ERRO EM DIREITO PENAL

. Erro propriamente dito e erro de execuo

O erro propriamente dito o erro de percepo, ou erro intelectual: aquele que consiste numa
percepo ou representao errnea da realidade. Importa distingui-lo bem do chamado erro de
execuo, ou aberratio ictus latim: !des"io do golpe!#, que no um "erdadeiro erro corresponde,
mutatis mutandis, ao erro-obst$culo do %ireito ci"il#.
& aberratio ictus no tem nada que "er com o erro, nem com a 'ormao da "ontade( tem que "er com a
destre)a psico-'isica do agente, ou com condi*es externas dele independentes. +o um problema de erro
- no um problema de dolo ou culpa. , um problema de imputao ob-ecti"a.
&s normas do .digo /enal sobre erro re'erem-se apenas ao erro propriamente dito, ou erro de
percepo: arts. 012 e 032. & aberratio ictus no est$ expressamente regulada no .digo /enal, mas o seu
regime constri-se a partir do regime da tentati"a e do concurso ideal de in'rac*es.
. Erro-ignor4ncia e erro-suposio
O erro intelectual compreende duas espcies:
- a ignor4ncia ou desconhecimento do que existe(
- a suposio do que no existe.
E porque !erro! sob este ponto de "ista uma pala"ra amb5gua, ser$ melhor, no comeo do estudo,
usar sempre as express*es mais precisas !ignor4ncia! ou! desconhecimento!# e !suposio!. O art. 012,
n6 0 e o art. 036 tratam de erros-ignor4ncia( o art. 012, n6 7 trata de um erro-suposio.
. Erro de 'acto e erro de direito
8radicionalmente distingue-se, segundo o ob-ecto do erro, entre erro de 'acto e erro de direito. 9as no
%ireito penal esta terminologia indu) 'acilmente em equ5"ocos.
%o ponto de "ista do ob-ecto do erro, distinguiremos pois estas duas espcies b$sicas, mas com outra
terminologia:
a# Erro sobre o facto tpico !erro sobre as circunst4ncias do 'acto! , di) a rubrica do art. 012( tambm
chamado, !erro sobre os elementos do tipo!, !erro sobre o tipo!, !erro de tipo!#(
b# Erro sobre a punibilidade !erro sobre a ilicitude!, di) a rubrica do art. 036( !erro sobre as
proibi*es que ... !, di) a segunda parte do art. 012, n2 0( tambm chamado, !erro sobre a proibio!,
!erro de proibio!#.
E como se "er$ adiante, distino paralela se pode 'a)er para as causas de -usti'icao e exculpao, e
quaisquer outras normas#.
. Recapitulao sobre o dolo
.on"m recapitular bre"emente algumas no*es de doutrina do dolo com especial interesse para a
apreciao das situa*es de erro mais correntes.
a# +unca so requeridos para o dolo quaisquer actos de consci:ncia ou "ontade re'lexi"os ou
secund$rios, isto , actos de consci:ncia ou de "ontade pelos quais o agente re'licta sobre os seus dados
ps5quicos prim$rios, os duplique, os intensi'ique, ete. no preciso saber que se sabe, no preciso
pensar que se est$ a pensar, no preciso querer querer#. & consci:ncia re'lexi"a desnecess$ria quer
para a a'irmao do dolo, quer para a a'irmao de quaisquer outros dados ps5quicos que a lei considere
rele"antes. Exemplo: & acusado de homic5dio agra"ado pela 'rie)a de 4nimo art. 0;72, n2 7, aI. g##, e
alega que, no acto do homic5dio, no te"e consci:ncia de o praticar com tal 'rie)a( ou acusado de
homic5dio premeditado e alega no ter tido consci:ncia de ha"er persistido na inteno criminosa por
mais de "inte e quatro horas art. cit.#. E pela mesma ra)o, os erros que se produ)am na consci:ncia
re'lexi"a so irrele"antes: irrele"ante que o agente desconhea estar a actuar com 'rie)a de 4nimo, ou
ter persistido no des5gnio criminoso por mais de "inte e quatro horas, mas igualmente irrele"ante que o
agente suponha tal, quando de 'acto esses estados ps5quicos no ocorreram.
b# /ara a'irmar o dolo, basta a consci:ncia marginal, no necess$ria a consci:ncia 'ocal( basta a
consci:ncia liminar ou di'usa, no necess$ria a consci:ncia clara ou de ateno( basta a consci:ncia ou
o saber de situao. +o preciso que, no momento do 'acto, a ateno do agente incida clara e
precisamente sobre o elemento da situao considerado. , su'iciente para o dolo que se possa di)er que o
agente disp*e da in'ormao correspondente. Exemplos: & comete estupro art. 03<2# e alega que, na
excitao do momento, no re'lectira na idade da o'endida( & usa em audi:ncia express*es in-uriosas
para o tribunal: acusado de crime de in-=rias agra"adas art. 0><2 e art. 0;72, n2 7, a?. h##, alega no lhe
ter ocorrido no momento que se encontra"a perante magistrados. Em ambos os casos se tem de a'irmar o
dolo. /ara se poder a'irmar o dolo, basta que se pro"e que, em algum momento anterior, o agente
adquiriu a in'ormao rele"ante: por exemplo que entrou num edi'5cio que reconheceu como tribunal,
que sabe o que um processo -udicial e uma audi:ncia, que sabe que as pessoas que esto sentadas em
certa mesa e lhe dirigem a pala"ra so -u5)es, etc.( ou que em algum momento do passado 'oi in'ormado
da idade da o'endida, e que conser"a"a essa in'ormao, muito embora no a ti"esse recuperado para a
consci:ncia clara no momento em que praticou o 'acto.
c# /ara existir o dolo relati"amente a elementos normati"os do tipo, no se requer que ha-a
conhecimentos tcnico--ur5dicos( so su'icientes os conhecimentos correspondentes do cidado comum
ou na traduo corrente: !a "alorao paralela na es'era do leigo!#. .onsidere-se os seguintes exemplos:
i# @ue tem de saber o agente para ter dolo de subtrair coisa alheia art. 7A;2#B , '$cil compreender que
no se pode exigir que se-a um perito em %ireitos Ceais, ou que possua conhecimentos precisos, como
s os possui o -urista ou at s o -urista especiali)ado nessa disciplina# sobre o regime da propriedade.
/ara existir dolo de subtraco de coisa alheia, basta que o agente conhea o signi'icado e implica*es
pr$ticos, econmico-sociais, do regime da propriedade - designadamente saiba que a coisa est$ no go)o
exclusi"o de certo indi"5duo, que outrem no pode us$-la ou 'ruir utilidades dela sem consentimento
desse indi"5duo, e que h$ uma expectati"a socialmente reconhecida de que esse consentimento s possa
ser obtido a troco de uma contrapartida econmica. Esse con-unto de no*es comuns 'orma o essencial
do que o agente tem de saber para saber o que propriedade, o que ser propriet$rio, o que coisa
prpria e alheia.
Exerc5cio: e saber que uma coisa pertence ao patrimnio cultural e est$ legalmente classi'icada art.
70;2, n2 0, al. d##B
ii# @ue tem de saber o agente para ter dolo de 'alsi'icar documento aut:ntico art. 7D12, n2 ;#B /ara se
a'irmar o dolo, no preciso que o agente tenha conhecimentos tcnicos, prprios do -urista( basta que
tenha a ideia "aga, mas su'iciente na "ida quotidiana, de que a certos documentos atribu5do "alor
probatrio especial, por serem la"rados de modo solene perante 'uncion$rio p=blico, com carimbos,
men*es, etc., de utili)ao reser"ada por lei a 'uncion$rios com compet:ncia determinada, o que lhes
con'ere garantia especial de autenticidade.
Exerc5cio: e saber o que documento comercial transmiss5"el por endosso art. cit.#B Ou contrair outro
casamento, sendo casado art. 247, al. a##B
ERRO SOBRE O A!TO T"PI!O
. Esquema do processo de an$lise de um caso de erro sobre o 'acto t5pico
/odemos esquematicamente distinguir, no exame de um caso de erro sobre o 'acto t5pico, tr:s
quest*es.
