2006. Departamento de Direito da UFSM.Todos os direitos reservados.

Revista Eletrnica do Curso de Direito da UFSM Maro de 2006 - Vol. 1, N. 1, p 51-63.

ISSN - em fase de obteno










P PA AR RA AD DI IG GM MA AS S D DE E I IN NT TE ER RP PR RE ET TA A O O C CO ON NS ST TI IT TU UC CI IO ON NA AL L: :
D DE ES SA AF FI IO OS S A AO O E EN NT TE EN ND DI IM ME EN NT TO O D DA AS S S SO OC CI IE ED DA AD DE ES S M MO OD DE ER RN NA AS S

Daniel Barile da Silveira
1


RESUMO: O constitucionalismo moderno trouxe consigo para a contemporaneidade complexas questes consoante s
diversas formas de entendimento de um texto constitucional, o que levou a uma crise de sentido dos comandos trazidos
pela Constituio. Em R. Dworkin, a compreenso da Constituio como integridade pea central na estruturao de uma
sociedade aberta e plural de indivduos que se consideram mutuamente iguais. dessa comunidade que emanam princpios,
sempre compreendidos como normas, e no como valores. Ante esse pano de fundo, o presente trabalho visa a demonstrar
qual a inadequabilidade de se entender uma comunidade no como sendo constituda por princpios, mas como
se fosse uma ordem concreta de valores (R. Alexy), demonstrando quais os riscos que tal concepo carrega e como tal
proposta gera elementos inadequados para esse paradigma do constitucionalismo.
PALAVRAS-CHAVE: Constituio, Princpios, Robert Alexy, Ronald Dworkin.


Constitutional interpretation paradigms: understanding modern societies

ABSTRACT: Modern constitutionalism has brought itself to the current ages difficult questions about constitutional
interpretation, which denotes a crisis of sense into the juridical discussion of how to conceive and interpretate the
constitutional law commands. R. Dworkin established a paradigm which concerns in conceiving the Constitution as
integrity, extremely important to solve numerous problems of our complex society. In other hand, R. Alexy understands
Constitution as a order of values, which brings a new conception of the whole constitutional hermeneutics. The present
article intends to confront these paradigms and search for a respected solution into the modern juridical debate.
KEY-WORDS: Constitution, Principles, Robert Alexy, Ronald Dworkin.

1
Mestrando em Direito do Estado pela Universidade de Braslia (UnB). E-mail: danielbarile@hotmail.com.



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1. Introduo
Segundo Pierre Clastres (1990), as sociedades inventam leis, smbolos e regras e,
inadvertidamente, acabam ficando presas a elas. Neste mesmo sentido, Max Weber, com
extrema sutileza prpria de seu pensamento voltado ao contnuo processo de racionalizao
das estruturas sociais, simboliza tal compreenso ao preconizar que a razo humana, levada em
suas ltimas instncias de desmistificao da vida prtica moderna, encerra em sua lgica uma
indelvel jaula de ferro (1999, ltimo captulo), ou seja, engendra uma sorte de
encarceramento de toda vida social, mormente produzida pelo atvico comportamento dos
indivduos de sempre buscar transformar nossa vivncia mundana em um emaranhado de
categorias de pensamento e de prescrio de comportamento e de valores, cujo deslinde se
demonstra empiricamente de difcil constatao.
A tradio do pensamento jurdico positivista dos novecentos uma demonstrao
ftica de tais assertivas. O Positivismo Jurdico, enquanto doutrina paradigmtica que marcou
uma ruptura com a ordem tradicional de cariz consuetudinrio, ou de magificao e revelao
do Direito interpretado das sagradas escrituras, trouxe consigo a concepo de que o critrio do
justo e da submisso s ordens polticas da autoridade apenas poderiam ser efetivadas se
normas gerais e abstratas pautassem o comportamento dos indivduos em suas relaes privada
e pblica. Instaurando o reino da norma laicizada como o nico mecanismo de prescrio de
condutas pela autoridade poltica de forma universalmente vlida, os indivduos lentamente se
depararam com uma gradual alterao das estruturas sociais, sendo que, recm desligados dos
laos de tradio que organizavam suas vidas na medievalidade, verificava-se, luz do que
pregavam os positivistas clssicos, que seus comportamentos sofreriam uma intensa e
paulatina regulamentao jurdica de toda sorte, abrangendo praticamente todas as reas do
comportamento humano.
Neste sentido, a existncia de leis que ordenassem a vida coletiva tornou-se, com a
consolidao do pensamento positivista, requisito essencial para a implantao da ordem e paz
sociais em uma dada associao poltica. Com tal viso em voga, a simples forma da lei
vigente garantiria que sua observncia estrita desencadeasse conseqentemente a satisfao da
regra da Justia: comportamento conforme lei = justo/ contrrio lei = injusto. Hans
Kelsen, maior expresso dessa corrente terica, defendia que todo comportamento humano
pode ser reduzido a uma relao binria de permitido-proibido, tendo como referencial a



