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MAALICH, Juan Pablo.

La malversacin de caudales pblicos


y el fraude al fisco como delitos especiales.
Polt. crim. Vol. 7, N 14 (Diciembre 2012), Art. 4, pp. 357 - 377.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_07/n_14/Vol7N14A4.pdf]

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La malversacin de caudales pblicos y el fraude al fisco como delitos especiales
!


Dr. Juan Pablo Maalich R.
Profesor asociado del Departamento de Ciencias Penales, Universidad de Chile
jpmanalich@derecho.uchile.cl


Resumen

El artculo propone una reconstruccin del contenido de injusto de la malversacin de
caudales pblicos y del fraude al fisco bajo el derecho penal chileno, desde el punto de
vista de su especificidad como delitos especiales propios. El primer paso para ello est
constituido por el esbozo de una crtica general a la doctrina de los as llamados delitos de
infraccin de deber. Desde el punto de vista de una teora analtica de las normas, se
ofrece entonces una propuesta de reconstruccin racional de las diferentes modalidades de
la malversacin de caudales (y efectos) pblicos, que en lo fundamental se centra en
clarificar la relacin sistemtica entre el as llamado peculado (art. 233) y la as llamada
distraccin de fondos (art. 235). La seccin final del trabajo se ocupa de la reconstruccin
de la estructura tpica del delito de fraude al fisco, entendido como modalidad especfica de
administracin desleal, en contra de su comprensin tradicional como una instancia de
estafa.

Palabras clave

Delitos especiales, teora de las normas, malversacin de caudales pblicos, fraude al fisco.

Zusammenfassung

Der Aufsatz bietet eine Rekonstruktion des Unrechtsgehalts der sog. malversacin de
caudales pblicos wie auch des sog. fraude al fisco nach chilenischem Strafrecht an, und
zwar unter der Perspektive ihrer Spezifizitt als echte Sonderdelikte. Als erster Schritt dafr
wird eine allgemeine Kritik der Lehre von sog. Pflichtdelikten skizziert. Anhand des
Instrumentariums einer analytischen Normentheorie werden dann die unterschiedlichen
Varianten der sog. malversacin de caudales y efectos pblicos rational rekonstruiert,
und zwar vor allem im Hinblick auf die Klarstellung des systematischen Verhltnisses
zwischen den Delikten von Art. 233 und 235 des chilensichen Strafgesetzbuches. Der letzte
Abschnitt des Aufsatzes beschftigt sich mit der Rekonstruktion des Deliktstatbestands des
sog. fraude al fisco im Sinne einer spezifischen Modalitt von Untreue, und zwar gegen
dessen traditionelles Verstndnis als Sonderform des Betrugs.

!
El presente artculo se enmarca en el proyecto de investigacin FONDECYT N 11110274, titulado La
ontologa del hecho punible. Fundamentos de teora de las normas y teora de la accin para la dogmtica de
la parte general del derecho penal, del cual el autor es investigador responsable. El autor agradece a los
ayudantes Mara Alejandra Maldonado Ibaceta e Italo Reyes Romero por su muy valiosa colaboracin
editorial.
MAALICH, Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos
y el fraude al fisco como delitos especiales.

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Stichwrter

Sonderdelikte, Normentheorie, Vermgensdelikte im Amt.


1. La malversacin y el fraude al fisco como delitos especiales.

1.1. La gramtica de los delitos especiales.

En sentido estricto, por delitos especiales cabe entender todos aquellos delitos que
consisten en el quebrantamiento de normas especiales. Una norma es especial, a su vez,
siempre que el lugar de destinatario de la misma slo puede ser ocupado por alguien que
exhibe un determinado estatus especial. Esto quiere decir que, en rigor, no hay tal cosa
como un delito especial impropio, tal como lo sugiere, en efecto, esta misma
denominacin, que hace explcita la impropiedad de semejante caracterizacin. En trminos
de teora de las normas, lo que suele ser llamado un delito especial impropio no es ms que
el quebrantamiento de una norma general, esto es, un delito comn, que se ve cualificado,
desde el punto de vista de la correspondiente norma de sancin, en atencin a un
determinado estatus personal.
1


As, un delito es especial si y slo si el mismo est constituido por el quebrantamiento de
una norma cuyo destinatario est determinado por una cualificacin especial. De ah que
slo una persona cualificada esto es, un intraneus puede ser autor del delito en
cuestin; una persona no cualificada esto es, un extraneus slo puede venir en
consideracin como partcipe, en la medida en que el injusto del hecho (ajeno) le sea
accesoriamente imputable.
2
La dificultad que aqu se presenta consiste en lo elusiva que
puede resultar la determinacin de si un componente cualquiera de la estructura de una
norma ha de entenderse como componente del respectivo ncleo normativo que consiste
en la conjuncin del operador dentico, el contenido y las condiciones de aplicacin,
3
o

1
As ya BINDING, Karl, Die Normen und ihre bertretung I, Aalen: Scientia Verlag, 1965 (orig.: 1922), pp.
126 y ss. Para el desarrollo programtico de esta concepcin de los delitos especiales vase NAGLER,
Johannes, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, Leipzig: Wilhelm Engelmann, 1903, pp. 4 y ss., 18 y ss. Para
un intento de impugnacin de la reconstruccin de la dogmtica de los delitos especiales bajo la tesis de la
existencia de normas especiales vase sin embargo LANGER, Winrich, Die Sonderstraftat, 2 ed. (ttulo de 1
ed.: Das Sonderverbrechen), Berln: Dencker & Humblot, 2007, pp. 273 y ss. Aqu no es posible, empero,
entrar en la refutacin de esta crtica. Baste con apuntar, en este contexto, que la objecin principal esgrimida
por Langer se reduce a que no seran reconocibles razones por las cuales pudiera estimarse sensata la
postulacin de una restriccin del crculo de destinatarios de una norma de comportamiento, en exclusiva
atencin al principio de proteccin de bienes jurdicos (ibid, pp. 276 y ss.). Esto desconoce, sin embargo, que
toda norma de comportamiento (jurdico-penalmente reforzada) representa una solucin autoritativa de un
determinado conflicto de libertad referido a una distribucin del disfrute de bienes jurdicos. El hecho de que
toda norma de comportamiento, ex definitione, circunscriba el espacio de juego (jurdicamente reconocido)
para la accin de sus destinatarios puede contar sin ms como una razn que vuelva comprensible o aun
justificable, en consideracin del bien jurdico de cuya proteccin se trata, una demarcacin del crculo de sus
destinatarios a travs de exigencia de una determinada cualificacin personal.
2
Para el modelo de teora de las normas subyacente vase MAALICH, Juan Pablo, La estructura de la
autora mediata, Revista de Derecho PUCV XXXIV, 2010, pp. 385 y ss.
3
Vase VON WRIGHT, Georg Henrik, Norma y accin, Madrid: Tecnos, 1970, pp. 87 y ss.
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bien definiendo la posicin de su destinatario, distincin que se corresponde de manera
bastante precisa con la tradicional distincin dogmtica entre elementos del hecho y
elementos de autora.
4


1.2. Delitos de infraccin de deber?

ste no es, empero, el contexto adecuado para emprender la exploracin del problema. Lo
que aqu interesa, ms bien, es preguntar qu tiene que ver la eventual caracterizacin de un
delito como delito especial, en los trminos recin reseados, con su eventual
caracterizacin como delito de infraccin de deber; la respuesta reza: nada. Pues mientras
que la caracterizacin de un delito como delito especial ha de fundarse en un anlisis
tcnico-formal de la estructura de la norma cuyo quebrantamiento resulta delictivo, la
caracterizacin de un delito como delito de infraccin de deber tendra que seguirse de una
determinacin sustancial del injusto del hecho, en el sentido de que el injusto de un delito
de infraccin de deber tendra que estar fundado para ponerlo en la terminologa de
Jakobs en la vulneracin de un deber institucional positivo.
5


Hay buenas razones para sostener que la categora de los delitos de infraccin de deber al
igual que la categora contrapuesta, que supuestamente la volvera necesaria como su
complemento, a saber: la categora del dominio del hecho es dogmticamente inservible.
6

Siendo inviable aqu una exposicin pormenorizada de dichas razones, solamente cabe
resear en qu consiste su dficit capital: a pesar de lo aparentemente novedosa de su
terminologa, la doctrina de los as llamados delitos de infraccin de deber supone un
retroceso hacia una concepcin premoderna del derecho.

