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Resumen de Introduccin al Derecho (Aseff).

Unidad III:

La Norma Jurdica:
En su teora general del derecho Bobbio sostiene que nuestra vida se desarrolla en un
mundo de norma, cuya existencia se ha vuelto tan comn que ignoramos su presencia.
Creemos ser libres, pero estamos encerrados en una red de reglas de conducta, que
desde nuestro nacimiento hasta nuestra muerte dirigen nuestras acciones.
Todas las reglas (de las cuales solo una parte pertenecen al mundo jurdico) persiguen
distintos fines, pero tienen un aspecto en comn:
Son proposiciones que tiene como fin influir en el comportamiento de los
individuos.

Concepto de norma jurdica:
Hay dos cuestiones que nos permiten definir y conceptualizar a la norma jurdica: la 1
se vincula con el abordaje de la norma jurdica desde una perspectiva lingstico formal,
la 2 nos impondr buscar aquellos elementos que diferencian a la norma como jurdica
sealando aspectos que la distinguen de otros ordenes y otros mandatos.

Estructura lingstica de la norma:
La norma jurdica se nos presenta como una proposicin, las normas se expresan
siempre por medio del lenguaje. Segn Bobbio se puede definir a la proposicin como
un conjunto de palabras ordenadas entre si que por ello tienen un sentido en su relacin
mutua. Lo que distingue a una proposicin es su ordenacin lgica que le da sentido y
se presenta como un juicio.

Clasificacin de las proposiciones:
Segn la funcin del lenguaje se distinguen 3 tipos:
Expresiva: Estn dirigidas a participar de estados de animo, y expresar
emociones.
Descriptiva: Suministra informacin.
Prescriptitas: Influyen en el comportamiento de alguien. Se pueden distinguir
distintos aspectos de ella tomando (como lo hace Nino) la mayor o menos fuerza
de las mismas. Tiene la finalidad de modificar la conducta de alguien. De todos
estos tipos de proposiciones prescriptivas las que se vinculan con las normas son
las que tienen mayor fuerza, es decir las directivas, las ordenes y mandatos.
Cuando una prescripcin es una orden o mandato, el emisor no supedita el
cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario.
La norma jurdica es una especio de proposicin prescriptita, se trata de un conjunto de
palabras ordenadas y con un sentido que es el de modificar o influir en el
comportamiento de sus destinatarios.
Autores como Kelsen, Bobbio y Nino se preguntan: todas las normas jurdicas
constituyen proposiciones de mayor fuerza o mandatos?, y se contestan que no todas las
normas comprendidas en un ordenamiento jurdico son imperativas o mandatos, hay
toda una serie de normas que no podran traducirse como un mandato:
Las normas declarativas: Aquella que contienen definiciones.
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Las normas instrumentales: Aquellas que no imponen al destinatario la obligacin
de realizar determinados actos, sino que prescriben las condiciones que los sujetos
deben observar si quieren conseguir determinados fines.
Las normas supletorias: son las destinadas a regir ante falta o ausencia de las
partes.

Adems de ser proposiciones descriptivas las normas jurdicas tiene otros elementos
diferenciadores que no son solo la enunciacin de una orden o mandato.
Austin defini a las normas jurdicas como mandatos generales formuladas por el
soberano a sus sbditos, para el toda norma jurdica es un mandato o una orden, y lo que
la distingue de los dems mandatos es que estos ltimos sern jurdicos cuando se
originan en la voluntad del soberano.
Kelsen en su teora coincide con Austin y desarrolla conceptos centrales:
Validez: una norma es valida si existe. Relaciona el concepto de existencia con
el de validez. La validez no solo implica que la norma exista, sino que la haya
dictado el rgano competente del Estado que esta facultado para dictar normas
jurdicas.
Coercin: toda norma jurdica debe describir la pena o la sancin que se le
aplicara a aquel que no cumpla con la norma, a la descripcin de la conducta se le
debe agregar la sancin. Esta sancin debe estar escrita en la norma para que se
tipifique de alguna manera, y puede ser aplicada por el rgano facultado por el
Estado y debe existir la violacin por parte del sujeto. El problema que se plantea
es que no todas las normas tienen sancin, pero no por eso dejan de ser normas
jurdicas, es decir que no constituyen tcnicamente normas jurdicas y se las llama
fragmento de normas o normas antecedentes, porque su concepto es el antecedente
de otra norma, la cual posee sancin, la sancin surge de algn lado.
Regla de derecho: las normas jurdicas son actos de voluntad emanados del
legislador. Las reglas de derecho son actos de conocimiento creados por la ciencia
jurdica para describir aquellas normas. La tarea del jurista consiste en conocer el
derecho, describirlo con la ayuda de las reglas de derecho que reproducen el
contenido de las normas mediante la formulacin de una proposicin. As las
normas jurdicas pueden tener cualquier forma lingstica, pero la regla de derecho
reformular la forma mediante un juicio hipottico, si se produce un
acontecimiento A debe producirse B (la sentencia de los jueces tambin es norma).
El derecho utiliza proposiciones de deber ser a diferencia del resto de las
proposiciones, lo que implica una visin jurdica propia de la ciencia del derecho.

Norma Hipottica Fundamental:
Hiptesis de trabajo, norma supuesta que sustenta todo el sistema normativo, debajo de
ella esta la constitucin que se sustenta en la realidad, es dictada por el rgano
competente y se puede aplicar a todo sistema normativo independientemente del sistema
que sea (comon law, anglosajn).
Para Kelsen las resoluciones de los jueces tambin son normas, la sentencia judicial es
una norma porque el juez crea derecho al aplicarla, es la base de la pirmide. La
sentencia deriva de una norma superior que le da sustento, y como es dictada por el juez
es norma, ya que el juez es un rgano competente.
Principio de imputacin: A entonces B, pero deduce debera darse la consecuencia B no
necesariamente se produce. Este principio es un elemento importante para definir la
norma jurdica, como no necesariamente se produce B esta el principio de causalidad,
por ejemplo alguien comete un homicidio en legtima defensa y es inimputable.
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La norma jurdica para Kelsen es un marco abierto a varias posibilidades, dentro de ella
el juez puede decidir pero el limite es lo que esta descrito en la norma. El marco de la
norma ser la conducta.


Criticas al concepto de Kelsen:
Parten fundamentalmente del realismo jurdico:
derecho y justicia. Alff Ross critica lo de sostener que el derecho es solamente
una norma, al concepto normativita del positivismo, donde exclusivamente el
derecho es la norma y no puede ser derecho fuera de ella. Toma como modelo al
comon law, donde es mas importante la resolucin del juez que la norma jurdica.
Teniendo en cuenta esto se hablaba de que la norma era solo una directiva dirigida
al juez y a la sociedad de la manera en como deben comportarse (directivas
sociales)
A partir de este concepto rearma el concepto de validez, esta dada en la
posibilidad, para que esas directivas funcionen como marco interpretativo, que opera
como un paradigma de interpretacin, por el cual no me puedo mover con absoluta
libertad.
Le interesa ver como los operadores jurdicos pueden prever la resolucin, el futuro
comportamiento de la sociedad, o como el juez podra resolver.
Problema de la efectividad, si la norma no es aplicada el juez la deja de lado, la
sociedad no la acata, no es derecho, el realismo jurdico sostiene que si no se aplica la
norma efectivamente, no es derecho, aunque esta norma este escrita en un cdigo o
que se sustente en otro.
Postura de la filosofa jurdica analtica: Anglosajona. Hart plantea una critica al
positivismo jurdico, no todas las normas tienen carcter de coercitivas, hay una
norma primaria que se impone al destinatario y una secundaria que le atribuye
facultades.