Primeira questo: @uais so os tipos em relao aos quais se por$ o problema da de'inio do dolo e da
neglig:ncia#B O tipo de crime o critrio do dolo, e portanto da rele"4ncia e dos e'eitos -ur5dicos do erro.
Ele nos di) quais os elementos da situao aco e contexto da aco# que o agente de"e ter presentes E
consci:ncia para estar em dolo( todos os demais aspectos da situao, no compreendidos no tipo, so
irrele"antes sob este ponto de "ista, isto , no rele"am para a determinao do dolo e do erro, embora
possam depois interessar sob outros pontos de "ista, por exemplo para graduar a culpa.
Entre os in=meros exemplos poss5"eis, interessa particularmente chamar a ateno para que a
indi"idualidade '5sica ou numrica do ob-ecto material da aco indi'erente para a de'inio do dolo,
porque a indi"idualidade do ob-ecto no elemento do tipo.
Segunda questo: O ob-ecto do erro elemento do tipo ou mais precisamente: o ob-ecto do erro um
aspecto da situao que corresponda a um elemento do tipo#B Fe , h$ um problema de dolo e erro. Fe no
, no h$ tal problema.
Terceira questo: O elemento do tipo, cu-a contrapartida na realidade ob-ecto do dolo, existe de 'acto e
'oi desconhecido pelo agenteB Ou no existe, e 'oi erroneamente supostoB & partir daqui, a dicotomia:
erro-ignor4ncia ou erro-suposio.
, claro que em muitos casos se combinam numa mesma hiptese um erro-desconhecimento, por um
lado, e um erro-suposio, por outro. &lm disso, todo o erro, por de'inio, pode ser "isto das duas
maneiras, positi"amente como suposio ou negati"amente como desconhecimento: tudo depende da
descrio da situao de que se parte, e essa sempre arbitr$ria. Fuponha-se por exemplo art. 0;02# que
& dispara sobre o que -ulga ser uma estaca, e a'inal um homem: o erro tanto de ignor4ncia de que o
ob-ecto "isado um homem#, como de suposio de que o ob-ecto "isado uma estaca#. .omo se h$-de
ento determinar se se trata de ignor4ncia da qualidade de homem ou de suposio da qualidade de coisa
do ob-ecto da acoB /ode-se enunciar a regra: atende-se Es circunst4ncias existentes, e con'ronta-se com
o tipo( se 'orem t5picas, o erro de desconhecimento e segue-se o regime deste( se 'orem at5picas, o erro
de suposio, e tem-se o regime da tentati"a. Isto pode ser igualmente expresso no modo 'ormal, a partir
do tipo: se o elemento t5pico se "eri'icar na realidade, o erro de desconhecimento( se no se "eri'icar, o
erro de suposio. &ssim, por exemplo, se algum sup*e que dispara sobre uma estaca, e de 'acto
dispara sobre um homem, est$ em erro-suposio da qualidade de coisa no ob-ecto "isado - o que poderia
ter interesse para uma quali'icao de dano, mas no para a de homic5dio - e em erro-desconhecimento da
nature)a humana - e que elemento t5pico do homic5dio, art. 0;;2: !outrem! existindo pois erro-
desconhecimento de elemento t5pico do homic5dio( se, pelo contr$rio, algum sup*e que dispara a matar
sobre um homem, e de 'acto dispara sobre uma estaca, o erro de suposio. . +estes casos o elemento
t5pico de'inido pela lei positi"amente#. Fe algum intercepta comunica*es tele'nicas supondo
erroneamente que o 'a) sem consentimento - art. 0G72, n.6 0, al. a#, elemento t5pico: Hsem consentimentoI
- e portanto desconhecendo que hou"e consentimento, est$ em erro-suposio de elemento t5pico( e se
desconhece que o 'a) sem consentimento, e portanto sup*e que o consentimento 'oi dado, est$ em erro-
desconhecimento. +estes casos, o elemento t5pico de'inido negati"amente#. O elemento t5pico ser"e
pois de re'er:ncia para determinar a espcie do erro e o regime aplic$"el.
!rro sobre o "acto t#pico:
$% !rro&ignor'ncia - primeira parte do art. 012, n. (
O desconhecimento de um aspecto da situao que corresponda a um elemento do tipo tem
ob"iamente como consequ:ncia o no ha"er dolo. @uer se trate de elemento descriti"o, quer de elemento
normati"o de elemento de 'acto ou de elemento de direito, na linguagem do art. 012#, o dolo 'ica
exclu5do se ele 'or desconhecido( ha"er$, quando muito, crime negligente, se o erro 'or culposo e se o
crime negligente esti"er pre"isto na lei. , o que di) o art. 012, n2 0, primeira parte, e n2 ;.
/or exemplo, se & atira sobre um homem pensando que um boneco, no tem dolo de homic5dio art.
0;02: desconhecimento da qualidade de homem - !outrem! - do ob-ecto da aco#. Fe, porm, 'or
censur$"el o no ter reconhecido que se trata"a de um homem, ha"er$ homic5dio culposo art. 0;3%. E se
& atira sobre o que sup*e ser um pedregulho no monte, mas de 'acto o co de J, no tem dolo de dano
art. 7072 - desconhecimento da qualidade de alheia da coisa que ob-ecto da aco#( no ha"endo na
nossa ordem -ur5dica crime de dano negligente, o 'acto no pun5"el, ainda que o erro se-a culposo.
)asos particulares
a# %esconhecimento da indi"idualidade '5sica ou numrica do ob-ecto material da aco. , o que
tradicionalmente se chama errar in persona se se trata de pessoa humana# e errar in ob-ecto se se trata de
outro ob-ecto#. @ual o regimeB K$ sabemos que, para excluir o dolo, o erro teria de incidir sobre um
elemento do tipo. Ora a indi"idualidade '5sica dos ob-ectos no elemento do tipo dos crimes do .digo
/enal. Logo, o erro incide sobre um elemento at5pico da situao, e o dolo no exclu5do. Exemplo: &
quer matar J. &parece-lhe um "ulto humano, sup*e que J, dispara( de 'acto o "ulto ., que morre do
tiro. O tipo do homic5dio di) apenas: !quem matar outrem!. /ara ter dolo de homic5dio basta saber que se
mata !outrem!, isto , uma pessoa humana. Fe & sabia que mata"a um homem - e sabia - isso basta para
ter o dolo de homic5dio( que pensasse matar J, em "e) de ., irrele"ante. /ortanto: homic5dio doloso
consumado. & mesma soluo para o 'urto de certa coisa m"el alheia, pensando que se trata"a de certa
outra coisa m"el alheia: o dolo, de'inido E lu) do art. 7A;2, existe com o saber que o ob-ecto m"el e
alheio( que se-a este ou aquele ob-ecto por exemplo, uma argola de guardanapo de prata, em "e) de uma
pulseira de prata muito parecida( a m$quina n2 0AAA ou a m$quina do mesmo tipo n2 0AA0( o co /iloto
ou o co /luto# indi'erente.
b# %esconhecimento de circunst4ncias agra"antes quali'icati"as elementos agra"antes do tipo quali'icado
de um crime#. , regra geral a de que as agra"antes s so imputadas se 'orem conhecidas do agente. O
agente que desconhece agra"antes quali'icati"as pratica apenas, na 'orma dolosa, o 'acto simples
correspondente. Exemplo: & mata algum supondo que o estranho J, mas de 'acto o pai de &. +o
pode ser punido por parric5dio art. 0;72, na 7, aI. a##, mas ser$ punido por homic5dio doloso simples.
%uas obser"a*es importantes
/rimeira: & regra de que s se imputam as agra"antes conhecidas do agente "ale tanto para as
agra"antes quali'icati"as como para as agra"antes comuns.
/elo contr$rio, as atenuantes, quali'icati"as ou comuns, so imputadas ob-ecti"amente, isto ,
bene'iciam o agente mesmo que delas no tenha tido conhecimento.
