todos los Estados una fuente de obligaciones internacionales concernientes a la
Carta de la Organización” (Buergenthal, 1996: 198).

Prueba de esto son las cinco sentencias y el auto de la Comisión de Admisión, que
para octubre ya había pronunciado el Tribunal Constitucional boliviano sólo
durante el año 2005, en las que se toma como base jurídica los derechos declara-
dos en la DADDH.

Denuncia.- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
cuanto norma consuetudinaria, no puede ser denunciada y sólo perderá vigencia
en la medida que deje de contar con los elementos consuetudo y opinio iuris.

a) Derechos protegidos

Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben condu-
cirse fraternalmente los unos con los otros […] El cumplimiento del
deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y debe-
res se integran correlativamente en toda actividad social y política del
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

207
hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expre-
san la dignidad de esa libertad. (Fragmento del preámbulo, DADDH)

La DADDH cataloga de manera muy ordenada los siguientes derechos:

• Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona. (art. 1)
• Derecho de igualdad ante la Ley. (art. 2)
• Derecho de libertad religiosa y de culto. (art. 3)
• Derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión. (art. 4)
• Derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y fa-
miliar. (art. 5)
• Derecho a la constitución y a la protección de la familia. (art. 6)
• Derecho de residencia y tránsito. (art. 7)
• Derecho de protección a la maternidad y a la infancia. (art. 8)
• Derecho a la inviolabilidad del domicilio. (art. 9)
• Derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia. (art. 10)
• Derecho a la preservación de la salud y al bienestar. (art. 11)
• Derecho a la educación. (art. 12)
• Derecho a los beneficios de la cultura. (art. 13)
• Derecho al trabajo y a una justa retribución. (art. 14)
• Derecho al descanso y a su aprovechamiento. (art. 15)
• Derecho a la seguridad social. (art. 16)
• Derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles.
(art. 17)
• Derecho de justicia. (art. 18)
• Derecho de nacionalidad. (art. 19)
• Derecho de sufragio y de participación en el gobierno. (art. 20)
• Derecho de reunión. (art. 21)
• Derecho de asociación. (art. 22)
• Derecho a la propiedad. (art. 23)
• Derecho de petición. (art. 24)
• Derecho de protección contra la detención arbitraria. (art. 25)
• Derecho a un proceso regular. (art. 26)
• Derecho de asilo. (art. 27)
Javier El-Hage

208
4. La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica (PSJC)

Los Estados americanos signatarios de la presente Convención: Reafir-
mando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del
cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad perso-
nal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales
del hombre. Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual
justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de
los Estados americanos. (Preámbulo, PSJC)

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocida como Pac-
to de San José de Costa Rica, fue adoptada en dicha ciudad el 22 de noviembre de
1969, y entró en vigor el 18 de julio de 1978, de acuerdo a su art. 74, después de
que once Estados depositaran sus instrumentos de ratificación en la Secretaría Ge-
neral de la OEA.

Bolivia es Parte del PSJC desde el 19 de julio de 1979, fecha en que depositó su
instrumento de ratificación, en concordancia con el art. 74. En la actualidad com-
parte ese estatus con otros 22 Estados de América.

La importancia fundamental de este instrumento está en la creación de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la cual, articulando sus funciones con la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Carta de la OEA,
constituye un intento de instrumentación jurídica concreta hacia la efectiva vigen-
cia de los derechos de la persona humana en los países del continente.

Al igual que el PF-PIDCP, la Convención otorga legitimación procesal a los
individuos e incluso a organizaciones: “Cualquier persona o grupo de personas, o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miem-
bros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan
denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.” (art.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

209
45) La competencia de la Comisión y la Corte son en principio facultativas, pero
los Estados pueden declarar el reconocimiento de la obligatoriedad de la misma,
“en el momento del depósito de su ratificación […] o en cualquier momento
posterior” (art. 62).

El Estado boliviano, en fecha 27 de julio de 1993, reconoció la competencia
obligatoria de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
de conformidad con los arts. 45 y 62 del PSJC:

En uso de la facultad que me confiere el inc. 2, del art. 96 de la
Constitución Política del Estado, expido el presente instrumento de rati-
ficación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto
de San José de Costa Rica”, así como el reconocimiento de la com-
petencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el
reconocimiento como obligatoria de pleno derecho, incondicionalmente
y por plazo indefinido de la jurisdicción y competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, conforme al art. 62 de la Con-
vención. (27/07/1993)
272



272
“Reconocimiento de Competencia: En el instrumento mencionado el Gobierno de Bolivia declara: I.
El Gobierno Constitucional de la República, de conformidad con el art. 59, inc. 12, de la Consti-
tución Política del Estado, mediante Ley 1430 de 11 de febrero, dispuso la aprobación y ratifi-
cación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San José’, suscrita en San
José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 y el reconocimiento de la competencia de la Comi-
sión y de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, de conformidad con los arts. 45 y 62
de la Convención. II. En uso de la facultad que me confiere el inc. 2, del art. 96 de la Constitución
Política del Estado, expido el presente instrumento de ratificación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos ‘Pacto de San José de Costa Rica’, así como el reconocimiento de la
competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el reconocimiento como
obligatoria de pleno derecho, incondicionalmente y por plazo indefinido de la jurisdicción y
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme al art. 62 de la Conven-
ción. El Gobierno de Bolivia mediante nota OEA/MI/262/93, del 22 de julio de 1993, presentó
declaración interpretativa al momento de depositar el instrumento de reconocimiento a la compe-
tencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la manera siguiente: ‘Los preceptos
de incondicionalidad y plazo indefinido se aplicarán en estricta observancia de la Constitución
Política del Estado boliviano, especialmente de los principios de reciprocidad, irretroactividad y
autonomía judicial’.” (http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-32.html)
Javier El-Hage

210
Denuncia.- El Pacto de San José de Costa Rica puede ser denunciado, de confor-
midad con el art. 78, en cualquier momento y “mediante preaviso de un año,
notificando al Secretario General de la Organización”. La denuncia surtirá efectos
una vez transcurrido el año desde que se comunicó el preaviso.

a) Derechos protegidos

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discrimi-
nación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinio-
nes políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posi-
ción económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (art. 1,
PSJC)

El Pacto de San José de Costa Rica, con una singular redacción
273
, cataloga princi-
palmente los derechos civiles y políticos, y hace una breve referencia a los econó-
micos, sociales y culturales en el art. 26:

• Al reconocimiento de su personalidad jurídica. (art. 3)
• A la vida; prohibición de la implementación de la pena de muerte. (art. 4)
• A la integridad personal. (art. 5)
• Prohibición de la esclavitud y servidumbre. (art. 6)
• A la libertad personal. (art. 7)
• A gozar de garantías judiciales. (art. 8)

273
Según Cecilia Medina: “El catálogo de derechos de la Comisión Americana difiere en algunos
aspectos de los otros tratados generales de derechos humanos. Es posible que éste sea el efecto
por ser este catálogo de más reciente data. Los redactores de la Convención pudieron no sólo usar
como modelos los textos de los Pactos Internacionales y de la Convención Europea, sino que
también pudieron examinar la práctica del sistema europeo, que empezó a funcionar en 1953.
Además, el catálogo contiene formulaciones que responden a las tradiciones e idiosincrasia de los
países miembros de la OEA.” (1990: 154). Sobre su redacción, el argentino Travieso afirma: “…
desde el punto de vista formal de la técnica jurídica, la Convención Americana participa del
sistema de redacción anglosajón. En efecto, en su estructura prevalece el presente del indicativo
sobre los tiempos verbales del futuro imperfecto y subjuntivo que son los peculiares de la conjuga-
ción legislativa de la lengua castellana.” (Travieso, 1990: 274)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

211
• A ser indemnizada en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error
judicial. (art. 10)
• Al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. (art. 11)
• A la libertad de conciencia y de religión. (art. 12)
• A la libertad de pensamiento y de expresión. (art. 13)
• A la rectificación o respuesta por informaciones inexactas o agravantes emitidas
en su perjuicio. (art. 14)
• A reunirse pacíficamente. (art. 15)
• A la libertad de asociación. (art. 16)
• A la protección de su familia. (art. 17)
• Al nombre. (art. 18)
• A la nacionalidad. (art. 20)
• A la propiedad privada. (art. 21)
• A la circulación y la residencia. (art. 22)
• A los derechos políticos:
- A participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes libremente elegidos. (art. 23)
- A votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores. (art. 23)
• A la igualdad ante la ley. (art. 24)
• A la protección judicial. (art. 25)
• A los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura. (art. 26)

5. Otros tratados del sistema americano de protección de los DD. HH.

Nombre del tratado (año de adopción – Estados Partes) Entrada Fecha Instrumento
en vigor ratificación o adhesión
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de
Belem do Pará (1995 – 31) 09/06/1994 05/12/1994 Ley 1599
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas (1994 – 12) 28/03/1996 05/05/1999 Ley 1695

Javier El-Hage

212
Además de los tres instrumentos del SAP ya explorados, el Estado boliviano está
obligado por dos instrumentos sobre derechos fundamentales específicos (cuadro
de arriba).

C. El sistema penal internacional

1. Instrumentos internacionales

2. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ERCPI)

Concientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos y
sus culturas configuran un patrimonio común y observando con preo-
cupación que este delicado mosaico puede romperse en cualquier mo-
mento. Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres
y hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación
y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad; Recono-
ciendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza para la paz, la
seguridad y el bienestar de la humanidad. (Fragmento del preámbulo
ERCPI)

Kai Ambos se refirió así a la aprobación del Estatuto:

Pasados 50 años, la comunidad de Estados dio un paso decisivo hacia el
cumplimiento de la promesa formulada en Nuremberg. A las 22.50 ho-
ras del 17 de julio de 1998, fue aprobado en Roma el estatuto de la Cor-
te Penal Internacional (CPI) permanente. El estatuto, aprobado en una
dramática votación solicitada por EE. UU., por 120 votos a favor, 7 en
contra (aparte de EE. UU., China e India) y 21 abstenciones, es un im-
portante paso en los esfuerzos internacionales para que graves violacio-
nes de los derechos humanos no queden impunes. (Ambos, 2000: 56)

Nombre del tratado (año de adopción – Estados Partes) Entrada Fecha Instrumento
en vigor ratificación o suscripción
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1998 – 99) 01/07/2002 27/06/2002 --------
Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal
Internacional (2002 – 29)
23/03/2004
(s)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

213
Con tal aprobación de la comunidad internacional, el Estatuto de Roma entró en
vigor, de acuerdo a su art. 126, el 1º de julio de 2002, dos meses después de que el
sexagésimo instrumento de ratificación fuera depositado ante el Secretario Gene-
ral de la ONU.

Uno de los votos a favor aquella noche en Roma fue el de la representación bo-
liviana. Consecuente con ello, el Estado boliviano depositó su instrumento de
ratificación el 27 de junio del año 2002, aceptando así, sin ningún tipo de reservas
(art. 120), la competencia de la Corte Penal Internacional en delitos (o crímenes)
de genocidio, de lesa humanidad, de guerra, y de agresión (art. 5).

Denuncia.- Según su art. 127, todo Estado Parte podrá denunciar el Estatuto de
Roma mediante notificación por escrito dirigida al Secretario General de las
Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que se
reciba la notificación, a menos que en ella se indique una fecha ulterior. Sin
embargo, tal como continúa el artículo, la denuncia no exonerará al Estado de las
obligaciones que le incumbieran de conformidad con el […] Estatuto mientras era
parte en él, en particular las obligaciones financieras que hubiere contraído. La
denuncia no obstará a la cooperación con la Corte en el contexto de las investi-
gaciones y los enjuiciamientos penales en relación con los cuales el Estado denun-
ciante esté obligado a cooperar y que se hayan iniciado antes de la fecha en que la
denuncia surta efecto; la denuncia “tampoco obstará en modo alguno a que se
sigan examinando las cuestiones que la Corte tuviera ante sí antes de la fecha en
que la denuncia surta efecto”.

3. Crímenes bajo la competencia de la Corte Penal Internacional

a) Crimen de genocidio

A los efectos del Estatuto de Roma, según el art. 6, debe entenderse por “geno-
cidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o reli-
gioso como tal:

Javier El-Hage

214

a) Matanza de miembros del grupo.
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del
grupo.
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial.
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

b) Crímenes de lesa humanidad

Según el art. 7, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los
actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o siste-
mático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato.
b) Exterminio.
c) Esclavitud.
d) Deportación o traslado forzoso de población.
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación
de normas fundamentales de derecho internacional.
f) Tortura.
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable.
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada
en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos,
de género definido en el párr. 3, u otros motivos universalmente reco-
nocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en co-
nexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con
cualquier crimen de la competencia de la Corte.
i) Desaparición forzada de personas.
j) El crimen de apartheid.
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencional-
mente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad
física o la salud mental o física.


Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

215
c) Crímenes de guerra

Según el art. 8, por “crímenes de guerra” deben entenderse:

a) Las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a
saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por
las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:

i) Matar intencionalmente.
ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experi-
mentos biológicos.
iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente
contra la integridad física o la salud.
iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por
necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente.
v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar
servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga.
vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de
sus derechos a un juicio justo e imparcial.
vii) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales.
viii) Tomar rehenes.

b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de
los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto
tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades.
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, obje-
tos que no son objetivos militares.
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, ma-
terial, unidades o vehículos participantes en una misión de manteni-
miento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protec-
ción otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho interna-
cional de los conflictos armados.
Javier El-Hage

216
iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará
pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o
daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean clara-
mente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y
directa que se prevea.
v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos
o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares.
vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las
armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a
discreción.
vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o
las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones
Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Gine-
bra, y causar así la muerte o lesiones graves.
viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de
parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el
traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado,
dentro o fuera de ese territorio.
ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al
culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos,
los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siem-
pre que no sean objetivos militares.
x) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutila-
ciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo
que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u
hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o
pongan gravemente en peligro su salud.
xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al
ejército enemigo.
xii) Declarar que no se dará cuartel.
xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesi-
dades de la guerra lo hagan imperativo.
xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los
derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga.
xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en opera-
ciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado a
su servicio antes del inicio de la guerra.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

217
xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asal-
to.
xvii) [Utilizar] [v]eneno o armas envenenadas.
xviii) [Utilizar] [g]ases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido,
material o dispositivo análogo.
xix) [Utilizar] [b]alas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo
humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte
interior o que tenga incisiones.
xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por
su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesa-
rios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humani-
tario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas
armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de
una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente
Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las
disposiciones que, sobre el particular, figuran en los arts. 121 y 123.
xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular
tratos humillantes y degradantes.
xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, definido en el apartado f del párr. 2 del art. 7,
esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que
constituya una violación grave de los Convenios de Ginebra.
xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para
que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zo-
nas o fuerzas militares.
xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unida-
des y vehículos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar los
emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con
el derecho internacional.
xxv) Provocar intencionalmente la inanición de la población civil como
método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para
su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los
suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra.
xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas arma-
das nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilida-
des.

Javier El-Hage

218
c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones
graves del art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de
1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no
participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas
armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate
por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:

i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homi-
cidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortu-
ra.
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humi-
llantes y degradantes.
iii) La toma de rehenes.
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia
previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya
ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como
indispensables.

d) El [inc.] c del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de
índole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o ten-
siones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u
otros actos de carácter similar.

e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos
armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de
derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:

i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o
contra civiles que no participen directamente en las hostilidades.
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y
vehículos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los
emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con
el derecho internacional.
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones,
material, unidades o vehículos participantes en una misión de manteni-
miento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Car-
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

219
ta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección
otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho de los conflic-
tos armados.
iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto
religioso, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monu-
mentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y
heridos, a condición de que no sean objetivos militares.
v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto.
vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, definido en el apartado f del párr. 2 del art. 7, esterili-
zación forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya
también una violación grave del art. 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra.
vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o
utilizarlos para participar activamente en hostilidades.
viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones rela-
cionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los
civiles de que se trate o por razones militares imperativas.
ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo.
x) Declarar que no se dará cuartel.
xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el con-
flicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de
cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médi-
co, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo
en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peli-
gro su salud.
xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesida-
des de la guerra lo hagan imperativo.

f) El [inc.] e del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de
índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y
tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u
otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar
en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre
las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales gru-
pos.
Javier El-Hage

220
d) Crimen de agresión

El tipo “crimen de agresión” no fue definido por el Estatuto.

Según el art. 5, párr. 2, “la Corte ejercerá competencia respecto del crimen de
agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los arts. 121
y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo
hará”.

4. Requisitos para la competencia de la Corte

La competencia de la Corte sobre los delitos citados supra no es de carácter uni-
versal (cf. Ambos, 2000: 57), sino que deben verificarse algunas condiciones pre-
vias, según el art. 12:

i. Que el Estado de la nacionalidad del acusado sea Parte del Estatuto.
ii. Que el Estado del lugar donde se dieron los hechos sea Parte del Estatuto.
iii. En caso de que no se dé ninguna de las condiciones anteriores, el Estado de
la nacionalidad del acusado, o el Estado donde se dieron los hechos, puede
aceptar ad hoc la competencia de la Corte (no es el caso de Bolivia).

Al ser el Estado boliviano Parte del Estatuto de Roma acepta automáticamente la
competencia de la Corte Penal Internacional sobre cualquiera de los delitos cita-
dos que haya sido cometido dentro de su territorio, o bien, en cualquier parte del
mundo, por un nacional suyo.

Cabe señalar que, según el art. 1 del Estatuto, la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional tiene carácter “complementario” a las jurisdicciones nacionales; lo
que significa que ésta sólo adquiere competencia en aquellos casos en que el
Estado no pueda o no quiera perseguir y juzgar, de acuerdo a las reglas del debido
proceso y sin dilaciones indebidas, al autor o a los autores de los crímenes
previstos en el Estatuto. Es decir, la obligación de juzgar y sancionar a quienes
cometan estos crímenes es, en un inicio, del Estado, pero ante la negligencia o
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

221
imposibilidad de éste, se activa la jurisdicción de la Corte, y los mecanismos para
ejercerla.

5. Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Interna-
cional

El primer tratado dentro del marco creado por el Estatuto de Roma es el “Acuer-
do sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional”, cuyo
nombre indica básicamente su tenor. El Acuerdo adoptado el 9 de septiembre de
2002 aún no ha entrado en vigor, al no haber alcanzado las diez ratificaciones,
según prescribe su art. 35.

El Estado boliviano suscribió el mismo en fecha 23 de marzo de 2004, pero aún
no lo ha ratificado.

D. Obligaciones, consecuencias del incumplimiento y eficacia de cada sis-
tema

Se ha demostrado en los capítulos anteriores que el Estado que incumple una
obligación internacional adquiere la categoría de responsable internacional, y que
esa responsabilidad trae consigo obligaciones específicas respecto de los Estados
lesionados, quienes ante el nuevo incumplimiento del Estado responsable, están
facultados para ejercer contra él medidas coercitivas.

A continuación, y de manera muy general, se enuncian algunas de las obligaciones
que se consideran más relevantes para el Estado boliviano —y en esa medida para
la AC— en virtud tanto del SUP, como del SAP, así como del Estatuto de Roma;
seguidamente, se identifican alguna de las posibles consecuencias de derecho
internacional que derivarían de su no observación; y finalmente, se apuntan algu-
nas notas sobre la eficacia de cada sistema.

Javier El-Hage

222

1. En el sistema universal de protección de los DD. HH.

a) Obligaciones

El Estado boliviano está obligado a reconocer y garantizar, conforme a los princi-
pios de la Carta de la ONU, todos los derechos y libertades proclamados en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición (cf. Carta, DU, PIDCP).

El Estado boliviano está obligado a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas
y técnicas, hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresi-
vamente, por todos los medios apropiados, en particular “la adopción de medidas
legislativas”, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales
declarados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (cf. Carta, DU,
PIDESC).

El Estado boliviano está obligado a presentar informes ante el Comité de Dere-
chos Humanos de la ONU —cada vez que éste lo pida— sobre las disposiciones
que haya adoptado para hacer efectivos los derechos humanos, sobre el progreso
que haya logrado en cuanto al goce de los mismos y sobre los factores y dificul-
tades que pudieran afectar la aplicación del Pacto (cf. PIDCP, PIDESC).

El Estado boliviano está obligado a facilitar información, a colaborar y, en su ca-
so, a dar cumplimiento a los informes que elabore el Comité de Derechos Huma-
nos sobre la base de las quejas individuales recibidas o las denuncias de incumpli-
miento por otros Estados Partes (cf. PF – PIDCP).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

223
b) Consecuencias del incumplimiento

El Comité de Derechos Humanos de la ONU puede transmitir sus informes y
comentarios generales a los Estados Partes y eventualmente a la Asamblea Gene-
ral de la ONU, a través del Consejo Económico y Social.

La Asamblea General de la ONU, y en última instancia cualquiera de los Estados
Partes en los instrumentos internacionales del SUP, puede aplicar al Estado boli-
viano cualquiera de las medidas coercitivas permitidas por el derecho interna-
cional, a saber, retorsión, contramedidas, etc., si verifica que ha incumplido la
protección y garantía de los derechos humanos protegidos por el SUP.
274


c) Notas sobre la eficacia del sistema universal de protección

En total, hasta noviembre de 1996, el Comité había examinado 728 comunica-
ciones de particulares de 53 Estados. En 181 de los 239 casos en los que concluyó
su trabajo y dio a conocer su dictamen, el Comité determinó que se habían
cometido violaciones del Pacto. Hasta el 3 de mayo de 2004, el Comité había reci-
bido dos quejas individuales en contra del Estado boliviano con arreglo al Proto-
colo Facultativo, y en ambas determinó que Bolivia había violado derechos huma-
nos.
275


Como consecuencia de las decisiones del Comité respecto de algunas
denuncias presentadas con arreglo al Protocolo Facultativo varios países
han modificado su legislación. En otros casos, se ha puesto en libertad a
los presos y se ha indemnizado a las víctimas de violaciones de derechos
humanos. En 1990, el Comité estableció un mecanismo por el cual trata

274
A pesar de que la relación entre un Estado y sus nacionales, en inicio, es un asunto de jurisdic-
ción interna, al ser Bolivia Parte en instrumentos internacionales de derechos humanos, dicha
relación es efectivamente internacionalizada y la protección de los derechos humanos, deja de ser
un asunto de jurisdicción interna para convertirse en un asunto que compete al resto de los Esta-
dos Parte en dichos instrumentos.
275
Véase Resumen estadístico de las quejas individuales consideradas por el Comité de Derechos Humanos con
arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hasta el 3 de mayo de
2004. Disponible en http://www.unhchr.ch/html/menu2/8/stat2.htm
Javier El-Hage

224
de fiscalizar más de cerca si los Estados dan curso a los dictámenes
adoptados por él sobre el fondo de los casos; las primeras reacciones de
los Estados Partes han sido alentadoras. (Oficina del Alto Comisionado
para los Derechos Humanos de las NN. UU.
276
)

El poder del Comité de DD. HH. “es sutil, más que directamente efectivo, y lleva
a los Estados en muchos casos, a aceptar reajustes en materia de aplicación de los
derechos humanos, a fin de evitar la presión política y moral” (Puceiro Ripoll,
1996–II: 426).

2. En el sistema americano de protección de los DD. HH.

a) Obligaciones

El Estado boliviano está obligado a respetar, en estricta observancia de los princi-
pios de la Carta de la OEA, los derechos y libertades reconocidos en el Pacto de
San José de Costa Rica y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (cf. Carta de la
OEA, PSJC, DADDH).

Como versa el art. 2 del PSJC: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencio-
nados en el PSJC y la DADDH no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter (es el caso del Estado boliviano, que se encuentra en
un periodo preconstituyente), los Estados Partes se comprometen a adoptar las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades (cf. PSJC). En ese sentido, para honrar esta obligación
internacional del Estado, la Asamblea Constituyente deberá disponer en la
Constitución un sistema efectivo de protección de aquellos derechos catalogados
en el Pacto de San José y en la Declaración Americana.

276
Disponible en http://www.unhchr.ch/
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

225
El Estado boliviano está obligado a proporcionar a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos las informaciones que ésta le solicite sobre la manera en que
su derecho interno asegura la aplicación efectiva de cualesquiera disposiciones del
PSJC (cf. art. 43, PSJC). De manera que Bolivia deberá rendir cuentas ante la
Comisión por la formulación constitucional que realice la Asamblea Constituyente
en protección de los derechos humanos.

Habiendo reconocido en 1993 “como obligatoria de pleno derecho, incondicio-
nalmente y por plazo indefinido” la competencia de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, el Estado boliviano está obligado a proporcionar a la
Comisión los informes que la misma le solicite, y tomar las medidas adecuadas
para remediar las situaciones de incumplimiento que ella identifique (cf. art. 51,
PSJC). Por otra parte, al haber reconocido con igual solemnidad la competencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado boliviano está obli-
gado a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sea parte, y a viabilizar
que la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se pueda ejecu-
tar en Bolivia a través de un procedimiento interno vigente para la ejecución de
sentencias contra el Estado (cf. art. 68, PSJC
277
).

b) Consecuencias del incumplimiento

Si no se toman las medidas para remediar las violaciones a los derechos humanos
indicadas por la Comisión, ésta puede publicar su informe y/o someter el caso a
decisión de la Corte (cf. art. 51, PSJC).

La Corte Interamericana de DD. HH. está obligada a someter anualmente a la
Asamblea General de la OEA un informe sobre su labor durante el año; en dicho
informe está obligada a señalar “de manera especial y con las recomendaciones
pertinentes, […] los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus
fallos” (cf. art. 65, PSJC). A partir de ahí, corresponde a la Asamblea General
determinar las medidas coercitivas a tomar contra el Estado responsable.