Clasificacin de las normas:
o Normas generales y particulares: Una norma general es aquella destinada a todos.
Una norma particular es aquella que esta dirigida a un individuo en particular.
o Norma categrica e hipotticas:

Debe ser A Dado A, debe ser B
Una norma categrica implica una orden directa, la norma hipottica se expresa como
una hiptesis o conducta seguida de una consecuencia.

Validez, Eficacia y Justificacin de las normas:
Bobbio: frente a una norma jurdica debemos plantearnos 3 cuestiones:
o Validez: una norma es valida si ha sido emitida por un rgano facultado para ello,
y se debe verificar:
1. si la autoridad que la sanciono tenia una potestad legal o competencia
para expedir ese tipo de normas jurdicas.
2. si aun cuando ha sido emitida por el rgano competente, esta norma no
ha sido derogada por una norma posterior.
3. si la norma, aun sancionada por el rgano pertinente es compatible con el
resto del sistema. Este problema se vincula con la constitucionalidad en
la norma. Su congruencia o no con la constitucin nacional.

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o Eficacia: ver si la norma es cumplida por las personas a las que esta dirigida, que
una norma sea valida no quiere decir que sea acatada por los ciudadanos. La efectividad
no se refiere a su cumplimiento, sino al hecho que los propsitos y finalidades
perseguidos por el legislador al sancionar la norma fueron conseguidas.
Una norma puede ser eficaz pero no lograr conseguir su finalidad.

o Justica: Aquello que la sociedad considera como justo en un momento y lugar
determinado. Es un problema, ya que los conceptos varan a lo largo del tiempo. Desde
una perspectiva democrtica, plural, y relativista una norma puede ser considerada justa si
se corresponde con las valoraciones predominantes en una comunidad.

Los 3 criterios tienen independencia, pero pueden funcionar interrelacionadamente
Combinaciones posibles:
Una norma puede ser valida sin ser eficaz: normas que han cado en desuso por no
ser aplicadas o cumplidas.
Una norma puede ser valida sin se justa: goza de validez, aunque sea considerada
injusta por la mayora de la sociedad.
Una norma puede ser eficaz sin se valida: si hablamos de una norma no valida nos
referimos a pautas de conductas o reglas que an cuando son cumplidas por la
sociedad no han tenido sancin legislativa
Una norma puede ser eficaz sin ser justa: que una norma se aplique, se acepte y se
cumpla no quiere decir que sea justa.
Una norma puede ser justa sin ser valida: valores que son compartidos socialmente,
pero que no tiene una previsin legal expresa (no tiene validez).
Una norma puede ser justa sin ser eficaz: la comunidad capta las reglas como justas
y equitativas pero no las cumple.

Sobre la teora general del ordenamiento jurdico:
La teora de la norma jurdica (1) y la teora del ordenamiento jurdico (2), segn
Bobbio forman una completa teora del derecho.
1. Estudia la norma aislada
2. La estudia en el conjunto o sistema de normas que constituyen un
sistema jurdico. Se encarga de desarrollar las caractersticas que tiene
que ver con el modo de funcionamiento del derecho, e intenta resolver a
partir de esa configuracin las cuestiones mas comunes que se presentan
en la aplicacin del derecho.

Caractersticas del ordenamiento jurdico:
Las normas jurdicas forman una estructura y en la estructura se tienen en consideracin
la relaciones de los elementos entre si en la medida que estn reguladas por leyes de
formacin que son leyes de sistema.
El ordenamiento jurdico tiene capacidad de autorregulacin: se puede autorregular ya
que contiene dispositivos para su propia conservacin y que ponen en marcha un
mecanismo coactivo para asegurar su eficacia.
El ordenamiento jurdico es un sistema cerrado: es hermenutico, en el sentido de
poseer una autosuficiencia tal que no hace depender su validez de otros sistemas
normativos ajenos.
En el ordenamiento jurdico las normas estn relacionadas:
Relaciones de coordinacin: todas las normas estn relacionadas entre si, cada
norma extrae su significado de su relacin con las dems.
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Relaciones de conjugacin: se da cuando dos normas presentan un mismo
contenido (prevn una misma accin) pero distintas condiciones de aplicacin
(distintas circunstancias).
Relaciones de conexin: el contenido de una norma solo puede ser satisfecho si se
dicta una norma futura.
Relaciones de inteligencia: el sentido y alcance de un trmino es explicado por
otras normas del mismo sistema.
Relaciones de subordinacin: jerarqua de las normas.


Kelsen describe al orden jurdico como un orden escalonado de normas. La unidad del
orden reside en que la creacin y validez de una norma esta determinada por otra norma,
cuya creacin ha sido determinada por una 3 norma. Podemos as remontarnos hasta la
norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurdico en su conjunto.
Merkl comparo la estructura con una pirmide jurdica en dicha pirmide las normas se
distribuyen en los distintos grados que se escalonan desde el vrtice hasta la base
disminuyendo en el mismo sentido su generalidad. En lo mas alto se encuentran las
normas constitucionales, en la base las individuales. El fundamento de la validez de una
norma jurdica esta en otra norma jerrquica superior. La jerarqua nace del principio de
derivacin dinmica: Una norma inferior encuentra en la superior la razn de su validez
y obtiene esa validez si ha sido creada por el rgano competente y el procedimiento
establecido en la norma superior.
Kelsen coloca en el vrtice la norma hipottica fundamental que le da coherencia lgica
a todo el sistema y es una hiptesis para salvar la validez de todas las normas que
derivan de ella.

La plenitud del ordenamiento jurdico y el problema de las lagunas:
Las lagunas surgen cuando no hay prevista ninguna solucin legal para el caso
especfico, o sea que el sistema jurdico carece de una solucin normativa. Hay quienes
sostienen que el derecho no puede tener lagunas.
Kelsen dice que las lagunas en el derecho no existen al ser este un ordenamiento
jurdico. En todos los sistemas jurdicos hay un principio de clausura que estipula que
todo lo que no esta prohibido esta permitido. Su postura ha sido criticada por juristas
argentinos como Alchourron y Buligyn que sostienen que solo puede hablarse de
lagunas axiolgicas, esto significa que al afirmarse la existencia de una laguna lo que se
quiere expresar es que esas relaciones deberan ser legisladas de otro modo para tener
una solucin mas justa.