Fegunda: & regra s interessa para as agra"antes com um substrato ob-ecti"o ou externo. Fe a agra"ante
consistir num 'acto interno do agente, ento, como -$ "imos, no tem de ser ob-ecto de um acto de
consci:ncia re'lexi"a do agente. &ssim, por exemplo, para responder por parric5dio, necess$rio que o
agente saiba que mata um ascendente art. 0;72, na 7, al. a##( mas, como -$ "imos no tem que re'lectir
em que mata por a"ide), ou com 'rie)a de 4nimo art. 0;72, na 7, als. c# e g##, para lhe serem imputadas
essas agra"antes. /aralelo: tambm no preciso que o agente 'aa sobre os seus conte=dos .de
consci:ncia, moti"a*es, etc., as "alora*es que 'a) a sociedade.
. !rro sobre o "acto t#pico: J# !rro&suposio
.onsideremos agora a suposio errnea de aspectos da situao que se-am elementos do tipo, e
que de 'acto no existam. Esta hiptese no est$ pre"ista nas disposi*es sobre erro do .digo /enal -
nem no art. 012, nem no art. 032. , abrangida pelo regime da tentati"a.
!*emplo: O caador & quer matar o companheiro de caa J( ": que um arbusto se agita e sup*e que J se
encontra por detr$s( dispara a matar, e a bala perde-se no "$cuo ou acerta nas 'olhas. & queria matar
outrem e praticou acto de execuo do homic5dio art. 0;0
A
e art. 772#. O caso claramente de tentati"a.
9as tem uma particularidade muito especial: que, no estando o "isado presente no contexto da aco,
era imposs5"el mat$-lo. & tentati"a pois imposs5"el, ou inidnea, !por inexist:ncia do ob-ecto essencial
E consumao do crime!, como di) o art. 7;
6
, n6 ;( e segue o regime desta disposio. Fer$ pun5"el se a
impossibilidade no 'or mani'esta, isto , se um obser"ador comum, colocado na mesma situao, ti"esse
tambm suposto presente o ob-ecto "isado. /elo contr$rio, se a um obser"ador comum na mesma situao
'osse patente a impossibilidade da leso, a tentati"a 'icar$ impune. +a tentati"a imposs5"el no se pune
propriamente, como na tentati"a idnea, a criao de perigo para um ob-ecto e o so'rimento que ele
implica para algum, designadamente o "isado, se 'or pessoa#: pune-se antes em ra)o do alarme social
que o 'acto causa, e dos riscos conexos com o alarme p4nico, reac*es descontroladas lesi"as de outrem,
etc.#. Esse alarme, porm, s se constitui se a impossibilidade da tentati"a no 'or mani'esta( donde a
regra do art. 7; 2, n6 ;.
+utro e*emplo: &lgum tenta 'urtar coisa alheia. @uer le"ar a pasta do "i)inho, quase igual por 'ora E
sua, mas muito melhor por dentro - e a'inal le"a a sua. M$ suposio errnea do elemento de direito do
tipo de crime !alheia! !coisa m"el alheia!, art. 7A;A#( trata-se de uma tentati"a imposs5"el, mas
pro"a"elmente de impossibilidade no-mani'esta, logo pun5"el. Miptese ho-e com interesse pr$tico nos
supermercados - para aquelas pessoas que 'urtam dos carrinhos dos outros, depois de estes terem pago as
suas compras. Imagine-se que algum tira coisas do seu prprio carrinho e que -$ so suas, con'undindo-
o com o carrinho de outra pessoa#. & in"ersa ut supra: algum le"a a pasta do "i)inho, supondo que a
prpria: no h$ dolo de 'urto, e, mesmo que o erro se-a culposo, no h$ crime, porque a lei no pre": o
'urto negligente, conceito ali$s contraditrio.
)asos particulares
a# Fuposio errnea da indi"idualidade '5sica ou numrica do ob-ecto. & indi"idualidade do ob-ecto no
elemento do tipo, e portanto, se h$ o conhecimento b$sico das suas qualidades t5picas, h$ dolo do 'acto
praticado. Em pura teoria, se & quer matar J e mata ., pratica uma tentati"a imposs5"el de matar J, que
!no est$ l$!( no h$, porm, no sistema o crime de matar este ou aquele, mas s o de matar outrem( e
como & quis matar outrem e de 'acto matou, o caso de crime doloso consumado, e o aspecto de
tentati"a irrele"ante.
b# Fuposio errnea de circunst4ncias agra"antes quali'icati"as elementos agra"antes do tipo
quali'icado#. &s agra"antes supostas so imputadas ao agente na 'orma de tentati"a imposs5"el do crime
agra"ado correspondente. Exemplo: & sup*e que a pessoa que est$ na sua 'rente o pai, e mata-a( a'inal
um estranho. Fegundo as mesmas linhas de an$lise, h$ tentati"a imposs5"el de parric5dio, em concurso
com homic5dio doloso consumado( se a tentati"a imposs5"el 'or pun5"el, consumir$ o homic5dio. &
questo ser ou no mani'esto que a "5tima no se-a o pai. Em regra, em casos como a tentati"a de
parric5dio sobre um estranho, no ser$ mani'esto que Ha "5tima no se-a o pai, pelo que a tentati"a ser$
quase sempre pun5"el. 9as -$ poder$ 'acilmente ha"er tentati"a de impossibilidade mani'esta se o 'ilho
atira sobre um boneco, ou sobre um animal, ou sobre um ob-ecto inanimado, pensando que o pai.
Obser"a*es importantes:
/rimeira: &s agra"antes comuns tambm podem ser imputadas se 'orem supostas, ainda que
erroneamente. %o mesmo modo, as atenuantes supostas bene'iciam o agente, ainda que no existam de
'acto.
Fegunda: 8ambm aqui preciso distinguir consoante o substrato da circunst4ncia se-a externo ou interno.
& suposio de agra"antes internas inexistentes no agra"a, e a de atenuantes no mitiga a
responsabilidade, se elas no existirem de 'acto. Exemplo: o homicida sup*e que decorreram mais de
"inte e quatro horas sobre a 'ormao do seu des5gnio, quando de 'acto no decorreram. O erro-
suposio de consci:ncia re'lexi"a como as auto-"alora*es do agente# no agra"a nem bene'icia. , o
re"erso da irrele"4ncia da consci:ncia re'lexi"a para o dolo.
ERRO SOBRE A P#NIBILIDADE
. Erro sobre a punibilidade:
&# Erro-ignor4ncia - art. 032 e segunda parte do art. 012, n.6 0
O desconhecimento errneo da punibilidade est$ pre"isto no art. 036 e na 7N parte do n2 0 do art. 012.
O .digo 'ala de!erro sobre a ilicitude! no art. 036, e de !erro sobre proibi*es cu-o conhecimento se-a
ra)oa"elmente indispens$"el para conhecer a ilicitude do 'acto! na 7N parte do n2 0 do art. 012.
!,licitude!, neste contexto, signi'ica ilicitude criminal, ou punibilidade. , a su-eio do 'acto praticado
a uma sano criminal - nos limites do conhecimento que disso t:m os cidados comuns( O
conhecimento da punibilidade do 'acto necess$rio: se o agente sabe que o seu 'acto extremamente
imoral, ou sabe que um il5cito ci"il, mas sup*e que no pun5"el com sano criminal, est$ em erro
sobre a ilicitude penal. Esta doutrina caracter5stica de um %ireito penal de orientao liberal( no se
con'unda a poss5"el imoralidade do 'acto com a questo da punibilidade propriamente dita, a qual tem de
ser resol"ida segundo um critrio de estrita legalidade. E por outro lado, o conhecimento da punibilidade
do 'acto su'iciente: existe nomeadamente quando o agente sabe que o 'acto pun5"el segundo a lei
positi"a aplic$"el, mas discorda do -u5)o tico que sub-a) E norma incriminadora Ex.s: crimes de cons-
ci:ncia, na desobedi:ncia ci"il, etc#.