Un aspecto esencial de la imagen moderna del derecho est constituido por la nocin de
que, junto a la posibilidad de auto-vinculacin contractual, la realizacin del derecho ha de
tener lugar a travs del seguimiento de normas pblicamente vinculantes. La cuestin de
cmo sea posible fundar un principio de auto-vinculacin al derecho a travs de semejante
mecanismo de hetero-vinculacin constituye la pregunta capital para una comprensin
moderna de la validez jurdica; y es una determinada respuesta a esta pregunta lo que se
expresa, en ltimo trmino, en una fundamentacin democrtica del concepto jurdico-
penal de culpabilidad.
7
Lo que importa aqu, en todo caso, es el principio de que slo una

4
KAUFMANN, Armin, Teora de las normas, Buenos Aires: Depalma, 1977, pp. 177 y ss.; ms
recientemente BLOY, Ren, Die Bedeutung des Irrtums ber die Tterrolle, ZStW 117 (2005), pp. 3 y ss.,
31 y ss.
5
Vase la exposicin ya cannica ofrecida por SNCHEZ-VERA, Javier, Delito de infraccin de deber y
participacin delictiva, Madrid y Barcelona: Marcial Pons, 2001, pp. 37 y ss., 93 y ss.
6
Al respecto ya MAALICH, La estructura, cit. nota n 2, pp. 407 y ss. Para la crtica de la teora del
dominio del hecho, vase recientemente HAAS, Volker, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen,
Berln: Duncker & Humblot, 2008, pp. 21 y ss.; KINDHUSER, Urs, Infraccin de deber y autora. Una
crtica a la teora del dominio del hecho, Revista de Estudios de la Justicia 14 (2011), pp. 41 y ss., 46 y ss.;
tambin MAALICH, Juan Pablo, Ntigung und Verantwortung, Baden-Baden: Nomos, 2009, pp. 134 y ss.,
142 y ss.
7
Al respecto GNTHER, Klaus, Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt: Vittorio Klostermann, 2005,
pp. 245 y ss.; KINDHUSER, Urs, La fidelidad al derecho como categora de la culpabilidad, en
KINDHUSER y MAALICH, Pena y culpabilidad en el Estado democrtico de derecho, 2 ed.,
MAALICH, Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos
y el fraude al fisco como delitos especiales.

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norma pblicamente vinculante, cuyo carcter de tal resulta simblicamente asociado a la
exigencia de legalidad de su produccin, puede servir de base para un deber cuya infraccin
sea jurdico-penalmente reprochable. Y esta comprensin de las normas como fundamentos
de obligaciones resulta incompatible con las premisas que hace suya la doctrina de los as
llamados delitos de infraccin de deber. Pues lo que esta doctrina pretende, por decirlo de
algn modo, es encontrar el fundamento de la correspondiente obligacin por detrs de la
norma, a saber: en atencin directa a una determinada institucin,
8
entendida como una
forma de relacin, permanente y jurdicamente reconocida, de una sociedad.
9
Que esa
descripcin metafrica del intento de fundamentacin del deber por detrs de la norma
est lejos de ser poco caritativa con la tesis en cuestin, lo muestra la siguiente afirmacin
de Snchez-Vera: Todo depender de qu institucin se encuentre detrs del tipo
codificado.
10


Semejante principio de vinculacin institucional, al menos as entendido, est lejos de hacer
posible una fundamentacin precisa de las exigencias de comportamiento que recaen sobre
los portadores de los correspondientes roles institucionales. Esto, en la medida en que la
doctrina de los delitos de infraccin de deber invierte la relacin de derivacin que cabe
reconocer entre la norma como proposicin abstracta de deber-ser y el concreto deber
personal cuya infraccin es jurdico-penalmente relevante. Pues con arreglo a la doctrina de
los delitos de infraccin de deber, no se trata de que la norma abstracta que se deja
extraer, a modo de formulacin contradictoria, del tipo del correspondiente delito-base
fundamente un deber personal para su destinatario, en atencin a la propia capacidad de
ste de hacer o no hacer lo que la norma respectivamente ordena o prohbe,
11
sino ms bien
de que la norma recogera, bajo un principio de seleccin fenomenolgica, las instancias de
infraccin de deber que reclamaran relevancia jurdico-penal.

Segn ya se anticipara, lo problemtica de la categora de los delitos de infraccin de deber
tambin se deja mostrar en la manera en que es presentada la categora correlativa de los as
llamados delitos de dominio. El problema se vuelve patente si se considera la
observacin de Jakobs en cuanto a la (radical) heterogeneidad del contenido de injusto de
un homicidio a secas, por un lado, y un homicidio perpetrado por el padre en la persona
de su hijo pequeo, por otro: mientras que el primero constituira nada ms que un delito de
dominio, el segundo constituira per se un delito de infraccin de deber.
12
Desde ya, esto

Montevideo y Buenos Aires: BdF, 2011, pp. 67 y ss., 93 y ss.; tambin MAALICH, Juan Pablo, La pena
como retribucin, Estudios Pblicos 108 (2007), pp. 117 y ss., 180 y ss.
8
Vase SNCHEZ-VERA, Delito de infraccin de deber, cit. nota n 5, pp. 93 y ss.; RODRGUEZ, Luis y
OSSANDN Mara Magdalena, Delitos contra la funcin pblica, 2 ed., Santiago: Ed. Jurdica de Chile,
2008, pp. 111 y ss.
9
JAKOBS, Gnther, Derecho Penal Parte General, Madrid: Marcial Pons, 1997, 29/57.
10
SNCHEZ-VERA, Delito de infraccin de deber, cit. nota n 5, p. 120.
11
Para esta concepcin de la relacin entre los conceptos de norma y deber, vase MAALICH, Juan Pablo,
Norma e imputacin como categoras del hecho punible, Revista de Estudios de la Justicia 12 (2010), pp.
165 y ss., 169 y ss., 177 y ss.
12
Vase ya JAKOBS, Derecho Penal, cit. nota n 9, 21/116: La [causacin de la] muerte de un hijo menor
de edad es delito de infraccin para los padres, de modo que siempre se da autora, sin tener en cuenta si se da
o no intervencin y en qu medida; si la muerte sobreviene mediante entrega de un medio para suicidarse, a la
responsabilidad por el delito de infraccin de deber se aade la responsabilidad por la autora mediata. Esto
es tanto ms notable si se repara en que Jakobs afirma el carcter de delito de infraccin de deber del
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desafa la posibilidad de entender que el injusto predicable del homicidio perpetrado en la
persona del hijo pequeo por parte de su propio padre, que bajo el derecho chileno
resultara ceteris paribus constitutivo de parricidio, no representa ms que una cualificacin
del injusto predicable de un homicidio a secas. Pero aqu cabra esperar que, en defensa
de la doctrina de los delitos de infraccin de deber, se sostuviera que el autor de un
homicidio a secas no quebrantara rol social alguno que est vinculado a una institucin
positiva, sino solamente el rol social general asociado a la institucin negativa del
neminen laede.
13
Esto justificara la estricta bifurcacin de la fundamentacin del injusto
atribuible a ttulo de autora de los as llamados delitos de dominio (o delitos de
organizacin), por un lado, y del injusto de los as llamados delitos de infraccin de
deber, por otro.
14
Y una consecuencia de tal bifurcacin es, precisamente, la afirmacin de
que entre el injusto de un homicidio y el de un parricidio no podra reconocerse ms que
una similitud fenomnica.

Mas la idea misma de que el latinajo del neminen laede, que expresa nada ms que el
desidertum de que cada cual ha de abstenerse de daar a los dems, designara algo
cercano a una genuina institucin (negativa), parece difcil de aceptar.
15
En este sentido,
la vocacin premoderna de la construccin se hace fcilmente reconocible en el modo en
que partidarios de la doctrina de los delitos de infraccin de deber privan a la legislacin de
toda incidencia en la constitucin del contenido de injusto de las formas de comportamiento
cuya realizacin imputable resulta jurdico-penalmente delictiva. A este respecto, es
sumamente ilustrativo el esfuerzo desplegado por Snchez-Vera para intentar mostrar la
absoluta irrelevancia que tendra la tipificacin formal del respectivo delito frente a su
eventual caracterizacin como delito de infraccin de deber; esto es, la absoluta
irrelevancia de la distincin entre delitos de infraccin de deber positivados y el resto de
los delitos de infraccin de deber.
16
Ello queda ejemplificado en su afirmacin de que el
hecho de que el legislador haya tipificado expresamente una modalidad omisiva de
malversacin, consistente en que el funcionario que no impida esto es, consienta que
otra persona sustraiga los caudales o efectos puestos a su cargo, respondera nada ms que
la representacin legislativa de cmo el delito, fenomenolgicamente, se va a desarrollar
habitualmente.
17