277
En virtud de este artículo, Bolivia renuncia expresamente a su inmunidad de ejecución en mate-
ria de derechos humanos.
Javier El-Hage

226

La Asamblea General de la OEA, y en última instancia cualquiera de los Estados
Partes en los instrumentos internacionales del SAP, puede aplicar al Estado boli-
viano cualquiera de las medidas coercitivas del derecho internacional, a saber, re-
torsión, contramedidas, etc., si verifica que ha incumplido en la protección y ga-
rantía de los derechos humanos protegidos, así como las decisiones de la Comi-
sión y de la Corte.

c) Notas sobre la eficacia del sistema americano de protección

Las publicaciones de la Comisión pueden “ejercer sobre los Estados, presiones
políticas y morales, que los lleven a reencauzar la conducta violatoria” (Puceiro
Ripoll, 1996–II: 438).

… normalmente las sentencias condenatorias dictadas por la Corte, han
dispuesto indemnizaciones compensatorias antes que la modificación
legislativa o la adopción de medidas preventivas por parte del Estado. A
menudo se ha apreciado escasa voluntad o interés de los Estados en
facilitar el cumplimiento de las sentencias. A ello cabría agregar, la
carencia de mecanismos efectivos de coerción, al interior del sistema,
para exigir su cumplimiento oportuno, así como la poca decisión de la
OEA para aplicar presiones o sanciones políticas drásticas a los Estados
renuentes a la ejecución del fallo.
278
(Eguiguren, 2000: 45)

La Corte ha dictado hasta la fecha una sola sentencia contra Bolivia (caso Trujillo
Oroza).

d) Breve referencia al caso Trujillo Oroza vs. Bolivia

Que la obligación de cumplir lo dispuesto en las sentencias de la Corte
corresponde a un principio básico del derecho de la responsabilidad
internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional,
según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales

278
Opinión en referencia a la negación del Estado peruano, en 2000, a acatar dos sentencias de la
Corte.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

227
internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado
esta Corte y lo dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969, aquéllos no pueden por razones de
orden interno dejar de asumir la responsabilidad internacional ya esta-
blecida. Las obligaciones convencionales de los Estados Partes vinculan
a todos los poderes y órganos del Estado. (CI de DD. HH., 2004: 13)

El universitario boliviano José Carlos Trujillo Oroza fue detenido, encarcelado y
desaparecido en febrero de 1972, en el gobierno del Coronel Hugo Bánzer Suárez.

El 9 de junio de 1999, luego de las gestiones de sus familiares ante la Comisión de
Derechos Humanos, de acuerdo al procedimiento de quejas individuales estable-
cido en el art. 44 del PSJC, la Comisión presentó ante la Corte la demanda por
violación, por parte de Bolivia, de los arts. 3; 4; 5.1 y 5.2 y 7 de la Convención
Americana, en perjuicio del señor José Carlos Trujillo Oroza. Asimismo, pidió a la
Corte que decidiera si el Estado violó los arts. 8.1 y 25 en perjuicio del señor José
Carlos Trujillo Oroza y de sus familiares. Además, solicitó a la Corte que decidiera
si Bolivia violó el art. 5.1 y 5.2 de la Convención, en perjuicio de los familiares de
la víctima. Finalmente, requirió al Tribunal que decidiera si Bolivia violó el art. 1.1
de la Convención, como consecuencia de las violaciones a los derechos anterior-
mente señalados (cf. CI de DD. HH., 2000: 1).

En la audiencia pública de 25 de enero de 2000, Bolivia se allanó ante los hechos
expuestos por la Comisión en su demanda, “reconoció su responsabilidad interna-
cional en el […] caso y aceptó las consecuencias jurídicas que derivan de los
hechos mencionados” (CI de DD. HH., 2000: 9). Al día siguiente, 26 de enero, la
Corte dictó sentencia sobre el fondo, en la cual decidió:

a) Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de responsa-
bilidad por parte del Estado, que éste violó, en perjuicio de las personas
citadas en el párr. 1 de esta sentencia (José Carlos Trujillo Oroza y su
madre), y según lo establecido en dicho párrafo, los derechos protegidos
por los arts. 1.1, 3, 4, 5.1 y 5.2, 7, 8.1 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.; [y] b) Abrir el procedimiento sobre repara-
Javier El-Hage

228
ciones, y comisionar al Presidente para que adopte las medidas corres-
pondientes. (CI de DD. HH., 2000: 11)

En consecuencia, el 27 de febrero de 2002, la Corte dictó sentencia sobre reparaciones,
condenando a Bolivia a cumplir con 11 prestaciones
279
, entre las que destacaban el

279
“1. Que el Estado debe emplear todos los medios necesarios para localizar los restos mortales
de la víctima y entregarlos a sus familiares, con el fin de que éstos puedan darle una adecuada
sepultura, en los términos de los párrs. 115 y 117 de la […] Sentencia. 2. Que el Estado debe
tipificar el delito de desaparición forzada de personas en su ordenamiento jurídico interno, en los
términos del párr. 98 de la […] Sentencia. 3. Que el Estado debe investigar, identificar y sancionar
a los responsables de los hechos lesivos de que trata el […] caso, en los términos de los párrs. 109,
110 y 111 de la […] Sentencia. 4. Que el Estado debe publicar en el Diario Oficial la sentencia
sobre el fondo dictada el 26 de enero de 2000. 5. Que el Estado debe adoptar, de acuerdo con el
art. 2 de la Convención, aquellas medidas de protección de los derechos humanos que aseguren el
ejercicio libre y pleno de los derechos a la vida, la libertad e integridad personales y la protección y
garantías judiciales, con el fin de evitar que ocurran en el futuro hechos lesivos como los del […]
caso, en los términos de los párrs. 120 y 121 de la […] Sentencia. 6. Que el Estado debe dar
oficialmente el nombre de José Carlos Trujillo Oroza a un centro educativo de la ciudad de Santa
Cruz, en los términos del párr. 122 de la […] Sentencia. 7. Que el Estado debe pagar, por concepto
de daño inmaterial: a) la cantidad de US$100 000,00 (cien mil dólares de los Estados Unidos de
América) o su equivalente en moneda boliviana, a Gladys Oroza de Solón Romero, en su
condición de derecho habiente de José Carlos Trujillo Oroza, en los términos de los párrs. 87 y 89
de la […] Sentencia; b) la cantidad de US$80 000,00 (ochenta mil dólares de los Estados Unidos de
América) o su equivalente en moneda boliviana, a Gladys Oroza de Solón Romero, en los
términos de los párrs. 88 a, b y c y 89 de la […] Sentencia; c) la cantidad de US$25 000,00
(veinticinco mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda boliviana,
para que sea distribuida por partes iguales entre Gladys Oroza de Solón Romero, Pablo Erick
Solón Romero Oroza y Walter Solón Romero Oroza, y les sea entregada en su condición de
derechohabientes de Walter Solón Romero Gonzales, en los términos de los párrs. 88 a, b y d, y 89
de la […] Sentencia; d) la cantidad de US$20 000,00 (veinte mil dólares de los Estados Unidos de
América) o su equivalente en moneda boliviana, a Pablo Erick Solón Romero Oroza, en los
términos de los párrs. 88 a y d, y 89 de la […] Sentencia; y e) la cantidad de US$20 000,00 (veinte
mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda boliviana, a Walter
Solón Romero Oroza, en los términos de los párrs. 88 a y d, y 89 de la […] Sentencia. 8. Que el
Estado debe pagar, por concepto de daño material: a) la cantidad de US$130 000,00 (ciento treinta
mil dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda boliviana, a Gladys
Oroza de Solón Romero, en su condición de derechohabiente de José Carlos Trujillo Oroza y en
relación con los ingresos dejados de percibir por este último a causa de los hechos de[l] caso, en
los términos de los párrs. 73, 75 y 76 de la […] Sentencia; b) la cantidad de US$3 000,00 (tres mil
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

229
pago de un total de 407 400,00 $US por concepto de daños inmateriales, mate-
riales, costas y gastos, y la obligación de tipificar el delito de desaparición forzada
de personas en su ordenamiento jurídico interno.

Seguidamente, el 17 de noviembre de 2004, la Corte dictó una primera resolución
sobre cumplimiento de sentencia
280
declarando que el Estado boliviano había cumplido

dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda boliviana, a Gladys Oroza
de Solón Romero, por concepto de gastos efectuados en la búsqueda de la víctima, en los términos
de los párrs. 74 a, 75 y 76 de la […] Sentencia; y c) la cantidad de US$20 000,00 (veinte mil dólares
de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda boliviana, a Gladys Oroza de
Solón Romero, por los gastos médicos causados por los hechos de[l] caso, en los términos de los
párrs. 74 b, 75 y 76 de la […] Sentencia. 9. Que el Estado debe pagar, por concepto de costas y
gastos, a la señora Gladys Oroza de Solón Romero, la cantidad de US$5 400,00 (cinco mil cuatro-
cientos dólares de los Estados Unidos de América) o su equivalente en moneda boliviana, y al
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), representante de la víctima y sus
familiares, la cantidad de US$4 000,00 (cuatro mil dólares de los Estados Unidos de América) o su
equivalente en moneda boliviana, en los términos del párr. 129 de la […] Sentencia. 10. Que el
Estado debe dar cumplimiento a las medidas de reparación ordenadas en la […] Sentencia dentro
del plazo de seis meses contado a partir de la notificación de la misma. La tipificación del delito de
desaparición forzada de personas se deberá realizar en un plazo razonable, en los términos del
párr. 133 de la […] Sentencia. 11. Que los pagos ordenados en la […] Sentencia estarán exentos de
cualquier gravamen o impuesto existente o que llegue a existir en el futuro. […]” (CI de DD. HH.,
2004: 2)
280
“Declara: 1. Que de conformidad con lo señalado en el Considerando octavo de la presente
Resolución, el Estado ha dado cumplimiento total a lo dispuesto en los puntos resolutivos
séptimo, octavo y cuarto de la Sentencia sobre reparaciones emitida por el Tribunal el 27 de
febrero de 2002, en lo que respecta a: a) pago de las indemnizaciones por concepto del daño
inmaterial a favor de la madre y los dos hermanos de la víctima; b) pago de las tres
indemnizaciones por concepto de daño material a favor de la madre de la víctima; c) publicación
en el Diario Oficial boliviano de la Sentencia sobre el fondo dictada el 26 de enero de 2000; y d)
adopción ‘de acuerdo con el art. 2 de la Convención, [de] aquellas medidas de protección de los
derechos humanos que aseguren el ejercicio libre y pleno de los derechos a la vida, la libertad e
integridad personales y la protección y garantías judiciales, con el fin de evitar que ocurran en el
futuro hechos lesivos como los del presente caso’. 2. Que de conformidad con lo señalado en el
Considerando octavo de la presente Resolución, el Estado ha dado cumplimiento parcial a lo
dispuesto en los puntos resolutivos sexto y noveno de la Sentencia sobre reparaciones emitida por
el Tribunal el 27 de febrero de 2002, en lo que respecta a: a) dar oficialmente el nombre de José
Carlos Trujillo Oroza a un centro educativo de la ciudad de Santa Cruz; y b) reintegro de las costas
y gastos a favor de la señora Gladys Oroza de Solón Romero, madre de la víctima. 3. Que manten-
Javier El-Hage

230
a cabalidad con cuatro de las prestaciones condenadas —incluido casi 100% de la
condena pecuniaria—, cumplido parcialmente dos e incumplido cinco —destaca-
ba entre las incumplidas, la obligación de tipificar el delito de desaparición forzada
en el derecho boliviano—. Asimismo, la Corte resolvió requerir al Estado y dar
fecha de 31 de enero de 2005 para que informe sobre el cumplimiento de las pres-
taciones debidas.

El 25 de abril, luego de dos prórrogas otorgadas por la Corte, Bolivia presentó un
informe sobre el cumplimiento de las prestaciones debidas; informe que se corrió
en traslado para que las demás partes presentasen sus observaciones. Una vez
analizados el informe y las observaciones, el 12 de septiembre de 2005, la Corte
dictó una nueva resolución sobre cumplimiento de sentencia, en la que declara que Bolivia
ha cumplido a cabalidad con otras 4 prestaciones, que incluyen 100% de la conde-
na pecuniaria.
281
Entre las tres obligaciones que restan por cumplir
282
, destaca la
obligación de tipificar el delito de desaparición forzada en el derecho boliviano, ya
que pese a la existencia de un proyecto de ley en la Cámara de Diputados para ese
efecto, la Corte ha señalado que la obligación del Estado es de resultado y sólo se
considerará satisfecha cuando dicha ley sea promulgada.


drá abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento de los puntos pendientes de acata-
miento en el presente caso, a saber: a) obligación de ‘emplear todos los medios necesarios para
localizar los restos mortales de la víctima y entregarlos a sus familiares, con el fin de que éstos
puedan darle una adecuada sepultura’; b) tipificación del delito de desaparición forzada de perso-
nas en el ordenamiento jurídico interno; c) investigación, identificación y sanción de los responsa-
bles de los hechos lesivos de que trata el presente caso; d) realización de una ceremonia pública en
presencia de los familiares de la víctima para dar oficialmente el nombre de José Carlos Trujillo
Oroza a un centro educativo de la ciudad de Santa Cruz; y f) pago por concepto de reintegro de las
costas y gastos a favor de CEJIL.” (CI de DD. HH., 2004: 16)
281
El DS 27001 de 24 de abril de 2003 dispuso en su art. 2 el pago de la totalidad de la condena
pecuniaria establecida en la sentencia de reparaciones de la Corte.
282
“Que mantendrá abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento de los puntos
pendientes de acatamiento en el presente caso, a saber: a) obligación de ‘emplear todos los medios
necesarios para localizar los restos mortales de la víctima y entregarlos a sus familiares, con el fin
de que éstos puedan darle una adecuada sepultura’; b) tipificación del delito de desaparición forza-
da de personas en el ordenamiento jurídico interno; y c) investigación, identificación y sanción de
los responsables de los hechos lesivos de que trata el presente caso.” (CI de DD. HH., 2005: 12)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

231
Por último, en el mismo instrumento, la Corte resolvió solicitar al Estado que
presente un informe sobre las medidas adoptadas en el cumplimiento de las tres
obligaciones restantes “a más tardar el 30 de enero de 2006”.

El caso Trujillo Oroza constituye un claro ejemplo de la eficacia del SAP y del
carácter vinculante y compulsivo de los fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

3. En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

a) Obligaciones

El Estado boliviano está obligado a cooperar plenamente con la Corte en relación
con la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes de su competencia (cf. art.
81, ERCPI).

El Estado boliviano está obligado a asegurarse que en su derecho interno existan
procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación previstas en el Esta-
tuto (cf. art. 88, ERCPI).

El Estado boliviano está obligado, en caso de que haya recibido una solicitud de
detención provisional o de detención y entrega, a tomar inmediatamente las medi-
das necesarias para la detención y/o entrega del sospechoso (cf. art. 59, ERCPI).

b) Consecuencias del incumplimiento

Si el Estado boliviano se negase a dar curso a una solicitud de cooperación formu-
lada por la Corte, ésta podría remitir la cuestión a la Asamblea de los Estados
Partes o al Consejo de Seguridad, si éste le hubiese remitido el asunto (cf. art. 87,
ERCPI).

Verificado el incumplimiento del ERCPI, tanto la Asamblea de Estados Partes del
Estatuto de Roma, como el Consejo de Seguridad de la ONU —en el caso de que
Javier El-Hage

232
éste haya remitido el asunto a la CPI—, podrán ejercer contra Bolivia las medidas
coercitivas que le faculta el derecho internacional.

c) Notas sobre la eficacia del Estatuto de Roma

No es posible aún hablar de eficacia, puesto que la Corte, en funcionamiento
desde el 1º de julio de 2002, aún no ha dictado ninguna sentencia; empero, para
octubre de 2005 la Fiscalía de la Corte ya había decidido abrir investigaciones en
tres asuntos Darfur-Sudán, República de Uganda y República Democrática del Congo.
283


E. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente

El destino de los derechos humanos —puesta en práctica, privación,
protección, violación, puesta en vigor, negación o disfrute— es sobre
todo un asunto de acción nacional, no internacional. Esto implica una
mayor particularidad nacional con respecto a la manera de poner en
práctica las normas internacionales. (Donnelly, 1994: 367)

Como se ha visto hasta aquí, el derecho internacional establece en el campo de los
derechos humanos límites concretos y reglas de conducta taxativas para los Esta-
dos.

Considerando el buen antecedente del caso Trujillo Oroza, Bolivia debe continuar
honrando sus compromisos internacionales en la materia. La Asamblea Constitu-
yente brinda la oportunidad de otorgar un marco constitucional (1) que internalice
de manera expresa y con rango privilegiado el derecho internacional de los dere-
chos humanos, y (2) que fortalezca el marco institucional vigente. En ese sentido,
las propuestas
284
podrían ser diversas pero se mantendrían centradas en ambos
aspectos. Así por ejemplo, se podría:


283
Véase el curso de estas tres investigaciones en el sitio de internet de la CPI. (www.icc-cpi.int)
284
Véanse las propuestas de Guido Ibarguen en Derechos Humanos. El fortalecimiento constitucional de
los derechos fundamentales a través del derecho internacional: una tarea para la Asamblea Constituyente (2005:
435).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

233
• Disponer una parte declarativa en la Constitución, donde se enuncien taxativa-
mente todos los derechos de la persona humana protegidos por el DI de los
DD. HH., o donde se remita a los tratados sobre derechos humanos vigentes
para Bolivia. Asimismo, se podría establecer expresamente el rango constitu-
cional de estos tratados.
• Organizar un marco institucional de control de constitucionalidad y de los
derechos fundamentales de la persona humana, que permita honrar cabalmen-
te los compromisos internacionales. Por ejemplo, mantener y potenciar insti-
tuciones tales como el Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo,
285

quienes podrían coordinar sus funciones con organismos y tribunales interna-
cionales especializados en la materia, como el Comité de DD. HH. de la
ONU, la Comisión Interamericana de DD. HH. y la Corte Interamericana de
DD. HH.








285
En testimonio de lo que ya se ha logrado, un jurista boliviano anotaba: La protección de los
derechos humanos en Bolivia ha experimentado un giro favorable en los últimos seis años,
precisamente a partir de la materialización de la penúltima reforma constitucional que creó las
instituciones del Tribunal Constitucional y del Defensor del Pueblo. Ni los más críticos podrían
negar el gran aporte de ambos como garantes de los derechos fundamentales. Sin embargo, en
este ámbito, todo esfuerzo y todo logro son siempre insuficientes, lo que impone la necesidad y
la urgencia de seguir ideando salvaguardas, instituciones y mecanismos que aseguren la plena
vigencia de los derechos. (Ibarguen, 2005: 451)

235
IV. DERECHO INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES
EXTRANJERAS

Una de las materias de mayor relevancia dentro del derecho internacional en nues-
tros días es el derecho internacional de las inversiones extranjeras (DI de las II.
EE.), estudiado a veces como parte del derecho internacional económico
286
, y
otras propiamente como derecho internacional de las inversiones extranjeras
287
.

El DI de las II. EE. ha venido adquiriendo desde la década del noventa gran
vigencia práctica y académica como consecuencia de la impresionante prolifera-
ción de los llamados tratados bilaterales de inversión (TBI) o Acuerdos de Promo-
ción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI)
288
. Es revelador que desde
1959, año en que el primer APPRI fue suscrito entre la República Federal de
Alemania y Pakistán, hasta 1989, sólo existían en el mundo 385 APPRI, y que
desde 1989, esa cifra se haya casi sextuplicado a los 2 265 registrados hasta el año
2003, según cifras de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el
Desarrollo.
289


No es objeto de este trabajo explicar el crecimiento o la “explosión” (cf. Lowen-
feld, 2002: 473) del número de APPRI vigentes en el mundo.
290
Baste decir que el
fenómeno es tan generalizado que países como la Federación rusa, ex URSS, con

286
Véase, por ejemplo, Derecho Internacional Económico de Ileana Di Giovan (1992: 273), International
Economic Law de Andreas F. Lowenfeld (2002: 387) y Droit International Économique de Carreau y
Juillard (2003: 371).
287
Para una teoría general de esta materia, véase el trabajo de M. Sornarajah The International Law on
Foreign Investment (2004). Sobre resolución de controversias en materia de inversiones extranjeras,
véase The Settlement of Foreign Investment Disputes (2000) del mismo autor y Arbitrating Foreign Invest-
ment Disputes de Norbert Horn (2004).
288
“En general, existe consenso que el antecedente más cercano de los actuales tratados en materia
de inversión extranjera fueron los denominados ‘tratados de amistad, comercio y navegación’.”
(Granato, 2005: 15) “The progenitors of the modern bilateral investment treaty were the treaties on ‘friendship,
commerce and navigation’ which were concluded from the eighteenth century onwards.” (Sornarajah, 2004: 209)
Sobre estos tratados véase la obra de Sornarajah (2004: 209 y ss.).
289
Véase Quantitative data on bilateral investment treaties and double taxation treaties en www.unctad.org
290
Una explicación sobre este fenómeno puede verse en el trabajo de Guzmán (1997: 1).
Javier El-Hage

236
una política exterior tradicionalmente contraria a la recepción de inversiones, ya
tenía suscritos hasta el año 2000, 54 APPRI, y que Cuba, cuyo Ministro de
Industria en 1964 asimilaba la libertad de su Estado a la inexistencia de
inversiones extranjeras
291
, tiene, 40 años después, 62 APPRI suscritos.
292
El
Estado boliviano no escapa a este fenómeno y hasta el año 2002 había suscrito 24
APPRI, 17 de los cuales se encuentran actualmente en vigor.
293
Por otra parte, el
marco regulatorio diseñado por estos tratados se complementa con el sistema de
arbitraje internacional establecido por el Convenio de Washington sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados de 1965 (Convenio CIADI), del cual Bolivia es Estado Contratante desde
1995.

Desde luego el DI de las II. EE. está conformado también por normas consuetu-
dinarias. Empero, ante el creciente protagonismo de los APPRI, dichas normas
han adquirido carácter supletorio y, en esa medida, perdido importancia; más aún
si se tiene en cuenta que el gran número de APPRI estaría dando lugar a la cristali-
zación de un nuevo derecho internacional general en la materia
294
. En ese sentido,
el estudio se circunscribe esencialmente al análisis de las normas convencionales
referidas, por lo que al tratar del derecho internacional de las inversiones extranje-
ras vigente para el Estado boliviano, se lo hace principalmente en torno a los 17
APPRI en vigor y al Convenio CIADI. Asimismo, se complementa el análisis con
algunas referencias ilustrativas al derecho consuetudinario, en los casos de parti-
cular pertinencia.


291
“Cuba, señores delegados, libre y soberana, sin cadenas que la aten a nadie, sin inversiones
extranjeras en su territorio, sin procónsules que orienten su política, puede hablar con la frente alta
en esta Asamblea y demostrar la justeza de la frase con que la bautizaran: ‘territorio libre de
América’.” (Guevara de la Serna, 1977: 285)
292
Véase la lista completa de los APPRI de Cuba en: www.cubaindustria.cu/webs/acuerdos_protec_
inver.htm
293
El Tratado de Libre Comercio, en vigor entre México y Bolivia, puede considerarse un
decimoctavo tratado bilateral de inversión, ya que su capítulo XV desarrolla prácticamente el
mismo clausulado de un APPRI, incluyendo la cláusula arbitral CIADI.
294
Sobre esta característica de los APPRI, la doctrina no es pacífica. Véase la discusión en Sorna-
rajah (2004: 205) y en Lowenfeld (2002: 486).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

237
El propósito fundamental de este apartado es exponer las principales obligaciones
internacionales del Estado boliviano en materia de inversiones extranjeras, con el
fin de realizar algunas recomendaciones para la Asamblea Constituyente.

A. Los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones

1. Los APPRI de Bolivia

Contrapartes de Bolivia Suscripción Entrada en vigor
1. Alemania 23/03/1987 09/11/1990
2. Argentina 17/03/1994 01/05/1995
3. Austria 04/04/1997
4. Bélgica-Luxemburgo
295
25/04/1990
5. Chile 22/09/1994 16/05/1999
6. China 08/05/1992 16/07/1992
7. Corea 01/04/1996 04/06/1997
8. Costa Rica 07/10/2002
9. Cuba 06/05/1995
10. Dinamarca 12/03/1995 22/03/1997
11. Ecuador 25/05/1995 15/08/1997
12. España 29/10/2001 09/07/2002
13. Estados Unidos 17/04/1998 07/06/2001
14. Francia 25/10/1989 12/10/1996
15. Italia 30/04/1990 22/02/1992
16. Países Bajos 10/03/1992 01/11/1994
17. Paraguay 03/05/2001
18. Perú 30/07/1993 19/03/1995
19. Reino Unido 24/05/1988 16/02/1990
20. Rumania 09/10/1995 16/03/1997
21. Suecia 20/09/1990 03/07/1992
22. Suiza 06/11/1987 17/05/1991
23. Uruguay 30/03/2000
24. Venezuela 31/03/2000

295
A pesar de ser Estados diferentes, Bélgica y Luxemburgo conforman, desde 1921, la Unión
Económica Belgo-luxemburgués, por la cual mantienen, entre otras cosas, un régimen aduanero y
una personalidad jurídica internacional comunes. En ese sentido, debe entenderse que este único
APPRI protege a los inversores de ambos Estados.
Javier El-Hage

238

Como dice la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desa-
rrollo (UNCTAD) en su Informe Anual sobre Inversiones del año 2003, “el alcan-
ce y contenido de los APPRI se ha ido estandarizando con el correr de los años”,
y actualmente se encuentran constituidos por cláusulas que si bien pueden variar
en aspectos menores, no dejan de ser bastante uniformes.
296
Por otro lado, Esta-
dos tradicionalmente inversores como los Estados Unidos, el Reino de los Países
Bajos, la Confederación Suiza, el Reino de España y el Reino Unido han llegado a
elaborar sus propios APPRI “modelo” (cf. Lowenfeld, 2002: 474); esto ha hecho
que la semejanza entre los más de dos mil APPRI vigentes en el mundo sea aún
mayor.