& distino entre as hipteses dos artigos 036 e 012, n2 0, 7N parte no uma distino na espcie do
erro - o erro ambas as hipteses da mesma espcie, um erro-ignor4ncia sobre a punibilidade, mas uma
distino no ob-ecto do erro, isto , nas incrimina*es a que respeita:
a# O art. 032 re'ere-se aos crimes cu-a punibilidade se pode presumir conhecida, e no desculp$"el que
no se-a conhecida, de todos os cidados normalmente sociali)ados. %a5 o regime mais se"ero. Estes
crimes so os chamados !crimes naturais!, !crimes em si! ou mala in se. 8odos os crimes pre"istos no
.digo /enal so mala in se.
b# & 7N parte do n2 0 do art. 012 re'ere-se aos crimes cu-a punibilidade se no pode presumir conhecida
de todos os cidados, nem sempre indesculp$"el que o no se-a. %a5 o regime mais bene"olente de
equiparao ao erro sobre o 'acto. Estes crimes so os chamados !crimes arti'iciais!, !crimes de criao
meramente estatal!, !crimes meramente proibidos! ou mala prohibita.
c# O art. 012, n2 0, segunda parte carece de uma restrio e de uma ampliao:
Restrio: &s pessoas que exercem esta"elmente uma determinada acti"idade 'uno, pro'isso, etc.#
t:m um de"er re'orado de conhecer as normas -ur5dicas que regulam essa acti"idade. +o podem por
isso, quando as desconheam, ser equiparadas aos restantes cidados sob o regime muito ben"olo deste
artigo. %e"e ser-lhes aplicado o regime mais se"ero do art. 036. Exemplo: um ad"ogado, um
comerciante, ignoram uma norma sobre o exerc5cio da ad"ocacia, do comrcio( os seus actos
quali'icados por este erro tero de ser apreciados E lu) do art. 03
6
. K$ bene'iciar$ do regime da 7N parte do
art. 016, n.6 0 aquele que, no exercendo normalmente uma certa acti"idade, por qualquer circunst4ncia
transitria chamado a praticar um acto caracter5stico dessa acti"idade, sem estar especialmente
preparado para ela. %ecorrido um per5odo de tempo ra)o$"el no exerc5cio dessa acti"idade, porm,
"oltar$ a ser-lhe aplicado o art. 036, por desaparecer a ra)o -usti'icati"a do tratamento mais
bene"olente pelo art. 012#.
$mpliao: Em caso de incriminao no"a, de"e-se conceder o regime do art. 016, sem distino entre
crimes em si ou meramente proibidos, por todo o per5odo que se-a necess$rio para conhecer a no"a
norma. Isto independentemente da "acatio legis 'ormal, que pode ser muito insu'iciente. & ampliao
de"e "aler tambm para as pessoas que exercem certa acti"idade, relati"amente Es normas reguladoras
desta, embora neste caso o per5odo de toler4ncia de"a ser mais redu)ido do que para o cidado comum.
Estas solu*es de"em ser aplicadas analogicamente ao desconhecimento de normas -ur5dicas que de"am
ser combinadas com o preceito legal incriminador para obter a norma incriminadora completa. O
mesmo, parece-nos, de"e ainda "aler para o desconhecimento de normas -ur5dicas que de"am ser
combinadas com a norma de -usti'icao, e cu-o sentido se-a 'a"or$"el E a'irmao da ilicitude.
. Erro sobre a punibilidade: J# Erro-suposio
+o est$ expressamente regulado no .digo. , a suposio de que um 'acto pun5"el, no estando
realmente inclu5do no cat$logo de crimes da ordem -ur5dica. & doutrina chama a esta hiptese crime
putati"o, ou cr. imagin$rio. Ex: algum pratica um incesto "olunt$rio com pessoa adulta, supondo que
'acto pun5"el na ordem -ur5dica portuguesa( ou algum pratica adultrio, supondo que este 'acto crime.
O 'acto praticado com suposio errnea de punibilidade no pun5"el, ainda que pudesse conceber-
se alguma aplicao analgica do regime da tentati"a. .ompreende-se por qu:: se se quisesse punir, no
se teria sequer onde ir buscar a sano. & construo do crime e da pena seria puramente doutrinal,
"iolando o princ5pio da legalidade.
& mesma doutrina se costuma aplicar E suposio de outras normas -ur5dicas, das quais - a existirem
realmente na ordem -ur5dica - resultasse, por integrao do preceito incriminador ou de uma norma de
-usti'icao, alargamento da incriminao ou reduo da -usti'icao. & 'undamentao desta doutrina -$
no to 'orte como as ra)*es que "alem para a suposio directa de normas incriminadoras, mas resulta
de modo ass$s pac5'ico dos princ5pios de segurana e de literalidade do %ireito penal.
.asos particulares de erro sobre normas
O erro sobre a punibilidade apenas uma das m=ltiplas hipteses poss5"eis de erro sobre normas. 8em,
no entanto, uma import4ncia especial entre todos os erros sobre normas: o =nico erro sobre normas ao
qual a lei portuguesa atribui rele"4ncia. /ode-se a'irmar em geral que todos os restantes erros sobre
normas - com a poss5"el excepo da suposio errnea de norma de -usti'icao inexistente so
irrele"antes. Este dado positi"o torna relati"amente in=til dedicar aqui ateno especial a outras espcies
de erros sobre normas. .on"m no entanto aludir bre"emente a alguns tipos de maior incid:ncia pr$tica,
para os quais a doutrina 'or-ou conceitos anal5ticos de uso generali)ado.
a# O chamado erro de subsuno irrele"ante. Exemplo: algum pratica um crime que sup*e ser
subsum5"el no tipo da burla art. 70 32#, mas de 'acto subsum5"el no tipo da extorso art. 7772#( ou
algum pratica um crime sabendo que se trata de 'acto pun5"el, mas supondo erroneamente que est$
pre"isto no .digo /enal, quando o est$ em legislao extra"agante.
b# O erro de quali"icao e o erro de "alorao - erros em que uma pessoa, conhecendo os elementos do
tipo e a punibilidade, 'a) do seu 'acto uma quali'icao ou uma "alorao di"ersas das que o %ireito 'a)
- so irrele"antes. Os critrios de "alorao do %ireito so p=blicos - so os aceites pela comunidade e
aplicados pelo -ui)( no so os critrios pri"ados ou indi"iduais do agente. & auto-"alorao que o
agente 'aa do seu 'acto enquanto tal irrele"ante para a problem$tica do dolo e do erro. Ex: algum
mata uma criana por lhe ter pisado as 'lores, e entende que se trata de um moti"o srio, e no de um
moti"o '=til no sentido do art. 0;72, n2 7, a?. c#( ou algum mata por moti"o que a sociedade e o %ireito
consideram dio racial ou religioso art. 0;72, n2 7, al. d##, mas entende que moti"ado, de modo
intelectualmente sereno e imparcial, por um -u5)o puramente cient5'ico de eugenia social.
c# O erro sobre a esp-cie e medida da sano irrele"ante. Ex: se algum pensa que o 'acto praticado
pun5"el com multa, e ele pun5"el com priso, no erra sobre o tipo de crime - logo, no bene'icia da 0N
parte do art. 012, n2 0 - e tem conhecimento da punibilidade - logo, no pode bene'iciar nem do art. 036
nem da 7N parte do art. 012, n2 0.
d# O erro sobre os elementos di"erenciadores dos crimes pr.prios. +a lgica do sistema exposto, ha"er$
que distinguir consoante o erro incide sobre elementos situacionais subsum5"eis no tipo ou sobre a
exist:ncia da prpria norma incrip0inadora que pre": esses elementos. +o primeiro caso, teremos erro
sobre o 'acto t5pico. +o segundo, teremos desconhecimento ou suposio da punibilidade.
O regime do erro sobre a exist:ncia da norma incriminadora enquanto tal ser$ aplicado tambm ao
erro sobre outras normas -ur5dicas que de"am ser combinadas com aquela, integrando-a e completando-a.
/ode, porm, ha"er casos de 'ronteira, em relao aos quais se ter$ de a"eriguar se esta receita
'unciona, ou se tem de ser adaptada para se chegar a resultados -ustos. Ento o problema de"e ser
resol"ido segundo o mesmo modelo de argumentao que adiante apresentaremos a propsito do erro
sobre os elementos normati"os das causas de -usti'icao.
