1

ADILSON LUS FRANCO NASSARO

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GUARULHOS, 2001
Edio revisada em 2013

2

ANIMAIS SILVESTRES E O PROPSITO DE ESTIMAO







Monografia apresentada s Faculdades Integradas de Guarulhos (FIG),
como Trabalho de Concluso do Curso de Direito e obteno do ttulo de
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais.
Ano: 2001






ADILSON LUS FRANCO NASSARO
















Guarulhos
Edio revisada em 2013
3
DEDICATRIA

















Ao Pietro Augusto Nassaro, meu filho.


Que ele possa conhecer os animais silvestres
no seu ambiente natural ou, porventura,
em algum cativeiro preservacionista.

Que ele possa ser beneficirio
de toda a riqueza ambiental
de que dispomos.
4
AGRADECIMENTOS

Aos dedicados integrantes do Comando de Policiamento Ambiental
(CPAmb) e seus batalhes, rgo fiscalizador do aproveitamento dos recursos
naturais e pioneiro na defesa do meio ambiente de So Paulo. O trabalho junto ao
CPAmb despertou o interesse do autor pelo estudo da legislao aplicada fauna.

Ao Des. lvaro Lazzarini, pelas preciosas lies de Direito Administrativo.
A cada dia seus ensinamentos revelam-se atuais e imprescindveis ao bom trabalho
do administrador pblico.

Ao Des. Celso Luis Limongi, que gentilmente ofereceu a correo da
obra, valorizando a sua apresentao.

A Joo Daniel Rassi, brilhante Professor de Direito Penal, pela orientao
e acompanhamento do trabalho de pesquisa.

A Vander Ferreira de Andrade, companheiro de profisso e Professor
talentoso, pelas valiosas sugestes apresentadas.

A Marcelo Robis Francisco Nassaro, estudioso da matria ambiental, pelo
fornecimento de material bibliogrfico. Sua mais enriquecedora contribuio foi o
incentivo que um irmo capaz de dar.




5













Deus disse: Produza a terra seres
vivos segundo a sua espcie: animais
domsticos, rpteis e animais selvagens,
segundo a sua espcie.
E assim se fez. Deus fez os animais
selvagens segundo a sua espcie, os
animais domsticos igualmente e, da mesma
forma, todos os animais que se arrastam
sobre a terra. E Deus viu que isto era bom.
Ento Deus disse: Faamos o homem
nossa imagem e semelhana. Que ele
reine sobre os peixes do mar, sobre aves
dos cus, sobre os animais domsticos e
sobre a terra, e sobre todos os rpteis que se
arrastam sobre a terra.

Livro do Gnesis, captulo I, A criao,
versculos 24-26
6
SUMRIO

1.
(INTRODUO).......................................................................................................08


2. CONCEITOS E CLASSIFICAO DOS ANIMAIS....................................................11

2.1 Conceitos Bsicos..................................................................................................12
2.1.1 Espcie..............................................................................................................12
2.1.2 Espcime...........................................................................................................15
2.1.3 Animal................................................................................................................15
2.1.4. Fauna................................................................................................................16
2.1.5 Espcie nativa e espcime natural...................................................................17
2.2 Como se classificam os animais..............................................................................19
2.2.1 Fauna silvestre..................................................................................................19
2.2.2 Fauna domstica: os utilitrios e os de estimao............................................22
2.2.3 Domesticados....................................................................................................26
2.2.4 Fauna extica....................................................................................................27
2.2.5 Animais em cativeiro..........................................................................................31
2.2.6 Animais em liberdade........................................................................................33


3. EVOLUO DA TUTELA LEGAL DA FAUNA NO BRASIL......................................35

3.1 Legislao anterior Constituio Federal de 1988............................................36
3.1.2 A Lei 5.197/67 e a interpretao do vocbulo utilizao..............................38
3.2 A mudana do tratamento jurdico da fauna, do incio do sculo XX
at a Constituio de 1988.................................................................................42
3.3 A mobilizao mundial a partir da segunda metade do sculo XX.....................44
3.4 A fauna silvestre como bem pblico de interesse difuso....................................47
3.5 Inovaes da Lei 9.605/98 em relao proteo da fauna..............................52
A MANTENA DE ANIMAL SILVESTRE A PROPSITO DE ESTIMAO
7
4. INTERPRETAO DO ARTIGO 29 DA LEI 9.605/98..............................................54

4.1 Os quatro enfoques do artigo 29 da Lei 9.605/98..................................................55
4.1.1 Proteo da integridade dos animais silvestres................................................56
4.1.1.1 Os atos de caa e a integridade dos animais silvestres..............................60
4.1.2 Proteo da capacidade de reproduo da fauna...........................................65
4.1.3 Proteo da integridade dos ninhos, abrigos e criadouros naturais................67
4.1.4 Restrio da explorao econmica do animal silvestre e de seus
subprodutos.....................................................................................................69
4.2 A guarda domstica e a hiptese de perdo judicial............................................73


5. O APROVEITAMENTO DOS RECURSOS DA FAUNA SILVESTRE......................77

5.1 Custo ambiental e interveno humana no meio natural......................................78
5.2 O aproveitamento privado do animal silvestre......................................................83
5.3 Conceito de posse aplicado ao animal silvestre...................................................86

6. EXERCCIO IRREGULAR DA MANTENA, SANO E APREENSO................91

6.1 A posse injusta de animais silvestres e a necessidade de incentivo ao comrcio
legal.....................................................................................................................92
6.2 A preferncia popular pelo papagaio e a devida preservao das espcies
da fauna silvestre................................................................................................95
6.3 Eventual sano para a posse injusta na mantena de animal silvestre a
propsito de estimao......................................................................................99
6.4 A questo da apreenso do animal silvestre.....................................................104

7. CONCLUSES......................................................................................................110
8
1. A MANTENA DE ANIMAL SILVESTRE A PROPSITO DE ESTIMAO
(INTRODUO)

A conduta de mantena de animal silvestre a propsito de estimao
comum no Brasil, tanto no meio rural quanto no meio urbano. Espcimes diversos
como papagaios, araras, macacos e tartarugas, integrantes da fauna silvestre, so
mantidos em ambiente domstico sem autorizao ou licena devida
1
. Apesar da
irregularidade dessa situao, muitos cidados mantm animais bem cuidados,
submetidos condio de ente de estimao.
O vocbulo mantena ora adotado significa, exatamente, provimento de
sustento, ou mantenimento. Portanto, o seu emprego adequado para identificar a
conduta do possuidor que trata do espcime simplesmente para o propsito de
estimao e nunca para finalidade comercial ou de utilizao, em sentido estrito.
Manter simplesmente um animal silvestre em ambiente domstico a
propsito de estimao no representa um mal em si e no constitui ao moralmente
reprovvel; alis, diversas espcies foram salvas da extino em razo de que foram
preservados espcimes representativos em cativeiro. Todavia, a conduta tolerada pode
estimular a retirada ilegal de espcimes do meio natural e o seu comrcio clandestino,
comprometendo a perpetuao das espcies e o equilbrio ecolgico; esta a grande
preocupao dos ambientalistas e estudiosos das questes da fauna.
No Brasil, a Lei 9.605/98 que trata dos crimes ambientais deu margem a
algumas interpretaes, menos ou mais rigorosa, sobre o tema proposto. Afinal, a
mantena de animal silvestre crime ou no? Em que condies possvel identificar

1
A legislao brasileira admite a compra e a venda de animais silvestres a ttulos diversos, como se
observa no artigo 19 da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (Lei dos Crimes Ambientais), em que se
nota a excludente de ilicitude do crime relacionado ao comrcio, transporte e depsito de animal
silvestre, entre outras condutas, quando o espcime proveniente de criadouros autorizados ou
mediante a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente. J a Portaria do
IBAMA n 117, de 15 de outubro de 1997, que regulou a compra e venda de animais silvestres,
estabeleceu em seu artigo. 10: Os animais vivos da fauna silvestre brasileira podero ser
comercializados por criadouros comerciais, jardins zoolgicos devidamente registrados no IBAMA e por
pessoas jurdicas que intencionem adquirir animais e revend-los a particulares para dar inicio criao
comercial ou conservacionista ou para aqueles que pretendam mant-los como animais de
estimao (grifo nosso).
9
o propsito de estimao? E como distinguir o propsito de estimao do propsito de
utilizao? Pois bem, estima-se que mais de 500.000 espcimes da fauna silvestre
so mantidos no interior de casas e em quintais, apenas no Estado de So Paulo, na
condio de bichos de estimao
2
. Qualquer um de ns conhece um vizinho, um
parente, ou um amigo que possui animal silvestre em casa e quase todos no tm
licena ou autorizao para tanto. Essa a realidade.
Todos os mantenedores em situao irregular so criminosos? Qual o
grau de lesividade da conduta ao meio ambiente? Quais os mecanismos legais
eficazes para desestimular a posse injusta do animal silvestre? possvel
compatibilizar a vontade popular de se manter, por exemplo, um papagaio em casa e
ao mesmo tempo perpetuar a espcie silvestre especialmente protegida em lei?
So estas as indagaes que motivaram o esforo de pesquisa e o
exerccio de raciocnio sobre os dispositivos legais aplicveis ao tema, que se revela de
interesse multidisciplinar, razo pela qual foi ele explorado no mbito de diversos
ramos do Direito, especialmente o Penal, o Administrativo, o Constitucional, o Civil e o
mais recente Direito Ambiental, que vem conquistando um espao de destaque.
Mas a pesquisa no se limitou ao campo jurdico. Trata-se de assunto
complexo e raramente explorado na literatura, circunstncia que exigiu prvia anlise de
conceitos ambientais e reflexes sobre os aspectos histrico, social, cultural e ecolgico
que influenciam decisivamente a correta interpretao da norma legal. Diante disso,
imps-se a produo de um captulo especialmente para a apresentao do resultado de
uma preliminar anlise conceitual que abre o desenvolvimento do trabalho.

2
O Boletim Tcnico n. 2, Ano I, de 15 de agosto de 2000, do Comando de Policiamento Florestal e de
Mananciais, atual Comando de Policiamento Ambiental de So Paulo, sob o ttulo: Guarda Domstica
de Espcie Silvestre a Ttulo de Estimao, registrou: Estima-se que h hoje mais de 500 mil animais
silvestres vivendo em cativeiro em todo o estado de So Paulo, na condio de animais de estimao,
recebendo tratamento razovel, no havendo qualquer possibilidade de dar-lhes outra destinao
melhor e mais adequada, por falta de estrutura ou de acompanhamento tcnico especializado, at
porque o animal silvestre, depois de domesticado, perde suas caractersticas naturais de sobrevivncia,
no podendo mais ser reintegrado ao seu habitat natural. Mesmo diante da inexistncia de dados
estatsticos confiveis, mas levando-se em conta a totalizao de apreenses ou simples constataes
de animais silvestres em cativeiro na sequncia dos anos seguintes, acredita-se que a estimativa
estava correta no ano 2000 e continua hoje prxima do real.
10
A verificao da evoluo da tutela ambiental, em especial a tutela da
fauna no Brasil, mereceu destaque em vista de que no possvel compreender a
legislao atual referente a assunto to especfico sem conhecer o desenvolvimento,
no curso da histria, do esforo legal de preservao dos recursos ambientais,
particularmente os da fauna silvestre.
A interpretao do artigo 29, da Lei 9.605/98, com todas as suas
previses de condutas criminosas contra a fauna, subsidia o estudo centrado na
abordagem da teoria da posse aplicada ao animal silvestre. Parte-se do princpio de
que, por disposio legal, a fauna silvestre propriedade da Unio e que possvel o
aproveitamento privado, mediante autorizao para a mantena de animal silvestre a
propsito de estimao.
Buscou-se uma abordagem prtica da questo, sem omisso das
caractersticas do contexto atual, a fim de que a interpretao dos dispositivos legais
viabilize a adoo de medidas coerentes, no somente subordinadas ao princpio da
legalidade, mas tambm ao da razoabilidade e ao da realidade. Nessa linha, foram
analisados o problema da apreenso dos espcimes mantidos em ambiente domstico
e suas consequncias, bem como a forma de atuao do rgo de fiscalizao
ambiental estadual de So Paulo.
Enfim, o tema desenvolvido abre espao para amplo debate sobre a
compatibilizao dos interesses sociais, primeiro, quanto necessidade de
perpetuao das espcies da fauna silvestre, para que possam desempenhar sua
funo ecolgica no meio natural e, segundo, quanto possibilidade de exerccio da
mantena de animais silvestres em ambiente domstico, questo para a qual se
prope soluo que viabilize a sadia qualidade de vida humana, em amplo e irrestrito
sentido, e o respeito integridade das demais formas de vida, mediante um justo
aproveitamento dos recursos da fauna disponibilizados ao homem.
11
2. CONCEITOS E CLASSIFICAO DOS ANIMAIS

Antes do estudo da legislao vigente voltada s questes da fauna e
suas implicaes, faz-se imprescindvel a anlise dos significados de vocbulos e
expresses bsicas nela empregados com frequncia, alm da verificao da prpria
classificao dos animais para efeitos jurdicos e operacionais.
Ao mesmo tempo em que so desenvolvidos os conceitos, abordada a
questo da imprescindibilidade da integridade da fauna para a preservao do
equilbrio ambiental, possibilitando a relao entre as diversas normas vigentes, o que
favorece a compreenso dos dispositivos legais em destaque.
Tal providncia justificvel em virtude de que o assunto apresenta
peculiaridades e h escassez de literatura especializada na rea do direito aplicado
fauna. De fato, so poucos os doutrinadores que se aventuram em tecer comentrios
sobre o tema proposto, mormente com uma abordagem prtica que tanto interessa aos
operadores do direito e aos estudiosos da fauna.
Importante salientar que semelhantes expresses podem apresentar
diferentes significados do mesmo objeto, em normas que tratam de assuntos
correlatos, algumas indicando seu sentido mais amplo, outras indicando seu sentido
mais estrito, o que aumenta a necessidade de cautela na avaliao dos conceitos
utilizados. Comum, inclusive, o registro de definies no prprio texto legal com o
evidente propsito de evitar interpretaes que no correspondam expectativa do
legislador quanto proteo da fauna.
Assim, a verificao do vocabulrio bsico e a assimilao de
conhecimentos fundamentais permitem ao pesquisador situar-se no contexto das
normas ambientais aplicveis fauna, garantindo-lhe a capacidade de identificao
dos seus principais elementos e, principalmente, a percepo de seu real significado,
que sempre se revela em favor do meio ambiente ecologicamente equilibrado, pois
este exatamente o objetivo da tutela jurdica dos animais.
12
2.1 Conceitos bsicos

2.1.1 Espcie

Espcie a unidade biolgica fundamental. Sem ingressar em debate
terico no campo das classificaes cientficas - de taxonomia - pode-se afirmar que,
basicamente, espcie um conjunto de indivduos que possuem vrias caractersticas
semelhantes entre si e em relao aos seus ancestrais e que, alm dessas
semelhanas, ainda se entrecruzam. O entendimento inicial evoluiu para um conceito
biolgico, como explica Mayr:

Desse critrio que leva em conta o no cruzamento veio o chamado
conceito biolgico de espcie. Uma espcie, de acordo com esse
conceito, um grupo de populaes naturais, que se cruzam entre si
que reprodutivamente (geneticamente) isolado de outros grupos
semelhantes por causa de barreiras fisiolgicas ou de comportamento
3
.

A tradicional estrutura hierrquica de classificao usada em biologia, do
nvel maior para o menor, o seguinte: vida, domnio, reino, filo ou diviso, classe,
ordem, famlia, gnero, espcie (baseado na taxonomia de Linnaeus). No propsito de
anlise ora apresentado, sero abordados os nveis espcie, gnero e famlia,
levando-se em conta o critrio do Cdigo Internacional de Nomenclatura Zoolgica
adotado pelo XV Congresso Internacional de Zoologia, Londres, em julho de 1958. Por
essa conveno, a nomenclatura zoolgica definida como sistema de nomes
cientficos aplicados a unidades taxonmicas de animais (txons; singular: txon) que
se sabe existirem na natureza, vivos ou extintos (artigo 1), definem-se critrios para
identificao e denominao exatamente desses trs grupos bsicos, padronizando-se
o emprego dos respectivos nomes
4
.
Levando-se em conta que vrias espcies constituem um gnero e vrios
gneros constituem uma famlia, observaremos a seguinte sequncia lgica dos

3
MAYR, Ernst. Isto Biologia: a cincia do mundo vivo. So Paulo: Companhia das Letras, 2008, p. 179.
4
PAPAVERO, Nelson, org. Fundamentos prticos de taxonomia zoolgica: colees, bibliografia,
nomenclatura. 2. ed. ver. e ampl. So Paulo: UNESP, 1994, p. 193.
13
conceitos, tendo por base o emprego dos termos na legislao vigente, em harmonia
com os critrios de fundamento biolgico (do menor para o maior nvel): o indivduo:
unidade distinta, espcime, exemplar de uma espcie; a espcie: conjunto de
indivduos, na condio j apresentada; gnero: espcie ou espcies que integram
uma categoria natural e a famlia: congregao de gneros.
Ainda que os dispositivos legais tratem sempre da espcie como nvel
bsico, convm observar que ela pode tecnicamente ser dividida em subespcies e
estas ainda em variedades, ou seja, grupos de indivduos com pequenas variaes
uniformes em suas caractersticas, mantendo, todavia, semelhanas em comum que
definem a mesma espcie a que pertencem. Essa mnima variedade uniforme
observada consiste em uma chave que demonstra a dinmica da natureza, em um
argumento importante para as ideias de Darwin, defendidas na sua obra clssica A
Origem das Espcies, em 1859:

At o presente no se conseguiu traar um limite entre as espcies e as
subespcies, isto , entre as formas que, na opinio de alguns
naturalistas, podiam ser consideradas quase como espcies sem o
merecerem totalmente. No se conseguiu, alm disso, traar uma linha
de demarcao entre as subespcies e as variedades bem
caractersticas, ou entre as variedades apenas sensveis e as
diferenas individuais. Estas diferenas incorporam-se uma na outra por
graus insensveis, constituindo em verdadeira srie; ora, a noo de
srie implica as ideias de uma transformao real
5
.

O gnero pode ser constitudo de apenas uma espcie, por exemplo, o
prprio gnero humano, que composto to somente da espcie humana
6
. Em regra,
porm, na organizao dos seres vivos proposta pela biologia, so verificadas
colees de grupos que congregam caractersticas fsicas e comportamentais
marcantes, obedecendo-se critrios objetivos para tal classificao, o que caracteriza o
coletivo espcies vinculadas a um gnero.

5
DARWIN, Charles. A Origem das Espcies. Rio de Janeiro: Ediouro, 2004, p. 67.
6
O Homo sapiens espcie pertencente ao gnero Homo, da famlia Hominidae (taxonomicamente:
Homo sapiens; tem por significado em latim: "homem sbio"). Sua capacidade mental associada s
caractersticas fsicas (corpo ereto e uso dos braos) proporcionou-lhe a capacidade de alterar o
ambiente ao seu redor e dominar outras espcies de forma nica.
14
Identificam-se as espcies, particularmente, em virtude das qualidades do
seu hbitat natural, ou seja, do ecossistema em que naturalmente so encontrados os
seus representantes. Alis, as prprias caractersticas das espcies tambm decorrem
da influncia do meio em que evoluram, em razo da somatria de mnimas variaes
genticas, verificadas nos ciclos da vida animal.
Podem as espcies, portanto, serem classificadas como prprias de uma
regio ou de um pas, em razo do local em que se encontra seu meio natural. Assim,
para aplicao da legislao pertinente, fundamental observar que existem espcies
brasileiras, tambm denominadas prprias da fauna brasileira, e aquelas que no
integram a fauna nacional. Importante tal diviso para se verificar, por exemplo, o valor
ecolgico de um animal em determinado espao natural, definindo-se sua condio de
parte, ou no, essencial ao equilbrio do ecossistema local.
Ainda sobre a distribuio geogrfica das espcies, convm observar que
um animal introduzido em ecossistema diverso do seu, em contato com animais de
espcies distintas, pode trazer prejuzos ao equilbrio ecolgico da regio, interferindo
na ocupao dos espaos naturais, na cadeia alimentar ou, ainda, disseminando
doenas contra as quais os animais locais no possuem defesas orgnicas
desenvolvidas.
Evidentemente as fronteiras dos pases no so respeitadas pelas
espcies animais - que tm os seus prprios critrios de ocupao de espao -,
exatamente porque o seu hbitat natural pode estender-se por mais de um territrio
geograficamente identificado pelo homem, em reas contnuas ou no. Por exemplo, o
ecossistema conhecido como Pantanal encontra-se em grande parte no territrio
brasileiro (dois teros do seu total) estendendo-se aos territrios da Bolvia e do
Paraguai e isso faz com que as mesmas espcies consideradas brasileiras, que
povoam a regio, tambm sejam consideradas nativas (prprias) da Bolvia e do
Paraguai.
15
2.1.2 Espcime

Como visto, a palavra espcime possui um sentido totalmente diferente
da palavra espcie, mas, devido semelhana de grafia dos dois vocbulos, tem sido
notada impreciso em relao ao seu emprego, mesmo na redao das leis. A
distino simples: espcime um indivduo representativo de um grupo (espcie,
gnero ou famlia), ou seja, qualquer animal ou planta - aqui compreendidos como
representantes do reino animal ou do reino vegetal -, ao contrrio da espcie, que
um conjunto de espcimes com caractersticas comuns. Tambm o animal morto
considerado juridicamente um espcime, desde que no tenha passado o seu corpo
por processo de modificao para se chegar ao produto ou deste para o
subproduto
7
.
Oportuno destacar que o vocbulo espcime um substantivo
masculino, devendo ser precedido do artigo o para referir-se tanto a exemplar macho
quanto a exemplar fmea (o espcime), em oposio espcie, que um
substantivo feminino que representa, no mbito da fauna, determinado coletivo de
animais.
Na sua forma plural - espcimes - o vocbulo utilizado para descrever
indivduos que podem pertencer ou no mesma espcie.

2.1.3 Animal

O vocbulo animal possui dois sentidos principais encontrados nos
dicionrios; o primeiro, mais amplo e originado na zoologia, corresponde : ser
organizado, com a forma do corpo relativamente constante, rgos na maioria internos,
tecidos banhados em soluo que contm cloreto de sdio, clulas revestidas de
membranas delicadas, com crescimento limitado, e provido de irritabilidade ou sistema

7
Por exemplo, as penas de uma ave silvestre multicolor podem ser compreendidas como um produto
da fauna silvestre, enquanto que um trabalho de decorao ou artesanato mediante uso desse mesmo
material considerado um subproduto.
16
nervoso, que lhe permite responder prontamente aos estmulos; o segundo, que exclui
o ser humano, indica: qualquer animal que no o homem; o animal irracional
8
.
Objetivamente, quando a legislao utiliza a palavra animais, sem
qualquer adjetivo que a qualifique, pretende representar o conjunto de seres vivos
excluindo-se os integrantes da flora (Reino Vegetal ou Reino Plantae) e o ser humano.
O sentido jurdico da palavra, portanto, o segundo, ou seja, diz respeito a ser vivo, do
Reino Animal (Reino Animalia), exceto o homem.
O homem, coletivo, apesar de tambm constituir uma espcie animal no
sentido amplo da palavra em anlise, coloca-se acima de todos os integrantes das
outras espcies e racionalmente dita normas de aproveitamento, ou de convivncia,
em relao a elas. Por isso, a maior parte dos doutrinadores defende que somente o
ser humano considerado sujeito de direitos, enquanto que os animais, em sentido
estrito, so considerados objetos jurdicos por ele tutelados
9
.

2.1.4 Fauna

A palavra fauna refere-se a um amplo conjunto de animais. No texto legal,
tal como na linguagem comum, quase sempre ela acompanhada de adjetivo que
determina sua abrangncia, como por exemplo, silvestre, domstica, extica (de outros
pases), ictiolgica (dos animais que tm na gua o seu principal meio de vida) etc.
Algumas vezes, inclusive, verifica-se a combinao desses adjetivos, o que reduz
ainda mais o conjunto de espcies animais representadas, como no inciso II, do artigo
2
o
da portaria do IBAMA n 93, de 07.07.98, que estabeleceu normas para importao

8
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa. So Paulo: Nova
Fronteira, 1996.
9
Mesmo os estudiosos do Direito Ambiental, novo ramo do Direito Pblico, resistem ideia de que os
animais seriam sujeitos de direito e, de outra forma, a maior parte defende que os animais so
objetos de direito cuja titularidade pertence sempre ao homem em uma viso tradicionalmente
antropocntrica e dominante nas Cincias Jurdicas. Nesse sentido, cita-se: Os animais so bens
sobre os quais incide a ao do homem. Com isso, deve-se frisar que animais e vegetais no so
sujeitos de direitos, porquanto a proteo do meio ambiente existe para favorecer o prprio homem e
somente por via reflexa para proteger as demais espcies (FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso
de Direito Ambiental Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 89).
.
17
e exportao de animais vivos, alm de produtos e subprodutos da fauna silvestre
extica, ou seja, das espcies no domsticas prprias de outros pases, salvo
aquelas que naturalmente passam parte do ciclo de sua vida nos limites do territrio
brasileiro.
Quando empregada isoladamente, a palavra fauna representa todas as
espcies animais exceto a espcie humana. Assim, por exemplo, o ttulo Crimes
Contra a Fauna, dado Seo I, do Captulo V, da Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes
Ambientais) prope abranger todos os delitos praticados contra animais de qualquer
espcie - menos obviamente o homem -, seja ela integrante da fauna silvestre,
domstica, extica, ou de qualquer outra categoria de animais.
Sendo a fauna o conjunto dos animais prprios de uma regio, de um
ecossistema, ou de um dado perodo geolgico, correto tanto afirmar que ela
integrada por espcies quanto afirmar que integrada por espcimes. Quando se diz
que fauna um conjunto de espcies, considera-se a soma dos grupos de animais
existentes; quando se diz que fauna um conjunto de espcimes, considera-se a
soma dos indivduos existentes, independentemente das espcies que pertencem.

2.1.5 Espcie nativa e espcime natural

A variada utilizao dos adjetivos nativo e natural, qualificando um
espcime ou espcie animal nos textos da jurisprudncia e da doutrina gera conflitos
de interpretao. Os dicionrios trazem vrios significados para esses dois vocbulos,
e possvel concluir que so mesmo sinnimos na linguagem comum. Porm, no
campo jurdico, o critrio para utiliz-los com coerncia deve ser o mesmo adotado na
lei, que o principal objeto e tambm a fonte primria do trabalho de interpretao no
estudo do Direito.
Prope-se, portanto, uma uniformizao do uso das expresses,
respeitando-se o seu significado conforme expresso no texto legal hierarquicamente
superior, o mesmo que ser adotado no desenvolvimento desse estudo.
18
O pargrafo 3
o
, do artigo 29, da Lei 9.605/98 estabelece que: So
espcimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes s espcies nativas,
migratrias e quaisquer outras, aquticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de
seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do territrio brasileiro, ou guas
jurisdicionais brasileiras (grifo nosso). O sentido adotado na legislao brasileira,
portanto, o seguinte: espcies nativas so grupos de animais cujo hbitat natural
permanente ou mesmo transitrio consiste em ecossistema encontrado no territrio
nacional, ainda que sem exclusividade. Ento, para efeitos legais, a capivara, o
tamandu-bandeira, o lobo-guar e tantos outros animais caractersticos do territrio
nacional, integram as espcies nativas, mesmo que venham a ser encontrados em
outros ecossistemas ou criadouros no territrio estrangeiro.
Em contrapartida, natural tem o sentido prprio de lugar de nascedouro
de determinado animal. Assim, o espcime natural do Brasil - tambm denominado
oriundo do Brasil - aquele nascido no territrio nacional, mesmo no pertencente
espcie nativa.
preciso ter muita cautela para utilizar a expresso espcie natural
de..., pois ela traz a compreenso, em sentido estrito, de que todos os animais
existentes de determinada espcie nasceram em uma mesma regio. Isso pode
acontecer no caso das espcies endmicas, ou seja, aquelas cujos espcimes vivos
so encontrados em apenas uma regio, em determinado ecossistema, como por
exemplo, algumas espcies nativas de aves e macacos cujos espcimes - todos - so
encontrados apenas na Mata Atlntica, no Brasil
10
. Em sentido amplo, a expresso
espcie natural de... tambm j foi utilizada para identificar os grupos de animais que,
no processo de evoluo, surgiram em determinada regio.