homicidio del propio hijo, a pesar de que la legislacin alemana ya no conoce la tipificacin del parricidio.
Respecto de la otrora reconocida calificacin del homicidio en virtud de parentesco bajo el derecho penal
alemn, vase BINDING, Karl, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts I, 2 ed., Leipzig: Wilhelm
Engelmann, 1902, pp. 29 y ss.
13
SNCHEZ-VERA, Delito de infraccin de deber, cit. nota n 5, pp. 83 y ss.
14
Acerca de lo insostenible de la diferenciacin de los delitos de dominio y los delitos de infraccin de deber,
vase HAAS, Die Theorie der Tatherrschaft, cit. nota n 6, pp. 54 y ss.
15
Ello tampoco se ve alterado si la supuesta institucin negativa es presentada como constituida por el
sinalagma libertad de organizacin/responsabilidad por organizacin. As JAKOBS, Gnther, El ocaso del
dominio del hecho, en JAKOBS y CANCIO MELI, Conferencias sobre temas penales, Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 87 y ss., 90 y ss. La trivialidad de que el reconocimiento de libertad para la
organizacin del propio comportamiento vuelve legtima la atribucin de responsabilidad por la organizacin
del propio comportamiento no alcanza a adquirir el estatus propio de una institucin.
16
Vase SNCHEZ-VERA, Delito de infraccin de deber, cit. nota n 5, pp. 183 y ss., 186 y ss., 194 y ss.
17
SNCHEZ-VERA, Delito de infraccin de deber, cit. nota n 5, p. 196.
MAALICH, Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos
y el fraude al fisco como delitos especiales.

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Ntese que aqu estara fuera de lugar la consideracin de que, en caso de que el art. 233 no
tipificase semejante modalidad omisiva de malversacin, de todas formas cabra entender
que, al menos en algunos de los casos relevantes, podra afirmarse la autora mediata del
funcionario a travs de un agente doloso no cualificado. Pues ello desconocera que, en los
trminos de esa misma doctrina, la caracterizacin de un delito como delito de infraccin
de deber tendra que volver inaplicable la diferenciacin tradicional de mltiples formas de
autora, en trminos tales que la persona especialmente obligada siempre respondera a
ttulo de autora directa.
18
sta es, en efecto, la consecuencia de la tesis de que [e]n los
delitos de infraccin de deber el obligado responde como autor, slo por la infraccin de un
deber especial, con independencia de la forma como organice su conducta.
19
Lo cual
supone validar algo no muy lejano a un (nada de moderno) rgimen de responsabilidad por
versari in re illicita.
20


De ah que, en lo que respecta a la construccin doctrinal de los as llamados delitos de
infraccin de deber, no pueda sino compartirse el lapidario juicio de Langer: ha llegado
el momento de despedirse definitivamente de este flogisto de la dogmtica jurdico-penal
de la intervencin delictiva.
21


2. El injusto de los delitos de malversacin de caudales y efectos pblicos.

2.1. El parecido de familia de las variantes de malversacin.

Los delitos de malversacin constituyen delitos especiales (propios). Esto se debe, nica y
exclusivamente, a que la posicin del destinatario de la norma cuyo quebrantamiento es
delictivo slo puede ser ocupada por una persona que exhibe el estatus de funcionario
pblico, tal como ste se encuentra definido por el art. 260 del Cdigo Penal. Las normas
cuyo quebrantamiento puede ser constitutivo de alguna modalidad de malversacin punible,
en otros trminos, son normas especficamente dirigidas a aquellas personas que exhiben el
estatus en cuestin; de ah que no pueda postularse su descripcin como delitos especiales

18
RODRGUEZ/OSSANDN, Delitos contra la funcin pblica, cit. nota n 8, pp. 134 y ss.; SNCHEZ-
VERA, Delito de infraccin de deber, cit. nota n 5, pp. 201 y ss., 206 y ss.
19
RODRGUEZ/OSSANDN, Delitos contra la funcin pblica, cit. nota n 8, p. 133.
20
As ya MAALICH, La estructura, cit. nota n 2, p. 410. Ello descansa en que, de conformidad con la
doctrina de los delitos de infraccin de deber, lo que fundamentara la imputacin de la realizacin del tipo, a
ttulo de autora, sera la infraccin de un deber institucional que ciertamente no se correspondera con el
especfico deber (de hacer o no hacer) que se deriva pragmticamente de la norma de comportamiento, que se
corresponde, a su vez, con la formulacin contradictoria del tipo delictivo (bsico) de cuya realizacin
imputable se trata.
21
LANGER, Die Sonderstraftat, cit. nota n 1, pp. 249 y ss., 253, quien destaca, adems, la distancia que
cabe reconocer entre la bastante generalizada adopcin de la terminologa en cuestin, por un lado, y la
escassima recepcin consistente del contenido mismo de la correspondiente construccin doctrinal, por otro.
La referencia metafrica al flogisto apunta a la clebremente denostada postulacin, por parte de la
temprana ciencia moderna de la qumica, de la existencia de una sustancia as designada, a travs de cuya
presencia pretenda explicarse el fenmeno de la combustin. En el contexto de la filosofa de la ciencia, la
as llamada teora del flogisto sirve de ejemplo paradigmtico de una hiptesis terica cuyo correspondiente
compromiso ontolgico a posteriori se tiene por enteramente falseado. Vase al respecto KUHN, Thomas, La
estructura de las revoluciones cientficas, Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1971, pp. 160 y ss., 170 y
ss., 243 y ss.
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impropios, con total independencia de que esas normas puedan encontrarse superpuestas
con algunos otras normas cuyo quebrantamiento pueda ser constitutivo de un delito comn.
Esto ltimo, sin embargo, slo tiene relevancia para la dogmtica de los concursos de
delitos, y en particular para la dogmtica del concurso aparente.

La nica salvedad que cabe registrar a este respecto se refiere a la ampliacin del crculo de
destinatarios de esas normas,
22
ampliacin que se expresa en la regla del inc. 1 del art.
238.
23
Pues el efecto de esa ampliacin consiste en que tales normas tambin puedan
resultar quebrantadas por cualquier persona que se encuentre encargada de fondos, rentas o
efectos municipales o pertenecientes a algn establecimiento pblico de instruccin o de
beneficencia.
24
Prescindiendo de esta salvedad, la restriccin del crculo de destinatarios de
las normas de comportamiento reforzadas por las normas de sancin de los arts. 233 y
siguientes deja intacto el hecho de que la persona que exhibe el estatus en cuestin ha de
encontrarse, adems, en una determinada posicin relativa a los caudales o efectos que
representan, bajo cada uno de los tipos delictivos, el respectivo objeto de la accin. Aqu se
trata, en rigor, de la caracterizacin tpica de la especfica modalidad de comportamiento
delictivo, por referencia al objeto de ste, en relacin con el cual el potencial autor de
malversacin ha de encontrarse en una determinada posicin de detentacin.

Lo anterior hace posible enunciar en qu consiste el parecido de familia susceptible de ser
reconocido entre las diferentes modalidades de malversacin, que justifica su
sistematizacin como un gnero delictivo unitario: en cualquiera de sus variantes, la
malversacin siempre presupone una determinada posicin jurdica del autor en relacin
con determinados caudales o efectos.
25
A continuacin se propondr la tesis de que esa
posicin jurdica relativa a los caudales o efectos en cuestin se encuentra disyuntivamente
expresada en la regulacin legal vigente: el autor de malversacin ha de encontrarse, dicho
de manera laxa por el momento, o bien en una posicin definida por una obligacin de
conservacin, o bien en una posicin definida por una obligacin de administracin o
inversin de determinados caudales o efectos.

2.2. La demarcacin de los mbitos tpicos del peculado y la desviacin de fondos.

Para dar cuenta del sentido y la pertinencia del criterio recin esbozado, cabe circunscribir
el anlisis al problema de demarcacin que suele acaparar buena parte de la atencin de
quienes han hecho exgesis de la regulacin legal en este marco. Se trata, como es obvio,
de la diferenciacin de los mbitos tpicos del peculado y la desviacin de fondos, cuestin
que tiende a ser reducida a la elucidacin del alcance del inc. 2 del art. 235, que hace

22
La norma cuyo quebrantamiento resulta respectivamente delictivo es una norma de prohibicin, tratndose
del peculado mediante sustraccin (art. 233), de la desviacin de fondos (art. 235 inc. 1 y 3) y de la
aplicacin publica diferente (art. 236); y una norma de mandato, tratndose del peculado mediante omisin de
impedir la sustraccin ajena (art. 233 y 234), del desfalco, consistente en la omisin de reintegro de los fondos
desviados (art. 235 inc. 2), y de la negativa de pago (art. 237).
23
Acerca de la estructura de semejante mecanismo de ampliacin vase ya NAGLER, Die Teilnahme, cit.
nota n 1, pp. 51 y ss.
24
BUNSTER, Alvaro, La malversacin de caudales pblicos, Santiago: Universidad de Chile, 1948, pp. 27 y
ss.
25
BUNSTER, La malversacin, cit. nota n 24, pp. 19 y ss.
MAALICH, Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos
y el fraude al fisco como delitos especiales.