Fuentes del Derecho:

Con la palabra fuentes se puede aludir a diversas circunstancias:
Al origen del derecho, a las causas que han dado lugar a su nacimiento. Se intenta
responder a la pregunta de donde surge o nace el derecho.
Lugares en los que se puede verificar una manifestacin del mismo, donde se
advierte una expresin visible y concreta del derecho a la cual se puede recurrir
cuando se debe encuadrar un caso o resolver un conflicto y no resulta del todo
claro cual sera la ley que corresponde aplicar. En este caso queremos saber donde
se encuentra el derecho.
A la autoridad que emana: quien lo creo.
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Al fundamento de validez de las normas jurdicas: en cuyo caso las fuentes serian
las normas jurdicas superiores, en las que se fundan las de inferior jerarqua
normativa para obtener validez formal. Nos estamos preguntando sobre la
legitimidad de las fuentes.
En sntesis a las fuentes del derecho se acude para encontrar criterios objetivos de
inspiracin o de corroboracin que permitan no solo una actuacin controlable de los
rganos facultados para aplicar la ley y una adecuada fundamentacin para la
estrategia de todo operador jurdico, que al momento de analizar un caso necesite
saber donde amparar su pretensin.
Saber donde se encuentra o donde surge el derecho aplicable al caso a travs de la
determinacin de las fuentes, pone lmites a la accin de los operadores y los controla.

Fuentes Clsicas:
o La ley: es considerada la mas importante. Cueto Rua la define como la expresin
conceptual de un rgano funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una
relacin general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta que debe ser cumplida,
por el otro, cuya omisin o cumplimiento producirn determinados efectos previstos de
ante mano.
o La costumbre: consiste en la reiteracin de una determinada conducta cuando los
miembros de un grupo social enfrentan las mismas circunstancias (elemento material) con
algn grado significativo de conviccin de su parte, tiene un carcter obligatorio (elemento
espiritual). La costumbre es supletoria, pero a veces acta de manera principal.
Clases:
* secundum legem: va en el mismo sentido de la ley.
* contra legem: es contraria a la ley.
* praeter legem: la excede va mas all sin oponerse a la ley

o La jurisprudencia: sentencia de los jueces, si son concordantes y reiteradas sirven
de inspiracin a otros jueces o funcionarios.
* Fallos plenos: las cmaras de un mismo distrito se renen para establecer
jurisprudencia.

o La doctrina: constituida por la produccin cientfica de los tericos del derecho, de
aquellos que ni lo crean ni lo adjudican, sino que lo estudian con alguna sistematisidad y
rigor. Es la opinin de lo que estudian el derecho. Fue muy cuestionado su carcter de
fuente.

Distintos tipos de clasificacin:
1. Carlos Nino afirma que cuando se estudia fuentes del derecho, se
estudian las distintas formas de creacin de normas jurdicas y se pueden
sealar 2 modalidades de creacin de derecho.
* Una es la deliberada: que se refiere a la sancin de ciertas reglas mediante
un conjunto de actos ejecutados por rganos competentes con la intensin de
establecerlas constituyendo la legislacin el arquetipo de esta forma de
creacin del derecho (normas dictadas por el congreso, etc.).
* La otra es la espontnea: su arquetipo es la costumbre. Una norma
consuetudinaria para ser tambin norma jurdica debe formar parte de un
sistema jurdico y debe existir de parte de quienes la practican la conviccin
de que es obligatoria. De los precedentes judiciales o jurisprudencia
constituyen una forma espontnea de dar origen a normas jurdicas.
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No se puede afirmar que existen fuentes absolutamente obligatorias, ni siquiera la ley, ya
que el juez puede fallar en su contra. (Porque ha sido desactualizada o porque es injusta).

2. Fuentes Materiales y Formales:
Las fuentes materiales es todo aquello que contribuye a determinar el contenido
concreto de las normas jurdicas (el conjunto de causas de orden sociolgico, poltico,
religioso), por las cuales las normas llegan a tener ese contenido y no otro.
Las fuentes formales son aquellos hechos o actos a los cuales se le atribuyen una
especfica aptitud para crear normas jurdicas.

3. Alff Ross: finalidad de las partes, las decisiones del juez pueden ser
predecidas porque el proceso espiritual mediante el cual el juez funda su
decisin en una regla y no en otra, es un proceso determinado por
actitudes y conceptos, por una ideologa normativa y presente en el
espritu de los jueces (no es arbitraria que varia de un juez al otro). De
acuerdo con este criterio clasifica las fuentes:
Completamente objetivadas: incluye a todas las formulaciones revestidas de
autoridad, o sea la legislacin en el sentido mas amplio, en cuanto refiere a una
norma sancionada que tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que
ha seguido el procedimiento regular para su creacin y ha obrado dentro de su
competencia material (ley, decreto, reglamento). Me permite determinar como va
a fallar el juez.
Parcialmente objetivadas: se incluyen el precedente y la costumbre. En cuanto a la
jurisprudencia seala que se refiere con ello al papel motivados que el presidente
desempea y no a la doctrina oficial que nos dice si el juez puede tomar en
consideracin los precedentes y si puede nos informa si esta obligado o no por
leyes. En cuanto a la costumbre se refiere a ella como el modo de conducta
generalmente seguido que es vivido como obligatorio, se diferencia del derecho
porque este implica la existencia de normas respaldadas por el ejercicio
organizado de las fuerza, mientras que las costumbres solo encuentran respaldo
con las acciones espontneas y no violentas.
No objetivadas: constituye una funcin entre una concepcin de la realidad y una
actitud valorativa. Esta compuesta del conjunto de valoraciones que anima todas
las formas manifiestas de vida de un pueblo, sus costumbres y sus instituciones
jurdicas religiosas y sociales, que no corresponden tener como principios de
conducta.


Unidad IV:

El Sujeto de Derecho:

Para conceptualizar al sujeto de derecho debemos estudiar tres aspectos.
1. Como el sujeto de derecho esta receptado en nuestra legislacin
2. Como el sujeto de derecho es conceptualizado por el iusnaturalismo y por el
positivismo.
3. Anlisis del sujeto de derecho desde las perspectivas crticas.

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1. Desde el derecho romano se ha definido al sujeto de derecho como todo entre
susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones, y a su vez se clasifica en
personas fsicas, que son aquellas que tienen signos caractersticos de humanidad; y las
personas jurdicas, que son creaciones ideales, pero que la ley les asigna capacidad
jurdica.
Nuestro C.C. se basa en el modelo romano, y por ello el artculo 30 seala que los
sujetos de derecho son entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones.

2. El positivismo y el iusnaturalismo no comparten una misma definicin de sujeto de
derecho.
Dentro del positivismo, Kelsen define la persona como un centro de imputacin
normativa, es decir que la personalidad es una creacin propia del derecho, y por ende
solo ser sujeto de derecho aquello que el ordenamiento jurdico determine.
Para los iusnaturalistas, en cambio, el sujeto de derecho o la persona humana existe
antes del propio derecho y la persona ya posee derechos naturales, aun cuando la propia
normativa se los deconozca, es decir, que todos los derechos del individuo no derivan
de la norma jurdica, sino que devienen del derecho natural.