10
O Sabi-pimenta, tambm conhecido por cocho ou crocoi (Carpornis melanocephala - Wied, 1820)
exemplo de espcie endmica da Mata Atlntica brasileira, ocorrendo localmente em Alagoas, e no sul
da Bahia a Santa Catarina. Sua distribuio restrita mata litornea e de encosta; vive em reas de
floresta no alterada, com presena de palmito. De acordo com a BirdLife International (2008), sua
populao estimada entre 2.500 e 10 mil indivduos e se encontra em declnio. Por esse motivo, foi
classificada como espcie ameaada de extino, na condio Vulnervel (VU), o que significa que
enfrenta um risco alto de extino na natureza (BRESSAN, Paulo Magalhes, KIERULFF, Maria Ceclia
Martins, SUGIEDA, Anglica Midori: coordenao geral. Fauna ameaada de extino no estado de So
Paulo. So Paulo: Fundao Parque Zoolgico de So Paulo: Secretaria do Meio Ambiente, 2009, p. 231).
19
No conveniente o uso da expresso espcime nativo, pois tal
adjetivao aplicada a um determinado espcime animal pode apresentar dois
sentidos distintos: que esse exemplar pertence espcie prpria de um pas, ou que
ele tenha nascido nesse mesmo pas (onde est o referido espcime), dificultando
sobremaneira a compreenso do texto. Melhor utilizar as construes: animal de
espcie nativa e/ou espcime natural de..., dependendo da ideia que se deseja
exprimir.
Em sntese, para evitar a duplicidade de sentidos dos adjetivos e no cair
na armadilha das expresses que tambm podem indicar mesmos significados
aconselhvel utilizar sempre as expresses: espcies nativas, para indicar espcies
prprias ou caractersticas de um pas (ou em mais de um) em razo do local onde se
encontra o seu hbitat natural; e espcime natural, para indicar o local de nascimento
de determinado espcime animal (do mesmo modo, no empregamos a palavra
origem para evitar duplo sentido).


2.2. Como se classificam os animais

2.2.1 Fauna silvestre
No ordenamento jurdico brasileiro, as duas principais leis federais em
vigor que tratam da proteo da fauna, Lei 5.197/67 e Lei 9.605/98, trazem definies
que se complementam quando procuram delimitar o universo de abrangncia das suas
normas aplicadas aos animais da denominada fauna silvestre.
O artigo 1
o
da Lei 5.197/67 estabelece o critrio geral de qualificao da
fauna silvestre: Os animais de quaisquer espcies, em qualquer fase de seu
desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna
silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais so propriedade
do Estado, sendo proibida a sua utilizao, perseguio, destruio, caa ou apanha
(grifo nosso). J o pargrafo 3
o
, do artigo 29, da Lei 9.605/98 ampliou o conceito de
20
fauna silvestre para abranger tambm os animais que, apesar de no serem prprios
do Brasil, nascidos ou no no pas, tm ao menos parte do seu ciclo natural de vida no
territrio nacional (como visto, So espcimes da fauna silvestre todos aqueles
pertencentes s espcies nativas, migratrias e quaisquer outras, aquticas ou
terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites
do territrio brasileiro, ou guas jurisdicionais brasileiras).
Sendo assim, por exemplo, nos limites do territrio nacional, os animais
que pertencem a espcies migratrias, oriundos de outros pases, tm tratamento legal
especial, pois so reconhecidos como integrantes do conjunto da fauna silvestre
(nacional). H interesse do Estado na sua preservao, eis que, em tese, desenvolvem
relaes de interdependncia com outras formas de vida locais, durante essa
permanncia ou perodo de trnsito.
Exemplo de espcie migratria a pequena ave conhecida como
maarico, que vem buscar no vero brasileiro condies propcias para a sua
reproduo. Proveniente do extremo norte do Continente Americano, passa at cinco
dias voando, sem se alimentar, e pode ser encontrada em grupos no litoral do Brasil. A
presena dessa ave no territrio nacional significativa e, em Pernambuco, no litoral
prximo de sua capital, Recife, exatamente na Praia de Coroa do Avio, foi instituda
uma Base de Pesquisa de Aves Migratrias administrada pela Universidade Federal
Rural de Pernambuco, que dispensa especial ateno ao seu estudo; a ave j
considerada caracterstica da regio e por isso so pesquisadas melhores condies
de preserv-la.
Na verdade, a palavra silvestre, um adjetivo que significa na
linguagem comum prprio das selvas e por isso aplicada inclusive ao animal que,
mesmo no pertencente a espcies brasileiras, rene caractersticas que o qualificam
como naturalmente selvagem. Esta a razo pela qual os dispositivos legais apontam,
quando necessrio clareza da exposio, se a fauna silvestre a que se referem a
nacional ou no, como o caso da portaria do IBAMA n 93, de 07.07.98, que no
21
inciso I e II, respectivamente, do seu artigo 2
o
, trouxe a definio de fauna silvestre
brasileira (a mesma do pargrafo 3
o
, do artigo 29, da Lei 9.605/98) e a definio de
fauna silvestre extica.
Realmente, o critrio bsico a condio de viver naturalmente fora do
cativeiro, em outros termos, animal silvestre aquele que pelas suas caractersticas
fsicas e comportamentais vive naturalmente sem qualquer relao de dependncia
com o homem. Esta uma norma em branco, ou seja, que exige complementao de
outra fonte para a sua exata compreenso e justa aplicao. Assim, o Poder Pblico
deveria apresentar regulamentao da matria, estabelecendo quais so efetivamente
as espcies silvestres, particularmente as brasileiras, no plano da classificao geral
das espcies proposta pela biologia; no entanto, essa uma tarefa extremamente
difcil, em razo da quantidade e da mutabilidade das espcies existentes, muitas
delas ainda desconhecidas.
Atualmente so conhecidas mais de um milho de espcies animais no
mundo e todos os anos este nmero cresce com a descoberta de novos organismos.
Na dinmica da natureza, a prpria evoluo das espcies faz com que umas se
extingam e outras apaream, com ou sem a interferncia do homem, como resultado
das transformaes a que esto sujeitas ao longo do tempo. A ttulo de ilustrao,
durante a elaborao da primeira verso desta pesquisa, reconheceu-se
cientificamente a existncia de uma nova espcie de camelo, conforme noticiado em
revista de circulao nacional:

Reconhecida oficialmente a existncia de uma nova espcie animal. O
camelo selvagem de Lop Nur, na China, tem capacidade de sobreviver
em um deserto usado para testes nucleares ingerindo apenas gua
salgada. O DNA apresenta diferena de 3% em relao espcie
domesticada. A variao do DNA do homem para o chipanz, por
exemplo, de 5%
11
.

Como tecnicamente invivel relacionar em regulamentao quais as
espcies que naturalmente vivem fora do cativeiro - e por isso integram a fauna

11
Revista poca, n 143, ano III, ed. Globo, 12.02.2001, p. 33.
22
silvestre -, o que abrangeria a maior parte delas, os animais silvestres so legalmente
considerados como tal por processo de excluso, na seguinte frmula: so animais da
fauna silvestre todos aqueles que no so classificados como animais da fauna
domstica.


2.2.2 Fauna domstica: os utilitrios e os de estimao

O conceito de fauna domstica foi apresentado no inciso III, do artigo 2
o
,
da portaria do IBAMA n 93/98 com a seguinte redao:

Fauna Domstica: todos aqueles animais que atravs de processos
tradicionais e sistematizados de manejo e/ou melhoramento zootcnico
tornaram-se domsticos, apresentando caractersticas biolgicas e
comportamentais em estreita dependncia do homem, podendo
apresentar fentipo varivel, diferente da espcie silvestre que os
originou.

O anexo I da mesma portaria apresentou uma listagem de fauna
considerada domstica para fins de operacionalizao do IBAMA, que traz o nome
comum, alm do nome cientfico das espcies (nome composto, em latim). Constavam
nessa relao cinquenta e quatro animais como: abelhas, cabra, cavalo, ovelha,
coelho, cachorro, gato, gado bovino etc. e alguns deles com variaes nominadas.
Notadamente bem mais fcil relacionar e nominar os domsticos que os integrantes
da fauna silvestre, que constituda da grande maioria das espcies do reino animal.
Ao contrrio dos animais da fauna silvestre, o animal domstico j se
encontra adaptado para a vida em cativeiro, apresentando caractersticas fsicas e
comportamentais que indicam dependncia do ser humano para a sua sobrevivncia.
Isso em razo de que diversas geraes de determinadas espcies viveram em
contato direto com o homem desde tempos remotos, impondo-se gradativa alterao
do fentipo dos indivduos (caracterstica determinada pelo seu gentipo e pelas
condies ambientais locais) que, ao longo do tempo, muito lentamente foi incorporada
s caractersticas do respectivo grupo animal. O processo de seleo provocado pelo
23
homem em relao aos espcimes para fins de cruzamento, em um segundo
momento, fez acelerar as mudanas
12
.
Darwin dedicou todo o primeiro captulo de sua obra A Origem das
Espcies para demonstrar as evidncias da Variao sob domesticao, tendo por
laboratrio sua criao de pombos de diversas espcies. Abordou temas como as
causas de variabilidade, a origem das variedades domsticas a partir de uma ou mais
espcies, os princpios de seleo anteriormente aplicados e seus efeitos, a questo
da seleo inconsciente e as circunstncias favorveis capacidade de seleo do
homem, entre outros aspectos relevantes de sua revolucionria pesquisa. Quanto aos
efeitos dos hbitos e do uso ou desuso de partes do corpo do animal, partindo de suas
observaes registrou, a propsito de exemplificao das variaes constatadas:

(...) descobri que, comparados com os patos selvagens e
proporcionalmente ao peso total do esqueleto, os patos domesticados
tm os ossos das asas mais leves e os das pernas mais pesados, o que
se pode atribuir com segurana ao fato de os patos domsticos voarem
muito menos e andarem mais que os seus antepassados selvagens.
Outro exemplo possvel dos efeitos do uso o grande desenvolvimento,
adquirido por herana, dos beres nas vacas e das tetas das cabras
nos locais em que se ordenham estes animais, desenvolvimento que
no se observa onde no se registra esta prtica. E um exemplo do
desuso ser o fato de todos os animais em estado domstico terem,
nalgumas regies, orelhas mais cadas que os seus congneres
selvagens, muito provavelmente porque vivem num estado de alerta
inferior e, consequentemente, do menos uso aos msculos das
orelhas
13
.

As espcies hoje consideradas integrantes da fauna domstica so o
provvel resultado de um processo histrico em que o homem elegeu, desde tempos
remotos, alguns animais - que naturalmente j ofereciam menor resistncia ao cativeiro
- para viverem sob sua custdia, como uma garantia de proviso quando lhe faltasse a
caa habitual; deles poderia facilmente obter alimentos (carne e ovos) e matrias para
atender outras necessidades (peles para proteger-se do frio, ossos e chifres para

12
A Medida Provisria 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, que dispe sobre o acesso ao patrimnio
gentico, a proteo e o acesso ao conhecimento tradicional associado, com repartio de benefcios,
define espcie domesticada no inciso IX, do seu artigo 7, como: aquela em cujo processo de
evoluo influiu o ser humano para atender s suas necessidades.
13
DARWIN, op. cit., p. 36.
24
construo de armas etc.). Tambm se cogita que algumas espcies se aproximaram
do homem pela maior facilidade de, nessa condio, obterem alimentos, como restos
de comida e carcaas de outros animais.
Paulatinamente, o homem da Antiguidade percebeu que era mais fcil
manter em cativeiro animais capturados, que caar a cada vez que precisasse dos
recursos deles advindos. Descobriu e aperfeioou, como mtodo, a criao de
espcies e no abandonou to cedo a prtica da caa, que continuou utilizando como
forma de complementao, para obter o que ainda lhe faltasse do reino animal.
No compasso dessa ligao de sobrevivncia entre o ser humano e as
demais espcies, alguns animais que, por uma razo ou outra, viviam prximo do
homem - dentro ou fora do cativeiro - foram desenvolvendo com ele intensa relao de
dependncia e, em razo das caractersticas comportamentais das espcies em
constante evoluo junto ao homem, passaram a oferecer-lhe outro tipo mais
sofisticado de recurso: a companhia.
Gradualmente, o homem descobriu outras formas de aproveitamento dos
animais, em razo da sua proximidade e a decorrente adaptao das espcies ao
hbitat em comum (com o ser humano). Os animais passaram a ser utilizados como
instrumento de locomoo e transporte de objetos (por exemplo, cavalo com rdeas,
cavalos ou bois atrelados a carros ou charretes), como meio de prover segurana ou
recurso de caa para captura de outros animais (ces treinados para defesa,
farejadores e ces de caa), como meio de obteno de medicamento (abelha, na
produo de mel e prpolis), como meio de esporte e recreao (corridas, competies
diversas envolvendo os prprios animais em disputas), como guia (no caso de co
treinado utilizado por deficiente visual) e tantas outras formas de aproveitamento que
foram incorporadas cultura dos diversos povos, de tal modo, que atualmente quase
impossvel imaginar a vida do ser humano sem a presena do animal domstico.
Hoje em dia, alis, quando se fala em animal domstico, remete-se
automaticamente queles bichos tais como ces, gatos e pssaros que, apesar de no
25
serem utilizados economicamente ou como meio de obteno de qualquer vantagem,
desempenham uma exata funo junto ao seu mantenedor, a de simples companhia, e
so recipiendrios de gestos de afeto, o que proporciona ao homem contemporneo
um grande bem estar sobre o qual ele quase sempre desconhece a razo. Pois o que
lhe faz bem o prprio contado com outra forma de vida animal, que passou a
denominar de estimao em vista de sua afeio e apreo desenvolvidos por ela. No
meio urbano, onde atualmente habita a maior parte das pessoas, o animal de
estimao quase sempre a ligao mais forte, tanto quanto primitiva, do homem com a
prpria natureza.
A relao que se estabelece, por vezes to intensa que o animal de
estimao passa a ser considerado um integrante da famlia de seu mantenedor.
Sobre esse tema, discorreu interessante matria publicada em revista de circulao na
Grande So Paulo, com o ttulo Adeus, bichinho:

Calcula-se que os paulistanos criem cerca de 1,4 milho de ces e
600.000 gatos, entre outros bichos de estimao. Muitos so tratados
como se fizessem parte da famlia e chegam a dormir no prprio quarto
do dono. Quando um animalzinho desses adoece e morre, seu
proprietrio s vezes chega ao desespero. O animal torna-se um
companheiro de rotina. Supre as necessidades afetivas de pessoas
com dificuldades de se relacionar ou que vivem sozinhas, diz a
psicloga Fabiana Rossi Vallejo, especializada no tratamento de
traumas, como a perda de um ente querido. (...) Inaugurado em junho,
em So Bernardo do Campo, o crematrio Pet Memorial oferece duas
salas para velrio, uma capela e apoio psicolgico para os donos. Foi l
que a famlia Maeda deu adeus ao seu cocker spaniel Bruno Shien Le
Rochelle, morto em setembro. Ele chegou num momento difcil para
ns e nos trouxe muita alegria, diz Yoko Maeda, com lgrimas nos
olhos. As cinzas do cachorro foram depositadas em uma urna que
uma rplica de um cocker
14
.

Diante das peculiaridades dessa forma de relacionamento do homem
com os animais, que denominamos mantena a propsito de estimao, torna-se
mesmo difcil reconhecer o aspecto de aproveitamento do recurso ambiental,
enquanto os termos explorao, ou utilizao, revelam-se absolutamente
inadequados para adjetiv-lo. O homem estaria se aproveitando do animal ao suprir

14
Revista Veja So Paulo, suplemento da revista Veja, edio 1677, ano 33, ed. Abril, 29.11.2000, p. 47
26
com ele sua carncia afetiva? Antes disso, verifica-se propriamente uma troca de
favores entre dois seres vivos. Com efeito, o mantenedor aproveita-se tanto da
companhia do animal, quanto este se beneficia da sua relao de dependncia do ser
humano, para sua sobrevivncia e conforto, encontrando-se a ele sujeito.
Apesar dessas consideraes, raciocinando no sentido de que a opo
normalmente no do animal estimado, mas ao contrrio, do homem, que por sua
iniciativa submete-o condio de objeto de estimao, d-se tratamento a tal
conduta como uma das modalidades de aproveitamento da fauna, evidentemente, com
a ressalva de que no se considera um caso de utilizao, conduta dirigida aos
animais domsticos utilitrios.
Portanto, os animais domsticos podem ser classificados em duas
grandes categorias, sob o critrio da forma de relacionamento com o ser humano, o
que implica em diferentes modalidades de seu aproveitamento: os animais domsticos
utilitrios e os animais domsticos mantidos a propsito de estimao.


2.2.3 Animais domesticados

Alguns espcimes integrantes da fauna silvestre que mantm intenso
contato com o ser humano, em especial aqueles que ainda filhotes foram colocados
em cativeiro - por exemplo, papagaios, araras ou macacos - deixam com o tempo de
apresentar caractersticas selvagens. O animal nessa condio, apesar de seu
comportamento j se assemelhar muito ao dos domsticos, no ser classificado como
tal, ainda que mantido a ttulo de estimao; continuar identificado como espcime da
fauna silvestre, pois pertence espcie que no considerada domstica para fins
legais. O espcime nessa situao considerado animal silvestre domesticado, ou
simplesmente animal domesticado.
As espcies domsticas tm normalmente o seu paralelo na fauna
silvestre, pois, na linha evolutiva em que surge a influncia do homem, so as espcies
27
silvestres que do origem s domsticas, o que no significa que todos os espcimes
tenham passado pelas mesmas transformaes (as mudanas provocadas apenas
pelo meio natural so bem mais lentas, no raciocnio darwiniano sobre a variabilidade
domstica). De fato, um espcime silvestre ora identificado como paralelo ao
domstico classificado pela zoologia como de espcie distinta, no obstante
apresentar semelhanas biolgicas com os correspondentes domsticos. Por esse
motivo, interpreta-se que o espcime retirado do meio natural, continuar classificado
como integrante da fauna silvestre, mesmo que tenha sido domesticado.
Assim, quando se faz referncia ao espcime ou animal domesticado,
compreende-se a sua condio de silvestre.

2.2.4 Animais da fauna extica

Os chamados animais da fauna extica no Brasil (ou da fauna
aliengena), por exemplo, o elefante, o leo e o canguru, so animais prprios de
outros pases que comportam ecossistemas com caractersticas diversas dos
ecossistemas locais. Outros espaos territoriais congregam hbitat de permanncia de
espcies que naturalmente no seriam encontradas no Brasil.
Nessa interpretao, os espcimes em rota migratria que possuem
como hbitat transitrio localidade do territrio brasileiro, nos meios areo, terrestre ou
aqutico, constituem exceo, pois, na ordem natural, participam do equilbrio do
ambiente local durante parte de seu ciclo de vida.
Os animais da fauna extica tambm so classificados como silvestres ou
domsticos. A definio de fauna silvestre extica trazida pelo inciso II, do artigo 2
o
,
da portaria IBAMA n 93/98 com a seguinte redao:

So todos aqueles animais pertencentes s espcies ou subespcies
cuja distribuio geogrfica no inclui o Territrio Brasileiro e as
espcies ou subespcies introduzidas pelo homem, inclusive
domsticas em estado asselvajado ou alado. Tambm so
consideradas exticas as espcies ou subespcies que tenham sido
introduzidas fora das fronteiras brasileiras e suas guas jurisdicionais e
que tenham entrado em Territrio Brasileiro.
28
A distribuio geogrfica inicialmente aludida, diz respeito evidentemente
ordem natural de distribuio das espcies em razo do seu hbitat original de
permanncia, sem a interveno humana. Na sequncia, abordada a situao da
introduo de espcies e subespcies, ou seja, so qualificados como animais
silvestres exticos tambm os espcimes silvestres pertencentes a espcies no
brasileiras (espcies que no so prprias do Brasil) e os espcimes domsticos em
estado selvagem pertencentes a espcies no brasileiras, trazidos diretamente ao
Brasil e, tambm, aqueles j nascidos no territrio nacional e pertencentes s espcies
silvestres no brasileiras, pois todos estes animais integram, de qualquer forma,
espcies que foram introduzidas no pas e no fazem parte da fauna silvestre
nacional. Ao final, ainda so enquadrados como animais silvestres exticos aqueles de
espcies silvestres no brasileiras que foram introduzidas em outros pases e que
entram por qualquer meio em territrio brasileiro.
J a fauna domstica extica integrada por todos os animais que
pertencem a espcies no brasileiras e apresentam caractersticas fsicas e
comportamentais que os qualificam como domsticos, nos termos do inciso III, do
artigo 2
o
da mesma portaria IBAMA n 93/98 (Fauna Domstica: todos aqueles
animais que atravs de processos tradicionais e sistematizados de manejo e/ou
melhoramento zootcnico tornaram-se domsticos, apresentando caractersticas
biolgicas e comportamentais em estreita dependncia do homem, podendo
apresentar fentipo varivel, diferente da espcie silvestre que os originou).
Os animais exticos de pequeno porte, por sinal, durante a dcada de
1990 foram preferidos por diversos moradores da Grande So Paulo, especialmente
os adolescentes, para a mantena a propsito de estimao. Tal modismo surgiu
provavelmente como reflexo da intensa divulgao com vistas proteo aos animais
silvestres brasileiros, a partir da vigncia da Lei 7.653, de 12 de fevereiro de 1988, que
imps severas sanes aos atos de caa ilegal, classificando-os inclusive como crimes
29
inafianveis, o que pode ter diminudo a oferta de animais silvestres no mercado
clandestino. Como efeito da lei que recebeu vrias crticas pelo desproporcional
tratamento jurdico, algum que fosse detido matando um animal silvestre
permaneceria preso para responder ao processo crime (inafianabilidade), enquanto
um ru primrio com residncia fixa poderia responder em liberdade pela prtica de
homicdio, com o benefcio da liberdade provisria
15
.
Adquiria-se nessa poca, por exemplo, um lagarto water dragon do
sudeste asitico, uma cobra pton indiana, ou uma cobra corn slake norte americana.
Esse fenmeno teve breve durao, conforme relatado com preciso em revista de
circulao na cidade de So Paulo, em matria sob o ttulo: o efeito colateral daquela
moda de criar cobras, lagartos, aranhas e outros bichos esquisitos: muitos desses
animais esto sendo abandonados em parques e praas da cidade:

Para os funcionrios do Instituto Butantan no mais surpresa ver que
deixaram sua porta uma caixa de madeira com uma cobra dentro. J
recebemos algumas raridades assim, diz o bilogo Marcelo Duarte, do
laboratrio de herpetologia. A maioria, no entanto, figurinha repetida.
No ano passado, vinha pelo menos uma pton bola por ms, recorda.
No por acaso, essa cobra originria da frica era umas mais
preferidas entre os colegiais
16
.

Esse episdio demonstra bem, de um lado, o fascnio das pessoas pelo
carter de exotismo das espcies silvestres (tanto as nacionais quanto as estrangeiras)
e, de outro, o fato de que nem todos os animais silvestres se adaptam bem ao
ambiente domstico e tambm o mantenedor no se adapta bem ao animal escolhido
para a mantena a propsito de estimao sem critrio adequado.
Existe, evidentemente, o aspecto sanitrio tambm a ser preservado,
diante do perigo de transmisso de doenas que podem ser trazidas por espcimes do
exterior e que causam danos sade humana e, igualmente, sade dos animais

15
Essa realidade mudou. A maior parte dos crimes contra a fauna silvestre prescritos na Lei 9.605/98
trouxe como pena a deteno de 6 meses a 1 ano e multa. Portanto, so consideradas infraes
penais de menor potencial ofensivo e, por isso, processados nos termos da Lei 9.099/95, que
possibilita a transao penal e a converso da pena de privao de liberdade para a restrio de direitos.
16
Revista Veja So Paulo, integrante da revista Veja, n 37, ano 33, ed. Abril, 11.09.2000, p. 12.
30
locais, que so geralmente as primeiras vtimas. Ainda, deve ser coibida a introduo
irregular de espcimes no hbitat natural da fauna silvestre brasileira, especialmente
em seus ecossistemas legalmente protegidos (reas remanescentes), pois ela pode
desencadear grandes baixas na fauna local, pelo desequilbrio da cadeia alimentar e a
concorrncia entre os espcimes da fauna silvestre nacional e os da fauna extica pelo
mesmo espao.
Continua o relato na mesma matria, ilustrando bem a questo do
comrcio ilegal, das doenas transmissveis e a inadequabilidade da mantena de
determinados animais silvestres em ambiente domstico:

Doenas tambm so outro motivo que pode transformar o mascote em
estorvo. A incidncia alta, sobretudo por causa das ms condies
em que os animais so transportados e mantidos nos fundos das pet
shops. Para driblar a fiscalizao alfandegria, os importados vm em
bolsos de casacos ou embolados s centenas dentro de malas quase
sem oxignio. Recentemente, um homem foi preso com cerca de 500
pererecas Dendrobates em tubos de filme fotogrfico. Algumas
pessoas consideram que a raiz do problema querer tratar como
animais domsticos bichinhos que esto longe de se prestar a esse fim.
uma estupidez ter em casa esses bichos que no so sociais. Que
relao pode estabelecer um homem com uma espcie de lagartixa?,
questiona Paulo Emlio Vanzolin, ex-diretor do Museu de Zoologia da
USP
17
.

Por isso, impe-se como necessrio um controle rigoroso aos atos de
comrcio, mediante cumprimento de normas para importao e exportao de
espcimes vivos, produtos e subprodutos da fauna silvestre extica. A esse propsito,
configura-se crime, nos termos do artigo 31 da Lei 9.605/98, a conduta de introduzir
espcime animal no Pas, sem parecer tcnico oficial favorvel e licena expedida por
autoridade competente.
Em nvel internacional, a questo do comrcio ilegal de animais silvestres
um grande mal que deve ser combatido para o bem do equilbrio ecolgico do
planeta. Da mesma forma que animais da fauna extica so transportados
irregularmente pelas fronteiras, ingressando eventualmente no Brasil, vrios espcimes

17
Ibid., p. 12.
31
da fauna silvestre nacional (considerados exticos em outros pases) saem
irregularmente das fronteiras brasileiras, para suprir a demanda do comrcio
clandestino no exterior.
Em sntese, os animais da fauna extica tambm tm sido aproveitados
na modalidade de mantena a propsito de estimao, em pese os aspectos negativos
registrados, que indicam prejuzos ambientais em relao a tal prtica quando no
observadas as condies impostas pela legislao pertinente, que regula o ingresso
dos espcimes naturais de outros pases no territrio nacional.