Dado el alcance suficientemente ilustrativo que se propone este trabajo, se expon-
drá únicamente el contenido clausular del APPRI con España a fin de que su
análisis pueda dar una noción básica sobre el contenido de los demás APPRI en
vigor para Bolivia.
297
Cabe señalar que dicho APPRI es, junto al de EE. UU., uno
de los que más desarrolla el clausulado.
298



296
“The scope and content of BITs have become more standard over the years, [though] the formulations of indivi-
dual provisions remain varied, with differences in the language of the BITs signed some decades ago and those signed
more recently.” (UNCTAD, 2003: 89) “Considering the large number of BITs in force, they are remarkably
similar.” (Lowenfeld, 2002: 474) “Esta composición casi simétrica es la razón por la que la doctrina
suele hablar de ‘tratados de adhesión’ o de ‘modelización convencional’.” (Herz, 2003: 7)
297
La información sobre los APPRI de Bolivia ha sido tomada de sitios de internet de entidades
internacionales especializadas en el tema, como SICE, UNCTAD, ICSID, además de algunos
Ministerios de Relaciones Exteriores de Estados contrapartes de Bolivia.
298
Debe tenerse en cuenta […] que los APPRI, a pesar de ser similares, no contemplan el mismo
clausulado. Así, siguiendo a la UNCTAD, en su trabajo sobre Expropiaciones (2000: 48), los
APPRI pueden ser clasificados, de acuerdo a la amplitud de la Protección que se da al inversor, en
de alta protección (AP), de protección mediana (PM), y de menor protección (MP). Los APPRI
con España y Estados Unidos son considerados AP.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

239
2. El Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones
entre el Reino de España y la República de Bolivia

Este tratado fue suscrito el 29 de octubre de 2001 y entró en vigor el 9 de julio de
2002.

a) Preámbulo

El Reino de España y la República de Bolivia, en adelante las Partes
Contratantes. Deseando intensificar la cooperación económica en bene-
ficio recíproco de ambos países. Proponiéndose crear condiciones favo-
rables para las inversiones realizadas por inversores de cada una de las
Partes Contratantes en el territorio de la otra Parte Contratante. Reco-
nociendo que la promoción y protección de las inversiones con arreglo
al presente Acuerdo estimula las iniciativas en este campo. Han conveni-
do lo siguiente.

El preámbulo de los APPRI establece el contexto volitivo en que las partes deci-
den dar su consentimiento a obligarse con el tratado. En ese sentido, es importan-
te la disposición que “reconoce que la promoción y protección de inversiones
estimula las iniciativas en este campo”, y en especial, que esta protección se da con
el deseo de “intensificar la cooperación económica en beneficio recíproco”; de
esta manera se está estableciendo como un hecho cierto que las inversiones ex-
tranjeras significan una cooperación económica que beneficia tanto al Estado de la
nacionalidad del Inversor como al Estado receptor de inversiones.
299


b) Definiciones

Artículo 1. Definiciones
A los efectos del presente Acuerdo,

299
“Hoy en día, todos los países buscan inversiones extranjeras directas para mejorar sus procesos
de desarrollo. En ese sentido, han venido mostrando un manifiesto interés en promover y proteger
esas inversiones a través de instrumentos de política nacional e internacional. Parte de esos esfuer-
zos envuelve la adopción de tratados bilaterales para la promoción y protección de inversiones
extranjeras.” (UNCTAD, 2000: 3)
Javier El-Hage

240
1. Por inversor se entenderá cualquier nacional o cualquier sociedad de
una de las Partes Contratantes que realice inversiones en el territorio de
la otra Parte Contratante:
a) Por nacional se entenderá toda persona física que tenga la naciona-
lidad de una de las Partes Contratantes de conformidad con su legisla-
ción.
b) Por sociedad se entenderá toda persona jurídica o cualquier otra
entidad legal constituida o debidamente organizada de conformidad con
las leyes de esa Parte Contratante y que tenga su domicilio social en el
territorio de esa misma Parte Contratante, tales como sociedades anóni-
mas, de responsabilidad limitada, colectivas o asociaciones de empresas,
entre otras.

Se definen aquí primeramente los sujetos activos de la relación económica, que
incluyen tanto a las personas físicas como a las jurídicas. Este APPRI se remite a
las disposiciones mercantiles española y boliviana e indica aquellas sociedades tipi-
ficadas en ambas legislaciones, además de las asociaciones de empresas (este tér-
mino incluye a las asociaciones accidentales y diferentes tipos de joint venture), con
el propósito de lograr exactitud terminológica, y, así, mayor seguridad jurídica en
la atribución de nacionalidad a sus inversores. Asimismo, el listado de sociedades
no se enuncia de manera limitativa sino que a través de la frase “entre otras” se lo
extiende a todos los tipos societarios que pudieran existir (los enunciados abiertos
—numerus apertus— se van a repetir a lo largo del APPRI). Por otra parte, saber
qué sujetos pueden ser considerados inversores sirve de muy poco en tanto no se
describa el objeto: las inversiones.

2. Por inversiones se designa todo tipo de activos que hayan sido inver-
tidos por inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra
Parte Contratante de acuerdo con la legislación de esta última, incluyen-
do, en particular, aunque no exclusivamente, los siguientes:
a) La propiedad de bienes muebles e inmuebles, así como otros dere-
chos reales, tales como hipotecas, derechos de prenda, usufructos y de-
rechos similares;

El inc. a hace referencia a la llamada inversión extranjera directa (foreign direct invest-
ment) consuetudinariamente protegida por el DI de las II. EE., que cubre específi-
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

241
camente a la propiedad física o real (physical property), sea mueble o inmueble, por
ejemplo, equipamiento, fábricas, plantas, etc. Seguidamente, el inciso glosado dice
relación con otros derechos reales y las garantías patrimoniales asociadas a la pro-
piedad física, como contratos de arrendamiento, hipoteca, pignoración, prenda,
usufructos y “derechos similares”, bajo los que deben entenderse incluidos los
derechos reales sobre la cosa ajena, como las servidumbres, en la medida que son
indispensables para el desarollo de determinadas inversiones (carreteras, conduc-
ción de electricidad, acueductos, oleoductos, gasoductos, etc).

b) Acciones, títulos, obligaciones y cualquier otra forma de participación
en sociedades;

El inc. b denota el salto deliberado a la protección de recursos intangibles (intangi-
ble assets) bajo la llamada inversión extranjera de cartera o en portafolio (portfolio
investment), que abarca toda forma de participación accionaria en sociedades y que
no está protegida por el derecho internacional general en la materia.
300
En conse-
cuencia, la doctrina no es pacífica respecto al alcance de la protección de la inver-
sión extranjera de cartera bajo un APPRI; para Sornarajah, por un lado, por
“formas de participación en sociedades” deben entenderse simplemente las for-
mas de participación accionaria en aquellas sociedades en las que “el inversor
extranjero presente en el Estado receptor ha invertido, como una de riesgo
compartido (joint venture), y no debe pretenderse incluir acciones en poder de un
no residente y compradas completamente fuera del Estado receptor”
301
. Por otro
lado, Christoph Schreuer, en una definición amplísima de lo que debe entenderse
por inversiones, afirma: “las formas legales precisas en las que estas operaciones
se dan, son menos importantes que las circunstancias económicas generales bajo

300
Véase Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (New Application: 1962)
(Belgium v. Spain) Second Phase, (1970) ICJ Rep. 3. en International Economic Law (Lowenfeld, 2002:
433)
301
“… shares in this context mean the shares of a joint venture company in which the foreigner present in the host
state has invested, and is not meant to include shares held by a non-resident and purchased entirely outside the host
state.” (Sornarajah, 2004: 9)
Javier El-Hage

242
las que son emprendidas,”
302
o sea que lo que debe valer es la noción de trans-
ferencia de recursos económicos, de todo tipo de activos que hubieran podido ser
útiles en el Estado de la nacionalidad del Inversor, y que, en cambio, se han
destinado al Estado receptor. Esta segunda posición se ve potenciada con la
enunciación abierta: “incluyendo en particular, aunque no exclusivamente…, y a
cualquier otra forma…, etc.”

En suma, “existirá —en palabras de Sornarajah— una inseguridad continua adjun-
ta a la pregunta de si la inversión de cartera está protegida de la misma manera que
la inversión extranjera directa en el derecho internacional”
303
, y esta pregunta sólo
podrá ser respondida en atención a cada APPRI; por lo pronto, “la mejor explica-
ción es que la inversión de cartera no se encuentra protegida, salvo que esté
específicamente incluida en la definición de inversión extranjera en el tratado”. En
ese sentido, debido a que según el APPRI con España todas las formas de partici-
pación en sociedades son consideradas inversiones, todos los participantes se
encuentran protegidos en calidad de inversores.

Por otra parte, estas formas de participación podrían incluir una mínima partici-
pación accionaria en una sociedad de nacionalidad diferente a la española, incluso
de nacionalidad boliviana; se protege así al accionista minoritario español con
independencia de los accionistas mayoritarios y de la propia sociedad. Esta con-
vención bilateral entre España y Bolivia se constituye en lex specialis y debe ser
aplicada con preferencia a la regla general establecida en el caso de la Barcelona
Traction, por la cual el derecho internacional de las inversiones extranjeras sólo
garantiza la protección de las sociedades, y no de los accionistas como individuos
diferentes y con intereses independientes a los de la sociedad.
304


302
“… the precise legal forms in which these operations are cast are less important than the general economic
circumstances under which they are undertaken.” Christoph Schreuer, ICSID Convention: A Commentary
(2002); en Sornarajah (2004: 17).
303
“There will be continued uncertainty attached to the question whether portfolio investment is protected in the same
manner as foreign direct investment in international law. The better view is that portfolio investment is not protected
unless specifically included in the definition of foreign investment in the treaty.” (2004: 9)
304
“In the Barcelona Traction Case, the International Court of Justice held that a shareholder’s rights in a
company that was the vehicle of the foreign investor could not be protected through the diplomatic intervention of the
home state of the shareholder. The much criticised view taken by the Court was that only the state in which the
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

243

c) Derechos a aportaciones monetarias y a cualquier otra prestación
contractual que tenga valor económico y esté vinculada a una inversión;

En tanto se avanza sobre recursos intangibles, se protegen aquí las prestaciones
económicas ofrecidas por el Estado receptor al Inversor extranjero en virtud de
un contrato; por ejemplo, en relación a un contrato para la construcción de una
carretera, los desembolsos de tracto sucesivo por parte del Servicio Nacional de
Caminos para la compañía constructora de la obra.

d) Derechos de propiedad intelectual: Derechos de propiedad industrial,
tales como signos distintivos, patentes, diseños y dibujos industriales;
derechos de autor y derechos conexos; circuitos integrados y obtentores
de variedades vegetales;

A pesar de que los derechos de propiedad industrial, intelectual y de derechos de
autor
305
están protegidos por la legislación boliviana
306
, se los define en el APPRI
como inversión extranjera con la finalidad de internacionalizar las consecuencias
de su violación por parte del Estado. Es decir, si en principio una interferencia

company was incorporated could intercede on behalf of the company and that the shareholders of the company had no
independent interests that were protected by international law.” (Sornarajah, 2004: 10)
305
Véase la definición de estos conceptos en el trabajo Protección Internacional de la Propiedad Industrial
e Intelectual, de Fernández Masiá y Hargain (2005).
306
Propiedad Intelectual: Ley de Privilegios Industriales de 12 de diciembre de 1916, Ley Regla-
mentaria de marcas de 15 de enero de 1918, Decisión 486: Régimen Común Andino de Propiedad
Industrial de 15 de septiembre de 2000 (De aplicación preferente con respecto a la norma
nacional), Convenio de la Unión de París (CUP) Ley n.º 1482 de 06 de abril de 1993, Convenio
que establece la Organización Mundial de Propiedad Intelectual Ley n.º 1438 de 12 de febrero de
1993, Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio
(ADPIC) Ley n.º 1637 de 5 de julio de 1995; Derechos de Autor: Ley de Derecho de Autor n.º
1322 de 13 de abril de 1992, Decreto Supremo Reglamentario 23907 de 7 de diciembre de 1994,
Decisión 351 Régimen Común Andino sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (De
aplicación preferente con respecto a la norma nacional), Decreto Supremo 24581 de 25 de abril de
1997 que crea el Comité Interinstitucional de Protección y Defensa de la Propiedad Intelectual,
Decreto Supremo 24582 de 25 de abril de 1997: Reglamento del Soporte Lógico o Software.
(Servicio Nacional de Propiedad Intelectual —SENAPI—, 2003) Disponible en: www.senapi.gov.bo
/normas
Javier El-Hage

244
estatal contra la propiedad industrial de una sociedad extranjera debía ser evaluada
según el derecho boliviano, ahora, con el efecto internacionalizador de esta dispo-
sición, “cualquier interferencia estatal contra [dicha propiedad] se convierte en una
violación del tratado equivalente a una expropiación y por tanto debe ser indem-
nizada” (Sornarajah, 2004: 12).

e) Derechos para realizar actividades económicas y comerciales otorga-
dos por ley o en virtud de un contrato, incluidas las concesiones para la
exploración, prospección, cultivo, extracción o explotación de recursos
naturales.

Este es un inciso indudablemente importante como protección al Inversor, puesto
que incluye en el concepto de inversión aquellas disposiciones legales favorables,
derechos contractuales y licencias administrativas que el Inversor extranjero haya
adquirido como resultado de su relación con el Estado y sus entes administrativos.
Hay una doble lógica en esta protección al Inversor: de un lado, es un hecho que
la protección a la inversión extranjera directa sería declarativa e ilusoria si a la vez
no estuvieran protegidos los derechos para la realización de las respectivas activi-
dades económicas y comerciales, y, de otro, es evidente que la estabilidad de los
términos de la inversión depende sustancialemnte de la estabilidad de los términos
en que los derechos fueron adquiridos.

Por último, se logra una vez más la “internacionalización efectiva”
307
de una rela-
ción que en principio estaría netamente regida por el derecho interno, y ahora la
revocación administrativa de una licencia (e.g. una licencia para el transporte de
hidrocarburos otorgada por la Superintendencia de Hidrocarburos, según el art.
25 de la Ley 3058), la resolución unilateral de un contrato (e.g. un contrato de
concesión para la explotación de hidrocarburos) o la derogación de la ley que
regula la actividad (e.g. derogación de la ley de hidrocarburos), pueden dar lugar a
una reclamación internacional por incumplimiento del tratado, sin perjuicio de los
recursos que estuvieren disponibles en el derecho interno del Estado receptor.


307
“Again, the contract which is ordinarily subject to the law of the host state becomes effectively internationalised as
a result of this technique being adopted in the treaty.” (Sornarajah, 2004: 13)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

245
Las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por
una sociedad de esa misma Parte Contratante, pero que sea de propie-
dad o esté efectivamente controlada por inversores de la otra Parte
Contratante, se considerarán igualmente inversiones realizadas por estos
últimos inversores, siempre que se hayan efectuado conforme a las
disposiciones legales de la primera Parte Contratante.

Una característica del APPRI con España y, en general, de aquellos APPRI de “al-
ta protección”
308
es el amplio alcance que dan a los conceptos de inversión y de
inversor. El propósito de este párrafo sin numeral es aumentar el espectro para la
determinación de la nacionalidad corporativa del Inversor. En el caso de la
Barcelona Traction
309
la Corte Internacional de Justicia estableció la regla según la
cual la protección diplomática sólo alcanza a la sociedad “constituida” en el Esta-
do reclamante, entendido este acto de incorporación como el único parámetro
para la determinación de la nacionalidad corporativa del Inversor. Con la disposi-
ción de este parágrafo se deroga esa norma general y se protege no solamente a las
sociedades constituidas en España, sino a las sociedades “efectivamente controla-
das” por nacionales españoles, es decir, según el APPRI entre España y Costa
Rica, aquellas donde “estos últimos tengan la facultad de designar a la mayoría de
[…] directores o de dirigir legalmente de otro modo [las] operaciones”
310
, sin im-
portar el lugar donde dicha sociedad hubiera sido constituida. En ese sentido, el
tribunal arbitral expresó en el caso Aguas del Tunari S.A. c. República de Bolivia
311
:


308
Cf. nota 298 supra.
309
Cf. Protección Diplomática en el Capítulo II supra.
310
“Ahora bien, ninguno de los APPRI [de España] ofrece una definición de lo que deba
entenderse por ‘control efectivo’; no obstante, el Acuerdo con Costa Rica señala a este respecto en
su art. 1.2 que ‘para mayor certeza, se considerará que una empresa de una Parte está efecti-
vamente controlada por inversores de la otra Parte Contratante cuando estos últimos tengan la
facultad de designar a la mayoría de sus directores o de dirigir legalmente de otro modo sus
operaciones’. Con carácter general, debe entenderse que una persona jurídica está controlada por
otra si esta última tiene la facultad de nombrar a la mayoría de sus administradores o tiene
capacidad para dirigirla de otra forma.” (Díez-Hochleitner & Izquierdo, 2003: 9)
311
Decisión sobre las excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el demandado, en el caso Aguas del
Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3).
Javier El-Hage

246
La definición jurídica del verbo “controlar” encierra varios significa-
dos
312
. En la primera acepción significa “ejercer poder o influencia
sobre (e.g. el juez controló los procedimientos)”. La segunda consiste en
“regular o regir (e.g. conforme a ley, el oficial de presupuesto controla el
gasto)”. La definición final consiste en “tener un interés de control en
(los cinco accionistas controlaban la compañía)”. La primera acepción
indica el ejercicio real de control haciéndose hincapié en el derecho de
ejercer control sobre un objeto, pero no indica propiedad del objeto. La
segunda acepción indica, análogamente, derecho de control, pero no
propiedad de lo controlado. La tercera acepción vincula control con
interés dominial, estableciendo que por “interés controlante” se entien-
de una “participación jurídica en algo… la propiedad de un porcentaje
suficiente de acciones en una compañía como para controlar su política
y su administración, especialmente un interés dominial del más de 50%
de una empresa” (párr. 231).

De cualquier manera, como lo demuestra la opinión disidente del árbitro mexica-
no Alberro-Semerena dentro del mismo asunto, el alcance de la frase “efectiva-
mente controlada” podría dar lugar a mucha discusión a la hora de ser conocida
por un tribunal del CIADI.
313


Ninguna modificación en la forma en que estén invertidos o reinver-
tidos los activos afectará su carácter de inversión, siempre que dicho
cambio se realice de acuerdo con la legislación de la Parte Contratante
receptora de la inversión.

Por último, en este artículo se prevé la protección de los activos invertidos o rein-
vertidos a pesar de posibles modificaciones en su forma, siempre y cuando esté de
acuerdo con la legislación del Estado receptor. Al garantizar al Inversor la no afec-
tación de su protección bajo el APPRI, en razón de la modificación en la forma de

312
Black’s Law Dictionary, 353 (8ª edición, 2004).
313
Sobre el alcance y las diferencias entre los términos control y controlado, véase la opinión de la
mayoría del tribunal en la Decisión sobre las excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el demandado,
pp. 56 y ss., y la posición disidente del árbitro José Luis Alberro-Semerena, pp. 89 y ss., en el caso
Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

247
la inversión (e.g. de una inversión de cartera a una inversión extranjera directa o
viceversa), se incentiva a éste a reinvertir sus activos en el Estado receptor.

3. Por rentas de inversión se entenderán los importes producidos por
una inversión y, en particular, aunque no exclusivamente, beneficios,
dividendos, intereses, plusvalías, cánones, honorarios y cualquier renta
proveniente de excedentes de explotación.

La enunciación abierta del párr. 3 sobre lo que debe entenderse por rentas de
inversión cobrará sentido en el art. 7 correspondiente a la libre transferencia de
pagos.

4. El término territorio designa:
a) Con respecto al Reino de España: El territorio terrestre, las aguas
Interiores y el mar territorial, así como la zona económica exclusiva y la
plataforma continental que se extienden fuera del límite del mar terri-
torial sobre las cuales tiene o puede tener jurisdicción y/o derechos
soberanos de acuerdo con el derecho internacional.
b) Con respecto a la República de Bolivia: El territorio bajo su soberanía
y jurisdicción de conformidad con su legislación y con el derecho
internacional.

Como ya se ha visto, el territorio de los Estados está determinado por el derecho
internacional. En este caso, el de Bolivia por tratados de límites, y el de España
por tratados de límites y por el derecho internacional del mar (e.g. la Convención
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982). De manera que este
APPRI protege las inversiones realizadas por un Inversor de una Parte Contra-
tante dentro del territorio de la otra Parte Contratante, determinado según el dere-
cho internacional.

c) Promoción y admisión

Artículo 2. Promoción y admisión de las inversiones
1. Cada Parte Contratante promoverá en su territorio, en la medida de lo
posible, las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante y
admitirá estas inversiones conforme a sus disposiciones legales.
Javier El-Hage

248
La primera parte del párr. 1 da contenido al término “promoción de inversiones”,
mencionado en el título y preámbulo del tratado. En primera instancia, el deber de
promover inversiones que deriva de dicho término, constituye una obligación
poco imperativa para el Estado receptor, ya que se encuentra condicianada a “la
medida de lo posible”. Téngase en cuenta, sin embargo, que para la lectura de la
solidez de la vinculación convencional, éste significa que el mutuo respeto a los
términos y condiciones pactados para las inversiones arraiga en la mutua voluntad
de promoverlas. En otros términos, en virtud de este párrafo la parte vulnerada en
sus inversiones tiene el derecho de recordar a la otra que está tan obligada a respe-
tarlas, como que incluso se obligó a promoverlas.

Por su parte —según lo establecido en el mismo párrafo—, el Estado receptor
tiene el deber de “admitir las inversiones” de conformidad con “sus disposiciones
legales”. El objeto de esta disposición es ciertamente brindar seguridad jurídica al
Inversor durante el proceso de admisión de su inversión (e.g. una licitación públi-
ca), sujetando dicho procedimiento a los parámetros de una disposición legal que
rija con carácter general la materia, pero, ante todo, es dejar establecido que las
iniciativas de inversión únicamente pueden ser rechazadas en virtud de disposi-
ciones legales, y no en razón de normas de menor jerarquía.

2. Cuando una Parte Contratante haya admitido una inversión en su
territorio, concederá, de conformidad con sus disposiciones legales, los
permisos necesarios en relación con dicha inversión y con la realización
de contratos de licencia, de asistencia técnica, comercial o administrati-
va. Cada Parte Contratante se esforzará en conceder, cada vez que sea
necesario, las autorizaciones requeridas en relación con las actividades
de consultores o de personal cualificado, cualquiera que sea su nacionali-
dad.

En cuanto a la primera parte del párr. 2, se trata de la doble lógica de protección al
inversor expuesta anteriormente. El énfasis del párrafo está en la palabra “conce-
derá”, lo que debe ocurrir sin más condición que la natural de proceder “de con-
formidad con sus disposiciones legales”; lo que a la vez está diciendo: a) que los
requisitos sustantivos y los trámites se rigen por las normas internas que el Estado
receptor tenga establecidas para la materia; y b) que el Estado receptor no podrá
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

249
discriminar al Inversor sometiéndolo a ninguna exigencia adicional o distinta a las
universalmente vigentes sobre la materia.

Por último, la segunda parte del párr. 2 debe entenderse con el énfasis en “se es-
forzará”, pues es connatural a los fines de la vinculación que las partes faciliten de
manera expedita las operaciones de inversión y las actividades conexas. En ese
sentido, se impone al Estado receptor la obligación de actuar con diligencia en
esos asuntos, de tal manera que una conducta negligente en conceder las autoriza-
ciones respectivas al Inversor implicaría una violación del tratado.

d) Trato justo y equitativo

Artículo 3. Protección
1. Las inversiones realizadas por inversores de una Parte Contratante en
el territorio de la otra Parte Contratante recibirán un tratamiento justo y
equitativo y disfrutarán de plena protección y seguridad. Ninguna de las
Partes Contratantes deberá, en ningún caso, otorgar a tales inversiones
un tratamiento menos favorable que el requerido por el derecho interna-
cional.

El alcance de esta cláusula, conocida como la “cláusula de trato justo y equitativo”
(fair and equitable treatment standard), ha sido bastante discutido por organizaciones,
juristas y tribunales en materia de inversiones extranjeras
314
. Producto de esta dis-

314
Organizaciones: Cf. los trabajos Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on issues in
International Investment Agreements de la UNCTAD (1999) y Fair and Equitable Treatment Standard in
International Investment Law de la OECD (2004); Juristas: The Fair and Equitable Standard in
International Investment Law and Practice, de Vasciannie (1999) y British Treaties for the Promotion and
Protection of Investment, de Francis Mann (1981) en Sornarajah (2004: 333); y Tribunales: Asian
Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka; Elettronic Sicula S.P.A. (ELSI) (US. V.
Italy), 1989, I.C.J. 15, reprinted in 28 International Legal Materials 1109; Oil Platform (Iran v. United
States), 1996, I.C.J. 803 (Preliminary Objection); American Manufacturing & Trading, Inc. (AMT) (US) v.
Republic of Zaire, ICSID case No. ARB/93/1 Award, 21 February, 1997, reprinted in 36 International
Legal Materials 1531 (1997); Alex Genin, Eastern Credit Limited, Inc. and A.S. Baltoil Genin v. Republic of
Estonia, ICSID Case no ARB/99/2 (Award) (June 25, 2001) [rectification denied], disponible en el sitio
web del CIADI; 62. CME (Netherlands) v. Czech Republic (Partial Award) (13 September, 2001),
disponible en el sitio web del CIADI. Además de los casos dentro del NAFTA: United Parcel Service
Javier El-Hage

250
cusión, la mejor aproximación interpretativa parece ser la que equipara el “trato
justo y equitativo” al “trato mínimo requerido por el derecho internacional”
315

(international minimum standard). Este trato abarcaría: 1) la prohibición al Estado re-
ceptor de discriminar por razones de nacionalidad u origen, en cuanto al acceso a
tribunales e instancias administrativas, al alcance de las obligaciones tributarias, y a
la aplicación de procedimientos y requerimientos administrativos; y 2) la obliga-
ción del Estado receptor de actuar de buena fe (good faith), con debida diligencia
(due diligence) y razonabilidad (reasonableness). Sin embargo, la amplitud del concepto
y la ausencia de reglas universalmente aplicables mantienen la discusión, y en últi-
ma instancia, serán los tribunales competentes quienes decidan en cada caso si una
conducta del Estado receptor respecto del Inversor debe ser considerada injusta o
no equitativa.