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aplicables los marcos penales previstos por el art. 233 para el caso de que, tras una
desviacin de fondos, y en la oportunidad que interpretativamente se tenga por
determinante para ello, no tenga lugar el reintegro de los fondos sustrados.

Esta manera de introducir el problema resulta crucial, en la medida en que as se hace
explcito que la diferencia entre la malversacin constitutiva de peculado y la malversacin
constitutiva de desviacin de fondos no es dependiente, en lo absoluto, de la existencia de
un comportamiento constitutivo de sustraccin,
26
ms all de cmo sea interpretado este
ltimo trmino. En la medida en que el tenor literal del art. 235 recurre al participio
sustrados para describir la situacin en la cual quedan los fondos que son objeto de
desviacin por parte del funcionario que los tiene a su cargo, es claro que la diferenciacin
en cuestin no puede hacerse reposar en dicha circunstancia. Esto, en tanto para la
descripcin de la modalidad activa de malversacin, tipificada en el art. 233, el legislador
igualmente recurre al verbo sustraer.

Como es sabido, para la demarcacin de los mbitos tpicos de una y otra modalidad de
malversacin, la doctrina chilena tiende a centrar su atencin en la significacin del
reintegro de los caudales o efectos que el autor de la sustraccin se propone ex ante
efectuar, o bien que el mismo autor ex post efecta. Cul sea la manera de entender la
relacin entre sustraccin y reintegro determina, entonces, si la diferencia entre el peculado
y la desviacin de fondos es explicada por referencia a una variable objetiva o subjetiva.

Para la tesis subjetivista, clebremente defendida por Bunster,
27
as como con matices
por Guzmn Dalbora,
28
la realizacin de la variante tpica del peculado (activo) dependera
de que la sustraccin de los caudales o efectos se efecte sin el propsito de reintegrarlos
dentro del lapso correspondiente; a contrario, si el funcionario que tiene los caudales o
efectos a su cargo los sustrae sin proponerse reintegrarlos, entonces la sustraccin ser
constitutiva de peculado, con total independencia de si ex post tiene lugar el reintegro; de
efectuarse ste, el mismo slo podra tener relevancia, a modo de prestacin reparatoria,
como circunstancia atenuante.
29


En cambio, la tesis objetivista, que puede ser tenida por mayoritaria en el marco de la
discusin de ms reciente data,
30
asume que para establecer si la punibilidad de una

26
As ya CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal. Parte Especial, Bogot: Temis, 1964, Vol.
VII, pp. 24 y ss.
27
BUNSTER, La malversacin, cit. nota n 24, pp. 65 y ss., 75 y ss.
28
GUZMN DALBORA, Jos Luis, La malversacin de caudales pblicos en el Cdigo Penal chileno, en:
EL MISMO, Estudios y defensas penales, 2 ed., Santiago: LexisNexis, 2007, pp. 287 y ss. Sin embargo, la
caracterizacin del reintegro como una semiexcusa absolutoria (ibid., p. 332) parece incongruente con la
adopcin de una tesis propiamente subjetivista.
29
BUNSTER, La malversacin, cit. nota n 24, p. 79; GUZMN DALBORA, La malversacin, cit. nota n
28, pp. 317 y ss.
30
As ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal Parte Especial, tomo IV, 3 ed., Santiago: Ed. Jurdica de
Chile, 1998, pp. 241 y ss., quien entiende el reintegro como una circunstancia atenuante; GARRIDO, Mario,
Derecho Penal, 4 ed., Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 2010, tomo III, pp. 447 y ss., quien habla del
reintegro como una condicin objetiva positiva; RODRGUEZ/OSSANDN, Delitos contra la funcin
pblica, cit. nota n 8, pp. 401 y ss., 405 y ss.; diferenciadamente POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y
RAMREZ, Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, 1 ed., Santiago: Ed. Jurdica de
Polt. crim. Vol. 7, N 14 (Diciembre 2012), Art. 4, pp. 357 - 377.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_07/n_14/Vol7N14A4.pdf]

365
malversacin ha de afirmarse a ttulo de peculado o de mera desviacin de fondos habra
que atender a si tiene lugar el reintegro de los caudales o efectos sustrados dentro del lapso
que se estime determinante para ello, como circunstancia propiamente objetiva, ms all de
cul deba ser la caracterizacin dogmtica de dicha circunstancia objetiva.
31


Lo crucial aqu es advertir que una y otra tesis comparten una premisa fundamental, a
saber: la hiptesis de la homogeneidad de los mbitos tpicos del peculado y la desviacin
de fondos, para cuya demarcacin slo cabra recurrir a la conexin (objetiva o
subjetivamente construida) que ha de darse entre la sustraccin y el eventual reintegro de
los caudales o efectos en cuestin. Aqu radica el dficit capital de las propuestas de
elaboracin dogmtica de la regulacin legal: la hiptesis de la identidad de los respectivos
presupuestos tpicos vuelve imposible dar cuenta de algunos datos de la regulacin cuya
adecuada consideracin puede llevar a una propuesta de demarcacin ms favorable al
reconocimiento de la racionalidad inmanente de esa misma regulacin. Y ste tendra que
ser el estndar para evaluar el mrito o el demrito de cualquier propuesta de elaboracin
dogmtica, que siempre es elaboracin dogmtica de la regulacin legal.

Para reconocer la heterogeneidad de los mbitos tpicos del peculado y la desviacin de
fondos, el primer paso consiste en desactivar el lugar comn segn el cual el hecho de que
el art. 233 exija que el funcionario tenga a su cargo los caudales o efectos en razn de
depsito, consignacin o secuestro carecera de mayor significacin, en la medida en que
se tratara de una simple enunciacin ejemplificativa, sin pretensin alguna de clausurar el
mbito tpico del delito en cuestin. A favor de ello suele invocarse un antecedente relativo
a la historia del establecimiento de la disposicin legal, consistente en que la clusula en
cuestin habra sido introducida nicamente para compensar la decisin de incorporar los
caudales o efectos de particulares en la descripcin del correspondiente objeto de la accin
en el marco del art. 233, debiendo ser interpretada como carente de mayores efectos
restrictivos.
32


Lo notable de esta ltima consideracin, ahora bien, est en la idea de que el hecho de que
el art. 233 tipifique una forma de malversacin susceptible de ser realizada respecto de
caudales o efectos de particulares, en manifiesta contraposicin a lo previsto por el art. 235,
no tendra mayor incidencia para la diferenciacin sistemtica de uno y otro mbito tpico.
Pero la pregunta tendra que ser, precisamente, la siguiente: cmo cabe explicar que en el
contexto de la tipificacin del peculado, en el art. 233, se encuentre expresamente

Chile, 2004, pp. 471 y ss., quienes asumen que, en caso de que al funcionario corresponda la administracin
de efectos pblicos, la demarcacin dependera de la existencia de una disposicin subjetiva al reintegro, sin
perjuicio de lo cual el reintegro posterior operara nicamente como una presuncin jure et de jure de que el
funcionario ha tomado los efectos nicamente para usarlos indebidamente, no como seor y dueo (cursivas
suprimidas).
31
Ciertamente, esta descripcin de la tesis objetivista se aviene mejor con aquellas posiciones que ven en la
inexistencia del reintegro un elemento (negativo) del tipo delictivo del peculado, frente a aquellas que
entienden la falta de reintegro como una condicin objetiva de punibilidad del hecho bajo la norma de sancin
del art. 233.
32
Vase ya BUNSTER, La malversacin, cit. nota n 24, pp. 47 y ss.; tambin GUZMN DALBORA, La
malversacin, cit. nota n 28, pp. 310 y ss., quien habla de un desliz en la redaccin aprobada por la
Comisin Redactora.
MAALICH, Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos
y el fraude al fisco como delitos especiales.

366
comprendida la exigencia de que el funcionario tenga a su cargo los caudales o efectos en
razn de depsito, consignacin o secuestro, incluidos aqu, tambin por mencin literal,
los caudales o efectos de particulares, en circunstancias de que en el contexto del art. 235
figura ni la una ni la otra clusula?