2.2.5 Animais em cativeiro

O cativeiro citado na legislao de proteo da fauna significa
aprisionamento ou reteno em espao limitado, para submisso do animal condio
de dependncia do ser humano. Por implicar em relativo cerceamento de locomoo
do espcime, o termo traz conotao negativa; porm, em muitos casos, o cativeiro o
nico meio de se preservar uma espcie que teve dizimados os espcimes que a
integram ou descaracterizado o seu hbitat natural.
Os zoolgicos, que constituem principal exemplo de manuteno de
espcimes em cativeiro, desempenham uma funo de difuso cultural quando
mantm em exposio espcimes raros, possibilitando ao pblico conhece-los
fisicamente, ainda que afastados de seu ambiente natural. Afora esse aspecto,
tambm comum a tentativa de preservao, em ambiente artificial, de espcies em
risco de extino, o que importa na manuteno de espcimes em cativeiro conforme
relatado.
Quando so detectados sinais de iminente extermnio de determinada
espcie animal, em razo dos clculos de quantidade de espcimes vivos no meio
selvagem, as organizaes preservacionistas - pblicas ou privadas - mediante heroico
32
trabalho de seus bilogos, procuram adaptar no cativeiro casais remanescentes, a fim
de que possam ser perpetuadas as espcies por meio de sua reproduo, ainda que
se perca a chamada memria selvagem que caracteriza o comportamento dessas
espcies no meio natural. Ao menos se resguarda, em ltima anlise, o seu valor
gentico na condio atual.
O cativeiro, nessa hiptese, corresponde a uma verdadeira Arca de No
do tempo contemporneo, uma forma derradeira de salvar espcies da degradao do
meio natural e da dizimao de exemplares vivos por motivos diversos, particularmente
a ocupao humana de reas protegidas e a caa ilegal, que provocam suas
extines.
Existem hoje, por exemplo, algumas poucas dezenas de espcimes da
ararinha-azul, mantidos em cativeiro. O valor desses espcimes incalculvel, mesmo
vivendo em ambiente artificial, pois ainda no se conhece o potencial de recurso que
cada espcie animal, em sua exclusiva forma de vida, pode apresentar.
Trata-se de belssima ave que possua na caatinga o seu hbitat natural.
Em 1985, na regio de Curaa, cidade do serto da Bahia, foram localizados os
ltimos exemplares que viviam no meio selvagem. Apesar do ecossistema no ter sido
degradado, a ao de traficantes de aves - com colaborao de caadores da regio -,
acabou com os poucos exemplares que viviam no meio natural e o ltimo espcime,
que j era monitorado por bilogos, tambm desapareceu, conforme noticiou revista de
circulao nacional
18
.
Porm, a simples manuteno da vida em cativeiro no corresponde
recuperao de uma espcie da fauna silvestre, pois ela tem o seu valor ecolgico
vinculado ao meio natural de origem, que determina padres comportamentais e
reflete, no processo de evoluo, caractersticas de ordem fsica. Se os espcimes
sobreviventes continuarem apenas em total dependncia do homem, ser

18
Revista Veja, Ed. Abril, n 06, ano 34, ed. Abril, 14.02.2001, p. 81.

33
desenvolvida, com o tempo, uma nova espcie de animal domstico. Fazendo-se uma
projeo, com sucessivas geraes nascidas em cativeiro, a ararinha-azul passar a
ter, por exemplo, atrofiados msculos e modificadas caractersticas do bico, garras e
pelagem, alm da perda do instinto que possibilita sua defesa contra os predadores,
tornando invivel a sobrevivncia no meio natural. Perde-se primeiramente a memria
selvagem da espcie; na sequncia, perdem-se tambm as caractersticas fsicas
originais, resultado da adaptao em novo ambiente, o artificial.
A reintroduo das espcies nativas no meio selvagem a frmula
buscada para a verdadeira preservao da biodiversidade comprometida pela ao do
prprio homem; porm, no tarefa to fcil quanto retirar os animais da natureza. Os
espcimes nascidos em cativeiro tm que aprender a sobreviver de forma
independente do homem (busca de alimentos, abrigo, defesa etc.) o quanto antes, e
so submetidos a estgios em viveiros cada vez maiores, com condies prximas s
do meio natural, mediante constante monitoramento de especialistas.
No entanto, a experincia tem demonstrado que, mesmo com os recursos
tcnicos hoje disponveis, a reintroduo de espcies nem sempre misso possvel.
O valor que deve ser pago como preo da desmedida interveno humana no meio
natural ainda muito alto.

2.2.6 Animais em liberdade

Animal da fauna silvestre, no sentido genrico, pela prpria classificao
legal, o que vive naturalmente fora do cativeiro. Animal em liberdade aquele que
vive efetivamente fora do cativeiro, sendo ele integrante da fauna silvestre ou da
fauna domstica. A vida em liberdade (ou fora do cativeiro), em situao de
independncia do homem, faz parte da caracterstica original das espcies silvestres.
34
Por isso, na ordem natural, os animais silvestres devem ser encontrados,
em maior nmero, soltos nos ecossistemas que caracterizam seu hbitat original. J os
animais domsticos, em razo de sua dependncia do homem, sero encontrados fora
do cativeiro proporcionalmente em menor nmero, como o caso dos animais
domsticos abandonados ou fugidios.
Mas, afinal, por que os animais silvestres devem ser mantidos em
liberdade no seu hbitat natural? Possvel responder essa indagao lembrando que
as complexas combinaes da natureza e o emaranhado de relaes fsicas e
qumicas que se processam entre todos os elementos dos ecossistemas, muitas ainda
desconhecidas, em seu conjunto, possibilitam o equilbrio ecolgico nos diversos nveis
na biosfera. O prprio ciclo da vida impe que cada espcime - vegetal ou animal - tem
o seu papel bem definido nessas relaes. A cadeia alimentar no reino animal um
exemplo desse sistema de necessrio equilbrio.
Existe uma interdependncia entre todos os elementos da natureza e, no
meio artificial - onde invariavelmente habita o homem -, as relaes dessa rede no
so processadas com a mesma intensidade (quando possvel que ocorram). Portanto,
para a preservao da biodiversidade fundamental manter intactas algumas reas,
notadamente nos locais em que se encontram significativos ecossistemas naturais tais
como florestas remanescentes, reas com cobertura vegetal primria de diversas
categorias, mangues, rios etc. em espaos limitados geograficamente pelo Poder
Pblico, que sero preservados da interferncia humana.
So as vrias Reservas, as Estaes Ecolgicas, as reas de
Preservao Permanente previstas em lei. Nesses locais racionalmente protegidos
pelo homem, sobreviventes da degradao que j atingiu a maior parte de extensas
reas consideradas de relevante interesse ambiental, os animais silvestres
naturalmente em liberdade podem desempenhar sua funo ecolgica.

35
3. EVOLUO DA TUTELA LEGAL DA FAUNA NO BRASIL

Para entendimento amplo dos dispositivos legais contemporneos que
tratam da proteo da fauna e que tambm regulam a convivncia do homem e
espcies diversas, destacadamente as da fauna silvestre no Brasil, importante uma
anlise detalhada da evoluo das normas legais que, ao longo do tempo, cuidaram da
matria em estudo.
No mundo todo, a maior parte das leis que trouxeram dispositivos de
proteo aos animais surgiu como reflexo do reconhecimento da imprescindibilidade
de um meio ambiente equilibrado, de que so partes indissociveis a fauna e a flora
em sua grande diversidade; o ser humano, como espcie animal, integra esse meio
fsico, evidenciada sua condio de principal agente modificador do ambiente.
Concorreu para tal entendimento, forosamente, a constatao de que os
recursos naturais no so inesgotveis, como se chegou a pensar. Quando a
interveno humana no meio ambiente natural atingiu propores que impediam a
espontnea regenerao da camada de cobertura vegetal devassada, muitas espcies
passaram a se extinguir em virtude da incapacidade de adaptao, diante da abrupta
alterao do seu meio natural e tambm em razo da impossibilidade tcnica de
manuteno de formas sensveis de vida em ambiente artificial.
O homem avanou no sentido de reconhecer a importncia da integridade
das variadas formas de vida, como condio de sua prpria sobrevivncia. Em
consequncia, passou o Estado a tutelar efetivamente a fauna, por meio de legislao
especfica, sob o enfoque da preservao do valor ecolgico da vida animal. Outro
avano que se encontra em curso, em manifestaes cada vez mais evidentes, o
reconhecimento de que o animal tambm pode ser encarado como um sujeito de
direitos, e no apenas um objeto voltado ao bem estar do homem em condies
especiais e inovadoras, pela tutela de sua integridade fsica por via reflexa da
preservao da dignidade da pessoa humana.


36
3.1 Legislao anterior Constituio Federal de 1988


Vigeram no Brasil, enquanto colnia de Portugal, as nominadas
Ordenaes, ou leis da Corte. Foram trs as Ordenaes: Afonsinas, Manoelinas e
Filipinas e elas j traziam normas voltadas ao uso dos recursos naturais.
Especificamente em relao fauna, os dispositivos legais ento modestos
incriminavam condutas lesivas a algumas espcies consideradas por seu valor material
ou por serem particularmente reconhecidas como benficas ao ser humano; tambm,
incriminavam condutas que prejudicassem a reproduo das espcies de vida
aqutica, ento principal fonte de protena na alimentao local.
Como registrou Alessandra Rapassi Mascarenhas Prado:

Nas Ordenaes Filipinas, em seu Livro V, o Ttulo LXXV descrevia o
crime de corte de rvores, ao longo de determinados rios. Ainda que de
forma indireta e fragmentria, a proteo do meio ambiente tambm era
vislumbrada, quando alguns animais, por seu valor medicinal (assim,
aquele que comprasse colmeias para aproveitar-se da cera e matar as
abelhas era punido com aoite ou degredo, a depender da pessoa,
alm de multa Ttulo LXXVIII) ou econmico (bestas, boi ou vaca
Ttulo LXXVIII) eram objeto material do crime
19
.

No obstante a previso legal, a cultura de explorao suplantava
qualquer ideia preservacionista. A grande quantidade de recursos naturais disponveis,
que parecia inesgotvel tambm no que se refere aos animais silvestres, serviu como
pretexto, durante longo tempo, para certa despreocupao quanto necessidade de
adequao dos instrumentos legais para a preservao do meio ambiente, inclusive
aps a independncia poltica do Brasil.
Entre as formas de explorao das riquezas naturais do Brasil, proliferou
a figura do caador profissional, aquele que vivia da negociao da caa - animal
abatido ou a sua carne - por ele capturada e de seus subprodutos (peles curtidas,
garras e dentes artesanalmente trabalhados, trofus para decorao etc.); isso porque,

19
PRADO, Alessandra Rapassi Mascarenhas. Proteo Penal do Meio Ambiente, Fundamentos. So
Paulo: Atlas, 2000, p. 38.

37
de um modo geral, o animal silvestre pertencia a quem o capturasse, inexistindo
mecanismo de eficaz proteo s espcies.
Em grande escala de explorao, os ciclos econmicos no pas foram
sucedendo-se at o incio do processo de industrializao e este, somado ao aumento
populacional e ocupao desordenada dos espaos naturais, trouxe maior nvel de
impacto ao meio ambiente, atingindo principalmente as espcies mais sensveis da
fauna silvestre.
Sobre a evoluo histrica da tutela ambiental, destacou Joo Leonardo
Mele:
Em 1551, Ordenaes Manuelinas (Dom Manoel) continham proibio
de usos de armadilhas que provocassem sofrimentos nos animais e
ainda uma reparao de dano para aquele que abatesse determinados
tipos de rvores. As Ordenaes Filipinas (Dom Felipe II), de 1603,
proibiam, por sua vez, uso de redes em lagos ou rios, bem como lanar
nas guas substncias que matassem os peixes. (...) Demonstra-se a
timidez dos instrumentos legais adequados para conter uso
indiscriminado de fauna e flora, que, apesar de extremamente
preciosos, foram sistematicamente trocados ao longo dos sculos por
ciclos agrcolas, de minerao e urbanizao. Neste sculo, a
tecnologia no pas serviu para depredar o ambiente com maior
velocidade
20
.

O Decreto 24.645, de 10.07.34, conhecido como Lei de Proteo dos
Animais, estabeleceu medidas de proteo no somente voltadas aos animais da
fauna silvestre, mas a todas as espcies, indistintamente. Houve necessidade de
criao desse instrumento legal especfico em vista de que, naquela poca (dcada de
1930), os animais eram intensamente usados, por exemplo, para trao de carga, para
transporte e para recreao, sendo submetidos a diversas condies de sobrecarga
em sua utilizao.
Assim, foi tipificada a contraveno de maus tratos aos animais (artigo 2
o
,
caput) e, para tanto, foram descritas detalhadamente trinta e uma aes que

20
MELE, Joo Leonardo. Ordenamento Histrico-Jurdico da Legislao de Proteo do Meio Ambiente
Natural. Centro de Aperfeioamento e de Estudos Superiores da Polcia Militar do Estado de So Paulo
(CAES) - Curso Superior de Polcia. So Paulo, edio interna, 1999. p. 61.

38
caracterizavam a infrao penal (artigo 3
o
, I a XXXI). Esse mesmo diploma legal criou
importantes mecanismos que sustentaram novas legislaes, tornando-se
basicamente os primeiros fundamentos da proteo legal da fauna, entre eles: a tutela
do Estado sobre todos os animais e a imputao de pena e multa quele que praticar
maus tratos contra animal, sendo seu proprietrio ou no, sem prejuzo da ao civil.
Seis anos mais tarde, o Decreto-Lei 3.688/41 (Lei das Contravenes
Penais), definiu em seu artigo 64, como contraveno penal, a crueldade praticada,
como o Decreto 24.645/34 previa, contra quaisquer animais (domsticos ou silvestres),
observada a seguinte redao do seu caput: Tratar animal com crueldade ou
submet-lo ao trabalho excessivo. Durante as mais de cinco dcadas seguintes foi
aplicado este artigo (at 1998, com o advento da Lei dos Crimes Ambientais),
enquadrando-se todas as prticas de maus tratos contra animais na condio de
contraveno penal. A definio de maus tratos, porm, continuou a ser buscada no
Decreto 24.645/34, dada especfica conceituao constante do seu artigo 2
o
,
dispositivo recepcionado pelas legislaes posteriores.



3.1.2 A Lei 5.197/67 e a interpretao do vocbulo utilizao

Na evoluo da tutela legal da fauna no Brasil, a Lei 5.197, de 03.01.67,
conhecida como Lei de Proteo Fauna e tambm como Cdigo de Caa, veio
substituir o antigo Cdigo de Caa de 1943 (Decreto-Lei 5.894/43) e trouxe uma
novidade logo em seu artigo 1
o
, estabelecendo que: os animais de quaisquer
espcies, em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do
cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros
naturais so propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilizao, perseguio,
destruio, caa ou apanha. O Estado aqui mencionado o ente federal, ou seja, a
Unio.
39
Nota-se que essa Lei tratou somente dos animais silvestres, partindo de
sua definio no artigo 1
o
, salvo quando se refere aos animais domsticos que se
tornem selvagens ou ferais (por abandono) oportunidade em que autoriza, nesse
caso, sua utilizao, caa, perseguio ou apanha (pargrafo nico, do artigo 8
o
).
Protegeu, assim, especificamente os animais silvestres em razo de sua maior
fragilizao, decorrente da ocupao humana dos seus ecossistemas em momento de
grande expanso e desenvolvimento no pas. Tambm, proibiu definitivamente a caa
profissional, que durante sculos dizimou espcimes da fauna silvestre brasileira,
estabelecendo condies para a caa amadora praticada em alguns Estados da
Federao.
Assim, conforme previa o texto legal, deu-se o tratamento de
contraveno penal s condutas contrrias Lei de Proteo Fauna; e isso ocorreu
at 1988. A Lei 7.653, de 12 de outubro de 1988, que surgiu com o objetivo de
prontamente coibir o escandaloso comrcio e matana de animais silvestres no Brasil,
particularmente os jacars no Pantanal Mato-Grossense, alterou substancialmente a
Lei de Proteo Fauna e criminalizou as condutas irregulares da caa propriamente
dita, abrangendo a perseguio, destruio, apanha, alm da utilizao e outras
condutas relacionadas aos animais silvestres e seus subprodutos, definidas nos
diversos artigos da referida Lei.
A aplicao da Lei de Proteo Fauna, com as inovaes da Lei
7.653/88, tornou-se particularmente difcil, pois as condutas irregulares foram
incriminadas com gravosa previso de penas de recluso e mais, os crimes descritos
foram definidos como inafianveis, conforme redao de seu novo artigo 34. Ento,
como todos os animais silvestres se encontravam tutelados mediante severa
imposio legal, a pena passou a ser visivelmente desproporcional conduta
considerada lesiva fauna silvestre, causando notveis distores na aplicao da
legislao penal. Dessa forma, por exemplo, um morador da rea rural que fosse
40
surpreendido pela autoridade policial nos limites de sua propriedade caando um tatu
para alimentar-se, seria preso em flagrante (priso inafianvel) e poderia ser
condenado de 1 (um) a 3 (trs) anos de recluso, na interpretao do artigo 1
o

combinado com o pargrafo 1
o
, do artigo 27 e artigo 34 da Lei 5.197; se, porm, o
mesmo indivduo, com bons antecedentes e residncia fixa, no tivesse caado o tatu
e sim praticado um homicdio, poderia responder a ao penal em liberdade.
Outro problema encontrado durante a vigncia plena da Lei 5.197/67 era a
compreenso do vocbulo utilizao. Para a mais restrita interpretao, a conduta
criminosa de utilizao consistia em fazer uso do animal da fauna silvestre com o
objetivo de obteno de real vantagem, excluindo-se da tipificao legal a conduta de
simples mantena, tambm denominada manuteno ou mantenimento de animal
silvestre a propsito de estimao.
Nesse entendimento, no praticaria crime quem mantivesse um
papagaio, uma arara, ou um macaco em seu quintal, na condio de animal de
estimao e sim, por exemplo, quem expusesse uma arara em estabelecimento
comercial para atrair transeuntes, utilizando-a como chamariz, quem mantivesse um
papagaio ou um macaco preso a um realejo para fazer sorteio de bilhetes vendidos ao
pblico, ou, ainda, um artista que exibisse uma ona-pintada, utilizando-a em seu
espetculo.
A corrente mais radical, no entanto, entendia que a prpria relao de
afetividade desenvolvida pelo homem em relao ao animal silvestre no seu convvio
domstico caracterizava a utilizao, eis que o mantenedor dela tiraria proveito, aliado
ao fato de que, exercendo a posse injusta de propriedade da Unio, mantinha
irregularmente o animal como se domstico fosse e, portanto, indevidamente integrado
ao seu patrimnio.
Com o passar do tempo, a primeira interpretao acabou por se revelar
mais coerente e a maioria absoluta dos julgados veio confirmar a posio de que a
41
mantena de animais silvestres em cativeiro a propsito de estimao no configurava
crime sob a forma de utilizao, nos termos da Lei 5197/67.
Nesse mesmo sentido, como ilustrao, transcrevemos as ementas de
quatro acrdos, de recursos julgados no mbito da Justia Federal:

1) No fato tpico o mantenimento de aves silvestres em cativeiro para
lazer, bem cuidadas, sem que se prove tenham sido caadas ou
venham a ser utilizadas ilicitamente (TRF 3
a
Regio 1
a
T. AC
Rel. Ramza Tartuce DJU 22.03.1994 RJ 200/131);
2) 1. A mera conduta de possuir animal silvestre no configura crime
contra a Lei de Proteo Fauna, salvo se o prprio agente o tiver
caado ou apanhado, sem que para tal haja sido legalmente
autorizado. 2. A utilizao a que se refere o artigo 1
o
, caput, da Lei
5.197, de 03.01.67, de ser entendida como a atividade atravs da
qual algum obtm relevante proveito pelo efetivo emprego ou pela
exibio de animal silvestre (TRF 1
a
Regio 3
a
T. Rec. Rel.
Tourinho Neto RJ 196/98);
3) I - A Lei 5.197/67 tutela a fauna silvestre e sua preservao, bem com
o equilbrio ecolgico, coibindo a utilizao e a explorao comercial
das espcies. II - a mantena de aves em cativeiro, para lazer,
penalmente irrelevante se no demonstra o dano ao equilbrio
ecolgico e a preservao da espcie (TRF 3
a
Reg., Acr.
03006148/SP), 2
a
T., relator Juiz Clio Benevides, julgado em
10.12.1996);
4) I - atpica a conduta do detentor que mantm em cativeiro
espcimes da fauna silvestre nacional. II - As Leis 5197/67 e 7653/88
objetivam coibir a utilizao ou a explorao comercial de animais
silvestres, o que inocorreu in casu (TRF 3
a
Reg., Acr. 03057749/SP,
2
a
T., relator Juza Slvia Steiner, julgado em 19.11.1996).


Condicionou-se, ento, no mbito da fiscalizao, o enquadramento da
conduta utilizao - na rea criminal - como decorrncia da constatao de obteno
de real vantagem tendo por instrumento, ou meio, o animal silvestre, compreendendo-
se atpica a prtica de simples mantena para o fim de estimao
21
.



21
No ano de 2000, o Comando de Policiamento Florestal e de Mananciais de So Paulo (atual Comando
de Policiamento Ambiental) divulgou o Boletim Tcnico 2 (ano I, 15.08.2000), sob o ttulo: Guarda
Domstica de Espcie Silvestre a Ttulo de Estimao, com as concluses de um grupo tcnico que
desenvolveu pesquisa e debates, sob responsabilidade do ento Capito PM Nilson Odair dos
Prazeres, confirmando a interpretao majoritria e, com isso, firmou-se doutrina interna aplicvel
fiscalizao do policiamento ambiental paulista.
42

3.2 A mudana do tratamento jurdico da fauna, do incio do sculo XX at a
Constituio de 1988.
A efetiva proteo legal da fauna no Brasil, influenciada pela doutrina
civilista do comeo do sculo XX, partiu de uma noo privatista da relao existente
entre o homem e os animais. Nessa fase, o legislador preocupou-se em coibir
condutas lesivas aos semoventes, objetivando proteg-los enquanto bens jurdicos
incorporados ou passveis de incorporao ao patrimnio particular. Para tanto,
classificou-os materialmente como bens mveis, com a caracterstica de bens
suscetveis de movimento prprio, na precisa definio do artigo 47 do Cdigo Civil de
1916
22
.
O Poder Pblico protegia o valor econmico agregado ao animal,
defendendo a sua propriedade particular, ou mesmo a expectativa de propriedade do
criador, do pescador ou do caador. Tal como a gua, por exemplo, o animal sem
dono constitua res nullius; assim, na condio de bem que no estava integrado ao
patrimnio de algum, poderia vir a pertencer quele que o caasse, em razo do
prprio sentido primitivo da ocupao.
Se existia alguma preocupao em relao proteo ao meio ambiente,
era ela notoriamente secundria em relao prioritria garantia do direito de
propriedade da fauna. Da mesma forma, os outros bens oriundos da natureza no
eram tutelados por seu valor ambiental como parte essencial ao equilbrio dos
ecossistemas, mas em razo do seu potencial econmico individual, como evidente
manifestao de uma cultura de economia eminentemente extrativista, comum no pas
na medida em que os recursos naturais eram encontrados ainda em abundncia.

22
O Cdigo Civil de 1916 que entrou em vigncia em 01 de janeiro de 1917 (com texto integral
aprovado e consignado na Lei n 3.071, de 01 de janeiro de 1916), permaneceu em vigncia por 86
anos. Em 10 de janeiro de 2003 foi revogado em razo do incio da vigncia do novo Codex (Lei n
10.406, de 10 de janeiro de 2002). O objetivo do Cdigo longevo estava previsto logo no seu artigo 1:
Este cdigo regula os direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, aos bens e s
suas relaes.
43
Essa forma de proteo fauna, vinculada ao aspecto patrimonial, era
caracterizada pela sua funo apenas repressiva e imediatista, ignorando-se o valor do
conjunto dos animais, para o equilbrio e a preservao do meio ambiente natural. Com
o passar dos anos, porm, ocorreu a expressiva diminuio das reas verdes, como
resultado da desenfreada ocupao humana em quase todo o territrio do pas, alm
da prtica extrativista dos recursos naturais sem sustentabilidade e o processo de
industrializao associado ao crescimento populacional, o que tornou impossvel a
manuteno da explorao indiscriminada da fauna. O novo quadro exigiu do Estado
a regulao do aproveitamento desse bem ambiental, sob pena de seu esgotamento e
de outros a ele vinculados em condio de interdependncia (caracterstica bsica dos
ecossistemas).
A concepo individualista foi forosamente substituda pela noo de
que os bens da natureza, entre eles os animais, devem ser considerados e valorados
em seu conjunto e a legislao foi aprimorada nesse sentido, reconhecendo
gradativamente a participao da fauna na formao do equilbrio ecolgico, essencial
para a sobrevivncia de todas as espcies, entre elas a do prprio homem.
A evoluo dos textos legais fez surgir, ento, o moderno conceito de
bem ambiental, como novo tratamento jurdico aplicado fauna, cujos titulares so
indeterminados - em oposio ao antigo res nullius -, vez que, teoricamente, todos os
homens tm interesse em relao ao meio ambiente, ou seja, h o interesse difuso,
sendo reconhecida a funo ecolgica do animal, que anterior ao seu valor individual
observado na esfera econmica.
Como registrou Celso Antonio Pacheco Fiorillo:

Buscando resguardar as espcies, porquanto a fauna, atravs da sua
funo ecolgica, possibilita a manuteno do equilbrio dos
ecossistemas, que se passou a consider-la como um bem de uso
comum do povo, indispensvel sadia qualidade de vida. Com isso,
abandonou-se no seu tratamento jurdico o regime privado de
propriedade, verificando-se que a importncia das suas funes
reclamava uma tutela jurdica adequada sua natureza. Dessa forma,
44
em razo de suas caractersticas e funes, a fauna recebe a natureza
jurdica de bem ambiental
23
.

A abordada mudana do enfoque, que ao longo do tempo foi estabelecida
nas relaes entre o homem e os animais, culminou com o texto da Constituio
Federal de 1988, no seu artigo 225, pargrafo 1
o
, inciso VII, que estabeleceu como
tarefa do Poder Pblico: Proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as
prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de
espcies ou submetam os animais a crueldade. Assim, no plano da tutela da fauna, a
dimenso completa desse dispositivo pode ser estabelecida mediante anlise das
normas infraconstitucionais que descreveram condutas classificadas em trs classes
distintas: 1) que coloquem em risco a funo ecolgica das espcies; 2) que
provoquem a extino de espcies; e, ainda, 3) que submetam os animais a
crueldade.
Evidentemente, o legislador constitucional no quis delimitar a proteo
do Estado em relao fauna silvestre; ao contrrio, pretendeu tutelar todos os
animais, porque se considerarmos que o animal domstico no tem propriamente
funo ecolgica e no corre o risco de extino, ainda assim ser protegido contra a
prtica de atos cruis, pois integrante do coletivo fauna.