Tanto la posicin de Kelsen como la de los iusnaturalistas merecen una critica.
La 1 posicin porque reduce toda conceptualizacin del sujeto de derecho a la norma, y
la 2 posicin porque apela concepciones metafsicas de difcil demostracin como son
los supuestos derechos naturales.

3. A partir de esas crticas, la teora crtica del derecho entiende que ni positivistas ni
iusnaturalistas han abordado la problemtica del sujeto de derecho de manera profunda;
y la principal crtica que se efecta es que ninguna de esas posturas recurre al auxilio de
otras ciencias para enriquecer el concepto de sujeto de derecho.
En este aspecto, til es recordar que las teoras crticas promueven la indiciplinariedad.
En este caso concreto, las teoras crticas entienden que resulta impredecible a la hora de
analizar a la persona humana, al sujeto de derecho, a la relacin entre personas y
derecho, y otros aspectos de este tema tomar aportes del psicoanlisis para comprender
y reflexionar sobre como el derecho resuelve este concepto de sujeto de derecho.
Pierre Legendere en la teora amor del cuestor dice que de alguna manera los sujetos
no viven tratando de esquivar la ley. A nivel inconciente los sujetos necesitas una
autoridad.
En conclusin las teoras crticas efectan un importante aporte para la comprensin del
sujeto de derecho, ya que incorpora saberes de otras disciplinas y por otro lado recurre
tambin a la denominada teora de la ficcin, a partir de la cual se la puede aplicar
tambin a la nocin del sujeto entendiendo que el art. 30 del C.C. en cierta medida es
una ficcin por que quienes no transitaron la escolaridad o estn fuera del empleo, no
adquieren obligaciones y no forman parte del mundo del derecho

Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo:

El positivismo no admite que haya por encima del derecho positivo un derecho que
tenga un valor absoluto, pero dicho valor esta contenido en la misma nocin del
derecho.
El derecho tiene que ser entendido a la vez en un sentido objetivo y en un sentido
subjetivo, en un sentido objetivo el derecho tiene un carcter normativo, es un conjunto
de normas, un orden, en tanto que en su sentido subjetivo es un inters o una voluntad,
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una cosa tan diferente que no es posible subsumir el derecho objetivo y el derecho
subjetivo bajo un concepto nico.
El derecho subjetivo es anterior al objetivo, nace primero. El derecho objetivo aparece
mas tarde, bajo la forma de un orden estatal que reconoce, garantiza y protege los
derechos subjetivos que han nacido en forma independiente.

La nocin de sujeto de derecho o de perdona esta estrechamente ligada a la de derecho
subjetivo. El sujeto de derecho, es el titular de un derecho subjetivo. Se lo concibe como
un ser jurdico independiente del orden jurdico. El derecho objetivo, el establecido por
el estado, podra solamente reconocer esta personalidad y debera hacerlo si quiere ser
un verdadero derecho.
La oposicin entre derecho objetivo y el sujeto de derecho es contradictoria en la
medida en que se afirma que uno y otro existen simultneamente.

Unidad V:

Discurso Jurdico:

Las diferentes escuelas trabajaron el discurso desde su paradigma sobre todo el
positivismo. Trabajaron desde la perspectiva de las interpretaciones.
Lo que trabaja la teora crtica es poner al discurso jurdico como uno de los tantos
discursos sociales, como un productor de sentidos dentro de una sociedad.
Le dio un carcter histrico poltico e ideolgico determinado. Discurso social
productor de sentidos.
El derecho le da una cierta contextualizacion (sentido) a las palabras dentro del
discurso.
El discurso cambia a medida que la sociedad cambia, varia a lo largo de la historia hasta
llegar a la actualidad, ya que existen cambios polticos, sociales, econmicos,
ideolgicos y culturales. Las teoras crticas dicen que el discurso evoluciona que no es
avalorativo.
Crtica desde las teoras criticas a las otras escuelas: lo que dicen las dems no
comprende del todo la realidad. Supone un sistema clsico comunicacinal (emisor,
canal, receptor) El emisor emite un mensaje y el receptor lo recibe tal cual, ese mensaje
se emite a travs de un canal comn, un cdigo por ejemplo y ese cdigo yo por
ejemplo lo voy a comprender el da que me reciba, hay una linealidad en el mensaje. La
teora crtica da cuenta de la complicidad del derecho que avanza a medida de la
sociedad.
Mitos y ficciones del derecho, segn la teora critica hay una fantasa ya que por
ejemplo, el boletn oficial donde surgen los edictos no es de carcter masivo, el
demandado jams podra enterarse y la demanda por ende, no podra seguir su curso.
Focault: mitos, ficciones que si no existieran se vendra todo abajo, mantienen la
coherencia, la operatividad y funcionalidad del derecho, operan tambin encubriendo
relaciones de poder que hacen por ejemplo que no todo el mundo tiene el poder de
publicar edictos y eso hace que se rompa el modelo lineal del derecho.
Particularidades de las teoras criticas segn el discurso jurdico: porque el derecho es
obedecido? Las escuelas tradicionales sostenan que era obedecido por la amenaza de la
sancin, supuesto de que el hombre acta racionalmente y que cada paso que realiza lo
hace pensando en el derecho, se sostena que la ley se obedeca por el temor. La teora
critica dio cuenta que el actuar racionalmente no es lo nico que opera para acatar la
ley, ya que, actan cuestiones psicolgicas, culturales, morales, de creencias internas
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que tiene el sujeto para obedecer la ley, sostienen esto por el carcter multidisciplinario
del derecho.
El moldeo que utiliza la teora crtica para trabajar el discurso es el modelo de un
segniologo, un especialista en trabajar discursos jurdicos: Veron, que le da dos
dimensiones al discurso:
1. Modelo de enunciado que seria, el momento de la produccin de la norma
lo que el legislador sanciona en una norma, lo que hizo y ordeno como ley,
dentro de ella hay producciones de la realidad social.
2.Esa norma jurdica es bajada a la realidad, por lo tanto, hay otro momento
que es el de la enunciacin cuando la norma cristalizada, es puesta en
practica por los operarios del derecho y ah aparece el problema de la
interpretacin.
Matriz significante de sentido: tiene que ver con que existen reinterpretaciones sociales
acerca de los sentidos producidos por el discurso. Permanentemente hay
reinterpretacin. Contexto en el cual se promueve la sancin o el cambio de esa norma
en el momento de aplicacin de esa norma teniendo en cuenta lo ideolgico, poltico,
econmico. Nivel de produccin: norma fija sancionada, cristalizada, se pone en accin
y se interpreta en base a la forma en que la misma se pone en accin segn la sociedad
que varia y que por eso tiene un nuevo sentido en base al contexto histrico, poltico,
social.