En cuanto al contenido de la obligación del Estado receptor de dar “plena seguri-
dad y protección” al Inversor, el derecho internacional tiene reglas claras
316
y los
APPRI no incorporan lex specialis (cf. Sornarajah, 2004: 342). El Estado receptor
debe obviamente abstenerse de atacar las instalaciones y personal del Inversor, y,
además, debe defenderlos de ataques y otras formas de violencia por parte de
terceros, por ejemplo, de fuerzas rebeldes (cf. Lowenfeld, 2002: 476). En este caso
la responsabilidad del Estado surgiría por una omisión de prestar seguridad y
protección, sea ésta intencional o negligente.

2. Ninguna de las Partes Contratantes obstaculizará en modo alguno,
mediante medidas arbitrarias o discriminatorias, la gestión, el manteni-
miento, el uso, el disfrute, la disposición, la venta o, en su caso, la liqui-
dación de tales inversiones. Cada Parte Contratante deberá cumplir cual-
quier obligación contractual contraída por escrito en relación con las in-

of America Inc. v. Government of Canada; ADF Group Inc. V. United States of America, Loewen Group, Inc
and Raymond L. Loewen v. United States of America; Metalclad Corporation v. United Mexican States. Todos
estos casos son discutidos en el trabajo de la OCDE (2004).
315
Cf. los casos The Neer Claim (United States v. Mexico) (1926); y Asian Agricultural Products Limited
(AAPL) v. Sri Lanka (ICSID, 1990).
316
Cf. los casos CIADI: AMT v. Zaire (1997) 36 ILM 1531; y Wena Hotels v. Egypt (2002) 41 ILM
896; y los Casos bajo las Reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo: CME v. Czech Republic
(2002), para. 613; y, Lauder v. Czech Republic (2002). En el trabajo de Sornarajah (2004: 342).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

251
versiones de inversores de la otra Parte Contratante y que sea conforme
con la legislación interna de la primera Parte Contratante.

Este párrafo se refiere a elementos esenciales de las inversiones (gestión, manteni-
miento, uso, etc.). Está destinado a protegerlos de la obstaculización “mediante
medidas arbitrarias o discriminatorias”. Debe entenderse que cualquier medida
carente de base legal o aplicada al margen del ejercicio regular, tiene carácter arbi-
trario, y que puede haber medidas arbitrarias que sean también discriminatorias.
De hecho, la manera más tosca de discriminar es mediante la arbitrariedad. Asi-
mismo, puede haber medidas discriminatorias que sean perfectamente legales, y
donde la discriminación consiste en la aplicación selectiva de la ley. Por su parte,
puede haber arbitrariedades y discriminaciones que, en agravio al principio de la
buena fe, pretendan revestirse de legalidad. En todo caso, corresponderá al debate
casuístico establecer el carácter arbitrario o discriminatorio de las medidas especí-
ficas que se analicen.

El último punto importante en este artículo es la internacionalización de las obli-
gaciones derivadas del contrato de inversión. Según la doctrina, en interpretación
restrictiva y en atención a la localización de la disposición, dicha internacionali-
zación debe limitarse a las obligaciones de trato justo y equitativo establecidas en
el contrato, y no así a la totalidad de las obligaciones contractuales.
317


e) Trato nacional y cláusula de [la] nación más favorecida

Artículo 4. Trato nacional y cláusula de nación más favorecida
1. Cada Parte Contratante otorgará en su territorio a las inversiones de
inversores de la otra Parte Contratante un tratamiento que no será me-
nos favorable que el otorgado a las inversiones de sus propios inverso-
res o a las inversiones de inversores de cualquier tercer Estado, el que
sea más favorable al inversor.
2. Ambas Partes Contratantes concederán a los inversores de la otra
Parte Contratante, en lo que respecta a la gestión, el mantenimiento, el
uso, el disfrute, la disposición, la venta o, en su caso, la liquidación de

317
Véase la discusión en torno a las cláusulas paraguas; infra p. 261.
Javier El-Hage

252
tales inversiones realizadas en su territorio, un tratamiento no menos
favorable que el acordado a sus propios inversores o a los inversores de
un tercer Estado, el que sea más favorable al inversor.

Primeramente, se enuncia la llamada cláusula de trato nacional (national treatment
standard), la cual obliga al Estado receptor a tratar al Inversor de la misma manera
que trata a sus nacionales. Esta cláusula es especialmente útil frente a restricciones
que suelen imponer los Estados a las empresas extranjeras por motivos de política
económica, como la limitación del personal extranjero o el establecimiento de
cuotas de exportación (export quotas); a su vez, ésta “impide ayudas del Estado a las
empresas locales en cualquier forma que ellas se manifiesten” (Herz, 2003: 9). En
segundo lugar, se presenta la cláusula de la nación más favorecida (CNMF) (most
favored nation treatment), por la que se da al Inversor la posibilidad de beneficiarse
con el trato otorgado a cualquier otro extranjero en virtud de otro tratado, suscri-
to antes o después del APPRI (cf. Sornarajah, 2004: 36).

3. El tratamiento concedido en virtud de los apartados 1 y 2 del presente
artículo no se interpretará en el sentido de obligar a cualquiera de las
Partes Contratantes a hacer extensivo a los inversores de la otra Parte
Contratante y a sus inversiones el beneficio de cualquier tratamiento,
preferencia o privilegio resultante de su asociación o participación, ac-
tual o futura, en una zona de libre comercio, unión aduanera o econó-
mica o en cualquier otra forma de organización económica regional.
4. El tratamiento concedido en virtud de los apartados 1 y 2 del presente
artículo no se refiere a las ventajas que una de las Partes Contratantes
conceda a las inversiones o inversores de terceros Estados como conse-
cuencia de un Acuerdo para evitar la Doble Tributación u otros Acuer-
dos de carácter tributario.

Por otro lado, los beneficios del trato nacional y de la CNMF no se extienden,
según los párrs. 3 y 4, ni a los regímenes regionales de libre comercio —donde se
incluyen las uniones aduaneras y otras formas de integración económica—, ni a
los tratados bilaterales para evitar la doble tributación, como tampoco a otros de
carácter tributario; vale decir, en este caso, ni a España le interesa dar a Bolivia el
trato que da a los Estados europeos en virtud de los tratados de integración
europea, ni a Bolivia le interesa dar a España el trato que da a sus contrapartes en
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

253
la Comunidad Andina de Naciones o el que podría admitir a futuro bajo el Área
de Libre Comercio para las Américas.

5. Las medidas que se adopten por razones de orden público o seguri-
dad y salud pública no se considerarán tratamiento menos favorable en
el sentido del presente artículo.

Según Sornarajah (2004: 235), la disposición de este párrafo es una incorporación
forzada del derecho mercantil y no existen precedentes de su interpretación en el
derecho internacional. En todo caso, es evidente que las excepciones establecidas
podrían dar lugar a la conducta discrecional de un Estado receptor en contra del
Inversor extranjero bajo justificación, por ejemplo, de que está actuando para pro-
teger el orden público.

f) Nacionalización y expropiación

Artículo 5. Nacionalización y expropiación
1. Las inversiones de inversores de una Parte Contratante en el territorio
de la otra Parte Contratante no serán sometidas a nacionalización,
expropiación ni a cualquier otra medida de efectos similares (en adelante
expropiación), excepto por razones de utilidad pública, con arreglo al
debido procedimiento legal, de manera no discriminatoria y acompañada
del pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva.

Según la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, los
términos nacionalización, expropiación, reversión y confiscación, son especies del
término general anglosajón taking of property (UNCTAD, 2000: 12), traducible co-
mo “toma de propiedad” o simplemente como “expropiación”. En consecuencia,
el APPRI con España utiliza la palabra expropiación para referirse tanto a la na-
cionalización, como a “cualquier otra medida de efectos similares”. Con esta frase
enunciada abiertamente, además de incluirse la confiscación y la reversión, se
persigue incluir las llamadas medidas de expropiación indirecta, como pueden ser los
impuestos confiscatorios, la venta forzosa parcial o total y el impedimento o pri-
Javier El-Hage

254
vación de administración, control o valor económico.
318
Sin embargo, “la exten-
sión que se le otorga al concepto de medidas de efecto equivalente varía según los
autores” (Herz, 2000: 10) y no existe a la fecha “una fórmula mecánica por la que
se pueda determinar cuándo una medida atribuible al Estado receptor cruza la lí-
nea divisoria entre una regulación legítima y una expropiación indirecta indemni-
zable” (Paulsson & Douglas, 2004: 145). En ese sentido, un distinguido árbitro ha
dicho que “todo dependerá de los hechos y circunstancias específicas del caso,
particularmente de la gravedad y envergadura de la interferencia, los derechos de
las partes según el contrato y la legislación general, e incluso los elementos cultu-
rales que definen las expectativas compartidas”
319
.

Según el derecho internacional general, los Estados tienen derecho a “nacionali-
zar, expropiar o transferir la propiedad de bienes extranjeros”, siempre que concu-
rran los siguientes cuatro elementos
320
:



1. Motivos de utilidad pública.

318
“Estos ejemplos de expropiación indirecta fueron establecidos en el APPRI de EE. UU. y
Egipto de 1982.” (Sornarajah, 2002: 240) Véase también el trabajo Taking of Property de la
UNCTAD (2000: 12).
319
“[i]t all depends on the specific facts and circumstances of the case, particularly the gravity and length of the
interference, the rights of the parties under a contract or general legislation, and even cultural elements that define
shared expectations. O. Vicuña, ‘Carlos Calvo, Honorary NAFTA Citizen’ (2002) 11 NYU Envir LJ
19, p. 28.” Véase Indirect Expropriation in Investment Treaty Arbitrations de Jan Paulsson y Zachary
Douglas (2004).
320
“Todo Estado tiene el derecho de: […] Nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de
bienes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una compen-
sación apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias
que el Estado considere pertinentes…” Art. 2 inc. 2c de la Resolución 3281 (XXIX) de la
Asamblea General de la ONU o Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados de
1974. La Resolución 3281, impulsada en los años setenta por los Estados en vías de desarrollo,
pretendió declarar el derecho consuetudinario aplicable a las expropiaciones de bienes extranjeros,
obligando simplemente al Estado expropiador al pago de una “compensación apropiada”; sin
embargo, la práctica de los tribunales arbitrales internacionales (Véase Libyan Nationalization Cases y
AMINOIL vs. Kuwait) y las doctrinas de los publicistas (UNCTAD, 2000: 12), a pesar de confirmar
el derecho a la nacionalización que tienen los Estados, han limitado su ejercicio al cumplimiento de
los cuatro requisitos que se exigen hoy en día. Véase The UN’s Attempts to Declare Customary Law en
Lowenfeld (2002: 407).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

255
2. Carácter no discriminatorio.
3. Garantías de un debido proceso.
4. Una compensación adecuada.

De no concurrir estos cuatro elementos, la expropiación sería considerada ilícita
según el derecho internacional, y la indemnización demandada al Estado respon-
sable no estaría limitada al pago del daño emergente de la pérdida, sino que para
calcular el monto a indemnizar podrían tomarse en cuenta factores adicionales
como el lucro cesante y otros daños indirectos.
321


El APPRI con España no se aparta del derecho internacional general en tanto
permite al Estado nacionalizar, expropiar o tomar medidas similares, siempre y
cuando lo haga en observancia de los mismos cuatro elementos. Sin embargo, el
cuarto elemento establecido en el art. 5 introduce una modificación importante:

1. Utilidad pública.
2. Carácter no discriminatorio.
3. Debido procedimiento legal.
4. Indemnización pronta, adecuada y efectiva.

Llamada también fórmula Hull
322
, la exigencia de una indemnización pronta, ade-
cuada y efectiva, es común en la mayoría de los APPRI e implica que el Estado
expropiador debe, entre otras cosas, indemnizar al Inversor extranjero por el valor
total de la propiedad expropiada, es decir, el daño emergente en su integridad. Al
contrario, la fórmula de la compensación apropiada, del derecho internacional
general, o la simplemente justa, establecida en el APPRI entre Bolivia y Países

321
“The consequence of an illegal taking is that reparation will not be confined to the making good of the loss alone
but additional factors such as loss of future earnings could be taken into account in calculating the damages owed to
a foreign investor” (BP v. Libya, 1973). En UNCTAD (2000: 16).
322
En honor a Cordell Hull, Secretario de Estado estadounidense, quien fue el primero en enun-
ciar la fórmula de la prompt, adequate and effective compensation en el caso de las expropiaciones
mexicanas de 1938 bajo el gobierno de Lázaro Cárdenas. Para un análisis completo de esta fórmula
y sus orígenes, véase Lowenfeld (2002: 397).
Javier El-Hage

256
Bajos
323
, implica que el Estado expropiador podría considerar en el cálculo de la
indemnización otros factores como el tiempo y las ganancias del expropiado al
momento de la expropiación (cf. Sornarajah, 2004: 243). La fórmula Hull se
desarrolla íntegramente en los siguientes parágrafos:

2. La indemnización será equivalente al valor de mercado que la inver-
sión expropiada tenía inmediatamente antes de que se adopte la medida
de expropiación, se notifique oficialmente, o antes de que la inminencia
de la misma sea de conocimiento público, lo que suceda primero (en
adelante fecha de valoración).
3. El valor de mercado se calculará en una moneda libremente conver-
tible, al tipo de cambio vigente en el mercado para esa moneda en la
fecha de valoración. La indemnización incluirá intereses a un tipo co-
mercial fijado con arreglo a criterios de mercado para dicha moneda
desde la fecha de expropiación hasta la fecha de pago. La indemnización
se abonará sin demora, será efectivamente realizable y libremente trans-
ferible.

El párr. 2 y la primera oración del párr. 3 desarrollan lo que debe entenderse por
indemnización “adecuada” según la fórmula Hull; por su parte, el abono “sin de-
mora” y los “intereses a un tipo comercial fijado con arreglo a criterios de merca-
do para dicha moneda desde la fecha de expropiación hasta la fecha de pago”
hacen a la “prontitud” de la indemnización; por último, la “efectividad” de la
indemnización viene establecida en la última oración del párr. 3, el cual establece
que ésta “será efectivamente realizable y libremente transferible” (cf. Lowenfeld
2002: 480).

4. El inversor afectado tendrá derecho, de conformidad con la legisla-
ción de la Parte Contratante que realice la expropiación, a la pronta

323
“Article 6.- Neither Contracting Party shall take any measures depriving, directly or indirectly, nationals of the
other Contracting Party of their investments unless the following conditions are complied with: (a) the measures are
taken in the public interest and under due process of law; (b) the measures are not discriminatory or contrary to any
undertaking which the former Contracting Party may have given; (c) the measures are accompanied by provision for
the payment of just compensation.” Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments between the
Kingdom of the Netherlands and the Republic of Bolivia.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

257
revisión de su caso, por parte de la autoridad judicial u otra autoridad
competente e independiente de dicha Parte Contratante, para determi-
nar si la expropiación y la valoración de su inversión se han adoptado de
acuerdo a los principios establecidos en este artículo.

Aquí se desarrollan algunas de las obligaciones que corresponden al Estado expro-
piador en razón de la garantía de debido proceso o “debido procedimiento legal”
que debe brindar al expropiado.

5. Si una Parte Contratante expropiara los activos de una empresa que
esté constituida en su territorio de acuerdo con su legislación vigente y
en la que existe participación de inversores de la otra Parte Contratante,
la primera Parte Contratante deberá asegurar que las disposiciones del
presente artículo se apliquen de manera que se garantice a dichos inver-
sores una indemnización pronta, adecuada y efectiva.

Por último, si el Estado receptor expropiare una sociedad nacional o extranjera
con participación accionaria de Inversores del otro Estado Parte, estará obligado a
indemnizar pronta, adecuada y efectivamente a dichos Inversores, independien-
temente de la relación o el arreglo que se tenga establecido con la sociedad
expropiada y del porcentaje de participación accionaria del Inversor en la misma.
En general, el párr. 5 confirma la amplia protección de la inversión extranjera de
cartera bajo este APPRI.

g) Compensación por pérdidas

Artículo 6. Compensación por pérdidas
A los inversores de una Parte Contratante cuyas inversiones en el
territorio de la otra Parte Contratante sufran pérdidas debidas a guerra u
otro conflicto armado, revolución, estado de emergencia nacional, insu-
rrección, disturbio o cualquier otro acontecimiento similar, se les conce-
derá, a título de restitución, indemnización, compensación u otro acuer-
do, un tratamiento no menos favorable que aquel que la última Parte
Contratante conceda a sus propios inversores o a los inversores de
cualquier tercer Estado, el que sea más favorable al inversor afectado.
Los pagos resultantes deberán ser libremente transferibles.
Javier El-Hage

258

Si los nacionales del Estado o los Inversores de terceros Estados son compensa-
dos por pérdidas en relación con las “situaciones extraordinarias”
324
que se enu-
meran en el art. 6, el Inversor extranjero tendrá que ser compensado de la misma
manera
325
. “La función de esta cláusula es garantizar el pago de indemnizaciones
cuando el Estado las acuerde a sus propios nacionales o a inversores de terceros
Estados.” (Herz, 2000: 12) Como dato referencial, el primer caso ante el CIADI
en el que se reconoció el consentimiento otorgado a través un APPRI, versó
sobre esta disposición; a saber, el caso Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v. Sri
Lanka.
326


h) Libre transferencia de pagos

Artículo 7. Transferencias
1. Cada Parte Contratante garantizará a los inversores de la otra Parte
Contratante la libre transferencia de todos los pagos relacionados con
sus inversiones, y en particular, pero no exclusivamente, los siguientes:
a) El capital inicial y las sumas adicionales necesarias para el manteni-
miento, ampliación y desarrollo de la inversión;
b) Las rentas de inversión, tal y como han sido definidas en el art. 1;
c) Los fondos necesarios para el reembolso de préstamos vinculados a
una inversión;
d) Las indemnizaciones y compensaciones previstas en los arts. 5 y 6;
e) El producto de la venta o liquidación total o parcial de una inversión;
f) Los sueldos y demás remuneraciones percibidas por el personal
contratado en el exterior en relación con una inversión;
g) Los pagos resultantes de la solución de controversias.

324
El art. 5 inc. 2 del APPRI entre Bolivia y Suiza utiliza ese término: “Situations extraordinaires.- Les
ressortissants ou sociétés de l’une des Parties Contractantes dont les investissements auront subi des pertes dues à la
guerre ou à tout autre conflit armé, révolution, état d’urgence ou révolte, survenus sur le territoire de l’autre Partie
Contractante, bénéficieront, de la part de cette dernière, d’un traitement conforme à l’article 3 du présent Accord. En
tout état de cause, ils seront indemnisés.”
325
Véase Compensation for destruction during wars and national emergencies en Sornarajah (2004: 246).
326
Asian Agricultural Products Limited v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (Case No. ARB/87/3)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

259
2. Las transferencias a las que se refiere el presente Acuerdo se realiza-
rán sin demora, en moneda libremente convertible al tipo de cambio de
mercado vigente el día de la transferencia.
3. Sin perjuicio de las disposiciones de los apartados 1 y 2 de este artícu-
lo, cada Parte Contratante podrá demorar o impedir una transferencia
mediante la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de
medidas:
a) Destinadas a proteger los derechos de acreedores;
b) En relación con infracciones penales y resoluciones o sentencias en
procedimientos administrativos y judiciales; a condición de que dichas
medidas y su aplicación no se utilicen como medio para eludir los com-
promisos u obligaciones de la Parte Contratante con arreglo al presente
artículo.

Disposición típica en los APPRI de alta protección, el tratado con España enuncia
“en particular, pero no exclusivamente,” las formas de transferencia de pagos por
parte del Inversor, y la correspondiente obligación del Estado receptor de garanti-
zarlas libremente.
327
“Las enumeraciones son sólo ejemplificativas. Se garantiza
que las transferencias serán irrestrictas [y que] se efectuarán en divisas libremente
convertibles…” (Herz, 2000: 12)

Esta obligación, común en la mayoría de los APPRI, es una de las principales que
habría incumplido el Estado argentino
328
—Parte en 54
329
— durante la “pesifica-

327
“Many of the treaties contain absolute statements protecting the right of repatriation. This is unrealistic as
problems will arise when a contracting party has exchange shortfalls necessitating currency controls. Absolute rights
of repatriation are included in treaties in the overzealous belief that such situations will not eventuate. Situations like
the Asian financial crisis do occur. When they do, an absolute right of repatriation in a treaty will cause difficulties
for the state experiencing the crisis.” (Sornarajah, 2004: 246)
328
“Los hechos principales en que se basan los reclamos son los siguientes: a. Suspensión y
posterior derogación de los ajustes tarifarios por índices de precios tal como estaban contemplados
en los contratos de prestación de servicios públicos […]; b. Eliminación de tarifas en dólares con
motivo de la sanción de la Ley 25.561; y c. Restricciones en transferencias al exterior. En base a
tales hechos los inversores extranjeros han alegado que han sufrido la expropiación de sus
inversiones sin la adecuada indemnización habiéndose violado el standard de trato justo y
equitativo.” (Siseles, 2003: 6)
329
Véase Régimen argentino de Promoción y Protección de Inversiones en los albores del nuevo milenio: de los
tratados bilaterales, Mercosur mediante, al ALCA y la OMC de Mariana Herz (2003: 4).
Javier El-Hage

260
ción” de los contratos con las empresas privatizadas que realizó en 2002, y que le
ha significado tener más de 30 demandas arbitrales
330
, y más de 15 000 millones de
dólares reclamados en el CIADI para febrero de 2006
331
.

330
“Sempra Energy International c. República Argentina, caso n.º ARB/02/16, registrado el 6 de
diciembre de 2002; AES Corporation c. República Argentina, caso n.º ARB/02/17, registrado el 19 de
diciembre de 2002; Camuzzi International S.A. c. República Argentina, caso n.º ARB/03/2, registrado
el 27 de febrero de 2003; Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. c. República Argentina, caso n.º
ARB/03/5, registrado el 7 de abril de 2003; Camuzzi International S.A. c. República Argentina, caso n.º
ARB/03/7, registrado el 23 de abril de 2003; Continental Casualty Company c. República Argentina,
ARB/03/9, registrado el 22 de mayo de 2003; Gas Natural SDG, S.A. c. República Argentina, caso n.º
ARB/03/10, registrado el 29 de mayo de 2003; Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural
Resources (Argentina) S.A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S.A. c. República Argentina, caso
n.º ARB/03/12, registrado el 5 de junio de 2003; Pan American Energy LLC and BP Argentina
Exploration Company c. República Argentina, caso n.º ARB/03/13, registrado el 6 de junio de 2003; El
Paso Energy International Company c. República Argentina, caso n.º ARB/03/15, registrado el 12 de
junio de 2003; Aguas Provinciales de Santa Fe, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.
and Interagua Servicios Integrales de Agua, S.A. c. República Argentina, caso n.º ARB/03/17, registrado el
17 de julio de 2003; Aguas Cordobesas, S.A., Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. c.
República Argentina, caso n.º ARB/03/18, registrado el 17 de julio de 2003; Aguas Argentinas, S.A.,
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Vivendi Universal, S.A. c. República Argentina, caso
n.º ARB/03/19, registrado el 17 de julio de 2003; Telefónica S.A. c. República Argentina, caso n.º
ARB/03/20, registrado el 21 de julio de 2003; Enersis, S.A. and others c. República Argentina, caso n.º
ARB/03/21, registrado el 22 de julio de 2003; Electricidad Argentina S.A. and EDF International S.A.
c. República Argentina, caso n.º ARB/03/22, registrado el 12 de agosto de 2003; EDF International
S.A., SAUR International S.A. and Léon Participaciones Argentinas S.A. c. República Argentina, caso n.º
ARB/03/23, registrado el 12 de agosto de 2003; Unisys Corporation c. República Argentina, caso n.º
ARB/03/27, registrado el 15 de octubre de 2003; Azurix Corp. c. República Argentina, caso n.º
ARB/03/30, registrado el 8 de diciembre de 2003; Total S.A. c. República Argentina, caso n.º
ARB/04/1, registrado el 22 de enero de 2004; SAUR International c. República Argentina, caso n.º
ARB/04/4, registrado el 27 de enero de 2004; BP America Production Company and others c. República
Argentina, caso n.º ARB/04/8, registrado el 27 de febrero de 2004; CIT Group Inc. c. República
Argentina, caso n.º ARB/04/9, registrado el 27 de febrero de 2004; Wintershall Aktiengesellschaft c.
República Argentina, caso n.º ARB/04/14, registrado el 15 de julio de 2004; Mobil Exploration and
Development Inc. Suc. Argentina and Mobil Argentina S.A. c. República Argentina, caso n.º ARB/04/16,
registrado el 5 de agosto de 2004; France Telecom S.A. c. República Argentina, caso n.º ARB/04/18,
registrado el 26 de agosto de 2004; RGA Reinsurance Company c. República Argentina, caso n.º
ARB/04/20, registrado el 11 de noviembre de 2004; Daimler Chrysler Services AG c. República
Argentina, caso n.º ARB/05/1, registrado el 14 de enero de 2005. Fuente: List of Pending Cases,
ICSID, accessible desde www.worldbank.org/icsid/cases/pending.htm.” (Granato, 2005: 42)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

261
i) La cláusula paraguas o umbrella clause

Artículo 8. Otras disposiciones
1. Si de las disposiciones legales de una de las Partes Contratantes o de
las obligaciones emanadas del derecho internacional al margen del
presente Acuerdo, actuales o futuras, entre las Partes Contratantes,
resultara una reglamentación general o especial en virtud de la cual debe
concederse a las inversiones de inversores de la otra Parte Contratante
un trato más favorable que el previsto en el presente Acuerdo, dicha
reglamentación prevalecerá sobre el presente Acuerdo, en cuanto sea
más favorable.