3.3 A mobilizao mundial a partir da segunda metade do sculo XX

A proteo do meio ambiente veio a merecer destaque no ordenamento
jurdico brasileiro tambm como reflexo de uma postura internacional, especialmente a
partir da dcada de 1970. Isso ocorreu pela rpida evoluo da densidade demogrfica
do planeta, que ampliou o impacto da ocupao humana na superfcie terrestre, junto
explorao desenfreada dos recursos naturais.
A escassez dos recursos fez com que o meio ambiente passasse a ser
observado sobre o enfoque da economia. Constatou-se que o homem deveria

23
FIORILLO, op. cit., p. 86.
45
preocupar-se com a preservao dos valores ambientais, cada vez mais escassos, o
que exigiria mobilizao de todos os pases na busca de solues para as questes
ambientais emergentes.
Em 1972, foi realizada uma reunio promovida pela Organizao das
Naes Unidas (ONU), em Estocolmo, na Sucia, com representaes de diversos
pases, para tratar do problema ambiental j apresentado como uma realidade mundial
incontestvel. Essa reunio despertou a ateno dos pases no sentido de que o
ambiente o mesmo para todo o planeta, sendo a Terra o grande ecossistema onde
habita o ser humano. Concluiu-se pela necessidade de aes - por parte de todos os
pases - que minimizassem o impacto sobre os recursos naturais disponveis, com a
observao de que o meio ambiente no possui divisa natural, sendo as fronteiras dos
territrios uma conveno humana, mesmo porque problemas ambientais de um pas
afetam diretamente outro.
Nessa primeira reunio mundial considerou-se que o ambiente no era
apenas o natural, onde se encontravam intactos os valores da fauna e da flora, mas
tambm o ambiente artificial, caracterizado pelas inovaes do homem, e que o ser
humano necessita de qualidade de vida no meio onde vive. A partir dessa anlise, foi
enfocada tambm a necessidade de aproveitamento racional dos recursos naturais e o
relacionamento entre os dois ambientes (natural e artificial) tendo como elo o homem e
as suas intervenes que deveriam ser pautadas pela preservao dos valores
ambientais essenciais sua prpria sobrevivncia.
O Brasil, que na poca vivia e comemorava o milagre econmico,
deixou de atender ao apelo internacional por interpretar, em um primeiro momento (tal
como outros pases no desenvolvidos), que os pases mais ricos promoviam a
mobilizao mundial como forma de frear o avano dos pases em processo de
desenvolvimento, restringindo-lhes a capacidade de explorao dos recursos naturais
necessrios ao seu crescimento econmico.
46
Especificamente sobre as questes da fauna, em 27 de janeiro de 1978,
foi proclamada pela UNESCO, em sesso realizada em Bruxelas, a Declarao
Universal dos Direitos dos Animais, contendo treze artigos que descreveram direitos
naturais que devem ser respeitados pelo homem na sua relao com os animais. Uma
das justificativas constantes do prembulo dessa Declarao diz respeito ao
desconhecimento e o desprezo dos direitos dos animais que levaram o homem a
cometer crimes contra a natureza e contra os animais.
A mobilizao mundial continuou e, na dcada de 1980 os movimentos
ambientalistas exerceram papel fundamental na conscientizao da necessidade de
preservao dos valores ambientais, de aperfeioamento da legislao ambiental e
adoo de medidas eficazes para fiscalizao do aproveitamento dos recursos
naturais, entre eles os da fauna silvestre. Nessa fase, surgiram vrias Organizaes
No-Governarmentais (ONG) que se popularizaram no Brasil, voltadas defesa do
meio ambiente.
Reflexo dessa movimentao em nvel internacional foi o j citado texto
da Constituio Federal de 1988, que reservou um Captulo exclusivo para abordar o
tema Do Meio Ambiente (Captulo VI), alm de diversas leis que surgiram, tais como
a Lei 7.653, de 12 de outubro de 1988, que imps graves sanes s infraes
ambientais, no caso, praticadas contra a fauna.
J na ltima dcada do sculo XX, a ateno do mundo voltou-se ao
Brasil com a realizao da ECO-92 (ou Rio-92), reunio promovida pela ONU, em
1992, na cidade do Rio de Janeiro. Dessa vez, objetivou-se traar uma estratgia de
aproveitamento dos recursos naturais de forma compatvel com as necessidades
sociais, para a garantia da qualidade de vida humana, e tambm coerente com a
manuteno dos valores ambientais, encerrada no amplo conceito de conservao,
almejando-se um desenvolvimento sustentvel das naes.
47
Com o avano da tecnologia, os bancos genticos naturais despertaram o
interesse econmico em nvel mundial, diante da possibilidade de aproveitamento
desses recursos (matrizes) como material para pesquisa e desenvolvimento cientfico,
na busca de solues medicinais e de inovaes na rea da produo de bens
diversos que propiciem melhor qualidade de vida ao ser humano. A riqueza da fauna
silvestre do Brasil, que possui vrias espcies endmicas, vem atraindo pesquisadores
e grupos empresariais de diversas partes do mundo, ensejando aes de iniciativa
governamental, e mesmo privada, para a preservao das espcies nativas brasileiras.



3.4 A fauna silvestre como bem pblico de interesse difuso


Sob o prisma do direito natural, razovel defender que todos os
animais, sem exceo, possuem direitos na condio de seres vivos que dividem o
mesmo espao ambiental. Porm, no direito positivo brasileiro, que o campo deste
estudo, somente o ser humano sujeito de direitos - e tambm de deveres -, pelo
menos por enquanto. As demais espcies, materializadas nos espcimes que as
integram, so objetos de tutela legal, considerados os seus representantes entes
protegidos contra crueldade, contra o risco de extino da espcie a que pertencem e
contra prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica.
Todas as leis criadas para a defesa do meio ambiente existem para
beneficiar o prprio homem; ele o favorecido e, secundariamente, as demais
espcies. Objetivamente, os animais que integram a fauna so bens sobre os quais
direta ou indiretamente a ao humana se faz incidente, motivo pelo qual possuem
relevncia jurdica e recebem tratamento legal adequado a essa caracterstica; so,
portanto, bens jurdicos.
O homem exerce a condio de sujeito de direitos de forma individual ou
coletiva. Algumas leis brasileiras da segunda metade do sculo XX destacaram a
48
proteo de interesses transindividuais, ou seja, que transcendem o indivduo,
alcanando uma dimenso maior, o interesse de uma coletividade. O gnero
interesses transindividuais dividiu-se em duas espcies: os interesses coletivos,
que dizem respeito s pretenses ou valores de um dado grupo de pessoas, de uma
parcela da sociedade, como por exemplo, os interesses das associaes; e os
difusos, que so interesses de um nmero indeterminado de pessoas e, assim, o
interesse de toda a sociedade.
Exemplo dessa nova disposio a Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do
Consumidor), que em seu artigo 81 estabelece que:

A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste
Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
Titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.

Entre as inovaes trazidas na Constituio de 1988 para a proteo dos
interesses difusos, registrou-se um Captulo especfico para tratar do meio ambiente
(Ttulo VIII Da ordem social, Captulo VI Do Meio Ambiente), em que foi
reconhecido o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
classificado como bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida (artigo
225, caput). Tendo o legislador considerado a funo ecolgica da fauna silvestre
(artigo 225, pargrafo 1
o
, inciso VII), admitiu-a como bem ambiental, em vista de sua
imprescindibilidade, face o almejado equilbrio ecolgico do meio ambiente.
A questo que se apresenta, ento, qual o regime de titularidade da
fauna silvestre, enquanto bem que desempenha uma funo ecolgica. Devemos
inicialmente aceitar que os animais domsticos tm regime diverso dos silvestres, pois
os primeiros compreendem indiscutvel propriedade particular de quem legitimamente
sobre eles exerce domnio, com as limitaes impostas pela lei, constituindo bens
privados; j os segundos, os silvestres, por possurem funo ecolgica, so
49
considerados bens ambientais e, portanto, indisponveis. No obstante, o Estado, que
administra esses bens, possibilita sua explorao mediante autorizao, concesso ou
licena, nos termos da lei, objetivando o bem comum.
Nesse contexto, alguns autores defendem que a fauna silvestre,
enquanto bem ambiental, constitui bem difuso e no um bem pblico, considerando
superada a viso de simples separao dos bens jurdicos em dois grandes grupos: os
bens privados e os bens pblicos. Sob esse enfoque, prope-se a seguinte
diferenciao: o bem pblico aquele pertencente ao patrimnio pblico, tendo como
titular o Estado e o bem difuso aquele que pertence coletividade, possuindo
caractersticas de indivisibilidade e tendo por titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato.
No entanto, o Cdigo Civil (de 1916), em seu artigo 66, inciso I, j
considerava como uma das modalidades de bem pblico o de uso comum do povo,
tais como mares, rios, estradas, ruas e praas e esta foi evidentemente a fonte da
expresso utilizada no Texto Constitucional, observada a sua mesma redao. Assim,
a classificao de bem difuso aplicada ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
que implica na aceitao da coletividade como titular desse bem jurdico no seu mais
amplo sentido, justa na medida em que o nominado meio ambiente rene
caractersticas de indivisibilidade e constitui exatamente bem de uso comum do povo;
ademais, a prpria evoluo da legislao brasileira indica um desmembramento do
bem pblico, ao considerar o bem difuso de forma autnoma. No to simples,
porm, a classificao da fauna silvestre sob esses mesmos critrios. Vejamos.
O conjunto dos animais que compem a fauna silvestre um bem
ambiental tanto quanto cada espcime, em sua individualidade, por seu valor ecolgico
agregado ou potencial. O aproveitamento desse ou desses bens ambientais, porm,
d-se de modo diverso do chamado uso comum do povo, expresso que a
Constituio empregou para descrever o direito de aproveitamento do meio ambiente
50
(ecologicamente equilibrado) como um todo indivisvel. Tanto que, quando o Poder
Pblico permite a utilizao da fauna silvestre, delimita sua autorizao exatamente
pela quantidade de animais que sofrero a interferncia humana, considerando-os em
sua individualidade; por exemplo, um cidado poder obter licena para manter em
seu plantel de passeriformes silvestres um nmero definido de espcimes, devendo
restringir o seu aproveitamento da fauna silvestre ao nmero de indivduos pr-
determinado, sob pena de responder criminalmente por abuso de licena.
Assim, diferentemente do ar atmosfrico, ou da gua corrente, que so
bens indivisveis, o bem ambiental fauna silvestre um conjunto de animais, que
tambm so bens ambientais em sua individualidade, e pode ser fisicamente dividido
levando-se em conta as espcies que o integram e a quantidade de espcimes (ou
exemplares) existentes. Evidentemente que a interveno humana na fauna silvestre,
sem planejamento, pode importar at mesmo na extino de espcies, tanto quanto a
interveno humana planejada pode salvar espcies ameaadas de extino, como j
ocorreu em vrios casos registrados na literatura cientfica.
Levando em conta que a Constituio garantiu a proteo dos animais,
impondo como tarefa do Poder Pblico: Proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma
da lei, as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino
de espcies ou submetam os animais a crueldade, verifica-se que esta acabou por
recepcionar a Lei 5.197/67 (Lei de Proteo Fauna), que j previa em seu artigo 1
o

que Os animais de quaisquer espcies em qualquer fase do seu desenvolvimento que
vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus
ninhos, abrigos e criadouros naturais so propriedade do Estado, sendo proibida a sua
utilizao, perseguio, destruio, caa ou apanha.
Na verdade, a Lei 5.197/67 refletiu a preocupao social da poca em
que foi concebida, diante da esgotabilidade do recurso natural fauna silvestre e de
sua importncia no equilbrio ambiental, tornando indisponvel a apropriao desse
51
bem jurdico e tutelando-o na condio de bem pblico, pertencente Unio. Alis, leis
posteriores continuaram a estabelecer como condio de explorao da fauna silvestre
a obteno de autorizao, licena e concesso expedidas pelo rgo pblico
competente, em consonncia com a interpretao de titularidade do Estado, como ente
federal, em relao a esse bem jurdico.
No plano da competncia legal para julgamento dos crimes contra a
fauna, vale destacar que at o final do ano 2000 era aplicada a Smula 91 do STJ, de
1993, que estabelecia: Compete Justia Federal processar e julgar os crimes
praticados contra a fauna. Essa smula j era alvo de crticas, pois, curiosamente,
nela no fora especificada a fauna silvestre, o que seria razovel em face da
titularidade do bem jurdico da Unio que exclui, evidentemente, os animais
domsticos, estes de propriedade privada. A questo foi finalmente superada com o
cancelamento da smula (DJU 23.11.2000) e, portanto, no h mais conflito de
competncia entre a Justia Estadual e a Justia Federal, em matria de crimes contra
a fauna. Os crimes praticados tanto em relao fauna domstica, como em relao
fauna silvestre, so levados ao conhecimento da Justia Estadual, salvo se
envolverem trfico internacional ou interestadual, ou se ocorridos em propriedades da
Unio, tal como nos crimes que envolvem explorao de outros bens ambientais.
Podemos ento concluir que, entre os bens ambientais, a fauna silvestre
um bem pblico, de propriedade da Unio, podendo ser interpretado como de
interesse difuso, diferentemente do ar atmosfrico ou gua corrente, por exemplo,
que so exatamente bens difusos. A diferena, sutil, implica na observao da
titularidade do bem jurdico que, em relao ao ar respirvel ou gua corrente, por
exemplo, indeterminvel, enquanto que em relao fauna silvestre propriamente
do Estado, conforme estabeleceu o artigo 1
o
da Lei 5.197/67 (Lei de Proteo
Fauna) recepcionado pela Constituio de 1988. No caso dos crimes praticados contra
a fauna silvestre, o sujeito passivo a coletividade, em face do resultante dano trazido
52
ao meio ambiente (este um bem difuso), e a Unio, na condio de titular do bem
especialmente tutelado, a fauna silvestre.

3.5 Inovaes da Lei 9.605/98 em relao proteo da fauna

A Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 consolidou, em parte, vrios
textos legais que tratavam de crimes ambientais, entre eles a Lei 4.771/67 (Lei de
Proteo Fauna), com as modificaes da Lei 7.804/89 e o Decreto-Lei 221/67
(Cdigo de Pesca). Por essa razo ela conhecida como Lei dos Crimes Ambientais.
Alm da novidade de atribuio de sanes penais e administrativas
pessoa jurdica, sem excluso da responsabilidade das pessoas fsicas, a Lei dos
Crimes Ambientais abordou aspectos de direito processual e trouxe novas definies
aos delitos contra o meio ambiente, abrangendo os crimes contra a fauna silvestre.
Nas tipificaes das condutas, previstas na Seo I: Dos Crimes Contra a Fauna, do
Captulo V: Dos Crimes Contra o Meio Ambiente, considerou conjuntamente a fauna
silvestre, que era autonomamente protegida mediante a Lei 5.197/67, e a ictiolgica,
que era autonomamente regulada pelo Decreto-Lei 221/67 (diploma legal conhecido
como Cdigo de Pesca).
A Lei 9.605/98 tutelou, alm dos animais silvestres, os animais
domsticos e os exticos, na mesma Seo I, do Captulo V, em artigos especficos
aplicveis a um ou a outro grupo ou a todos indistintamente; exemplo disso o artigo
32, que define o crime de crueldade e maus tratos, previsto em relao a todos os
animais, observando-se que a conduta anteriormente era considerada contraveno
penal na superada redao do artigo 64 da Lei de Contravenes Penais. Tambm, a
Lei estabeleceu como causa de excluso de ilicitude o fato de o agente abater o
animal - de qualquer espcie - para saciar sua fome ou de sua famlia (artigo 37, inciso I).
53
Revogando disposio processual penal anterior, os crimes contra a
fauna deixaram de ser inafianveis e corrigiu-se, desse modo, distoro
anteriormente observada no conjunto da legislao penal de proteo dos animais, que
durante mais de uma dcada (a partir da Lei 7.653/88) provocou impasses em face do
excesso de rigor imposto na sua aplicao.
Em contrapartida, ao serem estabelecidas sanes compatveis
gravidade dos delitos, favoreceu-se, em tese, a eficincia da norma repressiva; isso
por que a maior parte dos delitos praticados contra a fauna passou a ter as respectivas
aes processadas pelo rito especial da Lei 9099/95, mais simples e clere que o rito
ordinrio.
54
4. INTERPRETAO DO ARTIGO 29 DA LEI 9.605/98

Entre os artigos que preveem condutas criminosas contra a fauna na Lei
9.605/98 destaca-se o 29 (no aplicvel aos atos de pesca, conforme estabelecido em
seu prprio pargrafo 6
o
), que relaciona diversas aes penalmente relevantes sob as
circunstncias nele especificadas, particularmente em seu caput e nos trs incisos do
pargrafo primeiro.
ele o primeiro de uma srie de artigos que integram a Seo I, do ttulo
Dos Crimes contra a Fauna e traz, basicamente, as aes criminosas de maior
incidncia na relao de explorao entre o homem e os animais e que, por conta
disso, apresentam maior potencial ofensivo ao equilbrio do meio ambiente.

Art. 29: Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna
silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso,
licena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo
com a obtida:
Pena deteno de seis meses a um ano, e multa.
1
o
. Incorre nas mesmas penas:
I quem impede a procriao da fauna, sem licena, autorizao ou em
desacordo com a obtida;
II quem modifica, danifica ou destri ninho, abrigo ou criadouro
natural;
III quem vende, expe venda, exporta ou adquire, guarda, tem em
cativeiro ou depsito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espcimes da
fauna silvestre, nativa ou em rota migratria, bem como produtos e
objetos dela oriundos, provenientes de criadouros no autorizados ou
sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade
competente.
2
o
. ( .....)

Trata-se de crime de contedo variado, ou de ao mltipla, pois o tipo
misto ao descrever vrias condutas, consumando-se o crime com a prtica de qualquer
uma delas. Ainda, quem pratica duas ou mais dessas condutas descritas comete um
s crime; por exemplo, quem apanha um sabi-laranjeira com o auxlio de uma
arapuca, destri o seu ninho e, aps alguns meses em que o mantm em uma gaiola
em seu quintal, mata o referido animal, pratica somente um crime, cuja pena de
55
deteno varia de seis meses a um ano, alm de multa, se no houver circunstncia
qualificadora do delito; em um segundo exemplo, tambm responde pelo mesmo crime
quem com uma s conduta mata outro pssaro silvestre, por exemplo, mediante
arremesso de pedra com propulso de um bodoque.


4.1 Os quatro enfoques do artigo 29 da Lei 9.605/98

Detemo-nos particularmente no caput e nos trs incisos do pargrafo
primeiro, do artigo 29, da Lei 9.605/98, para destacar que foram relacionadas condutas
anteriormente no consideradas criminosas. O texto legal objetivou claramente
alcanar no somente a proteo da integridade dos animais silvestres, projetada
no texto do caput desse artigo, mas tambm, nos seu pargrafo 1, a proteo da
capacidade de reproduo da fauna (inciso I) e a proteo da integridade dos
ninhos, abrigos e criadouros naturais (inciso II), alm da restrio da explorao
econmica do animal silvestre e de seus subprodutos (inciso III), mediante
imposio de igual sano penal s prticas criminosas, ou seja, na forma simples, a
deteno de seis meses a um ano, e multa.
Na busca da mais clara e objetiva interpretao da norma penal, verifica-
se que o legislador abordou, na estruturao do artigo 29, as condutas criminosas
relativas explorao da fauna, especialmente a silvestre, sob quatro pontos de vista
distintos. Foram organizadas, dessa forma, as principais aes humanas prejudiciais
fauna em quatro grupos de condutas, justificando-se o estudo particular de cada um
deles, com anlise de suas caractersticas prprias, para a melhor compreenso e
aplicao do texto legal.





56
4.1.1 Proteo da integridade dos animais silvestres

Observa-se, em princpio, que o caput do artigo 29 da Lei 9.605/98
manteve basicamente o mesmo conjunto de aes j previstas no artigo 1
o
da Lei
5.197/67, constituindo-se, evidncia, em um aperfeioamento da norma legal.
Como a Lei de 1967 abordava a proteo da fauna sob o prisma da
prtica de caa, j estipulara cinco aes proibidas em circunstncias especificadas,
enfocando os atos relacionados caa (utilizao, perseguio, destruio, caa
propriamente dita ou apanha).
A palavra caa, alis, tem dois sentidos bsicos; o primeiro: animais
efetivamente caados ou animais que podem ser caados (por isso a expresso carne
de caa) e o segundo: conduta tendente captura ou a provocar morte ou leso de
animal em estado selvagem, sendo este o sentido empregado pela legislao em
estudo. Para melhor descrio e anlise dessa primitiva prtica, d-se uso
expresso: atos de caa.
Convm lembrar que, no meio natural, a atividade de caa no exclusiva
do homem. Desde que no envolva o ser humano, inexiste relevncia jurdica, pois,
nesse caso, encontrar-se- a caa inserida no contexto do equilbrio necessrio entre
os animais, face o sistema da cadeia alimentar ou face qualquer outro processo natural
de confronto entre espcimes, em seu instintivo comportamento no mundo selvagem.
Estuda-se, portanto, aquilo que interessa ao Direito, ou seja, o envolvimento do
homem na atividade de caa.
Os atos de caa so condutas consideradas altamente prejudiciais
integridade do conjunto dos animais silvestres, quando ausentes permisso, licena ou
autorizao expedidas por competente rgo do Poder Pblico, no Brasil o IBAMA
(autarquia federal que rgo licenciador e fiscalizador do uso do meio ambiente).
Sem o instrumento permissivo legal, presume-se a inexistncia de manejo da fauna e,
57
portanto, seu aproveitamento irracional. Por outro lado, se verificada a expedio do
instrumento pblico que legitima as atividades em estudo, nas condies impostas
pela Lei, restar excluda a prtica criminosa e caracterizada a caa legal, ou seja, o
agente encontrar-se- no exerccio regular de direito, que causa de excluso de
ilicitude, conforme inciso III, do artigo 23, do Cdigo Penal.
Conforme mencionado, as modalidades de condutas criminosas
anteriormente relacionadas como: utilizao, perseguio, destruio, caa ou
apanha (atos de caa previstos na Lei 5.197/67), sofreram pequeno ajuste e passaram
a constar na Lei 9.605/98 (artigo 29), como condutas de: matar, perseguir, caar,
apanhar e utilizar. Poderia, nesse momento, o legislador ter suprimido a conduta de
utilizar, para mante-la apenas no inciso III, do pargrafo primeiro, do artigo 29
(observando-se que tambm l incluiu tal conduta), vez que o enfoque do
aproveitamento econmico - previsto no inciso III -, predominante em relao rara
utilizao de animal silvestre como ato decorrente de caa, que compreenderia, por
exemplo, o aproveitamento de um animal silvestre como isca para capturar outro ou,
ainda, a sua exibio em uma exposio de trofus.
Alm da alterao na sequncia da relao das aes e a exposio dos
vocbulos em forma de verbos, o que d maior coerncia na apresentao do tipo
penal, nota-se que a nica efetiva mudana registrada nessa primeira parte do artigo
29, em relao ao artigo 1
o
da Lei 5.197/67, refere-se substituio da modalidade
destruio pela conduta de matar. Vale nesse ponto uma breve exposio.
Plenamente aceitvel tal modificao em virtude de que quem destri
necessariamente mata e o que a Lei protege em primeiro lugar, logo no caput do artigo
29, ao defender a integridade da fauna silvestre, propriamente a vida do animal
tutelado, pois, sem vida, o espcime no desempenha funo ecolgica.
Tambm interessante observar que provavelmente o legislador utilizou
a palavra destruio no pargrafo 1
o
da Lei 5.197/67, pois no teria encontrado no
58
vernculo outra palavra, na forma substantiva, mais adequada para classificar com
preciso a modalidade referente ao ato de matar (matao no consta no dicionrio,
por enquanto). Na tentativa de substantivar o verbo matar, poderia at ter empregado
a palavra matana, porm, essa seria aplicada somente em relao a um coletivo de
animais silvestres, diferentemente do sentido de nmero indefinido das outras quatro
modalidades, eis que aplicveis para um ou mais animais. Ainda, ao que tudo indica, o
legislador fez constar a palavra destruio pela compreenso imediata do seu sentido
quando aplicada em relao aos ninhos, abrigos e criadouros naturais que, apesar de
no constiturem fauna silvestre, so propriedades do Estado e tambm protegidos,
como o so os animais silvestres que deles fazem uso, conforme redao do caput do
prprio artigo 1
o
, da Lei 5197/67.
De qualquer forma, a utilizao do vocbulo destruio na Lei 5.197/67
acabou por alcanar o objetivo da norma legal, em todos os sentidos, levando-se em
considerao que, na prtica, quem mata um animal silvestre acaba com a vida do
espcime; j, quem destri um animal silvestre, vai mais longe, alm de matar o
espcime, ainda aniquila o seu corpo. Inclusive, tambm a circunstncia destruio
(quando atinge vrios espcimes) foi prevista como qualificadora das condutas do
artigo 29, da Lei 9.605/98, na redao do inciso VI, do pargrafo 4
o
, do prprio artigo,
para aumentar a pena de metade quando o crime praticado com emprego de
mtodos ou instrumentos capazes de provocar destruio em massa. Sob essa nova
perspectiva, portanto, a destruio ao qualificada referindo ao aniquilamento de
um coletivo de indivduos, mais grave do que, por exemplo, o ato de matar um ou dois
animais silvestres.
Portanto, o sentido das condutas tpicas alternativas relacionadas no
caput do artigo 29 diz respeito s atividades prprias de caa. Assim, matar
corresponde a abater, tirar a vida do animal silvestre, com as prprias mos ou
59
mediante auxlio de instrumentos tais como lanas, dardos, atiradeiras, armas de fogo,
armadilhas etc.; perseguir significa correr atrs, ir no encalo, seguir de perto, acossar
com o propsito de importunar, incomodar o animal silvestre; caar corresponde
prtica de atos tendentes provocar a morte ou a captura com vida do animal silvestre
(preparar armadilhas, disparar arma contra animal silvestre, aguardar a chegada do
animal em tocaia para poder captur-lo etc.); apanhar significa recolher, colher o
animal silvestre que no oferece resistncia; e utilizar tem o sentido de tirar proveito,
obter vantagem (ainda no contexto da caa).
Fecha-se o ciclo com o verbo utilizar para que sejam abarcadas todas as
aes de um caador, imaginveis e, por isso, possveis. Assim, por exemplo, um
indivduo que se encontra em uma floresta, a noite, com uma espingarda de caa e
petrechos apropriados, preparando armadilhas, ou simplesmente em tocaia,
aguardando sua presa, est praticando atos tendentes a provocar a morte ou a captura
com vida de animal silvestre, ou seja, est configurada a conduta de caar; isso
porque o crime de dano, ou de perigo, no sendo necessrio o real prejuzo ao bem
ambiental, bastando o potencial ofensivo da conduta tipificada. Se esse mesmo
indivduo atirar e, como resultado, abater um animal silvestre, estar configurada
tambm a conduta de matar. Em outro exemplo, se um indivduo vai ao encalo do
animal silvestre e, acossando-o, dispara a arma sem conseguir captur-lo, pratica as
condutas de perseguir e caar. Se, ainda, em ltimo exemplo, o mesmo caador, ao
invs de disparar a arma, captura o animal silvestre sem que este oferea qualquer
resistncia e, aps, mata-o e usa-o (o corpo) como isca em uma armadilha, atraindo
outro animal, pratica as condutas de apanhar, matar e utilizar (alm de caar em
relao ao segundo animal).