ERRO SOBRE !A#SAS DE $#STII!A%&O
9ais uma "e) importa distinguir entre erro-desconhecimento e erro-suposio. O erro-suposio de
causas de -usti'icao - mais precisamente, a suposio de elementos situacionais de uma causa de
-usti'icao - est$ regulado no art. 012, n2 7.
Oaamos tambm uma distino paralela E que 'i)emos para a incriminao, entre o erro sobre o 'acto
e o erro sobre a norma. /or comodidade "amos 'alar de !erro sobre os elementos do tipo -usti'icador!
para designar o erro sobre os elementos descriti"os ou normati"os# de uma situao subsum5"el na
pre"iso de uma norma de -usti'icao, e de !erro sobre a norma de -usti'icao enquanto tal! para
designar o correlato do erro sobre a punibilidade.
. Erro-ignor4ncia: &# %esconhecimento de elementos descriti"os do tipo -usti'icador
+o est$ expressamente regulado. , o desconhecimento de aspectos situacionais dos pressupostos ou
dos requisitos de uma causa de -usti'icao. Exemplos: & agride J, sem saber que por sua "e) J est$ na
imin:ncia de o agredir. & dani'ica propriedade de J sem saber que assim sal"a os seus prprios bens de
um perigo de dano maior que s poderia ser e"itado, precisamente, pela leso da propriedade de J. O
mdico & desleixa o paciente J e trata o paciente ., sem tomar conhecimento de 'actos que ali$s -usti-
'icariam esse comportamento em con'lito de de"eres.
8rata-se do problema dos elementos sub-ecti"os de causas de -usti'icao. Fer$ resol"ido como se
resol"er este problema. +a orientao que per'ilhamos, no h$ nem tem de ha"er regra geral absoluta
nesta matria( a soluo s pode ser obtida institucionalmente, para cada espcie de causa de -usti'icao,
e por ra)*es espec5'icas dela. Fupomos que da an$lise espcie por espcie resulta que o elemento
sub-ecti"o no necess$rio na leg5tima de'esa por ra)*es de pol5tica criminal, para no minar o instituto:
mas contr$ria a opinio ho-e dominante na doutrina germ4nica, matri) do nosso .digo /enal#, de"endo
porm ser exigido em todas as demais causas de -usti'icao. Fendo necess$rio o elemento sub-ecti"o, o
regime do erro-ignor4ncia o da 'alta do elemento sub-ecti"o: crime consumado doloso ou negligente,
segundo 'or o caso.
O .digo d$ uma soluo expressa para um caso particular: o do desconhecimento do consentimento
do o'endido, tratado como tentati"a, art. ;>2, n2 <. 8em sido proposta entre ns uma generali)ao deste
regime a todas as causas de -usti'icao 8eresa Jele)a#. & proposta engenhosa, mas no nos parece
suscept5"el de aceitao. O tratamento mais 'a"or$"el compreende-se no consentimento do o'endido, uma
"e) que o titular do interesse o abandonou ex ante, mas pode no ter cabimento noutras causas de
-usti'icao. 8al"e) se-a de admitir, por ex., em certos casos de estado de necessidade ou de exerc5cio de
direito, mas seguramente no no con'lito de de"eres, no cumprimento de ordem, etc. Em princ5pio, a
regra do art. ;>2, n2 < tender$ mais a ser uma excepo do que o a'loramento de um princ5pio geral. &s
causas de -usti'icao no t:m princ5pios unit$rios, que hou"essem por 'ora de ser aplicados a todas:
preciso ":-las cada uma de per si, na sua economia e na sua lgica de "alorao muito prprias.
. Erro-ignor4ncia: J# %esconhecimento da norma de -usti'icao enquanto tal
+o est$ expressamente regulado. +o '$cil que ocorra o desconhecimento da exist:ncia da
prpria norma de -usti'icao enquanto tal, se se trata de uma das causas de -usti'icao gerais pre"istas
no .digo /enal( mas -$ 'acilmente ocorre em relao a causas de -usti'icao da /arte Especial e de
legislao a"ulsa. Em qualquer dos casos, o agente bene'icia ob-ecti"amente da -usti'icao, embora
desconhea a norma. O mesmo quando o que se desconhece no o prprio critrio b$sico da
-usti'icao, mas os limites desta.
& soluo parece-nos aplic$"el por analogia ao desconhecimento de normas -ur5dicas enquanto tais
que de"am ser combinadas com a norma de -usti'icao no sentido de preceito ou disposio legal# para
'ormar a norma de -usti'icao completa, e cu-o sentido se-a 'a"or$"el E excluso da ilicitude.
! rro&suposio: &# Suposio de elementos descriti/os do tipo 0usti"icador
, o caso basicamente regulado no art. 012, n2 7. & regra no carece de grandes coment$rios. Fer$
su'iciente chamar a ateno para o 'acto de ela "aler tanto para a suposio de pressupostos como, por
maioria de ra)o, para a de requisitos
>
. Exemplo: algum sabe estar a ser agredido, mas sup*e
erroneamente que a agresso tem uma certa intensidade, e por isso agride por sua "e) com intensidade
desnecess$ria. Fe a lei con'ere a exculpao Equele que agride quem o no agrediu, estando
ob-ecti"amente por completo 'ora de uma situao de de'esa, por maioria de ra)o h$-de exculpar aquele
que, estando ob-ecti"amente a de'ender-se de uma agresso, apenas erra sobre a intensidade da agresso
e, consequentemente, sobre o modo e medida da resposta necess$ria.
Erro-suposio: J# Fuposio da norma de -usti'icao enquanto tal
+o est$ regulado. , matria de grandes d="idas. %e"e-se tratar por analogia com o art. 032, ou de"e-
se negar toda e qualquer rele"4ncia ao erro sempre ressal"ada alguma considerao residual na
graduao da culpa#B
+ote-se que este caso tem de ser -ulgado com grande se"eridade, e pode-se bem entender que o
regime do art. 032, embora se-a o mais se"ero dos regimes do erro, ainda demasiado benigno nesta
hiptese. .om e'eito, o agente sabe per'eitamente que praticou um 'acto t5pico, que passou uma 'ronteira
muito importante, e que a regra a da ilicitude - e tem de lhe ser exigido o m$ximo cuidado a partir dessa
linha. & suposio de causas de -usti'icao inexistentes na ordem -ur5dica a mais 'raca de todas as
atenuantes de erro. +a pr$tica, h$ que reconhecer que o problema, para os mala in se do .digo /enal,
se por$ rar5ssimas "e)es com acuidade, porque na maioria dos casos ha"er$, no m5nimo, erro culp$"el - o
que acarreta, pelo art. 036, o regime do dolo - e os casos em que no ha-a culpa sero pro"a"elmente
sempre de pura e simples inimputabilidade. 9as pode ha"er casos mais palp$"eis relati"amente a
in'rac*es marginais reguladas em leis extra"agantes#. +o esp5rito do .digo /enal a soluo mais
con"eniente decerto a da irrele"4ncia do erro. O e'eito atenuante que possa ter ser$ de considerar
apenas na graduao da culpa.
%e"er-se-$ aplicar a mesma soluo E suposio de outras normas -ur5dicas que de"am integrar a
norma de -usti'icaoB , ponto du"idoso. Inclinar-nos-5amos para a ideia de que preciso 'a)er
distin*es casu5sticas, designadamente no sentido de distinguir entre normas de conhecimento geral e
normas que no so de conhecimento geral, por analogia com o regime do art. 012, n2 0, 7N parte.
. E rro sobre elementos normati"os do tipo -usti'icador
Pe-amos agora as hipteses de erro sobre causas de -usti'icao que suscitam problemas mais
delicados: os erros sobre elementos normati"os do tipo -usti'icador. %istinguiremos no"amente entre
desconhecimento e suposio, comeando porm, desta "e), pela suposio errnea.
a# Fuposio errneo de elementos normati"os do tipo -usti'icador
Esta hiptese cabe na letra do art. 012, n2 7, mas seria insatis'atria uma soluo que aplicasse este
regime muito ben"olo a todos os casos poss5"eis. , preciso di'erenciar, atendendo ao modo como se
produ) o erro.