Bajo una comprensin de la tarea de la interpretacin de la ley construida sobre la premisa
metdica de la primaca de la atribucin de consistencia y coherencia a las disposiciones de
cuya interpretacin se trata, en el sentido del as llamado principio de caridad,
33
resulta
inaceptable no conferir relevancia interpretativa a la inequvoca diferencia que se da entre
los textos de los arts. 233 y 235. Y para contrarrestar esto, el recurso a las actas de la
Comisin Redactora tendra que reclamar la misma relevancia que el recurso a las actas de
cualquier antecedente del proceso legislativo encaminada a la promulgacin de algn texto
legal, a saber: ninguna relevancia en absoluto.
34


2.3. El depsito de los caudales o efectos como presupuesto tpico del peculado.

La manera ms obvia de reconocer significacin sistemtica a la doble diferencia que se da
entre la redaccin de los encabezados de los arts. 233 y 235 pasa por postular la existencia
de una correspondiente diferencia en cuanto a la respectiva posicin jurdica relativa del
funcionario respecto de los caudales o efectos que pueden contar, en cada caso, como
objeto de sustraccin. Esta diferencia admite ser presentada en los siguientes trminos:
mientras que el potencial autor de la malversacin tipificada en el art. 233 ha de tener a su
cargo los respectivos caudales o efectos en pos de su sola conservacin, el potencial autor
de la malversacin tipificada en el art. 235 ha de tener a su cargo los respectivos caudales o
efectos en pos de su administracin o inversin.

A favor de esta propuesta de reconstruccin habla, por de pronto, la siguiente
consideracin. La posicin de un funcionario que tiene a su cargo caudales o efectos para
su conservacin se corresponde exactamente con la posicin de un depositario. El art. 233
menciona, en efecto, tres ttulos alternativos de tenencia: el depsito, la consignacin y el

33
Al respecto MAALICH, Juan Pablo, Reglas del entendimiento? Acerca de la juridificacin de la
comunicacin en la pragmtica universal de Jrgen Habermas, Estudios Pblicos, 2010, pp. 121 y ss., 139 y
ss., con ulteriores referencias.
34
Atribuir relevancia a antecedentes de esa ndole supone confundir el estatus del canon hermenutico
conocido como el elemento histrico, cuyo sentido se reduce a la identificacin del contexto preciso en que
tuvo lugar la introduccin de una determinada regulacin o modificacin legal, para as establecer en qu
pudo consistir la alteracin del rgimen jurdico anterior pretendida a travs de la innovacin legislativa; o
dicho en palabras algo ms celebres: El elemento histrico tiene por objeto el estado de la relacin jurdica
en cuestin, determinado mediante reglas jurdicas, al tiempo de la ley dada. As SAVIGNY, Friedrich Carl
von, System des heutigen Rmischen Rechts, tomo I, Berln: Deit & Comp., 1840, pp. 212 y ss., 214. La
confusin consiste en redefinir el canon (o argumento) histrico en el sentido de un canon o argumento
gentico. Para esta distincin, vase ALEXY, Robert, Theorie der juristischen Argumentation, 2 ed.,
Frankfurt: Suhrkamp, 1991, pp. 291 y ss., 294 y ss. En cualquier caso, tal confusin no puede servir de
pretexto para que el intrprete conceda relevancia a las palabras de un agente distinto de aquel cuyas palabras
son objeto de interpretacin, a saber: del legislador. Y el legislador slo habla, por definicin, a travs de la
ley. Para una impugnacin del recurso a la supuesta voluntad histrica del legislador como estndar
interpretativo, vase ya BINDING, Karl, Handbuch des Strafrechts, Aalen: Scientia Verlag, 1991 (orig.
1885), pp. 454 y ss.
Polt. crim. Vol. 7, N 14 (Diciembre 2012), Art. 4, pp. 357 - 377.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_07/n_14/Vol7N14A4.pdf]

367
secuestro. Pero la consignacin y el secuestro no son ms que modalidades especiales de
depsito: consignatario es quien recibe en depsito la cosa que una persona debe a otra a
condicin de que el acreedor la repugne o no comparezca a recibirla (art. 1599 CC); y
secuestre es quien recibe en depsito una cosa que se disputan dos o ms personas, para
entregarla a aquella que obtenga una decisin favorable al respecto (art. 2249 CC).

Ciertamente, esto no quiere decir que la posicin relativa al objeto de sustraccin del
eventual autor de la malversacin tipificada en el art. 233 dependa de la validez jurdico-
civil del respectivo depsito (lato sensu).
35
Esto es decisivo, desde ya, para que sea posible
afirmar la realizacin del tipo delictivo del peculado si el funcionario sustrae caudales o
efectos antes de proceder a su registro en inventario.
36
Pero s quiere decir que slo puede
ser autor de peculado, en los trminos del art. 233, aquel funcionario que tenga a su cargo
los respectivos caudales o efectos a modo de depositario, esto es, para que los guarde y los
restituya, parafraseando el art. 2215 del Cdigo Civil.

Ello hace posible explicar, desde ya, que bajo el art. 233 queden incluidos caudales o
efectos de particulares como posible objeto de la sustraccin tpica: la probidad en el
desempeo de la funcin pblica tambin ha de ser normativamente garantizada ante la
situacin de cualquier particular que se ve jurdicamente obligado o autorizado a dejar
bienes en custodia de agentes de la administracin.
37
La solucin tambin hace posible
explicar por qu, para los efectos de la malversacin tipificada en el art. 233, carece de toda
relevancia si el funcionario llega a reintegrar los caudales o efectos que ha (efectivamente)
sustrado.
38
Pues la posicin del funcionario a quien se dirige la prohibicin de sustraccin,
en este mbito, queda definida como una posicin orientada a la sola conservacin de los
caudales o efectos puestos a su cargo. Finalmente, la solucin hace posible explicar,
asimismo, que el art. 233 tambin tipifique, alternativamente, la modalidad omisiva de
peculado consistente en que el funcionario no impida la sustraccin ajena de los caudales o
efectos puestos a su cargo. Ello se condice perfectamente con su posicin relativa a stos,
como una posicin funcional a la guarda o conservacin de los mismos; y ello, hasta el
punto de que el legislador afirma aqu el merecimiento de pena no slo del quebrantamiento
doloso, sino tambin del quebrantamiento (inexcusablemente) negligente del mandato,
dirigido al funcionario, de impedir que terceros sustraigan los caudales o efectos puestos a
su cargo.
39



35
As ya BUNSTER, La malversacin, cit. nota n 24, p. 50; RODRGUEZ/OSSANDN, Delitos contra la
funcin pblica, cit. nota n 8, pp. 392 y ss.
36
GUZMN DALBORA, La malversacin, cit. nota n 28, p. 313.
37
De ello no cabe inferir, no obstante la persistencia del lugar comn, que la exigencia de una detentacin de
los caudales o efectos a modo de depositario slo tendra sentido tratndose, en efecto, de caudales o efectos
de particulares. Para ello basta con reconocer la sensatez de dos de los ejemplos mencionados por Carrara: el
bibliotecario pblico y el director de un museo pblico que sustraen cuadros o libros de propiedad pblica
para obtener con ellos alguna ganancia privada, son verdaderos reos de peculado. As CARRARA,
Programa, cit. nota n 26, p. 16.
38
Acerca de la determinacin del concepto de sustraccin, aqu relevante, vase el prrafo final de la presente
seccin.
39
Por ende, el reconocimiento de la punibilidad de esta modalidad omisiva de peculado a ttulo de negligencia
inexcusable nada tiene que ver con el supuesto carcter de la malversacin como delito de infraccin de
deber.
MAALICH, Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos
y el fraude al fisco como delitos especiales.

368
Esta caracterizacin de la posicin relativa del potencial autor de peculado, en los trminos
del art. 233, encuentra un punto de apoyo importante en la propuesta de demarcacin de la
estructura delictiva del peculado y del as llamado desfalco de caja que elaborase
Carrara.
40
ste, exponiendo los requisitos para la configuracin de una instancia de
peculado, da cuenta de la exigencia concerniente a las condiciones de entrega o (desde el
punto de vista del funcionario) recepcin de los bienes objeto de la accin, sosteniendo que
para la punibilidad del hecho a ttulo de peculado sera necesario que el depositario
pblico sea deudor de especies, no de cantidades, lo cual equivaldra a la exigencia de que
sobre el funcionario recaiga la obligacin de conservar y devolver las cosas que le fueron
entregadas.
41


Es notable que Carrara especifique que, en tanto depositario, el funcionario que puede
venir en consideracin como autor de peculado puede haber recibido bienes constitutivos
de dinero, siempre que no se trate de dinero recibido para arriesgarlo.
42
Y es justamente
sobre esta premisa que Carrara construye su crtica de algunos cdigos modernos, que
declaran reo de peculado, punible como tal, al funcionario pblico que se apropia del
dinero pblico que se le ha confiado para que lo tenga por su cuenta y riesgo.
43
Carrara
observa que semejante regulacin desafiara principios jurdicos elementales, desde ya
porque el funcionario deudor de cantidades es constituido propietario del dinero que
recibe, quedando facultado para disponer de ste en virtud de la naturaleza del contrato
por el cual lo recibe, de modo tal que el correspondiente delito, consistente en un desfalco
de caja, recin se consumara cuando, al rendir cuentas, [el funcionario] no paga
exactamente su deuda a la administracin pblica.
44