60
4.1.1.1 Os atos de caa e a integridade dos animais silvestres

O fato de cinco verbos (matar, perseguir, caar, apanhar e utilizar)
terem sido relacionados logo no incio do caput do artigo 29 da Lei 9.605/98 como
aes criminosas desde que sem a devida permisso, licena ou autorizao da
autoridade competente, ou em desacordo com a obtida, constitui clara indicao do
elevado nvel de prejuzo integridade da fauna silvestre decorrente dessas condutas,
em circunstncias ilegais, ou seja, quando caracterizada a caa ilegal.
A anterior Lei 5197/67, conhecida tanto como Lei de Proteo Fauna
quanto Cdigo de Caa, ainda em vigor no que se refere aos atos de caa,
estabeleceu logo no pargrafo 1
o
, do seu artigo 1
o
, que: Se peculiaridades regionais
comportarem o exerccio da caa, a permisso ser estabelecida em ato
regulamentador do Poder Pblico Federal. O Estado do Rio Grande do Sul, por
exemplo, que j possua tradio de prtica de caa - por influncia da cultura de
imigrantes europeus ali fixados -, permitiu a prtica da caa amadorstica, regulada
pela Portaria do IBAMA n 480/90, respeitando-se as frmulas rgidas estabelecidas na
Lei 5197/67. Em contrapartida, imediatamente no artigo 2
o
da mesma Lei 5197/67, foi
vedada a prtica da caa profissional ( proibido o exerccio da caa profissional).
Para melhor elucidao do assunto, bom observar que as modalidades
de caa apresentam-se em dois grandes grupos, o da caa predatria, absolutamente
ilegal no pas e o da caa no predatria. Sendo classificado o exerccio da caa
neste ltimo grupo, dependendo das circunstncias, ser admitido como ato regular
(legal). Classificam-se no primeiro grupo, absolutamente proibidas, a caa
profissional e a caa sanguinria, ou de sangue, que so, respectivamente, a caa
como meio de obteno de lucro e a caa pelo mrbido prazer de acabar com um ou
outro animal, ou de provocar-lhe leses; esta, uma forma primitiva de demonstrao da
superioridade do homem, felizmente hoje pouco comum e no melhor qualificada do
que maldade.
61
Classificam-se no segundo grupo: a caa de controle, a caa esportiva,
a caa cientfica e a caa de subsistncia. Para as trs primeiras modalidades
possvel a obteno de permisso, licena ou autorizao, na forma de instrumento
escrito expedido pelo rgo pblico competente.
A caa de controle a destruio de animais silvestres considerados
nocivos agricultura ou sade pblica, conforme previsto no artigo 3
o
, pargrafo 2
o
,
da Lei 5.197/67 e tambm nos incisos II e IV do artigo 37 da Lei 9.605/98, autorizada
em situaes extraordinrias, mediante rigorosa motivao, para se evitar um mal
maior.
A caa esportiva ou amadorstica aquela praticada com o propsito
recreativo, sendo inclusive estimulada pela Lei 5.197/67 (letra b, do artigo 5
o
), que
previu a criao de parques de caa federais, estaduais e municipais, onde o exerccio
da caa seria permitido; evidentemente que a licena para caa esportiva no autoriza
a gratuita crueldade contra animais silvestres (prtica que configuraria a caa
sanguinria), tanto que a prpria Lei 5.197/67 estabeleceu condies para o exerccio
da caa amadorstica, em seu artigo 10, proibindo, por exemplo, armadilhas que
maltratam a caa.
A caa cientfica aquela perpetrada por estudiosos ou cientista, na
forma de coleta de animais silvestres, mediante especial licena do Poder Pblico,
dentro de perodos e outras condies estabelecidas, conforme artigo 14 da Lei
5.197/67.
Finalmente, a caa de subsistncia aquela habitualmente praticada
para a prpria alimentao e consequente sobrevivncia de um grupo, sendo aceita
como prtica dos povos indgenas, respeitada a sua identidade cultura e dentro dos
limites de suas terras demarcadas pelo Poder Pblico, desde que, evidentemente, o
produto da caa no seja direcionado ao comrcio (quando restaria identificada a caa
62
profissional), pois a sobrevivncia que caracteriza a caa de subsistncia no diz
respeito sobrevivncia econmica do caador ou de integrantes do seu grupo.
A caa em estado de necessidade no constitui propriamente uma
modalidade e sim uma situao excepcional, prevista no inciso I, do artigo 37, da Lei
9.605/98, que estabelece excludente de ilicitude, qual seja, no pratica crime quem,
em estado de necessidade, abate animal para saciar a fome (do prprio agente ou de
sua famlia). Na previso legal, no pode ter a caracterstica de habitualidade e, por
conta disso, no se confunde com a caa de subsistncia, constituindo-se exceo
que a Lei indicou em razo do maior valor atribudo vida humana, como bem jurdico
que est acima da integridade da vida de um animal silvestre.
Voltando ao assunto da caa profissional, modalidade que pressupe a
obteno de lucro, destaca-se que, alm dela j de ter sido explicitamente proibida no
Brasil, conforme fora determinado no artigo 2
o
da Lei 5197/67, tornou-se qualificadora
das condutas criminosas do artigo 29 da Lei 9605/98, mediante previso do pargrafo
5
o
, do mesmo artigo, ou seja: A pena aumentada at o triplo, se o crime decorrer do
exerccio de caa profissional. Por sinal, como observa Luiz Regis Prado, encontra-se
na exposio de motivos da prpria Lei 5197/67 a justificativa para a expressa vedao
a essa prtica, que durante muitos anos devastou espcimes da fauna silvestre
brasileira: A caa profissional deve ser rigorosamente proibida e por outro lado deve
ser encorajado o estabelecimento de criadouros de animais silvestres. O caador
nativo e o caador furtivo no causam uma frao do mal por que responsvel o
caador profissional, que tudo dizima, visando o lucro fcil
24
.
Outra questo interessante a posio radical adotada no Estado de So
Paulo no final da dcada de 1980, tal como em outros Estados da Federao, para
coibir a prtica de caa. Verifica-se que o artigo 204 da Constituio do Estado de So
Paulo, de 1989, concebida na sequncia da Constituio Federal, estabeleceu que:

24
PRADO, Luiz Regis. Crimes Contra a Natureza. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 41.
63
fica proibida a caa, sob qualquer pretexto, em todo o Estado. Ora, ser que o
legislador pretendeu incluir nessa proibio as modalidades de caa de controle,
cientfica e de subsistncia? Certamente que no, pois, contrrio senso, em So
Paulo o indgena no poderia caar para sua sobrevivncia, bilogos no conseguiriam
licena vlida para coletar material zoolgico objetivando estudos, nem poderiam
capturar espcimes para acasalamento e perpetuao de espcies em extino e,
ainda, no seria possvel o controle de pragas causadas por espcies nocivas sade
humana ou a simples remoo de espcimes em locais com superpopulao.
No ardor da campanha pela preservao das espcies silvestres, os
movimentos ambientalistas conseguiram xito na previso de proibio da caa no
Estado de So Paulo, de forma genrica, tendo a seu favor a comoo popular
daquele perodo, que j tornara possvel, em nvel federal, a imposio de severas
sanes aos atos de caa ilegal previstos na Lei 5197/67, mediante as inovaes da
Lei 7.653/88, que classificou os atos de caa ilegal inclusive como crimes
inafianveis. Tudo isso porque, naquela fase, quando se falava em caa no Brasil,
lembrava-se automaticamente da caa predatria ao jacar no Pantanal Mato-
Grossense, situao que realmente merecia imediata represso do Poder Pblico e
que motivou grande divulgao na imprensa. De fato, provocada por um problema
regional que acabou afligindo todo o povo brasileiro, a referida mudana da legislao
federal - acompanhada de vigorosa atuao dos rgos de fiscalizao - reverteu o
quadro a tal ponto que, duas dcadas depois, o grande nmero de jacars no Pantanal
passou a representar verdadeiro risco de vida s populaes locais. Pois bem, essa
nova condio capaz de justificar outra interveno do Poder Pblico, desta vez para
estabelecer condies de habitabilidade, que podem ser alcanadas mediante adoo
da caa de controle ou mesmo pela regulamentao de caa amadorstica, em face da
superpopulao de espcie da fauna silvestre na regio.
64
Finalmente, para boa compreenso do artigo 204 da Constituio do
Estado de So Paulo, faz-se fundamental verificar o texto da Emenda 360 do Projeto
da Constituio Estadual de 1989, de autoria de Oswaldo Bettio, deputado estadual
que combateu duramente a prtica da caa amadorstica com o seguinte argumento:

(...) Fica proibida a caa, sob qualquer pretexto, em todo o Estado.
Justificativa
Amadorstica ou profissional, apresentada sob qualquer disfarce, como
chamado manejo de fauna, a caa uma atividade que no pode ser
permitida, pelos danos irreparveis que causa a ecologia.
S no Rio Grande do Sul os predadores da natureza obtiveram
proteo aos seus objetivos, atravs de um convnio que vem sendo
questionado pelas entidades ecolgicas.
O Estado de So Paulo deve firmar uma posio que no admita
dbias interpretaes, mantendo a rigorosa proibio de qualquer tipo
de caa, nica forma de se proteger a nossa fauna das ambies
desmedidas de caadores irresponsveis.
Sala das Sesses, em 28-7-89.

Evidentemente, em So Paulo, o que restou absolutamente proibido,
mediante imposio do artigo 204 da Constituio do Estado, foi a caa amadorstica,
levando-se em conta que a caa predatria (profissional ou sanguinria) j eram
proibidas em razo da legislao federal em vigor. Por outro lado, caa de controle, a
cientfica e a de subsistncia, por se tratarem de situaes extraordinrias, no foram
objeto de abordagem no texto da Constituio do Estado de So Paulo e encontram
respaldo na legislao federal; a prtica dessas modalidades de caa, como j
defendido, necessria em certas circunstncias e deve ser admitida para a garantia
da sade pblica (controle), da prpria perpetuao das espcies animais (cientfica) e
para a preservao da cultura indgena reconhecida na Lei Maior, inclusive quanto ao
exerccio dos direitos originrios dos ndios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam (artigo 231, da Constituio Federal).


65
4.1.2 Proteo da capacidade de reproduo da fauna

Tendo assegurado a proteo dos animais silvestres contra as condutas
humanas mais gravosas sua integridade, ou seja, dos atos de caa ilegal previstos
no caput do artigo 1
o
, a Lei 9605/98 passou a descrever condutas ofensivas
preservao das espcies silvestres nos trs incisos do pargrafo 1
o
, do artigo 29,
abordando todas as fases do seu desenvolvimento, e organizou tais condutas em mais
trs grupos. Mesmo que no relacionadas propriamente ao exerccio da caa, tais
condutas trazem tambm graves prejuzos fauna silvestre, atingindo diretamente os
espcimes que a integram e a expectativa de continuidade das espcies, como formas
de vida que possuem caractersticas singulares. Acompanhando o raciocnio do
legislador, verifica-se que, em destaque, o primeiro inciso do pargrafo 1
o
, do artigo 29,
diz respeito proteo da capacidade de reproduo da fauna.
Se as graves condutas relacionadas caa dizimam os animais silvestres
existentes, trazendo dano imediato ao equilbrio ecolgico, as aes que impedem a
sua procriao obstam o esperado surgimento de animais silvestres que renovariam o
grupo a que pertencem seus geradores, prejudicando o meio ambiente no tempo que
h de vir. Portanto, a atual previso de crime para tais condutas, anteriormente no
tipificadas na rea ambiental, apresenta-se em sintonia com o Texto Constitucional
que, em seu artigo 225, estabeleceu que: todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial qualidade de
vida, impondo-se ao poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes (grifo nosso).
De fato, a preservao das espcies est intimamente relacionada com a
capacidade de reproduo dos seus respectivos exemplares, levando-se em conta que
as forma de vida no Planeta tm durao limitada. Ainda, a reproduo dos animais
o mecanismo estabelecido na natureza para que as caractersticas genticas de cada
grupo de animais sejam perpetuadas, mediante sua transmisso de uma gerao
66
outra, em uma forma de corrente, mais especificamente um encadeamento de
informaes da identidade de cada espcie em plena evoluo.
Como o artigo 29 est inserido na Seo I, sob o ttulo Dos Crimes
Contra a Fauna e o inciso I no especifica a condio de silvestre para a fauna que
seria objeto da conduta descrita, compreende-se que a capacidade de reproduo de
todos os animais, indistintamente, est penalmente protegida. Comprova tal
interpretao o fato de que, no mesmo artigo 29, quando a conduta contrria
exclusivamente fauna silvestre (exemplo do inciso III, do pargrafo 1
o
), esta
especificada na redao do mesmo dispositivo.
Alis, o mtodo mais conhecido de se evitar a procriao da fauna a
castrao, com maior frequncia praticada nos animais domsticos, ou domesticados,
exatamente porque necessrio o contato com o animal para que seja possvel a
direta interveno no seu rgo reprodutor. Antes da vigncia da Lei 9605/98, tal
conduta seria penalmente relevante apenas se restasse caracterizada a prtica de
crueldade contra o animal de qualquer categoria, configurando, nessa hiptese,
simples contraveno penal. O que a Lei atualmente protege vai muito alm da
simples integridade fsica de um espcime; o referido dispositivo legal tem por objetivo
garantir a prpria perpetuao da espcie representada pelo animal (nesse caso,
entende-se, silvestre) na condio de seu potencial reprodutor.
A castrao, no entanto, apesar de constituir a forma mais comum, no
o nico mtodo capaz de impedir a procriao da fauna:

Impedir a procriao da fauna conduta criminosa que poder ser
verificada, por exemplo, quando o infrator utiliza meios qumicos,
alocando-os em locais propcios de alimentao, impedindo
deliberadamente a reproduo de determinadas espcies animais. o
caso de um fazendeiro que para diminuir a incidncia de capivaras em
sua propriedade distribui fartamente rao contendo anticoncepcionais.
A prova deste crime dever ser atestada por pessoa habilitada,
normalmente um mdico veterinrio
25
.

25
NASSARO, Marcelo Robis Francisco. Direito Ambiental Aplicado Proteo da Fauna. Apostila do
Curso de Especializao de Oficiais da Polcia Militar Florestal de So Paulo. Edio interna, 2000.
67

O inciso I, do artigo 1
o
, do artigo 29, descreve: quem impede a
procriao da fauna, sem licena, autorizao ou em desacordo com a obtida (grifo
nosso). Assim, o destacado elemento normativo do tipo refere-se ausncia de uma
causa de justificao que caracterizaria a legalidade da interveno humana em
prejuzo da capacidade de reproduo da fauna, nos limites bem definidos no
instrumento pblico que expedido por motivo relevante.
Como ocorre na caa de controle, se existente licena ou autorizao
para o impedimento de procriao da fauna, e agindo de acordo com as condies
impostas, encontrar-se- o agente escudado no exerccio regular de direito, que
causa de excluso de ilicitude, conforme inciso III, do artigo 23, do Cdigo Penal.


4.1.3 Proteo da integridade dos ninhos, abrigos e criadouros naturais.

O inciso II, do pargrafo 1
o
, do artigo 29 da Lei 9605/98, estabeleceu que
tambm pratica crime, punvel com a mesma sano aplicvel conduta do caput do
artigo (deteno de seis meses a um ano, e multa), quem modifica, danifica ou destri
ninho, abrigo ou criadouro natural. A tutela dessas bases fsicas que possibilitam a
reproduo das espcies, ou protegem os espcimes e seus filhotes de intempries e
do ataque de predadores, j era prevista no artigo 1
o
da Lei 5197/67, que tambm os
classificava como bens da Unio: Os animais de quaisquer espcies, em qualquer
fase de seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo
a fauna silvestre, bem como seus ninhos, abrigos e criadouros naturais so
propriedades do Estado, sendo proibida a sua utilizao, perseguio, destruio, caa
ou apanha (grifo nosso).
Sob a nova disposio legal, a nica alterao constatada foi a incluso
das condutas modifica e danifica, pois a modalidade de destruio j era prevista na
Lei 5197/67 aplicvel tambm em relao aos ninhos, abrigos e criadouros naturais.
68
Na interpretao literal do inciso II, do pargrafo 1
o
, do artigo 29 da Lei
9605/98, pratica o crime quem modifica (altera, muda as caractersticas), danifica
(causa dano ou prejuzo funo, descaracteriza), ou, destri (reduz a nada, estraga
completamente, decompe) ninho (habitao produzida por ave para a finalidade de
postura de ovos e criao de filhotes), abrigo (refgio, asilo, local de habitao onde o
animal pode proteger-se das condies do tempo ou de outros animais), ou criadouro
natural (espao natural onde se d a reproduo e procriao de espcies, como por
exemplo: mangues, banhados, terrenos que permanecem alagados durante parte do
ano, enfim, locais que devido s suas caractersticas particulares acabam por atrair
grande nmero de exemplares de determinadas espcies com o intuito de ali se
reproduzirem, favorecendo essa rea, inclusive, o crescimento seguro dos filhotes).
A garantia legal da integridade do hbitat e da progenitura dos animais
(especialmente os silvestres) uma proteo necessria para que as espcies possam
se perpetuar. As interferncias humanas mais comuns e extremamente prejudiciais
reproduo das espcies silvestres, referem-se remoo de ninhos bem trabalhados
de pssaros para exposio, como objeto de decorao, ou simples destruio
desses mesmos ninhos nos prprios locais em que foram construdos, quase sempre
fixos em galhos de rvores, mediante arremesso de pedra ou disparo de arma como
inconsequente meio de diverso. Comum, tambm, a destruio de ninhos quando o
agente deseja diminuir o nmero de indivduos de determinada espcie em uma
localidade, por consider-los prejudiciais, por exemplo, para a agricultura.
No h previso legal de expedio de autorizao ou licena para a
prtica dessas condutas; ao contrrio do que ocorre no caso de necessria ao de
impedimento de procriao da fauna. Alis, no se confunde esta ltima conduta com
as previstas no inciso II, do pargrafo 1
o
, do artigo 29, ora analisadas, pois o que se
protege fisicamente nestes dois incisos a prpria moradia do animal silvestre,
constituindo-se ela seu abrigo inviolvel.
69
Por derradeiro, no se pode tambm confundir as condutas criminosas
que trazem prejuzo a ninhos, abrigos e criadouros naturais com atos de caa de
controle. Em primeiro lugar porque, como j observado, para aquelas no h previso
de expedio de autorizao ou licena, ao contrrio do que ocorre com os atos de
caa de controle. Em segundo lugar, porque eventual autorizao (caa de controle)
pode permitir somente o abate do prprio animal, ou animais considerados prejudiciais
ao homem, para dar proteo s lavouras, pomares e rebanhos de sua ao
predatria ou destruidora, ou, ainda, por serem nocivos, desde que assim
caracterizados pelo rgo competente, nos termos do inciso II e IV, do artigo 37, da Lei
9605/98, no alcanando, portanto, o hbitat dos espcimes (ninho, abrigo e criadouro
natural), que deve permanecer intacto.


4.1.4 Restrio da explorao econmica do animal silvestre e de seus subprodutos

Aps ter coibido os atos de caa considerados prejudiciais ao meio
ambiente, protegendo a integridade da fauna silvestre e ter defendido a capacidade de
procriao das espcies, bem como seu hbitat, cuida o artigo 29 da Lei 9605/98, no
inciso III do seu pargrafo 1
o
, de restringir a explorao econmica dos animais
silvestres e respectivos subprodutos.
Fecha-se o ciclo das aes humanas bsicas que causam dano ou
potencial prejuzo (perigo) fauna com a enumerao de condutas que indicam a
prtica de comrcio irregular, ou caracterizam atos tendentes sua prtica, como
atividades criminosas. A Lei 5197/67 permitiu o aproveitamento econmico da fauna
silvestre em seus artigos 8
o
e 16, exigindo, para tanto, a obteno de licena mediante
registro das pessoas fsicas ou jurdicas que negociem animais silvestres e seus
subprodutos.
70
Com efeito, os atos de comrcio devem ser rigorosamente fiscalizados,
pois, compreende-se, somente o aproveitamento racional e licenciado do bem jurdico
tutelado no causar prejuzo ao equilbrio ambiental. Impe-se, dessa forma, o
cumprimento das condies estabelecidas para a garantia da sustentabilidade dos
recursos naturais economicamente aproveitados, mediante manejo das espcies
exploradas. Nessa linha, a Portaria do IBAMA n 117-N, de 15.10.97 regulamentou os
atos de comrcio, estabelecendo condies para o seu exerccio, bem como o
funcionamento dos criadouros regularmente autorizados para essa finalidade.
Confirmam o ntido enfoque da explorao econmica do animal silvestre
e de seus subprodutos no dispositivo legal em estudo Vladimir Passos de Freitas e
Gilberto Passos de Freitas
26
:

O inciso III refere-se ao comrcio de espcimes da fauna silvestre, em
diversas modalidades, provenientes de criadouros no autorizados ou
sem a devida permisso, licena, ou autorizao da autoridade
competente. Lei 5.197/67 previa esse delito no artigo 3
o
, com redao
direta e simples, sancionando-o com pena de recluso de 2 a 5 anos. O
tipo penal, agora, utiliza vrias formas de conduta (vender, expor
venda, exportar, adquirir, ter em cativeiro ou depsito, utilizar ou
transportar). Visou o legislador evitar qualquer tipo de justificativa para
o mais condenvel dos atos, que o comrcio de animais.

Sendo assim, pratica o delito, com o objetivo de explorao econmica,
quem vende (negocia, aliena por certo preo, comercializa, cede a outrem mediante
vantagem pecuniria, entrega mediante remunerao ou compensao), expe a
venda (exibe para venda, pe vista para atrair fregus; mostra, apresenta ou oferece
para o propsito de venda), exporta (envia para o exterior, envia para outro estado ou
municpio) ou adquire (recebe gratuita ou onerosamente, obtm, compra), guarda
(retm sob seus cuidados para outro, ou para si prprio, com o propsito de negociar;
toma conta, conserva, oculta para outrem), tem em cativeiro ou depsito (retm para
si mesmo, com propsito mercantil, em local fora do hbitat natural ou guarda para

26
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes Contra a Natureza. 6
a
ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 80.
71
outrem, como depositrio, o que ser ou j foi negociado); utiliza (aproveita), ou
transporta (remove, conduzindo de um lugar para outro) ovos, larvas ou espcime da
fauna silvestre, nativa ou em rota migratria, bem como produtos e objetos dela
oriundos, provenientes de criadouros no autorizados ou sem a devida permisso,
licena ou autorizao da autoridade competente.
Observa-se que, nessa disposio, alm de proteger no territrio
brasileiro os espcimes da fauna silvestre, nativas ou em rota migratria, da
explorao comercial desautorizada, a Lei estendeu a tutela para os seus ovos, que
so corpos naturalmente hermticos onde se forma o produto da alogamia (ou
fecundao) do vulo; para as larvas, que constituem o primeiro estgio de vida de
parte dos animais, depois que estes saem dos ovos; para os produtos dela oriundos
(da fauna silvestre ou em rota migratria), que so o resultado de fabricao ou
manufatura, tendo como matria-prima o prprio corpo do animal ou partes dele, por
exemplo, casacos e bolsas de peles, artigos de decorao, alimentos alimentares etc.;
e para os objetos tambm dela oriundos, aqui interpretados como materiais que,
apesar de ainda no terem sido submetidos a processo de industrializao ou
manufatura, foram extrados do animal silvestre, tais como guizo (de cobra), chifres,
casco, pena etc.
Constata-se nesse inciso certa semelhana com a sequncia de condutas
do artigo 12 da anterior Lei 6.736/76 (que disps sobre os crimes relacionados ao
trfico de entorpecentes), o que serve como referncia para o estudo da Lei dos
Crimes Ambientais. Objetivando coibir o comrcio ilcito de entorpecentes, aquele
dispositivo apresentou diversas aes que podem ser comparadas com as que foram
previstas na Lei 9.605/98 para restringir o comrcio de espcimes da fauna silvestre e
outros bens a ele relacionados. O artigo 12 da Lei 6.736/76 apresentou, entre outras,
as condutas de vender, expor venda, exportar, adquirir, guardar, ter em depsito e
transportar.
72
A semelhana no gratuita. O legislador em 1998 teve como evidente
referncia e fonte de vocabulrio a Lei 6.736/76, pois, tal como o trfico de
entorpecentes, o trfico de animais silvestres passou a representar um desafio para o
Poder Pblico a partir do momento em que se constatou o grave prejuzo que tal
prtica causava sociedade. Mesmo com as similaridades indicadas, curiosamente a
Lei dos Crimes Ambientais no empregou a expresso trfico para denominar o
comrcio ilegal de animais silvestre; apesar disso, a sociedade em geral e os prprios
operadores do direito adotaram a expresso que j vinha sendo amplamente utilizada
nesse contexto.
Por ocasio do surgimento da Lei 9.605/98, tinha-se notcia de que na
rea dos negcios ilegais, em rota internacional, a venda de animais silvestres
somente perdia apenas para o trfico de drogas e para o comrcio de armas, em razo
do clculo de que 10 bilhes de dlares eram movimentados nesse mercado por ano,
sendo um dcimo desse valor apenas no Brasil
27
. Exigiu-se, portanto, tal como na Lei
de Trfico de Entorpecentes, uma abordagem ampla de todas as condutas
relacionadas abominvel prtica de comrcio de animais silvestres, na descrio do
inciso III do pargrafo 1
o
, da Lei 9.605/98, sob o enfoque da explorao econmica
desautorizada desses recursos.
Entre as condutas do analisado inciso III, destacam-se duas que podem
gerar certa polmica: guardar e ter em cativeiro ou depsito. Pode parecer que se
quis, nesse momento, coibir a mantena de animais silvestres a propsito de
estimao, pois esta a primeira imagem que vem mente quando se refere ao
animal silvestre guardado ou mantido em cativeiro. Defende-se, todavia, que sua
proibio no o objetivo do dispositivo em questo.

27
LIMA, Pedro C. de; SIDNEI, Sampaio dos Santos. Cetas: an important tool to fight Illegal traffic of
sylvan animals and reintroduction of species in protected habitats in light of eco-tourism activities. In:
WORLD ECOTOUR, 2., 2000, Salvador. Annals... Salvador: Biosfera, 2000. p. 29-33.
73
Conforme demonstrado, buscou-se no inciso III abarcar todas as formas
possveis de atos de comrcio ou atos a ele relacionados, entre os quais a guarda
(domstica ou no) e a conduta de ter em cativeiro ou depsito (em casa, no quintal
ou em qualquer outro local) o bem jurdico em questo com finalidade mercantil e no
a simples manuteno do animal para o propsito de estimao. Portanto, nesse ponto
da legislao, a conduta criminosa caracterizada pela indevida obteno, ou procura
de obteno de vantagem econmica.


4.2 A guarda domstica e a hiptese de perdo judicial

Imediatamente na sequncia do inciso III, do pargrafo 1
o
, da Lei
9.605/98, apresenta-se o pargrafo 2
o
, que trata de hiptese de perdo judicial:

Pargrafo 2
o
. No caso de guarda domstica de espcie silvestre no
considerada ameaada de extino, pode o juiz, considerando as
circunstncias, deixar de aplicar a pena.