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subsuno dessas determinadas condutas queles preceitos formalmente prescritos em lei
2
. A
forma do Direito, consubstancializada na mera existncia de um ordenamento vlido no cerne
do sistema jurdico de um povo, revelava-se, destarte, como um fim em si mesmo, bastando
sua imediata imposio pela autoridade estatal, no importando quem fosse este governante
responsvel pela produo normativa (FIORAVANTI, 2001, p. 155). Para Kelsen e para todo
positivismo clssico, o Direito poderia ser produzido por qualquer autoridade, sendo a questo
da forma da lei a nica observncia para a garantia de sua validade.
E nesta seara que a concepo de Estado de Direito Moderno surge como fruto desse
movimento, tendo a ordenao legal refletida na supremacia da Constituio seu nascituro
mais imediato. Conforme nos lembrou com muita acurcia Niklas Luhmann (1996), com o
advento da modernidade, Direito e Estado encontram-se permanentemente ligados, tendo a
Constituio o ponto de convergncia que acopla estruturalmente Direito e Poltica, permitindo
tanto o reconhecimento da legitimidade do poder do governante em ser obedecido pelos
indivduos, bem como fornece o critrio de validade das normas jurdicas, submetidas estas a
um arqutipo hierarquizado em que a prpria Constituio se encontra no pice da estrutura
desse sistema. Nesta conjuntura, portanto, com a Constituio que se permitida a
autoridade impor legalmente seus mandamentos a toda uma coletividade, sendo, ademais, um
instrumento de compreenso e de validade de todo o arcabouo jurdico, pea fundamental de
estruturao das sociedades hodiernas.
Como se pode perceber, Direito e Estado nascem teoricamente quase de uma uno
unvoca da existncia de um ordenamento jurdico formal que lhes dem organizao
institucional e legitimidade. A existncia de uma ordem legal assentada em bases formal-
constitucionais representou na modernidade uma insgnia de importncia fundamental para
instaurar toda sistemtica jurdica, constituindo tambm pea-chave para a subsistncia de um
sistema de dominao poltico dotado de legitimidade, importante para a assero de
determinados direitos e valores reivindicados na poca.
Ocorre que a tradio legada pelo positivismo jurdico trouxe-nos srias conseqncias
ao devotarmos suprema validade a textos legais formalmente concebidos, especialmente no

2
Quando uma norma estatui uma determinada conduta como devida (no sentido de prescrita), a conduta real
(ftica) pode corresponder norma ou contrari-la. Corresponde norma quando tal como deve ser de acordo
com a norma; contraria a norma quando no tal como, de acordo com a norma deveria ser, porque o contrrio
de uma conduta que corresponde norma. [...] Uma norma objetivamente vlida, que fixa uma conduta como
devida, constitui um valor positivo ou negativo. A conduta que corresponde norma tem um valor positivo, a
conduta que contraria a norma tem um valor negativo (2000, p. 18-9)