De esta manera, Carrara identifica el punto de vista decisivo para la diferenciacin que aqu
interesa: en el caso del peculado, el funcionario tiene a su cargo caudales o efectos que han
de ser conservados, y no aplicados; en el caso del desfalco, el funcionario tiene a su cargo
caudales o efectos que s han de ser aplicados, esto es, utilizados o invertidos en el contexto
del desempeo del cargo o funcin propia del autor, en pos de la adecuada realizacin de la
finalidad (pblica) a la cual esos caudales o efectos estn destinados. Sin embargo, Carrara
confunde el criterio diferenciador que ha de seguirse de la adopcin de ese punto de vista.
Pues que el funcionario respectivo se encuentre en una posicin definida por una obligacin
de conservacin o bien por una obligacin de administracin o inversin de los caudales o
efectos en cuestin no depende de si esa obligacin recae sobre una cosa especfica o, en
cambio, sobre una cosa genrica.

La dificultad surge tratndose de la posibilidad de que la obligacin de conservacin de los
caudales o efectos, que define la posicin relativa del potencial autor de un peculado,
recaiga sobre cosas de gnero, y en particular sobre dinero. Pues en la medida en que el
funcionario quede vinculado a modo de depositario respecto del dinero que recibe, la
simple aplicacin del rgimen jurdico del as llamado depsito irregular (art. 2221 CC)

40
Vase CARRARA, Programa, cit. nota n 26, pp. 9 y ss., 18 y ss.
41
CARRARA, Programa, cit. nota n 26, p. 19.
42
CARRARA, Programa, cit. nota n 26, p. 19.
43
CARRARA, Programa, cit. nota n 26, p. 20.
44
CARRARA, Programa, cit. nota n 26, p. 20.
Polt. crim. Vol. 7, N 14 (Diciembre 2012), Art. 4, pp. 357 - 377.
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369
hara necesario reconocer, como Carrara lo haca explcito, que el funcionario quedara
facultado para hacer uso del dinero, obligndose entonces a restituir igual cantidad. Mas
precisamente en este punto se vuelve determinante que la posicin relativa del funcionario,
respecto de los caudales o efectos que tiene a su cargo, est supeditada a su estatus absoluto
de funcionario pblico. Pues ste es un estatus que queda definido por el conjunto de
estndares de comportamiento que se reconducen al as llamado principio de probidad,
que exige del funcionario, en lo atingente al desempeo de su cargo o funcin, dar
preeminencia al inters general por sobre el inters particular, tal como ello est
establecido, en el marco del derecho chileno, en el art. 52 de la Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado.

Luego, si la presuncin jurdico-civil de autorizacin del uso del dinero recibido en
depsito, tratndose de un depsito irregular, se funda en una deferencia hacia el inters
particular del depositario, dicha presuncin ha de entenderse revertida en virtud del estatus
pblico en virtud del cual el funcionario recibe el dinero a modo de depositario. Ello deja
intacto el hecho de que al recibir dinero no especificado, el funcionario se convierte en
propietario del mismo, por la sola circunstancia de tratarse aqu de una obligacin de cosa
genrica (arts. 575 inc. 2 y 1509 CC); de ah que est completamente fuera de lugar hablar,
en tales circunstancias, de una apropiacin de los caudales o efectos por parte del
funcionario.
45
Pero en tal medida, el funcionario que tiene a su cargo dinero en razn de
depsito, consignacin o secuestro, ha de ocuparse de mantener igual cantidad a la recibida
en su poder qua funcionario.

Lo anterior vuelve posible, finalmente, ofrecer una determinacin de lo que ha de
entenderse por sustraccin en este contexto. Puesto que el potencial autor de peculado ya
tendr custodia (exclusiva o eventualmente compartida con otro u otros funcionarios) sobre
los caudales o efectos en cuestin, cabe descartar el recurso a la definicin del concepto de
sustraccin que ofrece la reconstruccin dogmtica de la tipificacin del hurto; su
sustraccin ha de identificarse con una mutacin fctica de la correspondiente pretensin de
detentacin. Es decir: sustraccin significa mutacin de custodia pblica en custodia
privada.
46


2.4. La destinacin para la gestin o inversin de los caudales o efectos como presupuesto
tpico de la desviacin de fondos.

Esta caracterizacin de los presupuestos tpicos de la malversacin constitutiva de peculado
lleva a deslindar por contraste los presupuestos tpicos de la malversacin constitutiva de
distraccin de fondos. La posicin relativa del funcionario que puede venir en
consideracin como autor de una desviacin de fondos (art. 235 inc. 1 y 3) o bien como
autor de una aplicacin pblica diferente (art. 236) est definida por una obligacin de
administracin o inversin de los caudales o efectos. Ello explica que, en este mbito, el
objeto de la accin slo pueda estar constituido por caudales o efectos pblicos, cuyo

45
As sin embargo ya BUNSTER, La malversacin, cit. nota n 24, pp. 55 y ss.; GUZMN DALBORA, La
malversacin, cit. nota n 28, pp. 314 y ss.; GARRIDO, Derecho Penal, cit. nota n 30, p. 447.
46
Vase GUZMN DALBORA, La malversacin, cit. nota n 28, p. 315, quien ilustra el punto recurriendo
a la nocin de interversio possessionis.
MAALICH, Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos
y el fraude al fisco como delitos especiales.

370
carcter de tal queda asegurado, precisamente, por su destinacin al desenvolvimiento del
servicio respectivo. De ah que tanto en el art. 235 como en el art. 236 se hable de la
aplicacin de los caudales o efectos para la correspondiente descripcin del injusto tpico.

Es obvio que ello puede tener impacto, a su vez, en la naturaleza de los bienes que puedan
tener relevancia aqu como caudales o efectos puestos a cargo del funcionario respectivo.
Pues aqu se ha de tratar de caudales o efectos puestos, literalmente, a disposicin del
funcionario, esto es, puestos a su cargo para que sean aplicados o utilizados segn su
destinacin a una determinada finalidad pblica. De ah que el inc. 3 del art. 235 re-
describa el comportamiento constitutivo de aplicacin de los caudales a usos propios o
ajenos como uso indebido, y al mismo tiempo re-describa los caudales o efectos de cuyo
uso indebido se trata como fondos. Esto hace posible favorecer una tesis restrictiva en
cuanto a la especificidad de la relacin de detentacin que ha de darse entre el funcionario y
los caudales o efectos.

En tanto administrador o inversor de los recursos puestos a su cargo, la posicin del
funcionario podra ser entendida, en trminos de las categoras del derecho privado, como
equivalente a la posicin de un mandatario. Y de conformidad con el rgimen jurdico
propio del mandato, el mandatario se hace propietario del dinero que tiene en su poder por
cuenta del mandante, salvo en el caso de que las especies metlicas sean entregadas
como cosa de especie, tal como lo prev el art. 2153 del Cdigo Civil. Por ende, tampoco
aqu tiene pertinencia alguna la nocin de apropiacin para la caracterizacin del injusto
especficamente realizado a travs de la desviacin de los fondos a disposicin del
funcionario.

Antes bien, se trata de un menoscabo del correcto ejercicio de la funcin pblica que se
reduce al hecho de que los fondos sean aplicados de modo incongruente con su respectiva
destinacin pblica.
47
Tratndose del delito de desviacin de fondos, ese menoscabo se
expresa en la aplicacin de los fondos para la satisfaccin de un inters particular, sea
propio o ajeno. Tratndose en cambio del delito de aplicacin pblica diferente, el
menoscabo se expresa en la aplicacin de los fondos a una finalidad pblica distinta de
aquella presupuestariamente prevista; de ah que en este ltimo caso el injusto del hecho
sea menor, en la medida en que el comportamiento del funcionario no compromete la
dimensin del principio de probidad que exige dar preeminencia al inters general por
sobre el inters particular.

Lo anterior tambin hace posible explicar, sin dificultad alguna, que en una y otra
disposicin el legislador recurra a la existencia o inexistencia de dao o entorpecimiento
para el servicio como criterio auxiliar de cuantificacin del injusto correspondiente, para
los efectos de la magnitud de la penalidad del hecho. Pues ello muestra que, desde el punto
de vista de la representacin legislativa, para la ilicitud de una desviacin de fondos as
como para la ilicitud de una aplicacin pblica diferente no es esencial en lo absoluto
que llegue a producirse un menoscabo para el desenvolvimiento del servicio pblico en
cuya gestin deban ser aplicados los caudales o efectos desviados.