A Lei, nesse momento, apresenta impreciso. Correto seria o uso do
vocbulo espcimes e no espcie, que foi equivocadamente empregado. Talvez o
legislador buscasse transmitir a ideia de nmero no definido de animais guardados
(um ou mais); porm, nesse sentido, deveria ter utilizado a expresso espcime ou
espcimes. De fato, porque quase impossvel algum conseguir guardar em casa,
ou em seu quintal, toda uma espcie da fauna silvestre. Portanto, o vocbulo
espcie, utilizado no pargrafo 2
o
, deve ser compreendido pelo significado de
espcime ou espcimes.
Na esteira da interpretao do caput do artigo 29 e dos incisos do seu
pargrafo 1
o
, entende-se que, se o infrator for surpreendido guardando em sua
residncia ou quintal (guarda domstica) espcime da fauna silvestre, no sentido da
guarda j abordada no inciso III, do pargrafo 1
o
- ou seja, com propsito mercantil - e,
desde que no integrante de espcie ameaada de extino, poder o juiz deixar de
74
aplicar a pena correspondente, considerando as circunstncias do caso concreto. Por
interpretao lgica, o pargrafo 2
o
s pode ser relacionado conduta prevista no
inciso III, do pargrafo 1
o
(a nosso ver, guarda com finalidade comercial),

pois em
nenhum outro momento, no artigo 29, foi utilizado o vocbulo guarda, destacada a
extensa e minuciosa descrio de atos lesivos ao meio ambiente verificada nesse
artigo, em face do aproveitamento irregular do precioso recurso natural fauna
silvestre.
Motivo da ressalva a resposta ao menor potencial de lesividade da
conduta em relao ao meio ambiente. O infrator, individualmente identificado, que
responde criminalmente pela guarda domstica de animal ou animais silvestres, pode
ser beneficiado com o perdo judicial - quando o objeto de sua empreitada no integra
espcie ameaada de extino - pois, agindo no mbito de suas relaes particulares,
d causa a prejuzo ambiental menor em relao quele decorrente da atividade de
traficantes especializados, vrios em organizaes criminosas que promovem
comrcio de animais silvestres em quantidades e propores muito superiores, para
interessados dentro e fora do pas.
Nessa interpretao, a guarda domstica de espcime (ou espcimes) da
fauna silvestre a conduta do cidado que possui em seu quintal um viveiro onde
guarda, sem licena, canrios-da-terra, pintassilgos e araaris para serem negociados
com sua vizinhana, ou com qualquer pessoa que a ele recorra para adquirir, mediante
pagamento, um desses espcimes. O seu propsito evidentemente no a
manuteno para a estima, pois aquele que mantm um animal a ttulo de estimao
(domstico ou silvestre), no o aliena; pelo contrrio, esfora-se por mant-lo sob seus
cuidados em virtude do vnculo afetivo que se estabeleceu entre ele (o mantenedor) e
o animal de estimao.
Cabe, alis, a anlise da sutil diferena da aplicao dos verbos ter" e
manter no texto legal. Mesmo que no constitua propriedade particular (pois
propriedade da Unio), o animal silvestre nas mos do comerciante irregular tratado
75
como se o fosse, avaliado como objeto de venda, ele negociado tal como um
eletrodomstico. J nas mos do mantenedor, a ttulo de estimao, o animal silvestre
destinatrio de um esforo pessoal de quem se sente responsvel pela manuteno
de sua vida, e mesmo de seu bem-estar. Ao contrrio do comerciante, o mantenedor
no deseja desfazer-se do animal e sim preserv-lo. Sob os cuidados do mantenedor,
o animal desempenha uma funo que vai muito alm do benefcio produzido por um
simples objeto; por isso mantido como forma de vida.
A quantidade de espcimes presentes em determinado ambiente
domstico, alm do espao em que so guardados e a prpria forma como so
tratados, pode evidenciar o propsito mercantil. Em princpio, quem mantm animais a
propsito de estimao o faz, normalmente, em relao a um, dois ou trs espcimes,
e estes quase sempre so muito bem cuidados. Ao contrrio, o particular que pretende
auferir lucros, por menor que seja a expectativa de ganho, guarda ou tem em depsito
vrios espcimes no seu ambiente domstico, para si ou para outrem, em quantidade
suficiente para que as eventuais perdas do seu objeto de comercializao - prprias da
guarda em cativeiro -, no constituam obstculo para a obteno de vantagem
pecuniria advinda das transaes que sero realizadas; o bem estar desses animais
o que menos importa ao comerciante irregular, nos limites de sua residncia.
Importante destacar que somente poder ser concedido o perdo judicial
se os espcimes guardados, no mbito domstico, no pertencerem a qualquer das
espcies classificadas pelo Poder Pblico como em extino. A preocupao primeira
evitar o irreparvel desaparecimento de parcela nica do reino animal, ou seja, a
extino de espcie (ou de espcies), motivo pelo qual no pode ser concedido
qualquer benefcio legal para quem concorre, mesmo que indiretamente, para tamanho
prejuzo ecolgico.
No coerente, por outro lado, relacionar a hiptese de perdo judicial
com as condutas do caput do artigo 29: matar, perseguir, caar, apanhar ou utilizar -
mesmo levando-se em considerao que o benefcio legal est consubstanciado em
76
um dos pargrafos do artigo (pargrafo 2
o
) -, pois o vocbulo guarda no se coaduna
com qualquer dessas condutas, que so doutrinariamente classificadas como
atividades prprias de caa. Quando muito, em relao s condutas do caput, a
guarda poderia ser associada ao ato de utilizar; porm, se tal fosse o propsito, a
Lei teria previsto para hiptese de perdo judicial a utilizao domstica de animal
silvestre e, mesmo que fosse empregada tal expresso, haveria ser observado que a
jurisprudncia entende, de longa data, que somente se configura a utilizao (j
prevista na Lei 5.197/67) quando verificada a obteno de real vantagem, lembrando
que no nela compreendida a simples mantena de animal a propsito de estimao.
No entanto, o cidado que mantm em casa, bem cuidado, porm sem
autorizao, um animal silvestre para o fim de estimao, encontra-se objetivamente
em situao irregular, em que pese sua conduta no ser tipificada na Lei dos Crimes
Ambientais, na apresentada interpretao. Na verdade, a responsabilizao penal o
ltimo mecanismo de controle do Poder Pblico para coibir os atos prejudiciais vida
em sociedade, por isso ela destinada s condutas mais gravosas tais como a caa
proibida e o comrcio ilegal de animais silvestres que trazem incalculvel prejuzo ao
equilbrio ecolgico.
A simples mantena domstica de animal silvestre (que no pertence
espcie em extino) conduta socialmente aceita e no representa um mal em si,
tanto que o IBAMA autoriza, mediante srio controle, a criao de espcimes para
venda como animal de estimao e j possvel hoje comprar legalmente, por
exemplo, uma arara, para mant-la no quintal.
Portanto, na ausncia da autorizao exigida, desde que o animal
silvestre no esteja submetido a maus tratos (quando seria configurado o crime do
artigo 32 da Lei 9.605/98), a soluo pela via administrativa, para a mantena de
animal silvestre a propsito de estimao, a adequada, mediante imposio de
multas cujos valores devero inibir a aquisio e o mantenimento de espcime sem
procedncia de criadouro legalizado.
77
5. O APROVEITAMENTO DOS RECURSOS DA FAUNA SILVESTRE

Conforme estabelecido no artigo 225 da Constituio Federal, todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Portanto, todos so titulares do direito de usufruto do meio ambiente
ecologicamente equilibrado, melhor definido como um conjunto de condies fsicas
apropriadas vida humana. E no complexo harmonioso que constitui o ambiente
prprio sadia qualidade de vida do homem, os animais silvestres desempenham
relevante papel, tanto quanto qualquer forma de vida, como partes integrantes de um
conjunto natural marcado por estreitas relaes fsicas e qumicas de
interdependncia.
O aproveitamento econmico do meio ambiente ecologicamente
equilibrado ocorre de modo coletivo (uso indireto), ou individual (uso direto). No que diz
respeito fauna silvestre, o homem compartilha dos benefcios gerais dela advindos
no seu conjunto, no modo indireto, mantendo-se em posio de mnima interferncia
em relao ao meio natural preservado; por outro lado, no modo direto, beneficirio
individual do potencial particular de um ou mais espcimes silvestres, mediante uso
privado desse recurso, aumentando, nessa condio o seu nvel de interferncia no
meio natural.
Reconhecida a propriedade do Estado sobre a fauna silvestre e a
possibilidade do aproveitamento privado dos espcimes que a integram, mediante
criteriosa outorga de instrumento de autorizao, como forma de racional interveno
no meio natural, depara-se com duas situaes distintas, que devem ser analisadas: a
posse justa e a posse injusta do animal silvestre.


78
5.1 Custo ambiental e interveno humana no meio natural

Ao longo do tempo, o homem foi ocupando quase todos os espaos com
superfcie terrestre no planeta e modificando a camada original para as adaptaes
necessrias sua sobrevivncia e conforto. Para poder plantar, na proporo que o
crescimento populacional lhe foi impondo - e diante dos meios tcnicos disponveis -,
retirou boa parte da cobertura vegetal nativa, vindo a modificar, nessas reas,
substancialmente o meio ambiente natural que constitua o hbitat original dos animais
silvestres.
Formou-se nitidamente uma diviso entre os espaos de vegetao nativa
remanescente, verdadeiras ilhas que passaram a ser preservadas pelo interesse
pblico (reas verdes), e as reas de ambiente artificial, caracterizadas pela
interferncia humana (reas cinzas). Enfim, restaram destacados o meio natural e o
meio artificial.
Seguindo-se, no Brasil, o modelo norte-americano da criao de parques
(o primeiro deles, o emblemtico Parque Nacional de Yellowstone, de 1831), os trs
primeiros parques nacionais foram criados, em sequncia, na mesma dcada: o
Parque Nacional de Itatiaia, na divisa entre o Rio de Janeiro e Minas Gerais, em
1937
28
e, dois anos depois, o Parque Nacional do Iguau, no Paran, e o Parque
Nacional da Serra dos rgos, no Rio de Janeiro, em 1939. Esses parques e outros
posteriores, onde se proibiu o exerccio de qualquer atividade contra a flora e a fauna,
foram estabelecidos com base no artigo 9 do Cdigo Florestal vigente, que trazia a
primeira referncia legal aos parques nacionais, estaduais e municipais, com a
definio em sua redao original de monumentos publicos naturaes, que perpetuam
em sua composio floristica primitiva, trechos do paiz, que, por circumstancias
peculiares, o merecem.

28
Criado pelo Decreto Federal 1.713, de 14 de junho de 1937.
79
As reas verdes, legalmente preservadas, deveriam ser, em princpio, os
nicos lugares para permanncia dos animais silvestres preservados junto a toda
beleza cnica desses espaos naturais. Essa era a ideia original para preservar a
natureza remanescente. Em reas verdes, os animais desempenhariam sua funo
ecolgica, ao menos no espao limitado da reserva ambiental, participando das
relaes de interdependncia que a natureza originalmente estabeleceu ao longo de
milnios.
O homem contemporneo vem percebendo, porm, que no pode dar-se
ao luxo de assistir passivamente as transformaes resultantes de sua histrica e
radical interferncia no meio natural e, aps confinar espcimes em reas protegidas,
permanecer to somente aguardando que espcies no se extingam ou no se
proliferem de modo nocivo ou particularmente ameaador sua existncia.
Sobre esse raciocnio, oportuno o comentrio sobre os impactos de
decises na rea ambiental que ensejam constante monitoramento e inevitveis novas
interferncias:

Com a proibio de sua caa, os crocodilos da Flrida esto
comeando a aparecer nos quintais. Os gigantescos ursos cinza
comeam a fazer footing em alguns vilarejos no Alasca. Com a
matana de lobos, l pelo princpio do sculo, houve uma exploso
demogrfica nos veados do Colorado. Como nada se fez para cont-la,
os bichos comeram at a raiz do capim, destruindo o seu hbitat. O
resultado foi o seu desaparecimento completo.
A lio clara. Depois que o homem alterou o equilbrio original da
natureza, foi-se a ideia de que possvel parar de interferir.
Certamente, se no bulir mais, a natureza vai chegar a algum equilbrio.
Mas esse equilbrio bem pode ser um deserto, como parece haver sido
o caso no Oriente Mdio. Ou pode ser a invaso dos coelhos na
Austrlia, ou a dos gafanhotos na frica.
A floresta virgem est em equilbrio. Mas, depois que interferimos, ou
administramos um novo equilbrio, ou o equilbrio que espreita pode ser
altamente indesejvel. Como j bulimos em quase tudo, nada nos resta
seno a alternativa de bulir mais, de forma inteligente e bem
informada
29
.


29
CASTRO, Cludio de Moura. Artigo Proteger ou Arruinar o Meio Ambiente? Revista Veja, ed. Abril,
12.03.1997, p. 134.

80
Ao contrrio de congelar florestas com todos os seres vivos ali mantidos
e esperar os resultados, a alternativa de continuar interferindo no meio natural, de
forma inteligente, planejada e bem informada, o exato preo que o ser humano deve
pagar em razo do nvel de modificaes j impostas no equilbrio natural. Para tal
propsito, o denominado manejo de animais tem um custo tcnico elevado; no
obstante, quase sempre a nica forma de reconciliao entre o homem e espcies
que tiveram seus hbitats quase completamente devastados.
Oportuno destacar, nessa linha de raciocnio, a diferena entre
preservao, que baseada na intocabilidade da rea preservada (inicialmente
adotada como soluo s questes ambientais) e a conservao, moderna
concepo baseada na sustentabilidade, mediante uso racional dos recursos naturais,
na lio de Joo Leonardo Mele:

A preservao um conceito classicamente fechado, envolve o
raciocnio de no se usar o bem ambiental, em especial o de fauna e
flora, de nenhuma forma. O bem fica preservado, produzindo seus
valores indiretos, entre os quais relacionamos a manuteno das
florestas, a consequente estabilizao dos lenis freticos, a
conteno da eroso, o abrigo de espcies de fauna e flora, a
manuteno da biodiversidade etc. O conceito de preservao consiste
em que as reas declaradas preservadas devam permanecer
intocveis, fornecendo ento os bens de uso indireto. (...).
O conceito de conservao faz uma juno do interesse ambiental com
o interesse social. O ser humano necessita dos recursos ambientais
para sua vida. O conceito de conservao admite tanto o uso indireto
quanto o uso direto, ou seja, a retirada de plantas, rvores e outros
bens ambientais, que so transformados em bens de interesse do
homem. Esta retirada feita de forma tcnica, seletiva e racional.
Ficam compatibilizados os valores ambientais e sociais, encerrando um
conceito moderno conhecido como sustentabilidade. A sustentabilidade
internaliza o raciocnio de manter os bens ambientais indefinidamente
para o uso do homem, com a sua reposio ou com o seu manejo de
forma que suas necessidades possam ser atendidas com qualidade de
vida
30
.

Impe-se hoje a necessidade do ser humano monitorar a evoluo das
espcies e interferir racionalmente na sua relao com as outras formas de vida,

30
MELE, op. cit., p. 36.

81
observando desde os microorganismos mutantes que o atingem por vias areas at os
jacars e outros animais que, com sua superpopulao, podem ameaar a integridade
fsica de moradores nas proximidades de uma rea protegida. Mesmo assim, a sua
influncia no meio ambiente deve restringir-se ao mnimo, para evitar danos maiores
ao equilbrio natural.
Passaremos agora a abordar outro aspecto da interveno humana na
fauna silvestre: a vulnerabilidade dos ecossistemas.
Muito j se afirmou que a extino de uma espcie animal pode trazer
grande prejuzo, at inimaginvel, em funo da irreparvel perda de informaes
genticas a ela vinculadas e o potencial de benefcio que determinado grupo animal
extinto deixaria de trazer ao homem. Chegou-se, em alguns estudos, a estabelecer
valor monetrio aos bens ambientais, entre eles diversos espcimes animais, para
facilitar a atividade de administrao do recurso natural ainda disponvel, de forma que
o agente poluidor (poluio aqui compreendida no atual conceito de qualquer
interferncia prejudicial ao meio ambiente e no simplesmente produo de sujeira)
pudesse compensar o mal causado sob o argumento da necessidade de
desenvolvimento -, mediante pagamento de valores que seriam revertidos para a
preservao de hbitats naturais em reservas delimitadas. No entanto, o problema
ambiental voltado preservao das espcies mais complexo do que aparenta ser.
Diante do desaparecimento de espcies da fauna silvestre, o maior
prejuzo econmico advm do consequente aumento da vulnerabilidade dos
ecossistemas, no fator denominado resilincia, de custo absolutamente imensurvel:

Quando se evoca a necessidade de conservar a biodiversidade pensa-
se em geral nas espcies ameaadas de extino e nas consequentes
perdas de informao gentica. Mas esse, alm de no ser o nico
prejuzo econmico imposto pela reduo da biodiversidade, pode nem
sequer ser o principal. Bem pior pode ser um tipo de enfraquecimento
dos ecossistemas que os torna mais vulnerveis aos choques. Isto ,
uma diminuio de sua capacidade de enfrentar calamidades naturais
ou sbitas destruies provocadas pela sociedade sem que desaparea
seu potencial de auto-organizao. o que em linguagem cientfica se
82
chama de resilincia: a capacidade de superar o distrbio imposto por
um fenmeno externo (...) Se j era difcil engolir a ideia de que a perda
de um mico-leo-dourado pode ter um preo monetrio razoavelmente
calculado, o que dizer, por exemplo, da resilincia dos fragmentos
florestais onde ele ainda no foi extinto? Seria seu preo comparvel ao
da reduo da resilincia da caatinga nordestina?
31


No h, portanto alternativa. Diante da irremedivel interferncia no
padro de equilbrio da natureza, o homem deve doravante administrar de modo
inteligente as relaes entre as diversas formas de vida, tambm mantendo as reas
remanecentes protegidas. E talvez seja este o seu destino histrico, pois, ao mesmo
tempo em que constitui o principal agente modificador do meio natural, tambm ele o
nico ser vivo - de que se tem conhecimento -, capaz de se organizar e encontrar as
solues para os complexos problemas ambientais causados pela sua interveno.
O chamado custo ambiental do desenvolvimento humano na biosfera
impe a necessidade de intensa pesquisa para que se processe o racional
aproveitamento das espcies, alm de indispensveis aes na rea da educao
ambiental, desenvolvimento da reciclagem de materiais extrados do meio natural,
medidas para a adequada distribuio populacional e ocupao de espao territorial,
controle dos nveis de poluio, gerenciamento das reas legalmente protegidas -
mediante estabelecimento de nveis de acesso aos seus recursos - e, finalmente, a
efetiva fiscalizao do aproveitamento dos bens naturais, tendo por base todo o
conjunto de normas que regem o novel Direito Ambiental.
Enfim, a concepo de que todos os animais selvagens sobreviventes s
modificaes impostas ao meio ambiente devem ser mantidos intactos hoje
ultrapassada, pois no ser dessa forma que se alcanar o equilbrio desejado e
necessrio vida humana.
Os animais em liberdade devem ser objeto de estudo e
acompanhamento, mediante planejada e positiva interferncia humana - que os

31
VEIGA, Jos Eli da. Artigo intitulado Biodiversidade e Resilincia, publicado no jornal O Estado de So
Paulo, Caderno Economia, p. B2, 31.01.98.
83
recursos de tecnologia e informao hoje permitem - a fim de que possam ser
perpetuadas as espcies silvestres ao mesmo tempo que se controla o nvel do seu
crescimento populacional, em razovel proporo ao crescimento das demais espcies
locais (tambm em proporo espcie humana). Somente assim, preservando-se
biodiversidade e seu nvel de representatividade nas reas verdes e cinzas, ser
possvel usufruir todos os benefcios que a fauna pode trazer. Esta a atual
responsabilidade do homem, na contempornea busca do meio ambiente
ecologicamente equilibrado.


5.2 O aproveitamento privado do animal silvestre

Alm da propalada funo ecolgica naturalmente desenvolvida pelos
animais em seu conjunto - e tutelada pela Constituio Federal -, podem os espcimes
particularmente ser teis ao homem para finalidades diversas, tais como: cientficas,
medicinais, culturais, recreativas, motrizes, alimentares e tantas outras. Porm, o
aproveitamento dos espcimes, integrantes da fauna silvestre ou domstica, est
sujeito a restries legais na medida em que devem ser evitadas condutas que
coloquem em risco sua funo ecolgica, que provoquem a extino de espcies ou
submeta-os crueldade, conforme estabeleceu a Constituio Federal, no seu artigo
225, pargrafo 1
o
, inciso VII.
O acesso particular ao animal integrante da fauna domstica simples,
pois ele se reproduz em cativeiro normalmente em quantidade suficiente para os fins a
que so destinados, ensejando um melhor aproveitamento comercial. J os animais
integrantes de espcies silvestres, que vivem normalmente livres no meio selvagem,
no se reproduzem com a mesma facilidade quando submetidos ao cativeiro; faz-se
necessrio um longo perodo de adaptao, o que acaba impondo a domesticao do
84
espcime e o inevitvel surgimento de transformaes de ordem fsica e
comportamental observadas nas geraes seguintes, nascidas em criadouro.
Existe nesse ponto uma questo de ordem econmica a ser solucionada:
espcimes integrantes da fauna silvestre, legalmente comercializados, custam muito
mais caro porque so raros; so raros porque no se reproduzem com a mesma
facilidade que os domsticos no cativeiro; no podem ser retirados do meio natural
(caados), para aproveitamento por clara disposio legal; e, finalmente, o valor
alcanado na venda de espcimes silvestres raros no mercado clandestino incentivo
ao trfico ilegal - nacional e internacional - e caa proibida que o abastece. Por outro
lado, a fascinao das pessoas pelos animais silvestres em razo do seu carter
extico, tambm porque raro, faz com que sua procura seja grande, inversamente
proporcional a quantidade de espcimes legalmente disponveis.
Sobre a importncia do aspecto econmico e a busca de solues viveis
para a preservao das espcies silvestres, esclarecedor o estudo Problemas
Ambientais, Solues de Direitos sobre a Propriedade Privada, de Walter E. Block,
que traz a seguinte reflexo:

A esse respeito, considere o bfalo e a vaca. Biologicamente, so
animais muito similares, e ainda assim apenas um fato casual que o
bfalo ao qual foi permitido por muitos anos correr livremente, sem
ser possudo pelo homem tenha sido salvo da extino. Em contraste
gritante, as vacas tm sido domesticadas h milnios e tm sido
apropriadas e criadas por fazendeiros desde os tempos bblicos, e
mesmo antes.
O que aconteceu com o bfalo e est a agora acontecendo com o
rinonceronte tambm , mais uma vez, um caso de tragdia da
propriedade pblica. Se a ningum concedido o direito de propriedade
sobre o bfalo, ento no compensa para ningum proteg-lo ou cuidar
para que ele no seja caado at a extino.
Quando um bfalo morria nos dias em que a propriedade privada do
lar, nas pastagens no existia, ningum perdia nenhum dinheiro.
Pode-se supor que ningum agiu para prevenir essas ocorrncias. Em
contraste, quando uma vaca morre, o dono sofre
32
.


32
MCFETRIDGE et alii. Economia e Meio Ambiente, a Reconciliao. Porto Alegre: Ortiz, 1992, p. 260.
85
No defendemos, nesse ponto, a propriedade privada do animal silvestre,
mas sim a plena possibilidade de seu aproveitamento comercial e privado, inclusive
como forma de preservao da continuidade das espcies. Permitindo e viabilizando o
aproveitamento privado do animal silvestre, mediante expedio de instrumentos
pblicos competentes, o Estado acaba promovendo a perpetuao das espcies em
razo do aumento do nmero de animais procedentes de cativeiro legalizado, o que
diminui a presso sobre os animais que se encontram no meio selvagem. Estes
instrumentos encontram-se previstos nas leis de proteo fauna, por exemplo, no
inciso III, do pargrafo 1
o
, do artigo 29, da Lei 9605/98, e classificados em trs
espcies: a permisso, a licena, ou a autorizao.
A permisso, na definio de Maria Sylvia Zanella di Pietro
33
, o ato
administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso, pelo qual a
Administrao Pblica faculta a utilizao privativa de bem pblico, para fins de
interesse pblico. A licena, para Hely Lopes Meirelles
34
, o ato administrativo
vinculado e definitivo, pelo qual o Poder Pblico, verificando que o interessado atendeu
a todas as exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realizao
de fatos materiais antes vedados ao particular (...) resulta de um direito subjetivo do
interessado, razo pela qual a Administrao no pode neg-la quando o requerente
satisfaz a todos os requisitos legais para sua obteno, e, uma vez expedida, traz a
presuno de definitividade. Por fim, a autorizao, no conceito de Cid Tomanik
Pompeu
35
, o ato administrativo discricionrio, pelo qual se faculta a prtica de ato
jurdico ou de atividade material, objetivando atender diretamente a interesse pblico
ou privado, respectivamente, de entidade estatal ou particular, que sem tal outorga
seria proibida.

33
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 5
a
ed., So Paulo: Atlas, 1995.
34
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16
a
ed., So Paulo: RT, 1991.
35
POMPEU, Cid Tomanik. Autorizao Administrativa. So Paulo: RT, 1992.
86
Alm da permissividade do aproveitamento econmico da fauna silvestre,
o incentivo pblico direcionado iniciativa privada, nessa disposio, deve ser
suficiente para compensar as maiores dificuldades encontradas para reproduo de
espcimes da fauna silvestre em cativeiro (enquanto existirem) e desestimular o
aproveitamento privado ilegal. O Poder Pblico deve intensificar o combate caa e
ao comrcio ilegal de espcimes silvestres e, ao mesmo tempo, incentivar o
surgimento de criadouros legalizados.
Como reflexo da gesto racional dos bens ambientais, que vem
timidamente sendo observada no Brasil, com o tempo se tornar acessvel, por
exemplo, a aquisio de um papagaio ou uma arara, para fins de estimao, nascidos
em criadouro legalizado. Suprindo-se a carncia do mercado com espcimes
reproduzidos em cativeiro, possvel, com o trabalho de fiscalizao e combate caa
e ao trfico, preservar verdadeiramente os espcimes remanescentes da vida
selvagem e todas as suas qualidades fsicas e comportamentais.


5.3 Conceito de posse aplicado ao animal silvestre

Existem duas teorias que muito influenciaram as leis e doutrinas, cujos
autores buscaram estabelecer a exata noo de posse: Savigny, com sua teoria
subjetiva e, em oposio, R. Von Ihering, com sua teoria objetiva.
Para a primeira, subjetiva, que basicamente uma reconstruo do
sistema de posse no Direito Romano, a posse dependeria de dois elementos: o
corpus e o animus. O corpus o elemento material, o poder fsico exercido sobre
a coisa e o animus, o elemento intelectual, ou subjetivo, que representa a vontade do
agente em ter a coisa como sua. Ausente esse elemento subjetivo, estaria
caracterizada a simples deteno e no a posse.
87
Para a segunda teoria, a objetiva, defendida posteriormente por Ihering,
estabelecida uma distino entre propriedade e posse, da seguinte forma:
propriedade o poder de direito sobre a coisa e a posse o poder de fato exercido
sobre ela. O Cdigo Civil brasileiro de 1916 adotou a teoria objetiva, em seu artigo 485:
considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de
algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade
36
.
Seguindo a linha de raciocnio da teoria objetiva, a posse se apresenta
como exteriorizao de um direito real sobre coisa prpria, ou alheia, e importa, para
sua caracterizao, a utilizao econmica da coisa (que pressupe algum lucro ou
vantagem). A posse exercida de forma legtima ou ilegtima e, portanto, pode ser
classificada em posse justa, ou injusta. Nesse sentido, destacou Orlando Gomes:

De um lado, o direito; do outro, o fato; tal , segundo Ihering, a anttese
a que se reduz a distino entre a posse e a propriedade. A posse o
poder de fato; a propriedade, o poder de direito sobre a coisa. Esses
dois poderes se enfeixam geralmente nas mos do proprietrio. Nem
sempre, porm, a separao ocorre em consequncia de subtrao da
coisa, que arrebatada ao proprietrio, contra a sua vontade. Ao
contrrio, normalmente o proprietrio mesmo que transfere a outrem
o seu poder de fato sobre a coisa. No primeiro caso, aquele que subtrai
a coisa tem sobre ela posse injusta. No segundo, posse justa, isto ,
direito de possuir, tendo a posse, neste caso, o carter de uma relao
jurdica
37
.

Justa a posse que se adquiriu conforme o direito, aquela de algum
modo admitido na lei. Injusta a posse que se adquiriu de modo contrrio ao direito,
da qual se teve acesso por modo proibido; subdivide-se, de acordo com as
circunstncias da sua irregular forma de aquisio, em: posse violenta (adquirida pela
fora); posse clandestina (adquirida s ocultas); e posse precria (adquirida por
abuso de confiana)
38
.