El párr. 1 dispone la aplicación preferencial del derecho nacional del Estado
receptor de la inversión, en tanto y en cuanto sea más favorable que el APPRI
para el Inversor.

2. Las condiciones más favorables que las del presente Acuerdo que
hayan sido convenidas por una de las Partes Contratantes con los
inversores de la otra Parte Contratante no se verán afectadas por el
presente Acuerdo.

El párr. 2 dispone la aplicación preferencial del contrato de inversión entre el
Inversor extranjero y el Estado receptor de la inversión (o un órgano o agencia
suya), en tanto y en cuanto sea más favorable que el APPRI para el Inversor.


331
“… es posible observar que la mayoría de las demandas de arbitraje contra Argentina luego de
la pesificación de los contratos con las empresas privatizadas fueron presentadas ante el [CIADI].”
(Granato, 2005: 41) “La magnitud de las demandas es bastante incierta. La Nación, un diario
relativamente conservador, habla de 3 800 millones de dólares y el diario Clarín, no puede ser
menos y habla de 17 000.” (Spiller, 2003: 2) Esa incertidumbre provocada por el carácter
confidencial de la mayoría de los arbitrajes CIADI, presente en 2003, se ha ido disipando, y el 15
de febrero de 2006, el propio diario La Nación, a tiempo que informaba el desistimiento del
arbitraje de la transnacional española Telefónica —quien demandaba 2 834 millones de dólares—,
afirmaba que aún quedaban más de 30 arbitrajes y 15 000 millones de dólares reclamados en el
CIADI. Disponible en www.lanacion.com.ar/780900
Javier El-Hage

262
3. Ninguna disposición del presente Acuerdo afectará a lo previsto en
los tratados internacionales que regulen los derechos de propiedad inte-
lectual/industrial.

La cláusula paraguas pretende la aplicación de normas jurídicas ajenas al derecho
internacional con preferencia al clausulado del APPRI, al disponer que éste tendrá
un carácter supletorio respecto de las disposiciones legales internas y estipula-
ciones contractuales (e.g. un contrato de inversión) que sean más favorables para
el Inversor. Según la doctrina, siempre que se prevea la aplicación preferencial de
otro tratado más favorable que el APPRI, no existe ningún conflicto (e.g. los
tratados sobre derechos de propiedad intelectual e industrial); sin embargo, cuan-
do se pretende internacionalizar una disposición de derecho interno y un contrato
de inversiones, además, con aplicación preferencial a un tratado internacional que
regula específicamente una materia, surge el conflicto “sobre la solidez de las ba-
ses de derecho internacional general para la aplicabilidad de una disposición de ese
tipo”. Según Sornarajah, “largos comentarios son hechos al respecto, que denotan
poco estudio sobre las implicaciones teóricas de las proposiciones expansivas
ensayadas en virtud de cláusulas que parecen crear solamente derecho entre las
partes” (2004: 433).

La jurisprudencia del CIADI también refleja esta polémica. En el laudo sobre el
asunto SGS c. Pakistán
332
se rechazó completamente la efectividad de la cláusula
paraguas, mientras que en el caso SGS c. Filipinas
333
el tribunal arbitral dejó abierta
la posibilidad de considerarla eficaz. Quienes argumentan en contra de las cláu-
sulas paraguas (e.g. Sornarajah) admiten la posibilidad de internacionalizar efecti-
vamente algunas disposiciones de derecho interno y contractuales, como se ha
visto, dentro de una amplia definición del término “inversiones” o dentro de las
cláusulas de trato justo y equitativo; pero, al igual que el tribunal arbitral en SGS c.
Pakistán, no consideran viable la interpretación eficaz de una disposición que, de
ser tomada sin previas consideraciones, podría dar lugar a consentir que las reglas
de derecho internacional sean creadas por el Inversor y la agencia estatal con la
que negoció su contrato de inversión, y no así por los Estados. En suma, la efica-

332
SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13)
333
SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines (ICSID Case No. ARB/02/6)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

263
cia de la cláusula paraguas se encuentra actualmente en un estado de indefinición
en la práctica del DI de las II. EE., por lo que serán los tribunales y árbitros inter-
nacionales los que definan su alcance de acuerdo a cada caso.

j) Subrogación

Artículo 9. Principio de subrogación
Si una Parte Contratante o la agencia por ella designada realizara un pa-
go en virtud de un contrato de seguro o garantía otorgado contra riesgos
no comerciales en relación con una inversión de cualquiera de sus inver-
sores en el territorio de la otra Parte Contratante, esta última Parte Con-
tratante reconocerá la subrogación de cualquier derecho o título de
dicho inversor en favor de la primera Parte Contratante o de su agencia
designada a ejercer, en virtud de la subrogación, cualquier derecho o
título en la misma medida que su anterior titular. Esta subrogación hará
posible que la primera Parte Contratante o la agencia por ella designada
sean beneficiarias directas de todo tipo de pagos por indemnización o
compensación a los que pudiese ser acreedor el inversor inicial.

“Las mayores naciones exportadoras de capital proveen prestaciones de seguro
para sus corporaciones con inversiones en el exterior.” (Sornarajah, 2004: 256)
Frente a esa realidad, la cláusula de subrogación que se suele incorporar en los
APPRI garantiza al ente gubernamental que hubiere asegurado a su nacional en el
exterior, la efectiva subrogación de los derechos de éste en virtud del APPRI, con
la finalidad de poder seguir contra el Estado infractor las acciones correspon-
dientes.

De igual manera, cuando la Organización Multilateral de Garantía de Inversiones
(MIGA)
334
hubiere asegurado a un Inversor extranjero protegido por el APPRI,
ésta podrá subrogarse sus derechos frente al Estado receptor. Tanto España como
Bolivia son signatarios de la Convención Constitutiva MIGA y han prestado su
consentimiento para dicha subrogación en el inc. b de su art. 18.
335
En ese sentido,

334
Sobre los orígenes y funciones de MIGA, véase Lowenfeld (2002: 488).
335
Article 18. Subrogation.- (a) Upon paying or agreeing to pay compensation to a holder of a guarantee, the
Agency shall be subrogated to such rights or claims related to the guaranteed investment as the holder of a guarantee
Javier El-Hage

264
y dado el silencio del art. 9 de este APPRI al respecto, la subrogación se haría
efectiva a partir de la interpretación de la cláusula paraguas del art. 8 párr. 1, que
prevé la aplicación preferencial de otro tratado en lo que sea más favorable al in-
versor.

k) Solución de controversias Estado-Estado

Artículo 10. Solución de controversias entre las Partes Contratantes
1. Cualquier controversia entre las Partes Contratantes referente a la
interpretación o aplicación del presente Acuerdo será resuelta, hasta
donde sea posible, por vía diplomática.
2. Si la controversia no pudiera resolverse de ese modo en el plazo de
seis meses desde el inicio de las negociaciones, será sometida, a petición
de cualquiera de las dos Partes Contratantes, a un tribunal de arbitraje.
3. El tribunal de arbitraje se constituirá del siguiente modo: cada Parte
Contratante designará un árbitro y estos dos árbitros elegirán a un ciuda-
dano de un tercer Estado como Presidente. Los árbitros serán desig-
nados en el plazo de dos meses y el Presidente en un plazo de cuatro
meses desde la fecha en que cualquiera de las dos Partes Contratantes
hubiera comunicado a la otra Parte Contratante su intención de someter
el conflicto a un tribunal de arbitraje.
4. Si dentro de los plazos previstos en el apartado 3 de este artículo no
se hubieran realizado los nombramientos necesarios, cualquiera de las
Partes Contratantes podrá, en ausencia de otro acuerdo, invitar al
Presidente de la Corte Internacional de Justicia a realizar las designa-
ciones necesarias. Si el Presidente de la Corte Internacional de Justicia
no pudiera desempeñar dicha función o fuera nacional de una de las
Partes Contratantes, se invitará al Vicepresidente para que efectúe las

may have had against the host country and other obligors. The contract of guarantee shall provide the terms and
conditions of such subrogation. (b) The rights of the Agency pursuant to Section a above shall be recognized by all
members. (c) Amounts in the currency of the host country acquired by the Agency as subrogee pursuant to Section a
above shall be accorded, with respect to use and conversion, treatment by the host country as favorable as the
treatment to which such funds would be entitled in the hands of the holder of the guarantee. In any case, such
amounts may be used by the Agency for the payment of its administrative expenditures and other costs. The Agency
shall also seek to enter into arrangements with host countries on other uses of such currencies to the extent that they
are not freely usable.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

265
designaciones pertinentes. Si el Vicepresidente no pudiera desempeñar
dicha función o fuera nacional de cualquiera de las Partes Contratantes,
las designaciones serán efectuadas por el miembro de la Corte Interna-
cional de Justicia que le siga en antigüedad y que no sea nacional de
ninguna de las Partes Contratantes.
5. El tribunal de arbitraje emitirá su dictamen sobre la base de las nor-
mas contenidas en el presente Acuerdo o en otros Acuerdos vigentes
entre las Partes Contratantes y sobre los principios generalmente admiti-
dos de derecho internacional.
6. A menos que las Partes Contratantes lo decidan de otro modo, el
tribunal establecerá su propio procedimiento.
7. El tribunal adoptará su decisión por mayoría de votos y será definitiva
y vinculante para ambas Partes Contratantes.
8. Cada Parte Contratante correrá con los gastos del árbitro por ella
designado y los relacionados con su representación en los procedi-
mientos arbitrales. Los demás gastos, incluidos los del Presidente, serán
sufragados por partes iguales por ambas Partes Contratantes.

El art. 10 dispone un convenio arbitral cuidadosamente redactado
336
, del que se
pueden destacar las siguientes características:

• Se exige un mínimo de seis meses de negociación previa por la vía diplomá-
tica, con la finalidad de acercar a las Partes y dar al arbitraje el carácter de
medida ultima ratio.
• Se dispone la posibilidad del sometimiento unilateral de una controversia al
arbitraje, previendo la situación de que una Parte pueda mostrarse renuente a
prestar su consentimiento una vez surgida la diferencia.
• Se elige el tipo de arbitraje ad hoc, típico para las disputas entre Estados (e.g.
caso Reclamaciones de Alabama), como alternativa al procedimiento judicial ante
la Corte Internacional de Justicia y en razón de que las instituciones arbitrales
más prestigiosas en el mundo suelen tener una estructura reglamentaria y
administrativa dirigida únicamente al arbitraje entre privados (e.g. la Corte

336
Sobre convenios arbitrales bien redactados y, su opuesto, las “cláusulas patológicas”, véanse la
obra de Roca Aymar (1994: 84) y la de Cordón Moreno (1995: 57 y ss.).
Javier El-Hage

266
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París) o entre una
persona privada y una persona pública (e.g. CIADI).
• El tribunal arbitral estará conformado por tres árbitros, uno designado por
cada Parte Contratante, y el tercero elegido por los árbitros designados, como
es corriente en los reglamentos arbitrales. Por otra parte, ante la eventualidad
de un Estado renuente, se prevé que el Presidente de la CIJ designe a los
árbitros faltantes y, para mayor seguridad jurídica, se establece la sucesión de
autoridades de la CIJ en caso de que su Presidente estuviere imposibilitado o
impedido.
• El procedimiento arbitral queda librado al tribunal arbitral, en virtud de la
confianza que las Partes le otorgan
337
y en razón a la “particularidad” que
implica una disputa entre Estados.
• Dado que se trata de una disputa entre Estados surgida de la interpretación o
aplicación de un tratado, el derecho aplicable por definición será el propio
tratado, y de manera supletoria, otras normas especiales y generales de dere-
cho internacional.
• Se reconoce al laudo un carácter definitivo y vinculante, eliminando la viabi-
lidad de una acción o recurso ulterior (e.g. ante la CIJ) que pretenda ser invo-
cada por la Parte perdidosa, y estableciendo la obligatoriedad internacional de
su cumplimiento; es decir que su incumplimiento acarrearía la responsabilidad
internacional del Estado incumplidor.
• Respecto a los gastos producidos por el arbitraje, se establecen dos criterios:
en primer lugar, el criterio de que los gastos individuales deben ser pagados
por cada Parte, a saber, los honorarios de sus abogados y la remuneración de
los árbitros por ellas designados, y, en segundo lugar, el criterio de que los
gastos comunes deben dividirse en partes iguales, a saber, los gastos adminis-
trativos del arbitraje y la remuneración del tercer árbitro. Para reforzar la im-
parcialidad de los árbitros, tal vez los gastos de cada uno de ellos deberían ha-
ber sido tratados como gastos comunes; sin embargo, dada la probidad que se
espera de los árbitros designados por las Partes, lo importante es que en el

337
“En el arbitraje ad hoc las partes otorgan su confianza a una o varias personas que, por su
prestigio personal, cuentan con el aval de los interesados en conflicto para resolverlo.” Disponible
en http://www.pucp.edu.pe
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

267
convenio arbitral se hayan dejado claramente establecidas las obligaciones de
cada Estado respecto a los gastos del arbitraje, a fin de evitar disputas poste-
riores al respecto.

l) Solución de controversias Estado-Inversor

Artículo 11. Controversia entre una Parte Contratante e inversores de la otra Parte
Contratante
1. Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las
Partes Contratantes y un inversor de la otra Parte Contratante respecto a
cuestiones reguladas por el presente Acuerdo será notificada por escrito,
incluyendo información detallada por el inversor de la otra Parte Con-
tratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible, las partes
en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuer-
do amistoso.
2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de
seis meses a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en
el apartado 1, la controversia podrá someterse, a elección del inversor:
A los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio
se realizó la inversión; o a un tribunal de arbitraje ad hoc establecido de
acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Comercial Internacional; o al Centro Internacio-
nal de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) creado
por el Convenio sobre el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados, abierto a la firma en Washington el 18 de marzo
de 1965, cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya
adherido a aquél. En caso de que una de las Partes Contratantes no
fuera Estado Contratante del citado Convenio, la controversia se podrá
resolver conforme al Mecanismo Complementario para la Administra-
ción de Procedimientos de Conciliación, Arbitraje y Comprobación de
Hechos por la Secretaría del CIADI.

Lo más relevante del presente artículo es el derecho que se otorga al Inversor para
someter unilateralmente la controversia al arbitraje internacional, tras un mínimo
de seis meses de haber comunicado al Estado receptor (o agencia respectiva) las
Javier El-Hage

268
cuestiones de su reclamación.
338
Según el derecho internacional general, el único
que tiene ius standi o legitimación procesal para litigar contra un Estado es otro
Estado; no obstante, los APPRI en calidad de lex specialis incorporan la regla que
otorga al Inversor ius standi frente al Estado receptor ante tribunales arbitrales
internacionales en materia de inversiones extranjeras, sin necesidad de someterse
previamente a la jurisdicción interna del Estado receptor o recurrir a la protección
diplomática del Estado de su nacionalidad.
339


Entre los foros que puede elegir el Inversor para accionar contra el Estado recep-
tor, destaca el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversio-
nes
340
, debido a su alta especialización
341
y su jerarquía institucional
342
.

En ese

338
“El mecanismo de arreglo de controversias diseñado en la mayor parte de los APPRI analizados
prevé que, transcurrido un determinado plazo durante el cual debe intentar un arreglo amistoso
con el Estado huésped, el inversor pueda acudir, bien a los tribunales internos de aquél, bien al
arbitraje internacional, configurándose ambas vías como excluyentes entre sí. Sin embargo, algunos
se apartan de este modelo, comúnmente conocido como ‘fork-in-the-road’, y exigen que el inversor
—salvo acuerdo en contrario entre las partes—, someta primero la controversia a los tribunales
nacionales, pudiendo acudir al arbitraje internacional si, transcurridos 18 meses, no hubieran
dictado sentencia o no hubieran atendido sus pretensiones.” (Díez Hochleitner & Izquierdo, 2003:
3) Tal es el caso del APPRI entre España y Argentina. Cabe señalar que ninguno de los APPRI de
Bolivia exige el sometimiento a los tribunales nacionales como requisito previo al arbitraje.
339
“En el sistema clásico el particular no goza del ius standi y por ende es el Estado de su
nacionalidad el que hace suyo el reclamo a través de la Protección Diplomática.” (Herz, 2000: 13)
340
“Most dispute settlement provisions in investment treaties refer to ICSID arbitration.” (Sornarajah, 2004:
251)
341
El CIADI tiene jurisdicción únicamente en materia de inversiones extranjeras y respecto de
disputas entre un Inversor y un Estado receptor. El art. 25 párr. 1 del Convenio CIADI establece:
“La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan
directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u
organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el
nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al
Centro…” Por su parte, el art. 36 párr. 3 establece: “El Secretario General registrará la solicitud
salvo que, de la información contenida en dicha solicitud, encuentre que la diferencia se halla
manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro. Notificará inmediatamente a las partes el acto
de registro de la solicitud, o su denegación.” De manera que en caso de que una solicitud de
arbitraje verse manifiestamente sobre materia diferente al derecho de inversiones extranjeras, o se
trate de una disputa entre Estados o particulares entre sí, el Secretario General deberá denegar la
solicitud, en razón de la falta de “jurisdicción” del Centro.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

269
sentido, y dado que tanto España como Bolivia son signatarios del Convenio de
Washington, en caso de surgir alguna controversia Inversor-Estado en razón de
este APPRI, seguramente terminará siendo conocida por el CIADI. De hecho, el
Inversor español Repsol YPF E&P Bolivia S.A. ya ha “notificado por escrito” al
Estado receptor su intención de recurrir al arbitraje internacional
343
, conforme al
párr. 1 de este artículo, con lo que de no lograrse un “acuerdo amistoso” en los
seis meses que establece el párr. 2, muy probablemente acudirá al CIADI, tenien-
do en cuenta que ya el 5 de octubre de 2001, allí se registró el asunto Repsol YPF
Ecuador S.A. c. Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador), aún pendiente de
resolución final.
344


3. El arbitraje se basará en:
Las disposiciones del presente Acuerdo y las de otros acuerdos conclui-
dos entre las Partes Contratantes;
Las reglas y los principios generalmente admitidos de derecho interna-
cional;
El derecho nacional de la Parte Contratante en cuyo territorio se ha rea-
lizado la inversión, incluidas las reglas relativas a los conflictos de Ley.

Esta cláusula establece que se deberá resolver la disputa sobre las bases tanto del
derecho internacional (especial y general) como del derecho del Estado receptor,
sin mencionar cómo se procedería en caso de conflicto entre ambos órdenes jurí-
dicos. En consecuencia, de surgir una controversia, la determinación del derecho
de aplicación preferente podría tornarse conflictiva. Otros tratados, como el

342
El CIADI es una de las organizaciones que conforman el grupo del Banco Mundial (World Bank
Group). Éste está conformado por cinco organizaciones internacionales, es decir, por cinco
entidades conformadas por Estados Miembros y creadas a través de tratados internacionales: el
BIRF, la AIF, la CFI, el OMGI, y el CIADI. El Estado boliviano es Miembro de todas ellas al
haber suscrito y ratificado cada uno de sus instrumentos constitutivos.
343
Véase el diario El Deber de 12 de julio de 2005.
344
“Status of Proceeding Pending (the proceeding is stayed in accordance with Administrative and Financial
Regulation 14(3)(d) on March 24, 2005)” Repsol YPF Ecuador S.A. v. Empresa Estatal Petroleos del Ecuador
(Petroecuador) (Case No. ARB/01/10).
Javier El-Hage

270
APPRI con los Países Bajos
345
, por ejemplo, disponen que la disputa deberá ser
resuelta sobre las bases del APPRI, de otros tratados entre las Partes y de los prin-
cipios del derecho internacional (costumbre internacional), sin siquiera mencionar
la aplicación del derecho interno del Estado receptor, con lo que se elimina la
posibilidad de conflicto en cuanto al derecho aplicable. En el caso del APPRI con
España, quedará librada a los argumentos esgrimidos por las partes y, en última
instancia, al tribunal arbitral, la decisión sobre qué derecho aplicar de manera
preferente. Cabe señalar que el principio de la supremacía del derecho interna-
cional cuando en conflicto con el derecho interno difícilmente podría ser argu-
mentado en la interpretación de este APPRI, ya que es el propio derecho interna-
cional, esto es, el APPRI, quien remite al derecho interno como posible derecho
aplicable a la disputa.

Por otro lado, la mayoría de los APPRI en el mundo y de los APPRI de Bolivia,
guardan silencio respecto al derecho aplicable a la controversia. El art. 42 párr. 1
del Convenio CIADI establece que en ese caso se “aplicará la legislación del Esta-
do que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional
privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables”.
Sin embargo, según Antonio Parra, ex Secretario General del CIADI, los tribuna-
les del Centro han estado aplicando las normas establecidas en las provisiones sus-
tanciales de los propios tratados: “La mayoría de las veces, esto es consecuencia
simplemente de la invocación de tales reglas que hace el Inversor al momento de
presentar la reclamación.”
346


4. La Parte Contratante que sea parte en la controversia no podrá
invocar en su defensa el hecho de que el inversor, en virtud de un con-
trato de seguro o garantía, haya recibido o vaya a recibir una indemniza-
ción u otra compensación por el total o parte de las pérdidas sufridas.

345
Article 13.- 5) The tribunal shall decide on the basis of respect for the law, including in particular the present
Agreement and any other relevant agreement between the Contracting Parties as well as the generally recognized rules
and principles of International Law.
346
“Dicha remisión está autorizada explícita o implícitamente por el convenio arbitral establecido
en el APPRI; y dado que el tratado es un instrumento de derecho internacional, es implícito en
tales casos que los árbitros deberían recurrir a las reglas del derecho internacional general para
complementar aquellas del tratado.” (Parra, 2000: 2)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

271

Este párrafo prohíbe al Estado receptor vulnerar el derecho a la indemnización
del Inversor en virtud del APPRI, alegando su previa o posterior satisfacción en
razón de la existencia de un contrato de seguro con algún tercero. De manera que
si bien no se establece la subrogación de derechos en favor del asegurador pri-
vado, tampoco se permite que esta relación afecte la eventual responsabilidad del
Estado receptor respecto del Inversor.

5. Las decisiones arbitrales serán definitivas y vinculantes para las partes
en la controversia. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutar las
sentencias de acuerdo con su legislación nacional.

Se hablará del carácter definitivo y vinculante del laudo arbitral, además de su eje-
cutabilidad, al momento de referirnos al CIADI.

m) Ámbitos de aplicación

Artículo 12. Ámbito de aplicación
1. El presente Acuerdo se aplicará a las inversiones efectuadas, antes o
después de la entrada en vigor del mismo, por los inversores de una Par-
te Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante conforme a
las disposiciones legales de esta última. Sin embargo, el presente Acuer-
do no será aplicado a ninguna controversia surgida con anterioridad a su
entrada en vigor.
2. El tratamiento otorgado por el presente Acuerdo no se aplicará a
materias tributarias.

Se determinan en el párr. 1 los ámbitos de aplicación material, temporal y personal
del APPRI, esto es, se establece que el APPRI (1) regirá cualquier controversia
Inversor-Estado (2) surgida con posterioridad a su entrada en vigor, y que (3)
brindará protección al universo de Inversores sin importar la fecha en que adqui-
rieron esa calidad.

Por último, según el párr. 2, el “tratamiento” otorgado por el APPRI no se aplica-
rá a “materias tributarias”. Este enunciado provoca inseguridad respecto a una
hipótesis fundamental que se creía protegida por el propio APPRI, a saber, el
Javier El-Hage

272
cobro de impuestos confiscatorios como medida de “efectos similares” a la expro-
piación o medida de expropiación indirecta, y que demandaría la correspondiente
indemnización pronta, adecuada y efectiva por el Estado expropiador. En efecto,
en interpretación de este párrafo se podría alegar que dicha medida se encuentra
fuera de la protección pretendida por el APPRI y que, por tanto, no hace surgir en
el Inversor ningún derecho subjetivo; por otro lado, tratando de salvar el contra-
sentido y en atención al vocablo “tratamiento”, la intención de las Partes habría
sido que solamente las cláusulas de “trato” nacional y de “trato” justo y equitativo
no aplicasen en “materias tributarias”. En todo caso, ante la obscuridad del
APPRI será el tribunal arbitral quien interprete.

n) Entrada en vigor, prórroga y denuncia

Artículo 13. Entrada en vigor, prórroga, denuncia
1. El presente Acuerdo entrará en vigor en la fecha en que las Partes
Contratantes se hayan notificado recíprocamente el cumplimiento de las
respectivas formalidades constitucionales requeridas para la entrada en
vigor de acuerdos internacionales. Permanecerá en vigor por un período
inicial de diez años y se prorrogará indefinidamente, a menos que una de
las Partes Contratantes notifique por vía diplomática a la otra Parte
Contratante su decisión de denunciar este Acuerdo con una antelación
de seis meses.
2. Con respecto a las inversiones realizadas con anterioridad a la fecha
de denuncia del presente Acuerdo, las disposiciones contenidas en los
restantes artículos de este Acuerdo seguirán estando en vigor por un
período adicional de diez años a partir de la fecha de denuncia.