47
Vase ya BUNSTER, La malversacin, cit. nota n 24, pp. 117 y ss.
Polt. crim. Vol. 7, N 14 (Diciembre 2012), Art. 4, pp. 357 - 377.
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371
Finalmente, la equiparacin analgica de la posicin del funcionario, en este mbito, a la
del mandatario, tiene importancia para desentraar el sentido del enigmtico inc. 2 del art.
235, que hace aplicables las penas correspondientes al peculado en caso de que el autor de
una desviacin de fondos en caso de que no se verifique el reintegro. De conformidad con
lo ya sugerido, lo que el legislador tipifica por esta va no es sino el as llamado delito de
desfalco,
48
tal como ste fuese reseado por Carrara. Y tal como Carrara lo sostuviera, el
desfalco ha de ser entendido como un delito de omisin, consistente en la falta de reintegro
de la cantidad sustrada, a modo de desviacin, por el funcionario al momento de rendir
cuentas de su gestin.
49


Esto significa que la desviacin de los fondos para la satisfaccin de una finalidad
particular, propia o ajena, se constituye como fundamento, a modo de actuar precedente, de
un especfico deber de reintegrar los caudales o efectos desviados; y es la imputacin de
esta falta de pago a modo de infraccin personal del deber del reintegro lo que hace
aplicable las magnitudes de penalidad que el art. 233 prev para la malversacin
constitutiva de peculado, segn cul sea la cuanta de los caudales o efectos sustrados.
Puesto que se trata aqu de un delito de omisin propiamente tipificado como tal, no sera
tcnicamente adecuado identificar la desviacin de los fondos que condiciona la
aplicabilidad del correspondiente mandato de reintegro dirigido al funcionario con la base
de una posicin de garante. Pero en todo caso, en la medida en que es la previa desviacin
de los caudales o efectos lo que gatilla el deber de reintegro cuya infraccin es punible a
ttulo de desfalco, el principio ne bis in idem favorece la afirmacin de un concurso
aparente entre el desvo de fondos y el posterior desfalco, bajo el reconocimiento de la
desviacin de fondos como hecho anterior co-penado.

Ntese que la consumacin del desfalco, segn la propuesta aqu favorecida, tiene lugar en
el momento en que el funcionario debe rendir cuentas de su administracin de los caudales
o efectos puestos a su cargo, sin haber efectuado el reintegro. Cul sea la oportunidad para
ello lo determinan, por defecto, los arts. 85 y siguientes de la Ley de organizacin y
atribuciones de la Contralora General de la Repblica. Pero es fundamental reparar en que
el momento en que ha de tener lugar la rendicin de cuentas no necesariamente coincidir
con el momento en que la Contralora dirija el requerimiento correspondiente al
funcionario.

Esto ltimo suele ser pasado por alto cuando se sostiene que la ltima oportunidad para el
reintegro, de modo tal de volverse inaplicable lo previsto en el inc. 2 del art. 235, sera
hasta antes de efectuado el requerimiento en cuestin, en atencin a lo establecido en el inc.
2 del art. 85 de la misma ley. Este artculo dispone que cuando un funcionario, al ser
requerido por la Contralora, no presente debidamente documentado el estado de la cuenta
de los valores que tenga a su cargo, se presumir que ha cometido sustraccin de dichos
valores. Pero de esta disposicin no cabe inferir, a contrario sensu, que antes de ser
requerido el funcionario no podra haber sustrado los valores en cuestin;
50
lo nico que

48
ETCHEBERRY, Derecho Penal Parte Especial, cit. nota n 30, p. 243.
49
CARRARA, Programa, cit. nota n 26, p. 20.
50
As empero GUZMN DALBORA, La malversacin, cit. nota n 28, p. 338; RODRGUEZ/
OSSANDN, Delitos contra la funcin pblica, cit. nota n 8, p. 405, entendiendo que en tal caso tambin
MAALICH, Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos
y el fraude al fisco como delitos especiales.

372
puede inferirse de ello, ms bien, es que la existencia de una sustraccin no cuenta como
objeto de presuncin con anterioridad a dicho momento. Una regla probatoria no puede ser
transformada, sin distorsin, en una regla de definicin sustantiva.

Para cerrar esta seccin, una reflexin final: la tesis aqu defendida lleva a configurar los
mbitos tpicos del peculado y la desviacin de fondos como mutuamente excluyentes,
solucin que resulta de una lectura restrictiva, desde el punto de la discusin ms
tradicional, del art. 233 del Cdigo Penal. Hasta cierto punto al menos, la propuesta lleva a
perfilar el delito de peculado como una forma ms o menos marginal de malversacin, en la
medida en que los casos de funcionarios pblicos que tienen a su cargo bienes para su sola
conservacin ciertamente tendern a ser menos frecuentes que los casos de funcionarios
habilitados para su administracin e inversin. Pero ello no debera ser demasiado
sorprendente, si se atiende ya a la etimologa del trmino malversacin, trmino que
designa, justamente, una mala inversin.
51


3. El fraude al fisco como delito especial de gestin desleal del patrimonio pblico.

3.1. El fraude al fisco como delito de estafa?

Frente a la caracterstica comn a las distintas variantes de malversacin punible,
consistente en la posicin relativa del funcionario que es potencial autor, quien ha de tener
a su cargo los caudales o efectos de cuya conservacin o aplicacin se trata, lo distintivo
del as llamado fraude al fisco, tipificado en el art. 239 del Cdigo Penal, consiste en la
posicin relativa del respectivo funcionario que, en razn de su cargo, interviene en una
determinada operacin de significacin patrimonial para el Estado u otra entidad pblica,
52

en el marco de lo cual ha de tener lugar la defraudacin, con perjuicio para el respectivo
patrimonio pblico.

Tradicionalmente se ha tendido, aun cuando con matices, a identificar el injusto del fraude
al fisco con el de una estafa especial,
53
fundamentalmente a partir de la validacin de una
interpretacin de la exigencia de defraudacin como la exigencia de un comportamiento
constitutivo de engao.
54
El problema capital a que se ve enfrentada semejante
interpretacin radica en que la comprensin del fraude al fisco como una forma de estafa
vuelve prcticamente imposible dar cuenta de la significacin de la exigencia tpica segn

resultara excluida la punibilidad del hecho a ttulo de desviacin de fondos, en el sentido de los inc. 1 y 3
del art. 235. La falta de plausibilidad de esta ltima tesis queda de manifiesto si se repara en que ella hace
dependiente la existencia de una sustraccin de la eventual falta del reintegro hasta antes de la rendicin de
cuentas, en circunstancias de que es precisamente la sustraccin de los fondos lo que genera el contexto para
que pueda tener lugar su reintegro.
51
GUZMN DALBORA, La malversacin, cit. nota n 28, pp. 289 y ss.
52
RODRGUEZ/OSSANDN, Delitos contra la funcin pblica, cit. nota n 8, p. 417.
53
Enfticamente a favor de esta tesis POLITOFF et al, Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit. nota n 30,
p. 476.
54
Matizadamente ETCHEBERRY, Derecho Penal Parte Especial, cit. nota n 30, p. 247, quien, bajo una
nocin de engao especialmente restrictiva, sostiene que en todo caso el funcionario a lo menos habr de
incurrir en una mentira; GARRIDO, Derecho Penal, cit. nota n 30, pp. 455 y ss., reconociendo tambin la
relevancia (alternativa) del abuso de confianza.
Polt. crim. Vol. 7, N 14 (Diciembre 2012), Art. 4, pp. 357 - 377.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_07/n_14/Vol7N14A4.pdf]

373
la cual la defraudacin ha de ser efectuada por el funcionario que interviene en la respectiva
operacin en razn de su cargo. Ello puede expresarse, metafricamente, en trminos de
que el injusto del fraude al fisco se corresponde con un menoscabo patrimonial ocasionado
desde dentro, y no desde fuera; siendo esto ltimo, empero, lo caracterstico de la
estafa, en la medida en que el estafador condiciona, mediante engao, una disposicin
patrimonial perjudicial, para s o para un tercero, por parte de otro.