36
O novo Cdigo Civil brasileiro, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que substituiu o antigo, de
1916, manteve a base da teoria objetiva, como se confirma no seu artigo 1.196: Considera-se
possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes
propriedade.
37
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 15
a
ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 20.
38
Artigo 1.200, do novo Cdigo Civil: justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.
88
Aplicando o estudo da posse questo da fauna silvestre, teremos que o
Estado (Unio) detm a propriedade dos animais silvestres, nos termos do artigo 1
o
, da
Lei 5197/65, enquanto que aqueles que se beneficiam de forma particular - ou direta -
de espcimes integrantes da fauna silvestre detm a sua posse (justa ou injusta).
Assim, por exemplo, aquele que adquire a posse de animal silvestre por
meio de um criadouro legalizado, pagando o preo da preservao das espcies, tem
sobre ele a posse justa; tambm aquele que obtm licena para criao tem a posse
justa sobre os animais silvestres de seu plantel. Quem, em contrapartida, ainda a ttulo
de exemplo, subtrai animal silvestre mediante violncia ou grave ameaa dirigida
quem exercia sobre ele a posse justa, ter sobre o animal - objeto do roubo - a posse
injusta (na forma violenta); quem obtm um animal silvestre, comprando-o de algum
que o tenha caado ou o tenha adquirido de outra forma irregular, exercer sobre ele
igualmente a posse injusta (na forma clandestina); e, finalmente, quem recebe animal
silvestre, adquirido por terceiro de criadouro legalizado, a ttulo de emprstimo ou de
guarda, ou nomeado fiel depositrio de animal silvestre apreendido e, a partir do
momento em que deve restituir o animal recebido, o retm indevidamente, passa a
exercer sobre o animal tambm a posse injusta (na forma precria).
J o animal silvestre que vive em liberdade no meio natural no poder
ser objeto de posse, salvo excees legalmente previstas (como, por exemplo, o ndio
que se utiliza de animal silvestre capturado no limite de sua rea demarcada,
exercendo sobre ele a posse). Para o propsito do bem estar comum, o Estado tornou
o animal que vive no meio selvagem indisponvel, em regra, preservando-o do
exerccio da posse particular, a fim de viabilizar o meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida.
Em relao ao animal silvestre caado, enquanto nas mos do caador,
ser objeto de posse injusta clandestina, e no violenta, mesmo que o espcime tenha
89
sofrido violncia por ocasio de sua captura (no ato de caa). Isso porque a posse
injusta violenta aquela adquirida mediante fora dirigida a quem detm a posse
original, a fim de que dele seja arrebatado o seu objeto. O Estado-proprietrio no
sofre, evidentemente, a fora fsica do caador, que dirigida exclusivamente contra a
caa (o espcime). Nessa condio, em relao ao proprietrio, a subtrao do animal
mediante caa clandestina e pode mesmo ser classificada como espcie de furto.
Outro aspecto interessante no estudo da posse, aplicada fauna, refere-
se ao fato de que o exerccio da posse justa de um animal no tem as mesmas
caractersticas do pleno exerccio da posse sobre um bem inanimado e desprovido de
especial proteo legal.
A busca da harmonia na vida em sociedade faz com a lei imponha
reservas no exerccio da posse sobre alguns bens como, por exemplo, o papel-moeda
e a bandeira nacional, que no podem ser destrudos por convenincia ou satisfao
pessoal do possuidor, nas circunstncias em que sua vontade determina. Todavia,
nenhum bem recebeu, para efeito do exerccio de posse, tantas restries legais, ou,
sobre outro ponto de vista, garantias de tutela, quanto os animais que, em razo de
suas qualidades intrnsecas e de seu potencial de benefcio ao homem, so
especialmente protegidos contra prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica,
que provoquem a extino de espcies ou submeta-os crueldade.
Uma pessoa que possui uma bola de futebol pela qual no mais tem
interesse poder fur-la, destru-la e jog-la fora; o mesmo, porm, no poder fazer,
por exemplo, com o gato que mantm a propsito de estimao, sendo este tambm
um "objeto" de sua posse que deixou de interess-lo. Alis, no poder fazer o mesmo
- furar, destruir e jogar fora - em relao a qualquer animal sobre o qual exera ou no
a posse, seja qual for a espcie, pois tal conduta ser classificada como criminosa, na
interpretao do artigo 32 da Lei 9.605/98 (crueldade e maus tratos contra animais).
90
Podemos, ento, afirmar que o animal, em especial o silvestre, um
objeto especial ou, sob outro enfoque, um objeto gravado de responsabilidades
inerentes queles que exercem sobre ele a posse, direito de propriedade, ou ao menos
tm com ele qualquer relao. Na verdade, em face da tutela legal que vem sendo
dispensada ao animal, j no confortvel classific-lo como objeto, mesmo levando
em conta sua condio jurdica de bem mvel
39
.
Portanto, em razo das peculiares caractersticas dos semoventes
40
,
como entes que possuem vida prpria, a lei lhes confere particular proteo. Restringe,
portanto, o exerccio da posse, especialmente no que se refere ao uso e gozo desses
bens.

39
Os animais em geral so considerados bens mveis, bens suscetveis de movimento prprio, na
definio precisa do artigo 47 do Cdigo Civil de 1916, em redao atribuda a Clvis Bevilacqua,
reproduzida no incio do artigo 82 do Cdigo Civil de 2001: so mveis os bens suscetveis de
movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao
econmico-social.
40
Semoventes: que se move por si prprio (BORBA, Francisco S. (Org.). Dicionrio UNESP de
Portugus Contemporneo. So Paulo: Editora UNESP, 2004, p. 1270). Termo empregado
tradicionalmente, inclusive no meio jurdico, para indicar os animais em geral.


91
6. EXERCCIO IRREGULAR DA MANTENA E ASPECTOS DE SANO E
APREENSO
41


No se pode ignorar a realidade do irregular exerccio da mantena de
animais silvestres a propsito de estimao. Todavia, preciso analisar as origens
histricas e estudar os aspectos culturais de tal conduta, buscando-se solues legais
que viabilizem uma compatibilizao entre o direito sadia qualidade de vida que o
meio ambiente permite e a espontnea aproximao entre o homem e espcimes da
fauna silvestre.
Reconhecida a ilegalidade da prtica da simples mantena, ainda que
afastada a hiptese de conduta criminosa, o que segue a investigao do meio eficaz
para coibi-la. Evidentemente, a sano deve ser sempre razovel e proporcional
lesividade causada ao meio ambiente, como medida consequncia da irregular
interveno humana no bem pblico especialmente protegido.
Em seguida, o estudo recai sobre a delicada questo da apreenso do
animal silvestre indevidamente submetido condio de ente de estimao. Se h
ilegalidade na conduta do possuidor, na esfera penal ou administrativa, o animal
dever ser apreendido em face de dispositivo legal; porm, na prtica, a retirada do
animal do meio domstico em que j se encontra adaptado pode representar a sua
morte e, portanto, um prejuzo ambiental ainda maior do que aquele que, em tese, j
teria ocorrido em razo de sua ausncia no meio natural.

41
O presente estudo, que no esgota o assunto, defendeu a atipicidade da conduta e a necessidade de
regulamentao para a hiptese de mantena de animal silvestre a propsito de estimao, com
foco em possvel sano e apreenso na esfera administrativa. A reflexo sobre o tema motivou
aprofundada anlise, sob o ponto de vista histrico (Histria e Meio Ambiente) na dissertao de
mestrado defendida pelo autor, em 2013, em captulo prprio intitulado: O Argumento da Mantena a
Propsito de Estimao, que relata a atuao do Policiamento Ambiental no perodo, a partir da
vigncia da Lei dos Crimes Ambientais, diante das constataes de cativeiro de animais silvestres a
ttulo de estimao, com base na legislao especfica e na regulamentao observadas [NASSARO,
Adilson Lus Franco. Policiamento ambiental: polticas pblicas de meio ambiente e trfico de animais
silvestres (oeste do Estado de So Paulo, 1998 a 2012). Dissertao de mestrado em Histria.
Universidade Estadual Paulista - UNESP, Assis, 2013, p. 99].
92
So circunstncias que devem ser avaliadas em conjunto, sob o prisma
da legislao em vigor, sem olvidar-se da realidade que, por vezes, o terico sufocado
em exacerbado academicismo ignora.


6.1 A posse injusta de animais silvestres e a necessidade de incentivo ao
comrcio legal
Existem no Estado de So Paulo mais de 500.000 animais da fauna
silvestre brasileira mantidos a propsito de estimao, quase todos bem cuidados, no
interior de residncias e quintais, ou seja, em ambiente domstico. A grande maioria
dos cidados que os possuem encontra-se em situao irregular, desprovidos que
esto de permisso, licena, ou autorizao para o aproveitamento privado do bem
ambiental.
Os animais preferidos so: papagaios, araras, pssaros diversos
(normalmente canoros, em razo do canto), macacos, tartarugas e outros. Por uma
questo cultural, ou por puro hbito, diversas famlias preferem manter em casa um
papagaio a um cachorro, um macaco a um gato.
Ao refletirmos sobre a razo dessa preferncia, podemos concluir que
particularmente alguns animais silvestres so muito desejados porque so mais
vistosos e chamativos que os domsticos tradicionais, o que valoriza sua funo
decorativa no ambiente domstico, afora as habilidades exclusivas de algumas
espcies no que se refere ao canto. Como se no bastassem tantos atrativos,
determinados animais, como o papagaio e algumas araras, tm tambm a
extraordinria capacidade de repetir, com voz semelhante humana, o que ouvem
sua volta, alm, claro, de travar com seu possuidor dedicada relao afetiva.
Nenhum brinquedo alcanaria tamanha eficincia; e, se tal fosse possvel, no seria
vendido por menor preo que um papagaio.
93
A realidade do gosto popular pelo animal silvestre mantido principalmente
em ambiente domstico no apenas contempornea. Desde h muito tempo cultiva-
se o hbito de possuir animal silvestre na condio de ente de estimao, exercendo
ele funo de companhia ao mantenedor. Tal prtica evidenciou-se no Brasil, onde a
diversidade e a quantidade de animais silvestre ao longo dos sculos ensejou um nvel
de explorao e aproveitamento privado maior do que o verificado em outros pases;
tambm influenciou esse costume o aspecto de ocupao colonial no primeiro perodo
de sua histria, quando se entendia como de direito dos desbravadores e ocupadores
das terras a simples retirada de todas as riquezas naturais sem qualquer preocupao
com o seu esgotamento, em um territrio com dimenses continentais.
Hoje, normalmente no o prprio mantenedor que captura o espcime
na rea protegida. Ele o adquire irregularmente do caador profissional, do criador
ilegal, ou do agenciador, que abastecem o mercado clandestino, operante dentro e
fora das fronteiras do pas. Nota-se, por oportuno, que o mercado negro de animais da
fauna silvestre brasileira, que viabiliza a aquisio de boa parte dos espcimes (quase
sempre filhotes), que sero irregularmente mantidos a propsito de estimao, ou para
qualquer outra finalidade, se manifesta em trs nveis, mediante aes normalmente
dissimuladas:
1) O vendedor que negocia, em pequena escala, em sua prpria casa os
animais que caa, ou cria sem licena, normalmente para a vizinhana ou pessoas
conhecidas.
2) O vendedor que negocia fora de casa, em mdia escala, animais que
caa, adquire de terceiros ou cria sem licena, vendendo-os para particulares,
discretamente, quase sempre em feiras livres, em locais afastados, ou nos fundos de
lojas que comercializam animais domsticos (pet shops).
3) O vendedor que agencia caadores e criadores ilegais para abastecer
o mercado clandestino internacional de animais silvestres, comercializando em grande
94
escala e sendo responsvel pelo expressivo volume de trfico ilegal de animais, face
valorizao do carter de exotismo da fauna silvestre brasileira, especialmente no
exterior.
A irregular mantena de animal silvestre a propsito de estimao,
caracterizada pela posse injusta do espcime, como conduta, no constitui um mal em
si, tal como, por exemplo, o uso de entorpecentes; tanto verdade que, durante muito
tempo, ningum questionou o costume da mantena, fortemente enraizado na cultura
de diversas geraes. Por sinal, possvel observar que muitas espcies perpetuaram-
se ao longo tempo justamente por terem sido mantidos espcimes representativos em
cativeiro.
O problema da conduta cinge-se s consequncias danosas ao meio
ambiente. Isso porque as reas preservadas, hoje diminutas em relao s reas
ocupadas pelo homem, no tm a mesma capacidade de outrora para prover
espcimes ao ambiente domstico, em razo de tantos interessados que ainda no
podem adquirir o espcime desejado de um criadouro legalizado.
Enfim, a evidente razo pela qual a grande maioria dos mantenedores de
animais silvestres a propsito de estimao encontra-se hoje em situao irregular,
exercendo a posse injusta do bicho, em casa ou em seu quintal, reside no fato de que
o Poder Pblico demorou a liberar a criao de animais de espcies silvestres
populares para a venda. Se hoje um animal silvestre, nascido em criadouro legalizado
e comercializado para a finalidade de estimao, custa de 10 a 20 vezes mais que um
negociado no mercado clandestino, em passado recente sequer havia disponvel
espcime silvestre para comrcio legal.
Apesar de ainda incipiente no Brasil, o negcio de criadouro legalizado
felizmente d sinais de crescimento e j vem colaborando para com a preservao das
espcies silvestres:

95
O comrcio ilegal de animais silvestres d cadeia. Mas j possvel
degustar um tenro fil de tartaruga ou manter um tucano engaiolado
dentro de casa sem nenhum risco. (...) A primeira espcie silvestre
liberada para o manejo comercial foi a tartaruga-da-amaznia, h
quase dez anos. Naquela poca, o animal estava ameaado de
extino. A principal causa era a caa ilegal. Apenas a proibio do
comrcio no ia resolver o problema, diz o bilogo Francisco Neo, do
Departamento de Vida Silvestre do IBAMA. Era preciso criar uma
sada para as pessoas que sobreviviam das tartarugas ganharem
dinheiro. Deu certo. Cerca de 700.000 tartarugas sero criadas em
cativeiro neste ano, e a espcie agora est longe de qualquer risco.
(...) A ltima fase, iniciada h trs anos, comeou com a liberao
de espcies para venda como animais de estimao. O IBAMA j
autorizou a abertura de cinquenta criadouros de aves para esse fim
42
.

Finalmente, mesmo compreendendo-se no haver tipificao penal para a
conduta de simples mantena de animal silvestre a propsito de estimao, quando
em situao desautorizada, tal posse injusta de espcime silvestre constitui
aproveitamento privado irregular, objetivamente considerado prejudicial ao ambiente.
Portanto, essa condio enseja ao do Poder Pblico para a preservao das
espcies animais silvestres e o equilbrio ecolgico; alm de incentivos institucionais
para ampliao do comrcio regular (para viabilizar a posse justa), devem ser
empenhados instrumentos legais disponveis no ordenamento jurdico de tutela
ambiental, particularmente na esfera administrativa.



6.2 A preferncia popular pelo papagaio e a devida preservao das espcies
da fauna silvestre

O papagaio, em especial, h sculos est associado ao exerccio da
companhia, apesar de no ser considerado legalmente animal domstico. aquele
que est sempre nos ombros ou prximo do seu possuidor, com ele interagindo graas
original capacidade de articular palavras, mesmo somente repetindo o que seu
mantenedor diz, ou canta. A partir dessa sua qualidade, forjou-se a imagem do
papagaio companheiro, do papagaio de pirata, entre outros.

42
COUTINHO, Leonardo de. Bicharada Legal. Revista Veja, n 08, ano 34, de 28.02.2001, ed. Abril, p. 72.
96
Esse animal, carismtico, est presente no imaginrio popular de tal
modo que o desenhista norte-americano Walt Disney criou um personagem universal -
carregado de brasilidade - partindo da figura do papagaio, para seus desenhos de
animao, o Z Carioca.
Muitas das pessoas que habitam nas cidades do Brasil se rendem
graa do animal, sentindo-se bem na companhia de um espcime que traz consigo a
imagem das florestas brasileiras, sendo ele prprio um smbolo da rea verde. Esse
um paradoxo, na medida em que se valoriza sua presena no meio domstico,
lembrando-se o valor do meio natural de onde ele prprio muitas vezes foi retirado.
Enfim, contrastam a sua forma e suas cores silvestres no ambiente artificial urbano,
nos quintais e espaos reservados ao convvio familiar.
No gratuitamente nos referimos a esse psitacdeo: possvel observar
que mais da metade dos animais silvestres mantidos por particulares, de forma regular
ou irregular, para o propsito de estimao no Brasil so exatamente papagaios
43
.
Mesmo diante do princpio de que a ningum dado escusar-se pelo no
cumprimento da lei, alegando desconhec-la, a verdade que grande parte dos
adquirentes de papagaios, pouco esclarecidos, no agem de m-f: faz parte de sua
cultura a convivncia domstica com esses animais silvestres. Na sua concepo, o
espcime que mantm em casa um animal domstico simplesmente em razo do
local em que se encontra, ou seja, no ambiente domstico, e no em razo da
procedncia ou classificao da espcie do bicho; ainda, deduzem os mantenedores
que, por se tratar o animal de estimao, e bem cuidado, ele domstico.

43
Psitacdeos (Psittacidae): conjunto de aves da ordem psittaciformes, como araras, maracans,
periquitos, papagaios e afins (famlia psittacidae). Distribudas pela zona tropical do globo, de onde se
irradiaram a reas subtropicais e at frias como a Patagnia. O Brasil o pas mais rico do mundo em
Psittacidae. Nos primeiros mapas, de 1500 em diante, esta riqueza j era plenamente evidenciada,
sendo o pas designado como Terra dos Papagaios (Brasilia sive terra papagallorum). Quanto
morfologia, destaca-se o bico alto e recurvado lembrando o das rapineiras, tendo at uma cera na base
(SICK, Helmut. Ornitologia Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001, p. 351).
97
Vale, nesse momento, uma breve exposio sobre a viso popular do
animal domstico e do animal silvestre, e suas implicaes face necessidade de
preservao das espcies, colocando-se como exemplo o papagaio.
No obstante o preceito legal que qualifica juridicamente algumas
espcies animais como integrantes da fauna domstica, o prprio adjetivo domstico
habitualmente empregado para considerar tudo aquilo se refere prpria casa,
vida familiar, ao lar, ou, ainda, sade e tambm ao conforto de seus moradores. No
senso comum, domstico o que se encontra nos limites da casa ou do quintal,
inclusive os animais que vivem, ou so criados nesse espao, pouco importando a sua
espcie.
O possuidor desses bens, nos limites de sua residncia, considera-os
intocveis pelo simples fato de se encontrarem sob sua guarda naquele local de
privacidade garantida em lei, sem que qualquer outra pessoa oferea resistncia a tal
domnio e, finalmente, em concessiva disposio, por que mantm o animal bem
cuidado. Nessa linha de entendimento, o raciocnio dele o seguinte: O animal meu
porque est comigo, na minha casa e estou cuidando bem dele: uma viso
patrimonialista, de simples acumulao de bens.
Para o cidado pouco esclarecido, o papagaio que mantm em casa
um animal domstico e de sua propriedade. Est errado. Quando muito o bicho se
encontra domesticado e ainda silvestre porque a lei assim o qualifica (alis, por
excluso, porque existem to somente dispositivos legais que especificam quais so as
espcies domsticas). Esse papagaio, ento, integrante da fauna silvestre nacional,
propriedade do Estado, e est sendo mantido por particular a propsito de estimao.
E a posse pode ser justa ou injusta, dependendo da existncia, ou no, do instrumento
de permisso, licena, ou autorizao para a finalidade de aproveitamento privado do
bem ambiental.
98
O exemplo do papagaio bem ilustrativo da problemtica que envolve a
mantena de animal silvestre a propsito de estimao no Brasil, destacadamente
sobre dois pontos de observao:
1) A sociedade, de uma forma geral, insiste em manter no seio domstico
um animal silvestre, por suas qualidades fsicas e comportamentais sem similar no
conjunto da fauna identificada como domstica, comprovando a fora do costume, em
pese o carter irregular de tal conduta quando desprovida do instrumento legal
permissivo. A espcie em anlise foi eleita por diversas geraes para o desempenho
de uma das funes da fauna, qual seja, a companhia ao homem e, de fato, exerce-a
muito bem.
2) A simples mantena a propsito de estimao no constitui um mal em
si e o prejuzo ambiental decorrente propriamente da retirada de espcimes
selvagens do meio natural (usualmente quando ainda filhotes). preciso preservar os
espcimes selvagens remanescentes nas reas protegidas para que seja possvel a
perpetuao da espcie, com todas as suas caractersticas fsicas e comportamentais
originais.
3) Enfim, timidamente, surgem criadouros devidamente legalizados, que
ainda no so capazes de atender demanda, em razo da pouca oferta e do preo
elevado do seu produto, que carrega o selo da preservao ambiental.
De fato, hoje um filhote de papagaio adquirido por R$ 50,00 no
mercado clandestino (equivalente a 25 dlares), ao passo que no mercado legal um
filhote da mesma espcie (quando disponvel) vendido ao preo de R$ 500,00 R$
1.000,00 (equivalente de 250 a 500 dlares). Portanto, os criadouros legalizados
atendem apenas parcela da sociedade brasileira, ou seja, as classes mdia e alta, eis
que, obviamente, o interessado de parcos recursos precisaria de um financiamento
para adquirir um animal silvestre para estimao, o que se apresenta absurdo ao
senso comum.
99
Voltamos, ento, a uma questo de ordem econmica ser solucionada;
um problema de oferta e procura que dever ser resolvido na medida em que se
demonstrar real interesse poltico na preservao ambiental. Como alternativa, os
criadores legais podero receber, por exemplo, incentivos fiscais em iniciativa do
Estado fundamentada no interesse comum, que a perpetuao das espcies
silvestres. A frmula a ser alcanada, simples, a seguinte: ns queremos ter um
papagaio em casa; e mais, ns precisamos preservar o papagaio na rea
verde; e o resultado, ns podemos e vamos pagar por um papagaio oriundo de
criadouro legalizado.
Por fim, diante do processo de evoluo das espcies animais, em futuro
no muito distante, o papagaio que encontrarmos nos poleiros dos quintais pertencer
a mais uma espcie domstica, reconhecida como tal e reproduzida em quantidade e
preos compatveis com a expectativa da sociedade quanto ao seu aproveitamento
privado. Tal mudana, com efeito vislumbrada pela gesto racional dos bens
ambientais, ser a prpria garantia de que a espcie equivalente, no meio selvagem,
ser perpetuada junto s reas protegidas com todas as suas caractersticas fsicas e
comportamentais originais.


6.3 Eventual sano para a posse injusta na mantena de animal silvestre a
propsito de estimao.
O pargrafo 3
o
, do inciso VII, do artigo 225, da Constituio Federal,
estabelece que as condutas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente
da obrigao de reparar os danos causados.
Logo na sequncia da Lei dos Crimes Ambientais (de 1998), o Decreto
3.179/99 (federal) regulamentou a aplicao das sanes s infraes ambientais, na
esfera administrativa, especificando as sanes s infraes administrativas (desde
100
advertncia, at a reparao dos danos causados). Esse Decreto veio a ser revogado
em 2008 por outro, o Decreto (federal) 6.514/08 (que teve mudanas em sua redao
no mesmo ano pelo Decreto 6.686/08). O novo Decreto manteve a estrutura de
regulamentao das providncias administrativas na mesma sequncia dos
enquadramentos possveis a partir do texto da Lei dos Crimes Ambientais, sem
grandes alteraes.
Destaca-se o artigo 24 do Decreto 6.514/08, sobre as providncias
administrativas para as condutas do art. 29 da Lei dos Crimes Ambientais. Os seus
pargrafos 4 e 5 trataram da chamada guarda domstica, flexibilizando a aplicao
de multa, com base no texto da Lei dos Crimes Ambientais e proibindo a aplicao de
sanes no caso de entrega voluntria de animais, como segue:

4 No caso de guarda domstica de espcime silvestre no
considerada ameaada de extino, pode a autoridade competente,
considerando as circunstncias, deixar de aplicar a multa, em analogia
ao disposto no 2o do art. 29 da Lei no 9.605, de 1998
44
.

5 No caso de guarda de espcime silvestre, deve a autoridade
competente deixar de aplicar as sanes previstas neste Decreto,
quando o agente espontaneamente entregar os animais ao rgo
ambiental competente
45
.

Se considerarmos a atipicidade da conduta de mantena a propsito de
estimao (que defendemos), o referido pargrafo 2 do artigo 29 da Lei dos Crimes
Ambientais (citado para analogia) deve ser relacionado guarda em ambiente
domstico para fins de obteno de alguma vantagem pessoal, econmica, ou para
utilizao indevida, em qualquer finalidade diversa da simples mantena. Se para
esses casos a lei j permite deixar de aplicar a multa (em analogia ao perdo judicial
do crime correspondente), ento, caber igualmente, para a conduta de simples
mantena (de menor gravidade), a possibilidade de o agente fiscalizador no aplicar a

44
No caso de guarda domstica de espcie silvestre no considerada ameaada de extino, pode o juiz,
considerando as circunstncias, deixar de aplicar a pena.
45
O Decreto anterior, 3.179/99 (revogado), j havia previsto as mesmas disposies no seu
artigo 11, pargrafos 2 e 3.
101
multa quando a espcie silvestre respectiva - do animal em mantenimento - no estiver
ameaada de extino (pressupondo-se, ainda, o bom trato ao animal para o
reconhecimento da mantena); todavia, no resolvemos, ainda, a questo do
enquadramento administrativo da conduta de mantena.
No Estado de So Paulo, as especificaes de enquadramentos
administrativos para imposio do Auto de Infrao Ambiental foram estabelecidas em
sucessivas Resolues da Secretaria do Meio Ambiente (SMA), rgo criado em 1986,
com fundamento nos incisos VI e VII, do artigo 23, da Constituio Federal
46
e no
inciso VI, do artigo 24, tambm da Constituio Federal
47
.
A sequncia a seguinte: a Resoluo SMA 27, de 1990, instituiu o Auto
de Infrao Ambiental (AIA) e estabeleceu normas e procedimentos referentes sua
aplicao e controle (alterada pela Resoluo SMA n 82, de 1998); j a Resoluo
SMA 28, tambm de 1990 (alterada pela Resoluo SMA n 83, de 1998), instituiu as
tabelas de valores de multas para aplicao dos AIA; as duas Resolues foram
revogadas pela Resoluo SMA 37, de 2005, que, de modo consolidado, disps sobre
as responsabilidades administrativas e infraes ambientais no Estado de So Paulo.
Na sequncia, passou a vigorar a Resoluo SMA 32, de 2010, revogando a anterior
(37, de 2005), com alteraes posteriores em seus dispositivos
48
.
Ocorre que, entre as atividades irregulares listadas nas Resolues, no
foi prevista a mantena, manuteno ou posse injusta de animal silvestre para o
propsito de estimao. Dos enquadramentos existentes nos seus dispositivos, o que

46
competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...) VI - proteger
o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas. VII- preservar as florestas, a fauna
e a flora.
47
Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VI
florestas, caa, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do
meio ambiente e controle da poluio.
48
O pargrafo 5 do artigo 21 da Resoluo SMA 32, de 2010, alterada pela Resoluo SMA 78, de 2010
e Resoluo SMA 23, de 2012, permitiu autoridade policial militar ambiental que deixe de multar os
possuidores irregulares, observadas as circunstncias, no caso de se constatar guarda domstica de
animal silvestre de espcie no considerada ameaada de extino.
102
mais se aproxima a guarda, ou tem em cativeiro ou depsito (referente s
condutas do inciso III, do pargrafo 1, do artigo 29 da norma penal); todavia,
defendemos que para essas condutas a finalidade a econmica (no a estimao),
tal como as demais previstas no mesmo dispositivo, todas relacionadas ao comrcio
ilegal.
Ainda, alguns intrpretes sugerem o enquadramento na conduta
utilizao, para fins administrativos, referente ao caput do mesmo artigo 29 da norma
penal; porm, conforme j amplamente discutido e, enfim, reconhecido pela
jurisprudncia, o aproveitamento privado na modalidade mantena a propsito de
estimao no configura a utilizao (TRF, 3
a
Regio 1
a
T. AC Rel. Ramza
Tartuce DJU 22.03.1994 RJ 200/131 / TRF 1
a
Regio 3
a
T. Rec. Rel.
Tourinho Neto RJ 196/98 / TRF 3
a
Reg., Acr. 03006148/SP 2
a
T., relator Juiz Clio
Benevides, julgado em 10.12.1996 / TRF 3
a
Reg., Acr. 03057749/SP, 2
a
T., relator
Juza Slvia Steiner, julgado em 19.11.1996).
No nosso entender, a matria poderia ainda ser regulamentada para
fundamentar uma atuao preventiva e eficaz, mediante fiscalizao do
aproveitamento privado do recurso ambiental fauna silvestre, na modalidade estudada,
reconhecida a falta de tipicidade na esfera criminal. Desse modo, poderia o agente
fiscalizador, considerando as circunstncias, deixar de aplicar a multa, conforme o
caso.
A conduta lesiva ao meio ambiente pode no configurar crime, mas
somente infrao administrativa, tal como, por exemplo, a prtica de pesca profissional
ou de pesca amadora sem as licenas especficas para tais atividades. Para tanto, h
que existir regulamentao adequada a esse fim.
Da mesma forma como o exerccio da pesca, que autorizada mediante
licena expedida pelo rgo pblico competente (IBAMA), para o aproveitamento
103
privado de recursos da fauna ictiolgica, a posse justa do animal silvestre, para o
propsito de estimao, obtida mediante instrumento pblico permissivo, no caso de
animal oriundo de criadouro legalizado. Ainda na comparao com as regras proibitivas
e permissivas no que diz respeito pesca, observa-se que o aproveitamento irregular
da fauna ictiolgica (que, alis, tambm integrante da fauna silvestre, porm, com
normatizao especfica) pode tambm constituir crime, como por exemplo, a pesca
em perodo proibido ou em lugares interditados por rgo competente e a pesca
mediante uso de explosivos ou substncias txicas (respectivamente artigos 34 e 35,
da Lei 9.605/98).
Assim, dependendo do nvel de dano (ou perigo de dano) ao meio
ambiente, compreende-se que a conduta irregular deve ser coibida na esfera
administrativa ou, cumulativamente, na esfera administrativa e penal (sem prejuzo da
reparao de danos eventualmente causados), com fundamento nas disposies
legais e regulamentares que disciplinam o aproveitamento privado do bem ambiental
49
.