El APPRI con España entró en vigor el 9 de julio de 2002, se mantendrá en vigor
por 10 años y es prorrogable indefinidamente, salvo que sea denunciado.

Este tratado es denunciable en cualquier momento, previa notificación por la vía
diplomática a la otra Parte con 6 meses de antelación a sus perseguidos efectos. El
tratado se mantendrá en vigor por un periodo de diez años a partir de la efectivi-
zación de la denuncia, respecto de aquellas inversiones realizadas con anterioridad
a la fecha en que la denuncia haya surtido efectos. Así, se garantiza cierta estabili-
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

273
dad a la protección de las inversiones, ya que una vez efectivizada la denuncia por
parte del Estado receptor, el Inversor cuenta con un plazo de diez años para
actuar bajo las mismas condiciones de protección brindadas por el APPRI denun-
ciado. Por su parte, debido a esta disposición, el Estado que pretenda cambiar
radicalmente sus políticas de recepción de inversiones extranjeras, debe considerar
que éstas no podrán surtir efectos, por lo menos por diez años, contra los Inver-
sores ya instalados y protegidos por el APPRI.

o) Disposición adicional

Disposición adicional
El presente Acuerdo abroga y sustituye, a partir de su entrada en vigor,
el Acuerdo entre el Reino de España y la República de Bolivia sobre
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, firmado en Madrid
el 24 de abril de 1990.
El presente Acuerdo entró en vigor el 9 de julio de 2002, fecha de la
última notificación cruzada entre las Partes comunicando el cumpli-
miento de las respectivas formalidades constitucionales, según se esta-
blece en su art. 13.1.

Nótese que éste es el segundo APPRI entre el Reino de España y la República de
Bolivia.

3. Los inversores extranjeros de la industria hidrocarburífera, y los APPRI
que los protegen

Debido a la existencia de paraísos fiscales y legales, a los versátiles procesos de
fusión y adquisición internacional
347
y a la conveniencia de estar protegida por
algún APPRI, una compañía puede estar constituida en —y alegar nacionalidad
de— varios países. Así, por ejemplo, la compañía petrolera Petrobras Bolivia S.A.,
que tiene nacionalidad boliviana puesto que está constituida bajo las leyes de la
república (arts. 5, 414 y 804 del CCO), es de nacionalidad brasileña para benefi-

347
Autores corporativistas llaman a nuestra época, la “era de las fusiones”, señalando su gran
profusión en la actualidad mundial. Véase Mergers & Acquisitions en Investopedia y UNCTAD
(2000).
Javier El-Hage

274
ciarse de los tratados para evitar la doble tributación suscritos por Brasil
348
, y por
último, es de nacionalidad holandesa para beneficiarse del APPRI entre Bolivia y
Países Bajos
349
. Esta situación y el hecho de que la información corporativa de las
sociedades suele manejarse con carácter confidencial
350
—más aún cuando existen
controversias de por medio—, hace que establecer con certeza los APPRI protec-
tivos de los Inversores que operan actualmente en Bolivia sea un tanto complejo;
sin embargo, luego de consultar diferentes fuentes
351
se han logrado determinar
los APPRI protectivos de 15 de los Inversores más importantes de la industria de
hidrocarburos en Bolivia
352
:

• Repsol YPF E&P Bolivia S.A. (España, Argentina)*


• BG Bolivia Corporation (Reino Unido)*
• PAE E&P Bolivia Ltd. (Argentina, Estados Unidos)*
• Vintage Petroleum Boliviana, Ltd. (Estados Unidos)*
• Mobil (Exxon) Boliviana de Petróleos Inc. (Estados Unidos)*
• Pluspetrol Bolivia Corporation S.A. (Países Bajos)*
• Total Exploration Production Bolivie (Francia, Estados Unidos)*
• Petrobras Bolivia S.A. (Países Bajos)*
• Empresa Petrolera Andina S.A. (España)

348
El Estado brasileño tiene suscrito 25 Acordos para evitar a dupla Tributação, que pueden ser
consultados en el sitio de la Receita Federal del Ministério da Fazenda: http://www.receita.fazenda.gov.br
349
“… Petrobras Bolivia está amparada por el Acuerdo de Protección Recíproca de Inversiones
firmado por Bolivia con Holanda y ratificado en 1992.” (Semanario Energy Press, año 5, n.º 252)
Asimismo, véase el diario La prensa del 11 de septiembre de 2005.
350
“… debemos aclarar que el proceso de construcción de los bloques informativos [en materia de
inversiones extranjeras] enfrenta la dificultad de trabajar con información fragmentada y, muchas
veces, restringida por las instituciones estatales o por las mismas empresas transnacionales.” Véase:
www.cedla.org/obie
351
Se ha obtenido esta información básicamente de cuatro fuentes: 1) el sitio web de la bolsa de
valores de Nueva York: www.nyse.com; 2) el sitio web de la Cámara Boliviana de Hidrocarburos:
www.cbh.org.bo; 3) el sitio web del Observatorio Boliviano de Industrias Extractivas: www.cedla.
org/obie; y 4) el sitio web de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos: www.ypfb.gov.bo.
352
Se toman en cuenta básicamente los criterios de lugar de constitución y mayoría de capital
accionario de las sociedades.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

275
• Empresa Petrolera Chaco S.A. (Reino Unido)
• Dong Won Corporation Bolivia (Corea)
• Transredes S.A. (Estados Unidos)
• Tecpetrol de Bolivia S.A. (Argentina)
• Texaco Bolivia Inc. (Estados Unidos)
• Maxus Bolivia Inc. (España, Reino Unido, Estados Unidos)

Para septiembre de 2005, las ocho compañías que tienen marcado un asterisco (*)
ya habían comunicado formalmente al gobierno boliviano las supuestas viola-
ciones de sus APPRI protectores a través de la Ley de Hidrocarburos 3058.
353
Con
dicha comunicación, se abre el plazo para negociar una solución amigable, y de no
lograrse ésta, los Inversores quedarán legitimados para someter la controversia
unilateralmente al arbitraje del CIADI. En el caso de las compañías estadouni-
denses, por disposición del art. 9 de su APPRI, el tiempo de la negociación debe
ser mínimamente de tres meses. Por su parte, el resto de los APPRI suscritos por
Bolivia, así como del TLC con México, establecen un tiempo mínimo de seis
meses para negociar una solución amigable.

B. El arbitraje en el derecho internacional de las inversiones extranjeras

Debido a la proliferación de los tratados bilaterales de inversión, y al estableci-
miento en éstos de convenios arbitrales que prevén el sometimiento unilateral de
controversias al arbitraje internacional por parte de los Inversores extranjeros, el
mecanismo instituido por el Convenio CIADI ha cobrado gran relevancia en el
actual derecho internacional de las inversiones extranjeras.

1. El Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inver-
siones (CIADI)

Tratado (año de adopción) Suscripción En vigor para Bolivia
Convenio CIADI (1965) 03/05/1991 23/07/1995


353
Véase el diario “La Prensa” en edición de 11 de septiembre de 2005.
Javier El-Hage

276
… el desarrollo del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones, o CIADI, y el aumento de los tratados bilaterales
de inversiones, o BIT’s [bilateral investment treaties], han estado altamente
interrelacionados. (Parra, 2000: 1)

El CIADI fue creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 o Convenio
CIADI. Dicho Convenio entró en vigor el 14 de octubre de 1966, al haber sido
ratificado por 20 países, según disposición de su art. 68. A la fecha son 142 los
Estados Contratantes, entre ellos el Estado boliviano quien lo suscribió el 3 de
mayo de 1991 y depositó el instrumento ratificatorio en el Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial) el 23 de junio de 1995, para su
correspondiente entrada en vigor un mes después. El CIADI proporciona servi-
cios para la conciliación y el arbitraje de diferencias en materia de inversiones
entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes. Asimis-
mo, las disposiciones del Convenio CIADI se encuentran “complementadas por
el Reglamento y las Reglas adoptadas por el Consejo Administrativo del Centro de
conformidad con el art. 6.1 (a)–(c) del [mismo]” (CIADI, 2003: 5).

En los últimos años, las solicitudes de arbitraje y los casos ante el CIADI se han
multiplicado debido a que la gran mayoría de los más de dos mil APPRI en el
mundo hoy contempla un convenio arbitral que le otorga jurisdicción. Como
afirma su actual Secretario General, Roberto Dañino, el CIADI ha ido de ser un
foro arbitral pequeño a convertirse en el centro líder en el mundo para arbitrar
disputas Inversor-Estado: “Ha pasado de administrar cinco casos por un valor
aproximado de 15 millones de dólares hace diez años, a su actual carga jurisdic-
cional de noventa casos por un valor mayor a los 25 mil millones de dólares.”
(2005: 12) Para Obadia, consejero del CIADI, el fenómeno puede explicarse así:
“estos tratados bilaterales y multilaterales [
354
] de inversiones, al haber despertado
las actividades del Centro, han sido para el CIADI lo que el Príncipe Encantado
fue para la Bella Durmiente.” (2002: 1)


354
Se refiere a tratados como el NAFTA, el Energy Charter Treaty (ECT) y el acuerdo de protección
de inversiones asiático ASEAN.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

277
Denuncia.- Según el art. 71, el Convenio CIADI es denunciable en cualquier mo-
mento mediante notificación escrita al depositario. La denuncia surtirá efectos seis
meses después de recibida dicha notificación.

2. Características y obligaciones principales del procedimiento arbitral del
CIADI

a) El consentimiento a través de un APPRI

El art. 25 del Convenio establece que para someter sus diferencias al CIADI un
Estado Contratante y un nacional de otro Estado Contratante deben prestar su
consentimiento “por escrito”. Según Gabriela Álvarez, consejera del CIADI, el
consentimiento escrito de ambas partes al arbitraje debe existir al momento de
presentar la solicitud de arbitraje al Centro. Sin embargo, el Convenio no precisa
la fecha en la que se tiene que otorgar el consentimiento al arbitraje. En efecto, el
informe de los directores ejecutivos indica que “el consentimiento puede conte-
nerse en un tratado de inversión, señalando que las diferencias a las que pueda dar
lugar dicho tratado podrán someterse al Centro” (2004: 4). De igual manera,
Onwuamaegbu, consejero también del CIADI, afirma que los APPRI implican el
“consentimiento anticipado al arbitraje por el Estado demandado. De hecho, alre-
dedor de 80% de los casos ahora mismo pendientes en el Centro fueron comen-
zados sobre la base [del] consentimiento contenido en los tratados bilaterales de
inversión” (2004: 2).

Por otra parte, la existencia de una cláusula compromisoria en el contrato de
inversión que establezca un foro diferente al CIADI, no perjudica el consenti-
miento otorgado por el Estado a través de un APPRI, tal como fue dispuesto en
el caso Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c. la República
Argentina
355
, bajo el razonamiento de que si se está ante dos convenios arbitrales
diferentes en dos instrumentos jurídicos diferentes (el contrato y el tratado)
podrían concurrir en distintos foros reclamaciones diferentes e igualmente válidas,

355
Compañía de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic (Case No. ARB/97/
3), en el sitio web del CIADI: http://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm
Javier El-Hage

278
aunque hubiesen sido originadas por el mismo hecho. Así es que se crea la teoría
de las contractual claims (reclamaciones en virtud del contrato) contra las treaty claims
(reclamaciones en virtud del tratado), por la que si la causa de pedir es un derecho
del contrato, se debe aplicar la cláusula compromisoria o “jurisdicción competen-
te” según ese contrato (e.g. tribunales judiciales de Bolivia); y, si la causa de pedir
es un derecho del tratado, se debe aplicar la cláusula arbitral del mismo tratado
(e.g. CIADI).

Así lo ha entendido el tribunal arbitral en el caso Aguas del Tunari c. República de
Bolivia:

La coincidencia fáctica entre una reclamación formulada en el marco de
la Concesión contra la Superintendencia de Aguas y una reclamación
contra Bolivia enmarcada en el TBI [o APPRI] no debe desdibujar la
distinción jurídica entre esos dos tipos de reclamaciones. Suele ocurrir
que un mismo conjunto de hechos dé lugar a controversias basadas en
diferentes leyes en diferentes foros. El Tribunal toma nota de que esta
conclusión es congruente con los fundamentos dados por el tribunal en
el caso Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal c/ la Repú-
blica Argentina, laudo del 21 de noviembre de 2000, y con la subsiguiente
decisión del Comité ad hoc designado para el Procedimiento de Anula-
ción en el mismo asunto, que al rechazar la solicitud de anulación de ese
aspecto del laudo declaró compartir los fundamentos del laudo: “De
conformidad con este principio general (que es sin duda declaratorio del
derecho internacional general), son cuestiones distintas la de si ha habi-
do incumplimiento del TBI y la de si ha habido incumplimiento del
contrato.”
356


b) El principio Kompetenz-Kompetenz

Este principio, reconocido universalmente como uno de los principales
del arbitraje, implica que “si una de las partes impugnara la competencia
del tribunal arbitral, al tiempo que alegara la falta de validez del acuerdo

356
Véase la Decisión sobre las excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el demandado, párr. 114, en el
caso Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3).
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

279
de arbitraje, el tribunal arbitral tendrá la facultad de decidir acerca de su
propia competencia” (UNCTAD/OMC, 2001: 116).

Si una excepción previa de “incompetencia” se plantease dentro de un proceso
ordinario en la República de Bolivia (art. 336 CPC) y el juez la declarase no proba-
da, el afectado con dicha decisión podría plantear un recurso de reposición ante la
misma autoridad (art. 215 CPC), y, ante una segunda negativa, podría plantear uno
de apelación en el efecto suspensivo para que sea conocida por el juez superior en
jerarquía (227 CPC), con lo que quien tiene la última palabra sobre la competencia
de un juez dentro de un proceso judicial no es el mismo juez sino el superior en
jerarquía. En cambio, cuando la incompetencia fuere planteada como excepción
ante un árbitro o tribunal arbitral conforme a la Ley de Arbitraje y Conciliación de
la República (Ley 1770) serán las mismas autoridades quienes decidirán sobre su
propia competencia y dicha decisión será definitiva: “El Tribunal Arbitral tendrá
facultad para decidir acerca de su propia competencia y de las excepciones rela-
tivas a la existencia, validez y eficacia del convenio arbitral.” (art. 32, Ley 1770) De
igual manera la Ley de Arbitraje española establece: “Los árbitros estarán faculta-
dos para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relati-
vas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya
estimación impida entrar en el fondo de la controversia…” (art. 22, Ley 60)

Esta regla es reconocida universalmente como el principio Kompetenz-Kompetenz
357
,
particular del arbitraje, cuya consecuencia principal es la celeridad del procedi-
miento, a través del desincentivo de las dilaciones que pudieran ser provocadas
fraudulentamente
358
por alguna de las partes. Cabe aclarar que mientras que el
proceso judicial prevé el resguardo del derecho a la segunda instancia al permitir la
apelación al pronunciamiento del juez sobre su propia competencia, el proce-
dimiento arbitral se ajusta al principio de celeridad (art. 2, Ley 1770), sin que esto

357
Alocución alemana que traduce al español como “competencia-competencia”.
358
“La confirmación del principio Kompetenz-Kompetenz, aceptada de forma natural por los tratados
internacionales y reconocida por la doctrina científica, constituye también un elemento relevante
que debe ser ponderado positivamente, […] al efecto de eliminar las posibles dilaciones que
pudiera plantearle alguna de las partes, con el fin de frustrar o producir una crisis en el desarrollo
del arbitraje.” (Merino Merchán, 2003: 1)
Javier El-Hage

280
signifique descuidar el debido proceso, dado que a diferencia del juez, los árbitros
son elegidos por las partes; de donde surge que si son los árbitros los que han de
decidir sobre su propia competencia, la parte está simplemente contribuyendo a
designar a quién o a quiénes podrán decidir sobre dicha competencia. “Lo contra-
rio abocaría a la parte a una situación absurda: debería permanecer pasiva durante
la designación de los árbitros para poder luego alegar su falta de competencia so-
bre la controversia.”
359


De igual manera, el principio Kompetenz-Kompetenz se encuentra reconocido por el
Convenio CIADI, cuyo art. 41 establece: 1. El Tribunal resolverá sobre su propia
competencia. 2. Toda alegación de una parte que la diferencia cae fuera de los
límites de la jurisdicción del Centro, o que por otras razones el Tribunal no es
competente para oírla, se considerará por el Tribunal, el que determinará si ha de
resolverla como cuestión previa o conjuntamente con el fondo de la cuestión.

En confirmación de la aplicabilidad de este principio en el CIADI, el tribunal arbi-
tral en el asunto Aguas del Tunari c. República de Bolivia, primeramente conoció “co-
mo cuestión previa” las “excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el
demandado”, luego, las rechazó en todos sus aspectos (párr. 334), y por último él
mismo decidió que “procedería a establecer las fechas de la fase de consideración
del fondo del asunto” (párr. 336). Es decir, una vez que decidió por su propia
competencia frente a las excepciones planteadas por Bolivia, decidió él mismo el
paso a la siguiente fase del procedimiento, sin dar lugar a la revisión de su decisión
por un tribunal diferente.

c) Obligación de reconocer y ejecutar el laudo del CIADI

Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este
Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios
las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de
una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado.
(art. 54, párr. 1, Convenio CIADI)


359
Véase la Exposición de Motivos del art. 22 de la Ley 60 de Arbitraje española. Disponible en: civil.udg.es
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

281
De esta manera se reconoce el carácter firme de los laudos del CIADI, esto es,
que no admiten instancia ulterior, con lo que el juez del Estado donde se deba eje-
cutar el laudo, a simple verificación de su autenticidad, debe ordenar su ejecución
como si se tratase de una sentencia pasada en calidad de cosa juzgada. Según Álva-
rez, “un laudo del CIADI se considera como res judicata y no admite revisión por
autoridad local alguna. Esto constituye una de las grandes innovaciones del
CIADI, y hasta ahora ninguna institución de arbitraje tiene una característica
similar” (Álvarez Ávila, 2005: 11).

Por su parte, Fernández Masiá afirma:

… las autoridades nacionales del Estado donde se solicita el reconoci-
miento y ejecución del laudo arbitral únicamente habrán de verificar la
autenticidad de la copia del laudo presentada por la parte que inste el
reconocimiento y ejecución; copia que habrá tenido que ser debida-
mente certificada por parte del Secretario General del CIADI. No cabe
otro tipo de requisitos o presupuestos en tal procedimiento, ni siquiera
sería posible examinar si el contenido del laudo arbitral choca con el
orden público del foro. (2004: 332)

Por tanto, en caso de dictarse un laudo del CIADI ejecutable en Bolivia, la parte
interesada simplemente deberá presentar ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, competente según el art. 82 de la Ley 1770, la solicitud de ejecución
acompañada del laudo autenticado por el Secretario General del CIADI y una
copia legalizada del Convenio; seguidamente, una vez verificado el art. 54 párr. 1
del mismo, la Corte Suprema deberá obviar el procedimiento de exequatur o reco-
nocimiento de laudos extranjeros (arts. 81 y 83 incs. I y II de la Ley 1770) y, en
cumplimiento de los arts. 72
360
y 83, párr. 3 de la Ley de Arbitraje y Conciliación,

360
El art. 72 numeral 1 de la Ley de Arbitraje 1770, establece: “Las disposiciones de este Título se
aplicarán al Arbitraje Internacional, sin perjuicio de lo previsto en los siguientes instrumentos:
Convenio Interamericano sobre ‘Arbitraje Comercial Internacional’, aprobado en Panamá el 30 de
enero de 1975; Convenio sobre ‘Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranje-
ras’, aprobado en Nueva York el 10 de junio de 1958; Convenio Interamericano sobre ‘Eficacia
Extraterritorial de Sentencias y Laudos Extranjeros’, previa ratificación, aprobado en Montevideo
el 8 de mayo de 1979; Convenio sobre ‘Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Javier El-Hage

282
declarar la procedencia de la solicitud, a tiempo de designar a la autoridad judicial
competente para la ejecución del laudo en razón de la localización de los bienes a
ser ejecutados.

d) Obligación de cumplir el laudo del CIADI

El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apela-
ción ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este
Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos…
(art. 53, párr. 1, Convenio CIADI)

De esta disposición surge la obligación internacional para el Estado condenado de
“acatar y cumplir en todos sus términos” un laudo del CIADI, es decir, el incum-
plimiento de un laudo emitido por un tribunal arbitral CIADI constituye un hecho
ilícito internacional y, por tanto, acarrea la responsabilidad internacional del Esta-
do infractor. En ese sentido, el art. 27 párr. 1 del Convenio CIADI establece:

Ningún Estado Contratante concederá protección diplomática ni pro-
moverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que
uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en
someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo
que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en
tal diferencia o haya dejado de cumplirlo.

A pesar de haber renunciado los Estados a la protección diplomática de sus nacio-
nales en favor del procedimiento del CIADI, en el caso de que el Estado condena-
do incumpla el laudo arbitral, el Estado de la nacionalidad del Inversor quedará
legitimado nuevamente para ejercer dicho derecho; y en última instancia, si la dife-
rencia no se resolviera por esa vía:


Estados y Nacionales de otros Estados’, aprobado en Washington el 18 de marzo de 1965”; con lo
que el derecho boliviano reconoce la aplicación preferencial del art. 54 del Convenio por sobre las
disposiciones de la Ley 1770 en lo que respecta al reconocimiento y ejecución de laudos extranje-
ros.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

283
Toda diferencia que surja entre Estados Contratantes sobre la interpre-
tación o aplicación de este Convenio y que no se resuelva mediante
negociación se remitirá, a instancia de una u otra parte en la diferencia, a
la Corte Internacional de Justicia, salvo que dichos Estados acuerden
acudir a otro modo de arreglo. (art. 64, Convenio CIADI)

Si la disputa en el terreno diplomático no arriba a una solución, cualquiera de las
partes podrá someter la diferencia a la Corte Internacional de Justicia, la cual ha-
brá adquirido competencia en virtud de este artículo, sin necesidad de otra mani-
festación del consentimiento por parte del Estado reclamado; con lo que un laudo
incumplido del CIADI puede llegar a transformarse en sentencia de la Corte
Internacional de Justicia.
361


3. Otros tratados sobre arbitraje internacional

Nombre del tratado (Lugar y año de adopción)
362
Entrada Fecha Instrumento
en vigor de ratificación o adhesión
1. La Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958) 07/06/1959 12/08/1994 Ley 1588
2. La Convención Interamericana sobre la eficacia extrate-
rritorial de sentencias y laudos extranjeros (Montevideo, 1979) 14/06/1980 07/04/1998 Ley 1853
3. La Convención Interamericana sobre arbitraje comercial (Pa-
namá, 1975) 16/06/1976 10/08/1998 ------

Actualmente, el arbitraje internacional en materia de inversiones extranjeras está
prácticamente concentrado en el CIADI y sus respectivas disposiciones normati-
vas; sin embargo, Bolivia ha adquirido también obligaciones internacionales a tra-
vés de otros tres tratados en materia de arbitraje comercial, los cuales podrían
eventualmente aplicarse de manera supletoria al Convenio CIADI. Por motivos de
espacio e importancia, ellos son simplemente enunciados aquí.

361
Según el art. 36 inc. 1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: “La competencia de la
Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente
previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes.” Luego, un
“tratado vigente” es el Convenio CIADI, y su art. 64 prevé “especialmente” el sometimiento unila-
teral por el Estado lesionado de una diferencia relativa al incumplimiento de un laudo CIADI.
362
Información obtenida principalmente de la obra de Fernando Salazar Paredes, Derecho Interna-
cional Privado Boliviano (2004).
Javier El-Hage

284
C. Obligaciones, consecuencias del incumplimiento y notas sobre la efica-
cia del sistema

A continuación se exponen las obligaciones generales que impone el derecho
internacional de las inversiones extranjeras al Estado boliviano; asimismo, se
describen las posibles consecuencias jurídicas que acarrearía su incumplimiento, y,
seguidamente, se apuntan algunas notas sobre la eficacia del sistema de DI de las
II. EE. conformado por los APPRI y el CIADI.

1. Obligaciones

El Estado boliviano está obligado a cumplir con todas las disposiciones interna-
cionales respecto a sus relaciones con los Inversores que sean nacionales de sus
contrapartes en los 17 APPRI que tiene en vigor y en el TLC con México.

El Estado boliviano está obligado a reconocer y cumplir el laudo dictado por un
tribunal arbitral conforme al Convenio CIADI (cf. art. 53, Convenio CIADI).

2. Consecuencias

De no cumplir las obligaciones de los APPRI, Bolivia incurriría en causales para
ser sometida a arbitrajes internacionales en el CIADI.

De no cumplir el laudo del CIADI, el Estado de la nacionalidad del Inversor ga-
nancioso podrá conceder a éste la protección diplomática (cf. art. 27, Convenio
CIADI) y, eventualmente, iniciar una reclamación internacional ante la Corte
Internacional de Justicia (art. 64, Convenio CIADI). Al mismo tiempo, el Estado
lesionado quedará legitimado para ejercer contra Bolivia cualquiera de las medidas
coercitivas que le faculta el derecho internacional general, a saber, medidas de
retorsión
363
o contramedidas.