A este respecto es importante notar que, si se defiende la tesis del fraude al fisco como una
estafa especial, su estructura tendra que identificarse con la de una estafa en tringulo, por
la sola circunstancia de tratarse de una estafa cuya vctima estara constituida por una
persona jurdica.
55
As, la persona engaada jams podra ser idntica al ente pblico cuyo
patrimonio habra de verse menoscabado por la respectiva disposicin efectuada bajo el
error resultante del engao; la persona engaada, antes bien, tendra que ser la persona
natural que est en posicin de efectuar la disposicin que compromete el patrimonio del
ente pblico respectivo, que en su estatus de persona jurdica contara como (la nica)
vctima de la estafa en cuestin. Y tratndose de una disposicin patrimonial atribuible al
Estado o a otro ente pblico, es claro que slo un funcionario con posibilidades de disponer
del patrimonio en cuestin podra contar como engaado en el sentido de la estafa.

Esto es especialmente difcil de conciliar con el tenor literal del art. 239. Pues aqu la
posicin del funcionario que interviene en una determinada operacin en razn de su cargo
se identifica con la posicin del autor, en circunstancias de que, de tratarse de una estafa,
dicha posicin tendra que estar ya ocupada por la persona engaada por el autor. Luego, la
nica posibilidad de defender consistentemente la interpretacin del art. 239 como una
norma de sancin que tipifica una forma especial de estafa pasara por sostener que para la
realizacin del tipo delictivo sera indispensable que un funcionario que interviene en una
determinada operacin en razn de su cargo engae a otro funcionario que tambin
interviene en dicha operacin en razn de su cargo, a consecuencia de lo cual el segundo
lleve a cabo, bajo error acerca de circunstancias de hecho con relevancia para la decisin,
una disposicin perjudicial para el patrimonio del ente pblico en cuestin. Y est de ms
decir que esta solucin resulta manifiestamente extravagante en atencin al texto de la
disposicin legal en cuestin.

Por ello, no basta con advertir que slo en ocasiones el artificio empleado pueda consistir
en el engao a otro funcionario, cuando sea necesaria su intervencin para lograr la
disposicin patrimonial.
56
Pues ello parece dejar en pie la muy problemtica sugerencia de
que, debiendo de todas formas verificarse alguna modalidad (aun cuando mnima) de
engao, ste pudiera estar dirigido a la propia entidad pblica de cuya gestin patrimonial
se trata, lo cual resultara enteramente incompatible con la nocin de engao utilizada en la
reconstruccin dogmtica del injusto de la estafa.


55
Al respecto KINDHUSER, Urs, Lehr- und Praxiskommentar zum StGB, 4 ed., Baden-Baden: Nomos,
2010, 263, n.m. 141. Acerca del problema en relacin con el derecho chileno, vase HERNNDEZ, Hctor,
La estafa triangular en el derecho penal chileno, en especial la estafa procesal, Revista de Derecho UACh
XXIII, 2010, pp. 201 y ss.
56
RODRGUEZ/OSSANDN, Delitos contra la funcin pblica, cit. nota n 8, p. 418.
MAALICH, Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos
y el fraude al fisco como delitos especiales.

374
3.2. El fraude al fisco como delito especial de administracin desleal.

Luego, hay que abandonar sin reserva alguna la idea de que el delito tipificado en el art.
239 del Cdigo Penal pudiera exhibir, en todos o en algunos casos, la estructura de una
estafa. La mejor interpretacin de la disposicin, en efecto, es la que lleva a conceptuar el
fraude al fisco como un delito de administracin desleal del patrimonio pblico;
57
o ms
precisamente: de gestin desleal del patrimonio pblico.
58
Aqu son muchas las cuestiones
que an necesitaran ser elucidadas, desde ya la pregunta de si las dos modalidades de
administracin desleal que suelen ser diferenciadas en la discusin comparada ante todo
en referencia al 266 del Cdigo Penal alemn, a saber, la variante de abuso de una
facultad de administracin o disposicin y la variante de sola deslealtad en la gestin de los
negocios de otro,
59
pudieran reclamar relevancia tpica bajo el art. 239.

De cualquier modo, a favor de la tesis del fraude al fisco como delito de administracin
desleal habla decisivamente la circunstancia de que ella hace posible dar cuenta de su
tipificacin como un delito de mero perjuicio patrimonial, y no como un delito de
aprovechamiento (o enriquecimiento) patrimonial, que es lo que tendra que predicarse del
fraude al fisco, empero, si se lo entendiera como una estafa especial. Esto, al menos en
tanto el carcter de delito de aprovechamiento propio de la estafa se entiende
subjetivamente expresado a travs de la exigencia tpica de un especfico nimo de lucro,
60

exigencia a favor de la cual no cabe reconocer argumento alguno tratndose del delito
tipificado en el art. 239 del Cdigo Penal. Lo cual vuelve ms fcil, a su vez, dar cuenta de
la manera en que el injusto del fraude al fisco se corresponde con una vulneracin del
principio de probidad, en tanto estndar para el desempeo de la funcin, consistente en la
falta de fidelidad en la gestin del patrimonio pblico, que no necesita en modo alguno
coincidir con la pretensin de la obtencin de alguna ventaja patrimonial correlativa.

De ah que el carcter de delito de mero perjuicio que exhibe el fraude al fisco, bajo su
comprensin como delito de administracin desleal, haga posible explicar la (hoy ya no
abrumadoramente) mayor penalidad de las formas ms graves de malversacin, a saber, del
peculado y el desfalco. Pues para el injusto de estas formas de malversacin, y no as para
el injusto del fraude del fisco, es constitutiva la vulneracin de la dimensin del principio
de probidad especficamente asociada a la exigencia de que el funcionario d preeminencia
al inters general por sobre el particular.


57
Vase HERNNDEZ, Hctor, La administracin desleal en el derecho penal chileno, Revista de Derecho
PUCV XXVI, 2005, pp. 201 y ss., 234 y ss.
58
La ventaja comparativa de esta terminologa estriba en que con ella se evita cualquier posible sugerencia
equvoca de algo cercano a una exigencia de administracin de bienes; la posicin relativa del funcionario se
reduce, en este mbito, y a diferencia del de la malversacin, a desempearse en la gestin negocial (lato
sensu) del patrimonio pblico respectivo.
59
Por todos KINDHUSER, Lehr- und Praxiskommentar, cit. nota n 55, 266, n.m. 11, pp. 14 y ss., 40 y
ss., 70 ss.; vase al respecto HERNNDEZ, La administracin desleal, cit. nota n 57, pp. 241 y ss.
60
Respecto del problema bajo el Cdigo Penal chileno, cuya tipificacin de la estafa prescinde de una
exigencia explcita de nimo de lucro como elemento subjetivo especfico, vase HERNNDEZ, Hctor,
Aproximacin a la problemtica de la estafa, en VV.AA., Problemas Actuales de Derecho Penal, Temuco:
Universidad Catlica de Temuco, 2001, pp. 147 y ss., 188 y ss.
Polt. crim. Vol. 7, N 14 (Diciembre 2012), Art. 4, pp. 357 - 377.
[http://www.politicacriminal.cl/Vol_07/n_14/Vol7N14A4.pdf]

375
Para terminar: bajo la comprensin del fraude al fisco como un delito de administracin
desleal es enteramente irrelevante que en determinados casos el funcionario que en razn
de su cargo interviene en una operacin que compromete el patrimonio pblico pueda
valerse de una maniobra constitutiva de o cercana a un engao. Pues de ser as, la
maniobra en cuestin resultar enteramente accidental desde el punto de vista de las
circunstancias de cuya satisfaccin depende la realizacin del tipo delictivo en cuestin.
Entender que, por el hecho de que el autor de un fraude al fisco pueda valerse de una
maniobra engaosa a tal efecto, sera posible afirmar que en algunos casos el fraude al
fisco puede constituir una estafa, equivaldra asumir que, por el hecho de que a veces
alguien pueda matar a otra persona cortndole las extremidades, de modo tal de condicionar
su muerte por hemorragia, sera posible afirmar que en algunos casos el homicidio puede
constituir una mutilacin.

Si se acepta que la tipificacin del fraude al fisco exige nada parecido a un engao,
entonces ha de aceptarse que el fraude al fisco jams puede constituir una estafa, con total
independencia de si el comportamiento de una persona pudiera llegar a realizar, al modo de
una unidad de hecho, uno y otro tipo delictivo. Para no confundir el estatus de esta ltima
pregunta, que es una pregunta acerca de las condiciones de posibilidad de un eventual
concurso entre un fraude al fisco y una estafa,
61
con el estatus de la pregunta acerca del
alcance de la tipificacin legal del fraude al fisco, es imprescindible no confundir la
fenomenologa con la dogmtica.

61
El cual habr de ser calificado o bien como un concurso ideal o bien como un concurso aparente, segn si la
aplicabilidad conjunta de una y otra norma de sancin se juzgue como admisible o inadmisible,
respectivamente, bajo el principio ne bis in idem.
MAALICH, Juan Pablo. La malversacin de caudales pblicos
y el fraude al fisco como delitos especiales.

376
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