49
Apesar da tese defendida no presente estudo e a continuidade da atuao do Policiamento Ambiental
em So Paulo aplicando por mais de uma dcada os termos do Boletim Tcnico 2, de 2000, j referido
(com a lavratura de Termo ou Boletim de Constatao, no caso de boas condies de guarda
domstica de animal silvestre de espcie no ameaada de extino), no ano de 2012 houve mudana
na postura institucional do rgo de fiscalizao, harmonizando-a com os termos da Resoluo
CONAMA 384, de 2006, que, ao tratar da possibilidade de depsito domstico provisrio de animais
silvestres, determinou tambm a imposio de Auto de Infrao Ambiental e respectivo procedimento
penal (nos termos do pargrafo 2, do artigo 5, da mesma Resoluo). Nota-se que a edio de
Resoluo do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA obriga os rgos do Sistema Nacional
de Meio Ambiente - SISNAMA e, por consequncia, o Sistema Estadual de Administrao de Qualidade
Ambiental, Proteo, Controle e Desenvolvimento do Meio Ambiente e Uso Adequado dos Recursos
Naturais SEAQUA e, por decorrncia, Polcia Militar Ambiental, nos termos do pargrafo nico do
artigo 195 da Constituio do Estado de So Paulo e do Termo de Cooperao SSP/SMA de 2010, no
que concerne aos atos administrativos em face de infraes administrativas ambientais. Assim,
sobreveio a Ordem de Servio n CPAmb-136/30.2/12, de 26 de junho de 2012, revogou o Boletim
Tcnico 2, de 2000, e determinou a padronizao de posturas dos policias militares ambientais nas
ocorrncias de animal silvestre em cativeiro; no caso de verificao de manuteno para finalidade
exclusiva de estimao e o(s) animal(ais) no est(o) em listas de ameaados de extino e/ou
maltratado e/ou em local inseguro (subitem 11.9), lavrado Auto de Infrao Ambiental, impondo as
sanes de advertncia em termo prprio e apreenso do(s) animal(ais) silvestre(s) com sua
destinao formal ao prprio possuidor mediante Termo de Destinao de Animais, Materiais e/ou
Produtos Apreendidos, alm da lavratura de Boletim de Ocorrncia Ambiental e remessa de ofcio
autoridade de polcia judiciria local (Distrito de Polcia Civil) comunicando a infrao penal para
providncias cabveis na sua esfera de atribuies (procedimento penal).

104
6.4 A questo da apreenso do animal silvestre

Um grande problema que se apresenta ao rgo fiscalizador
exatamente a destinao do animal silvestre, que dever ser apreendido quando a
conduta do possuidor configure infrao penal, ou mesmo simples infrao
administrativa.
A Lei 9605/98 prev, no Captulo Da apreenso do produto e do
instrumento de infrao administrativa ou de crime, que:

Art. 25. Verificada a infrao, sero apreendidos seus produtos e
instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.

1
o
. os animais sero libertados em seu habitat ou entregues a
Jardins Zoolgicos, Fundaes ou entidades assemelhadas, desde que
fiquem sob a responsabilidade de tcnicos habilitados.

Para o caso de infrao administrativa, o Decreto 3.179/99 estabelece,
nos incisos I e II, do pargrafo 6
o
, do seu artigo 2
o
, que:

I os animais, produtos, subprodutos, instrumentos, petrechos,
equipamentos, veculos e embarcaes de pesca, objeto de infrao
administrativa sero apreendidos, lavrando-se os respectivos termos.

II Os animais apreendidos tero a seguinte destinao:

a) libertados em seu hbitat natural, aps verificao da sua adaptao
s condies de vida silvestre;

b) entregues a jardins zoolgicos, fundaes ambientalistas ou
entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de
tcnicos habilitados; ou

c) na impossibilidade de atendimento imediato das condies previstas
nas alneas anteriores, o rgo ambiental autuante poder confiar os
animais a fiel depositrio na forma dos arts. 1.265 e 1.282 da Lei 3.071,
de 1
o
de janeiro de 1916, at implementao dos termos antes
mencionados.

Ocorre que, quando constatada a posse injusta de animal silvestre na
situao comum de simples mantena a propsito de estimao - irregularidade que no
nosso entendimento deve ser tratada na esfera administrativa e no na esfera penal -,
quase sempre o espcime j se encontra domesticado. Nessa circunstncia, torna-se
invivel a soltura do animal em seu hbitat natural. Domesticado, o espcime no
possui mais caractersticas comportamentais que tornem possvel sua vida no meio
105
selvagem; no conseguir mais disputar alimentao ou espao com outros animais no
ambiente selvagem, nem conseguir abrigar-se ou agrupar-se com outros de sua
espcie e, portanto, no poder reproduzir-se.
A segunda opo, de entrega do animal apreendido para jardins
zoolgicos, fundaes ambientalistas ou entidades assemelhadas, quase sempre
impraticvel, pois essas organizaes j se encontram com grande nmero de
indivduos das espcies que normalmente so escolhidas para o ambiente domstico;
no possuem espao adequado para a acomodao ou meios suficientes para manter
os animais apreendidos e, com essa justificativa, recusam-se a receber, por exemplo,
mais um papagaio ou um macaco-prego domesticado.
A entrega do animal pressupe a aceitao da entidade, pois o objetivo
da legislao ambiental preservar a integridade do animal silvestre apreendido e tal
certamente no ocorrer, inexistindo voluntariedade por parte de quem o recebe.
Evidentemente que a entrega de um animal silvestre apreendido, pertencente
espcie ameaada de extino, para zoolgico, fundao ambientalista ou entidade
assemelhada bem mais fcil, em razo da sua raridade e o interesse que ele
desperta.
A terceira e opo a de designar como depositrio fiel do animal
silvestre apreendido um particular que possa mant-lo, o que implica em que este
assuma a responsabilidade de assistncia, de providenciar espao em cativeiro e
alimentao adequados, entre outras condies necessrias ao bem estar do
espcime. Quase sempre quem pode cuidar adequadamente do animal, nessas
circunstncias, o prprio possuidor que, at ento, vinha exercendo sobre ele a
posse injusta (desde que bem cuidado, insiste-se).
Vislumbra-se, portanto, a possibilidade de deixar com o mantenedor o
animal apreendido, para ele assumir a condio de depositrio fiel, dando continuidade
ao bom cuidado dispensado ao animal, agora em atendimento ao interesse pblico e
sem prejuzo de eventual sano administrativa. Entendemos que essa a melhor
106
soluo para o problema da destinao do animal silvestre apreendido, desde que
constatado que o espcime est bem cuidado e no integra espcie ameaada, ou em
vias de extino. Diferentemente, o animal silvestre raro (pertencente espcie
ameaada de extino), aps ser apreendido, dever ser colocado sob os cuidados
especializados de entidade que possa, em nvel ideal, eventualmente aproxim-lo de
outro espcime de sexo oposto, do mesmo grupo animal, para a tentativa de
reproduo.
Para ilustrar a difcil questo da apreenso do animal silvestre, diante dos
diversos aspectos j abordados, citamos trecho do Boletim Tcnico 2, Guarda
Domstica de Espcie Silvestre a Ttulo de Estimao
50
, do Comando de Policiamento
Florestal e de Mananciais do Estado de So Paulo, em 2000, atual Comando de
Policiamento Ambiental:

preciso aplicar a legislao ambiental de forma coerente e
consciente, seno vejamos: ocorreu no litoral do Estado de So Paulo
em 1988, aps a divulgao de que a nova Lei de Crimes Ambientais
estava em vigor, centenas de pessoas portando seus animaizinhos de
estimao dirigiram-se ao Orquidrio de Santos (pequeno zoolgico) na
tentativa de se livrarem de seus bichinhos ou de receber orientao
sobre o que fazer, pois no pretendiam ir para cadeia ou responder a
processo criminal. A Diretora do estabelecimento municipal, que j no
possua mais espao para novas aquisies de animais silvestres,
apenas orientou que voltassem para suas casas e permanecessem
com seus animais, uma vez que l recebiam carinho, alimento,
dedicao e segurana. Disse ela que no se cogitava, de nenhuma
forma, a hiptese de se tentar uma reintroduo ou relocao dos
animais em ambiente selvagem, pois eles morreriam. Estima-se que
hoje existem mais de meio milho de animais silvestres vivendo em
cativeiro em todo o Estado de So Paulo, na condio de animal de
estimao, recebendo tratamento razovel, no havendo qualquer
possibilidade de dar-lhes outra destinao melhor e mais adequada, por
falta de estrutura ou de acompanhamento tcnico especializado, at
porque o animal silvestre depois de domesticado, perde suas
caractersticas naturais de sobrevivncia, no podendo mais ser
reintegrado ao seu hbitat natural.

Existe, tambm, a preocupao de no submeter o animal silvestre a
condies que possam causar prejuzo sua integridade fsica ou lev-lo a morte em

50
BOLETIM TCNICO 2, op. cit., p. 03.
107
razo da mudana brusca de sua rotina. Por maior cuidado que se dedique ao
transporte, so comuns casos em que o animal apreendido morre estressado, pouco
tempo depois de ter sido retirado do possuidor irregular, resultando, ento, intil o
esforo de preservar o bem ambiental, objetivo principal de todo o trabalho preventivo
e repressivo dos rgos de fiscalizao ambiental.
Na esteira dessa preocupao, vem, ainda, a auto-avaliao inquietante
que a autoridade fiscalizadora faz em razo de sua conduta (nem sempre em
condies favorveis, bom destacar), buscando a forma correta de agir, sem cometer
arbitrariedade, levando em conta que pela eventual prtica de excesso poder ser
responsabilizado tanto quanto pela sua omisso. A respeito dessa difcil situao, de
inquietante dvida sobre quando termina o discricionrio e quando comea o arbitrrio,
cita-se a preciosa observao de lvaro Lazzarini, registrada em seu estudo Direito
Administrativo Aplicado ao Meio Ambiente:

Essa, na realidade do dia-a-dia, a tormentosa questo com que se
defrontam os operadores do direito pblico, sejam juristas ou simples
policiais que desempenham suas ingratas misses nas ruas, nas matas
e florestas, em locais de difcil acesso, sem falar no transtorno
representado pelo transporte e guarda de animais e aves apreendidos,
colocando-lhes a incolumidade fsica em risco. Essas misses policiais
so desempenhadas fora do recesso dos gabinetes acarpetados e
refrigerados, longe dos manuais de Direito Administrativo ou de Direito
Processual Penal e, no caso do meio ambiente, sem tempo de pedir ao
infrator oportunidade de verificar a completa legislao ambiental
51
.

Assim, na prtica, a apreenso do animal silvestre uma grande
dificuldade enfrentada na rea de fiscalizao ambiental e a autoridade responsvel se
v obrigada a decidir rapidamente pela apreenso, ou no, o que implica
necessariamente no reconhecimento, ou no, de prtica criminosa e/ou infrao
administrativa.
Nessa linha de interpretao, oportuno trazer a observao de Joo
Leonardo Mele, sobre os princpios administrativos aplicados polcia de proteo
ambiental:

51
LAZZARINI, lvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2
a
edio. So Paulo: RT. 1999, p. 294.
108
Quando no estamos diante de um crime no qual a polcia
administrativa efetua a represso imediata, detendo os autores do fato
e apresentando os instrumentos da prtica da irregularidade, a polcia
administrativa, representada no caso do meio ambiente, pela Polcia
Militar, atravs dos Batalhes Florestais, executa a represso
administrativa.
A represso administrativa, que busca salvaguardar o interesse
coletivo, sobrepondo-o sobre os interesses individuais, pode ser levada
a efeito com aplicao de multas, interdio de atividades, apreenso
de bens ambientais, de instrumentos utilizados na prtica da infrao
etc. Nesse caso, o agente do Estado usa o Poder de Polcia
52
.

No mbito do Estado de So Paulo, foi adotada em 1998 uma
padronizao na atuao dos policiais militares especializados em polcia ambiental,
reforada em 2000 com o advento do referido Boletim Tcnico 2, para uma maior
segurana no desempenho de suas funes e efetivao de uma doutrina institucional
de uniformizao de procedimentos, como observou Marcelo Robis Francisco Nassaro:

Foi editada a Nota de Instruo N CPFM 007/30, em 1998, atravs da
qual determinado ao contingente do Policiamento Florestal e de
Mananciais quando em ocorrncias envolvendo animais da fauna
silvestre nacional mantidos em cativeiro, adotar os seguintes
procedimentos operacionais:
1. Verificar se animal da fauna silvestre nacional.
2. Verificar se o animal est bem tratado, observando para tanto gua,
alimentao, higiene, espao adequado, segurana, entre outros e,
3. Verificar se animal considerado ameaado de extino, no s
atravs da Lista Nacional de Animais Ameaados de Extino, editada
atravs da Portaria IBAMA N 1.522/89, mas tambm a editada atravs
da Lei Estadual N 42.838/98.
Sendo animal da fauna silvestre nacional, estando ele bem alimentado,
no sendo ameaado de extino e no havendo mnimos indcios de
comrcio o animal dever ser deixado com seu possuidor, sendo
elaborado um Boletim de Ocorrncia do Policiamento Florestal e de
Mananciais que relate o acontecimento e o atendimento da denncia
ambiental.
Caso a animal esteja mal tratado, sendo a constatao verificada
atravs de um laudo expedido por pessoa competente, o infrator dever
ser conduzido ao Distrito Policial pelo incurso no artigo 32 da lei de
Crimes Ambientais.
E, por ltimo, sendo o animal considerado ameaado de extino
tambm dever ser retirado de seu possuidor, porque neste caso em
especfico a permanncia desse animal em cativeiro poder representar
a extino da espcie, que por no estar em Instituies (Zoolgicos)
no podem ser reproduzidos.

52
MELE, op. cit., p. 174.
109
Perceba-se que h uma lgica nesta postura do Policiamento Florestal
e de Mananciais do Estado de So Paulo que parece a mais adequada
e a mais sensvel diante da realidade que se apresenta
53
.

Torna-se claro que essa coerente linha de atuao de Polcia Ambiental,
no exemplo do Estado de So Paulo (que basicamente perdurou at 2012), teve seu
fundamento no exerccio discricionrio do Poder de Polcia, que por sua vez limitado
por trs conjuntos de regras de avaliao, que constituem fatores para valorao do
ato administrativo, doutrinariamente conhecidos como princpios: o da legalidade, o da
razoabilidade e o da realidade.
Positivamente, devem ser analisados: o grau da lesividade imposta ao
meio ambiente em face dos atos praticados, relativos posse injusta do animal
silvestre, em confronto com a legislao vigente (legalidade); a relao de coerncia
entre a finalidade da prescrio legal e os atos praticados pelo rgo fiscalizador, no
empenho do Poder Pblico pela preservao do ambiente ecologicamente equilibrado
(razoabilidade); e, finalmente, a adoo de medidas plausveis, compatveis com a
situao ftica, levando-se em conta a possibilidade de realizao de consequncias
positivas preservao dos valores ambientais protegidos (realidade)
54
.

53
NASSARO, op. cit., p. 48.
54
Como explicado na nota 49, apesar da tese defendida no presente estudo e a continuidade da atuao
do Policiamento Ambiental em So Paulo aplicando por mais de uma dcada os termos do Boletim
Tcnico 2, de 2000 (com a lavratura de Termo ou Boletim de Constatao, no caso de boas condies
de guarda domstica de animal silvestre de espcie no ameaada de extino), no ano de 2012
houve mudana na postura institucional do rgo de fiscalizao, harmonizando-a com os termos da
Resoluo CONAMA 384, de 2006, que, ao tratar da possibilidade de depsito domstico provisrio de
animais silvestres, determinou tambm a imposio de Auto de Infrao Ambiental e respectivo
procedimento penal (nos termos do pargrafo 2, do artigo 5, da mesma Resoluo). Assim, sobreveio
a Ordem de Servio n CPAmb-136/30.2/12, de 26 de junho de 2012, que revogou o Boletim Tcnico 2,
de 2000, e determinou a padronizao de posturas dos policias militares ambientais nas ocorrncias de
animal silvestre em cativeiro; no caso de verificao de manuteno para finalidade exclusiva de
estimao e o(s) animal(ais) no est(o) em listas de ameaados de extino e/ou maltratado e/ou em
local inseguro (subitem 11.9), lavrado Auto de Infrao Ambiental (inciso III, do pargrafo 3 do art.
21 da Resoluo SMA 032/2010), independentemente da quantidade de animais encontrados, impondo
as sanes de advertncia em termo prprio e de apreenso do(s) animal(ais) silvestre(s) com sua
destinao formal ao prprio possuidor mediante Termo de Destinao de Animais, Materiais e/ou
Produtos Apreendidos, alm da lavratura de Boletim de Ocorrncia Ambiental e remessa de ofcio
autoridade de polcia judiciria local (Distrito de Polcia Civil) comunicando a infrao penal para
providncias cabveis na sua esfera de atribuies (procedimento penal).
110
7. CONCLUSES

A evoluo da tutela dos recursos da fauna tem sido verificada pela
compreenso de que esse bem ambiental esgotvel, tanto quanto o so todos os
outros. O expressivo crescimento populacional na segunda metade do sculo XX e a
ocupao desorganizada da superfcie terrestre, entre outros fatores, colocou em risco
a perpetuao de espcies silvestres, hoje preservadas em reas protegidas e at em
cativeiros.
Grande parte das leis que trouxeram dispositivos de proteo aos animais
surgiu como reflexo da viso de meio ambiente equilibrado, de que so partes
indissociveis a fauna e a flora na sua total diversidade, colocando-se o ser humano
como integrante desse meio fsico, destacada a sua condio de principal agente
modificador do ambiente.
No Brasil, a Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, consolidou textos
legais que tratavam de crimes ambientais, entre eles a Lei 4.771/67 (Lei de Proteo
Fauna), com as modificaes da Lei 7.804/89 e o Decreto-Lei 221/67 (Cdigo de
Pesca). A Lei dos Crimes Ambientais, como passou a ser conhecida, trouxe
disposies na esfera penal (pela previso de crimes) e tambm na esfera
administrativa (pela previso de infraes administrativas).
Abordou a lei, tambm, aspectos processuais e apresentou novas
definies aos delitos, entre eles os crimes contra a fauna silvestre, considerando
conjuntamente a fauna silvestre, que era autonomamente protegida mediante a Lei
5.197/67, e a ictiolgica, que era autonomamente regulada pelo Decreto-Lei 221/67
(Cdigo de Pesca).
Especificamente o artigo 29 dessa lei pode suscitar a interpretao de
que a conduta de simples mantena de animal silvestre a propsito de estimao
constitui crime. Porm, as caractersticas peculiares dessa modalidade de
aproveitamento da fauna silvestre impem uma avaliao menos rigorosa da conduta
irregular, longe da esfera de responsabilidade penal. E o texto da Lei dos Crimes
111
Ambientais no traz tipificao para a conduta em estudo, como possvel
demonstrar.
O aproveitamento do recurso ambiental na modalidade de mantena de
animal silvestre a propsito de estimao no constitui forma de utilizao da fauna
(conduta relacionada no caput do artigo 29), como j reconhecido nos Tribunais. J o
pargrafo 2
o
, do artigo 29, quando estabelece a hiptese de perdo judicial, reporta-se
conduta do infrator que guarda em sua residncia ou quintal (por isso guarda
domstica) espcime da fauna silvestre, exatamente com propsito mercantil, no
mesmo sentido da guarda citada no inciso III, do pargrafo 1
o
.
Refora tal interpretao, a verificao de que h semelhanas entre o
artigo 29 da Lei dos Crimes Ambientais e o artigo 12 da Lei 6.736/76 (que,
anteriormente, disps sobre os crimes relacionados ao trfico de entorpecentes). O
legislador em 1998 teve como evidente referncia e fonte de vocabulrio a Lei
6.736/76, pois, tal como o trfico de entorpecentes, o trfico de animais silvestres
passou a representar um desafio para o Poder Pblico. Da mesma forma, exigiu-se
uma abordagem ampla de todas as condutas relacionadas abominvel prtica de
comrcio do bem ambiental, quando o legislador se props a descrever no inciso III do
pargrafo 1
o
, da Lei 9.605/98, o crime contra a fauna silvestre sob o especfico enfoque
da explorao econmica desses recursos.
Existe substancial diferena nos significados dos verbos ter" e manter.
Apesar de classificado como propriedade da Unio, nos termos da Lei 4.771/67, o
comerciante irregular tem o animal silvestre nas mos como simples objeto de venda e
o negocia como um eletrodomstico ou qualquer outro bem mvel. J o mantenedor, a
propsito de estimao, destina ao animal silvestre um esforo pessoal de quem se
sente responsvel pela manuteno de sua vida e mesmo de seu bem-estar. Ao
contrrio do comerciante, o mantenedor no age para desfazer-se do animal e auferir
lucro, e, sim, para preserv-lo.
112
A simples mantena domstica de animal silvestre (que no pertence
espcie em extino) no representa um mal em si e muitas espcies perpetuaram-se
ao longo do tempo justamente por terem sido mantidos espcimes representativos em
cativeiro. Por sinal, o IBAMA vem liberando, mediante rigoroso controle, a criao de
espcimes para venda como animal de estimao e j possvel hoje manter
regularmente um animal em ambiente domstico.
O exemplo do papagaio, animal que representa mais da metade dos
silvestres possudos irregularmente, bem ilustrativo da questo da mantena a
propsito de estimao no Brasil. A sociedade, de uma forma geral, insiste em manter
no meio domstico um animal silvestre, por suas qualidades sem similar, apesar do
carter irregular de tal conduta quando desprovida do instrumento legal permissivo.
No obstante, impe-se a necessidade de preservar os espcimes selvagens
remanescentes nas reas protegidas. Como soluo, surgem criadouros devidamente
legalizados, porm, ainda sem capacidade para atender demanda, em razo da
pouca oferta e do preo elevado do seu produto.
A questo de ordem econmica deve ser resolvida, a fim de que seja
possvel compatibilizar o interesse social e a necessidade de preservao ambiental.
Diante do processo de evoluo das espcies animais, o papagaio caseiro ser mais
uma espcie domstica, reconhecida e reproduzida em quantidade e preos
compatveis com a expectativa da sociedade quanto ao seu aproveitamento privado e
essa inovao garantir a perpetuao da espcie equivalente, nas reas protegidas.
Por outro lado, na esfera administrativa pode haver a imposio de
adequada sano, que coibir a posse injusta do animal silvestre, porque a conduta
lesiva ao meio ambiente pode no configurar crime, mas somente infrao
administrativa, tal como, por exemplo, a prtica de pesca profissional ou de pesca
amadora sem as licenas especficas para tais atividades. Caso seja constatada
conduta criminosa (comrcio ilegal, utilizao, maus tratos, entre outras), o
procedimento ser a priso em flagrante delito do infrator ou a elaborao do Termo
113
Circunstanciado (para os crimes com rito processual estabelecido na Lei 9.099/95),
alm da responsabilizao administrativa cabvel.
Note-se que, em ambos os casos (crime ou infrao administrativa),
haver apreenso do animal (artigo 25 da Lei 9.605), mas se discute a possibilidade,
no caso especfico da mantena a propsito de estimao (se admitida essa conduta
como infrao), de designao do autuado como depositrio fiel (com o animal bem
cuidado e no pertencente espcie em risco de extino).
Defende-se como vivel a soluo do depsito com o autuado, para os
casos sem a configurao de crime, tambm em razo de que a legislao no a
probe. Devem ser levadas em conta: a impossibilidade de soltura no hbitat natural
pela ausncia de comportamento asselvajado e as dificuldades para colocao de
animais apreendidos em jardins zoolgicos, fundaes ou entidades assemelhadas
(sob a responsabilidade de tcnicos habilitados), sempre em nmero e capacidade
aqum do necessrio, especialmente em relao s espcies apreendidas em maior
quantidade, que so as mais comuns e sem risco de extino.
Finalmente, a liberdade do animal silvestre deve ser preservada a todo
custo enquanto ele ainda se encontra no meio natural, em seu estado selvagem. De
nada adiantar tirar um animal silvestre de um cativeiro - encontrando-se ele j
domesticado - e, a pretexto de dar-lhe liberdade, lan-lo na floresta prpria sorte;
ele simplesmente no sobreviver. Por outro lado, a readaptao ao meio selvagem
constitui processo complexo e extremamente custoso, sem garantia de sucesso. Por
isso, todos os mecanismos legais e regulamentares devem privilegiar a preservao do
animal silvestre enquanto ele ainda vive em situao de interdependncia junto aos
elementos do seu ecossistema natural, impedindo-se que de l seja retirado
indevidamente e negociado. A liberdade do animal silvestre garantida mediante
rigoroso combate ao trfico de espcimes e caa ilegal, que abastece o mercado
clandestino de animais silvestres dentro e fora do pas.


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