Algunas particularidades del discurso jurdico:
Como en todo discurso y desde la teora de la comunicacin, el discurso jurdico
tiene los siguientes elementos: dos sujetos emisor y receptor, una va que lo
conecta y por donde circula el mensaje y un mensaje a transmitir. Esa
comunicacin no siempre es lineal (para un receptor) sino que puede ser radial
(para varios)
Para Entelman la cuestin del poder siempre esta presente en el derecho, aparece
en el discurso jurdico de dos maneras:
Por un lado se niega a pensar las relaciones de poder y de violencia que generan
como tema instalado dentro de la problemtica del derecho y la justicia,
derivndolo hacia otras ramas de las ciencias sociales como las ciencias polticas,
la sociologa, etc; Mientras que por otra parte, en cuanto a la organizacin de los
poderes del Estado, lo asume como una cuestin propia, hacindose cargo de su
distribucin y estableciendo sus limites como sucede clsicamente en todos los
textos constitucionales.
Para Kelsen el discurso debe ocuparse de la validez normativa solamente.
El discurso jurdico, en sus textos refleja la distribucin de poder y la potestad de
quienes hablan.
El discurso jurdico es un lenguaje con textura abierta, lejos de ser un lenguaje
perfecto y cerrado presenta serios problemas de ambigedad, de impresicion,
contradicciones, lo que obliga a los jueces a recurrir a distintos mtodos de
interpretacin
Se maneja con una serie de presunciones que en la realidad son ficciones, pero se
trata de una ficcin o de un recurso necesario para la propia vida del discurso.
Carcova seala que el discurso jurdico no es neutral, esta cargado de ideologa, de
subjetividades, etc. El problema que plantea es el de la opacidad del derecho. El
derecho utiliza palabras cotidianas que no tienen el mismo significado para los
operadores del derecho que para la gente comn. Las teoras criticas se plantean si
en realidad existe el modelo clsico comunicacinal (emisor, receptor, canal,
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mensaje y cdigo comn) ya que dice, que lo que pueda transmitir el emisor a
veces no coincide con lo que interpreta el receptor no comparten cdigo y mensaje
comn. Plante que el modelo no es lineal si no que hay distorsiones.


Unidad VI:

La interpretacin del Derecho

1. Problemas del lenguaje jurdico:
Todas las normas jurdicas se transmiten mediante el lenguaje y por lo tanto, el
derecho tiene todos los problemas que tienen los lenguajes, estos no son perfectos y
suelen tener defectos.
Carlos Nino ha estudiado los problemas propios del lenguaje jurdico y ha efectuado
una clasificacin de todos esos problemas, algunos de los problemas detectados por
Nino son:
La ambigedad: significa que una palabra puede tener ms de un
sentido. El lxico jurdico tiene muchas palabras ambiguas, es decir,
expresiones que pueden tener varios sentidos y por ende, causan
dificultad al momento de su interpretacin
La imprecisin: las palabras imprecisas son aquellas que expresan
una cualidad que no tiene un lmite preciso. Tambin el lenguaje
jurdico tiene muchas palabras imprecisas que dificultan la correcta
aplicacin del derecho
La contradiccin: estos problemas tambin son comunes y se dan
cuando para un mismo caso dos normas tienen soluciones diferentes.
La carga emotiva del lenguaje: se trata de palabras que estn
cargadas de una fuerza especial que causan un impacto fuerte.

2. Concepto de interpretacin:
Interpretar una norma jurdica significa desentraar su sentido para saber cuales son
los hechos que describe como condicionantes de la consecuencia que se les habr de
imputar y en que consiste dicha consecuencia, de modo tal de averiguar si el caso
sometido al examen de interprete posee las caractersticas que habrn de configurar
el supuesto de hecho al que la norma se refiere, a fin de aplicarle las consecuencias
que ella ha previsto para tal supuesto. Es una cuestin ideolgica por la
particularidad que tiene el derecho de ser un discurso organizado, unificado a traves
de la palabra. El dcho nos ofrece a nosotros una realidad, regula nuestra vida incluso
desde antes de nacer y despus de muerto. El derecho como un discruso que regula
nuestras vidas, y que nos ofrece la representacin de una realidad, tiene un lenguaje
especifico reservados para aquellos que lo interpreten y que lo puedan entender..
Particularidad de la interpretacin: el derecho es una prctica social de naturaleza
discursiva con todas sus connotaciones, hace referencia a trabajar al derecho desde
lo que dice o no dice, la disciplina jurdica utiliza palabras cotidianas dndole una
particular interpretacin, existen multiplicidad de conceptos, de definiciones.
Segn Kelsen: (positivismo) la interpretacin no es solo la determinacin del
sentido de la norma por aplicar, sino tambin una operacin del espritu que
acompaa el proceso de creacin del derecho al pasar de una norma superior a una
inferior, poniendo el acento en el que toda norma debe ser interpretada para su
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aceptacin, o sea, en medida en que el proceso de creacin y aplicacin del derecho
desciende un grado en la jerarqua del orden jurdico.
Para el interpretar va mucho mas alla de buscar el sentido de la norma, La operacin
del espiritu tiene que ver con el proceso de creacin del derecho que hace el juez
cuando de la norma superior baja a la inferior, que es con la cual va a aplicar el caso
concreto. Necesariamente toda norma juridica debe ser interpretada para poder ser
aplicada., el derecho positivo no suministra ninguna tipo de mtodo interpretativo
preferencial.
Segn Ross: debemos analizar la prctica de los tribunales para tratar de descubrir
los principios o reglas que los guan en el trnsito de la regla general a la decisin
particular, siendo esta actividad llamada interpretacin (la interpretacin se
encuentra en la prctica de tribunales y jueces cuando buscan los principios o las
reglas generales que encaminan la solucin del caso.

3. Mtodos de interpretacin:
Constituyen las herramientas que en su diversidad nos permitirn arribar a la
solucin legal y justa del caso.
Kelsen: la norma es un marco abierto a varias posibilidades que el interpret habr
de precisar mediante esta operacin del espritu y la teora del derecho positivo no
suministra ningn criterio y no indica ningn mtodo que permita dar preferencia a
una de las diversas posibilidades contenidas en este marco, no hay un mtodo que
deba preferirse a otro, sino que son instrumentos a los que el interpret y el juez
pueden acudir indistintamente y segn el caso lo requiera, para precisar el sentido de
la norma a aplicar el caso concreto su eleccin habr de estar determinada por la
concepcin que el interpret tenga acerca del derecho, la que a su vez habr de
determinar cual es la jerarqua que le asigna a cada una de las fuentes a su
disposicin.

*Tarea interpretiva del juez: para impartir justicia es necesario conocer la ley, estar
decidido a llevar a la prctica un prudente activismo judicial al mismo tiempo que se
atiende a la justicia del caso concreto, antes que atarse a rgidas reglas de carcter
formalista que puedan conducir a consecuencias irrazonables.