363
“El mismo Convenio establece que en caso de que el Estado no acate el laudo dictado, el
Estado Contratante del inversor agraviado (beneficiario del laudo incumplido) podrá conceder
protección diplomática o iniciar un reclamo internacional a fin de asegurar el cumplimiento de un
laudo. En tal caso, tiene el derecho de demandar el pago a título propio e iniciar un sinnúmero de
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

285
3. Notas sobre la eficacia del sistema

… no hay que olvidar que el CIADI es una de las cinco instituciones
que forman el Grupo del Banco Mundial. La negativa a cumplir con los
laudos del Centro no sólo pondrá a este Estado en una difícil situación
frente a los posibles futuros inversionistas extranjeros en su territorio,
sino que igualmente le colocará en una delicada posición con respecto a
los órganos directores del Banco Mundial. Ha sido normal que, en la
práctica, el Secretario General del Centro, que es también el Consejero
General del Banco, haya aconsejado al Estado incumplidor que hiciese
frente a su obligación de acatar el laudo. Y aunque expresamente no se
diga nada, su conducta le puede acarrear graves consecuencias econó-
micas en forma de negativa a concederle préstamos y créditos por parte
de las instituciones del Banco Mundial. (Fernández Masiá, 2004: 346)

Más allá de la eficacia jurídica que el Convenio CIADI otorga al laudo,
no hemos de olvidar las negativas repercusiones que para el Estado de
inversión puede tener el incumplimiento de un laudo del CIADI en sus
relaciones con las instituciones financieras internacionales. Recordemos
la estrecha relación que existe entre el CIADI y el Banco Mundial, cuyo
Presidente es, ex officio, Presidente del Consejo Administrativo del
CIADI. (Díez-Hochleitner, 2003: 6)

Desde el 8 de julio, el Gobierno recibió una seguidilla de notificaciones
para emprender negociaciones con relación a la Ley 3058, por parte de
British Gas (Inglaterra); la hispano-argentina Repsol YPF; la francesa
Total E&P Bolivia; las estadounidenses Vintage, Exxon Mobil y Pan
American Energy (PAE); la argentina Pluspetrol y Petrobras (estatal
brasileña con accionistas holandeses). […] La relación entre el Estado y
las empresas petroleras que operan en el país se torna más difícil con el

acciones que abarcan negociaciones, inicio de acciones judiciales entre ambos Estados Contra-
tantes, y la adopción de medidas económicas o políticas. Por ejemplo, a través de la ley conocida
como [Foreign Relations Authorization Act, Fiscal Years 1994 and 1995] de los Estados Unidos, los
Estados Unidos [están obligados] a denegar su aprobación para el otorgamiento de programas de
financiamientos por instituciones financieras internacionales a un país que hubiera expropiado
propiedades de nacionales estadounidenses y no hubiera indemnizado los daños causados, entre
otras causales.” (Martínez de Hoz & Macchia, 2005: 5)
Javier El-Hage

286
pasar de los días. Los vientos que anuncian la llegada de los juicios
internacionales, por el desacuerdo de las transnacionales con la nueva
Ley 3058, de Hidrocarburos, arrecian con más fuerza. Los plazos
comenzaron a correr y en el horizonte se instalan dos opciones: la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna-
cional (CNUDMI) y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial (BM). Este último
es el más empleado en el rubro, un organismo donde fue planteada la
demanda de Aguas del Tunari contra Bolivia y a donde, es casi seguro,
recurrirán las operadoras de hidrocarburos y Aguas del Illimani (AISA)
si no se logra un acuerdo previo. (La Prensa, 11/09/2005)

Tanto es éste un sistema que se cumple y tanto es Bolivia miembro del
CIADI y Parte en (17) APPRI, como que el desenlace de la “guerra del
agua” es hoy el asunto Aguas del Tunari S.A. c. República de Bolivia, pen-
diente aún de resolución en el CIADI y en el que lo más probable es
que se nos condene. En tal caso, ¿pagará la factura la Coordinadora del
Agua? (Andaluz V. 2004: 1)

4. Breve referencia al caso Aguas del Tunari S.A. c. República de Bolivia
364


En abril del 2000, durante casi una semana el poder del Estado prácti-
camente desapareció en el valle de Cochabamba; la ciudad estaba toma-
da por la multitud y las carreteras totalmente bloqueadas, a pesar del
estado de sitio decretado. El Estado estaba asustado con la impronta
cochabambina, y tuvo que retroceder, accediendo a la demanda de anu-
lación del contrato de concesión con el consorcio transnacional “Aguas
del Tunari” y la modificación de la Ley de Agua Potable y Alcantarillado
Sanitario. Luego de quince años de neoliberalismo, un movimiento so-
cial urbano rural había logrado detener la estrategia de disciplinamiento
capitalista desplegada con el ajuste estructural. (Crespo, 2003: 1)

La llamada “guerra del agua de Cochabamba” dio lugar al primer procedimiento
arbitral en el CIADI que tiene como demandada a la República de Bolivia. La

364
Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (Case No. ARB/02/3), en el sitio de internet del
CIADI: www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

287
compañía holandesa Aguas del Tunari S.A. presentó una solicitud de arbitraje ante
el Centro en Washington, en aplicación de la cláusula arbitral del art. IX del
APPRI suscrito entre la República de Bolivia y el Reino de los Países Bajos, que
está en vigor desde el 1º de noviembre de 1994. Esta solicitud se registró el 25 de
febrero de 2002; el tribunal arbitral que conoce el caso fue constituido el 5 de julio
del mismo año y está conformado por un árbitro mexicano, uno canadiense y uno
estadounidense.
365


Durante los días 9, 10 y 11 de febrero de 2004, Bolivia opuso distintas excep-
ciones a la jurisdicción del tribunal arbitral conformado de acuerdo al procedi-
miento del CIADI, las que fueron finalmente resueltas el 21 de octubre de 2005, a
través de la Decisión sobre las excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el Deman-
dado, mediante la cual el tribunal rechazó por mayoría todas las excepciones y
anunció que procedería a establecer las fechas de la fase de consideración del
fondo del asunto. El caso aún se encuentra pendiente de resolución final.

D. Recomendaciones para la Asamblea Constituyente

Y para la Bolivia que hoy vivimos, ser miembro del CIADI y ser Parte
en [17] APPRI, significa que no podemos permitirnos hablar alegre-
mente de anular los contratos con las empresas petroleras. Ello propicia-
ría una lluvia de demandas arbitrales contra el país, ante una jurisdicción
que ni se mella ni se conmueve con paros, marchas y huelgas de ham-
bre, y para la que el “desconocimiento” del laudo es una malacrianza
inocua. (Andaluz V., 2004)

Sin haberse anulado un solo contrato, la “lluvia de demandas arbitrales” parece
acercarse con el llamado a aguacero que ha hecho la Ley de Hidrocarburos 3058
de mayo de 2005. En todo caso, Bolivia aún está a tiempo de evitarla o, por lo
menos, de lograr que amaine. En ese sentido, es fundamental que la Asamblea
Constituyente actúe con prudencia y responsabilidad en la formulación constitu-

365
Sobre la historia procesal hasta la resolución de 21 de octubre de 2005, véase la Decisión sobre las
excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el demandado, pp. 1 y ss., en el caso Aguas del Tunari S.A.
v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3).
Javier El-Hage

288
cional referente a esta materia. En el caso contrario, la onerosidad de las conse-
cuencias es por demás previsible: de un lado, asumir el costo de las reparaciones,
y, de otro, la masiva retracción de las inversiones extranjeras.

En primer lugar, la Asamblea Constituyente debe decidir si, en atención a posicio-
nes ideológicas, quiere cerrar las puertas de Bolivia a las inversiones extranjeras y,
en esa medida, al crédito internacional. La Cuba del Che Guevara de 1964,
“territorio libre de América”
366
por la carencia de inversiones extranjeras, dista
mucho de la Cuba de Fidel Castro de 2005, territorio líder de América en número
de APPRI suscritos —la siguen Argentina y EE. UU.—. Y mientras que los
bolivianos ya hemos expulsado, sin darle cabida al debido proceso, a “Aguas del
Tunari” y a “Aguas del Illimani”, el grupo transnacional español Agbar (Aguas de
Barcelona), que opera en Cuba desde el año 2000 como “Aguas de La Habana”,
tiene concesionada la provisión de agua a la capital cubana por veinticinco años y
a 2002 había invertido más de 5 millones de euros
367
en un proyecto para mejorar
el deficiente servicio que por décadas venía prestando el Estado
368
. Para explicar el

366
Véase la nota 291 supra.
367
“La empresa catalana Aguas de Barcelona (Agbar) invertirá este año 2002 alrededor de 5
millones de euros en ampliar y mejorar la red de suministro de agua en La Habana, en donde desde
hace dos años y hasta 2025 tiene una concesión del gobierno para operar en la capital cubana.” En
el jornal digital: www.finanzas.com
368
“LA HABANA, feb. 2003 (IPS) - El acceso a agua potable en la capital cubana aumentó mucho
en los últimos tres años, debido a inversiones españolas que permitieron superar problemas
críticos de desabastecimiento. […] La situación en La Habana, habitada por 2,2 millones de
personas, era grave hasta 2000, con carencia absoluta de agua en algunas zonas y abastecimiento
inestable en otras, debido a severas deficiencias de la red de suministro. […] El gobierno cubano
sostiene que el capital externo es sólo un complemento para el desarrollo del país, pero es evidente
para muchos que varios servicios mejoraron a partir de su asociación con firmas de otros países.
[…] Según especialistas, el problema fundamental de la capital no radicaba en la falta de agua, sino
en el pésimo estado de la red de distribución, que causaba la pérdida de la mitad del líquido
bombeado cada día a la ciudad. Muchas familias debían esperar la llegada de camiones cisternas,
llamados ‘pipas’, para abastecerse de agua. En 2000, eran más de 90 000 los habaneros que recibían
el agua en ‘pipas’, y a fines del año pasado habían disminuido a poco más de 24 000, según fuentes
gubernamentales. […] A la vez, luego de más de tres décadas de absoluta gratuidad en el
suministro de agua potable, en 1997 los hogares comenzaron a pagar un peso por persona al mes,
y esa tarifa se mantiene seis años después para la gran mayoría. El salario medio llegó este año a
262 pesos por mes, y un dólar equivale a un peso al cambio oficial, pero vale 26 pesos en las casas
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

289
fenómeno en las épicas palabras del activista boliviano de la “guerra del agua”,
habría que decir que “la estrategia de disciplinamiento capitalista o neoliberal
desplegada con el ajuste estructural” funciona de las mil maravillas en Cuba —o
por lo menos eso se debería deducir de la inexistencia de un “Estado asustado, de
ciudades tomadas y de carreteras totalmente bloqueadas por multitudes”—, así
como también funciona en China y Rusia, que hasta junio de 2005 habían suscrito
113 y 54 APPRI
369
respectivamente.
370


En segundo lugar, la Asamblea Constituyente, como institución fundamental del
Estado boliviano, debe liderar una estrategia responsable para, en coordinación
con los órganos del Estado, sacar a Bolivia del entrampe internacional en que se
encuentra, de la mejor manera posible.
371
No se necesita una “asamblea de semi-
dioses”
372
para darse cuenta que violar “constitucionalmente” el derecho interna-

de cambio estatales. Está previsto que la paulatina instalación de contadores permita rebajar el
costo para quienes consuman menos de 3 000 litros por persona al mes, y gravar el alto consumo
con una tarifa más alta.” Del artículo Más agua potable en La Habana por inversiones extranjeras,
disponible en: www.tierramerica.net/2003/0302/noticias4.shtml
369
Consúltese la información sobre los APPRI suscritos por cada país del mundo, en la base de
datos de la UNCTAD: Country-specific Lists of BITs, disponible en: www.unctadxi.org
370
“Y aquí el trabajo comienza por negar enfáticamente, y con base en las lecciones aprendidas de
la historia, que la ruta al socialismo pase, a estas alturas, por la negación de la economía de
mercado y la afirmación de la economía centralmente planificada del estatismo. Pero no por
razones ideológicas, sino objetivas, o vistas desde un punto de vista elementalmente científico, vale
decir, sin negación de lo obvio. […] el viraje de la URSS o la China hacia la economía de mercado
fue enteramente marxista, es decir, impelido por leyes históricas y no —o no necesariamente—
debido a una traición de idearios, una claudicación de las banderas solidarias.” (Andaluz, 2003: 17)
371
Una primera opción para evitar los arbitrajes ante el CIADI sería, lógicamente, la negociación
satisfactoria que logre un “acuerdo amistoso” con los reclamantes para que desistan de
internacionalizar su reclamo. Una segunda opción podría estar en el procedimiento de conciliación
ante el mismo CIADI. Ucheora Onwuamaegbu, Consejero Senior del CIADI, en un trabajo sobre
los casos en materia de petróleo y gas ante dicho Centro, demuestra que las diferencias en la
materia tienden a ser resueltas a través de conciliaciones, y no precisamente de arbitrajes, ya que lo
que se suele pretender es la manutención de la relación contractual; relación que en la industria del
gas y el petróleo “suele ser de largo plazo” (2004: 2).
372
Fragmento de la carta que, desde París, Thomas Jefferson escribió a John Adams remarcando el
talento político e intelectual de los asambleístas estadounidenses de 1787: “Realmente es una
asamblea de semidioses.” (cit. por Schroeder, 1989: 15)
Javier El-Hage

290
cional de las inversiones extranjeras implicaría ir, en última instancia, contra el
Estado boliviano, principalmente por las graves consecuencias económicas que
dicha violación acarrearía.

Por un lado, el establecimiento de disposiciones constitucionales en contravención
con el DI de las II. EE., acarrearía consecuencias “generales” indeseadas para el
Estado boliviano, que a la vez serían muy difíciles de retrotraer, si se tiene en
cuenta que la tendencia será siempre la de dificultar la reforma constitucional, por
encima de lo que se dificulta, por ejemplo, la derogación de una ley o de un
decreto supremo. En ese sentido, si luego de un análisis costo-beneficio se deci-
diera, por ejemplo, nacionalizar la industria de los hidrocarburos —como lo hizo
Irán en atención a sus “petrodólares” en los años setenta—, o algunas actividades
dentro de ella, sería aconsejable realizarlo a través de normas infraconstitucionales
y de acuerdo al caso concreto, con la finalidad, precisamente, de disminuir los cos-
tos y aumentar el beneficio; desde esa perspectiva, se podría evaluar dentro del
costo, la posibilidad de indemnizar a algunas compañías para evitar el arbitraje, o
de incluso admitir —de una forma muy conciente— un número determinado de
arbitrajes.

Por otro lado, la violación del DI de las II. EE. podría ocasionar graves conse-
cuencias económicas para el Estado boliviano. Un ejemplo muy contundente de la
eficacia de este derecho y de las graves consecuencias económicas que su viola-
ción podría acarrear, es el cambio de posición del gobierno argentino respecto de
las más de 30 demandas arbitrales por aproximadamente 38 000 millones de dóla-
res en contra de “la República Argentina” que llegaron a ser conocidas por tribu-
nales del CIADI
373
. En abril de 2005, el Ministro de Justicia, Horacio Rosatti, ha-
bía “ratificado que el Gobierno de Néstor Kirchner ‘desconocía’ al tribunal arbi-
tral del Banco Mundial, por considerarlo ‘incapaz’ para juzgar el litigio planteado

373
“Las demandas planteadas en el Centro Internacional de Arbitraje de Disputas de Inversiones
(CIADI) contra Argentina por la congelación de tarifas de los servicios públicos y otras medidas
tomadas a comienzos de 2002, cuando se devaluó la moneda del país, suman cerca de 38 000
millones de dólares.” Véase Batallas contra las demandas de la agencia de noticias EFE, disponible en
www.lavozdelinterior.net/2005/0414/UM/nota320268_1.htm
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

291
por las compañías” en contra de Argentina. Entre otras cosas, el Ministro de Justi-
cia había dicho:

… el CIADI “se interpreta a sí mismo” sobre su competencia, mientras
que las empresas recurrieron a ese fuero “porque es más barato” que
hacerlo en otros. […] el CIADI tiene un “fuerte sesgo comercialista” y
además es “insensible” para entender “el problema global” que obligó a
tomar medidas de emergencia ante una crisis que disparó los índices de
pobreza. “La insensibilidad” del CIADI quedó demostrada “por ejem-
plo” en el hecho de que el tribunal “se negó a suspender” las causas en
trámite, a pesar de que el Gobierno argentino empezó a renegociar los
contratos de privatización de la década pasada, destacó. […] el hecho de
que Argentina haya contestado las demandas no implica que reconozca
la jurisdicción del CIADI, ya que esas acciones sólo suponen “una
defensa técnica” de sus intereses. […] La jerarquía de los tratados de
protección de inversiones y de la Convención del CIADI “no los
habilita a prevalecer sobre el propio texto de la Constitución, que no
sólo es superior a ellos sino que es [quien] les asigna el estatus jurídico
del que gozan”.
374


A abril de 2006, sin que el CIADI se haya vuelto más “sensible”, el gobierno ar-
gentino no sólo que reconoce “el tribunal del Banco Mundial”, sino que ha am-
pliado su estrategia de “defensa técnica”, de la simple respuesta a las demandas
arbitrales, a gestiones diplomáticas encabezadas por el propio presidente Kirchner,
para lograr que las compañías demandantes desistan de sus reclamos. Así, por
ejemplo, el 15 de febrero de este año el presidente de Telefónica de Argentina
(transnacional española), Mario Vázquez, anunció, en un acto formal en la Casa
Rosada —luego de reunirse con el Presidente Kirchner y el Canciller español
Miguel Ángel Moratinos para cerrar la negociación en que participó el Ministro de
Planificación Julio De Vido—, el compromiso de Telefónica de desistir de los
2 834 millones de dólares que actualmente reclama: “La suspensión de la demanda
ante el CIADI responde a la confianza y al compromiso de Telefónica con el país
y a estar a la altura de la situación del país”, dijo el presidente de Telefónica. Tam-

374
Véase Batallas contra las demandas de la agencia de noticias EFE, disponible en: www.lavozdelinte
rior .net/2005/0414/UM/nota320268_1.htm
Javier El-Hage

292
bién se supo que la compañía había sujetado dicha “confianza y compromiso” a
un acuerdo transitorio con el gobierno para acomodar sus contratos a un aumento
de tarifas para “quienes llamen desde el exterior a la Argentina”:

El congelamiento del reclamo también lo habían hecho otras empresas
privatizadas, a cambio de acuerdos transitorios que implicaron aumentos
de tarifas para los grandes usuarios: la española Endesa (Edesur), la tam-
bién española Gas Natural [que reclamaba 265 millones], la norteame-
ricana AES (Edelap) [750 millones] y la argentina Edenor. Todavía con-
tinúan los planteos de Suez y Aguas de Barcelona (Aguas Argentinas),
Camuzzi, France Télécom (ex Telecom Argentina) y CMS (TGN), que
consiguió un laudo favorable [por 133.2 millones de dólares].
375


Aunque la diligencia del gobierno argentino ya le ha valido el desistimiento de
algunos reclamos ante el CIADI, todavía son 30 los arbitrajes en su contra, por
una cuantía aproximada de 15 000 millones de dólares. Y si en el caso argentino,
medidas económicas legislativas (Ley 25.561) —que no incluían ningún tipo de
“nacionalizaciones” y que se dieron en respuesta de una grave crisis del sistema
financiero— precipitaron esa cantidad de demandas arbitrales, habría que pensar
qué podría pasar con una Bolivia, que decidiese “nacionalizar sin indemnizar” a
través de su Constitución. En esa línea, un par de recomendaciones bastante ge-
nerales para la Asamblea Constituyente:

1. Mantener las disposiciones generales del régimen económico y financiero de la Consti-
tución actual, y en especial la redacción del art. 136
376
, en la perspectiva de no
obstaculizar constitucionalmente las inversiones en Bolivia, y, asimismo, garan-
tizar una Constitución duradera.

375
Véanse los artículos Telefónica confirmó que suspende sus demandas contra el país y Aún se tramitan ante el
CIADI 30 juicios que reclaman US$ 15 000 millones, ambos del 15 de febrero en el diario argentino La
Nación. Disponibles en www.lanacion.com.ar/780900 y www.lanacion. com.ar/780931
376
“I. Son de dominio originario del Estado, además de los bienes a los que la ley les da esa
calidad, el suelo y el subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y
medicinales, así como los elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento. II. La ley
establecerá las condiciones de este dominio, así como las de su concesión y adjudicación a los
particulares.” (art. 136, CPE)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

293

2. No establecer disposiciones que puedan implicar medidas nacionalizadoras de
alguna industria. Ya se ha visto que nacionalizar es un derecho internacional fun-
damental del Estado, pero que tan fundamental como ese derecho, es la obliga-
ción de indemnizar, reforzada hoy con la eficacia del mecanismo constituido por
los APPRI y el CIADI.





295
V. DERECHO INTERNACIONAL PARA EL CONTROL DE DROGAS

Nosotros, los Estados Miembros de las Naciones Unidas, preocupados
por el grave problema de las drogas que aqueja al mundo, habiéndonos
reunido en el vigésimo periodo extraordinario de sesiones de la Asam-
blea General en un espíritu de confianza y colaboración para examinar
medidas más intensas para hacer frente a ese problema: 1. Reafirmamos
nuestra determinación y empeño inquebrantables en dominar el proble-
ma mundial de las drogas mediante estrategias nacionales e internacio-
nales que reduzcan tanto la oferta como la demanda ilícitas de drogas.
(Fragmento de la Resolución A/RES/S-20/2 de la AG de las NN. UU.,
1998)

En pocas materias del derecho internacional es posible hablar de una vinculación
tan universal como la que se da en el derecho internacional para el control de
drogas (DICD).
377
En efecto, el número de Estados Partes de los tratados multi-
laterales en esta materia —todos patrocinados por la ONU— llega a superar in-
cluso el de las convenciones multilaterales de derechos humanos.

Por otro lado, las obligaciones señaladamente universales que surgen de este dere-
cho afectan al Estado boliviano de una manera particular, habida cuenta que desde
principios de los años ochenta
378
ha persistido en mantenerse en el bloque de van-

377
“En general, la cooperación [internacional] entre los [Estados] se ha visto con frecuencia
obstaculizada por los conflictos y enfrentamientos políticos, pero hay indicios de que la
fiscalización de drogas constituye una de las pocas excepciones. Por ejemplo, la guerra fría no
impidió que el Este y el Oeste cooperasen en la preparación y aprobación de la Convención Única
de 1961 sobre Estupefacientes, o el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 o en la
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas de 1988.” (JIFE, 1998)
378
“La relación con el mundo se tornó conflictiva al finalizar el siglo a propósito del tráfico de
drogas. A principios de los [años] ochenta, el gobierno de Luis García Meza mostró hasta qué
punto había tomado importancia el comercio de cocaína y atrajo la atención internacional sobre
Bolivia. Un par de años más tarde, la confluencia del incremento de la demanda de cocaína en el
mercado norteamericano y la desocupación masiva inducida por la crisis del estaño, produjeron el
crecimiento explosivo de los cultivos de coca en la zona del Chapare.” (Fernández Saavedra, 1999:
110)
Javier El-Hage

296
guardia de la producción mundial de cocaína —situación que afecta hasta hoy la
política interna
379
—. Según la Comisión Interamericana para el Control del Abuso
de Drogas, “en los países andinos existen cerca de 183 000 hectáreas con cultivos
de coca; [y] países como Bolivia, Colombia y Perú tienen una producción
equivalente a más de 98% de la oferta mundial de este producto” (CICAD, 2005).
En efecto, según la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito,
Colombia produjo 56%, Perú 26%, y Bolivia 16% del total de la cocaína que se
vendió en el mundo durante el año 2004
380
(cf. ONUDD y Gobierno de Bolivia,
2005; Veillette & Navarrete-Frías, 2005: 4). La presión de la comunidad interna-
cional y la voluntad política —especialmente entre los años 1997 y 2002— para
sacar a Bolivia de la producción mundial de cocaína
381
, ha llevado a que a la fecha
el Estado boliviano sea Parte en los tres tratados multilaterales que constituyen el
sistema mundial para el control de drogas, así como en quince tratados bilaterales
de cooperación en la materia
382
.

379
“Cuando Paz Estenssoro abrió el país a las fuerzas del exterior con la Nueva Política Eco-
nómica [NPE], también hizo posible el crecimiento del producto de exportación más rentable del
país, la cocaína. No era ése el resultado esperado, pero es evidente que los dólares que ingresaron
al país ayudaron a suavizar los efectos de la NPE. Con la era de la coca y de la cocaína, el gobierno
se vio empujado por dos fuerzas contradictorias. Por un lado, estaban los cocaleros, quienes como
fuerza política se volvieron los sindicalistas más radicales dentro del movimiento obrero, y los
dólares de la cocaína que la economía boliviana necesitaba para sobrevivir. Por el otro lado,
estaban los Estados Unidos, el mayor mercado de la droga, que impulsó una política de cons-
tricción y represión del tráfico de droga en los países de origen, […] presionó al gobierno bolivia-
no para cortar el tráfico y disminuir la producción de coca en el Chapare, y Bolivia recibió millones
de dólares del gobierno estadounidense para controlar el cultivo de coca.” (Langer, 1999: 86)
380
“El incremento en el cultivo de coca en Bolivia entre 2003 y 2004 se debe principalmente a un
aumento de 38% en el cultivo de coca en la región del Chapare, de 7 300 ha a 10 100 ha. En los
Yungas de La Paz, el cultivo de coca aumentó 7% entre 2003 y 2004, para alcanzar 17 300 ha. Esta
región se mantiene como la más importante en cuanto al cultivo de coca en Bolivia, con 62% del
total de cultivos en 2004.” (ONUDD y Gobierno de Bolivia, 2005: 5)
381
“Bolivia superó el escepticismo internacional inicial y redujo el cultivo de coca ilícita de 33 800
ha a 7 900 ha durante el periodo 1997–2002. En consecuencia, la producción potencial de cocaína
en Bolivia se redujo en un 70%.” (ONUDD y Gobierno de Bolivia, 2005)
382
“Bolivia ha suscrito acuerdos y convenios de cooperación para la lucha contra el tráfico ilícito
de drogas, sustancias sicotrópicas, lavado de dinero y delitos conexos, con Brasil, Costa Rica,
Argentina, Italia, Chile, Ecuador, México, Paraguay, Uruguay, Venezuela, Francia, Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, Rusia, España y Perú. Dichos acuerdos y convenios contemplan mecanismos de
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

297
Con la finalidad de resaltar los límites que deben ser tenidos en cuenta por la
Asamblea Constituyente, se explorarán aquí principalmente los instrumentos mul-
tilaterales sobre la materia, prestando especial atención a las obligaciones que
surgen para el Estado boliviano en relación a los cultivos del arbusto de coca, a la
producción y utilización de la hoja de coca y a las obligaciones en relación con la
cocaína, con preferencia a otros estupefacientes.