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que toca a como lidar no apenas com a forma da lei que certamente fundamental para a
estruturao de nossa sobrevivncia coletiva , mas se mostrou imprescindvel tambm se
reclamar pela apreenso do contedo expresso no corpo desses estatutos legais, especialmente
tratando-se da Constituio de um Estado, como sendo uma forma ldima de efetivamente
garantir direitos em meio a uma sociedade complexa de cariz contemporneo.
Neste ponto reside, em especial, a problemtica da interpretao constitucional. Sob a
perspectiva do paradigma positivista em um Estado de Direito, sucintamente descrito
anteriormente, como bem nos ensina Menelick de Carvalho Neto, a atividade hermenutica
tem a caracterstica, por essncia, de ser uma atividade de compatibilizao da norma com a
realidade ftica, atravs de um processo automtico de subsuno, uma atividade mecnica
resultante da leitura dos textos que deveriam ser claros e distintos (1998, p. 24). Ao juiz,
nestes casos, reserva-se apenas a nica tarefa de ser mera bouche de loi (1998, p. 24).
Com o advento das sociedades contemporneas (ou ps-modernas a acepo
conceitual indiferente para os fins aqui propugnados), como sendo sociedades complexas por
excelncia, a existncia formal de uma Constituio, bem como sua aplicao estrita e
vinculada a uma subsuno mecnica no se faz necessrio para a soluo dos problemas
surgidos, reclamando-se por novas formas de compreenso de como solucionar os conflitos
sociais. Da o pensamento jurdico conceber a Constituio no apenas como normas
estritamente consideradas, mas como um conjunto de princpios e normas que iro ter
aplicabilidade no deslinde dos casos prticos, o que no raro suscitam problemticas
profundas para o enfrentamento das situaes cotidianas. Nesta conjuntura, toda soluo
litigiosa constitui um caso de difcil deciso (hard case), sendo que, sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito, regras e princpios colidem-se e competem entre si para a
soluo do caso concreto.

2. A perspectiva de Alexy A Constituio como uma ordem de valores
Conforme Robert Alexy preconiza, as Constituies democrticas modernas possuem
em seu bojo, como fundamentos constituintes do ncleo duro dos direitos individuais, dois
componentes essenciais para o entendimento da interpretao constitucional: de um lado, as
regras, aplicveis a todo sistema jurdico; e, por um outro lado, os princpios, de construo
extensa e holstica (2003, p. 132), que se difundem no interior de uma dada ordem jurdica.
Em sua concepo e aqui importante frisar os princpios integram a Constituio em sua



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essncia como uma ordem objetiva de valores (2003, p. 132), estando estes sempre em
constante coliso. Conforme assevera, toda coliso ente princpios pode expressar-se como
uma coliso entre valores e vice-versa, complementando que princpios e valores so para
tanto o mesmo, contemplando um caso sob um aspecto deontolgico, e no outro sob um
aspecto axiolgico (1998, 145, traduo nossa).
Sob tal perspectiva, Alexy entende que, levando-se em conta que a Constituio nos
apresentada como uma ordem concreta de princpios, que nada mais so do que valores
objetivamente considerados em ltima instncia, o nico mecanismo de se solucionar as
questes postas seria a de escolher qual valor possui mais peso, qual princpio que sobressalta
no caso concreto. Deste modo, como valores e princpios tendem a colidir constantemente, sua
resoluo apenas pode ser efetuada a partir do balanceamento ou ponderao dessa tenso.
Para o deslinde das situaes fticas, na viso de Alexy, seria necessrio um balanceamento
de interesses (2003, p. 134), permitindo ao rgo julgador decidir um caso difcil da melhor
maneira possvel. Em sua obra mais conhecida, Teoria dos Direitos Fundamentais, esclarece
que:

As colises de princpios devem ser solucionadas de maneira totalmente distinta.
Quando dois princpios entram em coliso tal como o caso quando segundo um
princpio algo est proibido e, segundo outro princpio, est permitido um dos
princpios tem que ceder ante o outro. Porm, isto no significa declarar invlido o
princpio desprezado nem que no princpio desprezado h que introduzir uma clusula
de exceo. Mas bem o que sucede que, sob certas circunstncias um dos princpios
precede ao outro. Sob outras circunstncias, a questo da precedncia pode ser
solucionada de maneira inversa. Isto o que se quer dizer quando se afirma que nos
casos concretos os princpios tm diferente peso e que prevalece o princpio com
maior peso. Os conflitos de regras se levam a cabo na dimenso da validez; a coliso
de princpios como s podem entrar em coliso princpios vlidos tem lugar alm
da dimenso da validez, na dimenso do peso (1997, p. 89, traduo e grifos nossos).