Alf Ross: (Realismo) parte del concepto de que la interpretacin se encuentra en la
practica que hacen los tribunales cuando buscan los principios grales o reglas del
derecho que encaminan la solucin del caso. La diferencia que tiene con Kelsen es
que dice expresamente que la labor interpretativa del juez es una labor creadora de
derecho a pesar de que el juez diga que solo esta aplicando, se crea una norma
especifica para resolver el caso. Modelo de derecho para el realismo: Common Law,
el juez debe mirar la realidad concreta del caso. afirma que se usa la palabra
interpretacin para designar la actividad integral del juez que lo conduce a la
decisin, inclusive su actividad crtica, inspirada por su concepcin de los valores
jurdicos, que surge de actitudes que estn ms all del simple respeto al texto legal.
El uso lingstico responde al deseo de ocultar la funcin creadora del juez,
preservando la apariencia de que este no es otra cosa que un portavoz de la ley,
cuando en realidad su interpretacin es constructiva, a la vez conocimiento y
valoracin, pasividad y actividad.
El autor no se pronuncia acerca de su valor o disvalor, trata de dar una descripcin
lo mas realista posible de cmo se desarrolla, trabaja con conceptos descriptivos y
no normativos.
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No debe confundirse el espritu de una etapa formalista, siempre conservador con
una interpretacin formalista, puesto que una interpretacin atenida a la letra de una
ley que mejora la situacin actual de cualquier ciudadano, puede tener un sentido
mas transformador desde el punto de vista de los fines tenidos en cuenta por el
legislador al sancionarla, que una interpretacin adaptada al aire de los nuevos
tiempos.
La interpretacin operativa por excelencia es la que llevan a cabo los jueces, ms
all de que sean auxiliados en ella por los doctrinarios y los litigantes, economistas,
filsofos y socilogos, puesto que todas las herramientas que estas disciplinas les
proporcionan habrn de confluir en el dictado de la sentencia que pone fin al caso
concreto derivado de un conflicto que le fuera sometido a examen.
Carlos Nino seala que los legisladores tienen limitaciones para prever todos los
casos posibles y asignarles una solucin lo que hace que parte de su poder este
transferido a los jueces, quienes a veces reelaboran las normas sancionadas por el
legislador antes de aplicarlas a casos concretos.
Hart: los jueces crean el derecho que aplican a los litigantes por lo que la aplicacin
del derecho sera esencialmente una forma de crearlo y el proceso judicial un acto
legalmente incontrolado de creacin de dcho.
Mientras en un extremo el juez crea derecho, en el otro su misin se reduce a
descubrir el derecho existente. Ambos extremos constituyen ilusiones y nunca se
encuentran en estado puro.

Para llenar las lagunas del derecho existen dos mtodos esenciales
* Heterointegracin: consiste en solucionar las lagunas que presentan
la ley recurriendo a un ordenamiento distinto de la actualmente en
vigor a una fuente distinta de la dominante.
* Autointegracin: consiste en solucionar las lagunas que se reconocen
sin salir del propio ordenamiento, a travs de distintos mtodos.

Para realizar la tarea de interpretacin, durante mucho tiempo se han creados diferentes
mtodos de interpretacin:

1. Tradicionales:
* Antes de la revolucin francesa: mtodo gramtico
* Despus de la revolucin francesa: mtodo exegtico (escuela
de la exgesis) y mtodo dogmtico
2. Modernos:
* Histrico (escuela de Savigny)
* Mtodo de Geni o cientfico
* Escuela de derecho libre
* Realismo norteamericano
* Sociologa estructuralista o mtodo sociolgico

1. Antes de la revolucin francesa rega el sistema absolutista, por lo tanto, todas
las tareas vinculadas al derecho estaban concentradas en una sola persona
(prncipe o monarca)
La funcin de los jueces era una simulacin y deban siempre recurrir al rey para fijar el
sentido de una ley si esta era confusa. El Mtodo ms comn era el gramatical: consista
en fijar el sentido de cada palabra buscando textos paralelos.
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Despus de la revolucin francesa se impone un culto a la ley, ya que, se consideraba
que el parlamento como representante del pueblo era el nico lugar con referencia a la
determinacin del derecho. En est poca sobresalen dos mtodos:
a Exegtico: propio de la era napolenica, la pretensin de Napolen al dictar el
cdigo civil francs era que los jueces tengan la menor libertad posible para interpretar
el derecho. En tal sentido este mtodo propugna que la interpretacin debe remitirse a la
letra de la ley y aplicar el derecho a partir del texto de la norma sin buscar ningn otro
significado. El juez era un ser neutro, no lo toma como sujeto creador de la norma. El
texto dla norma se sostena que era autosuficiente.
b. Otro mtodo propio de esta poca, y que tuvo un poco mas de elasticidad es
el mtodo dogmtico: signific un importante avance en la interpretacin del
derecho y consista en tomar distintos artculos del cdigo y efectuar una
construccin jurdica realizando teoras y conceptos
3. Los mtodos tradicionales reducan al juez a un papel sin importancia y los
consideraba un mero instrumento de la ley, por lo tanto, no tenan ningn margen de
accin para interpretar el derecho ni evaluar las consecuencias. Por todo esto, a fines
del siglo XIX principalmente en Alemania se levant un movimiento crtico hacia
los mtodos tradicionales poniendo un tipo de juez con un campo de accin ms
amplio y con mayor poder de decisin al momento de interpretar al derecho. Luego
de terminar de una forma extrema con los mtodos tradicionales surgen los mtodos
modernos que le dan al juez mayor libertad.
* Mtodo histrico: el punto de partida de este mtodo es negar que
la interpretacin tenga como principal objetivo indagar la
intencin del legislador y por ende, interpretar la ley de una
manera esttica sin medir sus consecuencias. Este mtodo
entiende que la ley es ante todo un producto emanado de un
contexto social determinado y por lo tanto, si las circunstancias
histricas cambian, la interpretacin debe ir cambiando y el juez
deber adecuar el texto legal al tiempo en que vive. El derecho no
esta en ley escrita sino que se origina en el pueblo, es sus
costumbres, sus historias.
* Mtodo de Geni o cientfico: primer paso (si la ley es clara el juez
debe aplicarla sin deformacin), segundo paso (si la ley es oscura
o no da una clara solucin, el juez debe recurrir a otras fuentes
del derecho como la costumbre), tercer paso (si aun as no puede
resolver el problema debe proceder segn lo que Geni denomina
la libre interpretacin cientfica). Esto significa que mediante el
anlisis objetivo del caso debe decidir el litigio aplicando una
supuesta norma que l sancionara si fuera legislador. La ley no
es la nica fuente del derecho.
* Escuela del derecho libre: esta posicin es un ejemplo de lo que
dijimos en el sentido de llevar una posicin exagerada a la
libertad del juez. Esta escuela es extrema porque sostiene que la
ley es una mera gua para el juez y puede apartarse de ella si su
conciencia as lo indica.(nazismo)
* Realismo norteamericano: entiende que los jueces tienen una
gran libertad, se basa en un sistema donde las leyes se reducen a
las sentencias. El juez debe mirar la solucin concreta del caso
* Mtodo sociolgico o sociologa estructuralista: (Weber) influida
por el surgimiento de la sociologa como actividad cientfica
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independiente sustituye el positivismo normativita por el
sociolgico privilegiando los hechos por sobre las normas
legales, entiende al derecho como la expresin de la realidad
social valorizando el origen y el contenido social a los de las
normas.