A. El sistema internacional para el control de drogas

El sistema internacional para el control de drogas tuvo su origen en
Shangai en 1909 y, sólo tres años después, la primera Convención Inter-
nacional del Opio fue adoptada; esta Convención instituía, en forma
rudimentaria, el actual régimen de control de estupefacientes. Durante la
existencia de la Sociedad de las Naciones se creó el Comité Central
Permanente; éste fue el predecesor de la Junta Internacional de Control
de Estupefacientes y efectivamente puso fin a la desviación de gran
escala del comercio legal a los canales ilícitos que se daba con los estupe-
facientes manufacturados. Un tráfico internacional de drogas floreciente
llevó a la expansión del número de convenciones, protocolos y acuerdos
que trataban de controlarlo. La Convención Única de Estupefacientes
fue entonces introducida en 1961 para integrar las medidas establecidas
en los instrumentos previos y para extender el alcance del control inter-
nacional a otras drogas, como la cannabis y la hoja de coca. La rápida
expansión de la industria farmacéutica y el gran número de sicotrópicos
manufacturados llevó a la adopción del Convenio sobre Sustancias Sico-
trópicas de 1971, el cual controla los productos de la industria lícita, así
como las “drogas callejeras”, que no se utilizan con fines médicos. No
obstante, el tráfico ilícito de drogas continuó explotando todas las opor-
tunidades ofrecidas por la globalización durante las últimas dos décadas
y se reconoció que se requerían nuevas medidas para contrarrestarlo. La
Convención de 1988 irrumpió novedosamente al introducir medidas
para contrarrestar el lavado de dinero, para despojar a los envueltos en
el tráfico ilícito de los procedimientos de su práctica criminal y para

asistencia técnica compartida, control y fiscalización, asistencia judicial e intercambio de informa-
ción y experiencia acerca de las diversas facetas del tráfico ilícito de drogas.” Disponible en:
www.desarrolloalternativo.gov.bo/cooperacion.asp
Javier El-Hage

298
prevenir el tráfico internacional de sustancias frecuentemente usadas en
la fabricación de las drogas. (ONUDD, 1999)

El sistema internacional para el control de drogas está fundado en tres tratados
multilaterales.

Nombre del instrumento (año de adopción - Estados Partes)

Entrada en
vigor
Fecha de ratificación
o adhesión
1. Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (1961 - 180) 08/08/1975 23/09/1976
2. Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas (1971 - 179) 16/08/1976 20/03/1985
3. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988 - 78) 11/11/1990 20/08/1990

1. La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961

Las Partes, preocupadas por la salud física y moral de la humanidad,
reconociendo que la toxicomanía constituye un mal grave para el indivi-
duo y entraña un peligro social y económico para la humanidad.
Concientes de su obligación de prevenir y combatir ese mal. Conside-
rando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estu-
pefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal.
(Fragmento del preámbulo de la Convención Única, 1961)

La Convención Única sobre Estupefacientes fue adoptada en 1961 por la Asam-
blea General, bajo los auspicios del Consejo Económico y Social de las Naciones
Unidas, y suscrita por 73 Estados; fue enmendada luego por el Protocolo de 1972,
y finalmente entró en vigor, de acuerdo a lo establecido por su art. 18, el 8 de
agosto de 1975. A la fecha son 180 los Estados obligados por la Convención
Única, entre los que se encuentra Bolivia desde el 23 de septiembre de 1976, fecha
en que depositara su instrumento de adhesión sin reservas ante el Secretario Ge-
neral de las Naciones Unidas, según el art. 40, párr. 3 de la misma Convención.
383



383
El Estado boliviano, al haberse adherido a la Convención en 1976, es Parte de la Convención
Única en su forma enmendada por el Protocolo.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

299
Los comentaristas coinciden en que la Convención Única ha jugado un rol forma-
dor central en el sistema actual para el control de drogas, al haber sido la “conti-
nuación y expansión de la infraestructura jurídica” desarrollada entre 1909 y 1953
(cf. Sinha, 2001)
384
. La Convención Única establece obligaciones taxativas de coo-
peración y fiscalización a ser aplicadas por los Estados contratantes en la lucha
contra los estupefacientes —drogas narcóticas
385
—, limitando “exclusivamente la
producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el co-
mercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos”
(art. 4, párr. 3). Además, crea la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefa-
cientes (JIFE), que se articula con otros organismos de la ONU y que tiene como
función fundamental la fiscalización del cumplimiento de las disposiciones del
tratado por los Estados Partes.

Según la ONUDD, algunas novedades principales traídas al sistema por la Con-
vención Única fueron la prohibición de la producción, comercio y uso de cual-
quier estupefaciente para fines diferentes a los médicos y científicos; la extensión
del control a la cannabis y la hoja de coca; la limitación de la posesión de estupefa-
cientes para fines médicos y científicos y únicamente por aquellas personas que se
encuentren autorizadas; y la incorporación de las normas básicas del Protocolo de
1953 —monopolio nacional del opio, licenciamiento de agricultores, etc.— y su
extensión a la cannabis y la hoja de coca (cf. ONUDD, 1999).

Denuncia.- La Convención Única sobre Estupefacientes, de acuerdo con su art. 46,
puede ser denunciada en cualquier momento mediante un instrumento escrito
depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Si el Secre-
tario General recibe la denuncia antes del 1° de julio de cualquier año o en dicho
día, ésta surtirá efecto a partir del 1° de enero del año siguiente; y si la recibe des-
pués del 1° de julio, la denuncia surtirá efecto como si hubiera sido recibida antes

384
“La Convención Única consolidó un número previo de Convenciones sobre estupefacientes;”
(McDonald et al, 2004) “… es la consolidación de nueve tratados multilaterales para el control de
drogas negociados entre 1912 y 1953.” (Sinha, 2001) Para un análisis de las convenciones previas a
la Convención Única, véase The history and development of the leading international drug control conventions
de Jay Sinha (2001) y Evolution of international drug control de la ONUDD (1999).
385
En inglés, el nombre de la Convención es Single Convention on “Narcotic” Drugs.
Javier El-Hage

300
del 1° de julio del año siguiente o en ese día. Por último, cabe destacar que la Con-
vención cesará de estar en vigor si, a consecuencia de las denuncias formuladas,
dejan de cumplirse las condiciones estipuladas en el inc. 1 del art. 41 para su entra-
da en vigor. Es decir, si deja de contar con 40 Estados Partes.

a) La hoja de coca y la cocaína como estupefacientes

La Convención Única no fue simplemente una síntesis de los tratados multila-
terales existentes, los cuales versaban principalmente sobre el control del opio y la
cocaína, sino que extendió el alcance del control internacional a otros estupefa-
cientes como la cannabis y la hoja de coca, además de introducir nuevas medidas
para el control de los mismos. El art. 1, párr. 1 de la Convención establece:

j) Por “estupefaciente” se entiende cualquiera de las sustancias de las
Listas I y II, naturales o sintéticas. […] u) Por “Lista I”, “Lista II”, “Lis-
ta III” y “Lista IV” se entiende las listas de estupefacientes o preparados
que con esa numeración se anexan a la presente Convención, con las
modificaciones que se introduzcan periódicamente en las mismas según
lo dispuesto en el art. 3.

Las cuatro listas referidas en el inc. u están hoy compendiadas en el documento
llamado “Lista de Estupefacientes sometidos a Fiscalización Internacional” o
“Lista Amarilla”, preparada por la JIFE. La Sección 1 de la Parte 1 de la Lista
Amarilla indica los estupefacientes de la Lista I de la Convención, entre los que se
encuentran tanto la “hoja de coca”
386
como la “cocaína” (éster metílico de la benzoil-
ecgonina). En ese sentido, debe señalarse que el régimen internacional de fiscaliza-
ción de estupefacientes controla de igual manera la hoja de coca y la cocaína.

b) Su fiscalización

El art. 2 párr. 1 de la Convención Única establece: “los estupefacientes de la Lista
I estarán sujetos a todas las medidas de fiscalización aplicables a los estupefa-

386
La Parte 3 de la Lista Amarilla establece que las denominaciones “base de coca” y “pasta de
coca” son equivalentes a “hoja de coca” y que “d-cocaína” es equivalente a “cocaína”.
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

301
cientes en virtud de la presente Convención y, en particular, a las previstas en los
artículos 4 c, 19, 20, 21, 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 37.”

Artículo 4. Obligaciones generales de los Estados
Las Partes adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas que
puedan ser necesarias: […] c) Sin perjuicio de las disposiciones de la
presente Convención, para limitar exclusivamente la producción, la
fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio,
el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos.

Según el Comentario a la Convención Única sobre Estupefacientes (CCUE) —
preparado por el Secretario General de la ONU, en cumplimiento del párr. 1 de la
Resolución 914D (XXXIV) de 3 de agosto de 1962 emitida por el Consejo Eco-
nómico y Social de la ONU—, el objeto mismo del sistema internacional para el
control de estupefacientes es “limitar exclusivamente el comercio y el uso de las
drogas controladas a los fines médicos y científicos” (Secretario General, 1973).
Por otro lado, la frase “sin perjuicio de las disposiciones de la presente Conven-
ción” refiere a las disposiciones transitorias de aplicación y duración limitadas,
establecidas en el art. 49, del que se hablará más adelante. Según el CCUE, las
medidas legislativas incluirían, entre otras, la autorización a un órgano del poder
ejecutivo para que ejecute las decisiones emitidas por la Comisión de Estupefa-
cientes o por el Consejo Económico y Social de la ONU. Por su parte, algunas
medidas administrativas implicarían el establecimiento y manutención de órganos
administrativos con la finalidad exclusiva de implementar internamente las dispo-
siciones de la Convención Única. Para dar cumplimiento a esta disposición, a la
fecha Bolivia tiene implementado —dentro de la estructura encabezada por el
Ministerio de Gobierno, y el Viceministerio de Defensa Social, en virtud del DS
26973— la Dirección General de Control de la Hoja de Coca (DIGECO), la
Dirección General de Sustancias Controladas (DGSC) y la Dirección General de
la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico (FELCN), órganos que tienen
por función dar cumplimiento a las normas internas vigentes (Ley 1008 y sus re-
Javier El-Hage

302
glamentos) e implementar las políticas elaboradas por el Consejo Nacional de
Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas (CONALTID)
387
.

Por su parte, el art. 19 de la Convención Única define exhaustivamente cómo los
Estados Partes deben proveer anualmente a la JIFE las previsiones de necesidades
de estupefacientes para fines médicos y científicos. Sobre la efectiva aplicación de
este artículo, la JIFE en su Informe Anual de 2004, indicó que al 1º de noviembre
de 2004, 176 Estados habían presentado su previsiones anuales de necesidades de
estupefacientes para 2005 —84% de los Estados que las debían presentar—. Asi-
mismo afirmó: “A la Junta le preocupa el hecho de que varios Estados y territo-
rios no hayan presentado sus previsiones a tiempo para que la Junta pudiera
examinarlas y confirmarlas. La Junta ha debido establecer previsiones para ellos de
conformidad con lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 12 de la Convención de
1961.” (JIFE, 2005: 15)

El art. 20 enumera los diferentes datos estadísticos que los Estados Partes deben
suministrar a la JIFE respecto de los estupefacientes definidos por la Convención
Única. Según los Comentarios a la Convención, los datos estadísticos indican si un
Estado ha excedido sus límites de fabricación e importación de estupefacientes.
Asimismo, ellos “pueden revelar la extensión del tráfico ilícito y la eficacia de los
órganos llamados a combatirlo” (Secretario General, 1973). Sobre el cumplimiento
de dicho artículo, la JIFE señaló en su Informe de 2004 que la mayoría de los
Estados presentan regularmente los informes estadísticos trimestrales y anuales
obligatorios. En efecto —indica la JIFE— al 1º de noviembre de 2004, 175 Esta-
dos y territorios habían presentado las estadísticas anuales sobre estupefacientes
correspondientes a 2003. Esa cifra representa 83% de los 210 Estados y territo-

387
El CONALTID fue creado por el Decreto Supremo n.º 27230 de 31 de octubre de 2003, con la
principal atribución de definir y normar las políticas nacionales sobre la planificación, organización,
ejecución, dirección, supervisión, fiscalización, control y coordinación de los planes, programas y
proyectos de desarrollo alternativo y sustitución de la economía de la coca; la lucha contra el tráfico
ilícito de drogas; la prevención integral, el tratamiento, la rehabilitación y la reinserción social. El
CONALTID está presidido por el Presidente de la República, e integrado por los Ministros de
Relaciones Exteriores y Culto, Presidencia, Gobierno, Defensa Nacional, Servicios y Obras
Públicas, Educación, Salud y Deportes y Asuntos Campesinos y Agropecuarios. (cf. República de
Bolivia, 2004: 11)
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

303
rios que deben presentar esas estadísticas. Asimismo “un total de 188 Estados y
territorios proporcionaron estadísticas trimestrales de importaciones y exportacio-
nes de estupefacientes correspondientes a 2003; esa cifra representa 90% de los
210 Estados y territorios que deben presentar esos datos” (JIFE, 2005: 15).

El art. 21 de la Convención Única versa sobre la “limitación de la fabricación y la
importación” de estupefacientes. En sus comentarios a la Convención, el Secre-
tario General de la ONU ha señalado que el sistema de control establecido por la
Convención, durante todo el ciclo económico de los estupefacientes, tiene dos
características principales: una es la limitación de la oferta de estupefacientes a las
cantidades necesarias para fines médicos y científicos, y la otra es la necesaria
“autorización” o licenciamiento requerido para cualquier forma de participación
en la “economía de los estupefacientes”, a saber, el licenciamiento de productores,
fabricantes y comerciantes, las autorizaciones de importación y exportación, y el
requerimiento de prescripciones médicas para el consumo. En ese sentido, el art.
21 establece las reglas que determinan los límites de oferta para cada Estado, y
también aquellas reglas por las cuales la JIFE está autorizada a ordenar la
discontinuidad de la exportación de los estupefacientes dirigidos a un país que
haya excedido sus límites de importación con respecto a dichos estupefacientes
(cf. Secretario General, 1973).

Por otra parte, el art. 29 establece las limitaciones en cuanto a la fabricación de
estupefacientes, el art. 30 en cuanto a su comercio y distribución, el art. 31 en
cuanto al comercio internacional de los mismos, el art. 32 permite el transporte de
drogas en los botiquines de primeros auxilios de buques o aeronaves de las líneas
internacionales, el art. 33 limita la posesión y el art. 34 dispone medidas para la
fiscalización e inspección de las personas y entidades autorizadas o licenciadas
para el uso de estupefacientes. Ninguna de las disposiciones en los artículos men-
cionados pretende ser aplicable para estupefacientes como la “hoja de coca” y la
“cocaína”, sino que se refieren especialmente a los estupefacientes opiáceos,
usados comúnmente por la industria farmacéutica para la fabricación de otros
estupefacientes con fines médicos. Por ello es que la JIFE, en el apartado titulado
“medidas para garantizar la disponibilidad de drogas para fines médicos” de su
Informe Anual del año 2004, habla sobre la oferta y demanda de opiáceos y sus
Javier El-Hage

304
materias primas para fines médicos y científicos, la fiscalización del cultivo de la
adormidera —planta de la que se obtiene el opio— destinada a la extracción de
alcaloides, el consumo de analgésicos opioides, etc., mientras que no realiza una
sola mención sobre la utilización de la hoja de coca o la cocaína para tales fines
(cf. JIFE, 2005: 28 y ss.).

c) Su uso delictivo

Artículo 36. Disposiciones penales
1. a) A reserva de lo dispuesto por su Constitución, cada una de las
Partes se obliga a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la
producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en
general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho de cual-
quier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte,
importación y exportación de estupefacientes, no conformes a las dispo-
siciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión
de la Parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la
presente Convención, se consideren como delitos si se cometen inten-
cionalmente y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada,
especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de liber-
tad.

Con la salvedad de sus disposiciones constitucionales, los Estados Partes de la
Convención Única están obligados a establecer tipos penales que castiguen “el
cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en
general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho de cualquier con-
cepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y
exportación de estupefacientes”, y pueden además tipificar “cualesquiera otros
actos que en su opinión” se realicen al margen de la Convención, es decir, que no
se realicen con fines médicos y científicos o no estén debidamente fiscalizados por
la JIFE, conforme manda la Convención. Por otra parte, la “reserva de lo dispues-
to por su Constitución”, si bien debe ser interpretada de buena fe (cf. Secretario
General, 1973), permitiría al Estado cuya constitución sea manifiestamente contra-
ria a las —o a una de las— operaciones enunciadas en este artículo, desvincularse
de la obligación de penalizarlas (cf. Bewley-Taylor & Fazey, 2003). En la actuali-
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

305
dad, sin embargo, en cumplimiento del art. 36 de la Convención Única y dado que
la Constitución boliviana no provee nada al respecto, la Ley del Régimen de la
Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008), tipifica —inclusive utilizando la misma
terminología de la Convención— la gran mayoría de las operaciones mencionadas
en este artículo. Tipificar las actividades del art. 36 es un medio pero no el fin de
la Convención; y por ello se deja la posibilidad de que ésta se realice conforme al
derecho constitucional de cada Estado, lo que incluye sus límites y procedimien-
tos. Por último, debe señalarse que la ambigüedad del artículo es propia de un
orden en el que la creación de las normas jurídicas es descentralizado; es una
prueba del celo de los Estados, y de que ellos consideran que la penalización debe
ser siempre la ultima ratio.

Artículo 35. Lucha contra el tráfico ilícito
Teniendo debidamente en cuenta sus regímenes constitucional, legal y
administrativo, las Partes:
a) Asegurarán en el plano nacional una coordinación de la acción pre-
ventiva y represiva contra el tráfico ilícito; para ello podrán designar un
servicio apropiado que se encargue de dicha coordinación;
b) Se ayudarán mutuamente en la lucha contra el tráfico ilícito de estu-
pefacientes;
c) Cooperarán estrechamente entre sí y con las organizaciones interna-
cionales competentes de que sean miembros para mantener una lucha
coordinada contra el tráfico ilícito;
d) Velarán por que la cooperación internacional de los servicios apropia-
dos se efectúe en forma expedita;
e) Cuidarán que, cuando se transmitan de un país a otro los autos para
una acción judicial, la transmisión se efectúe en forma expedita a los
órganos designados por las Partes; este requisito no prejuzga el derecho
de una Parte a exigir que se le envíen las piezas de autos por vía diplo-
mática;
f) Proporcionarán, si lo consideran apropiado, a la Junta y a la Comisión
por conducto del Secretario General, además de la información prevista
en el artículo 18, la información relativa a las actividades ilícitas de estu-
pefacientes dentro de sus fronteras, incluida la referencia al cultivo, pro-
ducción, fabricación, tráfico y uso ilícitos de estupefacientes; y
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306
g) En la medida de lo posible, proporcionarán la información a que se
hace referencia en el apartado anterior en la manera y en la fecha que la
Junta lo solicite; si se lo pide una Parte, la Junta podrá ofrecerle su
asesoramiento en su tarea de proporcionar la información y de tratar de
reducir las actividades ilícitas de estupefacientes dentro de las fronteras
de la Parte.

Si bien la frase “a reserva de lo dispuesto por su Constitución” (art. 36) sujeta la
obligación internacional a la no contradicción con la Constitución del Estado, la
frase “teniendo debidamente en cuenta sus regímenes constitucional, legal y ad-
ministrativo” (art. 35) no debe entenderse de la misma manera. Según los Comen-
tarios a la Convención, lo que este párrafo establece es la libertad de las Partes
para escoger los “acuerdos, procedimientos y métodos administrativos” que con-
sideren apropiados para la ejecución de lo prescrito en el art. 35, de conformidad
con sus sistemas constitucional, legal o administrativo, esto es, teniendo “debida
cuenta” de dichos sistemas. En ese sentido, “los Estados están de cualquier mane-
ra obligados a dar cumplimiento a las disposiciones de los incs. a al e” (cf. Secre-
tario General, 1973). Según estas disposiciones de la Convención Única, la compra
o la venta de la hoja de coca deberían estar tan penalizadas como la producción o
el tráfico de cocaína, debido a que tanto la hoja de coca como la cocaína —como
establece la Lista Amarilla— son consideradas estupefacientes.

d) El arbusto de coca

e) Por “arbusto de coca” se entiende la planta de cualesquiera especies
del género Erythroxilon. […] i) Por “cultivo” se entiende el cultivo de la
adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. (art. 1, párr.
1, Convención Única)

El Secretario General de la ONU en sus Comentarios a la Convención, ha explica-
do que “existen alrededor de 200 especies pertenecientes al género erythroxylon,
que es uno de los tres géneros que conforman la familia erythroxylacea. Los otros
dos géneros son el nectaropetalum, al que pertenecen cuatro especies, y el género
aneulophus, que comprende apenas una especie” (Secretario General, 1973). Confir-
mando que la coca cultivada en Bolivia pertenece a ese género, la primera oración
Límites de derecho internacional para la Asamblea Constituyente

307
del art. 1 de la Ley 1008 establece: “La coca, cuyo nombre científico corresponde
al género erithroxilum, constituye un producto natural del subtrópico de los depar-
tamentos de La Paz y Cochabamba.”

Según el art. 2 inc. 7 de la Convención Única, el “arbusto de coca” debe estar suje-
to a las medidas de fiscalización prescritas en los arts. 22, 26 y 27 del mismo ins-
trumento. El art. 22, párr. 1, (disposición especial aplicable al cultivo, que regula el
cultivo de la adormidera, el arbusto de coca y la planta de cannabis) establece que
“cuando las condiciones existentes en el país o en un territorio de una Parte sean
tales que, a su juicio, la prohibición del cultivo […] del arbusto de coca […] resul-
te la medida más adecuada para proteger la salud pública y evitar que los estupefa-
cientes sean objeto de tráfico ilícito, la Parte interesada prohibirá dicho cultivo”.
388


Según el Comentario a la Convención Única, las hojas de coca obtenidas de
cultivos “no controlados o inadecuadamente controlados” corren el riesgo de vol-
verse disponibles para los fabricantes de cocaína. Mientras que los cultivos del
arbusto de coca difícilmente pueden ser escondidos de las autoridades fiscaliza-
doras, su producto puede ser ocultado con relativa facilidad; puede darse la situa-
ción en que los cultivadores de coca en algunas áreas bajo el control efectivo de la
administración gubernamental, vendan en el mercado ilícito parte de sus hojas de
coca, las cuales deberían ser entregadas al órgano fiscalizador nacional: “El gobier-
no podría llegar a la conclusión de que realmente no puede suprimir el desvío
considerable al tráfico ilícito sin prohibir el cultivo de la planta; medida que le po-
dría resultar más fácilmente aplicable.” (Secretario General, 1973) Sin embargo, la
prohibición del cultivo no debe simplemente estar orientada a “evitar que los estu-
pefacientes sean objeto de tráfico ilícito”, sino que ésta debe también ser, “a su
juicio”, “la medida más adecuada para proteger la salud pública”. Según el CCUE,
cualquier desvío causaría un daño a la “salud de seres humanos”, pero el cultivo
debe ser prohibido sólo si es necesario para proteger la “salud pública”: “Esta

388
El “arbusto de coca” no es un estupefaciente al tenor de la Convención Única, pero la propia
Convención regula su fiscalización en atención a que es la planta que da origen a la hoja de coca —
estupefaciente que a su vez puede ser transformado en cocaína—. La hoja de coca recién se
considera producida cuando es “separada” del arbusto de coca (art. 1, párr. 1, inc. t), es decir,
cuando sus hojas son extraídas de la planta.
Javier El-Hage

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condición adicional parece indicar que los autores del art. 22 no consideraron que
cualquier desvío constituye ipso facto un problema de salud pública, sino que para
ser considerado tal, debe ser lo suficientemente grande.” En ese sentido, “un
Estado Parte no está obligado a prohibir el cultivo si el estupefaciente en cuestión
es desviado solamente en cantidades menores”. Por último, la prohibición del
cultivo está sujeta al “juicio” del Estado. Según el CCUE, esta disposición, al igual
que el resto de la Convención Única, debe ser interpretada y aplicada de “buena
fe”. En ese sentido, la decisión de si existen las condiciones del art. 22 para la
prohibición está dejada al “juicio” pero no enteramente a la discreción del Estado:
“Un gobierno que por muchos años, a pesar de sus esfuerzos, no ha sido capaz de
prevenir el desvío a gran escala de estupefacientes venidos del cultivo al tráfico
ilícito, difícilmente podrá ser de la opinión de que tal cultivo no sea ‘la medida
más adecuada’.” (Secretario general, 1973) En definitiva, de la disposición del art.
22 surgiría la obligación del Estado boliviano de prohibir los cultivos del arbusto
de coca en áreas cuya producción es manifiestamente destinada al tráfico ilícito.

Por otro lado, el art. 26 establece:

Las Partes que permitan el cultivo del arbusto de coca