Esta perspectiva lanada por Alexy suscitou inmeras controvrsias no mbito jurdico.
Ao tratar como uma ordem concreta de valores a Constituio, devendo os casos prticos ser
solucionados por intermdio da ponderao, Alexy acaba levando sua argumentao a
problemas extremamente delicados quando analisada a sistemtica jurdica em uma sociedade
complexa. Uma das peculiaridades essenciais de acepo desse pensamento se d sob a
perspectiva de que, ao se tratar princpios como valores, ponderando-os para encontrar-se a
soluo adequada ao caso concreto, ao descermos do nvel da abstrao terica para a prtica,



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verifica-se que a multiplicidade e o antagonismo de valores acabam por transformar a deciso
judicial em um artifcio arbitrrio por excelncia. Como em cada magistrado residem
concepes diferentes da realidade social, um valor possui mais valor do que outro em seu
ntimo, vislumbrando na questo prtica diferentes hierarquizaes axiolgicas impossveis de
serem objetivadas universalmente. Nestes casos, abrir-se-ia uma janela fecunda para o
extravasamento da subjetividade, o que deveras exsurge como pano de fundo o
questionamento sobre a prpria racionalidade desse procedimento decisrio. Como
conseqncia lgica, um princpio excluiria o outro, trazendo graves incoerncias na vida
cotidiana. Ademais, se partirmos do princpio que uma coliso entre princpios deve ser
dirimida a partir de seu balanceamento, apenas poderemos ponder-los se os concebermos em
seu ponto timo, em sua maximizao, o que inviabiliza na prtica sua validade como veculo
de aplicao. Isto se justifica na medida em que, como se verifica empiricamente, tais
princpios sofrem interferncias e minimizaes por outros princpios, quase nunca se
vislumbrando a otimizao de princpios, como quer Alexy. Assim entendido, o contedo
normativo dos princpios acaba no recebendo a devida ateno, esvaziando o texto da
Constituio dessa fora mandamental.
Jngen Habermas enfrentou este ltimo problema com maior nfase. Conforme
entendia, o fato de se considerar a Constituio como receptculo de princpios entendidos
como valores, devendo se resolver as questes surgidas a partir de suas colises por intermdio
do balanceamento, encerra em sua origem, necessariamente, o enfraquecimento do contedo
deontolgico desses princpios. Habermas asseverava que

[...] se princpios manifestam um valor que deve ser realizado da melhor forma possvel,
ou seja, otimizado, e se as prprias normas no regem a extenso, a medida, em que se
deve cumprir essa prescrio de otimizao, a aplicao de tais princpios nos limites do
que faticamente possvel torna necessria uma ponderao voltada para os fins, para os
objetivos (apud ALEXY, 2002, p. 388).

E continua na argumentao ao afirmar que este objetivo colimado em proceder ao
balanceamento orientado aos fins permite que direitos individuais sejam sacrificados a
finalidades coletivas (2002, p. 388). Tal lgica faria com que os princpios perdessem sua
fora normativa, fato que apenas poderia ser sanado se tratarmos os princpios no como
valores, mas como regras.



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Um outro ponto combatido por Habermas reside na questo da irracionalidade da
deciso submetida ao procedimento do balanceamento. Como no existiriam padres racionais
para a ponderao, este procedimento apenas poderia ser efetivado se uma certa dose de
subjetividade do rgo julgador atuasse no caso concreto, o que proporcionaria julgamentos
mltiplos. Tal sistema torna-se, no mnimo, instvel. Princpios e valores, sustenta Habermas,
no podem se confundir, posto que aqueles assumem carter normativo no julgamento dos
casos concretos. Assim dizia:

O cdigo de preceitos que distingue o certo do errado (right and wrong), tal como
analogamente o que discerne a verdade da falsidade, e a correspondente incondicionali-
dade da pretenso de validade normativa vinculada a tais preceitos no afetada se se
limita a esfera de validade a uma determinada comunidade jurdica. A lei, o Direito, ainda
confronta os seus destinatrios com uma pretenso de validade que no permite que os
direitos sejam "sopesados" como se fossem "valores jurdicos" com distintos graus de
prioridade. A forma como ns avaliamos nossos valores e decidimos o que "bom para
ns" e o que "melhor," em uma dada poca, muda todos os dias. No momento em que
reduzimos o princpio da igualdade jurdica a um simples bem dentre outros, direitos
individuais podem vir a ser por vezes sacrificados a finalidades coletivas. Assim resulta
que no podemos ver como um direito poderia se submeter a outro (we do not see that one
right can yield to another right), sem perda de validade, quando os dois eventualmente
conflitem (HABERMAS, 1996, p. 19).