Mtodos contemporneos:
Interpretacin sistemtica: es quizs el mtodo ms importante en la
poca contempornea y se vincula con la concepcin del derecho
como un sistema de normas relacionadas entre s, por lo tanto, ante
una norma ambigua o dudosa el juez debe buscar su sentido en el
resto del sistema jurdico
Interpretacin teolgica: significa apartarse del texto de la ley e
indagar cual es la finalidad de la ley, para que fue dictada.
Interpretacin analgica: significa interpretar el derecho por
comparacin con otras leyes.
Interpretacin
















Unidad VII:

Justicia:
Kelsen haba querido apartarse del modelo de justicia universal estudindolo desde una
manera cientfica, avalorativa, terminando su reflexin diciendo que los conceptos de
justicia son valorativos.
Kelsen hace un anlisis histrico del modelo de justicia y termina diciendo que lo nico
que se ha hecho con el concepto de justicia es desplazarlo a otro concepto que nada
tiene que ver o que no da una respuesta concreta. Son planteos complejos cargados de
subjetividad. La justicia es un concepto relativo que depende de cada sociedad. Es una
construccin de cada sociedad, no existe un criterio objetivo pero si criterios de justicia.
Por esta conclusin se critica al modelo kelseneano por ser un modelo que pretenda dar
sustentos a una ciencia mezclada con cuestiones metafsicas, valorativas.
Kelsen se pregunta quien tiene el monopolio de la fuerza y plantea la norma hipottica
fundamental para ponerle lmite al Estado que tiene el monopolio del poder.
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Kelsen se desarrolla en un marco donde comienza el planteo de limitacin al poder del
Estado, a lo largo de la historia se haban sucedido poderes absolutistas y la burguesa
delimita el poder punitivo del Estado en fundamentos racionales basados en el derecho
natural, ya que el hombre nace con derechos inalienables.
El modelo de ciencia del positivismo es un modelo experimental, kelsen a lo metafsico
no lo negaba sino que sostena que no formaba parte del derecho, el quera un sistema lo
mas cientfico posible porque la ciencia daba seguridad, para que el ciudadano sepa
claramente de donde surge y hasta donde puede llegar el poder del estado.
La crtica importante que se le hace al positivismo es reducir al derecho a lo
exclusivamente normativo, y los aportes de otras disciplinas hacen ver que no se
reducen solo en la norma sino que es interdisciplinario.



Derechos Humanos:

Surgen como limitacin del poder del Estado esto es fundamental porque implica trabar
el poder absoluto que tiene el poder poltico sobre la familia, los bienes, las personas, su
libertad. Aparece en el marco de las teoras contractualiStas del estado, donde el poder
ya no es absoluto, sino que es pactado entre sbditos y soberanos (contrato social), esto
hace que aparezca el concepto de soberana y los primeros lmites del estado, la
propiedad privada elemento fundamental.
Esta concepcin de los derecho humanos como un desprendimiento de los derechos
subjetivos, naturales se mantiene sin inconvenientes hasta la 2 Guerra Mundial, sus
consecuencias provocaron modificaciones, que fue el quiebre del modelo naturalista
positivista, modelo que no poda resolver los problemas que surgieron a partir de la
guerra.
Despus de la 2 Guerra Mundial, con la Organizacin de las Naciones Unidas
(declaracin universal de derecho humanos, pactos instrumentos y mecanismos
internacionales sobre derechos humanos) comienza una nueva concepcin de los
derechos humanos. Reconocen a la persona como sujeto de derecho internacional.
En Argentina las palabras derechos humanos irrumpen en nuestra escena poltica a
mediados de los aos 70, como respuesta y resistencia a la dictadura y represin del
gobierno de facto. Se incluyen en nuestra constitucin tratados internacionales de
derechos humanos.
Modelo empirista, no positivista, descripcin del profesor Gardella:
Descarta la cuestin iusnaturalista por ser una cuestin metafsica, tiene una raz
filosfica ms que jurdica.
Descarta el positivismo infiriendo que el mismo haba reducido las normas de
derechos humanos a simples normas.
Se hace un anlisis de la historia de los derechos humanos que despus de la 2
Guerra Mundial no son un simple catalogo escrito, sino que tiene que ver con la
vigencia y tiene una connotacin completamente diferente.
Conceptualiza a los derecho humanos como pautas y sostiene que presentan
diferentes caractersticas:
*consisten en ser una respuesta a las necesidades que todos los seres humanos deben
cubrir para poder vivir dignamente y desarrollarse en la medida de sus posibilidades.
Cuando hablamos de necesidades, nos referimos a necesidades concretas que los
grupos humanos tienen en un momento histrico determinado. Es emprica,
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verificable, surge de la realidad de la experiencia y se opone al iusnaturalismo mas
extremo.
*son construcciones histricas, logros que la sociedad va obteniendo y se van
construyendo entre todos los miembros de la sociedad. Segn Borello se opone al
iusnaturalismo en primer lugar porque concibe a los derechos humanos como
atemporales, eternos, anteriores al Estado, etc. Y se opone tambin a las posiciones
autoritarias en las cuales los derechos son concedidos por algunos lderes.
*Siempre limitan al poder pblico, en definitiva las exigencias de garantizar aquellas
necesidades son dirigidas al Estado.
*en materia de derechos humanos, el estado es responsable de su cumplimiento
porque tambin
* la mayora de los pases suscribe pactos internacionales y se somete a tribunales
internacionales que pueden sancionar el Estado si prueba el incumplimiento de un
pacto firmado.
Esta visin sobre la responsabilidad del Estado se opone a la visin de un estado
abstencionista, es decir, un Estado que no interviene en materia econmica social.
*desde el punto de vista filosfico deben ser concebidos como verdades
intersubjetivas, puesto que son el resultado y fruto de un proceso de discusin y
acuerdo entre civilizaciones y concepciones filosficas diferentes.
Esto se opone a aquella conceptualizacin de que los mismos tiene una existencia
objetiva en la cual no interviene en absoluto el ser humano y tambin se opone a
aquellas puramente subjetivas en las que cada sujeto o grupo social tiene su propia
concepcin acerca de que derechos deben garantizarse

Por un lado aparece un grupo bsico formalizado de normas que van a ir conformando
una estructura normativa y esos derechos le dan valor jurdico. Son tipificaciones de
ciertas conductas o derechos necesarios que son para todos iguales independientemente
de la cultura, ya que por mas diferentes que sean las personas hay derechos que son para
todos.
Conjuntamente con las normas que aparecen surgen instituciones que van a ser
organismos de control del accionar para observar los derechos humanos. Surgen cortes
internacionales que hacen presin sobre pases que violan los derechos humanos. Estos
organismos mejoran la legislacin de derechos humanos.
En esta poca hay todo un cambio cualitativo que permiti que todas estas cuestiones
dispersas, valorativas, axiolgicas puedan ser conceptualizadas como un catalogo.
En Argentina: Estndar bsico de constitucionalidad que ha planteado la cuestin de que
por debajo de ese estndar no se puede bajar, se debe ir para arriba (implico que santa fe
y bs as tuvieran que aplicar su cdigo a ese estndar, ya que existen garantas que no se
pueden violar). En la reforma del 94 cuando se incorporan los tratados internacionales a
la legislacin interna implico que no pueden negar los derechos que se reconocen y eso
genera una serie de remplantes con cuestiones de libertad, penales y procesales.
Toda esta conformacin de derechos humanos aparece a travs del consenso, aparecen
diferentes culturas que terminan siempre cediendo y se llega a un mnimo consenso que
permite que se de el estndar.
Se toma el concepto de necesidad, se fundamenta la exigencia de los derecho humanos
en ser la respuesta a las necesidades que todos los seres humanos deben cumplir para
poder vivir dignamente y para poder desarrollarse, necesidades concretas de los
diferentes grupos humanos.
Los derechos humanos son construcciones histricas propias del ser humano, significa
trazar lmites al ejercicio del poder. Son los estados los responsables de su
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cumplimiento, quienes adems deben garantizarlos en el marco de los compromisos
asumidos en el plano internacional.