& suposio de elementos normati"os da causa de -usti'icao pode, por sua "e), ser causada por um
de dois erros: ou por um erro sobre elementos situacionais, pressupostos da aplicao de normas -ur5dicas
incluindo qualidades e rela*es -ur5dicas -$ concreti)adas#( ou por um erro sobre a e*ist1ncia enquanto tal
das normas -ur5dicas. O regime do art. 012, n2 7, que o legislador concebe por analogia com o regime do
erro sobre o 'acto t5pico, s tem cabimento quando essa analogia exista, isto , quando a suposio dos
elementos normati"os resulte de um erro sobre elementos situacionais. K$ no ser$ admiss5"el esse regime
quando a suposio dos elementos normati"os da causa de -usti'icao resultar de um erro sobre a prpria
exist:ncia da norma de -usti'icao, ou de outras normas -ur5dicas, enquanto tais. +esse caso, a analogia
ser$ antes com o erro sobre a ilicitude pre"isto no art. 036, impondo-se o regime mais se"ero deste
preceito.
Imagine-se, por e*emplo, que um agente da autoridade recebe uma ordem in"$lida, supondo
circunst4ncias por exemplo, certa 'orma em "e) de certa outra, ou que a ordem pro"m do rgo &,
quando pro"m de 'acto do rgo J#, que, a existirem, a tornariam "$lida e apta a -usti'icar um 'acto
t5pico art. ;0 A, al. c##. O erro resulta de um conhecimento de'iciente de elementos situacionais
rele"antes para a aplicao da norma de -usti'icao ou de outras normas -ur5dicas que a integram, as
quais, em si mesmas, so correctamente conhecidas pelo agente. Fer$ de aplicar o art. 012, n2 7. 9as
suponhamos agora que o agente est$ bem in'ormado das circunst4ncias, mas, por conhecer mal as regras
de compet:ncia das autoridades, que de'inem a legitimidade da ordem, conclui erroneamente que "$lida
uma ordem ali$s in"$lida: ento o regime de"e ser o do art. 036, e no o do art. 012, n2 7.
+utro e*emplo: Qm ladro capturado em 'lagrante delito por um cidado comum. @ualquer cidado
pode capturar em 'lagrante delito( mas o ladro ignora isso. O ladro sabe que est$ a ser agredido, mas
sup*e que a agresso il5cita, quando realmente l5cita. Est$ portanto em suposio errnea da ilicitude
da agresso, elemento normati"o do tipo de -usti'icao da leg5tima de'esa. Fe aplicarmos o regime do
art. 012, n2 7 concedemos ao ladro um regime muito ben"olo( apenas poder5amos chegar a um crime
negligente, partindo do princ5pio de que o erro culposo como quase sempre ser$#. 9as a"ancemos
mais um passo na an$lise: o erro em que o ladro est$ no causado por um de'iciente conhecimento de
elementos da situao, mas sim por uma ignor4ncia das normas -ur5dicas que regulam o poder de capturar
em 'lagrante delito. Ora, relati"amente a estas, temos de ser mais se"eros. Fe se trata de normas
relati"amente Es quais se pode pressupor que todos os cidados comuns as conhecem, e por outro lado
no desculp$"el que as no conheam - o regime tem de ser, por analogia, o do art. 0 r. Fe o ladro,
por ignorar o regime -ur5dico da captura, 'ere o captor, a analogia com o 'acto de algum que comete
um crime sem saber que h$ uma norma que o pro5be. Fe esti"er em erro culposo, de"er$ ser punido por
dolo, e no apenas por mera culpa.
O desen"ol"imento lgico desta argumentao le"a a di'erenciar ulteriormente consoante as normas
-ur5dicas sobre as quais o erro incide. & distino que o legislador 'a) entre as normas que punem os mala
in se - art. 036 - e as normas que punem os mala prohibita - art. 012, n6l, 7N parte - de"eria ser aqui
recuperada para uma aplicao analgica. Fe a suposio dos elementos normati"os da -usti'icao 'or
determinada por um erro sobre as normas -ur5dicas enquanto tais, ainda ha"er$ que "er se as normas em
causa so tais que o seu conhecimento possa ser exigido dos, e presumido nos, cidados em geral, ou so
normas que s so conhecidas de um certa categoria de pessoas. Fe as normas pertencerem a este =ltimo
grupo, e o agente em causa no se integrar na categoria de pessoas Es quais o conhecimento
especialmente exig5"el, de"er-se-$, no 'im da an$lise, regressar ao art. 012, n2 7, por ser a soluo
an$loga E do art. 012, n2 0, 7N parte. F se o conhecimento das normas em questo puder ser esperado de
todos que se "ir$ a aplicar, nos termos que 'icaram expostos, o art. 032.
/ara os exs. que acima coment$mos, isto signi'ica o seguinte. O conhecimento das normas sobre
captura em 'lagrante delito exig5"el E generalidade dos cidados. Logo, quem se de'enda ilicitamente
de uma captura l5cita em 'lagrante delito por erro sobre essas normas no de"e bene'iciar do regime
ben"olo do art. 012, n2 7, mas cair sob o regime mais se"ero do art. 032. &ssim a soluo que demos ao
caso do ladro. O caso da ordem -usti'icadora mais complexo. M$ um n=cleo de normas b$sicas sobre
ordens leg5timas da autoridade cu-o conhecimento se tem de exigir E generalidade dos cidados. /ara
essas normas, "aler$ para todos os agentes a mesma argumentao, e aplicar-se-$ o art. 036 . 9as pode
tratar-se de normas conhecidas s de pessoas integradas em certa categoria, por exemplo normas internas
de um ser"io policial. Ento, em princ5pio, a balana penderia outra "e) para o art. 012, n2 7. F que, no
ex. dado, no estamos perante um cidado qualquer, mas sim perante um agente da autoridade. E como
os agentes de autoridade t:m um de"er especial de conhecer essas normas, teremos no 'im de contas de
aplicar o regime do art. 032. &s ra)*es so an$logas Es que in"oc$mos quando expusemos a necessidade
de restringir em geral o regime do !erro sobre proibi*es! do art. 012, n2 0, 7N parte.
b# %esconhecimento de elementos normati"os do tipo -usti'icador
& problem$tica do desconhecimento de elementos normati"os de um tipo -usti'icador mais
imprecisa ainda que a da suposio. R primeira "ista, poder-se-ia abordar tambm, tal como o desconhe-
cimento de elementos descriti"os, na perspecti"a do elemento sub-ecti"o da -usti'icao: se h$
desconhecimento de um elemento normati"o da pre"iso da norma -usti'icadora, no h$ o elemento
sub-ecti"o da -usti'icao.
/or outro lado, porm, h$ casos em que parece impor-se antes a analogia com o desconhecimento da
norma de -usti'icao enquanto tal, admitindo que o 'acto 'ica ob-ecti"amente -usti'icado. /oder5amos
seguir a mesma linha de an$lise que seguimos para a suposio errnea, e distinguir entre o
desconhecimento que resulta de um desconhecimento de elementos situacionais, e o desconhecimento
que resulta de um desconhecimento de normas -ur5dicas enquanto tais. +o primeiro caso, ter5amos o
regime da 'alta do elemento sub-ecti"o( no segundo, uma -usti'icao ob-ecti"a pelo simples e'eito das
normas -ur5dicas existentes e que o agente desconhece.
Fe-a o seguinte e*emplo. Qm agente da autoridade cumpre uma ordem "$lida, mas que sup*e
erroneamente pro"ir de um rgo incompetente J, e no do rgo competente &, do qual de 'acto
pro"m: embora ob-ecti"amente a ordem se-a "$lida, o agente cr: que in"$lida por desconhecer um
elemento situacional, e o 'acto no ser$ -usti'icado, por 'alta do elemento sub-ecti"o. Imagine-se agora
que o agente da autoridade cumpre uma ordem "$lida, mas que -ulga ser in"$lida, por entender
erroneamente que as normas -ur5dicas em "igor no con'erem a rgos do tipo do que emitiu a ordem a
compet:ncia necess$ria: o 'acto, embora o agente tenha uma consci:ncia sub-ecti"a de ilicitude, 'icar$
ob-ecti"amente -usti'icado.