Por fim, Habermas ainda critica a posio defendida por Alexy no que toca ao
processo de justificao das decises proferidas pelo magistrado. Ao se tratar da resoluo da
colidncia de princpios atravs de um mecanismo de ponderao destes, automaticamente se
retiraria de maneira definitiva as decises da relao dplice prpria do Direito, consistente no
binmio certo-errado (correo-incorreo), mudando-as para conceitos como adequado-
inadequado, campo correspondente descrio (ALEXY, 2003, p. 135). Deste modo, no
basta descrever a aplicao de princpios em um caso dado a partir de ponderaes, porm
essencialmente deve-se justific-los, indicando no um juzo em relao ao resultado mas
todo seu processo justificativo (ALEXY, 2003, p. 135).
Tais crticas de Habermas produziram um profundo debate sobre como conceber o
Direito organizado segundo ordens de valores em meio a sociedades complexas, trazendo
problemas consigo de maneira a se repensar no s as contribuies do paradigma positivista,
mas promovendo uma efetiva releitura da teoria constitucional com vistas a se buscar melhores
critrios para o encontro de uma deciso mais justa no enfrentamento das questes prticas.




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3. A perspectiva de Dworkin A Constituio como uma ordem de
princpios
A mais contundente teoria que obteve maior xito na contestao da idia de se
conceber a Constituio como uma ordem concreta de valores, contrariando o pensamento de
Alexy, foi sem dvida a de Ronald Dworkin. Segundo tal pensador, em uma Constituio
concebida sob a gide do paradigma do Estado Democrtico de Direito, tanto os princpios
quanto as regras devem necessariamente ser entendidos como normas, jamais como valores.
Em sua viso, a Constituio composta por um sistema de regras e princpios que adotam
carter de fora normativa, sendo que se distinguem pela caracterstica de que as primeiras so
aplicadas em um binmio de tudo ou nada, enquanto que os segundos podem sobreviver
perfeitamente na soluo de um caso concreto, sem que haja a necessidade de um excluir o
outro. Enquanto que em um ordenamento jurdico as regras no admitem seus opostos, por um
outro lado, os princpios permitem essa conciliao sem que haja a supresso de um ou de
vrios deles para a exsurgncia de outro(s) quando da anlise de uma situao corrente.
O ponto de partida de Dworkin se mostra vivel a resolver a problemtica suscitada
sobre o conceito de ponderao de Alexy na medida em que aquele autor visa demonstrar
como se obter um certo grau de racionalidade na soluo de questes jurdicas com recorrncia
aos princpios. Para Dworkin, a atividade jurisdicional deve buscar basicamente no um
mecanismo de ponderao ou balanceamento de princpios para se chegar a uma soluo
plausvel, objetivando aplicar o princpio de maior peso, mas deve estar pautada
fundamentalmente por uma sentido que permita a coexistncia de diversos princpios prprio
de uma sociedade plural e complexa como a contempornea , sem que se perca, em
contrapartida, a certeza do Direito, correspondente aos sensos de segurana da ordem
jurdica e de efetivao da Justia.
Conforme o pensamento jurdico herdado de Klaus Gnther, Dworkin vai adotar a
concepo de que existe uma profunda diviso nas atividades legislativa e judiciria. Enquanto
que na atividade legislativa h uma forte predominncia de seu carter justificativo marcado
pela generalidade, abstrao e universalidade em relao produo de leis que so vlidas
erga omnes, e por isso so normas que no possuem a previso explcita de todos os
comportamentos na lei abstratamente prescritos , o mister jurisdicional assume um cariz de
concretude e irrepetibilidade, posto que cada caso nico, historicamente singular, marcado



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por seu carter de aplicabilidade a um dado caso sub judice (ALEXY, 1993)
3
. Da o porque, na
viso concebida por Dworkin, a tarefa primordial do magistrado de verificar no caso
concreto que norma aplicada a cada caso, em um processo de interpretao de princpios e
reviso de todo texto com vistas a se buscar uma nica deciso aplicvel. Nesta viso, cada
caso um caso nico, devendo ser tratado sempre como um hard case.
Para se constatar uma ldima aplicao do direito ao caso posto sob a tutela
jurisdicional do Estado, Dworkin prope que o Direito deve ser entendido como uma ordem de
princpios, marcada pela sua integridade. Cada deciso judicial deve ser considerada vlida
conquanto reduza a complexidade do Direito e sua conseqente indeterminao conforme
esteja pautada pela reconstruo que o magistrado realiza da ordem jurdica, determinando
qual a norma aplicvel ao caso conforme um conjunto de princpios extrados desse sistema
ntegro. Neste sentido, na concepo de Dworkin, o magistrado no pode pender para a
discricionariedade no caso de a norma no ser clara o suficiente para o deslinde das situaes
prticas, diferentemente como pregava a doutrina positivista em seu pice, mais
especificamente vislumbrada no caso de seu antecessor, H. Hart. Ao juiz no legtimo ditar
normas, funo esta prpria da esfera legislativa. A incerteza do Direito deve ser compensada
por critrios utilizados pelo magistrado que justifiquem sua tomada de deciso de forma
consistente com o sistema jurdico como um todo. Trata-se de uma interpretao construtiva,
como bem nos ensina Vera Karam de Chueiri (1997, p. 182). Assim afirma Dworkin:

Estabeleci uma distino entre duas formas de integridade ao arrolar dois princpios: a
integridade na legislao e a integridade na deliberao judicial. A primeira restringe
aquilo que nossos legisladores e outros participantes da criao do direito podem fazer
corretamente ao expandir ou alterar nossas normas pblicas. A segunda requer que, at
onde seja possvel, nossos juzes tratem nosso atual sistema de normas pblicas como se
este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios e, com esse fim, que
interpretem essas normas de modo a descobrir normas implcitas entre e sob as normas
explcitas. Para ns, a integridade uma virtude ao lado da justia e da eqidade
(fairness) e do devido processo legal, mas isso no significa que, em algumas das duas
formas assinaladas, a integridade seja necessariamente, ou sempre, superior a outras
virtudes. O legislativo deveria ser guiado pelo princpio legislativo da integridade, [...]

3
Conforme nos ensina Menelick de Carvalho Netto, [...] A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso
concreto que tem diante de si fundamental, portanto, para que possa encontrar a norma adequada a produzir
justia naquela situao especfica. precisamente a diferena entre os discursos legislativos de justificao,
regidos pelas exigncias de universalidade e abstrao, e os discursos judiciais e executivos de aplicao, regidos
pelas exigncias de respeito s especificidades e concretude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e
abstratas na produo das normas individuais e concretas, que fornece o substrato que Klaus Gnther denomina
senso de adequabilidade, que, no Estado Democrtico de Direito, de se exigir do concretizador ao tomar suas
decises (1998, p. 39).



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[sendo que] nunca deve, sejam quais forem as circunstncias, tornar o direito mais
incoerente em princpio do que ele j . [...] O princpio da integridade na prestao da
justia no de modo algum superior ao propsito do que os juzes devem fazer
cotidianamente. Esse princpio decisivo para aquilo que um juiz reconhece como
direito. Reina, por assim dizer, sobre os fundamentos do direito [...]. O juiz que aceitar a
integridade pensar que o direito que esta define estabelece os direitos definitivos que os
litigantes tm a uma deciso dele. Eles tm, em princpio, de ter seus atos julgados de
acordo com a melhor concepo daquilo que as normas jurdicas da comunidade exigiam
ou permitiam na poca em que se deram os fatos, e a integridade exige que essas normas
sejam consideradas coerentes, como se o Estado tivesse uma s voz. (2003, p. 261-3)

Tais pensamentos nos remetem a uma reflexo importante sobre os rumos que o
constitucionalismo tem tomado neste ltimo sculo. Ao conceber o Direito como uma ordem
de princpios, Dworkin afasta terminantemente a tese de Alexy ao repousar tal concepo
como uma ordem concreta de valores (base terica da chamada jurisprudncia de valores). O
pano de fundo que permeia sua obra, sem dvida, estabelece-se na certeza do Direito,
essencial para se garantir a construo de uma associao poltica organizada e crente na
realizao da Justia em meio sempre crescente complexidade social
4
.
Um ponto que se pode levantar para desautorizar a praticidade de se conceber uma
teoria da Constituio como sendo formada por uma ordem concreta de valores se d no caso
de entender os princpios como comandos otimizveis. Essa concepo alexyana, conforme
demonstrado anteriormente, acaba por resultar no fato de que, em uma coliso de princpios,
como resultado, um deve prevalecer sobre o outro atravs do balanceamento para se
determinar aquele que possui maior peso , sendo que a coexistncia destes no ganha lugar
em sua teses. Como conseqncia mais prxima, vislumbra-se que o exerccio regular de um
direito atribudo a uma pessoa pode colidir com este mesmo exerccio efetuado por outro
indivduo. Nesta conjuntura, difcil seria distinguir o abuso de direito, bem como o sistema de
princpios entraria em um paradoxo profundo conquanto a como proceder a uma ponderao
racional que no seja desvirtuada como uma deciso irracional por princpio, especialmente