Grandes desafos que se enfrentan hoy los derechos humanos:

Los derechos humanos deben convivir en un mundo globalizado, diverso. A la
fuerza de la globalizacin debe oponerse el vigor de los derechos humanos que
significan la garanta de lo que los estados deben cumplir o el lmite que no
pueden transponer a la presin de los mercados.
La globalizacin es el proceso poltico, econmico, social y ecolgico que esta
teniendo lugar en la actualidad por virtud del cual cada vez existe una mayor
interrelacin econmico entre un lugar y el otro por mas alejados que este, bajo el
control de las grandes empresas multinacionales. La consecuencia de la
globalizacin econmica es sostener la realizacin en un mundo globalizado entre
el mercado y el estado que implica la lgica de empresas trasnacionales
reduciendo el tema del derecho, ya que tienen igual o mas poder que el estado.

Clasificacin de los Derechos Humanos:

o Desde el punto de vista histrico, pueden clasificarse por generaciones:

La 1 generacin aparece en los s XVII y XVIII y corresponde a los derechos
civiles y polticos.
La 2 generacin aparece a comienzo del s XX y se caracterizan por pertenecer al
denominado estado de bien estar son los derechos econmicos y sociales.
La 3 generacin se inicia con posterioridad a la 2 Guerra Mundia y se vinculan
especialmente con los derechos de los pueblos y las naciones.
Esta clasificacin no es compartida por todos los autores.

o Otra clasificacin es segn el contenido de los derechos humanos:

Derechos individuales y civiles
Derechos polticos
Derechos econmicos, sociales y culturales
Derechos al medioambiente sano, a la paz y al desarrollo
Derechos de las minoras



Unidad VIII:
En estos ltimos aos analistas de la realidad jurdica latinoamericana utilizan en sus
investigaciones el argumento del Pluralismo Jurdico, que hace suponer la existencia de
diversos ordenes jurdicos que se confrontan, o suplen el orden estatal, o coexisten con
el. El pluralismo jurdico implica la aceptacin de que existen sistemas jurdicos
paralelos, que varios rdenes jurdicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo,
negando la exclusividad estatal en la produccin de normas jurdicas. A veces el
trmino es utilizado para una finalidad distinta pero nos referimos a aquella acepcin
que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurdico formado
con principios distintos y hasta opuestos a este, pero que son permitidos por la actividad
estatal.
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Su antitesis es el argumento del monismo jurdico que significa la pretensin estatal en
la creacin de un nico derecho.
El pluralismo jurdico surge como respuesta a la aspiracin monopolista y
centralizadora del estado.
Comienzan 2 corrientes cuestionando el positivismo, una es el monopolio del estado
para crear derechos o para imponer la coaccin, y otra el ejercicio del poder punitivo
exclusivo del poder del estado. El nico que tenia funcin de sancionar o aplicar la
norma era el estado.
Pluralismo jurdico: cuestionamientos que comienzan en Europa en Francia e Inglaterra
en los 60. Da cuenta de la existencia de sistemas para normativos, para estatales.
Sociologa jurdica que estudia el fenmeno jurdico, trabaja la cuestin de donde deriva
el poder punitivo del estado y trabaja sobre los sistemas que accionan en una sociedad,
teora de los sistemas, que sostiene que en cada estrato de la sociedad coexisten
diferentes sistemas, cada institucin tiene su propio sistema de normas. El positivismo
(monismo jurdico) se diferencia del pluralismo jurdico.
Uno de los autores en utilizar el argumento del pluralismo jurdico ha sido Santos, quien
a partir de investigaciones en las favelas brasileras, concluye que en esas experiencias se
desarrollaban procesos sociales de pluralismo jurdico como alternativa a la legalidad,
para el derecho a las favelas incluyen normas del derecho oficial y otras que no
pertenecen a el. El bajo grado de institucionalizacin de la funcin jurdica y lo limitado
de la coercin hace que el derecho no oficial de las favelas se convierta en un derecho
consensual, accesible y participante.
Otros trabajos son las investigaciones de las formas tradicionales de ocupacin y uso de
las tierras en la amazona brasilea, se da cuenta que la lucha por el derecho a la
propiedad de la tierra se asocia a la creacin de concepciones jurdicas a las del estado.

Mediacin y arbitraje:
1 sistema paraestatal que surge. Sobre todo en EEUU a causa de que las grandes
multinacionales no queran perder tiempo o dinero en los sistemas jurdicos estatales, ya
que no le solucionaban los conflictos.
El arbitraje es un mtodo de resolucin de conflictos en el cual las partes elijen quien va
a ser quien resuelva el conflicto y esa solucin va a tener la misma valides que si lo
hubiese dado un juez en una sentencia. La mediacin pasa a ver el conflicto no como
una cuestin adversarial como en el derecho sino como una cuestin de consenso para
encontrar una resolucin comn, la solucin al conflicto la encuentran las partes
ponindose de acuerdo.

Diferencia del Pluralismo Jurdico en:
o Europa: surge como reaccin a la excesiva intervencin del estado en justicia.
o Amrica Latina: surge por defecto del estado que no interviene tampoco, se centra
en donde el estado esta mas ausente: en Mxico comunidades campesinas; en Per
comunidades indgenas que no tiene acceso a la justicia y estn acostumbradas a resolver
conflictos por sus medios; brasil favelas, villas miserias, que se manejan con sistemas
diferentes al estado que no intervienen.

Rasgos que caracterizan al Pluralismo:
o Los conflictos, las decisiones se toman por consenso porque ambas partes llegan a
un acuerdo.
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o Dentro de la solucin del conflicto operan cuestiones que no son legales, se apela
a cuestiones ticas, morales. Lo importante es la resolucin del conflicto, no importa
como, por eso no hay formalidad.
o No se aplican trminos tcnicos, se utilizan palabras en comn, se practica un
derecho accesible, consensual, en donde participa la comunidad entera.

Problemas del pluralismo jurdico sin resolver:
o Se puede considerar derechos a esos sistemas normativos?
o Tiene legalidad propia?
o Puede coexistir de manera pacifica sin entrar en conflicto con el ordenamiento
jurdico estatal?

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