&'loram-se aqui quest*es que esto longe de se encontrar su'icientemente de'inidas na doutrina. O
que h$-de pre"alecer - o regime se"ero da 'alta de elemento sub-ecti"o ou a -usti'icao ob-ecti"amente
resultante das normas -ur5dicas - matria discut5"el.
!OMBINA%&O DE ERRO'I(NOR)N!IA E ERRO'S#POSI%&O
8odos os erros so simultaneamente desconhecimento de alguma coisa e suposio de uma outra coisa.
O tipo estabelece a descrio que rele"ante para 'ixar a modalidade do erro e o respecti"o regime. /ode
porm acontecer que este-am em causa "$rios tipos, e o erro aparea E lu) de um como desconhecimento,
e E lu) de outro como suposio. +estes casos tem-se um misto de desconhecimento e suposio errnea,
e ambos os aspectos de"em ser considerados na construo da soluo.
.on"m 'a)er algumas obser"a*es sobre o erro de 'acto, porque s esse suscita quest*es pr$ticas.
K$ "imos o caso simples de, dos dois 'actos - o suposto e o ignorado -, s um ser t5pico. Ento o
problema resol"e-se 'acilmente, porque s h$ que considerar o 'acto t5pico: se o 'acto t5pico o 'acto
desconhecido, no ha"er$ dolo, mas poder$ ha"er crime em dolo e"entual, ou crime culposo( se o 'acto
t5pico o 'acto erroneamente suposto, aplica-se o regime da tentati"a, poss5"el ou imposs5"el. Exs: & ":
uma 'orma, sup*e que um pedregulho, atira, e um homem que morre: homic5dio culposo ou em dolo
e"entual#. & ": uma 'orma, sup*e que um homem, atira, e um pedregulho: tentati"a imposs5"el de
homic5dio.
Importa considerar as hipteses em que ambos os 'actos, o suposto e o desconhecido, so t5picos.
. Primeira 2ip.tese: identidade do tipo
Fe os tipos do 'acto desconhecido e do 'acto suposto so id:nticos, isto signi'ica que o ob-ecto do erro
at5pico: logo, erro irrele"ante. &ssim, no erro sobre a identidade '5sica do ob-ecto errar in persona,
errar in ob-ecto#. Exemplo: & sup*e matar J, mas mata .( um s homic5dio doloso consumado.
. Segunda 2ip.tese: tipos di"erentes
+este caso, h$ em geral punio pelos dois 'actos, o desconhecido e o suposto, em concurso ideal.
Exemplo: & sup*e que mata um gato, e de 'acto mata um homem( concurso ideal de tentati"a imposs5"el
de dano e homic5dio culposo ou em dolo e"entual#( ra)o$"el, num caso destes, abstrair da tentati"a de
dano e punir apenas pelo homic5dio in"olunt$rio, mas em pura lgica h$ concurso.
a# 8ipo simples suposto e tipo quali'icado desconhecido
!*emplo: & sup*e matar um estranho, mas mata o pai. &s agra"antes de substrato ob-ecti"o no
podem ser imputadas se no 'orem conhecidas, como se "iu acima( no h$ dolo de parric5dio( logo,
homic5dio doloso simples.
b# 8ipo quali'icado suposto e tipo simples desconhecido
Ex: & sup*e matar o pai, e mata um estranho. 8entati"a imposs5"el de parric5dio( se pun5"el,
consumir$ o homic5dio doloso simples( se no, conser"a-se este, como dito acima.
c# .aso particular: @uando o erro disser respeito a elementos normati"os do tipo, atender ao que se
disse acima.
ABERRATIO I!T#S
& aberratio ictus no tem nada que "er com o erro: no um problema de dolo e de culpa, mas de
imputao ob-ecti"a.
8rata-se como concurso ideal de tentati"a e crime culposo ou em dolo e"entual#, seguindo as regras
gerais do concurso. & tentati"a, neste caso, poss#/el, uma "e) que o ob-ecto est$ presente no contexto da
aco: segue portanto o regime geral da tentati"a, e pun5"el sempre que o crime consumado se-a pun5"el
com mais de 7 anos de priso art. 7;2, n.6 7#.
/ara o caso da identidade t5pica entre o 'acto pro-ectado e o 'acto cometido, tem ha"ido espor$dicas
sugest*es no sentido de aplicar o regime do erro de percepo in personaSin ob-ecto#, punindo apenas por
um s crime doloso consumado entre ns, 8eresa Jele)a#. +o nos parece, a soluo con"eniente, nem
a soluo aceite pela quase unanimidade da doutrinaS-urisprud:ncia. .om e'eito: no erro de percepo
est$ presente no contexto da aco do agente, realmente, um s ob-ecto, e s esse ob-ecto posto em
perigo( da5 que se possa e de"a 'a)er a crase das duas quali'ica*es 'ormalmente poss5"eis. /elo contr$rio,
na aberratio ictus esto sempre presentes, e expostos ao perigo, "$rios ob-ectos, e tem de se considerar
simult4nemente as "$rias perspecti"as de leso e de perigo de leso em que todos se encontram. &cresce
que, geralmente, o agente tem tambm conhecimento sub-ecti"o da presena desses "$rios ob-ectos#. %a5
que no possamos deixar de conser"ar as "$rias quali'ica*es, em regime de concurso ideal.
@ual , ento, a di'erena entre o regime do erro de percepo e a aberratio ictusB Fumariamente a
seguinte: o erro entre 'actos tipicamente id:nticos trata-se como um s crime no erro de percepo, e
como concurso ideal na aberratio ictus( e quando h$ uma quali'icao da tentati"a no erro de percepo, a
tentati"a imposs5"el e por isso pun5"el s se no 'or mani'esta a impossibilidade#, enquanto na
aberratio ictus a tentati"a poss5"el.
.laro que pode ha"er casos mistos de erro de percepo e aberratio ictus.
ERRO E MOTI*A%&O
Os moti"os 'ins mediatos# e os 'actores emocionais impulsiona dores da "ontade art. 0;;2( dio
racial, art. 0;72# aparecem na aplicao da lei penal em dois enquadramentos: como elementos do tipo de
il5cito, designadamente de tipos quali'icados ou pri"ilegiados( e genericamente, no 4mbito do -u5)o de
culpa, em que se 'a) uma apreciao to completa e indi"iduali)ada quanto poss5"el dos aspectos
ps5quicos do 'acto.
& ocorr:ncia de um erro, se-a de desconhecimento, se-a de suposio, pode ter in'lu:ncia nos moti"os
e nos 'actores emocionais que impelem a "ontade. Esta in'lu:ncia ser$ tanto mais intensa quanto mais
peso ti"er a componente cogniti"a na economia do moti"o. /*e-se ento o problema de saber se e em que
medida a rele"4ncia -ur5dica do moti"o modi'icada pelo erro que o determinou.
O tratamento de problemas deste gnero s pode ser 'eito adequadamente numa perspecti"a casu5stica,
a propsito de cada tipo da /arte Especial. /or "e)es, a 'ormulao adoptada na /arte Especial o'erece -$
um critrio de soluo por ex: art. 0;;2#. Oeita esta ressal"a, apenas se pode chamar aqui a ateno para
algumas linhas 'undamentais. & regra que o %ireito /enal toma os moti"os e os 'actores emocionais
impulsionadores da "ontade tal como de 'acto existem na psique do agente, independentemente do
correcto ou incorrecto conhecimento da realidade que por"entura os tenha determinado. Isto "ale
igualmente tanto para o desconhecimento como para a suposio errnea. &ssim:
a# Fe hou"er um moti"o ou outro 'actor ps5quico de e'eito atenuante, em princ5pio o il5cito ou a culpa
sero atenuados no sentido e medida correspondentes, ainda que o agente este-a em erro-suposio da
circunst4ncia de 'acto rele"ante. /or outro lado, se esse moti"o ou 'actor ps5quico no ocorrerem de"ido a
desconhecimento da situao, o e'eito atenuatrio no se produ).