4
J dizia Habermas em Faticidade e Validade ao analisar a vigncia do paradigma da jurisprudncia de valores
no seio das argumentaes da Suprema Corte Alem: Tal jurisprudncia de valores levanta realmente o problema da
legitimidade, que Maus e Bckenfrde analisam, tomando como referncia a prtica de deciso do Tribunal
Constitucional Federal. Pois ela implica um tipo de concretizao de normas que coloca a jurisprudncia constitucional
no estado de uma legislao concorrente. [...] Ao deixar-se conduzir pela idia da realizao de valores materiais, dados
preliminarmente no direito constitucional, o Tribunal constitucional transforma-se numa instncia autoritria. No caso
de uma coliso, todas as razes podem assumir o carter de argumentos de colocao de objetivos, o que faz ruir a viga
mestra introduzida no discurso jurdico pela compreenso deontolgica de normas e princpios do direito. [...] Na
medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prtica de
deciso, cresce o perigo dos juzos irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os
normativos (1997, 320-2).



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ante a dificuldade de se afastar o elemento subjetivo quando da soluo do confronto de
direitos. A ponderao, aqui, remontando a Dworkin, deve focar no nos direitos, em qual um
deve prevalecer em detrimento do outro, porm atm-se aos argumentos, revelando qual o
melhor caminho para se decidir o caso concreto sem que haja prejuzo para ambas as partes
litigantes.
Um outro problema j comentado e que se mostra de fundamental importncia para o
entendimento de um constitucionalismo compatvel com as exigncias sociais de um Estado
Democrtico de Direito de que, ao entendermos o sistema jurdico a partir de um ponto de
vista axiolgico, constituindo princpios como valores propriamente ditos, cai-se em um grave
risco por no se observar tanto a pluralidade de hierarquizao desses valores pelos indivduos,
bem como reduz toda complexidade social a uma mera contingncia de valores
universalizveis por uma dada sociedade. Melhor explicando, como os direitos esto
vinculados a valores e estes brotam da formao cultural de uma dada comunidade poltica, ao
considerar estes como critrios determinantes do que justo/injusto, certo/errado, acaba-se por
sufocar a vontade do indivduo em constituir seu projeto existencial de forma diversa dos
valores estabelecidos por essa sociedade. Como vivemos em uma sociedade pluralista,
formada por diversas crenas, valores e concepes de vida, definir direitos de forma universal
com referncia a valores que pesam mais que outros, destri com qualquer possibilidade de
afirmao do indivduo enquanto ser dotado de liberdade de escolha, pois vincula seus direitos
com o senso geral da sociedade sobre uma hierarquia de valores pr-fixada. Cada pessoa,
assim, tem direito de desenvolver-se sem a interferncia da sociedade, e a viso preconizada
por Alexy, por exemplo, vai de encontro com essa problemtica.

4. Concluso
Assim entendido, tais questes so suscitadas ao se entender a Constituio como uma
ordem de valores universalmente vlidos. Os riscos de se levar tal pensamento s ltimas
conseqncias certamente vem em desalinho com os reclamos de uma sociedade complexa
pela certeza do direito e pela satisfao justia nos casos levados a juzo. O paradigma do
Estado Democrtico de Direito requer, para sua prpria subsistncia, uma pluralidade de
valores regentes na tessitura social que, quando postos em confronto na esfera judicial, no
desencadeiem o aniquilamento de uns para a glria suprema de outros, o que traria como
conseqncia o perigo da concretizao oficial de srias injustias soberanamente oficializadas



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pelos rgos de Estado. A crena da segurana jurdica requer um mnimo de racionalidade
procedimental no deslinde de controvrsias pelos rgos julgadores, buscando sempre a mais
justa adequao dos cdigos aos fatos. Caso contrrio, havendo prevalncia de decises
mecnicas, conforme se depreende do modelo positivista, ou ainda axiolgica da
jurisprudncia de valores, cairamos no srio risco de se engessar nossos direitos, submetendo-
os indevassvel cela de ferro da insensibilidade jurisdicional e permitindo fenecer os ideais
de justia de uma comunidade ps-moderna.

5. Referncias Bibliogrficas

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