.onsidere-se alguns exs. de moti"os e 'actores ps5quicos atenuantes determinados por erro-suposio.
& compreens5"el emoo "iolenta, a compaixo, o desespero e em geral outros moti"os de rele"ante "alor
social ou moral, de que 'alam os arts. 0;;2 e 0<32, podem ser causados por suposio de 'actos
inexistentes: trata-se ento de moti"os ou 'actores ps5quicos que o legislador tipi'icou como elementos de
um crime pri"ilegiado. O erro-suposio pode tambm determinar moti"os que no se-am elemento de
tipos pri"ilegiados: quer circunst4ncias comuns assim !os sentimentos mani'estados na preparao do
crime e os 'ins ou moti"os que o determinaram!, re'eridos no art. 30 A, n2 7, al. c# - quer circunst4ncias
especiais - assim a pro"ocao, re'erida no art. 372, n2 7, al. b#. Em geral, sempre que o sentido dos
moti"os 'or atenuante, esse e'eito produ)ir-se-$ ainda que tenham sido determinados por suposio
errnea de circunst4ncias de 'acto inexistentes, desde que o erro no se-a culp$"el. & malignidade da
deciso criminosa pode ser to atenuada por um moti"o baseado em erro como por um moti"o
acompanhado de conhecimento exacto da realidade. & pro"ocao putati"a, por exemplo - suposio de
agresso anterior que determina no agente uma resposta agressi"a contra o pretenso agressor - pode ser
to atenuante como a pro"ocao real.
E a situao in"ersa, de erro-desconhecimentoB &lgum, por exemplo, 'oi agredido, mas no o sabe, e
posteriormente agride por sua "e) o agressor. +este caso, no existe pro"ocao, porque o agente no 'oi
determinado, no seu 'acto, pela agresso anterior de que no te"e conhecimento. O erro que causa o
moti"o em nada modi'ica esta an$lise: para algum bene'iciar de um moti"o ou 'actor ps5quico
atenuante, tem de existir na sua psique esse moti"o ou 'actor. Fe o moti"o ou 'actor no existem, no h$
'undamento de atenuao, e nada importa que hipoteticamente esses 'actores pudessem ter existido se o
agente se hou"esse apercebido dos aspectos da situao que desconheceu.
b# Ceciprocamente, se hou"er um moti"o ou outro 'actor ps5quico de e'eito agra"ante, em princ5pio o
il5cito ou a culpa sero agra"ados no sentido e medida correspondentes, ainda que o agente este-a em
erro-suposio da circunst4ncia de 'acto rele"ante. /or outro lado, se esse moti"o ou 'actor ps5quico no
ocorrerem de"ido a desconhecimento da situao, o e'eito agra"atrio no se produ).
O art. 0;72, n2 7 - homic5dio quali'icado - 'ornece exemplos de moti"os que podem ser determinados
por um erro-suposio de circunst4ncias inexistentes. /or exemplo, algum pratica um crime para
assegurar a impunidade de pessoa que ali$s no cometeu crime algum art. 0;76, n2 7, al. e##, ou por
suposio de lucro ob-ecti"amente imposs5"el a"ide), al. c##, ou por dio racial contra indi"5duo
supostamente de outra raa dio racial, al. d##, ou por
moti"o torpe ou '=til, mas errneo al. c##. , intuiti"o que aquele que pratica um crime com um moti"o
destes, embora determinado por erro, pode merecer pena to se"era como aquele que o pratica, sem erro,
pelo mesmo moti"o. & presena do moti"o, como dado ps5quico, o que interessa para a-ui)ar do
conte=do sub-ecti"o do 'acto do agente. Ma"er$ pois lugar, em todos estes casos, E aplicao do tipo
quali'icado de homic5dio. O mesmo "ale para os moti"os ou 'actores ps5quicos que no so elementos de
tipos. /or exemplo, os 'ins ou moti"os de que 'ala o art. 302, n2 7, aI. c# quando tenham um sentido tico
agra"ante, agra"aro a culpa mesmo que se-am determinados por suposio de 'actos ob-ecti"amente
inexistentes.
O erro-desconhecimento que nestes casos di'5cil distinguir utilmente do erro-suposio# ter$ o
mesmo tratamento. Fe o moti"o ou outro 'actor ocorrem de 'acto na psique do agente, nada importa que
eles tenham sido determinados por um desconhecimento da realidade. & malignidade da deciso
criminosa determinada por erro no in'erior E da deciso determinada por um conhecimento exacto da
realidade. +o h$ qualquer ra)o de tica ou de pol5tica criminal que le"e a modi'icar o -u5)o de ilicitude
ou de culpa.
c# , assim num primeiro n5"el de an$lise. M$ porm um segundo n5"el em que os resultados da an$lise
podem so'rer alguma modi'icao. O %ireito no considera os 'enmenos ps5quicos como 'actos puros
ou brutos, insuscept5"eis de "alorao: eles so "alorados como quaisquer outros 'actos, e constituem
ob-ecto do -u5)o de culpa, porque o agente no responde eticamente apenas pelos 'actos externos, mas
tambm pelos prprios 'enmenos ps5quicos, e designadamente pelas suas moti"a*es. , que o %ireito
pressup*e que dado ao homem algum poder de control sobre os seus 'enmenos ps5quicos, ou pelo
menos sobre os mecanismos pelos quais esses 'enmenos in'luenciam as suas decis*es. 8emos pois, num
segundo n5"el de an$lise, de apreciar eticamente o prprio complexo das moti"a*es, e neste n5"el o erro
pode assumir uma rele"4ncia especial. O erro pode ser culp$"el ou desculp$"el, e T e'eito atenuante do
moti"o s se produ)ir$ plenamente se o erro que o determinou 'or desculp$"el. Fe o erro 'or
indesculp$"el, o e'eito atenuante do moti"o pode 'icar diminu5do ou at ser por completo anulado.
&ssim, por ex, o moti"o de pro"ocao putati"a pode resultar de um erro to le"iano, to absurdo ou to
disparatado que a culpa no erro de"a limitar ou anular o e'eito atenuatrio que em princ5pio se lhe
reconheceria. +o ha"er$ ento lugar E atenuao especial, mas apenas a uma atenuao comum, ou a
nenhuma, consoante a import4ncia que a culpa no erro "enha a assumir na economia global da culpa do
agente.
@uanto a esta repercusso do erro no -u5)o de culpa, o tratamento linear. /roblem$tico saber se,
quando ha-a culpa no erro, se pode bloquear tambm a rele"4ncia atenuante dos prprios moti"os que so
elementos do tipo de il5cito, isto , deixar de aplicar a norma de um tipo pri"ilegiado e regressar E do
tipo-base. &ssim, por ex, se algum mata por compaixo ou desespero, mas esses sentimentos so
determinados por um erro indesculp$"el, no de"er$ ser-lhe aplicada a norma do homic5dio simples, em
"e) da do art. 0;;2B R lu) dos princ5pios gerais do %ireito /enal, a resposta, parece, teria de ser negati"a:
ha"eria que manter a aplicao do tipo pri"ilegiado, por de 'acto existir na psique do agente o moti"o ou
'actor que elemento do tipo a indesculpabilidade do erro s poderia ser considerada pelo -ui) no -u5)o
de culpa, P.g. agra"ando a pena pri"ilegiada para o seu m$ximo legal#. +o art. 0;;2, porm, o legislador
antecipou-se E d="ida e 'orneceu critrios literais de soluo. & !emoo "iolenta! de"e ser
!compreens5"el!, e em geral os moti"os de"em diminuir sensi"elmente a culpa do agente, como di) a
parte 'inal do preceito. Fe, pois, o erro determinante do moti"o 'or indesculp$"el, no ha"er$ diminuio
sens5"el da culpa, pelo que o artigo 0;;6 no ter$ aplicao, regressando-se E norma geral do homic5dio
do artigo 0;06.